Direito Penal Do Inimigo e Política Criminal de Drogas

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO
RACHEL CARDOSO PILATI
DIREITO PENAL DO INIMIGO E POLTICA CRIMINAL DE

DROGAS NO BRASIL: DISCUSSO DE MODELOS
ALTERNATIVOS
Florianpolis
2011

ALTERNATIVOS
Dissertao apresentada ao Curso

de Mestrado da Universidade
Federal de Santa Catarina, como
requisito parcial obteno do
ttulo de Mestre em Direito. rea
de Concentrao: Direito Estado e
Sociedade. Orientador: Ldio
Rosa de Andrade
Florianpolis
2011

ALTERNATIVOS
Esta dissertao foi julgada adequada para obteno do ttulo de

Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pela coordenao
do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina, na rea de Direito, Estado e Sociedade.
Banca Examinadora:
Presidente: Professor Doutor Ldio Rosa de Andrade(UFSC)

Membro: Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa (UFSC)
Membro: Professora Doutora Alice Bianchini (UNISUL)
Coordenador: Professor Doutor Antonio Carlos Wolkmer (UFSC)
Florianpolis, maro de 2011.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a todos aqueles que contriburam para a realizao desta

Dissertao de Mestrado.
Ao meu Orientador, Professor Doutor Ldio Rosa de Andrade, pela
brilhante e irretocvel orientao, sem a qual este trabalho no seria
possvel.
Aos Professores do Curso de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina, pelos conhecimentos
adquiridos, fundamentais para elaborao deste trabalho.
E, finalmente, minha famlia e meus amigos de sempre, pelo apoio,
carinho e incentivo.
RESUMO
A presente Dissertao de Mestrado do Curso de Ps-Graduao em

Direito da Universidade Federal de Santa Catarina tem como tema:
Direito penal do inimigo de Gnther Jakobs e a transnacionalizao da
figura do traficante como inimigo, perante a poltica criminal de
drogas; e como ttulo: Direito penal do inimigo e poltica criminal de
drogas no Brasil: discusso de modelos alternativos. O objetivo do
trabalho discutir modelos alternativos poltica criminal de guerra s
drogas e ao esteretipo traficante-inimigo. Para tanto, utiliza-se o
mtodo hipottico dedutivo, elegendo-se uma hiptese vivel,
comprovada mediante a pesquisa bibliogrfica. O relato apresentado
em trs captulos: o primeiro descreve e situa a teoria do Direito Penal
do Inimigo de Gunther Jakobs, e bem assim, os fundamentos da crtica
de Eugenio Ral Zaffaroni. O segundo captulo ocupa-se com a
transnacionalizao da poltica criminal antidrogas, e a figura do
traficante como inimigo, para Amrica Latina e Brasil. O terceiro
discute modelos alternativos poltica criminal de drogas e do
traficante/inimigo no Brasil. A concluso de que existem alternativas
viveis ao modelo eficientista atual.
Palavras-chave: Direito penal do inimigo Gnther Jakobs
Eficientismo Poltica criminal de drogas Modelos alternativos.
ABSTRACT
The theme of this Masters Degree Thesis of the Post-Graduation

Course in Law of the Federal University of Santa Catarina is Gunther
Jakobs theory of criminal law of the enemy and the
supranationalization of the drug trafficker as an enemy, concerning the
criminal policy of drugs. Its title is Criminal Law of the Enemy and
the Criminal Policy of War on Drugs in Brazil: a discussion of
alternative methods. This study aims at discussing alternative models
to the criminal policy of war on drugs and to the stereotype of the drug
trafficker-enemy. In order to accomplish that, it is used the deductive
hypothetical method, where a feasible hypothesis is elected, and proved
due to the literature review. It is presented in three chapters. The first
chapter describes and establishes Gunther Jakobs theory of criminal
law of the enemy, as well as the basis of Eugenio Raul Zaffaronis
critics. The second chapter encompasses supranationalization of antidrugs criminal policy, and the drug trafficker as enemy, for Latin
America and Brazil. Finally, the last chapter discusses alternative
methods to the drug criminal policy and to the drug trafficker/enemy in
Brazil. The conclusion is that there are feasible alternatives to the recent
efficientist model.
Key words: Criminal Law of the Enemy - Gnther Jakobs
Efficientism Drug Criminal Policy Alternative Methods
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................... 15
I DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GUNTHER JAKOBS:
CONTEXTO, TEORIA E IDENTIFICAO DO INIMIGO ....... 19
1.1 O Direito Penal do inimigo no contexto da deslegitimao do
sistema penal e da poltica criminal eficientista ............................... 21
1.2 Teoria do Direito Penal do inimigo de Gunther Jakobs ............. 32
1.3 Identificao dos inimigos de Jakobs......................................... 43
II A TRANSNACIONALIZAO DO CONTROLE PENAL
DE DROGAS E DA FIGURA DO TRAFICANTE COMO
INIMIGO INTERNO PARA AMRICA LATINA E BRASIL. ... 53
2.1 A transnacionalizao do controle penal de drogas para a
Amrica Latina ................................................................................ 55
2.2 O impacto da transnacionalizao no Brasil: a mudana na
legislao penal sobre drogas........................................................... 74
2.3 A militarizao da represso s drogas no Brasil e sua
contribuio para formao do esteretipo do traficante-inimigo ... 86
2.4 As principais consequncias da transnacionalizao do
controle penal de drogas e do traficante-inimigo para o Brasil e o
fracasso desta poltica criminal ........................................................ 93
III MODELOS ALTERNATIVOS POLTICA CRIMINAL
DE GUERRA S DROGAS (DESCRIMINALIZAO E
LEGALIZAO): DISCUSSO .................................................... 105
3.1 Modelos abolicionistas e minimalistas e estratgias de
descriminalizao (em geral) ......................................................... 105
3.2 Espcies de descriminalizao e de legalizao (em
particular) ....................................................................................... 121
3.3 Discusso das alternativas poltica de guerra s drogas e ao
esteretipo traficante-inimigo (no especfico) ............................... 135
CONCLUSO ................................................................................... 147
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................ 155
INTRODUO
Esta dissertao resultado de pesquisas realizadas no Curso de

Mestrado da Ps Graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina, sob orientao do Prof. Dr. Ldio Rosa de Andrade, e
tem como ttulo Direito penal do inimigo e poltica criminal de guerra
s drogas no Brasil: discusso de modelos alternativos.
O tema Direito penal do inimigo de Gnther Jakobs e a
transnacionalizao da figura do traficante como inimigo, perante a
poltica criminal de drogas. Foi escolhido no contexto amplo da
poltica criminal, em face de se verificar a tendncia atual de expanso
do poder punitivo. De fato, as retricas de guerra (s drogas, ao
terrorismo, s nacionalidades) fortaleceram-se, assim como a construo
de conceitos como o de inimigos da sociedade.
A proposta de Gunther Jakobs o chamado Direito Penal do
Inimigo -, realizada no marco dos pases centrais, a teorizao
mxima desse eficientismo no plano dogmtico. O penalista alemo
sugere o corte de direitos e garantias para alguns indivduos,
considerados inimigos perigosos. Esta diferenciao dar-se-ia, destaca
Zaffaroni, em um compartimento estanque do direito penal, de modo
que todo o resto continuaria funcionando dentro dos princpios do
direito penal liberal.
A teoria de Jakobs est direcionada, indiscutivelmente, aos
inimigos contemporneos dos pases centrais: os inimigos externos, que
seriam personificados na figura do traficante, do terrorista, do imigrante.
No caso da Amrica Latina e do Brasil, no se pode afirmar que a
situao do poder punitivo reproduza Direito Penal do Inimigo. O
contexto brasileiro diferente. Nunca chegou a existir, no Brasil, um
verdadeiro direito penal de garantias, dentro do paradigma liberal
garantista, ou seja, um direito penal do cidado. Pelo contrrio, o
campo penal brasileiro sempre foi marcado pela desigualdade, pela
seletividade, pela exceo permanente, pelo genocdio; portanto, a
situao aqui muito mais grave.
Os inimigos dos pases centrais no se confundem com os
inimigos brasileiros; mas com a transnacionalizao da poltica
criminal de guerra s drogas na Amrica Latina, a figura do traficante
como inimigo foi introduzida no Brasil. Isso gerou consequncias
16
negativas nos pases perifricos, que preocupam os estudiosos da rea, e

despertaram o interesse da autora desta Dissertao.
O objetivo geral do trabalho discutir modelos alternativos
poltica criminal de guerra s drogas que se utiliza do esteretipo
traficante-inimigo. A hiptese que a transnacionalizao desse
controle proibicionista de drogas e da construo ideolgica do
traficante-inimigo produziu efeitos negativos no Brasil, mas que,
entretanto, existem outros modelos mais brandos, que respeitam os
direitos humanos e que no se utilizam daquele esteretipo.
Ao longo do trabalho, so feitos esclarecimentos sobre a
comparao entre a poltica criminal de drogas no Brasil e o Direito
Penal do inimigo de Jakobs. Costuma-se afirmar, por exemplo, que a
guerra ao trfico no Brasil reproduziria o Direito Penal do inimigo. Este
trabalho, portanto, visa a mostrar o contexto em que a proposta do
penalista alemo foi feita, realizando as reservas com relao ao caso
brasileiro.
O marco terico parte da crtica de Eugenio Ral Zaffaroni
proposta de Gunther Jakobs na obra: O inimigo no direito penal.
Orienta-se tambm pelo estudo de Rosa Del Olmo sobre a questo das
drogas em: A face oculta da droga; e pelas contribuies de Salo de
Carvalho em: A poltica criminal de drogas no Brasil.
Zaffaroni desmitifica o hostis de Jakobs; situa o Direito Penal do
inimigo como teoria dos pases centrais; e aponta os perigos que ela
representa para o Estado Democrtico de Direito. Del Olmo desnuda a
questo das drogas como problema econmico transnacional,
reconstruindo passo a passo a exportao de uma poltica criminal de
drogas eficientista coordenada pelo capitalismo central. Salo de
Carvalho, por sua vez, faz amplo estudo crtico, criminolgico e
dogmtico, sobre a poltica criminal de drogas no Brasil.
O mtodo utilizado o hipottico dedutivo. Elegeu-se uma
hiptese vivel acima descrita que poder ou no ser comprovada
mediante a pesquisa bibliogrfica.1 A teoria de base desenvolvida no
primeiro captulo da Dissertao, e complementada no segundo. Em
seguida, desenvolve-se a crtica teoria para, no terceiro captulo,
realizar-se a discusso dos modelos alternativos.
O referido mtodo hipottico dedutivo foi criado por Karl
Popper2, crtico radical do mtodo indutivo, que adotado na maioria
1
MONTEIRO, Claudia; MEZZAROBA, Orides. Manual de metodologia na pesquisa do

direito. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 68-70.
2
POPPER, Karl. El conocimiento objetivo. Madrid: Technos, 1983.
17
das investigaes cientficas. Segundo o autor, as teorias cientficas

apresentam solues temporrias para situaes problemticas.
Nenhuma teoria acabada ou irrefutvel; existe sempre a possibilidade
de uma nova teoria abordar o problema de forma diferente.
As teorias cientficas seriam, na verdade, enunciados hipotticos
que elaboram respostas meramente provisrias para quadros
problemticos, podendo ser corroboradas ou refutadas por outras teorias.
Nas palavras de Popper3:
() nunca podemos justificar racionalmente uma
teoria, isto , a pretenso de que conhecemos a
sua verdade, mas, se tivermos sorte, podemos
justificar racionalmente a preferncia provisria
por uma teoria sobre todo um conjunto de teorias
rivais. (...) Ainda que no possamos justificar a
pretenso de que uma teoria seja verdadeira,
podemos justificar que tudo parece indicar que a
teoria constitui uma aproximao da verdade
maior do que qualquer das teorias rivais propostas
at o momento.
Portanto, segundo Popper, a cincia no pode chegar verdade

absoluta, mas aproximar-se de probabilidades. E a discusso do tema
desta dissertao, com a contribuio das teorias acima indicadas e
desenvolvidas, no pode ter outra pretenso que no ampliar o espectro
das respostas para um problema de tamanha complexidade como a
poltica criminal de drogas no Brasil.
O relato da pesquisa apresentado em trs captulos. O primeiro
procura situar a teoria do Direito Penal do Inimigo no contexto de
deslegitimao do sistema penal e da poltica criminal eficientista nos
pases centrais. A partir disso, lanar os fundamentos da crtica pontual
de Eugenio Ral Zaffaroni teoria de Jakobs. Cumpre apontar, por fim,
quem so os inimigos que Jakobs busca combater.
O segundo captulo pretende mostrar como a poltica criminal
antidrogas, e a figura do traficante como inimigo, foram implantadas na
Amrica Latina e no Brasil, atravs de um processo de
transnacionalizao do controle penal. Busca analisar como as
orientaes poltico-criminais dos pases centrais influenciaram as
mudanas legislativas brasileiras em matria de drogas. Procura
3
POPPER, Karl. El conocimiento objetivo. p. 83-84.
18
demonstrar, ainda, como a Doutrina da Segurana Nacional, difundida

no Brasil na poca da ditadura militar, contribuiu para a militarizao da
poltica criminal de drogas e para a conformao do esteretipo do
traficante como inimigo interno.
No terceiro captulo, discutem-se modelos alternativos poltica
criminal de drogas e do traficante/inimigo no Brasil. Inicialmente, so
apresentadas vertentes poltico-criminais minimalistas e abolicionistas e
suas estratgias de descriminalizao. Em seguida, prope-se uma
classificao dos diferentes tipos de descriminalizao e de legalizao.
Discutem-se, enfim, os modelos de descriminalizao/legalizao dos
crimes relacionados a drogas propostos por criminlogos crticos como
Alessandro Baratta, Maria Lucia Karam, Salo de Carvalho, entre outros.
As categorias e os conceitos estratgicos sero apresentados no
decorrer da exposio. Deve ser destacado, tambm, que o assunto
complexo e polmico, sabendo, o pesquisador, que ningum pode ter a
pretenso de esgotar a matria, e muito menos apresentar propostas
definitivas ou acabadas.
Captulo I Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs:

contexto, teoria e identificao do inimigo
A poltica criminal atualmente tende expanso do poder

punitivo. Verifica-se uma rpida passagem de modelos abolicionistas e
reducionistas aos eficientistas, que defendem o alargamento do sistema
penal.
Desde a dcada de oitenta do sculo XX, esse fenmeno claro.
O discurso poltico criminal predominante defende o recrudescimento
das legislaes penais: o corte de direitos e garantias, o aumento das
prises cautelares, enfim, o incremento do aparato policial, judicirio e
penitencirio, como forma principal de combater o crime e a violncia.
De fato, o sistema penal deslegitimado pelas teorias revisionistas
da dcada de sessenta principalmente, optou por polticas criminais
eficientistas relegitimadoras, expandindo sua atuao punitiva sob
influncia do modelo norte-americano e seus movimentos de lei e
ordem. Com o alargamento do poder punitivo, as retricas de guerra
(s drogas, ao terrorismo, s nacionalidades) ganharam fora e os
inimigos da sociedade foram redescobertos.
O primeiro tpico deste captulo situa a teoria do Direito Penal do
inimigo, do penalista alemo Gunther Jakobs, no contexto da poltica
criminal eficientista dos pases centrais. A desconstruo realizada pelas
teorias revisionistas na dcada de sessenta do sculo XX, que culminou
na transio para o paradigma criminolgico da reao social, resultou
na deslegitimao do sistema penal. Parece claro que ele no cumpre a
promessa de tutelar os bens jurdicos e combater o crime, limitando-se
funo velada de criminalizar seletivamente e reproduzir as
desigualdades sociais.4
O eficientismo, deste modo, veio negar a deslegitimao do
sistema penal5 e sua crise estrutural, afirmando que ele estaria passando
por uma crise de eficincia, atribuindo seu insucesso a problemas de
operacionalizao. A soluo para o crime seria aumentar a represso: o
4
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos Abolicionismos e Eficientismo: a crise

do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. Revista da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12, n.19, p. 480, 2006.
20
recrudescimento das penas, a multiplicao das leis penais, o aumento

das prises, da ao policial, do judicirio. O resultado a relegitimao
do sistema fracassado.
Dentro desse quadro, o Direito Penal do inimigo de Jakobs
apresenta-se como teorizao mxima do eficientismo no plano
dogmtico. A proposta a supresso de direitos e garantia de alguns
indivduos, autores de crimes graves, marcados por sua periculosidade
e por isso considerados no-pessoas, inimigos. Trata-se de uma
resposta repressiva, reacionria e simblica para um problema estrutural.
No segundo tpico, o captulo aborda a teoria do Direito Penal do
inimigo explicando seu contedo e fundamentos. Mostra, ainda, as
crticas combativas feitas a ela pelo criminlogo argentino Eugenio Ral
Zaffaroni.
De acordo com Zaffaroni, o discurso do inimigo no novidade:
no direito romano j existia a figura do hostis (inimigo poltico). Alm
disso, os discursos criminolgicos sempre legitimaram o tratamento
diferenciado, e o conceito de inimigo incompatvel com o Estado de
Direito.
Zaffaroni esclarece que a situao atual da Amrica Latina
muito mais grave que aquela que Jakobs busca conter com sua teoria.
Neste continente, a seleo do inimigo se d pelos processos de
criminalizao da pobreza e sua conteno feita atravs de prises
cautelares em massa.
No terceiro tpico deste captulo, ser explicado que o Direito
Penal do inimigo foi proposto para combater os inimigos externos dos
pases centrais, personificados na figura do traficante, do terrorista e do
imigrante.
A princpio, estes inimigos externos no se confundem com o
hostis brasileiro. Todavia, a insero da poltica criminal de guerra s
drogas e ao traficante na Amrica Latina, realizada atravs do processo
de transnacionalizao do controle penal coordenado pelo capitalismo
central, provocou mudana no repertrio de inimigos brasileiros, como
se ver.
Adotamos como conceito de sistema penal aquele dado por PIERANGELI, Jos Henrique;
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 65: Chamamos sistema penal ao controle social punitivo
institucionalizado, que na prtica abarca a partir de quando se detecta ou supe detectar-se uma
suspeita de delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa
que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuao dos funcionrios e define os casos
e condies para esta atuao.
21
1.1 O Direito Penal do inimigo no contexto da deslegitimao do

sistema penal e da poltica criminal eficientista
O moderno sistema penal foi construdo entre os sculos XVIII e
XIX, nas sociedades ocidentais. A partir da dcada de sessenta do sculo
XX, ele foi objeto de desconstruo e deslegitimao por uma srie de
correntes tericas. Embora vrios fatores tenham contribudo para tal
deslegitimao, parece pacfico que a crise no campo penal foi
impulsionada, principalmente, por essa desconstruo terica, que
resultou na transio para o paradigma criminolgico da reao social.
evidente que a desconstruo no campo penal no se deu de
modo isolado. Est inserida no contexto histrico de crise do Estado de
Bem-Estar, nos anos setenta, propiciada pela revoluo poltica e
cultural dos anos sessenta, que culminou no questionamento do
enquadramento penal-previdencirio.6 Ademais, como observa
Zaffaroni, a deslegitimao do sistema penal no ocorreu de forma
repentina. Foi resultado de um longo processo de revelao de dados
reais e do empobrecimento filosfico dos discursos jurdicos penais.
7
De acordo com Vera Regina Pereira de Andrade8, podem ser

individualizadas duas dimenses dos movimentos desestruturadores do
moderno sistema penal: aquela a) consubstanciada pela crtica
historiogrfica, sociolgica e criminolgica do moderno sistema penal;
b) das Polticas Criminais alternativas e dos movimentos de reforma.
Dentro da primeira dimenso estariam as desconstrues
marxista, foucauldiana, interacionista do labeling approach 9,
abolicionista e feminista.
Na segunda dimenso, estariam os
movimentos de poltica-criminal abolicionistas, minimalistas e que
reivindicam um Direito Penal mnimo.10
6
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da

violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria/Editora do Advogado, 1997. p.
182.
7
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do

sistema penal. Traduo de: Vnia Romano Pedrosa & Almir Lopes da Conceio. Rio de
Janeiro: Revan, 1991. p. 45
8
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 183.
A teoria do labeling approach que ser melhor explicada a seguir demonstrou que o crime
e a criminalidade no so dados ontolgicos formados anteriormente reao social: so
construdos por processos oficiais e no oficiais de seleo.
10
22
Segundo Andrade, a histria oficial do moderno sistema penal

parte de uma viso linear e idealista da histria, entendendo-a como
uma evoluo progressiva da barbrie ao humanismo. As histrias
revisionistas, de vis materialista-marxista 11, por exemplo, vm
recontar a histria oficial da tica do poder, do controle e da
dominao. 12
As desconstrues referidas resultaram na superao do controle
penal moderno, o qual se reconfigurou. De fato, os movimentos
desestruturadores opuseram-se a quatro submodelos do controle penal
moderno:
1)
opostos
ao
Estado;
2)
opostos
categorizao/profissinalizao; 3) opostos instituio segregadora e

4) opostos mente. 13
Embora diferentes contribuies tericas tenham impelido a
deslegitimao do sistema penal, os criminlogos crticos so unnimes
em reconhecer a importncia do labeling approuch como teoria-ncleo
do processo desestruturador.
Isto porque o labeling approuch apresentou as teses mais
perturbadoras ao sistema penal moderno, desencadeando a transio do
paradigma etiolgico de criminologia para o paradigma da reao
social.14
Como observa Zaffaroni:
(...)
as
investigaes
interacionistas
e
fenomenolgicas
constituem
o
golpe
deslegitimador mais forte recebido pelo exerccio
de poder do sistema penal, do qual o discurso
No mbito da Amrica Latina, ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas,
p. 68/69 destaca, como contribuies tericas deslegitimantes mais significativas, a da
criminologia da reao social (vertentes fenomenolgicas e marxistas), de Michel Foucault (e
sua microfsica do poder) e da criminologia da economia dependente.
11
Segundo ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 191, a
reviso de carter materialista conta com autores como Rusche e Kircheimer, Foucault e
Melossi e Pavarini. Estes possuem indicaes epistemolgicas em comum: a) O sistema penal
parte do sistema social; b) A reforma iluminista e reforma do sistema penal resultam das
transformaes do sistema social; c) O desenvolvimento histrico e a situao presente da
priso e do sistema penal s podem ser compreendidos em relao fundao do sistema e da
unidade do Direito, isto , entre a programao normativa e sua aplicao.
12
13
14
importante destacar que a transio do paradigma etiolgico para o da reao social deu-se
apenas no mbito terico. Na realidade, o senso comum continua reproduzindo o modelo
etiolgico.
23
jurdico penal no mais poder recuperar-se, a no

ser fechando-se hermeticamente a qualquer dado
de realidade, por menor que seja, isto ,
estruturando-se como um delrio social.
No paradigma etiolgico, a criminologia vista como cincia

(conforme a epistemologia positivista) que estuda o criminoso e as
causas da criminalidade. Privilegia o enfoque bioantropolgico e fatores
sociolgicos, colocando o crime como dado ontolgico preconstitudo
reao social e ao direito penal. 15
De acordo com Vera Regina Pereira de Andrade:
Na base deste paradigma, a Criminologia (por isso
mesmo positivista) definida como uma Cincia
causal-explicativa da criminalidade; ou seja, que
tendo por objeto a criminalidade concebida como
um fenmeno natural, causalmente determinado,
assume a tarefa de explicar as suas causas
segundo o mtodo cientfico ou experimental e o
auxlio das estatsticas criminais oficiais e de
prever os remdios para combat-la. Ela indaga,
fundamentalmente, o que o homem (criminoso)
faz e por que o faz. 16
Tal paradigma, o etiolgico, sustenta um sistema penal baseado

na ideologia da defesa social. Segundo Alessandro Baratta, o contedo
desta ideologia pode ser resumido como o conjunto dos princpios: da
legitimidade, do bem e do mal, da culpabilidade, da finalidade ou da
preveno, da igualdade, do interesse social e do delito natural.17
15
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal. Traduo: Juarez

Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 40.
16
ANDRADE, Vera Regina Pereira. Sistema penal mximo X Cidadania Mnima: cdigos
da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003. p. 35.
17
Segundo BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal, p 42: a)

Princpio da legitimidade: O Estado, como expresso da sociedade, est legitimado para
reprimir a criminalidade, da qual so responsveis determinados indivduos, por meio das
instncias de controle social (legislao, polcia, magistratura, instituies penitencirias). b)
Princpio do bem e do mal: O desvio criminal , pois, o mal; a sociedade constituda, o bem.
c) Princpio da culpabilidade: O delito expresso de uma atitude interior reprovvel, porque
contrria aos valores e s normas presentes na sociedade. d) Princpio da finalidade ou da
preveno: A pena tem como funo no s retribuir, mas tambm prevenir o crime. A sano
prevista pela tem finalidade de contramotivao ao comportamento criminoso. e) Princpio
de igualdade: A lei penal igual para todos. A reao penal se d da mesma forma para
todos os autores de delitos. f) Princpio do interesse social e do delito natural: Os interesses
protegidos pelo direito penal so interesses comuns a todos os cidados.
24
Em sua obra Criminologia crtica e crtica do direito penal,

Baratta apresenta as teorias sociolgicas da criminalidade surgidas nos
Estados Unidos e Europa, desde os anos trinta do sculo XX, que
confrontaram o conjunto de princpios da ideologia da defesa social: as
teorias psicanalticas da criminalidade e da sociedade punitiva teriam
negado o princpio da legitimidade; a teoria estrutural funcionalista do
desvio e da anomia, teria negado o princpio do bem e do mal; a teoria
das subculturas criminais, o princpio da culpabilidade; o labeling
approuch (ou enfoque da reao social) teria negado o princpio da
igualdade; as teorias do conflito, com base no labeling, teriam
questionado o princpio do interesse social e do delito natural; e as
vrias investigaes sobre a efetividade dos fins da pena teriam
desmitificado o princpio do fim ou da preveno.
Baratta ressalta a importncia do labeling, afirmando que:
O que distingue a criminologia tradicional da
nova sociologia criminal visto, pelos
representantes da teoria do labeling approach,
principalmente, na conscincia crtica que a nova
concepo traz consigo, em face da definio do
prprio objeto de investigao criminolgica e em
face do problema gnosiolgico e de sociologia do
conhecimento que est ligado a este objeto (a
criminalidade, o criminoso), quando no o
consideramos como um simples ponto de partida,
uma entidade natural para explicar, mas como
uma realidade social que no se coloca como
preconstituda experincia cognoscitiva e
prtica, mas construda dentro desta experincia,
mediante os processos de interao que a
caracterizam.
A teoria do labelling approuch (ou teoria do etiquetamento, da

rotulao, do interacionismo simblico) surgiu entre os anos cinqenta e
sessenta do sculo XX nos Estados Unidos, tendo como principais
tericos Howard Becker, Edwin Lemert e Edwin Schur, Kitsuse, Sack,
Garfinkel, Scheff, McHugh, Cicourel, entre outros.
Ademais, est situada dentro de duas correntes da sociologia
americana: o interacionismo simblico (influenciado pela psicologia
social e a sociolingustica de George H. Mead) e a etnometodologia
(originada da sociologia fenomenolgica de Alfred Schutz). No
obstante, outros estudos influenciaram a teoria, como os da sociologia
25
criminal no campo da criminalidade do colarinho branco e da revelao

da cifra negra.18
O labeling desconstruiu epistemologicamente o paradigma
etiolgico ao demonstrar que o crime e a criminalidade no so dados
ontolgicos formados anteriormente reao social, mas sim
construdos por processos oficiais e no oficiais de seleo.
Andrade aponta que a tese central do labeling :
(...) a de que o desvio - e a criminalidade no
uma qualidade intrnseca da conduta ou uma
entidade ontolgica pr-constituda reao (ou
controle) social, mas uma qualidade (etiqueta)
atribuda a determinados sujeitos atravs de
complexos processos de interao social; isto , de
processos formais e informais de definio e
seleo. Uma conduta no criminal em si ou
per si (qualidade negativa ou nocividade
inerente) nem seu autor um criminoso por traos
concretos de sua personalidade (patologia). O
carter criminoso de uma conduta e a atribuio
de criminoso a seu autor depende de certos
processos sociais de definio, que atribuem a
mesma um carter, e de seleo, que etiquetam
um autor como delinquente.19
Ademais, o labeling estuda o problema da definio da

criminalidade em trs planos diferentes. Como aduz Andrade:
() a) um nvel orientado para a investigao do
impacto da atribuio do status de criminoso na
identidade do desviante ( o que se define como
desvio secundrio); b) um nvel orientado para a
investigao do processo de atribuio do status
de criminoso (processo de seleo ou
criminalizao secundria); e c) um nvel
orientado para investigao do processo de
definio da conduta desviada (ou criminalizao
primria) que conduz, por sua vez, ao problema
da distribuio do poder social desta definio,
18
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal p. 87-89 e 101103.

19
26
isto , para o estudo de quem detm, em maior ou

20
menor medida, este poder na sociedade.
H, assim, a transformao do saber criminolgico, a passagem

do paradigma etiolgico (que pregava que a criminalidade e a
periculosidade eram caractersticas intrnsecas ao criminoso) para o da
reao social (que entende a criminalidade como uma etiqueta atribuda
a determinados sujeitos por processos de seleo).
Segundo o paradigma da reao social, uma conduta no
criminal por si s, e um indivduo no criminoso por natureza, por
traos de sua personalidade ou influncias do meio ambiente. Entende
que a criminalidade um status atribudo a determinados indivduos
mediante duplo processo: a definio legal de crime e a seleo que
etiqueta algum como criminoso (labeling approach).
De acordo com Alessandro Baratta:
Os
criminlogos
tradicionais
examinam
problemas do tipo 'quem o criminoso?', 'como se
torna desviante?', 'em quais condies um
condenado se torna reincidente?', 'com que meios
se pode exercer controle sobre o criminoso?'. Ao
contrrio, os interacionistas, como em geral os
autores que se inspiram no labeling approuch, se
perguntam: 'quem definido como desviante?', '
que efeito decorre desta definio sobre o
indivduo?', 'em que condies este indivduo
pode se tornar objeto de uma definio?' e, enfim,
'quem define quem?' 21
Sobre o tema, leciona Lola Aniyar de Castro:

Durante muito tempo, a criminologia proclamou
ter como objetivo o estudo do delinqente, do
delito e da delinqncia. (...) Recentemente,
outras correntes criminolgicas ensaiaram
caminhos de aproximao diferentes: assim, a
tendncia denominada labelling ou rotulao,
fundamentada no interacionismo simblico,
voltou-se para um aspecto do problema que
20
21
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal, p. 88.
27
permanecia oculto e que demonstrou ser

determinante para a compreenso e a atuao do
fenmeno: a reao social. Esta determinaria que
algumas condutas se tornariam delitivas e criariam
a delinqncia. Ou seja, pela primeira vez
problematizavam-se as definies legais. A reao
social determinaria que a prtica do controle
selecionaria algumas pessoas, e no outras, para
denomin-las delinqentes, criando a delinqncia
tambm por esta via.22
O resultado da desconstruo operada pelas teorias revisionistas,

destacando-se dentre elas o labeling approach, foi a deslegitimao do
sistema penal. A viso sobre o sistema penal mudou: se antes ele era
visto como protetor dos bens jurdicos e fundamental para o combate da
criminalidade, aps seu desvendamento por aquelas teorias, ficou
evidente que ele no cumpre tal funo. Pelo contrrio, ficou claro sua
impotncia no combate ao crime e sua funo de criminalizar
seletivamente e reproduzir as desigualdades sociais, mantendo a ordem
vigente.
Ora, o sistema penal no se mostrou apto para solucionar os
problemas que se prope a resolver, atuando sobre um pequeno nmero
de casos, como revelam os estudos da sociologia criminal sobre a
criminalidade do colarinho branco e a cifra negra.23 Alm disso, ele
o produtor de sofrimentos desnecessrios (estreis) que so distribudos
socialmente de modo injusto, com o agravante dos seus altos custos
sociais e do autntico mercado do controle do crime que, em torno de si,
estrutura. 24
Destarte, o sistema penal no mais visto de modo isolado, mas
como um conjunto integrado que funciona conforme os processos de
criminalizao primria e secundria, conjunto este perfeitamente
inserido na mecnica do controle social, que tambm realiza processos
de criminalizao e estigmatizao.
22
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p.

41-42.
23
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas, p. 106.
24
28
Diante deste quadro de deslegitimao, surgiram respostas

tericas poltico-criminais como tentativas de solucionar o problema. De
incio, surgiram as propostas minimalistas e abolicionistas.25
De uma forma geral, o abolicionismo contesta a legitimidade do
sistema penal atual ou de qualquer outro sistema penal que venha a
existir. Ele defende a extino dos sistemas penais, apoiando a resoluo
de conflitos por meios informais.26
A proposta minimalista, por sua vez, nega a legitimidade do
sistema penal atual e prope uma alternativa mnima, a qual considera
um um mal menor necessrio.27 Para os minimalistas, tanto os
sistemas penais atuais, quanto os sistemas que no aderirem sua
proposta de contrao penal, esto deslegitimados.
importante destacar que os tericos abolicionistas no
coincidem totalmente em seus mtodos e estratgias para alcanar seus
objetivos, assim como os minimalistas tambm possuem propostas
diferentes umas das outras. Assim, pode-se falar em vrios tipos de
abolicionismos e minimalismos.
Dentre os minimalistas, por exemplo, h os que pretendem o
minimalismo como um programa transitrio (como um caminho para o
abolicionismo)28, os que defendem o minimalismo como um fim e,
outros, ainda, como reforma penal (como o movimento despenalizador
das leis 7.209/84, 7.210/84, 9.714/98 e 9.099/95).
Cada
proposta
abolicionista/minimalista
possui
suas
peculiaridades, podendo-se afirmar que a implementao de algumas
delas exigiria transformaes sociais especficas.
No obstante, a resposta poltico-criminal que prevaleceu, no
contexto do capitalismo globalizado neoliberal, a eficientista, que
tende expanso (e relegitimao) do sistema penal.
A passagem da dcada de oitenta para a de noventa, do sculo
XX, foi marcada pelo enfraquecimento dos movimentos liberais
(abolicionistas e minimalistas) e escalada meterica dos movimentos de
Lei e Ordem, de matriz norte-americana, que foram rapidamente
25
Sobre os minimalismos e abolicionismos ver: ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das

penas perdidas, p. 88-112. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e
abolicionismos: a crise do sistema penal entre deslegitimao e expanso.
26
27
28
Embora alguns insistam na oposio abolicionismo versus minimalismo, deve-se observar

que tais propostas no so antagnicas. Na verdade, parece que a reduo da violncia do
sistema penal atual ou seja, a adoo de uma estratgia minimalista seria o primeiro passo
necessrio para alcanar uma soluo abolicionista.
29
copiados, primeiro por outros pases centrais e depois pelos pases

perifricos.
Neste norte, Loc Wacquant 29 relata, de modo minucioso, como
se deu a transferncia do modelo norte-americano de Estado Penal
(marcado pelas polticas eficientistas), primeiro para a Gr-Bretanha
(que o autor chama de Cavalo de Tria da americanizao do penal)
e depois para o mundo.
O modelo norte-americano neoliberal de retrao do Estado
Previdncia estaria acompanhado de uma expanso sem precedentes do
Estado Penal, que se caracteriza pelo encarceramento em massa, pelos
movimentos de Lei e Ordem (como o tolerncia zero), polticas
neoconservadoras de represso penal pobreza e imposio de trabalho
precrio a ela. 30
Os mtodos de importao dos conceitos americanos seriam
variados: atravs de misses de estudos de altos funcionrios europeus
nos Estados Unidos para examinar e copiar o modelo de segurana,
relatrios oficiais encomendados de pesquisadores para fundamentar
decises polticas (em troca de notoriedade na mdia), disseminao de
teorias adaptadas ao pas receptor. O processo de importao seria
acompanhado de intensa publicidade, que propagandeava o sucesso do
modelo de combate ao crime. 31
Na verdade, a adoo das polticas criminais eficientistas uma
tentativa de relegitimar o sistema penal em crise. O eficientismo nega os
defeitos congnitos do sistema penal, que ele esteja deslegitimado e
passando por uma crise estrutural. Ele parte de um discurso de que o
sistema sofre uma crise de eficincia, ou seja, no funciona porque
no repressor o bastante. Portanto, a soluo seria aumentar a
represso, expandindo o sistema penal.32
Conforme leciona Andrade:
Como o sistema penal est nu, como a
comprovao de sua eficcia invertida opera-se
pela mera observao da realidade, a defesa
oficial do sistema consiste justamente em
apresentar a sua crise como crise de eficincia (...)
29
WACQUANT, Loc. Prises da misria. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. 174 p.
30
WACQUANT, Loc. Prises da misria, p. 20-52.
31
WACQUANT, Loc. Prises da misria, p. 52-67.
32
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema

penal entre deslegitimao e expanso. p. 240.
30
negando-se solenemente, a sua deslegitimao. O

discurso da Lei e Ordem proclama (...) que, se o
sistema no funciona, o que equivale a
argumentar, se no combate eficientemente a
criminalidade, porque no suficientemente
repressivo. necessrio, portanto, (...)
criminalizar mais, penalizar mais, aumentar os
aparatos policiais, judicirios e penitencirios.33
Alessandro Baratta34 afirma que o eficientismo penal uma

nova forma de direito penal de emergncia, chamando-o de doena
crnica que sempre afetou o direito penal moderno. Para ele, a expanso
eficientista poderia ser explicada por uma dupla crise: por um lado, a
crise do sistema econmico-social, tendo em vista os problemas
econmicos derivados da globalizao e da conduo neoliberal do
mercado; por outro, a crise poltica dos sistemas representativos, que
no do conta dos conflitos provenientes do desenvolvimento. Deste
modo, o sistema penal apropria-se da tarefa de equilibrar os conflitos, a
qual caberia ao Estado, e o direito penal torna-se a prima ratio para
soluo dos conflitos sociais.
A poltica eficientista opta pela resposta penal, tentando torn-la
cada vez mais rpida e eficaz, no exitando em solapar as garantias
jurdicas to caras tradio do direito penal liberal, delineadas nas
Constituies dos Estados Democrticos de Direito.
Como observa Alexandre Morais da Rosa35:
() no atual estado da arte ocorre uma inflao
abusiva e banalizadora do Direito Penal, mediante
a criminalizao excessiva da vida cotidiana e, de
outro lado, uma flexibilizao abusiva das
garantias processuais, atendendo-se, dentre outros
fatores, aos custos do Sistema de Controle, bem
como aos anseios polticos da maioria.
No obstante, a soluo apresentada pelo eficientismo a

expanso do sistema penal meramente paliativa, pois no resolve o
33
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos, p. 240.
34
BARATTA, Alessandro. Defesa dos direitos humanos e poltica criminal. Discursos

sediciosos. Rio de Janeiro. n. 3, p. 57-69, 1 semestre 1997.
35
ROSA, Alexandre Morais da; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo Penal Eficiente e
tica da Vingana: Em Busca de Uma Criminologia de No Violncia. Rio de Janeiro:
Lumen Juirs, 2010. p. 4.
31
problema do crime e da criminalidade. Trata-se de uma resposta

simblica, que nega dos dados incmodos da realidade 36.
O sistema penal no assume suas limitaes no controle do crime,
porque isso no teria apelo popular. Ao mesmo tempo, deseja reafirmar
a fora da lei e o mito do poder soberano no combate ao crime. Assim,
adota as polticas de lei e ordem, motivadas pelas situaes de
emergncias criadas (como a guerra s drogas), enfim, a expanso
punitiva, para dar a impresso de que algo est sendo feito em relao ao
delito. A inteno no dar soluo ao problema, mas a aparncia,
propagandeando suas aes.37
Paralelamente s polticas eficientistas, ganha fora uma
propaganda popularesca, dirigida pelos meios de comunicao de massa.
38
De acordo com Zaffaroni, no sculo XXI, o poder punitivo vive o
momento chamado por ele de autoritarismo cool, isto , uma forma
moderna de autoritarismo, que se destaca pelo uso de um discurso
planetrio nico, prprio da globalizao, de fundo emocional e
grotesco, que divulga a necessidade de caa ao inimigo. O
autoritarismo cool se distingue do velho autoritarismo de discurso
biologista do sculo XX, pois ao contrrio deste, superficial, vazio,
no tem aparato cientfico.39
Na verdade, esse discurso miditico funcional, pois refora o
sentimento de necessidade de imposio da ordem e de atuao forte do
Estado. Frente deslegitimao do sistema penal, a demonizao
valoriza a importncia do Estado no combate ao crime.
Nesse contexto de fabricao de inimigos e de estados de
emergncia, a discusso sobre o inimigo da sociedade ganhou relevo.
O Direito Penal do Inimigo, de Gunther Jakobs, destacou-se como
teorizao dominante do eficientismo.
A sugesto de Jakobs o corte de direitos e garantias, para
36
Esta expresso usada por ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas, p.
80.
37
Conforme aduz ROSA, Alexandre Morais da; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo
Penal Eficiente e tica da Vingana: Em Busca de Uma Criminologia de No Violncia. p.
5: (...) ao invs de se buscar no espao da poltica encaminhamentos democrticos, diante da
pretenso de agradar o pblico, fomenta-se em todos os ramos partidrios um discurso acrtico
de agigantamento do sistema penal.
38
Sobre o papel desenvolvido pelos meios de comunicao de massa na difuso da iluso de

eficcia do sistema penal, indica-se: ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da
libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 199-254; e ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em
busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 127-132.
39
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal. 3. ed. Revan, 2007. p. 53-80.
32
apenas alguns indivduos perigosos, os inimigos (considerados nopessoas) como forma de conteno/neutralizao. Trata-se, na verdade,
de uma proposta de conteno da expanso penal, meramente simblica,
que nega a deslegitimao do sistema penal, ou seja, ignora a realidade,
como forma de tentar salvar o sistema penal em crise. 40
Como se ver no prximo tpico, a teoria de Jakobs reflexo de
sua concepo funcionalista-sistmica da pena, a qual teria funo
simblica (de mera reafirmao da norma violada), valorizando-se o
sistema em detrimento do homem (mero subsistema). Ou seja, para
ele, o que importa a manuteno do sistema, e em nome deste tudo
permitido, inclusive descartar direitos humanos e garantias.
Ademais, a proposta de Jakobs carrega em seu bojo um discurso
que refora a necessidade de caa a determinados tipos de inimigo,
escolhidos de acordo com as emergncias politicamente articuladas.
Mais do que isso, a proposta busca legitimar a diferenciao do
inimigo, embasada no discurso jurdico-penal funcionalista sistmico.
Ou seja, fazer com que a diviso entre cidado e inimigo (em
exerccio na prtica) faa parte da lei.
O contedo violador de direitos e garantias desta teoria faz dela a
eptome do eficientismo e talvez isso ajude a explicar sua grande
repercusso.
1.2 Teoria do Direito Penal do inimigo de Gunther Jakobs
Gnther Jakobs, professor de direito penal e filosofia do direito
na Universidade de Bonn, Alemanha, desenvolveu a teoria do Direito
penal do inimigo. Apresentou-a pela primeira vez no ano de 1985, de
forma descritiva.41 Contudo, em sua obra Direito Penal do Inimigo
noes e crticas, de 2003, o autor desenvolveu tese afirmativa e
legitimadora, sustentando a possibilidade do direito penal do inimigo
como parte do sistema jurdico penal.42
40
A teoria do Direito Penal do inimigo ser explicada no prximo tpico.
41
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo. v. 56. p. 81-87. set-2005.
42
De acordo com BIANCHINI, Alice; Garcia-Pablos de Molina, Antonio; GOMES, Luiz

Flvio. Direito Penal: Introduo e princpios fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 295, em sua obra Direito Penal do inimigo, Jakobs praticamente abandonou sua
postura descritiva do denominado direito penal do inimigo (postura esta divulgada
primeiramente em 1985, na Revista de Cincia Penal ZstW, n. 97, p. 753 e ss.), passando a
empunhar (alis, desde 1999, no Congresso de Professores de Direito Penal em Berlim) a tese
afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento.
33
De acordo com Zaffaroni:

Jakobs utilizou pela primeira vez a expresso para
criticar o endurecimento legislativo das ltimas
dcadas, mas, a partir de 1999, diante do
ameaador avano desta tendncia, passou a
defender a mencionada necessidade de sua
legitimao parcial como modo de deter o
crescimento do prprio direito penal do inimigo.
Esta mudana de fachada foi uma das causas da
singular acidez do debate em torno do tema. 43
Em sua obra, Gnther Jakobs prope a legitimao de duas

tendncias opostas dentro do direito penal: direito penal do cidado e o
direito penal do inimigo. Ao cidado que comete um crime so
asseguradas as garantias penais, o devido processo legal. O inimigo,
pelo contrrio, no goza do status de pessoa e, por isso, no se adota
contra ele um processo legal, mas sim um procedimento de guerra.44
Esta diferenciao dar-se-ia em um compartimento estanque do direito
penal, de modo que todo o resto continuaria funcionando dentro dos
princpios do direito penal liberal. 45
No caso do inimigo, por exemplo, aplicar-se-ia uma estratgia de
preveno dos riscos. Seriam punidos seus atos preparatrios, como uma
forma de custdia de segurana antecipada:
(...) o Direito Penal conhece dois plos ou
tendncias em suas regulaes. Por um lado, h o
tratamento para o cidado, esperando-se at que se
exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de
43
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal. 3. ed. Revan, 2007. p. 156.
44
JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do inimigo: noes e crticas.
Traduo: Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p. 21.
45
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal, p. 156.A proposta de Jakobs guarda

semelhana com o direito penal de terceira velocidade delineado por: SILVA SANCHEZ,
Jesus Maria. A expanso do direito penal. So Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 149-151.
Sanchez discute a possibilidade de se implantar um direito penal de terceira velocidade, no
qual o Direito Penal da pena de priso concorra com uma ampla relativizao de garantias
poltico criminais, regras de imputao e critrios processuais (p. 148). O autor afirma que
este direito penal j existe, e que, em certos casos, deveria ser reconduzido primeira ou
segunda velocidade. Afirma que a incorporao deste direito seria discutvel, levando-se em
conta fenmenos como a delinqncia sexual reiterada, o terrorismo, que ameaam solapar os
fundamentos ltimos da sociedade constituda na forma de Estado (p. 148). Acrescenta que o
direito penal de terceira velocidade guarda estreita relao como Direito Penal do inimigo de
Jakobs, o qual nada mais que o direito das medidas de segurana de outrora.
34
confirmar a estrutura normativa da sociedade, e

por outro, o tratamento com o inimigo, que
interceptado j no estado prvio a quem se
combate por sua periculosidade.46
Para Jakobs, o inimigo seria o indivduo marcado por sua

periculosidade, que no presta segurana de um comportamento social
adequado, garantindo que agir conforme as normas do Estado. Este no
poderia ser tratado como pessoa, pois, do contrrio, vulneraria o direito
segurana das outras pessoas.
Jakobs define o inimigo como o criminoso renitente e que pratica
crimes graves, citando como exemplo os autores de crimes econmicos,
crimes sexuais, crimes organizados e de terrorismo. O autor afirma, por
exemplo, que o terrorista tambm deve ser considerado um inimigo,
lembrando o ocorrido em 11 de setembro 2001:
Ao que tudo isto segue parecendo muito obscuro,
pode-se oferecer um rpido esclarecimento,
mediante uma referncia aos fatos de 11 de
setembro de 2001. O que ainda se subentende a
respeito do delinqente de carter cotidiano, isto
, no trat-lo como indivduo perigoso, mas
como pessoa que age erroneamente, j passa a ser
difcil, como se acaba de mostrar, no caso do
autor por tendncia. Isso est imbricado em uma
organizao - a necessidade da reao frente ao
perigo que emana de sua conduta, reiteradamente
contrria a norma, passa a um primeiro plano e
finaliza no terrorista, denominao dada a quem
rechaa, por princpio, a legitimidade do
ordenamento jurdico, e por isso persegue a
destruio dessa ordem. 47
Os fundamentos jusfilosficos da teoria, segundo escreve Jakobs,

estariam em autores contratualistas como Rousseau, Fichte, Hobbes e
Kant. Para estes, o delinqente que infringe o contrato social no pode
usufruir dos benefcios do Estado.
Rousseau e Fichte, porm, entendem que qualquer indivduo que
infringe a lei deixa de fazer parte do Estado, enquanto para Hobbes e
46
JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do inimigo, p. 37.
47
35
Kant apenas os autores de crimes graves devem ser excludos. Jakobs

observa que seu pensamento assemelha-se mais com o entendimento
destes dois ltimos filsofos: Hobbes e Kant conhecem um direito
penal do cidado contra pessoas que no delinqem de modo
persistente por princpio e um direito penal do inimigo contra quem se
desvia por princpio. 48
O Direito Penal do inimigo de Jakobs baseado em sua
concepo sobre a funo da pena. O penalista alemo desenvolveu a
corrente dogmtica do funcionalismo-sistmico, influenciado pela teoria
dos sistemas de Niklas Luhmann.
No pensamento sistmico de Luhmann 49, o centro de ateno
transferido do homem para o sistema. O sistema separado das pessoas
da sociedade, que so consideradas subsistemas.
O fundamental seria o equilbrio, o qual dependeria da
capacidade de obter o consenso sobre sua necessidade entre os
indivduos (subsistemas). Nas palavras de Luhmann:
(...) a funo das instituies reside menos na
criao e mais na economia do consenso, que
atingida, principalmente, na medida em que o
consenso antecipado na expectativa sobre as
expectativas, ou seja, como pressuposto, no mais
precisando, em geral, ser concretamente expresso.
essa institucionalizao que permite uma
comunicao rpida, precisa e seletiva entre as
pessoas.50
Por outro lado, a capacidade de equilbrio do sistema estaria

subordinada sua capacidade de normalizar as variadas expectativas dos
subsistemas (homens). 51 O direito, por sua vez, funcionaria como
instrumento de estabilizao social. Diante das condutas delituosas, o
discurso jurdico-penal seria regulador do controle social.52
Luhmann defende que, em um sistema jurdico complexo como o
atual, com normas abstratas e relaes despersonalizadas, a confiana
48
49
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,

1983. 252 p.
50
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, p. 80.
51
52
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, p. 77-93.
36
institucional substituiria os laos de confiana recproca entre os

indivduos. O direito institucionalizaria expectativas de comportamento
as quais teriam como funo garantir o tipo de confiana que possvel
nos sistemas complexos.53
Assim, a violao da norma seria disfuncional para o sistema.
No porque so lesionados interesses ou bens jurdicos, mas porque
afetada a confiana institucional dos subsistemas. 54
Baseada nesta viso sistmica de Luhmann, a teoria da
preveno-integrao (ou preveno positiva) de Jakobs, defende que a
reao punitiva teria funo principal de restabelecer a confiana no
sistema e prevenir efeitos negativos que a violao da lei poderia causar
em sua estabilidade.
A funo da pena, segundo Jakobs, seria exercitar o
reconhecimento da norma e a fidelidade ao direito pelos membros da
sociedade. O delito seria a expresso simblica da falta de fidelidade ao
direito, abalando a confiana institucional. A pena seria a expresso
simblica oposta: ela reafirma a vigncia da norma, restaurando o
sentimento de confiana e fidelidade ao ordenamento jurdico.55
A teoria da preveno-integrao no tem a preocupao de
evitar que se cometam crimes ou a reiterao delituosa. Seu objetivo
garantir o consenso sobre o sistema. Tal doutrina, portanto, afasta-se da
realidade e do homem. E como o homem reduzido a mero subsistema,
no existe preocupao com a manuteno de seus direitos e garantias.56
A teoria da pena de Jakobs, sob uma perspectiva sistmica,
funciona, portanto, como relegitimadora do exerccio de poder pelo
sistema penal. Diante da incapacidade do sistema penal de cumprir suas
promessas de segurana, ela apela para a funo simblica de
manuteno da confiana no sistema e na norma porque esta pode ser
cumprida.
Segundo expe Zaffaroni:
(...) o discurso sistmico, apesar de reconhecer
tanto a falsidade do discurso jurdico-penal
53
BARATTA, Alessandro. Integracion-prevencion: uma nueva fundamentacin de La pena

dentro de La teoria sistmica. Revista Doctrina Penal, ano 8, n. 29, 1985, Buenos Aires,
Argentina. p. 02.
54
BARATTA, Alessandro. Integracion-prevencion, p. 02; LUHMANN, Niklas. Sociologia do

direito I, p. 132-147.
55
BARATTA, Alessandro. Integracion-prevencion, p. 02.
56
37
tradicional como os dados reais deslegitimadores

do exerccio do poder do sistema penal, responde,
simplesmente, que necessrio que assim seja por
ser funcional para a manuteno do sistema
social, nica coisa que importa ou, pelo menos, a
mais importante. Indubitavelmente, trata-se da
resposta relegitimadora do exerccio de poder do
sistema penal por excelncia, mas, custa do
desconhecimento do discurso jurdico-penal
tradicional (...) coloca em cheque, em larga
perspectiva, praticamente todo direito penal de
garantias e retroage a um direito ultrapassado (...)
caracterstico
do
discurso
jurdico-penal
autoritrio.57
A proposta poltico-criminal de Jakobs carrega a concepo

simblica da pena. Sua obra Direito penal do inimigo: noes e
crticas discorre sobre dois aspectos da pena: como coao e como
segurana.
A pena como coao seria portadora de um significado simblico,
ou seja, de que o fato criminoso irrelevante e que a norma segue sem
modificaes. O crime seria visto como o ato de uma pessoa racional,
que desautoriza a norma. A pena/coao afirmaria que a lei continua
vigente, mantendo-se a configurao da sociedade.
J a pena como segurana no s significa algo, mas tambm
produz fisicamente algo 58. A pena, neste aspecto, teria funo de
preveno especial, pois enquanto cumpre a pena, o preso no pode
cometer crimes fora da Penitenciria. A reprimenda, neste aspecto, no
teria como objetivo o efeito simblico e pedaggico, mas sim o
objetivo de proteger a sociedade do indivduo perigoso. Visaria
proteo de modo fisicamente efetivo: luta contra um perigo, em lugar
de comunicao. 59
O valor simblico da pena, defendido por Jakobs, plenamente
compatvel com sua proposta de tratamento diferenciado, tendo em vista
que a nica forma de legitimar a seletividade recorrendo funo
simblica da reprimenda, a qual pode ser cumprida.
57
58
59
38
Deve-se, ainda, ressaltar o carter de ttica de conteno do

Direito Penal do inimigo. De fato, a teoria de Jakobs foi elaborada como
proposta de conteno ao avano do poder punitivo nos pases de
capitalismo avanado, sendo que o restante do Direito Penal continuaria
funcionar dentro dos princpios de Direito Penal liberal.60
O Direito Penal do inimigo foi objeto de crtica ferrenha por
diversos autores. No obstante, destacam-se as crticas combativas feitas
por Eugenio Raul Zaffaroni. Sua obra O inimigo no direito penal
uma resposta proposta de conteno de Jakobs.
Zaffaroni61 afirma, em primeiro lugar, que o discurso do inimigo
no novidade. Durante toda histria, o poder punitivo sempre
reconheceu um inimigo, ao qual dispensou tratamento diferenciado,
discriminatrio, neutralizante e eliminatrio, baseando-se na sua
condio de ente perigoso.62
No direito romano j existia a figura do hostis, que era o inimigo
poltico. O conceito subdividia-se em hostis judicatus (declarado em
funo da auctoritas do Senado) e hostis alienigena (estrangeiro
potencialmente perigoso).63 O professor argentino aponta que desde a
poca das colonizaes (quando houve o resgate do poder punitivo pelo
homem, aplicando-se a inquisitio aos inimigos - bruxas, colonizados
rebeldes, dissidentes), passando pelas potncias neocolonizadoras (para
as quais os inimigos eram os patibulrios e inimigos polticos, que
deveriam ser eliminados), at a Revoluo Industrial (aos inimigos era
aplicada a pena de morte, e aos indesejveis a pena de priso), sempre
existiu o tratamento diferenciado.64
Na Amrica Latina, no foi diferente. Nas sociedades
colonialistas, o discurso penal tratava os nativos como inimputveis, e
os mestios como loucos morais em potencial. Aps a derrubada das
repblicas oligrquicas, ocorreram os processos polticos chamados
populismos. Protencionistas e nacionalistas, os populismos no
agradaram aos Estados Unidos da Amrica, que patrocinaram a
60
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal, p. 156.
61
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal, p. 11. Neste sentido, ver tambm:
FERRAJOLI, Luigi. Il Diritto penale del nemico e la dissoluzione del diritto penale. Revista
Panoptica. Vitria. n. 11. p. 87-99. nov. 2007.
62
Sobre os processos de ressignificao da noo de inimigo poltico e de crime poltico

desde a Antiguidade, ver: DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a expresso
poltica na histria do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006, 400 p.
63
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal, p. 21-25.
64
39
instalao das ditaduras militares de segurana nacional. Durante a

ditadura, portanto, havia um sistema penal paralelo, com detenes
administrativas para eliminar os indesejveis e o sistema penal
subterrneo, no qual os inimigos eram assassinados.65
Mais tarde, ao fim da Guerra Fria, os Estados Unidos no
contavam mais com a Unio Sovitica para preencher o espao de
inimigo. Ento, travaram uma guerra contra as drogas para ocupar esse
vazio, pressionando o mundo, inclusive a Amrica Latina, a produzir
legislaes penais repressoras do trfico. Com o episdio do 11 de
setembro, o vazio deixado pela URSS foi preenchido por um inimigo de
certa substncia: o terrorismo.66
Em segundo lugar, Zaffaroni mostra que os discursos
criminolgicos sempre legitimaram o tratamento diferenciado ao
inimigo. Desde o direito penal pr-moderno, defendia-se a existncia de
emergncias (ameaas sobrevivncia da humanidade), durante as quais
se autorizava o uso de medidas administrativas de coero no lugar das
penas.67
A primeira emergncia da histria foi o combate a Sat, e o
primeiro inimigo foi a mulher, acusada de inferioridade em razo do
sexo. O discurso legitimador desta emergncia foi o
teocrtico/biologista. Desde esta poca, o discurso criminolgico
defendeu a seletividade e o valor simblico da pena, sendo que, no
sculo XVI, Hobbes e Jean Bodin defenderam essas idias.68
No sculo XIX, h o advento do positivismo criminolgico,
retornando-se ao sistema inquisitorial. Definiu-se o inimigo, novamente,
como um ser biologicamente inferior, mas no em razo do gnero: e
sim, por pertencer a uma raa no evoluda. O inimigo era assinalado
por sua natureza inferior, pretendendo-se sua individualizao ntica. A
individualizao de um inimigo ntico pelo positivismo criminolgico
foi facilmente levada radicalizao, servindo para embasar os regimes
fascistas e nazistas do sculo XX.69
65
66
67
68
69
Sobre o inimigo ntico no positivismo criminolgico, ver as obras dos tericos da Escola
Positivista: GAROFALO, Rafael. Criminologia. Traduo: Danielle Maria Gonzaga.
Campinas: Pritas, 1997. 351 p; LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Traduo: Maria
Carlota Carvalho Gomes. Rio de Jnaeiro: Editora Rio, 505 p.
40
O autor ainda questiona a polarizao Hobbes e Kant versus

Rousseau e Fichte feita por Jakobs. Afirma que ela indita na
filosofia. Ao contrrio do que afirmou Jakobs, Rousseau e Fichte no
consideravam realmente todos os delinqentes como inimigos; eles no
foram to radicais. Rousseau contraditrio, e se refere a mais de um
inimigo em sua obra. Fichte tambm no generaliza todos os
delinqentes como inimigos.70 A verdadeira confrontao no
pensamento poltico, que tradicionalmente acontece, seria aquela entre
Hobbes versus Locke e Kant versus Feuerbach. 71
Em terceiro lugar, no existe conceito limitado de inimigo. Ou
seja, no se pode argumentar que a guerra contra o inimigo seria
exercida dentro de limites. O grau de periculosidade do hostis ficar
sempre a critrio subjetivo do individualizador, e esta individualizao
estar sempre sujeita a abusos. Como a identificao do inimigo nunca
clara, isso significaria exercer controle social autoritrio sobre toda a
populao.72
Zaffaroni73 acrescenta que o conceito de inimigo incompatvel
com o Estado de Direito. O hostis, pelo contrrio, reclama um Estado
Absoluto. As conseqncias da admisso do inimigo so aquelas
registradas por Carl Schmitt, ou seja, a suspenso da Constituio nas
emergncias, instalando-se uma ditadura jurdica.74
De acordo com a teoria de Jakobs, como o Estado de direito
abstrato, ideal, no possvel, deve-se abandon-lo. No entanto, para o
autor argentino, no existe um Estado de direito histrico que tenha
alcanado plenamente o modelo ideal. O Estado de direito abstrato,
ideal, fundamental como modelo orientador do direito penal: quando
70
71
72
73
74
Sobre a incompatibilidade do Direito Penal do Inimigo com o Estado Democrtico de

Direito, ver tambm: DELMANTO JUNIOR, Roberto. Do iluminismo ao direito penal do
inimigo. Revista dos tribunais. So Paulo. v. 97. p. 453-464. mar. 2008; GRACIA
MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Traduo: Luiz
Regis Prado e rika Mendes de Carvalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 189 p.;
MUOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em
2003: da tolerncia zero ao direito penal do inimigo. Revista eletrnica de cincias
jurdicas, [s. l.], 12 jan. 2005. Disponvel em: <http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/
ampem1.asp>. Acesso em: 12 ago 2008; STRECK, Lnio Luiz (org.). Direito penal em
tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 175 p.
41
realizamos a comparao entre Estado de direito ideal e concreto,

verificamos os defeitos deste.75
No obstante, Zaffaroni reconhece que Jakobs acertou ao utilizar
os termos inimigo e no pessoa, pois acendeu o debate. Se assim
no o fosse, teria se limitado a repetir o que outros tericos do
positivismo criminolgico j haviam afirmado. Porm, sua proposta
continua reacionria, pois pretende inserir o inimigo dentro do Estado de
Direito.76
Por outro lado, no se pode falar que o poder punitivo em
exerccio na Amrica Latina reproduz o Direito Penal do inimigo. Isto
porque a proposta de Jakobs muito mais limitada do que j acontece
nessa regio. Na verdade, o mbito de aplicao da teoria do autor
alemo so os pases centrais.
Segundo Zaffaroni77, poder punitivo neste continente perifrico
exercido atravs da priso cautelar (meras medidas de conteno) contra
suspeitos considerados perigosos. No caso de delitos graves, a priso
preventiva seguida de condenao com longas penas, em crceres
marcados por altos nveis de violncia, aplicando-se o mtodo de
eliminao dos indesejveis.
Trs quartos dos presos latino-americanos esto presos
preventivamente. Destes, somente um quarto ser obrigado a cumprir o
restante da pena, pois parte deles ser absolvida e a outra parte j ter
cumprido a pena imposta ao final do processo, durante o tempo que
ficou presa provisoriamente.78
Os indesejveis somente no cumpriro pena no caso de a
terem cumprido na priso cautelar. Os dissidentes so mais tolerados,
e os iguais (em nmero cada vez menor, em razo da polarizao da
riqueza) gozam das garantias constitucionais, nos poucos casos em que
chegam a ser punidos. Ademais, existe resistncia nos tribunais em
absolver indivduos que ficaram presos durante o processo.79
Portanto, a seleo dos inimigos na Amrica Latina se d atravs
dos conhecidos processos de criminalizao, denunciados pela teoria da
reao social, e sua conteno realizada pela priso cautelar. E as
condies precrias das prises faz com que o destino provvel dos
75
76
77
78
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal, p. 71 e 109-114.
79
ZAFFARONI, Raul E. O inimigo no direito penal, p. 70 -71.
42
selecionados seja a eliminao pela morte. Assim, a teoria de Jakobs no

deveria causar tanta surpresa, pois no muito diferente do que o que se
fez durante a histria e do que admitem os nossos tribunais
cotidianamente.80
Na realidade, no se pode pretender o exame das prticas
punitivas na Amrica Latina a partir das teses dos pases centrais
(embora tambm no se possa ignor-las). Durante toda histria, sempre
houve um distanciamento entre o controle penal latino-americano e os
discursos importados dos pases centrais. Os discursos tericos centrais
serviram para legitimar um exerccio de poder na Amrica Latina. 81
Neste norte, afirma Zaffaroni:
() em nvel de reproduo ideolgica
universitria, por um lado repetem-se os discursos
tericos centrais (gerados para racionalizar um
exerccio de poder funcionalmente distanciado do
exerccio de poder dos rgos de nossa regio
marginal), e, por outro, o discurso dos rgos e
nossos sistemas penais degrada-se em um
'discurso underground' para 'comprometidos',
reproduzindo o velho discurso racista biologista e
expressando
publicamente
um
saber
discursivamente contraditrio e confuso, ao qual
denominamos 'atitude'.
Como observa Lola Aniyar de Castro:

Deve-se levar em conta uma situao,
especialmente no mbito latino-americano: nos
pases de capitalismo dependente, da periferia, o
vnculo com a cincia autctone com o poder
menor. Apenas em situaes excepcionais a
pesquisa expressamente solicitada no pas, em
razo do maior prestgio de que goza o trabalho
conduzido por especialistas estrangeiros. Em
geral, todas as polticas internas so elaboradas
sobre a base do conhecimento produzido nos
pases centrais. A imitao, freqentemente fora
80
81
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao; DEL OLMO, Rosa. A Amrica

Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004.; ZAFFARONI, Raul E. O inimigo
no direito penal.
43
de contexto, a base de todas as iniciativas

reformistas.82
Tendo em vista as peculiares latino-americanas, as teses centrais

nunca corresponderam realidade da regio. A importao dessas teses
no se deu apenas por mimetismo cultural, mas como uma forma de
racionalizao/legitimao do poder central sobre esta regio
subdesenvolvida e dependente.
Depreende-se, assim, que a proposta poltico-criminal de Gunther
Jakobs restringe-se realidade dos pases centrais. E, como se ver no
prximo tpico, os inimigos alvo de Jakobs os inimigos externos no
so os mesmos da Amrica Latina, pelo menos a princpio.
1.3 Identificao dos inimigos de Jakobs
Os inimigos de que trata a proposta de Gunther Jakobs so os que
ameaam os pases centrais, isto , os inimigos externos, personificados
na figura do traficante, do terrorista e do imigrante.
Segundo Rosa Del Olmo83, aps a Guerra Fria, os Estados Unidos
maior potncia do capital globalizado no contam mais com a Unio
Sovitica e o comunismo para preencher o espao de inimigo. Deste
modo, difundiram a guerra contra as drogas para ocupar esse vazio,
justificar o nvel elevado da represso penal e continuar a exercer seu
poder hegemnico sobre os pases da periferia.
Del Olmo narra que, na dcada de setenta, os Estados Unidos
comeou a disseminar, de forma progressiva, o discurso jurdicopoltico que exportava a aplicao da lei, na questo de drogas, alm
de suas fronteiras. Pressionaram o mundo, inclusive a Amrica Latina, a
produzir legislaes penais repressoras do trfico, sendo que quase
todos os pases desta regio adotaram uma legislao anti-drogas
semelhante. Segundo a autora, a opinio pblica seguia considerando a
droga como inimigo, mas o critrio de segurana se tornava incerto.
Qualificava-se a droga de inimigo interno ou inimigo externo; tudo
dependia do contexto. 84
No entanto, a partir da dcada de oitenta que o discurso
internacional contra a droga ganha maior fora. lanado o discurso
82
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao, p. 43-52.
83
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 34.
84
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 44.
44
jurdico transnacional, que atribui o problema da droga no mais ao

consumo, mas ao trfico realizado pelos pases acusados de produzir
entorpecentes, como a Colmbia. Os Estados Unidos passam a
considerar o comrcio internacional de entorpecentes como problema de
segurana nacional. A droga alada categoria de inimigo externo, e
os pases dividem-se entre pases vitimados e pases vtima do trfico.85
Na verdade, a construo deste esteretipo criminoso latino-americano
funcional para solucionar o problema de imigrao ilegal nos Estados
Unidos, dado que o maior nmero de imigrantes nos Estados Unidos
formado por colombianos.86
Como afirma Nils Christie, a guerra s drogas tornou-se uma
oportunidade para o controle das chamadas classes perigosas, ou seja,
do excedente populacional sem trabalho prprio da ps-industrializao.
Esta frao de desempregados forados seria m vista em virtude da
possibilidade de causar distrbios e de sua situao contrria moral do
trabalho. Nas palavras do autor:
Na prtica, a guerra contra as drogas abriu
caminho para a guerra contra as pessoas tidas
como menos teis e potencialmente mais
perigosas da populao, aquelas que Spitzer
chama de lixo social, mas que na verdade so
vistas como mais perigosas que o lixo. Elas
mostram que nem tudo est como devia no tecido
social, e ao mesmo tempo so uma fonte potencial
de perturbao.87
Deste modo, a retrica de guerra ao narcotrfico tornou-se a

principal mola do aumento extraordinrio do encarceramento nos
Estados Unidos e demais pases centrais nos ltimos anos, registrado por
toda literatura criminolgica. De acordo com Wacquant:
(...) a guerra droga lanada estrepitosamente
por Ronald Regan, e ampliada desde ento por
seus sucessores, , com o abandono do ideal de
ressocializao e multiplicao dos dispositivos
ultra-repressivos (...) uma das causas mais
85
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga, p. 55-74.
86
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga, p. 59.
87
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do delito. A caminho dos GULAGs em estilo

ocidental. Traduo por Luis Leiria. So Paulo, Forense, 1998. p. 65.
45
importantes da exploso da populao carcerria.

Em 1995, seis novos condenados para cada 10
eram colocados atrs das grades por portar ou
comerciar droga, e a esmagadora maioria dos
presos por esse contencioso provinha de bairros
pobres afro-americanos.88
No obstante, a droga no foi suficiente para preencher o espao

deixado pela Unio Sovitica. O ocorrido em 11 de setembro de 2001,
conforme Zaffaroni, veio solucionar este problema: o atentado produziu
a morte em massa e tornou o terrorista um inimigo paupvel, digno de
crdito. Segundo o autor, esta emergncia possuiria sua funcionalidade:
A nova emergncia pretende justificar exigncias
internacionais de adoo de legislao penal e
processual penal autoritria em todos os pases do
mundo. A necessidade de defender-se, por certo
no mais dos atos concretos de homicdio em
massa e indiscriminados, mas sim do nebuloso
terrorismo, legitima no apenas guerras
preventivas de interveno unilateral como
tambm legislaes autoritrias com poderes
excepcionais, que incluem a privao de liberdade
indeterminada de pessoas que no se acham em
condies de prisioneiros de guerra nem de rus
processados, seja sob o pretexto de que no so
cidados dos Estados Unidos ou de que no se
encontram privados de liberdade em seu territrio.
89
Aps o 11 de setembro, houve nos Estados Unidos a emanao de

uma srie de leis, como o USA Patriot Act e o Homeland Security Act,
seguindo os discursos e prticas que disseminavam o combate ao
terrorista.90
88
WACQUANT, Loc. Prises da misria, p. 95.
89
90
Em DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos, p. 296/352, ver as medidas

legislativas adotadas pelos Estados Unidos, especialmente na administrao de George W.
Bush, aps o 11 de setembro de 2001, direcionadas a toda e qualquer pessoa, muulmana ou
no, estrangeira ou mesmo cidad norte-americana, que praticasse uma srie de condutas
consideradas direta ou indiretamente ligadas noo de 'terrorismo'.
46
Por outro lado, a Europa tambm vive uma situao peculiar aps
a Guerra Fria, que propiciou a construo de novos inimigos: os
imigrantes. Depois da queda do muro de Berlim, as populaes
pauperizadas, provenientes da Europa Oriental, sia e frica, migraram
para a Europa Ocidental em busca de um nvel de vida melhor.
Os imigrantes passaram a ser vistos como fonte de risco pelos
europeus. Alm de disputarem espao no mercado de trabalho, na
assistncia social e moradia, as diferenas culturais contriburam para
que fossem encarados como estranhos.91
Desta forma, como observa Christie92, deu-se incio a um
processo de fortificao da Europa, formando-se um cerco contra os
indesejveis: foi estabelecido um rgido controle sobre os estrangeiros, a
polcia atravessou as fronteiras dos pases e foi criada uma rede de
informaes para controlar o fluxo.
A problemtica aquela descrita por Bauman93: o mundo
globalizado, e sua nova organizao do capital e do trabalho, divide-se
entre globais e locais, turistas e vagabundos, consumidores e
no-consumidores. A parte pauperizada deseja locomover-se para
espaos onde as condies de vida sejam melhores. Todavia, estes
espaos so reservados apenas para algumas pessoas. As demais so
privadas de seu maior bem a mobilidade seja atravs da
reorganizao das cidades, seja por meio do aprisionamento.
A construo desses inimigos parece funcional para o controle
penal contemporneo nos pases centrais. Alm de as polticas criminais
eficientistas e suas retricas de guerra serem uma resposta para as altas
taxas de criminalidade e para as limitaes do Estado de justia
criminal, sustentariam o encarceramento em massa dos excludos da
economia globalizada, dando a impresso de que algo est sendo feito
quanto aos problemas sociais e relegitimando o sistema penal.
David Garland94 discorre sobre a questo em sua obra A cultura
do controle. Segundo Garland, o retrato do controle penal atual nos
Estados Unidos e Gr-Bretanha nos ltimos anos produto da economia
de mercado, aliada organizao peculiar da ps-modernidade
(mudanas na estrutura familiar, na ecologia social e na demografia,
91
92
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do delito, p. 68.
93
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao as consequncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge

Zahar, 1999.
94
GARLAND, David. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
47
impacto do mass media, democratizao da vida social e cultural). O

autor afirma que o controle penal naqueles pases teve que se ajustar,
principalmente, a dois dilemas ps-modernos: aos ndices altos de
crimes e s limitaes da justia criminal.
At os anos 1960, acreditava-se que a justia criminal poderia
resolver o problema do crime. Aps este perodo, com a desconstruo
terica do sistema penal e do enquadramento penal-previdencirio,
adveio a noo de fracasso das agncias de justia criminal nas dcadas
de 1980 e 1990.95
Tal desconstruo terica apresentou as altas taxas de
criminalidade como normais, causando a eroso da figura moderna do
Estado soberano, provedor da lei e da ordem, que protege os cidados
dos inimigos externos.96 As solues apresentadas para este problema
foram de naturezas diversas: ou reafirmaram o mito do Estado soberano
e seu poder punitivo pleno (como a profissionalizao e comercializao
da justia, por exemplo) ou defenderam a atuao simblica do Estado,
investindo na demonizao da figura do outro.97
Alessandro De Giorgi 98 tambm analisa o controle
contemporneo nos pases centrais, chamado por ele de ps-fordista.
O autor afirma que, na Europa, entre os sculos XVII e XVIII, houve a
substituio da eliminao fsica dos criminosos pela recuperao e
disciplinamento dos corpos; era o perodo do grande internamento.
Desenvolveu-se, portanto, o modelo de controle disciplinar, que
esteve em voga durante a fase de expanso da sociedade industrial, at o
perodo do capitalismo fordista. At a metade do sculo XX, h a
perfeita integrao entre a disciplina dos corpos e o governo das
populaes, traduzidos no regime econmico da fbrica, no Welfare
State e no paradigma do crcere correcional. 99
Entre o final do sculo XX e o incio do sculo XXI, a crise do
paradigma taylorista, do Estado de Bem-Estar e do modelo fordista de
regulao da dinmica salarial deu origem a um novo modelo de
produo (ps-fordista) e a um exrcito de desempregados e
subempregados. Surgiram, assim, as novas estratgias de controle psfordistas destinadas s populaes excedentes. Segundo Di Giorgi,
95
GARLAND, David. A cultura do controle, p. 245-246.
96
GARLAND, David. A cultura do controle, p. 248.
97
GARLAND, David. A cultura do controle, p. 250.
98
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 26.
99
48
pode-se falar em um segundo grande internamento, definido como

um internamento urbano, que tem a forma do gueto, de um internato
penal, que tem a forma do crcere e do internamento global, que assume
a forma das inumerveis 'zonas de espera'. 100
Abandonou-se o modelo disciplinar fordista. No se trata mais de
disciplinar os corpos, mas de separ-los em classes laboriosas e
classes perigosas. Busca-se, agora, neutralizar a suposta
periculosidade dessas ltimas classes por meio de tcnicas de preveno
do risco, sob a forma de vigilncia, segregao urbana e conteno
carcerria.101
O recrutamento da populao carcerria, por sua vez, feito com
base no risco que supostamente pode ser causado pelas classes
reputadas perigosas. No se consideram mais as caractersticas
individuais dos sujeitos. A qualidade de classe perigosa atribuda
massa de excludos.102
A estrutura do controle estaria voltada aos mais desfavorecidos
na dinmica de mudanas econmicas, facilmente includos nas classes
perigosas. As liberdades individuais conquistadas historicamente,
principalmente entre as dcadas de cinquenta e setenta do sculo XX,
permanecem para as classes abastadas. Em contrapartida, para a parte
pauperizada imposto um controle rgido. Os imigrantes, os pobres das
cidades, os beneficirios da previdncia, os dependentes de drogas, so
exemplos de classe de risco. 103 Para eles, so ativadas prticas de
controle repressivo () independentes de seu agir concreto104,
prescindindo-se da consumao de um delito. O encarceramento dessas
classes, por outro lado, fomentado pelas retricas de guerra s drogas,
ao terrorismo, ao diferente.
Em que pese o fato de alguns desses inimigos serem realmente
perigosos, isso no pode legitimar um controle autoritrio, que
inevitavelmente se estende sobre toda a populao. As consequncias
desse tipo de controle, como bem destacou Nils Christie, so muito
prximas s do holocausto e do genocdio.
100
101
102
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 94-101.
103
GARLAND, David. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 416; YOUNG,
Jock. A sociedade excludente, p. 15-51; WACQUANT, Loc. Prises da misria, p. 105-118.
104
49
O criminlogo noruegus assevera que a situao atual da

sociedade rene condies propcias industrializao, mtodos
burocrticos e teorias cientficas funcionais, modelo de pensamento
mdico (etiolgico) ao desenvolvimento de algo semelhante a o que
ocorreu nos campos de concentrao:
As condies e o momento existem? As
sociedades industrializadas esto sofrendo mais
presses do que nunca. As regras da economia de
mercado governam o mundo, com a exigncia
bvia da racionalidade, utilidade e, claro, o
lucro. As classes mais baixas, facilmente
transformadas em classes perigosas, esto a.
Assim como as teorias cientficas que podem
passar ao. H teorias que dizem que o efeito
de certas drogas no as muito usadas, mas
drogas novas so de tal natureza, que tornam
legtimos os mais severos mtodos de
investigao e de luta contra elas. E os tericos da
criminologia e do direito esto a para dar a sua
habitual ajuda. Ningum mais acredita no
tratamento mas a incapacitao um tema
favorito desde o nascimento das teorias
positivistas sobre o controle da criminalidade.105
Ou seja, o controle atravs da construo de situaes de

emergncia e apontamento de inimigos implica uma sociedade com
traos autoritrios, em que vigora a exceo.
1.3.1 A experincia brasileira
Por fim, cabe destacar que os inimigos no Brasil no se
confundem com os de Gunther Jakobs (inimigos externos). Tendo em
vista as peculiaridades sociais e histricas brasileiras, como a
desigualdade social gritante e o fato de o Brasil ter sido um dos ltimos
pases a abolir a escravido, os inimigos aqui so, h tempos,
identificados com a velha pobreza, somada discriminao racial.
105
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime, p. 186-187.
50
Como relata Vera Malaguti Batista106, a construo da ordem

burguesa no Brasil esbarrou no problema dos ex-escravos excludos do
mercado de trabalho. Portanto, no perodo ps-proclamao da
Repblica, construiu-se um controle social que desse conta da massa de
ex-escravos, baseado nas ideias positivistas racistas de Cesare Lombroso
(reproduzidas em solo brasileiro por autores como Nina Rodrigues,
Tobias Barreto e Clvis Bevilaqua).107 Por outro lado, o controle social
alimentado por uma ideologia do trabalho, que relaciona a ociosidade
criminalidade, corrupo, depravao.
Josiane Petry Veronese108, ao relatar o histrico de explorao do
trabalho domstico de crianas e adolescentes no Brasil, descreve a
mentalidade predominante neste perodo. Com a abolio da escravido,
cria-se uma horda de escravos sem ocupao. Portanto, o Estado v a
necessidade de, por um lado, criminalizar condutas de mendicncia, a
vadiagem a capoeiragem e, por outro, valorizar a moral do trabalho,
como forma de manter o controle social sobre os escravos e
pauperizados.
Vigora o pensamento racista e higienista. Trata-se de uma
sociedade hierarquizada, autoritria e desigual, que consolida o binmio
delinquncia/trabalho, criminalizando-se aqueles que no querem
trabalhar. Nas palavras de Veronese:
O Brasil republicano, declarado abolicionista, no
estava isento da discriminao racial. As
influncias do higienismo e das teorias da
discriminao racial foram fortemente refletidas
no Brasil como prticas criminalizadoras
direcionadas populao negra. O Cdigo Penal
da Repblica no s representativo dessa
condio,
mas
tambm
instrumento
operacionalizador
de
uma
sociedade
absolutamente hierarquizada, desigual, autoritria
e injusta, que se consolidaria j em seu
106
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 58-59; BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade
do Rio de Janeiro: dois tempos de uma histria. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
107
Sobre a recepo da criminologia positivista no Brasil, inserida no contexto de mudana da

sociedade e do controle social brasileiro, do escravismo ao capitalismo dependente, ver:
DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Introduo Criminologia
brasileira. Curitiba: Juru, 2006.
108
CUSTDIO, Andr Viana; VERONESE, Josiane Petry. Crianas esquecidas. Curitiba:

Multidia, 2009. p. 13-73.
51
nascedouro (...). A consolidao do binmio

delinqncia-trabalho foi o vis pelo qual as
polticas institucionais foram consolidadas e
gradativamente orientadas para o absoluto
controle social atravs da institucionalizao, ou
seja, criminalizao daqueles caracterizados como
'menores'. 109
Assim, como registra Malaguti, o sistema penal da Repblica j

nasce pontificado pela sua ineficcia estrutural como repressor da
criminalidade; seus objetivos ocultos, ideolgicos, eram configuradores
e seletivos quanto s ilegalidades populares.110
Portanto, os inimigos internos brasileiros, a princpio, no se
identificam com os inimigos externos dos pases centrais. No obstante,
como se ver no captulo subsequente, a poltica criminal de guerra s
drogas e ao traficante inserida na Amrica Latina gerou como
consequncia, no Brasil, a construo ideolgica do traficante como
inimigo interno. Em solo tupiniquim, tal construo repercutiu de modo
peculiar, em virtude das particularidades sociais e histricas do pas.
O prximo captulo buscar mostrar como se deu a
transnacionalizao do controle de drogas e da figura do traficante como
inimigo para a Amrica Latina e Brasil.
Alm disso, procurar mostrar como essas orientaes polticocriminais dos pases centrais influenciaram as mudanas legislativas
brasileiras em matria de drogas, as quais passaram a reproduzir os
discursos prprios dos pases centrais, no que diz respeito idia do
Por fim, sero delineadas as consequncias da implantao do
traficante-inimigo no Brasil no mbito dos sistemas de justia penal,
dentre outras.
109
CUSTDIO, Andr Viana; VERONESE, Josiane Petry. Crianas esquecidas, p. 43.
110
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis, p. 59.
Captulo II A transnacionalizao do controle penal de drogas

e da figura do traficante como inimigo interno
para Amrica Latina e Brasil.
Este captulo mostrar como se deu a transnacionalizao111 da

poltica criminal de guerra s drogas e da figura do traficante como
inimigo para a Amrica Latina e Brasil. Como se ver, o comrcio e
consumo de alucingenos nem sempre foi considerado problema. Na
histria da humanidade, registrado, em vrias culturas, o uso
medicinal, religioso ou recreativo de substncias capazes de alterar o
humor e o comportamento do homem.
As drogas atualmente consideradas ilcitas, como a cannabis
sativa (conhecida como maconha), a cocana e o pio, j circularam
livremente. H evidncias, por exemplo, de que a cannabis j era
cultivada na pr-histria.112 Na Amrica de colonizao espanhola, por
exemplo, o uso da coca por nativos e espanhis era comum.113
A histria da transnacionalizao do controle penal de drogas,
com a criminalizao do uso e da venda das substncias consideradas
ilcitas, recente: ela comea no sculo XX. a partir das dcadas de
111
A expresso transnacionalizao do controle penal de drogas, usada por DEL OLMO,

Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990, significa a exportao desse
controle para outros pases. O vocbulo transnacional definido por FERREIRA, Aurlio
Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio. Curitiba: Positivo, 2004, como o adjetivo que
designa aquilo que ultrapassa os limites da nacionalidade.
112
Sobre a histria da cannabis, ver: ROBINSON, Rowan. O grande livro da cannabis. Rio
de Janeiro: Zahar, 1999. p. 64-74.
113
VARELLA, Alexandre Camera. Os vcios de comer coca e da borracheira no mundo

andino do cronista indgena Guaman Poma. In: LABATE, Beatriz Caiuby; GOULART, Sandra
Goulart; FIORE, Maurcio; MACRAE, EdwardD; CARNEIRO, Henrique. (Org.) Drogas e
cultura: novas perspectivas. Salvador: EDUFBA, 2010. p. 354 afirma que: Atravs de
achados arqueolgicos como cermicas com formas que aludem a bolas de coca entre as
gengivas e a membrana bucal, de utenslios relacionados com o uso da planta, tal como as
chuspas, que so bolsas para carregar folhas de coca (...), percebe-se quo remoto o costume
de masc-la. (...) De outro lado, o mais provvel que a coca tenha se originado de fato nas
selvas que margeiam o lado oriental dos altiplanos andinos (...).
Sobre o costume de mascar coca, recomenda-se, ainda: HENMAN, Anthony Richard. A coca
como planta mestra: reforma e nova tica. In: LABATE, Beatriz Caiuby; GOULART, Sandra
Goulart; FIORE, Maurcio; MACRAE, EdwardD; CARNEIRO, Henrique. (Org.) Drogas e
cultura: novas perspectivas. Salvador: EDUFBA, 2010. p. 369-380.
54
1970/1980 que a poltica criminal de guerra s drogas e o esteretipo do

traficante como inimigo so difundidos internacionalmente pelos pases
centrais, notadamente pelos Estados Unidos, na Amrica Latina e no
Brasil.
O primeiro tpico deste captulo mostra como foi moldada a
poltica criminal antidrogas nos Estados Unidos e como se deu a
exportao dela e de seus discursos para a Amrica Latina, atravs de
uma normativa internacional: a Conveno nica de Entorpecentes de
1961, o Convnio sobre as substncias psicotrpicas de 1971 e a
Conveno de Viena de 1988.
A falta de um conceito bem delineado de droga (o termo pode
designar tanto substncias ilegais, como a cocana e a herona, quanto
um remdio adquirido na farmcia mediante receita), assim como a
ausncia de informao sobre os efeitos peculiares de cada uma das
substncias psicoativas contriburam para a formao do mito da
droga. Isto , sua associao ao desconhecido e proibido e, em
particular, temido114, alimentando a poltica proibicionista e o discurso
de guerra. Ademais, existem razes de natureza poltica, ideolgica e
econmica que esto por trs da difuso dessa poltica proibicionista em
grande parte do mundo. 115
No segundo tpico procura-se explicar como o Brasil adequou
sua legislao interna s Convenes internacionais da ONU,
reproduzindo seus discursos mdico-jurdico e poltico-jurdico, e
configurando um modelo de guerra s drogas e ao traficante no Brasil,
que se utiliza dos esteretipos do usurio-doente e do traficantedelinquente-inimigo.
Na terceira parte do captulo, busca-se demonstrar que a Doutrina
da Segurana Nacional, conformada com os modelos jurdico-poltico e
mdico-jurdico incorporados pela legislao brasileira sobre a matria
na dcada de setenta, militarizou a poltica de drogas e resultou na
introduo do esteretipo do traficante como inimigo interno neste pas.
O quarto e ltimo tpico trata dos reflexos especficos da
implantao do esteretipo traficante-inimigo no Brasil para os sistemas
de justia penal, citando, ainda, outras consequncias negativas. Esses
resultados, como se ver, confirmam o fracasso da poltica criminal de
drogas atual.
114
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. p. 22.
115
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. p. 21-27.
55
2.1 A transnacionalizao do controle penal de drogas para a

Amrica Latina
A represso internacional s drogas comeou com a Conveno
Internacional do pio, adotada pela Liga das Naes em Haia, em 1912,
que impunha limites produo e venda de pio e derivados,
culminando com a Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito
de entorpecentes e substncias psicotrpicas de 1988 (Conveno de
Viena)116.
Todavia, o processo de transnacionalizao do controle penal de
drogas para a Amrica Latina foi efetivamente realizado atravs da
ratificao de trs Convenes das Naes Unidas sobre drogas pelos
pases daquele continente: a Conveno nica de Entorpecentes de 1961
(revogou as convenes anteriores e foi revista por um protocolo em
1972), o Convnio sobre as substncias psicotrpicas de 1971 e a
Conveno de Viena de 1988.
De acordo com Lola Anyar de Castro, com a Conveno das
Substncias Psicotrpicas de Viena de 1971 que os Estados Unidos117
consolidam a imposio do critrio proibicionista. As diretrizes ditadas
por esse diploma so seguidas pelas legislaes dos pases latinoamericanos, dentre eles, pelo Brasil. Isso acontece aps a Segunda
Guerra Mundial, quando os EUA consolidam seu poder sobre a ONU
(Organizao das Naes Unidas). Assim, este pas consegue instituir
uma poltica internacional, estreitamente associada aos rgos da droga
das Naes Unidas, em quase todos os pases do mundo. 118
116
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988

(Conveno de Viena).
Disponvel em <https://www.coaf.fazenda.gov.br/downloads/
Convencao_de_Viena.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.
117
RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino. 2003. p.

25-45, traz um histrico da legislao caseira norte-americana desde o incio do sculo XX,
apontando as origens do proibicionismo dentro do pas. O autor narra a trajetria legislativa
desde o Food Drug Act de 1906 (que no proibiu nenhuma droga psicoativa, mas apenas
regulou sua produo e venda), passando pela Lei Seca, vigente de 1919 a 1933, (que proibiu a
produo, circulao, importao, exportao e comrcio de lcool nos EUA, e fomentou o
comrcio ilegal de bebidas alcolicas, sem diminuir seu consumo), at as dcadas de sessenta e
setenta, quando comearam as campanhas de guerra s drogas. O fortalecimento do
proibicionismo dentro dos EUA influenciou sua postura no cenrio internacional.
118
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

p. 174.
56
Rosa Del Olmo, em sua obra clssica A face oculta da droga

, relata como foi moldada a poltica criminal antidrogas nos Estados
Unidos, e como se deu a exportao dela e de seus discursos para a
Amrica Latina. At os anos cinqenta, a droga no era tratada como um
grande problema porque no tinha a mesma importncia econmicopoltica da atualidade. Tanto na Inglaterra, como nos EUA e na Amrica
Latina, a droga (como a maconha e os opiceos) estava associada aos
grupos marginais, mas no existia a preocupao de hoje em relao ao
controle de sua circulao.120
Del Olmo registra que nos anos sessenta, dcada dos movimentos
sociais e da contracultura, houve a popularizao do uso de drogas
como a maconha e o LSD. A droga no se restringia mais aos guetos,
aos pobres e delinqentes: a juventude branca norte-americana tambm
passou a consumi-la como smbolo de contestao. Ela passou a ser
associada aos movimentos de ruptura e, portanto, deveria ser
combatida.121
Para fundamentar o pnico criado em relao s drogas, surgiu o
que Del Olmo chama de discurso mdico-sanitrio-jurdico. Esse
discurso relacionava a droga, necessariamente, dependncia,
enfatizando a necessidade mdica de seu combate e difundindo a
ideologia da diferenciao. A partir de ento, o consumidor passou a
ser qualificado como doente, e o traficante como delinqente. Sobre o
consumidor recairiam medidas de tratamento, enquanto ao traficante
seria dispensado o tratamento repressivo-penal.122
O corolrio do discurso veiculado neste perodo a Conveno
nica de Entorpecentes de 1961.123 A Conveno nica de 1961
instituiu um sistema internacional de controle, estabelecendo a
obrigatoriedade de incorporao de suas normas nas legislaes internas
das partes 124. O documento reforou o controle sobre a produo,
distribuio e comrcio das drogas listadas em seu anexo, prevendo,
ainda, que as partes adotariam medidas preventivas e repressivas contra
119
119
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
120
121
122
123
Conveno nica de Entorpecentes de 1961. Disponvel em <http://www.unodc.org/pdf/

brazil/Convencao%20Unica%20de%201961%20portugues.pdf >. Acesso em: 02 out. 2010.
124
O artigo 4 da Conveno nica de 1961.
57
o trfico ilcito de entorpecentes e o tratamento mdico para os

toxicmanos 125.
Foi atravs da ratificao da Conveno de 1961 que o controle
penal antidrogas comeou a ser, gradualmente, inserido na Amrica
Latina. No final da dcada de sessenta, alguns pases latino-americanos
j haviam ratificado o documento e adequaram sua legislao a ele, em
que pese o fato de o consumo de drogas, neste continente, no ter a
mesma magnitude que nos EUA. Como observa Rosa Del Olmo:
A Venezuela, por exemplo, modificaria seu
Cdigo Penal para aumentar as penas; o Brasil
promulgaria o decreto-lei n. 159 em 1967, cujo
ttulo fala em substncias que produzam
dependncia. A Colmbia sancionaria o decreto
1.136 de 1970, pelo qual se dispe, como medida
de proteo social, a recluso clnica da pessoa
que perturbe a paz pblica quando se achar em
estado de intoxicao.126
J na dcada de setenta, Del Olmo destaca que uma grande

operao 127 realizada para barrar a entrada de maconha nos Estados
Unidos, atravs do Mxico, estimulou o consumo de novas drogas entre
os norte-americanos, como a herona. Esta substituiu a maconha,
tornando-se a droga do momento, sendo que o uso dela entre os excombatentes dos Vietn, por exemplo, serviu para fomentar o discurso
jurdico-poltico da droga. Esse discurso responsabilizava os pases
produtores da droga pelo consumo dentro dos Estados Unidos e alou a
droga e o traficante categoria de inimigo interno.
125
O art. 35 prev a adoo, pelas partes, de medidas legais contra o trfico ilcito de
entorpecentes no plano nacional, bem como a cooperao internacional e a assistncia mtua
entre os pases signatrios para manter uma luta coordenada contra o trfico ilcito. O art. 36
discorre sobre as medidas penais aplicadas ao trfico, estabelecendo que as infraes graves
sejam castigadas de forma adequada, especialmente com pena priso ou outras de privao da
liberdade. O artigo 38 prev que as Partes daro especial ateno concesso de facilidades
para o tratamento mdico, o cuidado e a reabilitao dos toxicmanos, confirmando a adoo
do discurso mdico-jurdico que distingue usurio-doente do traficante-delinquente pela
Conveno.
126
127
A Operao Intercept, que tencionava impedir a entrada de drogas (maconha, sintticos e

cogumelos), vindas do Mxico, nos EUA. Essa operao foi um fracasso, pois alm de no
atingir seu objetivo, ainda estimulou o consumo de novas drogas.
58
Em 1972, o presidente americano Richard Nixon declarou a

guerra s drogas, identificando-a como o inimigo nmero um da
Amrica. neste governo que os discursos norte-americanos comeam a
ser exportados de forma mais incisiva, inclusive para a Amrica Latina.
So lanadas campanhas miditicas por toda esta parte do continente,
divulgando o alarme social contra as drogas.
Lola Anyar de Castro128 relata que entre 1970-1972 e em 1984
foram lanadas duas grandes campanhas antidrogas na Venezuela, por
influncia norte-americana. A campanha de 1970-1972 concentrou-se no
combate da maconha e incidiu mais sobre o consumo do que sobre o
trfico. Foi difundido o esteretipo que associava o consumidor ao
estudante subversivo ou ao deliquente. O contexto era o da Revoluo
de maio de 1968 e dos movimentos contestadores nos EUA.
J a campanha de 1984, segundo Castro129, concentra-se sobre o
consumo e produo de cocana. Ela acontece quando a Venezuela
passava por um momento de transio de governo. Aps o pas enfrentar
a crise do petrleo, a incapacidade de saldar dvidas e escndalos de
corrupo, o novo governo tomou posse com a responsabilidade de
impor a ordem. Assim, sua primeira medida foi a elaborao de um
pacote econmico, com a reduo de salrios, aumento de preo de
combustveis e do custo de vida. A campanha contra as drogas iniciada
nesse momento adverso, portanto, teria o objetivo de desviar a ateno
dos venezuelanos de seus problemas internos.
Aps as campanhas de 1970-1972 e de 1984, foram enviados
recursos para a Venezuela investir no combate s drogas, houve o
aumento da militarizao no pas, e as Comisses do Congresso
venezuelano anunciaram a elaborao de projetos de lei mais
repressivos sobre a matria.130
Como se pode perceber, as campanhas de guerra s drogas tm
sua funcionalidade dentro de cada pas. Na Venezuela, por exemplo, ao
mesmo tempo em que ocultaram problemas internos, legitimaram a
crescente militarizao e um controle penal. Tudo isso sem resolver
efetivamente o problema das drogas.
Da mesma forma que a Venezuela, outros pases latinoamericanos aderiram s campanhas antidrogas na dcada de setenta, as
quais culminaram na adoo de uma normativa jurdica internacional
128
129
130
59
mais repressora. O primeiro passo foi a promulgao de vrias leis

seguindo a Conveno nica de 1961:
Em quase todos os pases da Amrica Latina se
observa de maneira simultnea, durante os
primeiros anos da dcada de setenta, a regulao
do discurso jurdico. O primeiro passo foi a
promulgao de leis especiais em resposta s
sugestes
da
Conveno
nica
sobre
Estupefacientes de 1961 da ONU. O primeiro pas
foi o Equador em 1970, com sua lei n. 366 de
Controle e Fiscalizao do Trfico de
Estupefacientes e Substncias Psicotrpicas,
seguido pelo Brasil e sua Lei n. 5.726 ou Lei
Antitxicos de 1971; em seguida o Paraguai e a
Costa Rica em 1972, e nesse mesmo ano o Peru
aprova seu decreto lei n. 19.505; em 1973 a
Bolvia com seu decreto n. 11.245 ou Lei
Nacional de Controle de Substncias Perigosas, o
Chile com sua Lei 11.794 para reprimir o trfico,
e o Mxico sanciona o Cdigo Sanitrio dos
Estados Unidos Mexicanos; Colmbia, Uruguai,
Argentina e Jamaica promulgam suas leis sobre
estupefacientes em 1974; a Repblica Dominicana
em 1975, a Lei 168, a Venezuela elabora um
anteprojeto em 1974, que no foi sequer discutido,
porque ocorreu aos legisladores inclu-lo na
regulamentao sobre o lcool e tabaco.131
Na Argentina, Enrique Garca Vitor afirma que o Cdigo de

1921, a lei 20.771/74 e a lei 23.737/1989 foram reflexos da
homogeneizao da legislao sobre drogas (...) que se deu na Amrica
Latina a partir da aceitao das recomendaes sugeridas pela
Conveno nica sobre Estupefacientes de Nova York de 1961, cujas
disposies estariam caracterizadas por uma filosofia moralizante e
totalitria.132
Em 1971, a ONU aprovou nova conveno o Convnio sobre as
substncias psicotrpicas. e, em 1972, o Protocolo que o modificou,
acrescentando substncias que no estavam na lista daquelas proibidas.
131
132
GARCA VITOR, Enrique. Aspectos polticos criminales en matria de drogas. Revista

Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 16, p. 63-76, out-dez. 1996.
60
A Conveno de 1971 foi adotada por 104 pases. No obstante, os EUA

s a ratificou em 1980.
Aspectos polticos e econmicos do trfico provocaram uma
mudana nos discursos sobre a droga nos anos oitenta. Del Olmo133
relata que, alm de o consumo dentro do EUA ter crescido
consideravelmente, o fluxo de dinheiro proveniente do trfico no
mercado financeiro internacional comeou a desestabilizar a economia.
Passou-se, portanto, a controlar a economia subterrnea das drogas alm
das fronteiras norte-americanas mais intensamente. Para legitimar esse
controle, foi lanado o discurso jurdico transnacional, que atribuiu o
problema da droga no mais ao consumo interno, mas ao trfico
realizado pelos pases acusados de produzir entorpecentes mais
especificamente, a cocana134 como a Colmbia. Esse discurso pregava
que era necessrio controlar o comrcio ilcito alm das fronteiras norteamericanas, a fim de diminuir o consumo dentro do pas.
Os Estados Unidos passaram a considerar o comrcio
internacional de entorpecentes como problema de segurana nacional. A
droga foi alada categoria de inimigo externo, e os pases dividiramse em pases inimigos e pases vtima do trfico. Foi divulgado, ainda, o
esteretipo criminoso latino-americano, mais especificamente
colombiano, relacionando este pas ao trfico e narcoguerrilha. 135
O primeiro reflexo do discurso transnacional foi a ratificao da
Conveno nica de Estupefacientes de 1961 da ONU e do Convnio
sobre Substncias Psicotrpicas de 1971 pelos Estados Unidos. Isto
porque no se poderia implementar este novo discurso se no se
acolhia, como o haviam feito h vrios anos mais de 100 pases, a
normativa internacional136.
De acordo com Maria Lucia Karam, o discurso transnacional
manifestou-se, ainda, no uso da nomenclatura de impacto narcotics
para designar a droga (quando na verdade, a cocana, droga mais
combatida, no um narctico, mas um estimulante); na criao de
133
134
De acordo com DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga, p. 47-48, a partir de 1976, o
discurso de guerra s drogas vinculado a uma droga especfica: a cocana. A cocana toma o
lugar da herona, e o seu consumo aumenta dentro dos EUA. A autora atribui este aumento ao
fato de que houve uma grande destruio de plantaes de amapola no Mxico nesta poca, e
tambm publicidade dada cocana, droga associada ao xito econmico e ao prestgio social
nos anos oitenta.
135
136
61
planos de erradicao de plantaes de maconha e coca no Mxico e

Colmbia, com o uso de agrotxicos extremamente prejudiciais sade,
proibidos nos EUA; nas intervenes militares diretas (so exemplos a
Operao Blast-Furnace na Bolvia, em 1986, quando soldados norteamericanos desembarcaram no pas sem conhecimento do Chefe do
exrcito boliviano, para efetuar uma operao antidrogas; e a invaso do
Panam, pelos EUA, em 1989, para prender o general Manuel Noriega,
condenado por trfico de drogas pela justia americana).137
O pice da poltica proibicionista e de sua transnacionalizao foi
a Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes
e substncias psicotrpicas de 1988 (Conveno de Viena)138. Esta
Conveno foi assinada por vrios pases, sendo que o Brasil ratificou-a
atravs do Decreto Lei n. 154, de 26 de junho de 1991.
A Conveno de Viena de 1988 estendeu os instrumentos de
represso e controle do trfico ilcito de entorpecentes
internacionalmente (j presentes nas Convenes de 1961 e 1971),
pretendendo a erradicao das drogas e primando pela cooperao
internacional para atingir tal objetivo. H, ainda, grande preocupao
com a associao do trfico s organizaes criminosas internacionais.
A Conveno de 1988, assim como as anteriores, seguiu a
poltica de guerra s drogas, guerra esta que, como observa Maria
Lcia Karam, no apenas contra as drogas, dirigindo-se sim, como
quaisquer guerras, contra pessoas; aqui contra as pessoas dos
produtores, distribuidores e consumidores das substncias e matriasprimas proibidas.139 O resultado da adoo desses postulados pelos
pases signatrios foi a promulgao de uma legislao ainda mais
repressiva, abandonando os princpios previstos nas Constituies dos
Estados Democrticos de Direito.
O documento previu uma srie de novos dispositivos que vm
incrementar a represso e fortalec-la internacionalmente. Como
exemplo, temos o art. 9, que refora a necessidade de cooperao
internacional; o artigo 7, que alarga as hipteses de extradio, e o
artigo 5, que regula o confisco de bens provenientes do trfico ilcito de
entorpecentes.
137
KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro: Luam, 1993. p. 42.
138
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988

(Conveno
de
Viena).
Disponvel
em
<https://www.coaf.fazenda.gov.br/
downloads/Convencao_de_Viena.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.
139
KARAM, Maria Lucia. Polticas de drogas: aspectos dogmticos e criminolgicos. Revista

de Estudos Criminais. Porto Alegre. n. 23. p. 78. jul-dez. 2006.
62
A Conveno pretendeu, tambm, a uniformizao da descrio

do tipo penal de trfico pelos pases signatrios140 e ampliou as condutas
identificadas como crimes relacionados com drogas. Ela considerou
autonomamente crimes relacionados ou identificados ao trfico de
drogas, quando tais condutas poderiam funcionar como circunstncias
agravantes, violando, assim, o princpio da proporcionalidade.141
A Conveno de Viena adotou, ainda, medidas para reprimir a
lavagem de dinheiro proveniente do trfico de drogas. Em seu artigo 3,
1, foi definido juridicamente o crime de lavagem de capitais pela
primeira vez, sendo distinguidas as condutas de converso, dissimulao
e utilizao de bens adquiridos com o lucro de delitos relacionados a
drogas. Vrios pases reproduziram este tipo penal em suas legislaes
internas, incluindo o Brasil, que criminalizou a conduta no inciso II do
artigo 2 da Lei 9.034/95.
Joo Carlos Castellar142, em sua obra Lavagem de dinheiro A
questo do bem jurdico discorre sobre a origem da incriminao da
conduta de lavagem de dinheiro e sua relao com a poltica-criminal de
drogas norte-americana inserida no Brasil:
Somente no final dos anos 80, mais precisamente
no ano de 1988, que as Naes Unidas, lideradas
como sempre pelos Estados Unidos e seguindo
sua poltica para o trato da matria, () votaram e
aprovaram a chamada Conveno de Viena sobre
lavagem de dinheiro, com o escopo de considerar
como especfico a conduta de quem, num
momento posterior produo, comrcio e
consumo, dissimulasse os ganhos a obtidos. Aqui
tem incio a criminalizao da lavagem de
dinheiro, trazendo em seu rastro uma profunda
modificao das legislaes dos pases signatrios
da Conveno, os quais, alm de tipificarem as
condutas afetas ao trfico de drogas, estenderam
as recomendaes constantes da normativa a
inmeros outros delitos, o que resultou numa onda
140
Isso foi feito no artigo 3, 1, da Conveno de 1988.
141
Neste sentido, ver: KARAM, Maria Lucia. Polticas de drogas: aspectos dogmticos e
criminolgicos. p. 80.
142
CASTELLAR, Joo Carlos. Lavagem de dinheiro - A questo do bem jurdico. Rio de

Janeiro: Revan, 2004.
63
punitiva bastante intensa, mas de cunho polticocriminal marcadamente simblico (...).143
Ademais, outros dispositivos repressivos do documento chamam

a ateno. H a recomendao de pena privativa de liberdade para os
crimes de trfico (o que j havia na Conveno de 1961) e de restrio
ao livramento condicional, h a previso de qualificadoras, elevando
penas, alm de prazos diferenciados para a prescrio.144
A Conveno de 1988 prev tambm quebra de sigilo bancrio,
tcnica de entrega vigiada ou controlada 145 e meios de busca de prova
que violam princpios do Estado Democrtico de Direito, como a quebra
de sigilo de dados pessoais, a interceptao telefnica, a infiltrao de
policiais e a delao premiada. Sobre a arbitrariedade de tais meios de
prova, observa Maria Lcia Karam, que:
Para insidiosa e indevidamente obter a verdade
atravs do prprio indivduo que se pretende
venha sofrer a pena, o expandido poder punitivo
assim espalha instrumentais de escuta, de
interceptao de comunicaes, cmeras ocultas,
intensificando o controle e atingindo a liberdade e
a intimidade, no apenas daquele que est sendo
investigado ou processado, mas de todos os
indivduos. 146
A pretexto de se reprimir o trfico de drogas so utilizados meios

de prova e institutos (como a delao premiada147, por exemplo) que
contrariam os princpios do Estado Democrtico de Direito. Como
afirma Karam148, a busca da verdade real atravs de interceptaes,
flagrante esperado, cmeras ocultas, infiltrao, alm de violar o direito
privacidade, usa o prprio indivduo que sofrer a pena como meio de
143
CASTELLAR, Joo Carlos. Lavagem de dinheiro - A questo do bem jurdico, p. 105.
144
Sobre todas essas impropriedades da Conveno de Viena, ver mais detalhadamente:

KARAM, Maria Lucia. Polticas de drogas: aspectos dogmticos e criminolgicos.
145
A tcnica de entrega vigiada ou controlada (controled delivery) consiste no retardamento do

flagrante, a fim de obter mais provas e prender um nmero maior de envolvidos.
146
KARAM, Maria Lucia. Polticas de drogas: aspectos dogmticos e criminolgicos, p. 83.
147
Delao premiada o instituto que garante a reduo da pena ao acusado que delatar coautor do crime. Esse instituto tem sido alvo de muitas crticas.
148
64
produo de prova, violando a garantia de que ningum obrigado a se

auto-incriminar.
Sobre a violao do direito privacidade de alguns indivduos, a
fim de assegurar a busca da verdade real, interessante citar a tese de
Tulio Vianna149 em Transparncia pblica, opacidade privada.
Vianna150 afirma que o controle na sociedade ps-disciplinar
caracteriza-se pelo uso da tecnologia monitorar, registrar, reconhecer
com objetivo de reconhecer e filtrar o indivduo anormal, separando-o
da sociedade dos normais. O objetivo do controle atual no mais
aquele prprio da sociedade disciplinar - que visava vigiar e reprimir
condutas e moldar o comportamento dos indivduos -, mas sim captar
informaes que sero analisadas estatisticamente para a criao de
filtros de controle biopoltico.151
O mtodo invasivo do monitorar, registrar, reconhecer
confronta com o direito privacidade, concebido como uma trade de
direitos direito de no ser monitorado, direito de no ser registrado e
direito de no ser reconhecido (direito de no ter registros pessoais
publicados) .152 Este direito um dos pilares do Estado democrtico de
direito.
De acordo com Vianna153, o controle atravs da tecnologia
monitorar, registrar, reconhecer reservado aos inimigos da
sociedade:
A vigilncia eletrnica, o banco de dados e a
identificao biomtrica no so instrumentos de
um controle social irrestrito, que vigia a todos
igualmente, mas um filtro que pretende manter a
segurana (fazer viver) dos mais aptos da espcie
(amigos) abandona sua prpria sorte (deixa
morrer) os menos aptos (inimigos).
O autor conclui, portanto, que nesses casos em que o controle

utilizado para filtrar os anormais, vigora no o Estado de Direito, mas
um Estado de Exceo:
149
VIANNA, Tulio. Transparncia pblica, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan,

2007.
150
VIANNA, Tulio. Transparncia pblica, opacidade privada, p. 143-151.
151
VIANNA, Tulio. Transparncia pblica, opacidade privada, p. 149.
152
153
65
O smbolo da sociedade de controle no , pois, o

panptico, mas a cidade sitiada em estado de stio
() O Estado de Direito cede lugar para o estado
de exceo, no qual os direitos individuais so
afastados para se combater o inimigo da sociedade
o homo sacer que, por ser improdutivo, um
entrave ao bom desenvolvimento da espcie.154
Por ltimo, observa-se que a Conveno ainda impe a

criminalizao da posse para uso pessoal155, estabelecendo que o agente
deva ser submetido a medidas de tratamento, de educao, de ps-cura
de reabilitao e de reinsero social 156. A criminalizao da posse
para o consumo pessoal foi bastante questionada na poca em que a
Conveno foi elaborada, pois viola o princpio da lesividade (j que o
uso de drogas no atinge qualquer bem jurdico alheio), bem como as
normas de declarao universal de direitos que garantem o respeito
vida privada. Ademais, tal medida marginaliza os usurios, alm de
dificultar medidas de reduo de danos para os adictos, com controle da
qualidade da droga e das condies de higiene para o consumo, tornando
as substncias psicoativas mais prejudiciais sade. 157 Alis, por esses
motivos, a tendncia na Europa (Portugal, Itlia, Espanha), nos ltimos
anos, tem sido a de descriminalizao ou despenalizao da posse para
uso pessoal.
154
155
Artigo 3, 2, da Conveno de Viena.
156
Artigo 3, 4, b, da Conveno de Viena.
157
Sobre os custos sociais da criminalizao da posse de drogas para o uso pessoal, recomendase: BARATTA, Alessandro. Introduccin a una Sociologa de la Droga Problemas y
Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias. Revista Juridica Online Universidad Catlica de Guayaquil, Equador. 7 ed. p. 197-224; KARAM, Maria Lucia.
Poltica de drogas: Alternativas represso penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 47, p. 360-375, mar./abril. 2004; KARAM, Maria Lucia. Drogas: a
irracionalidade da criminalizao. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 45, p. 09-10, ago. 1996;
KARAM, Maria Lucia. Drogas e reduo de danos. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 64, p. 128-144, jan-fev. 2007; SANTOS, Licurgo de Castro. Txicos:
algumas consideraes penais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 2, p.
120-126, jan./mar. 1994.
66
2.1.1 O mito da droga como reforo das campanhas de guerra s

drogas
importante ressaltar que as campanhas de guerra s drogas
disseminadas na Amrica Latina foram reforadas por aquilo que Rosa
Del Olmo chamou de mito da droga.158 A falta de um conceito bem
delineado de droga (o termo usado para designar tanto substncias
como a cocana e a herona, como tambm remdios controlados, por
exemplo), e de esclarecimento sobre os efeitos especficos de cada uma
delas, contribuiu para a criao de um tabu sobre elas.159
A Organizao Mundial de Sade define droga como toda
substncia no produzida pelo organismo que tem a propriedade de
atuar sobre um ou mais de seus sistemas produzindo alteraes em seu
funcionamento160; porm cumpre considerar que existem diversas
substncias lcitas (como o caf e o lcool, por exemplo) que poderiam
ser enquadradas nesse conceito.161
Antonio Escohotado162 observa que, antes do surgimento de leis
proibicionistas, a definio de droga mais comum era a palavra grega
phrmakon designa uma substncia que remdio e veneno ao mesmo
tempo. Ou seja, um composto cujos efeitos dependeriam da forma como
se faz o uso dele. Hoje, usam-se termos iguais para designar drogas
completamente diferentes; no h preocupao de poltica criminal em
elaborar um conceito e uma classificao sria das substncias.
Escohotado163 afirma que existem vrias classificaes para
drogas, de acordo com sua composio qumica ou conforme a sua
licitude ou ilicitude. No obstante, adverte que, ao buscar uma
classificao objetiva, no se deve misturar tica, direito e qumica.
Deste modo, o autor prope uma classificao baseada nos efeitos de
cada droga, dividindo-as em trs grupos: drogas apaziguadoras (usadas
para alvio da dor, do sofrimento e do desassossego), drogas
estimulantes (so euforizantes e afastam o cansao) e drogas
158
159
160
Observatrio Brasileiro de Informaes sobre drogas. Desenvolvido pela Secretaria

Nacional de Polticas sobre Drogas (SENAD) Governo Federal. Disponvel em:
<http://www.obid.senad.gov.br >. Acesso em: 20 out. 2010.
161
Neste sentido, ver tambm: KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. p. 25-27.
162
ESCOHOTADO, Antnio. O livro das drogas. So Paulo: Dynamis, 1997. p. 35.
163
ESCOHOTADO, Antnio. O livro das drogas, p. 36.
67
alucingenas (proporcionam ou prometem um tipo de excurso a

zonas no percorridas do nimo e da conscincia164).
No grupo das drogas apaziguadoras estariam o pio, a morfina, a
codena, a herona, os sucedneos sintticos do pio (metadona,
buprenorfina, pentazocina), os tranqilizantes usados para tratamento de
psicoses e neuroses, os sonferos, o clorofrmio, o ter e o lcool. Entre
as drogas estimulantes estariam o caf, a coca, a cocana, o crack, as
anfetaminas e a cafena. Finalmente, no grupo dos alucingenos,
estariam o ecstasy, os derivados do cnhamo, a maconha, o skunk, o
haxixe, a mescalina, LSD, ergina, cogumelos como o peiote, ayhuasca,
entre outros. O autor acrescenta que a toxidade de cada substncia
depende no s das propriedades farmacolgicas dela, mas da
quantidade, do objetivo do uso, da qualidade e das condies e modelos
culturais de consumo.165
Atualmente, os termos utilizados para designar as substncias
psicoativas no se deparam com qualquer classificao. Thiago
Rodrigues166 destaca que a mdia e a prpria polcia costumam usar
expresses genricas como narcticos e entorpecentes para designar as
drogas ilcitas. Na verdade, apenas as drogas apaziguadoras podem ser
chamadas de narcticos; um estimulante como a cocana jamais poderia
ser classificado assim.167
O termo txico (usado na lei 6.368/76) tambm no adequado,
pois a toxidade de cada droga depender no s da natureza do
psicoativo, mas de outros fatores, como qualidade e quantidade, como
visto. Da mesma forma, a palavra droga tambm usada
genericamente, para qualificar as substncias proibidas pela lei, quando
no campo mdico-farmacolgico, por exemplo, o termo usado como
sinnimo de remdio.
Na verdade, a falta de um conceito e classificao adequados para
as substncias psicoativas conveniente e funcional, pois alimenta o
mito da droga, colocando-a na posio de bode expiatrio, de causadora
de todos os males da sociedade, fundamentando o discurso dominante
proibicionista.
164
165
ESCOHOTADO, Antnio. O livro das drogas, p. 36-39.
166
RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra, p. 20-22.
167
RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra, p. 20.
68
Nils Christie168 observa que apesar de produtos como o cigarro, o

licor, o caf, a maconha, a herona e a manteiga serem potencialmente
danosos para a sade, apenas alguns deles so proibidos. O fato de
serem mais ou menos prejudiciais no o que determina sua ilegalidade.
No mesmo sentido, escreve Thomas Szasz169:
1. Ningn control especial del gobierno limita las
ventas: por ejemplo, caf, aspirina, laxantes.
Producidas por empresarios privados; distribuidas
a travs del libre mercado. Los productos se
denominan 'alimento', 'brebaje' o 'droga sin
receta'; el vendedor, 'comerciante', el comprador,
'cliente'. 2. El gobierno ajerce un control que
limita las ventas: a) A adultos; por ejemplo,
alcohol y tabaco. Producidas por empresarios
privados; distribuidas a travs del libre mercado o
com licencia estatal. Los productos se llaman
'cerveza', 'vino', 'cigarrillo'; el vendedor,
'comerciante'; el comprador, 'cliente'. () 3. El
gobierno controla prohibiendo ventas a
cualquiera: por ejemplo, herona, crack.
Producidas ilegalmente a travs del mercado
negro. El producto se llama 'droga peligrosa' o
'droga ilegal'; el vendedor, 'camelo' o 'traficante';
el comprador, 'adicto' o 'persona que abusa de
drogas'.
Na verdade, a ilegalidade de algumas drogas essencial para

justificar uma suposta situao de emergncia, originando campanhas de
lei e ordem e um controle penal mais autoritrio. Como afirma Christie,
a droga o extraordinariamente til como o maior inimigo em uma
situao de guerra170, servindo, ainda, como explicao para problemas
sociais como a misria e a violncia e para desviar a ateno sobre
outras drogas, como o cigarro e o lcool, livremente comercializados.
Maria Lucia Karam171 afirma que as drogas ilcitas so sempre
apresentadas como algo cercado de mitos e fantasias, impedindo o
168
CHRISTIE, Nils. Reflections on drugs. Disponvel em: <http://www.drugtext.org/library/

articles/christie1.html>. Acesso em: 01 out. 2010.
169
SZASZ, Thomas. Nuestro derecho a las drogas. Barcelona: Anagrama, 1993. p. 53.
170
CHRISTIE, Nils. Reflections on drugs. Disponvel em: <http://www.drugtext.org/library/

articles/christie1.html>. Acesso em: 01 out. 2010.
171
KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 27-29.
69
debate racional da questo. As aes pedaggicas demonizam a droga e

no esclarecem sobre seus reais efeitos.
Ademais, conforme Karam, a droga no o maior problema de
sade pblica nos pases perifricos. No Brasil, por exemplo, a falta de
controle de doenas que podem ser prevenidas por vacinas e a
desnutrio suplantam o vcio da droga. O lcool um problema muito
mais recorrente que a droga. A maioria das internaes em razo do
abuso de lcool.172
Por outro lado, a ausncia de definio clara do que droga
permite separ-la em lcitas e ilcitas conforme a convenincia.
Na verdade, as drogas produzidas pelos pases perifricos so as
que passaram a figurar na lista de substncias mais perigosas. A Single
Convention de 1921, por exemplo, relacionou a maconha e a herona
(produzidas nos pases perifricos) como perigosas, deixando de fora
drogas como o lcool e o tabaco. Tambm no existe controle sobre os
produtos farmacuticos produzidos nos pases centrais. Alguns deles so
proibidos nos pases de origem e comercializados livremente nos pases
perifricos.173
Antonio Escohotado174 afirma que os chamados tranqilizantes
menores (tambm conhecidos como ansiolticos) usados para
controle da ansiedade, apesar de possurem efeitos negativos, so
substncias vendidas mediante receita mdica em vrios pases, sendo
que em 1985, as Naes Unidas reconheceram que 600 milhes de
pessoas no mundo tomavam todos os dias um ou vrios ansiolticos. O
autor afirma que a proposta de controle dessas substncias, feita pelos
pases perifricos, no foi aceita sob o argumento de que no teriam
potencial de abuso:
Vale a pena saber que os pases do Terceiro
Mundo propuseram vrias vezes controlar esse
uso, e que os pases desenvolvidos, fabricantes
dos mesmos, tendem a consider-los sem
potencial de abuso. Concretamente, os Estados
172
KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 22-25.
De acordo com o III Levantamento Domiciliar sobre Uso de Drogas Psicotrpicas no Brasil 2005. Disponvel em: http://obid.senad.gov.br. Acesso em 02 fev. 2011, foi registrado o uso de
lcool entre homens na faixa etria entre 18-24 anos, no ano de 2005, na porcentagem de
83,2%. A porcentagem do uso de maconha observado na mesma fixa etria masculina foi
21,8%, o de cocana foi de 5,3%, o de crack de 1,1%, o de herona foi de 0,1 %.
173
174
70
Unidos propuseram, repetidas vezes, convert-las

em mercadorias de venda livre. Os ansiolticos
respondem, hoje, pela metade de todos os
psicofrmacos receitados no planeta.175
Percebe-se, pois, que a falta de um conceito bem delimitado de

droga serve para que se possa selecionar livremente quais as substncias
sero alvo da proibio, sem qualquer embasamento ou estudo
especfico fundamentando essa escolha.
2.1.2 Os motivos polticos e econmicos que impulsionaram a
transnacionalizao do controle de drogas.
Os verdadeiros motivos polticos, ideolgicos e, principalmente,
econmicos da difuso e aceitao dessa poltica proibicionista posta em
prtica em grande parte do mundo, so geralmente ocultados. De fato, a
literatura criminolgica registra a influncia que o desenvolvimento do
capitalismo teve na economia das drogas.
No contexto econmico capitalista, a droga torna-se uma
mercadoria, transformando-se em um negcio dos mais rentveis. Os
pases perifricos tornaram-se os maiores produtores e exportadores de
matria-prima para confeco das drogas consideradas ilcitas, cabendo
aos pases centrais o papel de consumidores. A droga passou ser
considerada uma economia alternativa para pases em crise da Amrica
Latina, como a Colmbia e a Bolvia. Os cultivos tradicionais foram
substitudos pelo cultivo da coca e da maconha, mais lucrativos.
De acordo com Castro, desenvolveu-se com isso uma classe
emergente de empresrios da droga, muitas vezes ligados s
instituies de maior poder da sociedade, que, assim, no tm interesse
em acabar com o trfico. O dinheiro proveniente do comrcio ilcito
seria lavado e injetado novamente na economia com aparncia de
licitude.176 Anyar de Castro destaca que as fortunas rapidamente
175
176
MAGALHES, Mario. O narcotrfico. So Paulo: Publifolha, 2000. p. 63 observa que:

Segundo o FMI, de 2% a 5% do PIB mundial seria 'lavado' isto , com origem ilcita. Na
hiptese mais alta, o dinheiro 'branqueado' equivaleria a US$ 1,5 trilho (o PIB mundial foi
cerca de US$ 30 trilhes em 1998). mais do que o dobro, talvez o triplo, das riquezas
produzidas no Brasil em 1999 a conta deveria fechar entre US$ 500 bilhes e US$ 600
bilhes.
71
acumuladas levam s vezes a baixar a cotao do dlar livre, quando h

fortes injees de 'narcodlares' no mercado.177
Tendo em vista o crescimento da empresa subterrnea das drogas
produzidas na periferia, foram desenvolvidas novas formas de controle
de sua circulao. Foi criado um sistema jurdico de criminalizao de
algumas
substncias,
disseminado
internacionalmente.
Contraditoriamente, a ilegalidade das drogas aumentou o valor da
mercadoria e estimulou seu comrcio, produzindo-se um crculo vicioso.
o que ensina Vera Malaguti Batista:
O problema da droga est situado no nvel
econmico
e
ideolgico.
Com
a
transnacionalizao da economia e sua nova
diviso do trabalho, materializam-se novas formas
de controle nacional e internacional. Foi criado
um sistema jurdico-penal com a finalidade de
criminalizar apenas determinadas drogas. O
sistema
neoliberal
produz
uma
viso
esquizofrnica das drogas, especialmente a
cocana: por um lado, estimula a produo,
comercializao e circulao da droga, que tem
alta rentabilidade no mercado internacional, e por
outro constri um arsenal jurdico e ideolgico de
demonizao e criminalizao desta mercadoria
to cara nova ordem econmica.178
De outro vrtice, Del Olmo179 acrescenta que o problema do

consumo interno de drogas nos EUA serviu para legitimar a interveno
diplomtica, financeira e militar dos Estados Unidos em outros pases.
Aps o fim da Guerra Fria, a posio de inimigo que pertencia a URSS
foi delegada s drogas. Em nome do combate s drogas, a soberania dos
Estados muitas vezes foi violada.
No mesmo norte, aponta Baratta:
Na realidade, uma anlise mais ampla do
problema da droga deveria considerar, em
primeiro lugar, a interrelao funcional que existe
177
178
Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 82.
179
72
no sistema econmico mundial entre a circulao

legal e ilegal de capitais. Em segundo lugar, devese
examinar
historicamente
as
amplas
oportunidades de
controle poltico
das
contraculturas que ameaam o sistema da
sociedade norte-americana e europia mediante a
dramatizao do problema da droga durante a
chamada 'crise da herona' ao final dos anos
sessenta, deve-se examinar igualmente as
oportunidades de interveno em outros pases
que a criminalizao da droga permite hoje a
favor do sistema internacional de poder (pense-se
na interveno direta
ou em ameaas de
interveno de aparatos militares estadunidenses
na Bolvia ou em outros pases latinoamericanos).180
Kai Ambos destaca que frequentemente se acusam os Estados

Unidos de tentarem resolver seus problemas de consumo interno sem se
preocupar com os resultados dessa poltica criminal nos demais
pases.181 Mauricio Martnez Sanchez, por sua vez, afirma que o
combate s drogas uma guerra travada fora do territrio norteamericano que produz efeitos catastrficos, como a instaurao de uma
legislao de exceo que viola direitos fundamentais, a pases como a
Colmbia.182
claro que existem outros diversos fatores que contriburam para
a formao do senso comum sobre a necessidade de guerra s drogas
qualificadas como ilcitas. Existem vrios interesses, que no so de
natureza poltica e que concorreram para a implementao da poltica
criminal de drogas atual.
Pode-se dizer, por exemplo, que o modelo proibicionista tem
fundamento moral, que encontra razes no protestantismo puritano do
sculo XIX, o qual idealiza um modelo de comportamento humano
180
BARATTA, Alessandro. Introduccin a una Sociologa de la Droga Problemas y

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias. Revista Juridica Online Universidad Catlica de Guayaquil, Equador, 7 ed, p. 217.
181
AMBOS, Kai. Razones Del fracasso Del combate internacional a ls drogas y alternativas.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 41, p. 27-50, jan-mar. 2003.
182
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. La poltica antidrogas em Colmbia y el control

constitucional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 48, p. 82-107, maiojun. 2004.
73
baseado na religiosidade e na total abstinncia.183 Todavia, sabe-se que a

realizao plena deste modelo impossvel, pelo fato de que o consumo
de drogas algo comum ao ser humano e presente em todas as culturas.
H quem aponte, ainda, que o proibicionismo do sculo XX est ligado
ao modelo sanitrio-social prprio desse perodo.184
No obstante, no se pode ignorar que o enfoque polticoeconmico mostra uma parte importante da histria da implementao
da atual poltica criminal antidrogas no mundo. Como bem analisa
Anyar de Castro:
O enfoque sociopoltico no (...) o nico. Nem
explica todo o fenmeno. Mas permite esboar as
respostas ao quem, quando e ao por que das
definies e atitudes polticas, sociais e legais.
Assim como permite revelar o oculto e articular os
elementos dispersos.185
importante, ainda, observar que a imposio dessa poltica

criminal de drogas no foi unilateral. Rosa Del Olmo186, em sua obra A
Amrica Latina e sua criminologia, afirma que a implementao de
postulados criminolgicos (e de poltica criminal, no presente caso)
norte-americanos e europeus, na Amrica Latina, foi feita com a
aceitao da classe dominante de cada pas.
Desde o perodo colonial, as ideologias europias (como o
liberalismo, o racionalismo, o positivismo e a criminologia positivista)
foram assimiladas nos pases latinos sem questionamentos. As elites
dominantes viram nas ideias estrangeiras a oportunidade de romper com
seu passado colonial e de impor a ordem, ignorando as peculiaridades
dos problemas poltico-econmicos locais, mantendo sua posio de
dominao na ordem interna.187
Por todo o exposto, percebe-se que a situao de emergncia
criada no sculo XX (perigo das drogas) e seu discurso de guerra,
183
Neste sentido: RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra, p. 26;

RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Controle penal sobre drogas ilcitas: o
impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. (Doutorado em Direito). Curso de
Ps-Graduao em Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006.
184

impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, p. 46.
185
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao, p. 196.
186
DEL OLMO, Rosa. A Amrica Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
187
DEL OLMO, Rosa. A Amrica Latina e sua criminologia. p. 157-166.
74
proibicionista e criminalizador, legitimaram legislaes de exceo

violadoras de direitos fundamentais e de princpios constitucionais dos
Estados Democrticos de Direito.
A transnacionalizao do controle penal de drogas para a
Amrica Latina, coordenada pelos pases centrais, atravs de normativa
internacional (Conveno nica de Entorpecentes de 1961, Convnio
sobre as substncias psicotrpicas de 1971 e Conveno de Viena de
1988), significou a insero de uma guerra no s contra a droga e o
trfico, mas contra indivduos alados categoria de inimigo. No
prximo tpico ser explicado como o Brasil adequou sua legislao
interna s Convenes internacional, legitimando a guerra contra seu
novo inimigo, o traficante.
2.2 O impacto da transnacionalizao no Brasil: a mudana na
legislao penal sobre drogas.
A adeso definitiva do Brasil poltica criminal de drogas
internacional dando origem ao que Nilo Batista chama de modelo
belicista 188 de controle de drogas comea aps o Golpe de 1964 e a
instaurao da Ditadura Militar, vale dizer, a partir da aprovao da
Conveno nica de Entorpecentes de 1961, pelo Decreto 54.216 de 27
de agosto de 1964.189
Salo de Carvalho190, em sua obra A poltica criminal de drogas
no Brasil relata como se deu a introduo dos discursos poltico-
188
BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de

Cincias Criminais, So Paulo, n. 20, p. 129-146, out-dez. 1997, divide a poltica criminal de
drogas no Brasil em dois modelos: o sanitrio, vigente de 1914-1964, trata o usurio como
doente, e se caracteriza pelo aproveitamento de saberes e tcnicas higienistas como estratgia
de poltica criminal. O modelo blico tem incio com o golpe de 1964 e com a edio do
Decreto 4.451/64. A poltica criminal, nesse modelo, influenciada pelos postulados da
doutrina da Segurana Nacional (adotados expressamente pela legislao de defesa do Estado
durante a ditadura militar) que idealizam o criminoso poltico como o inimigo a ser eliminado.
Assim, a poltica criminal belicista adota estratgias militarizadas, de guerra, para combater o
trfico. A droga converte-se em um eixo (que une motivos religiosos, morais, polticos e
tnicos) sobre o qual reconstruda a figura do inimigo interno, que preenche o lugar da
ameaa comunista da Guerra Fria, justificando a adoo de medidas autoritrias para
reprimir a venda e consumo de drogas.
189
Sobre a legislao que antecedeu o modelo blico de poltica criminal, ver: BATISTA, Nilo.
Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p.
129; CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 10-13.
190
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil.
75
jurdico e mdico-jurdico na legislao brasileira, desde a dcada de

sessenta at os dias de hoje. 191
Depois da aprovao da Conveno nica de 1961 pelo Brasil,
foram promulgadas leis brasileiras regulando a matria de drogas
seguindo as disposies do documento internacional, pautado pela
represso e pela adoo do discurso mdico-jurdico, que distingue o
usurio-doente do traficante delinquente. Em 10 de fevereiro de 1967 foi
editado o Decreto-Lei n. 159192, o qual disps sobre substncias
capazes de determinar dependncia fsica ou psquica, dando a elas o
mesmo tratamento dispensado aos chamados entorpecentes.193 Com esse
documento, o Brasil ampliou o rol de substncias cujo comrcio e uso
eram proibidos.
O Decreto n. 385 de 26 de dezembro de 1968194, por sua vez,
modificou o artigo 281 do Cdigo Penal. Alm de inserir alguns verbos
no tipo penal do trfico e incluir as matrias-primas da droga dentre as
substncias proibidas, criminalizou a posse para consumo prprio e
atribuiu ao usurio a mesma pena imposta ao traficante de drogas.
Anteriormente, o texto do artigo 281 do Cdigo Penal possibilitava a
descriminalizao judicial do uso. Havia decises do Supremo Tribunal
Federal que entendiam que, em virtude do princpio da taxatividade, a
posse para o uso no estaria includa no caput do dispositivo. 195
Apesar de o Decreto 385/68 igualar o tratamento do usurio ao
traficante e no seguir a tendncia do discurso mdico-jurdico e da
ideologia da diferenciao da Conveno nica de 1961, o referido ato
legal reproduz a lgica repressiva do documento internacional; este que
dispe que nada impediria que as partes adotassem medidas mais
gravosas do que as estabelecidas no texto legal.196
191
A tese sobre a introduo dos discursos poltico-jurdico e mdico-jurdico nas legislaes

dos pases latino-americanos de DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. CARVALHO,
Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil. 13-27, cujo relato se acompanha nesta parte
da exposio, descreve, no especfico, como se teria dado a introduo desses discursos nas leis
penais brasileiras sobre drogas. Outros autores, como Maria Lucia Karam, Nilo Batista e Vera
Malaguti Batista, por exemplo, tambm discorrem sobre o tema. Todavia, este tpico tem
como orientao a obra de Carvalho.
192
Art. 1 do Decreto-lei 159/67 (BRASIL. Decreto-lei 159, de 10 de fevereiro de 1967. Dispe

sobre as substncias capazes de determinar dependncia fsica ou psquica, e d outras
providncias. Disponvel em <ww2.prefeitura.sp.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010).
193
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p 16.
194
BRASIL. Decreto 385, de 26 de dezenbro de 1968. D nova redao ao artigo 281 do

Cdigo Penal. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
195
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 16.
196
Artigo 39 da Conveno nica de 1961.
76
Nilo Batista197 observa que o Decreto-Lei n. 385/68 foi editado

treze dias aps o Ato Institucional n. 05 do regime militar, o qual
ministrou o coup-de-grce na democracia representativa e garroteou a
um s tempo as garantias individuais, a liberdade de expresso e o Poder
Judicirio, o que mostra o compasso entre o regime ditatorial e a
poltica criminal de drogas cada vez mais repressora.
Trs anos depois, a Lei 5.726 de 29 de outubro de 1971198 alterou
o rito processual dos crimes relacionados droga, e mudou o tratamento
dado ao dependente. A lei estabeleceu, em seu captulo II, algumas
medidas de recuperao dos infratores viciados199, preservando o
discurso mdico-jurdico e a ideologia da diferenciao, que considera o
usurio um doente a ser tratado.200
Alm disso, a lei 5.726/71 instituiu medidas rigorosas, alterando
as regras de expulso de estrangeiros e colocando os delitos de uso e
trfico de drogas na categoria de crimes contra a segurana nacional.201
As penas tambm foram aumentadas de 06 meses a 02 anos de recluso
para 01 a 06 anos de recluso, tanto para o usurio, quanto para o
traficante, dispensando tratamento rgido para ambos os casos,
frustrando a expectativa de maior benevolncia quanto ao uso de
drogas.202
197
BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de

Cincias Criminais, p. 138.
198
BRASIL. Lei 5.726, de 29 de outubro de 1971. Dispe sobre medidas preventivas e

repressivas ao trfico e uso de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica
ou psquica e d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02
out. 2010.
Apesar de a Lei 5.726/71 ter sido promulgada nos anos setenta, ela segue a lgica da
Conveno nica de 1961. Na verdade, esta lei representa uma espcie de transio para uma
poltica mais repressora, como veremos.
199
Ficou estabelecido, no artigo 10 da Lei 5726/71 que quando o juiz absolvesse o acusado por
reconhecer que, em razo do vcio, ele no possusse a capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ordenaria sua internao
em estabelecimento hospitalar para tratamento psiquitrico pelo tempo necessrio sua
recuperao. O artigo 11 da Lei 5726/71, por sua vez, dispunha que Se o vcio no suprimir,
mas diminuir consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de
autodeterminao do agente, a pena poder ser atenuada, ou substituda por internao em
estabelecimento hospitalar, pelo tempo necessrio sua recuperao.
200
201
Artigo 22 da Lei 5.726/71.
202
Artigo 23 da Lei 5.726/71. CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no

Brasil, p 17.
77
Como observa Salo de Carvalho, com a lei 5.726/71 tem incio o

processo de descodificao da matria relativa a drogas, bem como a
consagrao do discurso que identifica o usurio como dependente e o
traficante com o delinquente. Por outro lado, tal lei adota estratgia de
controle de drogas mais rgida. Como escreve o autor:
A legislao preserva o discurso mdico-jurdico
da dcada de sessenta com a identificao do
usurio como dependente (esteretipo da
dependncia) e do traficante como delinquente
(esteretipo criminoso). Apesar de trabalhar com
esta simplificao da realidade, desde perspectiva
distorcida e maniquesta que operar a
dicotomizao das prticas punitivas, a Lei
5.726/71 avana em relao ao Decreto-Lei
385/68, iniciando o processo de alterao do
modelo repressivo que se consolidar na Lei
6.368/76 e atingir o pice com a Lei
11.343/06.203
A dcada de setenta, como visto anteriormente, foi o perodo em

que surgiu o discurso jurdico-poltico, que alou a droga e o traficante
categoria de inimigo interno. 204 Nesta dcada, o presidente Nixon
declarou a guerra s drogas nos Estados Unidos, e comeou a ser
exportada a poltica norte-americana antidrogas, de modo mais incisivo,
para a Amrica Latina.
Embora o discurso jurdico-poltico tenha sido incorporado pela
legislao brasileira em matria de drogas nos anos setenta, cumpre
repisar que desde a dcada de sessenta, com o golpe militar, j haviam
sido adotados, pela legislao de defesa do Estado, os postulados da
Doutrina da Segurana Nacional, a qual identifica o criminoso poltico
com o inimigo a ser eliminado.205
A doutrina da segurana nacional foi assimilada pelo sistema de
segurana pblica no Brasil, o qual passou a operar com um modelo
militarizado, que tem como base a ideia de eliminao do inimigo
203
204
Esse discurso passou a conviver com o da dcada anterior (mdico-jurdico) que ainda
permanece.
205
Neste sentido: BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, p. 137-139; CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de
drogas no Brasil, p. 21-23.
78
interno. Essa doutrina e sua estratgia de guerra ao inimigo interno

ultrapassaram o perodo ditatorial, trazendo para o sistema penal e para a
poltica criminal de drogas seus conceitos, que sustentam o modelo de
represso s drogas e ao traficante.206
A legislao brasileira, seguindo o discurso jurdico-poltico,
aprovou o Convnio sobre substncias psicotrpicas de 1971207 atravs
do Decreto-legislativo n. 90, de 15 de dezembro de 1971, sendo o
instrumento de ratificao juntado em 14 de fevereiro de 1973. Em 14
de maro de 1977, o Decreto 79.388 promulgou o Convnio de 1971.
A lei 6.368 de 21 de outubro de 1976208 tomou o lugar da Lei
5.726/71, passando a regular a matria de drogas no Brasil. A norma
possua 47 artigos divididos em cinco captulos intitulados I Da
preveno; II Do tratamento e da recuperao; III Dos crimes e das
penas; IV Do procedimento criminal; V Das disposies gerais.
A lei 6.368/76 segue a tendncia inaugurada pela lei 5.726/71 e
mescla o discurso mdico-jurdico com um mais repressor, o discurso
poltico-jurdico, que coloca o traficante na posio de inimigo
interno. A lei delineia com preciso os esteretipos dependentedoente e traficante-delinquente, impondo o tratamento coercitivo no
captulo II, e a represso nos captulos III e IV.209
O captulo II da Lei 6.368/76, ao impor o tratamento coercitivo
aos usurios-dependentes, criminaliza o adicto (impe a ele um
tratamento que tem mais carter de pena do que de recuperao),
contraria o princpio da voluntariedade do tratamento e amplia a
possibilidade de um mero usurio ser tratado como dependente. 210
J o captulo III, que estabelece os crimes e penas referentes a
drogas, e o captulo IV, que prev o procedimento criminal, cuidam da
parte da represso e carregam em seu bojo o discurso poltico-jurdico.
206
Neste sentido ver: BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, p. 138; BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis.
p. 40. CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 21-23 e 36-39. Este
assunto ser tratado no prximo tpico.
207
Convnio sobre substncias psicotrpicas de 1971. Disponvel em <http://www.idt.pt/PT/

RelacoesInternacionais/Documents/ConvencoesInternacionais/convencao_1971.pdf>. Acesso
em: 02 out. 2010.
208
BRASIL. Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas de preveno e

represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem
dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Disponvel em
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
209
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 19-27.
210
79
Como bem observa Carvalho211, apesar de a lei 6.368/76, em seu

captulo III, ter diferenciado o trfico de drogas (artigo 12) do porte de
drogas para uso prprio (artigo 16), houve um aprofundamento da
represso no tratamento dos delitos. Foram acrescentados novos verbos
(novos ncleos como remeter, adquirir e prescrever) ao caput do
art. 12, bem como uma nova modalidade de crime, a apologia ao
trfico, no inciso III do 2 do art. 12. A pena do trfico tambm foi
aumentada de 01 a 05 anos (na Lei 5.726/71) para 03 a 15 anos de
recluso. A posse para o uso pessoal (art. 16 da Lei 6.368/76) foi punida
com pena privativa de liberdade deteno de 06 meses a 02 anos
executada apenas excepcionalmente.
Houve, ainda, a autonomizao do crime de associao para o
trfico (artigo 14 pena de 03 a 10 anos), o qual poderia ser uma mera
causa de aumento. Foram previstas, tambm, causas de aumento de pena
no artigo 18, incisos I a IV.
O resultado da diferena de tratamento entre o usuriodependente e o traficante-delinquente foi a criminalizao exclusiva
da juventude pobre que se dedica venda da droga no varejo. O
indivduo de classe mdia encontrado com pequena quantidade de droga
era enquadrado no artigo 16 da Lei 6.368/76 e apontado como usuriodependente. O jovem pobre, na mesma situao, era autuado pelo artigo
12 da mesma lei, aplicando-lhe o esteretipo do delinquente-inimigo. 212
O que se aplica, nesse caso, o que Ledio Rosa de Andrade213
chama de direito penal diferenciado: as diferenciaes feitas pela lei
entre usurio e traficante levam a um cotidiano forense penal nada
igualitrio, e, bem ao contrrio, discriminador, parcial, repressor dos
economicamente mais fracos, ressalvadas raras excees. O direito
penal diferenciado, tambm nesse caso, seguido de uma hermenutica
diferenciada do texto legal.214
211
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p 25.
212
Esta hiptese confirmada pela pesquisa de BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos
fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, que estudou a
criminalizao por drogas da juventude pobre do Rio de Janeiro entre 1968-1988.
213
214
ANDRADE, Ledio Rosa de. Direito penal diferenciado. Tubaro: Studium, 2002. p. 23.
Neste sentido, ANDRADE, Ledio Rosa de. Direito penal diferenciado, p. 55 afirma que:
Os significantes penais so estrutural e sistematicamente diferenciadores. Mas no s eles. Os
significados penais tambm. Tanto a doutrina como a jurisprudncia tradicionais, que, ao final,
do, ou buscam dar, o significado da norma escrita, seguem o mesmo caminho diferenciador na
aplicao da tutela jurisdicional criminal. E isso no s em casos particulares ou excepcionais.
Ao contriro, endmico.
80
Alm disso, o artigo 12 da Lei 6.368/76 no diferencia penas para

o pequeno e o grande traficante de drogas: ambos foram punidos com a
mesma reprimenda de 03 a 05 anos de recluso. Apesar de a
individualizao da pena ficar a cargo do magistrado, o que acontecia na
prtica era a desproporo do quantum aplicado ao pequeno, mdio e
grande comerciante de drogas.
A dcada de oitenta caracterizou-se pela difuso do discurso
jurdico transnacional, o qual atribua o problema da droga ao trfico
realizado pelos pases acusados de produzir entorpecentes, afirmando
ser necessrio controlar o comrcio ilcito alm das fronteiras norteamericanas. Esse discurso fundamentou a implementao de uma
legislao sobre drogas ainda mais rigorosa em todo o mundo,
comeando com a promulgao, no plano internacional, da Conveno
de Viena de 1988, tratada anteriormente.
No Brasil, antes da ratificao da Conveno de 1988 pelo Brasil
(pelo Decreto n. 154 de 26 de junho de 1991215), houve a promulgao
da Constituio Federal de 1988 em 05 de outubro de 1988216, marcando
a transio democrtica.
Como observa Carvalho, apesar da ruptura com o regime
ditatorial e do to falado carter assegurador de vrios direitos
fundamentais da Constituio de 1988, esta manteve o tratamento
repressivo/blico matria de drogas da poca da ditadura militar,
restringindo direitos fundamentais.217
A Constituio de 1988 dispe, em seu artigo 5, inciso XLIII,
que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitirem. Deste modo, a Carta Magna estabeleceu a
inafianabilidade e a impossibilidade de concesso de graa ou anistia
ao crime de trfico de drogas, alm de equiparar seu tratamento ao dos
crimes hediondos.
As normas programticas da Constituio de 1988, como o inciso
XLIII do artigo 5, deram azo a uma legislao penal e processual penal
215
BRASIL. Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Promulga a Conveno Contra o Trfico

Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas. Disponvel em <www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 02 out. 2010.
216
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal,

1988.
217
81
extravagante regulando a matria de drogas, entre os anos 1990 e 2000,

reproduzindo os comandos constitucionais de natureza autoritria.
exemplo disso a Lei 8.072/90218 (Lei dos Crimes Hediondos),
que vedou uma srie de benefcios aos acusados e condenados pelos
crimes nela previstos (incluindo o trfico de drogas) como a anistia a
graa, o indulto, o direito de liberdade provisria219 e a fiana.
Na mesma linha est a Lei 9.296/96220, que regulamentou o inciso
XII do art. 5 da CF/88, disciplinando a interceptao das comunicaes
telefnicas, considerada um meio de prova abusivo; a Lei 9.613/98221,
que previu o crime de lavagem de capitais; a Lei 10.792/2003222, que
instituiu o regime disciplinar diferenciado, impondo medidas violadoras
de direitos fundamentais e condies degradantes aos presos; a Lei
5.144/2004223 que previu o abate de aeronaves suspeitas de trfico; e a
Lei 9.034/2005224 que instituiu a represso ao crime organizado, sem
definir satisfatoriamente o conceito de tais crimes.
Deste modo, percebe-se que as disposies sobre a matria de
drogas na Constituio de 1988 harmonizaram-se perfeitamente aos
postulados da Conveno de Viena de 1988, que buscou a intensificao
dos meios jurdicos para cooperao internacional na guerra s
218
BRASIL. Lei 8.072 de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos
do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Disponvel
em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
219
Atualmente, a Lei 11.464/2007 suprimiu o inciso II do artigo 2 da Lei 8.072/90 que vedava
a liberdade provisria aos crimes hediondos. No obstante, tal benesse continua sendo proibida
aos crimes de trfico pela Lei 11.343/2006, como ser mostrado.
220
BRASIL. Lei 9.296, de 26 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art.
5 da Constituio Federal. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
221
BRASIL. Lei 9.613, de 03 de maro de 1998. Dispe sobre os crimes de "lavagem" ou

ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os
ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e
d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
222
BRASIL. Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de

1984 - Lei de Execuo Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de
Processo Penal e d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em:
02 out. 2010.
223
BRASIL. Lei 5.144, de 16 de julho de 2004. Regulamenta os 1, 2 e 3 do art. 303 da

Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispe sobre o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica, no que concerne s aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de substncias
entorpecentes e drogas afins. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
224
BRASIL. Lei 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispe sobre a utilizao de meios

operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.
Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
82
drogas.225 A ratificao da Conveno de 1988 pelo Brasil, por meio do

Decreto n. 154 de 26 de junho de 1991, fortaleceu a poltica belicista em
andamento.
Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 e a
transio democrtica, comeou a discusso sobre a reforma da Lei
6.368/76. Foram feitas vrias propostas legislativas, as quais variavam
do repressivismo crtica do proibicionismo.226
O projeto que serviu de base para a elaborao da Lei
10.409/2002227 foi o PL n. 1873/1991, de autoria do Deputado Elias
Murad, conhecido como Projeto Murad. Este resultou da reunio de
elementos de vrias propostas legislativas. Dentre tais propostas,
destacam-se as repressivas, como o PL 2.454/1992, elaborado a partir
dos trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito do Narcotrfico de
1991, o PL n. 2.765/1992, o PL n. 391/1993 e o PL n. 4.591/1994, e as
que clamavam pela descriminalizao, despenalizao ou mesmo uma
punio mais branda para o usurio, como o PL n. 203/91 (propunha a
supresso do art. 16 da Lei 6.368/76), o PLS n. 94/93 (que restringia
qualquer medida punitiva em relao ao uso de entorpecentes e
mantinha a proibio do consumo apenas em locais pblicos) e o PL n.
3.901/1993 (que afastava o tratamento penal com relao ao porte para
uso pessoal).228
Jos Silva Jnior229 afirma que a tentativa de compatibilizar a
nova lei de drogas s inmeras leis relacionadas matria que surgiram
no perodo (como, por exemplo, as leis 9.034/95, 9.080/95, 9.503/97,
9.613/98, 9.714/98, 9.099/95, 9.271/96, 9.807/99, entre outras), e de
harmonizar os diversos posicionamentos sobre o tema no texto legal,
retardaram a promulgao da norma.
A Lei 10.409/2002 optou por continuar criminalizando o porte
para uso pessoal230, o qual passou a ser punido com medidas no
225
226
Sobre os vrios Projetos de lei que antecederam a Lei 10.409/2002, ver: SILVA JNIOR,
Jos. A nova lei antidrogas. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 111, p. 11-13, fev. 2002.
227
BRASIL. Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Dispe sobre a preveno, o tratamento, a

fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos de produtos,
substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, assim elencados pelo
Ministrio da Sade, e d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 02 out. 2010.
228
SILVA JNIOR, Jos. A nova lei antidrogas, p. 11-12.
229
SILVA JNIOR, Jos. A nova lei antidrogas, p. 11.
230
Artigo 20 da Lei 10.409/2002.
83
privativas de liberdade231, sendo possvel aplicar a tais delitos o rito da

Lei 9.099/95 e seus respectivos institutos.232 O crime de trfico, previsto
no artigo 14, manteve a criminalizao das condutas do artigo 12 da Lei
6.368/76, sendo aplicada a mesma pena.
Percebe-se, portanto, que a Lei 10.409/2002 manteve o discurso
mdico-jurdico e a ideologia da diferenciao, bem como o discurso
poltico-jurdico; em nada alterou a lgica seguida pela lei anterior,
apesar das vrias propostas e discusses ento suscitadas.233
Todavia, tendo em vista as impropriedades da Lei 10.409/2002,
foi vetada a parte que definia os crimes e as respectivas penas. A Lei
6.368/76 continuou disciplinando a parte material, enquanto a Lei
10.409/2002 era aplicada apenas nos demais aspectos, como o
processual.
Na verdade, a Lei 10.409/2002 e sua vigncia parcial s tornaram
ainda mais complexo o sistema de controle de drogas, marcado pela
crescente descodificao e inflao legislativa que caracteriza a matria
desde os anos noventa.234 Essa confuso legislativa, como observa Salo
de Carvalho235, no impediu que a poltica criminal de drogas no Brasil
continuasse atrelada ao projeto de transnacionalizao do controle de
drogas:
A publicao de inmeros estatutos penais, que
direta ou indiretamente afetam a poltica criminal
de drogas, e a tentativa frustrada de renovao
normativa, com publicao parcial do texto da Lei
10.409/02, (...) expuseram sociedade civil e
poltica
a
dificuldade
das
agncias
governamentais de desenvolvimento de poltica
criminal razoavelmente coerente sobre drogas,
231
Artigo 21 da Lei 10.409/2002.
232
De acordo com MARONNA, Cristiano vila; MENDES, Carlos Alberto Pires. Nova lei de
txicos: o reflexo do irrefletido. Boletim IBCCRIM. So Paulo. n. 111. p. 08-10. fev. 2002, o
artigo 20 da Lei 10.409/2002 incorreu em um retrocesso quando estabeleceu que o crime de
porte para uso prprio dependeria da apreenso de pequena quantidade de droga a ser definida
pelo perito. Com tal disposio, a definio do intuito mercantilista ficaria a cargo de um
serventurio da justia e no do juiz. Alm disso, a tendncia conservadora no deixaria espao
par ao reconhecimento do princpio da insignificncia.
233
234
Sobre as impropriedades da Lei 10.409/2002 ver tambm: BIANCHINI, Alice; GOMES,

Luiz Flvio; OLIVEIRA, William Terra de. Drogas: Nossa legislao virou uma colcha de
retalhos. Disponvel em: <http://www.direitocriminal.com.br>. Acesso em: 01 out. 2010.
235
84
seja proibicionista ou antiproibicionista. Todavia,

possvel perceber que as aes legais e
administrativas sobretudo as firmadas pelo
Conselho Nacional Antidrogas (CONAD) nas
verses e adendos aos Planos Nacionais
Antidrogas (PANAD) (...) acabavam por
adequar a poltica criminal de drogas no Brasil
quela identidade histrica desenvolvida desde o
advento da Lei 6.368/76.
Embora a primeira tentativa de substituir a Lei 6.368/76 no

tenha logrado xito, foi apresentado novo projeto, aprovado pelo
Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica em
2006, dando origem Lei n. 11.343/2006236, a qual revogou as leis
6.368/76 e 10.409/2002, e entrou em vigor ainda em 2006.
Esta lei 11.343/2006, entretanto, no trouxe qualquer novidade
poltica criminal de drogas no Brasil: continuou reproduzindo os
dispositivos criminalizadores recomendados pela Conveno de Viena
de 1988, bem como os discursos mdico-jurdico e poltico-jurdico da
lei anterior.237
Com efeito, ela mantm o discurso poltico-jurdico belicista, de
represso sem limites ao comrcio ilegal de drogas e de guerra ao
traficante, ao adotar dispositivos que violam princpios das declaraes
universais de direitos, direitos fundamentais e garantias constitucionais.
A anlise da Lei 11.343/06 permite auferir o recrudescimento da
represso ao crime de trfico de drogas. A pena mnima do crime de
trfico (art. 33 da Lei 11.343/06) foi aumentada de 03 para 05 anos de
recluso. Tendo em vista a existncia de qualificadoras, a reprimenda
provavelmente ser fixada acima do mnimo legal de 05 anos. E o caput
do artigo 33, por sua vez, tipificou os verbos transportar e expedir,
que caracterizam apenas o incio da execuo. Isso impede a distino
entre tentativa e consumao: os vrios verbos que configuram o trfico
impedem que exista a tentativa. 238
236
BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas

Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.
Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 out. 2010.
237
238
Neste sentido, ver: KARAM, Maria Lucia. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do
proibicionismo. In: LABATE, Beatriz Caiuby; GOULART, Sandra Goulart; FIORE, Maurcio;
MACRAE, Edward; CARNEIRO, Henrique. (Org.) Drogas e cultura: novas perspectivas.
Salvador: EDUFBA, 2010. p. 106.
85
Alm disso, foi inserida, no artigo 35 da Lei 11.343/2006, uma

nova modalidade de quadrilha, formada por apenas duas pessoas
(contrariando a modalidade tradicional, que exige quatro indivduos), e,
tambm, uma nova figura delitiva, de financiamento e custeio do
trfico.239
Cumpre destacar, ainda, a vedao de vrios benefcios: o artigo
44 da Lei 11.343/06 probe a concesso de sursis, graa, indulto, anistia,
liberdade provisria, e de substituio da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos240. O mesmo artigo estabelece que o livramento
condicional possvel apenas aps o cumprimento de dois teros da
pena, sendo vedado para os reincidentes especficos. A proibio das
benesses citadas vai de encontro com princpios como o da isonomia, da
individualizao da pena e da presuno da inocncia.
Por fim, dentre outros dispositivos, deve-se ressaltar o aumento
exacerbado das penas de multa, e o estabelecimento expresso de meios
de provas que violam a privacidade, a intimidade, como as
interceptaes telefnicas, infiltrao de policiais, a delao premiada, a
quebra de sigilo bancrio ou eletrnico.
De outro vrtice, a Lei 11.343/06 reproduz o discurso mdicojurdico ao impor medidas teraputicas ao usurio, tratando-o como um
doente, impondo-lhe penas alternativas.
O artigo 28 continuou criminalizando a posse para consumo
pessoal, apesar de prever medidas alternativas e diferentes da priso,
quais sejam, a advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de
servios comunidade e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo. Embora a lei afaste as penas privativas de
liberdade, a verdade que ainda lhes so aplicados mecanismos penais
de controle, violando os princpios da lesividade e da liberdade
239
Sobre a impropriedade da incriminao do concurso de pessoas no crime de trfico, ver:

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Controle penal das drogas e o crime de associao para
o trfico ilcito: comentrios ao art. 35 da Lei 11.343/2006. Magister. Porto Alegre, n. 22, p.
107-122, fev-mar. 2008.
240
O Supremo Tribunal Federal, no dia 1 de setembro de 2010 declarou, incidentalmente, por

maioria de votos, a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso de suas penas
restritivas de direitos do artigo 44 da Lei 11.343/2006 em: BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Habeas Corpus n. 97.256. Alexandro Mariano da Silva e Superior Tribunal de Justia.
Relator: Min. Carlos Britto. 26 de outubro de 2010. www.stf.jus.br. Disponvel em 27 de
novembro de 2010. O Superior Tribunal de Justia tambm tem decidido pela
inconstitucionalidade desta parte do art. 44. Vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Habeas Corpus n. 149.807. Felipe Eduardo Carboneri e Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo. Relator: Min. Og Fernandes. 03 de novembro de 2009. www.stj.jus.br. Disponvel em
27 de novembro de 2010.
86
individual, reforando a estigmatizao e cuidando da dependncia

qumica de forma imprpria.
Como registra Maria Lcia Karam:
Ao contrrio do que muitos querem fazer crer, a
lei 11.343/06 no traz assim nenhuma mudana
significativa nesse campo do consumo. Os
defensores da nova lei querem fazer crer que a
previso de penas no privativas de liberdade
seria uma descriminalizao da posse para uso
pessoal, sustentando que somente seriam crimes
condutas punidas com recluso ou deteno (...).
Ignoram que a ameaa da pena que caracteriza a
criminalizao. E penas, como a prpria
Constituio Federal explicita, no so apenas as
privativas de liberdade, mas tambm as restritivas
de direitos, a perda de bens, a multa, a prestao
social alternativa, as suspenses ou interdies de
direitos.241
Desse modo, entende-se estar esclarecido o impacto que a

transnacionalizao da poltica criminal antidrogas teve na legislao
brasileira. As leis brasileiras, seguindo o disposto nas Convenes
internacionais da ONU de carter proibicionista, reproduziram seus
discursos mdico-jurdico e poltico-jurdico, sedimentando um modelo
de poltica criminal no Brasil, que trabalha com os esteretipos do
usurio-doente e do traficante-delinquente-inimigo.242
No prximo tpico observar-se- que a Doutrina da Segurana
Nacional, inserida no Brasil na poca da ditadura, juntamente com os
modelos jurdico-poltico e mdico-jurdico incorporados pela legislao
brasileira sobre drogas, foi preponderante para a militarizao da
poltica criminal de drogas e para a formao do esteretipo do
2.3 A militarizao da represso s drogas no Brasil e sua
contribuio para formao do esteretipo do traficante-inimigo
O discurso jurdico-poltico, que colocou a droga e o traficante na
posio de inimigo interno, foi inserido na legislao brasileira a
241
KARAM, Maria Lucia. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. p. 116.
242
87
partir da dcada de setenta, como visto no tpico anterior. No obstante,

desde a dcada de sessenta, com o golpe de Estado militar em 31 de
maro de 1964, j haviam sido adotados, pela legislao de defesa do
Estado brasileiro, os postulados da Doutrina da Segurana Nacional, que
identificam o criminoso poltico com o inimigo a ser eliminado.
A Doutrina da Segurana Nacional foi desenvolvida nos Estados
Unidos e instrumentalizou a promoo e manuteno das ditaduras
militares nos pases latino-americanos nas dcadas de sessenta a oitenta.
Trata-se de uma doutrina extremamente estruturada e que foi ensinada e
aprimorada nas Escolas Militares latino-americanas. No Brasil, foi
ensinada na Escola Superior de Guerra. O objetivo principal dessa
doutrina era o extermnio da ameaa comunista nos pases capitalistas
do Ocidente.
Como bem observa Zaffaroni:
Trata-se de uma tese que, em lugar de destacar a
tenso
entre
pases
desenvolvidos
e
subdesenvolvidos (norte-sul), ressalta a tenso
'leste-oeste' como a nica existente, e afirma que
est em curso uma guerra entre o comunismo e o
mundo no-comunista, razo pela qual tudo deve
ser instrumentalizado a servio desta guerra, at o
aniquilamento do comunismo.243
A Doutrina da Segurana Nacional defende que o mundo estaria

bipolarizado em dois poderes antagnicos: o Ocidente versus o
comunismo, sendo que cada pas, inevitavelmente, deveria optar por um
desses dois blocos. Como define Golbery do Couto e Silva:
(...) o polo agressor se situa no mesmo hemiciclo
exterior, ancorado agora no heartland da
Eursia, (...), totalmente integrado sob a liderana
sovitica, inegavelmente vigorosa e flexvel, mas
totalitria e desptica. (...) Do lado oposto, o
Ocidente, democrtico e cristo, com seu fulcro
de poder assente na ala esquerda do hemiciclo
interior (...). 244
243
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 313.
244
SILVA, Golbery do Couto e. Conjuntura poltica nacional, o poder executivo e

geopoltica do Brasil. Rio e Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1980. p. 189.
88
Dentre os conceitos dessa doutrina245, destaca-se o de guerra

total , a qual seria travada contra o inimigo poltico interno e externo.
Couto e Silva247, por exemplo, descreve como seria o planejamento
especfico para uma hiptese de guerra, destacando que seria
necessrio, antes de tudo, definir as possibilidades do inimigo, bem
como sua natureza (...) sua composio e seus objetivos provveis e
respectivas polticas de consecuo.248
No cerne da doutrina, est o conceito de segurana nacional, cujo
delineamento, geralmente, vago e confuso. Couto e Silva define-a
como:
246
(...) o grau relativo de garantia que o Estado

proporciona coletividade nacional, para a
consecuo e salvaguarda de seus objetivos a
despeito dos antagonismos internos ou externos,
existentes ou presumveis. Resultaria ento: - a
Estratgia a Poltica de Segurana Nacional.
Assim sendo, a Poltica abrange a Estratgia
restringindo-se esta quele setor da poltica que se
acha sob a influncia, direta ou indireta, de
antagonismos internos e externos, existentes ou
presumveis.249
245
Como bem observa CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 21:
Categorias como geopoltica, bipolaridade, guerra total, adicionadas noo de inimigo
interno, formatam o sistema repressivo que se origina durante o regime militar e se mantem no
perodo ps-transio democrtica.
Sobre os conceitos da doutrina da segurana nacional (de geopoltica, estratgia, objetivos
nacionais, poder nacional, dentre outros) ver: MATTOS, Carlos de Meira. A geopoltica e as
projees do poder. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1977. p. 42-48; SILVA, Golbery
do Couto e. Conjuntura poltica nacional, o poder executivo e geopoltica do Brasil, p. 155171.
246
A doutrina da segurana nacional usa o conceito de guerra total, ou seja, a ideia de que os
seres humanos viveriam em um estado de guerra total, aberta, sem destino e sem justificativa
contra o comunismo e o imperialismo sovitico. Trs conceitos formam a ideia de guerra
total: a guerra generalizada, a guerra fria e a guerra revolucionria (COMBLIN, Joseph. A
ideologia da segurana nacional. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1982. p. 33-44).
247
SILVA, Golbery do Couto e. Planejamento estratgico. Braslia: Universidade de Braslia,
1981.
248
249
SILVA, Golbery do Couto e. Planejamento estratgico, p. 147-148.
SILVA, Golbery do Couto e. Conjuntura poltica nacional, o poder executivo e

geopoltica do Brasil. p. 155.
89
De acordo com os tericos dessa doutrina, o planejamento da

segurana nacional seria fundamental para os pases subdesenvolvidos,
como o Brasil, solucionarem seus problemas econmicos:
O planejamento da segurana nacional um
imperativo da hora que passa. (...) Mas, para ns
pases subdesenvolvidos ou em etapa nitidamente
retardada ainda de nosso desenvolvimento
aquele planejamento assume aspectos de outra
ordem que importa sobretudo por em relevo. (...)
E, pois, o planejamento da segurana nacional em
tais pases e sua objetiva e honesta execuo
tero, necessariamente, que concentrar-se na
acelerao desse ritmo de crescimento econmico,
embora sem descurar, paralelamente, do
reforamento dos fundamentos de outra ordem do
Poder Nacional e concorrero decisivamente
para o solucionamento, em mais breve prazo, do
problema
crtico
e
angustiante
do
subdesenvolvimento da economia.250
Como afirma Comblin251, o alcance da segurana nacional

implicaria a eliminao da diferena entre meios no violentos e meios
violentos. Ou seja, para obter a segurana, o Estado empregaria sua
fora no importando os meios que se use. No plano da poltica externa,
isso apaga a fronteira entre a guerra e a diplomacia e, no plano da
poltica interna, a segurana nacional destri as barreiras das garantias
constitucionais: a segurana no conhece barreiras, ela constitucional
ou anticonstitucional; se a Constituio atrapalha, muda-se a
Constituio.252
Embora a Doutrina da Segurana Nacional tenha servido como
suporte ideolgico para as ditaduras militares na Amrica Latina,
momento histrico j ultrapassado, tal tese deixou algumas marcas
importantes. Conforme descreve Zaffaroni, a sua realidade autoritria
no desapareceu, e apenas adotou uma nova roupagem: a ideologia da
segurana urbana.253 Isto , como consequncia, os mesmos mtodos
250
SILVA, Golbery do Couto e. Planejamento estratgico, p. 24.
251
COMBLIN, Joseph. A ideologia da segurana nacional, p. 56.
252
COMBLIN, Joseph. A ideologia da segurana nacional. p. 56.
253
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 314.
90
autoritrios usados para o extermnio do inimigo poltico foram

incorporados, no campo da segurana pblica, no combate ao crime
comum.
Aos postulados da Doutrina da Segurana Nacional, assimilados
pelo sistema de segurana pblica brasileiro a partir das ditaduras
militares na dcada de sessenta, uniram-se os modelos jurdico-poltico
e mdico-jurdico, incorporados pela legislao brasileira de drogas na
dcada de setenta, dando origem ao que Salo de Carvalho chama de
modelo repressivo militarizado centrado na lgica blica de
eliminao/neutralizao de inimigos254, ou seja, de combate ao
traficante como novo inimigo poltico-criminal brasileiro. Esse sistema
repressivo formado durante a ditadura e persiste atualmente, aps a
transio democrtica.255
Atualmente, a gesto das polticas repressivas em matria de
drogas realizada, no Brasil, pela Secretaria Nacional de Poltica de
Drogas (SENAD), criada pela Medida provisria n. 1669 e pelo Decreto
n. 2.632/1998, no Governo de Fernando Henrique Cardoso.256 O
SENAD est subordinado ao Gabinete de Segurana Institucional da
Presidncia da Repblica, rgo que sucedeu, em 1999, a Casa Militar
da Presidncia da Repblica, dando continuidade ao seu carter
militarizado.
De fato, as aes repressivas, objetivando a eliminao do trfico
de drogas, mostram-se extremamente militarizadas. Como bem registra
Maria Lucia Karam:
O carter militarizado da poltica brasileira se
explicita em ilegtimas aes desenvolvidas pelo
Exrcito, como as operaes que vm se repetindo
na cidade do Rio de Janeiro, em claro desvio das
funes que a Constituio Federal atribui s
Foras Armadas. Resultando na ocupao de
favelas como se fossem territrios inimigos, essas
ilegtimas aes militares sequer disfaram a
identificao dos excludos e marginalizados
como perigosos, tradicionalmente feita de forma
254
255
256
Observatrio Brasileiro de Informaes sobre drogas. Desenvolvido pela Secretaria

Nacional de Polticas sobre Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas (SENAD) Governo
Federal.
Disponvel
em:
<http://www.senad.gov.br/informacoes_institucionais/
informacoes_institucionais.html.>. Acesso em: 07 nov. 2010.
91
mais sutil atravs do normal funcionamento do

sistema penal. 257
Salo de Carvalho258 aponta a Operao Rio, realizada entre

1994-1995 no Rio de Janeiro, como um tipo ideal concretizado da
poltica criminal militarizada no Brasil. Esta operao foi fruto do
acordo firmado entre o Governo Federal, o Governo do Rio de Janeiro e
as Foras Armadas, e objetivou a eliminao do trfico de drogas,
atravs da ocupao das reas consideradas perigosas, principalmente os
morros cariocas, pelas Foras Armadas, polcias militares e civis.
Segundo Carvalho:
A Operao Rio, ao concretizar o esteretipo da
militarizao do controle do crime, revela dados
importantes para anamnese das prticas e dos
discursos punitivos contemporneos, bem como
fornece elementos para possveis prognsticos.
Sobretudo porque os resultados da ao
militarizada, seguindo os passos da poltica
transnacional de guerra s drogas, foram
catastrficos.259
A Operao Rio no obteve sucesso no controle do trfico,

alm de causar danos aos direitos fundamentais aos moradores das reas
de interveno. O fracasso desta operao militarizada mostra a
ineficcia e a violao aos princpios do Estado Democrtico de Direito
inerente a este tipo de estratgia.
Dentre os vrios exemplos de militarizao das aes repressivas
em matria de drogas que poderiam ser citados, destaca-se,
recentemente, o Programa de Unidades de Polcia Pacificadora (UPP)
instaurado nas favelas do Rio de Janeiro pela Secretaria de Segurana
Pblica, lanado em 2008. O governo estadual define a estratgia e os
objetivos das UPPs:
A Unidade de Polcia Pacificadora um novo
modelo de Segurana Pblica e de policiamento
que promove a aproximao entre a populao e a
polcia, aliada ao fortalecimento de polticas
257
258
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, 48-50.
259
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, 49.
92
sociais nas comunidades. Ao recuperar territrios

ocupados h dcadas por traficantes e,
recentemente, por milicianos, as UPPs levam a
paz s comunidades do Morro Santa Marta
(Botafogo Zona Sul); Cidade de Deus
(Jacarepagu Zona Oeste), Jardim Batam
(Realengo Zona Oeste); Babilnia e Chapu
Mangueira (Leme Zona Sul); Pavo-Pavozinho
e Cantagalo (Copacabana e Ipanema Zona Sul);
Tabajaras e Cabritos (Copacabana Zona Sul);
Providncia (Centro); Borel (Tijuca Zona
Norte); Andara (Tijuca); Formiga (Tijuca);
Salgueiro (Tijuca); e Turano (Tijuca). As UPPs
representam uma importante arma do Governo
do Estado do Rio e da Secretaria de Segurana
para recuperar territrios perdidos para o trfico e
levar a incluso social parcela mais carente da
populao. Hoje, cerca de 200 mil pessoas so
beneficiadas pelas unidades. Criadas pela atual
gesto da secretaria de Estado de Segurana, as
UPPs trabalham com os princpios da Polcia
Comunitria. A Polcia Comunitria um conceito
e uma estratgia fundamentada na parceria entre a
populao e as instituies da rea de segurana
pblica.260
Apesar de se afirmar a utilizao de tcnicas de policiamento

comunitrio, o que ocorre, de fato, a instalao de unidades
militarizadas, com a participao do Batalho de Operaes Especiais
(BOPE). As Unidades de Polcia Pacificadora repetem os mesmos
equvocos cometidos pela Operao Rio de 1994-1995, optando pelas
malfadadas tcnicas militarizadas de guerra, aclamadas pelos meios de
comunicao.
Percebe-se, portanto, que o pensamento militar teve influncia
direta na formao do esteretipo do traficante-inimigo. O combate, o
plano de guerra, outrora destinado aos inimigos polticos foi
incorporado pela poltica criminal de drogas.
Como visto, a doutrina da segurana nacional teve papel
preponderante para a formao da poltica criminal antidrogas atual,
pois conformou-se aos modelos jurdico-poltico e mdico-jurdico,
260
Unidade de Polcia Pacificadora do Rio de Janeiro. Disponvel em: http://upprj.com/wp/?

page_id=20. Acesso em 07 nov. 2010.
93
incorporados pela legislao brasileira sobre a matria na dcada de

setenta, dando origem ao modelo de eliminao do traficante como
inimigo.
2.4 As principais consequncias da transnacionalizao do controle
penal de drogas e do traficante-inimigo para o Brasil e o fracasso
desta poltica criminal
Neste captulo, procurou-se traar o quadro de como se deu a
transnacionalizao da poltica criminal de guerra s drogas e ao
traficante para a Amrica Latina e para o Brasil. Uma vez explicado o
processo de exportao do esteretipo do traficante-inimigo, pode-se
apontar, em primeiro lugar, as principais consequncias no mbito do
sistema de justia penal.
Como visto, a legislao brasileira adequou-se s Convenes da
ONU de carter proibicionista e passou a estampar os discursos polticojurdico (que aponta o traficante como o inimigo interno) e mdicojurdico (que relaciona a droga dependncia, e difunde a ideologia da
diferenciao: o consumidor qualificado como doente, e o traficante
como delinquente).
A Constituio Brasileira de 1988 concretizou o proibicionismo
das drogas no pas. Suas normas programticas deram origem a uma
legislao marcada pelo tratamento diferenciado aos crimes
relacionados a drogas ilcitas, violando garantias constitucionais.
As leis brasileiras mais recentes sobre a matria, 6.368/76 e
11.343/2006, tambm trazem no seu bojo os discursos mdico-jurdico e
poltico-jurdico, funcionando como filtros nos processos de
criminalizao: aplica-se o esteretipo mdico aos jovens de classe
mdia flagrados com droga e o esteretipo criminal aos jovens pobres.
O resultado desse processo a criminalizao do indivduo jovem e
pobre, que comercializa pequenas quantidades de droga no varejo. Ou
seja, o perfil do traficante-inimigo no Brasil identifica-se com o da
criminalidade comum.
Esta hiptese confirmada por Vera Malaguti Batista261 em sua
obra Difceis ganhos fceis. Malaguti estudou os processos de
criminalizao por drogas da juventude do Rio de Janeiro de 1968 a
1988, usando como fontes fichas dos arquivos do Dops do Rio de
Janeiro, da extinta Funabem e da extinta 2 Vara de menores do Rio de
261
94
Janeiro. Seu objetivo a anlise histrica da construo do esteretipo

do traficante como novo inimigo interno, concluindo a autora que no
perodo da ditadura para a transio democrtica todo sistema de
controle social (...) convergiu para a confeco do novo esteretipo. O
inimigo, antes circunscrito a um pequeno grupo, se multiplicou nos
bairros pobres, na figura do jovem traficante. 262
Os dados analisados por Malaguti263 corroboraram que a
formao desse esteretipo conduziu a um aumento estarrecedor, neste
perodo, da criminalizao por trfico de drogas. E a partir da lei
6.368/76 que volta a distinguir figura do traficante e do usurio que
se observa este considervel aumento. Ao final, conclui que o perfil do
jovem criminalizado o do indivduo pobre e favelado, que trabalha
comercializando a droga no varejo.
No se pode deixar de destacar, tambm, o papel determinante
dos meios de comunicao nesses processos de criminalizao por
drogas. As notcias veiculadas sobre o trfico funcionam como
reprodutoras dos esteretipos relacionados droga. Como bem observa
Zaffaroni:
Nossos sistemas penais reproduzem sua clientela
por um processo de seleo e condicionamento
criminalizante que se orienta por esteretipos
proporcionados pelos meios de comunicao de
massa. (...) Os rgos do sistema penal
selecionam de acordo com esses esteretipos,
atribuindo-lhes
e
exigindo-lhes
esses
comportamentos, tratando-os como se se
comportassem dessa maneira, olhando-os e
instigando todos a olh-los do mesmo modo, at
que se obtm, finalmente, a resposta adequada ao
papel assinalado.264
262
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem so os traficantes de drogas. Rio de

Janeiro: Revan, 2007. p. 14-15 tambm mostra um mapa das ocorrncias por trfico de drogas
nos bairros da cidade do Rio de Janeiro, constatando a ao seletiva da polcia ao apurar esses
delitos.
263
264

Janeiro: Revan, 1991. p. 133.
95
Lola Anyar de Castro265 observa que as notcias veiculadas pelos

meios de comunicao atuam como construtoras sociais da realidade266.
De fato, a mdia possui a capacidade de transformar meros
acontecimentos em tragdias: o acontecimento tem sempre explicao
contextual, histrica, poltica, sociolgica ou psicolgica (...); em
contrapartida, a tragdia mtica, autnoma, no remete a nada fora de
si, converte-se em smbolo de algo (violncia, infelicidade, maldade ou
vcio).267 Ou seja, a notcia possui grande habilidade para a criao de
mitos e, dentro dessa habilidade, inclui-se a fabricao dos
esteretipos268.
Castro269 define o esteretipo do delinquente como algum
pertencente s classes subalternas, de condies afetivas e familiares
precrias, agressivo, incapaz de incorporar-se com sucesso ao aparato
reprodutivo. A manipulao dos esteretipos teria suas funes, como
define a criminloga venezuelana:
1. Serve para a suposta maioria no-criminosa
redefinir-se a si mesma com base nas normas que
o delinqente violou e para reforar o sistema de
valores dominante. Reproduz o sistema e
contribui para delimitar a zona do bem e a zona do
mal, liberando a cultura danosa dos poderosos,
que estariam a salvo por no pertencerem ao
esteretipo. (...) 2. Funciona como bode
expiatrio, j que dirige-se a ele toda a
agressividade latente nas tenses de classe que,
em caso contrrio, se voltaria contra os detentores
do poder.
265
266
Como bem observa ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao, p. 204, os

atores sociais nunca so capazes de apreender um fenmeno social como ele , de abranger sua
complexidade totalmente. A realidade sempre construda socialmente.
267
268
CHAPMAN, Denis. El estereotipo del delicuente y sus consecunecias sociales. In: OLMO,
Rosa Del. Estigmatizacin y conduta desviada. Maracaibo: Universidade de Zulia, 1973,
desenvolveu a teoria do esteretipo do delinquente, e o mecanismo de manipulao deles em
nossa sociedade. Os esteretipos seriam elementos simblicos impostos a determinadas classes
scias mais vulnerveis criminalizao. De acordo com o autor, esta categoria seria
fundamental para a compreenso dos processos de seletividade do sistema penal.
269
96
O resultado da construo social da notcia, da disseminao de

valores e esteretipos, o desenvolvimento de um sentimento de
insegurana na populao que funciona seletivamente. Passa-se a temer
determinada classe social, cujos membros sero vistos como criminosos
em potencial.
Existem interesses polticos e econmicos na criao desse
sentimento de insegurana: criar a iluso de eficcia do sistema penal;
desviar a ateno pblica de acontecimentos importantes; mobilizar a
opinio pblica, buscando apoio para promulgao de leis; aceitao de
medidas autoritrias para assegurar a ordem poltica. H tambm o
interesse em vender jornais e angariar audincia nos programas
televisivos, por exemplo, bem como o de comercializar de aparatos de
segurana, como travas, alarmes, entre outros.
Deste modo, segundo Ral Cervini270, os meios de comunicao
de massa utilizam como instrumento as campanhas de distrao,
focando a ateno da opinio pblica em fatos isolados, campanhas
conformadoras do esteretipo do criminoso e campanhas de lei e
ordem, canalizando o sentimento de insegurana e divulgando a
necessidade de impor a ordem e a segurana.
importante destacar, ainda, que ao manipular esteretipos e
produzir valores, a mdia contribui para a manuteno do status quo.
Alessandro Baratta271 afirma que a sociedade em que vivemos
caracteriza-se por ser um sistema simblico fechado272, no qual os meios
de comunicao de massas possuem papel fundamental no s na
reproduo dos esteretipos e de uma falsa imagem da realidade, mas na
270
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2002. p. 99.
271

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 200.
272
De acordo com BARATTA, Alessandro. Introduccin a una Sociologa de la Droga

Problemas y Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 200-201, os
sistemas podem ser classificados, conforme o grau de homogeneidade interna e o grau de
consenso entre os atores sociais, em sistema fechado ou sistema aberto. No aberto, predomina
a discrdia e a dinmica de mudana na estrutura de comportamentos e significados. No
fechado, uma ideia homognea se estende a todos os grupos de atores, com exceo de um
que constitui a minoria dissidente. O sistema da droga um sistema fechado: os atores
confirmam reciprocamente sua atitude favorvel poltica de drogas, com exceo dos
dependentes, que so vistos como grupo desviado. Quando h a homogeneidade das atitudes
dos atores, com exceo de um pequeno grupo, fcil que o grupo desviado assuma a funo
de bode expiatrio. A hostilidade ao bode expiatrio mantm vivo um alto grau de consenso e
estabiliza a integrao da maioria.
97
reproduo do prprio sistema (conforme o conhecido enunciado do

Teorema de Thomas e da profecia que se auto-realiza273).
Baratta274 destaca que a relao entre meios de comunicao e
atores sociais de condicionamento mtuo. A teoria que afirma a
influncia unilateral dos meios de comunicao sobre a sociedade est
superada na sociologia da comunicao. Se esta teoria fosse vlida, no
se poderia explicar o fato de meios de comunicao de orientaes
diferentes veicularem a mesma mensagem ao se referirem droga. Na
verdade, os meios de comunicao dependem das atitudes anteriores do
pblico (o que se chama atitude pr-comunicativa), e a atitude do
pblico depende da mdia.
A seleo das informaes pelos meios de comunicao de massa
depende, por exemplo, do tipo de informao que o pblico procura, e
da conformao de suas notcias com a imagem que ele tem da
realidade. Como observa Baratta: Ativando tendncias j existentes no
pblico e oferecendo aos indivduos um importante elemento de
agregao e de consenso, os meios de comunicao condicionam no s
a imagem da realidade, mas a prpria realidade.275
De acordo com o autor italiano, em nossa sociedade, a
comunicao direta perdeu espao para a comunicao atravs da mdia.
Os espectadores trocam informaes sobre as imagens do espetculo
transmitido pelos meios de comunicao, mas no h a comunicao
sobre suas experincias diretas. A comunicao disseminada pelos
meios substitui a comunicao direta, e isso determinante para a
conservao dos sistemas fechados (substituio da experincia direta
pela experincia do espetculo).276
Uma vez mostrado o papel da mdia neste processo, pode-se
afirmar que a introduo do esteretipo do traficante como inimigo no
273

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 199, toma os conceitos da
sociologia moderna do Teorema de Thomas e da profecia que se auto-realiza, desenvolvida
pelos socilogos William e Dorothy Swaine Thomas. Como explica Baratta, de acordo com o
teorema, quando o grupo afirma uma imagem da realidade, esta imagem reproduz os efeitos
correspondentes. A realidade, no sistema da droga, a reao social criminalizadora reproduz a
realidade que a legitima..
274

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 201-205.
275

276

98
Brasil, reforado pelos meios de comunicao, resultou no aumento

vertiginoso da criminalizao por drogas e, consequentemente, no
incremento da populao carcerria.277
Assim como nos Estados Unidos, no Brasil a poltica criminal de
guerra s drogas e ao traficante-inimigo foi a principal alavanca da
exploso carcerria. Autores como Nils Christie278 e Loc Wacquant279
registram os nmeros sobre o aumento vertiginoso do encarceramento
nos Estados Unidos, tendo como mola-mestra a retrica de combate ao
trfico.
Como bem sintetiza Maria Lcia Karam280:
Resultado direto da interveno do sistema penal
sobre
os
produtores,
distribuidores
e
consumidores das drogas qualificadas de ilcitas
aparece no vertiginoso aumento registrado, nas
ltimas dcadas do sculo XX, no nmero de
pessoas encarceradas e submetidas a outras
medidas de controle penal, nos Estados Unidos da
Amrica os inquestionveis senhores da
internacionalizada poltica proibicionista. Nos
ltimos vinte anos, os Estados Unidos da Amrica
quadriplicaram sua populao carcerria. Ao final
de 1999, j haviam 2.026.596 pessoas
encarceradas, nmero que, correspondendo a 690
pessoas por 100.000 habitantes, no encontra
277
De acordo com o Relatrio Estatstico da Populao Carcerria do Brasil 2005-2010.

Disponvel
em:
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D2840
7509CPTBRIE.htm. Acesso em 02 fev. 2011, enquanto a populao carcerria no Brasil, em
2005, somava 35.520 presos por trfico de entorpecentes, em junho de 2010 o nmero passou
para 97.010 presos (este nmero inclui presos provisrios e condenados por sentena transitada
em julgado).
278
Nils Christie registra os nmeros sobre o aumento da populao carcerria norte-americana
durante o sculo XX em: CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do delito. A caminho dos
GULAGs em estilo ocidental. Traduo por Luis Leiria. So Paulo, Forense, 1998. p. 79-94;
CHRISTIE, Nils. El control de las drogas como um avance hacia condiciones totalitrias. In:
BERGALLI, Roberto (Org.). Criminologa crtica y control social: el poder punitivo Del
Estado. Rosario: Editorial Juris, 2000. p. 149-162.
279
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.; WACQUANT,

Loc. Punir os pobres. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
280
KARAM, Maria Lucia. Revisitando a sociologia da droga. In: ANDRADE, Vera Regina
Pereira de. (Org.) Verso e reverso do controle penal: (des)apropriando a sociedade da cultura
punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002. p. 135.
99
paralelo em nenhum outro pas dito democrtico,

em nenhum momento da histria.
Ora, como observa Nils Christie281, a guerra s drogas configurase como uma oportunidade para o controle das chamadas classes
perigosas, ou seja, do excedente populacional sem trabalho, produto da
sociedade ps-industrializada. Este controle seria feito atravs do
encarceramento.282
Por outro lado, a introduo da poltica proibicionista das drogas
no Brasil e do esteretipo do traficante-inimigo, como se pde perceber
neste captulo, deu origem a uma legislao de exceo caracterizada
pelo abandono dos princpios constantes nas declaraes universais de
direitos e na prpria Constituio Brasileira de 1988.
Baratta283 observa que um dos maiores riscos do proibicionismo
a degenerao do sistema de justia penal, tendo em vista que ele resulta
na violao de alguns princpios fundamentais do Estado Democrtico
de Direito e do direito penal liberal:
A criminalizao das drogas produz efeitos
adversos sobre o sistema de justia criminal no
s do ponto de vista das prticas policiais, mas
tambm em relao violao de alguns
princpios fundamentais do Estado de Direito. Em
uma publicao oficial foi confirmada a tendncia
da legislao antidroga afastar-se dos princpios
gerais de direito. A idia de 'direito penal
mnimo', como critrio inspirador de uma justia
penal adequada ao Estado de Direito e dos direitos
humanos, exige que, para a criminalizao de
comportamentos problemticos, respeitem-se
certas condies 'sine qua non'. No campo das
drogas, a poltica criminal tende a ignorar estas
condies, a violar os princpios do direito penal
'liberal'.
281
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do delito. A caminho dos GULAGs em estilo

ocidental, p. 65; CHRISTIE, Nils. El control de drogas como um avance hacia condiciones
totalitrias. In: BERGALLI, Roberto. (Org.) Criminologia Critica y Control social. Rosario:
Juris, 2000. p. 149-162.
282
283
Este tema j foi tratado no primeiro captulo.

100
Apesar disso, no se pode afirmar que a transnacionalizao do

controle penal de drogas e do traficante-inimigo para o Brasil significou
a implementao de um modelo de exceo no interior do Estado de
Direito, nos moldes do Direito Penal do Inimigo proposto por Gnther
Jakobs.
Isto porque nunca houve a implementao de um verdadeiro
direito penal de garantias no Brasil (dentro do paradigma liberal
garantista), ou seja, um direito penal do cidado. Pelo contrrio, o
campo penal brasileiro sempre foi marcado pela desigualdade, pela
seletividade pela exceo permanente, pelo genocdio.284
Pode-se abrir um parntese para observar que no Brasil, desde o
perodo colonial, o controle penal oficial conviveu com outras formas de
controle paralelas e subterrneas, caracterizadas pelo uso de violncia e
de mtodos no permitidos oficialmente.285
O controle punitivo oficial na poca do Brasil Colnia estava
previsto nas Ordenaes Portuguesas, que estabeleciam penas de castigo
fsico. Todavia, na prtica, predominava um controle paralelo, centrado
especialmente nas unidades latifundirias. Nos engenhos, o controle
social era exercido pelo senhor do engenho que controlava as normas e
os castigos infligidos sobre os escravos, famlia, subjugados a ele.286
284
CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo
sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. Revista da Procuradoria
Geral do Estado do Esprito Santo. Vitria, v. 5, n. 5, p. 209-257, 1/2 sem. 2006.
285
ZAFFARONI, Eugenio Ral. apud DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e

racismo. Introduo Criminologia brasileira. Curitiba: Juru, 2006. p. 151-152, classifica as
diversas formas de controle punitivo nas sociedades latino-americanas, dividindo-as em:
controle sociopunitivo institucionalizado como punitivo (sistema penal em sentido estrito e
paralelo), controle sociopunitivo institucionalizado como no-punitivo (assistencial,
teraputico, tutelar, laboral, administrativo e civil); e controle sociopunitivo parainstitucional
ou subterrneo. Para o autor, o carter punitivo do controle no dependeria da lei, mas da
medida de dor ou privao que ele capaz de estabelecer. Ou seja, a concepo de controle
punitivo de Zaffaroni ampla, entendendo que h no somente um controle punitivo
institucionalizado em sentido estrito, mas tambm um sistema institucionalizado paralelo e
outro parainstitucional ou subterrneo. O controle sociopunitivo parainstitucional ou
subterrneo aquele exercido pelos segmentos institucionais ou por alguns deles, atravs de
um processo no institucional, praticando mtodos no admitidos como tortura, morte,
ocultao de cadveres, entre outros.
Na verdade, o controle punitivo na Amrica Latina e no Brasil adaptou-se sua estrutura
marginal e dependente de poder. Portanto, as prticas punitivas latino-americanas no podem
ser interpretadas a partir das teses importadas dos pases centrais.
286
DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo. Introduo Criminologia

brasileira. Curitiba: Juru, 2006. p. 157-159. Como bem observa este autor, o senhor de
engenho era o senhor da justia, pois esta, em face exiguidade dos meio scolocados
disposio dos magistrados e a necessidade do governo central em garantir a ordem mediante o
apoio desses senhores, no ousava desafi-los.
101
Zaffaroni afirma que os sistemas penais na Amrica Latina,

atuando atravs do controle punitivo oficial e subterrneo, vm
praticando, durante toda a histria, verdadeiro genocdio, o qual, por
vezes, assume um aspecto inquestionavelmente tnico, como a
contribuio do sistema penal para a extino do ndio ou o ntido
predomnio de negros, mulatos e mestios entre presos e mortos.287
Dito isso, conclui-se que, na verdade, a introduo da poltica
proibicionista, da droga como situao de emergncia, e do traficante
como inimigo no Brasil trouxe como consequncia no a instaurao de
um Direito Penal do Inimigo neste pas, mas o agravamento da situao
do campo penal brasileiro, sem que se tenha passado pela construo de
um modelo de garantias. 288
Por fim, cumpre destacar que a transnacionalizao da poltica
proibicionista para o Brasil, parece claro, no acarretou apenas as
consequncias no mbito do sistema de justia penal e do sistema
carcerrio antes referidas. Existem custos sociais para a proibio em
outros setores.
Em primeiro lugar, h os custos relacionados ao mercado da
droga. A criminalizao da droga introduz uma varivel artificial em
sua estrutura de mercado, aumentando seu preo e incentivando a sua
comercializao. Ou seja, a proibio, ao invs de coibir a venda e o uso
de drogas ilcitas, aumentou sua demanda. Por outro lado, a super
elevao do preo da droga implicou a explorao dos adictos.289
Ademais, a criminalizao da droga um incentivo violncia.
Ao contrrio do que se costuma afirmar, a violncia no consequncia
da disseminao das drogas, mas um produto de sua proibio. Alm da
violncia exercida pela prprio sistema penal (com relao aos
criminalizados, adictos, moradores das zonas de trfico, etc), h a
violncia gerada pelo comrcio ilegal. Como no existem meios oficiais
de resoluo dos conflitos decorrentes da atividade ilcita como
cobrana de dvidas e disputa de mercado so usados os meios
violentos.
Baratta cita, ainda, os custos sociais em relao aos consumidores
de drogas (marginalizao dos usurios, alm da falta de controle sobre
287

sistema penal, p. 125.
288
CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo
sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro, p. 209-257.
289

102
a forma do uso de entorpecentes); ao ambiente social (a famlia do

usurio tambm marginalizada, por exemplo); aos sistemas
alternativos de controle (fica prejudicado o sistema teraputicoassistencial e informativo-educativo); entre outros.290
No obstante, escolheu-se dar enfoque quelas consequncias
relacionadas ao sistema de justia penal e aos processos de
criminalizao por drogas, bem como ao sistema carcerrio, indicadas
anteriormente, pois esto ligadas mais diretamente implantao da
figura do traficante como inimigo no Brasil.
Os custos advindos dessa poltica criminal de drogas, bem como
a falha na conquista de seus objetivos - como a extino do comrcio e
consumo de drogas ilcitas - mostram seu fracasso. Alis, a prpria
Organizao das Naes Unidas foi obrigada a rever suas metas.
Em 1998, a Organizao das Naes Unidas lanou o plano Um
mundo livre das drogas291, no qual planejava a erradicao das
substncias ilcitas. Este plano foi aprovado pela 2 Cpula das
Amricas 292 tambm em 1998.
Em maro de 2009, foi realizada uma reunio em Viena para
analisar os resultados do plano traado h quase uma dcada. A
concluso do encontro foi a de fracasso dos objetivos traados em 1998,
tanto que, como bem observa Salo de Carvalho293, o discurso de
implementao de polticas visando erradicao dos cultivos ilcitos,
presente nos documentos de 1998, substitudo pelo objetivo de
reduo considervel da demanda, indicando que o fracasso da
estratgia de combate ao narcotrfico redimensionou o debate.
A concluso no poderia ser outra, j que o projeto de erradicao
das drogas atravs uma poltica de represso utpico. A ao da justia
penal s retira de cinco a dez por cento do total da droga do mercado.
Ademais, a interveno penal no diminuiu o consumo. E, nos pases
em que o consumo permitido, este no aumentou.294
290

291
United Nations Office on Drugs and Crime. Disponvel em: <www.unodc.org>. Acesso em
23 nov. 2010.
292
Sumitt of the americas Organization of American States. Disponvel em:

<http://www.summit-americas.org/ii_summit/ii_summit_dec_pt.pdf> Acesso em 23 nov. 2010.
293
294

103
Como o negcio da droga bastante lucrativo, no mesmo

momento em que a polcia desmantela uma quadrilha ou um ponto de
venda de drogas, surgem outros tantos pontos de comrcio. Deste modo,
como bem destaca Mauricio Martnez Snchez295, o sistema penal
frente a semelhante empresa flutuante funciona como mera teia de
aranha para caar moscas.
Apesar do comprovado fracasso da poltica proibicionista, esta
ainda vigora no Brasil e na Amrica Latina. Isto acontece porque tal
poltica possui sua funcionalidade. Como visto neste captulo, existem
interesses econmicos e polticos para que ela persista. Alm disso, o
proibicionismo das drogas e sua exigncia de maior punio, mais
apreenses, menos direitos e garantias - expresso da poltica criminal
eficientista, contribuindo para a relegitimao do sistema penal.296
Como leciona Baratta297, apesar do fracasso das funes
declaradas da poltica criminal de penalizao das drogas (de controle da
criminalidade e do consumo de drogas), pode-se dizer que esta poltica
um sucesso no que diz respeito a suas funes no declaradas, latentes,
como por exemplo, a de conservao do sistema poltico-econmico.
Uma vez demonstradas as consequncias da transnacionalizao
do controle penal de drogas e da figura do traficante como inimigo
interno para o Brasil, bem como o fracasso dessa estratgia, a terceira
parte deste trabalho buscar mostrar alternativas a essa poltica criminal.
295
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. La poltica antidrogas em Colmbia y el control

constitucional, p. 91.
296
297
Este tema foi tratado no primeiro captulo deste trabalho.

Captulo III Modelos alternativos poltica criminal de guerra s

drogas (descriminalizao e legalizao): discusso
Neste captulo sero discutidos alguns modelos alternativos

poltica criminal de drogas e do traficante/inimigo no Brasil. Ao
contrrio do que se pode pensar, a poltica criminal de drogas vigente,
notadamente eficientista, no a nica resposta para o problema da
droga.
No primeiro tpico, sero apresentadas as diferentes vertentes
poltico-criminais minimalistas e abolicionistas. Isto porque os modelos
minimalistas e abolicionistas fornecem critrios para as prticas de
descriminalizao. Os processos de descriminalizao podem ser
pensados, por exemplo, a partir dos critrios de Hulsman, Baratta,
Ferrajoli, Zaffaroni.
No segundo tpico ser apresentada uma classificao dos
diferentes tipos de descriminalizao e de legalizao. Como se ver,
no existe um consenso sobre as terminologias usadas, sendo, portanto,
necessrio esclarecer os conceitos e espcies, para que se possa, em
seguida, indicar os modelos alternativos de descriminalizao e
legalizao que podem ser aplicados no caso dos crimes relacionados a
drogas.
No terceiro tpico, mostrar-se-o alternativas poltica criminal
brasileira de guerra s drogas e ao inimigo. Ser feita discusso sobre os
modelos de descriminalizao/legalizao dos crimes relacionados a
drogas propostos por criminlogos crticos como Alessandro Baratta,
Maria Lucia Karam, Salo de Carvalho, entre outros.
3.1 Modelos abolicionistas e minimalistas e estratgias de
descriminalizao (em geral)
Os estudos da criminologia crtica - e sua constatao sobre a
deslegitimao dos sistemas penais atuais - contriburam para a
formao, no campo da poltica criminal, dos movimentos de poltica
criminal alternativa, representados pelas correntes do abolicionismo e do
minimalismo.
106
Como visto no primeiro captulo, os tericos do abolicionismo

acreditam que o sistema penal est deslegitimado, defendendo, portanto,
sua extino. A resoluo de conflitos dar-se-a por meios informais.
O abolicionismo no significa a extino de qualquer controle
social; e no abdica da soluo dos conflitos. Na verdade, busca
solues dialogais, no violentas, locais e mais democrticas dos
conflitos. A opo pelos meios informais de soluo passaria pela
reconstruo dos vnculos comunitrios, de forma que no seria mais
necessrio recorrer ao modelo punitivo atual. Nas palavras de
Zaffaroni298:
Na verdade, o abolicionismo no pretende
renunciar soluo dos conflitos que devem ser
resolvidos; apenas quase todos os seus autores
parecem propor uma reconstruo de vnculos
solidrios de simpatia horizontais e comunitrios,
que permitam a soluo desses conflitos sem a
necessidade de apelar para o modelo punitivo
formalizado abstratamente.
Alm dos programas de descriminalizao, os modelos

abolicionistas concentram seus esforos na elaborao de respostas para
as situaes-problema que no estejam atreladas ideia de vingana e
que impliquem a participao das partes na resoluo, como observa
Edson Passetti299:
No deixam de ser relevantes os argumentos e
esforos em direo descriminalizao de
comportamentos. Contudo, libertam certos
comportamentos considerados criminosos, ao
mesmo tempo em que deixam em aberto a
criminalizao de outros tantos. neste sentido
que o abolicionismo penal, de matizes diversos,
incisivamente contesta a alegada ontologia do
crime, para concentrar ateno em situaes
problema. A noo de situao problema remete
298

Janeiro: Revan, 1991. p. 104
299
PASSETTI, Edson. Abolicionismo penal: um saber interessado. Discursos sediciosos. Rio

de Janeiro, v. 07, n. 12, p. 109, 2002.
107
supresso de dois dispositivos inerentes ao direito

penal moderno: a vingana de sangue substituda
pela abstrata sob a forma de lei impessoal e o
emudecimento da vtima, cuja voz sequestrada
pela orquestrao do sistema jurdico (...).
Por outro lado, no se trata somente da abolio formal do

sistema penal, de suas agncias de controle, mas do fim de toda uma
cultura punitiva, como registra Andrade300:
(...) diferentes abolicionistas (...) esto de acordo
em que a abolio no significa pura e
simplesmente abolir as instituies formais de
controle, mas abolir a cultura punitiva, superar a
organizao cultural e ideolgica do sistema
penal, a comear pela prpria linguagem e pelo
contedo das categorias estereotipadoras e
estigmatizantes (crime, autor, vtima, criminoso,
criminalidade, gravidade, periculosidade, poltica
criminal, etc) que tecem cotidianamente o fio
dessa organizao (pois tem plena conscincia de
que nada adianta criar novas instituies ou
travestir novas categorias cognitivas com
contedos punitivos).
Ademais, parece claro que a construo desse modelo polticocriminal demandaria tempo, exigindo um processo de transio e
superao do sistema penal atual. Ou seja, o desaparecimento deste no
se daria repentinamente.
As correntes minimalistas, por sua vez, contestam a legitimidade
do sistema penal atual e propem uma alternativa penal mnima.
Segundo os tericos minimalistas, tanto os sistemas penais atuais,
quanto os sistemas que no aderirem sua proposta minimizadora,
estariam deslegitimados.301
300
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos Abolicionismos e Eficientismo: a crise

do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. Revista da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12, n.19, p. 473, 2006.
301

108
No se pode falar em apenas um tipo de minimalismo ou de

abolicionismo, uma vez que existem diferentes propostas das duas
espcies. Dentre essas diversas propostas h, por um lado, aquelas dos
autores que acreditam que uma minimizao (no caso dos minimalistas)
ou abolio (abolicionistas) do sistema penal significaria a
transformao da sociedade; e, por outro, existem aqueles que crem
que o sistema penal pode ser abolido ou contrado sem que isso
signifique um novo modelo de sociedade.
De qualquer forma, a escolha de um modelo - abolicionista ou
minimalista; que implique ou no um novo tipo de sociedade ser
sempre poltica. Como bem observa Zaffaroni, sem dvida, trata-se de
um nvel poltico-criminal, com forte tendncia ao nvel diretamente
poltico.302
Independentemente de seus objetivos de minimizao ou de
extino do sistema penal, esses movimentos poltico-criminais
alternativos tm em comum a finalidade de contrao do sistema penalcarcerrio.
Esse objetivo compreensvel, j que atualmente parece claro
que, alm de a priso ser um instrumento de estigmatizao e seleo do
apenado, ela no tem a capacidade de ressocializ-lo, de impedir a
prtica do delito, de reafirmar o valor da norma, bem como no deve ser
usada como instrumento de retribuio.
De fato, o sculo XX foi marcado pela desconstruo do sistema
carcerrio e dos discursos legitimadores da pena de priso. Obras
clssicas como Pena e estrutura social, de Rusche e Kirchheimer303, e
Vigiar de punir, de Michel Foucault304, sobre a histria da priso,
produziram efeitos irreversveis no plano epistemolgico sobre o tema.
Baratta305 aponta duas teses centrais dessas obras:
a) para que se possa definir a realidade do crcere
e interpretar o seu desenvolvimento histrico,
necessrio levar em conta a funo efetiva
302

303
KIRCHHEIMER, Otto; Rusche, Georg. Punio e estrutura social. 2 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002.
304
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel
Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 1997.
305
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal. Traduo de

Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 191.
109
cumprida por esta instituio, no seio da

sociedade; b) para o fim de individualizar esta
funo, preciso levar em conta os tipos de
sociedade em que o crcere apareceu e se
desenvolveu como instituio penal.
Surge, portanto, um novo enfoque sobre a pena de priso e sobre

o moderno sistema penal, o chamado enfoque materialista ou poltico
econmico, que se ops ao enfoque dominante ideolgico ou
idealista, cujo ncleo central eram as teorias dos fins da pena.306
O enfoque ideolgico ou idealista discutiu qual deveria ser a
funo da pena, se retribuitiva, simblica, intimidativa ou reeducativa.307
Este debate no levou a lugar nenhum, prevalecendo o entendimento de
que a pena deve ter funo ressocializadora, reeducativa. No obstante,
o enfoque materialista conclui que a discusso sobre a funo da pena
impede um verdadeiro conhecimento cientfico da instituio
carcerria.308
Como sinalizam as obras de Husche e Kirchheimer e Foucault, o
crcere deve ser estudado como fenmeno social, contextualizado
historicamente, considerando-se a funo que realmente cumprida por
ele.
As concluses sobre a ineficcia do debate polifuncional da
priso e sobre os verdadeiros efeitos desta instituio (isto ,
seletividade, sofrimento e estigmatizao do apenado) causaram uma
crise da instituio carcerria. O objetivo, ento, passou a ser a
contrao do sistema carcerrio, diminuindo os danos causados por ele.
306
307
De acordo com BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Direito Penal Brasileiro I.
Rio de Janeiro: Revan, 2006. p 117-130, chama-se preveno geral negativa a funo,
atribuda pena, que pretende obter com a pena a dissuaso dos que no delinquiram e podem
se sentir tentados a faz-lo, ou seja, que busca dissuadir os indivduos de praticar crimes. A
funo de preveno geral positiva seria aquela que criaria um efeito positivo sobre os nocriminalizados como valor simblico, produtor de consenso; a pena teria um valor
comunicativo e serviria para reafirmar da fora da lei. A funo de preveno especial positiva
seria a que busca o melhoramento do prprio infrator, ou seja, a funo de ressocializao,
reeducao do criminoso. A funo de preveno especial negativa tambm visa a pessoa
criminalizada, no para melhor-la, mas para neutralizar os efeitos de sua inferioridade, custa
de um mal para a pessoa, que ao mesmo tempo um bem para o corpo social, a funo de
retribuio. Nenhuma dessas funes provou ter eficcia.
308

Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 191.
110
Para tanto, os movimentos poltico-criminais alternativos propuseram

seus programas de descriminalizao.
Como observa Nilo Batista309, constatada a seletividade e
degradao moral pela pena privativa de liberdade, bem como a
ineficcia desta para prevenir crimes e para ressocializar o condenado,
coloca-se a idia de salvar da soluo penal tudo aquilo que for
possvel. Nesse contexto, surge a idia da descriminalizao.
No tpico seguinte, sero mostradas algumas correntes
minimalistas e abolicionistas e seus discursos de descriminalizao.
Inicialmente, mostrar-se-o algumas das propostas minimalistas e, em
seguida, abolicionistas.
3.1.1 Propostas poltico-criminais minimalistas
Inicialmente, cumpre observar que dentre as vrias propostas
minimalistas, existem aquelas que partem do pressuposto de que os
sistemas penais atuais esto deslegitimados e que sofrem de uma crise
estrutural; e as que acreditam que os sistemas penais atuais passam por
uma crise conjuntural de legitimidade e, portanto, podem ser
relegitimados. Entre as primeiras propostas esto a de Alessandro
Baratta e Eugenio Ral Zaffaroni e, na segunda categoria, est o modelo
proposto por Luigi Ferrajoli.310
A proposta de Alessandro Baratta a adoo de um direito penal
mnimo como estratgia para alcanar, a mdio ou curto prazo, o
abolicionismo. Baratta delineou, inicialmente, seu programa minimalista
em sua obra Criminologia crtica e crtica do direito penal311,
chamando-o de poltica criminal alternativa. Nessa obra, o autor
309
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalizao. Revista de direito penal. Rio
de Janeiro, n. 13/14, p. 34, jan-jun. 1974.
310

penal entre deslegitimao e expanso. p. 462-485.
O minimalismo garantista pode ser considerado relegitimador do sistema penal, porm h
quem considere que o garantismo pode ser usado como via para o abolicionismo. Neste
sentido, ver: CHIES, Luiz Antnio Bogo. possvel ter o abolicionismo como meta,
admitindo-se o garantismo como estratgia? Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, n.
5, p. 125-153, 2002.
311

Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
111
delimita quatro indicaes para construo de uma poltica criminal das

classes subalternas.312
Dentro de tais indicaes, estaria contida uma obra radical e
corajosa de despenalizao, de contrao ao mximo do sistema
punitivo, com a excluso total ou parcial, de inumerveis setores que
preenchem os cdigos.313 Segundo Baratta, a estratgia da
despenalizao abrangeria:
a substituio das sanes penais por formas de
controle legal no estigmatizantes (sanes
administrativas ou civis) e , mais ainda, o
encaminhamento de processos alternativos de
socializao do controle do desvio e de
privatizao dos conflito, nas hipteses em que
isso seja possvel e oportuno. Mas a estratgia de
despenalizao significa, sobretudo, como se ver
mais adiante, a abertura de maior espao de
aceitao social do desvio.314
Alessandro Baratta continua seu programa de direito penal

mnimo em Princpios do direito penal mnimo: para uma teoria dos
312
As quatro indicaes de BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito

penal, p. 202-205 consistem, resumidamente, em: a) necessidade de uma interpretao
separada dos fenmenos dos comportamentos socialmente negativos nas classes dominantes e
nas classes subalternas. A partir disso, construda uma poltica criminal alternativa que
reconhece as contradies estruturais das relaes sociais e de produo. No uma poltica de
substitutivos penais, mas uma poltica de grandes reformas sociais e institucionais; b) Da
crtica do direito penal como direito desigual derivam duas metas: 1) ampliao e reforo da
tutela penal em reas de interesse essencial para a vida dos indivduos e para a comunidade: a
sade a segurana no trabalho, a integridade ecolgica, etc. Implica, ainda, dirigir os
mecanismos da reao institucional para o confronto da criminalidade econmica, dos grandes
desvios criminais dos rgos e do corpo do Estado; 2) uma obra radical e corajosa de
despenalizao, de contrao ao mximo do sistema punitivo, com a excluso total ou parcial,
de inumerveis setores que preenchem os cdigos. Com isso, segundo Baratta, h o alvio da
presso negativa do sistema punitivo sobre as classes subalternas; c) Anlise das funes reais
da priso e constatao de seu fracasso histrico e consequente abolio dessa instituio; d)
uma poltica criminal alternativa deve se preocupar com a opinio pblica e com a influncia
que o mass media exerce sobre ela, travando uma batalha cultural e ideolgica para
desenvolvimento de uma conscincia alternativa no campo do desvio e da criminalidade.
necessrio um trabalho de crtica ideolgica, de produo cientifica e informao.
313
314
112
direitos humanos como objeto e limite da lei penal315, no qual delineou

alguns princpios para proteger os direitos humanos e conter os abusos
da lei penal. De acordo com sua proposta, os direitos humanos
cumpririam papel limitador do direito penal, indicando, ainda, quais os
objetos passveis de tutela penal. Nas palavras do autor:
O conceito de direitos humanos assume, nesse
caso, uma dupla funo. Em primeiro lugar, uma
funo negativa concernente aos limites do direito
penal. Em segundo lugar, uma funo positiva a
respeito da definio de objeto possvel, porm
no necessrio, da tutela por meio do direito
penal. Um conceito histrico-social dos direitos
humanos oferece, em ambas as funes, o
instrumento terico mais adequado para a
estratgia da mxima conteno da violncia
punitiva, que atualmente constitui o momento
prioritrio de uma poltica alternativa do controle
social.316
Desta forma, Baratta distingue dois grupos de princpios para

resguardar os direitos humanos: intrassistemticos (que indicam dentro
do sistema os requisitos para introduo das figuras delitivas na lei) e
extrassistemticos (referem-se aos critrios polticos e metodolgicos
para a descriminalizao e para construo de uma alternativa ao
sistema penal para soluo de conflitos).317
Os princpios intrassistemticos da mnima interveno penal
esto classificados em trs grupos: princpios de limitao formal, de
limitao funcional e de limitao pessoal ou de limitao da
315
BARATTA, Alessandro. Princpios do direito penal mnimo: para uma teoria dos direitos
humanos como objeto e limite da lei penal. Traduo Francisco Bissoli Filho. Disponvel em
<http://www.docstoc.com/docs/25011452/ALESSANDRO-BARATTA-Principios-de-direitopenal-minimo> Acesso em: 05 jan 2011.
316
317
113
responsabilidade penal.318 Os princpios extrassistemticos so divididos

em dois grupos: princpios extrassistemticos de descriminalizao e
princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos
problemas sociais.319
Por fim, em Defesa dos direitos humanos e poltica criminal320,
Baratta esboa suas ideias sobre a construo de um direito penal da
Constituio e de um garantismo positivo.
O modelo minimalista de Eugenio Ral Zaffaroni o chamado
realismo marginal latino-americano321, exposto em sua obra Em
busca das penas perdidas. A proposta de Zaffaroni consiste em uma
resposta marginal (ou seja, adequada Amrica Latina) para a
deslegitimao dos sistemas penais atuais, afastada dos elementos
tericos centrais. Para construir essa resposta, o autor argentino
318
Segundo BARATTA, Alessandro. Princpios do direito penal mnimo: para uma teoria dos
direitos humanos como objeto e limite da lei penal. Traduo Francisco Bissoli Filho.
Disponvel
em
<http://www.docstoc.com/docs/25011452/ALESSANDRO-BARATTAPrincipios-de-direito-penal-minimo> Acesso em: 05 jan 2011, so princpios de limitao
formal: princpio da reserva da lei; da taxatividade; da irretroatividade; do primado da lei penal
substancial; da representao popular. Princpios de limitao funcional: princpio da resposta
no contingente; da proporcionalidade abstrata; da idoneidade, da subsidiariedade; da
proporcionalidade concreta ou da adequao do custo social; da implementao administrativa
da lei do respeito pelas autonomias culturais; do primado da vtima. Princpios de limitao
pessoal ou de limitao da responsabilidade penal: princpio da imputao pessoal, da
responsabilidade pelo fato; da exigibilidade social do comportamento com a lei.
319
Princpios extrassistemticos de descriminalizao: princpio da no-interveno til; da

privatizao dos conflitos; da politizao dos conflitos; da preservao das garantias formais.
Princpios metodolgicos da construo alternativa dos conflitos e dos problemas sociais: da
subtrao metodolgica dos conceitos de criminalidade e de pena; de no-especificao dos
conflitos e dos problemas; princpio geral de preveno.
320
BARATTA, Alessandro. Defesa dos direitos humanos e poltica criminal. Discursos

321
Os termos realismo e marginalde ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas

perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, p. 161-165 seriam a sntese de vrios
conceitos: a) entende que o que h de material no mundo existe independemente do
homem. O conhecimento no tem funo criativa, serve apenas para dar um sentido
realidade; b) dentro do realismo, o mal entendido como uma realidade, e no uma falta de
bem ou imperfeio. A misria, a violncia, a inflio de dor uma realidade social e
humana; c) Zaffaroni usa o termo realismo para aproximar-se dos fenmenos do sistema penal,
evitando usar categorias generalizantes como crime, droga, etc, as quais considera
realidades inventadas; d) o termo realismo usado para renunciar a qualquer modelo
ideal. A expresso marginal empregada por Zaffaroni em vrios aspectos: significa nossa
posio latino-americana na periferia do poder planetrio; demonstra nossa relao de
dependncia com o poder central; assinala a maioria da populao latino-americana,
marginalizada do poder e objeto da violncia do sistema penal.
114
seleciona os elementos tericos para hierarquizar e defender a vida

humana e a dignidade do homem, sendo que a partir dessa premissa
seletiva qual denominamos realismo marginal obtemos,
obviamente, uma referencia terica sincrtica.322
O realismo marginal uma resposta que possui dimenso
criminolgica, poltico-criminal e jurdico-penal. A dimenso
criminolgica aproxima-se do funcionamento do sistema penal,
possibilitando buscar meios de diminuir seus nveis de violncia.323
No obstante, Zaffaroni no acredita na separao entre
criminologia e poltica criminal, pois todo saber criminolgico est
previamente delimitado por uma intencionalidade poltica (ou polticocriminal, se preferir). A criminologia seria um saber (no uma cincia),
necessrio para instrumentalizar a deciso poltica de salvar vidas
humanas e diminuir a violncia poltica em nossa regio marginal.324
A dimenso jurdico-penal, por sua vez, mais complexa, pois a
deslegitimao do sistema penal deslegitima tambm o discurso
jurdico-penal. Todavia, segundo o autor, isso no obstaculizaria a
criao de discurso jurdico-penal que partisse do pressuposto de
deslegitimao do sistema penal e se limitasse a pautar as decises das
agncias judiciais com o mesmo objetivo de reduzir a violncia,
levando-se em conta a informao criminolgica sobre a
operacionalidade dos sistemas penais. O ponto de partida para essa
construo seriam estruturas lgico-reais, que permitem transcender os
limites de suas aplicaes realizadas por Welzel e descobrir um conceito
ntico de pena.325
Como sua prxis, o realismo marginal enumera estratgias que
objetivam reduzir o nmero de mortes e gerar espaos de liberdade
social que permitam a reconstruo de vnculos comunitrios apesar da
concentrao urbana: introduzir um discurso no-violento, no que diz
respeito ao sistema penal, nas universidades, por exemplo, e neutralizar
a propaganda violenta do sistema penal feita pelos meios de
322

323

324

sistema penal, p. 171-172.
325

115
comunicao de massa. Zaffaroni prope o controle das notcias

veiculadas, ressaltando que isso no fere a liberdade de expresso.326
Alm disso, trata-se de uma proposta de interveno mnima, isto
, diminuio da interveno penal atravs da descriminalizao, da
diversion e do principio da oportunidade da ao penal327, reduzindo,
assim, a violncia do sistema penal. A renncia interveno do sistema
penal, todavia, no poderia servir de libi para repassar o controle penal
para outras agncias.328
Luigi Ferrajoli parte da deslegitimao dos sistemas penais
atuais. Todavia, seu modelo minimalista, denominado garantismo
penal, prev uma interveno penal mnima, possuindo um programa
de considervel descriminalizao e de afastamento da pena de priso,
visando recuperar os limites do direito penal liberal.
Ferrajoli329 prope, por exemplo, condies de legitimidade para
a criminalizao, estabelecendo princpios norteadores (derivados do
princpio da utilidade penal, de tradio iluminista): o princpio da
necessidade e o princpio da lesividade. O primeiro dispe que s
haveria interveno penal em casos extremamente necessrios, e o
segundo que o sistema penal s atuaria para prevenir ataques concretos a
bem jurdicos concretos, palpveis.330
Para o autor italiano, o direito penal mnimo seria instrumento
impeditivo da vingana. Ou seja, o objetivo da pena seria garantir uma
reao menos violenta contra o delito. Nas palavras do autor, o objetivo
geral do direito penal, tal com resulta da dupla finalidade preventiva ora
ilustrada, pode ser, em uma palavra, identificado com o impedimento do
exerccio das prprias razes, ou, de modo, mais abrangente, com a
minimizao da violncia em sociedade. 331
326

sistema penal, p. 175-176.
327

328

329
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo - teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos
tribunais, 2010. p. 426-429.
330
Na mesma linha minimalista, BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da

tutela penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 18, discute pressupostos a serem
considerados pelo legislador quando da sua tarefa de criao de leis buscando fornecer um
contributo ao tema, fundado em indicaes ou orientaes sobre pressupostos mnimos a serem
atendidos antes de se decidir pela criminalizao de determinada conduta.
331
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo - teoria do garantismo penal, p. 311.
116
Assim, com esta dupla funo, o direito penal mnimo seria uma
proteo legal do mais fraco e seria considerado um mal menor: Sob
ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco,
voltada para a tutela dos seus direitos contra a violncia arbitrria do
mais forte.332
3.1.2 Propostas poltico-criminais abolicionistas
O movimento poltico criminal abolicionista tambm possui
diferentes vertentes. H quem diferencie, inclusive, o abolicionismo sob
uma perspectiva terica de uma perspectiva prtica (como
fundamentao metodolgica para a abolio), como militncia poltica
(como movimento social, prxis).333
Neste tpico, sero delineados aspectos das propostas
abolicionistas tericas de Louk Hulsman, Nils Christie e Thomas
Mathiesen.
Para o criminlogo holands Louk Hulsman334, o sistema penal
um mal social, que no serve para resolver os problemas a que se
prope. Tal sistema geraria to somente estigmatizao335 (para o
acusado e para a vtima)336, perda de dignidade, alm de funcionar
seletivamente e de produzir mais violncia.337
332
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo - teoria do garantismo penal, p. 311.
333
HULSMAN, Louk. Entrevista com o abolicionista Louk Hulsman. Disponvel em <

www.direitoufba.net >. Acesso em: 02 jan. 2011. Entrevista concedida ao site
www.direitocriminal.com.br, divide o abolicionismo em dois movimentos: o abolicionismo
acadmico e o abolicionismo penal como movimento social. Neste sentido tambm se
posiciona ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do
sistema penal entre deslegitimao e expanso, p. 464. A autora refere-se a grupos de ao e
presso contra o sistema penal, como o Grupo de informao sobre os crceres, de Foucault,
a Liga Coorhhert, de Hulsman e o KROM, de Mathiesen.
334
HULSMAN, Louk. Penas perdidas. Niteri: Luam, 1997. p. 91.
335
Para HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 69, Em inmeros casos, a experincia do
processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar
profundo. H estudos cientficos, srios e reiterados, mostrando que as definies legais e a
rejeio social por elas produzida podem determinar a percepo do eu como realmente
deviante e,a ssim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente.
336
Conforme HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 83, A interveno estereotipada do
sistema penal age tanto sobre a 'vtima'como sobre o 'deliquente'. Todos so tratados da mesma
maneira. Supe-se que todas as vtimas tm a mesma reao, as mesmas necessidades. O
sistema no leva em conta as pessoas em sua singularidade. Operando em abstrato, causa danos
inclusive queles que diz querer proteger.
337
De acordo com HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 88: O sistema penal produz
violncia, na medida em que, independentemente da vontade das pessoas que o acionam, ele
estigmatizante, ou seja, gera uma perda de dignidade. isso a estigmatizao.
117
Hulsman defende, portanto, a abolio do sistema penal. A

abolio da pena, todavia, no significa necessariamente rejeitar
qualquer medida coercitiva, nem tampouco suprimir totalmente a noo
de responsabilidade pessoal.338
Para o autor, o sistema penal deveria ser substitudo por
instncias intermedirias de soluo de conflitos, num modelo que
atenda melhor s necessidades das pessoas envolvidas. Ademais,
existem vrias maneiras de resolver uma situao conflituosa, e a
escolha varia caso a caso.339
Hulsman prope, por exemplo, que a categoria crime (a qual
encobre uma variedade imensa de conflitos) seja substituda por
situaes problemticas, proporcionando a estas uma soluo efetiva
entre as partes envolvidas, usando mtodos compensatrios,
teraputicos, educativos, assistenciais, sendo que o uso de um deles no
exclui os outros.340
A partir da constatao dos custos sociais e individuais advindos
do sistema penal, e da diferena considervel entre os objetivos
atribudos ao sistema e a realidade de seu funcionamento, Hulsman
conclui que a mudana radical s seria possvel por meio de uma
grande operao de descriminalizao.341
Hulsman elabora uma lista de situaes em que a criminalizao
deve ser absolutamente excluda. Ele chama de critrios absolutos
aqueles em virtude dos quais, na nossa poca e considerando o
desenvolvimento da nossa sociedade, a criminalizao deve ser
excluda. So eles: a) A penalizao no deve jamais fundar-se no
desejo de tornar dominante determinada concepo moral a propsito de
determinado comportamento; b) a penalizao no deve jamais ter
como primeiro objetivo a criao de um sistema visando ajudar ou tratar
um delinquente (em potencial) no seu prprio interesse; c) no deve
338
HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 86.
339
HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 102-103.
340
HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 99-101 discorre sobre as possveis solues de um

conflito ao narrar a parbola dos cinco estudantes.
341
HULSMAN, Louk H. C. Descriminalizao. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro, n.

9/10, p. 12, 1973. Em HULSMAN, Louk. Penas perdidas, p. 97, o autor afirma: Algumas
pessoas se assustam ao ouvir a palavra 'descriminalizao', como se retirar a punibilidade de
um fato necessariamente implicasse num choque social insupervel. Ora, o que acontece
quando se descriminalizam comportamentos? Alguns continuam trazendo problemas, e a se
procurar resolv-los por meios diversos do apelo polcia repressiva, ao juiz penal, ao
encarceramento.
118
haver nunca criminalizao quando isto acarretar sobrecarga para a

capacidade do sistema; d) a criminalizao no deve servir para
encobrir aparente soluo do problema.342
Paralelamente aos critrios absolutos, Hulsman prev critrios
relativos, considerados como uma contra-indicao para a
criminalizao. As circunstncias relativas seriam aquelas que: a) tratam
de comportamentos relativos a grupos socialmente fracos e que correm
grande risco de serem criminalizados; b) tratam de comportamentos que
a polcia no tem conhecimento atravs de queixa ou denncia, mas
atravs de investigao prpria; c) tratam de comportamentos muito
frequentes; tratam de comportamento prprio de um nmero muito
grande de pessoas; d) tratam de comportamentos que ocorrem apenas
em situaes de misria psquica e moral; tratam de comportamentos
difceis de definir com preciso; e) tratam de comportamentos que o
indivduo adota principalmente na esfera privada; f) tratam de
comportamentos que grande parte da populao considera admissvel.343
O modelo abolicionista, de inspirao fenomenolgicohistoricista, de Nils Christie muitas semelhanas com o de Louk
Hulsman. Porm, Christie baseia-se na experincia de modelos
comunitrios de pequenas cidades da Dinamarca, como Christiania e
Tvind.344 De fato, o autor noruegus descreve as relaes de
solidariedade nas pequenas cidades, o que facilitaria as solues de
consenso:
Eu tento descrever o que acontece nas pequenas
cidades, que o que cria coalizo entre as
pessoas. Se voc vive em uma sociedade limitada,
no pode estar sozinho. Deve ser civilizado
suficientemente para ter amigos de modo que, se
estiver em apuros, poder mobilizar seus amigos,
o que independe de suas condies financeiras.
No existe paraso, todas as comunidades tm
seus conflitos. O que importa que exista
equilbrio nas relaes de poder. Nesta espcie de
construo de similitudes, os interesses dos
participantes com freqncia se encontraro e
342
HULSMAN, Louk H. C. Descriminalizao, p. 22-23.
343
HULSMAN, Louk H. C. Descriminalizao, p. 23-24.
344

119
poder surgir uma soluo de consenso, que o

oposto de uma soluo penal.345
No obstante, o autor ressalta que nas cidades com milhes de

habitantes, onde os laos de solidariedade no esto pr-estabelecidos
como nas comunidades pequenas, tambm possvel estabelecer
solues no-penais, consensuais, desde que haja a descentralizao dos
conflitos.346
Nils Christie347 conclui que este sistema destina-se apenas a
produzir danos, sendo necessrio buscar opes alternativas para manejo
dos conflitos. Dentre as estratgias para afastar os indivduos envolvidos
nos conflitos das respostas penais esto propostas de descriminalizao
e despenalizao.
De acordo com o autor, o abolicionismo quer encolher o
sistema penal348 e, para tanto, alguns pontos nodais para alcanar esse
objetivo seriam a soluo do problema do aprisionamento em massa das
classes sociais baixas (questo enfocada na obra Indstria do controle
do delito349) e o resgate do conflito penal para a vtima, fazendo com
que esta tome seu lugar na soluo dele.350
Por outro lado, Christie no postula, necessariamente, mudanas
na estrutura social, mas sim a contrao do sistema penal, pois o
crescimento deste mantm as diferenas sociais:
O importante dizer que o crescimento do sistema
penal ajuda muito a manter as diferenas sociais.
Se restringirmos o aparato penal, se no
colocarmos tantas pessoas dentro das prises,
nestas condies indignas, poderemos fazer algo
para que a diferena no seja to intensa. Sei que
no podemos mudar toda a estrutura social, mas
preciso perceber que nas condies atuais, quando
se fala de sistema penal, j no se trata de sistema
de controle de crime, mas sim de sistema de
345
CHRISTIE, Nils. Conversa com um abolicionista minimalista. Revista Brasileira de

Cincias Criminais. So Paulo, n. 21, v. 06, p. 19, 1998.
346
CHRISTIE, Nils. Conversa com um abolicionista minimalista, p. 19-21.
347
CHRISTIE, Nils. Conversa com um abolicionista minimalista, p. 13-16.
348
CHRISTIE, Nils. Conversa com um abolicionista minimalista, p. 14.
349
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do delito: a caminho dos GULAGs em estilo

ocidental. Traduo por Luis Leiria. So Paulo, Forense, 1998.
350
CHRISTIE, Nils. Conversa com um abolicionista minimalista, p. 14.
120
controle das classes mais baixas. (...) Este sistema

de controle de classes que ns precisamos
abolir.
A proposta abolicionista de Thomas Mathiesen, por sua vez, est

ligada a um modelo de sociedade marxista. A existncia do sistema
penal estaria ligada estrutura produtiva capitalista. Portanto, sua
proposta seria no s a abolio do sistema penal, mas a transcendncia
da estrutura repressiva de nossa sociedade, na ltima instncia do
modelo bsico de produo dessa sociedade.351
Mathiesen prope um caminho aberto (o inacabado,
unfinished), que impedisse o poder fechar-se, excluindo o que est fora
do sistema. Com isso, haveria um retrocesso do poder, at abolir-se o
sistema penal.352
A abolio acontece quando rompemos com a ordem
estabelecida e ao mesmo tempo nos deparamos com um terreno
vazio.353 Ou seja, o rompimento com a ordem estabelecida daria
origem ao inacabado. Isso no significa substituir uma ordem por
outra, mas dar oportunidade ao inconcluso. A ideia do inacabado
evitaria a escolha de alternativas acabadas que no implicassem uma
mudana na ordem dominante.
Alm disso, o movimento abolicionista deveria manter sempre
uma relao de oposio ao sistema (diferena de pontos de vista com
relao s bases tericas dele) e de competio com o sistema (ao
poltica fora do sistema). Caso no haja essa contradio reiterada e
competitiva, a substituio do sistema existente no ser relevante e o
movimento poltico se retrair.354
Resumindo e contextualizando, este tpico buscou trazer matizes
de algumas propostas minimalistas e abolicionistas. A exposio no
teve a inteno de analisar detalhadamente cada modelo, mas de
mostrar, em linhas gerais, alguns deles, possibilitando entrever os
caminhos poltico-criminais que podem ser seguidos a partir dos
programas de descriminalizao.
351
MATHIESEN, Thomas. Law, Society and Political Action. Londres: London Academie
Press, 1980. p. 233.
352
MATHIESEN, Thomas. Law, Society and Political Action. Londres: London Academie
Press, 1980. p. 190.
353
MATHIESEN, Thomas. Law, Society and Political Action, p. 190.
354
MATHIESEN, Thomas. Law, Society and Political Action, p. 233.
121
No prximo tpico ser apresentada e descrita uma classificao

das espcies de descriminalizao e legalizao, para, em seguida,
delinear as respostas alternativas para os crimes relacionados a drogas
no Brasil.
3.2 Espcies de descriminalizao e de legalizao (em particular)
Antes de apresentar a classificao das espcies de
descriminalizao, necessrio esclarecer o que se entende por
descriminalizao de uma forma geral. Dentre os vrios conceitos
possveis, adota-se, aqui, o de Louk Hulsman, o qual afirma que
descriminalizao :
o ato ou atividade pelos quais um comportamento,
em relao ao qual o sistema punitivo tem
competncia para aplicar sanes, colocado fora
da competncia desse sistema. Assim, a
descriminalizao pode ser realizada atravs de
um ato legislativo ou de um ato interpretativo (do
Juiz).355
Como bem observa Hulsman356, falar sobre este tema pressupe

um descontentamento com o funcionamento atual do sistema penal e a
ideia de que uma descriminalizao poderia melhorar o presente estado
das coisas. Ou seja, o que se discute so as alternativas possveis a uma
reao penal.
Por outro lado, preciso observar que no existe um consenso
sobre as espcies de descriminalizao. So inmeras as classificaes,
abrangendo termos e situaes diversas. Termos como
descriminalizao, despenalizao, diversificao, por exemplo,
so usados com significados diferentes e at mesmo como sinnimos.
H, ainda, quem prefira mesclar uma classificao geral sobre
descriminalizao com uma especfica sobre descriminalizao das
drogas (descriminalizao do uso, de algumas drogas, entre outras).
Pode-se perceber, portanto, a confuso terminolgica existente em
relao ao tema.
355
HULSMAN, Louk H. C. Descriminalizao, p. 7. Em HULSMAN, Louk. Penas perdidas,

p. 105, o autor afirma, de forma mais ampla, que: Descriminalizar tirar uma parte da
realidade social do sistema penal.
356
HULSMAN, Louk H. C. Descriminalizao, p. 7.
122
Deste modo, a classificao apresentada neste tpico optou por

mesclar a terminologia de autores cujos conceitos possuem alguma
proximidade, como Salo de Carvalho357, Lola Aniyar de Castro358, Nilo
Batista359 e Raul Cervini360. Foram definidas, assim, quatro espcies
principais de descriminalizao: legislativa, judicial, processos de
diversificao (diversion) e descriminalizao de fato.
Em
seguida
trabalhar-se-
a
diferenciao
entre
descriminalizao e legalizao, bem como sero delineadas as espcies
de legalizao, usando conceitos de Francis Caballero361, Kai Ambos362
e Thiago Rodrigues363.
3.2.1 Descriminalizao legislativa
O primeiro conceito a ser delineado o de descriminalizao
legislativa. De acordo com Salo de Carvalho, a descriminalizao
legislativa abrange dois tipos de processo: descriminalizao em sentido
estrito e a descriminalizao parcial. Na descriminalizao legislativa
em sentido estrito, h a ab-rogao da lei ou da figura delitiva (abolitio
criminis).364 O autor divide a descriminalizao parcial em duas
subespcies: a descriminalizao substitutiva e a alterao dos critrios
sancionatrios.365
Cervini compartilha do conceito de descriminalizao
substitutiva, definindo-a como aquela em que as penas so substitudas
357
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
358
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Sistema penal e sistema social: a criminalizao e a

descriminalizao como funes de um mesmo processo. Revista de direito penal. Rio de
Janeiro, n. 30, p. 11-27, 1980.
359
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalizao, p. 28-40.
360
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2002.
361
CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. apud RODRIGUES, Luciana Boiteux de

Figueiredo. Controle penal sobre drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema
penal e na sociedade. (Doutorado em Direito). Curso de Ps-Graduao em Direito,
Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006.
362
Kai. Razones del fracasso del combate internacional a las drogas y alternativas. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 11, p. 44, jan-mar. 2003.
363
RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino. 2003. p.

114.
364
365
123
por sanes de outra natureza, como por exemplo, a transformao de

delitos de pouca importncia em sanes administrativas ou fiscais
punidas com multa de carter disciplinar.366 Nesta hiptese, o ilcito
persiste, mas ele deixa de ter carter penal, passa a pertencer a outros
ramos do direito.
A descriminalizao parcial abrange, ainda, a alterao dos
critrios sancionatrios, como a modificao nos critrios da tipicidade,
flexibilizao das penas ou da sua execuo, criao de regras
diferenciadas de extino da punibilidade entre outros.367
De acordo com Cervini, a descriminalizao de uma conduta
pode indicar o desejo de outorgar um total reconhecimento legal e
social ao comportamento descriminalizado.368 Isto , a lei penal deixa
de ser usada porque a populao no tem averso conduta outrora
incriminada.
Lola Aniyar de Castro369, todavia, afirma que nem sempre a
descriminalizao produto da mudana da atitude valorativa da
opinio pblica. Ela pode ser motivada, por exemplo, pelo
reconhecimento das autoridades de que a criminalizao de tal conduta
no a soluo para o problema em questo:
s vezes assim: nem sempre quando se
descriminalizam fatos como o aborto, o incesto, o
adultrio, se faz por uma atividade valorativa da
opinio pblica diante desses fatos, mas, sim, para
restaurar a chamada autoridade da justia,
colocada em contradio por sua incapacidade de
controla-los. Outras vezes, deriva de um
reconhecimento do fracasso do sistema, como foi
o conhecido caso da revogao da proibio do
uso do lcool nos Estados Unidos, que havia
gerado incriminaes secundrias (...).
De qualquer forma, a descriminalizao legislativa em sentido

estrito a mais eficiente, pois h a eliminao de toda a ilicitude do ato;
a conduta deixa de ser objeto no s da lei penal, mas de qualquer forma
366
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao, p. 82.
367
368
369

descriminalizao como funes de um mesmo processo, p. 20.
124
de controle social. a forma mais eficaz de se descriminalizar, todavia,

a mais difcil ocorrer.370
3.2.2 Descriminalizao judicial
A descriminalizao judicial ou por ato interpretativo aquela
que se d pela interpretao do magistrado. Salo de Carvalho371 e Nilo
Batista372 reconhecem esta modalidade descriminalizadora, porm
possuem pontos de vista diferentes sobre ela.
Nilo Batista373 afirma que se devem retirar do contedo da
descriminalizao por ato interpretativo as situaes nas quais a lei
afasta a punio, ou quando ela excluda por razes de sistema
(causas supralegais e excluso da antijuridicidade ou culpabilidade, etc),
tecnicamente aplicadas.
Batista374 entende que nosso sistema no permite ao Juiz grande
mobilidade375 sendo que o princpio da obrigatoriedade da ao penal
do Ministrio Pblico torna a situao mais difcil. Todavia, a prtica
indicaria alguns casos de descriminalizao pela via interpretativa, como
o de alguns juzes do estado da Guanabara que, na dcada de setenta,
absolveram acusados de dirigir sem habilitao, desde que eles se
habilitassem durante o processo. Porm, geralmente, o que ocorre que
a operao de descriminalizao se faz atravs do dispositivo processual
que determina a absolvio por insuficincia de provas.
Para ele, se houvesse uma regra segundo a qual o juiz - uma vez
convencido sobre a ineficcia, ausncia de convenincia ou
oportunidade da sano penal para punir determinada conduta - pudesse
ser mais exigente para a comprovao dela, tal regra poderia abrir um
campo frtil para a descriminalizao por ato interpretativo.376
370
Neste sentido: CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 109.
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalizao, p. 35.
371
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 111-127;

CARVALHO, Salo de. A sentena criminal como instrumento de descriminalizao (o
comprometimento tico do operador do direito na efetivao da constituio). Associao dos
Juizes do RS. Porto Alegre, v. 102, p. 327-348, jun. 2006.
372
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalizao, p. 28-40.
373
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalizao, p.35 .
374
375
376
125
Lola Aniyar de Castro inclui a descriminalizao judicial dentre

as hipteses de descriminalizao de fato377, j que o magistrado no
tem faculdade para ab-rogar leis. No obstante, reconhece que, como o
juiz , sem dvida, criador do direito, ele instrumento de
criminalizao e descriminalizao, de fato, mesmo na concepo
legislativa continental. A descriminalizao judicial, portanto, seria
possvel em alguns casos, atravs da interpretao e do
sobrestamento.378
Salo de Carvalho379, por outro lado, aborda a descriminalizao
judicial sob uma perspectiva garantista. Para o autor, o garantismo penal
fornece, ao magistrado, condies, desde o interior do sistema
positivado, de minimizao da incidncia atravs das prticas
descriminalizadoras.
Segundo ele, para a teoria garantista do direito, h diferena entre
validade e vigncia das normas. As constituies no estabelecem
apenas critrios de vigncias das normas (relativos a procedimentos e
competncias legislativas, por exemplo), mas tambm de validade
material. No entanto, com a consolidao do modelo positivista
dogmtico, h uma tendncia a ignorar a fora normativa da
Constituio, resignando-se aplicao das normas inferiores. Desse
modo, a crtica ao direito deveria ser direcionada reconstruo das
interpretaes da doutrina e jurisprudncia, priorizando a norma
constitucional.380
O magistrado deveria agir dentro do sistema jurdico positivado
de forma crtica, otimizando a estrutura dogmtica e atuando como freio
aos excessos punitivos do Estado. O juiz aproveitaria as falhas do
sistema (lacunas e antinomias), a falta de um discurso legitimador sobre
as finalidades da pena, bem como a principiologia penal estabelecida
na Constituio para implementar uma poltica de reduo de danos
causados pelas agncias penais.381
377
Sobre o conceito de descriminalizao de fato, ver o tpico 3.2.4.
378

379

comprometimento tico do operador do direito na efetivao da constituio), p. 335.
380
381
126
Ademais, a perspectiva garantista ofereceria a possibilidade de

flexibilizar a legalidade atravs da interpretao material, operando-se a
descriminalizao por meio do uso de alguns artifcios legais:
Existem, portanto, desde a perspectiva garantidora
do direito penal e processual penal, condies de
flexibilizao da legalidade via interpretao
material,
em
sentido
descriminalizador/
despenalizador, conformando o que se poderia
denominar dogmtica penal garantista. Tais
possibilidades, porm, limitam-se ampliao do
direito liberdade. Como mencionado em um
outro momento, no se pode esquecer a utilidade
prtica, por exemplo, a frmula de analogia in
bonam partem, a atipicidade material dos delitos
de bagatela e das condutas socialmente adequadas
(princpio da insignificncia e da adequao
social); o reconhecimento das causas supralegais
de excluso da ilicitude (...); a possibilidade de
alargamento das descriminantes; a reavaliao da
matria do erro de proibio (...).382
Partindo dessa abordagem garantista, Salo de Carvalho383

apresenta conceitos diferentes daqueles de Nilo Batista, para a
descriminalizao judicial. Para ele, esta espcie comporta duas formas:
a) o juiz, ao examinar o caso concreto, pode deixar de aplicar a lei
penal vlida (constitucionalmente conformada) em virtude de a conduta
configurar alguma excludente como princpio da insignificncia,
consentimento do ofendido, inexigibilidade de conduta diversa, direito
de resistncia, entre outros; b) o magistrado deixa de aplicar a lei penal
em virtude da incompatibilidade com a Constituio, ou seja, o juiz
utiliza o controle difuso, proferindo deciso descriminalizadora.
Importante, ainda ressaltar que a descriminalizao judicial
possvel no apenas no final do processo, na prolao da sentena, mas
tambm durante o trmite processual, no momento do recebimento da
denncia pelo magistrado, por exemplo.
A descriminalizao judicial no tem o mesmo alcance que a
legislativa, pois se aplica caso a caso. Carvalho, todavia, aponta algumas
382

383
127
vantagens da descriminalizao judicial. De acordo com ele, o atuar

garantista do juiz: fortalece elementos de crtica dos movimentos de
descriminalizao e produz efeitos concretos na resoluo mais
favorvel do caso penal em anlise, diminuindo o nmero de pessoas
no crcere.384
3.2.3 Processos de Diversificao (diversion)
O processo de diversificao aquele pelo qual a aplicao da
pena privativa de liberdade excluda e substituda por outras
alternativas, como as penas restritivas de direitos385, a composio civil,
a transao penal e a suspenso condicional do processo.386 No h,
neste caso, descriminalizao propriamente dita, pois a conduta no
perde o carter de ilcito penal.
H quem prefira usar o termo despenalizao para denominar o
processo de diversificao. Raul Cervini um exemplo, definindo a
despenalizao como o ato de diminuir a pena de um delito sem
descriminaliz-lo, quer dizer, sem tirar do fato o carter de ilcito
penal.387 De acordo com ele, o conceito de despenalizao:
inclui toda a gama de possveis formas de
atenuao e alternativas penais: priso de fim de
semana, prestao de servios de utilidade pblica,
384

385
A introduo das penas restritivas de direitos foi feita, inicialmente, com a reforma do
Cdigo Penal pelas leis 7.209/84 e 7.210/84. A lei 9714/98 ampliou as possibilidades das penas
restritivas de direitos, acrescentando duas espcies de pena. As penas passaram a ser aplicadas
de forma autnoma, em substituio s penas privativas de liberdade que no sejam maiores
que quatro anos e que o crime no tenha sido praticado com violncia ou grave ameaa ou,
qualquer que seja a pena, nos crimes culposos (art. 44, I, do Cdigo Penal). Alm disso, o ru
no poder ser reincidente em crime doloso (art. 44, II, do Cdigo Penal) e a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que a substituio ser suficiente (art. 44, III, do Cdigo Penal). O
2 do art. 44 prev as hipteses em que a pena ser substituda por uma ou duas penas
restritivas de direitos e/ou multa. O 3 do mesmo artigo estabelece as condies de
substituio para os reincidentes; o 4 dispe sobre as hipteses em que as penas restritivas
de direitos so convertidas novamente em pena privativa de liberdade e o 5 prev o que
ocorrer se houver uma nova condenao por pena restritiva de direitos.
386
Os benefcios da composio civil, da transao penal e da suspenso condicional do

processo so previstos, respectivamente, nos artigos 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95.
387
128
multa reparatria, indenizao vtima,

semideteno, sistemas de controle de condutas
em liberdade, priso domiciliar, inabilitao,
diminuio do salrio e todas as medidas
reeducativas dos sistemas penais ().
O processo de diversificao busca, na verdade, a contrao do

sistema carcerrio, substituindo a priso (considerada ltima ratio) por
respostas alternativas. No Brasil, a introduo das penas alternativas
teve incio na dcada de oitenta com a promulgao das leis 7.209/84 e
7.210/84 (reforma do Cdigo Penal), culminou com a lei das penas
alternativas (9.714/98), chegando lei 9.099/95, que instituiu os crimes
de menor potencial ofensivo e medidas alternativas cabveis.
Nos pases da Europa Ocidental, a diversificao tem sido uma
tendncia: Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Holanda, Irlanda,
Reino Unido e Sua adotaram os substitutivos penais em relao ao uso
e posse de drogas. Outros pases como Itlia, Espanha e Portugal
descriminalizaram a mesma conduta.388
Em geral, os pases europeus que despenalizaram o uso e a posse
de drogas tambm adotaram, paralelamente, polticas de reduo de
danos, isto , o controle mdico-sanitrio sobre o uso de drogas, com
objetivo de reduzir os danos causados pelo abuso dessas substncias.389
Em que pese ser necessria a criao de medidas para contrao
do sistema penal e reduo do sofrimento dos indivduos submetidos
pena de priso, a poltica de substitutivos penais tem sido alvo de
crticas.
Os criminlogos crticos entendem que esses substitutivos no
enfraquecem a priso, mas fortificam-na. Na verdade, essas medidas
alternativas dependem da existncia da priso, ou seja, so apndices
dela. Caso os apenados no cumpram as medidas aplicadas, h a
possibilidade do reencarceramento.
Deste modo, o que acontece, na prtica, o crescimento da rede
punitiva, sem a real extino do crcere. Em outras palavras: no h o
rompimento com a lgica punitiva. Os substitutivos penais relegitimam
a priso e fazem com que o discurso sobre os efeitos negativos do
encarceramento perca sua fora, em nome de medidas alternativas que
388

impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, p. 101-133.
389

129
tm mero efeito paliativo.

Vera Regina Pereira de Andrade390 chama este movimento
reformista de minimalismo reformista, aduzindo que regra geral,
essas reformas tm se caracterizado, segundo a lgica do sistema penal,
por uma 'eficcia invertida', contribuindo, paradoxalmente, para ampliar
o controle social e relegitimar o sistema penal.
Salo de Carvalho391, em recente artigo sobre o tema, traz dados
comparativos entre o nmero de penas de priso e de penas e medidas
alternativas aplicadas no Brasil nos ltimos anos, comprovando que os
substitutivos penais no reduziram as taxas de encarceramento neste
pas. Carvalho afirma que:
Do que se pode observar na realidade brasileira
contempornea, a institucionalizao das penas e
das medidas alternativas no diminuiu os nveis
de encarceramento. Pelo contrrio, as taxas de
prisionalizao, a partir de 1995, vm crescendo
gradual e constantemente. De forma abrupta, a
estrutura do controle punitivo formal amplia
hiperbolicamente seus horizontes em face da
instituio
dos
substitutivos
penais,
principalmente com o advento das Leis 9.099/95 e
9.714/98.
Pode-se perceber, ou pelo menos parece, que tais dados

comprovam a crtica feita aos substitutivos penais, ou seja, que eles no
rompem com a lgica punitivista e carcerria, e que no reduzem o
nmero de encarceramentos.
3.2.4 Descriminalizao de fato
A descriminalizao de fato, de acordo com Cervini392, aquela
em que o sistema penal deixa de atuar, embora no tenha perdido a
competncia para tal. Ou seja, do ponto de vista tcnico-jurdico,
nesses casos, permanece ileso o carter de ilcito penal, eliminando-se
somente a aplicao efetiva da pena.
390

penal entre deslegitimao e expanso. p. 467.
391
CARVALHO, Salo de. Substitutivos penais na era do grande encarceramento. Revista

cientfica dos estudantes de direito da UFRGS. Porto Alegre, v. 2, n. 2, p. 1-30, nov. 2010.
392
130
Nilo Batista393 distingue duas formas de descriminalizao de

fato. Em primeiro lugar, o caso em que o cidado toma conhecimento de
um delito e de seu autor, mas no leva ao conhecimento da polcia.
essa uma atitude mais frequente do que se possa imaginar, ainda fora da
hiptese em que o cidado assim proceda por temor a uma represlia.
Em segundo lugar, h a descriminalizao exercida pela prpria
polcia, que no leva o fato criminoso ao conhecimento do Ministrio
Pblico ou do Juiz, procurando compor conflitos os quais, a rigor,
constituiriam delitos (por exemplo, agresso ao cnjuge, briga de
vizinhos, entre outros).394
Lola Aniyar de Castro395, da mesma forma que Batista, enumera a
inrcia da polcia e do cidado como situaes de descriminalizao de
fato:
(...) h, tambm, descriminalizao de fato por
sobrecarga do sistema penal ou pelos critrios da
polcia, que so o primeiro nvel de
criminalizao. O pblico, tambm, fator de
descriminalizao, quando por conhecer o carter
delitivo de um fato no promove a ao. Ou,
quando considera que melhor recorrer a acertos
privados, ou pensa que a sano seria mais grave
do que a perda.
Raul Cervini396 aponta algumas causas que motivariam a

descriminalizao de fato, as quais se coadunam com as hipteses de
Batista e Castro: sobrecarga do sistema penal ou da polcia; no
conhecimento do tipo penal pela populao, que no recorre ao sistema
penal ou pensa ser mais conveniente o acordo privado; neutralizao de
uma criminalizao forada (crimes de colarinho branco, por
exemplo, so descriminalizados por este meio); a discricionariedade do
acusador pblico, que acaba implicando a descriminalizao.
Louk Hulsman, por sua vez, observa que, embora a perspectiva
tradicional entenda que o controle do funcionamento do sistema penal
feito pelo legislativo, pelo judicirio, pelo Ministrio Pblico e
393
394
395

396
131
Ministrio da Justia, a experincia mostra que a seleo dos casos

tratados pelo sistema se efetua principalmente na rea policial.397
A polcia a responsvel por selecionar os casos que chegaro ao
Ministrio Pblico, ao Juiz, aos servios penitencirios. ela, portanto,
que controla, negativamente, as atividades dos outros servios. Este
processo de seleo na rea policial espontneo, sem escolha racional
de seus objetivos.398
Pode-se perceber que a descriminalizao de fato fruto da
valorao de condutas, da discricionariedade das agncias de controle, e
traduz, numericamente, o cotidiano das agncias do sistema penal. Esta
forma de descriminalizao aquela que d origem s cifras ocultas
(cifra negra, dark number) da criminalidade, ou seja, a defasagem
existente entre a criminalidade real (nmero de condutas criminosas
realmente praticadas) e a criminalidade estatstica (nmero de crimes
oficialmente registrados). Como afirma Aniyar de Castro399:
A descriminalizao de fato (...) a grande burla
do sistema de legislao penal. Ou seu
complemento de equilbrio, se se quiser ver como
subterfgio para neutralizar os efeitos de uma
criminalizao forada ou legitimadora. Na
prtica, aqueles delitos de Colarinho Branco que
tm sido incriminados pela lei resultam
descriminalizados de fato.
De fato, a cifra negra varia em virtude da atuao da populao,

da polcia, j que nem todo delito cometido perseguido; nem todo
delito perseguido registrado; nem todo delito registrado averiguado
pela polcia; nem todo delito averiguado denunciado; nem toda
denncia recebida; nem todo recebimento termina em condenao.400
Os estudos da criminologia crtica sobre as cifras ocultas da
criminalidade juntaram-se s concluses do labelling approach,
fornecendo dados importantes sobre a atuao das agncias de controle e
397
398
399

400
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da

violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria/Editora do Advogado, 1997. p.
262.
132
sobre a seletividade de sua clientela. Os crimes que geralmente no so

apurados (como os de colarinho branco) revelam a preferncia das
agncias, e que seu atuar seletivo.
3.2.5 Legalizao
Alm das vrias espcies de descriminalizao, existem ainda as
modalidades de legalizao. Enquanto a descriminalizao significa
retirar a incriminao de certas condutas da lei ou fazer com que uma
conduta perca seu carter criminal, a legalizao significa a incluso de
algo nas leis.
Ou seja, uma conduta pode ser descriminalizada, mas no existir
qualquer lei tornando a conduta legal e dispondo sobre a matria. Como
escreve Allan Valncio Bulco401, ao tratar especificamente da
descriminalizao das drogas:
A descriminalizao consiste em retirar do
ordenamento jurdico a figura do usurio e do
traficante. Ou seja, os tipos penais que abordam a
questo seriam excludos e, portanto, usurios e
traficantes no sofreriam mais com as
conseqncias do sistema penal. (...) J a
legalizao traria conseqncias adicionais. Alm
da no criminalizao de usurios e traficantes, a
produo e comercializao dessas substncias
passaria a ter respaldo jurdico.
Kai Ambos402 observa que o termo legalizao se refere

substncia (droga) e significa a venda legal da mesma. A legalizao,
todavia, inclui duas hipteses diferentes: a legalizao estatizante, a
legalizao controlada, a legalizao liberal e a legalizao total.
Segundo Thiago Rodrigues403, a legalizao estatizante a
hiptese em que o Estado tomaria para si a responsabilidade de
produzir e vender (ou controlar a produo, distribuio e a venda) de
401
BULCO, Allan Valncio. Descriminalizao das drogas. Instituto Brasileiro de Cincias

Criminais IBCCrim. So Paulo. 25 de jun. de 2009. Disponvel em www.ibccrim.org.br.
Acesso em 20 nov. 2010.
402
AMBOS, Kai. Razones del fracasso del combate internacional a las drogas y alternativas, p.
44.
403
133
drogas psicoativas. Para Kai Ambos404, esta espcie estabelece um

monoplio estatal de drogas e contm certos critrios de diferenciao
(periculosidade da droga, idade do consumidor, etc).
O trfico de drogas desaparecia e o Estado passaria a controlar a
produo e venda de psicoativos, possibilitando o controle de sua
qualidade e a realizao de campanhas para o controle de drogas.
Thiago Rodrigues405 critica esta forma de legalizao, aduzindo
que os indivduos passariam a depender do Estado, situao que os
colocaria sob uma nova forma de vigilncia, um controle mais refinado
e talvez mais profundo do que a poca da Proibio total.
A legalizao controlada definida por Francis Caballero406
como um sistema que visa substituio da atual proibio das drogas
pela regulamentao da sua produo, do comrcio e do uso, com o
objetivo de evitar abusos prejudiciais sociedade.
A legalizao controlada no abandona por completo o uso do
direito penal. Porm, esta via seria menos utilizada, reservada para
apenas para alguns casos e no teria o mesmo papel central que
atualmente. A via repressiva seria substituda pelo uso de outros ramos
do direito, como o administrativo, tributrio, comercial, usados para
controlar a produo e distribuio.407
Seriam impostas restries, segundo o contexto de cada pas, e
adequadas para cada tipo de drogas. Dentre tais restries, esto as
relacionadas ao monoplio da produo; a necessidade de autorizao
estatal para produo e distribuio, importao e exportao; a taxao
dos produtos, poltica de controle de preos (de forma a eliminar
traficantes do mercado); proibio de venda a menores; restries
publicidade; proibio de uso de marcas; necessidade de informar o
consumidor. 408
404
AMBOS, Kai. Razones Del fracasso Del combate internacional a las drogas y alternativas,
p. 44.
405
406

penal e na sociedade, p. 93.
407

408

134
No que diz respeito ao consumo de drogas, a legalizao

controlada reconhece que o uso faz parte da esfera privada e da
intimidade, e que o indivduo tem o direito de utilizar substncias
psicoativas por conta prpria, assumindo seus riscos. Parte-se do
princpio da tolerncia, em relao ao usurio, e da moderao do uso de
drogas.409
H divergncias sobre quais drogas seriam proibidas.
Caballero410, por exemplo, prope a legalizao de todas as substncias
atualmente proibidas como a herona, cocana, maconha, entre outros,
tanto para o uso recreativo, quanto para tratamento mdico.
Ademais, o modelo de legalizao de Caballero411 parte do
princpio do uso discreto de drogas. O uso em pblico seria sancionado,
no com medida penal, mas com multa ou sano administrativa. No
lugar de uma poltica de guerra, o Estado promoveria a luta civil contra
o abuso de drogas, com foco na preveno, informao, reduo de
danos e auxlio para desintoxicao.
Na legalizao liberal, a produo, a venda e a circulao de
substncias psicoativas seriam reguladas pelas regras de mercado. A
droga seria tratada como uma mercadoria com suas especifidades. Cada
indivduo seria livre para consumi-la e apenas quando o uso de drogas
atingisse a esfera de outra pessoa que a lei seria acionada para reparar
os danos.412
Por fim, a legalizao total ou liberao significa a abolio de
leis restritivas que permitem o uso de drogas psicoativas apenas em
determinadas circunstncias ou que o bane definitivamente.413
409

410

411

penal e na sociedade, p. 94-95.
412
RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra, p. 115-116.
413
135
3.3 Discusso das alternativas poltica de guerra s drogas e ao

esteretipo traficante-inimigo (no especfico)
Este tpico apresentar alguns modelos alternativos poltica
criminal brasileira proibicionista, de guerra s drogas e ao
traficante/inimigo. No se pretende, fique bem claro, oferecer uma
soluo acabada para o problema, cuja complexidade inegvel. O
objetivo apontar caminhos alternativos ao proibicionismo das drogas,
sugeridos por estudiosos do tema; respostas viveis, que podem ser
executadas.
Deve-se ressaltar, em primeiro lugar, que os modelos alternativos
no podem ser os mesmos para todos os pases. O problema da droga
no se coloca da mesma forma e, portanto, as propostas de soluo
devem levar em considerao o contexto social, cultural, econmico e
poltico do lugar. Nossa regio marginal, em especial o Brasil, possui
suas peculiaridades, a observar. Alis, o fracasso do modelo
proibicionista das drogas, adotado simultaneamente por diversos pases
ocidentais, exemplo de que uma frmula nica no eficaz.
Por outro lado, a soluo repressiva, com uso exclusivo do direito
penal, no resolver o impasse. A resposta para a situao das drogas
deve ser multidisciplinar, envolvendo, inclusive estratgias de sade
pblica. Como afirma Giacomolli414, o tema drogas (...) no pode ser
enfrentado pelo mtodo cientfico, pela lgica racional, por uma
metodologia dualista, fechada e unidirecional e, menos ainda,
exclusivamente, pelo jurdico e legal.
O autor observa que necessrio investimento em preveno,
esclarecimento da populao, tratamento adequado aos adictos. No
Brasil, o governo federal no realiza campanhas de informao sobre o
uso de drogas h dcadas. A estratgia proibicionista e repressiva a
nica adotada, inviabilizando o acolhimento de outras. Por certo, a
transferncia do problema para a lei penal, para a atuao da polcia, do
judicirio, mais fcil, e cria a iluso de que a questo foi resolvida.415
O modelo alternativo apontado maciamente pelos criminlogos
crticos estudiosos do tema a descriminalizao da produo, do
comrcio e do uso. Como visto no segundo captulo, a economia de
414
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Anlise crtica da problemtica das drogas e a Lei

11.343/2006. Revista do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, n. 71, p.
185, mar-abril. 2008.
415

11.343/2006, p. 185.
136
mercado atual fez com que a droga se tornasse uma mercadoria das mais
rentveis. Conforme Vera Malaguti Batista416, o problema da droga
est situado no nvel econmico e ideolgico.
E a proibio da droga o grande motor de sua economia. A
criminalizao faz com que seu preo aumente, incentivando a
comercializao. O proibicionismo, ao invs de refrear a venda e o uso
de drogas ilcitas, aumenta sua demanda. Deste modo, criminlogos
como Alessandro Baratta417, Maria Lucia Karam418, Lola Aniyar de
Castro419, defendem abertamente a descriminalizao (legislativa em
sentido estrito, dentro da classificao aqui proposta) do comrcio,
produo e uso, como via alternativa.
Para esses autores, apenas com o fim da proibio a droga
deixaria de ser um negcio rentvel, ou seja, a produo, venda e
consumo diminuiriam. Neste sentido, afirma Lola Aniyar de Castro420:
Quando em uma economia de mercado um
negcio to espetacularmente lucrativo, as
possibilidades de reais de controle policial e
judicial sem contaminaes nula. Toda a
maquinaria de represso e preveno se
desarticula pela fora do dinheiro. Os benefcios
do negcio da droga so to altos que os
traficantes no se importam de perder um avio
depois de completar uma viagem. Desmantela-se
um centro de produo ou um laboratrio e
surgem cem em outro lugar. (...) O nico
instrumento de luta vlido em uma economia de
mercado com a que rege o comrcio da droga o
que est inscrito na racionalidade inerente ao
prprio mercado. Se a droga deixa de ser proibida,
deixa de ser mercadoria rentvel, deixa de ser
negcio. A descriminalizao, portanto, parece ser
a nica opo com possibilidades de vitria, ainda
que a mdio prazo.
416
Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 81.
417

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias. Revista Juridica Online Universidad Catlica de Guayaquil, Equador. 7 ed. p. 197-224;
418
KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Niteri: Luam, 1993.
419
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005.
420
137
Maria Lucia Karam421, por sua vez, defende:

ampla
reformulao
das
Convenes
internacionais e das legislaes internas dos
Estados nacionais, para legalizar a produo, a
distribuio e o consumo de todas as substncias
psicoativas e matrias-primas para sua produo,
regulando-se tais atividades com a instituio de
formas racionais de controle, verdadeiramente
comprometidas com a produo da sade pblica,
respeitosas da dignidade e do bem-estar de todos
os indivduos, livres da danosa interveno do
sistema penal.
Na mesma esteira, entende Baratta422 que necessrio ir mais

alm do que as legislaes atuais e passar para uma poltica de
despenalizao e de controle alternativo ao penal tanto no setor da
produo como no do trfico, sem temor de entrar em conflito com
tabus atualmente arraigados na sociedade.
De acordo com tal proposta, a descriminalizao do uso, venda e
produo acabaria com a grande demanda de drogas, com o trfico, com
a criminalizao seletiva, com a violncia advinda do comrcio ilcito.
importante frisar, ainda, que os autores que defendem essa
espcie de descriminalizao parecem unnimes em afirmar que a mera
descriminalizao da posse para uso prprio, isoladamente, no seria
suficiente para alterar o quadro atual. A descriminalizao do uso, tosomente, no extinguiria o comrcio ilcito, nem o velho discurso da
ideologia da diferenciao (traficante- inimigo versus usuriodependente), por exemplo. Segundo Malaguti Batista423:
(...) projetos de descriminalizao do usurio
deixam ainda mais expostos demonizao e
criminalizao as principais vtimas dos efeitos
perversos da excluso globalizada: a juventude
pobre de nossas cidades recrutada pelo mercado
ilegal e pela falta de oportunidades impostas pelo
421
KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 90.
422

423
BATISTA, Vera Malaguti. O tribunal de drogas e o tigre de papel. Disponvel em

<www.mundojurdico.adv.br> Acesso em 10 jan. 2011.
138
atual modelo
submetidos.
econmico
que
estamos
Por outro lado, a descriminalizao da produo, comrcio e uso

no sinnimo de liberao das drogas, isto , de ausncia de qualquer
controle sobre essas atividades. Tal proposta, na verdade, implica usar
menos o instrumento penal como forma de controle, utilizando mais as
formas de interveno adequadas, como, por exemplo, o sistema
informativo-educativo e teraputico-assistencial.424
Para alm da descriminalizao, Alessandro Baratta425 prope um
sistema de controle de drogas que pode ser identificado com a
modalidade alternativa de legalizao controlada, exposta no tpico
anterior deste captulo. Sua proposta guarda consonncia com seu
modelo poltico-criminal de direito penal mnimo, visto no primeiro
tpico supra.
O autor italiano sugere que, uma vez descriminalizado o uso, a
venda e a produo, sejam adotadas normas administrativas de controle,
bem como sanes mais adequadas e racionais para controlar a
circulao de drogas. 426
Dentre as medidas propostas por ele esto: o controle de
qualidade das substncias; a proibio da prescrio menores; o
controle do uso da droga no trfego rodovirio e durante atividades
laborais; proibio de publicidade (a todas drogas perigosas, inclusive as
legais); o controle administrativo e fiscal das atividades produtivas e
comerciais relativas droga para impedir a formao de monoplios e a
interferncia do crime organizado; e o estabelecimento, ao mesmo
tempo, de novas relaes polticas internacionais para favorecer a
produo agrcola alternativa nos pases produtores.427
No obstante, para alcanar uma mudana no modelo de controle
de drogas, Baratta428 afirma que devem ocorrer algumas mudanas na
424

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 221; KARAM, Maria Lucia.
De crimes, penas e fantasias, p. 64.
425

426

427

428

139
sociedade civil e cultural. Em primeiro lugar, como a opinio pblica

mostra-se contrria descriminalizao e est contaminada por tabus,
disseminados em grande parte pelos meios de comunicao de massa,
deveria haver uma mudana na estrutura comunicativa da sociedade.
Deveriam ser incentivados os processos de comunicao
baseados na emancipao e na experincia direta das pessoas,
substituindo-se a comunicao entre espectadores por uma
comunicao poltica de base. Isto seria alcanado a partir da
participao democrtica dos cidados em todos os nveis de deciso, e
do desenvolvimento de processos descentralizados de informao e
elaborao coletiva da informao que se oponham lgica dos sistemas
fechados.429
Alm disso, Baratta430 considera que o abuso de drogas em nossa
sociedade causada pela necessidade de fuga das angstias produzidas
pela realidade e, assim, o remdio para o problema seria a construo de
uma sociedade mais justa e humana, cujo centro no fosse o sistema,
mas sim o homem e suas reais necessidades.431 Da mesma forma, o
centro de uma poltica alternativa de controle de drogas no pode ser a
represso, mas os servios de assistncia, de cura e preveno (das
drogas ilcitas e tambm lcitas).
No
mesmo
sentido
observa
Giacomolli432
que,
contemporaneamente, assistimos ao enfraquecimento dos vnculos de
afetividade, de satisfao, de solidariedade e de confiana,
paralelamente ao aumento das angstias, frustraes e medos, fazendo
com que se busquem cada vez mais alternativas como o consumo de
substncia entorpecentes, lcitas ou no.
429

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 223. A explicao sobre a
estrutura comunicativa da sociedade atual e sobre os sistemas abertos e fechados j foi feita em
nota de rodap no quarto tpico do segundo captulo.
430

431
A afirmao de Baratta, de que o uso de drogas poderia ser evitado com a construo de
uma sociedade em que o homem e suas reais necessidades fossem o centro, questionvel. Isto
porque, como visto, no existe sociedade em que no haja consumo de substncias psicoativas.
Alm disso, o uso no significa, necessariamente, algo nocivo. Por outro lado, a psicologia
distingue necessidade de desejo. Neste sentido, ver: ANDRADE, Ledio Rosa de.
Violncia, Psicanlise, Direito e Cultura. Campinas: Millennium, 2007.
432

11.343/2006, p. 183.
140
Giacomolli afirma que, ao contrrio dos anos 60/70, em que as

drogas tinham aspecto cultural e de protesto, e eram usadas como forma
de integrao espiritual ou social, atualmente, busca-se nas drogas uma
maneira de sobreviver num mundo cada vez mais individualista,
egosta e competitivo, de produo e consumo, onde tudo tem seu
preo.433 A exigncia de poder, lucro, de cumprimento de tarefas
impossveis traz frustrao e angstia, fazendo com que se procure na
droga o prazer possvel, a excitao com rapidez, o preenchimento de
vazios.434
Apesar de a proposta de descriminalizao da produo, do
comrcio e do uso ser a alternativa tida como mais eficaz para o controle
das drogas, sabe-se que este modelo ainda considerado radical e
utpico.435 A opinio pblica, o senso comum rejeita qualquer proposta
de descriminalizao da posse para o uso, por exemplo. A aceitao da
descriminalizao da produo e venda, assim, parece que est muito
longe de acontecer.
Todavia, este no o nico modelo alternativo atual poltica de
guerra s drogas. Existem outras propostas intermedirias, que podem
ser aceitas mais facilmente e possuem o mrito de robustecer a crtica ao
modelo atual e, talvez, mudar o quadro de rejeio das solues mais
brandas.
Salo de Carvalho436 em sua obra A poltica criminal e drogas no
Brasil posiciona-se contra o proibicionismo das drogas, defendendo a
adoo de uma estratgia minimalista, baseada nos critrios absolutos e
relativos para a criminalizao de Hulsman; nos princpios
intrassistemticos e extrassistemticos propostos por Baratta para
resguardar os direitos humanos na lei penal; e nas condies de
legitimidade da criminalizao de Ferrajoli.
433

11.343/2006, p. 184.
434

11.343/2006, p. 184.
435

Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias, p. 221 rebate esta ideia,
afirmando que a descriminalizao da produo, comrcio e uso uma utopia muito mais
realizvel do que o ideal proibicionista de um mundo sem drogas.
436
141
Com base nos critrios de descriminalizao desses autores,

Carvalho437 defende a descriminalizao do porte para uso prprio
aliada adoo de programas de reduo de danos.
A criminalizao da posse para o consumo, como visto no
segundo captulo, viola o princpio da lesividade (uma vez que o uso de
drogas no atinge qualquer bem jurdico alheio), bem como o princpio
da dignidade da pessoa humana (que inclui o direito liberdade,
intimidade e o respeito vida privada).
Alm disso, marginaliza os usurios e dificulta as medidas de
reduo de danos para os adictos, o controle da qualidade da droga e das
condies de higiene para o consumo, fazendo com tais substncias se
tornem mais prejudiciais sade.
Elisangela Melo Reghelin438 define a reduo de danos como o:
modelo ou estratgia preventiva de reduo
de danos uma tentativa de minimizao das
conseqncias adversas do consumo de
drogas do ponto de vista da sade e dos seus
aspectos sociais e econmicos sem,
necessariamente, reduzir esse consumo.
A autora cita como exemplos de medidas de reduo de danos: os
programas de distribuio e troca de seringas; a substituio de herona
injetvel pela prescrio mdica de metadona oral; o uso controlado
de drogas; a prescrio de doses controladas de drogas; a criao de
lugares seguros para o consumo (narcossalas); entre outros.439 Essas
medidas tm como objetivo tornar menos arriscado o uso de drogas,
prevenindo, por exemplo, doenas como a AIDS e a hepatite B e C e a
437
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 141-188 defende a

descriminalizao do uso, apontando os custos sociais da criminalizao do uso de drogas;
mostrando que houve no Brasil, paralelamente ao embrio da Lei 11.343/06, projetos de lei
alternativos como o n. 4.591/94; discorrendo ainda sobre o direito s drogas, sustentado por
autores como Thomaz Szasz e Escohotado. Por fim, escreve sobre as polticas de reduo de
danos e sua incompatibilidade com o proibicionismo. Como se ver, Carvalho no sugere a
descriminalizao do uso e reduo de danos de forma isolada, mas aliadas descriminalizao
judicial pelo magistrado de forma a reduzir o impacto negativo do sistema penal.
438
REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido

de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 74.
439

de drogas injetveis, p. 134-156.
142
malria, transmitidas por agulhas contaminadas no uso de substncias

injetveis.440
A reduo de danos uma das etapas da preveno, que s seria
utilizada quando outras estratgias, como as campanhas de informao e
palestras, fracassarem. Como observa Reghelin441 :
A preveno pode ser enfocada sob perspectiva
primria, secundria ou teciria. A preveno
primria tem as seguintes finalidades: antecipar-se
ao incio da experincia do uso de drogas, 'atalhar'
o aprofundamento do 'uso experimental' e evitar
problemas decorrentes do uso de drogas, como o
abuso e a dependncia. Geralmente, esse tipo de
preveno se faz atravs de informaes, palestras
e campanhas. J a preveno secundria objetiva
impedir a progresso do uso, uma vez que ele j
foi iniciado, mediante tratamento ambulatorial. A
preveno terciria tem como meta impedir as
piores conseqncias do uso j contnuo, via
internao hospitalar, alm de promover a
reinsero da pessoa nas atividades socais que se
afastou em razo da dependncia ().
Reghelin442 defende que a chamada Justia Teraputica, isto ,

os tratamentos previstos na lei penal, no so adequados como medidas
de reduo de danos. Isso porque a reduo de danos no admite
carter penalizador, o que implicaria a criminalizao do usurio.
Ademais, as medidas de justia teraputica no distinguem uso, abuso
e dependncia de drogas, tratando o problema de forma imprpria.
Salo de Carvalho443, por sua vez, afirma que as estratgias de
reduo de danos so incompatveis com a proibio do uso de drogas,
pois enquanto aquelas tem como princpio a moderao no consumo de
psicoativos, o proibicionismo radical tem como meta a total abstinncia
de drogas.
440

441

de drogas injetveis, p. 51.
442

443
143
A lei 11.343/06, em seu ttulo III, captulos I e II, estabeleceu

atividades de preveno do uso indevido (artigos 18 e 19), de ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas (artigos 20 a
26).444 Entretanto, Salo de Carvalho entende que esses princpios e
diretrizes, notadamente identificados com polticas de reduo de
danos, acabam ofuscados pela lgica proibicionista, no representando
seno mera carta de intenes direcionada ao sistema de sade
pblica.445
De acordo com o autor, apesar de a lei 11.343/2006 ter previsto
medidas de reduo de danos, seu contedo penal repressivo,
inviabilizando as estratgias de sade pblica. Ademais, em matria de
direitos sociais () se a legislao no determinar claramente as aes e
os rgos competentes, prevendo mecanismos de responsabilizao
administrativa, a tendncia de as pautas programticas restarem
irrealizadas. Deste modo, Carvalho destaca a falcia politicista da
Lei 11.343/06, baseada no pressuposto de existncia do bom poder
pblico realizador dos direitos sociais e no interventor na rbita dos
direitos individuais.446
Paralelamente descriminalizao do uso aliada reduo de
danos, Carvalho defende ainda a atuao crtica do magistrado no plano
dogmtico, partindo do discurso garantista, explorando as lacunas,
antinomias e contradies da nova lei de entorpecentes desde o plano
constitucional, reduzindo os excessos punitivos. O juiz, sempre que
444
BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas

Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.
Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 jan. 2011.
445
446

importante destacar que existem outros posicionamentos. BIANCHINI, Alice; CUNHA,
Rogrio Sanches; GOMES, Luis Flvio; OLIVEIRA, William Terra. Nova Lei de Drogas
Comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 46-47, por exemplo, apesar de reconhecer
que a lei 11.343/2006 tem sua faceta repressiva, defende que a implementao de polticas de
reduo de danos nessa norma foi, de certa forma, um avano. Isto porque as leis de drogas
anteriores no previam programas de reduo de danos detalhados, enfatizando apenas
dispositivos repressores: Todo o Captulo I ocupa-se de implementar uma poltica de
preveno do uso indevido de drogas no Brasil. Tal preocupao, ainda que pudesse ser
vislumbrada nas legislaes de drogas que at ento vigoravam (Leis 6.368/76 e 10.409/2002),
no tratavam do tema com tanto detalhamento.
144
possvel, usaria a descriminalizao judicial como forma de reduzir os

danos do sistema penal.447
Dentro da mesma perspectiva garantista, Luciana Boiteux de
Figueiredo Rodrigues448 prope um modelo mais moderado que o
anterior. Ela sugere medidas intermedirias entre o proibicionismo e a
legalizao, com forte influncia das estratgias de reduo de danos,
sob o marco terico do Garantismo de Ferrajoli, ou seja, alteraes que
buscam reduzir o alcance da esfera repressiva, na linha do direito penal
mnimo.
Dentre as medidas propostas esto: a descriminalizao da posse
e do uso no problemticos, em pequenas quantidades, por usurios
maiores de idade em locais privados; penas proporcionais para pequenos
traficantes; possibilidade de penas alternativas; penas diferenciadas para
crimes sem violncia; benefcios legais como liberdade provisria,
anistia, graa, indulto; entre outros.449
Embora Rodrigues450 reconhea que a legalizao controlada
possvel, entende que esta deve ser vista como poltica a longo prazo, e
precisar ainda ser adaptada realidade nacional. Assim, a autora
prope medidas intermedirias, acreditando que mais fcil do que
convencer os congressistas conservadores de mudarem uma orientao
poltico-criminal repressiva na qual a maioria ainda acredita, a
conscientizao dos operadores jurdicos de que a Constituio precisa
ser cumprida. 451
447
A descriminalizao judicial j foi tratada no tpico anterior. Ademais, CARVALHO, Salo

de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 191-294 explora, na terceira parte de seu livro,
as lacunas, antinomias e as contradies da nova Lei de Entorpecentes para, desde o plano
constitucional, filtrar os excessos punitivos. Para tanto, a investigao explorar as
potencialidades da produo terica no campo do direito penal e do direito processual penal
das drogas, utilizando ao mximo as aberturas jurisprudenciais encontradas na vigncia da lei
6.368/76, no sentido de oferecer, ao operador do direito, ferramenta til de atuao no
cotidiano forense.
448

impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. (Doutorado em Direito). Curso de
Ps-Graduao em Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 246.
449

impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, p. 247-248.
450

451

145
Rodrigues452 admite que as medidas sugeridas no seriam

suficientes para mudar o paradigma atual. Porm, considera que podem
reduzir um pouco os danos sociais - como a superlotao carcerria - e
serem aceitas mais facilmente.
Alm dos modelos alternativos comentados neste tpico,
importante destacar a experincia de outros pases, como Portugal e
Holanda, com a aplicao de modelos alternativos, ainda que esses
modelos no signifiquem uma superao do proibicionismo.453
Por certo, observar os modelos aplicados nesses pases no
sinnimo de mimetismo. A ideia o estudo dessas experincias como
caminho constatao de que existem alternativas mais brandas e
alcanveis, que no significam o aumento extraordinrio do consumo
ou do comrcio de drogas (como poderia temer a opinio pblica).
O direito penal do inimigo de Gunther Jakobs apresenta-se como
teoria mxima da poltica criminal eficientista no plano dogmtico. A
proposta do penalista alemo busca combater os inimigos externos dos
pases centrais, personificados na figura do traficante, do terrorista e do
imigrante. Esses inimigos externos, alvo da teoria de Jakobs, no se
confundem com os inimigos brasileiros.
Todavia, a insero da poltica criminal de guerra s drogas e ao
traficante na Amrica Latina, realizada atravs do processo de
transnacionalizao do controle penal coordenado pelo capitalismo
central, inseriu a figura do traficante como inimigo interno no Brasil.
O resultado dessa poltica criminal belicista no foi a reproduo
do direito penal do inimigo de Gunther Jakobs (implementao
gradativa de um modelo de exceo no interior do Estado de Direito) em
solo brasileiro, mas algo muito mais grave: um aprofundamento da
situao catica de nosso sistema penal marginal, marcado pela
desigualdade, pela seletividade, pela exceo permanente, pelo
genocdio.
Essa poltica criminal de controle de drogas, ademais, mostrou-se
ineficaz, acarretando custos sociais no mbito do sistema de justia
penal e do sistema, custos relacionados ao mercado da droga, aos
consumidores, entre outros.
452

453
Sobre os modelos de controle de drogas adotados em pases europeus, ver: RODRIGUES,

Luciana Boiteux de Figueiredo. Controle penal sobre drogas ilcitas: o impacto do
proibicionismo no sistema penal e na sociedade, p. 101-133.
146
Neste captulo, procurou-se discutir alguns modelos alternativos

poltica criminal de guerra s drogas e ao inimigo no Brasil. Pelo que se
pde ver, o modelo belicista de controle de drogas, adotado pela
adequao da legislao ptria s Convenes da Organizao das
Naes Unidas, no o nico possvel, nem eficaz.
Existem propostas como a descriminalizao da produo,
comrcio e uso, defendida por vrios criminlogos, e a legalizao
controlada sugerida por autores como Baratta. H, ainda, propostas
minimalistas garantistas, como a de Salo de Carvalho e de Luciana
Boiteux de Figueiredo Rodrigues.
Os modelos alternativos referidos destacam-se pelo respeito aos
direitos humanos, rejeitando a lgica de guerra, prpria do eficientismo,
que trata a droga como situao de emergncia, cria legislaes de
exceo e usa o esteretipo do traficante-inimigo como mote para a
criminalizao seletiva.
Concluindo, a superao da frmula amigo-inimigo, to cara ao
direito penal, pressupe, talvez, uma sociedade baseada em outros
parmetros, na tolerncia e na incluso. A incluso social importa
aceitar e ouvir, tolerar os defeitos e estimular as qualidades como
prprios da natureza humana. A distino maniquesta entre bem e mal,
bom e ruim; entre cidado e criminoso, amigo e inimigo, enfim, a
discriminao baseada em falso moralismo excludente, sem dvida um
dos maiores obstculos soluo da questo das drogas, no Brasil e no
mundo.
CONCLUSO
Esta Dissertao objetivou discutir modelos alternativos poltica

criminal de guerra s drogas e ao traficante-inimigo. A hiptese que se
buscou comprovar que, embora a transnacionalizao da figura do
traficante como inimigo tenha surtido reflexos negativos no Brasil,
existem modelos alternativos mais brandos, que no violam direitos
humanos e no se servem (ou se servem menos) do esteretipo do
traficante-inimigo.
Para tanto, partiu-se, no primeiro captulo, da teoria do Direito
Penal do Inimigo de Gunther Jakobs. A escolha da teoria do penalista
alemo como ponto de partida foi feita em razo da frequente
comparao entre a poltica criminal de drogas no Brasil e o Direito
Penal do inimigo de Jakobs. Tendo em vista ser comum a afirmao de
que a guerra ao trfico no Brasil reproduz o Direito Penal do inimigo, o
trabalho pretendeu mostrar o contexto em que a proposta do penalista
alemo foi feita, esclarecendo e fazendo as ressalvas quanto situao
neste pas.
Em primeiro lugar, a proposta de Jakobs foi situada no contexto
da deslegitimao do sistema penal pelas teorias revisionistas, as quais
mostraram sua impotncia no combate ao crime e sua funo de
criminalizar seletivamente, reproduzindo desigualdades e mantendo a
ordem vigente. Diante dessa constatao, o eficientismo foi a poltica
criminal que prevaleceu. O eficientismo nega a deslegitimao do
sistema penal, atribuindo o prprio fracasso a problemas de
operacionalizao. A soluo, portanto, seria aumentar a represso: mais
leis penais, aumento de penas, prises, mais ao policial e do
judicirio.
Nesse contexto, percebeu-se que o direito penal do inimigo de
Gunther Jakobs surgiu como teorizao mxima do eficientismo no
plano dogmtico. Ele prope a supresso de direitos e garantia de alguns
indivduos, autores de crimes graves, os quais, em razo de suposta
periculosidade, seriam no-pessoas, inimigos.
O direito penal do inimigo de Jakobs, como era de se esperar, foi
objeto de crticas ferrenhas. Dentre elas, destacou-se a de Eugenio Ral
Zaffaroni. O criminlogo argentino lembra que a frmula amigo-
148
inimigo foi usada desde a antiguidade; no direito romano, por exemplo,

existia a figura do hostis (inimigo poltico).
Ademais, os discursos criminolgicos sempre serviram para
legitimar o tratamento diferenciado ao inimigo: o discurso teocrticobiologista, por exemplo, acusava a mulher de inferioridade em razo do
sexo; e o discurso do positivismo criminolgico, definia o inimigo como
um ser biologicamente inferior em virtude de sua raa. Por outro lado, o
conceito de inimigo incompatvel com o Estado de Direito. A frmula
do inimigo reclama um Estado Absoluto, e as consequncias de sua
admisso do inimigo so aquelas descritas por Carl Schmitt: a suspenso
da Constituio e a instalao de uma ditadura jurdica.
Zaffaroni destaca que a situao do poder punitivo na Amrica
Latina no reproduz o Direito Penal do Inimigo de Jakobs. O contexto
latino-americano muito mais grave. Neste Continente, a seleo do
inimigo se d pelos processos de criminalizao da pobreza e sua
conteno feita atravs de prises cautelares. Desde o perodo da
colonizao o campo penal caracterizado pela seletividade,
desigualdade, exceo, promovendo-se verdadeiro genocdio.
Por outro lado, ressaltou-se que os inimigos que a teoria de
Jakobs pretende combater so os inimigos externos dos pases centrais:
o traficante, o terrorista, o imigrante. No Brasil, em virtude das
peculiaridades sociais e histricas, como a desigualdade social e o fato
de a escravido ter persistido por tanto tempo, os inimigos so, aqui,
identificados com a pobreza somada discriminao racial.
Todavia, como se viu, com a transnacionalizao da poltica
criminal de guerra s drogas e ao traficante no Brasil, foi inserida a
construo ideolgica do traficante como inimigo interno.
O segundo captulo buscou demonstrar como se deu a insero do
esteretipo do traficante como inimigo na Amrica Latina e no Brasil
para, por fim, delinear as graves consequncias desse processo para o
pas.
Valendo-se do carter revelador da proposta de Jakobs que
inovou ao usar expressamente o termo inimigo a segunda parte do
trabalho apontou as consequncias da importao desse tipo de
construo ideolgica por pases perifricos como o Brasil. Objetivou,
ainda, esclarecer que a importao desse rtulo para certos tipos de
criminosos no significou to-somente a reproduo de uma espcie de
direito penal do inimigo, dentro dos moldes limitados de Gunther
Jakobs, mas um quadro muito mais grave.
Inicialmente, dentro do marco terico de Rosa Del Olmo,
procurou-se mostrar que o processo de transnacionalizao do controle
149
penal de drogas para a Amrica Latina foi feito atravs da ratificao de

trs Convenes das Naes Unidas sobre drogas, pelos pases latinoamericanos: a Conveno nica de Entorpecentes de 1961, o Convnio
sobre as substncias psicotrpicas de 1971 e a Conveno de Viena de
1988 .
Por meio das Convenes da ONU e das campanhas promovidas
na Amrica Latina, foram inseridos, na lei e no senso comum, o discurso
poltico-jurdico (que aponta o traficante como o inimigo interno) e o
mdico-jurdico (que relaciona a droga dependncia, e difunde a
ideologia da diferenciao: o consumidor qualificado como doente,
e o traficante como delinqente).
Seguindo o referencial terico de Salo de Carvalho, mostrou-se
que no Brasil a adequao da legislao interna s Convenes
internacionais da ONU, seguindo as disposies desses documentos,
deu-se desde o Decreto-Lei n. 159/1967 at a Lei 11.343/2006. As leis
brasileiras passaram a prever dispositivos legais que violam garantias
constitucionais, bem como reproduzem os discursos mdico-jurdico e
poltico-jurdico, sedimentando um modelo de poltica criminal que se
utiliza dos esteretipos do usurio-doente e do traficantedelinquente-inimigo.
Explicou-se que a Doutrina da Segurana Nacional foi
preponderante na formao do modelo repressivo militarizado de
eliminao do traficante como inimigo. Seus postulados de guerra,
assimilados pelo sistema de segurana pblica brasileiro a partir das
ditaduras militares na dcada de sessenta, juntaram-se aos modelos
jurdico-poltico e mdico-jurdico, inseridos na legislao brasileira de
drogas na dcada de setenta, originando o modelo militarizado de
combate ao traficante, inimigo interno brasileiro.
Ademais, abriu-se um parntese para observar que a construo
do mito da droga alimentou a poltica proibicionista e o discurso de
guerra. A ausncia de um conceito bem definido de droga, e de
informao sobre os efeitos peculiares de cada uma delas, contribui para
a mitificao das substancias ilcitas, para sua demonizao.
Afirmou-se, ainda, que existem motivos polticos, ideolgicos e
econmicos ocultos para a difuso dessa poltica proibicionista em
grande parte do mundo. Um deles o fato de que a droga tornou-se
mercadoria rentvel, que movimenta uma parte subterrnea da
economia. A ilicitude responsvel pelo lucro e, portanto, h paradoxal
interesse na proibio. De outro vrtice, a droga serve como libi para
legitimar a interveno diplomtica, financeira e militar em certos
pases.
150
No final do segundo captulo, procurou-se apontar as principais

consequncias do processo de exportao desse modelo de poltica
criminal, dando-se nfase, principalmente, quelas relacionadas
diretamente insero da figura do traficante-inimigo no Brasil.
Destacaram-se, em primeiro lugar, os reflexos negativos no
campo da criminalizao por drogas. As normas programticas da
Constituio Brasileira de 1988 deram origem a uma legislao que
dispensa tratamento diferenciado aos crimes relacionados a drogas
ilcitas, violando garantias constitucionais.
Leis recentes sobre a matria, como a 6.368/76 e 11.343/2006,
reproduziram os discursos mdico-jurdico e poltico-jurdico, atuando
como filtros nos processos de criminalizao: o esteretipo mdico
passou a ser aplicado aos jovens de classe mdia flagrados com droga e
o esteretipo criminal aos pobres. O resultado foi a criminalizao em
massa do jovem pobre, que comercializa pequenas quantidades de
droga, sendo este o perfil do traficante-inimigo no Brasil.
Essa criminalizao em massa da pobreza, que encontrou no
trfico de drogas um meio de sobreviver, produziu, ainda, um aumento
espetacular na populao carcerria.
Alm disso, a poltica proibicionista no Brasil deu origem a uma
legislao de exceo, que abandonou os princpios previstos nas
declaraes universais de direitos e na Constituio Brasileira de 1988.
No obstante, a transnacionalizao do controle penal de drogas e
do traficante-inimigo para o Brasil no significou a implementao
gradativa de um modelo de exceo no interior do Estado de Direito,
nos moldes do Direito Penal do Inimigo proposto por Gnther Jakobs.
Nunca houve a implementao de um verdadeiro direito penal de
garantias no Brasil e, por outro lado, o campo penal brasileiro sempre
foi caracterizado pela desigualdade, pela seletividade, pela exceo
permanente, pelo genocdio.
A introduo da poltica proibicionista, da droga como situao
de emergncia e do esteretipo traficante-inimigo nos pases perifricos
trouxe como consequncia, na verdade, o agravamento da situao do
campo penal brasileiro. Dentre outros inmeros reflexos, elevou
mxima potncia a criminalizao da pobreza, superlotou dos presdios,
desencadeou legislaes de exceo, militarizou estratgias de
segurana pblica, ou seja, aprofundou as mazelas de um sistema penal
excludente e genocida desde sua gnese.
Foram referidos, ainda, outros aspectos: a proibio da droga
provoca aumento do seu preo e incentiva a sua comercializao, alm
151
de fomentar a violncia; como o comrcio no protegido pela lei, os

traficantes usam meios violentos para resguardar a atividade ilcita.
No se descartaram, ademais, os custos sociais em outros
mbitos: em relao aos consumidores de drogas (marginalizao dos
usurios e de sua famlia, alm da falta de controle sobre a forma do uso
de entorpecentes); e aos sistemas alternativos de controle, que ficam
prejudicados.
As consequncias negativas desse controle penal de drogas, e o
insucesso na meta de extino do comrcio e consumo de drogas ilcitas,
so a prova de seu fracasso. O projeto de um mundo sem drogas,
mediante uma poltica de represso, mostrou-se utpico e invivel.
Desse modo, comprovou-se a hiptese de que a introduo da
poltica criminal de guerra s drogas e da figura do traficante-inimigo
surtiu efeitos negativos no Brasil: ela trouxe sofrimento ao
criminalizados, aos usurios, s famlias dos usurios, populao,
constituindo-se, nas palavras de Nilo Batista, em uma poltica criminal
com derramamento de sangue. De outro norte, esse modelo de controle
funcionou, diz Malaguti, como um tigre de papel, ou seja, um
instrumento repressor ineficaz, que no atinge sua finalidade de
coibio.
Em que pese seu fracasso, a poltica proibicionista continua em
vigor no Brasil e na Amrica Latina porque apresenta funcionalidade.
H denncias de que existem interesses econmicos e polticos para que
ela persista. Da mesma forma, as exigncias desse modelo de maior
punio, de mais apreenses, de menos direitos e garantias expresso
do eficientismo e contribui para a relegitimao do sistema penal.
Diante de tal quadro, o terceiro captulo discutiu modelos
alternativos para a poltica criminal de drogas no Brasil, que no
utilizam, ou utilizam menos, o esteretipo do traficante inimigo.
Discorreu-se, inicialmente, sobre os movimentos de poltica
criminal alternativa, representados pelas correntes do abolicionismo e do
minimalismo, bem como suas propostas de descriminalizao.
Em seguida, foram apresentadas as propostas poltico-criminais
minimalistas de Alessandro Baratta, Eugenio Ral Zaffaroni e Luigi
Ferrajoli e as abolicionistas de Louk Hulsman, Nils Christie e Thomas
Mathiesen, e seus respectivos programas de descriminalizao.
Apresentaram-se, ainda, os conceitos e espcies de
descriminalizao (legislativa, judicial, processos de diversificao e de
fato) e de legalizao (estatizante, controlada, liberal e total), para poder
indicar os modelos alternativos no caso dos crimes relacionados a
drogas.
152
Por fim, viu-se que o modelo alternativo apontado por grande

parte dos criminlogos crticos estudiosos do tema - como Alessandro
Baratta, Maria Lucia Karam, Lola Aniyar de Castro - a
descriminalizao da produo, do comrcio e do uso. Os defensores
desse modelo consideram que no contexto atual a droga se tornou uma
mercadoria. Como a criminalizao aumenta seu preo e incentiva a
comercializao, a descriminalizao do comrcio, produo e uso seria
a nica forma de acabar com o problema.
A descriminalizao da produo, comrcio e uso no significa a
liberao total das drogas, a ausncia de qualquer controle sobre ela,
mas sim usar menos o instrumento penal, substituindo-o por formas de
interveno mais adequadas, como, por exemplo, o sistema informativoeducativo e teraputico-assistencial.
Alessandro Baratta, por exemplo, prope um sistema de
legalizao controlada, que guarda consonncia com seu modelo
poltico-criminal de direito penal mnimo. O autor italiano sugere que,
aps a descriminalizao do uso, venda e produo, fossem adotadas
normas administrativas de controle, bem como sanes mais adequadas
e racionais para controlar a circulao de drogas.
Embora a descriminalizao da produo, do comrcio e do uso
seja vista como a mais eficaz para o controle das drogas por vrios
criminlogos, este modelo ainda considerado radical e utpico pela
opinio pblica.
Entretanto, este no o nico modelo alternativo atual poltica
de guerra s drogas. Como demonstrado, h outras propostas
intermedirias, que podem ser aceitas mais facilmente, podem reforar a
crtica ao modelo atual e, quem sabe, mudar o quadro de rejeio das
solues mais brandas.
H a proposta de Salo de Carvalho - uma estratgia minimalista,
baseada nos critrios absolutos e relativos para a criminalizao de
Hulsman; nos princpios intrassistemticos e extrassistemticos
propostos por Baratta para resguardar os direitos humanos na lei penal; e
nas condies de legitimidade da criminalizao de Ferrajoli - que une
descriminalizao do uso, programas de reduo de danos e atuao
crtica do magistrado no plano dogmtico o qual, partindo do discurso
garantista, explora as lacunas, antinomias e contradies da nova lei de
entorpecentes desde o plano constitucional, minorando excessos
punitivos.
Existe, ainda, a proposta mais moderada, mas dentro da mesma
perspectiva garantista, de Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues, que
sugere alteraes significativas na lei de drogas.
153
Deste modo, constatou-se que existem, sim, modelos alternativos

poltica criminal de guerra s drogas e ao inimigo no Brasil. Existem
modelos alternativos, como os referidos nesta Dissertao, pautados
pelo respeito aos direitos humanos e que no reproduzem a lgica
belicista, prpria do eficientismo, de guerra ao traficante-inimigo.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AMBOS, Kai. Razones Del fracasso Del combate internacional a las

drogas y alternativas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, n. 41, p. 27-50, jan-mar. 2003.
ANDRADE, Ledio Rosa de. Direito penal diferenciado. Tubaro:
Studium, 2002.
_____. Violncia, Psicanlise, Direito e Cultura. Campinas:
Millennium, 2007.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica:
do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre:
Livraria/Editora do Advogado, 1997.
_____. Minimalismos Abolicionismos e Eficientismo: a crise do sistema
penal entre a deslegitimao e a expanso. Revista da Escola Superior
da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12, n.19, p. 459-487,
2006.
_____. Sistema penal mximo X Cidadania Mnima: cdigos da
violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do advogado,
2003.
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao. Rio de
_____. Sistema penal e sistema social: a criminalizao e a
descriminalizao como funes de um mesmo processo. Revista de
Direito Penal. Rio de Janeiro, n. 30, p. 11-27, 1980.
ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello de. Os grandes movimentos de
poltica criminal de nosso tempo. In: ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello
de. (Org.) Sistema penal para o terceiro milnio. Rio de Janeiro:
Revan, 1991. p. 65-79.
156
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito

penal: introduo sociologia do direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro:
Revan e Instituto Carioca de Crimologia, 2002.
_____. Defesa dos direitos humanos e poltica criminal. Discursos
_____. Integracion-prevencion: uma nueva fundamentacin de la pena
dentro de la teoria sistmica. Revista Doctrina Penal, ano 8, n. 29,
1985, Buenos Aires, Argentina.
_____. Introduccin a una Sociologa de la Droga Problemas y
Contradicciones del Control Penal de las Drogodependencias. Revista
Juridica Online - Universidad Catlica de Guayaquil. Equador. 7 ed. p.
197-224.
_____. Princpios do direito penal mnimo: para uma teoria dos
direitos humanos como objeto e limite da lei penal. Traduo
Francisco Bissoli Filho. Disponvel em <http://www.docstoc.com/
docs/25011452/ALESSANDRO-BARATTA-Principios-de-direitopenal-minimo> Acesso em: 05 jan 2011
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalizao. Revista de
Direito Penal. Rio de Janeiro, n. 13/14, p. 34, jan-jun. 1974.
_____. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 20, p. 129-146, outdez. 1997.
_____; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Direito Penal Brasileiro I. Rio de
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude
pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.
_____. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma
histria. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 270 p.
_____. O tribunal de drogas e o tigre de papel. Disponvel em
<www.mundojurdico.adv.br> Acesso em 10 jan. 2011.
157
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Rio de

Janeiro: Jorge Zahar, 1999. 145 p.
BIANCHINI, Alice; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio;
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: Introduo e princpios
fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
_____; GOMES, Luiz Flvio; OLIVEIRA, William Terra de. Drogas:
Nossa legislao virou uma colcha de retalhos. Disponvel em:
<http://www.direitocriminal.com.br>. Acesso em: 01 out. 2010.
_____; CUNHA, Rogrio Sanches; GOMES, Luis Flvio; OLIVEIRA,
William Terra. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
_____. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
BULCO, Allan Valncio. Descriminalizao das drogas. Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim. So Paulo. 25 de jun. de
2009. Disponvel em www.ibccrim.org.br. Acesso em 20 nov. 2010.
BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo com teoria da vigncia da
norma e da pessoa. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo. v. 62. p. 107-133. set. 2006.
CALLEGARI, Andr Luiz. Estado e poltica criminal: a contaminao
do direito penal ordinrio pelo direito penal do inimigo ou a terceira
velocidade do direito penal. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 867.
p. 453-469. jan.-2008.
CARVALHO, Salo de. Poltica Criminal de droga no Brasil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
_____. A sentena criminal como instrumento de descriminalizao (o
comprometimento tico do operador do direito na efetivao da
constituio). Associao dos Juizes do RS. Porto Alegre, v. 102, p.
327-348, jun. 2006.
158
_____. Substitutivos penais na era do grande encarceramento. Revista

Cientfica dos Estudantes de Direito da UFRGS. Porto Alegre, v. 2,
n. 2, p. 1-30, nov. 2010.
CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o
direito penal do homo sacer da baixada: excluso e vitimao no
campo penal brasileiro. Revista da Procuradoria Geral do Estado do
Esprito Santo. Vitria, v. 5, n. 5, p. 209-257, 1/2 sem. 2006.
_____; ROSA, Alexandre Morais da. Processo Penal Eficiente e tica
da Vingana: Em Busca de Uma Criminologia de No Violncia. Rio
de Janeiro: Lumen Juirs, 2010. p. 4.
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo:
CHAPMAN, Denis. El estereotipo del delicuente y sus consecuencias
sociales. In: OLMO, Rosa Del. Estigmatizacin y conduta desviada.
Maracaibo: Universidade de Zulia, 1973.
CHIES, Luiz Antnio Bogo. possvel ter o abolicionismo como meta,
admitindo-se o garantismo como estratgia? Revista de Estudos
Criminais. Porto Alegre, n. 5, p. 125-153, 2002.
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do delito. A caminho dos
GULAGs em estilo ocidental. Traduo de Luis Leiria. So Paulo:
Forense, 1998.
_____. Conversa com um abolicionista minimalista. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo, n. 21, v. 06, p. 19, 1998.
_____. El control de drogas como um avance hacia condiciones
totalitrias. In: BERGALLI, Roberto (Org.) Criminologia Critica y
Control social. Rosario: Juris, 2000. p. 149-162.
_____. Reflections on drugs. Disponvel em:
<http://www.drugtext.org/library/articles/christie1.html>. Acesso em: 01
out. 2010.
COMBLIN, Joseph. A ideologia da segurana nacional. Rio de
Janeiro: Civilizao brasileira, 1982.
159
CUSTDIO, Andr Viana; VERONESE, Josiane Petry. Crianas

esquecidas. Curitiba: Multidia, 2009.
DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a expresso poltica
na histria do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006, 400 p.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. Do iluminismo ao direito penal do
inimigo. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 97. p. 453-464. mar.
2008
DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e racismo: introduo
criminologia brasileira. Curitiba: Juru, 2006.
ESCOHOTADO, Antnio. O livro das drogas. So Paulo: Dynamis,
1997.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
_____. Il Diritto penale del nemico e la dissoluzione del diritto penale.
Revista Panoptica. Vitria. n. 11. p. 87-99. nov. 2007.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio.
Curitiba: Positivo, 2004.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises.
Traduo de Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 1997. 262 p.
GARCA VITOR, Enrique. Aspectos polticos criminales en matria de
drogas. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 16, p.
63-76, out-dez. 1996.
GARLAND, David. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan,
2006.
GAROFALO, Rafael. Criminologia. Traduo de Danielle Maria
Gonzaga. Campinas: Pritas, 1997.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Anlise crtica da problemtica das drogas
e a Lei 11.343/2006. Revista do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais. So Paulo, n. 71, p. 185, mar-abril. 2008.
160
GIORGI, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema

penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. 128 p.
GOMES, Luiz Flvio. Crticas tese do direito penal do inimigo.
Disponvel em: <www.ultimainstancia.com.br>. Acesso em 20 jul.
2008.
GRECCO FILHO, Vicente. Txicos: preveno e represso. So Paulo:
Saraiva, 2009.
GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal
do inimigo. Traduo: Luiz Regis Prado e rika Mendes de Carvalho.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 189 p.
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. v. 56. p. 81-112. set.
2005.
HULSMAN, Louk H. C. Descriminalizao. Revista de Direito Penal.
Rio de Janeiro, n. 9/10, p. 12, 1973.
_____. Entrevista com o abolicionista Louk Hulsman. Disponvel em <
www.direitoufba.net >. Acesso em: 02 jan. 2011. Entrevista concedida
ao site www.direitocriminal.com.br.
JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do
inimigo: noes e crticas. Traduo: Andr Lus Callegari e Nereu Jos
Giacomolli. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 81 p.
KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro:
Luam, 1993.
_____. Drogas: a irracionalidade da criminalizao. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, n. 45, p. 09-10, ago. 1996.
_____. Drogas e reduo de danos. Revista do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais. So Paulo, n. 64, p. 128-144, 2007.
_____. Poltica criminal de drogas: alternativas represso penal.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 47, p. 360364. mar-abril 2004.
161
_____. Polticas de drogas: aspectos dogmticos e criminolgicos.

Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre. n. 23. p. 78. jul-dez.
2006.
_____. Revisitando a sociologia das drogas. In: ANDRADE, Vera
Regina Pereira de. Verso e reverso do controle penal. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2002. p. 133-145.
KIRCHHEIMER, Otto; Rusche, Georg. Punio e estrutura social. 2
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
LABATE, Beatriz Caiuby; GOULART, Sandra Goulart; FIORE,
Maurcio; MACRAE, EdwardD; CARNEIRO, Henrique. (Org.) Drogas
e cultura: novas perspectivas. Salvador: EDUFBA, 2010.
LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Traduo: Maria Carlota
Carvalho Gomes. Rio de Jnaeiro: Editora Rio, 505 p.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies
Tempo Brasileiro, 1983.
MAGALHES, Mario. O narcotrfico. So Paulo: Publifolha, 2000.
MARONNA, Cristiano vila; MENDES, Carlos Alberto Pires. Nova lei
de txicos: o reflexo do irrefletido. Boletim IBCCRIM. So Paulo. n.
111. p. 08-10. fev. 2002.
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. La poltica antidrogas em Colmbia
y el control constitucional. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
So Paulo, n. 48, p. 82-107, maio-jun. 2004.
_____. El problema social. Sistema penal: el sistema acusados por los
abolicionistas. In: ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello de. (Org.)
Sistema penal para o terceiro milnio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p.
65-79.
MATHIESEN, Thomas. Law, Society and Political Action. Londres:
London Academie Press, 1980.
162
MATTOS, Carlos de Meira. A geopoltica e as projees do poder.

Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1977.
MONTEIRO, Claudia; MEZZAROBA, Orides. Manual de
metodologia na pesquisa do direito. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 6870.
MUOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do direito
penal espanhol em 2003: da tolerncia zero ao direito penal do
inimigo. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas, [s. l.], 12 jan.
2005. Disponvel em <http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/
ampem1.asp>. Acesso em: 12 ago 2008.
OLMO, Rosa del. A Amrica Latina e sua Criminologia.
Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2004.
_____. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
PASSETTI, Edson. Abolicionismo penal: um saber interessado.
Discursos Sediciosos. Rio de Janeiro, v. 07, n. 12, p. 109, 2002.
POPPER, Karl. El conocimiento objetivo. Madrid: Technos, 1983.
PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e
direito penal do inimigo: tendncas atuais em direito penal e poltica
criminal . Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. V. 47.
p. 31-45. mar. 2004.
REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou
estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
ROBINSON, Rowan. O grande livro da cannabis. Rio de Janeiro:
Zahar, 1999.
RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Controle penal sobre
drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na
sociedade. (Doutorado em Direito). Curso de Ps-Graduao em
Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006.
163
RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo:

Desatino. 2003.
SANTOS, Licurgo de Castro. Txicos: algumas consideraes penais.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 2, p. 120-126,
jan./mar. 1994.
SZASZ, Thomas. Nuestro derecho a las drogas. Barcelona: Anagrama,
1993.
SILVA, Golbery do Couto e. Conjuntura poltica nacional, o poder
executivo e geopoltica do Brasil. Rio e Janeiro: Livraria Jos
Olympio, 1980.
_____. Planejamento estratgico. Braslia: Universidade de Braslia,
1981.
SILVA JNIOR, Jos. A nova lei antidrogas. Boletim IBCCRIM,
So Paulo, n. 111, p. 11-13, fev. 2002.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal.
Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo:
STRECK, Lnio Luiz (org.). Direito penal em tempos de crise. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 175 p.
VIANNA, Tulio. Transparncia pblica, opacidade privada. Rio de
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem so os traficantes de
drogas. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo:
Srgio Lamaro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 224 p.
_____. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Traduo de: Vnia Romano Pedrosa & Almir Lopes da
Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
164
_____. O Direito penal na globalizao. Revista Consulex, So Paulo,

n. 106, p. 27-30, 2001.
_____; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 893 p.
WACQUANT, Lic. As Prises da misria. Rio de Janeiro,
Zahar,2001.
_____. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos.
Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia/Freitas Bastos, 2001.
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade
e diferena na modernidade recente. Rio Janeiro: Revan, 2002.

Direito Penal Do Inimigo e Política Criminal de Drogas

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Direito Penal Do Inimigo e Política Criminal de Drogas

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO

RACHEL CARDOSO PILATI

DIREITO PENAL DO INIMIGO E POLTICA CRIMINAL DE

RACHEL CARDOSO PILATI

DIREITO PENAL DO INIMIGO E POLTICA CRIMINAL DE

Dissertao apresentada ao Curso

RACHEL CARDOSO PILATI

DIREITO PENAL DO INIMIGO E POLTICA CRIMINAL DE

Esta dissertao foi julgada adequada para obteno do ttulo de

Presidente: Professor Doutor Ldio Rosa de Andrade(UFSC)

Florianpolis, maro de 2011.

Agradeo a todos aqueles que contriburam para a realizao desta

A presente Dissertao de Mestrado do Curso de Ps-Graduao em

The theme of this Masters Degree Thesis of the Post-Graduation

Esta dissertao resultado de pesquisas realizadas no Curso de

negativas nos pases perifricos, que preocupam os estudiosos da rea, e

MONTEIRO, Claudia; MEZZAROBA, Orides. Manual de metodologia na pesquisa do

POPPER, Karl. El conocimiento objetivo. Madrid: Technos, 1983.

das investigaes cientficas. Segundo o autor, as teorias cientficas

Portanto, segundo Popper, a cincia no pode chegar verdade

POPPER, Karl. El conocimiento objetivo. p. 83-84.

demonstrar, ainda, como a Doutrina da Segurana Nacional, difundida

Captulo I Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs:

A poltica criminal atualmente tende expanso do poder

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos Abolicionismos e Eficientismo: a crise

recrudescimento das penas, a multiplicao das leis penais, o aumento

1.1 O Direito Penal do inimigo no contexto da deslegitimao do

De acordo com Vera Regina Pereira de Andrade8, podem ser

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 183.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 183.

Segundo Andrade, a histria oficial do moderno sistema penal

categorizao/profissinalizao; 3) opostos instituio segregadora e

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 190.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 185.

jurdico penal no mais poder recuperar-se, a no

No paradigma etiolgico, a criminologia vista como cincia

Tal paradigma, o etiolgico, sustenta um sistema penal baseado

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal. Traduo: Juarez

Segundo BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal, p 42: a)

Em sua obra Criminologia crtica e crtica do direito penal,

A teoria do labelling approuch (ou teoria do etiquetamento, da

criminal no campo da criminalidade do colarinho branco e da revelao

Ademais, o labeling estuda o problema da definio da

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal p. 87-89 e 101103.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 205.

isto , para o estudo de quem detm, em maior ou

H, assim, a transformao do saber criminolgico, a passagem

Sobre o tema, leciona Lola Aniyar de Castro:

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 208.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal, p. 88.

permanecia oculto e que demonstrou ser

O resultado da desconstruo operada pelas teorias revisionistas,

ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas, p. 106.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica, p. 471.

Diante deste quadro de deslegitimao, surgiram respostas

Sobre os minimalismos e abolicionismos ver: ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas, p. 89.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas, p. 89.

Embora alguns insistam na oposio abolicionismo versus minimalismo, deve-se observar

copiados, primeiro por outros pases centrais e depois pelos pases