UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO

CURSO DE DIREITO- SEMESTRE 2012.2

DISCIPLINA: DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
TURNO: MATUTINO
PROFESSOR DOUTOR LEONARDO MARTINS
ALUNA: IZABELA WALDEREZ DUTRA PATRIOTA
Captulo 1. Livro Leonardo Martins
I
A teoria do direito entende-se, em primeira linha, como debate da polarizao
entre norma posta e sentena judicial, de acordo com a bastante influente literatura
jurdica germnica no Brasil.
Dogmtica jurdica, por sua vez, tem por objeto a sistematizao de institutos,
instituies e conceitos jurdicos que servem diretamente como ferramentas da
concretizao do direito vigente. Pressupe certa metdica.
Logo, assim como uma teoria, tambm uma dogmtica jurdica pode estar
equivocada por inconsistncia ou, principalmente, se perder o liame com o parmetro
decisrio por excelncia, a norma vlida. Desta feita, para que uma teoria jurdica no
possa ser desclassificada como um conjunto de especulaes infrteis, ela no pode se
furtar ao debate com a dogmtica jurdica.
II
H uma sistematizao das teorias dos direitos fundamentais (DF) at ento
desenvolvidas elabora por BKENFRDE.
1
As teorias subjetivistas dos DF explicam as normas com tal contedo a partir do
estudo das liberdades (negativas) constitudas e garantidas pelo Estado Constitucional e
dos objetos protegidos e indissoluvelmente ligados s referidas pretenses jurdicosubjetivas. Do ponto de vista jurdico-dogmtico, fala-se no duplo carter ou dupla
dimenso dos DF, coexistindo como duas faces do mesmo comando normativo uma
dimenso jurdico-subjetiva, e a outra jurdico-objetiva. Por exemplo, se de um lado os
DF outorgam esferas de liberdade ao seu titular (objeto da liberdade), de outro
constituem competncias negativas direcionadas ao Estado.
1.1
O conceito de liberdade negativa da teoria liberal implica uma construo
jurdico-dogmtica com restries claras atividade de domnio estatal.

1.2
Segundo a teoria social-democrtica pressupe condies materiais
imprescindveis para o seu exerccio. A teoria social-democrtica surge como resposta
crise do Estado liberal, surgindo o discurso sobre a liberdade real. Reivindica-se a
substituio da vida como autarquia individual pelo mbito da vida social de prestaes
e relaes sociais, no sentido de se propugnar por maior equidade material ou, ao
menos, pela garantia de iguais chances e condies. A liberdade jurdica no foi
suficiente para assegurar a liberdade decorrente da norma de DF como liberdade real.
A consequncia para a dogmtica dos DF que estes no teriam apenas um
carter negativo, mas assegurariam pretenses a efetivas prestaes estatais que
resultassem na disponibilizao aos titulares de direitos fundamentais nas condies
materiais necessrias para o exerccio da liberdade real.
Em que pese a sua preocupao poltico-social, a teoria social-democrtica pode
trazer indesejadas graves consequncias para a interpretao dos DF. A concretizao
dos DF est ligada capacidade econmica do Estado em concretiz-los, que sujeita a
impossibilidade econmica ou reserva do possvel. Surge, ento, a necessidade de
definir prioridades. Alm de que, a interpretao social-democrtica implica tambm
deciso sobre o volume de cumprimento da garantia, acarretando o reconhecimento de
uma escala ou gradao de cumprimento, gerando insegurana e incerteza jurdica.
2
2.1.
Os DF tm segundo a teoria axiolgica o carter de normas objetivas e no de
pretenses individuais. Os efeitos para o contedo da liberdade implcita nos DF so
evidentes: cada liberdade liberdade garantida pelo Estado para a realizao dos valores
expressos nos DF e no contexto de uma ordem de valores por eles erigida. A liberdade
no preexiste ao Estado, mas, desde o incio, est nele contida.
Para a teoria axiolgica, os DF fixam valores e em seu conjunto apresentam um
sistema hierarquizado, segundo a qual bastaria identificar os valores em jogo e deduzir
do sistema constitucional dos valores a prevalncia deste ou daquele valor. O discurso
axiolgico leva, portanto, no contexto de uma sociedade ideologicamente pluralista, ou
a uma nova forma de positivismo, qual seja, o positivismo das valoraes em pauta do
dia ou serve simplesmente como frmula de ocultao do decisionismo hermenutico e
judicial.
2.2
Para a teoria institucionalista, os DF assumem o carter de princpios
ordinatrios objetivos para as reas da vida social por ele protegidos. Tais princpios se
desenvolvem e se realizam nas regulamentaes normativas de tipo institucional, que se
revestem da ideia ordinatria do DF e como tais marcam as relaes de vida, ao mesmo
tempo em que absorvem os dados daquelas relaes da vida para as quais eles valem,
dando-lhes relevncia normativa.
A teoria institucionalista concebe liberdade jurdica como um instituto e, como
tal, um dado objetivo, s podendo ser desenvolvida e realizada a partir da configurao
ou conformao jurdica, na qual ocorra uma adaptao entre a mencionada ideia
ordinatria e os dados pertinentes ao instituto ou instituio. Ao contrrio da teoria
liberal, por meio da qual se entendia liberdade como livre arbtrio.
2.3
Os DF so entendidos pela teoria funcional-democrtica a partir de sua funo
pblica e poltica. H um destaque para aqueles direitos entendidos como instrumentais
para a democracia, tais quais: a liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de
imprensa, liberdade de reunio e liberdade de associao.

Segundo essa teoria, os DF s tm significado como fatores constitutivos de um

processo livre, de configurao estatal e, tambm, de formao da vontade poltica
implcita no processo democrtico. Os DF teriam, portanto, uma funo e tarefa
pblicas que os legitimaria. Por isso, seriam em sua essncia normas que constituem
competncias e funes para a livre participao de cada titular de DF nos negcios
pblicos e processo poltico e no normas de distribuio e separao de competncias
como pretende a teoria liberal dos DF. No se trata de liberdade por excelncia, mas
uma liberdade para, em razo de um objetivo.
Para BCKENFRDE, o sujeito protegido , na verdade, o processo poltico
democrtico, sendo que a liberdade se torna um meio para a viabilizao e garantia do
referido processo. Assim, a liberdade literalmente instrumentalizada: o efeito e
consequncia desejado ou pressuposto do uso da liberdade torna-se eixo para o
contedo da liberdade. Contedo e alcance da liberdade so fixados segundo a funo
para a qual ela serve.
At que ponto a classificao entre o uso pblico e privado, poltico ou apoltico
das liberdades pode ser feita com um critrio racional a questo a ser respondida. Aqui
tambm a distncia para um decisionismo judicial no longa. A segunda consequncia
relativa impossibilidade de livre-arbtrio do titular da liberdade quanto a fazer ou no
uso dela: a liberdade se torna um ofcio e com isso uma obrigao.
2.4
A principal caracterstica da teoria principiolgica a distino normativa entre
regras e princpios. Umas das teses originais da escola principiolgica a
correspondncia entre deveres e direitos prima facie e deveres e direitos definitivos, de
tal sorte que a dimenso jurdico-subjetiva suficientemente trabalhada. Seu conceito
ontolgico de princpio, que adquiriu at ares metafsicos, faz com que sua subsuno
sob a categoria das teorias objetivistas parea ser a melhor opo.
III
1.
A clssica teoria liberal dos DF no implica necessariamente uma opo
poltico-ideolgica, notadamente no a opo por uma poltica econmica e estatal de
marca neoliberal. Embora se baseie na tese da estrita separao entre Estado e
sociedade, no apresenta um modelo de Estado, muito menos de sociedade.
Entre os seus princpios fundamentais encontra-se o princpio distributivo, cujo
contedo normativo corresponde obrigao do Estado de justificar intervenes na
liberdade e no do titular justificar a forma de seu exerccio da liberdade. Outro
princpio fundamental o princpio da estrita separao entre legiferao e aplicao do
direito.
2.
A teoria liberal reflete uma consistente e rigorosa dogmtica jurdica por
esclarecer as opes metodolgicas a seguir expostas.
Primeiro, a rgida separao entre objeto e parmetro do controle de
constitucionalidade, que reflete a busca da concretizao do princpio da separao de
poderes e o respeito competncia legislativa, a qual por sua vez segue a racionalidade
tpica do sistema social poltico.
Segundo, a compreenso dos DF como direitos de resistncia pressupe a
aludida rgida separao entre o tipo normativo das normas de DF e os limites
potencialmente legitimadores de intervenes estatais nas esferas garantidas de
liberdade. Dessa forma, recusa-se peremptoriamente a ponderao como suposto
mtodo de aplicao de DF. defendida a liberdade no sentido de livre arbtrio, da
prestao negativa do Estado.

A necessidade de positivao constitucional de limites tal qual reconhecida pelo

constituinte, deriva, de um lado, do fato de que o uso da liberdade de um cidado pode
entrar em conflito com o uso da liberdade do outro e, de outro lado, do descompasso de
certo uso selvagem da liberdade de cada um com os interesses do pblico em geral.
A teoria da interveno e dos limites interveno j encontra respaldo no
constitucionalismo da Repblica de Weimar como concluso do processo de restrio
do poder monrquico em face dos interesses da burguesia. Sob a gide da evoluo
burguesa, bastava ter eficcia a chamada frmula liberdade e propriedade, sendo os
DF conceitualmente idnticos ao princpio da reserva de lei. Porm, o conceito de DF
como reserva de lei no satisfazia nem burguesia nem a nova classe operria. No
garantia nem o status quo nem viabilizava mudana estatal da ordem social. O princpio
da reserva da lei tornou-se obsoleto ou pelo menos insuficiente, mas no a tese da
interveno e limites interveno.
Por fim, na tese da interveno e limite interveno, o Estado tem o nus
argumentativo, cujo critrio de aferio de cumprimento a proporcionalidade em
sentido lato. O lastro constitucional desse critrio o vnculo do legislador aos DF. Com
a positivao expressa do vnculo do legislador, a exigncia de lei autorizando a
interveno transmutou-se em exigncia da lei proporcional, pois impor um DF em face
da interveno legislativa s poderia significar enfrentar o contedo da lei e no
somente seus aspectos formais. dita proporcionalidade em sentido estrito
caracterizada por uma valorao e comparao entre a intensidade do impacto da
liberdade e o valor do bem jurdico ligado ao propsito da interveno falta totalmente
um critrio racional.
3.
A primeira corrente justerica que critica a teoria liberal, derivada da teoria
institucional dos DF como institutos e da garantia institucional do ncleo essencial
tese da interveno e limite interveno estatal na liberdade.
A tese da interveno e limite da interveno com sua concepo estticoespacial dos DF ignoraria essa interdependncia entre os titulares dos DF. SUHR prope
a superao do entendimento individualista da liberdade, e demonstra que a expresso
livre desenvolvimento no significa livre arbtrio para fazer ou deixar de fazer o que o
titular da liberdade bem queira. SUHR sustenta que no h que se falar em liberdade
para o bel-prazer mais ou menos desmotivada, sujeita ao estado de esprito ou humor de
seu titular como sugeriria o texto suprimido fazer ou deixar de fazer. Cabe ao Estado
institucionalizar as regras do jogo, garantindo simetria prvia ou assimetrizando
conflitos por intermdio at da troca de posies e papeis dos jogadores para que todos
possam chegar ao desenvolvimento de suas personalidades.
SUHR apresenta, ainda, uma convincente dogmtica do direito ao livre
desenvolvimento da personalidade ao interpretar o chamado trio limitador, segundo o
qual todos tm o direito ao livre desenvolvimento da personalidade desde que no
violem direitos de outrem e no se choquem contra a ordem constitucional ou a lei
moral. O legislador tem a competncia para providenciar que os titulares no ajam de
acordo com seu bel-prazer, mas sim que ajam de maneira autnoma. Logo, segundo a
interpretao de SUHR, o trio limitador teria garantido o livre desenvolvimento da
personalidade e no o bel-prazer dos seus titulares.
4.
Shilink respondeu s crticas se respaldando na reconstruo da funo
clssica, da defesa da teoria liberal dos DF, que enxerga no exame individual de cada
interveno estatal a forma mais adequada e, em face do princpio distributivo, tambm
mais eficaz de se concretizar os DF. A concluso a que chega o autor considera os

referidos pressupostos da liberdade real, assim como j referido no caso da liberdade

positiva, como escopos legtimos a serem perseguidos pelo legislador, sendo que
quanto mais numerosas forem as condies deficitrias para uma convivncia
prspera, mais numerosos sero tambm os propsitos legtimos, em prol de cuja
persecuo o legislador pode atualizar suas possibilidades formadoras e
transformadoras, podendo tambm limitar DF.
No se trata de reconhecer a existncia de esferas de liberdade nas quais um
indivduo no tenha nada a ver com outro indivduo ou com a sociedade ou que esta no
tenha nada a ver com o Estado; nas quais o outro, a sociedade e o Estado pudessem ser
deixados de fora e esquecidos, como assevera SUHR. Esta uma imagem caricaturada
da teoria liberal mais evocada pelos seus crticos.
O mtodo da teoria liberal , portanto, um mtodo jurdico-construtivo. A
racionalidade do mtodo proposto prescinde, portanto, de toda e qualquer ponderao
de bens jurdicos, to tpica das teorias objetivistas.
Captulo 3
Introduo
A teoria principiolgica criada por Alexy reserva uma funo preponderante ao
mtodo de ponderao concreta, entendido como tal o sopesamento de bens jurdicos
em face de todos os fatores envolvidos no caso concreto, de direitos sempre em coliso.
Embora a teoria em comento pretenda e entenda ser uma teoria do direito, ela foi
desenvolvida junto interpretao dos DF. Por isso, a crtica a ser aqui desenvolvida
buscar igualmente seu respaldo junto interpretao daquelas normas de DF.
I
1.
A caracterizao do princpio de direito como norma jurdica, ou seja, como
ordem imperativa e vinculante, nunca foi clara. Principalmente em face dos supostos
critrios elevado grau de abstrao e generalidade. Unnime, no entanto, sempre foi
sua atribuio ao ordenamento jurdico positivo.
Sua caracterizao independe da caracterizao dada pelo legislador: h normas
denominadas de princpios que so comuns, como o princpio da legalidade, e
confundidas com regras, e normas que no trazem essa denominao que, por sua
natureza, parecem se aproximar da noo de princpio.
Outra ideia bastante difundida na doutrina tradicional, principalmente em face da
caracterizao do princpio como metanorma a ideia do princpio enquanto
fundamento de validade ou pelo menos de guia hermenutico para um conjunto de
normas, qui de toda uma rea ou subsistema jurdico. A questo da hierarquia ficou
em aberto na doutrina tradicional. Certo que os mais diversos princpios so dotados
da dimenso do maior grau de abstrao. Por isso, ocorre uma maior necessidade de
concretizao judicial de seu alcance e de seu significado enquanto norma para o
ordenamento jurdico.
A definio de BOBBIO de autointegrao visou a afastar o problema da
existncia de princpios no escritos, mas que se encontram positivados, no sentido de
pertencerem ao ordenamento jurdico por serem considerados princpios de direito.
2.
ALEXY e sua escola entendem todo o direito posto a partir do vis
principiolgico. Segundo seu entendimento, existiriam as duas espcies de norma
jurdica aqui tratadas e que seriam claramente delimitadas uma da outa. Ao dar-se-ia
distino dar-se-ia em razo de uma estrutura diferenciada das duas normas e no de
eventual grau de abstrao e generalidade.

Regras conteriam para ele deveres definitivos e seriam as nicas normas

suscetveis de serem aplicadas pelo processo lgico-dedutivo da subsuno. Princpios,
ao contrrio, conteriam deveres prima facie, entendidos como tais aqueles deveres cuja
definio final necessita da presena de uma condio especfica, qual seja, o
sopesamento ou ponderao com um princpio colidente.
O peso do princpio, ou sua importncia, s pode ser determinado concreto, isto
, em face de condies do caso concreto. Isso o que diferencia a teoria
principiolgica, ALEXY, da axiolgica do direito. Nesta, h uma racionalizao da
antiga teria axiolgica, na qual o peso dos bens jurdicos ponderveis era afervel j no
plano abstrato, de forma mais ou menos abstrata ou moralista.
A teoria principiolgica foi desenvolvida a partir de normas jurdicas de teor
bastante abstrato que so os direitos fundamentais. Todavia, ela pretende ser uma teoria
geral do direito. Princpios de direito so definidos pela teoria principiolgica como
normas que contm mandamentos de otimizao relativos s suas possibilidades fticas
e jurdicas.
II
1.
O estopim da crise metodolgica deu-se a partir da crtica ao positivismo
jurdico. O embate entra o positivismo e o jusnaturalismo havido no imediato psguerra, deu-se, sobretudo, em torno do princpio da irretroatividade da lei penal que
sofrera descrdito em face do necessrio enfrentamento do passado alemo nada
glorioso cometido pelo regime nazista.
Houve uma concorrncia de mtodos de interpretao do direito que,
preferencialmente, valiam-se do direito constitucional como campo de atuao e testes.
Chegou-se ao consenso de que a jurisprudncia constitucional no est vinculada a
nenhum mtodo de interpretao, cunhando-se o termo pluralismo de mtodos para
designar esse consenso. neste contexto que surgem as diversas teorias de DF que
concorreram e algumas que ainda concorrem entre si.
Para ALEXY, do conceito de princpio, se aduz que o objetivo da argumentao
seria o cumprimento dos ditos mandamentos de otimizao. O mtodo da ponderao
tradicionalmente considerado um mtodo aberto s mais variadas argumentaes
racionais. O papel de uma dogmtica jurdica, que parta dessa teoria, o de criar figuras
que nasam junto a uma casustica ilimitada. Metodologicamente falando, despede-se
do mtodo lgico-dedutivo de marca continental europeia e aproxima-se muito do
mtodo indutivo prprio da tradio jurdica da common law
3.
A definio de DF para a teoria principiolgica que eles so mandamentos de
otimizao relativos s suas possibilidades fticas e jurdicas. O desdobramento
autntico de sua teoria confere a eles o carter de princpios. Regras seriam alguns
critrios de soluo de coliso como o critrio da proporcionalidade em sentido estrito
ou otimizao jurdica dos bens colidentes. Percebe-se que nada, nem sequer a
supremacia das normas constitucionais, escapa vontade relativizadora da teoria
principiolgica.
Ao contrrio da teoria axiolgica, no se parte de uma ponderao abstrata de
valores constitucionais. Esta caiu em profundo descrdito porque a existncia de uma
escala hierrquica de valores constitucionais no pde ser comprovada. Assim, a teoria
principiolgica parte da ponderao concreta que significa fazer o sopesamento de todas
as condies ou circunstncias do caso.
Por isso, fundamental o estabelecimento da relao de prevalncia
condicionada, sendo que tal relao de prevalncia seria condicionada por todas as

circunstncias do caso concreto. Com isso, a lei da coliso transporta as condies

concretas de cada caso ao nvel de substrato ftico de uma regra, que para ALEXY a
nica espcie de norma jurdica imediatamente subsumvel.
4.
Trata-se de um processo de criao de regras a partir dos elementos ou fatores
fticos e jurdicos encontrados no caso concreto. No restam dvidas de que a
concepo de ALEXY traga consequncias para a tradicional norma constitucional que
prescreve a separao de poderes.
III
1.
A primeira crtica a epistemolgica, apresentada por POSCHER, esposada na
ideia de que qualquer reconhecimento cientfico deve ser passvel de ser refutado.
1.1.
No se realiza quase nenhuma discusso crtica de uma deciso nas muitas mil
pginas que os tericos dos princpios escreveram sobre a jurisprudncia
constitucional. Tudo pode ser entendido principiologicamente, logo no se pode filtrar
nenhum elemento estranho dogmtica especfica.
Todas as deficincias da teoria so enfrentadas com a respectiva elevao do
aspecto criticado categoria de princpio formal, de tal sorte que a ausncia ou
deficincia, antes pela crtica detectada, passa a fazer parte da ponderao e a crtica
acaba perdendo, por isso, seu objeto. Para POPPER, a teoria principiolgica torna-se
imune crtica (irrefutvel), e, portanto, perde a sua cientificidade, haja vista que este
requisito conditio sine qua non de qualquer teoria.
1.2.
Ficou demonstrado que o potencial de reviso crtica de uma deciso judicial
pela teoria principiolgica to baixo, assim como tambm a refutabilidade de sua
correo no est presente como em qualquer teoria cientfica. Portanto, a lei de coliso
tem o condo de fundamentar qualquer ponderao e imune refutao, porque eleva
a circunstncia concreta condio de substrato ftico de uma regra, no preenchendo
um pr-requisito bsico de cientificidade.
2.
O conceito de regra na teoria de ALEXY demasiado restrito, limitando-se a
casos em que a argumentao jurdica absolutamente prescindvel, como naqueles
casos de regras com contedo tcnico e quantificador. A distino da teoria
principiolgica, passa, portanto, ao largo das possibilidades estruturais de uma
metodologia jurdica fundada no direito posto.
3.
Os mandamentos de otimizao, que na teoria original eram princpios, so, em
verdade, regras. H uma autocontradio referente a inconsistncia terico-normativa
encontrada na concepo dicotmica principiolgica. Colises normativas no precisam
pressupor o carter principiolgico da norma para serem resolvidas. Assim como as
regras de exceo como lex specialis derogat lex generalis ou lex posterior derogat lex
anterior no representam um tipo normativo especfico, assim tambm o princpio de
ponderao no tem estrutura diversa e, por isso, no representa um tipo normativo
diferenciado.
4.
4.1.
A constitucionalizao do ordenamento jurdico, que em vista da supremacia da
Constituio parece um fenmeno to obrigatrio quanto bvio, traz em si problemas
capciosos que, se no controlados, podem levar relativizao do prprio conceito de

constitucionalidade e o que seu controle significa para o Estado Constitucional de

Direito. A teoria principiolgica contribui para a acelerao do processo de
constitucionalizao por ser uma teoria dos DF que pretende ser uma teoria geral do
direito, muito refletindo sua influncia na mudana da relao entre os rgos da
jurisdio constitucional e o legislador.
4.2.
A consequncia mais preocupante do fenmeno da constitucionalizao uma
mudana sensvel nas relaes entre os Poderes Legislativo e Judicirio, mudana esta
provocada tambm pelo esmaecimento da fronteira entre direito e poltica, fenmeno
tpico da constitucionalizao. O legislador deve ter coragem para a tomada de decises
polticas que como tais por ventura no agradem a todos. Nessa tarefa, porm, ele no
deve e nem pode ser substitudo por rgos do Judicirio. A estes cabe o controle de tais
decises com base nos parmetros da CF, entre os quais, destaque-se, ao lado das regras
de competncia e organizao estatal, as regras relativas aos DF e garantias
fundamentais.
4.3.
Onde termina a responsabilidade poltica e onde comea o controle de
constitucionalidade?
A no responsabilizao do legislador por seus atos, causada pela perigosa ideia
de que ele de qualquer forma sempre criar princpios a serem concretizados de acordo
com todas as circunstncias envolvidas no caso, e, assim, a adoo acrtica da teoria
principiolgica, contribuir ainda mais para o relativo absolutismo do Executivo. No
Brasil, sabidamente este sempre legislou mais que o Legislativo.
Concluso
A recepo acrtica pela literatura jurdica brasileira no somente ignora as
objees apresentadas como tambm no considera o risco do fomento do ativismo
judicial em detrimento do amadurecimento poltico democrtico.
A distino que falta da responsabilidade poltica e o que da competncia da
reviso judicial, seja da lei formal, de atos normativos ou administrativos e no uma
distino qualitativa, no fundamentada, entre regras e princpios.