CONSTITUIES SOCIAIS, NEOCONSTITUCIONALISMO e TRANSCONSTITUCIONALISMO
Aps o fracasso do liberalismo (constitucionalismo moderno: ex.: Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1789, Constituio Americana de 1789, Constituio Francesa de 1791), que mostrou que a riqueza no veio igualmente para todos, tendo gerado inmer as mazelas sociais, surgiram as constituies sociais, atravs da qual o Estado passa a atuar na garantia de direitos (2 gerao). As principais constituies sociais foram a Mexicana, de 1917, e a Alem, de 1919, tam bm conhecida como Constituio de Weimar. Elas influenciaram, inclusive, a nossa Constituio de 1934, que era claramente uma constituio social. Mas elas foram realmente efetivas? Principalmente depois da Segunda Guerra Mundial, esse modelo de Constituio se most rou ineficaz, pois no passou de um convite atuao dos governantes. Por estar sujeito s vontades do administrador, diz-se que o texto no possua fora normativa para reali zar suas promessas. Em alguns casos, como no estado nazista de Hitler e na Itlia fascista de Mussolini, a Lei Maior serviu para proteger e justificar um estado d e barbrie. O Judicirio tinha pouca importncia na realizao dos direitos fundamentais. Nesse passo, o Direito Constitucional entra em mais uma importante fase de sua e voluo. Conforme muito bem tratado pelo jurista Lus Roberto Barroso, deu-se incio ao "novo direito constitucional" ou "neoconstitucionalismo". O pensador aponta trs marcos determinantes para isso: a) marco histrico: o constitucionalismo do ps-guerra, que "redefiniu o lugar da Co nstituio e a influncia do direito constitucional nas instituies contemporneas". As pri ncipais referncias so: a Lei Fundamental de Bonn, de 1949 (Alemanha), e a Constitu io da Itlia, de 1947. No Brasil, cita-se a Constituio de 1988. b) marco filosfico: o ps-positivismo. Explicando melhor o que se entende por ps-pos itivimo, podemos dizer que a juno das ideias no jusnaturalismo do sculo XVIII com a s do positivismo do sculo XIX, criando uma nova forma de entender o direito. A co rrente jusnaturalista fundou-se na crena de que existem princpios de justia univers almente vlidos para todos os seres humanos. Ela impulsionou as revolues liberais do sculo XVIII, mas, por ter sido considerada "abstrata" ou metafsica, foi substituda pelas ideias do positivismo. Este igualou o Direito lei, retirando toda carga v alorativa e filosfica da norma. Era a Cincia pura do Direito. Com a crise desse si stema em meados do sculo XX, era preciso repensar a filosofia jurdica. Como esclar ece Barroso: "o ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorr er a categorias metafsicas."
c) marco terico: primeiramente, a constituio passou a ser dotada de fora normativa.
Isso quer dizer que o texto constitucional deixa de ser um convite atuao do govern ante, uma mera carta poltica, e reconhece o papel do Judicirio na concretizao de dir eitos. Em segundo lugar, consequentemente, h uma expanso da jurisdio constitucional, criando-se Tribunais Constitucionais com o objetivo de efetivar o texto constit ucional, na perspectiva da Supremacia da Constituio. Por fim, em terceiro lugar, h ouve uma mudana em relao forma de se interpretar a norma constitucional. A nova interpretao constitucional passou a ter que lidar com a existncia de princpios e conceitos abertos, a serem concretizados pelo intrprete , a exemplo do princpio da dignidade da pessoa humana. Alm disso, a tcnica da ponde rao de interesses e a argumentao jurdica se tornam fundamentais para a soluo de colis entre direitos.
Portanto, vemos que o Direito Constitucional vem se transformando no decorrer do
s tempos. E, nos dias atuais, coloca-se um novo problema a ser enfrentado por es sa cincia jurdica: como resolver uma determinada questo que envolve mais de uma esf era constitucional? Ou melhor: o que fazer quando dois rgos no hierrquicos enfrentam um problema com fundamento constitucional e que ultrapassa os interesses de um pas? Para ilustrar, trazemos a lio do professor Marcelo Neves, que desenvolveu a ideia do transconstitucionalismo ou Direito Constitucional Alm das Fronteiras. Conforme p alavras dele: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas , tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Dentre os vrios exemplos ofertados na tese de Marcelo Neves, podemos citar o da p rincesa Caroline de Mnaco, que teve fotos ntimas publicadas por paparazzi na impre nsa alem. Ela entrou com processo judicial, e a Corte Constitucional Alem decidiu que, em casos como o dela, em que a pessoa socialmente proeminente, no h que se fa lar em direito privacidade. Ela recorreu ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos , que, em deciso contrria, defendeu haver direito privacidade, mesmo em se tratand o de pessoas pblicas, como Caroline de Mnaco, no se aplicando, aqui, a liberdade de imprensa. Qual deciso deve prevalecer? Marcelo ra deciso, mesmo porque esses rgos buscar a orientao socialmente mais ortes Constitucionais para se definir
Neves defende que no se deve impor uma ou out
no possuem grau de hierarquia entre eles. Deve-se adequada. preciso que haja um dilogo entre as C o caminho a ser tomado.