O Neoprocessualismo o Formalismo-Valorativo e Suas Influencias No Novo CPC

O NEOPROCESSUALISMO, O FORMALISMO-VALORATIVO E SUAS
INFLUNCIAS NO NOVO CPC
HAROLDO LOURENO
Scio-Administrador do Escritrio Loureno & Nunes Couto Advogados Associados.
Advogado, palestrante e consultor jurdico no RJ. Mestrando na Universidad de Jan
(Espanha). Ps-graduado em Direito Processual Civil (UFF). Ps-graduado em Processo
Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil nos seguintes cursos (presencial
telepresencial e on line): Rede de ensino LFG, Praetorium/BH, Curso Forum, Curso Lexus,
Curso de atualizao e capacitao profissional na advocacia cvel da OAB-RJ, Centro de
Estudos, Pesquisa e Atualizao em Direito (CEPAD - Complexo Educacional Damsio de
Jesus), nfase Praetorium, Foco Treinamento Jurdico, Centro de Estudos Guerra de Moraes,
Multiplus Cursos e Concursos, entre outros.
SUMRIO: Introduo; 1 Fases Metodolgicas do

processo civil; 1.1 Praxismo (ou fase sincretista);
1.2 Processualismo (ou fase do autonomismo);
1.3 Instrumentalismo; 1.4 Neoprocessualismo ou
formalismo valorativo ou formalismo tico; 2
Algumas
consideraes
sobre
o
neoconstitucionalismo;
2.1
Nova
dogmtica
interpretativa;
2.2
Constitucionalizao
do
Processo; 3 Algumas consideraes sobre
neoprocessualismo; 3.1 Instrumentalidade e
Formalismo-valorativo;
3.2
Combate
ao
formalismo excessivo; 4 Influncias de tais
postulados no Novo CPC; 4.1 Algumas notas
positivas sobre a consagrao dos princpios; 4.2
Algumas notas negativas na consagrao dos
princpios; 5 Concluso; Referncias.
RESUMO: O presente trabalho busca analisar algumas premissas do
neoconstitucionalismo e, principalmente, suas influncias no processo civil, como o
formalismo valorativo e o neoprocessualismo. Para tanto, mostrou-se necessria
uma anlise das fases metodolgicas do processo civil e, para finalizar, o impacto
de tais idias no Anteprojeto de Lei para um Novo CPC.
PALAVRAS-CHAVE:
valorativo. Novo CPC.
Neoconstitucionalismo.
Neoprocessualismo.
Formalismo
ABSTRACT: This work want to analyse some neoconstitutionality assumptions and

their influencies at civil law. It was necessary analyse methodological stages of civil
law, and to finish it, see how it works at the New CPC project.
KEYWORDS: Neoconstitutionality. New CPC.
INTRODUO
Desde a celebrao do I Pacto Republicano (2004) iniciou-se, incisivamente, a
busca por um sistema de justia mais acessvel, gil e efetiva, a partir do qual
foram aprovadas inmeras reformas legislativas. A harmonia entre as funes, na
acepo jurdica, uma clusula ptrea, contudo, de maneira mais profunda deve
significar uma estreita colaborao entre Legislativo, Judicirio e Executivo.
Nessa linha, foi nomeada no final de setembro de 2009 pelo Senado uma
comisso de juristas com a incumbncia de elaborar o anteprojeto de novo Cdigo
do Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux, poca pertencente ao Superior
Tribunal de Justia.
O mencionado projeto foi apresentado ao Senado Federal, tendo sido
designado pelo no. 166/10. A principal justificativa para tal empreitada, apesar de
inmeros juristas entenderem ser desnecessrio1, foi o fato de que o CPC vigente,
aps inmeras reformas e alteraes legislativas, teria perdido a sistematicidade.
Nota-se pela exposio de motivos do mencionado projeto que a meta
estabelecer uma maior celeridade processual, evitando-se o desprestgio do Poder
Judicirio, detectando barreiras para a prestao de uma justia rpida, bem como
legitimando democraticamente as solues, extirpando o formalismo excessivo, e
promovendo um enxugamento do sistema recursal.
Realmente notrio que o projeto busca reestruturar o CPC, luz dos
paradigmas doutrinrios e jurisprudenciais, corrigindo ou eliminando os institutos
vistos como inadequados e acrescentando novos. Tenho, contudo, dvida em
afirmar que est sendo criado um Novo CPC, sem amesquinhar o projeto, mas
parece que o Cdigo Buzaid est sendo, somente, organizado e sistematizado.
Agora no podemos deixar de mencionar que h uma grande falha, contudo,
no do seu contedo, mas no caminho trilhado para a sua elaborao. Melhor
explicando, com as devidas vnias, o Judicirio se aproximou exageradamente do
Legislativo e Executivo, submetendo seus trabalhos ao calendrio poltico do
Senado Federal, tendo o texto sido feito as pressas, sem a realizao de um
autntico debate2.
H, inclusive, protestos por parte de membros da Comisso3, bem como por
comunidades jurdicas que afirmam que as audincias pblicas foram realizadas
antes da concluso dos trabalhos, sem a divulgao prvia de um texto base para
orientar as sugestes. Um ponto inequvoco, o que por si s j permite questionar
legitimidade democrtica do mencionado projeto, o texto, com exceo de uns
poucos trechos, foi mantido em sigilo, at a sua apresentao no Senado.
Enfim, a proposta do presente trabalho no criticar, mas analisar o material
apresentado luz do neoprocessualismo e do formalismo valorativo, buscando, to
somente, colaborar.
Nesse sentido j se manifestaram diversos juristas. Gilmar Mendes: "No tenho muita segurana de
que seja necessrio um novo CPC. Mas preciso simplificar ritos, como j feito nos Juizados
Especiais. Alm disso, a sociedade brasileira precisa encontrar formas alternativas, como conciliao
e arbitragem. Ada Pellegrini Grinover: ...a simples edio de um novo CPC no bastar para dar
maior celeridade aos processos, porque se trata de um problema de mentalidade. Segundo ela,
seriam necessrios estudos para identificar os problemas que atrasam o andamento dos processos
nos cartrios, o que at hoje no foi feito. Fonte: http://www.portaldoholanda.com/noticia/44231ministros-do-stf-e-advogados-discutem-a-necessidade-de-um-novo-cpc, acessado em 20.09.2011.
De igual modo, com concluso semelhante: Relatrio com a sntese das concluses e sugestes do
grupo de discusses no I Encontro nacional dos jovens processualistas. Faculdade do Largo de So
Francisco, 04 e 05 de dezembro de 2008. Relator: Fredie Didier Jr. (BA - relator). Demais membros:
Dierle Jos Coelho Nunes (MG), Graciela Marins (PR), Heitor Vitor Mendona Sica (SP), Marcos Andr
Franco Montoro (SP), Paulo Magalhes Nasser (SP), Rita Quartieri (SP), Mirna Cianci (SP), Roberto
Gouveia Filho (PE), Sandro Gilbert Martins (PR), Sidnei Amendoeira Jr. (SP), Valria Lagrasta (SP),
Robson Godinho (RJ), Antnio do Passo Cabral (RJ) e Alexandre Bahia (MG). Fonte:
www.frediedidier.com.br. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica
e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.
Com a mesma impresso: BORRING, Felipe. Consideraes iniciais sobre a teoria geral dos recursos
no Novo Cdigo de Processo Civil. Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Ano 5. Volume
VII. Janeiro a Junho de 2011. Rio de Janeiro, p. 27-28.
DONIZETTI, Elpdio. Reflexes de um juiz cristo - sobre os meandros da Comisso do Novo CPC.
Fonte:<http:// www.elpidiodonizetti.com.br, acessado em 20.09.2011>. No mesmo sentido, Ricardo
de Barros Leonel, fonte: <http:// www.professorcostamachado.com.br>. Acesso em: 20.09.2011,
mesmo sem ser integrante da Comisso.
ntido que a Comisso procurou alinhar o novo Cdigo ao Estado

Constitucional e ao modelo constitucional de processo civil, como se extrai nos
comandos enfeixados nos dispositivos iniciais do NCPC (art. 1 ao 11), o que, por si
s, j digno de aplausos. H, contudo, algumas falhas, as quais sero melhor
analisadas em separado.
No intento dessa sintonia fina busca-se uma harmonia da lei ordinria com a
Constituio, incluindo-se no Cdigo princpios constitucionais processuais. Por
outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreo a princpios
constitucionais, como, por exemplo, as que prevem um procedimento, com
contraditrio e produo de provas, prvio deciso que desconsidera a pessoa
jurdica, em sua verso tradicional, ou s avessas4.
Est expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz
estar diante de matria de ordem pblica no dispensa a obedincia ao princpio do
contraditrio, bem como se criou um incidente de julgamento conjunto de
demandas repetitivas, como inspirao no direito alemo5, com intento de se
atingir segurana jurdica e evitar a disperso da jurisprudncia, rendendo-se,
definitivamente, as influncias do common law, onde a jurisprudncia do STF e dos
Tribunais Superiores devem nortear as decises de todos os Tribunais e Juzos
singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e
da isonomia.
Diante de tal postura da Comisso percebemos a necessidade de se abordar
alguns comentrios sobre as influncias sofridas pelo nosso ordenamento,
caminhando pelas fases metodolgicas do processo civil, chegando era do
neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, formalismo valorativo (ou formalismo
tico), as quais, provavelmente, em muito influenciaram os membros da Comisso.
1 FASES METODOLGICAS DO DIREITO PROCESSUAL
O processo civil em uma anlise evolutiva passou por algumas fases
metodolgicas, onde prevaleciam algumas idias que com o tempo foram se
mostrando anacrnicas. Nesse contexto histrico, importante uma razovel viso
sobre essas etapas, para que possamos compreender a fase atual, denominada de
neoprocessualismo ou formalismo valorativo, que emerge da influncia sofrida pelo
processo civil do direito constitucional ou uma constitucionalizao do processo
civil. A rigor, os modelos processuais so representados por quatro fases.
1.1 PRAXISMO (OU FASE SINCRETISTA)
Ocorria uma confuso entre o direito material e o processual, o processo era
estudado apenas em seus aspectos prticos, sem preocupaes cientficas. A ao
era o direito material em movimento, ou seja, uma vez lesado o direito material,
este adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. Nessa fase
ainda no se visualizava a autonomia da relao jurdica processual em confronto
com a relao jurdica material. O direito processual no era um ramo autnomo do
direito e, tampouco, havia estudos para uma pretensa autonomia cientfica. O que
havia era um conjunto de formas para o exerccio do direito, sob uma conduo
pouco participativa do juiz.
Informaes extradas da Exposio de Motivos do Anteprojeto de Lei 166/10.
No direito alemo a figura se chama Musterverfahren e gera deciso que serve de modelo (= Muster)
para a resoluo de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma
situao, no se tratando necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo ru. (RALF-THOMAS
WITTMANN. Il contenzioso di massa in Germania, in GIORGETTI ALESSANDRO e VALERIO
VALLEFUOCO, Il Contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo, Milo, Giuffr, 2008, p. 178).
No sculo XIX, com o estudo pelos Alemes da natureza jurdica da ao, bem
como da natureza jurdica do processo, tal fase comeou a ruir, pois os
conhecimentos eram empricos, sem nenhuma conscincia de princpios ou
embasamento cientfico.
1.2 PROCESSUALISMO (OU FASE DO AUTONOMISMO)
O processo passou a ser estudado autonomamente, ganhando relevo a
afirmao cientfica do processo. Durante praticamente um sculo tiveram lugar as
grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do
6
processo, as condies da ao e os pressupostos processuais .
A afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande
preocupao desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram
traadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos. Caracterizou-se por
ser uma fase muito introspectiva, sendo o processo pelo processo. Essa fase, a
rigor, se tornou autofgica, distanciada da realidade, gerando um culto exagerado
as formas processuais, no af de enfatizar a autonomia cientfica.
1.3 INSTRUMENTALISMO
O processo, embora autnomo, passa a ser encarado como instrumento de
realizao do direito material, a servio da paz social. Como a primeira fase
metodolgica no visualizava o processo como instituio autnoma, a segunda
fase acabou enfatizando, demasiadamente, a tcnica, o formalismo.
Nesse sentido, surgiu a instrumentalidade, negando o carter puramente
tcnico do processo, demonstrando que o processo no um fim em si mesmo,
mas um meio para se atingir um fim, dentro de uma ideologia de acesso justia.
Essa fase , eminentemente, crtica, pois o processualista moderno sabe que a sua
cincia atingiu nveis expressivos de desenvolvimento, porm o sistema ainda
falho na sua misso de produzir justia. O processo passou a ser analisado a partir
de resultados prticos, levando em conta o consumidor do servio judicirio.
Cumpre registrar que tal fase ainda no exauriu o seu potencial reformista,
porm j se tomou conscincia do relevante papel do sistema processual e de sua
complexa misso perante a sociedade e o Estado, basta nos recordarmos dos
Juizados Especiais Cveis, da ao civil pblica, do mandado de segurana individual
e coletivo, da Defensoria Pblica, do CDC etc.
No obstante se reconheam as diferenas funcionais entre o direito
processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relao circular de
interdependncia: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que
confere ao primeiro o seu sentido. a chamada teoria circular dos planos
processual e material, na viso desenvolvida por Carnelutti onde o processo serve
ao direito material, ao mesmo tempo em que servido por ele.
1.4 NEOPROCESSUALISMO OU FORMALISMO VALORATIVO OU
FORMALISMO TICO
BLOW, Oskar. La teoria de las excepcionais Procesales y los Presupuestos Procesales. Trad. Miguel
Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ejea, 1964. Tal obra tida como certido de nascimento do
processo civil (DINAMARCO. Instituies..., v. 1, p. 258), todavia, o estudo do processo como
relao jurdica vem de Hegel, sendo mais tarde lembrado por Bethmann-Holweg para s ento ser
trabalhada por Blow (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro, 1997, tomo III, p. 435), apud DANIEL MITIDIEIRO, Bases para
construo de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco terico do
formalismo-valorativo. Tese de doutorado UFRS, Porto Alegre, 2007, p. 20, nota 64.
A partir da evoluo dessas fases metodolgicas, sob a influncia do

neoconstitucionalismo, comeou-se a cogitar no neoprocessualismo, que se
interage com o instrumentalismo, tambm denominado por uma parte doutrina
como de formalismo-valorativo ou formalismo tico.
7
Fato que o direito processual civil est vivendo uma nova fase, uma quarta ,
no importando a denominao que se utilize. Para uma maior clareza,
abordaremos o estudo da quarta fase isoladamente, caminhando pelo
neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, instrumentalidade e formalismovalorativo.
2 ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO
8
Nosso ordenamento, tradicionalmente, positivista , onde o papel do juiz era

o de to somente descobrir e revelar a soluo contida na norma, em outras
palavras, o juiz formulava juzo de fato para o conhecimento da realidade, porm
no fazia juzo de valor, o que envolveria uma tomada de posio diante da
realidade. No positivismo jurdico a anlise do juiz conduz ao entendimento acerca
da imposio das leis como verdade nica e sua configurao como expresso
mxima do direito. Fundadas na obedincia lei, barbries foram cometidas, como
no nazismo e no fascismo.
Atualmente, crescente a idia de um direito processual civil que consagre a
teoria dos direitos fundamentais, bem como a fora normativa da Constituio. Tal
fenmeno designado por renomados autores de neoconstitucionalismo ou ps9
positivismo . Processualmente, seguindo a acepo do neoconstitucionalismo,
atualmente se fala em neoprocessualismo, como se ver adiante.
Ocorre que, tendo como premissa o neoconstitucionalismo, tais mtodos e
resultados, ainda que auxiliados pelos meios de integrao, no podem mais ser
avaliados independentemente do Texto Constitucional.
10
Tal afirmao pode soar ao leitor como um trusmo. Daniel Sarmento ,

comentando o ponto, afirma que o que hoje parece uma obviedade, era quase
revolucionrio numa poca em que a nossa cultura jurdica hegemnica no tratava
a Constituio como norma, mas como pouco mais do que um repositrio de
promessas grandiloqentes, cuja efetivao dependeria quase sempre da boa
vontade do legislador e dos governantes de planto. Para o constitucionalismo da
efetividade,
a
incidncia
da
Constituio
sobre
a
realidade
social,
independentemente de qualquer mediao legislativa, contribuiria para tirar do
papel as proclamaes generosas de direitos contidas na Carta de 88, promovendo
justia, igualdade e liberdade.
Nesse novo modelo o magistrado deve estar preparado para constatar que a
soluo no est integralmente na norma, o que demanda um papel criativo na
formulao da soluo para o problema, tornando-se, assim, co-participante do
Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo.
fonte: <www.academia.edu/> p. 6.
Para o Positivismo jurdico o Direito aquilo que posto pelo Estado, sendo ento esse o objeto que
deve ser definido, cujos esforos sejam voltados reflexo sobre a sua interpretao.
As expresses no so unnimes, principalmente em razo da sua vagueza. No por outra razo

que alguns autores referem-se a vrios neoconstitucionalismos. Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie.
Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. fonte: <www.academia.edu/> p. 2,
citando Daniel Sarmento.
10
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras

complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.) Salvador:
Jus Podivm, 2009, p. 31-32.
papel de produo do direito, mediante integrao, com suas prprias valoraes e

escolhas, das clusulas abertas constantes do sistema jurdico.
No demais lembrar importante lio de renomada doutrina que o processo,
na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica indispensvel para a
realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera
tcnica, mas, sim, como instrumento de realizao de valores e especialmente de
valores constitucionais, impe-se consider-lo como direito constitucional
11
aplicado .
A relao entre a Constituio e o processo se d de forma direta e indireta.
Diretamente ocorre quando a Lei Fundamental estabelece quais so os direitos e
garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituies essenciais
realizao da justia ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle
constitucional. Ser, porm, indireta quando tutelando diversamente determinado
bem jurdico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou
difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianas, adolescentes, idosos,
consumidores etc.), d ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras
processuais especficas e para que o juiz concretize a norma jurdica no caso
12
concreto .
Nessa linha, o processo um importante mecanismo de afirmao dos
direitos reconhecidos na Constituio. A expresso neo (novo) chama a ateno
do operador para mudanas paradigmticas, pois o Direito no pode ficar
engessado aos mtodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do
13
sculo XVIII , devendo ser focado em sua concretizao, em pensamentos
contemporneos, no se dissociando da realidade e das mltiplas relaes sociais,
polticas e econmicas. Esse o desafio dos estudiosos ao combater o imobilismo
conceitual, buscando prticas mais adequadas a aquilo que a Constituio pe
como objetivo fundamental, que a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3, I da CF/88).
Basicamente, os direitos foram assegurados, ou seja, formalmente existiam,
porm, isso no suficiente. Devem ser materialmente concretizados. Busca-se a
melhor forma de interpret-lo ou digeri-lo.
Luis Roberto Barroso sintetiza que vivemos a perplexidade e a angstia da
acelerao da vida, pois os tempos no andam propcios a doutrinas, mas para
mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive
uma grave crise existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram
sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com
passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era. Na aflio dessa
hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do
distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio,
precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao
para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps-
11
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais.
Fonte: <www.alvarodeoliveira.com.br>
12
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 1.
13
Trata-se de um movimento cultural europeu, que ocupa o sculo que corre entre a Revoluo Inglesa
(1688) e a Revoluo Francesa (1789). Foi uma teoria filosfica que, em termos prticos, insurgiu-se
com a Revoluo Francesa. Tinha por fundamento, a razo acima de todas s coisas. E mais
especificamente, fazer com que fosse assegurado na Carta Poltica dos Estados sua Constituio -,
princpios fundamentais inerentes pessoa humana, os quais, so nsitos ao Direito Natural. Como
forma de garantir aos cidados direito coletivos e individuais perante o Estado, ocorreu uma diviso
dos poderes, facilitando o controle dos governantes, repudiando, assim, o absolutismo do poder.
Criou-se o Estado Democrtico de Direito, organizado e controlado por um documento denominado
Constituio, com o poder na mo do povo, assegurando a igualdade, liberdade e fraternidade.
positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que

tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda
incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um
14
movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus .
O neoconstitucionalismo pode ser dividido em trs aspectos distintos: (i)
histrico, (ii) filosfico e (iii) terico.
(i) Sobre o aspecto histrico, as transformaes mais importantes no

Direito Constitucional contemporneo se deram a partir da 2 Grande
Guerra Mundial, na Europa, pois, com a derrota dos regimes totalitrios,
verificou-se a necessidade de serem criados catlogos de direitos e
garantias fundamentais para a defesa do cidado, frente aos abusos que
poderiam vir a ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores
do poder em quaisquer de suas manifestaes (poltico, econmico,
intelectual etc.), bem como mecanismos efetivos de controle da
Constituio (jurisdio constitucional).
Assim, a era da validade meramente formal do direito foi superada, no
bastando o Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a
ser expresso do direito. Foram estreitados os vnculos entre Direito e
Poltica, na medida em que conceitos como os de razoabilidade, senso
comum, interesse pblico etc. so informados por relaes de poder. A
dignidade da pessoa humana passa a ser o ncleo axiolgico da tutela
jurdica, no se restringindo ao vnculo entre governantes e governados,
mas se estendendo para toda e qualquer relao, mesmo entre dois
sujeitos privados.
Os reflexos das alteraes constitucionais, ocorridas na Europa, foram
sentidos, significativamente, no Brasil, com o advento da Constituio
Federal de 1988 que marca, historicamente, a transio para o Estado
Democrtico de Direito.
(ii) No aspecto filosfico a expresso vontade da lei foi superada pela
hermenutica jurdica, distinguindo regras e os princpios, para dar fora
normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da
Constituio.
Seria de pouca valia os direitos fundamentais se no dispusessem de
aplicabilidade imediata, porque no passariam de meras e vagas
promessas. A tal raciocnio denomina-se de ps-positivismo, na medida
em que os princpios jurdicos deixam de ter aplicao meramente
secundria, como forma de preencher lacunas, para ter relevncia
jurdica na conformao judicial dos direitos.
Nessa linha, por exemplo, o artigo 126 do CPC, reproduo do art. 4 da
15
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro , que de 1942,
consagra a proibio ao non liquet, impondo ao magistrado ter que
decidir o litgio, no podendo abster-se, demonstra esse resqucio, pois
no resiste s interpretaes evolutivas do direito e teolgica do papel
do juiz, na medida em que a norma jurdica, enquanto resultado do
processo hermenutico, no mais se enquadra na arcaica viso da
deciso enquanto um silogismo jurdico (premissa maior: a regra
14 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010, p. 1.
15
Redao dada pela Lei n. 12.376/10, onde foi substituda a vetusta expresso Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, que notoriamente estava equivocada.
jurdica; premissa menor: os fatos; e concluso), seja porque se adota

no Brasil, desde a Constituio Republicana de 1891, o judicial review
(isto , o controle difuso da constitucionalidade), nos moldes norteamericanos, decorrente do caso Marbury vs. Madison (1803), com a
possibilidade de se negar no plano formal e/ou material - validade
regra jurdica por se opor a um princpio constitucional, seja porque a
tcnica legislativa se ampara cada vez mais nas clusulas gerais (p. ex.,
art. 421, CC/02, ao tratar da funo social do contrato; art. 1228 1
CC/02, ao prever a funo social da propriedade; art. 113 do CC/02,
prevendo que os contratos devem ser interpretados luz da boa-f
etc.), sendo os textos legislativos polissmicos, a possibilitar mais de
uma interpretao possvel.
Em conformidade com esse artigo, os princpios gerais do direito so a
ltima fonte de integrao das lacunas legislativas. H uma grave
impreciso, inadequada nova realidade do pensamento jurdico. Em
1942, norma era a lei, entendida como regra; princpios no tinham
eficcia normativa; dependiam das regras para concretizar-se. O
pensamento mudou; a interpretao h de mudar, tambm. O juiz no
decide a lide com base na lei; o juiz decide a lide conforme o
Direito, que se compe de todo o conjunto de espcies normativas,
inclusive os princpios. Os princpios no esto fora da legalidade,
16
entendida essa como o Direito positivo: os princpios a compem .
(iii) O aspecto terico reflete trs vertentes: o reconhecimento da fora
normativa da constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o
desenvolvimento
de
uma
nova
dogmtica
da
interpretao
constitucional.
Afirmar a fora normativa da Constituio afastar o modelo que
vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio
era vista como um documento essencialmente poltico. Sua
concretizao ficava, invariavelmente, condicionada liberdade de
conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao
Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do
17
contedo da Constituio .
Da se extrai a vetusta expresso de que a Constituio uma carta de
intenes. A vinculao positiva de todas as normas constitucionais,
inclusive aquelas que a doutrina clssica taxava de programticas,
implica, conseqentemente, na expanso da jurisdio constitucional.
A expanso da jurisdio constitucional nunca esteve to em voga,
principalmente com a exploso de litigiosidade, bem como do acesso
justia. A difuso das causas de menor complexidade (principalmente
com os Juizados Especiais cveis e criminais), os litgios de massa
(regulamentao da ao popular e da ao civil pblica), ampliao da
atuao do Ministrio Pblico, possibilitaram que questes relevantes
ficassem mais em evidncia e pudessem possibilitar um melhor acesso
justia, efetivando direitos fundamentais, colocando o Judicirio no
centro das atenes e das perspectivas da sociedade.
Como dito, o judicial review aproxima o Judicirio da poltica, pois aes
governamentais podem ser contestadas judicialmente. Nesse contexto,
surgem crticas ao neoconstitucionalismo, onde se questiona o papel do
16
Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009.
17
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do

juiz como um protagonista do sistema, eis que o magistrado no teria

legitimidade democrtica para tanto. Todavia, diante da crise da
democracia representativa, pois, na maioria das hipteses, a vontade do
representante no coincide com a vontade do representado, bem como
pela falncia do parlamento, pelo excessivo nmero de Medidas
Provisrias; mesmo os membros do Judicirio no tendo sido eleitos pelo
povo, isso no lhes retira a misso constitucional de efetivar direitos
fundamentais.
18
A reserva do possvel, a reserva de consistncia , o princpio da

motivao e da proporcionalidade so os principais limites da atuao
judicial. Logo, a postura do ativismo judicial deve ser reservada
concretizao das condies materiais mnimas de tutela da dignidade da
pessoa humana (mnimo existencial). A questo, por fim, do que vem a
compor a esfera do mnimo existencial no est posta de forma explcita
na Constituio, no prescindindo da necessria interao entre a
Poltica e o Direito.
Posturas do Judicirio, que demonstram claramente um ativismo judicial,
como a concesso de remdio para aidticos devem sempre ser
19
lembradas .
Como ltima barreira atuao do Poder Judicirio, impe-se o mito do
legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos moldes do pensamento
iluminista, apenas declarar a vontade concreta da lei ou, no mximo,
atuar como legislador negativo declarando a inconstitucionalidade de
uma lei contrria Constituio, no tendo ampla liberdade para a
concretizao de direitos. Tal compreenso no se compatibilizando com
o modelo de Estado previsto na Constituio Brasileira de 1988,
requerendo, alm das prestaes negativas para a garantia dos direitos
de liberdade, tambm prestaes positivas inerentes implementao
de direitos fundamentais subsistncia, alimentao, ao trabalho,
20
educao, sade e moradia .
As crticas so indispensveis. A histria do pensamento jurdico
costuma desenvolver-se em movimento pendular: essas transformaes
puxam para um lado; as crticas, para o outro; no final do cabo de
21
guerra, chega-se ao equilbrio .
2.1 NOVA DOGMTICA INTERPRETATIVA
Nesse contexto, gradualmente, a lei deixou de ser o centro do ordenamento
jurdico. Algumas mudanas fundamentais podem ser apontadas: princpios ao
invs de regras (ou mais princpios do que regras); ponderao no lugar de
subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); justia particular em vez de
justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder
Judicirio em vez de Poder Executivo ou Legislativo (ou mais Poder Judicirio e
18
O Judicirio, ao proceder a interpretao judicial, deve apresentar argumentos substanciais de que o

ato ou a omisso do agente pblico incompatvel com a Constituio.
19
STF, AgRgRE n. 271.286-RS, 2 T., rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.09.2000.
20

21
DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Fonte:

<www.academia.edu/>p. 6.
menos Poder Legislativo ou Executivo); Constituio em substituio lei (ou

22
maior, ou direta, aplicao da constituio em vez da lei) .
Tanto que o Superior Tribunal de Justia j reconheceu que a dignidade da
pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ilumina a
23
interpretao da lei ordinria .
Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. O surgimento de um
sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um
sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a
24
despeito da volubilidade de seu texto .
Assim, no h controvrsia quando se defende, em tese, a dignidade da
pessoa humana, mas quando, por exemplo, discute-se se, em determinado caso
25
concreto, possvel a interrupo da gravidez de um feto com anencefalia , alguns
defendero, sob o argumento da tutela da dignidade humana, a vida do feto (bem
indisponvel e acima de qualquer outro direito contraposto), j outros, com o
mesmo argumento da dignidade, em favor da gestante, argumentaro que deve ser
preservada a integridade fsica e psquica da mulher, evitando um sofrimento
imenso e intil, sabendo-se que a gestao , cientificamente, invivel. Pode-se
afirmar que ambas as argumentaes so simultaneamente vlidas; contudo, isto
torna a dignidade da pessoa humana uma frmula vazia, sem nenhum valor
argumentativo.
Para dar contedo ao referido valor, uma das duas interpretaes deve ser
considerada, necessariamente, falsa, tornando a dignidade humana um valor
relativo s circunstncias situacionais importas pelo caso concreto. Nesse contexto,
quanto ao papel da norma verificou-se que a soluo dos problemas jurdicos nem
sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo, bem como o papel do
juiz no apenas a de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo
26
contida no enunciado normativo .
2.2 CONSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO
A Constituio, portanto, o ponto de partida para a interpretao e a
argumentao jurdica, assumindo um carter fundamental na construo do
neoprocessualismo. A partir do momento em que se contemplaram amplos direitos
e garantias, tornaram constitucionais os mais importantes fundamentos dos direitos
material e processual, criando a denominada constitucionalizao do direito
infraconstitucional. Deste modo, alterou-se, radicalmente, o modo de construo
(exegese) da norma jurdica.
A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como
fonte do direito e passou a ser subordinada Constituio, no valendo, por si s,
mas somente se conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos
22
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia.

Revista Eletrnica de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n
17, janeiro/fevereiro/maro 2009, disponvel na internet:
<http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. acesso em: 26.04.2010.
23
Cfr. HC 9.892-RJ, 6 T., rel. Min. Fontes de Alencar, julgado em 16.12.1999.
24
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do

25
Cfr. STF, ADPF n 54.
26

2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 20-21.
direitos fundamentais. A funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia

Giuseppe Chiovenda, no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar)
a vontade concreta da lei e assumiu o carter constitucional, possibilitando, a partir
da judicial review, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.
Atualmente j se fala que a jurisdio uma atividade criativa da norma
jurdica do caso concreto, bem como se cria, muitas vezes, a prpria regra abstrata
27
que deve regular o caso concreto . Deve-se deixar de lado a opinio de que o
Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que
28 29
ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto - .
O direito fundamental de acesso justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV,
30
da CF, significa o direito ordem jurdica justa . Assim, a designao acesso
justia no se limita apenas mera admisso ao processo ou possibilidade de
ingresso em juzo, mas, ao contrrio, essa expresso deve ser interpretada
extensivamente, compreendendo a noo ampla do acesso ordem jurdica justa,
que abrange: (i) o ingresso em juzo; (ii) a observncia das garantias
compreendidas na clusula do devido processo legal; (iii) a participao dialtica na
formao do convencimento do juiz, que ir julgar a causa (efetividade do
contraditrio); (iv) a adequada e tempestiva anlise, pelo juiz, natural e imparcial,
das questes discutidas no processo (deciso justa e motivada); (v) a construo
de
tcnicas
processuais
adequadas
tutela
dos
direitos
materiais
31
(instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos) .
Assim, para uma perfeita compreenso de acesso ordem jurdica justa faz
necessrio o conjunto de garantias e dos princpios constitucionais fundamentais ao
direito processual, o qual se insere no denominado direito fundamental ao processo
justo.
Nesse conjunto de garantais e princpios constitucionais processuais incluemse o direito de ao, a ampla defesa, a igualdade e o contraditrio efetivo, o juiz
natural, a publicidade dos atos processuais, da independncia e imparcialidade do
juiz, a motivao das decises judiciais, a possibilidade de controle recursal das
decises etc. Desse modo, pode-se afirmar que o direito ao processo justo
sinnimo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada.
Essa constitucionalizao dos direitos e garantias processuais torna-se
relevante, pois, alm de retirar o Cdigo de Processo da centralidade do
ordenamento processual, fenmeno designado de descodificao, ressalta o carter
publicstico do processo.
O Direito processual est, atualmente, divorciado da viso privatista,
deixando de ser um mecanismo de utilizao pessoal, para ser visto como um meio
de realizao da justia.
27
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. v. I. Jus Podivm. p. 70.
28
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 34.
29
No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito

Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 94-97, onde clama que o estudioso, com serenidade,
discuta o problema da criao judicial do direito, enumerando vrias proposies em sua defesa.
30
Cfr. Kazuo Watanabe. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. Coord. Ada
Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 1988. Pg. 135.
31

32
3 ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE NEOPROCESSUALISMO
A conformao da legislao processual ao texto constitucional no deve ficar

apenas no plano terico, exigindo do operador novas prticas, para que seja
possvel resistir a toda a forma de retrocessos, para a concretizao da conscincia
constitucional e a formao de uma silenciosa cultura democrtica de proteo dos
direitos e garantias fundamentais.
Nessa linha, sobressai o neoprocessualimo, termo polissmico, como
interessante funo didtica de remeter imediatamente ao neoconstitucionalismo.
Sendo a tutela jurisdicional um direito fundamental (art. 5, XXXV da CF/88),
devendo ser prestado de modo efetivo, clere e adequado (art. 5, LXXVIII da
CF/88), h uma vinculao do legislador, do administrador e do juiz, pois os
direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva, constituindo um conjunto
33
de valores bsicos e diretivos da ao positiva do Estado . Como cedio, os direitos
fundamentais geram influncia sobre todo o ordenamento, servindo de norte para a
34
ao de todos os poderes constitudos .
Nessa linha, possvel afastarmos a clssica dicotomia entre direito e
processo, passando-se a cogitar na instrumentalidade do processo e em tcnicas
35
processuais. A instrumentalidade, na viso de Dinamarco , possui aspectos
negativos e positivos.
Negativamente, como a instrumentalidade se combate o formalismo,
afastando a viso do processo como um conjunto de armadilhas ardilosamente
preparadas pela parte mais astuta em detrimento da mais incauta, todavia, sem
gerar alternativismo destrambelhado, capaz de produzir a insegurana jurdica.
Positivamente, com a instrumentalidade o processo torna-se apto a produzir todos
os seus escopos institucionais (jurdicos-polticos-sociais), como na ampliao dos
Juizados Especiais, ampliao das defensorias pblicas, consolidao do papel do
Ministrio Pblico, o dinamismo do processo na relao entre as partes, entre elas e
o juiz, como entre o juiz e o processo, a plenitude e a restrio das garantias
processuais, dentro da proporcionalidade, a justia das decises, a efetividade das
decises (como a melhor distribuio do nus do tempo, a ampliao das sentenas
mandamentais e executivas lato sensu, a concretizao dos provimentos urgentes
baseados em cognio sumria, o abandono da rgida separao entre cognio e
execuo, a desmitificao da verdade processual obtida formalmente com a
coisa julgada etc.).
Assim, a construo de tcnicas processuais hbeis a tutelar direitos materiais
tornaram-se o grande desafio do legislador e do juiz na concretizao do direito a
tutela jurisdicional adequada. Aquilo que depender do processo civil, da tcnica
processual, deve ser solucionado de modo adequado.
Nesse contexto, alguns pontos assumem grande relevncia: o princpio da
36
adequao do procedimento causa; pensar na tutela de interesses coletivos ,
32

2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria
geral do processo. So Paulo: RT, 2006. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil Na
Perspectiva Dos Direitos Fundamentais. Fonte:<www.alvarodeoliveira.com.br>.
33
Cfr. Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 1998. Pg. 140.
34
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 266.
35
Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material. Revista de processo, v. 109,
pg. 9-38.
36
Nesse sentido, merece crtica a postula do STJ a chancelar a redao do art. 16 da Lei n 7.347/85,
bem como a inovao legislativa (Lei n 9.494/97 que alterou o mencionado dispositivo), limitando a
pois o CPC foi idealizado em uma viso individualista, bastando consultar o seu art.
6 (que disciplina que a regra ir a juiz em nome prprio, na defesa de direito
prprio) e 472 (limites subjetivos da coisa julgada material); a melhor distribuio
do tempo como um nus a ser dosado de forma isonmica entre as partes; a
aproximao da cognio execuo, incentivando poderes de efetivao da
deciso, como o previsto no art. 461 5 do CPC (princpio da atipicidade dos meios
37
executivos) ; a ampliao das chamadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos
indeterminados, superando o princpio da congruncia (art. 128 c/c 460),
permitindo-se, mesmo sem pedido expresso, que o juiz aplique o meio necessrio
efetividade da tutela jurisdicional.
A EC 45/04 ressaltou a necessidade da razovel durao do processo,
enfatizando a necessidade de ampliao de tcnicas como as do art. 273, 461 e 84
38
do CPC, adotando-se meios de coero diretos e indiretos , bem como uma maior
adoo do sincretismo processual, extinguindo-se o processo autnomo de
execuo, transformando-o em uma fase executiva (cumprimento de sentena, na
forma do art. 475-I).
Superou-se, ainda, o princpio da unidade e da unicidade do julgamento, que
havia sido formulado por Giuseppe Chiovenda com fundamento na sua preocupao
com a oralidade no processo e os seus desdobramentos (concentrao dos atos
processuais, imediatidade do contato entre o juiz com as partes e com as
testemunhas, alm da identidade fsica do juiz do comeo ao fim do processo), os
quais, na prtica tanto brasileira quanto italiana, no resultaram na maior
celeridade processual. Assim sendo, a efetivao do direito fundamental tutela
jurisdicional clere e a realidade forense implicou a necessidade de ciso do
julgamento do mrito, ao contrrio do que propugnava o modelo processual
39
clssico .
Ocorre, porm, que todo esse af por celeridade esbarra no garantismo. Mal
comparando, mas fato: toda vez que muito se acelera, muito se perde em
segurana. Construir tcnicas processuais adequadas e efetivas adequar o
sistema a efetividade, porm, preciso compatibilizar tal processo com o respeito
aos direitos e garantias fundamentais do demandado.
40
Desde as lies de Luigi Ferrajoli , o garantismo se sustenta em trs pilares:

o Estado de Direito, a teoria do direito e a crtica do direito e, por ltimo, a filosofia
e a crtica da poltica. Enfim, busca-se um aporte terico da democracia, em sentido
substancial, que s se realiza com respeito aos direitos fundamentais, influenciando
na construo do neoprocessualismo.
Por exemplo, a inverso do nus da prova, bem como da teoria dinmica do
nus da prova, so bons exemplos de tcnicas processuais para uma melhor tutela
jurisdicional, todavia, a decises que invertem o nus da prova na sentena ferem
a garantia do contraditrio, inviabilizando a ampla defesa do fornecedor em juzo.
tutela coletiva. STJ, 1 T., AgRg nos EDcl no REsp. 639.158/SC, rel. Min. Jos Delgado, julgado em
22.03.2005.
37
Tais poderes, por bvio no podem ser desmedidos, para no se gerar arbitrariedade, devendo ser
controlado pela proporcionalidade: (i) deve ser adequado (compatibilizando-se com o ordenamento);
(i) deve ser necessrio (deve ser indagado se h outro meio menos oneroso); (iii) as vantagens da
adoo do meio executivo devem se sobrepor as desvantagens. Cfr. Luiz Guilherme Marinoni.
Controle do poder executivo do juiz. Revista de processo, vol. 127. p. 54-74.
38
Fala-se em meios de coero indireta quando se mostra necessrio contar com a vontade do
obrigado, fala-se em meios de coero direitos quando a vontade do obrigado irrelevante. Maiores
consideraes no captulo sobre execuo, mas podemos exemplificar o primeiro com as astreintes e
o segundo, tambm denominado de meios de subrogao, a execuo de uma sentena de despejo,
onde o magistrado requisita fora policial para efetivar a sua deciso de desalijo.
39
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. Cit. p. 141-4.
40
Cfr. Derecho e razn. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001. p. 851 e seg.
De igual modo, decises que condicionam sempre antecipao de tutela

prvia realizao da garantia do contraditrio, ignorando a urgncia do pedido;
bem como aquelas que tornam impossvel a aplicao de presunes probatrias,
exigindo, de forma rgida, que o demandante se desincumba da prova de um fato,
cuja demonstrao seria facilmente realizada pelo demandado, o que contraria a
moderna teoria do nus dinmico da prova.
Portanto, a justa medida entre as tendncias instrumentalista e garantista
que, como acima observado, complementam-se, pela adoo do princpio da
proporcionalidade, permitir que os conflitos de direitos fundamentais sejam
resolvidos, luz do caso concreto, sem posturas inflexveis que negariam tanto o
41
neoconstitucionalismo quando o neoprocessualismo .
Neste sentido, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem de
suporte crtico para a construo no somente de novas teorias e prticas, mas,
sobretudo para a construo de tcnicas que tornem mais efetivas, rpidas e
adequadas prestao jurisdicional.
3.1 Instrumentalidade e Formalismo-valorativo

Com o reconhecimento da autonomia da cincia processual, a partir,
principalmente, da obra de Bllow, iniciou-se um movimento de radical autonomia
em relao do direito material. O escopo do processo foi redefinido, relacionando-se
com a atuao do direito e na realizao da justia ou com a justa composio da
lide.
No Liebman fundou a Escola Paulista de Processo, contando com ilustres
discpulos como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral Santos, Jos Frederico Marques (1
fase da escola), bem como Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover (2 fase da escola),
inaugurando o estudo da instrumentalidade do processo, onde o direito processual
civil passou a regular o modo de atuao em concreto do contedo das normas
jurdicas. O processo passou a objetivar aspectos jurdicos, sociais e polticos.
A instrumentalidade tem vasta aplicao na doutrina ptria, passando a ser o
ncleo e a sntese dos movimentos de aprimoramento do sistema processual. O
processo instrumento e "todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal
42
e se legitima, em funo dos fins a que se destina" .
Nesse sentido, a viso do formalismo-valorativo, tema muito pouco discutido
nos manuais, no tendo recebido ainda merecida ateno e reconhecimento da
doutrina processual brasileira que muito focada no conceito de instrumentalidade
do processo. De igual modo, a jurisprudncia muito tmida sobre o assunto.
Desenvolvida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a liderana
43
de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que busca combater o excesso de formalismo,
pois, diante do atual ambiente em que se processa a administrao da justia no
Brasil, em que muitas vezes, para facilitar o seu trabalho, o rgo jurisdicional
adota uma rigidez excessiva, no condizente com o estgio atual do
41

42
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 206
43
Em obra premiada com a medalha mrito Pontes de Miranda da academia brasileira de letras
jurdicas: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um
formalismo-valorativo. 4. ed. rev. atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010. Posteriormente, o
mesmo autor, com o objetivo de refinar as idias lanadas no mencionado livro: OLIVEIRA, Carlos
Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo, In: Revista
Forense, vol. 388, pp. 11-28.
desenvolvimento dos valores do processo, ou ento a parte insiste em levar s

ltimas conseqncias as exigncias formais do processo.
Nesse sentido:
Para Dinamarco, a instrumentalidade o ncleo e a sntese dos
movimentos pelo aprimoramento do sistema processual, para
Alvaro de Oliveira, este ncleo e essa sntese consistem no
entrechoque dos valores efetividade e segurana jurdica. De um
lado temos um valor (instrumentalidade) define a concepo do
processo e seu aprimoramento (Dinamarco). De outro, uma
dinmica e conflituosa relao entre dois valores (efetividade versus
segurana), que resultar nessa concepo e aprimoramento
(Alvaro de Oliveira).
Tais vises inauguram caminhos distintos a trilhar no que toca
evoluo do processo civil. Tanto que na viso instrumentalista de
Dinamarco, as formas seriam apenas meios preordenados aos
objetivos especficos em cada momento processual. No se
distinguem forma em sentido estrito e forma em sentido amplo.
Para Alvaro de Oliveira, o formalismo-valorativo, ou forma em
sentido amplo, muito mais do que estes meios preordenados:
limite de poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais,
coordenao
das
atividades
processuais,
ordenao
do
procedimento e organizao do processo. E, tudo isso, marcado por
profunda influncia cultural, e talhado pelo constante conflito entre
efetividade e segurana44.
A rigor, cremos ser o formalismo-valorativo um neoprocessualismo com o

reforo da tica e da boa-f no processo, em original ponderao entre efetividade
45
e segurana jurdica . As premissas desse pensamento so as mesmas do
46
chamado neoprocessualismo, que, alis, j foi considerado um formalismo tico .
Em apertada sntese, apregoa o mencionado autor que formalismo ou forma
no sentido amplo no se confunde com forma do ato processual individualmente
considerado. Formalismo diz respeito totalidade formal do processo,
compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a
delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais,
coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do
processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais.
Forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar as fronteiras
para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e
estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no
processo para o ser desenvolvimento.
O formalismo processual contm, portanto, a prpria idia do processo como
organizao da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o
processo no obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser
praticado a seu tempo e lugar, fcil entender que o litgio desembocaria em uma
disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou
podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do rgo judicial ou a chicana
do adversrio. A forma assegura, ainda, uma disciplina na atuao judicial,
garantindo a liberdade contra o arbtrio dos rgos que exercem o poder do Estado.
44
Extrado da tese de doutorado de Guilherme Rizzo Amaral, que teve como orientador Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira. A efetividade das sentenas sob a tica do formalismo-valorativo: um mtodo e
sua aplicao. UFRS, Porto Alegre, 2006, p. 16.
45
Com a mesma concluso: Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito:
o neoprocessualismo. fonte: <www.academia.edu/>, p. 7.
46
URIBES, Jos Manuel Rodriguez. Formalismo tico y nostitucionalismo. Valencia: Tirant lo Blanch,
2002, p. 101 e segs., apud DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o
neoprocessualismo. fonte: <www.academia.edu/>, p. 7.
Se o processo fosse organizado discricionariamente pelo juiz no se poderia

prever o seu curso, faltando as garantias necessrias para o seu desenvolvimento.
De igual modo, o formalismo controla os eventuais excessos de uma parte em
face de outra, atuando como poderoso fator de igualao dos contendores entre si,
ou seja, uma paridade de armas.
Assim, o formalismo elemento fundador tanto da efetividade quanto da
segurana do processo, gera um poder organizador e ordenador, bem como um
poder disciplinador. Ocorre, porm, que com o passar do tempo esse formalismo
sofreu desgaste e passou a simbolizar um formalismo excessivo, de carter
essencialmente negativo.
De notar, ainda, que os verbos ordenar, organizar e disciplinar so
desprovidos de sentindo se no direcionados a uma finalidade. O formalismo, como
47
o processo, sempre polarizado pelo fim .
O processo fruto do homem, no se encontra na natureza, portanto, a
criao no pode se desprovida de qualquer valor. O direito processual o direito
constitucional aplicado, a significar que o processo no se esgota dentro dos
quadros da mera realizao do direito material, constituindo, mais amplamente, a
ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao de justia e
pacificao social.
O poder ordenador no oco, vazio ou cego; no h formalismo por
48
formalismo , deve ser pensado para a organizao de um processo justo,
alcanando suas finalidades em tempo razovel e, principalmente, colaborar para
justia material da deciso.
A efetividade e a segurana apresentam-se como valores essenciais para a
conformao do processo a valores constitucionais, todavia, ambos se encontram
em permanente conflito, em relao proporcional, pois quanto maior a efetividade
49
menor a segurana, e vice-versa .
, porm, importante visualizar que a segurana no o nico valor presente
no ambiente processual, pois o processo, como dito, polarizado no fim de realizar
a justia material do caso, por meio de um processo equnime e efetivo. De tal
sorte, o formalismo excessivo pode, inclusive, inibir o desempenho dos direitos
fundamentais do jurisdicionado.
A efetividade, por sua vez, est consagrada na CR/88 (art. 5, XXXV e
LXXVII), pois no suficiente abrir as portas do Judicirio, mas prestar a jurisdio
tanto quanto possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilaes
temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao vencedor no plano jurdico e
social tudo a que faa jus.
Nos dias atuais, vrios fatores tm determinado uma maior prevalncia da
efetividade sobre a segurana, principalmente pela mudana qualitativa dos litgios
trazidos ao Judicirio, em uma sociedade de massa, com interesse de amplas
camadas da populao, a tornar imperativa uma soluo rpida do processo e a
efetividade das decises judiciais.
Aps a 2 Guerra Mundial abandonou-se a tramitao fechada e a mincia dos
procedimentos, para a adoo de princpios e a sua constitucionalizao. O direito
passou a ser mais flexvel, menos rgido, determinando uma alterao no que
47
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo,
In: Revista Forense, vol. 388, p. 10.
48
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismovalorativo. 4. ed. rev. atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 87.
49
In: Revista Forense, v.388, p. 13.
concerne segurana jurdica, que passa de um estado esttico para estado

dinmico. A segurana jurdica uma norma que se mede pela estabilidade de sua
finalidade, abrangida em caso de necessidade pelo seu prprio movimento. A
segurana deve ser um coeficiente de uma realidade, permitindo a efetividade dos
direitos e garantias do processo.
A viso positivista do processo foi sendo, gradualmente, abandonada o
problema enfrentado posto como o centro das preocupaes hermenuticas. O
emprego de princpios, conceitos jurdicos indeterminados e juzos de equidade em
detrimento de uma viso puramente formalista na aplicao do direito geraram
reflexos no processo.
A lgica argumentativa foi definitivamente adotada, incentivado o dilogo
judicial na formao do convencimento, na cooperao das partes com o rgo
judicial e deste com as partes. O contraditrio, nesse contexto, passou a ser
essencial para um processo justo. A sentena deve resultar do trabalho conjunto de
todos os sujeitos do processo, exigindo um juiz ativo e leal, colocado no centro da
controvrsia.
No se pode admitir uma valorizao excessiva do rito, como afastamento
completo ou parcial da substncia, conduzindo ruptura com o sentimento de
justia.
3.2 COMBATE AO FORMALISMO EXCESSIVO
Pode acontecer do poder organizador e disciplinador gerado pelo formalismo,
ao invs de concorrer na realizao do direito, pode aniquil-lo ou gerar um
retardamento irrazovel da soluo do litgio.
Essa , exatamente, a proposta. O jurista deve estar apto para afastar as
nefastas conseqncias do formalismo pernicioso ou negativo, impedindo esse
50
desvio de perspectiva .
No h mais espao para a aplicao mecanicista do direito, o operador de se
atentar s particularidades do caso concreto no trabalho de adaptao da norma, a
rigor, o processo de aplicao do direito mostra-se, necessariamente, obra de
acomodao do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptao e
criao. O legislador no onipotente na previso de todas e inumerveis
possibilidades oferecidas pela inesgotvel riqueza da vida.
No direito processual, mais ainda do que em outros ramos do direito, seu
carter finalstico evidente; finalismo esse que no pode ser voltado para si, pois
inexiste finalismo em si, seno direcionado para os fins ltimos da jurisdio. Visase atingir a um processo equnime, peculiar do Estado democrtico de direito, que
sirva idia de um equilbrio ideal entre as partes e ao fim material do processo: a
realizao da justia material.
Se a finalidade da prescrio foi atingida na sua essncia, sem prejuzo a
interesses dignos de proteo da contraparte, o defeito de forma no deve
prejudicar a parte. A forma no pode, assim, ser colocada alm da matria, por
no possuir valor prprio, devendo por razes de eqidade a essncia sobrepujar a
forma. A no-observncia de formas vazias no implica prejuzo, pois a lei no
reclama uma finalidade oca e vazia.
O Tribunal Constitucional espanhol decidiu que (...) as normas que contm
os requisitos formais devem ser aplicadas tendo-se sempre presente o fim
pretendido ao se estabelecer ditos requisitos, evitando qualquer excesso formalista
50
In: Revista Forense, v.388, p. 19.
que os converteria em meros obstculos processuais e em fonte de incerteza e

51
imprevisibilidade para a sorte das pretenses em jogo.
Nesse sentido, por exemplo, em direito processual, o nome atribudo parte
ao ato processual, embora equivocado, nenhuma influncia haver de ter,
importando apenas o seu contedo. De outro lado, o seu invlucro exterior, a
52
maneira como se exterioriza, tambm perdeu terreno para o teor interno .
Seguindo a viso finalstica, um dos pontos mais importantes de um cdigo de
processo moderno encontra-se nos preceitos relativizantes das nulidades, pois
prestigiam, atualmente, o formalismo valorativo.
O formalismo excessivo deve, portanto, se combatido com emprego da
equidade com funo interpretativa-individualizadora, tomando-se sempre como
medidas as finalidades essenciais do instrumento processual, os princpios e valores
que so sua base, desde que respeitados os direitos fundamentais da parte e na
53
ausncia de prejuzo .
O autor tantas vezes aqui citado aponta alguns casos de aplicao do
54
formalismo-valorativo : adoo do rito ordinrio, em uma causa que deveria
tramitar pelo sumrio, pois ser atingida de modo mais cabal a finalidade do
procedimento sumrio; a sublevao do prazo da ao rescisria, para uma melhor
interpretao da lei e a busca de uma soluo justa; a deciso que evitar a extino
do processo sem resoluo de mrito, aps toda a instruo probatria; a deciso
que admite denunciao da lide, mesmo em hiptese de garantia imprpria, para
se evitar uma ao regressiva autnoma; a visualizao da existncia de interesse
de agir, mesmo quando o autor ajuza ao de conhecimento, muito embora
55
disponha de ttulo executivo extrajudicial; as rarssimas decises do STJ que,
aplicando o princpio da cooperao, determinar que seja suprida a falha na
formao do instrumento que acompanha o recurso de agravo, quando se trate de
pea no obrigatria.
Como o formalismo-valorativo informa a aplicao da lealdade e da boa-f,
no somente para as partes, mas para todos os sujeitos do processo, inclusive o
rgo jurisdicional com as partes e destas com aquele. Exatamente o emprego da
lealdade no emprego dessa liberdade valorativa que pode justificar a confiana
atribuda ao juiz na aplicao do direito justo. Ora, tanto a boa-f quanto a lealdade
do rgo jurisdicional, seriam flagrantemente desrespeitadas sem um esforo
efetivo para salvar o instrumento de vcios formais.
De igual modo, trata-se de formalismo excessivo a inadmisso de recurso por
estar ilegvel um determinado carimbo ou certido lavrada pela serventia, bem
como, a informao processual prestada de modo equivocado, por meio do stio do
Tribunal de Justia, no pode inviabilizar, por exemplo, um recurso da parte.
evidncia, no pode a parte pagar por erro da secretaria do Tribunal.
51
Sentena 57, de 08.05.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta Francisco Chamorro
Bernal, La tutela judicial efectiva (Derechos y garantias procesales derivados del artculo 24.1 de La
Constitucin), Barcelona: Bosch, 1994, p. 315. No mesmo sentido, o mencionado tribunal entendeu
haver excesso de formalismo na inadmisso de recurso por faltar 360 pesetas, em um preparo de
327.846.
52
In: Revista Forense, vol.388, p. 24.
53
Nesse sentido o STJ afirma que no h nulidade pela no manifestao do MP em feito que atua
incapaz, desde que no haja prejuzo: STJ, 2 T., Resp 818.978/ES, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 9/8/2011. Precedentes citados do STF: RE 96.899-ES, DJ 5/9/1986; RE
91.643-ES, DJ 2/5/1980; do STJ: REsp 1.010.521-PE, DJe 9/11/2010, e REsp 814.479-RS, DJe
14/12/2010.
54
In: Revista Forense, vol.388, p. 26-28.
55
STJ, Corte Especial, EREsp 433.687-PR, rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 05.05.2004.
Como dito, ainda so poucas as decises aplicando o formalismo valorativo,

todavia, a adoo do ponto tem sido crescente.
Exemplificativamente, a hiptese de agravo de instrumento interposto via fax,
perante o tribunal de origem, sem as cpias que formam o instrumento,
56
posteriormente apresentadas juntamente com o original, o STJ , aplicando o
formalismo-valorativo, afirmou que como a lei n 9.800/99 no disciplina nem o
dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-smile, transmitir,
alm da petio de razes do recurso, cpia dos documentos que o instruem, a
interpretao que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a
edit-la, agregando-lhe os princpios gerais do direito.
Observado o motivo e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados
acima de tudo, vrios foram o motivos apontados: (i) no houve prejuzo para a
defesa do recorrido, porque s ser intimado para contrarrazoar aps a juntada dos
originais aos autos; (ii) o recurso remetido por fac-smile dever indicar o rol dos
documentos que o acompanham, sendo vedado ao recorrente fazer qualquer
alterao ao juntar os originais; (iii) evita-se um congestionamento no trabalho da
secretaria dos gabinetes nos fruns e tribunais, que tero de disponibilizar um
funcionrio para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier
acompanhado de muitos documentos; (iv) evita-se discusso de disparidade de
documentos
enviados,
com
documentos
recebidos;
(v)
evita-se
o
congestionamento nos prprios aparelhos de fax disponveis para recepo do
protocolo; (vi) vedado ao intrprete da lei editada para facilitar o acesso ao
Judicirio, fixar restries, criar obstculos, eleger modos que dificultem sua
aplicao.
Aplicando a tendncia metodolgica do formalismo-valorativo, h decises
sobre o vcio de falta de citao de litisconsortes necessrios, adotando o
formalismo valorativo para superar a controvrsia entre o cabimento de ao
rescisria (art. 485) ou ao anulatria (art. 486), na hiptese de sentena
57
homologatria .
De igual modo, foi reconhecido ser um excesso de formalismo cogitar em
ilegitimidade da comisso de defesa do consumidor de assemblia legislativa
estadual para ajuizar ao civil pblica em defesa dos interesses e direitos
individuais homogneos do consumidor, relativamente ao aumento efetuado pela
recorrida das mensalidades de plano de sade dos segurados com mais de 60 anos,
pois nos termos dos arts. 81, pargrafo nico, 82, III, e 83, todos do CDC, e 21 da
Lei n. 7.347/1985, pois a legislao somente exige a atuao em prol dos direitos
dos consumidores, motivo pelo qual exigir que o regimento interno da referida
comisso preveja expressamente, poca da propositura da ACP, sua competncia
58
para demandar em juzo constitui excesso de formalismo .
H, porm, inmeros casos onde se deveria aplicar o formalismo valorativo e
no se aplica, emblematicamente, trago a baila o caso dos documentos do agravo
de instrumento. A falta de procurao no recurso interposto na instancia especial
causa de sua inadmisso, sendo inaplicvel o disposto no art. 13 do Cdigo de
Processo Civil, no se admitindo, inclusive, a juntada da procurao no agravo
59
interno . De igual modo, se no comprovado no agravo de instrumento a
existncia de feriado local, no se admite a comprovao em embargos de
60
declarao, tampouco em agravo interno .
56 STJ, Resp 901556/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 21.05.2008.
57 STJ, Resp 1.028.503/MG, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010.
58 STJ, Resp 1.098.804/RJ, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/12/2010.
59 AgRg no Ag 1215835/SO, 4 T., Rel. Min. Raul Arajo, julgamento 21.10.2010.
60
EDcl no Ar 852908/RJ, 4 T., Rel. Min. Honildo Amaral (convocado do TJ/AP), julgado em
4 INFLUNCIAS DE TAIS POSTULADOS NO NOVO CPC

Um dos pontos reconhecidos pela comisso de juristas responsveis pela
elaborao do Novo CPC que com a ineficincia do sistema processual, todo o
ordenamento jurdico passa a carecer de real efetividade. A coerncia substancial
h de ser vista como objetivo fundamental e mantida em termos absolutos, no que
tange Constituio da Repblica. Afinal, na lei ordinria e em outras normas de
escalo inferior que se explicita a promessa de realizao dos valores encampados
pelos princpios constitucionais.
Vejamos um trecho da exposio de motivos, onde se demonstra a
preocupao com uma conformao constitucional:
Com evidente reduo da complexidade inerente ao processo de
criao de um novo Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia dizer que
os trabalhos da Comisso se orientaram precipuamente por cinco
objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira
sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies para que
o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica
subjacente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e
reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o
recursal; 4) dar todo o rendimento possvel a cada processo em si
mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo
objetivo
parcialmente
alcanado
pela
realizao
daqueles
mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao
sistema, dando-lhe, assim, mais coeso.
O primeiro objetivo listado reflete, exatamente, o anseio doutrinrio atual: a

necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinria em relao
Constituio Federal da Repblica.
A metodologia jurdica atual contempornea reconhece a fora normativa dos
princpios e tal ponto no poderia ser ignorado pela Comisso. Linhas fundamentais
de CPC realmente s podem ser atingidas se pautadas das premissas de um Estado
Constitucional e no modelo constitucional de processo civil, refletindo princpios de
segurana jurdica, igualdade de todos perante o Direito e o direito de participao
no processo.
Um ponto digno de nota: somente se mostra necessria a consignao
expressa na legislao infraconstitucional em virtude do nosso inegvel rano
positivista, pois, do contrrio, bastaria a Constituio. A previso de tais direitos
fundamentais na legislao infraconstitucional, a rigor, desempenha um papel
simblico, pois, ainda que se no houvesse previso, deveriam ser aplicados.
Enfim, o problema no legislativo e sim cultural; ainda somos muito
dependentes da lei.
Observe-se a redao do art. 1 do Anteprojeto:
Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as
disposies deste Cdigo.
Em uma primeira leitura pode parecer uma exposio do bvio, contudo,

como dito, talvez tal dispositivo desperte a ateno dos operadores do direito,
forando uma mudana cultural.
Esto sendo includos, expressamente,
verso processual. Por outro lado, muitas
concreo a princpios constitucionais, como,
procedimento, com contraditrio e produo
01.06.2010.
princpios constitucionais, na sua

regras foram concebidas, dando
por exemplo, as que prevem um
de provas, prvio deciso que
61
desconsidera da pessoa jurdica, em sua verso tradicional, ou s avessas ; a

necessidade de, mesmo diante de questes de ordem pblica, ser observado o
contraditrio.
A razovel durao do processo est consubstanciada na melhor
regulamentao do julgamento conjunto de demandas que gravitavam em torno da
mesma questo de direito.
Como forma de uma melhor organizao, o Novo CPC ir ganhar, inclusive,
uma parte geral, onde, ab initio, sero disciplinados os princpios e garantias
fundamentais do processo civil (art. 1).
Cumpre, inclusive, registrar que o art. 6 do Novo CPC enfatiza essa viso
neoconstitucional, deixando claro que a atividade do juiz, ao aplicar a lei, dever
atender aos fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum,
observando sempre os princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade,
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia.
Observe-se que o atual art. 126 do CPC (non liquet) reescrito, com o ntido
propsito de atualiz-lo metodologicamente, apesar de alguns desacertos
redacionais, como, por exemplo, afirma que princpio fonte de integrao de
lacuna (princpio uma norma), o art. 108 do NCPC afirma que o juiz no se
exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no
julgamento da lide, aplicar os princpios constitucionais e as normas legais; no as
62
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito .
4.1 ALGUMAS NOTAS POSITIVAS SOBRE A CONSAGRAO DOS
PRINCPIOS
O anteprojeto consagra, explicitamente, alguns princpios constitucionais
processuais, como a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 3), a razovel
durao do processo (art. 4 e 8), princpio do contraditrio e seus decorrentes,
como o da cooperao e o da participao (art. 5, 8, 9 e 10) e a publicidade
(art. 11).
Consagra, ainda, uma clusula geral onde o magistrado ao aplicar a lei
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum,
observando sempre os princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade,
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia
(art. 6). Nesse ponto, o projeto, para o estudioso do direito, literalmente trusta,
mas, como dito, ainda temos muito para evoluir, talvez tal redao atinja o incauto,
que ainda no se familiarizou com o neoprocessualismo ou com o formalismo
valorativo.
Observe-se que o projeto consagra a tcnica da tutela jurisdicional a partir de
clusulas gerais, como prazo razovel (art. 4), fins sociais a que ela se dirige e
s exigncias do bem comum (art. 6), lealdade e boa-f (art. 66, II), medidas
que considerar adequadas (art. 278), leso grave e risco de leso grave e de
difcil reparao (art. 278 e 283).
Assegura-se, ainda, a isonomia material (art. 7) das partes no tratamento
em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa,
61
O Novo CPC prev expressamente que, antecedida de contraditrio e produo de provas, haja
deciso sobre a desconsiderao da pessoa jurdica, com o redirecionamento da ao, na dimenso
de sua patrimonialidade, e tambm sobre a considerao dita inversa, nos casos em que se abusa da
sociedade, para us-la indevidamente com o fito de camuflar o patrimnio pessoal do scio.
62
DIDIER Jr., Fredie. A teoria dos princpios e o projeto de Novo CPC, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA
ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em
homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. JusPodium, 2011, p. 146.
aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz

velar pelo efetivo contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica.
O tratamento igual de todos perante o ordenamento determina a necessidade
de um processo civil cooperativo, uma distribuio dinmica do nus da prova, bem
como uma assistncia judiciria integral aos hipossuficientes.
Diante das peculiaridades do caso concreto, poder o magistrado, em deciso
fundamentada, observado o contraditrio, distribuir de modo diverso o nus da
prova, impondo-o parte que estiver em melhores condies de produzi-la, como
se extrai do art. 262 do projeto. A adoo da teoria dinmica de distribuio do
nus da prova supera a vetusta teoria esttica que consagrada no art. 333 do atual
CPC, prestigiando a isonomia material, evitando-se situaes onde o prprio acesso
justia seria negado.
Ressalta-se que Anteprojeto, no art. 107, inciso V permite ao magistrado
adequar s fases e os atos processuais s especificaes do conflito, de modo a
conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o
contraditrio e a ampla defesa. Esse direcionamento atende ao modelo cooperativo
de processo civil prprio do Estado Constitucional, que deve ser paritrio no dilogo
e assimtrica na deciso da causa63.
A redao demonstra uma evoluo, muito embora no afirme expressamente
que a conduo do processo deve ser cooperativa e que o juiz tem o dever de
assegurar s partes igualdade de tratamento, diretrizes que emergem diretamente
do texto constitucional (art. 5, I e LIV da CR/88) e dos prprios fundamentos do
anteprojeto (art. 5, 7, 8, 10 etc.).
O mencionado inciso complementado pelo art. 151 1, onde se determina
que o juiz, quando o procedimento ou os atos a serem realizados se demonstrem
inadequados s peculiaridades da causa, promova o necessrio ajuste, depois de
ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa. Cremos que tal
dispositivo se mostra como um dos melhores sobre o tema.
Observe-se que se extrai toda a potencialidade para a justa soluo do caso
concreto, afastando normas frias e estticas, construindo o direito em conformidade
com suas peculiaridades, sempre respeitando o contraditrio.
Essa postura rompe com a viso do Estado liberal, assiste-se, com o
surgimento da democracia social, intensificao da participao do juiz, a quem
cabe zelar por um processo justo64, capaz de permitir, nas palavras de Marinoni e
Arenhart65. O processo no busca somente atender ao interesse das partes, h um
interesse pblico na correta soluo do litgio.
De igual modo, o projeto assegura o direito ao benefcio da gratuidade de
justia (art. 85), melhor organizando a Lei 1.060/50, permitindo que o magistrado
determine de ofcio a comprovao da insuficincia, bem como informa que das
decises que apreciarem o requerimento de gratuidade de justia, caber agravo de
instrumento, salvo quando a deciso se der na sentena.
63
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 87.
64
A expresso processo justo foi cunhada Cappelletti, sob a influncia anglo-americana, denominado
de fair hearing, como processo em que so asseguradas s partes todas as prerrogativas inerentes
ao contraditrio participativo.
65
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. V, tomo I, p. 192.
4.2 ALGUMAS NOTAS NEGATIVAS NA CONSAGRAO DOS PRINCPIOS

Um Estado Constitucional qualifica-se pela segurana jurdica, justamente por
exalar um legitima confiana em seus cidados, na proteo coisa julgada, bem
como na adoo de precedentes vinculativos.
O legislador tem o dever de proteger a coisa julgada, como um postulado
extrado do art. 5, XXXV da CR/88, nesse sentido, os meios para a sua reviso
devem ser bem delimitados.
Pretende-se reduzir os vcios rescisrios, como se observa do art. 884 do
projeto, retirando-se, por exemplo, a rescisria por incompetncia absoluta, bem
como se reduzindo o seu prazo para um ano (art. 893).
O art. 496 4 do Projeto repete a redao do art. 475-L 1 e art. 741,
pargrafo nico do atual CPC, que permite a reviso da denominada coisa julgada
inconstitucional, sem, contudo, deixar claro que somente admissvel tal reviso
se ao tempo da formao da coisa julgada j existia firmada jurisprudncia no STF
sobre o assunto.
O projeto segue a tendncia de nosso ordenamento de cada vez mais se
aproximar do sistema da common law, emprestando mais destaque ainda
jurisprudncia. Vrias so as passagens que se podem extrair tais idias: art. 285,
IV; 317, I e II; 847 e 853, 865, 895 a 906 e 956 a 959).
Um sistema de precedentes persuasivos enfatiza, alm da segurana jurdica,
a isonomia perante o Direito, evitando o tratamento diferenciado entre os
jurisdicionados. Cumpre, contudo, registrar que o Projeto perdeu uma grande
66
oportunidade de aprimorar o sistema de precedentes .
Como demonstrado anteriormente, o magistrado, no contexto do
neoconstitucionalismo, tem um papel criativo quanto o do seu colega do common
law, controlando a constitucionalidade da lei, aplicando tcnicas de interpretao
conforme a constituio e, ainda, suprindo omisses do legislador diante de direitos
67
fundamentais .
Nessa linha, os precedentes so ferramentas extremamente valiosas para a
concretizao dos direitos fundamentais da igualdade, segurana jurdica e razovel
durao do processo. H que se pensar na igualdade diante das decises judiciais,
68
ou seja, no basta igualdade perante a lei, mas igualdade na interpretao da lei .
Diante de tal conjunto de idias, esperava-se que o Novo CPC construsse
uma teoria do precedente, no apenas regulamentasse a jurisprudncia. O art. 847,
art. 882, nas alteraes apresentadas pelo Senador Valter Pereira, ignora, ao que
parece, a diferena entre jurisprudncia, deciso judicial e precedente.
Somente se pode cogitar em precedente quando se tem uma deciso dotada
de determinadas caractersticas, basicamente a potencialidade de se firmar como
paradigma para a orientao dos jurisdicionados e magistrados. O precedente
constitui deciso acerca de matria de direito ou, nos termos do commom law, de
66
Observamos a mesma concluso em: MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do
CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 17. GARCIA, Andr Luis
Bitar de Lima. A ausncia de um sistema de precedentes no NCPC: uma oportunidade perdida, In
DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha.JusPodium, 2011, p. 14.
67
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema

precedentalista para o Brasil. Disponvel em: <www.professormarinoni.com.br>.
68
GARCIA, Andr Luis Bitar de Lima. A ausncia de um sistema de precedentes no NCPC: uma
oportunidade perdida, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O
projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque
Rocha. JusPodium, 2011, p. 17..
um point of law e no de matria de fato. A maioria das decises judiciais diz

69
respeito as decises de fato .
De igual modo, alm dessa impreciso tcnica, o NCPC no introduz um
sistema de precedentes, no reconhecendo a eficcia vinculante dos fundamentos
determinantes das decises judiciais, tampouco aborda os institutos da ratio
decidendi, obter dicta, distinguishing, overruling, prospectiver overruling,
antecipatory overruling, overriding entre outras.
certo que no funo do legislador definir conceitos, contudo, estabelecer
uma melhor compreenso das tcnicas de confronto, interpretao, superao e
aplicao do precedente seria ideal, inclusive para uma melhor obteno dos
anseios do NCPC, bem como mais coerncia ordem jurdica.
Observe-se que o Novo CPC incorre em grande contradio, pois, como
demonstrado, utiliza-se muito, e positivamente, da tcnica das clusulas gerais o
que, naturalmente, provoca por parte da jurisprudncia a outorga de sentido aos
textos normativos. Assim, imperioso se atribuir fora vinculante aos precedentes,
do contrrio, haver um enorme estado de insegurana, pois cada magistrado
poder interpret-lo no sentido que lhe aprouver.
5 CONCLUSO
Realmente ntida a falta de sistematicidade do atual CPC, no apresentando
ordem e unidade, somente podendo ser compreendido como um sistema a partir de
um esforo doutrinrio para acomodar os seus elementos.
Essa parece ter sido a proposta da Comisso e, realmente, esse parece ser o
resultado atingido. O Novo CPC pouco acrescenta, no revolucionado
metodologicamente o processo civil, pois, como demonstrado, somente consagra as
idias j firmadas pela doutrina e jurisprudncia.
Quando Buzaid redigiu o CPC de 1973 houve uma ruptura absurda sobre as
premissas do CPC de 1939, estabelecendo no plano normativo o que de melhor se
havia pensado na primeira metade do sculo XX, principalmente na Itlia.
Parece-me, com todas as vnias de estilo, que os operadores sentiro muito
menos o choque da mudana com o Novo CPC do que sentiram com a reforma da
execuo judicial determinada pela Lei no. 11.232/05. H, a rigor, simples
incorporaes
de
textos
constitucionais
e
de
diplomas
legislativos
infraconstitucionais extravagantes.
Destarte, com o Novo CPC se dar mais organizao ao sistema e,
principalmente, se positivaro primados constitucionais no texto legal. Enfim, esse
parece ser o grande lucro a ser obtido com tal mudana. No obstante ser uma
mudana de contedo simblico, justamente por estar positivado, talvez alcance
mais eco e melhor se aprofunde nos escaninhos da justia.
REFERNCIAS
AMARAL, Guilherme Rizzo. A efetividade das sentenas sob a tica do formalismo-valorativo:
um mtodo e sua aplicao. UFRS, Porto Alegre, 2006.
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da
cincia. Revista Eletrnica de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de
Direito Pblico, n 17, janeiro/fevereiro/maro 2009, disponvel na internet:
<http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>.
69
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 164-165.
______. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov.
2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010.
BORRING, Felipe. Consideraes iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo Cdigo de
Processo Civil. Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Ano 5. V. VII. Janeiro a
Junho de 2011. Rio de Janeiro.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n.
6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>.
Derecho e razn. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001. p. 851 e seg.
DIDIER Jr., Fredie. A teoria dos princpios e o projeto de Novo CPC. In DIDIER Jr., Fredie.
MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. JusPodium, 2011.
______. Curso de Direito Processual Civil. Jus Podivm. 11. ed. v. I.
______. Relatrio com a sntese das concluses e sugestes do grupo de discusses no I
Encontro nacional dos jovens processualistas. Faculdade do Largo de So Francisco, 04 e 05
de dezembro de 2008. Relator: Fredie Didier Jr. (BA - relator). Demais membros: Dierle Jos
Coelho Nunes (MG), Graciela Marins (PR), Heitor Vitor Mendona Sica (SP), Marcos Andr
Franco Montoro (SP), Paulo Magalhes Nasser (SP), Rita Quartieri (SP), Mirna Cianci (SP),
Roberto Gouveia Filho (PE), Sandro Gilbert Martins (PR), Sidnei Amendoeira Jr. (SP), Valria
Lagrasta (SP), Robson Godinho (RJ), Antnio do Passo Cabral (RJ) e Alexandre Bahia (MG).
Fonte: <www.frediedidier.com.br>.
______. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. fonte:
<www.academia.edu/>.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
______. Relativizar a coisa julgada material. Revista de processo, v.109.
DONIZETTI, Elpdio. Reflexes de um juiz cristo - sobre os meandros da Comisso do Novo
CPC. Fonte: <www.elpidiodonizetti.com.br>, acesso: em 20.09.2011.
GARCIA, Andr Luis Bitar de Lima. A ausncia de um sistema de precedentes no NCPC: uma
oportunidade perdida, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL,
Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos
de Albuquerque Rocha. JusPodium, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema
precedentalista para o Brasil. Disponvel em: <www.professormarinoni.com.br>.
______. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, v. V, tomo I.
______. Controle do poder executivo do juiz. Revista de processo, vol. 127.
______. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
______. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
______. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um
formalismo-valorativo. 4. ed. rev. atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010.
______. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais. Fonte:
<www.alvarodeoliveira.com.br>.
______. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo, In: Revista
Forense, vol. 388.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed.
Rio de Janeiro, 1997, tomo III, p. 435), apud DANIEL MITIDIEIRO, Bases para construo de
um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco terico do formalismovalorativo. Tese de doutorado UFRS, Porto Alegre, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 1998.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras
complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.)
Salvador: Jus Podivm, 2009.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo.
Coord. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo:
RT, 1988.

O Neoprocessualismo o Formalismo-Valorativo e Suas Influencias No Novo CPC

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

O Neoprocessualismo o Formalismo-Valorativo e Suas Influencias No Novo CPC

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

O NEOPROCESSUALISMO, O FORMALISMO-VALORATIVO E SUAS

INFLUNCIAS NO NOVO CPC

SUMRIO: Introduo; 1 Fases Metodolgicas do

ABSTRACT: This work want to analyse some neoconstitutionality assumptions and

ntido que a Comisso procurou alinhar o novo Cdigo ao Estado

Informaes extradas da Exposio de Motivos do Anteprojeto de Lei 166/10.

A partir da evoluo dessas fases metodolgicas, sob a influncia do

Nosso ordenamento, tradicionalmente, positivista , onde o papel do juiz era

Tal afirmao pode soar ao leitor como um trusmo. Daniel Sarmento ,

As expresses no so unnimes, principalmente em razo da sua vagueza. No por outra razo

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras

papel de produo do direito, mediante integrao, com suas prprias valoraes e

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que

(i) Sobre o aspecto histrico, as transformaes mais importantes no

jurdica; premissa menor: os fatos; e concluso), seja porque se adota

Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009.

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do

juiz como um protagonista do sistema, eis que o magistrado no teria

A reserva do possvel, a reserva de consistncia , o princpio da

O Judicirio, ao proceder a interpretao judicial, deve apresentar argumentos substanciais de que o

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Fonte:

menos Poder Legislativo ou Executivo); Constituio em substituio lei (ou

VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia.

Cfr. HC 9.892-RJ, 6 T., rel. Min. Fontes de Alencar, julgado em 16.12.1999.

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do

Cfr. STF, ADPF n 54.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

direitos fundamentais. A funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia

No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

3 ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE NEOPROCESSUALISMO

A conformao da legislao processual ao texto constitucional no deve ficar

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

Desde as lies de Luigi Ferrajoli , o garantismo se sustenta em trs pilares:

De igual modo, decises que condicionam sempre antecipao de tutela

3.1 Instrumentalidade e Formalismo-valorativo

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.

desenvolvimento dos valores do processo, ou ento a parte insiste em levar s

A rigor, cremos ser o formalismo-valorativo um neoprocessualismo com o

Se o processo fosse organizado discricionariamente pelo juiz no se poderia

concerne segurana jurdica, que passa de um estado esttico para estado

que os converteria em meros obstculos processuais e em fonte de incerteza e

Como dito, ainda so poucas as decises aplicando o formalismo valorativo,

4 INFLUNCIAS DE TAIS POSTULADOS NO NOVO CPC

O primeiro objetivo listado reflete, exatamente, o anseio doutrinrio atual: a

Em uma primeira leitura pode parecer uma exposio do bvio, contudo,

princpios constitucionais, na sua

desconsidera da pessoa jurdica, em sua verso tradicional, ou s avessas ; a

aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz

4.2 ALGUMAS NOTAS NEGATIVAS NA CONSAGRAO DOS PRINCPIOS

MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema

um point of law e no de matria de fato. A maioria das decises judiciais diz

You might also like