Efectos de las obligaciones

Llamamos efectos de las obligaciones a las consecuencias jurdicas que

surgen de ellas.
"Consecuencias que se derivan del vnculo obligatorio"
Este tema es examinado en base fundamentalmente en las obligaciones
convencionales y se procede as porque es en estas obligaciones en donde se
cuenta con un estatuto ms o menos completo (en el derecho chileno).
Para obligaciones provenientes de otras fuentes hay tambin reglas particulares de
ellas, pero no son tan completas, por ejemplo en los cuasicontratos, el cdigo regula
tres de los cuasicontratos, que son comunidad, agenda oficiosa y pago por lo no
debido, all no se contemplan normas comunes a ellas (ttulo XXXIV libro IV), pero a
continuacin da algunas normas especiales para cada una de ellas de los que
regula. Como hay pocas normas, se aplican las normas generales de los efectos de
las obligaciones.
Conviene advertir que estas reglas de los efectos de las obligaciones, el titulo se
llama as precisamente en trminos muy genricos, estos faculta la aplicacin
supletoria para efectos de otras obligaciones, pero del examen de la lectura de ese
ttulo se desprende que sus normas estn dirigidas a las obligaciones de origen
contractual.
Ms aun, las obligaciones legales, no tiene estatuto por lo cual suelen aplicarse las
reglas del 1545 y siguientes.
Hay estatutos que regulan los efectos en materia contractual y en extracontractual
y en las cuasicontractuales hay unas pocas normas comunes cuasicontractuales y
luego un breve estatuto para cada uno de los 3 cuasicontratos nominados. En el
pensar del cdigo hay muchos cuasicontratos (1437) pero regula 3. En el libro III
hay un ttulo para la aceptacin y repudiacin de las herencias de modo que ese
cuasicontrato que ah menciona como aceptacin de una herencia o legado aparece
teniendo normas en el libro 3 en materia de aceptacin y repudiacin de la
herencia, ese tal cuasicontrato tiene normas especializadas. En cuanto a las legales
no hay un estatuto para las obligaciones de fuente ley. Un estatuto para las
contractuales, otro para las extracontractuales (delito y cuasidelito), algo para los
cuasicontratos y nada para la ley. Ahora observando el tema por los ttulos de los
estatutos de estas 5 fuentes, o mejor dicho de estas 4 en los cuasicontratos hay un
ttulo llamado de los cuasicontratos, el artculo es el 2284 (estudiado a propsito de
las fuentes). En cuanto a los delitos y cuasidelitos hay un estatuto tambin 2314 y
sgtes. Llamado comnmente como responsabilidad extracontractual (sea fuera del
contrato), aunque en verdad este nombre induce a error porque estas disposiciones
no rigen todas las disposiciones fuera de los contratos sino solamente a los delitos y
cuasi delitos. La ultima son los contratos, lingsticamente no hay estatuto lo que
encontramos es el efecto de las obligaciones (1545) se los aplicamos a la
responsabilidad contractual porque si se lee al articulado 1545 y sgtes se ve que
Bello estaba pensando en las obligaciones de contrato. Se aprecia que aqu est el
estatuto de las contractuales pese a que el titulo no se llame as. Se pregunta:
"comente los estatutos diversos de las fuentes de las obligaciones".
Surge otro tema, enunciado por la doctrina como: "Cul es la responsabilidad de
derecho comn?" Cul es el estatuto que constituye la regla general y por el cual se
van a regir las obligaciones, sobre todo el incumplimiento e incumplimiento por el
que se regirn las otras obligaciones cuando no tienen normas o cuando teniendo
estas son insuficientes. (Pensando en las contractuales, cuasicontractuales, delitos
y cuasidelitos).
Cul es la regla comn. SE DISCUTE.
Se ha sostenido que la responsabilidad de derecho comn es el estatuto de las
contractuales y por lo tanto el dficit de normas de otras se colmara con estas, el
argumento formal que se da es el nombre del ttulo, "el efecto de las obligaciones"
pero admitamos que todos reconocemos que se est refiriendo a las contractuales
lo que le quita solidez al argumento. Podemos agregar que es el estatuto ms
completo lo que nos hace estimar que sea el que nos conduce a los dems pero
conscientemente de que se refiere a las contractuales, se ha sostenido en cambio
que sera el del 2314 y sgtes porque son las normas para la responsabilidad
extracontractual, todo lo que no es contrato pero ah est el argumento de que no
se llama as sino que se llama de los delitos y cuasidelitos. Tiende a prevalecer que
el estatuto comn es el de las contractuales, pero bsicamente porque es el ms
completo. Ejemplo en que aparece de hecho este raciocinio. Pensemos en el tema
de que los perjuicios consisten en dao emergente y lucro cesante, esta regla est
1

en el 1545 y sgtes. Cuando sale el tema de demandar a la vctima por el hecho

ilcito, muchas veces en la practica la victima frecuentemente distingue: dao
emergente lo que me cost reparar el taxi y lucro cesante los das que deje de
trabajar, hablando de responsabilidad extracontractual, pero se utiliza una norma
establecida en los artculos 1545 y sgtes.
Profesor seala que nunca se ha dictado un considerando sealando que esas
normas no son las pertinentes, falta la controversia en este aspecto acerca de
cules son las normas de derecho comn. Por lo tanto, Por qu norma se regir el
incumplimiento de una obligacin legal? SE DISCUTE, lo mismo ya expuesto. Una
alternativa a estas es concebir de que no existe una responsabilidad de derecho
comn, quizs Bello no se plante el problema y concibi que una reemplazara a la
otra, en ese caso lo que se hace es decir que no hay norma y por tanto el juez
resolvera la controversia conforme al art.24 (principios generales del derecho y la
equidad natural) que permitira la utilizacin supletoria de las normas de los
distintos estatutos.

El problema de la opcin de responsabilidades.

Llamado tambin el del cumulo de responsabilidades, aunque es mejor
llamarlo el problema de la opcin, hay algunos manuales que lo llaman el problema
del cumulo o el de opcin de responsabilidades. Hay situaciones concretas en las
que podran aplicarse las reglas de la contractual y de la extracontractual, es el
caso de incumplimientos dolosos en que pudiere estimarse que ah hay un hecho
ilcito y por lo tanto podra aplicarse las reglas de las extracontractuales y tambin
podra aplicarse las de las contractuales porque hay un contrato. Esto lo
estudiaremos en la responsabilidad extracontractual.
Otra figura que vincula recordemos que tambin est el problema de la
responsabilidad penal y civil: Cuando se trata de un delito (delito penal) que al
mismo tiempo causa dao y en tal caso va a haber una responsabilidad penal,
existir un delito y tambin una responsabilidad civil para reparar el dao y as se
dice que de todo delito nace una accin penal para perseguir al culpable y puede
nacer una accin civil para la nulidad.
Responsabilidad
Situacin en que se encuentra un sujeto de tener que asumir, soportar las
consecuencias de un delito o de un hecho daino.
Puede ser penal, administrativa y civil (contractual y extracontractual).
El efecto de las obligaciones.
La doctrina nacional distingue el examen desde el punto de vista del
acreedor y desde el punto de vista del deudor, desde el punto de vista del deudor el
efecto de las obligaciones es la consecuencia de tener que cumplir la obligacin
contrada y para esta responsabilidad tiene a disposicin del acreedor todo su
patrimonio, en esta expresin tiene a su disposicin todo su patrimonio debemos
agregar algunas salvedades fundamentales: En chile no existe prisin por deuda,
disposicin refrendada por un tratado internacional autorizado y transcrito por
Chile. El pacto de San Jos de Costa Rica. En chile antes exista la idea de que
puede ser sometido a prisin por deuda solo en ciertos casos establecidos por la ley
y que solo vala en estos y en los dems no. La prisin por deuda se concibe solo en
el no pago de la pensin alimenticia. El legislador chileno tan listo ha dicho que la
compensacin econmica, esa que el cnyuge le debe al otro cuando se dedica las
labores del hogar, si se divorcian o anulan, puede demandar la compensacin
econmica, y le da la facultad el juez al marido para la forma de pago, el legislador
considera para todos los efectos legales como deuda de pensin alimenticia, la
equipara y por tanto tambin puede apremiarse con prisin. Acreedor tiene todo el
patrimonio del deudor para hacer efectivo su crdito, salvo los casos del 1618 y del
CPC. Y en caso de que dos o ms acreedores y en que los bienes son insuficientes
surge la llamada: Prelacin de crdito, es decir causales de preferencia en el pago.
Desde el punto de vista del acreedor los efectos de las obligaciones son el conjunto
de medios jurdicos mediante los cuales puede obtener el cumplimiento ntimo y
oportuno de la obligacin. En otros termino puede obtener integra y oportunamente
la prestacin. En trminos ms concretos puede pedir cumplimiento en especie;
forzadamente si es necesario. El cumplimiento por equivalencia, es decir el valor de
2

la prestacin y tercero; indemnizacin de perjuicios, en cuarto lugar agregamos los

derechos auxiliares del acreedor y por ltimo en un concepto de remedios ante el
incumplimiento debemos recordar tambin que esta la resolucin ante el
incumplimiento.
Cumplimiento en especie
El acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligacin conforme al
contrato.
Este derecho (del acreedor) de pedir la prestacin tal como fue convenida, si se
comprometi a un pagado, tiene derecho a ese caballo, para estos efectos se
proceder al tenor del contrato.
Este efecto est ntimamente relacionado desde el punto de vista normativo con las
reglas del pago de modo que podemos ahora decir que se ejecuta la prestacin
conforme a lo convenido aplicando las reglas del pago.
Estas reglas del pago las trataremos en otro captulo llamado la extincin de las
obligaciones.
Cuando decimos que se cumpla la obligacin esto equivale a decir que se cumpla el
contrato, pero debemos tener cuidado, puesto que del contrato puede nacer ms de
una obligacin. Lo nico que se debe tener presente es que hay una relacin de
genero a especie que quiere decir que se cumpla la obligacin que emana del
contrato, que se cumpla las obligaciones (si fuere ms de una) son maneras de
decirlo.
Si la obligacin no se cumple voluntariamente por el deudor entonces tiene derecho
a obtener ese cumplimiento forzadamente.
En cuanto a la forma de proceder a ese cumplimiento forzado este captulo esta
ntimamente relacionado con el derecho procesal.
En trminos generales en cuanto a procedimientos existen los procedimientos
declarativos y ejecutivos. Para requerir el cumplimiento de la prestacin se requiere
un ttulo ejecutivo con el cual se desarrolla un juicio ejecutivo, llamamos ttulo
ejecutivo a un antecedente de alta conviccin sobre su veracidad, con l se
desarrolla este juicio ejecutivo que permite que con su presentacin puede o debe
el juez expedir una orden de requerimiento de pago de modo que si no se paga de
inmediato se embargan bienes del deudor para el cumplimiento. Todava se permite
una discusin sustantiva pero que es ms breve y rpida que en el juicio ordinario.
De esta manera se genera una dualidad de gestiones, el procedimiento de embargo
(cuaderno de apremios) y el procedimiento ejecutivo (cuaderno principal).
Los ttulos ejecutivos, son antecedentes determinados en la ley. Las excepciones
que puede oponer el ejecutado a la demanda ejecutiva tambin son ciertas
excepciones establecidas en la ley, que puede oponer una o ms de ellas. Una muy
usada es la exc. Numero 7 (falta de requisitos, exc. muy amplia). De esta manera si
la obligacin consta en ttulo ejecutivo, se ejecuta. Si su obligacin no consta en
ttulo ejecutivo es muy frecuente, entonces se debe demandar el cumplimiento en
juicio ordinario (declarativo)
Para acudir a la va ejecutiva no basta tener un ttulo ejecutivo, es necesario que se
cumpla con otros requisitos:
A. tener un ttulo ejecutivo
B. adems en el titulo debe darse cuenta de una obligacin liquida o liquidable
C. actualmente exigible
D. no prescrita.
Que la obligacin sea liquida quiere decir que d cuenta del monto de la prestacin.
Liquidable es aquella a la que puede llegarse a su monto mediante simples
operaciones matemticas; actualmente exigible, quiere decir que no est sometida
a una modalidad suspensiva; y por ultimo no prescrita la obligacin (5 aos).
La prescripcin debe ser alegada (no de oficio), por tanto puede que la accin
ejecutiva este prescrita (3 aos), y en ese caso el juez debe declararla de oficio.
En ese caso el CPC dice que le quedan 2 aos ms para ejercerla como ordinaria.
Sin embargo, Peailillo critica esto, ya que est mal planteado, ya que da a
entender que existen dos acciones, sin embargo la accin es una sola. Lo que
ocurre es que aquella que dura 3 aos con el ropaje de ejecutividad. Ahora a los 3
aos se le cae este ropaje, y dura con esta desnudez 2 aos ms.
En el derecho comparado, nuestro sistema jurdico romanista por su tradicin existe
esta energa que tiene la obligacin que le permite al acreedor pedir el
cumplimiento en especie, a la fuerza si es del caso, aqu ha habido tradicionalmente
una diferencia con el sistema del common law, en ese sistema no existe el
3

cumplimiento forzado, en estos trminos al sujeto no se le puede conminar a que

cumpla en especie, o lo que es lo mismo l tiene derecho a indemnizar o mejor
dicho a pagar el valor ms los perjuicios si viene al caso, en otras palabras, si en
nuestro sistema se obliga dar un caballo uno le pide al juez que le d l caballo, y le
da el caballo, y en el common law el deudor tiene derecho solamente a pagar el
valor del caballo. A menos que se justifique el que no se pueda pagar el caballo, si
el caballo se extingui por causa fortuita o si ya no es til el caballo. Hay ciertas
circunstancias en que se puede hacer excepcin a eso. En el sistema del common
law est obligado a una prestacin, el deudor puede negarse y da simplemente el
valor.
El cumplimiento por equivalencia
Peailillo distingue entre el cumplimiento por equivalencia (indemnizacin
compensatoria) e indemnizacin de perjuicios.
En los textos tienden a hablar de este como indemnizacin compensatoria, que es
una distinta a la indemnizacin de perjuicios. El profesor prefiere tratar el
cumplimiento por equivalencia de forma distinta a la indemnizacin de perjuicios. Ya
que al pagarse el valor no se indemniza nada, sino que se cumple el valor de la
cosa. El cumplimiento por equivalencia es el valor de la prestacin ese valor puede
ser que est determinado en el contrato en que las partes avaluaron la prestacin
para diversos efectos o incluso pueden haberla avaluado para la eventualidad de
que no se cumpla en especie, si no est determinado el valor de la prestacin en el
contrato entonces corresponder al juez determinar ese valor. El acreedor puede
pedir el valor de la prestacin cuando la especie debida pereci por otra causal que
caso fortuito, principalmente por dolo o culpa del deudor, por un hecho o culpa suya
y tambin puede concederse al acreedor el valor de la prestacin cuando por no
haber sido cumplida oportunamente ya no le es til (ejemplo del traje de la novia)
entonces cuando se paga el valor de la prestacin no se estaran indemnizando
todava los perjuicios.
Aqu surge un problema que es el siguiente; Por qu norma se rige el cumplimiento
por equivalencia? decimos que es un problema porque en el cdigo no hay un ttulo
especial o un prrafo que directamente regule: "del cumplimiento por equivalencia".
Hay algunas normas en un modo de extinguir las obligaciones llamado perdida de la
cosa que se debe (1670 y sgtes.) pero suelen ser insuficientes. Aqu tiene
importancia el esquema que se construya para determinar, estudiar los efectos de
las obligaciones. Si se plantea que el primer efecto es el cumplimiento en especie y
el segundo es la indemnizacin de perjuicios que se subdivide en indemnizacin
compensatoria y moratoria con eso se estara tcitamente estimando que el valor
de la prestacin se regira por la regla de la indemnizacin de perjuicios.
En cambio si decimos que los efectos son 3; cumplimiento en especie, cumplimiento
por equivalencia y tercero indemnizacin de perjuicio bien podramos concluir que
el cumplimiento por equivalencia podra regirse por el efecto ms cercano que tiene
reglas que sera el cumplimiento en especie y as la mora no sera exigible para este
cumplimiento por equivalencia como para el cumplimiento en especie. El artculo
1672 distingue entre el valor y la indemnizacin, hay un precepto en que el cdigo
tiende a confundirlos y seria el 1678. En varios preceptos de la perdida de la cosa
que se debe se distingue entre el valor y la indemnizacin salvo el 1678 y tambin
se formula la distincin entre el valor de la cosa y la indemnizacin en las reglas de
la clusula penal y tambin se formula distincin en las reglas de las obligaciones
indivisibles.
La indemnizacin de perjuicios
Es el efecto derivado de contraerse una obligacin consistente en reparar el
dao que se causa al acreedor derivado de no haberse cumplido integra y
oportunamente la obligacin. Tendr lugar entonces cuando no se cumpli, cuando
se cumpli parcial o defectuosamente o cuando no se cumpli oportunamente.
Cuando nosotros decimos que se cumpli parcialmente o defectuosamente solo
podramos mencionar una situacin concreta: INCUMPLIMIENTO. Formulndose una
sntesis de estas hiptesis podramos resumirlas todas en el incumplimiento que
equivale a separarse del programa convenido.

Incumplimiento: Incumplimiento (nada), cumplimiento parcial (levanto la mitad de

una muralla, cumplimiento defectuoso (levanto la muralla entera, pero tan dbil que
se cay con el viento), Cumplimiento Tardo.
Consistencia de la indemnizacin.
En el derecho chileno la doctrina y la jurisprudencia en manera indiscutida
tiene entendido que consiste en una suma de dinero. Se indemniza pagando una
suma de dinero al acreedor. No ha sido mayormente agitado el tema, no hay norma
en el cdigo que lo diga, ante esa ausencia de norma el profesor estima admisible
la duda de si pudiese ser aceptable de que se indemnice al deudor con otra
consistencia que pagar una suma de dinero, as estima, que ser el juez quien
podra determinarlo.
Requisitos:
1) Incumplimiento de la obligacin o del contrato
2) Culpa o dolo
3) Mora
4) Perjuicio
5) Rol de causalidad.
1) El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no existe un
contrato previo no hay responsabilidad contractual y es necesario que el contrato
sea vlido, pues en caso contrario, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, las
partes vuelven al estadio anterior del contrato, una vez declarada, es decir
desaparece el contrato y como consecuencia de ello no puede haber
responsabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente.
2) Culpa o dolo
La ausencia de la culpa libera
No hay norma en el cdigo, que para que el deudor responda debe haber dolo o
culpa de l. Pero la doctrina as lo ha sostenido, argumentando:
a. El cdigo parte definiendo la culpa y gradundola art. 44.
b. Luego si examinamos las reglas del 1545 y siguientes, nos encontramos con
otras reglas que tratan la culpa.
c. El 1537 cuando hay culpa responde de menos si hay dolo, pero siempre de la
base de que tiene que haber culpa o dolo.
d. El clsico ejemplo en que el contrato es solo de beneficio del acreedor es el
depsito, aqu solo responde de la culpa lata, y si es en beneficio del deudor,
hasta de la levsima (art. 1547): comodato, mutuo sin inters.
Con el juego de todas estas normas desprendemos que el dolo y la culpa son
elementos de la responsabilidad contractual.
Entonces la sola obligatoriedad del contrato no basta para configurar
responsabilidad, sino que adems se necesita un elemento agregado, que el deudor
incumpla a lo menos con culpa. Si falta la culpa, falta un elemento de la
responsabilidad contractual, por tanto no puede llegar a configurarse. La ausencia
de culpa, libera, no solo es el caso fortuito, sino que tambin siempre que no haya a
lo menos culpa.
Siempre se ha exigido la culpa o el dolo, a esta le llamamos una concepcin
subjetivista de la responsabilidad extracontractual y para ser ms exacto debera
decirse: Dolo o culpa alternativamente, ya que no se necesitan los dos es uno o el
otro
La culpa es un elemento de la responsabilidad contractual (tesis subjetivista) esto
sin perjuicio de que en cada contrato en particular hay o puede haber reglas
especficas previstas.
Nunca se ha discutido mucho este tema. La jurisprudencia siempre consider esta
tesis en que estos son los elementos de la responsabilidad extracontractual. En el
derecho chileno ha surgido la tesis objetiva, y esta sostiene que ni el dolo ni la culpa
se pueden consagrar como elementos de la responsabilidad civil extracontractual y
esto permite sostener que la ausencia de culpa no libera.
El articulo 1558 segn los clsicos dice que: si hay culpa se responde solo por los
daos previstos, pero ellos olvidan que el 1558 trabaja con la disyuntiva de si hay
dolo o no hay dolo no trabaja de si hay dolo o si hay culpa. El dolo agrava la

responsabilidad si hay dolo ms se responde. El 1558 no es argumento para la tesis

subjetiva.
Conforme a la concepcin que podemos llamar tradicional en el derecho chileno la
culpa (y por cierto el dolo) es un elemento de la responsabilidad.
Entonces la sola obligatoriedad del contrato no basta, se necesita un elemento
agregado, que el deudor incumpla con a lo menos culpa, por tanto, si falta la culpa
falta un elemento de la responsabilidad contractual y por tanto no llega a
configurarse, en otros trminos la ausencia de culpa libera. Entonces el deudor no
se libera solo por el caso fortuito sino que tambin por la ausencia de culpa
probando diligencia (1547 inc.2). Si bien es cierto no hay norma que directamente
ordene que la culpa es un elemento de la responsabilidad, si hay varios preceptos
que regulan la culpa: art. 44, 1547 y 1558. Todas estas normas han de tener algn
sentido y es porque constituye un elemento de modo que si no se presenta, si no
hay culpa no hay responsabilidad.
Este planteamiento ha sido objetado. Se ha estimado que la culpa no es un
elemento agregado en la responsabilidad contractual (a la exigibilidad del contrato)
el fundamento de la obligatoriedad est en la voluntad del contrato, ella es
suficiente. Para examinar la necesidad de culpa y por tanto la utilidad de esas
reglas debe acudiese a la distincin entre obligaciones de medio y de resultado.
Si la obligacin es de resultado no justifica la necesidad de pedir ese elemento
subjetivo. Si es deudor se oblig por un contrato e incumpli su compromiso,
responde. En esta clase de obligaciones l no se oblig a intentar un resultado, se
oblig a proporcionarlo. Entonces la sola dependencia no basta para liberarse. La
ausencia de culpa no libera. Solo se libera en el caso fortuito.
Si la obligacin es de medio, aqu s que interviene la culpa. En ellas el deudor se
oblig a desplegar actividades con diligencia para obtener un resultado, sin
obligarse a que se van a lograr.
En estos trminos la diligencia forma parte del compromiso, pues aqu es un
elemento agregado, la diligencia forma parte de la prestacin. Entonces, si
despliega la actividad y con diligencia, entonces cumpli y entonces no responde,
no hay responsabilidad. Y si incurre en culpa, al igual que cuando no despliega las
actividades o las desplego no diligentemente, responde.
Como puede verse aqu la culpa interviene, no como elemento agregado, sino que
surge configurando el incumplimiento, y aqu entonces cobran aplicacin las reglas
relativas a la culpa.
La doctrina ampliamente predominante es la tradicional, y la jurisprudencia siempre
tambin la apoyo ahorra en los ltimos tiempos fue naciendo la objetiva, pero la
jurisprudencia es muy nueva.
Culpa.
Bsicamente es un concepto social, y el termino se traduce en una actitud de
reproche, es un reproche a una conducta que se separa de lo que tenemos por
aceptable o irreprochable, por lo tanto, en cada caso hay que preguntarse cul es el
comportamiento que la sociedad tiene por adecuado o irreprochable y
comparndolo con el surgir la nocin de culpa, y concluiremos si el sujeto es o no
es culpable.
La culpa es un reproche de cierta conducta o comportamiento, que se ha separado
o a contravenido el comportamiento que la sociedad tiene por adecuado.
La conducta culpable es tcita.
En nuestro sistema normativo en base a leyes, no se deja que al juez libre para la
determinacin de la culpa y sus efectos; sino que se le impone un medio normativo
para que desarrolle su accin, a las que llamamos reglas de la culpa.
Apreciacin de la culpa.
Se trata de resolver las preguntas de cmo procede el juez a determinar si hubo
culpa o no, de cmo procede el juez a determinar si el sujeto se comport
coherentemente con el comportamiento social o lo contravino.
Aqu han surgido dos mtodos, llamados apreciacin en abstracto o en concreto.
a. En abstracto: es un mtodo consistente en comprar el comportamiento del
sujeto en el caso, con un modelo nico general y por lo mismo abstracto, y
as proceder en consecuencia.
b. En concreto: es un mtodo consistente en entregar al juez, con algunas
normas que regulen esa funcin, la decisin de concluir si el sujeto sigui el
concepto que se estima adecuado o lo contravino. No hay modelo. Si somos
6

un poco ms rigurosos nos vamos a encontrar que hay una disyuntiva, que
consiste en que el juez para concluir si es culpable o no, va a recurrir a su
propio criterio para determinar lo adecuado: de acuerdo a su propio criterio
de comportamiento o debe desentraar cul es el comportamiento que la
sociedad tiene por adecuado y resolver conforme a ello.
La doctrina chilena se ha preocupado de dar respuesta a esta disyuntiva, si se
aprecia en concreto o en abstracto. La respuesta hasta ahora parece predominar
que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo en concreto. En los manuales que se
trata este punto se hace muy superficial.
La apreciacin en abstracto supone la existencia de un modelo de comportamiento,
entonces desafiando a eso, se responde a esto que en chile est el buen padre de
familia, entonces se tiene como fundamento que el modelo es el buen padre de
familia.
En este punto, el profesor, discrepa diciendo que no se aprecia en abstracto por lo
siguiente:
1. En el derecho chileno no hay una norma que diga que la culpa se aprecia en
abstracto
2. Personalmente no le satisface la conclusin de apreciarlo en abstracto,
adems los juristas europeos generalmente, deducen que se debe apreciar
en abstracto, por ello cree que los juristas chilenos se han dejado llevar por
esto, pero sin advertir que las sociedades europeas son sociedades ms
igualitarias, por lo tanto ah no resulta perjudicial apreciarlo de esa manera;
pero en sociedades como la nuestra, donde existen profundan desigualdades
sociales y econmicas, la conclusin de un modelo resulta bastante artificial,
en muchos casos no representa a la generalidad del grupo social.
3. Estima que la apreciacin en concreto es perfectamente admisible en el
derecho chileno; es cierto que el cdigo chileno se refiere al buen padre de
familia, pero no lo describe, solo lo menciona, entonces mencionarlo no
aclara mucho.
La graduacin de la culpa.
Desde hace varios siglos los juristas que se han preocupado de la culpa han
introducido una graduacin de ella.
A veces se han configurado cinco grande, otros tres.
El cdigo chileno opt la graduacin en tres grados.
Los cdigos del siglo XX prescinden de graduacin.
Esta graduacin nuestra es artificial y busca evitar que el juez quede tan libre,
dando un marco.
Bello, adopt tres grados en el art. 44 y luego lo aplic en el 1547.
Los tres grados funcionan comparativamente, y hay una acumulacin. Cuando se
responda de la leve, no es que se responda solo de la leve, se responde hasta la
leve, pues es la levsima, por lo tanto la levsima es la que ms exigente.
Dolo.
Est definido en el art. 44
Injuria: entindase dao
Se aprecia en concreto
En la responsabilidad contractual, el dolo acta como un agravante de la
responsabilidad. Si se incumple con dolo responde de los previstos e imprevistos.
Sin dolo solo de los imprevisto.
Por intencin positiva, la doctrina dice que debe entenderse por actitudes
concretas, no basta solo la intencin, tiene que haber despliegue de actividades
concretas tendientes a daar.
Se requiere entonces:
1. Elemento psicolgico
2. Elemento positivo
El tercer elemento sera dao, pero si estamos frente a la responsabilidad
contractual y extracontractual, podr haber dolo aun sin dao, pero no tiene
importancia, ya que no habr responsabilidad sin dao.
Sin embargo, esta aceptado el dolo omisivo o negativo, que tiene lugar cuando el
sujeto debiendo manifestar su voluntad, se mantiene inactivo. Aqu est la
disyuntiva, o aceptamos el dolo negativo y lo hacemos excepcin a que exista en
responsabilidad de dao, o lo eliminamos.
Concepto de dolo.
7

El cdigo dice que es la intencin positiva de daar.

En la formacin del consentimiento es posible, cabe.
En la responsabilidad contractual la exigencia de la definicin lo deja casi
inaplicable, quedara aplicable solo a actitudes delictivas. Es por esto que en la
doctrina moderna se ha desarrollado otra concepcin de dolo que es ms aplicable
a la responsabilidad contractual.
Se tiene por dolo no solo a la intencin positiva de daar, sino tambin a la actitud
deliberada o reflexiva de incumplir.
En el derecho chileno se ha procedido a considerar doloso tambin, pero no
declaradamente porque no coindice con el art. 44.
Campos en que opera el dolo.
Hay tres campos en que incide el dolo:
1) formacin de actos y contratos (acta como vicio del consentimiento)
2) responsabilidad contractual (acta como agravante de la responsabilidad,
alternativo de la culpa)
3) responsabilidad extracontractual (acta como elemento de la responsabilidad,
alternativo de la culpa).
En la formacin de actos y contratos el dolo acta como vicio, pero se frmula el
problema de que para que haya dolo si este debe producir dao o no. (Ejemplo casa
de adobe). En la responsabilidad contractual no se discute esto de que debe haber
dao o no ya que si no hay dao el sujeto no tiene que responder, asimismo en la
responsabilidad extracontractual.
Y en la contractual podemos plantear este problema?
No porque uno de los requisitos para que exista responsabilidad contractual es que
exista dao (perjuicio del acreedor).
Otro punto a tratar es el dolo omisivo, aqu falta el despliegue de actividades que
exige el art. 44, y hay aqu dos alternativas: la primera que no existe y la otra es
que hay dolo omisivo y que se excepciona ese requisito; la doctrina chilena dice que
hay dolo omisivo slo que no hay despliegue de actividades.
Art.44 define el dolo, esta definicin encuentra cabida en la hiptesis de vicio del
consentimiento, tambin como elemento de la responsabilidad extracontractual. Y
en el caso de la responsabilidad contractual, la hiptesis es que yo incumplo un
contrato para daar al otro contratante. El dolo definido en el 44 es muy difcil de
configurarlo en la prctica de la responsabilidad contractual, en el incumplimiento
del contrato lo que abunda es el cumplimiento culpable, pero el dolo vendra siendo
de una mente enferma o delictual, por lo que luego de formulada esta constatacin
se observa que hay muchas hiptesis de incumplimiento contractuales en las que la
conducta del deudor es claramente ms grave que la culpa, pero que tampoco
encaja en el definicin del art. 44. Por ejemplo el constructor que a mitad de
construccin abandona la obra, porque surgi un trabajo mejor renumerado, ah hay
un incumplimiento deliberado, reflexivo, es claramente ms que culpa, no hay una
actitud deliberada, pero si examinamos esto con el 44 no calza y el sujeto
estrictamente no quiere causar dao al acreedor lo que desea es el mejor beneficio.
No obstante se representa el dao que va a causar a su acreedor y sin embargo de
representarse, acta. Estrictamente no ensambla con el 44, pero la doctrina actual
estipula que ah hay dolo aunque el tenor del 44 no lo contempla expresamente y
como consecuencia de la responsabilidad contractual responder de los elementos
previstos de imprevistos.
Causales de liberacin o causales de inimputabilidad.
Llamamos causales de inimputabilidad a un conjunto de situaciones consagradas en
la ley o al menos propuestas por la doctrina que eximen o atenan la
responsabilidad.
Podran tambin llamarse causales de exencin o de liberacin y en ese caso
pueden llamarse exoneracin total o parcial. Suele emplearse la expresin causales
de inimputabilidad porque apuntan a la exclusin o atenuacin de la
reprochabilidad; se dirigen a la conducta del deudor al incumplir con el efecto de
eliminarle o disminuirle esa reprochabilidad.
Suelen sealarse las siguientes: caso fortuito, el estado de necesidad, teora de la
imprevisin, teora de los riesgos, entre otras.
1. Caso fortuito
Es la gran causal de liberacin. Art 45 (de memoria).
8

En doctrina se distingue entre caso fortuito y fuerza mayor entendiendo por fuerza
mayor el que viene de la naturaleza y caso fortuito el que viene de un hecho del
hombre (la autoridad u otros hombres). El cdigo chileno prescindi de esto y los
dio por sinnimos en los ejemplos que da continu en la sinonimia. Hecho del
prncipe (cuando proviene de la autoridad el hecho que no permite el cumplimiento
de la prestacin).
Ejemplo: una empresa forestal contrata con una empresa petroqumica le pidi unas
tantas toneladas para su proceso productivo, entonces celebran el contrato en que
se dispuso que la celulosa le iba a comprar mensualmente determinada cantidad.
Un buen da la empresa compradora dijo que no le comprara ms por unos seis
meses y entonces la fbrica productora de qumicos demanda a la empresa por
incumplimiento y por tanto que se declare resuelto con indemnizacin de perjuicios
y la demandada excepciona que no porque la autoridad la clausur, entonces el
punto es determinar si es fuerza mayor, objetivamente es acto de autoridad pero el
demandante efectuando las investigaciones descubri que la clausuraban porque
contaminaba. Era justificado el acto de autoridad y por tanto busca si la empresa
clausurada interpuso recurso de proteccin. Si interpuso o no es justificado el acto
de autoridad y adems descubri que esta era la sexta clausura y en esas
circunstancias dice que no hay caso fortuito, ya que no era imposible de prever ya
que lo haban clausurado antes y tampoco era irresistible, ya que pudo prevenirse.
Segn el texto debe ser: irresistible
e imprevisible.
La doctrina tradicional, ha entendido ambos conceptos en trminos muy
rigurosos y extremos y as an cuando para resistirlo tuviere que caer en la ruina si
lo poda resistir era resistible. Imprevisible, se ha formulado un test extremo que si
haba una persona en el pas o el mundo que lo poda prever era previsible.
Entonces con esta interpretacin, de concebir la responsabilidad la hizo casi
imposible de configurar, por eso si se revisa el repertorio de legislacin y
jurisprudencia chilena al artculo 45 y los art 1547 y 1558 se ve muy poco en la
casustica para lo que podra ser, por ello los actores han recurrido poco a esta
excepcin.
La doctrina contempornea an no se ven mucho las consecuencias, quizs por
el terremoto se comiencen a ver, la doctrina actual que tiene consagracin en los
proyectos de leyes uniformes a del modelado los conceptos y ha bajado el rigor de
estas exigencias y el caso fortuito se vuelve ms accesible, este proceso de tornarlo
ms accesible a girado en torno fundamentalmente a los conceptos de asuncin de
un riesgo y las posibilidades de controlar un siniestro. Entonces se le ha cambiado,
se trata de un impedimento para cumplir en el que se postula que para que
estemos en una causal de justificacin debe tratarse de un impedimento que no
pudo razonablemente preverse al tiempo de celebrar se el contrato ni superarse
razonablemente o superar sus consecuencias. Si el sujeto lo previo al tiempo del
contrato y siempre contrato se presume que asumi el riesgo. Aunque la frmula no
lo dice claramente se entiende que le impide cumplir el contrato aunque pudiere
cumplirlo otra persona. Basta que signifique una disminucin importante en su
patrimonio para que se configure la causal flexibilizando la causal.
2. Teora de los riesgos.
Cdigo dispone de una regla en el 1550
Riesgo significa posibilidad de siniestro, entonces las cosas y nosotros, estamos
permanentemente sujetas a un riesgo. En virtud de esto se genera el adagio las
cosas perecen para su dueo.
La situacin empez a tener importancia cuando la cosa siniestrada est siendo o
no objeto de un negocio.
Aun sin negocio, si su objeto se daa puede haber un problema de responsabilidad,
cuando hay un hechor al que pude atribursele la indemnizacin, pero si su prdida
fue fortuita se aplica el adagio.
En la primera hiptesis, la prdida puede ser fortuita o culpable, se tendr que
precisar el instante en que se produjo el traslado de dominio, en relacin al
siniestro.
Por otra parte, debemos tambin examinar la naturaleza de la prestacin, en cuanto
genrica o especfica, porque si la prestacin es genrica, debemos recordar que el
gnero no perece, por tanto si se siniestro fortuitamente, responde con otro del
mismo gnero. Por lo tanto la teora del riesgo adquiere importancia respecto de las
obligaciones en especie.
9

Ya hemos dicho que tiene importantica el instante en que se produjo el traslado del
dominio. Para esta prediccin es importante establecer el sistema de transferencia
de bienes que se sigue en el pas que nos encontremos, porque recordemos que en
algunos pases el traslado del dominio se perfecciona con la sola celebracin del
contrato, mientras que en el sistema nuestro, el dominio se traslada por un
procedimiento, por la concurrencia de ttulo y un modo, por lo que el siniestro puede
producirse durante el siniestro.
El art. 1550 ha sido siempre muy criticado por la doctrina chilena, porque
transgrede la buena doctrina de que las cosas perecen para su dueo. Se agrega
que el error de Bello se debe a que el habra transcrito la regla respectiva existente
en el cdigo francs, all la regla est bien, sigue a la buena doctrina, como all el
dominio se traslada con el solo ttulo, entonces es lgico que el riesgo lo soporte el
acreedor, porque como ya se perfecciono el contrato, es l el dueo, solo que no le
han entregado fsicamente la cosa; pero en Chile la regla no se ajusta porque con la
concurrencia del solo ttulo, an el dominio no se ha trasladado, porque el sistema
aqu es el del ttulo y modo, y como le deben la cosa, an sigue siendo ajena, por lo
que la cosa an sigue en dominio del deudor, y por lo tanto la responsabilidad an
debe ser del deudor, cuando an no la ha tradido.
Los autores que critican la regla agregan que afortunadamente este error no ha
causado muchos efectos porque se est aplicando solo a la compraventa y en la
permuta, porque en los dems contratos hay reglas especiales.
Peailillo tiene una enmienda a la crtica, l estima que la crtica formulada a Bello,
es parcialmente correcta, es decir, en parte la regla est bien, si se tienen en
cuenta las tradiciones fictas, ya que cuando despus de celebrado el contrato
(traslaticio) se efectu la tradicin ficta y el vendedor todava debe, porque debe la
entrega fsica, la regla se ajusta. En cambio si el sujeto celebr el contrato (titulo) y
modo (sin tradicin) entonces aqu la regla no se adapta.
Art. 1486 prescribe que la prdida total y fortuita extingue la obligacin (del deudor
condicional), pero no dice que pasa con la obligacin del deudor condicional, por
esto es que Peailillo dice que el art. 1486 en la prdida total y fortuita no resuelve
el problema, y por lo tanto queda abierta la discusin. Existen dos alternativas:
a. Seguir la buena doctrina, ya que el deudor condicional es el dueo, y
aplicando el adagio, por lo que el riesgo lo soporta l.
b. Si la prdida es parcial, existe tambin una regla en el a1486 que si lo
resuelve, el acreedor condicional debe soportar el riesgo, recibiendo la cosa
en el estado en que se encuentre, sin derecho a la rebaja del precio. Aqu
adopta el mismo criterio que el art. 1550.
Dos excepciones del art. 1550.
Recordemos que estamos hablando de contratos bilaterales, sea lo que se debe es
una especie o cuerpo cierto.
Cuando el deudor se ha constituido en mora: soporta el deudor, vuelve a la buena
doctrina.
Es ms una sancin al deudor, l soporta el riesgo.
3. Estado de necesidad
Llamamos estado de necesidad a la situacin en que el deudor ha incumplido la
obligacin presionado por circunstancias poderosas que lo han conducido al
incumplimiento para lograr un objetivo (fin) prioritario en sus urgencias
fundamentales.
Este concepto siempre va a incluir un problema de calificacin de cuan grave era la
urgencia y por otra parte su el objetivo que prefiri es prioritario para incumplir su
obligacin.
Esta causal no est comprendida expresamente en la legislacin nacional.
Por alternativas en cuanto a su acogida son:
a. Que no es admisible
b. Proceder a una interpretacin de textos que puedan ser lo idneos para
acogerlos y aceptarlos ah.
Se encuentra ntimamente relacionada con la fuerza, en el mbito de la formacin
del consentimiento, la principal diferencia entre ellas es que la fuerza se ejerce por
una parte para evitar que otra preste su consentimiento, mientras que es en el
estado de necesidad son las situaciones (no personas).
Respecto a su aceptacin o no como causal de exoneracin, hay que asimilarlo a la
causal ms cercana de exoneracin, que es el caso fortuito, y as podemos decir:
1 que son distintas, por tanto no se considera causas de liberacin, y
10

2 que se haga una interpretacin extensiva y se incorpore en el caso fortuito,

recepcionandolo como causal (por ltimo el juez podra aminorar su
responsabilidad, por ejemplo en la avaluacin de perjuicios, esto sera una
aceptacin parcial).
4. La ausencia de culpa (revisar tesis subjetiva y objetiva).
5. Teora de la imprevisin.
Llamamos teora de la imprevisin a la una causal de liberacin de la
responsabilidad, consistente en un conjunto de circunstancias imprevisibles a la
poca de la celebracin del contrato o de contraerse la obligacin, y que torna
excesivamente gravosa y onerosa la prestacin.
Esta doctrina tiene una antigua tradicin, a lo menos proviene de la edad media,
dicen los autores que tiene su origen principalmente de una llamada clusula relaus
sie stantibus, de raz cannica que equivale a decir las cosas deben permanecer.
Se desarroll en la edad y en los tiempos modernos, pero en la poca de las
codificaciones, en que los cdigos se constituyeron desconfiando del poder del juez,
no tuvieron mayor acogida en el siglo XIX, ya que esta doctrina implica darle
amplias facultades al juez para apreciar las circunstancias.
Su consagracin la vemos defectuosamente en el cdigo italiano de 1942 y fue
seguido por varios cdigos.
En cuanto a los requisitos para que estemos en presencia de ella, surgi
fundamentalmente en los contratos bilaterales, por lo que siempre se consider el
funcionamiento de estas causas en trminos correlativos (1 obligacin se torn
ms gravosa que la otra).
Y esto ha influido entonces en los requisitos, se ha dicho que son:
a. Contrato bilateral onerosos y conmutativo
b. Circunstancias imprevisibles y extraordinarias
c. Ajenas a la voluntad de la victima
d. Que esas circunstancias provoquen un grave desequilibrio de las
prestaciones
e. Que las prestaciones estn pendientes (sin culpa o mora del deudor)
Puede tratarse de obligaciones de ejecucin instantnea o duradera, y dentro de las
duraderas de ejecucin continuada o de tracto sucesivo, lo importante es que se
convino para ser ejecutada posteriormente.
Cuando decimos que sean extraordinarias se quiere referir a que no se trate de
circunstancias que son propias de la naturaleza humana (ej: no enfermedad).
Campo de aplicacin
Bsicamente surgi en el mbito de los contratos onerosos conmutativos.
La doctrina de la imprevisin ha ampliado su aplicacin, dejando a las grandes
catstrofes, sobre todo en Europa.
La doctrina tambin ha estimado que es aplicable a los aleatorios.
Incluso se ha postulado que es aplicable hasta los contratos gratuitos, por ejemplo
si el sujeto dona un camin que se le dar para fiestas patrias.
Peailillo se atreve a dar un paso ms y seala que podra darse tambin en una
prestacin no emanada de una catstrofe, por ejemplo: pensin alimenticia
(siempre que se cumplan los dems requisitos).
La acogida en el derecho chileno
El cdigo no contempla la teora de la imprevisin como era.
Hay si algunas formas especificas (una) que aplica la teora.
Art. 2003 regla 2.
Esta la discusin ene l derecho chileno si puede o no acogerse.
Parece haber una doctrina mayoritaria de que es conveniente.
En cuanto a si podra acogerse en los textos actuales, se discute, pero pareciera
predominar la idea de que s (Fueyo).
Su aceptacin con los textos actuales se puede fundar en la regla de la buena fe
art. 1546, se entiende que si se produce una alteracin grave, quien insista en
mantener la prestacin se estara apartando de la buena fe.
Se ha sostenido que sera preferible que la jurisprudencia la aceptara con ese
mecanismo y que no se introduzca expresamente en una frmula legal, porque
podra burlarse la certeza o la fuerza obligatoria de los contratos.
Peailillo estima que compartiendo la idea del 1546, sera conveniente que se
introduzca en la legislacin.
11

Hay fallos antiguos que la han rechazado, fundados en el 1545.

En el mundo de los negocios, actualmente se ha hecho frecuente una clausula
llamada Hardship, consiste en que las partes convienen en el contrato que si surgen
acontecimientos imprevisibles que alteren gravemente el valor de una de las
prestaciones o produzcan un grave desequilibrio, las partes se obligan a negociar
para corregir la situacin. Y eso frecuentemente es complementario con una
clausula arbitral.
En cuanto al efecto de la doctrina de la imprevisin, bsicamente consiste en que
se faculta al juez para corregir la excesiva onerosidad y si es muy impracticable la
correccin queda, queda incluso facultado para dejarlo sin efecto.
Incluso algunos autores, velando por la concreta privacidad del contrato, postulan
que la correccin del juez sea solo hasta ser una amenaza, en el sentido de que se
reconozca a cada parte el derecho a que se deje sin efecto el contrato, ante la
posibilidad que el juez lo modifique.
6. Clusulas de irresponsabilidad, de alteracin de responsabilidad, eximentes y
atenuantes de responsabilidad.
Estamos hablando de las llamadas clusulas abusivas aunque se traslapan
(algunas).
Para los efectos de este tema, son estipulaciones que las partes convienen para
alterar las reglas de responsabilidad establecidas en el cdigo.
Esta alteracin est expresamente prevista en el cdigo, art. 1547 inc. Final y 1558.
Estas clusulas pueden agruparse:
a. Clusulas que atenan la responsabilidad, por ejemplo el en contrato de
compraventa el comprador responde hasta la culpa lata.
b. Clusulas que agravan la responsabilidad, por ejemplo el deudor responde
del caso fortuito.
c. Clusulas que exoneran, que son las autnticas clusulas de
irresponsabilidad, por ejemplo el deudor no responder de perjuicio alguno.
Esta libertad de los contratantes para alterar las reglas, soporta algunos lmites
fundados en el orden pblico, es decir, la clusula debe ser eficiente.
Ejemplo: el deudor renuncia al dolo, entonces la condonacin del dolo futuro no
vale.
Las acciones emanadas de este contrato prescribirn en un plazo de 4 aos.
Se discute si su plazo puede o no XCZXCZXC
Como principio la doctrina chilena ha rechazado la validez de la estipulacin que
ampla el plazo, con el fundamento que se estima que por esta va se podra
renunciar anticipadamente a la prescripcin y entendiendo DADDA el plazo.
Recordar art. 1880.
7. El hecho o culpa del acreedor.
Si el incumplimiento se debe al hecho o culpa del acreedor, como principio aqu
hay una causa de exoneracin, pero hay que formular algunas modificaciones
importantes.
Este principio se asemeja a lo que en responsabilidad extracontractual se llama la
culpa de la vctima, aqu puede actuar como exoneracin o como atenuante de ella,
segn si la culpa es la nica causa (se tir a las lneas del tren) o una conculpa.
Aqu el acreedor ocupara el lugar de la vctima.
La victima del incumplimiento ser el acreedor y su culpa liberara al deudor.
El cdigo imparte reglas sobre el hecho o culpa del acreedor que estudiaremos a
propsito de un modo de extinguir las obligaciones llamado perdida de la cosa que
se debe, que la doctrina ms especficamente llama imposibilidad de ejecucin.
Este principio que atentara o exonerara consiste en que el incumplimiento es
debido a una conducta del acreedor, sea que l lo impida o le cree dificultad al
cumplimiento, retrasndolo, provocando una imperfeccin del cumplimiento o
impidindolo.
En el derecho actual se ha estado desarrollando el deber de colaboracin del
acreedor, en la ejecucin de la prestacin. En efecto hay prestaciones que por su
naturaleza se requiere de la colaboracin del acreedor. Entonces puede ocurrir que
este deber sea incumplido por el acreedor y all podr configurarse el hecho o culpa
del acreedor.
Ahora prontos a estudiar la mora, vamos a examinar la llamada mora de recibir que
es una mora en que puede incurrir el acreedor. Esta mora esta en relacin con esta
causal.
12

Esta situacin del hecho o culpa del acreedor se vincula tambin con el riesgo y el
caso fortuito, y desde este punto de vista tiene importancia el grado de flexibilidad
con que concebimos el caso fortuito. Si adoptamos el concepto de caso fortuito
como lo est elaborando la doctrina nacional, all el caso fortuito est considerado
como todo impedimento que razonablemente no se haya podido tomar en cuenta al
celebrar el contrato (imposible de superar), aqu cabra el hecho o culpa del
acreedor.
3) La mora art. 1551 y 1557 (tambin 1552 y 1553).
El art. 1551 habla de cundo el deudor est en mora.
El art. 1557 habla de la funcin de la mora.
La mora es un concepto de justificacin discutir en el derecho actual, hay
opiniones de doctrinas que postulan que podr ser perfectamente eliminada como
elemento de la responsabilidad contractual.
El cdigo chileno la establece.
El concepto de mora se ha configurado en base a dos elementos fundamentales:
a. La nocin de retardo en relacin a lo convenido
b. El concepto de interpelacin o requerimiento o cobro. Este elemento es el
que algunos autores estiman que est dems.
Lo que ocurre es que en la prctica suele ocurrir que las partes describen la
prestacin, pero no se preocupan de precisar fecha o poca. Y ah puede ser que
sea conveniente el concepto de mora.
Se ha propuesto que la mora es el retardo en el cumplimiento de la obligacin unida
a la interpelacin del acreedor al deudor.
Como puede verse, este concepto est incluyendo los dos elementos.
Se ha propuesto tambin que la mora es el retardo culpable en el cumplimiento
unido a la interpelacin del acreedor. Hay aqu una impropiedad de la definicin,
puesto que la culpa es un elemento con autonoma, que se trata aparte, por eso
optamos por la otra definicin.
Con ese concepto base, analizamos el art. 1551:
- N1: la jurisprudencia en una actitud protectora del deudor ha restringido bastante
la aplicacin de este nmero. Se le llama interpelacin voluntaria expresa.
Constitucin en mora legal establecido en la ley en base a la voluntad de las partes,
cuando deudor no cumple su obligacin dentro del trmino general. Si en el
contrato se puso la poca en la que el contrato deba cumplirse no se requiere una
nueva y una segunda interpelacin (el plazo interpela por el hombre) basta esa
estipulacin. El restringir el campo de accin beneficia al deudor porque al
restringirlo estamos obligando a que las dems situaciones vayan a quedar en el
nuevo nmero y har necesario nuevo cobro al deudor, se ha aplicado con mucho
rigor y literalidad el precepto. Ejemplo: el deudor entregara la mercadera en abril
de 2015 o a ms tardar en abril de 2015 o cuando entremos a abril del 2015, la
jurisprudencia dice que debe expresarse como: "dentro de". El cdigo francs
contempla el plazo de gracia en virtud del cual la ley faculta al tribunal para que
luego de ser requerido formalmente an pueda darle el un plazo breve para que
responde, el cc chileno lo neg expresamente, la corte ha restringido esta dureza
del nmero 1.
Se ha presentado la situacin del heredero que no cumple una obligacin impuesta
por el testador aun habindose establecido el plazo dentro del cual, ejemplo;
causante dijo que su heredero dar su auto a mi chofer un mes cumplido mi
fallecimiento, chofer demanda con mora y pepa y heredero la niega, sealando que
este no estaba estipulado (de convenido). En fin la jurisprudencia ha restringido el
campo de accin del 1551 nmero 1. Excepcin legal, en esa misma actitud de
darle ms flexibilidad al deudor, hay leyes en materia de arrendamiento, como que
el plazo se contar desde que se notifique el desahucio.
- N2: Interpelacin voluntaria tcita.
Otra posibilidad de interpelacin por el hombre, que sea tcito nos deja ante una
incertidumbre. La duda aqu es desde cuando est en mora la parte incumplidora.
Por ejemplo, el sujeto en junio se comprometi a entregarle una tonelada de
juguetes para la pascua, se la entrega el 27 de diciembre. Desde cundo estara en
mora? Por lo menos sin duda lo estara desde el 26, y ah no estara dentro del n 3.
- N 3: Residual, regla general.
13

Aqu tiene que haber intervencin judicial, judicialmente reconvenido. Lo que hay es
notificacin legal y desde ah se entiende constituido en mora.
El nmero 3 debe entenderse en el sentido de culminacin a cumplir cierta
obligacin.
Dos situaciones requieren mencin especial:
Requerimiento intentado ante tribunal incompetente: igual se tiene por requerido,
porque se considera la sola actitud de iniciar la demanda.
Si la notificacin ha sido defectuosa y por tanto nula, se entiende que no hay
interpelacin, no queda notificada.
Reconvenido, cobro de una obligacin determinada por lo que no basta cualquier
cobro sino que exista la voluntad de cobrar y culminar la obligacin, no importando
el procedimiento sino la intencin y que este bien definida la actitud. Que se
detecte la actitud de cobro de esa obligacin.
La constitucin del nmero 3 lo va a dejar en mora al notificarle demanda, la clsica
forma del nmero 3 es la demanda del cobro de la obligacin. Si se tiene ttulo
ejecutivo la demanda ejecutiva lo deja de inmediato.
Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor esta en mora. El
requisito de la mora se identifica con el inici del litigio.
Los perjuicios no se deben sino desde que el deudor esta en mora.
4) El o los perjuicios. El dao.
Son las consecuencias que afectan al acreedor, derivado del incumplimiento.
Se puede agregar patrimoniales y morales.
Hay textos que se refieren a ellos, es el art. 1556 y siguientes, especialmente el
1558.
El art. 1556 hace una primera clasificacin de los perjuicios.
El art. 1558 la mora en relacin al dolo.
Llamamos perjuicio a todo detrimento o deterioro patrimonial o moral que sufre el
acreedor derivado del incumplimiento.
Estrictamente lo ltimo podra eliminarse, definirlo sin incluir el incumplimiento,
otra cosa es si se puede o se debe indemnizar dicho dao.
Es la responsabilidad contractual que provenga del incumplimiento.
Para la indemnizacin de perjuicios, se necesita que el deudor este constituido en
mora, en cambio para el cumplimiento en especie no; y por cul estatuto jurdico
se rige el incumplimiento por equivalencia, respecto a la mora?
En la jurisprudencia chilena nunca ha quedado claro, ya que como siempre lo que
se pide es indemnizacin de perjuicios, se pide mora.
Elementos de la indemnizacin de perjuicios: incumplimiento, mora, culpa o dolo,
dao o perjuicio, nexo causal.
Clasificacin:
Para avanzar en el tratamiento del dao resultan muy tiles las clasificaciones. El
concepto de cada tem es til para la comprensin de los textos y en especfico para
su indemnizabilidad.
Material, patrimonial y moral. Servir para la responsabilidad extracontractual.
1. Patrimoniales y morales:
Patrimonial o material: todo detrimento que se produce en los bienes o el
patrimonio del sujeto. Implica el resultado cuantitativo del dao, y tambin uno
cualitativo, lo que se refiere a la cantidad y calidad de mi patrimonio. Ej: sacos de
trigo, cantidad de sacos, calidad del trigo.
Moral: todo deterioro o menoscabo que sufre la persona en sus sentimientos y
otras caractersticas de su personalidad, es la angustia o sufrimiento espiritual. Este
concepto ha ido evolucionando.
Encontramos que hay una zona de conjuncin de ambos preceptos en el dao
corporal. En la prctica se asocia ms que nada al material.
El concepto de dao moral ha ido evolucionando, en un inici se llamaba: pretium
doloris. Originalmente se le conceba como el dolor que sufra el sujeto tanto
corporal y espiritual, que adems puede ser la angustia del sujeto.
Este concepto se ha ido extendiendo hacia la lesin a otras caractersticas que se
estiman integrar la personalidad del individuo como el disfrute de vivir en
comunidad el de tener anhelos laborales o de disfrute, su prestigio, su buen nombre
que son un poco distinta del puro dolor y as se ha concebido en trminos ms
amplios.
14

En el concepto de dao material estn incorporados tambin los bienes

inmateriales como la propiedad intelectual. (Ojo con el derecho moral del autor).
Hay algunos bienes inmateriales que son protegidos, que suelen quedar incluidos
en su deterioro, dentro del concepto de dao moral, y que a veces se presentan por
separado, pero siempre indemnizables. Ej: derecho a la propia imagen, en una
demanda se pide cierta cantidad de dinero por indemnizacin de perjuicios, y por el
dao sufrido a la propia imagen, otra cantidad de dinero. Sin embargo la
jurisprudencia los considera solo en concepto de dao moral.
Se ha presentado en la doctrina actual si las personas jurdicas pueden sufrir dao
moral, se discute.
Fallos han dicho que s, porque ellas tienen un prestigio o buen nombre.
Como dato histrico, se constata que el dao moral, parti en la responsabilidad
extracontractual, y de ella paso a la contractual, lo que en el presente ya no se
discute.
En todo caso la jurisprudencia suele ser ms estricta en la contractual a lo que se
refiere al tema de la prueba.
La prueba en el dao moral:
De partida hay que excluir los mitos respecto a esto: el dao moral se prueba el
dao moral no requiere prueba, ya que ninguno de los dos extremos es cierto.
La jurisprudencia est convencida que por la cercana y la evidencia del afectado,
se necesita muy poca prueba.
Por ejemplo si la victima demanda por dao corporal, por la prdida de una mano;
lo que habra que probar es que ocurri el hecho y el nexo causal. No debe probar
cunto le dao, por lo que surge el problema de cunto habra que indemnizarle.
Para ello conviene agregar elemento, como por ejemplo al oficio o profesin del
afectado.
En el mismo ejemplo, el afectado, post accidente, se enferma de depresin. Cmo
lo pruebo? Certificado mdico.
Para el caso de los parientes que demandan, por ejemplo, muri la vctima y
demanda el hijo (acompaar libreta de familia), va aumentado la necesidad de
prueba, a medida que se aleja el lazo familiar.
2. Directos e indirectos:
Esta clasificacin tiene relacin directa con la relacin causal, podra decirse que
el indirecto no se produce como consecuencia inmediata del incumpliendo; por otra
parte es frecuente que en la produccin del dao se produzca una cadena, por ello
dnde cortaramos la cadena para la indemnizacin? El indirecto es graduable,
puede estar muy cerca o muy lejos de la cadena. Hasta dnde vamos a considerar
indemnizable? Tema que volveremos a revisar en el nexo causal.
Aqu, y tambin en el dao moral se ha originado el concepto de repercusin o
rebote.
Ejemplo: en el accidente muere el sujeto, y el hijo reclama las pensiones
alimenticias que le daba, o tambin el padre pierde el brazo, pero el hijo
demanda por el sufrimiento que le provoca que su padre este con un brazo
menos.
Se postula que si la victima muere, se dice que el pariente est demandando
dao propio. Por ello, si el sujeto muere estara transmitiendo la transgresin,
que recibi por herencia? Para ello hay que revisar el momento de la muerte del
sujeto y si vivi para alcanzar a transmitir la accin. As el heredero, podra
demandar el dao propio y el dao del padre que se le transmiti a l, ya que
heredo la accin.
Para medir, especialmente el dao corporal, existe lo que se llama baremo, que
seran estndares cuantitativos del dao.
3. Previstos e imprevistos.
Se llama dao previsto, el que ha podido preverse, y el imprevisto el que no.
Se determina al tiempo de la celebracin del contrato.
El tema de la previsibilidad suele estar vinculado a la relacin causal.
Los trminos ms apropiados son previsibles e imprevisibles, ya que previsto e
imprevisto, es un dato factico, de hecho, y como se trata de un concepto ntimo,
psicolgico, no es practicable, porque no es susceptible de ser probado; en efecto
15

siendo un dao ntimo, psicolgico, todo actor de dao va a postular que l no lo

previ, por lo que no hay manera de desmentirlo.
Cuando, en cambio, ocupamos la expresin previsible e imprevisible, elevamos este
concepto al mbito objetivo, y as decimos que imprevisible es el que no es
susceptible de ser previsto, y el previsible el que s, y podemos, por tanto, aplicar
un criterio objetivo para resolver.
Con esta actitud, ya no tenemos que obedecer a la pura afirmacin del sujeto, y de
esta manera con la prueba de los elementos de hecho entregamos al juez, la
aplicacin de un criterio objetivo.
4. Dao emergente o lucro cesante:
Dao emergente o deterioro o dao del patrimonio actual del sujeto, y el
lucro cesante a la privacin de una esperada ganancia.
La posibilidad de indemnizar el lucro cesante tiene una especie de dificultad
probatoria, por lo mismo al tiempo de ser reclamado, con frecuencia se suscita una
discusin acerca de su existencia, y por tanto de la posibilidad de indemnizar.
El debate es factico, porque jurdicamente no hay discusin, al menos en Chile, en
efecto el cdigo dispone que el lucro cesante tambin es indemnizable, de acuerdo
al artculo 1556.
La discusin se agita especialmente porque el demandado aduce como argumento
para evitar la condena por este rubro, que un requisito fundamental de la
indemnizabilidad del dao, es que el dao debe ser cierto, debe estar acreditado.
Pero este requisito (de ser cierto) no puede traer como consecuencia la exclusin de
lucro cesante, porque hay norma expresa de indemnizar, por ello debemos
compatibilizar estas dos, es decir, que debe ser cierto, e indemnizable, pero cmo
proceder?
En el derecho comparado el problema se ha presentado, y sobre todo en cdigos
civiles recientes (siglo xx) y en proyectos de cdigos civiles (unin europea) vienen
estableciendo como frmula ms recurrida, la del curso normal de los
acontecimientos. En el sentido de que lo que ha acontecido hasta el da del
incumplimiento, continuara en el futuro, si se hubiera cumplido el contrato. La gran
dificultad que se tiene, es la de la prueba, ya que es una ganancia esperada.
Al da de la demanda el demandante puede pretender lucro cesante, que a ese da
ya es pasado, y otro que a ese da es futuro. Por ejemplo a un taxista le chocan su
auto, que queda inoperativo. El taxista demanda, hasta hoy, ya ha dejado de ganar
tres meses, y desde el da de la demanda, hasta el futuro.
Eso importa en la peticin del demandante, ya que ah se debe hacer la proyeccin.
Otro ejemplo, es en la demanda por indemnizacin de perjuicios por lucro cesante
por dao corporal, se considera la esperanza de vida, la expectativa de vida til.
Ah se genera un juego financiero, ya que la ganancia que dejo de recibir, en caso
de ganar el juicio, lo recibir de golpe, no goteado o mensual (siguiendo el curso
normal de los acontecimientos), por ello sera oportuno que la contraparte planteara
un descuento.
CHANCE, o prdida de la oportunidad.
Lo analizaremos desde el punto de vista de la indemnizacin.
Llamamos chance a la oportunidad de haber obtenido ganancia.
Es diferente al lucro cesante, en cuanto el lucro cesante se trata de una ganancia
esperada con fundamentos establecidos que normalmente generan una utilidad, en
cambio la chance es una ganancia aleatoria producto de un acontecimiento que
ofrece la posibilidad de ganancia o prdida.
Suele adoptar generalmente la forma de competencias o concursos y sorteos, por
ejemplo el sujeto que por intervencin culpable, impide que el dueo de un caballo,
pueda llevar su caballo a una carrera.
Se estima que este es un activo que tiene el sujeto, y lo que se trata, es valorarlo
razonablemente. Qu posibilidades tenia de ganar? Se hace una operacin
proporcional (suele conferirse).
AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS.
Consiste en fijar un valor al dao causado.
En el derecho chileno, a pesar de que no haya norma expresa, tiene bastante
aceptacin que la indemnizacin de perjuicios se hace a travs de dinero, es decir,
fijar el valor del dao.

16

Para el examen de la avaluacin en el derecho chileno se acostumbra a distinguir el

rgano que efecta la avaluacin (a la autora), as puede ser: legal, convencional,
judicial.
1. Avaluacin legal: es la que confiere la ley.
Procede en las obligaciones de dinero, y se configura el llamado inters, para esto:
ley 18010 sobre operaciones de crditos de dinero.
Tratndose de obligaciones de dinero, en el derecho chileno, debemos hacer una
diferenciacin fundamental, ya que existen dos clases:
a. obligaciones de dinero que van dentro de una operacin de crdito de dinero.
b. obligaciones de dinero sola, o que va sola.
a. obligaciones de dinero que van dentro de una operacin de crdito de dinero.
Se rigen por la ley 18010 ms el estatuto respectivo.
Hay operacin de crdito de dinero cuando se intercambia dinero presente por
dinero futuro, por ejemplo, el mutuo o prstamo.
Sin embargo, no es perfecto decir que el mutuo es una operacin de crdito de
dinero, ya que debemos recordar que el mutuo puede ser de dos clases: mutuo de
dinero y mutuo de otras cosas fungibles que no es dinero. Por ello decimos que la
tpica operacin de crdito de dinero es el mutuo de dinero.
Dijimos que se regan por la ley 18010 ms el estatuto respectivo, por ejemplo para
el mutuo, el cdigo civil chileno, mantiene un ttulo donde se regula, pero como hoy
es una tpica operacin de crdito de dinero, en todo lo relativo al tema de los
intereses, para el caso de indemnizacin por incumplimiento, ya no se rige por el
ttulo del cdigo civil, sino por la ley 18010. En todo caso el ttulo del cdigo civil
sigue vigente porque sigue aplicndose al mutuo de otras cosas fungibles que no
son dinero (art. 2196 y siguientes).
b. obligaciones de dinero sola, o que va sola.
Se rigen por el estatuto respectivo ms el artculo 1559.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters
superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen inters.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones
peridicas.
En este tipo de obligaciones, no hay cambio de dinero presente por dinero futuro,
por ejemplo en el caso del pago del precio o saldo en la compraventa, o el pago de
la renta en el arrendamiento cuando la renta se paga en dinero, o en la donacin, o
en una condena por sentencia firme de una indemnizacin.
Dijimos que se regan por el estatuto respectivo ms el artculo 1559 para el tema
de los intereses, pero en la ley 18010 hay temas especficos que rigen para toda
obligacin de dinero, sea o no operaciones de crdito de dinero.
Respecto al numeral 2 del artculo 1559 se discute su aplicacin; Peailillo sostiene
que si rige.
Temas comunes a toda obligacin de dinero.
Se distingue entre inters y reajuste. Se paga el inters ms el reajuste, pero el
reajuste no es ganancia, es solo la actualizacin de la moneda.
En el derecho chileno actual hay solo dos clases de inters, el corriente y el
convencional.
a. El corriente lo define el art. 6 de la ley 18010 y lo determina la
superintendencia de bancos.
Artculo 6.- Tasa de inters corriente es el promedio ponderado por montos de las
tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que
realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde
a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de
inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional,
reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas en
17

dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el

monto de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este
efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
Se distingue entre operaciones reajustables y no reajustables.
Cuando el inters incluye la depreciacin monetaria podemos llamarlo inters bruto
y por lo mismo es comparativamente ms alto que el otro.
Cuando el inters no incluye la depreciacin monetaria podemos llamarlo inters
neto o lquido, que es ms bajo.
Por ejemplo, en el prstamo de un milln a un ao, con un inters del 12% al ao,
aparte del reajuste. Quiere decir que se debe restituir el milln reajustado y el 12%
de inters.
En cambio s se prest el milln a un ao y me pagar un 20% de inters al ao,
incluyendo el reajuste, puede ser que le est cobrando lo mismo, depender de
cuanto es la depreciacin monetaria.
La superintendencia fija un inters corriente para operaciones reajustables y no
reajustables.
b. El inters convencional es el que convienen las partes en su respectiva
obligacin.
Este inters tiene un lmite mximo permitido, y sobrepasado se cae en la usura,
por lo que se deben analizar las leyes penales.
El mximo permitido es el corriente aumentado en un 50% (hasta un 1,5).
Estructuralmente podra decirse que los intereses no constituyen indemnizacin de
perjuicios, porque en chile los intereses son frutos civiles y pertenecen al dueo de
la cosa o capital, por tanto en este sentido, solo habra indemnizacin de perjuicios
cuando cobra otros perjuicios.
La deuda de dinero en las operaciones de crdito de dinero es onerosa.
Si nada se dice, se devengan intereses? Si se genera inters (el corriente), segn
el art. 12 de la ley 18010.
Artculo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero.
Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.
De acuerdo a esto, puede pactarse la gratuidad, ya que es naturalmente onerosa.
Respecto a su aplicacin se discute si se aplica a las obligaciones de dinero sola o
que va sola.
Anatocismo
Se llama a la capitalizacin del inters para que as genere inters.
Desde siempre se ha discutido ticamente su licitud. Efectuando un examen
matemtico cotejado con los intereses, tanto del acreedor como del deudor, se
visualiza que ambos extremos (se acepta, no se acepta) son inaceptables.
Si se acepta la primera hiptesis, en cuanto se excluye el anatocismo, parecera
injusto para el acreedor.
Respecto a la segunda hiptesis, esto es aceptar el anatocismo pura y simplemente,
es desastroso para el deudor, ya que el acreedor fijara la periocidad de la
capitalizacin, as el acreedor tendera a fijar el menor plazo posible: capitalizar al
da.
Actualmente, no es raro que las legislaciones permitan el anatocismo, pero por lo
mismo es indispensable que fijen un plazo mnimo de capitalizacin (periocidad
mnima).
En chile es aplicable a toda obligacin, as recurrimos al art. 13 de la ley 18010
Artculo 13.- En las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el
pago despus de diez das contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a
los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan
ser pagaderos a su presentacin.
As, si no se fija plazo, solo se puede exigir el plazo despus de 10 das de la
entrega, sin embargo este artculo se refiere a un plazo de restitucin, no de
capitalizacin.
Por lo que se debe estar a lo que indica el art. 9 de la ley 18010
Artculo 9 Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos
en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse
18

por
perodos
inferiores
a
treinta
das.
Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior se
considern inters para todos los efectos legales y especialmente para la aplicacin
del
artculo
precedente.
Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
Peailillo estima que el plazo que concede este artculo (30 das) es muy poco,
estima que sera razonable un plazo de 60 das aprox. Sin embargo esto se explica
por la fecha de dicha ley (gobierno militar) en que se tenda a la capitalizacin
desmesurada del pas, lo que explica tambin que sea ms favorable para los
acreedores.
Para el caso en que se pacte un inters mayor al mximo que permite la ley, se
reducir al corriente, de acuerdo a la ley 18010, sin perjuicio de que se configure el
delito de usura.
Por ejemplo, el sernac demand a abc din para que el juez declarare que un par de
cobros que efectu la empresa con el nombre de cargos, cuota o gastos de
administracin sea calificado como inters. sea que la empresa, junto con el saldo
que le cobra al cliente por los intereses, le cobra adems cargo fijo y un cargo
variable (cargo de mantenimiento de tarjetas) que depende del estado de la cuota o
deuda de cada cliente, y el sernac consider que era un inters disfrazado.
El juez de primera instancia rechazo la demanda, la corte de apelaciones la acogi
pero la declaro prescrita, y en la corte suprema qued en acuerdo. Pero es de
importancia destacar que el cargo variable puede llegar a ser calificado de inters,
y por tanto estara superando el mximo permitido.
En el tratamiento de los intereses la doctrina considera un concepto que llama
escollo, que son ciertos rubros que no constituyen exactamente ganancia del
capital, sino que se agregan dentro del inters aumentndolo, por ejemplo si la
respectiva legislacin no contempla la depreciacin monetaria (no es el caso
chileno) el inters que permite cobrar al creedor se le agrega un poco ms para
contemplarla. Tambin suele agregarse el costo financiero que haya tenido que
contemplar el acreedor, por ejemplo los gastos operativos o administrativos.
Ahora cuando la tasa que le cobra es inferior a algn lmite, hay espacios para
aumentar el inters (inters bruto y lquido).
2. Avaluacin convencional: es la que acuerdan las partes para el caso que haya
perjuicio por incumplimiento.
Esta avaluacin puede tener lugar antes o despus de producido el incumplimiento.
Cuando se efecta antes, toma el nombre de clausula penal, y est regulado en el
cdigo civil.
Pero no hay inconveniente en que se pacte despus del incumplimiento y podra
convenirse con o sin litigio.
Revisar artculo 2446, concepto de transaccin.
Clausula penal.
Articulo 1535 y siguientes, regulan la clusula penal, que como se dijo, es la
avaluacin antes del incumplimiento.
Ejemplo: cl. Decima: si el constructor no ejecutara la obra efectivamente o retrasara
la construccin de acuerdo a los plazos estipulados, pagar al mandate la multa (o
pena, a ttulo de clausula penal) la suma de (establecer si es moratoria o
compensatoria). Es importante agregar que si es moratoria subsiste la obligacin.
Art. 1544, seala el lmite de la clusula penal en relacin a la lesin.
Se aplica a los contratos onerosos conmutativos.
La expresin determinada no exige que se deba pagar en dinero, sino que debe
estar valorada.
Ejemplo: obligacin principal, cien mil pesos cul es el mximo de la pena?
Doscientos mil pesos duplo de la obligacin principal. Ojo: se debe pedir primero
la obligacin principal mientras sea posible y til.
Art. 1536, promesa de hecho ajeno.
Expresin con todo, esta dems la consecuencia es lgica.

19

3. Avaluacin judicial: es la que efecta el juez.

Es residual, es el juicio indemnizatorio de la indemnizacin de perjuicios. El juez
emplear los elementos del art. 1556-1558.
Suele ocurrir en el juicio ordinario, es lo ms frecuente.
En los juicios de indemnizacin de perjuicios, suele iniciarse por el demandante por
una prejudicial precautoria, indicando el bien sobre el que recae. Debe inscribirse en
el conservador del domicilio donde se encuentra, en el libro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar, luego de que el juez lo haya autorizado.
Art. 173 cpc, es bastante usado en la prctica, pero tiene dificultades, predomina la
idea de que no se aplica a la responsabilidad extracontractual, por lo que quedara
reducido al hecho.
A veces se abusa de l.
Hay que pedir la reserva.
Peailillo estima que es de todo conveniente que el demandante pida en su
demanda, que se establezcan ciertas bases que se propone. Le pida al juez que
deje establecidas ciertas bases para aplica el 173.
Por ejemplo que se le produjeron daos materiales, o la mala fe del demandado,
que el incumplimiento fue doloso, etc.
5) Relacin de causalidad (sine qua non).
sin la cual no se haba producido el dao. Esta en materia contractual y
extracontractual.
En materia de responsabilidad contractual la nica regla que hay en el cdigo civil
respecto a ello es el artculo 1558.
La doctrina ha desarrollado dos captulos para este tema:
1. La causalidad material, que significa determinar cul es fsicamente la causa
del dao producido, y se dice que esta es una materia propia de las ciencias
naturales. En lo judicial se traduce en los informes periciales. Traera como
consecuencia solo estarse a ellos, pero se reconoce que el juez tiene la
decisin, ya que l administra la justicia.
2. Tribunal debe determinar cules son los perjuicios que pueden imputarse,
este captulo es ms judicial.
Esta afirmacin se explica porque producido el hecho (el incumplimiento) se
produce una cadena de perjuicios.
Imputacin objetiva: este captulo tiene relacin con la previsibilidad,
responde de los previstos a la poca del contrato. En la doctrina se ha ido
viendo diversos factores que se van sirviendo para que el juez pueda
determinar hasta donde se responde por ellos. Por ejemplo la situacin
reinante en el ambiente en que se celebr el contrato, o el grado de
conocimiento pblico que tenga cierto hecho.
Derechos auxiliares del acreedor.
Se llaman as a un conjunto de prerrogativas que se conceden al acreedor para
mantener ntegro y afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la
prestacin.
Son cuatro derechos:
1. Medidas conservativas
Se trata de ciertas medidas que el acreedor pide al juez que las declaren para evitar
que bienes del deudor se deterioren o desaparezcan fsica o judicialmente.
Por ejemplo las medidas precautorias (290 y siguientes del cpc). Podemos tambin
nombrar las medidas de guarda de aposicin de sellos, que consiste
fundamentalmente en pedirle al tribunal que un ministro de fe proceda a un
inventario y selle bienes del causante que ahora pertenecen a los herederos.
2. Accin oblicua o subrogatoria
Tiene por finalidad que el deudor ejercite acciones que tenga contra terceros y que
significan el ingreso de bienes a su patrimonio a los podr acudir el acreedor.
Los manuales dicen que tiene una accin nueva del acreedor, esto no es as, lo que
tiene el acreedor es la facultad de ejercer una accin que tiene el deudor, si el
deudor injustificadamente no la ejerce, por ejemplo el artculo 2466.
Dos problemas:
a. El ejercicio oblicuo (porque no es el titular) de la accin opera de pleno
derecho o requiere autorizacin judicial.
20

Si fuese de pleno derecho bastara probar la existencia del crdito del acreedor,
y la existencia del otro crdito que el deudor no cobra.
Si no, el acreedor tendra que demandar al deudor para que el juez lo autorice.
En la prctica opera la segunda manera, sobretodo porque hay un requisito que
tendra que ser demostrado: el deudor tiene que ser insolvente. Pero se trata de
un deudor incumplidor insolvente, la insolvencia no est regulada en el cdigo.
Rara vez opera de pleno derecho.
b. El ejercicio oblicuo de la accin constituye la regla general o solo en casos
excepcionales en casos de norma expresa
No est claro.
3. Accin pauliana o revocatoria.
Es la que tiene el acreedor para pedir que se dejen sin efecto ciertos actos del
deudor que provocan o agravan su insolvencia.
Se tiene entendido de que actan tambin fuera de la quiebra o sin necesidad de
quiebra. Esto por la legislacin de quiebras, siempre contempla una regulacin
especial para la accin pauliana dentro del proceso de quiebras: acciones paulianas
concursables (en realidad es solamente una).
Art. 2467 y 2468, declarada la quiebra todos los actos que celebre el deudor son
nulos.
El acreedor debe probar que el acto o contrato del deudor le causa perjuicios, que
cae en insolvencia o se grava la que ya tena.
La ley establece un lmite preciso econmico a partir del cual ya est cumplido el
requisito, queda por tanto entregado a la pendencia del juez, por tanto el problema
es de prueba. Debe convencer al juez.
4. Beneficio de separacin de patrimonio.
Ttulo XII libro III, art. 1378 y siguientes.
Consiste en pedir que el patrimonio del causante no se confunda con el del
heredero para poder pagarle al acreedor con los bienes del causante, con
preferencia a los acreedores del heredero. Art. 1378.
Es poco usado en la prctica:
a. Por falta de conocimiento en el foro
b. En la gran mayora de los patrimonios heredados hay ms activos que
pasivos.
Es un problema de raciocinio jurdico.
El art. 1610 dice heredero beneficiario que se refiere al que tiene el beneficio de
inventario.
Este artculo es un gran argumento para establecer que el beneficio de inventario
trae consigo la separacin de patrimonio.
Articulo 1378 y siguientes.
La regla general es que fallecido el causante, los herederos adquieren su patrimonio
por el modo de adquirir de sucesin por causa de muerte.
La regla general tambin es que adquieren los bienes y responder por el pasivo.
La regla general es la confusin de patrimonios, es decir, que al fallecer los bienes
pasan a los herederos y se confunden con los propios del heredero, de modo que el
acreedor del causante ahora puede resguardar su crdito en cualquier bien, sea un
bien de los que acaba de recibir por herencia o sea un bien de los que ya tena el
heredero, y responde por las deudas con todo su patrimonio.
Esta confusin puede ser evitada, para eso est el beneficio de separacin de
patrimonio y la responsabilidad ilimitada tambin puede ser evitada.
Lo ilimitado de la responsabilidad puede evitarse con el beneficio de inventario en
virtud de que el heredero pasa a responder solo hasta el valor de lo recibido.
Y la confusin se puede evitar impetrando el beneficio de separacin de patrimonio.
Aqu se presenta un gran problema:
El beneficio de inventario trae consigo (automatceme, de pleno derecho) la
separacin de los patrimonios?
Est muy discutido. 1610 es un gran argumento para establecer que s.
Ahora, los que pueden pedir el beneficio de separacin de patrimonio, son el
acreedor hereditario (banco, el sujeto al que el fallecido le deba, acreedor que el
sujeto le deba) y el acreedor testamentario (legatario, porque su crdito se origin
en el testamento).

21

Ejemplo: se estipula en un testamento que se dejar el causante su auto a su

chofer. El acreedor ser el chofer, y los deudores l o los herederos.
En cierto sentido es acreedor, pero en realidad es el dueo del auto por el solo
ministerio de la ley por el modo de adquirir por sucesin por causa de muerte, ya
que hered una especio o cuerpo cierto, distinto de cosas genricas, que en ese
caso si adquieren como acreedores, ya que tienen un crdito, no adquieren nada
por el modo de sucesin por causa de muerte.
Art. 1378, as piden separacin de patrimonio.
Se ha entendido que solo ellos pueden pedirle, aunque no est el adverbio
solamente.
En virtud de la separacin de patrimonio, se pagan con preferencia los herederos
propios del causante (reglas de prelacin).
Conferido el beneficio de separacin, y hay inmuebles, el beneficio se debe inscribir
en el conservador donde se encuentren los inmuebles, y si hay ms de uno, en
todos ellos. Ac debemos relacionar la ley del conservador (art. 52) con el art. 1385,
por lo que el beneficio se inscribir en el libro de registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar.
La inscripcin se le pide al juez, ya sea en un procedimiento contencioso o no
contencioso.
En la solicitud de inscripcin (caso de que hayan inmuebles), se le pide el beneficio
al juez junto con ordenar que el conservador inscriba, as el juez lo resuelve, para
llevar la copia autorizada por el tribunal al conservador y este proceda a inscribir
(no subinscribir).
Art. 1378, caso de que se tengan cinco acreedores y uno lo pide, se extiende para
los dems? Basta que al momento de cobrar lo invoquen.
En todo caso, este beneficio tiene poca aplicacin prctica.
MODOS DE EXTINGUIR
Son los hechos o actos, en virtud de los cuales la obligacin termina su eficacia,
desaparece o se extingue.
El cdigo civil contiene normas generales sobre los modos de extinguir, y luego
regula los modos determinados.
Libro XIV art. 1567 y siguientes.
Adems de los estatutos que vienen, hay algunos que aparecen regulados en otros
sectores del cdigo, y por ultimo hay otros que simplemente no estn regulados,
por ejemplo la resciliacion o mutuo disenso.
A. Resciliacin.
Es un modo de extinguir las obligaciones, en virtud del cual las partes siendo
capaces de dispones libremente de lo suyo, consisten en darla por nula (art. 1567).
El cdigo civil no la regula.
El nombre resciliacin es el ms usado en el derecho chileno, aunque tambin suele
llamarse mutuo disenso. En el derecho extranjero es un trmino muy poco usado.
El cdigo civil dice consienten en darla por nula, lo que est objetado, ya que la
nulidad es un defecto de la estructura de un acto jurdico, en relacin a la que el
cdigo disea, por lo tanto es un defecto objetivo en relacin a la que aconteci. Por
ello no es conveniente, ya que lo que debe entenderse es dejarla sin efecto, pero
nula no es. Las partes no pueden prescindir de la nulidad por su pura voluntad.
Bases que tendrn que respetarse cuando va a funcionar en la realidad:
1. Dejarla sin efecto en ciertas circunstancias no va ser posible, en el sentido de
que desaparezca. Esto se aplica sobre todo en los compromisos o
prestaciones en que la prestacin consista en un hecho o en una prestacin
ya ha tenido lugar (son ciertos lmites naturales). Ejemplo: el sujeto ya cant
(no se puede hacer desaparecer el hecho).
2. Efectos respecto de terceros. Aun cuando pueda deshacerse lo hecho, an
est el lmite de la eventual adquisicin de derechos por terceros.
Para ello habr que analizar el caso de derechos de terceros que deben ser
protegidos, para ello debemos relacionarlo con el principio de la proteccin
de la apariencia.
En el derecho comparado se ha aceptado mucho que se debe proteger al
tercero de buena fe y a ttulo oneroso. En chile no hay una aceptacin
generalizada, pero hay situaciones en que se recoge alguna, por ejemplo el
art. 1490; y por el contrario aparece rechazado en materia de nulidad art.
1690.
22

En el caso de la resciliacion habr que ver si es posible alterar los efectos de

los derechos a terceros, sea por norma o por jurisprudencia, o si el juez
estima que el tercero deba ser protegido.
Suele decirse de que la resciliacion es posible mientras las obligaciones estn
pendientes, lo que es bsicamente correcto. Se explica porque si la obligacin o las
obligaciones ya estn cumplidas, entonces ya se extinguieron por el pago, de modo
que ahora no se puede extinguir lo extinto.
En primer lugar debemos recordar que de los actos o contratos surge ms de una
obligacin.
Si solo surgi una, y est pendiente, entonces no hay problema.
Si hay dos o ms y estn todas pendientes, tampoco.
De modo que cuando hay una o ms cumplidas y una o ms pendientes, o en
extremo de que todas estn cumplidas (mixtura), en la prctica se va a presentar
un eventual desequilibrio y entonces o no va ser posible la resciliacion o las partes
van a tener que efectuar una enmienda que evite en enriquecimiento sin causa.
Si estn todas cumplidas, una eventual resciliacion va a ser ms o menos posible,
segn la naturaleza de la prestacin.
Existe un problema tcnico: si una obligacin ya est cumplida o ejecutada, en rigor
no podra haber resciliacion porque ya se extingui por pago. Jurdicamente no se
podra, pero prevalece la realidad (se devuelven las cosas o es una venta invertida).
Se ha planteado tambin la situacin de la resciliacion ante obligacin cumplida en
los siguientes trminos, se ha dicho si las obligaciones ya estn cumplidas, si bien
es cierto no podemos hablar de resciliacion, en todo caso por la autonoma de la
voluntad nada puede impedir de que las partes acuerden una ineficacia no se
llamar resciliacion, pero las partes acuerdan volver a la situacin anterior, con
cualquier nombre que se le quiera dar.
B. Pago.
Art. 1568 y siguientes.
Es la prestacin de lo que se debe, por tanto no solo paga el que paga dinero.
El deudor paga, el acreedor cancela (deja sin efecto).
a. Pago con subrogacin.
Subrogar en derecho es reemplazar o sustituir.
Existen dos clases:
1. Subrogacin real: reemplazar una cosa por otra que pasa a ocupar la posicin
jurdica de la primera.
Por ejemplo en la sociedad conyugal, si uno de los cnyuges tiene un inmueble que
adquiri antes del matrimonio o bien lo adquiri dentro del matrimonio a ttulo
gratuito, ese es un inmueble llamado propio, no social. Si ese cnyuge que tiene el
bien, quisiere venderlo y con el dinero comprar otro, se encuentra con el problema
de la norma que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso
son sociales, pero como cumple con los requisitos, puede ocupar la posicin jurdica
del bien propio, sea que la pasa a ocupar la posicin jurdica del otro.
Otro es el caso en que un sujeto le da en hipoteca su parecerla a otro, luego esa
parcela es expropiada. Ese dinero por la expropiacin pasa a ocupar la posicin
jurdica de la parcela.
2. Subrogacin personal: una persona reemplaza a otra que pasa a ocupar la
posicin jurdica de la primera.
Art. 1608 y siguientes. Del pago con subrogacin.
De la lectura de estos preceptos se pueden desprender dos clases de subrogacin.
1. Legal: al que se configura en situaciones o hiptesis descritas por la ley, y si
se trata de una de esas opera por el solo ministerio de la ley (no necesita
declaracin judicial).
2. Convencional: se produce por acuerdo y tendr lugar cuando no se renen
los requisitos de la legal. Es un acuerdo entre el que pago y el acreedor.
Art. 1608 La subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga. Ej: compaa de seguros.
1. Subrogacin legal

23

Art. 1610 n1 El acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de
un privilegio o hipoteca. Mejor derecho, para ello analizamos la prelacin de
crditos.
- Prelacin de crditos
Art. 2465 derecho de prenda general.
Llamamos prelacin de crditos al orden en que concurren a pagarse dos o ms
acreedores con el patrimonio del deudor, de modo que para que estemos en
presencia de esta institucin se requiere:
a. Que hayan dos o ms acreedores
b. Se advierta que los bienes son insuficientes
Las reglas de prelacin de crditos responden a la pregunta de quin se paga
primero y quin se paga despus.
El cdigo civil establece crditos: 5 clase (crditos avalistas o quirografarios), 4
clase (administradores de bienes ajenos), 3 clase (hipoteca), 2 clase (prenda), 1
clase (conjunto de crditos que la ley ha dado privilegios: el fisco por impuestos, las
costas judiciales, gastos de enfermedad, expensas funerarias, remuneraciones de
trabajadores, imposiciones).
Ahora, volvemos:
Art. 1610 n1.
Hiptesis: un sujeto le debe un milln de pesos a un acreedor comn o a un es
pupilo.
Ve que tambin hay otros acreedores arriba de l.
El sujeto acreedor le paga al trabajador (por ejemplo 1clase) para que no rematen
la casa con la que l se quiere pagar.
Ahora tiene dos crditos, uno de 1clase, y otro de 5 clase.
En caso de que existiera otro de clase mayor, debe repartirse
Esto se utiliza generalmente para pasar a ser acreedor preferencial (a la hipoteca
no le llaman preferencia).
Art. 1610 n 2 (l se subroga y empieza a ocupar el lugar del acreedor).
Su redaccin es poco clara, por lo que ha provocado interpretaciones, y de estas
existe una clsica dominante.
As, la expresin obligado, est tomando en el sentido jurdico de obligacin
contrada o en sentido ms coloquial de estar compelido (presionado) de obligado a
serlo, so pena de una consecuencia jurdica adversa.
La segunda opinin es la que ms se ha impuesto, y los tribunales as lo han
concluido.
Hay otra hiptesis que se ha estimado que es la aplicable:
Por ejemplo, Pedro le dio en hipoteca un inmueble al banco, por un prstamo. El
banco sac el inmueble a remate, y el tercero paga el precio del remate, buena
parte o todo el precio va a la satisfaccin del crdito en el banco y el resto va a para
Pedro que es el deudor.
N2 es aplicable en este caso? No porque nadie subroga. Deudor vio pagada su
deuda, el banco recibi el dinero y el tercero se qued con el inmueble.
Ahora, Pedro tiene una finca, Juan la compra, y un da el acreedor hipotecario (que
puede ser un banco) la saca a remate y se la adjudica (la remata). El mismo titular
de la finca, sea Juan la subasta y paga al banco. Y Juan ahora, le cobrar el crdito
a Pedro, por lo que se subroga en el crdito pagado (el crdito pagado tena la
hipoteca; l le cobra a Pedro lo que se pag al banco).
Juan pretende subrogarse en los derechos del banco para cobrarle a Pedro. En este
caso si es aplicable el 1610 n2. Sin embargo presenta una dificultad, ya que Juan
ya era el titular de la propiedad, por tanto estara comprando cosa doble, adems l
no le pago al banco, sino que l puso el dinero del remate, y con eso el juez pagar
al acreedor hipotecario.
Adems se dara el absurdo de que el crdito tena hipoteca, por lo tanto se tendra
un crdito en cosa propia.
Art. 1610 n3
Ejemplo: tres deudores solidarios.
Acreedor le cobra a uno de ellos. Uno de ellos le paga y despus le cobra a los otros
codeudores, por tanto se subroga en el derecho al crdito del acreedor (esos

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derechos podran tener intereses). Por ello el que pago pretende con ese pago todos
los beneficios y eventualidades cauciones del derecho.
Casos:
- paga el nico interesado: no podr ocupar el n3, porque conforme a las reglas de
la solidaridad, si paga el deudor interesado se extinguen las obligaciones externas e
internas, por ende no tiene nada que cobrar, se extingue la deuda.
- paga el nico no interesado: en este caso, si se aplica el n3. l se subroga en los
derechos del acreedor para cobrarle otros interesados. Tiene la accin del acreedor
y tiene adems la del mandatario (si es que as se estima); y adems la accin del
fiador: de reembolso, contra el deudor principal (tericamente).
Y a quin le cobra? A los dos interesados existe solidaridad? Le puede cobrar a
uno de los dos el total.
- paga uno de los interesados: si se aplica el n3, hay subrogacin, pero no podra
cobrar el inters, ya que se encuentra limitado a su cuota.
- en la fianza: Juan le debe in milln de pesos a Pedro, por ellos le proporciono un
fiador x.
El x fiador le paga al acreedor, l tiene la accin de reembolso, adems de ella tiene
la del acreedor, porque en l se subrogo para cobrarle al deudor en virtud del n3
(subsidiariamente), y esa accin, por ejemplo, podra tener hipoteca, prenda, podra
ser una deuda de 1 clase, podra ser que a quien le pago era un pupilo (de 4
clases).; en fin, tiene una pluralidad de herramientas que l elige, por ello analizar
la que ms les conviene.
Art. 1610 n4
Este numeral trabaja en base al que acepto con beneficio de inventario, y as este
beneficio trae consigo el beneficio de separacin de patrimonio.
El precepto supone que hay una separacin de patrimonio, por ejemplo el heredero
que acepto con beneficio de inventario, le cobraron una deuda del causante. El
acreedor demanda, embarga bienes de la herencia, del caudal hereditario, ya que
hay beneficio de inventario (no sus propios bienes).
As el heredero para evitar, paga al acreedor de su propio dinero. Ahora el heredero
se subroga en los derechos del acreedor, lo que genera una incongruencia: pasa a
ser acreedor de l mismo; pero objetivamente contra el otro patrimonio (del
causante). Entonces acude al n4 porque entra a competir con otros acreedores que
podra tener los bienes del causante. Ahora compite de acuerdo a la prelacin de
crditos. Si paga el crdito de primera clase, tendr ms derechos que otros
acreedores que tengan crditos de clases inferiores.
Esto se relaciona con la tesis objetiva del patrimonio, en que las relaciones se dan
entre patrimonios y no entre sujetos.
Art. 1610 n5
(Revisar hiptesis en que no hay subrogacin).
Este es un caso bastante poco exigente, ya que basta el cometimiento tcito o
expreso del deudor, por lo tanto son muchas las hiptesis.
Tiene la accin del acreedor, pero debe preocuparse de tener una buena prueba pre
constituida del consentimiento del deudor.
Art. 1610 n6
Es solemne. Escritura pblica del prstamo y del pago, que conste la subrogacin.
Escritura pblica del mutuo (prstamo) y del pago con ese dinero.
Cumplidos los requisitos de este nmero, opera por el solo ministerio de la ley.
* Hiptesis en que no habr subrogacin legal (no calzan con ninguno del 1610):
Juan paga una deuda de Pedro, sin siquiera avisarle.
Efectos
La subrogacin legal, produce el efecto de l que pago sustituye al acreedor
pagado.
Producido la subrogacin legal, l que pago recibe el crdito y por tanto la accin
del acreedor pagado con todas sus caractersticas y accesorios (privilegios,

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hipotecas, intereses, etc.), en definitiva para acudir al tribunal tiene la accin que
tena el acreedor.
Se ha presentado un problema prctico en la hipoteca:
El tercero que pago, pag un crdito que estaba con una hipoteca (que por cierto,
estaba inscrita), por el solo ministerio de la ley se subrogo el pagador, como tiene el
mismo crdito, tiene caucin de hipoteca. Si quiere ejercer la accin contra el
deudor, tiene el problema de que abducir una hipoteca en que cuya inscripcin no
aparece el cmo acreedor hipotecario.
Entonces para resolver esto efectuado el pago, se necesita practicar una nueva
inscripcin hipotecaria, ahora a nombre del que pasa a ser acreedor hipotecario?
NO (Alessandri), no hay como efectuar el requerimiento al conservador. Y al
margen de la inscripcin una nota que d cuenta de que se pag el crdito con
subrogacin? NO, porque opera por el solo ministerio de la ley.
Por lo tanto, tal como suele ocurrir, hay que actuar con un grado de ficcin para
darle efectividad, que es donde leemos acreedor hipotecario, as se debe entender.
Para que el tribunal acepte, es necesario probar los supuestos que estn, por tanto
que estn los derechos, as el pagador puede acompaar la inscripcin en que no
aparece, y que se debe entender que el figura.
2. Subrogacin convencional
Acreedor pagado voluntariamente lo subrogan (puede tener lugar cuando no estn
los requisitos del 1610)
Art. 1611.
Los efectos son los mismos de la legal (art. 1612)
Tngase presente el art. 1613
Registro de hipotecas y gravmenes.
Suele ponerse una nota al margen del pago.
La subrogacin a que podra parecerse? A la cesin de derechos
La cesin de derechos se parecera especialmente a cul? A la personal
convencional, porque ah interviene la voluntad de las partes.
Cedi el crdito, luego recibi el pago por ese crdito y le subrogo sus derechos al
que pago.
b. Pago por consignacin.
Art. 1598
Procedimiento: manual y cdigo
Es importante tenerla presente toda vez que con frecuencia el deudor pretende
defenderse de la demanda (en cuanto a intereses, en cuanto a indemnizacin)
sosteniendo que el acreedor no le reciba el pago y por tanto no haba culpa.
Acreedor: por qu, entonces, no pag por consignacin?
En ese caso el deudor debera pagar por consignacin, ya que no queda eximido de
su obligacin.
Cundo procede? Artculo1599
Hay que retener las 3 hiptesis:
Repugnancia;
No comparecencia (ejemplo de la entrega del caballo);
Incertidumbre respecto de la persona (caso de que existan herederos difusos;
sociedad liquidada). La incertidumbre puede ser de hecho o jurdica, bsicamente
son cuestiones de hecho.
Existen dos etapas:
1. Oferta (se puede hacer solo antes algunos funcionarios, por ejemplo notarios
y receptores).
2. Consignacin
Podemos agregar un tercero capitulo llamado la declaracin de suficiencia del pago.
Puede una persona distinta al deudor pagar por consignacin? La respuesta es S
pero se subrogar? Habr que ver si cuadra con algunas de las situaciones de
subrogacin del artculo 1610. Por lo tanto, mayoritariamente es complicado que
opere.
Cul es la consecuencia que se deriva de la declaracin de insuficiencia?, tribunal
no lo declara suficiente. No se ha extinguido la obligacin y, consecuencialmente,
tendremos que ver si la obligacin es divisible en cuanto a la admisibilidad de la
parcialidad del pago.
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Y si el tribunal declara suficiente el pago y est firme la sentencia, y el acreedor no

quiere retirar lo consignado, cul es la opcin que le queda al acreedor? Puede
pedir la nulidad del contrato.
Y, puede pedir la nulidad del pago por consignacin? Se debern analizar los
requisitos de cada caso.
Se aplica el pago por consignacin a las 3 clases de obligaciones?
Pareciera que solo es aplicable a las de dar, ya que al parecer en las de no hacer no
opera. Las de entregar es dable puesto que no se vislumbra inconveniente alguno.
Y en las de hacer? Tarea.
Pago con cesin de bienes (1614) y con beneficio de competencia (1625) NO
ENTRA!, slo concepto.
(Recordar el 1618, lista de bienes inembargables).
C. Novacin
1628, 1567 n 2
La novacin tiene una doble faz, al mismo tiempo que es un modo de extinguir, es
un contrato puesto que genera una nueva obligacin que hace extinguir la anterior;
si falta cualquiera de ellas, no hay novacin. Tiene que haber una obligacin
primitiva valida y una nueva valida en funcin a la primitiva, as si demanda la
nulidad de la primera obligacin, se declara nula o invalida, la segunda no vale. Y
para el caso de que no es vlida la segunda, subsiste la antigua o primitiva.
El cdigo dice debe ser vlida a lo menos naturalmente (art. 1630) significa que
una obligacin meramente natural es soporte suficiente para una novacin. Ej:
obligacin extinguida por prescripcin.
Problema: Juan le debe a Pedro un milln. Muere Juan y le sucede su hijo de 17
aos, ste nova con Pedro pactando que en vez del milln le deber una moto. Ms
tarde, se pide la nulidad de la segunda obligacin por falta de capacidad. Se declara
la nulidad relativa. Se ataca lo anterior sosteniendo que la obligacin, no obstante
declarada la nulidad que la engendr, es vlida la novacin.
Puede presentarse pues el problema de la validez natural de la obligacin con las
sentencias que dejan como naturales algunas obligaciones (se vincula con el
problema de que si es menester sentencia para que exista una obligacin natural).
Clases de novacin
1. Subjetiva: se produce por cambio de deudor o de acreedor.
a. Por cambio de acreedor: Pedro es acreedor de juan, entonces se conviene
que juan le deber a digo.
b. Por cambio de deudor: Pedro es acreedor de Juan por un milln y conviene de
que Diego ahora ser el deudor en vez de Juan.
Por qu habrn decidido esto en el caso de la letra a? Por distintas razones, ac lo
importante es que estamos en presencia de una confluencia de una o ms
instituciones que llegan a la misma solucin. Recordar que si hay cesin de crdito
el mismo crdito que tiene Pedro le pasa a Diego; en cambio, en la novacin, se
extingui naciendo una nueva obligacin (se necesita voluntad del deudor). En la
cesin no es menester la voluntad de las partes. La cesin no necesita voluntad,
pero si notificar al acreedor o deudor.
Caso de la letra b es necesaria la voluntad de Pedro porque el consisti en la
primitiva obligacin y sta ser extinguida. Y adems Pedro corre el riesgo y puede
que el deudor de la primera obligacin transfiera la deuda a un tercero insolvente.
Art. 1635 diputado: mandatario (encargado del deudor). El consentimiento del
acreedor debe ser voluntad expresa (expresin).
Para que el pago libere no requiere que pague el primer deudor, puede pagar un
tercero liberando aqul. La idea es satisfacer el crdito y as se van purificando los
vnculos; la regla es que las personas no estn atadas y, por lo mismo, este estado
es puramente transitorio. El cdigo desconfa del deudor que se niega a que otro
cumpla con la obligacin contrada. Aunque discutible, esa es la idea del cdigo (y
la mayora de los cdigos de otros pases), por ello no se necesita de su voluntad
(purificando la sociedad de vnculos).
2. Objetiva: por cambio de objeto o de causa.
a. Por cambio de objeto. Juan le debe a Pedro una bicicleta, novan pactando
que ahora le deber una moto. Se puede novar por una especie
indeterminada de un gnero? Parece no existir problema, lo mismo a la
inversa.
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b. Por cambio de causa. Juan le debe un milln a ttulo de precio de una

compraventa y conviene que se lo debe a ttulo de mutuo (contrato real).
Ac la concepcin de causa eficiente es la ms idnea para que opere
esta clase de novacin objetiva por cambio de causa.
Con qu objeto se har este juego? Logran que si le debe un milln por saldo de
compraventa y por tanto se puede pedir resolucin del contrato este quede firme y
sin posibilidad de ser atacado. Le conviene al comprador deudor pues no tendr un
ttulo disoluble (es una renuncia tcita a la accin resolutoria de parte de del
vendedor acreedor).
Hay que estarse a cada caso y a las estipulaciones de los contratantes para
vislumbrar las convenciones de que cambie la causa, sin perjuicio de que pueda
tambin cambiar el objeto (inters, plazos, aumento de lo que se debe, etc.)
Revisar artculo 1707.
Qu debera realizar el abogado de Juan? Le falta un trabajo que es conveniente y
necesario: el abogado de Juan, toma una copia autorizada de la novacin, que la
llevar a la escritura primitiva en que consta el saldo de compraventa (que se
encuentra en la notaria respectiva o en el archivero judicial, si es que ha
transcurrido ms de un ao), para que se tome nota al margen de que se nov y
que la obligacin de pagar el saldo queda extinguida; y adems va al conservador,
si es que es un inmueble, para que en registro de dominio se anote al margen la
novacin.
La novacin, de cualquier clase, exige el llamado animus novandi (animo de
novar), es la intencin de sustituir la obligacin. Con base a dicho requisito, el
cdigo entrega varios supuestos donde la mutacin de obligaciones no importa
novacin, por tanto la obligacin subsiste.

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