Preguntas de Examen DIPr. 2 . Parte

Preguntas de examen DIPr.
2 parte
Tema XV
1. Qu materias comprende el llamado estatuto personal y a qu ley
estn sujetas?
Las materias relativas a la personalidad jurdica, el estado civil y las cuestiones
referentes a la capacidad.
Materias:
-La personalidad jurdica:
Ley aplicable:
*Nacimiento y extincin de la personalidad Ley rectora de la sucesin

*Declaracin de fallecimiento
Ley personal del declarado fallecido
*Derechos de la personalidad:
-derecho a los ttulos nobiliarios
Ley rectora de la sucesin
-derecho al nombre
Convenio de Munich de 1980: los
nombres y apellidos de una persona se
determinarn por la ley del Estado del
cual dicha persona sea nacional. Las
situaciones de doble personalidad
excluidas del Convenio, por el derecho
interno.
-derecho a la vida e integridad fsica
CC. art. 1902, lex fori
-derecho al honor personal y familiar
Derecho de daos (art. 10.9 CC). Ley
del lugar donde hubiere ocurrido el hecho
de que deriven.
-derecho a la intimidad personal Idem
-el Estado civil:

*la nacionalidad (la vecindad),
La ley personal del momento en que se

adquiri la cualidad o estado personal.
*la filiacin,
Idem
*el matrimonio,
*situaciones de dependencia o independencia
Jurdicas.
-la Capacidad:
La Ley nacional de la persona.
2. Competencia judicial internacional en materia de ausencia. Cundo son

competentes los tribunales espaoles?
En materia de competencia judicial internacional la regla espaola aplicable
a los supuestos de trfico jurdico externo es el art. 22.3 LOPJ que otorga
competencia al juez espaol siempre que el desaparecido hubiere tenido su ltimo
domicilio en territorio espaol.
Respecto a la ley aplicable se impone distinguir entre medidas provisionales

y la declaracin de ausencia.
A las primeras, por la finalidad protectora del patrimonio parece que deben
someterse a la lex fori y la segunda, al afectar a la totalidad de derechos y deberes
del individuo, parecera ms lgico el mbito de la ley personal del interesado; sin
olvidar que, como acto de jurisdiccin voluntaria, cobra una especial relevancia
tambin el peso de la lex fori.
3. Ley aplicable al Estatuto Personal: argumentos a favor y en contra de la

nacionalidad y el domicilio como puntos de conexin.
-En favor de la nacionalidad:
*el carcter duradero que le asegura la permanencia del vnculo que
representa,
*que se trata de un criterio que respeta los condicionantes socioculturales,
que no pueden ignorarse,
*que normalmente su determinacin es ms fcil que la del domicilio,
*la frecuente coincidencia entre la ley nacional de una persona y la de los
dems miembros de su
familia hace que su aplicacin posibilite la
obtencin de soluciones unitarias y coherentes.
-En favor del domicilio:
*refleja mejor que ninguna otra nocin la vinculacin de la persona con el
medio y las circunstancias socioeconmicas en las que de hecho desarrolla
su actividad,
*su adopcin va a propiciar la siempre deseable coincidencia de frum ius,
*implica un mayor respeto de las expectativas e intereses de los terceros
que, normalmente, pertenecern al mismo grupo en que el extranjero ha
fijado su domicilio,
*que la creciente interferencia entre lo estatal y lo comunitario, en la vida
privada, hace que progresivamente se atienda ms a la poblacin de hecho
que a las colectividades abstractas formadas por los sbditos o nacionales.
4. Restricciones en el mbito de aplicacin de la ley aplicable al estatuto
personal.
Unas cristalizan en la llamada excepcin del inters nacional, mientras que otras
obedecern a la intervencin de los llamados problemas de aplicacin.
a) La excepcin del inters nacional est recogida en el art. 10.8: Sern
vlidos, a efectos del ordenamiento espaol, los contratos onerosos celebrados en
Espaa por extranjero incapaz segn su ley nacional, si la causa de incapacidad no
estuviese reconocida por la legislacin espaola. Esta regla no se aplicar a los
contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.
En trminos similares se pronuncia el art. 13 del Reglamento Roma I, sobre ley

aplicable a las obligaciones contractuales y que, al ser de aplicacin universal,
desplaza a las normas internas.
Lo que el principio del inters nacional propugna en la prioridad de la ley del
lugar de celebracin de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las
partes. Su razn de ser ha de buscarse en la proteccin del trfico jurdico.
Se condiciona la aplicacin del principio del inters nacional a que la causa de
la incapacidad no estuviese reconocida en la legislacin espaola. De los
supuestos en que puede invocarse el inters nacional hay que excluir de forma
expresa:
-los contratos referentes a inmuebles situados en el extranjero,
-aquellos actos jurdicos que no pueden calificarse de contractuales o que
sindolo, no lo son a ttulo oneroso (de ste modo quedan excluidos todos los
actos relativos al derecho de familia y sucesiones, los realizados a ttulo
gratuito, etc.).
Dicha excepcin slo es operativa respecto de personas fsicas.
b) Las restricciones a la aplicacin de la ley personal extranjera pueden venir
provocadas por la involucracin con los llamados problemas de aplicacin de la
norma de conflicto que intentan evitar una aplicacin excesiva e indiscriminada
del Derecho extranjero. Existe en el derecho espaol una multiplicidad de
supuestos en que la aplicacin de la propia norma de conflicto conduce a
construir la consecuencia jurdica con base en una ley personal extranjera.
Esta invocacin reiterada de normas extranjeras en una temtica a veces
delicada, desde la perspectiva del foro, comporta la frecuente utilizacin de una
serie de mecanismos de proteccin y defensa. As se acudir en ocasiones a los
expedientes del reenvo, del fraude a la ley y, sobre todo del orden pblico,
impidiendo la aplicacin del derecho extranjero inicialmente competente. Hay
que sumar a esto el recurso a tcnicas normativas ajenas al mtodo conflictual
(como las que reflejan las normas de aplicacin inmediata o las normas
materiales) que, como sabemos, excluyen la aplicacin del derecho extranjero
inicialmente competente.
5. Ley aplicable al nombre de las personas fsicas.
Es criterio unnime su inclusin en el estatuto personal. El RRC dispone en su art.
219 que el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley personal.
Esta disposicin se ha visto desplazada por el Convenio de Munich de 1980,
relativo a la ley aplicable
a los nombres y apellidos. Es un Convenio de aplicacin universal, de modo que se
aplica con
independencia de que la ley designada sea o no la de un Estado parte en dicho
Convenio (art.2): los
nombres y apellidos de una persona se determinarn por la ley del Estado del cual
dicha persona sea nacional.
Las situaciones de doble personalidad excluidas del Convenio, se rigen por el

derecho interno.
6. Ley aplicable a las cuestiones de estatuto personal.
Contestada en la pregunta nm. 1.
7. Domicilio vs nacionalidad como punto de conexin en la norma de
conflicto que regula el estatuto personal. Criterios a favor y en contra de
cada uno de ellos.
Contestada con la pregunta nm. 3.
8. La excepcin de inters nacional como restriccin a la aplicacin de la
ley personal a la capacidad.
9. La ausencia en DIPr.: a) competencia judicial internacional de los
tribunales espaoles y b) ley aplicable.
11. El ordenamiento espaol consagra la competencia de la ley nacional
para regir con carcter general el estatuto personal. Indique los
argumentos a favor y en contra de esta conexin.
12. Criterios a favor y en contra de la nacionalidad y del domicilio como
punto de conexin de la norma de conflicto.
13. La declaracin de fallecimiento: competencia judicial de los tribunales

espaoles y ley aplicable a los efectos de la declaracin.
Segn el art. 22.3 LOPJ los tribunales espaoles son competentes cuando el
desaparecido hubiere tenido su domicilio en territorio espaol. Como normas
procesales los Tribunales espaoles aplicarn las que regulan sta institucin en el
propio ordenamiento interno (art. 2.042 y ss. LEC 1881).
En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento hay que estar en
principio a lo que disponga la ley personal del declarado fallecido. Ahora bien, en
relacin con aquellos efectos vinculados con el fenmeno sucesorio en los sistemas
jurdicos que, como el espaol, tengan una concepcin personal y universalista de
la sucesin, el imperio de la ley sucesoria terminar imponindose. Situacin que,
para nuestro ordenamiento jurdico, no debe plantear problemas de calificacin,
dado que la ley personal del fallecido es la ley rectora de la sucesin mortis causa.
14. En qu consiste la excepcin del inters nacional? En qu cuerpos

legales se encuentra regulada?
Lo que el principio del inters nacional propugna es la prioridad de la ley del lugar
de celebracin de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes,
para decidir sobre la capacidad para concluirlo vlidamente. Su razn de ser ha de
buscarse en la proteccin del trfico jurdico.
La legislacin espaola la recogi por primera vez en el art. 10.8 del CC. Se recoge
tambin en el art. 13 del Reglamento Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales y, al ser ste un instrumento de aplicacin universal, desplaza a las
normas internas.
15. La ausencia en DIPr.: a) competencia judicial internacional de los
tribunales espaoles y b) ley aplicable.
16. Ley competente para determinar la incapacitacin de personas mayores
y ley competente para regir la adopcin de medidas provisionales y
urgentes.
Como ley competente para determinar las incapacitaciones el art. 9.6 del CC
seala a la ley nacional de la persona afectada. En consecuencia, ser esta ley la
que establezca las causas de incapacitacin, as como las modalidades de suplir o
completar la capacidad.
Por su parte, las medidas provisionales o urgentes se sometern a la ley de la
residencia habitual del incapacitado.
Tema XVI
1. Criterios de atribucin de la nacionalidad a las personas jurdicas.
Dos son los criterios ms utilizados para determinar la nacionalidad de una
sociedad y en consecuencia su lex societatis.
A) Criterio de constitucin
Denominado tambin criterio de incorporacin. Segn este criterio, la
nacionalidad de la sociedad vendr determinada por la ley del Estado conforme a
cuyo Derecho se ha constituido. En consecuencia su lex societatis ser la ley de
este Estado.
El criterio de constitucin es un criterio basado en un elemento subjetivo, como
es la voluntad de los socios, ya que stos determinan el Derecho conforme al cual
quieren constituir la sociedad.
Este criterio normativo ofrece varias ventajas:
a)
Aporta seguridad jurdica, pues es fcil de determinar y tiene una clara

vocacin de permanencia en el tiempo.
b)
Es el criterio que en mejor medida asegura la autonoma de la voluntad de

los socios para dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida.
Sin embargo se objeta contra este criterio que permite a los socios actuar de
forma fraudulenta, ya que les posibilita constituir una sociedad conforme a aquella
ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses. De igual modo,
esta circunstancia podra contribuir a desvirtuar la poltica legislativa del Estado
en que la sociedad pretenda actuar.
B) Criterio de la sede real
De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad ser la del Estado
en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de que se haya
constituido conforme al Derecho de otro Estado. A diferencia del anterior, este
criterio est basado en un elemento objetivo: el lugar de la sede.
El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicacin del Derecho del
Estado ms afectado por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor
previene un posible fraude de los socios en este mbito. Aporta bsicamente la
proteccin de intereses de terceros. Plantea por lo menos dos problemas
sucesivos:
a) El primero es el de la definicin del trmino sede.
b) El segundo es el de la localizacin de dicha sede, ya que por sede puede
entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad
sede estatutaria- como aquel otro desde el cual se efecte la administracin de la
sociedad sede real
C) Otros criterios de atribucin
Existen otros criterios de aplicacin minoritaria, entre los que destaca el
criterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control. Este modelo
particular ha imperado con especial fuerza en pocas de enfrentamientos blicos,
ya que mediante su aplicacin poda detectarse la condicin de enemiga de una
sociedad determinada. Este criterio se considera obsoleto en la actualidad.
2. El reconocimiento de sociedades extranjeras.
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente tcnico, mediante
el cual se determina si una sociedad vlidamente constituida en un Estado puede
ser aceptada como tal en otro Estado. Detrs de este reconocimiento se esconde
una poltica de control consistente en identificar al operador que pretenda
funcionar en el mercado nacional.
Nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento que la doctrina
denomina reconocimiento automtico, en el sentido de que no es necesario ningn
procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea reconocida. El art 15
C.com. permite con carcter general, que los extranjeros y las Compaas
constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en Espaa.
Ahora bien, el reconocimiento automtico no obsta para que se puedan exigir
ciertos requisitos dependiendo de la forma en que la sociedad extranjera pretenda
operar en nuestro mercado. En determinados casos la inscripcin en el Registro
mercantil ser un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere en el

trfico interno.
Una cosa es el reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad, para
lo cual no es necesaria su inscripcin y otra bien distinta es el cumplimiento de
ciertos requisitos para actuar de cierto modo en el trfico mercantil, para lo cual s
puede hacer falta su inscripcin.
A continuacin distinguiremos los supuestos en los que es preceptiva la
inscripcin registral a), aquellos otros en que no lo es b), y el rgimen especial de
las inversiones extranjeras en Espaa c).
a) Cuando la sociedad extranjera crea sucursales en sucursales en nuestro pas
(aspecto sometido al art. 15 del C. Com.), la inscripcin en el Registro mercantil es
preceptiva. As lo exige el art 81.1 k del RRM que dice: Ser obligatoria la
inscripcin en el Registro mercantil de los siguientes sujetos: ... k) Las sucursales
de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad
jurdica y fin lucrativo.
La exigencia de inscripcin est justificada plenamente ya que as:
-
Se equiparan las sociedades extranjeras con las espaolas, que tambin

estn obligadas a dicha inscripcin.
Se garantizan los derechos de terceros (publicidad).-
Se aporta seguridad jurdica a las transacciones mercantiles.
En relacin al alcance de dicha inscripcin registral, cabe destacar que:

1) El objeto de inscripcin es la sucursal, no la sociedad extranjera.
2) La inscripcin de la sucursal es obligatoria con independencia de que la
sociedad extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro
mercantil espaol.
3) El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera
est efectivamente constituida conforme a su propia legislacin.
4) Las sociedades extranjeras a las que se refiere el art 81.1 del RRM no
tienen por qu coincidir con los tipos societarios contemplados en el
ordenamiento espaol.
b) Por el contrario, si la sociedad extranjera nicamente pretende realizar
determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunales
espaoles, no es necesaria la inscripcin de dicha sociedad.
c) El rgimen legal de las inversiones extranjeras en nuestro pas est regulado
en el Real Decreto 664/1999, sobre inversiones extranjeras. Este RD parte de la
base de la liberalizacin de estas inversiones, sin renunciar a cumplir dos
importantes funciones: Por un lado, posibilitar el conocimiento administrativo,
estadstico o econmico de tales operaciones; y por otro, asegurar la adopcin de
medidas concretas en aquellos supuestos que puedan afectar al orden pblico,
seguridad y salud pblica, por ejemplo intereses nacionales en sectores
estratgicos.
3. Incidencia del Derecho comunitario en el reconocimiento de sociedades:

especial referencia a la Sentencia Centros del TJCE (9-03-99).
El Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea consagra el principio de la
libertad de establecimiento y su influencia se percibe con especial intensidad en el
mbito del reconocimiento de sociedades. Su art. 54 estipula:
Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado
miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal
se encuentre dentro de la Comunidad quedarn equiparadas, a efectos de
aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las personas fsicas
nacionales de los Estados miembros.
El alcance de este precepto ha sido ampliamente discutido por la doctrina,
mientras un sector entiende que el art. 54 del TFUE no tiene contenido conflictual,
un segundo sector entiende que s lo tiene y, en su virtud, para que una persona
jurdica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias bastara con que se
hubiera constituido conforme al derecho de un Estado y adems, tuviese su sede
real en algn Estado miembro. De tal modo que, el Derecho conforme al cual se
hubiere constituido la sociedad no tendra por qu ser el Derecho del Estado en el
que la sociedad tuviera su sede real. Desde esta perspectiva se afirma que el art.
54 del TFUE acoge el reconocimiento mutuo de sociedades.
La balanza se ha inclinado del lado de este segundo sector, tras una sentencia
del TJCE de 9 de marzo de 1999.
Dos nacionales daneses constituyen en el Reino Unido la Sociedad Centros Ltd,
estableciendo tambin all su domicilio estatutario. La sociedad no llev a cabo
ninguna actividad comercial en el Reino Unido, pues lo pretendido por los socios
era operar en Dinamarca bajo la forma de una private limited company inglesa. La
razn de constituir la sociedad conforme al derecho ingls y no conforme al dans
estrib, en que el desembolso del capital social mnimo que exiga aquella
legislacin era menor que la danesa. Para operar en Dinamarca, solicitan la
inscripcin en el Registro mercantil dans de una sucursal de la sociedad Centros.
Las autoridades danesas deniegan la inscripcin de dicha sociedad esgrimiendo
que Centros no ejerca ninguna actividad comercial en el Reino Unido y que
pretenda constituir un establecimiento principal en Dinamarca eludiendo las
normas nacionales relativas a las SLR.
En la sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales art 49 y
54 del TFUE, se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripcin de una
sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislacin de otro
Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en l ninguna
actividad comercial, cuando la sucursal est destinada a permitir que la sociedad
controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se
encontrar establecida. Ahora bien, esta interpretacin no excluye que las
autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida
apropiada para prevenir o sancionar fraudes cuando se haya demostrado que lo
que se pretende es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o
pblicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.
Consecuentemente, y en virtud de la Sentencia Centros, debe inferirse que en
adelante un Estado miembro estar obligado a reconocer una sociedad que se haya
constituido vlidamente conforme al Derecho de otro Estado miembro, con
independencia de la ubicacin y de la actividad real que desarrolle la sede

principal. Esta conclusin tiene especial trascendencia en aquellos Estados que
acojan el criterio de sede real en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como
Espaa, que contemplen el criterio de constitucin.
4. La nacionalidad de las personas jurdicas. Criterio de la Ley de SS.AA.
(ahora deber decir Criterio de la Ley de Sociedades de Capital).
Para salvar la incoherencia a que pareca llevarnos la interpretacin del art. 28 CC
sobre el criterio de domicilio-constitucin para considerar domiciliada en Espaa
una sociedad, se ha propuesto la reinterpretacin de la letra del citado artculo en
el sentido de que este precepto nicamente exige la constitucin de la sociedad
conforme al Derecho espaol criterio de constitucin-, de tal modo que al
constituirse una sociedad conforme al derecho espaol, necesariamente fijara su
domicilio estatutario en Espaa, pues as lo exigira la ley espaola. El art. 28 CC
se referira as al domicilio estatutario y no al domicilio de la sede real.
Con todo, la letra de los arts. 8 y 9 de la LSC introducen una serie de dudas sobre
el criterio que informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, pues una
primera lectura de los preceptos parece indicar que para stas rige el criterio de
la sede real.
El art. 8 de la LSC, titulado Nacionalidad establece: Sern espaolas y se regirn
por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en
territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. Por
su parte el art. 9 LSC, titulado Domicilio establece: 1. Las sociedades de capital
fijarn su domicilio dentro del territorio espaol en el lugar en que se halle el
centro de su efectiva administracin y direccin, o en el que radique su principal
establecimiento o explotacin. 2. Las sociedades de capital cuyo principal
establecimiento o explotacin radique dentro del territorio espaol debern tener
su domicilio en Espaa.
La lectura de ambos preceptos invita a interpretar que para determinar la
nacionalidad espaola de una sociedad de capital el ordenamiento espaol acoge el
criterio de la sede real. Sin embargo, y en aras a lograr una interpretacin
compatible con el criterio de constitucin asentado de forma general en nuestro
ordenamiento, esta opcin criterio de sede reales interpretada como una mera
apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del precepto. En efecto, si
partimos de la base de que el art. 8 LSC hace alusin al domicilio estatutario
habra que admitir que este inciso no niega el criterio de constitucin pues, el
domicilio estatutario en Espaa es una condicin que impone el mismo Derecho
material espaol arts. 8 y 9 LSC, para que la sociedad se constituya vlidamente.
En definitiva, la determinacin del criterio que nuestro ordenamiento acoge para
concretar la nacionalidad de una persona jurdica en general y de una sociedad de
capital en particular, es una cuestin especialmente polmica. Sin embargo, una
interpretacin lgica y sistemtica de los preceptos aplicables, invita a deducir que
el criterio escogido por nuestro legislador siquiera implcitamente- para
determinar la nacionalidad de una persona jurdica es el criterio de constitucin.
Criterio que no impide que el ordenamiento espaol contemple una serie de
normas materiales especialmente, art. 9.2 LSC- de aplicacin imperativa para el
reconocimiento de un tipo societario concreto.
5. Incidencia del D comunitario europeo en el D internacional de

sociedades.
Contestada en la pregunta nm. 3
6. mbito de aplicacin de la lex societatis.
La ley personal de la persona jurdica rige en todo lo relativo a capacidad,
constitucin, representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y
extincin, segn el art 9.11 in fine.
Esta enumeracin es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un
rgimen unitario a los problemas planteados por la constitucin, funcionamiento y
extincin de todas las personas jurdicas. As pues, entran dentro del mbito de
aplicacin de la lex societatis cuestiones como la constitucin de la sociedad
(capital, n mnimo de socios...), objeto social, denominacin y sede, obligacin de
inscripcin registral, derechos y obligaciones de los socios, modificacin de los
estatutos, responsabilidad de los administradores, rgimen de los actos ultra vires
llevados a cabo por sus rganos, representacin, capacidad jurdica, capacidad de
obrar y capacidad para ser parte.
En cuanto a la representacin orgnica, la STS de 19 de febrero de 1993
establece: ..la determinacin de la ley aplicable a los representantes legales
imperada de manera general por el art. 10.11 del CC, se concreta de modo
especifico, en el caso de las personas jurdicas, mediante la aplicacin de la lex
societatis, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 9.11 CC..
En el mbito de la capacidad, la STS de 29 de mayo de 1974 estableci: en
armona con lo dispuesto en el art. 9 CC, tratndose de la capacidad legal de los
extranjeros entre los que ha de encuadrarse la existencia y constitucin de las
personas jurdicas y a sus rganos representativos-, basta para acreditarla que se
haya sujetado a las formalidades exigidas en su pas.
Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representacin voluntaria de
las personas fsicas y jurdicas est regulada en nuestro Derecho en el art 10.11
CC, en virtud del cual la representacin de la sociedad por un tercero que no tenga
la condicin de rgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la
ley del pas en donde se ejerciten las facultades conferidas.
Tema XVII
1. Explique los dos principios bsicos en torno a los que se construye la ley
aplicable a la forma de los actos y negocios jurdicos en el ordenamiento
espaol.
La regulacin de los aspectos formales de actos y contratos se construye sobre dos
principios, que expresan criterios diferentes: locus regit actum y auctor regit
actum.
Locus regit actum. La ley que determina la forma del acto ser la del pas en el
que dicho acto o contrato tiene lugar. En sus orgenes estatutarios este principio se
establece en funcin de testamentos y contratos, siendo imperativa respecto a los
testamentos y facultativa respecto a los contratos (en los que la autonoma de la
voluntad se va expandiendo desde el fondo a las formas).
La regla locus tiene una razn de ser puramente territorial (localizacin

geopoltica de los actos y contratos) que no est reida con su eficacia o
reconocimiento extraterritoriales (validez de formas extranjeras) como
consecuencia de la perfecta bilateralidad del mecanismo conflictual en la materia.
Auctor regit actum, su mbito es el de los actos jurdicos que se plasman en
documentos pblicos; es decir, actos en los que opera la intervencin de una
autoridad. En ellos se aplicar a la formalizacin de los actos la ley nacional de
dicha autoridad.
Esta regla supone un reflejo de la regla locus, dado que si en sta la forma
depende de la localizacin territorial de los actos, paralelamente las autoridades o
instituciones como partcipes de la soberana nacional en cuyo nombre intervienen
determinan las modalidades formales de los actos que se perfeccionen bajo su
jurisdiccin. Aunque la doctrina suele excluir del mbito de los problemas
cubiertos por el estatuto formal la actividad de los servicios pblicos, el hecho de
que una autoridad pblica intervenga en un acto iniciado por particulares y cuyos
destinatarios finales son particulares, no altera la naturaleza privada de dichos
actos, pero s va a incidir determinando la forma del acto considerado. La regla
auctor reviste enorme importancia en la prctica para cuantos actos se ven
afectados por exigencias de homologacin o alguna modalidad de inscripcin, as
como, en general, para toda esa actividad que un amplio sector doctrinal ha
denominado administracin pblica del derecho privado.
2. Conexiones generales en materia de forma de los actos.
Las conexiones generales recogidas en nuestro ordenamiento proporcionan una
solucin de base. El art 11.1 CC establece en dos disposiciones una pluralidad de
puntos de conexin., al establecer que:
Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos,
se regirn por la ley del pas en que se otorguen. No obstante, tambin sern
vlidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable
a su contenido, as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente
o a la comn de los otorgantes.
La conformidad de un acto con cualquiera de las leyes designadas lo validar, en
cuanto a la forma, sin necesidad de establecer previamente su invalidez de
acuerdo con la lex loci. En el art. 11 se renen los dos aspectos subrayados como
caractersticos de la conexin alternativa en tema de forma de los actos:
los particulares pueden elegir, entre las diferentes leyes eventualmente aplicables,
la forma en que desean expresar sus manifestaciones de voluntad, pudiendo
hablarse de juego de autonoma de la voluntad en la materia.
la posterior impugnacin de la validez formal del acto slo debe prosperar si todas
las leyes alternativamente competentes conducen a su nulidad.
Se deduce que las tres conexiones retenidas, lex loci, lex causae, lex personae,
gozan de igual virtualidad para validar la forma del acto jurdico. Pero el lugar de
otorgamiento se encuentra investido de una cierta prioridad conceptual, por su
fuerte arraigo histrico en nuestro derecho positivo y por el vigor con que se
afirma prcticamente en todo el derecho comparado. No hay duda de que tal como
se plasma en el art. 11, la regla locus ha sufrido en el Derecho positivo espaol
modificaciones que afectan a su alcance y concretan su naturaleza jurdica. En

efecto, cuando el mismo precepto recoge otras conexiones, resulta indudable que
la regla locus goza del carcter facultativo que, desde el siglo XIX viene
propugnando un amplio sector doctrinal empeado en el fortalecimiento de la
autonoma de la voluntad en el Derecho internacional privado.
Por cuanto se refiere a la facultad de extender a las cuestiones de forma la
relevancia de la ley rectora del contenido de los actos, bien por disposicin legal,
bien por eleccin de las partes, de acuerdo con las normas del art. 10, no puede
desdearse el acierto que supone la posibilidad de someter a un nico
ordenamiento el fondo y la forma, obviando toda cuestin de calificaciones y
haciendo realidad las indudables ventajas de un rgimen unitario.
No obstante, cuando literalmente alude a las formas exigidas por la lex causae,
ha de entenderse la referencia a las formas exigidas en el sentido mucho ms
flexible de formas permitidas, autorizadas o contempladas por la ley
aplicable al contenido de los actos.
Como tercera alternativa al juego de la lex loci, el art. 11 admite la posibilidad de
formalizar los actos jurdicos segn lo prescrito por la lex personae, nica del
disponente o comn de los otorgantes. Puede ser en ocasiones una opcin ms
atrayente para los interesados que la que representa la ley del lugar de
otorgamiento.
3. Cul es el rgimen jurdico aplicable para que los documentos pblicos
extranjeros tengan eficacia extrajudicial?.
Se entiende por eficacia extrajudicial aquella de la que gozan los documentos
pblicos extranjeros al margen de su posible fuerza ejecutoria (eficacia judicial).
En la medida en que, en una mayora de supuestos, tal eficacia extrajudicial se
materializa en la inscripcin del documento extranjero en el correspondiente
registro espaol, el tema debe situarse tericamente a nivel de cooperacin entre
autoridades, sobre la base de que, en principio, jugara la presuncin de su
regularidad.
No obstante, el ordenamiento espaol plasma un criterio contrario, en virtud del
cual el acceso a los registros espaoles de documentos extranjeros se condiciona
prcticamente a los mismos requisitos que el art. 323 LEC 1/2000 para dotarlos
del mismo valor en juicio que los autorizados en Espaa.
Por ltimo, si se trata de actos puramente privados (y la observacin vale tanto
para los documentos espaoles como para los extranjeros), slo cabe hablar de su
eficacia en sentido traslativo, equivalente en gran medida a su valor probatorio
que opera normalmente en atencin a una posible fiscalizacin jurisdiccional.
4. Prueba y eficacia en Espaa de los actos y negocios jurdicos extranjeros.
Dos consideraciones previas:
-Por documentos extranjeros, hemos de entender aquellos intervenidos por
autoridades extranjeras (art. 323 LEC).
- Referida a la dimensin procesal de la prueba y de la eficacia de los actos

jurdicos. La mayora de la doctrina suele incluir, tras la problemtica de la forma,
una referencia a ambas cuestiones. Cabra destacar la vinculacin entre la prueba
de un acto y su forma, en cuanto que es la forma la que facilita en mayor o menor
grado su conocimiento por los terceros. Al mismo tiempo, habra que insistir en la
evidencia de que la vida jurdica no se agota en las relaciones litigiosas y que hay
un amplio margen de relaciones extrajudiciales que no queda cubierto con lo
prevenido en el Derecho procesal internacional.
Las siguientes consideraciones han de interpretarse a la luz de lo estudiado en el
Derecho procesal internacional.
A) Para que un acto extranjero sea apto para producir efectos jurdicos en el
ordenamiento espaol, es necesario que pueda probarse su existencia, por lo que
habr de constar en documento escrito. Al intentar la prueba de su existencia,
habr que recurrir a una certificacin (mediante declaracin testifical, en general)
que ser extendida por una autoridad extranjera (en un documento extranjero) o
por una autoridad espaola (que producir un documento que se reputar
espaol).
Respecto a los actos documentados extranjeros, la prctica exige su legalizacin
(art 323.2.2 LEC) y traduccin (art 144 LEC).
La ratificacin por Espaa del Convenio de la Haya de 1961, suprimiendo la
exigencia de
la legalizacin de los actos pblicos extranjeros, supone un
importante avance, sustituyendo este trmite por la fijacin de una apostilla
expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento
(art 3).
El Convenio 17 de la Comisin Internacional del Estado Civil, sobre dispensa de
legalizacin de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de Septiembre de 1977
(BOE 11 mayo 1981), supone otro paso hacia la flexibilizacin al suprimir en todos
los Estados contratantes la necesidad de legalizacin o de cualquier otra
formalidad, tanto para documentos relativos al estado civil, capacidad o situacin
familiar de las personas fsicas, como para cualquier otro documento que haya
sido extendido para la celebracin del matrimonio.
Respecto a los documentos extranjeros no legalizados, la posibilidad de
establecer su autenticidad por cualquier medio de prueba aceptado en Derecho,
parece acorde con nuestro sistema positivo, en el que el art. 89 del RRC dispone
que, aunque la legalizacin sea preceptiva no se exigir si consta al encargado la
autenticidad, directamente, o bien por haberle llegado el documento por va oficial
o por diligencia bastante; por lo que podemos concluir que la legalizacin no
agota los procedimientos para probar la autenticidad de un documento extranjero,
aunque constituya el nico que permite producir automticamente efectos en el
B) Uno de esos efectos sera el de su posible valor como prueba extrajudicial,
aunque en muchos casos la fuerza probatoria estar condicionada por un posible
control jurisdiccional ulterior.
Independientemente de esto, la primera cuestin a resolver es la de su calificacin
como documento pblico o privado. Esta cuestin surgir siempre que en el
ordenamiento de origen o de recepcin exista esta distincin, como es el caso del
ordenamiento espaol que consagra explcitamente esta distincin en los arts.

1.216 al 1.230 del C.c. (tambin en el art 317 LEC).
Proceder a una calificacin del documento extranjero a travs de una aplicacin
mecnica de la lex fori podra llevar a situaciones insostenibles, por lo que se
impone la colaboracin de los sistemas jurdicos implicados en un proceso en el
que el foro proporcionar las categoras en las que pueden insertarse los actos
extranjeros. Una vez realizada esta operacin calificatoria, el documento debe
recibir la misma fuerza probatoria que sus equivalentes realizados segn el
derecho espaol.
C) Un segundo paso sobre la integracin del documento extranjero en la vida
jurdica del foro se plantea cuando nos preguntamos por su eficacia, y caben dos
acepciones:
Primera: se refiere a si las escrituras pblicas otorgadas en el extranjero gozan
del mismo rgimen privilegiado que las espaolas como ttulos jurdicos (art 1.218
CC y art. 319 LEC). La asimilacin, con ciertas condiciones, del valor en juicio de
los documentos extranjeros al de los espaoles nos hace contestar que s. En
cuanto a la necesidad de someterse a algn tipo de control como el exequtur, no
hay que olvidar que en nuestro derecho interno la ejecucin de tales ttulos se
realiza con intervencin judicial, que exigir que el documento que se pretende
ejecutar rena los requisitos del art 323.2.1 y 2 LEC. En suma, como medio de
prueba en juicio, que el documento, posea regularidad intrnseca conforme a la ley
del lugar de otorgamiento, as como la regularidad extrnseca (legalizacin o
apostilla), adems de la traduccin exigida por el art 144 LEC. Con estos requisitos
el documento goza de la eficacia probatoria que le otorga el art 319 LEC. Otra
cosa es que el documento deba desplegar fuerza ejecutoria, en cuyo caso
conforme a los arts. 57 y 58 del Reglamento CE n44/2001, s es preciso el
exequtur.
El art 323 LEC distingue entre valor probatorio de los documentos extranjeros
(condicionado a que en su otorgamiento o confeccin se hayan respetado las
exigencias de la regla locus y a que incorporen la legalizacin o apostilla y dems
requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa) y la eficacia de las
declaraciones de voluntad que en ellos se reflejen (art 323.3 LEC). La existencia de
tales declaraciones se tendr por probada, pero su eficacia ser la que determinen
las normas aplicables en cuanto a la capacidad, objeto y forma de los negocios
jurdicos (la ley rectora del fondo)
Por eficacia se refiere a la eficacia extraprocesal de los actos extranjeros, al
margen de su posible fuerza ejecutoria. En la medida que tal eficacia se suele
materializar en la inscripcin del documento extranjero en el correspondiente
registro espaol, el tema debe encuadrarse en la cooperacin entre autoridades,
sobre las que jugara la presuncin de regularidad.
Pero el ordenamiento espaol plasma el criterio contrario, por el que el acceso de
los documentos extranjeros a los registros espaoles se condiciona prcticamente
a los mismos requisitos que el art 323 LEC para dotarlos del mismo valor en juicio
que los autorizados en Espaa.
Si se trata de actos puramente privados solo se puede hablar de su eficacia en
un sentido traslaticio, equivalente a valor probatorio que suele operar en atencin
a una posible fiscalizacin jurisdiccional.
5. Determina las conexiones generales del art. 11 del CC.

6. Conexiones generales en la determinacin de la ley aplicable a la forma
de los actos y negocios jurdicos.
7. Conexiones generales. explique el juego de los criterios de conexin,
8. Formalidad bsica para la eficacia en Espaa de los actos documentados
extranjeros.
Hay que destacar la vinculacin entre la prueba de un acto y su forma, en cuanto
que es la forma la que facilita en mayor o menor grado su conocimiento por los
terceros.
Para que un acto extranjero sea apto para producir efectos jurdicos en el
ordenamiento espaol, es necesario que pueda probarse su existencia, por lo que
habr de constar en documento escrito. Al intentar la prueba de su existencia,
habr que recurrir a una certificacin (mediante declaracin testifical, en general)
que ser extendida por una autoridad extranjera (en un documento extranjero) o
por una autoridad espaola (que producir un documento que se reputar
espaol).
Respecto a los actos documentados extranjeros, la prctica exige su legalizacin,
art 323.2.2 LEC: Que el documento contenga la legalizacin o apostilla y los
dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa y traduccin, art 144
LEC: 1. A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su
caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autnoma de que se trate, se
acompaar la traduccin del mismo.
La ratificacin por Espaa del Convenio de la Haya de 1961, suprimiendo la
exigencia de
la legalizacin de los actos pblicos extranjeros, supone un
importante avance, sustituyendo este trmite por la fijacin de una apostilla
expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento
(art 3).
El Convenio 17 de la Comisin Internacional del Estado Civil, sobre dispensa de
legalizacin de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de Septiembre de 1977
(BOE 11 mayo 1981), supone otro paso hacia la flexibilizacin al suprimir en todos
los Estados contratantes la necesidad de legalizacin o de cualquier otra
formalidad, tanto para documentos relativos al estado civil, capacidad o situacin
familiar de las personas fsicas, como para cualquier otro documento que haya
sido extendido para la celebracin del matrimonio.
Respecto a los documentos extranjeros no legalizados, la posibilidad de establecer
su autenticidad por cualquier medio de prueba aceptado en Derecho, parece
acorde con nuestro sistema positivo, en el que el art. 89 del RRC dispone que,
aunque la legalizacin sea preceptiva no se exigir si consta al encargado la
autenticidad, directamente, o bien por haberle llegado el documento por va oficial
o por diligencia bastante; por lo que podemos concluir que la legalizacin no

agota los procedimientos para probar la autenticidad de un documento extranjero,
aunque constituya el nico que permite producir automticamente efectos en el
Tema XVIII
1. Formas posibles de celebracin del matrimonio de espaoles en el
extranjero.
El espaol contrae vlidamente matrimonio en el extranjero con otro espaol o con
extranjero cuando se atenga a las formas previstas en la ley del lugar de
celebracin (civiles o religiosas) o en su ley personal.
As, ser vlido a efectos del ordenamiento espaol el matrimonio celebrado
conforme al rito budista si ste est reconocido como vlido por la ley de la India;
e igualmente suceder con el rito hebraico en Israel.
Las formas permitidas por la ley personal del contrayente espaol son tanto las
formas religiosas previstas en la ley espaola, aunque no produzca efectos en el
pas donde se contrajo, como la forma civil del matrimonio contrado ante la
autoridad consular espaola (siempre que el pas donde nuestra representacin
consular est acreditada admita el ejercicio de esta funcin en su territorio). No
est permitida la celebracin del matrimonio segn la ley personal del contrayente
extranjero aunque s ante su Autoridad consular, siempre que sta sea una de las
formas previstas por la lex loci. As, es formalmente vlido el matrimonio
celebrado por un espaol y una cubana en Alemania, ante el Cnsul de Cuba en
ese pas, pues se trata de una forma admisible en Alemania.
Respecto a la inscripcin en el Registro Civil, el ttulo para practicarla ser:
En el caso de los contrados ante Autoridad o funcionario del pas de celebracin
ser la certificacin expedida por ste y las declaraciones complementarias
oportunas (art. 256 RRC).
Respecto a los contrados en forma religiosa prevista en la ley espaola, con la
presentacin de la certificacin expedida por la Iglesia o confesin religiosa. En
ambos casos a la certificacin se aadirn las declaraciones complementarias
oportunas y se inscribirn si no hay dudas de la realidad del hecho y de su
legalidad conforme a la ley espaola (art. 256 RRC).
Si el matrimonio se celebr en el extranjero ante autoridad consular espaola, el
rgimen es el mismo que el ya expuesto para el contrado ante autoridad civil en
Espaa.
2. Formas vlidas de celebracin de matrimonio entre espaol y extranjero
en Espaa.
El espaol contrae vlidamente matrimonio en Espaa con extranjero nicamente
cuando se atiene a la ley del lugar de celebracin del mismo, la forma del derecho
espaol: ante el juez o funcionario espaol competente o en la forma religiosa
legalmente prevista (art. 49 CC), que son la catlica, la evanglica, la israelita y la

islmica.
No ser vlido otro matrimonio; ni el contrado segn otra confesin religiosa ni el
consular ante la Autoridad consular del cnyuge extranjero. (La DGRN establece
que los cnsules extranjeros deben abstenerse de autorizar matrimonios cuando
uno de los cnyuges tenga nacionalidad espaola).
Respecto a la inscripcin en el Registro Civil:
Si es civil los requisitos de capacidad se habrn acreditado previamente en el
expediente antes de la celebracin del matrimonio, conforme a la legislacin del
Registro Civil, por lo que la inscripcin se practicar inmediatamente despus de
la celebracin (art. 62.1 CC)
Si es religioso la inscripcin se practicar con la simple presentacin de la
certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las
circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil (art. 63 CC y 256
RRC). La exigencia de expediente previo al matrimonio contrado ante los
ministros de las Iglesias
Evanglicas e Israelitas facilita la inscripcin al
garantizar la existencia de capacidad matrimonial de acuerdo a la legislacin civil.
Los contrados ante las Autoridades islmicas no necesitan de expediente previo,
pero el encargado del Registro debe comprobar la capacidad nupcial de los
contrayentes antes de proceder a la inscripcin.
3. Ley Aplicable a la nulidad matrimonial.
La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial.
La doctrina internacional privatista, siguiendo la jurisprudencia del TS en el
mbito interno, era de la opinin casi unnime de que la ley aplicable a la validez
matrimonial es la que determina tambin su eventual nulidad y los efectos de sta.
El art. 107 CC establece en el prrafo 1 que: la nulidad del matrimonio y sus
efectos se determinarn conforme a la ley aplicable a su celebracin.
Si la nulidad se pretende alegando la infraccin de los requisitos de forma, se
estar al derecho que resulte aplicable (art. 49 y 50 CC). Si lo que se alega es la
infraccin de los requisitos de fondo, se aplicar la ley nacional de cada uno de los
contrayentes (9.1 CC).
La ley rectora de la nulidad tiene un mbito general de aplicacin que incluye
tanto los plazos y condiciones (caducidad y prescripcin) como la posibilidad de
convalidacin de un matrimonio nulo. sta ley tambin determinar las personas
legitimadas para ejercer la accin. En este punto surge un problema adicional
derivado de la legitimacin que nuestro derecho otorga al Ministerio Fiscal para
interponer la accin en determinados supuestos. La ley aplicable a la nulidad no lo
prev; sin embargo, el sentido de proteccin que tiene su intervencin puede
apoyar la tesis favorable.
4. Determine las normas segn las cuales es vlido el matrimonio
contrado en Espaa entre un marroqu y una francesa.
Los extranjeros en Espaa podrn celebrar matrimonio vlido, segn el art. 50

CC.:
Conforme a la lex loci (autoridad civil o religiosa reconocida en Espaa).
Conforme a la ley personal de cualquiera de ellos: ante autoridad consular
extranjera en Espaa o Autoridad religiosa aunque no est reconocida en Espaa,
siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos
civiles por cualquiera de las leyes personales de los cnyuges.
Respecto a la inscripcin, segn el art. 256 RRC, el ttulo para la inscripcin ser
la certificacin expedida por funcionarios competentes que acrediten el
matrimonio, y las declaraciones complementarias, siempre que no haya dudas de
la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley espaola.
5. Determine conforme a que ordenamiento jurdico ser formalmente
vlido desde la perspectiva del ordenamiento espaol, el matrimonio
celebrado en la India entre un espaol con residencia en Espaa y una
Francesa con residencia en Francia.
Contestado en la pregunta nm. 1.
6. Formas de celebracin de un matrimonio entre dos espaoles en el
extranjero.
Contestado en la pregunta nm. 1.
7. Las uniones de hecho.
Junto al derecho a contraer matrimonio existe el derecho a no contraerlo. En los
ltimos aos se ha producido un enorme aumento de parejas del mismo o diferente
sexo que conviven sin estar casadas, realidad social que obliga a arbitrar
respuestas en el mundo jurdico.
La CE art. 39 obliga al Estado a proteger a la familia y en el 32 consagra el
derecho a contraer matrimonio. Para el TC el matrimonio y la convivencia no
matrimonial no son realidades equivalentes y por tanto no tiene que ser similar su
regulacin.
Las uniones de hecho gozan de cierto reconocimiento jurdico, casi todas las
CC.AA. han promulgado leyes reguladoras de estas situaciones; pero su regulacin
no es tan completa como la del matrimonio. Matrimonio y uniones de hecho son
situaciones distintas pero los problemas que suscitan pueden ser parecidos (sobre
todo en el momento de la ruptura o del fallecimiento de uno de sus integrantes).
No tenemos en el ordenamiento espaol normas de derecho internacional privado,
ni autnomas, ni convencionales y la jurisprudencia tampoco se ha pronunciado
hasta ahora. Por una parte, no es fcil la regulacin a travs de una categora
autnoma inserta en el supuesto de una norma de conflicto pues ni en el derecho
espaol se tiene una nocin clara de la unin de hecho y el derecho comparado
ofrece soluciones divergentes.
Las solucin dada por gran parte de la doctrina es que cada pretensin suscitada o
cada efecto jurdico perseguido debera quedar bajo la ley rectora de esa
pretensin o efecto.
Ante la ausencia de regulacin en el derecho espaol a estas situaciones, slo
podemos deducir las posibles soluciones de los jueces espaoles a travs de las
directrices que en el mbito interno han dado tanto el TC como el TS:
-La aplicacin territorial de aquellas respuestas que el TC ha dado respecto a
arrendamientos urbanos, pensiones u otras en que est presente una finalidad de
proteccin.
-La aplicacin a los contratos entre la pareja del Reglamento de Roma I sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales.
-La aplicacin de la ley que rige cada efecto o pretensin (por ejemplo, la indicada
en el art. 9-8 del CC en cuanto a la sucesin del conviviente o la norma de conflicto
sobre enriquecimiento injusto para compensar los desequilibrios patrimoniales tras
la ruptura de la pareja).
-Finalmente, sera conveniente la toma en consideracin de normas imperativas de
otros pases en relacin con el supuesto (como sucede en materia contractual) que
permitira la aplicacin de normas protectoras previstas en los posibles estatutos
existentes en las leyes nacionales de la pareja.
8. Prueba de la celebracin del matrimonio entre extranjeros contrado en
Espaa.
De acuerdo con el art. 61 CC, el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebracin, pero para su pleno reconocimiento ser necesaria su inscripcin.
A) Son inscribibles en el RC espaol (art. 2 y 15 LRC) los matrimonios en los que
al menos uno de los cnyuges sea espaol (con independencia de dnde se
contraiga) y siempre que el matrimonio se contraiga en Espaa (sea cual fuere la
nacionalidad de los cnyuges).
Ser el juez encargado del Registro el que instruir el expediente previo al
matrimonio y verificar que en los ya celebrados se han cumplido los requisitos
exigidos por el Derecho espaol, por lo que la inscripcin supone no slo la prueba
del matrimonio sino tambin la presuncin de su validez.
Una vez inscrito el matrimonio en el Registro se entregar a cada uno de los
contrayentes documento acreditativo de la celebracin de matrimonio.
B) En el caso de que no hubiera existido inscripcin, hubiesen desaparecido los
libros del Registro Civil o se impugnen en juicio los hechos inscritos se admitirn
otros medios de prueba, pero es requisito para su admisin que se haya instado
previa o simultneamente su inscripcin o la reconstitucin o la rectificacin del
asiento. Los medios de prueba sern todos los admitidos en el derecho espaol si
los matrimonios se han celebrado ante Autoridad espaola.
Cuando las pruebas aportadas no han sido suficientes para la inscripcin o el
matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez por el CC se puede
proceder a una anotacin con valor simplemente informativo o de presuncin.
De la posibilidad de acudir a los tribunales espaoles para la inscripcin o

reconstruccin de la inscripcin o para la impugnacin, se deduce que la validez
definitiva del matrimonio slo puede establecerse mediante sentencia judicial.
C) Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirn al margen de la
inscripcin del matrimonio. Si la sentencia ha sido dictada por Tribunal
eclesistico, se estar a lo previsto en el art. 80 del CC y el art. 265 del RRC. En
ste ltimo se requiere para la inscripcin que previamente su ejecucin haya sido
acordada por Juez civil competente.
9. Un matrimonio entre dos extranjeros contrado ante juez espaol es
inscribible en el Registro Civil?
Son inscribibles en el RC espaol (art. 2 y 15 LRC) los matrimonios en los que al
menos uno de los cnyuges sea espaol (con independencia de dnde se contraiga)
y siempre que el matrimonio se contraiga en Espaa (sea cual fuere la
nacionalidad de los cnyuges).
10. En que supuestos sera vlido formalmente el matrimonio celebrado
entre dos espaoles por un rito desconocido en el Ordenamiento espaol?.
Los espaoles contraen vlidamente matrimonio en Espaa, cuando se atienen a
las formas establecidas en el derecho espaol, tanto civiles como religiosas. Por
tanto, ste supuesto slo puede tener reflejo en un matrimonio celebrado en el
extranjero. Y, cuando los espaoles contraen matrimonio en el extranjero, ste es
vlido, a efectos del ordenamiento espaol, si se atiene a las formas previstas (ya
sean civiles o religiosas) en el lugar de su celebracin.
11. Excepciones a la aplicacin de la ley nacional a las condiciones de
fondo del matrimonio.
Hay dos excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes a las
condiciones de fondo del matrimonio:
1- No se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cnyuge divorciado.
La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el vnculo matrimonial,
luego ser la sentencia de divorcio la que decida si es posible o no un nuevo
matrimonio, ya que fue esta sentencia la que disolvi el vnculo.
Esta es la solucin adoptada por gran parte de los ordenamientos y confirmada por
el Convenio de la Haya de 1970 sobre reconocimiento de divorcios y separacin de
cuerpos y por el Reglamento comunitario en materia matrimonial relativo a la
separacin legal, la nulidad y el divorcio.
Espaa tambin ha seguido este camino y el nico problema que ha planteado en
este punto no ha estribado en la aplicacin o no de la ley nacional a la capacidad
del cnyuge divorciado, sino en el caso de que la sentencia fuera extranjera, en
determinar si es o no necesario el exequtur de la misma, tanto para la
celebracin de un nuevo matrimonio como para la inscripcin en el Registro
espaol del matrimonio contrado ante Autoridad extranjera.
El reglamento comunitario en materia de competencia y reconocimiento de
resoluciones en materia matrimonial, simplifica el sistema al disear un nuevo
modelo de reconocimiento registral sin necesidad de exequtur.
Para el caso de que la sentencia de divorcio fuera dictada por un Tribunal espaol
concediendo el divorcio a un cnyuge extranjero cuya ley nacional se lo prohbe
(situacin frecuente), se proceder a la celebracin del nuevo matrimonio sin tener
en cuenta la prohibicin de divorcio contenida en la ley nacional del contrayente,
por coherencia interna de nuestro sistema jurdico.
2- Tampoco se aplicarn las leyes nacionales de los contrayentes cuando stas se
opongan al orden pblico del foro.
No se permitir el matrimonio de un menor de 12 aos aunque su ley nacional lo
permitiera, del mismo modo que se proceder a celebrar matrimonio entre
distintas razas aunque su ley nacional se lo prohba y no se aplicar la ley nacional
del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio si
subsiste el primero.
La legislacin nacional aplicable segn las normas de conflicto debe ser excluida
cuando resulte contraria al orden pblico. Es indudable que el matrimonio
polgamo se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepcin
espaola de matrimonio.
12. Formas de celebracin del matrimonio conforme al ordenamiento
espaol, entre espaol y extranjero en el extranjero.
13. Condiciones de validez del matrimonio: Condiciones de fondo.
a) La ley aplicable al consentimiento y capacidad matrimonial no se regula
expresamente en el CC, pero al ser cuestiones de derecho de familia han estado
sometidas tradicionalmente al imperio de la ley personal, y con el art. 9 CC ser la
ley personal de cada contrayente en el momento de la celebracin del matrimonio
la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad,
aptitud fsica, autorizacin paterna, impedimento de ligamen (capacidad).
La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados celebrados con el nico
propsito de facilitar la inmigracin ha llevado a la DGRN a pronunciarse de
manera reiterada sobre el consentimiento matrimonial del contrayente espaol
cuya falta impide bien la celebracin de estos matrimonios en Espaa o la
inscripcin en el Registro de los matrimonios ya celebrados.
La accin del orden pblico podr excluir algn impedimento existente en la ley
extranjera o bien exigir la aplicacin de otros presentes en la espaola e
inexistentes en la extranjera (pensemos por ejemplo, en el impedimento de
ligamen inexistente en los matrimonios islmicos), que configura una de las
excepciones a la aplicacin de la ley nacional a la capacidad.
El momento de apreciacin de estos requisitos, ser distinto segn sea la
Autoridad ante la que se celebre al matrimonio:
-Se apreciarn en el expediente previo (art. 56 CC y 238 RRC) tanto si el
matrimonio se celebra ante Autoridad espaola como ante Autoridad local
extranjera (en este segundo caso nicamente cuando para su celebracin se
necesite el certificado de capacidad matrimonial) o ante los ministros de culto con
cuyas Iglesias tiene Acuerdos el Gobierno espaol (Federacin de Entidades
Religiosas Evanglicas de Espaa, Federacin de Comunidades Israelitas de

Espaa). El contrado ante autoridades islmicas no necesita expediente previo. En
este expediente constar la declaracin de que no existe impedimento para el
matrimonio y se adjuntaran las pruebas de disolucin de anteriores vnculos.
-Si el matrimonio se ha celebrado en Espaa de forma religiosa, la inscripcin se
denegar cuando de los documentos presentados o asientos del Registro conste
que no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo (art. 63
CC).
En el caso de matrimonios que consten en los documentos previstos en el art. 256
del Reglamento del Registro Civil, la apreciacin de los requisitos se har en el
momento de la inscripcin ya que esta se producir siempre que no haya dudas de
la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley espaola, legalidad que
incluye, en principio, el cumplimiento de estos requisitos y la posible denegacin
de la inscripcin si stos no se han cumplido.
En cualquier otro supuesto de matrimonio es tambin el momento de la inscripcin
el relevante para apreciar estos requisitos ya que tal inscripcin slo preceder en
virtud de expediente en el que se acredite la celebracin en forma del matrimonio
e inexistencia de impedimentos.
b) La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en el DIP: por un
lado, la Autoridad competente para otorgarla; por otro, la ley aplicable.
Sobre la autoridad competente para otorgarla, aunque la DGRN ha afirmado la
incompetencia de nuestras autoridades para otorgar la dispensa a sbditos
extranjeros que pretenden contraer matrimonio ante la autoridad espaola, la
solucin ms razonable y que ha sido adoptada por el Convenio de Pars de 1964,
es estar bien al Estado de la nacionalidad bien al Estado donde va a tener lugar la
celebracin del matrimonio si es, a la vez, el de residencia habitual del futuro
contrayente.
En cuanto a la ley aplicable a tal dispensa ser la ley nacional (art. 9.1 CC) y
subsidiariamente la de residencia habitual de cada contrayente (segn Convenio
de Pars 1964).
c) Hay dos excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes a
las condiciones de fondo del matrimonio:
1- No se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cnyuge divorciado.
La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el vnculo matrimonial,
luego ser la sentencia de divorcio la que decida si es posible o no un nuevo
matrimonio, ya que fue esta sentencia la que disolvi el vnculo.
Esta es la solucin adoptada por gran parte de los ordenamientos y confirmada por
el Convenio de la Haya de 1970 sobre reconocimiento de divorcios y separacin de
cuerpos y por el Reglamento comunitario en materia matrimonial relativo a la
separacin legal, la nulidad y el divorcio.
Espaa tambin ha seguido este camino y el nico problema que ha planteado en
este punto no ha estribado en la aplicacin o no de la ley nacional a la capacidad
del cnyuge divorciado, sino en el caso de que la sentencia fuera extranjera, en
determinar si es o no necesario el exequtur de la misma, tanto para la
celebracin de un nuevo matrimonio como para la inscripcin en el Registro

espaol del matrimonio contrado ante Autoridad extranjera.
El reglamento comunitario en materia de competencia y reconocimiento de
resoluciones en materia matrimonial, simplifica el sistema al disear un nuevo
modelo de reconocimiento registral sin necesidad de exequtur.
Para el caso de que la sentencia de divorcio fuera dictada por un Tribunal espaol
concediendo el divorcio a un cnyuge extranjero cuya ley nacional se lo prohbe
(situacin frecuente), se proceder a la celebracin del nuevo matrimonio sin tener
en cuenta la prohibicin de divorcio contenida en la ley nacional del contrayente,
por coherencia interna de nuestro sistema jurdico.
2- Tampoco se aplicarn las leyes nacionales de los contrayentes cuando stas se
opongan al orden pblico del foro.
No se permitir el matrimonio de un menor de 12 aos aunque su ley nacional lo
permitiera, del mismo modo, se proceder a celebrar matrimonio entre distintas
razas aunque su ley nacional se lo prohba y no se aplicar la ley nacional del
contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio subsistente el
primero.
La legislacin nacional aplicable segn las normas de conflicto debe ser excluida
cuando resulte contraria al orden pblico. Es indudable que el matrimonio
polgamo se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepcin
espaola de matrimonio.
14. Aspectos concretos que caen bajo el mbito de la ley aplicable al
consentimiento y a la capacidad matrimonial y en qu momento se
aprecian estas condiciones.
Contestada en la pregunta anterior.
A mayores, varias preguntas sobre supuestos relativos a la validez del
matrimonio celebrado por extranjeros en Espaa o entre espaoles y
extranjeros en el extranjero, o celebrados con arreglo a ritos desconocidos
en nuestro ordenamiento, etc. Contestados en las preguntas arriba
indicadas.
Tema XIX
1. Ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales.
El Art. 9.3 del CC. dispone que: Los pactos o capitulaciones por los que se
estipule, modifique o sustituya el rgimen econmico del matrimonio sern vlidos
cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la
ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al
tiempo del otorgamiento.
La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se regula en el art.
9.3 de nuestro CC. As pues, ser considerada vlida la estipulacin, modificacin o
sustitucin del rgimen econmico del matrimonio siempre que estos pactos sean
permitidos y su contenido considerado vlido conforme a las leyes que en tal
prrafo se estipulan. Es decir, su conformidad a una de las 5 leyes que se citan en
el art. 9.3: -la ley a la que los esposos tienen sometidos los efectos de su
matrimonio, -la de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de
ellos al tiempo del otorgamiento.
No es posible considerar por separado cada una de las clusulas que forman el
contrato de capitulaciones con el objeto de validar cada una de ellas por una ley
diferente, sino que todo el contrato se considerar vlido atendiendo a uno solo de
los ordenamientos en presencia, que ser a su vez el que determine las normas
imperativas aplicables y la proteccin a los terceros.
2. Determine la
matrimoniales.
ley
aplicable
la
forma
de
las
capitulaciones
La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida, tanto en su

conexin principal locus regit actum, como en las alternativas que en l se
contemplan (nacionalidad comn y ley rectora del contenido), al Art. 11 del CC: 1.
Las formas y solemnidades de los contratos y dems actos jurdicos se regirn por
la ley del pas en que se otorguen. No obstante, sern tambin vlidos los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su
contenido, as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la
comn de los otorgantes,).
El segundo prrafo del Art. 11 establece que si la ley reguladora del contenido de
los actos o contratos exigiere para su validez una determinada forma o
solemnidad, ser siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el
extranjero.
As pues, en el caso de ser la ley espaola la que rija el fondo del contrato sobre
bienes con ocasin del matrimonio, ser de aplicacin el Art. 1327 del CC, que
exige para la validez de las capitulaciones escritura pblica.
3. Determine que norma de conflicto sera aplicable a: el estatuto general
de los casados y al rgimen econmico matrimonial.
El artculo 12.1 CC nos impone realizar la calificacin para determinar la norma de
conflicto aplicable, de acuerdo a nuestro propio derecho.
El art. 9.2 del CC establece la ley por la que se rigen los efectos del
matrimonio: Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn
de los cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal
o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento
autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a falta de esta eleccin,
por la ley de residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin
y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio.
La nulidad, la separacin y el divorcio se regirn por la ley que determina el art.
107
Bajo el supuesto de este artculo y dentro del contenido de los efectos del
matrimonio, hay que incluir el sector de las relaciones conyugales que puede
denominarse estatuto general de los casados. El contenido de este estatuto, que
es bsicamente patrimonial, sin embargo se diferencia del rgimen de bienes del
matrimonio en dos aspectos fundamentales: de una parte por su generalidad, ya
que es aplicable a todos los matrimonios, sea cual sea su rgimen de bienes; de
otra, por su imperatividad, ya que no est dentro del campo de eleccin de los
cnyuges ni puede ser derogado por capitulaciones. Refleja el mnimo de

solidaridad e igualdad econmica que debe existir en el matrimonio.
Por tanto, la norma de conflicto aplicable est en las disposiciones que lo regulan,
arts. 1315 al 1324 del Cdigo Civil.
Por su parte, el art. 9.3 del CC. dispone que: Los pactos o capitulaciones por
los que se estipule, modifique o sustituya el rgimen econmico del matrimonio
sern vlidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del
matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de
cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
As, la posibilidad de estipular, modificar o sustituir vlidamente el rgimen
econmico del matrimonial, viene determinada por su conformidad a una de las 5
leyes que en tal prrafo se estipulan; es decir, pactos permitidos y vlidos, bien por
la ley a la que los esposos tienen sometidos los efectos de su matrimonio, bien por
la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos al
tiempo del otorgamiento.
4. Ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales.
Contestada en la pregunta anterior. Podemos aadir que, de ser la ley
espaola la que rija el fondo del contrato sobre bienes con ocasin del matrimonio,
ser de aplicacin el art. 1327 del CC, que exige para la validez de las
capitulaciones escritura pblica.
5. Dos alemanes residentes en Girona pretenden aclarar cul es el rgimen
econmico matrimonial al que se halla sujeto su matrimonio. Dada por
supuesta la CJI de los tribunales espaoles, determine la ley aplicable a la
controversia.
Entiendo que esta respuesta es de razonar y exponer la opinin personal de cada
uno, as que yo expongo la ma.
Si se da por supuesta la CJI de los tribunales espaoles stos aplicarn la norma de
conflicto que es el art. 9.2 del CC. Segn lo expuesto en el mismo, la relacin
entre las distintas alternativas es de subsidiariedad; es decir, las opciones que se
van apuntando sucesivamente slo actan en caso de no ser aplicable la anterior.
Art. 9.2: Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de
los cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o
de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento
autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a falta de esta eleccin,
por la ley de residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin
y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio.
Segn esto:
1)- Por la ley alemana, ya que ambos son alemanes,
2)- Pudiera ser que alguno de ellos no lo fuera al tiempo de contraerlo y se
hubiera nacionalizado ms tarde;
en ste caso, sera aplicable la ley
personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos, en
documento autntico, antes de la celebracin del matrimonio,
3)- de no haberlo hecho as, por la ley de la residencia habitual comn

inmediatamente posterior a la celebracin del matrimonio; en ste caso, podra ser
la ley alemana si tras el matrimonio establecieron su residencia en aqul pas o,
podra ser la ley de cualquier otro Estado donde se hubiera fijado la primera
residencia, entre ellos Espaa.
4)- Si, por la razn que fuese, no hubieran tenido una residencia comn, entrara
en juego la ltima opcin, la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
(pregunta: y si el lugar de celebracin fuese un consulado de su pas?, por
ejemplo Espaa, estara sujeto a la ley espaola o a la alemana?).
Todo lo indicado es siempre partiendo de la base de que no se hubieran otorgado
capitulaciones matrimoniales ya que, en ste caso, estara sometido al derecho
comn de los contratos, Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales o, art. 10.5 CC.
6. Un matrimonio alemn-espaola residentes en Espaa desean modificar
ante notario su rgimen econmico matrimonial. Qu norma conflictual
determinar la ley aplicable a la capacidad de las partes?. Conforme a que
ley se verificar la validez de estas capitulaciones?
En cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales el Art. 9.1 del
CC conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los otorgantes. Ahora bien, si
la ley nacional de alguno de los contratantes no conoce o no permite las
capitulaciones y, sin embargo, esta posibilidad fuera admitida conforme a la ley
designada por el Art. 9.3, habra que estar a lo previsto en el ordenamiento
reclamado por el Art. 9.1 nicamente en lo que dispone respecto a la capacidad
general para contratar.
7. Segn el derecho espaol, es vlida la capitulacin matrimonial
otorgada conforme a la ley de la residencia habitual de las partes?. Razone
jurdicamente la respuesta.
El art. 9.3 refleja el objetivo del legislador de favorecer la autonoma material de
los cnyuges para elegir entre las varias leyes que se contemplan.
Tema XX
1. Ley aplicable al divorcio: solucin del art. 107.2 del CC.
Esta pregunta est desactualizada tras la entrada en vigor del Reglamento
1259/2010, segn el cual la ley aplicable a la disolucin o relajacin del vnculo es
el propio Reglamento y el art. 107 pasa a ser aplicable nicamente a los efectos
de los mismos.
2. Tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento europeo en materia
matrimonial.
Las resoluciones de divorcio, separacin judicial o nulidad matrimonial y las
relativas a la responsabilidad
parental dictadas por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro,
independientemente de cmo se denomine dicha resolucin, incluidos los trminos
de sentencia o auto.
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento 2201/2003 relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental, son varios dependiendo de los
efectos que se quieran conseguir.
1) El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automtico, sin
necesidad de procedimiento especial, cuando lo que se pretende es la invocacin
de la resolucin ante cualquier rgano jurisdiccional o registro pblico.
Reconocimiento automtico no significa ausencia de control de regularidad de la
resolucin. Toda resolucin debe cumplir una serie de condiciones sin las que no
podr ser reconocida. Este tipo de reconocimiento se efecta bajo la nica
responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto
valor relativo (a efectos nicamente del registro o del rgano jurisdiccional ante el
que se plantea) y provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento a travs
del procedimiento especial).
a) As no ser necesario procedimiento alguno cuando la resolucin se invoca
ante el Registro civil para su inscripcin o en general para la actualizacin de
datos en el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los
pases de origen). La eliminacin del procedimiento de exequtur es la parte ms
importante del Reglamento, en este contexto.
En este reconocimiento registral las condiciones que ha de cumplir la
resolucin se reducen a la presentacin de los documentos exigidos en el artculo
37 (certificado contemplado en el art. 39, copia de la resolucin que rena los
requisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolucin dictada
en rebelda el documento que acredite que el demandado ha aceptado y la
resolucin y, un documento que de prueba de que la resolucin no puede
recurrirse. No se exigir legalizacin o traduccin slo si as lo pide el Juez).
b) Si lo que se pretende con la resolucin extranjera es su invocacin ante un
rgano jurisdiccional de un Estado miembro a ttulo incidental, el Reglamento
contempla el reconocimiento incidental: el rgano jurisdiccional que est
conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una
resolucin podr pronunciarse al respecto. Tampoco en este supuesto habr de
acudirse a ningn procedimiento (exequtur), aunque s cumplir una serie de

condiciones que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o
exequtur) previsto en el Reglamento (art. 22). Esto ocurre cuando la resolucin se
invoca como excepcin de cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto, o
cuando el tribunal ante el que se invoca est conociendo de otro asunto e interese
el reconocimiento a efectos del fallo.
2) Si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado
requerido (nico modo de que lo tengan aquellas resoluciones no inscribibles en el
Registro civil espaol) habr que acudir al procedimiento especial previsto en el
Reglamento. Cualquier parte interesada podr pedir el reconocimiento o el no
reconocimiento de la resolucin.
3. Tipos de reconocimiento recogidos en el Reglamento 2201/2003 que
desplieguen sus efectos en una sentencia de separacin, divorcio o
nulidad.
Contestada en el apartado 1b de la pregunta anterior. Se refiere al
reconocimiento incidental.
4. Funcionamiento de los foros de competencia en materia de separacin,
divorcio y nulidad incluidos en el Reglamento 2201/2003.
Los foros de competencia previstos son excluyentes (lista exclusiva y cerrada),
y alternativos, ya que no existe jerarqua entre ellos.
Siempre y que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal
ante el que se presente la demanda deber conocer del divorcio, la separacin o la
nulidad. En el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera
competente conforme a los foros del Reglamento pero s lo fuera otro tribunal
comunitario, el primero se declarar de oficio incompetente. En el supuesto de que
ningn tribunal comunitario fuera competente, el tribunal ante el que se present
la demanda conocer conforme a sus foros de competencia interna siempre y que
el demandado no sea nacional comunitario o domiciliado en un Estado miembro,
ni por supuesto residente. En estos casos no podrn utilizarse los foros de
competencia internos. Un nacional o domiciliado comunitario slo podr ser
demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran las
condiciones de ninguno de ellos, el demandante habr de esperar a que se
cumplan para poder instar una demanda.
Ejemplo: espaola casada con francs y residentes en Francia, tras la crisis
matrimonial, los dos cambian de residencia. El se va a USA; ella, si establece su
residencia en otro pas comunitario tendr que esperar un ao, o seis meses si
establece su residencia en Espaa, para poder presentar la demanda.
En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado no
fuera nacional comunitario y ningn tribunal comunitario fuera competente a los
foros del Reglamento) el demandante nacional comunitario puede utilizar los foros
de derecho interno del pas de su residencia al igual que si fuera nacional de ese
Estado, prevalindose as de las ventajas que los foros internos otorguen a sus
nacionales.
Ejemplo: nacional alemn en este supuesto podra utilizar el foro previsto en el
art. 22-3 LOPJ en materia de separacin y divorcio que hace competente a
nuestros tribunales cuando el demandado es nacional espaol y residente en

Espaa.
5. Las resoluciones de divorcio, separacin y nulidad susceptibles de ser
reconocidas a travs del Reglamento.
El objetivo del Reglamento 2201/2003 es uniformar las normas de competencia
de los Tribunales europeos, facilitar el reconocimiento de las resoluciones y evitar
procedimientos paralelos en diferentes Estados miembros en materia de divorcio,
separacin legal y nulidad matrimonial y a los relativos a la responsabilidad
parental sobre los hijos comunes de los cnyuges con motivo de la crisis
matrimonial.
El Reglamento limita su mbito de aplicacin material al efecto principal de la
Resolucin, al efecto constitutivo: la modificacin del vnculo. No se aplica a
cualquier otra cuestin derivada del divorcio, la separacin o la nulidad (alimentos,
relaciones econmicas, etc.).
En el sector de la competencia no hay un presupuesto de aplicacin. El juez
ante una demanda de nulidad, separacin o divorcio con implicaciones
internacionales habr de remitirse al Reglamento.
6. Qu condiciones verificar el encargado del Registro espaol antes de
inscribir una decisin de divorcio dictada por un tribunal francs en el
marco del Reglamento 1347/2000).
Esta pregunta fue objeto de examen en el ao 2003, por consiguiente, a
nuestros efectos, habr que entenderla hecha en el marco del Reglamento
2201/2003 que deroga al arriba indicado.
El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automtico, sin necesidad
de procedimiento especial, cuando lo que se pretende es la invocacin de la
resolucin ante cualquier rgano jurisdiccional o registro pblico. Reconocimiento
automtico no significa ausencia de control de regularidad de la resolucin. Toda
resolucin debe cumplir una serie de condiciones sin las que no podr ser
reconocida. Este tipo de reconocimiento se efecta bajo la nica responsabilidad
de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto valor relativo (a
efectos nicamente del registro o del rgano jurisdiccional ante el que se plantea)
y provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento a travs del
procedimiento especial).
As no ser necesario procedimiento alguno cuando la resolucin se invoca ante
el Registro civil para su inscripcin o en general para la actualizacin de datos en
el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los pases de
origen).
Este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones que tengan acceso
al Registro Civil espaol y adems este tipo de Reconocimiento no slo es frgil
por su valor relativo, sino que se acenta al no estar previsto el control de todas
las condiciones exigidas en el procedimiento especial. Por ejemplo, que la
resolucin no afecte al orden pblico ni que no exista inconciliabilidad de
decisiones. La eficacia de la resolucin inscrita es provisional ya que el cnyuge
que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los esposos,
puede acudir al procedimiento especial pidiendo no se reconozca la resolucin en
virtud de uno de estos motivos de no reconocimiento. As sera posible no

reconocer un divorcio que ya habra sido inscrito en el Registro civil y permitiendo
la celebracin de un nuevo matrimonio, o conseguir la nulidad de este ltimo.
En este reconocimiento registral las condiciones que ha de cumplir la
resolucin se reducen a la presentacin de los documentos exigidos en el artculo
37 (certificado contemplado en el art. 39, copia de la resolucin que rena los
requisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolucin dictada
en rebelda el documento que acredite que el demandado ha aceptado la
resolucin y, un documento que de prueba de que la resolucin no puede
recurrirse. No se exigir legalizacin o traduccin slo si as lo pide el Juez).
Si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido
(nico modo de que lo tengan aquellas resoluciones no inscribibles en el Registro
civil espaol) habr que acudir al procedimiento especial previsto en el
Reglamento (art. 22). Cualquier parte interesada podr pedir el reconocimiento o
el no reconocimiento de la resolucin.
7. En que consiste el reconocimiento registral previsto en el Reglamento
2201/2003?
Contestada en la pregunta anterior.
8. Dos alemanes con residencia habitual en Gerona pretenden divorciarse
en sta ciudad. Dada por supuesta la CJI de los tribunales espaoles,
determine la ley aplicable a la controversia.
El Reglamento comunitario 1259/2010 tiene como objetivo reforzar la seguridad
jurdica de los cnyuges en cuanto a saber que ley se aplicar a su divorcio.
Tambin pretende que nacionales de terceros pases puedan sustituir su ley
nacional por la de su nueva residencia y evitar el forum shopping. El Reglamento
es aplicable desde el 21 de junio de 2012. Tiene carcter universal; es decir,
sustituye a la legislacin interna de los Estados miembros (en este Reglamento
slo de los Estados participantes).
Las leyes entre las que las partes pueden elegir (art.5) son las siguientes:
residencia habitual, ltima residencia cuando uno de ellos todava vive all o la
nacional de cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el momento de celebracin
del acuerdo de eleccin y, finalmente, la lex fori. El acuerdo se puede celebrar o
modificar en cualquier momento, incluso, cuando la lex fori as lo permita, ante el
mismo tribunal en el curso del procedimiento. En cuanto a la ley conforme a la que
se determinar el consentimiento y la validez formal y material del acuerdo de
eleccin se regula en los artculos 6 y 7. b) en ausencia de eleccin de ley por las
partes el articulo 8 designa como aplicables las mismas leyes, ahora bien, fijadas
en el momento de la demanda y no con carcter alternativo sino jerarquizado.
Se aplicar la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea elegida
por las partes o designada en el artculo 8) o las causas para obtenerlo fueran
discriminatorias en razn al sexo.
9. Cuando un tribunal espaol conoce de una demanda de divorcio de un

matrimonio alemana-espaol, residentes en Alemania y Espaa, Qu ley
hay que aplicar para saber si el divorcio puede declararse?.
Pregunta cada en el ao 2002 cuando no era de aplicacin el Reglamento
1259/2010.
Tal y como se expuso en la pregunta anterior, debera determinarse si ha
habido acuerdo de eleccin o no. En el primer caso ser la ley acordada por las
partes y de no existir, habr que estar a la lex fori, de aqul que primero
interponga la demanda, no os parece?.
10. En que consisten los privilegios de los nacionales o domiciliados
comunitarios en el marco del Reglamento 2201/2003 en el sector de la
competencia judicial internacional cuando intervienen en el
procedimiento como demandantes o como demandados?.
Se trata de dos aspectos particulares del Reglamento 2201/2003:
En torno a los demandados nacionales o domiciliados en la UE se trata de que slo
pueden ser demandados conforme a los foros del Reglamento y si no se cumple
ninguno el demandante tendr que esperar a que se cumpla alguno para emplear
dicho texto europeo.
Respecto de los demandantes nacionales de un pas de la UE podrn emplear las
normas de
competencia internas como si nacionales de ese Estado fueran.
Tema XXI
1. La eficacia en Espaa de las adopciones constituidas por competente
autoridad extranjera.
Las adopciones constituidas por autoridad competente extranjera no procede
someterlas al rgimen del exequtur para su conocimiento, efectos o validez.
Las bases jurdicas que sirven para establecer el orden jerrquico a tener en
cuenta para el reconocimiento en Espaa de las adopciones constituidas por
autoridad competente extranjera, se encuentran en el Convenio sobre el derecho
de los Tratados, adoptado en Viena 1969, en la Constitucin (arts. 96 y
concordantes) y en el Cdigo civil (Art. 1.5). En armona con lo anterior, el artculo
9.5 del cdigo civil dispone que la adopcin internacional y los efectos en Espaa
de las adopciones constituidas por autoridad competente en el extranjero, se
regirn por la Ley 54/2007.
En todas las materias y tambin en lo relativo al reconocimiento en Espaa de
adopciones
constituidas
por
autoridad
competente
extranjera,
sern
prioritariamente aplicables los convenios internacionales y en su defecto, la
normativa interna, teniendo en cuenta la importancia que para el inters del
menor tiene lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitucin, cuando dispone que las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que el texto
constitucional reconoce, han de interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre

las mismas materias ratificados por Espaa.
Los artculos 25 y 26 de la ley 54/2007 establecen que para el reconocimiento
de las adopciones constituidas por autoridad competente extranjera, se aplicarn
de forma jerrquica, en primer lugar los tratados y convenios internacionales y
otras normas de origen internacional en vigor- en particular el relativo al Convenio
de La Haya de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia
de adopcin internacional as como los convenios internacionales bilaterales
especficos existentes y, en defecto, la normativa interna espaola, que
bsicamente est contenida en los artculos 26 a 31 de la citada ley 54/2007.
Conforme al citado convenio, todas las adopciones que hayan sido realizadas
en un Estado parte, sern reconocidas de pleno derecho en los dems Estados
parte (art.23) y slo podr denegarse si la adopcin es manifiestamente contraria
al orden pblico del Estado contratante en el que se haya solicitado, teniendo en
cuenta el inters superior del nio (art.24).
El reconocimiento tendr los efectos de la filiacin y la ruptura del vnculo
preexistente de filiacin biolgica (art. 26) y si esta ruptura del vnculo no se
produjo en el Estado de origen de la adopcin, podr ser convertida en una
adopcin que produzca tal efecto si la ley del Estado de recepcin lo permite y
concurren los requisitos del art. 4, apartados c y d (consentimiento y dems
garantas jurdicas) del Convenio (art. 27).
Proceder la inscripcin registral de la adopcin extranjera por el Encargado
del Registro.
2. Competencia judicial internacional de los tribunales espaoles para la
constitucin de una adopcin internacional.
Los art 16 y 14 de la Ley 54/2007 han introducido elementos de flexibilizacin
que pretenden atender de forma preferente la proteccin del menor adoptando,
en el marco general de la filiacin, as como facilitar la prctica del mayor
nmero posible de adopciones internacionales.
Art.16 competencia objetiva y territorial del rgano jurisdiccional.
1. La determinacin del concreto rgano jurisdiccional competente objetiva y territorialmente
para la constitucin de la adopcin internacional se llevar a cabo con arreglo a las normas de la
jurisdiccin voluntaria.
2. En el caso de no poder determinarse la competencia territorial con arreglo al prrafo anterior,
sta corresponder al rgano judicial que los adoptantes elijan.
Art. 14.Competencia judicial internacional para la constitucin de adopcin en supuestos
internacionales.
1- Con carcter general, los juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para la
constitucin de la adopcin en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptando sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa.
b) Cuando el adoptante sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa.
2- La nacionalidad espaola y la residencia habitual en Espaa se apreciarn, en todo caso, en el
momento de la presentacin de la solicitud de adopcin a la Entidad Pblica competente.
El prrafo segundo del art. 16, deja un gran margen de discrecionalidad en manos
de los rganos jurisdiccionales a la hora de la determinar los foros del art. 14,
extremo que puede introducir un cauce indebido a la inseguridad jurdica.
El catlogo de cuatro foros alternativos que contiene el art. 14 aspiran a abrir la
competencia judicial de los rganos jurisdiccionales espaoles al mayor nmero
posible de supuestos que tengan vinculacin con Espaa, de ah que adquiere una
particular relevancia la vinculacin de adoptando y adoptante con la autoridad
judicial que ha de constituir la adopcin.
Se trata de atribuir competencia a los juzgados y tribunales espaoles para la
constitucin de adopciones internacionales con carcter general y en atencin al
criterio de la existencia de la nacionalidad espaola o de la residencia habitual en
Espaa de adoptando y adoptante.
3. Ley aplicable a la determinacin de la filiacin.
La filiacin matrimonial se da cuando el padre y la madre estn casados entre s
(art. 108 C.c.) y tambin se adquiere desde la fecha del matrimonio de los
progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo (art.
119 del C.c.). Igualmente, mediante el juego de las presunciones, adems de tener
por nacidos del matrimonio los hijos habidos despus de su celebracin y antes de
los trescientos das siguientes a su disolucin o separacin (art. 116 del C.c.) y a
falta de presuncin de paternidad por causa de separacin, se puede inscribir la
filiacin como matrimonial con el consentimiento de ambos cnyuges (art. 118 del
C.c.).
La ley rectora de la filiacin por naturaleza, matrimonial o no, as como la
adoptiva, es la ley personal del hijo y, subsidiariamente la de su residencia habitual
(art. 9.4) (aplicacin del principio favor filii).
Entran en juego los principios constitucionales que hacen referencia a la
igualdad de los espaoles; no discriminacin por razn de nacimiento (artculo 14);
igualdad entre los cnyuges (art. 32); igualdad de los hijos con independencia de
su filiacin; y, obligacin de los poderes pblicos para asegurar la proteccin de la
familia, los hijos habidos fuera o dentro del matrimonio y los menores en general
(art. 39). Estos principios se ven reforzados en Espaa como consecuencia de la
ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 y la entrada en
vigor de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor de 1996.
En cuanto al momento en que habr de tenerse en cuenta la ley aplicable a la
filiacin matrimonial habr que estar tambin a la aplicacin del criterio favor filii
ya sea sta la ley nacional del hijo al tiempo del matrimonio de los progenitores,
del nacimiento o del ejercicio de la accin de filiacin.
En cuanto a la determinacin de la filiacin, una referencia legal a los
requisitos de los distintos supuestos:
a) Filiacin matrimonial (art. 115 C.c.)
1.Por inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres
2.Por sentencia firme.

b) Filiacin no matrimonial (art. 120 C.c).
1.Por reconocimiento ante el encargado del Registro civil, en testamento o en
otro documento pblico.
2.Por resolucin en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro civil.
4.Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin en la inscripcin de
matrimonio practicada dentro de plazo, de acuerdo con la ley de Registro civil.
La filiacin no puede considerarse en s como un efecto del matrimonio y de ah
que su determinacin est condicionada directamente al cumplimiento de los
requisitos que a tal efecto y de forma separada para cada filiacin, fija en su
articulado el C.c.
Al hilo de lo anterior cabra preguntarse por la ley aplicable a la filiacin
derivada del matrimonio declarado nulo en concurrencia de buena fe en el o los
contrayentes, es decir, del matrimonio putativo del artculo 79 del C.c. Dicho
precepto establece que la nulidad no invalidar los efectos ya producidos respecto
a los hijos; en virtud del favor filii la ley aplicable ser, salvando los efectos ya
producidos, y como excepcin, la rectora de la nulidad del matrimonio que no es
otra que la que se aplic en su celebracin.
Otras cuestiones a tener en cuenta seran la designacin de la ley aplicable a las
acciones de la filiacin (reclamacin e impugnacin), as como a los problemas que
sobre la forma y solemnidades de la filiacin por naturaleza pueden plantearse. En
cuanto a las acciones de filiacin debe darse una respuesta unitaria en
concordancia con el sistema hasta ahora expuesto, la solucin ms coherente sera
estar a la ley personal-nacional del hijo y, subsidiariamente, a la ley de su
residencia habitual, excluyendo cualquier otra por cuanto difcilmente respondera
al verdadero inters del menor y porque muy probablemente coincidiera con la lex
fori tradicionalmente llamada a atender estas cuestiones. Y de otra parte por lo
que se refiere a las formas y solemnidades acerca de la filiacin por naturaleza, la
jurisprudencia parece haberse inclinado ms hacia tener en cuenta la ley aplicable
a la filiacin, aunque las leyes a las que remite el art. 11 del C.c. tendrn que
considerarse igualmente vlidas.
En armona con el principio constitucional de equiparacin de la filiacin,
Espaa ha ratificado el Convenio sobre la extensin de la competencia de los
funcionarios cualificados para autorizar reconocimiento de hijos no matrimoniales
hecho en Roma el 14 de septiembre de 1961. Con l se busca permitir a los
nacionales de sus Estados respectivos efectuar reconocimientos de hijos no
matrimoniales en el territorio de otros Estados contratantes, como lo podran
hacer en el territorio de su propio Estado y facilitar as tales reconocimientos.
4. La adopcin constituida por Cnsul espaol: objetivo, condiciones,
formalidades y limitaciones.
La Ley 54/2007, establece que los Cnsules espaoles en el extranjero podrn

constituir adopciones siempre que se concurran los siguientes requisitos y
condiciones (art. 17):
a)- que el Estado receptor donde est acreditado el Cnsul no se oponga ni la
legislacin de ese Estado lo prohba, de conformidad con los Tratados
internacionales (Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963) y otras
normas internacionales de aplicacin.
b)- que el adoptante sea espaol.
c)- que el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcacin consular
del Cnsul.
d)- para la determinacin de la nacionalidad espaola del adoptante y la
residencia habitual del adoptando se efectuar en el momento de inicio del
expediente adoptivo.
Importa destacar que esta adopcin consular solamente puede llevarla a cabo
adoptantes espaoles respecto a adoptandos extranjeros con residencia habitual
en la demarcacin consular correspondiente, sean estos nacionales de ese Estado
o de otro.
Por otro lado, hay que sealar la importancia de evitar a toda costa que estas
adopciones puedan llegar a enfrentarse con el fraude de cambios de residencia
habitual de los adoptandos practicados por terceros e incluso por los progenitores
del adoptando. Para evitar esas posibles situaciones, las autoridades intervinientes,
no slo los cnsules espaoles, tendrn que poner especial cuidado para la
proteccin del inters superior del menor y, en particular, para evitar el trfico
ilcito internacional de menores no tan infrecuente en esta materia.
5. Qu requisitos ha de cumplir la adopcin constituida en un pas no
parte del Convenio de La Haya 1993 para ser eficaz en Espaa?.
Los artculos 25 y 26 de la ley 54/2007 establecen que para el reconocimiento
de las adopciones constituidas por autoridad competente extranjera, se aplicarn
de forma jerrquica, en primer lugar los tratados y convenios internacionales y
otras normas de origen internacional en vigor- en particular el relativo al Convenio
de La Haya de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia
de adopcin internacional as como los convenios internacionales bilaterales
especficos existentes y, en su defecto, la normativa interna espaola, que
bsicamente est contenida en los artculos 26 a 31 de la citada ley 54/2007.
Conforme a la ley 54/2007 slo tendrn acceso al Registro Civil espaol las
adopciones plenas constituidas por autoridad competente extrajera (art. 30.3), el
control de su validez se llevar a cabo incidentalmente por el Encargado del
Registro Civil en que se inste la inscripcin de la correspondiente adopcin (art.
27) y, para el reconocimiento en Espaa de esas adopciones se establece que el
control de validez de la adopcin se realizar con el rgimen jurdico del extenso
artculo 26, que se expone a continuacin:
1) De no ser aplicable el derecho convencional, las adopciones constituidas por
autoridad competente extranjera podrn ser reconocidas en Espaa si se cumplen
los requisitos:
1 Que la adopcin haya sido constituida por autoridad extranjera competente,

judicial o no, conforme a los foros competenciales recogidos en su propio
derecho.
No obstante el legislador extrema su animus vigilandi, en la bsqueda de
garantas para lograr el inters del adoptado y lleva a excepcionar la
competencia judicial referida al establecer que en el caso de que la adopcin no
presente conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros
ordenes similares con la expresada autoridad, se entender que ste careca de
competencia internacional. Parece razonable pensar que su aplicacin e
interpretacin ha de llevarse a cabo de forma excepcional, con carcter
restrictivo y en inters del adoptado, de forma particular para evitar el trfico
ilcito internacional de menores.
2 Que la ley o leyes aplicadas por la autoridad competente extranjera para la
constitucin de la adopcin hayan sido las designadas por la norma de conflicto
del pas del que depende dicha autoridad.
En el trmite del reconocimiento, si la autoridad espaola comprueba que no se
ha prestado alguna declaracin de voluntad o no se ha manifestado el
consentimiento exigido por la ley extranjera de la constitucin de la adopcin,
podrn exigirse esos requisitos en Espaa ante la autoridad competente
espaola con arreglo a los criterios de la Ley 54/2007 o ante cualquier otra
autoridad extranjera competente.
2) Cuando el adoptante o el adoptado sea espaol, la adopcin extranjera en
cuestin deber surtir los efectos que se correspondan, de modo sustancial, con la
adopcin espaola, ser indiferente el nombre legal de la institucin en el derecho
extranjero y, de forma particular, las autoridades espaolas controlarn que la
adopcin extranjera sometida a reconocimiento, produzca la extincin de vnculos
jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los
mismos vnculos que la filiacin por naturaleza / biolgica y que sea irrevocable
por los adoptantes.
Si la ley extranjera aplicada admite la revocacin de la adopcin por el
adoptante, es requisito indispensable para el reconocimiento de esa adopcin que
el adoptante renuncie al ejercicio de esa facultad revocatoria antes del traslado del
menor a Espaa, y que lo haga en documento pblico o por comparecencia ante el
Encargado del Registro Civil.
3) Cuando el adoptante sea espaol y residente en Espaa, la Entidad Pblica
espaola competente deber declarar su idoneidad previamente a la constitucin
de la adopcin por el rgano competente extranjero.
No obstante, el cumplimiento de este requisito no se exigir si de haberse
constituido la adopcin en Espaa no se hubiera exigido la expresada idoneidad.
4) Si en el momento de constituir la adopcin en el extranjero el adoptando
fuese espaol, ser necesario el consentimiento de la Entidad Pblica de su ltima
residencia en Espaa.
5) El documento de constitucin de la adopcin en el extranjero deber reunir
los siguientes requisitos de autenticidad salvo que otras normas vigentes eximan
de dicho cumplimiento: legalizacin, apostilla y traduccin al idioma oficial
espaol.
6. En que supuestos es competente el Cnsul espaol para constituir una

adopcin?.
7. Determine la norma de conflicto espaola aplicable a la determinacin
de la filiacin.
La ley rectora de la filiacin por naturaleza, matrimonial o no, as como la
adoptiva, es la ley personal del hijo y, subsidiariamente la de su residencia habitual
(art. 9.4) (aplicacin del principio favor filii).
En cuanto a la determinacin de la filiacin, una referencia legal a los
requisitos de los distintos supuestos:
a) Filiacin matrimonial (art. 115 C.c.)
1.Por inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres
b) Filiacin no matrimonial (art. 120 C.c).
1.Por reconocimiento ante el encargado del Registro civil, en testamento o en
otro documento pblico.
2.Por resolucin en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro civil.
4.Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin en la inscripcin de
matrimonio practicada dentro de plazo, de acuerdo con la ley de Registro civil.
Al hilo de lo anterior cabra preguntarse por la ley aplicable a la filiacin
derivada del matrimonio declarado nulo en concurrencia de buena fe en el o los
contrayentes, es decir, del matrimonio putativo del artculo 79 del C.c. Dicho
precepto establece que la nulidad no invalidar los efectos ya producidos respecto
a los hijos; en virtud del favor filii la ley aplicable ser, salvando los efectos ya
producidos, y como excepcin, la rectora de la nulidad del matrimonio que no es
otra que la que se aplic en su celebracin.
Tema XXII
1. Supuestos de secuestro internacional de menores. Hay excepciones a la
restitucin del menor?
El Convenio tiene como objetivo la inmediata restitucin del menor al Estado de su
residencia habitual, de forma voluntaria o tras una decisin judicial o
administrativa, la denegacin de su devolucin se ha de producir de forma
excepcional. Si los trmites de restitucin del menor se iniciaron transcurrido un
ao desde el traslado y adems se demuestra que el menor qued integrado en el
segundo Estado, el rgano judicial podr dictaminar su permanencia en el
territorio al que fue trasladado. Es ms, an cuando dicho periodo de un ao no se

hubiera cumplido,
la devolucin al Estado de la residencia habitual podr
denegarse, de forma excepcional, basndose en razones diversas que permiten
diferenciar los supuestos en dos grandes grupos:
a) Los supuestos en los que hay traslado pero ste no puede calificarse como
ilcito. Cuando el solicitante de la devolucin del menor no ejerce el derecho de
custodia de forma efectiva. En ese sentido falta el elemento fctico necesario para
calificar a la sustraccin como ilcita. Tambin se encuentra el supuesto en el que
el desplazamiento del menor se ha realizado con la conformidad de ambos
progenitores.
b) Las situaciones en las que hay traslado ilcito pero donde las excepciones al
retorno del menor operan cuando su devolucin supone un perjuicio para l: por
ejemplo cuando la devolucin del nio lo expone a un peligro fsico o psquico o
casos en los que es el mismo menor quien expresa su deseo de no retornar. Ha de
ser analizada de forma muy cuidadosa evitando el uso abusivo de la misma. Se
incluye la excepcin de devolucin cuando no lo permitan los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de derechos humanos y libertades
fundamentales. Es la solucin puente entre los que queran incorporar una
clusula de orden pblico y las delegaciones que no quera incorporar frmulas
que pudieran provocar los conflictos entre culturas.
El R-2201/2003 en su art. 11 establece cuando un menor ha sido trasladado o
retenido de forma ilcita en un EM distinto del que tena su residencia habitual y se
solicita su devolucin, la peticin habr de formularse de conformidad con lo
previsto en el Convenio de La Haya de 1980. Se produce una aplicacin conjunta
del instrumento convencional y del comunitario en materia de sustraccin de
menores. El mecanismo de restitucin es el previsto en el Convenio de La Haya de
1980 matizado en el espacio comunitario por lo que determine el R.2201/2003. Las
matizaciones se proyectan en las excepciones al retorno del menor al Estado de su
residencia habitual recogidas en el Convenio de 1980. El Reglamento determina
que la restitucin no podr ser denegada basndose en el art. 13.b si se prueba
que se han adoptado las medidas que permiten la restitucin del menor sin
exponerlo a un peligro fsico, psquico o situacin intolerable. Aunque el
Reglamento permite el funcionamiento de las excepciones al retorno del menor del
Convenio, trata de evitar la aplicacin de la va de escape ms empleada para
denegar su devolucin. Pero si a pesar de todo, se ordena la permanencia del
menor en el territorio del Estado al que fue trasladado, ello no conlleva que el
rgano judicial del Estado de la residencia habitual no pueda intervenir de
conformidad con las previsiones de la norma comunitaria.
2. Alcance jurdico de la responsabilidad parental en el Reglamento
2201/2003.
El Reglamento 2201/2003 centra su mbito de aplicacin material en la
denominada responsabilidad parental (Art. 1.1), y la define como los derechos y
obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin
judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos, en relacin
con la persona o con los bienes de un menor. El trmino incluye en particular, los
derechos de custodia y visita. (Art. 2.7).
La nocin se refiere en particular al derecho de custodia y el derecho de visita, a la

tutela, a la curatela y otras instituciones anlogas, a la designacin y funciones de
toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o bienes del
menor, de representarlo o de prestarle asistencia, al acogimiento de menores en
una familia o establecimiento y a las medidas de proteccin del menor ligadas a la
administracin conservacin o disposicin de bienes (art. 1.2).
El Reglamento no ser de aplicacin a la determinacin e impugnacin de la
filiacin, a las resoluciones sobre adopcin y medidas que las preparan, ni a la
anulacin y revocacin de la adopcin, al nombre y apellidos del menor, a la
emancipacin, a las obligaciones de alimentos, a los fideicomisos y sucesiones, y a
las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los
menores (art. 1.3).
En el art. 2, se dispone cmo han de entenderse entre otras, las siguientes
nociones:
titularidad de la responsabilidad parental, cualquier persona que la
tenga sobre un menor (n 8); derechos de custodia, entre otros, los derechos y
obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor, y en especial, el
derecho a decidir sobre su lugar de residencia (n 9); derecho de visita, en
particular el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su
residencia habitual durante un periodo de tiempo limitado (n 10). Del traslado o
retencin ilcitos de menores tambin trata el Reglamento.
3. Exponga sumariamente el mecanismo de restitucin del menor
secuestrado conforme al Convenio de La Haya 1980.
Se incorpora un sistema de cooperacin entre autoridades centrales como
mecanismo de solucin. Se les encomienda la realizacin de una serie de tareas:
localizar al menor, adoptar o hacer que se adopten medidas provisionales con
objeto de que el menor no sufra mayores daos, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo para conseguir la restitucin inmediata del
menor y conseguir que se regule o ejerza de forma efectiva el derecho de visita.
4. Cules son los objetivos del Convenio de La Haya 1980 sobre secuestro
internacional de menores?
Su objetivo bsico y principal es la restitucin inmediata del menor al lugar de su
residencia habitual.
El Convenio nicamente versa sobre la restitucin del menor. En ningn momento
se discute el fondo del asunto, el establecimiento del derecho de custodia, ni de
visita, este hecho limita su mbito material nicamente a la decisin sobre la
devolucin.
En relacin con el mbito personal la solucin convencional deja de aplicarse
cuando el menor alcance los 16 aos.
En lo relativo al mbito espacial la aplicacin de la norma se produce cuando un
menor con residencia habitual en un Estado parte es trasladado de forma ilcita al
territorio de un segundo Estado parte. La aplicacin se produce nicamente entre
Estados parte del mismo cada uno de los cuales ha tenido que designar una
autoridad central para su aplicacin.
El Convenio tiene como objetivo la inmediata restitucin del menor al Estado de su

residencia habitual, de forma voluntaria o tras una decisin judicial o
administrativa, la denegacin de su devolucin se ha de producir de forma
excepcional. Si los trmites de restitucin del menor se iniciaron transcurrido un
ao desde el traslado y adems se demuestra que el menor qued integrado en el
segundo Estado, el rgano judicial podr dictaminar su permanencia en el
territorio al que fue trasladado. Es ms, an cuando dicho periodo de un ao no se
hubiera cumplido,
la devolucin al Estado de la residencia habitual podr
denegarse, de forma excepcional, basndose en razones diversas que permiten
diferenciar los supuestos en dos grandes grupos:
a) Los supuestos en los que hay traslado pero ste no puede calificarse como
ilcito. Cuando el solicitante de la devolucin del menor no ejerce el derecho de
custodia de forma efectiva. En ese sentido falta el elemento fctico necesario para
calificar a la sustraccin como ilcita. Tambin se encuentra el supuesto en el que
el desplazamiento del menor se ha realizado con la conformidad de ambos
progenitores.
b) Las situaciones en las que hay traslado ilcito pero donde las excepciones al
retorno del menor operan cuando su devolucin supone un perjuicio para l: por
ejemplo cuando la devolucin del nio lo expone a un peligro fsico o psquico o
casos en los que es el mismo menor quien expresa su deseo de no retornar. Ha de
ser analizada de forma muy cuidadosa evitando el uso abusivo de la misma. Se
incluye la excepcin de devolucin cuando no lo permitan los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de derechos humanos y libertades
fundamentales.
7. Explique el concepto tipificado como desplazamiento ilcito
internacional de menores conforme al Convenio de La Haya 1980.
Concepto de traslado ilcito: tiene lugar cuando el traslado se haya producido con
infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una
persona, a una institucin o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho
vigente en el Estado en el que el menor tena su residencia habitual antes del
traslado o la retencin. Tambin requiere que este derecho se ejerciera de forma
efectiva, separada o conjuntamente o se habra ejercido de no haberse producido
el traslado o retencin. Para que la situacin del menor pueda ser calificada de
ilcita, se requiere la conjuncin de dos elementos: el elemento jurdico y el
elemento de hecho.
El derecho de custodia comprender los aspectos relativos al cuidado del menor
as como la decisin sobre su lugar de residencia. La custodia del menor puede
estar atribuida bien por el derecho del lugar en el que el menor resida
habitualmente antes del traslado o bien tener su origen en una decisin judicial o
administrativa o incluso por un acuerdo entre los progenitores con efecto legal en
ese mismo Estado.
Tema XXIII
Las preguntas y supuestos que se han dado en ste tema cayeron en exmenes
celebrados del 2002/2009 ambos inclusive. En su da las respuestas seran
distintas, las que se indican en estos apuntes son, lgicamente, aplicadas de

acuerdo al Reglamento 4/2009.
1. Qu instrumentos convencionales permiten el reconocimiento y
ejecucin en Espaa de resoluciones en materia de alimentos?
-Reglamento 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil,
-El Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988(que ser sustituido por el
Convenio de Lugano II de 30 de Octubre de 2007),
-Reglamento 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento
y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de obligaciones de
alimentos (Reglamento 4/2009).
-Convenio sobre cobro internacional de alimentos para nios y otros miembros de
la familia, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (Convenio de La Haya de
2007),
-Protocolo sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya
el 23 de noviembre de 2007 (Protocolo de La Haya de 2007).
Por el inters para este tema, cabe anticipar varias cuestiones generales acerca
del mbito de aplicacin del Reglamento 4/2009: (segn el equipo docente, en ste
ao se est aplicando ya el Reglamento 4/2009)
- Modifica el Reglamento 44/2001 y sustituye las disposiciones de dicho
Reglamento aplicables en materia de obligaciones de alimentos familiares y entre
parientes, el reglamento 44/2001 seguir aplicndose a los procedimientos de
reconocimiento y ejecucin que estn en curso en la fecha de aplicacin del
Reglamento 4/2009 y tambin se aplicar a los estados miembros no vinculados
por el Reglamento 4/2009.
Su mbito de aplicacin es amplio y abarca los grandes sectores normativos
del Derecho internacional privado (competencia judicial internacional, ley
aplicable, reconocimiento y ejecucin de resoluciones y cooperacin de
autoridades).
En materia de ley aplicable, sucede que por vez primera un Reglamento
comunitario consagra una remisin en bloque a una normativa de ley aplicable de
fuente convencional (Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado) y
lo hace con un doble efecto:
a) directo, ya que la ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinar
de acuerdo con lo establecido en el Protocolo de 2007 en los estados que estn
vinculados por el mismo; y
b) indirecto, ya que en materia de reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecucin
de resoluciones se distingue en funcin de que el Estado miembro de origen est o
no vinculado por dicho Protocolo.
El Reglamento ser de aplicacin completa el 18 de junio de 2011, siempre y
cuando el Protocolo de la Haya de 2007 sea aplicable en Comunidad a dicha fecha.
Aunque el Reglamento 4/2009 no afectar la aplicacin de los convenios y
acuerdos bilaterales o multilaterales de los que sean parte uno o ms Estados
miembros y que se refieran a las materias reguladas por l (art. 69.1), prevalecer,
entre los Estados miembros, sobre los convenios o acuerdos referidos a las
materias del Reglamento y de los que sean parte los mismos Estados miembros
(art. 69).
2. Cuando un tribunal espaol conoce de una demanda de alimentos entre
un hijo con nacionalidad portuguesa y un padre espaol residentes,
respectivamente, en Espaa e Italia, Qu ley debe aplicar para resolver el
litigio?
Toda vez que no se trata de un foro exclusivo, sern competentes los tribunales
espaoles cuando el acreedor de alimentos tenga su residencia habitual en
Espaa, cuando el domicilio del demandado est en Espaa, cuando las partes se
sometan expresa o tcitamente a los tribunales espaoles y cuando la decisin
hubiese sido dictada por un tribunal espaol.
Una vez determinada la competencia de los Tribunales espaoles ser de
aplicacin el Titulo VI del Libro I del CC. De los alimentos entre parientes.
(no s si he contestado bien a sta pregunta; por favor, confirmar opinin).
3. Qu norma de conflicto aplicara un juez espaol para determinar el
derecho aplicable a una obligacin de alimentos surgida tras el divorcio de
un espaol y una alemana?
El Reglamento 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de
obligaciones de alimentos, que determina como ley aplicable a las obligaciones
alimenticias el Protocolo de La Haya de 2007, que estipula lo siguiente:
Artculo 5 Norma especial relativa a los cnyuges y ex cnyuges
Con respecto a las obligaciones alimenticias entre cnyuges, ex cnyuges o entre
personas cuyo matrimonio haya sido anulado, el artculo 3 no se aplicar si una de las
partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su ltima
residencia habitual comn, presenta una vinculacin ms estrecha con el matrimonio.
En tal caso, se aplicar la ley de este otro Estado.
Artculo 3 Norma general sobre la ley aplicable

1. Las obligaciones alimenticias se regirn por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo
que este Protocolo disponga otra cosa.
2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicar la ley del
Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el
cambio.
4. Determine la norma de conflicto por la que se regula una pensin
alimenticia por la que un juez espaol condena a HIK al pago de una
cantidad a YIJ
La norma de conflicto aplicable es El Reglamento 4/2009, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones
y la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos, pero sta norma de
conflicto no regula las obligaciones en materia de alimentos, sino que remite como
ley aplicable a las obligaciones alimenticias al Protocolo de La Haya de 2007, en
donde:

cambio.
5. La obligacin de alimentos: Soluciones del Convenio de La Haya de 1973

a la determinacin de la Ley aplicable.
Pregunta del ao 2007. Esta materia figura excluida de examen.
6. Instrumento jurdico aplicable al reconocimiento de una sentencia

dictada en Blgica que condena a pagar en concepto de alimentos 400
mensuales.
El Reglamento 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de
obligaciones de alimentos.
7. La cooperacin internacional en el Derecho convencional multilateral en

materia de alimentos.
En el mbito de la cooperacin internacional entre autoridades, la obligacin
alimenticia es tratada por El Convenio de Nueva York sobre obtencin de
alimentos en el extranjero de 20 de junio de 1956, este Convenio se aplica cuando
acreedor y deudor se hallan en Estados contratantes bastando con la simple
presencia (no se requiere acreditar ni domicilio ni residencia habitual). Se trata de
un Convenio de cooperacin entre las Autoridades de los Estados contratantes (no
regula ni la competencia, ni la ley aplicable, ni el reconocimiento) y se centra en
facilitar el cumplimiento de la obligacin alimenticia entre familiares con
independencia de la relacin jurdica en cuya virtud se exigen los alimentos.
El esquema del procedimiento sera el siguiente:
a) el demandante de alimentos ha de dirigir su solicitud a la Autoridad
remitente del Estado donde se halle;
b) la Autoridad remitente recibe la reclamacin del acreedor y, tras
cerciorarse de su fundamento, buena fe y dems requisitos de la Ley del
Estado del demandante, la transmite junto con una serie de documentos a la
Institucin Intermediaria del Estado del demandado;
c) esta Institucin Intermediaria se encargar de adoptar medidas
apropiadas para el pago de los alimentos y a tal fin podr:
acordar una transaccin con el deudor;
iniciar una nueva accin (slo si las normas de Derecho internacional
privado del Estado donde se halle el deudor otorgan a sus tribunales
competencia judicial internacional);
instar el exequtur de la sentencia extranjera;
cualquier otro medio que el Derecho del Estado requerido prevea.
En Espaa, las funciones de recepcin-transmisin como Autoridad Remitente,
as como las correspondientes como Institucin Intermediaria las asume la
Direccin General de Cooperacin Internacional del Ministerio de Justicia.
8. Una nacional francesa con residencia en el mencionado estado, en
representacin de su hijo menor, reclama alimentos al padre, nacional
espaol y con residencia en Espaa. Qu ley aplicar el tribunal espaol

de acuerdo con la norma convencional?.
La norma de conflicto aplicable es El Reglamento 4/2009, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones
y la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos, pero sta norma de
conflicto no regula las obligaciones en materia de alimentos, sino que remite como
ley aplicable a las obligaciones alimenticias al Protocolo de La Haya de 2007, en
donde:
cambio.
Sin embargo, el Artculo 4 relativo a Normas especiales establece en su apartado 3:
3. No obstante lo dispuesto en el artculo 3, se aplicar la ley del foro si el acreedor ha
acudido a la autoridad competente del Estado de la residencia habitual del deudor.
Como ste es el supuesto que nos ocupa, el tribunal espaol aplicar el Titulo VI
del Libro I del CC. De los alimentos entre parientes.
9. Carlos, espaol con residencia en Roma, solicita ante los tribunales

espaoles una pensin de alimentos a su padre, espaol con residencia en
Santander. Dada por supuesta la CJI de los tribunales espaoles, determine
la ley aplicable a la controversia.
Misma respuesta que en el supuesto 8 atenindose al art. 4 del Reglamento
4/2009.
10. Cuando un tribunal espaol conoce de una demanda de alimentos entre
un hijo alemn y un padre espaol residentes respectivamente en Espaa e
Italia, Qu ley se aplica para resolver el litigio?
Misma respuesta que en el supuesto 8 pero atenindose, en este caso, al art.
3 del Reglamente 4/2009.
Tema XXIV
1. Ley aplicable a la forma de los testamentos.
En cuanto a la forma, el tratamiento jurdico ha cambiado sustancialmente en
Espaa como consecuencia de la ratificacin del Convenio de La Haya sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, de
1961. Es ste un Convenio de carcter abierto porque la aplicacin de sus normas
de conflicto ser independiente de toda condicin de reciprocidad y tendr lugar
aunque la nacionalidad de los interesados o la ley que resulte aplicable no sean las
de un Estado contratante (art. 6). Por tanto, lo dispuesto en la materia en el
artculo 11.1. del Cdigo civil queda sustituido virtualmente por el Convenio, que
ser de aplicacin en todos los casos en que el testador haya fallecido despus de
su entrada en vigor (para Espaa, el 10 de junio de 1988) (art. 8).
Conforme a la norma de conflicto bsica contenida en el artculo 1 del Convenio,

ser aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias la ley interna del
lugar donde el testador disponga; o la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la
residencia habitual del testador, ya sea en el momento de testar o en el momento
del fallecimiento del testador; o, respecto de los bienes inmuebles, la ley del lugar
de su situacin.
Adems, se establecen en el Convenio otras precisiones tendentes a completar
sus efectos. De una parte, el artculo 1 ser aplicable a las revocaciones
testamentarias posteriores, siendo tambin vlidas las revocaciones, en cuanto a la
forma, si sta responde a alguna de las leyes en cuya virtud, conforme al artculo
1, la disposicin revocada fue vlida (art. 2). De otra parte, el Convenio no se
opone a las normas presentes o futuras de los Estados contratantes que
reconozcan disposiciones testamentarias otorgadas segn la forma de una ley no
prevista en los artculos 1 y 2 (art. 3). Por ltimo, el artculo 5 dispone que las
normas que limiten la forma de las disposiciones testamentarias admitidas, que se
refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador o
de los testigos exigidos para la validez testamentaria, se considerarn
pertenecientes al mbito de la forma.
Del examen de estos preceptos convencionales pueden formularse las siguientes
reflexiones, todas ellas tendentes a la ms amplia consecucin del favor
testamenti:
a) la utilizacin de diferentes conexiones alternativas posibilita una amplia
consideracin de las variadas formas testamentarias que pueden hacer acto de
presencia en el trfico jurdico externo;
b) la circunstancia de que todas las conexiones alternativas propuestas lo sean
con referencia a su respectiva ley interna, se justifica para evitar la
disfuncionalidad que producira la posible remisin a otros ordenamientos jurdicos
(reenvo);
c) los elementos que se facilitan para la concrecin temporal de los criterios de
conexin dan una solucin ante la eventual presencia del conflicto mvil y
contribuyen a facilitar la labor interpretativa en su aplicacin;
d) la referencia y el tratamiento que se realiza en el artculo 5 (edad,
nacionalidad y circunstancias personales de testador y testigos de la disposicin
testamentaria) reducen la posibilidad de plantearse cuestiones de calificacin; y
e), por ltimo, de las anteriores reflexiones se desprende que la expresa
regulacin convencional reduce considerablemente la posibilidad de recurrir al
fraude.
No obstante, la dificultad de regular convencionalmente una materia como sta,
hizo inevitable que en el artculo 7 del Convenio se acudiese al establecimiento de
la clusula de orden pblico utilizada en otros Convenios: la aplicacin de las leyes
establecidas en el Convenio no podr rechazarse ms que cuando sea
manifiestamente incompatible con el orden pblico.
En relacin con el tratamiento jurdico que de la forma de las disposiciones
testamentarias se haca en el artculo 11.1. del Cdigo civil en Espaa, con la
entrada en vigor del Convenio se ha robustecido el principio del favor testamenti al
ampliarse el nmero de conexiones de la norma de conflicto y al fin ha quedado
explicitada la remisin a la ley del lugar de situacin de los bienes inmuebles como
una de las conexiones alternativas del artculo 1 del Convenio.
En otro orden de cosas, en la medida en que Espaa no ha formulado ninguna de

las posibles reservas contempladas en el Convenio (arts. 9, 10, 11, 12 y 13), se ha
producido una modificacin sustancial en algunos aspectos del tratamiento jurdico
de la forma del testamento olgrafo y del testamento mancomunado en el mbito
del Derecho internacional privado.
En efecto, de una parte, el Cdigo civil establece que se permite a los espaoles
otorgar testamento olgrafo en el extranjero, incluso en los pases cuyas leyes no
admitan dicho testamento (art. 732, prrafo 3), y de otra, considera invlido el
testamento mancomunado otorgado por espaoles a los que no les sea de
aplicacin la legislacin que autoriza el referido testamento.
Partiendo de la base de que en ambos casos estamos ante dos supuestos
distintos de disposicin testamentaria con un tratamiento jurdico particular en sus
respectivos aspectos de forma, los mencionados preceptos del Cdigo civil han de
interpretarse en el mbito del Derecho internacional privado espaol a la luz del
Convenio de La Haya en estudio.
Desde esta ptica y conforme a los preceptos del Convenio que una vez
ratificado por Espaa forma parte de nuestro ordenamiento interno con carcter
prevalente respecto a las disposiciones del Cdigo civil, no resultara hoy
coherente la interpretacin que, en cuanto a la forma, no reconociera validez a los
testamentos olgrafos otorgados por extranjeros en Espaa cuando su ley nacional
lo prohba, ni por supuesto a los testamentos olgrafos otorgados por espaoles en
un pas que no les reconozca la expresada validez formal, siempre que la forma de
los mismos se ajuste a las exigencias de alguna de las leyes a las que el Convenio
remite.
2. Conforme al ordenamiento jurdico espaol, Qu norma resulta

aplicable al fondo de la sucesin?
El fondo o contenido del testamento resulta del equilibrio entre la autonoma de
la voluntad del causante y la ordenacin que hace de la misma su ley nacional. En
principio, segn dispone el artculo 9, prrafo 8., la ley nacional en cuestin es la
del otorgante tempore testamenti. Ahora bien, no hay que olvidar que en esta
materia juega con fuerte intensidad el orden pblico internacional para rechazar,
por ejemplo, albaceazgos perpetuos, vinculaciones de bienes no permitidas por
nuestra ley (arts. 781 y 785.2.).
En cuanto a las legtimas, la salvedad establecida en el artculo 9.8.,
imponiendo su respeto incluso en presencia de sucesiones testamentarias, y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, permiten afirmar que se trata de las
consagradas por la ley sucesoria ley personal del de cujus, al tiempo de
fallecimiento, es decir, de una ley que, en virtud de la solucin dada al conflicto
mvil, puede ser distinta de la ley rectora del contenido del testamento. En
consecuencia, el poder dispositivo del causante se ve doblemente limitado, de una
parte, por la ley aplicable al contenido del testamento, de otra, por lo dispuesto en
materia de legtimas por su ley nacional al tiempo del fallecimiento.
Por el contrario, no parece que la existencia de un sistema de legtimas deba
estimarse de orden pblico internacional. En efecto, las peculiaridades de los
derechos forales en la rbita del Derecho espaol y la misma redaccin de nuestra
norma de conflicto las legtimas se ajustarn, en su caso... abonan esta
interpretacin. Adems, si es el respeto a las expectativas de los herederos, la
policy que determina la derogacin del normal juego de la ley rectora del
contenido del testamento, la introduccin por la va del orden pblico de una ley
distinta a la nacional del causante tempore mortis, distorsionara sin duda alguna
el sistema.
D) En ltimo lugar, hay que hacer una mencin a otro aspecto que ha adquirido
una especial relevancia en materia de sucesin testamentaria en Derecho
convencional como consecuencia de la ratificacin por Espaa del Convenio del
Consejo de Europa relativo al establecimiento de un sistema de inscripcin de
testamentos, hecho en Basilea el 16 de mayo de 1972.
El Convenio de Basilea realiza un minucioso tratamiento de los aspectos
registrales en materia testamentaria (quin, cmo y cundo deber solicitar y/o
practicar la inscripcin; qu disposiciones testamentarias han de ser inscritas), con
la finalidad de garantizar la seguridad jurdica que requiere este aspecto del
Derecho sucesorio, centrndose en la cooperacin internacional entre Autoridades.
3. Qu instrumento jurdico regula la ley aplicable a la forma de los
testamentos?
El Convenio de La Haya sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias, de 1961. Es ste un Convenio de carcter abierto
porque la aplicacin de sus normas de conflicto ser independiente de toda
condicin de reciprocidad y tendr lugar aunque la nacionalidad de los interesados
o la ley que resulte aplicable no sean las de un Estado contratante (art. 6). Por
tanto, lo dispuesto en la materia en el artculo 11.1. del Cdigo civil queda
sustituido virtualmente por el Convenio, que ser de aplicacin en todos los casos
en que el testador haya fallecido despus de su entrada en vigor (para Espaa, el
10 de junio de 1988) (art. 8).
4. Ley aplicable a la sucesin testamentaria (capacidad para testar, forma
del testamento y fondo o contenido del mismo).
Muy brevemente, la capacidad activa o del testador se regula por referencia a su
ley personal, entendiendo por tal la ley nacional (o la de la residencia habitual, en
los supuestos contemplados en el art. 9, prrafo 10), apreciada tempore
testamenti.
Los aspectos relativos a la forma y fondo ya han sido comentados anteriormente.
5. El Convenio de La Haya 1961 no recoge entre sus conexiones la validez
formal de los testamentos autorizados por funcionarios diplomticos.
Estima tales disposiciones vlidas conforme el ordenamiento espaol?
El Convenio no se opone a las normas presentes o futuras de los Estados
contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias otorgadas segn la
forma de una ley no prevista en los artculos 1 y 2 (art. 3); en sta posicin se
encuentran los testamentos autorizados por funcionarios diplomticos o
consulares de Espaa en el extranjero (art. 11.3 del CC).
Respecto de la competencia de los cnsules espaoles en el extranjero, su
delimitacin ha de hacerse atendiendo al sentido mismo de las funciones
consulares. As, las que inciden de modo especfico en materia sucesoria slo
podrn ejercerse respecto de las sucesiones causadas por nacionales del Estado
que acredita al cnsul y siempre que concurra una de estas dos circunstancias
complementarias: que en el territorio a que alcanza la jurisdiccin consular existan
bienes del de cujus, o bien que el fallecimiento se haya producido en el mismo.
Una vez establecida la competencia de la autoridad consular, su intervencin en
materia sucesoria puede sistematizarse en tres planos. Se trata, en resumen, de
las funciones notarial, informativa y representativa. La primera resulta
fundamental en relacin con el otorgamiento por espaoles de testamentos en el
extranjero (arts. 11.3. y 734 del C. c.). Por su parte, la funcin informativa la
ejercen los cnsules tanto respecto de las autoridades locales del Estado de
recepcin como respecto de las del Estado enviante. Por ltimo, en ejercicio de su
funcin representativa, el cnsul habr de formar inventario de los bienes relictos
y administrar transitoriamente la herencia, pudiendo incluso adjudicarla cuando
sea de pequea cuanta.
Las funciones consulares aludidas responden a las concretas previsiones
ordenamiento espaol. Sin embargo, no debe olvidarse que, en general,
cnsules tienen el deber de respetar las leyes y reglamentos del Estado
residencia, y que, concretamente, su actuacin en cuanto notario y encargado
Registro civil slo es posible en la medida en que las leyes y reglamentos
Estado de residencia no se opongan.
del
los
de
del
del
Si ahora, desde la perspectiva de nuestra disciplina, desglosamos las distintas

funciones consulares en tema sucesorio, encontraremos que mientras las dos
primeras (notarial e informativa), una vez admitidas, no plantean especiales
problemas en cuanto a la ley aplicable, la funcin representativa suscita difciles
interrogantes. En tal sentido, tal vez pueda hallarse una va de solucin
distinguiendo entre las actuaciones consulares que podran ser asimiladas a meras
gestiones humanitarias o protectoras del patrimonio del de cujus y aquellas otras
que, yendo ms all, implican una adjudicacin de la herencia.
En el primero de los supuestos, la intervencin consular inevitablemente sujeta
a la regla auctor, habr de articularse con arreglo a lo establecido en la ley local;
de hecho, la mayora de los tratados bilaterales sobre el tema prevn la
colaboracin entre autoridades consulares y locales, dando preeminencia a lo
establecido en la ley del Estado de residencia. Por el contrario, cuando los tratados
admitan la posibilidad de que el cnsul proceda a la adjudicacin de la herencia,
parece indudable que la misma deber sujetarse a lo dispuesto en la ley sucesoria
que, tratndose de la sucesin de nacionales espaoles, coincidir necesariamente
con la ley espaola sobre la que el cnsul basa su competencia.
6. La capacidad para suceder.
La capacidad para suceder de las personas fsicas se encuentra regulada por su
ley nacional. As, en nuestro ordenamiento, el tema debe resolverse aplicando lo
dispuesto en el artculo 9, prrafo 1., en aplicacin con lo previsto en los prrafos
9. y 10. del mismo artculo respecto de las situaciones de doble nacionalidad,
apatridia y estatuto jurdico de los refugiados.
Ahora bien, si la capacidad genrica para suceder se inserta indubitablemente
en el mbito de la ley personal, tal solucin no parece extensible a las
denominadas capacidades especficas o relativas. En efecto, en la medida en que
estas incapacidades se refieren tanto al causante como al heredero cabra, como
ha sugerido el profesor DE ANGULO, una aplicacin cumulativa de la ley sucesoria
y la ley personal del ltimo. No obstante, tanto por el carcter universalista de que
goza la sucesin en el Derecho espaol como porque en definitiva tales

incapacidades especiales tienen un carcter recproco en las relaciones sucesorias
entre de cujus y heredero, resulta tambin razonable su sumisin a la ley
sucesoria.
Respecto de las personas jurdicas, la primera peculiaridad surge del hecho de
que, a diferencia de las personas fsicas y del Estado, sus derechos sucesorios slo
pueden articularse por la va de una sucesin testamentaria. Supuesta, pues, su
existencia, la capacidad de asociaciones y sociedades para recibir por causa de
muerte debe quedar sujeta a su ley personal, de acuerdo con la norma general del
prrafo 11. del artculo 9 del Cdigo civil. En consecuencia, probada su
personalidad jurdica a tenor de la ley nacional, as como que tal personalidad le
permite ser designada heredera legataria, nada debe impedir la ejecucin de la
voluntad del testador, ya que la capacidad para suceder forma parte de la
personalidad jurdica genrica. No obstante, el orden pblico del foro jugar cada
vez que el objetivo social o los medios institucionalizados para su consecucin se
consideren ilcitos o constitutivos de delito, segn lo establecido en el artculo
22.2. de la Constitucin de 1978.
En tercer lugar, como veamos al ocuparnos de modo especfico de la sucesin
intestada, nuestro sistema jurdico reconoce la capacidad sucesoria del Estado.
Ahora bien, junto al problema ya examinado que plantea su acceso a la herencia de
nacionales muertos ab intestato y sin herederos legtimos, nada obsta a su
eventual designacin como heredero o legatario testamentario. En tal caso, y
cuando sea el Estado espaol el as llamado a la sucesin, su capacidad no puede
asimilarse a la de las personas fsicas o jurdicas. Por el contrario, puede afirmarse
que el principio rector del Derecho espaol en virtud del cual el heredero asume la
posicin del de cujus respecto del caudal hereditario quiebra cuando el heredero
testamentario es el Estado. En este sentido, la aceptacin de herencias por parte
del Estado espaol se entender hecha siempre a beneficio de inventario.
7. Por qu ley se rigen, conforme a la norma de conflicto espaola que

resulte aplicable, las legtimas?
En cuanto a las legtimas, la salvedad establecida en el artculo 9.8.,
imponiendo su respeto incluso en presencia de sucesiones testamentarias, y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, permiten afirmar que se trata de las
consagradas por la ley sucesoria ley personal del de cujus, al tiempo de
fallecimiento, es decir, de una ley que, en virtud de la solucin dada al conflicto
mvil, puede ser distinta de la ley rectora del contenido del testamento. En
consecuencia, el poder dispositivo del causante se ve doblemente limitado, de una
parte, por la ley aplicable al contenido del testamento, de otra, por lo dispuesto en
materia de legtimas por su ley nacional al tiempo del fallecimiento.
Por el contrario, no parece que la existencia de un sistema de legtimas deba
estimarse de orden pblico internacional. En efecto, las peculiaridades de los
derechos forales en la rbita del Derecho espaol y la misma redaccin de nuestra
norma de conflicto las legtimas se ajustarn, en su caso... abonan esta
interpretacin. Adems, si es el respeto a las expectativas de los herederos, la
policy que determina la derogacin del normal juego de la ley rectora del
contenido del testamento, la introduccin por la va del orden pblico de una ley
distinta a la nacional del causante tempore mortis, distorsionara sin duda alguna
el sistema.
8. Ricardo y Cecilia, espaoles con residencia en Santander, otorgan

testamento mancomunado en Marsella (Francia). Determine si este
testamento es vlido a la luz del ordenamiento espaol, precisando la ley
aplicable.
En otro orden de cosas, en la medida en que Espaa no ha formulado ninguna de
las posibles reservas contempladas en el Convenio (arts. 9, 10, 11, 12 y 13), se ha
producido una modificacin sustancial en algunos aspectos del tratamiento jurdico
de la forma del testamento mancomunado (art. 733 CC.) en el mbito del Derecho
internacional privado.
En efecto, el CC considera invlido el testamento mancomunado otorgado por
espaoles a los que no les sea de aplicacin la legislacin que autoriza el referido
testamento.
Partiendo de la base de que estamos ante un supuesto de disposicin
testamentaria con un tratamiento jurdico particular en su aspecto de forma, el
mencionado precepto del CC ha de interpretarse en el mbito del Derecho
internacional privado espaol a la luz del Convenio de La Haya en estudio.
Desde esta ptica y conforme a los preceptos del Convenio que una vez
ratificado por Espaa forma parte de nuestro ordenamiento interno con carcter
prevalente respecto a las disposiciones del Cdigo civil- no resultara hoy
coherente la interpretacin que, en cuanto a la forma, no reconociera validez a los
testamentos mancomunados otorgados por espaoles en el extranjero de acuerdo
con alguna de las leyes a las que el Convenio remite, ya que adems el art. 4 del
Convenio de La Haya, establece explcitamente que sus disposiciones se aplicarn
igualmente a la forma de las disposiciones testamentarias otorgadas en un mismo
acto por dos o ms personas.
9. Cuando se d un conflicto de leyes en materia de forma de una
disposicin testamentaria, qu texto convencional hay que aplicar y que
solucin establece para otorgar validez formal a tal disposicin?
Como consecuencia de la ratificacin del Convenio de La Haya sobre los conflictos
de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, de 5 de octubre
de 1961 la aplicacin de sus normas de conflicto tendr lugar aunque la
nacionalidad de los interesados o la ley que resulte aplicable no sean las de un
Estado contratante (art. 6).
Conforme a la norma de conflicto bsica contenida en el artculo 1 del Convenio,
ser aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias la ley interna del
lugar donde el testador disponga; o la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la
residencia habitual del testador, ya sea en el momento de testar o en el momento
del fallecimiento del testador; o, respecto de los bienes inmuebles, la ley del lugar
de su situacin.
Adems, se establecen en el Convenio otras precisiones tendentes a completar
sus efectos. De una parte, el artculo 1 ser aplicable a las revocaciones
testamentarias posteriores, siendo tambin vlidas las revocaciones, en cuanto a la
forma, si sta responde a alguna de las leyes en cuya virtud, conforme al artculo
1, la disposicin revocada fue vlida (art. 2). De otra parte, el Convenio no se
opone a las normas presentes o futuras de los Estados contratantes que
reconozcan disposiciones testamentarias otorgadas segn la forma de una ley no
prevista en los artculos 1 y 2 (art. 3); en sta posicin se encuentran los

testamentos autorizados por funcionarios diplomticos o consulares de Espaa en
el extranjero (art. 11.3 del CC). Por ltimo, el artculo 5 dispone que las normas
que limiten la forma de las disposiciones testamentarias admitidas, que se refieran
a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador o de los
testigos exigidos para la validez testamentaria, se considerarn pertenecientes al
mbito de la forma.
La aplicacin de las leyes establecidas en el Convenio no podr rechazarse ms
que cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico.
Tema XXV
1. Ley aplicable a los bienes inmuebles
En materia de bienes inmuebles se admite tradicionalmente en derecho
comparado la competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales de un
Estado sobre los inmuebles sitos en l. Tambin en derecho espaol convencional e
interno.
Las normas comunitarias y de origen convencional ocupan un lugar importante
en nuestro sistema de competencia tras la adhesin de Espaa al Convenio de
Bruselas de 1968 y la entrada en vigor del Reglamento CE n 44/2001 del Consejo
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil. En el art. 22.1 del Reglamento en materia
de derechos reales inmobiliarios, se establece la competencia exclusiva de los
tribunales donde est situado el inmueble, tambin en cuanto a los contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles.
En cuanto a la validez de las inscripciones realizadas en los registros pblicos el
Reglamento establece la competencia exclusiva de los tribunales de los Estados en
cuyo territorio se lleven los registros.
En cuanto a las normas de origen interno el art. 22.1 LOPJ, consagra la
competencia exclusiva de los tribunales espaoles en los litigios relativos a los
derechos reales y arrendamientos de inmuebles, cuando stos se hallen en
Espaa. Consagra tambin la competencia exclusiva de los tribunales espaoles
en materia de validez y nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro
espaol. Por su parte, el art. 954.1 LEC exige como requisito para el
reconocimiento de una sentencia extranjera en Espaa, el que haya sido dictada en
el ejercicio de una accin personal.
2. Ley aplicable a los bienes muebles corporales.
(Esta pregunta as planteada, abarca tres subepgrafes: 1. Conexiones Generales y
especiales, 2. La aplicacin de normas imperativas de terceros Estados y 3. mbito
de la ley aplicable.)
Conexiones generales y especiales.
Dada la importancia econmica, social y poltica de los derechos de propiedad,
stos han de estar sujetos necesariamente a la soberana del Estado donde estn
situados los bienes sobre los que recaen, lex rei sitae.
Tambin se justifica porque slo las leyes del Estado donde ese bien est situado
pueden otorgar una proteccin erga omnes que se basa sobre un sistema de
publicidad-registro, inscripcin, etc.
La creciente importancia econmica de los bienes muebles, hace que la mayora
de cuerpos legales sometan sta clase de bienes a la lex rei sitae. El art. 10.1 del
CC dispone: La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes
inmuebles, as como su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen.
La misma ley ser aplicable a los bienes muebles.
Respecto de los bienes muebles, si bien es cierto que stos tienen una
localizacin material, su localizacin ofrece numerosos problemas debido a su
movilidad. El primero es fijar el momento en que la situacin del bien es relevante,
problema que nos conduce al conflicto mvil; y el segundo, determinar la concreta
situacin de los bienes que se agudiza en relacin con las cosas en trnsito y los
medios de transporte, para los que el CC ha dispuesto normas especficas.
El conflicto mvil
La posibilidad de un conflicto mvil (incidente en la aplicacin de la conexin
general) surge del hecho de que, por su misma naturaleza, los bienes muebles
pueden cambiar de situacin haciendo necesaria una distribucin de las
competencias respectivas
de las dos leyes sucesivamente aplicables. La
jurisprudencia y la doctrina coinciden en la aplicabilidad
de los criterios
imperantes en el derecho transitorio interno: la ley del pas en que el bien mueble
pueda ser introducido se aplicar en el futuro en la misma medida en que se
aplicara una nueva ley que modificara la legislacin del pas en que el bien mueble
hubiera permanecido. Esta opcin debe llevarnos a incorporar a la solucin del
conflicto mvil en el mbito del trfico jurdico externo la distincin (acuada en el
derecho interno), entre el contenido de los derechos (en este caso la propiedad y el
usufructo quedaran sometidas a la aplicacin general de la ley del nuevo lugar de
situacin) y los modos de adquisicin de los mismos.
En cuanto a los modos de adquisicin de los derechos reales, el imperio de la
ley de situacin del bien mueble en el momento en que se produjo el hecho
generador de su nacimiento o extincin, no deber resultar afectado por lo
dispuesto en una nueva ley cuya aplicacin debera carecer de efectos
retroactivos. En este sentido el Convenio sobre la ley aplicable a la transferencia
de la propiedad en caso de venta de carcter internacional de objetos muebles
corporales, concluido en el seno de la Conferencia de La Haya de 1958, consagra
en el art. 5 la competencia de la ley interna del pas en que estaban situados los
objetos vendidos en cuanto a los modos de adquisicin, sometidos a los efectos de
la posesin a la ley interna del pas en que los objetos estn situados en el
momento de la reclamacin.
En algunos sistemas jurdicos la transmisin es puramente contractual, en otros
como el nuestro se requiere adems una transmisin, traditio, causalmente
vinculante con el negocio jurdico precedente. Si el bien cambiara de situacin
una vez celebrado el contrato. No habra problema si la ley anterior hubiera
reconocido la transferencia de la propiedad por el mero contrato; en este caso, la
nueva ley de situacin de la cosa reconocera el ttulo. Ahora bien, si la ley primera
no une el efecto sobre la propiedad con el contrato, sino que exige adems la
entrega de la cosa, la nueva ley no puede reconocer un efecto que la anterior no ha
producido. La doctrina duda, unos autores son partidarios de que la nueva ley
admita este efecto, otros opinan que sera necesario un nuevo contrato bajo la
nueva ley de la cosa, otros estiman que la antigua ley sera la nica aplicable y que
habra que considerarse que la transferencia no se ha consumado.
Problemas semejantes puede plantear la reserva de dominio, la prenda, la
hipoteca, etc., que se presentan en el comercio exterior como garantas frente a la
no realizacin del negocio por falta de solvencia; problemas que se solucionaran
con una regulacin apropiada del conflicto mvil.
La cuestin ms importante en el tema, por ej., de la reserva de dominio sera el
reconocimiento en el extranjero de una reserva de dominio realizada, conforme a
la lex rei sitae en el momento del contrato, sobre un bien exportado con
posterioridad al extranjero. Los sistemas jurdicos difieren sobre todo en cuanto a
condicionar la reserva de dominio a la inscripcin en el registro o atender al
simple acuerdo de voluntades.
Los bienes en trnsito y los medios de transporte
Las soluciones propuestas para fijar una situacin legal para los bienes que
estn en curso de transporte varan tanto en la doctrina como en las legislaciones.
La solucin dada por nuestro ordenamiento al rgimen jurdico de las cosas en
trnsito, as como a la determinacin de la ley aplicable a los medios de transporte,
en s mismo considerados, es la siguiente:
A) Mientras que la problemtica de conflicto mvil se presenta como un
incidente en la aplicacin de la conexin general, los bienes en trnsito suscitan
una interrogante dotada de autonoma. En tal sentido puede explicarse el
contraste que ofrece la falta de reglamentacin expresa del conflicto mvil con la
determinacin en el art. 10. 1 de la ley aplicable a los bienes que estn siendo
objeto de transporte: a los efectos de la constitucin o cesin de derechos sobre
bienes en trnsito, stos se consideran situados en el lugar de su expedicin, salvo
que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tcitamente, que se
consideren situados en el lugar de su destino.
Esta solucin, sin ser unnime en el Derecho comparado, se alinea en el mismo
sentido de los trabajos realizados por la Conferencia de La Haya (no hay que
olvidarla fuerza atractiva del domicilio del vendedor en el mbito del Derecho
Mercantil).
Esta disposicin introduce un juego limitado de la autonoma de la voluntad, al
prever la posibilidad de que remitente y destinatario pacten, de forma expresa o
tcita, la aplicabilidad de la ley del lugar de destino.
Finalmente, parece excesivo sustraer en trminos absolutos las cosas en
trnsito del mbito de la ley de su situacin efectiva. Si la movilidad del objeto
justifica la derogacin de la lex rei sitae, el alcance de tal derogacin debe
circunscribirse a las necesidades de la prctica, respecto de mercancas cuya
ubicacin concreta se ignora. De modo que nada impide que la ley de situacin
actual del bien en cuestin se aplique, adems de a la adopcin de medidas
cautelares, por ejemplo en aspectos conexos con la sanidad o seguridad del
territorio o incluso que intervenga bajo la cobertura del orden pblico, cuando los
bienes en curso procedieran de actos extranjeros de expropiacin o
nacionalizacin realizados en condiciones sobre indemnizacin no aceptadas en el

B) Muy distinta es la problemtica planteada por los medios de transporte, es
decir, por bienes cuya misma finalidad es la de desplazarse. Su peculiaridad se
plasma en el art. 10.2 CC en que se distingue entre buques, aeronaves y medios
de transporte por ferrocarril que quedan sometidos a la ley del abanderamiento,
matrcula o registro, y los automviles y otros medios de transporte por carretera,
sujetos a la ley del lugar en que se hallen.
2. La aplicacin de normas imperativas de terceros Estados
Junto a las normas materiales del derecho reclamado por la norma de conflicto, en
ocasiones es necesario tomar tambin en consideracin las normas imperativas de
un tercer estado.
La vinculacin existente entre el Estado y el litigio, as como el inters primordial
de ese Estado hacen conveniente arbitrar algn mecanismo que permita tomar en
consideracin estas normas, basndose tanto en la consecucin de una
reciprocidad importante para Espaa, como en relacin a la poltica que en esta
materia siguen las Organizaciones internacionales. De hecho, la proteccin de
determinados bienes (culturales, econmicos, etc.) podra ser erigida en una
cuestin de orden pblico internacional. En el mbito comunitario, la Directiva
93/71 CEE relativa a la restitucin de bienes culturales ilegalmente trasladados
fuera de un Estado miembro soluciona esta problemtica para asegurar la
restitucin del bien; una vez est restituido, se establece la aplicacin de la lex
originis, es decir, la ley de origen del bien, a la propiedad de los mismos.
Normas imperativas de terceros estados que deben
ser tomadas en
consideracin por el juez espaol existen en muchas otras materias,
especialmente en el sector econmico, cuya importancia para el estado exige
tambin de importantes dosis de cooperacin internacional.
3. mbito de la ley aplicable
El contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las normas de
conflicto en materia de estatuto real viene dado por el Derecho espaol (art. 12.1
CC, sobre las calificaciones). La ley espaola, como lex fori, dir si los bienes de
que se trata son muebles o inmuebles, o qu se entiende por bienes en trnsito,
buques o aeronaves, etc. Esta ley tambin determinar si son o no derechos reales
aquellos objetos de litigio, esto es importante ya que en muchas ocasiones hay que
decidir la naturaleza del derecho, bien por ser derechos, por ejemplo, de propiedad
limitada cuya calificacin como reales o contractuales es dudosa (leasing es
considerado de una u otra naturaleza segn los distintos derechos internos), bien
porque son tipos de derechos desconocidos para el foro (trust). Ser la ley
espaola la que de acuerdo con el art.12.1 CC califique cules son los supuestos de
hecho abarcados por la norma en cuestin y determine si sta es o no de aplicacin
al caso.
Existe otro problema junto al de calificacin; las cuestiones obligacionales,
sucesorias o de otra ndole y las reales, estn a veces estrechamente ligadas, de tal
modo que es necesario saber cules de entre ellas necesitan de una regulacin
independiente ( no se rigen por la ley del art.10.1), aunque coordinada con la lex
sitae.
La necesidad de tal juego conjunto se manifiesta con especial claridad

cuando se trata de regir los aspectos reales de bienes incluidos en una universitas
rerum; en estos supuestos, se impone que su aplicacin se haga en armona con las
otras leyes con vocacin a aplicarse a los aspectos no reales de los actos y
relaciones sobre dichos bienes ( por ejemplo ley sucesoria, la ley de los efectos
patrimoniales del matrimonio, ley rectora de la quiebra).
En relacin con los modos de adquisicin de la propiedad que tienen su fuente
en un acto jurdico sometido a una ley propia (una sucesin, un rgimen
matrimonial o un contrato), pensemos en el supuesto de un derecho real que
constituye la causa de una obligacin contractual, en un ordenamiento jurdico
como es el nuestro en que la transferencia de la propiedad se regule
separadamente del contrato (contrato, Reglamento de Roma y transferencia art.
10.1CC). En este supuesto ser necesario coordinar ambas leyes. En la
adquisicin de la propiedad por un contrato de compraventa, la lex rei sitae debe
decir si el contrato en cuestin tiene o no efecto adquisitivo; si es o no el contrato
el nico requisito para la transferencia del ttulo; igualmente regular el acto de la
entrega de la cosa as como los requisitos de publicidad. Por el contrario, ser la
ley del contrato la que regule la validez del mismo, su posible anulacin, rescisin,
etc., y tambin la transmisin de riesgos.
Tambin sucede en cuestiones como la capacidad y la forma que se regulan
por normas de conflicto distintas que pueden conducir a ordenamientos diferentes
a la lex causae.
Si esto sucede tanto en obligaciones contractuales como
extracontractuales, regmenes matrimoniales, etc., en el sector que tratamos la
atraccin de la lex sitae tambin se deja notar. As, en relacin a la capacidad, sta
ser regulada por la ley personal; pero si existen prohibiciones especiales para
salvaguardar los intereses del Estado, por ejemplo, la lex sitae ser aplicable. Tal
situacin ocurre en relacin con la propiedad de bienes inmuebles por extranjeros,
sujeta a limitaciones por la lex sitae que primarn frente a la ley personal.
En relacin a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles,
sta puede no coincidir tampoco con la ley de situacin, el art. 11 CC se limita
consagrar con carcter facultativo su posible aplicacin respecto de los actos y
contratos que versen sobre bienes inmuebles. No obstante, ser esta ley la que
determine las eventuales medidas de publicidad de que se rodee el establecimiento
de los derechos reales en cuestin, esta solucin se debe a razones fundamentales
de seguridad del trfico jurdico y que la publicidad deseada slo puede
garantizarla eficazmente la autoridad local que, en base a la regla auctor regit
actum, aplicar su propio ordenamiento. De este modo puede producirse una
disociacin entre el rgimen aplicable al contenido del derecho real y a las
medidas de publicidad, por un lado, y la ley rectora de la forma del acto o contrato
que le sirve de base, por otro. Tal disociacin resulta posible en nuestro sistema
jurdico, desde el momento en que los textos de la Ley y el Reglamento Hipotecario
declaran inscribibles, en ciertas condiciones, los ttulos incorporados en
documentos otorgados en el extranjero.
Aspectos que regula la lex sitae de modo especfico:
- Siempre que no haya concurrencia con la ley del acto que lo ha creado,
corresponde a esta ley determinar el contenido y el rgimen de los derechos
reales, es decir, cules son las cosas que pueden ser objeto de derechos reales y
cules son los derechos reales que pueden establecerse sobre la cosa.
En cuanto al contenido de los derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en
territorio espaol, el carcter de numerus apertus de la enumeracin contenida en
el art. 2 de la Ley Hipotecaria, ha hecho plantearse a la doctrina la posibilidad de

que sobre los mismos se constituya un derecho real no conocido por nuestro
ordenamiento jurdico. En este sentido, an si pudieran superarse las dificultades
tcnicas de adaptacin entre ley extranjera y el ordenamiento registral espaol, la
excepcin de orden pblico jugara fcilmente para impedir la constitucin de un
derecho real de contenido muy distinto a los que conoce el sistema espaol.
- Fija la extensin del derecho as como las limitaciones, cargas y obligaciones
impuestas a sus titulares.
-Establece la duracin del derecho y sus efectos respecto a terceros, as como
las medidas necesarias a su publicidad.
-En cuanto a los modos de adquisicin de los derechos reales, los originarios
quedan sometidos a la ley de situacin de la cosa; solucin justificada por tratarse
de un modo privativo y porque la relacin se establece directamente entre la
persona y la cosa, sin mediacin de terceros.
-En la hiptesis de adquisicin derivada de derechos reales, la ley de la cosa
es siempre competente en todo lo relativo a la proteccin de terceros, tanto a
determinar si una reserva de dominio es oponible o no a terceros, como a
establecer si es o no necesaria alguna formalidad para la adquisicin de tales
derechos.
La aplicacin de la ley espaola como lex rei sitae no agota sus posibilidades
con la puesta en marcha de la norma de conflicto; el rgimen de los bienes se
arbitra en buena medida al margen de la tcnica conflictual; junto a ella, destaca la
utilizacin de normas materiales de Derecho internacional privado, especialmente
en problemas conexos con el derecho de extranjera. En el contexto del acceso de
los extranjeros a la propiedad en Espaa, a veces la tcnica sustantiva utilizada
responde muy directamente a intereses vinculados con la seguridad del Estado y
sus normas tienen las notas caractersticas del derecho pblico, en otros casos,
con normativa de naturaleza cuasiadministrativa, lo que se intenta es conservar el
control de la vida econmica del pas en manos nacionales. Cabe tambin la
incidencia de otros principios en la materia, como puede ser el de reciprocidad. La
prioridad con que se configuran los intereses estatales que estas normas reflejan,
determina que, en ocasiones, los criterios incorporados en ella se impongan de
modo expreso sobre las consecuencias a que conducira nuestro sistema
conflictual.
Es importante en esta materia la Ley del Patrimonio histrico espaol de
1985, muchas de cuyas normas han de considerarse de carcter imperativo, como
las que clasifican los bienes, las que declaran inalienables o imprescriptibles
algunos de ellos, las que prohben su exportacin o exigen autorizacin previa y las
que atribuyen al Estado la propiedad de objetos de arte exportados sin
autorizacin.
3. Ley aplicable a las cosas: justificacin de la conexin general.

Dada la importancia econmica, social y poltica de los derechos de propiedad,
stos han de estar sujetos necesariamente a la soberana del Estado donde estn
situados los bienes sobre los que recaen, lex rei sitae.
Tambin se justifica porque slo las leyes del Estado donde ese bien est situado
pueden otorgar una proteccin erga omnes que se basa sobre un sistema de
publicidad-registro, inscripcin, etc.
La creciente importancia econmica de los bienes muebles, hace que la mayora
de cuerpos legales sometan sta clase de bienes a la lex rei sitae. El art. 10.1 del
CC dispone: La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes
inmuebles, as como su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen.
La misma ley ser aplicable a los bienes muebles.
(La problemtica de conflicto mvil se presenta como un incidente en la aplicacin
de la conexin general.)
El Convenio sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad en caso de
venta de carcter internacional de objetos muebles corporales, concluido en el
seno de la Conferencia de La Haya de 1958, consagra en el art. 5 la competencia
de la ley interna del pas en que estaban situados los objetos vendidos en cuanto a
los modos de adquisicin, sometidos a los efectos de la posesin a la ley interna del
pas en que los objetos estn situados en el momento de la reclamacin. Solucin
compleja pero equitativa que, en ausencia de conexin especial en la materia,
podra ser aplicada por nuestros tribunales, sin violentar el sentido general del
ordenamiento jurdico espaol.
Respecto al modo de adquisicin de los derechos reales la importancia de la
eleccin del lugar de situacin de la cosa es obvia: los comerciantes tratarn de
que el hecho generador de la adquisicin o transferencia del derecho real, bien sea
contrato, bien entrega de la cosa, se lleve a cabo en el momento en que el bien
est situado en el lugar que ms convenga a sus intereses. Esta eleccin les
permitir acogerse a un sistema que admita o no con largueza la reivindicacin de
los bienes muebles, que proteja en mayor o menor medida al adquirente de buena
fe.
4. Determine, conforme al ordenamiento espaol, la ley personal de un
britnico con
residencia habitual en Mlaga
Tengo la impresin de que esta pregunta est fuera de contexto.
Tema XXVI
1. En el mbito del Reglamento de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones
extracontractuales, cabe someter el contrato a la Lex mercatoria?.
Indique la discusin
en torno a la validez normativa de esos usos y prcticas en el comercio
internacional.
Esta pregunta versa sobre el Reglamento Roma II, aplicable a las
obligaciones extracontractuales y, por tanto, corresponde al tema XXVII.
2. El criterio de los vnculos ms estrechos en el Reglamento Roma I
Si las partes bien no tuvieron intencin de designar el derecho aplicable al

contrato, bien si no lograron llegar a un acuerdo o si recurrieron a frmulas
equvocas que impiden afirmar con certeza cul es el derecho rector del contrato o
fue una eleccin parcial, el Roma I coloca al juez nacional en una posicin central a
los fines de decidir el derecho aplicable al contrato.
El art. 4 del Roma I presenta una estructura triple que puede llegar a imponer
al juez una operacin en tres tiempos. El juez tiene que decidir qu ordenamiento
debe regular el contrato y la norma suministras tres guas:
1. atender a los criterios de conexin establecidos en atencin a distintos
tipos contractuales.
2. De no ser subsumible bajo ninguno de stos, le obliga a acudir al otro
criterio subsidiario, esto es a la ley del pas donde tenga su residencia
habitual la parte que debe realizar la prestacin caracterstica del
contrato.
3. El criterio de los vnculos ms estrechos ser determinante, bien si el
contrato pese a estar potencialmente sujeto a cualquiera de los criterios
anteriores, del conjunto de las circunstancias se desprende que presenta
vnculos manifiestamente ms estrechos con otro pas, bien porque los
criterios de del 1 y 2 resulten inoperantes en la determinacin del
ordenamiento competente.
Conviene hacer dos aclaraciones:
1.
La norma combina el objetivo de previsibilidad, seguridad jurdica, en los

apartados 1 y 2 con el objetivo de lograr la mayor proximidad entre ley
competente y contrato, en el 3 y 4.
2.
De la conexin vnculos ms estrechos destaca su carcter innovador en

nuestro sistema, as como su naturaleza abierta pues su contenido debe
ser fijado por el juez en cada caso.
3. La nocin de materia contractual en el Reglamento Roma I (obligaciones

contractuales)
El contrato es una ficcin que muchas veces va a designar una realidad
econmicamente nica, pero jurdicamente compleja (por ej. contratos coligados
dentro de una misma operacin). Por ello es ms exacto referirse a obligaciones
contractuales siendo fieles a la denominacin del Roma I.
Son obligaciones contractuales expresamente EXCLUIDAS por razn de la
materia:
1. Todas las que surjan en el contexto del estado civil y capacidad y del
Derecho de familia y sucesiones y de relaciones que la legislacin aplicable a las
mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligacin de
alimentos.
2. Tampoco se aplica a las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques
y pagars, as como otros instrumentos negociables.
3. Excluye los acuerdos de eleccin de fuero, exclusin obvia por el marcado

carcter procesal de estos acuerdos, que cuentan con un rgimen especfico en
el R-44/2001, sobre competencia, reconocimiento y ejecucin de decisiones en
materia civil y mercantil. Se han excluido los convenios de arbitraje y clusulas
compromisorias que cuentan con una plataforma convencional slida.
4. Se excluyen todos los acuerdos internos que dan vida o forman parte del
funcionamiento interno de las personas jurdicas, as como la responsabilidad
personal de los socios y administrados como tales.
5. En cuanto al contrato de representacin est excluida la relacin entre el
representado y el tercero, no as las relaciones contractuales entre el principal
y su representante, ni las que se establezcan entre el representante y el tercero.
6. El trust.
7. Los tratos previos o supuestos de responsabilidad pre-contractual. Referidos
a ciertas obligaciones que ya han sido de algn modo asumidas por las partes
en virtud de un precontrato y finalmente el contrato principal no se concluye,
cuentan con una norma de conflicto especial el R 864/2007, relativo a la ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales, ms conocido como Roma II.
8. Introduce como novedad la aplicacin a los contratos de seguros antes
excluidos por quedar sujetos a un complejo rgimen armonizado va directivas
comunitarias, fragmentacin que no ha sido del todo satisfactorias.
9. El Reglamento no se aplicar a la prueba y al proceso, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 18 (norma especial relativa a la carga de la prueba). La
exclusin alcanza a todas las obligaciones que pudieran generarse en el curso
del proceso con elemento extranjero que pudiera suscitarse en torno a un
contrato sujeto a las normas del Reglamento Roma I en uno de los EM.
Mayores dudas en fase de calificacin puede plantear la sumisin al rgimen
internacional de los contratos de ciertas obligaciones por razn de la propia
naturaleza de las obligaciones.
No se aclara si se aplica slo a los contratos de naturaleza privada o se
extiende tambin a los pblicos.
Es claro, sin embargo, que estarn comprendidos todos aquellos contratos en
los que el Estado o sus rganos de representacin acten en el trfico
privado.
Tampoco indica nada acerca de un eventual cmulo de responsabilidades
(contractual, extracontractual o por daos generados por el incumplimiento
contractual), cuestin que puede zanjarse con el Reglamento Roma II que remite a
la lex contractus ambos supuestos de responsabilidad.
4. Ambito de aplicacin: la nocin de contrato internacional: A) carcter
internacional del
Contrato
La nocin de contrato internacional pretende designar una realidad compleja,

plantea la dificultad inherente a todo esfuerzo de construccin de una nocin
unitaria. En el Reglamento Roma I se utiliza la expresin: en las situaciones que
impliquen un conflicto de leyes.
Est sometido al Reglamento Roma I y es internacional aquel contrato cuyos
elementos objetivos (lugar de situacin del bien, lugar de entrega de la cosa,
establecimientos de las partes, etc), o subjetivos (la nacionalidad de las partes)
aparecen dispersos bajo el mbito de distintos ordenamientos jurdicos. Es
cuestionable que un contrato celebrado entre dos nacionales britnicos, residentes
en Espaa, sobre un bien sito en Madrid, cuando el contrato se celebra en Madrid
y ha de cumplirse en Madrid, justifique el recurso al sistema conflictual espaol en
la materia, puede ocurrir que la inversin sobre el inmueble en Madrid sea
financiada por capital extranjero en cuyo caso nadie dudara de la naturaleza
internacional del contrato.
Para que resulte aplicable el Reglamento Roma I o en ciertos casos el rgimen
conflictual interno, tiene que haber una situacin que, por su contacto con dos o
ms ordenamientos, justifique el recurso a las normas de DIPr.
El legislador, al declarar aplicable el Reglamento de Roma I a las situaciones
que impliquen un conflicto de leyes, quiere dejar abierta la va a dos situaciones
concretas.
El primer tipo de situaciones que podra tener cabida bajo las reglas de
conflicto uniformes son aquellas en las que el contrato se halla exclusivamente
conectado con dos o ms ordenamientos no estatales. En Espaa es importante
al tener un ordenamiento jurdicamente complejo. Es dudoso pero no impensable
que pueda suscitarse un conflicto de leyes entra distintas unidades legislativas del
Estado dado que las CCAA tienen un reducido poder para dictar normas en
materia de Derecho privado. El Roma I permite pero no impone a los Estados su
aplicacin en el mbito interno.
La segunda es una situacin particular: El Art. 3.3 del Roma I permite la
eleccin de un derecho o de una jurisdiccin extranjera cuando todos los dems
elementos del contrato se hallan localizados en un pas distinto de aquel cuya ley
se elige, siempre que se respeten las disposiciones de la ley de ese otro pas que
no puedan excluirse mediante acuerdo. Aparentemente est tolerando la
internacionalizacin de un contrato puramente interno por un acuerdo de voluntad
de las partes de sumisin a un ordenamiento distinto de aquel en el que se
localizan todos sus elementos, con el nico lmite del respeto a las normas
imperativas del ordenamiento con el que el contrato se halla realmente vinculado.
Por esta sola remisin las partes no internacionalizan el contrato. El derecho
extranjero entrara en el contrato como una clusula ms .
Pese a la ausencia de definicin de la nocin de contrato internacional queda
claro que el rgimen jurdico de los contratos internacionales tiene como
presupuesto la existencia previa de un contrato internacional y por esto se
entiende:
1. un contrato conectado con dos o ms sistemas jurdicos estatales.
2. Siendo ms dudosa la eficacia de la autonoma de la voluntad en la

internacionalizacin del contrato por la mera declaracin de voluntad de las
partes al escoger un ordenamiento extranjero.
3. El Reglamento Roma I puede resultar aplicable a los conflictos de leyes
internos entre distintas unidades legislativas dentro del Estado espaol,
aunque formalmente Espaa no ha hecho declaracin alguna al respecto.
5. El contrato individual de trabajo: ley aplicable
El rgimen jurdico viene establecido, por una parte, por el art. 8 del
Reglamento Roma I, as como por la Directiva 96/71, sobre desplazamiento de
trabajadores efectuado en el marco de una prestacin de servicio y su
transposicin en Espaa por la ley 45/1999 sobre desplazamiento de trabajadores
efectuado en el marco de prestacin de servicio transnacional.
1. La primera conexin es la autonoma de la voluntad de las partes. La
eleccin de las partes es operativa en la medida en que dispense al trabajador una
solucin igual o ms favorable que la que le otorguen las disposiciones que no
puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de eleccin,
habra sido aplicable. La libertad de eleccin viene ceida por los lmites
impuestos por las normas imperativas de proteccin contractual del trabajador en
el plano interno. se impone un ejercicio previo de comparacin en el caso concreto
entre la ley pactada y las normas imperativas contenidas en la ley objetivamente
aplicable.
Es por ello que la disposicin en anlisis requiere precisar con carcter previo
cul es la ley objetivamente competente para proceder ulteriormente a un examen
comparativo de las disposiciones imperativas contenidas en una y otra.
Normalmente esa ley ser la lex loci laboris o ley del lugar donde el trabajador
realiza habitualmente su trabajo (art. 8.2 R. Roma I) aunque no se excluyen otros
criterios de conexin que entrarn en juego en defecto de los anteriores (ley del
establecimiento a travs del cual se contrat al trabajador y criterio de los vnculos
ms estrechos).
2. En defecto de eleccin son tres las conexiones subsidiarias aunque
pensadas para supuestos con sustratos fcticos diferentes. El art. 8.2 del R. Roma I
parte del supuesto en que el trabajador realice su trabajo en un mismo pas, para
designar objetivamente competente a la ley del pas en el que el trabajador realiza
habitualmente su trabajo o en su defecto, a partir del cual el trabajador en
ejecucin del contrato, realice su trabajo habitualmente.
- Ley del pas en el que el trabajador realiza habitualmente su trabajo. Es sta
la ley que espera el trabajador independientemente de que el desarrollo de su
prestacin comporte desplazamientos temporales a otro pas. Un desplazamiento
temporal o circunstancial del trabajador no sirve para modificar esta conexin. Si
no pudiera determinarse el lugar fsico donde el trabajador realiza habitualmente
su trabajo porque la actividad consiste precisamente en desplazamientos
sucesivos, se estar a la ley del pas a partir del cual el trabajador en ejecucin del
contrato, realice habitualmente su trabajo (art. 8.2 R. Roma I).
- Cuando no pueda determinarse el lugar de realizacin habitual del trabajo, el

contrato quedar sujeto a la ley del pas donde est situado el establecimiento a
travs del cual haya sido contratado el trabajador (art. 8.3).
Para estos casos, el R. Roma I prev la sumisin de tales contratos atendiendo
al criterio del establecimiento, este no necesariamente cristaliza en la ley del pas
donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador sino
tambin en el establecimiento a travs del cual haya sido contratado. Si es un
grupo de empresas o la filial o sucursal de una empresa, no necesariamente ha de
ser establecimiento principal sino el establecimiento, por ejemplo secundario, por
el cual el trabajador haya iniciado su actividad. Una conexin que aporta una dosis
de certeza al trabajador y facilita al empleador la unidad de rgimen jurdico para
todos los contratos que concluyan desde ese establecimiento.
3. Finalmente cabe que el juez estime a partir del conjunto de circunstancias
que el contrato presenta vnculos ms estrechos con un pas distinto del indicado
en el apartado 2 y 3. En tal caso, podr descartar la ley inicialmente designada por
las conexiones anteriores y aplicar la ley de ese otro pas.
6. Accin de las normas imperativas en el mbito del Reglamento sobre
obligaciones
contractuales (Roma I)
Las normas imperativas contenidas en los ordenamientos nacionales marcan
los cauces dentro de los cuales debe discurrir el poder de autoreglamentacin de
los particulares.
En cuanto a su identificacin el Reglamento Roma I pone de relieve su
utilizacin en distintas normas (arts. 3 ns 3 y 4, arts. 6,8 y 9) y tambin bajo
denominaciones diversas; los arts. 3.3, 6 y 8 se refieren a disposiciones que no
pueden excluirse mediante acuerdo, mientras que el art. 9 es el relativo a las
llamadas leyes de polica.
1. Las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo
En los arts. 6 y 8 el legislador quiere hacer referencia a las normas de
proteccin del consumidor y del trabajador contratante. Los arts. 6 y 8 (y por una
identidad de razn el art. 3.3 al pretender evitar falsas internalizaciones del
contrato), designan aquellas normas que resultan indisponibles para las partes
tambin en el plano interno, es decir, que son inderogables por contrato al no ser
derecho dispositivo. Por ejemplo las que fijan las causas de terminacin del
contrato o el derecho a indemnizacin.
En relacin con su procedencia, en principio se aplican las normas imperativas
contenidas en la lex causae o lex contractus, abstraccin de que en tal
ordenamiento se hallen contenidas en una norma de rango legal o diferente, por
ejemplo en convenios colectivos.
2. Las disposiciones del Derecho comunitario que no pueden excluirse
mediante acuerdo
La clusula de pas tercero (art. 3.4 Reglamento Roma I), conforme a sta se
impone la aplicacin insoslayable de las disposiciones del Derecho comunitario
en aquellos supuestos en que todos los elementos del contrato se hallen
localizados en uno o varios EM (supuestos intracomunitarios) y las partes escojan

el derecho de pas tercero (pas no comunitario). El legislador pretende impedir el
fraude de los operadores al Derecho comunitario y a sus normas de transposicin
en el plano interno. Pero no resuelve con claridad el problema de cul sera el
derecho aplicable. Una redaccin poco afortunada para una disposicin que se
hace eco de la jurisprudencia comunitaria, en el que la eleccin del derecho de un
pas tercer en un supuesto localizado en el interior de la UE, vulnera ciertos
derechos del agente contemplados en una Directiva sobre agencia. En cuanto a su
justificacin, no siempre resultar comprensible que el derecho comunitario
(primario o derivado) pretenda aplicarse a contratos internacionales con escasa o
nula vinculacin comunitaria. Una de las claves reside pues en la precisin de la
vinculacin comunitaria.
3. Leyes Polica.
En el contexto del art. 9 Reglamento Roma I se alude a leyes polica; se
introduce la definicin de esta categora retomando la jurisprudencia del TJCE. Se
caracterizan como una disposicin cuya observancia un pas considera esencial
para la salvaguarda de sus intereses pblicos, tales como su organizacin poltica,
social, econmica, hasta el punto de exigir su aplicacin a toda situacin
comprendida dentro de su mbito de aplicacin, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato segn el presente reglamento (art. 9.1). Son aquellas que
constituyen el vehculo de intervencin del Estado en la economa pues expresan el
diseo econmico y social del Estado al que pertenecen, razn por la cual hay
quienes prefieren denominarlas normas de intervencin. Responden a un inters
pblico dominante en una determinada materia (por ejemplo normas reguladoras
del derecho de huelga, seguridad e higiene en el trabajo, salario mnimo, etc.). De
ah que bien resulten de aplicacin territorial e insoslayable para el juez del foro,
bien que el juez tambin podr dar efecto a las leyes de polica del pas de
ejecucin del contrato y en la medida en que dichas leyes de polica hagan la
ejecucin del contrato ilegal (art. 9.3).
7. Determine el rgimen jurdico del acuerdo de eleccin de ley en el
Reglamento Roma I
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
La clusula de eleccin recoge el acuerdo de voluntades de las partes por el que
se designa el ordenamiento jurdico rector de los intereses mutuos de las partes.
Una vez que se admiten tales clusulas tres cuestiones son centrales para decidir
la validez:
-
El vehculo de expresin del consentimiento
El momento en que debe mediar
La cuestin de su existencia o veracidad.
1. FORMA: En cuanto a la forma de expresin (art. 3.1) se dispone que deber

manifestarse expresamente o resultar de manera inequvoca de los trminos
del contrato o de las circunstancias del caso. Si la eleccin es expresa no
habr problemas. Sirve la clusula escrita o el acuerdo verbal confirmado
posteriormente por escrito.
Puede no haber clusula de eleccin expresa siendo la voluntad deducible de

otros elementos. El Reglamento Roma I contempla la posibilidad de que la eleccin
pueda resultar de manera inequvoca de los trminos del contrato o de las
circunstancias del caso. Se trata de lograr que la eleccin implcita resulte
segura.
2.
MOMENTO: El Reglamento Roma I adoptando como punto de partida la

misma hiptesis permite la eleccin en cualquier momento y por tanto eleccin
posterior e incluso modificacin posterior de la ley inicialmente designada si la
clusula se concluy con el contrato.
3.
CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD: El acuerdo de voluntades vlidamente

concluido (art. 3.1) coloca el contrato bajo el mbito de un ordenamiento. S/ el art.
3.5 del Reglamento la existencia del consentimiento debe contrastarse dentro del
marco del ordenamiento designado por el contrato (art. 10.1 Reglamento), ley que
puede ser descartada a favor de la ley de la residencia habitual de la parte que
invoque no haberlo prestado (art. 10.2).
La validez del contrato podra ser cuestionada por una causa de incapacidad
invocada por una de las partes con posterioridad a la celebracin del contrato. La
capacidad es materia excluida del Reglamento Roma I y sujeta en principio a la ley
personal (nacionalidad, domicilio o residencia habitual de las partes). Para los
contratos entre presentes (art. 13) no se tendr en cuenta la causa de incapacidad
prevista por una ley de otro pas, a menos que la otra parte hubiera conocido tal
incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.
8. Tipos de normas imperativas contempladas en el Reglamento Roma I
9 Qu ordenamiento jurdico resulta inaplicable cuando se pone en
funcionamiento la
excepcin del inters nacional?
Recogida en el art 13 del Reglamento Roma I, suponiendo una excepcin de
la aplicacin de la ley personal a la capacidad para contratar en favor de la ley del
lugar de celebracin del contrato, pero circunscrito a ciertos contratos: debe
tratarse en primer trmino de un problema de capacidad referente a un contrato
en que los intervinientes sean persona fsica, por lo que la excepcin no acta en la
aplicacin de la ley nacional a las personas jurdicas. En segundo lugar se refiere a
contratos celebrados entre presentes (sujetos en un mismo pas en el momento de
la celebracin). Cuando concurren ambas circunstancias y el contratante es capaz
conforme a la ley de celebracin del contrato no podr alegar otras causas de
incapacidad de leyes distintas a la del lugar de celebracin, ya se trate de la ley
nacional, la de la residencia o cualquier otra.
10. Explique en forma breve el rgimen jurdico de la clasula de eleccin
de ley en el marco
del Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
de 1980
Contestada en la pregunta nm. 7, adaptado al Convenio Roma I
11. Conforme al Convenio de Roma de 19-06-1980, sobre ley aplicable a las

obligaciones
contractuales, pueden las partes escoger lex mercatoria? 2008 JUN 2
semana
(Evidentemente en sta fecha no estaba en vigor el Reglamento Roma I; pero se
contesta de acuerdo con la normativa actual).
En el derecho interno la autonoma de la voluntad de las partes como fuente de
las obligaciones contractuales se reconoce en el art, 1089 del CC, dentro de los
lmites del art. 1255. En DIPr y en el mbito de los contratos, la autonoma de la
voluntad supone la afirmacin de un poder de los particulares para elegir el
derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir del margen de libertad que
les viene conferido por un concreto ordenamiento jurdico. Es un ordenamiento
conforme al cual se decide si es posible elegir un derecho distinto a n los contratos
internacionales y en tal caso el quantum de libertad de que gozan las partes.
La autonoma de la voluntad desempea ante todo una funcin de localizacin
(autonoma conflictual). Junto a esa funcin debe distinguirse la facultad de las
partes para fijar el contenido material de su contrato (o autonoma material).
Mientras que la autonoma de conflictual encuentra sus lmites en el DIPr del foro,
los de la autonoma material se hallan dentro del mbito del ordenamiento
designado y concretamente de lo que dispongan las disposiciones imperativas de
aquella ley.
Por esto se dice que la autonoma de la voluntad en el mbito de los contratos
cumple, de una parte, una funcin de previsibilidad, pues las partes sabrn de
antemano a qu derecho resolvern sus diferencias y, en conexin con esto, su
papel es definitivo en tanto que mecanismo de prevencin de conflictos. De otra
parte, satisface la necesidad de libertad y agilidad que precisan las partes en
muchos contratos internacionales. El ejercicio de la autonoma de la voluntad
facilita la realizacin de los intereses materiales de las partes. Pero la distincin es
til a otros fines:
1. Permite distinguir las clusulas de eleccin del derecho aplicable de las
llamadas clusulas de incorporacin por referencia. Por las primeras se escoge el
ordenamiento estatal rector del contrato, por las segundas cabe utilizar en el
contrato condiciones generales de la contratacin (por ej. los elaborados por
Organismos internacionales como Unidroit) o designar usos, cdigos de conducta
vigentes en el trfico internacional (por ej. las decantadas por asociaciones
profesionales a la comercializacin de un producto). Incluso cabe incorporar al
contrato soluciones previstas por Convenios internaciones vigentes en el
ordenamiento designado (por ej. las disposiciones relativas a la obligacin del
vendedor en el contrato de compraventa de mercancas, tal y como resuelve el
Convenio de Viena de 1980).
Y es que hoy es un hecho lo que se ha calificado como una dualidad estructural
de la sociedad internacional para designar la existencia de una sociedad
internacional de comerciantes coexistente con la sociedad internacional de
Estados. Son frecuentes los contratos internacionales normalmente los de mayor
importancia econmica- sujetos a usos y prcticas del comercio internacional (Lex
Mercatoria), siendo su naturaleza y juridicidad cuestiones controvertidas, al ser
normas en las que los propios operadores econmicos son al tiempo autores y
destinatarios de las mismas.
Las diferencias surgidas entre las partes discurrirn por la segura va del
arbitraje comercial internacional, como medio de solucin de controversias,
evitando los costes y la lentitud inherente al proceso judicial estatal. El contrato se
inserta as en una sociedad suficientemente homognea y estructurada como para
que sus prcticas y usos sean aseguradas por instituciones (arbitraje) que
garantizan su eficiencia.
Desde un plano ms terico que prctico se viene discutiendo en torno a la
validez normativa de esos usos y prcticas del comercio internacional y, en
particular, si cabe que por la va del art. 3 del Reglamento Roma I un contrato
pueda quedar sujeto a esas normas. La cuestin se resolva negativamente en el
Informe oficial al anterior Convenio de Roma de 1980, de donde se desprenda que
no cabe contrato sin ley, entendida sta como ley estatal. Es tambin la decisin
adoptada por el Reglamento Roma I. Finalmente se ha impuesto la tesis
mayoritaria, contraria a admitir la validez de la sumisin nica a lex mercatoria.
Con una matizacin: a la vista de los trabajos en curso de cara a la adopcin del
llamado Marco Comn de Referencia s se ha previsto que de ser adoptado, las
partes puedan elegir la aplicacin de esta codificacin particular.
Ms all de la referencia a esta lex mercatoria particular y controlada por las
instituciones comunitarias, cualquier remisin genrica o particular a la lex
mercatoria su eficacia depende del valor o alcance que tengan en el sistema de
fuentes del ordenamiento designado. Encuentra como lmite las normas
imperativas del ordenamiento competente para regular el contrato.
2. La distincin permite afirmar el carcter autnomo de la clusula de
eleccin (autonoma conflictual), frente al resto del contrato (autonoma material),
cuestin esencial en los supuestos de nulidad contractual, pues defender la
autonoma de la clusula de eleccin permite que la nulidad invocada por una de
las partes pueda ser contrastada a la luz del ordenamiento inicialmente
competente. El Reglamento Roma I afirma el carcter autnomo de la clusula de
eleccin respecto al contrato (arts. 3.1 y 3.5) forzando a considerar su rgimen
jurdico. El art. 3.5 impide que la eventual nulidad del contrato contagie a la
clusula de eleccin antes de producir su efecto tpico (designacin del
ordenamiento rector del contrato). Primero ha de mantenerse la ficcin
contractual con el fin de que la clusula localice el contrato. Slo en un momento
posterior y conforme a la ley as designada se declara, la nulidad.
12. Qu ordenamiento jurdico resulta aplicable cuando interviene el
correctivo funcional
del inters nacional? 2008 JUN 1 semana
Supone una excepcin de la aplicacin de la ley personal a la capacidad para
contratar en favor de la ley del lugar de celebracin del contrato. Ver pregunta
nm. 9.
13. Un comerciante espaol y uno alemn finalizan un contrato en el que
incluyen una clusula de sumisin al ordenamiento chino. Sera vlido tal
sometimiento teniendo en cuenta que el instrumento aplicable es el
Convenio de Roma 1980, no suscrito por China? 2008 JUN 1 semana
Se contesta atendiendo a lo dispuesto en el Reglamento Roma I.
A la vista de los artculos que siguen, la respuesta debe ser positiva, teniendo en
cuenta que, en todo caso, han de respetarse las normas imperativas de los Estados
espaol y alemn.
Artculo 2
Aplicacin universal
La ley designada por el presente Reglamento se aplicar aunque no sea la de un Estado miembro.
Artculo 3
Libertad de eleccin
1. El contrato se regir por la ley elegida por las partes. Esta eleccin deber manifestarse expresamente
o resultar de manera inequvoca de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta
eleccin, las partes podrn designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
2. Las partes podrn, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que
lo rega con
anterioridad, bien sea en virtud de una eleccin anterior efectuada con arreglo al presente artculo o de
otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificacin relativa a la determinacin de la ley
aplicable, posterior a la celebracin del contrato, no obstar a la validez formal del contrato a efectos del
artculo 11 y no afectar a los derechos de terceros.
3. Cuando todos los dems elementos pertinentes de la situacin estn localizados en el momento de la
eleccin en un
pas distinto de aquel cuya ley se elige, la eleccin de las partes no impedir la aplicacin de las
disposiciones de la ley de ese otro pas que no puedan excluirse mediante acuerdo.
4. Cuando todos los dems elementos pertinentes de la situacin en el momento de la eleccin se
encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la eleccin por las partes de una ley que no
sea la de un Estado miembro se entender sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones del Derecho
comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse
mediante acuerdo.
5. La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la eleccin de la ley aplicable se
regirn por las
disposiciones establecidas en los artculos 10, 11 y 13.
14. Qu objetivo persigue el correctivo funcional del inters nacional y

cundo resulta
aplicable? 2007 SEP R 2 parte
Persigue un objetivo de seguridad jurdica en la formalizacin de los contratos.
Ver pregunta nm. 9
Artculo 13 Reglamento Roma I
Incapacidad
En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo pas, las personas fsicas que
gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pas solo podrn invocar su incapacidad resultante
de la ley de otro pas si, en el momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera conocido tal
incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.
15. Ante la falta de eleccin del Ordenamiento aplicable a un contrato,

cmo funciona en el
marco del Convenio de Roma de 1980 la conexin de los vnculos ms
estrechos prevista en su art. 4?
2007 SEP 2 parte
Si las partes, bien no tuvieron intencin de designar el derecho aplicable al
contrato, bien si no lograron llegar a un acuerdo o si recurrieron a frmulas
equvocas que impiden afirmar con certeza cul es el derecho rector del contrato o
fue una eleccin parcial, el Roma I coloca al juez nacional en una posicin central a
los fines de decidir el derecho aplicable al contrato.
El art. 4 del Roma I presenta una estructura triple que puede llegar a imponer
al juez una operacin en tres tiempos. El juez tiene que decidir qu ordenamiento
debe regular el contrato y la norma suministras tres guas:
1. atender a los criterios de conexin establecidos en atencin a distintos tipos

contractuales.
2. De no ser subsumible bajo ninguno de stos, le obliga a acudir al otro criterio
subsidiario, esto es a la ley del pas donde tenga su residencia habitual la parte
que debe realizar la prestacin caracterstica del contrato.
3. El criterio de los vnculos ms estrechos ser determinante, bien si el contrato
pese a estar potencialmente sujeto a cualquiera de los criterios anteriores, del
conjunto de las circunstancias se desprende que presenta vnculos
manifiestamente ms estrechos con otro pas, bien porque los criterios de del 1 y 2
resulten inoperantes en la determinacin del ordenamiento competente.
Artculo 4 del Reglamento Roma I
Ley aplicable a falta de eleccin
1. A falta de eleccin realizada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 3, y sin perjuicio de lo
dispuesto en
los artculos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinar de este modo:
a) el contrato de compraventa de mercaderas se regir por la ley del pas donde el vendedor tenga su
residencia habitual;
b) el contrato de prestacin de servicios se regir por la ley del pas donde el prestador del servicio tenga
su residencia
habitual;
c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble
se regir por la ley del pas donde est sito el bien inmueble;
d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de
uso personal
temporal para un perodo mximo de seis mesesconsecutivos se regir por la ley del pas donde el
propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona fsica y tenga su
residencia habitual en ese mismo pas;
e) el contrato de franquicia se regir por la ley del pas donde el franquiciado tenga su residencia habitual;
f) el contrato de distribucin se regir por la ley del pas donde el distribuidor tenga su residencia habitual;
g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regir por la ley del pas donde tenga lugar la
subasta, si dicho
lugar puede determinarse;
h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que rena o permita reunir, segn normas no
discrecionales y regidas
por una nica ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de
mltiples terceros,
tal como estipula el artculo 4, apartado 1, punto 17, de la Directiva 2004/39/CE, se regir por dicha ley.
2. Cuando el contrato no est cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato
correspondan a ms de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regir por la ley del pas
donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestacin caracterstica del contrato.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vnculos
manifiestamente ms estrechos con otro pas distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicar la
ley de este otro pas.
4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regir
por la ley del pas con el que presente los vnculos ms estrechos.
16. Alcance, lmites y efectos del principio de autonoma de la voluntad en

el Convenio de
Roma de 1980 2006 SEP 2 parte Reglamento Roma I
1. Por su ALCANCE las partes pueden designar una ley que rija la totalidad del
contrato o slo una parte del mismo. Cabe la eleccin de una ley nica y una
eleccin mltiple de leyes estatales. Facultad que responde a la denominacin
tcnica de dpage, designndose por esta expresin el poder de las partes en
orden a despedazar el contrato sometiendo una parte o partes a leyes diversas,
podrn designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del
contrato.
Dicha facultad va a ejercitarse en operaciones econmicamente nicas pero
jurdicamente complejas. Los supuestos puros de dpeage son aquellos en los que
la autonoma de la voluntad opera respecto de una parte del contrato que no
alcanza la categora de contrato. Parecen razonables las posiciones que ven en la
coherencia interna del contrato el lmite dentro del cual ha de moverse la libertad
de las partes.
2. LMITES: que rodean el poder de autoreglamentacin de los particulares en los
contratos internacionales, no existe contrato sin ley.
Otros lmites proceden de la propia concepcin del legislador comunitario en
cuanto al margen de libertad que es preciso reconocer a los contratantes. Los ms
relevantes vienen determinados por la accin de las normas imperativas, as como
por el alcance ms o menos restrictivo con que se conciba dicho poder cuando ha
de operar en el contexto de contratos en los que la posicin de desigualdad entre
las partes justifica la introduccin de restricciones, con el fin de impedir que la
parte fuerte en la contratacin imponga el derecho aplicable a la parte ms dbil
en el contrato.
3. EFECTOS, la clusula de eleccin tiene como principal efecto la localizacin del
contrato bajo el mbito de un ordenamiento jurdico estatal.
Dado que el poder de las partes consiste en resolver por contrato sus mutuos
intereses, la designacin efectuada ha de entenderse referida a las normas
materiales de ese ordenamiento estatal, quedando excluida en todo caso la
remisin a las normas de Derecho internacional privado y por tanto del llamado
problema del reenvo. Esta exclusin tiene como fin asegurar la realizacin de los
intereses de las partes en cuanto a la designacin del ordenamiento competente.
17. Convenio de Roma: los contratos concluidos por consumidores: mbito
de aplicacin. 2006 JUN 1 semana
Segn Reglamento Roma I
1. mbito personal: El art. 6 se aplica a los contratos en que una de las partes
sea consumidor, entendindose como tal la persona fsica que adquiere bienes o
servicios para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad
profesional y, la otra parte, acta en el ejercicio de su actividad comercial o
profesional.
2. mbito material: En atencin a la modalidad contractual se incluyen todos
los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles corporales,
servicios o contratos de financiacin; todos los contratos con las excepciones que
siguen: ESTAN EXCLUIDOS:
- Los contratos de prestacin de servicios cuando los servicios se van a prestar
exclusivamente en pas distinto de la residencia habitual del consumidor
- Los contratos que tengan por objeto derechos reales sobre inmuebles o de
arrendamientos de bienes inmuebles con excepcin de los contratos de uso en
rgimen de tiempo compartido regulado por la Directiva 94/47.
- Los contratos de transporte, salvo que se trate de transportes combinado.
Exclusin explicable por la presencia de una norma de conflicto especial en el
propio Reglamento Roma I (art. 5).
- Los contratos sobre bienes muebles incorporales aunque no en la totalidad de
las relaciones contractuales que generan. El mbito material de la exclusin debe
concretarse por referencia a ciertas Directivas comunitarias. Comprende las
adquisiciones de valores mobiliarios en un sistema multilateral. Adquisiciones en
subastas. Pero permite la proteccin del consumidor que invierte en valores a
propuesta de su agente o banco. La condicin de consumidor-inversor justifica que
la proteccin alcance a ste en su relacin contractual con el intermediario, banco,
pero no as la del agente o banco en su adquisicin en un sistema multilateral.
-
Los contratos de seguros, que cuentan con un rgimen propio en el

Reglamento Roma I
1.
Condiciones objetivas. Adems de esta delimitacin personal y material

tiene que cumplirse otras condiciones objetivas, coincidentes en lo esencial con el
art. 15.1 del R-44/2001 relativo a la determinacin de la competencia judicial
internacional en esos contratos.
Que el profesional ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el

pas donde el consumidor tenga su residencia habitual.
En otro caso, que por cualquier medio dirigiere tales actividades a dicho
Estado miembro o a varios EM, esto es , que opere sin establecimiento pero
desarrolle una actividad comercial dirigida hacia ese pas. Son aquellas
modalidades contractuales que se ofrecen por prensa, publicidad o incluso el
comercio electrnico.
En cualquiera de las dos circunstancias anteriores, el contrato tiene que

estar comprendido en el marco de dichas actividades.
Las condiciones objetivas son claves para comprender la finalidad de la norma.
El Reglamento Roma I no protege a todos los consumidores ni todas las
adquisiciones de consumo, la proteccin se limita al consumidor sedentario o
pasivo, aquel que permanece en su pas de residencia y en l se ve involucrado en
un contrato internacional sin tomar conciencia de ello.
El Reglamento Roma I no protege a quien asume el riesgo de adquirir en el
extranjero, bien porque a tal persona se le supone conciencia de estar entrando en
un contrato internacional, bien porque se le supone la preparacin o los medios
para hacer frente a una eventual sumisin a ley extranjera.
18. Las obligaciones contractuales expresamente excluidas del Convenio de
Roma 1980 2005 SEPR 2 parte
Est contestada en la pregunta 17, segn lo contemplado en el Reglamento Roma
1.
19. Lmites de la autonoma de la voluntad de las partes en la eleccin de

la ley aplicable a
un contrato en aplicacin del Convenio de Roma 1980 2005 JUN 1 semana
Contestada en la pregunta 6.
20. Explique el correctivo del inters nacional en el mbito del Convenio de
Roma 1980 2004 SEP R 2 parte
Ver preguntas 9 y 14 (art. 13 Reglamento de Roma I).
21. En qu caso entra en funcionamiento el criterio de los vnculos ms
estrechos en
aplicacin del Convenio de Roma 1980? 2004 SEP 2 parte
22. Las conexiones subsidiarias a falta de eleccin en el Convenio de Roma
1980, relativo a
las obligaciones contractuales 2003 SEP R 2 parte
23. En un contrato entre una empresa espaola y otra italiana las partes no
han fijado la ley
aplicable a sus obligaciones contractuales. Conforme a qu criterios se
decidir el derecho aplicable al contrato?. Conexiones subsidiarias del
Convenio Roma 1980 2002 SEP R 2 parte
24. Cuando un tribunal espaol conoce del incumplimiento de contrato
celebrado entre espaol y aleman y consistente en la entrega de
mercancas en Alemania, qu ley aplicar en defecto de acuerdo partes?
2002 SEP 2 parte
A falta de declaracin de voluntad, en primer lugar ser de aplicacin la ley
del pas donde el transportista tenga su residencia habitual siempre que coincida
con el lugar de recepcin o entrega de la mercanca (pas de descarga de la
mercanca) o la residencia habitual del remitente (pas de carga de la mercanca).
Si no se dan estas circunstancias coincidentes se aplicar la ley del pas
correspondiente al lugar pactado para la entrega de las cosas (art. 5.1).
25. En materia de obligaciones contractuales en el trfico jurdico externo,
qu obligaciones estn expresamente excluidas del mbito de aplicacin
del Convenio de Roma 1980? 2002 JUN 2 semana
Contestada en la pregunta nm. 17 segn Reglamento Roma I.
26. Significado de la autonoma de la voluntad de las partes en el Convenio
de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales 2001
JUN 2 semana

27. Proteccin al consumidor en el Convenio de Roma de 1980. Indique el
mbito de
aplicacin personal y material en los contratos de consumo 2001 JUN 1
semana
Tema XXVII
TEMA 27 OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
Ley aplicable a la responsabilidad de los fabricantes por sus productos
La ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos est
regulada en una norma de conflicto ad hoc en el Reglamento Roma II (Art. 5). , en
su virtud, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos
ser:
-En primer lugar la ley de la residencia habitual de la persona perjudicada, si en
ese pas se comercializa el producto.
En su defecto, la ley del lugar donde se adquiera el producto, siempre que en
el pas se comercialice el producto.
En tercer lugar, se aplicar la ley del pas en que se produjo el dao, siempre
que en ste se comercialice el producto.
Para el caso de que el producto NO se comercializara en el pas sealado por el
punto de conexin, conforme a los tres supuestos anteriores, se aplicara la ley de
la residencia habitual del fabricante.
Finalmente, si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho daoso
presenta vnculos manifiestamente estrechos con otro pas, se aplicar la ley de
ese otro pas (clusula de escape).
Debe de advertirse de inmediato, que el Reglamento de Roma II, no es de
aplicacin en Espaa en lo referente a la responsabilidad por productos. En ese
sentido, la norma de conflicto, aplicable en Espaa, ser la prevista en el Convenio
de la Haya de octubre de 1973, con carcter erga omnes (se aplica sin condicin
de reciprocidad).
Las normas de conflicto del Convenio de la Haya plantean excepciones al
principio de la lex loci delicti commissi (o lex loci damni en supuestos a distancia).
As, inicialmente se aplicar la ley del lugar donde se haya producido el dao,
pero para que la ley se aplique, ser necesario a) o bien que la persona
directamente perjudicada tenga su residencia en ese Estado, b) o que el
establecimiento principal de la persona a quien se impute el dao se encuentre en
ese Estado, c) o bien que el producto haya sido adquirido por la persona
directamente perjudicada en ese Estado.
Como excepcin a la regla, se aplicar el derecho interno del Estado de

residencia habitual de la persona directamente perjudicada (aunque no coincida
con el Estado donde se produjo el dao), cuando su domicilio coincida con el del
lugar donde se encuentre el establecimiento principal de la persona responsable, o
con el del Estado de adquisicin del producto.
Por fin, si el supuesto no encaja con ninguna de las anteriores previsiones, el
perjudicado podr reclamar tanto al amparo de la ley del Estado del
establecimiento principal del responsable, como al amparo de la ley del Estado
donde el dao se ha producido.
Sin embargo, la eventual aplicacin de la ley del lugar donde se ha producido el
dao o de la ley de la residencia habitual de la vctima, queda sometida a una
importante restriccin, en virtud de la clusula de previsibilidad del Art. 7 del
Convenio, es decir, ninguna de esas leyes se aplicara si el fabricante, demuestra
que no pudo prever razonablemente que el producto sera comercializado en uno
u otro Estado.
Ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de un
accidente de circulacin en carretera en el que slo interviene un vehculo.
Razone jurdicamente, precisando la ley aplicable.
A) REGLAMENTO ROMA II
El Reglamento no prev una norma especfica para regular estos supuestos.No
obstante, junto a las normas generales, el Art. 17 s hace referencia a normas de
seguridad y comportamiento, en cuya virtud, el juez que conociere el asunto,
deber tener en cuenta las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el
lugar del accidente. Se trata de las normas sobre la compensacin que se concede
a las vctimas de accidentes de trfico, al calcular los daos relativos a lesiones
personales cuando el accidente se produce en un Estado distinto del de la
residencia habitual de la vctima.
B) CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE EN MATERIA DE
ACCIDENTES DE CIRCULACIN POR CARRETERA.
La regla general es la aplicacin del derecho del Estado en cuyo territorio ha
ocurrido el accidente (Art. 3 del Convenio de la Haya), pero esta conexin no
opera en ciertos supuestos.
As, el Art. 4 del Convenio, discrimina que si slo un vehculo ha intervenido en
el accidente, la ley del lugar de su matriculacin rige la responsabilidad resultante,
pero respecto del conductor o persona con derecho sobre el vehculo, respecto de
una vctima que era pasajero del mismo, cuando la residencia habitual de sta se
halla en un Estado distinto de aqul donde ocurri el accidente, y de una vctima
que se encontrara fuera del vehculo, si tena su residencia habitual en el Estado
en que dicho vehculo estuviere matriculado. Si el accidente tiene lugar entre dos o
ms vehculos matriculados en el mismo Estado, la ley del Estado de matriculacin.
Tambin se aplicar esta conexin respecto de las vctimas no transportadas con
residencia habitual en el Estado de matriculacinSi el accidente tiene lugar entre
dos o ms vehculos matriculados en distintos estados, se aplicar la lex loci.
Ley aplicable segn Roma II a los supuestos generales
Artculo 4
Norma general
1. Salvo disposicin en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una
obligacin extracontractual que se derive de un hecho daoso es la del pas donde
se produce el dao, independientemente del pas donde se haya producido el
hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o los pases en que se
producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin.
2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo pas en el momento en que
se produzca el dao, se aplicar la ley de dicho pas.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho daoso presenta
vnculos manifiestamente ms estrechos con otro pas distinto del indicado en los
apartados 1 o 2, se aplicar la ley de este otro pas. Un vnculo manifiestamente
ms estrecho con otro pas podra estar basado en una relacin preexistente entre
las partes, como por ejemplo un contrato, que est estrechamente vinculada con el
hecho daoso en cuestin.
Dnde se podra presentar una demanda de reclamacin de daos contra
el honor si la informacin daosa se ha presentado en Espaa, Alemania,
Belgica y Francia?
El Reglamento 44/2001 establece en su art. 2 el foro general del domicilio del
demandado y en su art. 5: "Las personas domiciliadas en un Estado miembro
podrn ser demandadas en otro Estado miembro...4) Si se tratare de acciones por
daos y perjuicios o de acciones de restitucin fundamentadas en un acto que
diere lugar a un procedimiento penal, ante el tribunal que conociere de dicho
proceso, en la medida en que, de conformidad con su ley, dicho tribunal pudiere
conocer de la accin civil".
Y la LOPJ en su art. 22.3: "..en materia de obligaciones extracontractuales, cuando
el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y
la vctima tenga su residencia habitual comn en Espaa.."
As pues, valorando las distintas opciones:
-Podr ser presentada la demanda en el pas de la comunidad en que est
domiciliado el responsable, o en el pas del domicilio del/los afectado/s.
-Si el demandante es espaol y demandado no comunitario, demanda en Espaa,
LOPJ

Preguntas de Examen DIPr. 2 . Parte

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Preguntas de Examen DIPr. 2 . Parte

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Preguntas de examen DIPr.

*Nacimiento y extincin de la personalidad Ley rectora de la sucesin

-el Estado civil:

La ley personal del momento en que se

*situaciones de dependencia o independencia

La Ley nacional de la persona.

2. Competencia judicial internacional en materia de ausencia. Cundo son

Respecto a la ley aplicable se impone distinguir entre medidas provisionales

3. Ley aplicable al Estatuto Personal: argumentos a favor y en contra de la

En trminos similares se pronuncia el art. 13 del Reglamento Roma I, sobre ley

Las situaciones de doble personalidad excluidas del Convenio, se rigen por el

13. La declaracin de fallecimiento: competencia judicial de los tribunales

14. En qu consiste la excepcin del inters nacional? En qu cuerpos

Aporta seguridad jurdica, pues es fcil de determinar y tiene una clara

Es el criterio que en mejor medida asegura la autonoma de la voluntad de

mercantil ser un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere en el

Se equiparan las sociedades extranjeras con las espaolas, que tambin

Se garantizan los derechos de terceros (publicidad).-

Se aporta seguridad jurdica a las transacciones mercantiles.

En relacin al alcance de dicha inscripcin registral, cabe destacar que:

3. Incidencia del Derecho comunitario en el reconocimiento de sociedades:

independencia de la ubicacin y de la actividad real que desarrolle la sede

5. Incidencia del D comunitario europeo en el D internacional de

La regla locus tiene una razn de ser puramente territorial (localizacin

modificaciones que afectan a su alcance y concretan su naturaleza jurdica. En

- Referida a la dimensin procesal de la prueba y de la eficacia de los actos

ordenamiento espaol que consagra explcitamente esta distincin en los arts.

5. Determina las conexiones generales del art. 11 del CC.

o por diligencia bastante; por lo que podemos concluir que la legalizacin no

legalmente prevista (art. 49 CC), que son la catlica, la evanglica, la israelita y la

Los extranjeros en Espaa podrn celebrar matrimonio vlido, segn el art. 50

De la posibilidad de acudir a los tribunales espaoles para la inscripcin o

Religiosas Evanglicas de Espaa, Federacin de Comunidades Israelitas de

celebracin de un nuevo matrimonio como para la inscripcin en el Registro

La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida, tanto en su

cnyuges ni puede ser derogado por capitulaciones. Refleja el mnimo de

3)- de no haberlo hecho as, por la ley de la residencia habitual comn

acudirse a ningn procedimiento (exequtur), aunque s cumplir una serie de

nuestros tribunales cuando el demandado es nacional espaol y residente en

virtud de uno de estos motivos de no reconocimiento. As sera posible no

9. Cuando un tribunal espaol conoce de una demanda de divorcio de un

Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre

2.Por sentencia firme.

La Ley 54/2007, establece que los Cnsules espaoles en el extranjero podrn

1 Que la adopcin haya sido constituida por autoridad extranjera competente,

6. En que supuestos es competente el Cnsul espaol para constituir una

territorio al que fue trasladado. Es ms, an cuando dicho periodo de un ao no se

La nocin se refiere en particular al derecho de custodia y el derecho de visita, a la

El Convenio tiene como objetivo la inmediata restitucin del menor al Estado de su

distintas, las que se indican en estos apuntes son, lgicamente, aplicadas de

Artculo 3 Norma general sobre la ley aplicable

2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicar la ley del

5. La obligacin de alimentos: Soluciones del Convenio de La Haya de 1973

6. Instrumento jurdico aplicable al reconocimiento de una sentencia

7. La cooperacin internacional en el Derecho convencional multilateral en

espaol y con residencia en Espaa. Qu ley aplicar el tribunal espaol

9. Carlos, espaol con residencia en Roma, solicita ante los tribunales

Conforme a la norma de conflicto bsica contenida en el artculo 1 del Convenio,

En otro orden de cosas, en la medida en que Espaa no ha formulado ninguna de

2. Conforme al ordenamiento jurdico espaol, Qu norma resulta

Si ahora, desde la perspectiva de nuestra disciplina, desglosamos las distintas

goza la sucesin en el Derecho espaol como porque en definitiva tales

7. Por qu ley se rigen, conforme a la norma de conflicto espaola que