Monsieur Alain Boureau

Droit naturel et abstraction judiciaire. Hypothses sur la nature

du droit mdival
In: Annales. Histoire, Sciences Sociales. 57e anne, N. 6, 2002. pp. 1463-1488.

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Boureau Alain. Droit naturel et abstraction judiciaire. Hypothses sur la nature du droit mdival. In: Annales. Histoire, Sciences
Sociales. 57e anne, N. 6, 2002. pp. 1463-1488.
doi : 10.3406/ahess.2002.280120
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ahess_0395-2649_2002_num_57_6_280120

Rsum
L'opposition entre droit naturel et droit positif, qui peut tre considre comme l'une des faons
d'affirmer la distinction entre le fait et le droit, essentielle l'activit juridique, a t construite en
Occident mdival au XIIe sicle. l'encontre d'une historiographie qui clbre le naturalisme du droit
mdival, on souligne que c'est le droit positif qui constitue le terme marqu de l'opposition, comme le
montre une tude prcise de la formation lexicale et conceptuelle de l'opposition, autour de Pierre
Ablard et de Thierry de Chartres. Cette positivit repose sur deux fondements : l'ide d'un
dpassement de la nature dchue par une grce distribue aprs coup et la distinction progressive
entre thique et droit. A l'inverse de l'thique, qui privilgie l'intention, le droit ne peut s'tablir que sur
des faits.
La lutte contre l'hrsie, bloque par les ambivalences de l'intention, accentue encore le recours aux
faits. Le cantonnement du droit naturel se comprend au sein du processus d'abstraction juridique, qui
formalise et objective les situations de conflit ou de transgression. C'est prcisment un consensus
autour de l'artifice juridique qui assure l'autonomie nouvelle du droit et le dveloppement d'un Jus
commune et d'une Common Law au Moyen ge.
Abstract
Natural law and the judicial abstraction. Some hypotheses on the nature of medieval law.
The opposition between natural law and positive law, which is crucial to maintaining the distinction
between fact and law that underpins any juridical action, was first constructed in the medieval West
during the 12th century. Against a historiography that celebrates the naturalism of medieval law, this
article demonstrates that it is precisely positive law which constitutes the marked term in the opposition
"natural" versus "positive" law. It does so through a close study of the lexical and conceptual formation
of this opposition in the work of Pierre Ablard and Thierry de Chartres. The positive nature of positive
law rests on two bases: the idea of overcoming our fallen nature through a kind of Grace distributed
after the fact, and the increasingly developed distinction between ethics and law. Unlike ethics, which
privileges intent, law can be based solely on facts. The struggle against heresy, which was blocked by
the ambivalences surrounding the question of intent, underscored the need for recourse to hard facts.
The limitations of natural law revealed themselves at the heart of the process of juridical abstraction,
which formalized and objectivized situations of conflict or transgression. For it was precisely the
consensus that arose around the judicial artifice that guaranteed a new autonomy to law and allowed
the development of both Jus commune and of the Common Law in the Middle Ages.

Droit naturel
et abstraction judiciaire
Hypothses sur la nature du droit mdival

Alain Boureau

L'action juridique, doctrinale ou pratique, consiste distinguer le fait du droit,

l'tre (sein) du devoir-tre (so/kn), selon les termes de Hans Kelsen1. C'est sur
ce point qu'achoppent les multiples tentatives de dialogue entre les disciplines
juridiques et les sciences sociales. Les historiens et les sociologues postulent l'i
mmanence
de toutes les actions humaines, y compris celles des juristes et des juges.
Au plus prs des objets du droit, l'anthropologie juridique et l'histoire sociale de
la justice intgrent l'action judiciaire au sein des processus sociaux et ne concdent
rien l'autonomie de la construction normative. Cette permanence de l'incompatib
ilit
des approches semble s'roder depuis quelque temps, mais souvent de faon
trompeuse : il arrive en effet que des juristes se transforment en historiens ou, plus
rarement, que des historiens deviennent historiens du droit, sans que la pertinence
de la question de l'opposition entre le fait et le droit s'efface rellement.
Pourtant, pour l'historien, le trac de cette distinction doit tre considr
comme un objet historique part entire et non comme une simple frontire
entre les disciplines. Pour illustrer cette revendication, nous allons considrer un
vnement remarquable, l'invention de l'opposition entre droit naturel et droit
positif, qui constitue l'une des occurrences possibles de la distinction du fait et du
droit, puisque le propre du droit positif est de rejeter la rception immdiate des
faits et d'imposer leur qualification formelle au sein de systmes d'interprtation.
Or, cette invention, du moins lexicale, a eu lieu au dbut du XIIe sicle, au moment
1 - Hans Kelsen, Thorie gnrale des normes (trad, par Olivier Beaud et Fabrice Malkani),
Paris, PUF, [1979] 1996.
Annales HSS, novembre-dcembre 2002, n6, pp. 1463-1488.

ALAIN BOUREAU
mme o se dveloppait ce que l'on nomme traditionnellement la Renaissance
du droit. Et cette Renaissance ne se limita nullement aux retrouvailles avec
le droit romain, puisque, de faon concomitante et largement autonome, se cra
en Angleterre la Common law et que, mme en Italie, l'extraordinaire croissance
des recours aux juristes et aux juges a pu, en certains lieux, se faire sans le droit
romain2. l'encontre d'un assez large consensus, nous voudrions montrer que,
dans le couple droit naturel/droit positif, c'est ce dernier qui constituait le terme
marqu de l'opposition. En effet, on a gnralement considr soit que la nouvelle
tiquette gnrique de droit positif ne relevait que d'un simple baptme classifcatoire, soit qu'elle servait mettre en valeur son oppos, le droit naturel, dsor
mais install au cur de la rflexion sur la justice. Notre hypothse, au contraire,
serait que l'invention du terme renverrait un processus essentiel du Moyen ge
central, que nous proposons d'appeler abstraction judiciaire , et qui consiste
rechercher des modles abstraits et formels d'quivalence entre des ralits empi
riques incommensurables. Ce moment de l'abstraction ne marque pas ncessair
ement
le dbut d'une longue modernisation , mais correspond des besoins et
des aspirations historiquement circonscrits.
Ce mouvement a gnralement t sous-estim, parce que le naturalisme
mdival a beaucoup fascin nos contemporains. Les rticences historiennes
envers la formalit et l'hermtisme du droit se lvent devant le caractre partag
et par dfinition informel du droit naturel. Celui-ci, selon des formulations
anciennes, est inscrit dans le cur des hommes, sans ncessiter d'apprentissage.
Sous divers points de vue, nostalgiques ou volutionnistes, on a souvent interrog
la naturalit de la norme mdivale, prcisment en y projetant une neutralisation
de l'opposition entre le fait et le droit.

Le Moyen ge et les utopies jusnaturalistes

En premier lieu, le juridisme mdival a t convoqu par un dbat contemporain
sur le caractre subjectif ou objectif du droit naturel, actualis par le retour de la
question des droits de l'homme. Dans la formulation actuelle du jusnaturalisme,
la substance des droits naturels ne renvoie pas une normativit, un devoir-tre,
mais un fait, qui relve de la description. Certes, il s'agit d'un fait humain, dont
la naturalit peut tre cache ou dissimule, et c'est le rle du politique que
d'oprer une reconnaissance de ce fait primordial, en procdant une dclara
tion
des droits de l'homme, qui l'emporte sur toute constitution ou toute codifi
cation. Le mot dclaration, en 1789, s'entend non pas dans le sens d'une
nonciation crative, mais en son sens ancien, commun dans l'exgse biblique,
de mise au clair, d'explicitation de l'implicite. Les choix normatifs doivent
s'accommoder des donnes naturelles, reconnues et mesures par l'nonc des
2 - Voir la remarquable dmonstration de Chris Wickham, Legge, pratiche e conflitti. Tribunali e risoluzione dlie dispute nella Toscana del xn secolo (dit par Antonio C. Sennis),
Rome, Viella, 2000.

UN POSITIVISME MDIVAL
droits naturels. La nature du droit naturel est constitue par le fait mme d'tre
n humain: la ntura de la thologie mdivale dsigne la fois l'essence d'un
tre et l'vnement de la naissance. C'est ce qui explique que la nature naturante
a pu passer d'une assignation religieuse une imputation humaniste, sans aucun
hiatus. Le fait humain peut donc rendre compte des caractristiques essentielles
des droits naturels (ou droits de l'homme): ces droits sont naturels (puisqu'ils
dcoulent d'un fait objectif: un tre humain est n), individuels (toute naissance
est singulire), subjectifs (ils sont attachs cet individu et demeurent inalinables)
et actifs (chacun peut les revendiquer). Dans la mesure mme o ils sont impresc
riptibles,
non ngociables et hors cadre, ils ne relvent pas d'une normativit, qui
repose sur un vouloir et produit une transaction. Bien entendu, la dclaration
des droits n'chappe pas l'historicit, et si le fait humain, comme tout fait, peut
faire l'objet d'une description sous la forme d'une liste finie de caractristiques,
celle-ci varie dans son extension et sa comprhension. Gilles de Rome, dans son
Regimen principm (1278), ouvrage fondateur de la science politique en Europe
occidentale3, fournit une liste dont les trois premiers termes viennent d'Aristote
(survie individuelle procure par l'alimentation et le vtement, survie de l'espce
par la reproduction, dfense des biens et des personnes). Chez Aristote, cette
exigence tait fonde sur une clbre dfinition de l'homme comme animal
politique ou social. La condition d'tre anim (animal) impliquait les deux
premires exigences, la diffrence spcifique politique induisait la troisime.
Gilles de Rome ajoutait une quatrime exigence, celle du langage et de la communi
cation, rattache elle aussi la diffrence spcifique du politique ou du social.
Cet ajout fort intressant contenait, in nuce, de futures dclarations sur le droit de
libre expression, mais il relevait bien de la description de ce sans quoi l'individu
ne correspond plus ses donnes naturelles. Le processus dclaratif a port sur
les modes de fonctionnement de ces traits factuels : il n'est ni achev, ni universel.
Les dbats rcents sur la sant ou les retraites montrent que telle ou telle cons
quence du principe de survie individuelle peut tre assigne soit l'irrductible
factualit humaine soit la construction ngociable de normes.
La factualisation du droit par le recours la nature de l'homme ou celle
des choses suppose qu'une instance deliberative soit dfinie et reconnue. De faon
traditionnelle, cette dfinition est assigne au jusnaturalisme classique dvelopp
en Europe entre le XVIe sicle et la fin du XIXe sicle. Mais l'attrait de la solution
naturaliste a souvent induit un largissement considrable de la priode de pert
inence d'un droit naturel. De fait, le terme droit naturel (jus naturak) se trouve
chez Cicron, qui, dans le De inventione, l'oppose la coutume et au droit crit.
Les Institutes de Justinien distinguaient droit naturel, droit civil et droit des gens,
et, bien avant la redcouverte du droit romain, ces termes taient connus en Occi
dent par l'intermdiaire d'Isidore de Seville ; s'y ajoutaient les commentaires divers
des juristes de l'Empire : pour Ulpien, le droit naturel est ce qui est commun

3-Voir Alain Boureau, Le prince mdival et la science politique, in R. Halvi

(dir.), Le savoir du prince, du Moyen Age aux Lumires, Paris, Fayard, 2002, pp. 25-50.

I ft

ALAIN BOUREAU
tous les tres anims, pour Gaus, ce sont les prceptes communs toutes les
nations, et, selon Paul, le droit naturel se confond avec le juste et l'quitable. Le
christianisme, dans son universalisme proclam, aurait jou un rle dans cette
lgitimation de la nature; dans l'Eptre aux Romains, saint Paul n'avait-il pas pos
que les nations qui n'ont pas la loi font naturellement ce qui relve de la loi
(Rom 2, 12)?
La question de la superposition de l'enseignement vanglique et de l'affi
rmation d'un droit naturel a suscit sur le droit naturel au Moyen ge un vif dbat
qui a oppos le juriste Michel Villey au mdiviste Brian Tierney. Au terme d'une
longue srie d'articles importants, rassembls et synthtiss en 19974, B. Tierney
a affirm avec force que la dclaration de droits naturels subjectifs s'est effectue
la fin du XIIe sicle chez les premiers glossateurs du Dcret de Gratien, notam
ment chez Rufin, vers 1160, qui dfinit ainsi le droit naturel: Le droit naturel
est une puissance (vis) loge par la nature en chaque crature humaine en vue de
faire le bien et d'viter son contraire5. On peut opposer B. Tierney que ce type
de dfinition, copi dans le De inventione de Cicron, dote l'individu de capacits
morales individuelles et naturelles sans donner lieu la reconnaissance de droits
actifs. Mais un article antrieur de B. Tierney6, rapidement rsum dans l'ouvrage
de 1997, offrait une parade, en analysant une question quodlibtique d'Henri de
Gand portant, dans les annes 1280, sur le droit qu'avait un condamn mort
de s'chapper si la porte de sa prison se trouvait par mgarde ouverte. La rponse
positive d'Henri de Gand posait le principe d'un droit naturel individuel, subjectif
et actif la survie, sans que le droit du juge condamner et le droit du bourreau
excuter soient abolis ni suspendus. Cette occurrence importait grandement
B. Tierney, car la question du condamn mort, casus extrme, a servi largement
l'laboration du jusnaturalisme de l'poque moderne, notamment chez Althusius,
Grotius et Puffendorf. Par l'intermdiaire du thologien Jacques Almain qui, au
dbut du XVIe sicle, avait utilis l'argumentation d'Henri de Gand, s'effaait la
coupure de la Renaissance, chre la science politique qui fait natre le jusnatura
lisme
avec Althusius.
Le cas du condamn permettait B. Tierney d'tablir l'historicit de la
construction des droits naturels subjectifs sur plusieurs fronts : l 'encontre de
la science politique, et notamment de Leo Strauss, il montrait que la question du
droit la vie, implicite dans le Criton de Platon, recevait une argumentation expli
cite issue d'une attention la personne lie une thologie chrtienne de la
cration. B. Tierney pouvait donc insister sur le tournant du XIIe sicle, moment
o l'glise, aprs la rforme grgorienne, se dotait d'un droit propre et tablissait

4 - Brian Tierney, The Idea of Natural Rights. Studies in Natural Rights, Natural Law and
Church Law, 1150-1625, Atlanta, Scholars Press, 1997.
5 - Heinrich Singer, Die Summa Decretorum des Magister Rufinus, Paderborn, F. Schning, 1902, p. 6, cit par B. TlERNEY, The Idea of Natural Rights..., op. cit., p. 62.
6 - Brian Tierney, Natural Rights in the Thirteenth Century. A Quaestio of Henry of
Ghent , Speculum, 67, 1992, pp. 58-68.

UN POSITIVISME MDIVAL
s
l'autonomie suprieure des leons de l'Evangile. Sur un deuxime front, il s'oppos
ait
Michel Villey, en montrant que, quarante ans avant Ockham, le principe ou
le langage des droits tait bien prsent dans la doctrine chrtienne. En effet,
pour M. Villey7, Ockham, pris comme fondateur d'un dsastreux individualisme
ngateur des valeurs sociales, aurait effectivement cr le langage des droits natur
els subjectifs, en trahissant le jusnaturalisme de Thomas d'Aquin, attach la
naturalit de la socit chrtienne. L'arrire-plan idologique de ce dbat apparat
clairement: d'un ct, le catholique libral Tierney ritrait le message qu'il avait
dj dlivr dans ses grands livres sur le conciliarisme et sur l'infaillibilit pontifi
cale8
: l'enseignement de l'vangile incite la libration de l'individu et les atours
autoritaires de l'glise ne furent que des elaborations pontificales circonstanc
ielles
; de l'autre, le catholique traditionaliste Villey9 affirmait que la modernit
individualiste avait gar le sens de la communaut chrtienne.
Naturaliser et moraliser le droit?
La position de M. Villey, qui distinguait le droit (comme art du juste) de la loi,
pouvait concorder avec une deuxime tendance naturaliser le droit mdival que
l'on trouve chez des auteurs influents. Ainsi, Paolo Grossi, prestigieux juriste et
historien au jus commune mdival, s'attaque-t-il la distinction du fait et du droit,
en affirmant que l'ordre juridique du Moyen Age procde des choses mmes, de
la nature des choses10 . En cela, il est l'hritier de l'institutionnalisme juridique
de l'cole d'Hauriou11, en France, ou de Santi Romano, en Italie. Pour Maurice
Hauriou, ce sont les institutions qui engendrent les normes et non l'inverse. La
sduction de ce modle d'autochtonie de la norme, largement fonde sur l'imprci
sion
de la notion d'institution, est fort ambivalente: d'un ct, elle sduit les
historiens du social en soumettant la normativit la crativit collective, de l'autre,
elle conduit facilement une ftichisation de la naturalit du sol ou du peuple,
seuls et authentiques auteurs des rgles. C'est cette pente que descendit Otto
Brunner12 dans les annes 1930; sa volont d'enraciner la ralit des relations

7 -Pour le dernier tat du jusnaturalisme chrtien de MICHEL Villey, voir Questions de

saint Thomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987.
8 - Pour saisir les enjeux contemporains de la recherche la fois rigoureuse et engage
de B. Tierney, voir les rponses qu'il a donnes aux critiques ecclsiologiques qu'il
reut, notamment au Vatican, dans le post-scriptum de la seconde dition de ses Origins
of Papal Infallibility, 1150-1350, Leyde, Brill, [1972] 1988, pp. 299-327.
9 - Pour une valuation comprehensive de la position de M. Villey, voir Jean-Baptiste
Donnier, Une pense du droit naturel en dialogue : le P. Andr-Vincent et Michel
Villey, Droits, 30, 1999, pp. 127-138.
10 -Paolo Grossi, L'ordine giuridico medievale, Bari, Laterza, 1995.
11 - Maurice Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, ordre et la libert, Paris, Bloud
et Gay, 1933 (reproduit par le Centre de philosophie politique et juridique, Universit
de Caen, 1986).
12 - Otto Brunner, Land und Herrschaft. Grundfragen der territorialen Verfassungsgeschichte
Siidostdeutsclands im Mittelalter, Briinn-Munich-Vienne, Rohrer, [1939] 1943.

I 46 7

ALAIN BOUREAU
seigneuriales dans une lgitimit vlkisch13, issue de la race et de la terre, le
conduisit pourtant, en 1939, des analyses brillantes de la faide, ou rtorsion
lgitime, vue comme forme d'action apparemment irrationnelle, gouverne par
une logique implicite et collective14. Land und Herrschaft, sous ce point de vue,
peut tre considr, malgr son arrire-plan politique15, comme un des premiers
ouvrages d'anthropologie juridique.
Plus rcemment, du ct de l'histoire sociale des pratiques juridiques,
Simona Cerutti montre, partir des archives du tribunal de commerce Turin au
dbut du XVIIIe sicle, que, durant une courte priode, la justice consulaire s'inspira
de la procdure sommaire du droit canonique mdival en se rfrant un principe
d'quit et en privilgiant la nature des choses et la ralit des actions plus que
la qualit des personnes16. En ce sens, l'historienne va plus loin que Michael
Sonenscher17 qui avait analys le rle jou dans les confrontations sociales par
des revendications faites au nom du droit naturel, selon un recours rapport
la diffusion capillaire d'un jusnaturalisme clairement dfini depuis le XVIIe sicle
et revendiqu par les artisans anglais du XVIIIe sicle. La mise en place institution
nelle
du droit naturel tient alors deux gnalogies distinctes : celle d'une juridic
tion
simplifie, soucieuse d'quit et d'vidence, reviendrait au droit canonique
mdival, et celle d'une exaltation de la singularit profonde des faits, affirme
l'encontre des rgularits catgorielles du droit savant, driverait de la science
empirique de l'ge moderne. La dignit du fait et celle des personnes se conjuguer
aient
dans l'usage de la procdure sommaire.
l'encontre de ces diverses naturalisations du droit mdival, nous allons
donc tenter de montrer que la nouveaut de la construction de cette discipline
tient au contraire son travail d'artifice. En dcrochant le droit positif mdival
de ces investissements plus tardifs, qui relvent de la longue dure, de la certitude
religieuse ou de la nostalgie, nous n'entendons pas refermer la spcificit mdiv
ale.Bien au contraire, il nous parat que les processus de longue dure qui s'ou
vrent alors conduisent un trait essentiel de la modernit, la sparation de l'thique
et du droit. Il s'agira ici d'tablir quatre points: 1) la notion de droit positif, en

"

1 3 - Gadi Algazi, dans Herrengewalt und Gewalt der Herren im spten Mittelalter: Herrschaft,
Gegensetigkeit und Sprachgebrauch, Francfort-New York, Campus Verlag, 1996, a prsent
une critique fort aigu des analyses et des biais idologiques de O. Brunner.
14 - Cette logique collective, strictement locale, ne saurait se confondre avec une occur
rence du droit naturel, notion vivement condamne par O. Brunner, selon des arguments
fort proches de ceux de Cari Schmitt (voir note ci-dessous).
15 - L'adhsion de O. Brunner au nazisme est claire, et son institutionnalisme
vlkisch est proche de celui de C. Schmitt. Voir Carl Schmitt, Les trois types de
pense juridique (trad, et prsentation par Dominique Sglard), Paris, PUF, [1934] 1995.
16- Voir l'article de Simona Cerutti dans le prsent numro, ainsi que Fatti et fatti
giudiziari. Il Consolato di commercio di Torino nel Settecento , Quaderni Storici, 100-2,
1999, pp. 413-445.
17 -Michael Sonenscher, Work and Wages. Natural Law, Politics and the EighteenthCentury French Trades, Cambridge, Cambridge University Press, 1989.

UN POSITIVISME MDIVAL
opposition avec l'thique, procde d'une vritable laboration ; 2) c'est dans le
droit positif qu'est accentue l'attention au fait singulier, irrductible, mais ncess
aire au jugement; 3) cette singularit du fait ncessite la mise en place d'une
procdure d'enqute contradictoire ; 4) l'ensemble de ce processus d'abstraction
judiciaire fait l'objet d'un large accord dans les socits mdivales.
Gnalogie du couple droit naturel/droit positif
Un moment capital, dans l'histoire du droit, est celui de l'invention du couple droit
naturel/droit positif, qu'il faut analyser en utilisant et compltant les travaux rcents
de John Marenbon18 et d'Irne Rosier-Catach19, qui en ont trac l'histoire lexicale
et conceptuelle, la suite d'une note ancienne et pionnire du grand canoniste
Stefan Kuttner20.
Dans les annes 1120 1130 (c'est--dire peu avant la rdaction du Dcret
de Gratien), trois auteurs importants, non juristes, Pierre Ablard, Hugues de SaintVictor et Thierry de Chartres, noncent cette opposition, sans qu'il soit possible
de reprer une chronologie relative plus fine. Ensuite, partir des annes 1160, le
couple notionnel passe dans l'univers des juristes, par l'intermdiaire des comment
ateurs
du Dcret. Paralllement, et une date voisine, le mot positif redouble
le mot donn pour distinguer les signes naturels des signes institus.
L'adjectif positivus n'existe pas en latin classique. Son premier emploi connu
se trouve dj en opposition avec naturalis chez Aulu-Gelle, grammairien du
IIe sicle, ou du moins dans le lemme qui rsume le chapitre IV du dixime livre
des Nuits attiques : Comment Publius Nigidius a montr avec grande subtilit que
les mots ne sont pas positifs (positiva), mais naturels 21. Certes, ce lemme peut
tre tardif, mais le chapitre lui-mme oppose une production des noms par nature
et par arrangement fortuit (positu fortuite) ; cette question renvoie bien sr au
problme classique de l'origine conventionnelle du langage, explicite depuis le
Thtte de Platon. Aulu-Gelle cite, en grec, l'opposition phusis /thesis. En ce cas,
le positus est la traduction littrale de thesis. Plus loin, Aulu-Gelle oppose naturalia
arbitraria. Au dbut du IVe sicle, un second emploi du couple lexical, sans aucun
rapport avec le prcdent, se trouve dans le prologue du commentaire rdig par

18 -John Marenbon, Abelard's Concept of Law, in A. Zimmermann et A. Speer

(ds), Mensch und Natur im Mittelalter, Berlin-New York, De Gruyter, Miscellanea
Medievalia, 1992, t. 2, pp. 609-621, puis The Philosophy of Peter Abelard, Cambridge,
Cambridge University Press, 1997, p. 327. Et, dernirement, son introduction l'dition
des Collationes, Oxford, Clarendon Press, 2001, pp. lxxvi-lxxix.
19 -Je remercie vivement Irne Rosier-Catach de m'avoir communiqu les chapitres
de son grand livre sur les sacrements et les signes, paratre en 2003.
20 - Stefan Kuttner, Sur les origines du terme droit positif, Revue historique franaise
du droit franais et tranger, 4e srie, XV, 1936, pp. 728-740.
21 -John C. Rolfe (d.), Noctes atticae, Londres-Cambridge, The Loeb Classical Library,
1927, 1. 1, pp. 228-229.

ALAIN BOUREAU
le chrtien Calcidius sur le Time de Platon, qui met en regard la justice natu
relle , voue aux lois de l'univers, objet du Time, la justice positive , traitant
des affaires humaines, objet de La Rpublique22, attribue Socrate. Le mot jus
tice a un sens fort large et semble dsigner un principe d'harmonie ou d'quilibre.
Si la justice positive est celle dont usent les hommes , la justice naturelle se
prsente comme celle dont use le genre divin envers lui-mme dans ce qui
ressemble une ville commune et une rpublique de ce monde sensible. De
mme que les dix livres de La Rpublique ne traitent que peu de la justice au sens
troit, mais bien de la constitution gnrale de la cit humaine, de mme le Tinte
offre l'image d'une organisation d'ensemble de l'univers. Le sens quelque peu
erratique de l'opposition naturel/positif se serait donc perdu parmi les inventions
lexicales sans lendemain si le XIIe sicle ne s'tait passionnment attach Calci
dius, seul traducteur et commentateur connu de Platon.
I. Rosier-Catach a dcouvert l'occurrence suivante chez Boce (dbut du
VIe sicle), du plus haut intrt car, dans son commentaire au Pri Hermeneias d'Aristote, Boce associe l'opposition ntura/positio dans le domaine du langage, o il
distingue, la suite d'Aristote, les expressions vocales (voces) qui signifient nature
llement ou par nature (naturaliter, ntura) de celles qui signifient par position
(secundum positionem, positione) ou plaisir (adplacitum), et dans le domaine des
normes ; en effet, si l'on parle du juste et du bon, comme quand on parle du droit
de la cit ou de l'injustice de la cit, les passions sont en effet diffrentes [chez
les uns et les autres] puisque le droit de la cit (jus civile) et le bon de la cit se
dfinissent par institution (positione), non par nature23 . Cette comparaison entre
l'institution des signes et celle des lois peut sans doute s'expliquer par la familiarit
que le gendre de Cassiodore, fonctionnaire romain des rois ostrogoths, pouvait
avoir avec la construction de lois neuves partir des vestiges du droit romain24. Il
est remarquable qu'aucun de ces emplois ne passe dans le Corpus Juris Civilis de
Justinien, au milieu du VIe sicle25.
Un autre emploi, prosodique et phonologique, se trouve chez le moine caro
lingien
Loup de Ferrires. Dans une lettre Eginhard, date de 836, il pose son
illustre correspondant diverses questions sur des sujets difficiles. L'une de ces
questions porte sur la prononciation, longue ou courte, de certaines voyelles latines.
22 - Calcidius, Timaeus a Cakidio translatus commentarioque instructus (d. par Jan
Hendrik Waszink), Londres-Leyde, E. J. Brill, Plato Latinus-V , 1962, p. 59, 1. 19-20.
23 - BoCE, Commentarii in librum Aristotelis Pri Ermeneias (d. par Karl Meiser), Pars
posterior, Leipzig, 1880, pp. 41-42 : Et si de iusto ac bono ita loquitur, ut de eo quod
ciuile ius aut ciuilis iniuria dicitur, recte non eaedem sunt passiones animae quoniam ciuile ius et ciuile bonum positione est, non ntura. Naturale uero bonum atque
iustum apud omnes gentes idem est.
24 -Voir la lettre de Cassiodore, Variae, IX, 18, 19, o il compare un dit d'Atalaric
la loi des Douze tables.
25 - Sur la faon dont le droit romain intgre le droit naturel l'intrieur de l'artifcialit
juridique, voir Yan Thomas, Imago naturae. Note sur l'institutionnalit de la nature
Rome , dans Thologie et droit dans la science politique de Etat moderne, Rome, cole
franaise de Rome, 1991, pp. 201-227.

UN POSITIVISME MDIVAL
En ce monde qui a perdu la phonologie latine, Loup doit se raccrocher l'crit et
notamment aux rgles de prosodie, mais en confondant la question de la place de
l'accent dans un vers, dtermine par une position de la syllabe dans le vers et
celle de la quantit relle des voyelles : Dans la prononciation des mots comme
aratrum, salubris et autres semblables, qui semblent avoir la pnultime accentue
non seulement par position (positione), mais aussi par nature (ntura), il y a une
grande incertitude, sur laquelle je peine encore, je l'avoue : doit-on s'en tenir la
nature ?26 Comme chez Boce, c'est le contact perdu avec l'origine qui induit,
au-del des techniques prosodiques, cette interrogation sur la nature et la convent
ion.
Le sens prosodique de position (place dans une suite) se trouvait dans des
chapitres prosodiques de Quintilien ou de Donat, mais le court-circuit culturel,
qui met en rapport la pure formalit combinatoire de la prosodie avec la nature de
la langue, tient la situation historique. La lettre de Loup a un autre intrt : la
page suivante, il prsente Eginhard ses excuses pour n'avoir pas renvoy un
manuscrit d'Aulu-Gelle, conserv par son propre abb, le grand savant Hrabn
Maur. Or, on vu, la premire invention du couple se trouvait chez Aulu-Gelle.
Droit naturel et droit positif au xne sicle
La srie disparate des emplois du couple positif/naturel subit une cristallisation
intense dans les annes 1130, pour des raisons complexes que l'on va tenter
d'explorer. Le caractre problmatique de la notion de nature au XIIe sicle joue
un rle essentiel, comme l'a montr un article clbre du pre Chenu27. Devant
une large homonymie lexicale et conceptuelle, on peut distinguer trois sens princ
ipauxdu mot :
La Nature, selon une interprtation no-platonicienne transmise par Calcidius, est divine et perptuelle. C'est probablement la lecture de ce dernier qui a
induit la premire construction du couple positif/naturel au XIIe sicle, dans la
Theologta christiana de Pierre Ablard, vers 1 130-1 13828: Quand les philosophes
nous exhortent nous soucier du bien commun dans une cit, ils font juste usage
de la justice naturelle pour instituer la justice positive, c'est--dire celle qu'ils
instituent en l'imposant et en l'tablissant pour des groupes de citoyens. En
un second sens, plus augustinien29, la nature cre se soumet la grce infuse.
La loi divine ne saurait donc tre limite un droit naturel, sans cesse modifi
par l'intervention gracieuse de Dieu. Le droit naturel n'est plus qu'un vestige,

26 - Loup de Ferrires, Correspondance (d. et trad, par Lon Levillain), Paris, Les
Belles Lettres, 1. 1, 1964, p. 48.
27 -Pre Marie-Dominique Chenu, La nature et l'homme. La Renaissance du
XIIe sicle , reproduit dans Id., La thologie au XIIe sicle, Paris, Vrin, 1976, pp. 19-51.
28 - Theologia christiana, II, 52, publie dans loi Marie Buytaert (d.), Ptri Abaelardi
opera theologica, II, Turnhout, Brepols, 1969, p. 753.
29 -Voir Klaus Demmer, lus caritatis, Rome, Libreria ditrice dell'Universit gregoriana, Analecta Gregoriana-118

, 1961.

1 1L 7/ 1i

ALAIN BOUREAU
constamment recouvert par un droit divin positif, c'est--dire par les ajouts et
transformations dvelopps dans l'histoire (ex tempore). En outre, la nature
humaine, qui pourrait fonder le droit naturel, est devenue inaccessible, puisqu'il
s'agit d'une nature dchue, efface par le pch d'Adam qui a affect l'ensemble
du genre humain. La nature humaine, telle qu'elle se manifeste dans le temps
prsent, a subi la variation de l'histoire. En troisime lieu, la nature est celle
de chaque substance cre, livre par le fait mme de sa production en ce monde.
C'est selon cette signification qu'il faut comprendre la dfinition de Rufin donne
plus haut, qui tablit en toute crature humaine la prsence ncessaire de la capa
cit de juger et de distinguer le bien du mal, dont elle est dote par naissance et
par infusion de l'me rationnelle. Le droit naturel dsigne alors une pure capacit
thique ou thico-religieuse. Cette interprtation peut d'ailleurs neutraliser le sens
juridique de l'opposition naturel/positif; ainsi, dans le Didascalicon d'Hugues
de Saint-Victor, ce sont deux occurrences de la justice , prise au sens de vertu et
non d'institution, qui portent cette opposition. Dans son tableau des arts, Hugues
combine les mots de Calcidius sur les deux justices avec une remarque de saint
Augustin30 sur le tournant moral donn par Socrate la philosophie : L'inventeur
de l'thique fut Socrate qui lui consacra vingt-quatre livres inspirs par la justice
positive. Puis son disciple, Platon, rdigea les nombreux livres de la Rpublique,
suivant les deux justices, c'est--dire la naturelle et la positive31. Plus loin, en
examinant les divers sens de l'Ecriture, il note qu'en la tropologie (le sens moral
de l'criture), se trouve la justice naturelle, origine de la discipline de nos murs,
c'est--dire de la justice positive32 .
Ces deux dernires interprtations du mot nature et, donc, du couple
droit naturel/droit positif apparaissent clairement dans les Collationes (ouvrage plus
connu sous le titre de Dialogue entre un philosophe, un juif et un chrtien), rdig par
Pierre Ablard vers 1130. L'auteur, dans ce trait, imagine une situation o trois
personnages, reprsentant la sagesse paenne, le judasme et le christianisme, pren
nent le narrateur comme juge (judex) de leur dbat, qui porte sur la ncessit ou
l'inutilit de la loi telle qu'elle a t dicte dans les deux Testaments. Comme
dans le Sic et non d 'Ablard, la parole est laisse aux opinions contradictoires ; le
juge-narrateur se contente de la distribuer. Le philosophe, qui s'appuie unique
mentsur la loi naturelle , soutient que l'adjonction d'une loi crite construit un
fardeau sans ncessit. La loi naturelle se rduit aux prceptes de l'thique et les
lois de l'criture n'y ajoutent que des signes inutiles33. Plus avant dans la discus
sion,le philosophe aborde la question des vertus fondamentales qui construisent
la vie morale, dont la premire est celle de justice. C'est l qu'il labore la notion
de justice positive :

1 A '7 L?

- Cit de Dieu, VIII, 3.

31 -Hugues de Saint- Victor, L'art de lire. Didascalicon, III, 2 (trad, par Michel
Lemoine), Paris, Le Cerf, 1991, p. 129.
32-Iid.,W, 5, p. 221.
33 - Lex vero naturalis in scientia morum, quam ethicam dicimus, in solis consistit
documentis moralibus.

UN POSITIVISME MDIVAL
Le droit naturel, c'est ce que la raison qui rside naturellement en tous persuade d'accom
plir
en acte et qui demeure en tous : honorer Dieu, aimer ses parents, punir les mauvais.
Le respect de ces principes est ncessaire tous, en sorte qu 'aucun mrite ne suffit en
l'absence de ces principes. L'objet de la justice positive, institue par les hommes afin de
protger plus srement et de dvelopper ce qui est utile et convenable, repose sur la seule
coutume ou sur l'autorit de l'crit: il s'agit, par exemple, des peines de rtorsion ou des
dcisions des juges quant l'examen des accusations : ainsi, chez certains, existe la proc
duredes combats judiciaires ou des fers rougis au feu ; chez d'autres, la fin de tout litige
est le serment et tout le dbat est entour de tmoignages34 \
Pour le philosophe d'Ablard, le droit naturel est form de principes moraux qui
doivent, dans la pratique sociale, recevoir une application concrte, une procdure
(l'exemple le plus dvelopp tant celui des modes de preuve). Ce qu'il nomme
droit naturel relve de l'individu et la justice positive de la collectivit:
C'est pourquoi il se produit que nous devons observer, aussi bien les droits
naturels (jura naturalia) que les institutions de ceux avec qui nous devons vivre et
dont nous venons de parler35. Le droit naturel, converti en prceptes (les jura),
relve de la morale individuelle, la justice positive, de la pratique juridique.
Autrement dit, c'est bien la distinction entre la morale et le droit qui commence
s'effectuer en ce dbut du XIIe sicle. Au XIIIe sicle, la distinction s'largit au
politique, et Albert le Grand, commentant la Politique d'Aristote, distinguait trois
domaines, dont le dernier regroupait le droit et la science du gouvernement : Aristote nous a livr trois sciences sur les conduites humaines : la science morale, la
science conomique et la science politique, c'est--dire celle qui institue la loi
(politicam vel legis positivam)36 .
Certes, il est difficile d'assigner Ablard la porte complte des propos du
philosophe, qui n'est qu'une des parties dans ce dbat o le juge se tait. Nanm
oins, il faut souligner la cohrence de l'analyse du philosophe avec certains points
essentiels de la doctrine d'Ablard. Son fameux opuscule connu sous le nom
Ethique (ou de Connais-toi toi-mme) tablissait, sur un autre front, l'autonomie
relative de l'thique en montrant que la faute ne se confond pas ncessairement
34 - Naturale quidem jus est quod opere complendum esse ipsa quae omnibus naturaliter inest ratio, persuadet, et idcirco apud omnes permanet, ut Deum colre, parentes
amare, perversos punire, et quorumcunque observantia omnibus est necessaria, ut nulla
unquam sine illis merita sufficiant. Positivae autem justitiae illud est, quod ab hominibus
institutm, ad utilitatem scilicet vel honestatem tutius muniendam vel amplificandam,
aut sola consuetudine aut scripti nititur auctoritate, utpote poenae vindictarum vel in
examinandis accusationibus sententiae judiciorum, cum apud alios ritus sit duellorum
vel igniti ferri ; apud alios autem omnis controversiae finis sit juratum, et testibus omnis
discussio circumferatur (Collationes, texte d. et trad, par John Marenbon et Giovanni
Orlandi, Oxford, Clarendon Press, 2001, pp. 144-146).
35 - Ibid. : Unde fit ut cum quibuscunque vivendum est nobis eorum quoque instituta,
quae diximus, sicut et naturalia jura teneamus.
36 - Albert Magni Super Ethica. Commentum et quaestiones, dans Albert Magni Opera Omnia,
t. XIV, Pars I-III, d. par Wilhelm Kubel, Munster, Aschendorff, 1968, 1972 et 1987;
Super Ethica, 2b.

ALAIN BOUREAU
avec le pch. Plus gnralement, la validit du droit naturel, comme lieu d'une
thique oriente vers une bonne justice positive reposait sur des certitudes larg
ement partages au XIIe sicle. La position de Thomas d'Aquin, en dpit d'une
souplesse qui a permis une infinit d'interprtations, n'tait gure diffrente : pour
lui, le droit naturel est rapport au juste , antrieur aux lois humaines37. . justifia
/ega/is, forme applique de la vertu aristotlicienne de justice, suffisait assurer le
bon fonctionnement de la justice particulire, justice positive, dont les excs ou
les insuffisances pouvaient tre modres par la vertu d'quit ou epikeia.
Au moment mme o Ablard rdigeait ses Collationes, Thierry de Chartres,
dans ses commentaires sur le De inventione de Cicron et sur la Rhtorique Herrennius, donnait une dfinition plus prcise du droit positif. La rhtorique latine,
comme le montrent les travaux en cours de Charles de Miramon, a constitu un
des lieux essentiels de formulation du droit, et notamment du droit canonique.
Ds le XIe sicle, bien loin de Bologne, Laon, les commentaires de Manegold,
d'Anselme de Laon et de Guillaume de Champeaux38, le matre de Pierre Ablard,
tirrent des considrations de Cicron sur l'loquence judiciaire les premiers l
ments
de rflexion juridique avant mme que le Corpus de Justinien soit rellement
connu. Thierry de Chartres, une gnration aprs Guillaume de Champeaux, avait
une connaissance certaine du droit romain. sa mort, il lgua Notre-Dame de
Chartres un Corpus complet de droit {Institutions, Novelles et Digeste^), possession
encore rare et bien tonnante chez un non-juriste.
Dans son commentaire de la Rhtorique Herennius, Thierry introduit une
distinction nette entre le droit naturel et le droit positif: Parfois cette constitution
[de l'utile et de l'honnte] procde de la nature et on parle de loi naturelle, ou de
droit naturel, ou de justice naturelle. Et les parties en sont la religion, la pit, la
grce, la vengeance, l'obissance, la vrit, car c'est naturellement que nous vou
lons exercer ces vertus40. Cette liste des vertus naturelles constitutives de la vertu

J_*

37 - La bibliographie sur le sujet est immense et contradictoire. Une des positions les
plus rigoureuses est celle de Jean-Franois Courtine, Nature et empire de la loi. tudes
suarziennes, Paris, Vrin/ditions de l'EHESS, 1999, pp. 118-126. Chez Thomas, le juste
est envisag ex ntura rei, c'est--dire en rapport prcis avec un cas prcis. Serait-ce
l'origine du mythe d'un droit naturel man de la nature des choses (ex ntura rerum)
chez Paolo Grossi ? En ce cas, l'erreur d'interprtation serait importante.
38 - Voir Michael Dickey, Some Commentaries on the De inventione and Ad Herrenium
of the 11th and early 12th Centuries, Medieval and Renaissance Studies, 6, 1968, pp. 141, et Karin Margareta Fredborg, The Commentaries on Cicero's De inventione
and Rhetorica ad Herrenium by William of Champeaux , Cahiers de l'Institut du Moyen ge
grec et latin, 17, 1976, pp. 1-39.
39 - Texte publi dans le Cartulaire de Notre-Dame de Chartres (d. par Edouard de Lpinois
et Lucien Martet), Chartres, Socit archologique d'Eure-et-Loir, 1865, 3, 206, cit par
Karin Margareta Fredborg dans l'introduction de son dition de Thierry de Chartres,
The Latin Rhetorical Commentaries, Toronto, The Medieval Pontifical Institute, 1988, p. 4.
40 -Thierry de Chartres, The Latin..., op. cit., pp. 275-276: Quandoque vero fit illa
constitutio a ntura, et dicitur lex naturalis vel ius naturale vel iustitia. Et habet partes:
religionem, pietatem, gratiam, vindicationem, observantiam, veritatem, quia naturaliter
volumus ista exercere.

UN POSITIVISME MDIVAL
englobante de justice provient directement du De inventione de Cicron (2, 22, 66).
Par opposition, cette constitution procde aussi de l'institution des hommes et
on parle de droit positif ou de loi positive. On parle de droit positif tantt pour le
droit des gens, tantt pour le droit civil. Le droit des gens est le droit commun
toutes les nations, comme le droit des guerres, le droit d'affranchissement, de
vente, d'achat. Le droit civil est le droit d'une seule cit, comme le droit des
Athniens, etc.41. Ensuite, Thierry divise le droit civil en droit crit ou droit lgal
(jus lgale) et en coutume ou droit coutumier (jus consuetudinarium), driv soit de
l'anciennet soit de l'usage. Ce droit coutumier se divise son tour en chose
juge (judicatum) ou prcdent, en principe de rtorsion (par), nomm droit du
talion (jus talionis), et en pacte. Le pacte permet de relier la coutume au droit
civil, selon une volution des murs des nations : en effet, chez les sauvages
(rustici), le pacte l'emporte sur la loi. Un pacte, quand il est constitu par le peuple,
devient un plbiscite ; quand il l'est par le snat, il s'agit d'un dcret et, sous
l'autorit des juges, il se transforme en loi.
Ce passage semble simplement redistribuer les sources de droits voques
par la tradition rhtorique romaine42, en subsumant les sources externes sous le
droit coutumier, puis en rassemblant les droits coutumier et civil sous l'tiquette
nouvelle de droit positif. Pourtant, les effets de cette classification sont importants :
des sources considres comme voisines du droit naturel ou de l'quit passent
dans le droit positif; ainsi le par, nomm aussi, chez les rhteurs latins, source ex
bono et aequo (drive du bon et du juste, non loin de Yepikeia d'Aristote), perd son
caractre d'quit morale pour tre rduit la loi du talion. Le pacte devint une
propdeutique historique la loi. Autrement dit, il se pourrait que le texte de
Thierry participe de cette attaque gnrale contre la coutume que l'on voit
l'uvre dans la rflexion canonique et pastorale avant mme les clbres pages
d'ouverture du Dcret de Gratien43. Par ailleurs, dans la Rhtorique Herennius,
Thierry pouvait trouver que l'quit tait la source d'un droit nouveau (jus novum).
Or, prcisment, la constitution du droit canonique se plaa sous cet tendard.
L'invention du droit positif aurait donc voir avec l'autonomie nouvelle du droit
canonique, avant Gratien. Enfin, il faut noter que Thierry de Chartres qui, habi
tuellement,
commente ses sources au plus prs du texte, fait ici un cart: ces
considrations sur le droit positif sont insres dans un passage de la Rhtorique

A\-Ibid., p. 276: Fit quoque constitutio illa ex institutione hominum et dicitur ius
positivm vel lex. lus vero positivm aliud dicitur ius gentium, aliud civile. lus gentium
et ius commune omnibus gentibus, ut ius bellorum, ius manumissionis, venditionis,
emptionis. lus autem civile est ius unius civitatis, ut ius Atheniensium, etc. II est
intressant que Thierry de Chartres donne l'exemple d'Athnes, et non de Rome
comme lieu de production du droit civil.
42 - Voir Maurice Pallasse, Cicron et les sources de droits, Paris, Sirey, s. d.
43 - Sur une critique de la coutume particulirement nette de Honorius Augustodunensis, dans son trait Sur la consommation des volailles, vers 1125, voir Alain Boureau, La
loi du royaume. Les moines, le droit et la construction de la nation anglaise, XIe -XIIIe sicle,
Paris, Les Belles Lettres, 2001, pp. 200-205.

1475

ALAIN BOUREAU
Herennius qui concerne le genre dlibratif, sans aucun rapport avec les divisions
du droit.
Un autre passage de Thierry de Chartres, dans son commentaire du De inventione de Cicron, prcise encore le contexte de cette invention. Cicron, au premier
livre de son trait, expose les cinq genres de causes que rencontre l'invention
rhtorique. Ces causes entranent la formulation d'une question, nomme ici
constitution. Les constitutions sont de quatre types: la constitution conjectur
ale,
qui porte sur l'existence du fait; la constitution dfinitoire, qui porte sur le
nom du fait, la constitution gnrale, qui formalise la qualification de l'affaire;
enfin, la constitution translative est lie la procdure. La constitution gnrale
est divise par Cicron en constitution de jugement44, o l'on cherche la nature
de l'quitable et du juste ou la modalit de la rcompense ou du chtiment, et
constitution d'affaire, en laquelle on considre ce qu'il en est du droit selon
l'usage et l'quit civils, quel soin, selon nous, doivent s'employer les juri
sconsultes
(1, 10, 14). Clairement, chez Cicron, il s'agit de deux stades de la qualifi
cation d'une affaire: l'un, gnral et moral; l'autre, pratique et juridique. Chez
Thierry, en revanche, il s'agit de deux domaines distincts : la constitution de juge
ment s'occupe du pass, la constitution d'affaire, du prsent et du futur. La pre
mire
relve de la raison (ratio), la seconde du raisonnement dductif (ratiocinatio) :
Cette constitution d'affaire, on la nomme laborieuse, du fait qu'en elle on parvient
par le raisonnement, partir de ce qui a t crit de faon gnrale ou de ce qui
est tenu pour coutumier, ce qui n'a pas t crit et, en y parvenant, on forme de
nouveaux droits (nova jura) partir de l'quit du droit prcdent [...]. Mais dans
la constitution d'affaire, comme on fait porter le doute sur le pass, on ne dispute
pas sur ce qu'il faut faire en raisonnant partir du droit positif (ex iure positivo)45.
Le sens du terme positif est donn par Thierry quand il mentionne que la
considration de ce qu'il convient de faire relve de la construction du juste
(positio justi) ; mais la construction du juste porte non pas sur ce qui est dj
juste, mais sur ce qui est dcrt comme devant tre dsormais tenu pour juste .
Cette phrase donne une prcieuse indication de source : le terme positio pourrait
venir de Boce, auteur comment par ailleurs par Thierry de Chartres46.

1476

44 - L'opposition entre constitutio judicicialis et constitutio negotialis est difficile traduire.

Je ne suis pas Guy Achard, diteur et traducteur du De inventione (pour la Collection des
universits de France , Paris, Les Belles Lettres, 1994) qui oppose (p. 69) constitution
quitable et constitution lgale. Je prfre rester plus prs de la lettre en parlant
de constitution de jugement et de constitution d'affaire .
45 -Thierry de Chartres, The Latin..., op. cit., p. 92 : Haec autem constitutio negotial
is
vocatur quasi laboriosa, eo quod in ea ex eo quod generaliter scriptum est aut in
consuetudine generaliter tenetur, ad spciale quod non est scriptum ratiocinando pervenitur, et perveniendo nova jura ex aequitate praecedentis juris formantur [...]. In juridiciali vero, quia sed praeterito dubitatur, idcirco non ex positivo jure ratiocinando qualiter
aliquid faciendum sit certatur.
46 - Malheureusement, on ne connat de Thierry de Chartres que les commentaires sur
les Opuscula sacra (Nikola us Haring (d.), Commentaries on Boethius by Thierry of Chartres
ans His School, Toronto, The Medieval Pontifical Institute, 1971) et sur YArithmetica de
Boce.

UN POSITIVISME MDIVAL
En termes anachroniques, on pourrait dire que, chez Thierry de Chartres,
la constitution juridicielle relve de la philosophie du droit et de l'thique, et la
constitution d'affaire de la production du droit et des dcrets. Une illustration
prcise de ce point est fournie par le commentaire sur le De inventione, rdig par
Pierre Hlie, disciple de Thierry de Chartres, vers 1138. Pierre reprend de prs le
texte de son matre et, sur ce point, l'illustre d'un exemple tir de l'actualit, au
moment o s'achevait le schisme du pape Anaclet II (1130-1138): Si, de nos
jours, venait en dbat la question de savoir si les prtres ordonns par Pierleoni
doivent tre nouveau ordonns, il s'agirait d'une constitution d'affaire, puisqu'il
faudrait former un nouveau droit. En effet, sur ce genre d'affaires, aucun droit n'a
encore t constitu47. Prcisment, ds 1139, le concile de Latran II lgifra sur
ce point, et le texte entra dans le droit canonique. L'invention du droit positif
correspond bien une conqute du rationalisme constructiviste mdival, en lia
ison avec l'autonomisation de l'thique et la construction du droit canonique, un
droit divin et positif.

Les positivismes mdivaux

Chez Pierre Ablard, on avait repr deux positivismes distincts qui, l'un et
l'autre, minent l'existence indpendante d'un droit naturel. D'un ct, l'ide d'un
droit divin positif, c'est--dire d'une distribution temporelle de rgles et aides
divines, graduellement adaptes la condition nouvelle de l'homme, est voque
par le philosophe quand il dcrit le droit positif : Les pontifes romains aussi
et les synodes tablissent chaque jour de nouveaux dcrets ou consentent de
nouvelles dispenses, par lesquelles vous dclarez licite ce qui tait auparavant
illicite, ou vice versa ; comme si Dieu avait institu en leur pouvoir ou accord
leurs permissions de construire comme bon ou mauvais ce qui n'tait pas tel aupara
vant
et comme si leur autorit pouvait l'emporter sur notre loi48. Depuis Hugues
de Saint- Victor et son trait sur les sacrements, rdig, lui aussi, dans les annes
, la question du droit naturel est troitement lie celle de l'historicit des
sacrements, qu'voquait le philosophe des Collationes et qu'Ablard reprend son

47 - Ut si veniret nunc in controversiam an ordinati a Petro Leonis essent ad ordines

promovendi negotialis est constitutio, quoniam de novo jure formando. De hujusmodi
enim re nullum jus constitutum fuit adhuc (texte indit dchiffr par Karin Fredborg
sur le manuscrit Cambridge, Pembroke College, MS 85, section 3, f. 85va, et reproduit
dans sa prface Thierry de Chartres, The Latin..., op. cit., p. 11, n. 53).
48 - Romani quoque pontifices vel synodales conventus, quotidie nova condunt
dcrta, vel dispensationes aliquas indulgent, quibus licita prius jam illicita, vel e
converso fieri autumatis, quasi in eorum potestate Deus posuerit vel permissionibus, ut
bona vel mala esse faciant, quae prius non erant et legi nostrae possit eorum auctoritas
praejudicare {Ibid., pp. 150-151). Il faut relever un sens annexe de positif qui pourr
aittre tir de cette citation : est positif le droit qui est plac par Dieu entre les mains
du prince ( quasi in eorum potestate Deus posuerit ).

I t / /

ALAIN BOUREAU
compte dans le reste de son uvre : Ces lois que vous appelez divines, c'est-dire l'Ancien et le Nouveau Testament, livrent certains prceptes que vous appelez
moraux, comme d'aimer Dieu ou son prochain, ne pas commettre d'adultre, de
vol, ni d'homicide; elles livrent aussi des prceptes qui relvent de la justice
positive et qui ont t adapts par certains au fil du temps, comme la circoncision
pour les juifs et le baptme pour vous ; elles comportent aussi de nombreux pr
ceptes
que vous appelez symboliques49. Une formulation chrtienne, parmi beau
coup d'autres, se trouve dans les Dialogues d'Anselme de Havelberg, rdigs vers
1160, et prsente l'intrt de dsigner la construction de la loi nouvelle comme
abstraction :
Et une Eglise nouvelle fut assemble par la grce du Saint-Esprit ; cette Eglise rnove,
recrute abord parmi les juifs, puis parmi les gentils, abandonnait progressivement les
rites soit des juifs, soit des gentils, conservait toutefois certaines particularits de la nature
et de la Loi, qui, abstraites (abstracta) et tires soit de la loi de la nature, soit de la loi
crite, n'taient pas et ne sont pas contraires la foi chrtienne50.
C'est en effet l'tablissement de la loi crite dicte Mose qui confirme les
premiers sacrements, et son abolition partielle ou sa suspension par le Christ qui
transforment le nombre et la nature des sacrements. La thologie scolastique,
depuis le dbut du XIIe sicle51, distingue trois temps dans l'histoire de l'humanit,
celui de la nature (nature originaire, puis nature dchue), celui de la Loi et celui
de la grce. Le tri effectuer dans les commandements, prescriptions et conseils
porte la fois sur les rites et les normes, dont certaines sont juges permanentes,
selon des apprciations sans cesse discutes, au sein de la longue srie scolastique
des traits sur les sacrements ou sur la cessation de la loi .
Un deuxime positivisme, plus strictement juridique, drive de la distinction
entre thique et droit que nous avons dj voque. L'autonomie de l'thique
rside dans la fameuse morale de l'intention dveloppe par Ablard, reprise
tout au long du XIIe sicle jusqu'aux temps de l'cole parisienne et de Pierre le
Chantre. Le point de vue radical d'Ablard, qui heurta beaucoup ses contempor
ains,
rabat l'action morale sur son caractre volontaire, indpendamment de l'ac
tion {opus, operatio et mme factum). La morale de l'intention relativise la notion
49 - Ibid. : Ipsae quoque leges quas divinas dicitis, Vtus scilicet Novum Testament
m,
quaedam naturalia tradunt praecepta, quae moralia dicitis, ut diligere Deum vel
proximum, non adulterari, non furari, non homicidam fieri, quaedam vero quasi positivae
justitiae sint, quae quibusdam ex tempore unt accommodata, ut circumcisio Judaeis et
baptismus vobis et pleraque alia quorum fguralia vocatis praecepta.
50 - Anselme de Havelberg, Dialogues (d. et trad, par Gaston Salet), Paris, Le Cerf,
Sources chrtiennes-118 , 1966, pp. 66-67 (traduction modifie par nous).
51 - Voir Dom O. Lottin, Le droit naturel chez saint Thomas et ses prdcesseurs, Louvain,
Ephemerides theologicas Lovanienses, 1924. Pour une vocation plus ancienne, voir
une lettre de Gerbert d'Aurillac adresse l'vque Wilderod en 995, qui a, en outre,
l'intrt d'offrir une anticipation du couple droit naturel/droit positif: loi par nature/loi
par autorit (GERBERT D'Aurillac, Correspondance (d. par Pierre Riche et Jean-Pierre
Callu), t. II, Paris, Les Belles Lettres, 1993, p. 593).

UN POSITIVISME MDIVAL
de fait, en neutralisant l'vnement. Jean est tu. Paul l'a tu. Ceci est un vne
ment. La thologie morale de l'intention affirme que cet vnement ne signifie
rien en lui-mme, avant qu'il ne soit qualifi selon l'intention de Paul, qui construit
l'vnement comme meurtre (il a voulu et prmdit cet acte, par l'effet d'une
vieille haine), comme coups et blessures ports sans intention de meurtre ( la
suite d'une rixe, par exemple), comme accident (Paul, au cours d'une chasse, visait
un gibier) ou bien comme acte mritoire (Paul a dbarrass la chrtient d'un
perscuteur, sur le modle de Judith tuant Holopherne). L'vnement mort de
Jean , vid de sa signification intrinsque, devient un fait indiffrent, un rsidu
irrductible de ralit. La transparence de la conscience et l'vidence des interpr
tationsrelativise la force des faits.
Si le pch et la faute morale relvent exclusivement du jugement divin et
de la conscience individuelle de chaque tre humain, en revanche la justice
humaine ne peut atteindre les consciences et doit s'en tenir aux actes, aux faits :
Faut-il s'tonner que si une faute a prcd, l'excution de l'acte qui suit la faute
augmente la sanction auprs des hommes en cette vie, alors qu'elle ne l'augmente
pas auprs de Dieu dans la vie future ? En effet, les hommes ne peuvent pas juger
des choses caches, mais seulement des choses manifestes ; nous ne punissons pas
tant les fautes que les actes, et non pas tant pour le tort qu'ils portent l'me, que
pour le tort possible envers les autres; nous nous efforons de tirer vengeance
davantage pour prvenir des dommages publics que pour corriger des dommages
individuels52. Le droit naturel ne relve donc nullement de la justice des hommes,
ncessairement positive, en ce sens qu'elle construit des faits sans pouvoir atteindre
les fautes. Le droit, en son sens strict, relve de la communaut, l'thique des
individus dans leur rapport Dieu.
On peut parler de positivisme juridique, dans le sens assez prcis d'une
qualification judiciaire des actions, distincte du jugement moral. La ncessit de
cette construction qualifiante fut accrue par la saisie judiciaire de certains pchs
relevant de la conscience individuelle. En effet, au cours du XIIIe sicle, se produisit
une raction progressive contre la morale de l'intention, qui tendit faire passer
certains pchs, mais surtout celui d'hrsie, dans le domaine des torts publics.
L'hrsie fut construite en fait, tournant capital dans l'histoire du christianisme
qui, pendant plus de dix sicles, avait fermement tabli que l'hrsie impliquait
le consentement individuel. Ce phnomne se rattache un vaste mouvement de
rdaction des textes normatifs et la constitution du droit comme science de plus
en plus indpendante de la thologie morale. Le fait fut pens comme un rsidu
ncessaire l'indpendance transcendante du droit, que la caste des juristes tentait
d'extraire des contingences et des compromissions des affaires courantes. Mais
l'attachement la factualit tenait aussi une raction de l'glise contre les entre
prises hrtiques appuyes sur une pratique du secret et de la double entente.
Le sanctuaire de l'intriorit pouvait apparatre comme une cache de malfaiteurs.

52 - Pierre Ablard, Scito te ipsum (d. par Rainer M. ligner), Turnhout, Brepols, 2001,
pp. 26 et 28.

ALAIN BOUREAU
Les poursuites contre les cathares et les bguins le montrent clairement : les inqui
siteurs mirent au point des techniques de reprage de la dissimulation. Cette
volution tendait donc remplacer le fait indiffrent des morales de l'intention par
le fait qualifiant des tribunaux d'enqute. Est-ce dire qu'au tribunal toute excuse
quant la circonstance de l'action tait rejete ? Certes pas, mais les circonstances
furent elles-mmes objectives. On en donnera deux exemples : la notion d'irre
sponsabilit,
accorde des classes reprables d'individus (les fous, les enfants, les
somnambules) fut dfinie au dbut du XIVe sicle par une dcrtale de Clment
V, Si furiosus52 . Par ailleurs, dans la procdure inquisitoire, l'enqute pralable sur
la rputation (fama) des individus suspects dlguait une communaut extrieure
l'valuation des motifs, avant que l'enqute en vrit ne mette en corrlation
cette valuation avec des faits prcis. Certes, l&fama fut largement induite par les
poursuites elles-mmes, mais les juges tenaient son caractre objectif et mesur
able. Dans les procs inquisitoires, en canonisation comme en matire criminelle
ou hrtique, les juges ou commissaires demandent frquemment aux tmoins de
dfinir le sens du mot fama, son lieu d'origine, son extension. Certains vont mme
jusqu' demander au tmoin d'valuer quantitativement le nombre minimal d'opi
nions ou de murmures ncessaires pour constituer une rputation.
Ce positivisme qui s'attache la construction incertaine, mais ncessaire, des
faits peut se rattacher au relativisme mthodique de Pierre Ablard, manifeste
dans le Sic et non. La vrit, y compris la vrit rvle, subit les dformations
constantes de sa transmission. Le principe de la construction de la vrit par
enqute contradictoire, commun la procdure inquisitoire et la recherche scolastique, tait pos ds la prface de l'ouvrage. Au cours du XIIIe sicle, ce doute
mthodique fut relay par la dcouverte de Y Ethique d'Aristote, qui insistait sur
l'irrductibilit de la connaissance morale la connaissance scientifique. Les
conduites humaines sont des faits singuliers, qui chappent aux lois54, comme le

'

53 - Voir Alain Boureau, La redcouverte de l'autonomie du corps : l'mergence du

somnambule (xille-xive sicle) , Micro/ogus, I, 1993, pp. 27-42.
54 - II ne nous semble pas que l'on puisse aisment mettre en regard la factualit jur
idique et la factualit scientifique ou technique, du simple fait que la premire demeure
intentionnelle. Cependant, si l'on est sensible ces correspondances, on peut relever
qu'un certain dveloppement de la factualit scientifique s'observait prcisment en
ces dernires annes du XIIIe sicle, notamment du ct des ingnieurs comme le clbre
Pierre de Maricourt qui dcrivait et exprimentait les proprits de l'aimant en vue de
l'amlioration de la boussole. Un grand penseur comme Roger Bacon, ami de Maricourt,
russissait conjoindre, dans son uvre, la thologie, l'optique et l'alchimie en traquant
des faits par l'observation et l'exprimentation. La catgorie fourre-tout des merv
eilles (mirabilia) commenait s'tioler au profit d'une extension simultane des
phnomnes miraculeux et des phnomnes naturels. Enfin, une physique non aristot
licienne, raisonnant sur des cas limites, relevant d'une factualit relle, mais rare, se
mettait en place. Les faits baconiens , chers l'historienne des sciences Lorraine
Daston ( Baconian Facts, Academic Civility and the Prehistory of Objectivity , in
A. Megill (dir.), Rethinking Objectivity, Durham-Londres, Duke University Press, 1994,
pp. 37-63), pourraient aussi bien tre rapports Roger Bacon, qu' son homonyme
Francis. Sur toutes ces questions, je me permets de renvoyer au chapitre 8 de mon

UN POSITIVISME MDIVAL
rappelle, en 1278, Gilles de Rome au dbut de son Regimen principm : La matire
morale ne peut faire l'objet d'un examen subtil, mais elle relve des affaires singul
ires qui, comme cela est montr au deuxime livre des Ethiques, comportent une
grande incertitude en raison de leur variabilit55. En 1320, Jacques de Concots,
dominicain membre de la commission charge par Jean XXII d'enquter sur la
possibilit de dfinir des faits hrtiques, tendait cette remarque au droit :
La matire dont s'occupe le droit est constitue par les actes varis et incertains
des hommes qui n'offrent prise aucune connaissance certaine, hors de la connais
sance
divine, en raison de leur nombre indfini et de leur variabilit56.
L'enqute et le fait
Sur le plan des poursuites judiciaires, la notion de fait tendit s'imposer quand,
partir des annes 1230, la recherche des hrtiques, au sein de populations larg
ement complices, prit un caractre massif et exigea des critres plus larges et des
mthodes plus efficaces que l'interrogatoire individuel. Un mandement de l'arch
evque de Tarragone fut rdig en mai 124257 avec l'aide du dominicain Raymond
de Penyafort, le grand juriste qui devint aussi matre gnral de l'ordre des Pr
cheurs
afin que l'on procde plus clairement quant au fait d'hrsie (circa factum
heresis). Certes, le mot factum a encore ici le sens d'imputation judiciaire qu'il avait
dans le droit romain, mais le dtail du mandement montre bien qu'il importait
dsormais de considrer des actes qui ne relevaient pas directement de la croyance.
Le texte, en effet, distingue sept classes de population relies l'hrsie58. Or,
seule la premire est nomme hrtique, parce qu'elle professe des croyances en
perdurant dans l'erreur. La seconde catgorie, les croyants (credentes), est assimi
le
aux hrtiques (il faut sans doute comprendre qu'ils sont mis part avant
l'avertissement salutaire qui les transforme, en cas de refus d'abjurer, en hrtiques
proprement dits). Ensuite viennent les suspects d'hrsie. Seuls des actions et
ouvrage Thologie, science et censure au XIIIe sicle. Le cas de Jean Peckham, Paris, Les Belles
Lettres, 1999.
55 -Gilles de Rome, De regimine principm, Jrme Samaritanio (d.), Rome, 1607,
p. 3. On le voit, l'ide d'une singularit irrductible des faits humains ne doit rien
Francis Bacon.
56 - Materia circa quam immoratur juris consideratio sunt actus particulares hominum
varii et incerti qui nulli subsunt certitudinali cognitioni prter quam divine, turn propter
eorum infnitatem, turn propter eorum variabilitatem (Biblioteca Apostolica Vaticana,
MS Borghese 348, f. 14v). Nous prparons l'dition de la totalit de ce manuscrit.
57 - Publi par Jos Rius Serra dans Sancti Raymundi de Penyafort opera omnia, t. II,
Diplomatario (documentos, Vida antigua, Cronicas, Processes antiguos), Barcelone, Universidad de Barcelona, 1954, pp. 74-82.
58 - Cette typologie fut reprise par le pape Alexandre IV une dizaine d'annes plus tard
et dite par Boniface VIII dans le Sexte (livre 5, tit. 2, cap. 2, 6, 11, Corpus Juris canotiici,
d. Friedberg, II, col. 1069, 1071, 1073). Voir aussi le trait Doctrina de modo procedendi
erga hereticos (vers 1280), dans Edmond Martne et Ursin Durand, Thesaurus novus
anecdotum, t. 5, Paris, 1717, col. 1797, et la Practica inquisitionis heretice prauitatis de
Bernard Gui (d. par Clestin Douais, Paris, 1886), pp. 226-232.

ALAIN BOUREAU
des faits construisent cette qualification: couter la prdication ou les conf
rences des hrtiques (en ce cas, il s'agit insabbatici, hrtiques difficiles
identifier et qui sont cits en compagnie des Pauvres de Lyon et des Vaudois),
s'agenouiller en leur compagnie. Un lment de croyance peut pourtant tre
ajout : les suspects croient que les hrtiques en question sont de bons
hommes . Suivant la rptition des actes, la suspicion sera simple, vhmente ou
trs vhmente. Viennent ensuite les complices passifs : les non-dnonciateurs
(celatores), qui s'abstiennent de rvler la prsence publique d'hrtiques, les di
s imulateurs
(occultatores), qui ont fait pacte de ne rien rvler (fecerunt pactum
de non revelando), les htes (receptatores), qui reoivent chez eux, au moins deux
fois, des hrtiques ou des runions d'hrtiques, les dfenseurs (defensores), qui
prennent le parti des hrtiques par la parole ou par le fait (verbo vel facto) , soit
par le discours, soit par une aide matrielle59. Ces quatre dernires catgories sont
rassembles sous la qualification de soutiens (fautores) de l'hrsie. Les dlits
lis aux hrsies sont, pour Raymond, susceptibles de degrs (magis vel minus),
alors que l'hrsie proprement dite implique une structure strictement binaire, o
le vrai s'oppose l'erreur. L encore, c'est le droit qui construit le fait : par opposi
tion
au ministre du confesseur qui, inforo conscientiae, traite le continuum des fautes
et manquements, la tche de l'inquisiteur in jure consiste rduire la puret
binaire de l'incrimination une foule de circonstances et d'action floues. Plus tard
dans le sicle, la notion de prsomption de droit accrut encore cette tendance.
Mais l'hsitation est encore grande : le quatrime point de la consultation porte
sur la qualification comme hrtique de celui qui embrasse un hrtique, qui prie
en sa compagnie ou le cache : Doit-il tre jug comme croyant en l'erreur de
l'hrtique ? La rponse est ngative. Pourtant, plus loin, le texte suggre que les
ossements de ceux qui ont soutenu l'hrsie doivent tre exhums, parce que le
soutien (fautoria) est la suite et le complment de l'hrsie. Quelques annes
plus tt, en 1235, dans un des premiers textes consacrs aux rgles de l'Inquisition,
Raymond de Penyafort considrait que ceux qui hbergeaient des hrtiques (en
l'occurrence des Vaudois) devaient tre jugs comme hrtiques, parce qu'ils
croyaient que l'glise se trompait en poursuivant les hrtiques60.
On le voit, la tentation tait grande, depuis les dbuts de l'Inquisition, de
construire des faits hrtiques. Lorsque, le 14 juin 1303, Guillaume de Plaisians
prsente au Louvre ses accusations contre le pape Boniface VIII, il lui reproche
d'avoir extorqu des prtres la rvlation de secrets confis en confession pour
les divulguer et les utiliser. Il conclut cet article en disant : En raison de cela il
semble avoir t hrtique quant au sacrement de pnitence (propter quod in sacramento penitentie hereticare videtur). C'est donc bien un acte, manifest par le verbe
actif hrtiquer qui passe pour manifestation d'hrsie. Comme le note Jean
Coste dans son dition du procs, le cardinal Pietro Colonna, qui connaissait
59 -Bien avant la cration de l'Inquisition, le troisime concile de Latran (1179) avait
frapp d'anathme et priv de spulture les defensores et receptatores d'hrtiques {Dcrtales, livre 5, tit. 7, cap. 8, d. Friedberg, II, col. 1780).
60 - Ibid., pp. 29-32.

UN POSITIVISME MDIVAL
mieux le droit canonique, avait ajout dans la rdaction d'un article analogue : Le
mme Boniface proclamait de faon doctrinale (dogmatizabat) qu'il avait le droit
d'agir ainsi61.
En 1308-1309, l'auteur d'une nouvelle srie d'articles d'accusation contre la
mmoire de Boniface, que Jean Coste attribue Nogaret62, introduisit une distinc
tion
alors indite, qui fut reprise cinquante ans plus tard par Nicolas Eymerich63,
entre les articles hrtiques, les erreurs relatives un point de fait dj condamn
(facti damnati errores) et les opinions. Mais la simple mention de cette distinction,
sans application prcise, ne permet pas de considrer que la notion de fait hr
tique se dveloppait vritablement. Les juges dlgus au procs de Bernard
Dlicieux, en 1319, franchirent ce pas, du moins dans leur acte d'accusation du
23 octobre 1319 : ils ouvraient leur accusation en dclarant, sur un ton trs lgislatif,
mais sans aucune allgation de droit, que tout homme, seigneur, puissant ou juge
qui oserait librer les prisonniers de l'Inquisition, refuser d'excuter ses mandats,
empcher la sentence ou le procs, ou s'opposer de quelque faon la poursuite
des hrtiques, encourt ipso facto une sentence d'excommunication et s'il l'encourt
avec une volont rsolue pendant un an, est alors condamn comme hrtique64 .
La procdure sommaire
Dans ce cadre de l'enqute contradictoire, la fin du XIIIe sicle, la procdure
sommaire, loin de supporter une expression du droit naturel, compltait le proces
sus
de construction des faits, au cur du positivisme juridique tendu la poursuite
de l'hrsie. Les commissions spciales du pape drivaient, en un sens, de la
justice dlgue des pontifes, instaure depuis le XIIe sicle, mais elles prirent une
importance particulire sous le pontificat de Jean XXII. L'importance des faits
dmoniaques le conduisit lever beaucoup de garanties judiciaires et gracieuses65
et confier les affaires de complot avec soupons magiques ou dmonologiques
des commissions pontificales qui se rclamaient de la procdure sommaire.
La notion de procdure sommaire s'est lentement dveloppe depuis la fin du
XIIe sicle dans le droit canonique66. Il s'agissait de formaliser les efforts des
61 -Texte dit par Jean Coste, Boniface VIII en procs. Articles d'accusation et dpositions de
tmoins (1303-1311). Edition critique, introduction et notes, Rome, L'Erma di Bretschneider,
1995, p. 153.
62 -Nogaret, originaire de Saint-Flix-de-Caraman, haut-lieu cathare, petit-fils d'un
ministre hrtique, avait certainement une bonne connaissance de la perscution de
l'hrsie, en dpit de sa formation de civiliste.
63 - Directorium inquisitorum, Venise, 1595, seconde partie, question 2.
64 - Processus Bernardi Deliciosi: The Trial ofFr. Bernard Dlicieux, 3 September-8 December
1319 (d. par Alan Friedlander), Philadelphie, American Philosophical Society, 1996,
p. 180.
65 -Ainsi, le pape dcida de suspendre le droit d'asile dans les glises au dtriment des
hrtiques (Lettre au roi de France Philippe VI, en 1328, publie par Jean-Marie Vidal,
Bullaire de l'Inquisition franaise, Paris, 1913, n 79, pp. 130-131).
66 - Charles Lefbvre, Les origines romaines de la procdure sommaire aux XIIe et
XIIIe sicles , Ephemerides Juris Canonici, 12, 1956, pp. 149-197.

' ^ ^

ALAIN BOUREAU
dcennies prcdentes en matire d'arbitrage ou de compromis internes l'glise,
en raction aux excs de juridisme qui avaient t dnoncs par saint Bernard dans
son retentissant trait De considerations . La procdure trouva lentement sa forme
partir d'lments pars dans le droit romain, par agglomration de clausules
indpendantes : si les parties taient d'accord, la cognitio summaria (traduite dans
nos textes par l'adverbe summarie ou simpliciter) impliquait d'allger les charges de
preuves ; on pouvait se contenter de preuves semi-pleines (un simple serment,
un tmoin ou un document unique), et la phase proprement procdurale d'un
procs, la rdaction d'un livret (libellas) et le dbat de la litis contestatio (qui
tablissait les rles judiciaires et les enjeux du procs) devenaient facultatifs. La
mention d'une procdure de piano, qui renvoyait l'inutilit de siger formellement
en tribunal insistait davantage sur la rapidit et l'absence de formes externe. Enfin,
les clausules sine strepitu judiciorum (sans le vacarme des procs) et sine figura judicii
(sans la forme du procs) compltaient cette simplification en insistant sur la
suppression des avocats et des formes bruyantes d'opposition et de recours.
l'poque de Jean XXII, cette formalisation de l'arbitrage ecclsiastique
venait peine de s'achever, par la publication de deux dcrtales de Clment V :
Dispendiosam, rdige vers 1304-1305, et Saepe, rdige en 1314. Dispendiosam67
dclarait de faon fort brve que la procdure sommaire pouvait s'appliquer, non
seulement aux cas dj prvus par le droit canonique du XIIIe sicle quant aux
affaires propres de l'glise (lections, demandes et provisions, attributions de
dignits, de fonctions, de charges, de canonicats, de prbendes et autres bnfices
ecclsiastiques et contentieux sur les dmes), mais aussi aux questions de mariage
et d'usure. Cette extension tait considrable et aboutissait fournir la possibilit
de la procdure sommaire pour la quasi-totalit des affaires voques par l'glise.
Seules les successions n'taient pas mentionnes, mais elles interfraient ncessa
irementavec les causes matrimoniales. La dcrtale Saepe68 dtaillait plus longue
mentles particularits de la procdure sommaire et rsumait soigneusement les
traits assembls depuis prs d'un sicle. Dans cette formulation, contemporaine
des usages de la procdure sommaire en matire d'hrsie, il s'agit plutt d'un
avatar de l'arbitrage69. Autrement dit, la procdure sommaire avait, techniquement,
une neutralit qui ne la prdisposait nullement une orientation naturaliste.
L'usage parallle de la procdure sommaire en matire de poursuite de
l'hrsie ne se laisse pas facilement dchiffrer, car la filiation par rapport la
doctrine de l'arbitrage y perd tout sens. Le seul point commun des deux usages
tient au rle essentiel du juge, charg la fois de la procdure, de l'instruction et
de la dcision. Pourtant, ce n'est pas avant la dcrtale Statuta quedam, promulgue
par Boniface VIII dans son Liber Sextus en 1296-1298, que la procdure sommaire
est accorde explicitement la procdure inquisitoriale : En collationnant certains

67 -Ed. Friedberg, II, col. 1143.

68 -Ibid., col. 1200.
69 - Luciano Martone, Arbiter-Arbitrator. Forme di justizia privata neWeta del diritto
communei, Naples, Jovene, 1981.

UN POSITIVISME MDIVAL
statuts de nos prdcesseurs d'heureuse mmoire, Innocent, Alexandre et Cl
ment,
et en interprtant et ajoutant certains points, nous accordons que dans les
affaires d'Inquisition sur la perversion hrtique, il puisse tre procd de faon
simple et informelle, sans vacarme ni apparence des avocats et des jugements
(procedi possit simpliciter et de piano, et absque advocatorum ac judiciorum strepitu et
figura). La suite de la dcrtale justifie le secret sur les noms des tmoins ou
accusateurs, pour raison de scurit.
Dans les grandes affaires de poursuite des adorateurs de dmons ou de magic
iens, Jean XXII prfra constamment la procdure sommaire la procdure inquisitoriale pure. On peut concder Simona Cerutti que cette prfrence tient un
souci de la vrit du fait, mais non pas du fait vident et naturel. La procdure
inquisitoriale, en effet, fonde sur l'aveu, tait davantage un processus pnitentiel
qu'une procdure d'tablissement de la vrit. L'aveu arrtait l'enqute et enclen
chaitla rparation pnitentielle. Le rapport de la procdure sommaire avec la
recherche d'une vrit ncessaire et singulire apparat clairement dans une lettre
du pape Jean XXII, fort inquiet des mystres surnaturels et notamment de la
possibilit de transport extraordinaire des personnes, qui annonce peut-tre un des
aspects les plus spectaculaires du sabbat, le vol des dmoniaques dans les airs. Le
3 mars 1325, Jean XXII s'adressa l'vque de Paris pour lui demander ce qui
ressemble une enqute de police, voque dans les termes mmes de la proc
duresommaire : le cur de la paroisse des Saints-Innocents Paris, un soir, avait
disparu de sa chambre ferme au verrou, de l'intrieur. Le pape demandait une
enqute summarie, simpliciter ac sine strepitu et figura judicii , afin de savoir
o ledit recteur tait all, ou avait t emport, ou transport (dictus rector iverit,
vel asportatus aut translates fuerit70).

L'abstraction judiciaire
Le cantonnement du droit naturel ne saurait cependant tre rduit une pression
vigoureuse de l'glise, mais a aussi correspondu un accord gnral, partir du
XIIe sicle, en faveur du positivisme juridique que nous prfrons appeler abstrac
tion
judiciaire: il s'agirait d'un mouvement gnralis en vue de formaliser les
situations complexes et infiniment diverses qui donnent lieu des conflits. Ce
moment de l'abstraction judiciaire doit sans doute se comprendre en rapport avec
la vritable concurrence des offres de systme juridiques, issue de la rforme grgo
rienne, productrice d'une ide de norme chrtienne, et avec l'inadquation entre
les rgles de la domination fodale et les codifications anciennes.
La marque la plus certaine de ce tournant se trouve dans le dveloppement
simultan de l'tablissement de procdures judiciaires explicites, qui fut l'origine
de cette renaissance (ou naissance) du droit en Europe. Du ct anglais, dans la

70 - Lettres secrtes et curiales du pape Jean XXII (1316-1334) relatives la France (d. par
Auguste Coulon et Suzanne Clmencet), fasc. 8, Paris, De Boccard, 1965, n 2395, p. 47.

ALAIN BOURE AU
Common law, c'est le writ royal, formule procdurale correspondant une situation
type de plaignant qui porta l'abstraction judiciaire71. Du ct du droit continental,
le droit romain offrait son ancienne formalit de procdure et notamment une liste
limite d' actions , contrebalance par une liste d' exceptions . Dans les deux
cas, il s'agissait de transformer le continu amorphe du rel en une srie limite
discrte de positions de droit pour construire la spcificit de la loi chrtienne sur
la procdure, sur les exceptions, sur la loi adjective (oppose la loi substant
ive
). Mais, dans le droit romain, la procdure ne fut jamais traite comme un
tout, comme une matire part. Et ce n'est qu'au XIIe sicle, au moment de la
Renaissance du droit, que des traits complets, les Ordines judiciarii, furent
consacrs la procdure. C'tait probablement une consquence des conflits de
normes entre lois sculires et lois religieuses : les formes de procdures fournis
saient des lignes de direction pour faire appliquer les privilges de l'glise. En
outre, la loi divine tait cense reposer sur des critres diffrents de ceux de la loi
civile. La charit (caritas) tait oppose la svrit et la rigor juris; l'accent tait
donc mis davantage sur les exceptions que sur les actions . A la fin du
XIIe sicle, le canoniste Etienne de Tournai disait que la procdure avait commenc
au paradis, quand Adam avait brandi une exception contre le jugement de Dieu
en invoquant le fait qu'il avait t tromp par Eve et par le diable72. Il ne s'agit
pas l de simples fantaisies de juristes. Dans les annes 1290, le dominicain Jacques
de Voragine manifesta, dans l'un de ses sermons modles (destins tre largement
utiliss par ses confrres prdicateurs), l'importance de ce thme de l'usage de la
procdure ordinaire, avec ses exceptions et ses infirmations de l'vidence immd
iate au profit de la charit. Un sermon sur Nol montre que l'incarnation du
Christ rsolut et pacifia neuf questions et discordes. La cinquime discorde
s'tait leve entre le diable et l'homme. Le Christ incarn joue alors le rle du
bon avocat qui sait user des ressources protectrices de la procdure ordinaire :
Le diable produisit en effet quatre allgations contre homme. La premire tait celle d'un
contrat authentique : Chaque jour o vous mangerez de ce fruit, vous mourrez de mort.
Cette allgation fut repousse par notre avocat qui annula le contrat en disant: Vous
ne mourrez jamais. Deuximement, il allguait la prescription, car il avait eu possession
de homme pendant des milliers d'annes, mais il fut contr en raison de interruption121 ,
parce que la raison avait souvent rcus cette possession et que Dieu lui avait souvent
envoy ses prophtes. Troisimement, il allguait l'acte d'achat, car il disait avoir achet
homme pour le prix de la consommation du fruit; mais il fut contr parce qu'il avait

^ "

71 - Sur ce point, je me permets de renvoyer A. Boureau, La loi du royaume..., op. cit.

72 - Voir Eltjo J. H. Schrage, Judex bonus vir dicitur. On the Role of Holy Scriptures
in Medieval Writings on the Law of Procedure , English Legal History Review, 13, 1992,
pp. 128-146.
73 - La prescription acquisitive attribue un bien son possesseur de fait au bout d'un
certain temps condition qu'il n'y ait pas eu d'interruption dans cette possession, et
qu'une partie lse n'ait pas mis de protestation quant sa lgitimit.

UN POSITIVISME MDIVAL
tromp acheteur au-del de la moiti du juste prix74. Quatrimement, il allguait le
caractre propre du pch, qui est de tirer vers le bas, en raison de son poids, mais il fut
contr car la peine du Christ pesa davantage que tous les pchs1* .
Cet loge prcis et inform de la procdure, chez un non-juriste, doit nous inciter
penser la procdure ordinaire et la formalisation du droit autrement que comme
un systme impos par les institutions dominantes, qui ne laisseraient que le droit
naturel comme espace d'activit sociale cratrice76.
Nous parlons d'abstraction judiciaire, plutt que juridique, afin d'insister sur
le fait que l'abstraction n'est pas une codification, une simple table de correspon
dance
entre les faits et leur qualification, mais un processus dynamique, qui ne
se trouve pas dans des textes ou des doctrines, mais au terme d'un effort de
schmatisation, qui peut tre rapport deux mouvements parallles d'abstraction
propres au Moyen Age central, l'abstraction montaire77, qui construisit une chane
d'quivalences entre valeurs et conduisit la cration de la monnaie fiduciaire, et
l'abstraction scolastique, qui transforma les donnes et mystres de la foi en objets
de science relevant de la thologie, de la philosophie et de la logique. Dans les
trois cas, un systme de conversion de la ralit empirique en units discrtes
s'organise et se dynamise autour d'un lment signification multiple, une case
vide, qui serait la valeur dans l'abstraction montaire, la substance dans
l'abstraction thologique et le droit naturel dans l'abstraction judiciaire. Le droit
naturel, universel et singulier, mille fois interprt, trouverait donc ici sa fonction
juridique, comme improbable recours, sans effet, mais non sans force.
On en trouve un exemple dans la grande lutte des franciscains Spirituels
pour le statut de trs haute pauvret, la fin du XIIIe et au dbut du XIVe sicle.
la suite de Pierre de Jean Olivi, les Spirituels en venaient rejeter totalement
l'usage du droit et en particulier du droit de proprit. En s'appuyant sur la bulle
Exiit qui seminat de Nicolas III (1279), ils prtendaient se nourrir et survivre exclus
ivement par une mendicit qui ne supposait aucun droit, pas mme un simple droit
d'usage sur la nourriture ou le vtement. La plus haute pauvret impliquait de
rester dans les limites d'un pur droit naturel qui empchait de laisser mourir de faim
son prochain. Dans la bulle Cum inter nonnullos (12 novembre 1323), le pape Jean XXII
leur opposa qu'en imaginant que le Christ et les aptres pratiquaient un usage
de fait, sans aucune appropriation juridique, ils construisaient une fiction qui
ne trouvait aucun rpondant, aucune vrification dans la nature des choses
74- Voir John Baldwin, The Medieval Theories of the Just Price. Romanists, Canonists and
Theologians in the xuth and XHlth centuries, Philadelphie, Transactions of the American
Philosophical Society, Nouvelle srie, vol. 49, 1959.
75 -Jacques DE Voragine, Sermones de sanctis (d. par R. Clutius), Paris, 1631, p. 30.
76 -J'ai tent la dmonstration concrte de ce point en observant les usages cratifs
du droit dans la pratique d'un moine anglais du dbut du XIIIe sicle dans La loi du
royaume..., op. cit., chap. 6.
77 -Cette notion d'abstraction montaire a t mise au point par Sylvain Piron,
Temps, mesure et monnaie, in M.PRS (dir.), La rationalisation du temps au
XIIIe sicle. Musique et mentalits, Grne, Craphis, 1998, pp. 48-63.

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ALAIN BOUREAU
(ntura rerum), o la consommation des biens repose soit sur un droit, soit sur un
dlit. Leur usage du mot fait renversait l'ordre naturel du monde. Les francis
cainsdevenaient hrtiques en rejetant les faits vangliques et en reconstruisant
les leurs propres, grce leur idologie forte et l'identit collective qu'ils
craient78. Ce droit naturel, rduit l'usage de fait des biens de survie, ne recevait
aucune laboration en ce monde, mais il devait se comprendre comme la projection,
ou le vestige sur terre, de la relation juridique qui, chez Pierre de Jean Olivi,
dcrivait le caractre volontaire et personnel du lien entre le fidle et Dieu. Le
dbat entre le pape et les franciscains montrait, sa faon, que la distinction du
fait et du droit tait, en ce monde, un vritable objet historique.
Alain Boureau
EHESS-CRH

78 - L'affirmation selon laquelle le Christ et les aptres n'ont rien possd ni en

commun, ni individuellement, nous jugeons par un dit perptuel et en suivant l'avis
de nos frres que, quand elle est rpte avec obstination, elle doit tre tenue pour
errone et hrtique, car, comme elle contredit expressment l'criture sacre, qui en
plusieurs lieux affirme qu'ils ont eu quelque possession, elle implique que cette Ecriture
sacre, par laquelle sont prouvs les articles de la foi orthodoxe, contient ouvertement,
sur ce sujet, le germe du mensonge et que, en tant que telle, elle vacue toute confiance
en l'criture et rend la foi catholique douteuse et incertaine en supprimant sa force
probatoire. Cum inter nonnullos, Jacqueline Tarrant, Extravagantes Iohanns XXII
{Monumenta iuris canonici, Series : Corpus collectionum, 6), Vatican, 1983.