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Derecho Penal .

- Parte Especial

DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL

CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Contemplado en el libro II, título VIII, artículos 390 a 431. Doctrinariamente se


habla de delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud.

EL PARRICIDIO

"El que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean
legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su
cónyuge será castigado, como parricida..." (390 CP)
Al igual que en el homicidio simple, en este delito debe concurrir la acción de matar
a otra persona; aquí, eso si, ocurre una cuestión importante en relación con el sujeto activo
y el pasivo de la acción. La muerte que da a ciertas personas unidas por lazos de
parentesco, debiendo conocer las relaciones que los ligan, es calificada de Parricidio.
En doctrina se dice que el parricidio sería un delito de homicidio que en el fondo se
encuentra agravado por el vínculo de parentesco (el 390 se conjugaría con el 13). Pero, sin
embargo, la mayoría de la doctrina estima que la agravación aparece como integrante del
tipo penal no quedando comprendido el artículo 13, pasando a ser un delito autónomo, y no
un homicidio agravado.

Elementos
a. Vínculo de parentesco entre el autor y la víctima. Este vínculo puede ser de tres
clases;
a.1. de padre o madre a hijo, o viceversa, sea parentesco legítimo o ilegítimo;
a.2. de ascendientes a descendiente, o viceversa, excluido el caso anterior, siempre
que el parentesco sea legítimo;
a.3. de cónyuge a cónyuge, que en doctrina recibe el nombre de conyuguisidio.

b. Conocimiento del vínculo. Este conocimiento se refiere a que debe conocerse la unión
entre el autor y el sujeto pasivo.
En cuanto a la prueba del parentesco, se aplican las normas estrictas del derecho
civil, estándose a las partidas de matrimonio y de nacimiento.
En el caso de la muerte de padres o hijos, la ley ha señalado tanto al parentesco
legítimo como el ilegítimo, y dentro de este también se atiende a la filiación natural.
En cuanto a los otros ascendientes o descendientes, deben ser legítimos, y éste es el
vínculo por consanguinidad.
Con respecto al matrimonio se han presentado varias dudas. Se parte de la base que
el matrimonio es el válido; así, en la doctrina los autores dicen que habría conyuguisidio en
el matrimonio válido y no disuelto. Pero si ha sido declarado nulo y se da muerte a uno de
los cónyuges, no habría parricidio. Tampoco lo habría si entre los cónyuges se habido,
previamente, declaración de muerte presunta.
La filiación adoptiva no constituye estado civil y tampoco parentesco. En cambio, la
legitimación adoptiva si constituye estado civil, y luego existirá el parentesco, pero hay
discusión en cuanto a la concurrencia del parricidio. Así, Etcheberry piensa que se
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configuraría el delito. Otros autores, están en la contraria.


El conocimiento se refiere a dos aspectos;
1. el conocimiento del vínculo de parentesco;
2. el conocimiento de la calidad de cónyuge.
Para algunos, el conocimiento del vínculo sería un dolo específico, y así hay fallos
de los tribunales que en Chile lo reconocen.
Otros sectores, lo estiman como un elemento subjetivo del tipo penal.
Finalmente, se estima que se refiere al dolo directo y, por lo tanto, se excluiría la
culpa y el dolo eventual y, en consecuencia, no podría haber un cuasidelito de parricidio.

Comunicabilidad de los requisitos personales


Cuando en la comisión del delito concurre con el autor calificado una persona no
calificada, un extraneus, un sujeto que no tiene vínculo de parentesco o matrimonio con la
víctima ¿debe incriminarse como parricida a ese extraño?
En su estudio sobre el tema, Shepeler señala que "cuando existe un delito de
parricidio, lo extraños cómplices y encubridores lo son de parricidio; en cambio, los
coautores extraños lo son de homicidio".
Aduciéndose razones de técnica jurídica diversas, la gran mayoría de la doctrina se
pronuncia por negar la comunicabilidad a los partícipes calificados.
Pero también se menciona la posición de aquellos que estiman que el dolo es uno
para todos y todos deben ser condenados por el delito de parricidio. En consecuencia, el
vínculo de parentesco se comunica a los no parientes, los extraneus.

EL DELITO DE HOMICIDIO

Para Etcheberry la escueta fórmula "matar a otro", o "el que mate a otro", resultan
suficientemente explícitas, no siendo necesaria la referencia a la ilicitud y culpabilidad
(voluntariedad), las que resultan superfluas por cuanto son propias de todo delito.

La Acción
Consiste en dar muerte a una persona. Se trata de un delito de resultado o material,
no de un delito formal que se agote en una simple actividad. Puede cometerse por acción o
por omisión; y los medios utilizados para producir la muerte pueden ser físicos o materiales
y morales.

Sujetos del delito


Sujeto activo puede ser cualquiera persona física o natural. Eventualmente, sin
embargo, ciertas calidades del autor pueden determinar el desplazamiento hacia las figuras
del parricidio o infanticidio.
Sujeto pasivo es la persona natural. La definición de persona contenida en el
artículo 55 del CC. se reputa válida para el derecho penal.
La existencia legal de la persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. Tradicionalmente, se ha considerado que la separación
completa a que alude el artículo 74 del CC. es sinónimo de la sección del cordón umbilical,
o al menos, de la expulsión completa de dicho cordón, la placenta y sus anexos, del interior
del vientre materno.
Por el contrario Etcheberry, considera que la separación completa no se refiere tanto
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al concepto material de distancia espacial entre los cuerpos de la madre y del hijo, como el
concepto fisiológico de vidas separadas, independencia biológica de ambos, esencialmente
referida a las funciones circulatorias y respiratorias. En materia penal el parto es la
expresión indicativa del comienzo de la vida autónoma de la criatura, con lo cual el
concepto civil y el penal de persona vienen en definitiva a coincidir.
El art. 74 del CC. señala que la existencia legal de la persona principia al nacer; esto
es, al separarse completamente de su madre. Algunos autores toman como referencia el
concepto contenido en esta disposición.
Pero Etcheberry estima que esta disposición no está dada para todos los efectos
legales, sino sólo para aquellos que interesan a dicho cuerpo legal; la adquisición y goce de
derechos civiles. Antes de tener la calidad de persona (que en materia civil se adquiere con
el nacimiento), el producto de la concepción tiene indudablemente una vida, y la calidad de
criatura, con que la designa el CC. Esta vida y su salud están protegidas por la ley civil, en
los términos especificados en el artículo 75 del CC., y también por el CP., a través de la
sanción del delito de aborto.
En relación con el tópico se ha dicho que nuestra ley distingue las siguientes etapas
penales en la vida humana: considera homicidio la privación de la vida del hombre que ha
cumplido 48 hrs.; infanticidio la muerte del que, habiendo nacido, aún no ha enterado esa
edad, y aborto la supresión de la vida intrauterina.

El dolo en el homicidio
El tipo del homicidio consiste en matar a otro, es decir, debe existir dolo de matar.
El existirá no sólo cuando hay intención precisa matar, sino también cuando el resultado de
muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor que
ocurra (dolo eventual). Si el hechor no se representó siquiera la posibilidad de la muerte, o
si se confió en poder evitarla, no hay dolo de homicidio.

El Homicidio Calificado
Contemplado en el artículo 391 del CP. Se aplica todo lo dicho respecto del
homicidio simple.
Dentro de las acciones que responden al mismo tipo "homicidio", o sea, matar a
otro, la ley ha separado algunas que revelan una especial maldad y que inspiran una mayor
repulsión moral, para constituir una figura delictiva separada y distinta, a la que
ordinariamente se da el nombre de "homicidio calificado" (391 n 1 CP)
Los autores italianos hablan de un "Homicidio Circunstanciado" En la legislación y
doctrina española actual se le conoce como "Asesinato". En la ley alemana se le llama
"Mord"; y en el derecho inglés "Murder".
De acuerdo con el texto del artículo 391 n 1, entre nosotros, el Homicidio
Calificado, consiste en matar a otro sin estar comprendido en el artículo anterior (390,
parricidio), y concurriendo alguna de la cinco circunstancias allí enumeradas. Pero por una
regla de interpretación, y en relación con el artículo 394 (infanticidio), el tenor del artículo
391 n 1 debe entenderse de la siguientes forma; el homicidio calificado consiste en matar a
otro con alguna de las circunstancias del artículo 391 n 1 y sin que concurran los requisitos
propios del parricidio (390) o del infanticidio (394).
Siendo varias las circunstancias enumeradas para los efectos legales son
equivalentes. Además coinciden con las cinco primeras circunstancias agravantes del
artículo 12. Entonces, puede presentarse la situación de un homicidio cometido con
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premeditación; el que debe ser sancionado como homicidio calificado. Mas, no podría ser
considerada, además, la premeditación como circunstancia agravante de responsabilidad
penal, aplicando el artículo 12 n 5. Se encuentra expresamente prohibido por el texto del
artículo 63, que señala que "no producirá el efecto de agravar la pena la circunstancias
agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito".
Por otro lado, aun cuando esta disposición no existiera, parece evidente que si la
penalidad del homicidio ha sido ya elevada en consideración a esta circunstancia, sería
violar el principio Nom bis in idem el volver a considerarla para una nueva agravación del
tratamiento penal.
El problema es diferente cuando concurren más de una circunstancia calificante del
homicidio; se da muerte a una persona con premeditación, alevosía y, además, con
ensañamiento. Dos posiciones son las posibles frente a esta situación:
1. una de estas circunstancias, cualquiera de ellas, se tomaría en consideración para
sancionar el hecho como homicidio calificado, y las restantes conservarían su calidad de
agravantes generales, según el artículo 12;
2. tratándose de un delito con pluralidad de hipótesis, tanto da cometerlo con una de ellas
como con varias a la vez, siempre se trataría de un homicidio calificado y las circunstancias
sobrantes no podrían tomarse en consideración como agravantes.
El texto del citado artículo 63, es suficientemente amplio y categórico como para
excluir toda posibilidad de tomar en consideración para agravar la pena aquellas
circunstancias que integran la descripción legal del delito, cualquiera sea el número y la
forma en que de hecho concurran. Claro está, que la concurrencia de más de una
circunstancia de calificación puede ser tomada en consideración por el juez dentro de los
márgenes que la ley lo autoriza a recorrer la escala penal asignada al delito, atendido lo
dispuesto por el artículo 69 que ordena tomar en consideración dentro de dicho límites "el
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes". No debe verse en esto una
contradicción con lo que señalamos anteriormente, ya que las circunstancias del artículo
391 n 1 intrínsecamente siguen siendo agravantes, pero no pueden producir el efecto de
agravar la pena en conformidad con el artículo 63. Empero, siguen siendo agravantes para
los efectos legales; por ejemplo artículo 69 y 64, esto para juzgar acerca de su
comunicabilidad a los copartícipes.
Circunstancias agravantes del artículo 391 n 1
Primera. Con Alevosía. Aparece caracterizada en el artículo 12 n 1, como el "obrar
a traición o sobre seguro".

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Se encuentra en el fondo de la


disposición la existencia de una remuneración pecuniaria o la promesa de una, por la
comisión del delito.
La ley se refiere a la existencia de un premio o promesa remuneratoria. Las dos
expresiones empleadas indican que la remuneración puede ser percibida antes del delito,
"premio"; o quedar convenida para ser entregada después, "promesa". En este último caso
no es necesario que la promesa o recompensa se llegue a percibir efectivamente, basta con
que ella haya existido y haya sido el móvil determinadamente del hechor. Es preciso, que
haya existido un acto inequívoco entre el autor material y el inductor o mandante.

Tercera. Por medio de veneno. Este debe ser administrado a la víctima


insidiosamente, es decir, en cantidad tan exigua y pequeña que la tome inadvertidamente.
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Este elemento lo hace diferir en relación con el veneno de la circunstancia n 3 del artículo
12, ya que en el caso en comento es un medio insidioso. En la disposición citada es
catastrófico, que puede dañar a muchos, por ejemplo, si para matar a una persona, se
envenena el agua destinada al consumo de una población.
En otras legislaciones, como la francesa, existe el delito especial de
Envenenamiento, que consiste en suministrar veneno con ánimo de causar la muerte, ocurra
ésta o no.

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor


al ofendido. Supone, por tanto, un elemento objetivo, el aumento del dolor. Y también uno
subjetivo, la deliberación (tranquilidad de ánimo), y la inhumanidad (falta de sensibilidad).
A la voluntad homicida se agrega un elemento independiente; por una parte se quiere matar
a otro y, por otra, además se quiere hacer sufrir. Así entendido no habría ensañamiento en la
ferocidad o multiplicidad de heridas que se infieren dentro del ímpetu emocional de la
lucha, y por tal razón el número y la naturaleza de las heridas no son indicio suficiente de la
existencia de ensañamiento, ya que el paroxismo emotivo es incompatible con la
deliberación e inhumanidad propias de esta calificante.

Quinta. Con premeditación conocida. Este término está ligado con la idea de una
reflexión o determinación anterior al hecho mismo de la muerte, por oposición al homicidio
cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lucha.
Estas circunstancias dentro de la culpabilidad se enmarcan en el campo del dolo, y
son, además, taxativas.

Homicidio Simple
Art. 391 n 2. Se definiría como matar a otro, no concurriendo las circunstancias
constitutivas del parricidio, homicidio calificado o infanticidio (Etcheberry).

Homicidio en Riña o Pelea


Según los comentaristas, el artículo 392 más que una forma de homicidio serían
presunciones de responsabilidad penal, cuando hay acometimiento físico, súbito entre más
de dos personas, no mediando concierto en la que el empleo de la fuerza llevada a los
hechos determina su desenlace.
Para Etcheberry, "el homicidio cometido en riña o pelea es siempre homicidio
(simple, calificado o parricidio), y la regla del artículo 392 es simplemente una regla
subsidiaria para el evento de que no conste el autor de tal delito. Por tal motivo no se
justifica su tratamiento separado, en paralelo con las restantes figuras que integran el
grupo".

Jurisprudencia
1 .- Parricidio
a. Son intercambiables las víctimas de un homicidio, si tanto la víctima intentada
como la efectivamente resultante tienen con el hechor uno de los vínculos propios del
parricidio. Este problema se presenta a menudo en los casos de aberratio ictus; se dispara
para matar al cónyuge y resulta muerto un hijo. En contra de A. Fuentes Garrido, el reo
intentó matar a su cónyuge mezclando una sustancia tóxica con el harina tostada que
presumiblemente ésta iba a consumir. Pero en vez de hacerlo, la mujer preparó con ella
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alimento para sus hijos de seis y un año de edad. Éste último falleció, y el primero pudo
salvar la vida por oportuno auxilio médico. Se condena al reo como autor del delito de
parricidio en la persona del hijo muerto y de parricidio frustrado en la persona del otro hijo.
La sentencia de casación rechaza el recurso del reo: la falta de intención de dar muerte
precisamente a una persona y no a otro no basta para calificar el hecho de cuasidelito de
homicidio y de lesiones leves, como pretende la defensa del reo. El artículo 1 inciso 3 del
CP. previene que "el que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que
la ley señala, aunque el mal recaiga en persona distinta de la que se proponía ofender, si
bien en tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad penal, pero sí aquellas que la atenúan. En la
especie, el reo se proponía dar muerte a su mujer, lo que constituye parricidio, y como
consecuencia de su acción resultó muerto uno de sus hijos, lo que también constituye
parricidio; en el caso del otro hijo, el parricidio quedó frustrado. El error en la persona
carece en este caso de relevancia jurídica. La muerte y las lesiones no se han producido por
una acción imprudente o negligente del reo, sino por una acción dolosa de su parte.
b. En cuanto a la comunicabilidad del vínculo. Se decide por la divisibilidad del
título entre el pariente o cónyuge y el extraneus, en contra E. Provoste y otro. El reo, de
concierto con otro, da muerte a la madre del primero. Descartada por el fallo la existencia
de un robo con homicidio, la sentencia condena al primero como autor de parricidio,
agravado por la alevosía, y al segundo, por homicidio calificado por la misma
circunstancia.

2 .- Homicidio Calificado
a. Alevosía, contra R. Céspedes, el hechor atacó sorpresivamente a la víctima,
dándole un golpe por la espalda, y apenas se dio vuelta le clavó el cuchillo en el abdomen y
siguió hiriéndole hasta completar 11 puñaladas; una en el dorso y 10 en la cara ventral. "se
procedió, pues, con alevosía, dice el fallo, por haberse obrado a traición". Además se obró
sobre seguro, porque el ofendido estaba completamente ebrio (3,58 %).
b. Ensañamiento, se estima el mismo caso anterior como constitutivo de
ensañamiento, ya que la primera puñalada, asestada por la espalda, era necesariamente
mortal, pese a lo cual, después de haberse vuelto la víctima, volvió el reo a clavarle el
cuchillo en el abdomen y siguió hiriéndolo haya completar 11 puñaladas.
c. Premeditación, Contra G. Benavente. Se tiene en ella por acreditada que el reo
fue inductor del homicidio cometido por Hipólito Hernández durante la refriega producida
con motivo de la toma de posesión por parte de la CORA del fundo de propiedad de
Benavente, quien había ordenado a sus trabajadores resistir por la fuerza la toma, atacando
a los funcionarios de la CORA, aunque no a los Carabineros que los acompañaban. La parte
querellante dice que se trata de homicidio calificado por premeditación, punto de vista que
la sentencia no comparte. La inducción es la voluntad de cometer un delito por medio del
autor material, pero esa decisión no puede significar la materialización de un plan o
proyecto, porque el instigador no realiza materialmente el delito.

DELITOS ESPECÍFICOS CON RESULTADO DE MUERTE

a. Art. 140, inciso 2 ; la acción fundamental no es la de matar, sino contra el ejercicio de un


culto permitido en la República, y con motivo de otro delito (injuria de hecho) trae
consecuencialmente la muerte del ofendido.
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b. Art. 150; aplicación de tormentos al detenido causando su muerte.


c. Art. 326 y 331; delitos relativos a ferrocarriles. Para Etcheberry se trata de delitos que se
gradúan por el resultado, pero ello no implica que sean delitos calificados por el resultado.
En efecto, todas las conductas previstas en estos artículos suponen dolo directo, eventual, o
en último término, culpa.
d. Art. 348; abandono de niños y personas desvalidas, también en el artículo 351.
e. Art. 352 Abandono de parientes y de cónyuge.
f. Artículo 474; incendio con resultado de muerte.

AUXILIO AL SUICIDIO

También llamado cooperar al suicidio. Este delito está mal ubicado, porque las
figuras precedentes se refieren a la muerte que una persona causa a otra; en cambio, aquí se
presta la cooperación a un individuo para que ella misma realice la acción de matar, que
para el caso sería la de suicidarse.
Luego la acción típica no es la de "matar a otro", sino que la de prestar la
cooperación para que otro se suicide. En este delito se castiga más que nada un grado de
participación criminal. Lo particular es que la acción de matar no la realiza la persona que
presta el auxilio o cooperación, si no ese otro que señala la ley. Todo esto encuentra su
fundamento en la necesidad de evitar el encubrimiento del delito de homicidio.
Se castiga solamente cuando se produce la muerte de la otra persona. Este delito de
auxilio excluye las conductas omisivas.
Cuando el legislador se refiere al "conocimiento de causa", también da connotación
a la existencia de una acción dolosa, no pudiendo existir un cuasidelito de cooperación al
suicidio.
Si no se produce la muerte; de consiguiente se causan solamente lesiones no puede
aplicarse el 393, ni tampoco a la persona que los sufre. El problema se presenta respecto del
cooperador; en opinión de algunos, dependiendo del tipo de dolo, respondería de las
lesiones dolosas, y, por otros, se estima que habría sanción para el que coopera, por no
haber intervenido en los hechos mismos.

EL INFANTICIDIO

Generalidades
En el párrafo II, del título VIII, se encuentra ubicado este delito, dentro de los
delitos contra las personas.
En el artículo 394 se define el delito, lo que resulta ser excepcional en nuestra
legislación positiva.
Presenta algunas semejanzas con el parricidio, ya que sólo lo pueden cometer
algunas personas.
Además, el artículo 394 tiene relevancia ya que es el único delito en la legislación
penal que señala una circunstancia de tiempo (48 horas); que se computa en la forma
señalada por la ley, esto es, después del hecho biológico del parto.
Definición
"Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las 48 horas después del parto, matan al hijo o descendiente..."
(394)
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Según la doctrina es un delito de homicidio, es decir, dar muerte a otro; pero sólo
cometido por los parientes indicados en la ley, la acción de matar recae sobre el recién
nacido que tenga un tiempo de nacimiento de 48 horas.
De consiguiente, si los ascendientes o padres dan muerte después de ese período,
habría parricidio.
No obstante, considerarlo un delito de homicidio, hay autores que le estiman como
un delito autónomo y especial, dado el tratamiento que le otorga la ley. Otros creen ver en
él a un delito de parricidio atenuado. Se ha propuesto igualmente, que sería un homicidio
privilegiado.

Elementos integrantes
1. la acción típica de "matar", dar muerte a otro.
2. relación de parentesco, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.
3. este hecho de muerte debe ser ejecutado dentro y exclusivamente de las 48 horas después
del parto. El bien jurídico protegido por la ley penal es el Derecho a la Vida, y con la
comisión de este delito se está atentando contra un ser vivo.
4. el sujeto activo, pueden ser ciertas personas; el padre o madre, o bien los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos. La calidad de sujeto activo es más amplia en este
delito, respecto del parricidio. En el infanticidio los ascendientes pueden ser tanto legítimos
como ilegítimos; en cambio, en el parricidio sólo pueden cometerlo los ascendientes
legítimos, ya que se refiere a "cualquier otro ascendiente legítimo". Al mismo tiempo hay
limitaciones, en cuanto que no se considera ni el descendiente ni tampoco el cónyuge.
Los autores han señalado que por existir esta relación de parentesco, no podrían ser
sujetos activos sino que las personas señaladas, siendo, en definitiva, un sujeto activo
calificado.
Se ha sostenido que los terceros que dan muerte a la criatura, no cometen delito
alguno, por cuanto el recién nacido, por permanecer unido a la madre por el cordón
umbilical, no es persona. (del Río).
Esta interpretación quedaría desvirtuada de acuerdo a la opinión del profesor
Etcheberry, "el parto es una expresión indicativa del comienzo de la vida autónoma de la
criatura, con lo cual el concepto civil y el penal vienen en definitiva a coincidir".
5. El sujeto pasivo, es únicamente el hijo o descendiente, es taxativo, siendo distinto del
parricidio (el viceversa). Este sujeto pasivo debe ser muerto dentro de las 48 horas después
del parto.

Problemática del Infanticidio


El problema se presenta con el cómputo del parto. La dificultad aparece desde que
el parto no se encuentra definido legalmente; entonces, ¿desde cuándo se entiende que hay
parto?. Esto especialmente porque el parto es un proceso constituido de varios períodos,
así; período de dilatación, de expulsión y alumbramiento.
Luego entonces, la doctrina penal es distinta de la civil, laque habla de nacimiento o
el legislador a querido asimilar tales conceptos.
Por una parte se ha dicho que no se aplica la doctrina civilista, la del artículo 74, que
habla que la existencia legal de toda persona principia al nacer. Ello por diferentes causas;
a. por que la ley penal protege todo el proceso de la vida.
b. el CP no tiene una disposición similar a la del artículo 74 y, por tanto, no podría aplicarse
el principio civilista; y,
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c. por otro lado, podría quedar desprotegida la vida humana en ciertas etapas.
Lo que la ley penal requiere no es el corte del cordón umbilical, para encontrarse la
criatura separada de la madre, sino que requiere de una "vida independiente".
Para otros, el sentido de la voz "parto" sería prácticamente el mismo de nacimiento,
pero podríamos estimar que hay un vacío en el tiempo, rozando con la problemática del
aborto.
Nosotros entendemos por parto cualquiera de las etapas que constituyen el proceso
completo, no siendo sinónimo de nacimiento.

Aspecto jurídico penal del Infanticidio


1. Para algunos el infanticidio sería una modalidad del parricidio, pero privilegiada del
mismo; se mata al hijo o descendiente recién nacido.
Se ha señalado en contra, por don Mario Garrido Montt, que no puede calificarse
como una figura de parricidio privilegiado, ya que el parricidio a su vez es una forma
agravada del homicidio y, entonces, el infanticidio debería incorporarse al homicidio.
2. El infanticidio sería, algunas veces, un parricidio atenuado por las razones indicadas y, en
otras oportunidades podría estimarse como un delito sui géneris, porque cuando se mata al
recién nacido dentro del plazo legal no se comete parricidio, sino que un delito especial que
es el infanticidio.
3. Para otros, se dice que es una figura autónoma del homicidio, ya que si bien se da muerte
a una persona, es independiente del homicidio, el parricidio y del homicidio calificado dada
la ubicación separada que le dio el legislador.
Participación de extraños en el delito de Infanticidio
Se presenta respecto del infanticidio una situación similar a la que ocurre en el
parricidio, resolver cómo ha se sancionarse a los extraños que participan en la ejecución del
delito. Consecuencialmente, se considera que han de solucionarse los problemas que se
presenten respecto de las figuras en comento en los mismos términos que para el parricidio
señalamos.

Jurisprudencia
1. Si la criatura, que nació viva, murió a consecuencia del abandono y no por
maniobras de la madre, el delito es el de abandono y no de infanticidio.
Se ha establecido que la criatura nació viva en el potrero en que tuvo lugar el
alumbramiento y que murió a consecuencia del frío y la falta de atención, debe condenarse
a la reo como autora del delito de abandono, ya que ella no dió muerte a la criatura, sino
que el fallecimiento se produjo naturalmente por el abandono.
2. La muerte de una criatura durante el parto.
Si en un embarazo de término en que el feto venía en posición transversal, el parto
comenzó por el brazo derecho de la criatura y al iniciarse el fenómeno la madre cortó con
un cuchillo el brazo derecho a la criatura a la altura del codo y la amputación del miembro
causó la muerte del niño, debido a que la hemorragia que se produjo le ocasionó una
anemia general, se absuelve a la acusada puesto que el código no contempla esta situación
(C. A. de Valparaíso, 1935).
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OTRAS FIGURAS DEL HOMICIDIO

1. Homicidio con Causal. Es una figura doctrinaria y estamos frente a un homicidio con
causal cuando el individuo teniendo el dolo o intensión de matar, ejecuta un hecho que por
sí solo es insuficiente para provocar la muerte.
Se produce precisamente esta muerte porque en el ofendido hay ciertas
circunstancias con causas preexistentes, concomitantes o sobrevinientes y que son ajenas a
la voluntad del hechor. Por ejemplo, un individuo con la intensión de matar a otra persona
le practica un golpe que le causa la muerte posteriormente, como sería el caso del
hemofílico.

2. Homicidio Deportivo. Con ocasión de un deporte se produce el fallecimiento de una de


las personas. La persona no tiene ninguna responsabilidad cuando ha respetado las reglas
del juego o deporte.

3. Homicidio Preterintencional. El resultado excede a la acción ejecutada y querida por el


agente. En el fondo en un caso de preterintencionalidad no se quiere el resultado obtenido,
pero este se produce. No se quiere la muerte de la persona, pero se produce aun sin
quererla, por el exceso de acción.
Se parece algo al homicidio con causal, pero aquí no existe la intensión de dar
muerte a otro. Por ejemplo, se pretende interrumpir el proceso natural de la gestación por
medio de un aborto criminal, y con motivo de esta intervención se produce la muerte del
feto y de la madre embarazada. En este delito hay una acción querida, cual es el delito base,
que siempre es doloso, y el resultado es atribuible a culpa, constituyéndose en un
cuasidelito de homicidio.

EL ABORTO

Generalidades
Está tratado en el título VII. En doctrina es tratado como un delito contra la vida; en
cambio, en la normativa del CP se trata bajo el título de "Crímenes y simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública".
No hay definición de aborto, sino que se tipifican las diferentes figuras punibles del
aborto. Se conocen en la actualidad dos tendencias en materia de aborto:

1. El Aborto es lícito, promoviéndose la legalización de esta figura y su despenalización.


Como fundamentos se esgrimen;
a. el feto no tiene vida independiente, y además no es un ser vivo, carece de libertad
y conciencia y, por ende, no es un ser animado.
b. la mujer embarazada tiene el derecho a disponer de su propio cuerpo, y por lo
tanto, la facultad de rehusar la maternidad.
c. no debe castigarse por que la madre tiene la facultad de decidir la vida del feto.
d. no se castiga cuando se destruye un feto mal formado o que padece de
enfermedades hereditarias.
e. finalmente, se señala que la pena del aborto no tiene efectos paliativos, en
términos de obtener que el delito disminuya.
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2. Se estima que es un hecho ilícito y, por tanto, incriminable, se alegan como fundamentos;
a. el feto es un ser humano.
b. debe castigarse por que atenta contra la vida humana.
c. aunque el feto no es una persona, se protege la vida del que está por nacer, pero sí
se requiere que el feto esté vivo.
d. la madre no tiene la libertad de decidir la continuidad o cesación del embarazo.
e. el argumento de la falta de prevención de la pena no es un argumento válido, ya
que sería de aplicación general a los delitos.
f. ningún factor de tipo económico o atentado sexual justificaría la muerte del feto.

Definición
Aborto significa "mal nacer o no nacimiento". Desde el punto de vista del derecho
penal se dice que es "la destrucción del feto en cualquier período de su desarrollo o
gestación".
En cambio, el concepto médico de aborto es diferente, haciéndose una diferencia
entre un aborto, cuando se produce la interrupción antes de los 6 meses de gestación, y
después de tal período se hablaría de un parto prematuro.
Para que estemos frente a una figura de aborto no sólo se requiere de la muerte del
feto, sino que además de la expulsión del feto. Para otros, no sería necesaria la expulsión
del feto, sino que bastaría con la muerte del feto.
La Jurisprudencia, por su parte, ha señalado que lo que tipifica al delito de aborto es
"la muerte del feto".
La doctrina ha propuesto diferentes definiciones de este delito:
a. Maggiore, "es la interrupción violenta e ilegítima de la preñez mediante la muerte del
feto inmaduro dentro o fuera del vientre materno".
b. Mezger, "comete aborto el que da muerte a un feto".
c. Welzel, "es la muerte dolosa del feto".
d. Balestra, "consiste en la muerte del feto".
e. Etcheberry, "es la muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona".

Clasificación del Aborto


1. A. Natural o espontáneo, sería el que se produce sin la intervención de la voluntad
humana o de persona alguna. Por ejemplo, el que se produce por alguna enfermedad de la
madre o del feto, etc.
2. A. Provocado, es aquel en que interviene la voluntad humana, que por ello se llama a.
intencional. Entre los a. provocados el más conocido es el criminal.
3. A. Lícito médico o terapéutico, que se causa dando muerte al feto para salvar la vida de
la madre o proteger su salud.
4. A. Ilícito o criminal, es el que constituye el delito sancionado en el título VII.
5. A. Completo, cuando se produce la expulsión del feto en su integridad.
6. A. Eugenésico, efectuado por las malformaciones físicas o mentales que heredaría el feto
al nacer.
7. A. Honoris Causa, lo hace para ocultar la deshonra de la madre.
8. A. Social, para evitar la descendencia por motivos económicos.

Sujetos del delito


Derecho Penal .- Parte Especial

Sujeto Pasivo: el feto, dos palabras que han desatado una no muy pacífica discusión.
Sería un atentado contra la vida del feto.
Sujeto Activo: lo puede ser cualquier persona, bien el padre o madre o terceros
extraños, pudiendo también ser sujeto activo calificado el facultativo.

Objeto jurídico tutelado por la ley


Están de acuerdo los autores en que el legislador no fue afortunado en la
consideración del delito de aborto dentro del título VII. Al decir del profesor Etcheberry, el
aborto no ofende necesariamente el orden de las familias desde el momento en que es
igualmente punible el aborto de una mujer casada como el de una soltera.
Tampoco puede alterar la moralidad pública, por muy inmoral que sea el acto, desde
que el momento en que se realiza tan secretamente que la mayor parte de las veces ni se
sospecha que se haya cometido (E. Cury, interpretando el artículo 343).
De los autores que se mencionan, junto a otro grupo de la doctrina, prevalece al
parecer que el bien jurídico protegido por el legislador es la "vida del feto", producto de la
concepción antes de que llegue a ser persona.
Debe agregarse que la apreciación antes dicha no excluye la posibilidad de que
también la tutela jurídica alcance a otros bienes jurídicos; vida y salud de la mujer
embarazada, orden de las familias, interés demográfico del Estado.
El bien jurídico tutelado a través de la incriminación del aborto es la vida humana
en formación, la persona aun no nacida. Es notorio que en forma mediata pueden invocarse
otros bienes jurídicos generales relativos al futuro de la nación y otros equivalentes; pero, si
bien se mira, esta clase de intereses están subyacentes en gran parte de los delitos, sin que
por ello proceda desnaturalizar el bien específico de tutela, que es la vida incipiente
(Politoff, Grisola y Bustos)

Diferentes tipos penales de los Abortos Provocados o Ilícitos


1. Aborto causado por Extraños
La primera figura derivada del tipo de aborto es la del aborto causado por extraños,
esto es, personas que no sea la mujer embarazada. Del concepto de "tercero extraño" se
excluye, sin embargo, al facultativo que obra abusando de su oficio, pues su presencia
como sujeto activo da origen a otra figura.
Las reglas de participación se aplican en esta figura penal con excepción de la
participación del facultativo y de la propia mujer embarazada.
A esta figura se refieren los artículos 342 y 343 CP

- La expresión "Maliciosamente" empleada por el artículo 342. Para del Río la


expresión malicia que el legislador sustituyó al término de propósito que aparece en el
primer proyecto, tiene por objeto referir el delito sólo al aborto provocado de carácter
criminal, y dejar fuera al aborto médico, que puede ser realizado de propósito, pero de
buena fe, y con el fin legítimo de salvar la vida de la mujer. En ningún caso puede caer bajo
la sanción el aborto espontáneo.
Para Etcheberry, "la expresión maliciosamente dentro del sentido que la comisión
atribuyó aquí al término, está aludiendo a la antijuricidad o ilicitud de la conducta; no le
cabe duda de que el médico obra con intensión, pero su acto está justificado (sería un caso
especial de estado de necesidad). Cuando falta esta justificación la ley considera que se ha
obrado maliciosamente".
Derecho Penal .- Parte Especial

En consecuencia, la expresión maliciosamente no dice relación con el elemento


subjetivo, sino que se trata de una palabra que, por error de la comisión redactora, se
incluyó para legitimar conductas que ya eran lícitas al tenor de lo dispuesto por el 10 n 10
(Schepeler).

- Naturaleza de las "violencias" a que se refiere la ley. Están de acuerdo los autores en
que, aun cuando la ley no ha definido lo que ha de entenderse por violencia en este caso,
deberá calificarse del tal cualquier acontecimiento físico y además toda actitud encaminada
a producir daño o lesiones. Por consiguiente, quedarían comprendidas tanto las violencias
físicas como las síquicas o morales.

- Análisis del artículo 342


1. Aborto causado con violencia. Referido en el artículo 342 n 1 y en el artículo 343. En
ambas disposiciones se difieren sólo en el elemento subjetivo que anima al hechor, la
acción siempre consiste en "causar un aborto" u "ocasionar un aborto".
En cuanto al elemento subjetivo es necesario distinguir entre las dos disposiciones:
a. Elementos subjetivo del 342 n 1. El elemento subjetivo de esta disposición es
necesariamente el dolo directo. La disposición se refiere "a causar un aborto ejerciendo
violencia en la persona de la mujer embarazada", sin exigencias particulares subjetivas.
Pero la conclusión de que este precepto se refiere al aborto violento causado con dolo
directo, se desprende del análisis de la disposición del artículo 343.
b. Elemento subjetivo del 343. Al respecto hay varias hipótesis;
b.1. se trata de un delito preterintencional, en este precepto se contempla una acción
voluntaria, constituida por ejercer violencia sobre la mujer embarazada, de indudable
carácter doloso; de ella derivada el aborto, que el hechor no se propuso, pero que pudo
prever, sería la consecuencia de su ataque (Novoa)
b.2. sería una especial previsión de cuasidelito, en orden cronológico la han
sostenido; Fuensalida, del Río, Cury, etc.
b.3. comprende tanto al cuasidelito de aborto violento, como el aborto violento con
dolo eventual. Etcheberry estima que los dos únicos elementos que la ley proporciona
(ausencia de dolo directo y previsibilidad del resultado), no excluyen más que el caso
fortuito, y permiten sancionar de conformidad a este artículo los abortos violentos que se
causen con dolo eventual, con culpa consciente o con culpa inconsciente.
Para Politoff, Grisola y Bustos "respecto del resultado aborto se requiere dolo
eventual o culpa; en tanto que respecto de la acción de ejercer violencia, ésta debe ser
siempre dolosa".
2. Aborto sin Consentimiento. Es la segunda categoría causada por terceros extraños y se
encuentran reglamentado en el 342 n 2. No se hace uso de la violencia, pero falta el
consentimiento de la mujer. Por ejemplo, se encuentra privado de sentido. A la falta de
consentimiento debe asimilarse el consentimiento viciado, como el engaño o bien amenaza
moral, no física.
No se trata ya de obrar contra la voluntad de la mujer, sino simplemente
prescindiendo de su aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando
está consiente, no en la muerte del feto, si no en ingerir sustancias, sufrir las maniobras o
violencias, etc., pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto. El
consentimiento para que se pueda decir que lo hay, debe referirse específicamente a esta
última circunstancia (muerte del feto).
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3. Aborto con Consentimiento. Es la tercera forma de aborto causado por terceros extraños
y reglamentada en el 342 n 3 (menos grave). El consentimiento debe ser prestado por la
mujer libre y válidamente (en su sano juicio, teniendo edad suficiente, sin coacciones), con
conocimiento de la naturaleza y consecuencia del acto en que consciente. Existiendo este
consentimiento aunque haya fuerza física, se aplica esta disposición y no la del n 1 del
mismo artículo.

2. Aborto causado por la propia Mujer


Es una figura calificada en razón del sujeto activo. Esto se explica ya que si no
existiera esta disposición la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado
por terceros, y como en tal caso existiría consentimiento, la pena sería la del artículo 342 n
3. En el aborto consentido por la mujer, la ley considera mas reprochable la conducta de
ésta que la del tercero, y por lo mismo la penalidad es más alta.
Esta figura se encuentra referida en el 344, que contempla dos hipótesis:
1. la mujer que causa su aborto.
2. la que consiente en que otro se lo cause. En esta segunda hipótesis necesariamente se
exige la intervención de un tercero, que causa el aborto. El tercero es sancionado según el
342 n 3, y la mujer se sanciona de acuerdo con el 344.
Advierte Soler, que no se pena el solo hecho de que la mujer consienta, ni aun a
título de tentativa o frustración, es preciso que el aborto mismo haya tenido por lo menos
comienzo de ejecución.

- Atenuación de la responsabilidad de la mujer (344, inciso 2). Para Fuensalida, no


parece muy armónico la disposición que hace este artículo para imponer sus penas; por que
si es verdad que uno de los móviles menos criminales que pueden inducir a una madre a
causarse un aborto es el de ocultar su deshonra, esta circunstancia no reúne los requisitos de
las atenuaciones legales, ni vale más que otras varias que racional y justamente pueden
reclamar igual privilegio.
Este es un caso que se presenta frecuentemente entre las madres solteras, cuya
situación de embarazo suele crearles graves conflictos con los prejuicios existentes en el
medio social. Consultado en la mayoría de las legislaciones latinas, es conocido como
aborto honoris causa (del Río).
Estima Labatut que esta disposición comprende a todas las mujeres independiente
de su condición o estado civil, pues es el móvil, y no la condición personal lo que
determina la atenuación.
Para Etcheberry, este factor de atenuación no beneficia a los terceros que participan
del delito, persiguiendo la misma finalidad.

3. Aborto Abusivo del Profesional


Contemplado en el artículo 345 la última de las figuras del aborto, que se denomina
"aborto profesional abusivo".
La doctrina entiende por facultativo, "la persona que posee título universitario
relacionado con el arte de curar o sanar las enfermedades".
Se trata de una figura calificada, pues el profesional, siendo un tercero, debería en
principio recibir las mismas penas del 342, y en cambio, se le aplican aumentadas en un
grado.
Derecho Penal .- Parte Especial

El sujeto activo de este delito es el facultativo, al que se ha definido, pero dicho


concepto debe complementarse con el artículo 210 del C. Sanitario que menciona a los
médicos, matronas, cirujanos, dentistas, médicos veterinarios, enfermeras y otros análogos.
Es elemento fundamental que el facultativo "abuse de su oficio". El consentimiento
de la mujer, salvo contadas legislaciones, entre las cuales no figura la chilena, no es
elemento del aborto médico.
El profesional puede cometer el aborto abusivo con dolo directo o eventual. No lo
será el culpable, por cuanto el artículo 491 sólo sanciona a los que se han cometido contra
las personas.

4. Aborto Lícito o Terapéutico


El antiguo artículo 119 del C. Sanitario se refería al aborto médico, ginecológico,
etc. Tal artículo se encuentra actualmente derogado.
Prescribía este artículo 119 que "sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un
embarazo..." Se decía que el legislador sanitario no había indicado los casos en que se
producía el aborto. Se criticaba que no se definía el término terapéutico y en todo caso no
parecía "terapéutico" quitar la vida al feto.
Se justificaba según la doctrina, cuando el estado de embarazo ponía en peligro la
vida o salud de la madre, en un aspecto integral.
El médico, no obstante, intervenir terapéuticamente, requería de una opinión
documentada de dos cirujanos.
Durante la vigencia del artículo 119, aun cuando no hubiere existido, se podría
haber asilado al facultativo en el 10 n 10, que opera como eximente de responsabilidad
penal.
Hoy es reemplazado por una nueva disposición, en la que se proscribe todo tipo de
aborto, entonces, en virtud de esta disposición se castiga todo aborto.

5. Aborto seguido de muerte


El CP no contempló directamente esta figura y sólo existe como referencia la
constancia de la comisión redactora (sesión 66), que alude al artículo 75 (concurso ideal de
delitos). Etcheberry, aprueba el criterio de la comisión, "se trata de un solo hecho, aunque el
resultado sea múltiple".
Un parecer contrario sostienen Politoff, Grisola y Bustos, "no nos parece que el caso
del aborto seguido de muerte es un caso de concurso ideal por el art. 75, en que el resultado
podrá imputarse a título de dolo o culpa según sea la situación concreta".

La tentativa de Aborto
Se reconoce que en doctrina es plenamente admisible la tentativa de aborto. Las
maniobras abortivas realizadas sobre la mujer no embarazada o portadora de un feto ya
muerto, no constituyen aborto, ya que sería un delito imposible, salvo las eventuales
lesiones o muerte de la mujer, si ellos ocurren (Etcheberry).

Jurisprudencia
1. Bien jurídico protegido
a. la tendencia moderna del Derecho Penal, es considerar al aborto no como un
delito contra el orden de las familias y la moralidad pública, como lo hace nuestro C. Penal,
sino como un delito contra la vida y sancionar de igual manera el aborto y el feticidio; pero
Derecho Penal .- Parte Especial

como en Chile no existe texto legal alguno que altere la definición gramatical y clásica del
ab., es necesario concluir que para que exista ab. es indispensable la expulsión prematura
del producto de la concepción (C. Suprema, 9 de Abril de 1963).

2. Comprobación del cuerpo del delito


a. El delito de ab. es un hecho complejo y cuya comprobación exige el
establecimiento de las diversas circunstancias que señala el artículo 134 del C.P.P:
existencia de la preñez; época del embarazo; signos demostrativos de la expulsión del feto;
las causas que lo hubieren determinado, etc. (C. Suprema, 11.07.1969)
b. No se encontraron los medios materiales con que pudo haberse efectuado el
aborto, o sea, no se estableció en el proceso el empleo de medios o substancias para
procurar la expulsión prematura del feto. A este respecto, sólo existe como antecedente en
el proceso las declaraciones prestadas por los reos en la causa, pero ellas sólo sirven para
establecer su responsabilidad en el delito por el cual se les acusa pero, de modo alguno para
acreditar el cuerpo del delito.
No habiéndose acreditado en el proceso que efectivamente, en el caso de autos se
produjo un ab., ya que no arroja el expediente elemento de convicción valedero para darlo
por establecido y que éste pudiere ser el resultado de una conducta externa del hombre,
típica, antijurídica y culpable, los sentenciadores de segundo grado llegan a la conclusión
que a ambas procesadas deben ser absueltas del delito por el cual se les acusa. (C. Santiago,
18 de Junio de 1985)

3. Delito imposible
El artículo 342 sanciona al que maliciosamente causare un aborto, es decir, al que
interrumpe maliciosamente el embarazo en cualquiera de sus fases.
En consecuencia, si a la época de las maniobras abortivas el feto estaba muerto
dentro del vientre materno, no hubo interrupción de la preñez, ni por ende, aborto.
La acción de la reo, aunque tuvo la intención de provocar el aborto u empleó medios
idóneos, fue ineficaz por falta de objeto material del hecho criminoso. Tal acción,
consiguientemente, no es típica, no está encuadrada en ninguna de las figuras delictivas del
párrafo I del título VII del Libro II del CP y no puede ser penada.
Desde otro punto de vista, no hay relación de causalidad entre las maniobras
abortivas y la cesación de la vida intrauterina, pues ésta había cesado antes de realizarse
aquéllas.
El yerro de la acusada en cuanto a la situación en que se hallaba el objeto de su
actividad, al excluir el elemento típico del delito, excluye asimismo, la idoneidad del dolo
para producir una sanción penal (C. Santiago, 6.04.1963).

LAS LESIONES CORPORALES

Generalidades
Están consideradas por las doctrina como un delito contra la integridad corporal y la
salud.
El bien jurídico tutelado por la ley es la integridad y la salud de la persona. La
integridad corporal, como bien protegido, significa la cantidad, estructura y disposición de
las partes del cuerpo, anatómicamente consideradas. La salud, en cambio, se refiere al
Derecho Penal .- Parte Especial

normal funcionamiento, desde el punto de vista fisiológico, de los órganos del cuerpo
humano, pero es extensiva a la salud mental, es decir, al equilibrio de las funciones
síquicas.
Es éste un delito de resultado englobándose en el delito de daño a la salud (Politoff,
Grisola y Bustos).
Las lesiones se castigan cuando son causadas por otras personas, de ahí que no se
castiguen las autolesiones, esto se desprende del CP (398 y siguientes).
Las lesiones son figuras punibles que caen o afectan a las personas, de ahí que
también se llamen lesiones personales.
No se castigan las lesiones producto de una intervención quirúrgica.
Aunque se protege la salud de la persona, el consentimiento no legitima la acción
delictiva, entonces, en este caso el consentimiento para el derecho resulta irrelevante.

Definición
Puig Peña, "las lesiones es todo daño causado en el cuerpo, la mente o la salud de
una persona sin dolo de muerte".
Del Río, "es todo daño o perjuicio causado a la integridad corporal o a la salud de la
persona por medios mecánicos, químicos virulentos o de cualquier medio material".
Labatut, "es todo daño causado a la integridad corporal o en la salud orgánica o
síquica de una persona".

Elementos comunes a todo tipo de Lesiones


1. Daño, se traduce en un perjuicio, en un detrimento que sufre la víctima, produciéndose
una alteración permanente o temporal en la integridad física o síquica en el sujeto pasivo.
2. Existencia de un elemento subjetivo, "la intensión de dañar", debe existir en forma clara
y evidente. Pero esta intencionalidad no debe contemplar el fin de matar, porque se caería
en una figura distinta, en el campo del homicidio.
3. Relación de causalidad, entre la acción ejecutada y el resultado producido.
Acción típica o verbo rector de las Lesiones
Esto dependerá del tipo de lesiones, pero puede decirse "el que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro...". Sin perjuicio de los verbos rectores especiales,
como por ejemplo, la castración, etc.

Medios de las Lesiones


a. Materiales, pueden ser mecánicos, físicos (132), virulentos (398).
b. Morales, amenazas o actos impresionantes.

Figuras delictivas de las Lesiones


En nuestro análisis distinguiremos entre; Mutilaciones y Lesiones propiamente
tales.

1 .- Las Mutilaciones
Tratan de ellas los artículos 395 y 396. En este tipo de lesione debe subdistinguirse
dos aspectos:
a. la castración
b. las mutilaciones propiamente tales.
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a. La Castración. Es de los delitos más graves y requiere de un dolo directo, ya que el


código se refiere en términos de "maliciosamente".
Se le define como "la amputación, cercenamiento o inutilización maliciosa de los
órganos sexuales, tanto del hombre como de la mujer".
Por otra parte, la amputación puede ser total o parcial, en ambos sexos.
Algunos autores, sostienen que el legislador al emplear las expresiones "el que
maliciosamente... castrare a otro", estaría haciendo alusión directa a un dolo doble, es decir,
habría dolo de lesionar, que es directo, y un dolo específico que consistiría en cercenar, o
inutilizar los órganos sexuales.

b. Mutilaciones propiamente tales.


Se distinguen dos grupos:
1. De miembro importante (396). Da un índice que la castración es una mutilación,
por el encabezamiento del artículo, "cualquier otra mutilación". Al igual a la anterior debe
ser hecha con dolo.
Mutilar, es cortar un miembro y no otra parte del cuerpo. Este es un punto que
determinará el juez en conocimientos médico legales. Además debe existir el requisito del
artículo 396 "que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar
las funciones naturales que antes ejecutaba".
Al hablar el legislador de la imposibilidad de valerse por sí mismo, se refiere a que a
causa del perjuicio sufrido no puede desenvolverse en la vida diaria, si no es con ayuda de
terceras personas o elementos mecánicos.

2. De miembro menos importante (396, segunda parte). Al igual que en caso anterior es
una cuestión de hecho que habrá que examinar en cada caso particular, en cada persona; por
ejemplo, una dedo, una oreja, etc.

2. Lesiones Propiamente Tales (397)


"El que hiriere, golpeare a maltratare de obra a otro..." De obra, ocupa el legislador
esta expresión para significar la vía de hecho que ha seguido al accionar.

Definiciones
Herir, "significa romper la carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante
o contundente”.
Golpear, "choque de dos cuerpos en el espacio, de forma repentina y violenta”.
Maltratar, "Cualquier acción material que involucre vías de hecho".

Clasificación
Estas lesiones se clasifican en tres grupos fundamentalmente:
1. Graves: gravísimas o simplemente graves.
2. Menos graves.
3. Leves.

1. Lesiones Graves
1.1- Lesiones graves gravísimas. Este tipo de lesiones están referidas en el artículo
367 n 1, son las lesiones a consecuencia de las cuales queda el ofendido demente, inútil
para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
Derecho Penal .- Parte Especial

deforme".
La importancia de las lesiones graves gravísimas es que la propia ley se ha
encargado de señalar cuáles son las resultas de las aciones de lesiones en forma casuística.
Entonces, según el legislador son lesiones gravísimas, "cuando queda el ofendido:
a. Demente, en el fondo hay una privación de razón o de las facultades mentales. Debe
tratarse de una alteración grave y permanente, es decir, debe mantenerse en el tiempo, lo
cual no significa que sea de manera indefinida o perpetua.
La expresión demente es empleada por este artículo en el mismo sentido que el 10 n
1, que lo trata como eximente de responsabilidad penal y no en el sentido restringido que
pueda darle la moderna ciencia siquiátrica.
Para las calificación de las enfermedades mentales tendrán importancia los informes
de los médicos especialistas.
En todo caso, es necesario que como resultado del maltrato quede comprometida
notablemente la normalidad síquica del ofendido.
b. Inútil para el trabajo, la ley no ha precisado en esta materia si la inutilidad debe referirse
a todo tipo de trabajo o al que la víctima desempeñaba antes del delito.
Labatut y del Río, estiman que el legislador se refiere a todo tipo de trabajo, sea al
trabajo anterior o a cualquier actividad futura razonable.
Otras legislaciones, se refieren a la actividad que se desempeñaba.
c. Impotencia, dentro del alcance jurídico que generalmente se le da a este término, incluye
la incapacidad para las funciones sexuales, que comprenden la realización del coito
(coeundi) y la fecundación (generandi).
No hay distinción alguna. Se excluye, eso si, la resultada de una castración , ya que
en ese caso se vuelve al 395.
d. Notablemente deforme, la notable deformidad es un concepto de carácter
fundamentalmente estético. Debe tratarse de una irregularidad física notoria y permanente.
Deforme, significa desfigurado, feo, imperfecto en la forma. NO se requiere que
llegue a tal grado que pueda provocar desagrado o repulsión a los demás, pero si dado que
la ley así lo califica (el resultado como lesiones gravísimas), que él sea notable.

1.2. Lesiones simplemente graves (397 n 2) "Si las lesiones produjeren al


ofendido...:
a. Enfermedad, es un proceso patológico y una simple alteración del organismo.
b. Incapacidad para el trabajo, no puede desempeñar sus labores por más de 30 días. La
Jurisprudencia ha resuelto que se refiere al trabajo que desarrollaba habitualmente.

- Graves especiales (398):


- administrándole a sabiendas...
- abusando de credulidad... . El legislador exige un dolo específico, " a sabiendas ".

2. Lesiones menos graves


El tipo común son las lesiones menos graves y no se encuentran descritas en su
resultado, significándose por exclusión "Las lesiones no comprendidas en los artículos
precedentes se reputan menos graves" (399, primera parte). Hay una falta de casuística.

3. Lesiones Leves
Derecho Penal .- Parte Especial

Son figuras delictivas iguales a las anteriores lesiones, pero se tratan en el título de
las faltas (495 n 5), y se significan por exclusión, castigándose como faltas. "Son todas
aquellas que no son menos graves y se califican atendida la calidad de las personas y las
circunstancias de hecho". Tal calificación la hace el juez.

Lesiones Graves Agravadas y Lesiones Menos Graves (400 401)


Del Río y Labatut estiman que estas disposiciones contemplan lesiones calificadas
sea por la persona de la víctima, sea por las circunstancia de ejecución del hecho.
La opinión contraria la sustenta Etcheberry, "no son figuras especiales, sino sólo
circunstancias agravantes, que se sustraen a las reglas generales sobre efectos de las
mismas".
Derecho Penal .- Parte Especial

DELITOS CONTRA EL HONOR

Los delitos contra el honor, por las especiales características del bien jurídico
protegido, constituyen indudablemente un grupo de delitos separados y distintos del que
forman los delitos contra las personas, aunque el CP le considere parte integrante de este
último.
La expresiones como "honra" y "honor", tienen diversos y complejos significados lo
cual hace preciso una identificación de los mismos.
Para Garrido, "el honor es el concepto que tiene una persona de sí mismo y aquel
que los terceros se han formado acerca de ella en lo relativo a su conducta y relaciones
ético-sociales".
Por su parte Maggiore señala que, "es la estimación debida al hombre por sus
méritos morales".
Se ha dicho que el honor puede ser de dos clases:
- subjetivo, que es el concepto que tiene una persona de símismo.
- objetivo, que es aquella opinión que tienen los terceros respecto de una persona, según su
comportamiento, conducta y descendencia.
Carrara, por otro lado, distingue, además de las clases ya señaladas, las ventajas
materiales derivadas de la reputación:
- subjetivo o propiamente tal, es el concepto integral que tiene cada individuo de su valor,
el concepto que tiene una persona de sí mismo como ser humano y social ( lo que uno se
cree ). Concepto personal y propio, de elaboración íntima. Este tipo de honor también se
denomina dignidad u honor interno.
- objetivo, ya dicho, lo que los terceros piensan de una persona, es un opinión ajena, pero
vinculado con la personalidad del individuo; todo ser humano tiene este honor que se llama
reputación.
- ventajas materiales derivadas de la reputación, de toda reputación se derivan ventajas
materiales, el prestigio de una persona se traduce en ventajas materiales para ella. Pero en
materia de atentado contra el honor se ataca tanto el honor objetivo como el subjetivo.

Objeto material violado por las Injurias y Calumnias


Garrido estima que más que protegerse el honor, lo protegido por la norma es el
derecho al honor. En nuestra legislación existen dos atentados contra el bien jurídico honor;
la injuria y la calumnia. Además, existen varias leyes anexas como; la ley de abusos de
publicidad, la 12.927 de Seguridad interior del Estado, Ley del colegio de periodistas, etc.

Sujeto Pasivo
Puede ser cualquier persona. Algunos agregan que sólo pueden ser personas
naturales y, además, han de incluirse a menores, dementes, de mala fama, etc. Agrégase que
el sujeto pasivo debe estar vivo.
En materia de injurias, algunos autores estiman que además del dolo genérico debe
concurrir otro tipo de especial, "el animus injuriandi". Siendo un tipo de dolo sólo concurre
en este tipo de delitos.
Por otra parte, se estima que sería necesario únicamente el dolo genérico.

El Animus
Derecho Penal .- Parte Especial

Tiene importancia especialmente en materia de injurias, elaborando la doctrina la


llamada teoría del animus. El animus se refiere a la intensión de las personas de lesionar la
reputación de otro, que en el fondo constituyen atentados contra el honor.
No tiene la virtud de causar injurias: por ejemplo;
- a. narrandi, se o relatan hechos relacionados con una persona.
- a. defendendi, éste excluye el dolo y el injuriandi, hay una defensa legítima de su honor,
por lo tanto no hay injuria.
- a. retorquendi, la persona ataca a su vez al que la ofendió, responde cuando ha sido
ofendida.
- a. consulendi, aquel que se emite cuando una persona es consultada o se dan informes
acerca de un tercero.
- a. corrigendi, se puede corregir a una persona con expresiones que lesionen su honor, pero
están desprovistas de dolo.
- a. jocandi, se hace una broma de ciertos hechos relativos a una persona provocando
hilaridad.
Se ha planteado la duda, de si pueden presentarse actos de comisión de injurias o de
calumnias informados de culpa o negligencia. Se ha desechado esta posibilidad, toda vez
que es necesaria la concurrencia de dolo.

Formas de comisión
Sin duda que puede cometerse por acción, aun cuando cabe, remotamente, la
posibilidad que se cometa por omisión.

Calificación de las injurias y calumnias


Por sus características son delitos formales, basta que se ejecuten para que el delito
se encuentre perfecto, es decir, se atiende más a la acción que al resultado.
Además son delitos de tipo instantáneo, se perfeccionan en un mismo acto, en un
determinado momento.
Son, por otro lado, delitos de acción, se excluyen las conductas omisivas (412-416).
También son delitos de acción privada y de atentado de peligro, que es una
consecuencia del carácter de delitos formales.
LAS INJURIAS

“Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o


menosprecio de otra persona" (416)
Para que se tipifique no es necesario que el individuo agraviado se encuentre
presente o en conocimiento de ello.
El 416 da un concepto, lo que es una novedad en la normativa del CP, y no señala
ninguna pena o sanción al respecto.

Análisis de la definición
1. Toda expresión proferida o acción ejecutada. Se resuelve así el problema de la
inclusión tanto de las palabras como de las actitudes o gestos, punto que en las legislaciones
extranjeras es objeto de arduas discusiones.
Queda pendiente el tema de si las omisiones estarían comprendidas dentro del
concepto de "acción" a que se refiere el 416. Al definir el delito se ha dado por entender a la
acción en un concepto amplio, comprensivo tanto de las acciones como de las omisiones.
Derecho Penal .- Parte Especial

Pero desde el artículo 1 del CP, se cuida de señalar cuándo se refiere a una o a otra o bien a
ambas. Además, encontramos la expresión acompañada de la palabra "ejecutar", en un
sentido indicativo de movimientos positivos. Resultando difícil decir que se ejecuta una
omisión; en tales casos, el CP habla más bien de incurrir en una omisión.
Doctrinariamente Labatut, estima que puede cometerse el delito de injuria por
medio de omisión, como por ejemplo, no estrecharle la mano que se le tiende para
saludarlo.
Carrara y Soler, mas bien estiman desechada tal posibilidad, salvo expresas
excepciones como para el caso que se esté obligado positivamente a rendir alguna especie
de homenaje a otra persona y se hubiere omitido, situación que ordinariamente no ocurre.
No debe, eso si, descontarse que uno tiene la libertad de ser amigo de quien se quiera y de
ser cortés con quien le plazca, cada individuo se encuentra asistido del derecho de mantener
contacto o amistad con determinados sujetos, de saludarles o no. Claro, por excepción, la
ley impone ciertos deberes de realizar ciertos actos específicos de honra o cortesía con
respecto a otro. Aquí reuniéndose los demás requisitos de la injuria podría llegar a
constituir tal delito.
2. En deshonra o descrédito de otra persona.
Deshonra, pérdida de la buena opinión y concepto que alguno tenía.
Descrédito, menoscabo de la reputación.
Menosprecio, el desprecio, poco aprecio, desestimación, desaire o agravio que
infiere a alguien. La expresión descrédito está referida al honor objetivo y el término
menosprecio al honor subjetivo. La deshonra comprende a ambos.
3. Puede referirse a un hecho determinado o indeterminado.

Clases de Injurias
1 Graves (417). Es una enumeración taxativa, pero deja abierta la posibilidad al tribunal de
calificar de graves alguna injurias (Verdugo)
2 Leves (419). A través de un proceso de eliminación la doctrina ha concluido que son
aquellas que no revisten las características señaladas por el artículo 417, son hechas por
escrito y con publicidad.
3 Livianas (496 n 11). Serían aquellas que no estando comprendidas en el artículo 417, no
han sido hechas por escrito y con publicidad. El CP las sanciona como faltas.

Injurias Graves (artículo 417)


En esta disposición se hace una enumeración cerrada. Son, por lo tanto, de carácter
excepcional.
La regla general en materia de injurias es que ellas no sean graves. Los casos
señalados en el precepto aludido son;
1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a
procedimiento de oficio. Imputar es atribuir un hecho a una persona.
No dan lugar a un procedimiento de oficio, los delitos mencionados en el artículo 18
del CP, ya que éstos sólo pueden ser perseguidos en virtud de querella de la persona
ofendida o su representante legal, de manera que el desistimiento o el abandono de la
acción por parte de éstos pone término al procedimiento, y el perdón de la parte ofendida
extingue la responsabilidad penal.
Quedan excluidas las faltas.
Los crímenes o simples delitos imputados pueden ser verdaderos o falsos,
Derecho Penal .- Parte Especial

determinados o indeterminados.

2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. Los delitos penados


son aquellos respecto de los cuales el reo ha cumplido pena. Los delitos prescritos, son
aquellos respecto de los cuales la acción o pena se han extinguido por prescripción
(Etcheberry).
El texto legal incurre en una impropiedad; no es delito el que prescribe, sino la
acción que de él emana para su persecución y castigo.

3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar


considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. La ley defiende el honor
en su aspecto objetivo, o sea, la reputación. Técnicamente constituye difamación. No se
precisa que la imputación produzca efectivamente perjuicio en la fama, crédito o intereses
del ofendido, basta con la posibilidad de que ello ocurra. Por ejemplo, de perjuicio para la
fama, decirle ebrio a un representante de la autoridad. Del crédito, decirle jugador a un
comerciante. De los intereses, decirle a un joyero que vende especies o joyas falsas.

4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el


concepto público por afrentosas. Para la aplicación de este número el juez debe
considerar el criterio, costumbres y perjuicios sociales en la época y el medio, y atender
cuidadosamente a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del hechor y de la
víctima.
La alusión que se hace al concepto público no significa que la injuria haya debido
ser proferida en público o que haya llegado a conocimiento de terceros, sino en la ofensa,
juzgada según el concepto público, o sea, según el criterio general de los ciudadanos sobre
los actos en abstracto, deba ser considerada afrentosa (Etcheberry).

5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado,


dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. Como al legislador le era imposible
detallar todas las injurias que merecen esta calificación fue necesario dejar a los tribunales
la facultad prudencial de hacerlo.
Para Etcheberry, el casuismo legislativo, en el fondo, no dice nada.

Injurias Leves (artículo 419)


No precisó la ley qué se entiende por injurias leves, ni tampoco su diferencia
conceptual con las livianas, lo que conduce a errores y confusión. A través de un
procedimiento de eliminación, la doctrina concluye que son aquellas que, no revistiendo las
características señaladas en el 417, son hechas por escrito y con publicidad.

Injurias Livianas (496 n 11)


Son aquellas que no estando comprendidas en el 417, no han sido hechas por escrito
y con publicidad.

La Exceptio Veritatis en la Injuria


Está reglamentada en el artículo 420, y no constituye una disposición punitiva.
Coincide la doctrina en que esta norma es una consecuencia de la falta de interés de la
sociedad en comprobar y castigar delitos no pesquisabais de oficio, salvo que se trate de
Derecho Penal .- Parte Especial

ciertas personas en cuyo crédito, aprecio y fama hay un evidente interés social de
mantenerlo incólume. Nada de lo que se refiere a los funcionarios públicos puede ser
indiferente a la ley, sobre todo cuando se trate de hechos concernientes al ejercicio de su
cargo.
Anota Etcheberry, "dada la naturaleza de este delito, es en principio indiferente para
los efectos de la penalidad que las afirmaciones injuriosas sean o no efectivas... Cuando la
injuria consiste en simples calificaciones o actitudes de ofensa, resultaría hasta absurdo
admitir la posibilidad de excusa mediante la prueba de la verdad. Pero ella, en cambio,
puede tomarse en consideración cuando se trata de la imputación de hechos concretos. La
prueba de la verdad, en tales casos, es lo que se conoce como la exceptio veritatis"

LA CALUMNIA

"Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda


actualmente perseguirse de oficio". (412)

Elementos
1. elemento subjetivo, el dolo, la voluntad de imputar a otro un delito falso (que la persona
no ha cometido o que el delito no se ha cometido). No concurre un dolo específico.
2. elemento objetivo, imputación falsa de un delito, dolo genérico.

Requisitos
a. Imputación de un delito, significa atribuir , achacar un hecho a una persona. Debe
tratarse de un crimen o simple delito. La imputación puede configurar una calumnia. La
imputación puede ser privada o judicial. Ésta, mediante denuncia o querella, constituye el
delito previsto en el 211 del CP.
b. Delito determinado, consiste en precisarlo de un modo concreto y de tal suerte que la
verdad o la falsedad pueda ser objeto de una prueba directa a otro que es un ladrón o un
asesino, porque no señala o precisa el robo u homicidio que se imputa (del Río).
Del mismo modo si se imputan hechos determinados, pero ellos no son delictivos,
no hay calumnia, aunque el imputador los califique de delito. Habrá en tal caso injuria o
bien un hecho impune, de acuerdo con la buena o mala fe con que se haya procedido
(Etcheberry).
c. Delito falso, es decir, que no haya ocurrido o que de haber ocurrido no haya tenido
participación en él el calumniado.
d. Que sea actualmente perseguido de oficio, quedan excluidos los delitos que sólo dan
lugar a acción privada y los delitos penados y prescritos.

Clasificación
1. Según el medio de propagación:
- por escrito y con publicidad
- caso contrario. En ambos casos, se refiere a la imputación de crimen y simple delito,
quedan claramente excluidas las faltas.
2. Según la oportunidad:
- vertidas en juicios
- fuera de juicios (426)
Derecho Penal .- Parte Especial

Prueba de la verdad en la Calumnia


Tiene amplia aplicación en el delito de calumnia, por que respecto de ellas hay una
preocupación del interés social. Hay interés de la sociedad en que el delincuente sea
descriminado (415).

Disposiciones comunes a las injurias y las calumnias


- 424, ejercicio de la acción.
- 428, juicio se inicia por querella.
- 421 y 427, calumnias encubiertas (también injurias).
- 425, calumnia en diarios extranjeros.

Prescripción común
Un año desde que el ofendido tuvo o puede tener conocimiento de la ofensa.
En ningún caso podrá entablarse la injuria después de 5 años desde la comisión del
delito.
El artículo 431 está muy vinculado a estos dos tipos de delitos, ya son de tipo formal
no de resultado (un año desde...)
Pareciera contradictorio puesto que es uno de los requisitos de tales delitos que lo
configura, pero en el inciso 2 se armoniza con los cincos años.

Cuando se entiende cometido el delito de Calumnia


En la imputación se entiende consumado, tenga o no conocimiento el ofendido;
desde el momento en que se cumplen los preceptos citados.
En la práctica, cuando la injuria viene, por ejemplo, escrita en una carta; al
escribirla, al recibirla o al leerla. Los autores estiman que sería, en este caso, desde el
momento en que se escribe, en el momento en que la calumnia se materializa en el papel.
Se señala que por ser un delito formal al igual que la injuria no cabría el iter
criminis, es decir, no cabría la tentativa o la frustración.

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD


PÚBLICA

Generalidades
En cuanto al bien jurídico protegido por este título VII, se ha dicho que es
demasiado amplio, pero se ha formado una opinión generalizada, al referirse el legislador al
orden de las familias significan atentados contra el estado civil de las personas, y al hablara
de moralidad pública, contra el honor sexual, libertad sexual, etc.

Atentados Sexuales
Para clasificar los atentado sexuales los autores distinguen; cuando el acto sexual
está precedido de un instinto normal o si hay un abuso de instinto sexual.
a. cuando se trata de un instinto normal, puede ser coito o cópula o con prescindencia de él.
Entre los atentados con cópula se encuentran; la violación, el adulterio, estupro; y sin
cópula tenemos el rapto.
b. cuando es anormal se distingue:
Derecho Penal .- Parte Especial

- mediando cópula, la sodomía y la bestialidad.


- sin cópula, abusos deshonestos y el ultraje público a las buenas costumbres.
Se plantea el problema de determinar qué atentados lo son propiamente (en forma
amplia) o constituyen un delito específico:
- en forma amplia, la violación, estupro (algunos)
- otros, atentados sexuales; violación, estupro, corrupción de menores, exlcuyéndose al
adulterio. Respecto de este último, es un atentado sexual, pero es más un atentado contra el
honor del otro cónyuge.

Denominaciones
En España se llaman delitos contra la honestidad. En Alemania contra la moral
sexual, se amplían los tipos penales; bigamia, homosexualidad, bestialidad, prostitución,
etc. En Uruguay se denominan contra el orden de la familia y las buenas costumbres. En
Brasil son delitos contra las buenas costumbres, y en México son atentados sexuales.
En doctrina se aplican términos indistintamente contra el pudor, la libertad sexual,
etc.
Para la cátedra son delitos sexuales; la violación, estupro, incesto, adulterio.

LA VIOLACIÓN

Es un atentado sexual de un hombre a una mujer. No es castigado en nuestra


legislación el atentado sexual de una mujer a un hombre.
Esta contemplado en el CP en el artículo 361.

Concepto de "Yacimiento"
"Yacer" es el verbo rector que utiliza el legislador para describir este atentado
sexual.
Para del Río, yacer, "significa la realización de la cópula caracterizada por la
intromisión del pene del hombre en la vagina de la mujer, su frotamiento más o menos
repetido y la eyaculación final".
Otros autores estiman que la eyaculación no queda comprendida en el concepto de
yacer.
Etcheberry, estima que dentro del concepto de yacimiento quedan comprendidos; el
coito vaginal o normal, el coito rectal o anal y el coito oral o bucal.

Concepto
Etcheberry, "es el acceso carnal de un varón a una mujer sin la voluntad de ésta".
Carrara, "el conocimiento carnal de una persona (que no se desea), obtenido con el
uso de la violencia verdadera o presunta".
Geraud, "atentado a las costumbres cometido sobre una persona con el objeto de
procurarse un goce carnal por la aproximación de los sexos y la ayuda de la violencia".
El CP no ha definido este delito, se limita a indicar sus formas de comisión (no
puede haber violación por omisión).
Hay un sector doctrinario que estima que el delito debe considerarse cometido sólo
cuando hay una cópula normal, es decir, el pene masculino se introduce en la vagina de la
mujer.
Pero, no obstante, por otra parte se estima que puede configurarse la violación por
Derecho Penal .- Parte Especial

otras vías; como la anal, e incluso, se ha llegado a considerar la violación por vía bucal u
oral.

Verbo rector
La Jurisprudencia ha estimado que el verbo rector empleado por el legislador, es
decir, yacer, es sinónimo de coito, de acceso carnal, cuando el sexo femenino es invadido
por el masculino.
Para estar frente a un caso de violación no debe haber una penetración completa,
necesariamente, ni tampoco eyaculación. Incluso, en el caso de las mujeres vírgenes, no es
requisito la ruptura del himen.
Sujetos del delito de violación
Sujeto Pasivo. Sólo lo puede ser una mujer, sin que se considere su estado civil,
edad, reputación o doncellez. Lo protegido es su libertad sexual.
Sujeto Activo. Sólo puede serlo un hombre.

Supuestos del delito de violación contemplado en el artículo 361


1. Fuerza o intimidación. La expresión fuerza, se refiere a la física o material. Debe ser
encaminada al logro de la cópula misma "Debe dirigirse directamente contra la víctima,
pues es el medio empleado para dominar su voluntad; en consecuencia, no configura este
delito la que se emplea contra terceros o se ejerza sobre la cosas" (Labatut)
En cuanto a la intensidad debe ser suficiente para que el hechor alcance su objetivo,
atendidas las circunstancias de la edad y condiciones de la ofendida. Además es necesario
que la resistencia opuesta por la mujer a la cópula haya sido cierta, mantenida e igual,
estimándose que flaquee un instante para que se presuma el consentimiento.
La Intimidación es la violencia moral o coacción, que actúa síquica y no
físicamente. El mal con que se amenaza a la mujer debe ser grave, injusto, posible (al
menos en apariencia), dependiente, al menos en parte, de la voluntad del que amenaza y
futuro. Además, el mal que implica la amenaza debe consistir en causar daño físico, en el
cuerpo, la vida o la salud de la propia mujer o de una tercera persona ligada por vínculos
afectivos (A. Etcheberry). Siendo por lo demás la intimidación de carácter subjetivo, ella
debe apreciarse atendiendo a las condiciones personales de la víctima.
¿Comete violación el marido que fuerza materialmente a su mujer a yacer con él?
Los autores nacionales se inclinan por la respuesta afirmativa; porque el legislador no ha
hecho distingo alguno. Por otro lado, la ley de Matrimonio Civil, en su artículo 21,
reconoce implícitamente la posibilidad de resistir el cumplimiento de las obligaciones
conyugales por causas justificadas y porque existen otras alternativas legales en caso de
resistencia injustificada.

2. Privada de razón o de sentido por cualquier causa. Se hace presente que la ley no
exige aquí, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 10 n 1, que la privación de razón sea
total y provenga de causas independientes de la voluntad del agente.
Si la mujer se encuentra privada de razón o de sentido por causas independientes de
su voluntad, existe siempre violación, sea que el hechor haya provocado esas circunstancias
para conseguir mejor su objetivo de yacer con la mujer, sea que no las haya provocado, y
sólo se aproveche de las ocasiones que ofrecen (del Río).
La privación de sentido se refiere a la privación de conciencia, no a la falta de
alguno de los cinco sentidos perceptivos. Puede deberse a enfermedades, golpes, acción de
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las drogas, sueño, embriaguez, etc. (Etcheberry).

3. Menor de 12 años cumplidos. Los autores aprueban el criterio legislativo; el


consentimiento de una menor de doce años carece de relevancia, y en consecuencia, la
cópula debe entenderse efectuada contra su voluntad, aun cuando no concurran las
circunstancias de fuerza, intimidación o privación de razón.
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El principio de ejecución en el delito de violación


Sobre el particular la doctrina ha sustentado dos posiciones:
1. El artículo 362 complementa al 361, por consiguiente, hay principio de ejecución cuando
hay comienzo de intromisión del pene en la vagina, el delito se entiende consumado . Al
margen de esta hipótesis, la violación, al igual que la generalidad de los delitos, admite los
grados de "tentativa y delito frustrado" (actos anteriores tendientes directamente a la
cópula). En este sentido del Río, Labatut.
2. El principio de ejecución de los delitos de violación no es otra cosa que la tentativa del
mismo delito (según se infiere de relacionar el artículo 362 con el artículo 7, inciso 3). Por
tanto, "el principio de ejecución esta constituido en la violación por aquellos actos que de
una manera directa e inequívoca tienden a la cópula". Desde que ellos se producen, el delito
debe sancionarse como consumado (Etcheberry, Schweitzer, Fernández).

Concurso de delitos en la violación


La violación de un pariente en el artículo 364, habría un concurso ideal, ya que hay
incesto y demás, violación.
En cuanto a su castigo, se estimado por algunos que se castigaría como un concurso
ideal de delitos. En el artículo 75 del CP, porque hay una unidad de acción y una pluralidad
de bienes jurídicos violados. El hecho punible ha ocasionado dos delitos, es decir, una
acción constituye dos o mas delitos. Entonces, se le aplicaría la pena mayor asignada al
delito más grave.
Otros, estiman que debe castigarse como concurso real (74), con la circunstancia
agravante de los parientes del 361 y 13.
Puede también, producirse un caso de violación y de abusos deshonestos frente al
delito de sodomía, pudiendo configurarse un delito.
Hay agravantes muy especiales que son inherentes al delito de violación, y ellas no
pueden considerarse al penar o castigar este delito; por ejemplo, el abuso de sexo (12 n 6),
tampoco y según la Jurisprudencia, no funcionaría como agravante el haber cometido el
delito con abuso de confianza (12 n 7).

Jurisprudencia
1. El iter criminis en el delito de violación
a. Tienen cabida los grados de tentativa y frustración.
a.1. El artículo 362 del CP considera consumado el delito de violación desde que
hay principio de ejecución. El artículo 361, por su parte, señala que comete violación
yaciendo con una mujer en los casos que señala. Yacer es tener acto carnal con una persona.
En esta forma se establece que hay principio de ejecución, no cuando sucede o se comete
cualquiera de los hechos directos aludidos en el inciso 3 del artículo 7 del CP, sino,
precisamente cuando se comete el comienzo de la cópula misma, o sea, el principio de
invasión del órgano masculino en el femenino.
Si el legislador hubiera querido suprimir en el delito de violación los grados de
tentativa y de frustrado lo habría dicho expresamente, como ocurre en el artículo 437 del
mismo Código. (C. Suprema, 22 de Marzo de 1939)
a.2. "el delito de violación se comete yaciendo con una mujer en los casos que
señala el artículo 361 del C.P., y como yacer es tener acto carnal mediante la invasión del
órgano masculino en el femenino, que es lo que constituye la cópula, este concepto es el
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que debe tomarse de base para darle su verdadera interpretación al mandato del artículo 362
del mismo Código, que ordena tener por consumados los delitos de que trata el párrafo
desde que hay principio de ejecución"... de acuerdo con este concepto, el "principio de
ejecución", de que habla el precepto aludido, no debe confundirse con la definición que de
"tentativa" hace el legislador, al decir que la hay "cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos", pero faltando uno o más para su
complemento, porque en el primer caso el principio de ejecución hay que contraerlo al acto
específico de iniciación de la cópula, y en el segundo, los hechos directos de ejecución a
que se refiere la ley, deben entenderse de una manera más amplia y diversa, como coger a
la mujer, alzarle sus ropas, ponerla en posición de recibir el sexo invasor, etc."
"en consecuencia, en el delito de violación, como en los demás, hay que distinguir
las etapas de tentativa y de frustramiento, y si el legislador hubiera deseado eliminar alguna
de ellas, o ambas, lo habría declarado expresamente, como lo hace en el artículo 436 del CP
y en la Ley n 5.507 (artículo 2), refiriéndose al delito de robo con ciertas modalidades". (C.
Apelaciones de Santiago, 30 de Junio de 1944).
a.3. El principio de ejecución a que alude el precepto del artículo 362 del CP, es el
principio de ejecución del acto carnal. Sería arbitrario referirlo sólo a hechos anteriores
aunque pueda considerárseles directamente encaminados a la realización de la cópula,
porque la violación no pertenece a la categoría de delitos formales de mera actividad, que
se perfecciona por la simple acción u omisión, con prescindencia de la realización del
efecto que se pretendía obtener, que no permiten tentativa ni frustración. (C. Suprema, 16
de Julio de 1959)

2. Alcance de la expresión "principio de ejecución".


"Hay principio de ejecución cuando hay introducción del pene en la vagina de la
mujer, que constituye, precisamente, el comienzo de la cópula". (C. Suprema, 4 de
Diciembre de 1981)

3. Delito de violación en grado de frustración


Que de acuerdo con lo que dispone el artículo 362 del CP, el delito de violación se
considera consumado desde que hay principio de ejecución, esto es, de introducción del
pene en la vagina de la mujer, que constituye, precisamente, el comienzo de la cópula. En el
presente caso, como se infiere de los hechos establecidos por los jueces de la instancia, no
obstante haber puesto el reo de su parte todo lo necesario para que el crimen se consumara
y ello no se verifica por causas independientes de su voluntad, como lo es de haberse
detenido en ese instante, en las inmediaciones, un automóvil, en su acción punible, no hubo
principio de ejecución, por lo anotado al principio de este fundamento, sino un delito
frustrado de acuerdo con el artículo 7 del CP."
4. Delito de violación en grado de tentativa
Que los hechos que se atribuyen al enjuiciado configuran el delito de violación en
grado de tentativa, como quiera que demuestran que éste realizó una serie de hechos
externos y directos, destinados a yacer con la menor ofendida, sin lograr su propósito por la
intervención de un tercero.
En efecto, no otra cosa significa la actitud del reo al despojar a la ofendida de sus
ropas interiores tenderla en el suelo, de la cocina, colocando las piernas de ésta sobre su
cuello, para después abrir sus pantalones y sacar su miembro viril. Estos hechos externos y
directos evidencian su propósito de yacer con la ofendida y son constitutivos, por tanto de
Derecho Penal .- Parte Especial

una tentativa de violación. (C. Concepción, 28 de Marzo de 1985)

EL INCESTO

Tratado en el artículo 364, definiéndose al incesto como "el acceso carnal entre
personas que no pueden casarse por razón de parentesco de consanguinidad o de afinidad".
Es el único caso en que la ley castiga la simple fornicación con mujer que presta su
consentimiento y que no sea doncella ni menor de 20 años.
Las partes deben conocer las relaciones de parentesco. Si las ignoraren, obrarán
culpablemente; y si las conocen, serán coautores.
La determinación del parentesco se realiza en conformidad a las reglas del código.

Elementos
1. acto de yacimiento, acto sexual normal.
2. vinculación de parentesco.
3. conocimiento del parentesco.
Si no conocen el parentesco, podría configurarse una causal de inculpabilidad.
EL ESTUPRO

Artículo 363, también es un acto que lesiona la libertad sexual. El C.P. no castiga
como estupro las simples relaciones sexuales con mujeres menores de 18 años y mayores
de 12 años que no fueren doncellas; como tampoco las castiga cuando no interviene engaño
(C. La Serena, 4/02/32, G. 1932, 1 sem., p. 777).

Elementos
1. acto sexual normal.
2. intervención de engaño.
3. la mujer requiere ser doncella. La doncellez alude a la condición de la mujer que no ha
tenido relaciones sexuales; sean ellas normales, anormales, ni voluntarias ni forzosas.
4. debe ser mayor de 12 años. En relación con la edad, debe anotarse que la cópula
realizada con una menor de 12 años constituye violación (361).
Estima la doctrina que la concurrencia de engaño debe ser apreciada por el tribunal
en cada caso concreto, con relación a todos los antecedentes producidos y a las situaciones
de los sujetos del delito.
Finalmente, siempre debe tratarse de un hombre y de una mujer.

EL RAPTO

Bien jurídico protegido


Se trata de una figura penal en la se viola más de un bien jurídico, así se dice que se
viola el pudor de la persona, su libertad sexual, se agrega la libertad personal de
desplazamiento. Podría decirse, en definitiva, que se trata de un delito pluriofensivo.
Para del Río, "es la sustracción de la mujer de la casa o lugar en que se encuentre,
para llevarla a otro con fines sexuales o del hechor".

Sujetos del delito de rapto


Sujeto pasivo. Este sujeto debe ser siempre una mujer, no un hombre.
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Sujeto activo. Puede ser bien un hombre o una mujer.

Elementos
1. sustracción de la mujer. Hay un apoderamiento físico de la mujer, para trasladarla de un
lugar a otro contra su voluntad, desde su hogar o lugar donde se encuentre.
2. tiene que hacerse con un objetivo fundamental, que es con fines deshonestos, de orden
sexual. También puede hacerse, aunque es una opinión discutida, con la finalidad de
contraer matrimonio.
La doctrina estima que la expresión "miras deshonestas", no excluye la posibilidad
de yacer sexualmente, sea con cópula o sin ella.

Clases de rapto
a. Atendiendo a si interviene o no la fuerza:
1. Propio o de fuerza. Está legislado en el artículo 358. En ninguna de sus partes se
refiere a la fuerza, pero se ha interpretado por la doctrina en este sentido, pues el legislador
ha usado la expresión "contra su voluntad".
En cuanto a su comisión. Cuando se sustrae a la persona del lugar en que se
encuentre para ser trasladada a otro. La ley hace una distinción en la penalidad, en relación
a la edad y fama de la mujer.
Para que se entienda perfecto este delito, no importa la duración, el lapso de tiempo
que dure la sustracción.
2. Impropio o de seducción. Esta contemplado en el artículo 359. Hay anuencia, hay
concertación entre el sujeto activo y la víctima. Además el legislador ha agregado ciertos
requisitos.
1. que se trate de una mujer menor de 20 años y mayor de 12. Si fuere menor de 12
años, se vuelve a la figura del 358.
2. que se esté frente a una doncella. No habría delito cuando se está en presencia de
una mujer que consiente y no es doncella.
Lo fundamental es haya existido un engaño, no hay una privación de libertad, sino
que se ha seducido a la víctima. El engaño debe recaer sobre las miras deshonestas, es
decir, consecuencias que traiga aparejado el rapto, desde el punto de vista sexual.

b. Rapto agravado. Tratado en el artículo 360. Se aplica una pena mayor cuando el sujeto
activo no da razón del paradero de la persona raptada o explicaciones sobre su muerte o de
su desaparición.

LA SODOMÍA

Es un instinto sexual anormal, que involucra cópula. En palabras de la doctrina es


una acto contra natura.
Este artículo no describe la conducta, ha quedado en blanco la aclaración técnica de
la figura penal, se señala la pena, pero no se define la conducta.
El concepto se ha ido decantando, aceptándose en un sentido amplio de "concúbito
de varones por vía anal", pero también es comprensivo del homosexualismo como también
del lesbianismo.

Tipos de sodomía
Derecho Penal .- Parte Especial

a. simple, el acto sodomítico.


b. agravada, relativo a las figuras del artículo 361.

Acepción de la voz "sodomía"


Científica, es la bestialidad o contacto sexual con animales.
Vulgar, es el tratamiento sexual entre personas del mismo sexo.
Jurisprudencia, coito entre varones.
Doctrina, Etcheberry señala que tiene cuatro significaciones:
- práctica sexual entre varones.
- realización del coito por vía anal ya sea entre varones o entre un hombre y una mujer.
- práctica sexual asimilable a la bestialidad
- prácticas sexuales varias, no hay coito, en cualquier forma, son prácticas sexuales
asimiladas, como la masturbación, o el coito oral.

Situaciones contempladas en el artículo 365


1. no señala la conducta que castiga, pero la Jurisprudencia ha señalado que sería el acto
sexual entre varones por vía anal, excluyéndose todas aquellas conductas que no involucran
esta figura.
2. en la primera parte habría un acto sexual contra natura en forma voluntaria; y en la
segunda parte un acto sodomítico con fuerza.

Situaciones no comprendidas en el artículo 365


1. lesbianismo.
2. bestialidad o zoofilia, se dice por los autores que en caso de ocurrir se castiga por la
figura del 373, "ultraje a las buenas costumbres", pero se castiga el acto cuando ofende el
pudor con escándalo y trascendencia.
3. necrofilia, también de acuerdo con el 373.

Figuras de Sodomía
1. Sodomía Simple. "El que se hiciere reo del delito de sodomía...", no interviene la fuerza,
siendo en el fondo un acto de tipo voluntario. Hay un concurso de voluntades, destinadas a
la realización del acto sodomítico.
2. Sodomía Agravada. También llamada violación sodomítica (Etcheberry). Son las misma
figuras de la violación del artículo 361 nº 1 y 2, repetidos en los nos 1 y 2 del 365. Consiste
en someter a la víctima al acto contra natura por medio de la fuerza; material, moral o real.
También la habría cuando la víctima se encuentra privada de razón o de sentido por
cualquier causa. En este caso la víctima por encontrarse privada de sentido se dice que no
puede dirigir su conducta y por lo tanto, no puede consentir, aprovechándose el autor de
tales circunstancias para llevar a cabo su delito.
Por último, cuando el ofendido fuere menor de 14 años cumplidos, aun en el caso
que no concurran las circunstancias de los nos 1 y 2 del inciso anterior.
Se dice por los comentaristas que lo que la ley castiga es la falta de consentimiento
de un acto contra natura.

Bien jurídico tutelado


En nuestra legislación la sodomía está dentro de los delitos contra el orden de las
familias y nosotros los conocemos dentro de los delitos contra la moralidad pública.
Derecho Penal .- Parte Especial

Para Etcheberry la sodomía atenta contra el patrimonio fisiológico, sicológico y


biológico de la nación toda.
Novoa estima que lo protegido es el derecho de la sociedad a la salud mental y
corporal de quienes la componen.
Para otros, lo protegido es la honestidad individual.
Elemento subjetivo
La satisfacción del instinto sexual anormal. La ley sanciona estas conductas sin
entrar a examinar si estamos frente a un instinto normal o anormal, sino que se realice un
acto de sodomía.

Calificación del delito de sodomía


Se dice que sería un delito material o de resultado, porque para que se consume debe
realizarse la cópula sexual anormal y la acción misma del delito se encaminaría a la cópula
por vía anal, por lo tanto, cabría los grados de tentativa o de frustración.

Autoría
Tiene plena aplicación el artículo 15 y cabe igualmente la complicidad, de acuerdo
al artículo 16.

Consumación
Se consuma desde que hay introducción del miembro viril o pene en la vía rectal del
ofendido.

Sujetos del delito


Se requiere para su perfeccionamiento de la concurrencia de dos personas.
Respecto del sexo, es un delito particular, siendo un sujeto calificado, ya que debe
ser exclusivamente un varón.
Además hay una situación en la que se toma en cuenta la edad del ofendido, en la
parte final del 365.
Respecto de la prueba, todos los medios de prueba, especialmente el informe
médico legal.

Jurisprudencia
No es elemento del delito de sodomía la eyaculación del sujeto activo. El acceso
carnal o cópula normal materializada en el concúbito entre varones es en sí misma una
conducta inhonesta, contraria a la moralidad pública o a las buenas costumbres, aunque no
termine con el orgasmo.
En consecuencia. incurren los sentenciadores en infracción a los artículos 7 y 365
del CP al considerar a los reos como autores del delito frustrado de sodomía en
consideración al hecho de que por no haberse producido el orgasmo, el delito no estaría
consumado (C. Suprema, 1 de Agosto de 1969).

ABUSOS DESHONESTOS

Definiciones
Etcheberry, "los constituyen actos que ofenden la honestidad pudor de la víctima y
que tienen una significación sexual. Se realizan actos sobre otra persona que no constituyen
Derecho Penal .- Parte Especial

acceso carnal o yacimiento que sean, objetivamente, actos para ofender la honestidad o
pudor de la víctima y que no sean libremente consentidos por ésta".
A. Bascuñan, "conjunto de actos de carácter sexual y de naturaleza impúdica, que
excluyendo la conjunción carnal normal, se cometen sobre personas de uno y otro sexo en
forma atentatoria".

Bien jurídico protegido


Todos los actos que realiza el sujeto pasivo, son actos consentidos, que repugnan la
voluntad. Se admite generalmente queel bien tutelado por la ley es la libertad sexual.

Elementos del delito


1. son actos materiales de tipo sexual, pero no llegan a la conjunción carnal normal. Actos
irregulares que no constituyen yacimiento, como la palpación, tocamientos de los órganos
sexuales en uno y otro sexo, etc.
2. tales actos se ejecutan en personas de uno y otro sexo.
3. la ausencia del consentimiento de la víctima.
Estos actos impúdicos podrían obligarse a realizarlos a otra persona en el cuerpo de
otra, o bien en el propio cuerpo.
La persona que no consiente debe estar viva.

Elemento subjetivo
Debe ser ejecutado mediante actos positivos, materiales que implican una intensión
dolosa.
El elemento consiste en realizar actos de tipo deshonestos, pero que no constituyen
un acto sexual que llegue a configurar otro delito de los tratados.

Figuras penales del artículo 366


1. simple, "el que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce
años y menor de veinte..."
2. agravada, cuando concurre alguna de las circunstancias de las enumeradas en el 361,
aunque la víctima sea mayor de 20 años.

Normas comunes al rapto, estupro, sodomía, abusos deshonestos y violación


- 368.
- 370, indemnizaciones.
- 371, actos de cooperación, se castigan como actos de autoría.
ULTRAJE PÚBLICO A LAS BUENAS COSTUMBRES

Artículo 373. No se indica la conducta, siendo un tipo abierto, correspondiendo al


juez analizar los hechos y las conductas que atentan contra tales costumbres.
Las ofensas al pudor y a las buenas costumbres son tan variadas que ningún Código
ha querido detallarlas; pero a los jueces que deben conocer las costumbres de los pueblos
en que administran justicia, no les será difícil reconocerlas.
Labatut, consiste en ofender de cualquier modo el pudor o las buenas costumbres
con hechos de grave escándalo, no comprendidos en los artículos de este código.
Esta figura del 373 es una figura residual , que es configurada por todos aquellos
actos o conductas no tipificadas o descritas expresamente en otros párrafos del CP; en que
Derecho Penal .- Parte Especial

de hecho involucran el honor o pudor públicos.


En la doctrina no se han estimado muy acertada la referencia del legislador; pero en
todo caso, se encuentra tal disposición complementada por la descripción de hechos en el
artículo, pero sin embargo, no basta para hacer desaparecer la vaguedad de la norma.

Elementos
a. ofensas al pudor y las buenas costumbres públicas.
b. que tales ofensas sean efectuadas con hechos de grave escándalo o trascendencia.
Escándalo y trascendencia; significan que lleguen a conocimiento de terceras
personas.
c. tales hechos no se encuentran comprendidos en otros artículos del código (referencia
demasiado amplia)
En el fondo, el legislador ha querido limitar el ámbito del delito, excluyendo otras
conductas tipificadas en forma especial.

Artículo 374
Comprende dos figuras penales distintas;
1. "El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o
no, figuras o estampas..." (inciso 1). La doctrina en este inciso tipifica el delito de
pornografía.
2. "el autor de manuscrito, de la figura o de la estampa o el que lo hubiere reproducido por
un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta" (inciso 2). Nada dice el legislador
respecto del adquirente de estos objetos. Todos estos actos implican publicidad.

CORRUPCIÓN Y PROSTITUCIÓN DE MENORES

Están señalados en el artículo 367, sancionándose el delito de promover o facilitar la


prostitución de menores y, además, la corrupción de menores.
No obstante, estas dos figuras tienen requisitos comunes:
1. habitualidad, es decir, la realización de varios actos, conductas reiteradas y sucesivas o
con abuso de autoridad.
2. esta promoción de la prostitución de menores de edad tiene que ser para satisfacer los
deseos de otras personas, es decir, de terceras personas.

Prostitución y Corrupción
La prostitución, en términos latos, se ha definido como "el comercio sexual ejercido
públicamente por la mujer, con propósitos de lucro". El fin de lucro concurre
habitualmente, aunque no es indispensable. Por otra parte, aun cuando se trata de una
actividad propia de la mujer, no se descarta al varón (Etcheberry).
El legislador castiga a la persona que practica la prostitución de menores o la
favorece; personas denominadas "alcahuete".
Se protege, en cierto modo, a la juventud, pero curiosamente, según algunos autores,
el legislador no puede proteger al menor que ya ha sido corrompido o prostituído. (Nazal)
Así, una persona puede ser corrompido una vez. Los actos posteriores no pueden imputarse
como corrupción (Soler)
Por corrupción, se entiende "la perversión o depravación de una persona, alterando
las condiciones normales de su sexualidad en un sentido antinatural y degenerado"
Derecho Penal .- Parte Especial

(Labatut).

Promover o Facilitar
Promover significa impulsar, impedir una cosa procurando su logro. Facilitar
implica ayudar, auxiliar, contribuir a que un menor pueda prostituirse o corromperse (Del
Río).

Sujetos del delito


Sujeto activo, puede ser cualquier persona; hombre, mujer, adulto o menor. Sólo en
el caso del 368 se ha determinado el sujeto activo (casos de abusos de autoridad o
confianza).
Sujeto pasivo, sólo puede serlo un menor de edad, de acuerdo con el C. Civil, un
menor de 18 años.

Habitualidad y abuso de autoridad y confianza


La habitualidad representa una dedicación más o menos definida al innoble tráfico
(del Río). No parece estrictamente exigible la profesionalidad, al menos en un sentido de
actividad lucrativa o fuente de ingreso (Etcheberry).
Coincide la doctrina que la habitualidad dice relación con el sujeto activo y no con
el menor. La víctima es por completo ajena a este requisito.
La sola existencia de una pluralidad de víctimas no acreditaría por sí sola la
habitualidad siempre será necesario acreditar la reiteración.
Del Río estima que la habitualidad se presume en la persona que regenta un
prostíbulo.
La ley entiende que ha habido abuso de autoridad o confianza en los casos que
contempla el artículo 368 (el delito ha sido cometido por sacerdote, guardador, maestro,
criado, etc.). En esta hipótesis no es necesario que concurra el requisito de la habitualidad:
un solo acto de prostitución o corrupción será suficiente. Por otra parte, el abuso
proveniente de las personas señaladas constituye un agravante especial al tenor del mismo
artículo 368. La doctrina justifica esta severidad por cuanto se trata de sancionar el
quebrantamiento del deber de protección o educación del menor de edad.

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

El C. civil define el estado civil en el artículo 304, pero esta definición no da una
idea apropiada de la institución, siendo más preciso decir que "es la situación de una
persona con respecto a sus relaciones de familia, en cuanto de ella derivan derechos y
obligaciones civiles”. Carrara lo llama estado de familia.
La fuentes del estado civil son fundamentalmente el nacimiento, el matrimonio y la
muerte, sin perjuicio de otros actos jurídicos, como el reconocimiento de un hijo natural.
El CP. trata estas materias en los artículos 353 a 357.

SUPOSICIÓN DE PARTO Y LA SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO (353)


Derecho Penal .- Parte Especial

Son dos figuras distintas, tratadas en una misma disposición. Ambos actos tiene un
común denominador que es que hay una "simulación o fraude del estado civil", porque se
altera la verdad y causa confusión.
Suposición de parto. Una mujer (sujeto calificado) se da por madre, o atribuye haber
parido a un niño que no dio a luz. Biológicamente supone un parto que no ha sufrido.
Sustitución de un niño por otro. Hubo un nacimiento, pero se ha cambiado el
producto de la concepción, en el fondo se cambia el producto de un parto por el de otro
parto; hay el cambio del hijo de una persona, por el hijo de otra (también hay un cambio de
madre).
En el primer caso estamos en presencia de una sola persona parida, según la
doctrina se atribuye nacido a una persona de una madre que no lo es.

USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL

Se hace pasar como pariente a una persona que no lo es, es finge un estado civil.
Para algunos esta figura del apoderamiento del estado civil, es fingirse a si mismo el
estado civil de otro individuo, para apoderarse de su calidad jurídica.
La persona a la cual se le usurpa debe estar viva o al menor, haber existido.

SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL

El objeto de la supresión se refiere exclusivamente a hacer perder a una persona su


estado civil.
Las conductas punibles son las siguientes:
- sustracción, se saca a una persona de la esfera de cuidado o de protección de sus padres o
parientes; trasladar a la persona del lugar de su domicilio a otro, debiendo ser de cierto
tiempo y no temporal.
- ocultación, se esconde a la persona, y la hay cuando se ignora el paradero o las personas
indicadas por la ley no se presentan.
- exposición, se refiere al abandono, sin importar la forma en que se haga.

DETENCIÓN PRESUNTA DE MENORES

Hay un atentado contra la seguridad personal y la libertad del menor.

ENTREGA DE MENORES A TERCEROS

La persona que tiene a su cuidado a otra, la entrega a un tercero son el


consentimiento de las personas que le han confiado su cuidado y si de ella resultare grave
peligro.
Se viola un deber de confianza y se desprotege al menor.

INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR


Derecho Penal .- Parte Especial

Se convence al menor a que abandone el hogar, debiendo ser menor de 10 años.


El autor convence al menor, induciéndolo en su ánimo para que deje el hogar de sus
padres o guardadores.
Derecho Penal .- Parte Especial

LA BIGAMIA

Tipificado en el artículo 382.


La bigamia atenta contra la institución del matrimonio en forma directa. Así,
"comete bigamia la persona que se encuentra legítimamente casada y contra otro
matrimonio..." En otras legislaciones se invierte el tipo, refiriéndose a la persona que se
contrae matrimonio con una persona casada.
En este delito se contrae un matrimonio, de forma tal que los actos de simulación de
matrimonio no caen la normativa del 382, ya que en ellas no hay matrimonio legalmente
celebrado.

Bien jurídico protegido


Se protege al matrimonio, y mas aun el matrimonio monogámico. Pero si se va a la
esencia del delito podría encontrarse una pluralidad de bienes jurídicos cautelados; la
moralidad pública, las buenas costumbres, la familia, etc.

Elementos
Deben haber dos matrimonios válidamente celebrados.

Sujetos Activos
Se castiga a los contrayentes, es decir, al que contrae matrimonio. A la persona que
contrae matrimonio con el bígamo.

Elemento subjetivo
Es la intención, el dolo de celebrar el matrimonio sabiendo o conociendo el estado
civil de casado de la otra persona. De consiguiente, no puede haber acto culposo de
bigamia, a pesar de que algunos estiman que podría existir un dolo eventual.

Sujeto pasivo
Es el otro cónyuge, es decir, la persona del primer matrimonio, pudiendo ser hombre
o mujer.
Se requiere la existencia de un matrimonio legalmente celebrado, es decir, válido, de
manera que si el anterior matrimonio no fue legalmente celebrado, no se configura el delito
de bigamia.

CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

Podría pensarse que es sólo uno el bien jurídico violado, la fe pública, pero se verá
que son numerosos los bienes jurídicos que se ofenden.
Fe pública, "es la creencia o la seguridad que se infiere de ciertos documentos,
sellos o actuaciones"; o bien, "es la creencia que se tiene en la verdad que se manifiesta
públicamente".
Para del Río, "debe entenderse creer o confiar, y que se pone en ciertas personas,
objetos o actos determinados por la ley, en orden al cumplimiento de ciertos fines sociales".
Derecho Penal .- Parte Especial

Etimológicamente, fe proviene de "fides" = a pueblo, es decir, todo lo que sabe el


pueblo.
En el fondo al hablar de atentados contra la fe pública se entiende atentados contra
la verdad.

Elementos del delito contra la Fe Pública


Cuello Calón estima que para que estemos frente a una falsedad se requiere de la
concurrencia de los siguientes elementos:
1. sustitución de la verdad, imitar algo verdadero, en grado de inducir a error, se sustituye
lo verdadero por lo que no lo es.
2. que la cosa o acto falsificado produzca efectos jurídicos.
3. la existencia del dolo.

FALSIFICACIÓN INSTRUMENTAL

Para Soler en el mundo moderno no cabe duda acerca de la importancia de los


documentos y las falsificaciones de las que pueden ser objeto, sea en la vida diaria o bien
en los negocios.
La falsificación instrumental es una especie de falsedad en general. Al estar frente a
un documento falsificado, se fabrica un documento o en uno que es auténtico se hacen
alteraciones que hacen cambiar o variar su contenido.
Se atenta contra la fe pública al creerse verdadero un documento que no lo es, se
engaña, se defrauda la fe pública.
Etcheberry, persiguiendo una mayor amplitud conceptual, elabora la siguiente
definición de documento: "Todo objeto que representa un hecho o una manifestación de
pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente". Por consiguiente, no es
necesario que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni que se trate de
un escrito (puede ser un dibujo o una fotografía), ni que esté fijado sobre un medio
transmisible (una inscripción en una piedra o roca). Lo esencial es que tenga un valor
simbólico, al margen de su simple materialidad o de otra clase de valores.

Falsificación de Instrumento Público o Auténtico


El concepto de instrumento público o auténtico se encuentra precisado en el artículo
1699 del C. Civil, y "en presencia de esta definición, nadie puede dudar lo que debe
entenderse por esta clase de documentos" (Fuensalida).
Por su parte, Etcheberry apartándose de la visón civilista, y al revisar las actas de la
comisión redactora, llega la siguiente conclusión: "documento público, para los efectos
penales, es todo documento a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario
público obrando en su carácter de tal y en el cumplimiento de sus funciones legales".

Clases de falsificación documentaria


En el Cp., al igual que en el español, se señalan casos, hipótesis de realización,
indicando cuáles son las falsificaciones, etc. es decir, es casuístico. Se hace una distinción
de los diferentes tipos o figuras que puede revestir la falsificación documental,
distinguiéndose:
1. Falsificación Material o Real: existe cuando se forja un documento falso o se altera uno
verdadero.
Derecho Penal .- Parte Especial

2. Falsificación Ideológica o Ideal: existe cuando en un documento verdadero se


consignan hechos o declaraciones falsos.
Fluye entonces que, mientras en la falsedad real el instrumento es total o
parcialmente falso en su materialidad, en la ideológica no hay huella aparente de falsedad,
el documento es formalmente verdadero; pero falso, en todo o parte, en su sustancia.
Hay también falsificación ideológica cuando un funcionario público da copia en
forma fehaciente de un documento supuesto o falso (Labatut, del Río, Etcheberry)
La ocultación o destrucción de un documento verdadero y el uso o aprovechamiento
malicioso de un documento falso, doctrinariamente difieren de la falsedad documentaria,
pero la ley por extensión las incluye dentro de ellas.

Delito Formal
La falsificación de documentos públicos se perfecciona por su sola materialización,
sin que sea necesario que concurran el perjuicio de terceros ni el ánimo de lucro por parte
del hechor (Fernández, Etcheberry).

Formas de falsedad previstas en el artículo 193


Casos de falsedad Material o Real
1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica (193 n 1) Contrahaciendo, es hacer una
cosa tan parecida a otra que con dificultad se distinga; fingir es imaginar lo que no existe, lo
que no hay (Fuensalida).
Para Etcheberry ambos términos han sido usados como sinónimos y llevan implícita
la misma idea: la de imitación. Es más, para incurrir en esta hipótesis es necesario imitar la
letra, firma o rúbrica de alguien existente y determinado. La invención de una firma de
fantasía generalmente se sancionaría como estafa, como asimismo la desfiguración de la
propia firma.

2. Alterando las fechas verdaderas (193 n 5) Las fechas de los instrumentos públicos son
hechos sustanciales, salvo en los rarísimos casos en que de ella no dependa algún derecho u
obligación; y en consecuencia, sus falsedades han debido comprenderse en este artículo, sea
que se verifique al tiempo de ser escritas o después (Fuensalida).
Cabe puntualizar que este número se refiere a las alteraciones físicas o materiales de
las fechas. La falsedad ideológica de las fechas queda comprendida en el número anterior.

3 .- Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que


varíe su sentido (193 n 6) Coincide la doctrina en que las alteraciones deben tener carácter
sustancial. Por ejemplo, el notario que en una frase de sentido afirmativo estampada en su
protocolo, intercale la palabra no y salva la omisión en el espacio que queda entre el
término de lo suscrito y las firmas (del Río).

Casos de Falsedad Ideológica o Ideal


1. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido (193 n 2) Por
ejemplo, el notario que en el de otorgamiento de un testamento cerrado da por asistentes a
testigos que no han concurrido al acto (del Río). Labatut estima que el texto legal se refiere
a personas existentes. En caso contrario podría haber delito de estafa. Para Etcheberry es
irrelevante que la intervención supuesta sea de personas reales o imaginarias.
Derecho Penal .- Parte Especial

El caso inverso: se omite en el documento la mención a personas que realmente


concurrieron al acto, quedaría comprendida en los n 1, 4 ó 6 del 193.

2. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes


de las que hubieren hecho (193 n 3) Para que se configure el delito será menester que la
discrepancia incida en lo esencial de la declaración o manifestación de voluntad, no en
meras expresiones formales sin gravitación jurídica. Por ejemplo, "el juez que da como
afirmación la negativa de un testigo a un punto sometido a su disposición" (del Río).
Los autores señalan que para que estemos frente a estas falsedades tienen que ser
alteraciones graves, "que sea de tal magnitud la falsedad que altere sustancialmente el
contenido del acto que se ejecuta".

3. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales (193 n 4). Esta figura por su
amplitud podría comprender a varias otras contempladas en otros números. Por narración
deben comprenderse aquéllos hechos que el funcionario testifica por ciencia propia; fecha
del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las
aseveraciones hechas. Por ejemplo, el notario que da testimonio de encontrarse un persona
en su sano juicio, estando ésta con sus facultades perturbadas; o el notario que deja
constancia de conocer al compareciente sin constarle su identidad personal.

4. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa


contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (193 n 7). Un funcionario da
copia verdadera de un documento supuesto o manifestando en ella cosa contraria a la que
consta en el documento original. No está claro el carácter ideal de este número, por que la
conducta de dar copia de un documento que no exista podría llegar a constituir una
falsificación material.
Para algunos la primera parte de este número queda comprendido en el número 1.
En lo que atañe al acápite final puede engarzar en cualquiera de los números 2 a 5 según las
falsedades que las copias contengan; puesto que las de los documentos públicos, dadas en
forma fehaciente, son también auténticos como sus originales. Ejemplo: dar primera copia
de una escritura de mutuo, fijando éste en una suma superior a la cantidad realmente
contratada.

Casos Especiales
1. "Ocultando en perjuicio del Estado de un particular cualquier documento oficial" (193 n
8). Se le llama falsificación por ocultación. Se discute la construcción de este número
dentro de las falsificaciones, ya que más que una alteración de la verdad hay un
ocultamiento de ella. Además, el legislador incorporó el vocablo "perjuicio", que no está
nombrado en otros números y la doctrina está de acuerdo que este es el único caso en que el
Código, tratándose de documentos públicos, exige perjuicio (para el Estado o para un
particular). Esta figura representa, por consiguiente, un delito material o de resultado y no
un delito formal (A. Etcheberry).
Por documento oficial debe entenderse todo aquél respecto del cual pueda pedir
copia fehaciente o certificación cualquier persona, y exista la obligación correlativa de
darla, por parte de los encargados de su guarda (del Río)

2. Falsedad por uso (196). Al igual que en el caso anterior, no habría una falsedad, sino que
Derecho Penal .- Parte Especial

un caso de uso del documento "el que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte
falso...". El profesor Silva estima que se castiga igualmente al que fabrica el documento
como aquél quien lo usa. La expresión maliciosamente está referida a la culpabilidad.

Sujeto activo del artículo 193


Se trata de un sujeto calificado, "el empleado público que, abusando de su oficio,
cometiere falsedad...". Al hablar la ley del mal uso de la función, el empleado público debe
actuar en su calidad de tal, en su competencia y dentro de la vigencia de su cargo.

Falsificación de Instrumento Privado


Tomando como referencia las definiciones del C. Civil en el Título XXI, Libro II,
del Río, considera instrumento privado -para los efectos del artículo 197- "al documento
suscrito por una persona particular para acreditar algo, sin la intervención de funcionario
alguno".
Por el contrario, otros autores consideran que el concepto de documento para los
efectos penales es más extenso y comprende a cualquier escrito capaz de probar un hecho,
aunque originariamente no estuvieren destinados a servir de prueba. Es más, para que exista
instrumento privado, no es menester que se encuentre firmado. Para el Derecho Procesal
Penal, cualquier papel es un instrumento.

Perjuicio a tercero
La falsificación de instrumentos privados queda sujeta a sanción sólo cuando
ocasiona perjuicio a tercero, a diferencia de los que sucede con los documentos públicos. El
perjuicio puede ser de índole patrimonial o moral, pues la ley no distingue.
En todo caso, debe tratarse de un perjuicio que se pueda avaluar pecuniariamente, y
no un perjuicio cualquiera (Etcheberry).
¿Qué rol desempeña el perjuicio dentro de la figura del artículo 197? Se ha
sostenido que constituye una condición objetiva de punibilidad y no, propiamente, un
elemento constitutivo del mismo.
Por el contrario, se ha afirmado que es el elemento más fundamental de la acción
culpable (Cousiño y Etcheberry).
Siempre en relación con la concurrencia del perjuicio a tercero, se plantea el
problema de determinar si es posible concebir el delito de falsificación de instrumento
privado en forma imperfecta. En otros términos, si la infracción puede presentarse en grado
de tentativa o de delito frustrado.
De acuerdo a una opinión, no puede haber hecho punible por mientras el perjuicio a
terceros no se produzca. En consecuencia, la falsificación de instrumento privado que no ha
irrogado perjuicio a nadie no constituye acto punible. No se admite en estos casos la
tentativa o el delito frustrado.
Otra opinión llega a la conclusión contraria, en nuestra legislación es perfectamente
posible concebir la tentativa y el delito frustrado de falsificación de instrumento privado.

Formas de Falsificación
Considerando la referencia que el artículo 197 hace al artículo 193, se
concluye que la falsificación de documento privado puede realizarse de dos maneras: por el
forjamiento del todo o parte de un instrumento que se atribuye a determinada persona o por
la adulteración de un documento verdadero, al cual se cambia su verdadero sentido. "Este
Derecho Penal .- Parte Especial

delito constituye, esencialmente, una alteración de la verdad que destruye la genuidad del
documento". Para Etcheberry, la remisión del artículo 193 no es exacta, solamente los casos
de los nos 1, 5 y 6 de dicha disposición son aplicables a la falsificación de documentos
privados.

Letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles (inciso 2)


Las letras de cambio son, sin duda, los documentos mercantiles de más frecuente
uso; pero también se comprenden dentro de esta denominación las pólizas, las cartas de
porte o guía, las cartas órdenes de crédito, el vale o pagaré, etc. Naturalmente, dentro de
estos documentos quedan incluidos también los cheques.
La ley, al querer castigar con pena mas alta la falsificación de un documento
mercantil, ha debido tomar en consideración que el comercio se sustenta de la buena fe, en
esa natural confianza que los hombres se dispensan entre sí, y que era criminal un abuso
fundado en estas circunstancias.
Hace presente Etcheberry, que la falsificación de documentos mercantiles también
requiere la producción de perjuicio.

Falsedad por uso (artículo 198)


La figura sancionada en este artículo es un delito per se, autónomo, independiente,
distinto conceptualmente del de falsificación, pero que no puede ser cometido por el propio
falsificador, para el que se ha creado la figura típica del artículo 197.
Anota Etcheberry, que esta figura también exige la concurrencia del perjuicio, ya
que " los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior " son los instrumentos
falsos que causan perjuicio a terceros.
La expresión maliciosamente la utiliza el legislador para indicar que respecto de
dichos delitos no se presume la voluntariedad, que deberá probarse en cada caso.

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS


CARGOS

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

Existe la malversación de caudales públicos cuando un funcionario público en el


ejercicio de sus funciones y en razón del ejercicio de ellas, se apropia de los caudales a su
cargo, los distrae, da ocasión a que, por su negligencia inexcusable, otro lo sustraiga, los
desvía de su destinación pública normal o se niega, como tenedor de fondos del Estado, a
efectuar un pago sin causa bastante (Bunster).

Caudales o efectos
Se admite en doctrina que ambos términos son de comprensión amplia.
Caudales, no sólo debe entenderse el dinero, sino que cualquier clase de bienes
(joyas, objetos de arte).
Efectos, todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable (letra de cambio, cheques, valores mobiliarios).
No sólo deben ser considerados públicos los caudales y efectos pertenecientes al
Derecho Penal .- Parte Especial

Estado o Fisco, sino que también los municipales y los pertenecientes a un establecimiento
público de instrucción o beneficencia.
El 233 equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares. Como puntualiza
Bunster, se trata sólo de aquéllos que se hayan legalmente depositados bajo la tenencia del
funcionario malversador. Si el depósito es voluntario la eventual sustracción no podrá ser
sancionada a título de malversación (Etcheberry).

Depósito, consignación o secuestro


La mayoría de la doctrina admitiendo que la redacción del artículo es poco
afortunada, consideran que por tales términos deben entenderse todas las funciones de un
tenedor de fondos públicos. Esto es, no debe darse a dichas expresiones el significado que
tienen para el derecho civil, sino que interpretarse en el sentido común y corriente del que
recibe dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos
(Labatut).

Sujeto activo
Para constituir la figura delictiva del 233 se requiere que el sujeto activo sea un
empleado público que, por razones de sus funciones, tenga a cargo caudales o efectos
públicos. Este sujeto activo, es un sujeto activo calificado, ya que su calidad de funcionario
público es un elemento integrante del tipo penal.

Bien jurídico tutelado


Es la administración pública, su infracción constituye un atentado contra la buena y
cumplida administración pública. Para otros se altera la regularidad funcional, y más allá,
se lesionarían los intereses patrimoniales del Estado.

Objeto material
Son los dineros, caudales, fondos, rentas que sean públicas; bienes de contenido
económico que para estos casos se denominan caudales o efectos públicos.

Figuras punibles
El legislador ha señalado diferentes formas de comisión de este delito de
malversación de caudales públicos;
1. Apropiación o sustracción de fondos (233-234)
Esta figura da lugar a dos formas de comisión:
a. los sustrajera, o consienta en que otro los sustraiga;
b. por su negligencia inexcusable, otro los sustraiga.
El art. 233 se refiere a la conducta dolosa y el art. 234 a la culposa. En la figura del
artículo 234 sólo se exige la concurrencia de la culpa, si bien de una culpa tan grave que
casi equivale al dolo por lo inexcusable; mientras que el art. 233 se precisa la concurrencia
de plena voluntad sea para sustraer o para consentir en que otro los sustraiga.
Para Etcheberry "sustraer significa, una acción material de apoderamiento que hace
salir la cosa de la esfera de cuidado de su titular".
Por otra parte, Bunster estima que la "sustracción comprende todas las maniobras
fraudulentas de que pueda servirse el funcionario para cumplir el fin de apropiación en que
el delito consiste".
¿Cuándo se entiende que el empleado público tiene a su cargo los caudales o
Derecho Penal .- Parte Especial

efectos? Para Bunster el empleado público comete malversación cuando sustrae los fondos
públicos o particulares que tiene a su cargo en razón de sus funciones, ya que el depósito o
la detentación de dinero y otros caudales tiene su causa en el título mismo de la función que
desempeña.

2. Distracción de fondos (235)


Para Labatut, la diligencia esencial entre los arts. 233 y 235, reside en que en
aquélla disposición la intensión del hechor es apropiarse definitivamente de los caudales o
de los efectos; en el caso del 235 los aplica a usos propios o ajenos con ánimo de
reintegrarlos oportunamente. En consecuencia, uno es de efectos permanentes, el otro, de
efectos transitorios (Bunster).
¿Hasta cuándo se puede hacer el reintegro? Bunster estima que debe ser efectuado
antes de que se descubra el desfalco. Para Etcheberry, basta con que se efectúe en una
ocasión que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al dictarse la
sentencia definitiva. El reintegro debe ser completo y tendría la virtud de constituir una
atenuante (11 n 7 CP).

3. Aplicación pública diferente (236)


En este delito la acción no consiste en una sustracción sino que en una desviación de
los caudales de los fines públicos autorizados a otros fines, también públicos, pero
indebidos.
El destino de los fondos públicos se encuentra fundamentalmente señalado por la
ley (Ley de presupuesto), y secundariamente por decretos reglamentarios.
El delito se entiende perfeccionado por el mero hecho de la destinación distinta sin
que sea elemento suyo el perjuicio de los intereses públicos y sin que modifique la
situación delictual su beneficio (del Río).

4. Negativa a un pago o entrega (237)


La doctrina está de acuerdo en que las figuras contempladas en este artículo no
constituyen verdadera malversación, y que implican más bien actos de desobediencia.
Las conductas reprimidas por el 237 no tienen relevancia patrimonial, pero pueden
representar un tropiezo en la regular marcha de la administración pública. En el fondo se
reprimen conductas fundadas en el concepto de desobediencia.

Comunicabilidad en la Malversación de caudales públicos


La cuestión ha sido discutida. Así, si concurriendo dos o más personas en la
comisión del delito, y uno o algunos de los partícipes no tiene la calidad de empleado
público, ¿se le comunica o no la calificación, es decir, el extraneus es autor de malversación
de caudales públicos? ¿cuál será el enjuiciamiento legal respecto del particular que
concurre con el empleado público en la comisión del delito?
Para Bunster no es dable responsabilizar de malversación de fondos sino a los
funcionarios públicos. El particular no reúne en su persona uno de los elementos del tipo
penal, la calidad de empleado público que custodia caudales. Por lo tanto, a pesar de que
materialmente puede ser coautor del hecho cometido, debe ser castigado como responsable
de un delito contra la propiedad. Lo mismo cabe decir de los casos en que su intervención
se manifiesta como complicidad o como encubridor.
A la conclusión contraria llega Novoa, al puntualizar que "el principio general es
Derecho Penal .- Parte Especial

que la calidad, función o condición especial reclamada por el tipo especial para el sujeto
activo, se comunica a los que con él colaboran conjuntamente en alguna de las diversas
formas que puede presentar un concurso de personas, siempre que en la ejecución directa
del tipo intervenga algún sujeto cualificado. Bajo tal condición, los demás que intervienen y
que no invisten la calidad, función o relación especial, pueden ser considerados como
autores o partícipes accesorios del hecho punible cometido por el cualificado".

Jurisprudencia
1. Dentro del sistema establecido por el CP. en los artículos 14, 15, 16 y 17, para la
coparticipación criminal, es indispensable que todos los responsables lo sean de un hecho
delictuoso que tenga para todos la misma calificación jurídica, pues es absolutamente
ilógico y contrario a derecho que existan coautores, como en este caso, malversación y para
otros estafa o apropiación indebida. La participación criminal obliga a la existencia de un
delito único para todos con solo la exigencia de que los responsables conozcan las calidades
y circunstancias que rodean al autor principal.
Que esta interpretación sólo puede tener excepciones cuando la ley establece
subtipos para determinados responsables, como ocurriría con el parricidio, que es sólo de
un tipo calificado de homicidio para determinados parientes; y que, en consecuencia, los
jueces recurridos, al declarar que el reo es encubridor de apropiación indebida no obstante
que el autor principal resulta autor de malversación de caudales públicos, se apartó de lo
dispuesto en los arts. 15 a 17 del CP e incurrió en una falta que este Tribunal debe corregir
por la vía de la queja (C. S., 30.04.62)

2. Atendida la coautoría en el delito, los jueces han aplicado correctamente el art. 233 del
CP aun a los reos que no tenían caudales o efectos públicos a su cargo, supuesto que éstos
cooperaron a cometer el delito de malversación de caudales públicos descrito en ese
precepto y no otro.
Si los jueces dieron por establecido que el delito fue querido por todos los
participantes resultando así la responsabilidad de estos cualitativa y cuantitativamente igual
y que se encuentra acreditada su participación, sea de una manera inmediata y directa, sea
que concertados para su ejecución, facilitaron los medios con que se llevó a cabo el delito
-hechos éstos que los sentenciadores han establecido dentro de sus facultades privativas- no
han podido infringir el artículo 15 del CP en la forma señalada en el recurso, esto es, que su
participación de autor sólo ha podido referirse a cierta suma de dinero y no al total, pues
sólo hasta esa cantidad se ha acreditado que facilitó los medios para malversar, previo
concierto (C. S., 15.05.63)

Diferencias con la estafa


El objeto material en la estafa son tanto los bienes muebles como los inmuebles. En
la malversación, son los caudales o efectos públicos, y ciertas ocasiones los particulares.
La estafa no tiene sujeto activo calificado, pudiendo cometerla cualquier persona, a
diferencia de lo que ocurre en la malversación.
Las estafas se encuentra individualizadas específicamente en el CP; en cambio, en el
delito de malversación no hay "malversaciones".

Diferencias con el hurto y el robo


Derecho Penal .- Parte Especial

Estas figuras no tiene sujetos activos calificados; la malversación, si.


Además sólo recaen sobre bienes muebles; la malversación sobre los caudales
públicos.
Finalmente son atentados contra la propiedad; y este delito lo es contra los fondos
del Estado.

EL DELITO DE PREVARICACIÓN

“Torcida administración de justicia" "Desviación de la buena y recta administración


de justicia".
Este delito puede ser cometido por ciertas personas; funcionarios o profesionales
expresamente indicados por la ley. En definitiva, es un delito de sujeto calificado. Así si
otras personas concurren a su materialización o comisión podrán cometer otros delitos, pero
prevaricación no.
La calificación del sujeto pasa a integrar la descripción del tipo penal; estos sujetos
son los indicados expresamente en el CP:
- miembros de los tribunales unipersonales y colegiados.
- los funcionarios de dichos tribunales.
- abogados y procuradores.
Por otra parte, este delito puede ser cometido con la concurrencia de dolo o bien de
culpa.
Detrás del precepto encontramos una norma que lo informa, cual es "el abandono de
los deberes, hay un abuso de funciones". Para Etcheberry, "todas estas normas envuelven
un quebrantamiento grave a los deberes propios del cargo o función que se desempeña".
Por su parte, Rodriguez "es toda falta a sabiendas y voluntarias, en la obligación o cargo
que se desempeña".

Bien jurídico tutelado


Resultante de lo anterior el bien juridico protegido es la recta administración de
justicia. Algunos autores hacen una distinción:
a. cuando es cometida por empleados o miembros del poder judicial, se habla que se lesiona
la administración de justicia.
b. cuando incurren en ellas los abogados o procuradores, se dice que hay una falta o
quebrantamiento a los deberes profesionales.

Acciones típicas
De acuerdo a los arts. 223 a 232 se puede constatar que no existe un sólo verbo
rector, ya que hay una variedad de situaciones contempladas; pasando a ser un delito con
pluralidad de acciones típicas.

Sujeto activo
La regla general está constituida por los empleados del poder judicial, pero también
se contemplan a los abogados y procuradores (todos son sujetos calificados).
Tipos penales
Al referirse al tema el profesor Etcheberry hace la siguiente distinción:
1. p. de empleados judiciales.
2. p. político-administrativa.
Derecho Penal .- Parte Especial

3. p. de abogados y procuradores.

1. Prevaricación Empleados Judiciales


1.a. Prevaricación propiamente tal:
223 n 1 "Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal
o civil..."
225 n 1 "Cuando por negligencia o ignorancia inexcusable: Dictaren sentencias
manifiestamente injusta en causa civil"
El alcance de la expresión "a sabiendas" implica que el juez debe tener la conciencia
de que está aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que si texto y sentido
señalan. Se trata de una incorrección moral (Etcheberry).

1.b. Prevaricación Cohecho


223 n 2 Recibir o convenir premio o pago por hacer o dejar de hacer algún acto
propio de su cargo; haciéndolo por sí mismo o por interpósita persona.
Sería un delito formal, basta con que se convenga para que el delito se perfeccione.
Puede ser dinero, especies, regalos, efectos, etc.
Por otro lado, el 248 se refiere al cohecho.
Para Fuensalida, "la ley castiga aquí el hecho de vender la justicia, de negociar con
ella".

1.c. Prevaricación abusiva


223 n 3, El juez cuando ejerce sus funciones se vale de su autoridad o poder para
requerir los servicios o favores de una mujer procesada o la seduce.
Seducir es deshonrar a una mujer, especialmente si es virgen y se la rinde con
mentidas ofertas.
Solicitar es requerir o procurar traer amores con fuerte insistencia de alguna
persona.

1.d. Prevaricación torcida administración de justicia


Art. 224 n 2 "Cuando a sabiendas contravinieren las leyes que reglan la
sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o parte sustancial".
- n 6 "Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria".
- n 7 "Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber
previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil".
Art. 225 n 3 "Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio y
protección que legalmente se les pide".
- n 4 "omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no
llevaren a efecto la decretada pudiendo hacerlo".
- n 5 "retuvieren preso por más de 48 hrs a un individuo que debiera ser puesto en libertad
con arreglo a la ley..."

1.e. Prevaricación desobediencia

2. Prevaricación Político-Administrativa
Sólo podrían considerarse las actuaciones judiciales de ciertos organismos, como la
Derecho Penal .- Parte Especial

Contraloría que se realizan con fines administrativos; por ejemplo, sumario administrativos.

3. Prevaricación de los Abogados y Procuradores


"Quebrantamiento grave de los deberes profesionales con sus clientes o
defendidos". Para Etcheberry, "habría una infidelidad profesional".
a. Perjuicio del cliente; uso malicioso de la profesión. Este delito se comete en forma
dolosa y, además, se requiere que le cause un perjuicio a su cliente, perjuicio que puede ser
patrimonial o bien moral, pero debe ser directo.
b. Revelación de secreto profesional: es una obligación profesional el respeto a toda
confidencia o información entregada por el cliente. Es de una connotación sagrada para la
profesión. Norequiere perjuicio como consecuencia de este delito.
c. Patrocinio simultáneo: en un mismo pleito asesora o patrocina a ambas partes. Por
patrocinio no sólo se comprende lo constituido formalmente sino que toda forma de defensa
o asesoramiento legal. No aparece el elemento del perjuicio.

CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LOS DERECHOS GARANTIZADOS


POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Enumeración de delitos tipificados


1. Libertad de imprenta. (19 nº 12 CPE; 137 CP)
2. Derechos políticos. (137 CP); como el derecho de sufragio.
3. Libertad de cultos. (138-140)
4. Otros.
Detalladamente examinaremos los delitos contra la libertad personal, es decir, como
lo son:
- El secuestro
- Sustracción de menores, etc.
Estos delitos contra la libertad material limitan la libertad ambulatoria o de
movimiento (tal como el secuestro; donde se carece de la libertad de movimiento)
Derecho Penal .- Parte Especial

EL SECUESTRO (141 CP)

Es importante que el legislador no sólo castigue al autor del delito. (es decir, "el que
sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad...”) sino que además le
aplica la misma pena a la persona que facilita el lugar en que se lleva a efecto el delito.
El legislador en la descripción maneja distintas hipótesis:
- Rescate
- Imponer exigencias
- Arrancar decisiones.
Cuando este atentado se comete con fines de lucro, se le califica como una conducta
deleznable; figura antiguamente conocida como plagio (aún cuando en estricta doctrina su
sentido es diverso.)
Esta figura delictiva son solo cometidas por personas particulares, que no tienen la
calidad de empleado público.
Cuando se comete no interesa si la detención o encierro se prolonga por horas, días,
semanas, etc. basta con que se perfeccione la acción del secuestro.

Sujeto pasivo
Cualquier persona, siempre que la edad de éste no sea de aquélla señalada en el 142
CP.
El 141 debe examinarse con respecto a la facultad o derecho que asiste a como
padre de impedir a sus hijos menores a que salgan del hogar o de restringir su libertad
individual (ambulatoria; fundado en el derecho de corregir a sus hijos).
Derecho Penal .- Parte Especial

SUSTRACCIÓN DE MENORES (142)

Si la persona es mayor de 18 años carecería en el 141, en caso contrario puede


configurar este delito.
La ley protege con una pena mayor al sujeto pasivo, porque se estima que se
encontraría en una situación desventajosa en relación con el sujeto activo o agente del
delito. luego no solamente se protege la libertad del menor sino que también la seguridad
del menor.

Figura Típica
Sustracción del menor, que puede llevarse a efecto por cualquier medio o forma,
tanto sean medios morales como materiales o físicos.
El hecho de que concurran circunstancias especiales a su comisión como por
ejemplo, para obtener un descarte, imponer exigencias o arrancar decisiones, o si durante la
sustracción se cometieren actos deshonestos con el menor, hacen que ellas pasen a ser
circunstancias calificantes.

Circunstancias Atenuantes
En el inciso final se señala una circunstancia atenuante que se configura cuando el
"raptor devolviera voluntariamente al menor sustraído "podrá imponérsele una pena inferior
en 2 grado a la señalada”; en todo caso es una atenuante respecto de la que el tribunal no se
encuentra obligado a aplicar, es facultativa. (“podrá imponérsele...")

DETENCIONES IRREGULARES O ILEGALES

La detención irregular atenta contra la libertad física y la seguridad personal. (19 nº


7 CPE.)
Aquí una persona es aprehendida fuera de los casos previstos por la ley para
presentarla a la autoridad.
Este delito es similar a el secuestro, ya que en ambos hay una falta de derecho para
proceder a la acción de detención o secuestro.
La detención irregular es cometida por particulares, en el caso de sorprenderse a una
persona en delito infraganti.
Si existe una detención ilegal por un funcionario público, podría estimarse que hay
una prevaricación.

VIOLACIÓN DE MORADA Y/O DOMICILIO

Atenta contra la inviolabilidad del hogar (19 nº 5); violación de morada y


allanamiento ilícito.

Violación de Morada
Cuando una persona sin derecho, entrare en morada ajena contra la voluntad de su
dueño o morador; ingresa a este lugar sin derecho alguno y su responsabilidad se agrava
cuando este ingreso se ha llevado a cabo con violación o intimidación.
El 144 ve en su 1 parte sería una figura simple de violación de morada y se
consuma por él sólo hecho de ingresar al morada ajena.
Derecho Penal .- Parte Especial

En su 2 parte se encuentra agravada tal figura; lo importante es que el ingreso del 3


puede ser cometido con violencia en contra de la persona o también puede cometerse contra
las cosas.

Sentido de la voz morada


La cosa propiamente tal, incluidas sus habitaciones y dependencias y en la cual una
persona ejerce sus actividades ordinariamente y también los recintos privados que tengan
bajo su control a cualquier titular, aunque no concurran las circunstancias de vida o
actividades dentro de ellos.
No configuran este delito:
Los casos excepcionales, taxativamente indicados por la ley, fundadas
principalmente teniendo a la vista el interés social:
a) 145 inciso 1; causal especial de un estado de necesidad, asimilable al del artículo 10 n 7.
b) Allanamientos lícitos: CPP.
c) 145 inciso final a distintos lugares allí señalados mientras se mantuviere abierto y no se
usare de fuerza o violencia inmotivada.

Allanamientos Irregulares (155-156)


Cuando se hace fuera de los casos señalados por la ley o sin las formalidades
prescritas.
Artículo 155: "el empleado público que abusando de su oficio...a no ser en los casos
y formas que prescriben las leyes...".
Artículo 156: "Los empleados de correos y telégrafos u otros que prevaliéndose de
su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o
supresión..."

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Etcheberry: "se ha criticado el encabezamiento del título IX del libro II que se ocupa
de los delitos contra la propiedad. Ya que el bien protegido por la ley no sería la propiedad
como la entiende y define el artículo 582 del código civil, cual también llama, el legislador,
dominio. Por lo anterior se ha propuesto su reemplazo por el de "delitos contra el
patrimonio":
“Pero tal critica ha perdido valor frente a la circunstancia de que el legislador ha
entendido el concepto de propiedad en un sentido amplio; advirtiéndose que se protege la
propiedad ya sea intelectual, el dominio de un derecho real, etc. por que como también lo
garantiza la CPE se garantiza el derecho de propiedad, y éste cubre todos los derechos
patrimoniales. en definitiva el legislador penal ha tomado la voz propiedad en este sentido:
protege el dominio y además los otros derechos reales; también los derechos personales o
créditos, e incluso formas más alejadas de vinculación con las cosas, como la posesión y la
mera tenencia."

Clasificación de estos Delitos


1) Carrara
a.- con Ánimo de Lucro,
Derecho Penal .- Parte Especial

b.- con Ánimo de Venganza.


2) Cuello
a.- delitos de enriquecimiento.
b.- con fin de deterioro o destrucción.
3) Etcheberry
I.- Delito de apropiación:
a. por medios materiales: hurtos, robos, piraterías, extorsión, usurpación.
b. por medios incorporales: defraudación, estafa, abuso de confianza, usura, defraudaciones
especiales.
II.- Delitos de destrucción: incendio, estragos, daños.

DELITOS DE APROPIACIÓN

A.- Delito cometido por medios materiales: Estos son: hurto, robo, piratería, extorsión,
usurpación.

Delitos de hurto y robo


El 1 artículo de este título IX está destinado a tipificar los delitos de hurto y robo.
artículo 432: "...el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando la violencia o intimidación en las personas o de fuerza
en las cosas, comete robo; si falta la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se
califica de hurto..."
Así podemos decir que:
Hurto: "es la apropiación de cosas muebles sin voluntad de su dueño y con ánimo
de lucrarse, y sin que concurra la violencia o la intimidación en las personas o ciertas
formas de fuerza en las cosas..." (A. Etcheberry).
Como puede apreciarse de la definición de ambos delitos, los elementos que le
tipifican son los mismos, le son comunes; pero se diferencian en los medios de apropiación,
es decir, en el uso de violencia, intimidación o la fuerza en las cosas.

Elementos comunes:
1) Apropiación: "debe considerarse como el hecho de tomar materialmente el agente la
cosa, con ánimo de señor y dueño, para conservarla en su poder y aprovecharse de ella".
(del Río)
También se ha definido como la "actividad del agente consistente en sustraer una
cosa de la esfera de resguardo de una persona, con el ánimo de comportarse de hecho como
propietario de ella".
De las definiciones podemos extractar los elementos de esta apropiación:
a.- el material; sustraer.
b.- el síquico; ánimo de señor y dueño (Etcheberry)
Derecho Penal .- Parte Especial

¿ Cuando se entiende consumada? hay varias teorías:


a. Contectatio: por el sólo hecho de tomar contacto material con la cosa . mover la cosa o
poner al alcance de la mano; para Carrara la Contectatio es el traslado de la cosa.
b Amotio: se remueve la cosa sin necesidad que se retire del medio físico que la protege.
c. Adtrectate: por el sólo hecho de tocar la cosa.
d. Ablatio: cuando la especie es retirada de la esfera de cuidado de la persona que es su
dueño; se transporta fuera de su dominio.
e. Aprentio Rei: tomar la cosa materialmente con las manos.
Los fallos de los tribunales siguen la teoría de la ablatio, es decir, cuando la cosa es
sacada de la esfera de cuidado de la persona que es su dueño.

2) Cosa Mueble: ¿Existe identidad entre el concepto penal y civil de la cosa mueble?
Alessandri responde afirmativamente “y considera que la opinión contraria revela
"un conocimiento incompleto de los preceptos del Código Civil que reglan la clasificación
de los bienes en muebles e inmuebles". Agrega, sólo son verdaderos inmuebles las tierras y
las minas, o sea, los únicos bienes que tienen una situación fija y que no pueden
materialmente ser transportados de un lugar a otro. En cuanto a los inmuebles por
adherencia o por destinación, "desde que se separan con objetos de darle diferente destino,
dejan de ser inmuebles". De manera que todas las cosas que el ladrón separa de su situación
permanente de inmuebles ficticios, si bien son muebles para el derecho Penal, lo son
también para el derecho Civil".
Politoff sostiene una argumentación contraria; y por otra parte Etcheberry resta
importancia a la controversia.
Coinciden los autores que la cosa mueble debe, además de ser mueble, debe ser
corporal, poseer extensión y ocupar por ello un lugar en el espacio, sin que precise que sea
tangible y de algún valor, por pequeño que sea, valor que puede ser de cambio, o sea, tener
un precio, un uso o simplemente subjetivo, incluso de afección.

3) Cosa Ajena: No puede haber hurto ni robo en cosa propia, aunque se crea ajena al título
de apropiársela. Tampoco son susceptibles de ser robadas o hurtadas las cosas que no tienen
dueño, ni las abandonadas.

4) Sin la voluntad del dueño de la cosa: la expresión "contra la voluntad de su dueño",


sólo se aplica al robo; mientras que "sin la voluntad de su dueño", que emplea el 432 se
remite al hurto.
Coinciden los autores en que el consentimiento puede ser tácito, expreso o presunto.
Agregándose que el consentimiento posterior a la apropiación resulta irrelevante.

5) Ánimo de lucro: consiste en el propósito de obtener una ventaja de la cosa, sea ésta
material o moral, directa o indirecta, grande o pequeña, para sí o para un tercero.

1) Delito de Hurto
"Es el acto de apoderamiento ilegítimo de una cosa muebles ajena, sustrayéndosela
a quién la tiene, sin fuerza en las cosas o intimidación o violencia en las personas".

Elementos
a. apropiación
Derecho Penal .- Parte Especial

b. cosa ajena
c. sin la voluntad de su dueño
d. ánimo de lucro
Respecto de la cosa mueble, el hurto y el robo se diferencian en relación con la
usurpación, ya que ella sólo puede tener lugar respecto de los bienes inmuebles.
El ánimo de lucro es un elemento tipificante, es un elemento subjetivo que viene a
constituir el móvil del delito.
Habría ánimo de lucro cuando la persona guarda la cosa para sí, o bien la enajena;
entendiéndose agotado el delito cuando recibe el precio al vender la cosa, es decir,
recibiendo el beneficio material o inmaterial.
Según la Jurisprudencia en todo hurto o robo por el hecho de apropiarse se entiende
ánimo de lucro, cualquier que sea el beneficio.
"Sin la voluntad de su dueño", constituye el elemento antijurídico o ilícito del delito,
es decir, si se apropia con la voluntad del dueño no hay hurto.
La cosa debe ser ajena, ya que no hay hurto en cosa propia. Luego, ¿el heredero que
sustrae una especie de la sucesión comete hurto?. Para Fernández el hecho no constituye el
delito, ya que el 1231 del C. se refiere precisamente al caso de la indivisión, esto es cuando
se le reputa copartícipe del todo, y en este caso la sustracción no puede reputarse de cosa
ajena.
Para Fuensalida, mientras dura la indivisión de una herencia ninguno de los
herederos, tiene el dominio completo de las especies que la componen, de suerte que la
apropiación de cualquiera de ellas es cosa ajena. En el mismo sentido Etcheberry.

Tipos de Hurto
1. H. Simple o típico: es el definido por el 432, no concurriendo la violencia o la
intimidación o la fuerza en las cosas. Lo sanciona el 446 de conformidad al valor o cuantía
de la cosa apropiada, así su valor no excede de medio sueldo vital se castiga como hurto
falta, de acuerdo con el 494 n 19.
Derecho Penal .- Parte Especial

2. H. Agravado o calificado: está señalado en 447, son agravados porque el delincuente se


ha valido de una vinculación con el dueño de la cosa para cometer el delito, y en el fondo
estaría constituyendo una agravante de haber cometido el delito abuso de confianza; por
ejemplo, el h. doméstico a que se refiere el n 1.
En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de confianza
que lleva implícita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso inherente al
delito, no puede apreciarse para agravar la pena, de acuerdo con lo preceptuado en el 63
(ello por la circunstancia del n 7 del art. 12).

3. H. de Hallazgo: 448, hay dos formas;


a. especies al parecer perdidas.
b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundación, incendio o
terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa en su poder, y por lo
tanto, no habría técnicamente una apropiación, sino que existe un hurto sin sustracción.

4. H. de Energía eléctrica: la energia eléctrica no se considera mueble ni inmueble, y para


su regulación existe una normativa especial el DFL n 4 de 24.07.59.

5. H. de Uso: no hay intensión de apoderarse de la cosa ajena, sino que se aprovecharse del
uso de la cosa; por ejemplo, hurto de autos. A diferencia de la generalidad de los hurtos,
aquí existe la intensión de devolver la especie. Sus elementos son el:
- apoderamiento de cosa muebles ajena
- sin consentimiento de su dueño.
- ánimo de aprovecharse.
- uso temporal.
- devolución cercana o inmediata después del uso.

2) Delito de Robo
Vale todo lo dicho respecto de los elementos generales. El 432 le describe
positivamente "el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas,
comete robo...."
Hay un sector de la doctrina que le estima como un hurto agravado. Sin embargo, la
Jurisprudencia lo califica como un delito específico, distinto y autónomo del delito de
hurto.
Por otra parte en el delito de hurto para fijar la pena correspondiente se atiende al
valor de la cosa hurtada; en cambio, en el delito de robo este valor carece de relevancia, ya
que el legislador ha señalado una pena específica para cada clase de robo.
No obstante, sus elementos comunes con el delito de hurto, lo que distingue una
clase y otra de acciones delictivas, son los medios a través de los que se cometen;
destacándose en el robo la concurrencia de las circunstancias integrantes del tipo penal de
la violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

I) Robo con violencia o intimidación en las personas


Clasificación del robo con violencia o intimidación en las personas
1) R. simple
2) R. calificado: con homicidio, violación, lesiones (395, 396 y 397 n 1), con rescate,
Derecho Penal .- Parte Especial

retención, con lesiones (397 n 2)


3) R. con sorpresa.

1) Robo Simple
Está sancionado en el 436. Sus elementos son los generales del tipo (432) y además,
que concurra la violencia o intimidación en las personas, sin que se lleguen a configurar las
características del r. agravado.

2) Robo Calificado
Se refiere a esta figura el artículo 433, el que contiene dos grupos de situaciones:
a. nº 1, "...cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además, homicidio,
violación, o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 nº 1".
b. nº 2, "...cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día o se
cometieren lesiones de las que trata el nº 2 del artículo 397".

Violencia o intimidación en las personas


El robo debe entenderse perpetrado con violencia o intimidación en las personas,
siempre que se use de fuerza material (violencia) o de fuerza moral (intimidación). La
intimidación es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear fuerza física, y no de otra
cosa. La violencia o la intimidación en las personas debe apreciarse en términos amplios, a
diferencia de lo que sucede con la fuerza en las cosas que ha de concretarse precisamente
en algunas de las formas designadas por la ley.
De acuerdo al texto, la violencia o intimidación puede materializarse en tres
momentos:
a. antes del robo como medio de facilitar su ejecución;
b. en el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo; y
c. con posterioridad a su comisión para favorecer la impunidad. Subjetivamente la violencia
debe estar en relación de medio a fin con la realización misma del delito o con su
impunidad. Si la violencia responde a otro motivo, habrá un delito de hurto en concurso con
el respectivo delito contra las personas o la libertad.
Las formas que puede adquirir la violencia o la intimidación puede ser variadas;
malos tratamientos obra, las amenazas, alegar falsa orden de autoridad para obtener la
entrega o la manifestación de las cosas.

2.a.) Robo con Homicidio


Para que exista esta figura jurídica el fin perseguido por los agentes debe ser el
robo. Si el móvil es el homicidio y con ocasión de él, y una vez perpetrado, se produce la
apropiación de una cosa mueble perteneciente a la víctima por parte del hechor,
técnicamente no existe el robo calificado a que se refiere el nº 1 del artículo 433.
Aunque que los hechos externamente contemplados no difieran del simple
homicidio o de las lesiones, es el propósito con que se mata o se hiere lo que caracteriza o
colora las acciones en el delito complejo de robo con violencia. Para que las acciones de
matar y apropiarse posteriormente de especies de la víctima puedan encuadrarse en la
figura de robo con homicidio, debe existir entre ambas una relación de medio a fin. Es
decir, para eso, el reo ha de ejecutar la muerte con el específico propósito de facilitar con
ella la comisión de la apropiación posterior.
Para Etcheberry, la ley ha reunido por razones de política criminal, dos delitos
Derecho Penal .- Parte Especial

independientes en una sola unidad o pena común, debido a la conexión ideológica en que
encuentran: el homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a éste; y por
tal razón, siendo en principio más grave un atentado contra la vida que contra la propiedad,
prevalece dentro de esta unidad el elemento robo, que le da su denominación y ubicación
sistemática al delito que es fundamentalmente contra la propiedad y no contra la vida.
Este autor estima que el parricidio debe quedar excluido de esta figura. Por
consiguiente, cuando se presente el caso, deberá sancionarse como un concurso entre
parricidio y robo simple o entre parricidio y hurto, según concurran o no otras violencias
que no sean las constitutivas propiamente del parricidio.
La coparticipación en el delito de robo con homicidio plantea un problema de no
fácil solución, ¿debe responder por robo con homicidio el partícipe que, con respecto a la
muerte de la víctima, ni siquiera esté en dolo de homicidio?. Si se considera que el robo con
homicidio es un delito calificado por el resultado, deben responder de las consecuencias
todos los que participaron en la comisión del robo (autores, cómplices, encubridores), sin
entrar a considerar si hubo o no concierto previo para ejecutar algunos de los delitos
resultantes.
Otra es la conclusión que se obtiene si se considera al robo con homicidio como un
delito complejo (se integra por las acciones de apropiarse y de matar): los partícipes en
quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto del homicidio, responderán de
robo simple o de hurto, según su dolo se haya extendido o no a las violencias (Etcheberry).
No hay acuerdo en la doctrina en la situación de que se cometan varios homicidios;
algunos estiman que el delito es uno sólo no importando cuántos homicidios se cometan y
el juez tendría a la vista la facultad del art. 69. Sin embargo, otros creen que se podría
castigar como un concurso de delitos.
Por otro lado el robo con homicidio debe cometerse con motivo u ocasión del robo,
utilizando un criterio o nexo causal. Con ocasión se refiere durante la ejecución del robo, y
con motivo, se entiende que el homicidio tiene que perpetrarse para facilitar el robo o
procurar su impunidad.

2.b) Robo con Violación


La violación no puede constituir un medio para facilitar la obra del hechor en el
robo. Si el legislador la ha considerado ello se debe a la peligrosidad que denota el agente y
por la frecuencia con que acompaña esta clase de robos. Para Etcheberry resulta artificiosa
la unión de estos dos delitos de distinta naturaleza, pero reconoce que "no hay
inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia puedan estar encaminados a los
dos objetivos, y en tal caso habrá, sin duda, robo con violación”.

2.c) Robo con mutilación o lesiones gravísimas


Se consideran dentro del texto legal la castración (395), las mutilaciones (396) y las
lesiones gravísimas (397 nº 1). Cualquiera otra lesión resultante no configura el delito en
estudio, sino el robo calificado del artículo 433, nº 2, o el robo simple del artículo 436,
según los casos.
Para Etcheberry las lesiones gravísimas pueden ser causadas con dolo directo o
eventual.

2.d) Robo con rescate o con lesiones graves (art. 433, nº 2)


Bajo rescate significa la exigencia de un precio para devolver la libertad a la
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víctima. La hipótesis alternativa consiste en la retención "por más de un día" aunque no se


le exija rescate. Las lesiones graves (art. 397 nº 2), son aquellas que causan enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

3) Robo con Sorpresa


Se da en forma repentina, de improviso, también se actúa en forma astuta; también
puede aparentarse riña. Es un delito independiente del robo en general.
Este delito es peligroso porque podría causar la muerte; la víctima se encuentra
desprevenida o se realiza en forma fraudulenta. Es una especie de robo clandestino, incluso
puede no darse cuenta la víctima.

II) Robo con Fuerza en las Cosas


Concepto de robo con fuerza en las cosas
El legislador no define qué debe entenderse por robo con fuerza en las cosas; pero sí
detalla diversas circunstancias o hechos que en su concepto lo constituyen.
La fuerza en las cosas debe entenderse con un criterio amplio, considerando como
tal a toda actividad o hecho que la constituya.
Pero la opinión mayoritaria sostiene que la fuerza en las cosas ha de concretarse
precisamente en alguna de las formas designadas por la ley.
Se hace presente que la aplicación de fuerza física no actúa sobre la cosa misma que
es robada, sino que sobre las defensas que la protegen, de suerte que no basta que aquélla
sea objeto de fuerza si éstas no son afectadas.
Así en el caso de arrancar un árbol, en el concepto popular sería aplicar una fuerza
en las cosas, y que sin embargo no son casos de robo con fuerza en las cosas, sino hurto. Ha
existido fuerza física, pero ella no ha estado encaminada a vencer un especial reparo o
protección puestos por el propietario, sino que simplemente exigida por la naturaleza y
características de la cosa.

Lugar habitado y lugar destinado a la habitación


Lugar habitado, es aquel que se encuentra ocupado físicamente por personas. Es
toda construcción que, en el momento de cometerse el robo, esté habitado, aún cuando su
finalidad normal no sea servir de vivienda, un teatro, por ejemplo.
Lugar destinado a la habitación es aquel que tiene el destino actual de ser habitado,
aunque no lo esté en el momento de perpetrarse el delito; por ejemplo, una casa de campo o
de un balneario, cerrada por ausencia de sus dueños.
Por dependencias de un lugar habitado se comprende todos aquellos lugares que
estén dentro del mismo recinto que el principal, o en tal situación que, por la proximidad al
habitado, estén bajo la inmediata vigilancia y defensa de las personas que habiten aquél.
Los conceptos de lugar habitado y lugar destinado a la habitación tiene un factor o
elemento común: es el de ser sitios que sirven de morada, de hogar doméstico, a una o más
personas. La diferencia entre ambos conceptos radica en que: si los moradores se
encontraban presentes al momento de perpetrarse el robo, diremos que se trataba de un
lugar habitado, y si no se encontraban presentes en ese preciso momento, de un lugar
destinado a la habitación. De acuerdo a este razonamiento, una casa de verano, que se
ocupa como morada únicamente dos o tres meses en el año, no puede considerarse como un
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lugar destinado a la habitación en el mes de julio, cuando nadie la habita y se destina sólo a
guardar enseres.

Modalidades de comisión o ejecución


1) Escalamiento:
"entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado
o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas" (440 nº 1). Este
término denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura, tiene entre
nosotros una acepción mucho más amplia. Es suficiente entrar por vía no destinada al
efecto.
El escalamiento exige necesariamente la entrada a un ligar cerrado. No existiendo
penetración al lugar, no existe escalamiento; es así que no lo realiza quien sube por una
escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba unas macetas que hay en el balcón
del segundo piso, ni el que roba una bandera desplegada frente a un edificio.
Entrar por una ventana, aunque esté abierta, constituye escalamiento. No existe, en
cambio, respecto del que entra por vía destinada a ese fin y sale por una que no lo es.
Forado supone el agujero, abertura a través de un muro o de las defensas de la
propiedad (techo, pared, etc.). La remoción de tejas o tablas, por ejemplo, que deja al
descubierto una vía de entrada, no será forado, aunque siempre habrá escalamiento, por
tratarse de una vía no destinada al efecto.
Rompimiento, implica destrucción mediante fuerza física. La ley lo ha restringido a
las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse rompimiento de
pisos.
Fractura denota separación violenta. No es fractura la torsión o separación no
violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el vidrio de una ventana, etc.
Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este caso exteriores), es decir, las que
cierren el paso del exterior al interior, y no sobre las que existan entre y otro aposento en el
interior del lugar.

2) Llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúas:


"Uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustraídas, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo" (440 nº 2)
Llave falsa debe entender toda llave que no esté lícitamente destinada para abrir una
determinada puerta; así la llave de la casa vecina, que abre también la nuestra, es tan falsa
relativamente a ésta como la que el cerrajero fabricase para abrirnos y robarnos.
Ganzúa no es una llave, pero es un instrumento que actúa como tal (alambre), es
decir, haciendo funcionar el mecanismo de las cerraduras.
Otros instrumentos semejantes, son aquellos que permiten abrir una cerradura sin
ejercer violencia; una cortaplumas, por ejemplo. El uso de instrumentos que sirven para
cortar y fundir las cerraduras; como las cortaderas, sopletes, etc. no constituyen elementos
semejantes a las ganzúas; su empleo es constitutivo de fractura de puertas o ventanas.

3) Seducción, nombre supuesto o simulación de autoridad:


"Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a
favor de nombres supuestos o simulación de autoridad" (440 nº 3). Son hipótesis en que la
fuerza física está completamente ausente, y los reparos de la cosa se vencen gracias a la
astucia.
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Seducción debe ser considerada en un sentido amplio, comprensivo de todas las


formas en que se puede ganar la voluntad de un doméstico y no sólo en un sentido sexual.
En cuanto al uso de un nombre supuesto, él importa una relación causal que resulte idónea
para facilitar el acceso a la casa.
La simulación de autoridad ha de ser verdadera y no un abuso de autoridad, pues en
tal caso concurriría la circunstancia del artículo 12, n 8.

Modalidades de ejecución del robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
1) Escalamiento: el mismo del 440, que comprende tanto el escalamiento propiamente tal
como la fractura.
2) Fractura interior: "de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase muebles u objetos
cerrados o sellados". Es interior porque no recae sobre los resguardos externos del lugar,
sino que sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objeto del robo.
Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.
De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos,
permite incluir cualquier dispositivo o receptáculo que el propietario utilice para la
protección de sus bienes.
3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzúas: es similar al 440, pero se diferencian en
cuanto a que mientras en éste tienen por objeto exclusivo obtener acceso al lugar del robo,
en el 442 además tiene por finalidad abrir los muebles cerrados.

Modalidades de comisión o de ejecución del robo con fuerza en las cosas en bienes
nacionales de uso público y en sitios no destinados a la habitación
Es una figura introducida por la ley 11.625, fundamentalmente destinada a reprimir
el robo de automóviles y otros vehículos estacionados en la vía pública.
1) Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas y ganzúas: sólo se exige que el ladrón las
haya utilizado de alguna manera para cometer el robo; sin restringir su empleo a la entrada
al lugar o la apertura de cierros interiores o exteriores. Por lo general el lugar del robo no
será un lugar cerrado.
2) Fractura de dispositivos de protección: "de puertas. vidrios, cierros, candados u otros
dispositivos de protección..." Estos son artificios que constituyen en sí impedimentos para
que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla físicamente (ejemplo; cadena que
ate al objeto a un poste). No lo constituirá, para el caso, un aparato con alarma automática.
3) Uso de medios de tracción: es el arrastre o tiro. Como la ley exige el empleo de medios
de tracción, es necesario que el hechor haya empleado algún método que aumente su simple
fuerza física, pero no lo sería halar simplemente con una cuerda el objeto sustraído (el
remolque de un vehículo, por ejemplo, si lo haría).

Fabricación de instrumentos destinados al robo


Es un figura especial contemplada en el 445. Se refiere a la fabricación de llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos conocidamente útiles para el robo, su expedición y
tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente arrojan una presunción de que es
el robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo conveniente reprimir tales hechos, ha
necesitado penarlos expresamente como delitos sui géneris siempre que no se de un
descargo suficiente que haga desaparecer la presunción.

Presunción legal de tentativa de robo


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En el 444. Es una presunción legal y no de derecho. El efecto práctico de esta


disposición es más bien el de eliminar el ámbito de los actos preparatorios del que ya
corresponde a la tentativa. Por otra parte, esta disposición ofrece un argumento más para
sostener que entre nosotros el principio de ejecución propio de la tentativa se logra con la
introducción en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa.

Normas comunes al robo y al hurto


449, 450, 456, 456 bis, 454, 451.

Jurisprudencia:
1. Robo con fuerza en las cosas. Este delito está caracterizado por el empleo de energía
especial para vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida, y en
consecuencia la fuerza se ejerce sobre la defensas o resguardos de la cosa sustraída, y tiene
una mayor pena que el hurto, porque el autor del delito, al vencer diversos obstáculos que
se oponen a su acción, demuestra mayor peligrosidad y decisión, para cometer el hecho
ilícito y por consiguiente una voluntad más decidida para delinquir.
- que todos los robos que se atribuyen a los reos fueron cometidos en los antejardines o
patios de los domicilios de los ofendidos, lo que lleva a concluir que estas conductas ilícitas
están descritas y sancionadas en el artículo 440 CP, como quiera que ellas se ejecutaron en
dependencias de lugares habitados, esto es , en espacios dedicados al servicio de una casa.

2. Robo en grado de frustrado. El robo quedó en grado de frustrado, puesto que los
delincuentes entraron al antejardín, rompieron un vidrio de la ventana de un dormitorio, y
sirviéndose de un palo, se sustrajeron, a través de los barrotes de fierro, dos cubrecamas y
un acolchado, y cuando se marchaban con las especies fueron sorprendidos por carabineros,
hechos que demuestran que la acción misma, de apropiarse de cosa ajena, se completó, no
faltando ningún acto para darle término, no logrando, eso sí, sacarlas de la esfera de
custodia de su dueño debido a la oportuna presencia de la policía, que los interceptó en los
momentos que alcanzaban la calle, llevándose el botín, etapa de desarrollo que es propio
del delito frustrado, cual evidencia la definición contenida en el art. 7 del CP.

Delito de Piratería
Tratado en el 434. El legislador no ha definido el delito, se indica el delito mismo
"actos de piratería" y es una especie de robo.
Sobre el tema A. Bello: "es un robo o depredación ejecutado con violencia en alta
mar, sin autoridad legítima".
Por pirata se designa, generalmente, a las personas que con buques armados y sin
banderas, se dedican al robo en otros barcos o en las costas.
Este delito asimilado en nuestro código al robo con violencia, "tiene hoy un sabor
puramente histórico" (Etcheberry).
En relación con la denominada "piratería aérea", se trata en la ley nº 18.314. Se trata
de dañar, destruir, desviar un aparato, ejercer ilegítima el control de la nave, etc.
En el C. de Bustamante se encuentra contemplado en el art. 308.

Delito de Extorsión
Contemplado en el 438. Para algunos es un delito autónomo y para otros es una
subclase de robo simple con algunas características. En el lenguaje común extorsión es
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engaño con violencia.


En la extorsión se obra con violencia o intimidación; significa presión. En nuestra
legislación es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es más amplia; el sujeto activo se enriquece y el
pasivo se empobrece. Se requiere el ánimo de defraudar.

Elementos:
1. la violencia o intimidación en otro (a otro). Sobre la víctima. La violencia es el medio
de comisión o de perpetración.
¿Cuando debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presión debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsión.
2. La violencia o intimidación debe referirse a los siguientes actos típicos: suscribir,
otorgar, entregar, un instrumento privado o público.
Obligar; es intimidar, constreñir a una persona.
Suscribir; firmar. La regla general es que se hace al final del documento, y la
persona consiente con lo que está escrito; no es necesario que el documento haya sido
escrito de puño u letra de la víctima, puede venir de un tercero, pero la firma no bastando
cualquier tipo de firma.
Otorgar; extenderlo, redactarlo.
Entregar; consiste en poner a disposición de un tercero el instrumento propiamente
tal. Aquí se ha resuelto que no se exige que el culpable haya participado en el hecho de la
confección.
3. Debe recaer sobre documentos "todo escrito en que conste un hecho". El cual puede ser
público, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligación estimable en dinero. El documento tiene
que tener un contenido patrimonial.
5. Ánimo de defraudar, de perjudicar, engañar, etc. Para Cuello C., es el elemento
subjetivo, el dolo.

¿ Cuándo se entiende consumado ? Desde el momento en que el sujeto pasivo suscribe,


otorga o entrega.
Es un delito de acción pública, es material, de comisión de actos positivos. Se
requiere la concurrencia de dos personas; el que defrauda a la víctima.

Apropiación Indebida
El art. 470 nº 1 señala que "Las penas del art. 467 se aplicarán también; a los que en
perjuicios de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble
que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que le
produzca obligación de entregarla o devolverla..."
Respecto de este delito se ha producido discusión en la doctrina acerca de su
calificación. Así para algunos se trataría de una estafa cometida con abuso de confianza.
Otros, creen ver una administración fraudulenta. Finalmente, se le estima como un delito
autónomo, como ocurre en algunas legislaciones.
Para Etcheberry, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando
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el deber jurídico de entregarlas o devolverlas.


Lo importante es que el legislador en forma expresa ha enunciado un elemento que
es propio a todo tipo de estafa, cual es "en perjuicio". Entonces, se aplicarían en general las
penas del 467.
Algunos autores señalan que este delito tendrían algunas connotaciones civiles, ya
que si una persona recibe algo en préstamo está obligada a devolverla.
Estimada como una estafa cometida con abuso de confianza no se aplicaría la
circunstancia agravante del n 7 del art. 12.
Este delito se perfecciona cuando el que tiene la obligación de entregar la cosa no lo
hace o no la devuelve, o bien le da un uso distinto.

Elementos:
1. perjuicio de contenido económico.
2. objeto material, dinero, efectos, o cualquiera cosa mueble. Las palabras dinero y
efectos sirven para reforzar la idea de cosa mueble que debe poder ser apreciada
pecuniariamente.
3. acciones típicas; apropiarse y distraer. Apropiarse, apoderarse de una cosa ajena con
ánimo de señor o dueño, representa el elemento subjetivo del delito que es el dolo.
Distracción, hay un uso distinto, la aplicación de la cosa a un uso diferente del propio, por
ejemplo, el encargo de pagar una letra de cambio y se compra un automóvil. La diferencia
es tan sutil, que algunos llegan a hablar de que es una forma de apropiación.
4. títulos o contratos que sirven de base para tipificar este delito, colocados a vía de
ejemplo; el comodato, el depósito, el mandato o cualquier otro título que produzca la
obligación de entregar o devolver.

Delito de daño, destrucción, incendio y estrago


Se contempla en los arts. 477 a 488 y son delitos de destrucción de la cosa,
constituyéndose en una atentado contra el patrimonio causando un perjuicio al dueño o
acreedor, no habiendo un enriquecimiento para el delincuente.
El Incendio, se comete mediante fuego, pero no cualquier fuego es incendio sino
que debe tratarse de un gran fuego, que revista caracteres de ingobernabilidad.
Hay quienes señalan que es un delito de peligro, ya que hay un temor social a que
ese incendio pueda afectar los intereses de la comunidad toda.
Por otra parte, se señala que sería un delito de resultado.
Para tipificar este delito, el legislador recurre sin poca frecuencia al mecanismo de
las presunciones.
De daño, es una figura residual, en el fondo también es una destrucción o
menoscabo a la propiedad. Daños especiales en el 485.

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