Marcela Maria Gomes Giorgi Barroso

Aborto no Poder Judicirio: o caso da ADPF 54

Dissertao de Mestrado

Professora Orientadora: Dra. Eva Alterman Blay

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo, 2010
1

UNIVERSIDADEDESOPAULO
FACULDADEDEDIREITO
CU R S O D E P S - GR A D U A O EM DIREITOS HUMANOS

Marcela Maria Gomes Giorgi Barroso

Aborto no Poder Judicirio: O caso da ADPF 54

Dissertao apresentado como

parte dos requisitos para a
obteno do ttulo de mestre na
Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo

Orientadora: Professora Doutora Eva Alterman Blay

So Paulo, 2010

Ao amado marido Paulo, por

toda a pacincia e ajuda durante
o mestrado;
e minha orientadora, Eva
Blay, inestimvel conselheira e
guia nesta jornada.

Nada mais fascinante ao professor do que participar deste processo formativo que
no deve conduzir a uma concepo reduzida, mas completa, em que o direito seja
percebido e reconhecido dentro de uma totalidade cultural de que a um tempo
quadro e produto1.

AZEVEDO, Plauco Faraco de. Introduo a Fuller, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto
Alegre: Sergio Fabris Editor, 2006. p. VIII

Introduo

Pgina 01

Captulo I

Introduo

Pgina 04

Politizao da Justia

Pgina 06

O Supremo Tribunal Federal aps o advento da

Constituio Federal de 1988

Pgina 12

Utilizao do Judicirio por Grupos de Interesse

Pgina 15

Controle de Constitucionalidade

Pgina 18

A Argio de Descumprimento de Preceito

Fundamental

Pgina 20

O que preceito Fundamental

Pgina 22

Quem pode propor

Pgina 24

A (in)constitucionalidade do nico do artigo 1 da lei

9882/99

Pgina 25

A figura do Amicus Curiae

Pgina 28

Captulo II: ADPF 54, Confrontando Conceitos

Introduo

Pgina 36

A anencefalia

Pgina 38

Cabimento da ADPF 54

Pgina 41

A Legitimidade da CNTS

Pgina 42

A Interpretao Conforme

Pgina 43

A interpretao Conforme e a invaso da esfera

do poder Legislativo

Pgina 45

A interpretao Conforme e as Mltiplas Teses

que Acercam o Caso

Pgina 49

A Inexistncia de outro meio eficaz a sanar a

contenda

Pgina 55

Liminar

Pgina 57

Leso ou ameaa a Leso ao Texto Constitucional

pelos artigos 124 e seguintes do Cdigo Penal

Pgina 62

Princpios Fundamentais

Pgina 63

Aborto e Princpios Fundamentais

Pgina 64

CAPTULO III:Audincia Pblica e os Atores Envolvidos na

Questo

Audincia Pblica

Pgina 72

Quem foram os atores envolvidos

Pgina 73

Representantes de Religio ou Filosofia

Pgina 75

Representantes dos Profissionais de Sade

Pgina 76

Representantes das Mulheres

Pgina 77

Representante dos Deficientes

Pgina 78

O argumento dos Mdicos (e demais profissionais da

Sade)

Pgina 78

O argumento dos representantes de Religio ou

Filosofia

Pgina 86

Condies da Rede de Sade Pblica Brasileira

Atender a casos de Ms-Formaes fetais

Pgina 90

Sobre os deficientes

Pgina 94

O argumento das Mulheres

Pgina 99

CAPTULO IV: As Mulheres

Mulheres

Pgina 107

Imbricamentos entre Gnero e Outras formas de

Excluso

Pgina 110

Mulheres e o Aborto

Pgina 112

Mulheres e Poder

Pgina 115

Aborto nos Tribunais do Brasil: Razo Pblica?

Pgina 120

Mulheres na ADPF 54

Pgina 122

CAPTULO V: Aborto e Religio na Cena Jurdica

A Religio na Audincia Pblica

Pgina 130

Aborto e Catolicismo

Pgina 131

Aborto e Espiritismo

Pgina 135

Laicidade do Estado e Razo Pblica

Pgina 137

CAPTULO VI: Leso a Preceito Fundamental pelo Cdigo

Penal

Dignidade Humana

Pgina 142

Da Supraconstitucionalidade dos Tratados

Internacionais de Direitos Humanos

Pgina 144

Direitos Sexuais e Reprodutivos

Pgina 147

Direito Vida

Pgina 148

Direito Sade

Pgina 151

Direito Igualdade, Identidade, Tolerncia e

Pluralismo

Pgina 153

Liberdade e Autonomia da Vontade

Pgina 156

Concluso

Pgina 158

Bibliografia

Pgina 163

Introduo

A batalha das mulheres pela descriminalizao do aborto no Brasil tem longa

data. Durante a constituinte de 1988 uma primeira disputa foi vencida: No foi prevista a
proteo vida desde a concepo no texto constitucional.
Paralelamente a isto, a cincia mdica e o Direito avanaram, fazendo surgir um
novo cenrio a ser utilizado pelas mulheres nesta disputa.
O surgimento de um novo campo da medicina, a medicina fetal, e o
desenvolvimento das tcnicas de ultra-sonografia, possibilitaram o diagnstico de diversas
patologias impossvel de se fazer em 1940, data do cdigo penal brasileiro, dentre elas a
anencefalia.
A anencefalia uma patologia cujo diagnstico 100% certo pode ser feito ainda
no tero da mulher, entre a 8 e a 13 semana. Ela se traduz na falta de partes fundamentais do
encfalo que ocasiona no mximo uma sobrevida vegetativa de poucos dias.
O diagnstico certo e irreversvel e a gravidez e o parto de feto com anencefalia
acarretam riscos sade da mulher, riscos de morte e principalmente, um dano sade
psquica gerado pelo sofrimento passado na gestao, sofrimento este que a associao
brasileira de psiquiatria considera seja similar tortura.
Por outro lado, a Constituio Federal conferiu ao Supremo Tribunal Federal a
guarda da constituio, atribuindo aos ministros um novo papel, o papel de cuidadores dos
Direitos Humanos.
Para tanto a Constituio previu novos instrumentos, dentre eles a Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulamentada em 1999, que possibilita
aos ministros, entre outras situaes, o enfrentamento de leis anteriores constituio, como a
lei penalisadora do aborto, com os direitos humanos previstos na carta.

Diante deste novo panorama, os profissionais de sade e as mulheres ingressaram

com uma ao de descumprimento fundamental (ADPF 54) requisitando ao supremo a
interpretao conforme a constituio dos artigos sobre aborto do Cdigo Penal no caso de
anencefalia.
um momento nico, pois a no existncia de vida no feto anenceflico coloca
sobre holofotes a influencia que religio exerce quando afirmada a prerrogativa de um direito
absoluto vida do feto, o que contra-razoando pelo pluralismo de crenas no Brasil e o
conseqente direito de autonomia das mulheres.
O Estado laico e o Supremo Tribunal precisa decidir tendo em vista argumentos
de razo pblica fazendo do poder judicirio um campo frtil para a disputa das mulheres.

Captulo I
Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: O papel poltico
do STF

Introduo2
O constitucionalismo trouxe em seu bojo o princpio da soberania nacional e
o imperativo da existncia de uma constituio escrita que define e limita a autoridade
pblica. Para tanto, esta constituio deve dividir o funcionamento do poder soberano
em trs rgos e conter uma declarao dos direitos fundamentais do ser humano.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, frente excessiva
concentrao de poderes nas mos do executivo autoritrio e do afastamento dos
direitos fundamentais do regime anterior (Ditadura Militar) possui o sentido de
restauradora, para afastar a desfigurao do estado pelo processo autoritrio.
Assim, com o intuito de preservao dos Direitos Fundamentais e de
instaurao do estado democrtico de direito, a carta previu a separao do poder nas
trs funes estatais3, citada pela primeira vez por Aristteles no Poltica e
aperfeioada posteriormente por Locke, no Segundo Tratado do Governo Civil, a
tripartio das funes estatais foi consagrada e dividida da maneira hoje conhecida por
Montesquieu no O esprito das leis e desde ento sofreu poucas alteraes.
Desta forma, administrao, legislao e jurisdio so funes exercidas
por trs instituies independentes e harmnicas entre si, o poder executivo (do qual

Para este trabalho consideram se as seguintes definies:

Moral: Remete questo dos hbitos, costumes, usos e regras, o que se materializa na assimilao social
dos valores.
tica: A interioridade do ato humano, ou seja, aquilo que gera uma ao genuinamente humana e que
brota a partir de dentro do sujeito moral, ou seja, thos remete-nos para o mago do agir, para a inteno.
Valor: algo significativo, importante, para um indivduo ou grupo social
Cultura: tudo o que aprendido e partilhado pelos indivduos de um determinado grupo e que confere
uma identidade dentro do seu grupo que pertena.
3
Cumpre esclarecer que o poder estatal continua sendo uno, o que dividido o exerccio deste poder
nas trs funes, uma legisla, a outra executa e a ultima julga, todas investidas do poder em sua
completude.

5
faz parte o ministrio pblico, instituio independente e muitas vezes considerada uma
4 funo4), o poder legislativo e o poder judicirio.
O intuito da tripartio de poderes a desconcentrao do poder a fim de
impedir sua centralizao em uma nica pessoa (ou grupo) responsvel por fazer as leis,
julgar e executar. Muito embora o sistema de freios e contrapesos previsse a fiscalizao
de um poder pelo outro, no Brasil o poder executivo tornou-se superinflado frente ao
legislativo e encontrou um judicirio sem poderes suficientes para confront-lo.
Durante a ditadura militar os poderes do executivo foram aumentados,
resultando em assimetria ainda mais profunda:
Depois do golpe (1964), o poder foi assumido pelos militares que tentariam
resolver os problemas a sua maneira. O Legislativo e o Judicirio sofreram
profundas alteraes. semelhana do Estado Novo, os poderes do
Executivo foram aumentados. Seus atos escaparam ao controle do Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal foi atingido por vrias medidas que interferiram
na sua composio e limitaram seus poderes. Os direitos e garantias dos
cidados, assim como a liberdade de comunicao, reunio e pensamento
ficaram subordinados ao conceito de segurana nacional5

A nova constituio decorreu de um intenso processo de manifestao e

presso popular que culminou com as campanhas denominadas Diretas J, que
exigiam eleies diretas para o chefe do poder executivo. Segundo Tavares:
Vale recordar que a constituio de um povo, como verdadeira e prpria
constituio, no um documento meramente normativo, nem direcionado
apenas para o normativo; no se trata de uma entidade que surge do nada, de
uma ausncia, de no-sociedade. Ela a vivncia, a experimentao
diuturna de uma comunidade, a realidade conhecida e pressuposta6.

No obstante disso, talvez por terem sido iniciados os trabalhos constituintes

com intuito de adoo do sistema parlamentarista e posteriormente guinado para o
presidencialista, alguns institutos constitucionais apenas fizeram manter a estrutura
desequilibrada da repartio das funes do poder anteriormente existente.
4

O Ministrio Pblico hoje dispe de poderes ampliados, dentre os quais a defesa dos interesses difusos
ou transindividuais, a responsabilidade de agentes pblicos por condutas imorais, ou chefes de estado e de
governo. Entretanto, continua vinculado ao poder executivo, estando posicionado na Constituio Federal
no ttulo do poder executivo, sendo seu chefe escolhido pelo presidente da repblica. (COMPARATO,
tica: Direito Moral e Religio no mundo moderno. Saraiva:So Paulo, 2006, p. 679)
5
COSTA, Emlia Viotti Da. O Supremo Tribunal Federal e a Construo da Cidadania. Editora Unesp:
So Paulo, 2006 pp. 159
6
TAVARES, Andr Ramos. Apresentao In. 20 anos da Constituio Cidad. Imprensa Oficial do
Governo do Estado de So Paulo, 2008.

6
o caso das medidas provisrias. A ditadura constitucional das medidas
provisrias7 resulta no abuso de edio de atos legislativos pelo presidente da repblica
e no travamento das pautas do congresso. O executivo manteve desta maneira a
preponderncia anteriormente existente decorrente diretamente de sua competncia
constitucional para controlar a agenda do Legislativo.
As normas que garantem a iniciativa exclusiva do Executivo, herdeiras do
antigo decreto-lei, fornecem instrumentos de controle da agenda legislativa pela
definio de prazos de apreciao.
Este desequilbrio no sistema de freios e contrapesos requer uma instncia
limitadora. Nos pases Europeus esta instncia o tribunal constitucional, mas no Brasil
este tribunal inexiste cumprindo ao Supremo Tribunal Federal fazer as vezes de tribunal
constitucional.
Nesta conjuntura existem todos os requisitos para a politizao da justia e o
poder dos magistrados torna-se crescente, mormente o do STF, que cada vez mais se
aproxima da condio de tribunal constitucional.

PolitizaodaJustia
A politizao da justia (judicializao da poltica, ou ativismo judicirio)
um fenmeno que se insere em um contexto mundial que atribui papel de controle dos
demais poderes a um rgo responsvel pela guarda da constituio. Quando esta
funo acrescida ao poder judicirio, que passa a ser protagonista no processo
decisrio do pas, h o surgimento deste fenmeno.

BONAVIDES, Paulo. Ditadura Constituinte. In. 20 anos da Constituio Cidad. Imprensa Oficial do
Governo do Estado de So Paulo, 2008.pp 204

7
A existncia da politizao da justia marcada pela ampliao das reas
de atuao do judicirio, por meio da reviso judicial de aes legislativas e executivas
baseado na constitucionalizao de direitos e dos mecanismos de checks and balances.
Para o Direito Constitucional, este fenmeno refere-se ao novo elenco de
direitos fundamentais positivados e seu status jurdico e superao do modelo
tradicional da separao das funes estatais, que ocasionaria a ampliao dos poderes
de interveno dos tribunais na poltica.
H quem considere que o ativismo judicirio um risco democracia, na
medida em que os magistrados no so representantes eleitos diretamente e isto seria
agravado no Brasil em razo do sistema misto de controle de constitucionalidade que
possibilita que decises constitucionais possam ser tomadas por qualquer magistrado
em deciso monocrtica.
Nem sempre de se concordar com isto. Em primeiro lugar porque o
sistema representativo de duvidosa eficincia8 na medida em que os grupos excludos,
tais como as mulheres, constituem-se em minorias e no tm seus interesses protegidos
dos interesses da maioria representativa.
Em segundo ponto porque o limite criativo do poder judicirio a
constituio federal, e, portanto, os direitos humanos nela previstos; enquanto que aos
parlamentares e governantes no h outro limite que no exatamente a fiscalizao
constitucional de seus atos feita pelo poder judicirio.

Jos Afonso da Silva assinala que H muito de fico, como se v, no mandato representativo. Poderiase dizer que no h representao, de tal sorte que a designao de mandatrio no passa de simples
tcnica de formao dos rgos governamentais. E s a isso se reduziria o princpio da participao
popular, o princpio do governo pelo povo na democracia representativa. E, em verdade, no ser um
governo de expresso da vontade popular, desde que os atos de governo se realizam com base na vontade
autnoma do representante. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000. pp.
143

8
Derrotadas nas arenas majoritrias, as minorias polticas procuram, desta
forma, albergue no poder judicirio contra decises da maioria que atentem contra seus
direitos constitucionalmente protegidos.
No Brasil a funo de defensor da carta constitucional est sendo
paulatinamente abarcada pelo Supremo Tribunal Federal que, ante a nova arquitetura
institucional, comea a participar dos processos decisrios do pas.
Este novo ambiente poltico encontrado nos anos posteriores promulgao
da Constituio Federal detm alguns elementos que estavam presentes tambm no
cenrio poltico dos pases europeus que adotaram tribunais constitucionais aps os
governos autoritrios do sculo passado9.
O primeiro dentre os quesitos o regime democrtico.
A democratizao envolve mudanas no apenas na sociedade, mas tambm
nas instituies polticas: ela requer a emergncia de novos conjuntos de
regras que governem a distribuio de poder o respeito pelos direitos
individuais e o reconhecimento pelos atores sociais.10

Este parece ser o responsvel pelo longo processo sofrido pelo pas desde a
constituinte at hoje. A jovem democracia brasileira ainda no est plenamente
consolidada e suporta um extenso processo de amadurecimento e fortalecimento de suas
instituies a fim de solidific-la. Ademais, enfrenta os mesmos problemas das
democracias maduras, o problema da prestao de conta e o da representao de
mltiplas identidades.
No obstante isso, o cenrio em 2009 muito diferente daquele encontrado
ao final da dcada de 1980. O Brasil atravessa o maior perodo de estabilidade
institucional da histria da repblica, 21 anos. Alcanou a estabilidade econmica,
diminuiu os ndices de pobreza, e, ainda que a persistam violaes de direitos

TATE, C. N.. Why the Expansion of Judicial Power? In. The Global Expansion of Judicial Power. New
York University Press: New York, London, 1995
10
HERSHBERG, Eric, JELIN, Elisabeth. Direitos Humanos e a Construo da Democracia. In.
Construndo a Democracia Direitos Humanos, Cidadania e Sociedade na America Latina. Edusp: So
Paulo, 2007. pp.21

9
fundamentais, sua proteo extensa e possibilidade de defesa por meio das instituies
democrticas denotam notvel avano.
Alm disso, hoje h intensa participao de instituies como o ministrio
pblico e o judicirio, a imprensa livre, e as associaes e organizaes fundamentais ao
jogo democrtico.
Por fim, como quer o ministro Gilmar Mendes
No h dvidas, portanto, que a partir da carta de 1988, afiguram-se, entre
ns, aquelas condies que a cincia poltica enuncia como pressupostos para
que a democracia plena seja atingida, dentre as quais a existncia de uma
cultura poltica e de convices plenamente democrticas11.

Alm da democracia, outro ponto em comum encontrado naqueles estados

que passaram pelo processo de politizao da justia foi a separao de poderes e a
existncia de direitos polticos reconhecidos na constituio.
A democratizao do poder judicirio tambm notada, nos ltimos anos
uma srie de medidas visando a aproximao do judicirio da populao foram
tomadas. A reforma do sistema com vista a conferir transparncia ao processo decisrio
e democratizar o acesso justia, so bons exemplos disso, pois no Brasil o judicirio
guardou tradicionalmente uma grande distncia com a populao, e estas mudanas
fazem com que este parea mais seguro, e, portanto, detentor do poder.
...a poltica de comunicao social e institucional desta Corte, objetivando
ampliar a produo de contedos informativos sobre as atividades do
Judicirio, a serem repassados sociedade. Ainda que o corte na dotao
oramentria destinada Rdio e TV Justia tenha sido expressivo, o
aumento no nmero de horas de jornalismo da Rdio Justia foi de 1000% -de uma para 11 horas dirias. Na TV Justia, deu-se prioridade, na grade de
programao, ao meio mais democrtico de educao de massa a educao
a distncia para a qual foi destinada uma faixa diria de quatro horas de
durao, em que veiculados programas de grande repercusso, como o Saber
Direito e Defenda sua Tese. Ao todo, a TV Justia produziu 495 programas,
117 interprogramas, alm de dois vdeos institucionais12.

11

MENDES, Gilmar. 20 anos da Constituio Cidad: O Avano da Democracia. In. 20 anos da

Constituio Cidad. Imprensa Oficial do Governo do Estado de So Paulo, 2008. pp 207
12
MENDES, Gilmar. Discurso de abertura do ano judicirio de 2008.

10
Finalmente, temos como elemento do cenrio da judicializao da poltica a
ineficincia das instituies representativas, que deixam um vcuo que paulatinamente
preenchido pelo judicirio.
Como dependem de votos para reelegerem-se, ou eleger seu candidato, os
membros do executivo e do legislativo no respondem s demandas sociais que
impliquem em alto custo poltico, ou no seja suficientemente interessante maioria,
encontrar dificuldade para ser efetivada nos rgos legislativos e executivos.
Da, a transferncia desta funo ao poder judicirio que, diante da inrcia
dos polticos e da impossibilidade de se negarem ao pronunciamento de uma deciso,
so obrigados a manifestarem-se em questes que deveriam ser resolvidas no mbito
poltico.
Sobre essas ultimas variveis, Wernek Wiana atesta que:
Entre as variveis referidas prtica social, estariam:...um sistema de
orientao vigente na opinio pblica quer na massa da populao, quer
em suas elites que concedesse uma maior respeitabilidade e legitimao
ao Judicirio diante das demais esferas institucionais; e uma consciente
delegao de responsabilidade do Poder Legislativo ao Judicirio em
matrias fortemente controversas e que envolvem pesados custos eleitorais e
polticos, do que exemplo a disciplinarizao do aborto13.

Assim aconteceu na ADPF n 54, a inrcia do poder legislativo em aprovar

uma medida regulamentando a licitude do abortamento de feto com anencefalia, pois os
projetos de lei que tratam da matria foram repetidamente derrubados pela maioria
constituda principalmente de homens e com a fora total da bancada catlica contrria
aprovao, as mulheres no viram outra soluo que no, junto com os profissionais
da sade (legtimos propositura por serem entidade de classe e com interesse na
causa), socorrerem ao judicirio a fim de proteger seus direitos constitucionalmente
assegurados.

13

VIANNA Luiz Werneck. Poder Judicirio, "Positivao do Direito Natural" e Poltica. In. Corpo e
Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan. 1997. 2 edio. pp

11
Este problema no sistema comum nas democracias representativas da
segunda metade do sculo XX. O tamanho da populao obriga adoo do sistema
representativo que falha em representar mltiplas identidades, no garante que as
minorias tenham expresso adequada no parlamento.14
Assim, quando os direitos de uma minoria, como as mulheres, entram em
choque com os interesses da maioria hegemnica, a Igreja Catlica, a batalha por este
direito est, se no fadada ao insucesso, bastante distante de ser vencida.
A respeito trecho de artigo extrado da revista Carta Capital:
A Igreja Catlica pretende alargar sua influncia na poltica no Pas. Hoje,
80% dos integrantes do Congresso Nacional se dizem catlicos (praticantes
ou no).
So cerca de 400 deputados entre os 513 eleitos, segundo clculos da
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). No Senado, embora no
haja um levantamento preciso, estima-se a mesma proporo (64 entre 81
senadores). Indiscutvel hegemonia.15

Alm disso o Centro Nacional de F e Poltica Dom Hlder Cmara (Cefep),

ligado CNBB, oferece aos polticos, ou interessados em ingressar na poltica um curso
de formao voltado para a doutrina catlica e a bblia16. O curso trabalha temas como
aborto homossexualismo e reforma agrria, temas de interesse da hierarquia catlica e
ao final os alunos recebem certificado de extenso ou especializao universitria. O
objetivo geral do curso, conforme informado pela organizao :
Formar cristos, leigos e leigas, para a misso poltica, favorecendo-lhes a
aquisio de competncia e habilitao para agir no complexo campo da
Poltica, participando da construo de uma sociedade justa e solidria, luz
do Ensino Social da Igreja e das Diretrizes da Ao Evangelizadora da Igreja
no Brasil.

Segundo o mesmo artigo o chefe da CNBB, uma vez por ano tem uma
reunio reservada com o presidente da repblica e em 2003, Lula foi com todos os seus
ministros reunio anual da entidade.

14

SANTOS, Boaventura de Souza. Reinventar a emancipao social: para novos manifestos. In

Democratizar a Democracia. Civilizao Brasileira: Rio de Janeiro, 2005. pp. 49
15
NASCIMENTO, Gilberto. A f no poder. Revista Carta Capital, 01 de fevereiro de 2009
16
www.Cefep.org.br/curso

12
Em uma situao como esta, s mulheres resta encontrar uma nova forma de
questionar as prticas de excluso social, uma nova forma de controle do governo, e o
STF, por sua vinculao constituio federal um campo frtil para isto.

OSupremoTribunalapsoadventodaConstituioFederalde1988
No Brasil h variveis prprias que ocorreram no perodo ps-constituio
de 1988 que foram muito importantes para esta nova configurao poltica na separao
das funes do poder estatal, a previso na constituio federal de nova atribuio ao
poder judicirio e a descrena no positivismo jurdico.
Antes de 1988 as bases nas quais se fundava a tripartio de poderes
brasileira no conferiam ao Judicirio qualquer papel relevante na realizao do
contedo da Constituio17. Ao poder judicirio cabia to somente a administrao da
justia.
Entretanto, o texto constitucional nascido em 1988 conferiu a este tambm a
guarda da Constituio, que deve ser executada por seu rgo mais alto, o Supremo
Tribunal Federal (STF). Alm disso, at ento, nenhuma outra constituio havia
outorgado a esta funo estatal autonomia institucional, digna de destaque tambm no
plano do Direito Comparado, garantiu sua autonomia administrativa e financeira e
assegurou a autonomia funcional dos magistrados18.
Conforme ensina Alexandre de Moraes19
parece ser consenso que as estruturas liberais sobre as quais foram assentadas
as regras bsicas de funcionamento, primeiramente no parlamento (...), e em
um segundo momento, transferidas, quase que integralmente, para os Poderes
Executivo/Legislativo, no regime presidencial, esto superadas.
17

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito, 2005. Acesso em

20/07/2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547
18
MENDES, Gilmar. Evoluo recente no judicirio Brasileiro, 2008. Acesso em 25/ 06/2009.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/Evolucao_Recente_do_Sistema_Judiciari
o_Brasileiro_vPort.pdf
19
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p. 490

13
Esta evoluo no Brasil insere-se em uma movimentao mundial advinda
aps o nacional-socialismo, quando respaldados em lei foram praticados atos contrrios
ao princpio da dignidade humana, levando a um srio questionamento da tese
positivista quando do restabelecimento da ordem democrtica e do Estado de Direito20.
A idia de Kelsen de desconsiderao do contedo da norma, diante da legalidade de
sua forma foi acusada de ser a legitimadora dos regimes autoritrios ocorridos no sculo
XX.
O caso mais conhecido foi o dos atiradores do muro, ou seja, dos soldados
responsveis por atirar em quem tentasse transpor o muro de Berlin. Acusados aps a
anexao da Alemanha socialista, defenderam-se dizendo que apenas cumpriam ordens
e que a obrigao de atirar em quem tentasse fugir do pas estava prevista em lei.
Esta constatao trouxe tona as diversas correntes ps-positivistas que
acordaram a discusso sempre presente na histria do direito, mas adormecida pelo
positivismo jurdico, acerca da separao entre direito e moral, mais precisamente sobre
o que justo, e o que justia. Justos parecem ser os comportamentos adequados e
aceitos em determinada sociedade, a moral estabelece estes comportamentos.
Segundo estas concepes moralistas, o direito no simplesmente um
conjunto de normas criadas pelo legislador, mas integra os mandamentos morais da
sociedade. Sustenta assim, que a norma jurdica s vlida se em conformidade com os
mandamentos da moral e que o direito deve ser interpretado de acordo com os
mandamentos morais 21.
Encontram-se

neste

grupo

autores

tarjados

de

neojusnaturalistas,

neoconstitucionalistas, tpicos, positivistas filosficos (estes os mais conservadores e

que mais se aproximam do antigo positivismo) entre outras concepes, todas
20

DEMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
22
21
Idem p. 26

14
comportando diferenciaes entre si, porm com um ponto em comum, a
impossibilidade de separao completa entre direito e moral.
Aos rgos do poder judicirio no seria mais imposto o limite de subsumir
o fato norma, os representantes deste poder deveriam atentar, na soluo do caso
concreto, para o que justo.
Mesmo diante das mudanas advindas com as crenas ps-positivistas, da
sedimentao de valores na Constituio Federal e da incumbncia feita ao Supremo
Tribunal sobre a guarda desta, este rgo ainda se encarrega de prolatar decises no
caso concreto, mas a quantidade de casos est diminuindo.
Todavia no foi apenas no mbito estritamente positivado que se notou esta
mudana, tambm no papel poltico atribudo pela doutrina e jurisprudncia a este
Tribunal, possvel perceb-la22.
Hoje o STF j possui algo da funo do legislativo tendo em vista a
repercusso social como um todo de suas decises, comeando a superar assim, a viso
tradicional acerca da tripartio de poderes que encarregava a este primordialmente a
funo puramente jurisdicional.
No que concerne a esta Corte, aproxima-se o dia em que realizar de maneira
inconteste sua vocao de corte constitucional. (Mendes, 2009)

Tendo em vista a aparelhagem do poder para o enfrentamento destas novas

tcnicas jurdicas, nos ltimos anos o poder judicirio como um todo, mas
especialmente o Supremo est sofrendo uma transio. Uma srie de medidas legais foi

22

Em 2004, publicou-se resultado de pesquisa que analisou a participao poltica do STF de 1979 a 1999
no Brasil, atravs das publicaes dos Jornais Folha de So Paulo e Estado de So Paulo, concluindo pela
grande evoluo do poder judicirio na cena poltica nacional. Para saber mais, vide OLIVEIRA, Fabiana
Luci. Rev. Sociol. Polt., Curitiba, 22, p. 101-118, jun. 2004

15
tomada de modo a dar maior autonomia a esta funo do poder estatal e a seu rgo
supremo. H um crescente poder dos magistrados23
Na chamada reforma judiciria, o STF teve alargados os instrumentos
atravs dos quais realiza seu papel, tendo em vista a celeridade do processo, a eficincia
do poder judicirio a aproximao entre esta funo e a sociedade, a democratizao do
acesso justia, e a transparncia.

Utilizaodojudicirioporgruposdeinteresse

O uso dos tribunais por grupos de interesse econmicos e sociais sustenta a

judicializao da poltica. O desenvolvimento e a expanso dos direitos humanos foram
resultado do esforo dos movimentos sociais ou grupos de interesse, que passam a
considerar ou utilizar a atuao dos magistrados como legislador e a possibilidade de
veto a imposies das outras duas funes que se coloquem contrrias a estes interesses.
Nesta linha, verifica-se que at setembro de 2009 das 4304 Aes
Declaratrias de Inconstitucionalidade propostas ao STF, 960, ou seja mais de 22%
delas, foi proposta por Entidade de Classe, ou Confederao Sindical. (TABELA 124).
Das oito Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade por omisso, quatro foram
propostas por este mesmo grupo de legitimados (50 % - TABELA 2).
Mesmo as Aes Declaratrias de Constitucionalidade, que outrora no
permitia como parte essas pessoas resultaram em 33,3% de proposituras por Entidades
Sindicais ou de Classe.(TABELA 3)
Quanto Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, 54 de 192
foram intentadas por entidade sindical ou de classe, de outra forma, 28%. (TABELA 4)
23

LOSANO, Mrio G. Modelos Tericos, Inclusive na Prtica: da Pirmide Rede - Novos Paradigmas
nas Relaes entre Direitos Nacionais Supraestatais. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo.
Vol. 8 2005, p. 281.
24
Tabelas anexadas no final do texto

16
Estes dados indicam que a participao desses grupos nas proposituras de
aes judiciais de controle da constitucionalidade muito grande, indicando o uso da
mquina judiciria por grupos de interesse a fim de dotar as minorias de poder poltico
real e coibir a hegemonia da maioria que ocorre nas outras funes.
O uso freqente do judicirio pelos partidos polticos de oposio tambm
indcio de judicializao da poltica, pois como so minoria procuram o judicirio para
barrar ou protelar decises que impliquem em mudana para uma nova situao que seja
contrria ao seu interesse.
Nas estatsticas do STF nos deparamos com 765 ADIN (17,8%), 3 ADIN
por Omisso (37,5%) e 52 ADPF (27,1%) proposta por partidos polticos de 1988 a
2009. (TABELAS 1, 2 e 4).
Analisando as 52 ADPF encontradas, foram propostas apenas 5 durante o
governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, destas 2 (40%) foram iniciadas
pelos partidos da situao (PSDB,PMDB,PFLePPB)eas3demaispelosdeoposio
(60%).Apartirde1dejaneirode2003,quandotemincioogovernoLulaasituao
outra. Encontramse neste perodo 47 aes, 19 (40%) propostas pela base
governista(PT,PMDB,PSB,PDT,PCdoB,PRB,PR,PP,PTB,PV,PSC,PMN,PHSePTdoB)
e28(60%)pelaoposio25.
Quanto as ADIN interessante o completo trabalho de Matthew M. Taylor e
Luciano Da Ros, segundo eles:
por essa razo, por exemplo, que PT, Partido Democrtico Trabalhista
PDT, Partido Comunista do Brasil PC do B e Partido Socialista Brasileiro
PSB estiveram entre os principais proponentes de Adins contra atos do
governo Fernando Henrique; e Partido da Frente Liberal/Partido Democrata
PFL/DEM, Partido da Social Democracia Brasileira PSDB e, em menor
medida, Partido Popular Socialista PPS e PDT vm contribuindo para o
ajuizamento de aes contra a gesto de Lula26
25

Dados colhidos pela prpria autora analisando material fornecido no site do STF sobre as ADPF,
anotando a data de entrada e o partido poltico que requereu a ao.
26
TAYLOR, Matthew M.; DA ROS, Luciano. Os partidos dentro e fora do poder: a judicializao como
resultado contingente da estratgia poltica. Dados, Rio de Janeiro, v. 51, n. 4, 2008 . Available from

17

Esses dados demonstram que o uso dos tribunais pela oposio um fato
consumado no Brasil. A utilizao das ADINs e ADPFs como instrumento de
contestao de polticas tornou-se um recurso freqente.
A questo que permanece nas crticas diz respeito a como transferir poderes
to amplos a uma funo do governo, quais os limites impostos s decises, sob pena de
principiar uma ditadura judicial? A resposta s pode estar nos direitos humanos.
Os Direitos Humanos, antes de mais nada, exprimem a conscincia tica
universal27. O valor da pessoa humana enquanto conquista histrico-axiologica
encontra sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem28
Neste sentido, os princpios fundamentais constitucionais so os direitos
humanos positivados em lei, e so pautados neles e tambm por eles limitados que os
rgos do judicirio devem decidir.
Os direitos humanos previstos explicita e implicitamente na Constituio
Federal devem ser o norte e o limite dos magistrados e a lei maior previu alguns
instrumentos com os quais o STF realiza sua funo, de guarda no s da Constituio
Federal, mas especialmente da pessoa humana atravs dos direitos e garantias elencados
ali, dentre esses mecanismos encontra-se o controle de constitucionalidade.

<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S001152582008000400002&lng=en&nrm=iso>. access on 04 Nov. 2009. doi: 10.1590/S001152582008000400002. Tambm a respeito ver WERNECK VIANNA, Luiz et al. A judicializao da
poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999 e VIANNA, Luiz Werneck,
BURGOS,Marcelo Baumann, SALLES, Paula Martins. Dezessete Anos de Judicializao da
Poltica.Cadernos CEDES n.08 Centro De Estudos De Direito E Sociedade CEDES-IUPERJ, Rio de
Janeiro,dezembro de 2006
27
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, So Paulo: Saraiva,
2006. p. 61
28
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: Um Dilogo com o Pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 118

18

Controledeconstitucionalidade
O chamado controle de constitucionalidade, que existe no Brasil de forma
incidental desde a Constituio de 1891, foi ampliado aps 1988 e o posterior perodo
de reviso e emendas alcanando o patamar em que se encontra hoje.
Desde ento, o controle feito pelo poder judicirio assume a forma mista,
admitindo tanto o controle incidental, realizado caso a caso por qualquer rgo deste
poder, quanto o por via direta, aquele proposto diretamente ao Supremo Tribunal
Federal por pessoas autorizadas na prpria constituio (este ltimo caso o que
interessar a esta dissertao).
Este direito de propositura foi ampliado e foram criados novos mecanismos de
controle concentrado (direto), como a ao declaratria de constitucionalidade e a
regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental em 1999.
O poder judicirio, para exercitar o controle da constitucionalidade das normas,
aplica algumas tcnicas de interpretao, onde se interpretam no s as regras atacadas,
mas tambm os princpios constitucionais, os valores sociais solidificados na
Constituio, que so parmetros para determinar a constitucionalidade da regra.
Em verdade, toda deciso sobre a constitucionalidade tem um teor poltico
inafastvel, como tudo o que se refere Constituio e ao direito
constitucional, como ocorre, por exemplo, com o poder constituinte.29

esta interpretao aplicam-se alm dos elementos tradicionais de

interpretao do Direito, um elenco prprio de princpios aplicveis desenvolvidos pela
jurisprudncia e pela doutrina30: o da supremacia da Constituio, o da presuno de
constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a
Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.

29

BARROS, Srgio Resende de. Inconstitucionalidade das leis 9.869/99 e 9.882/99. Revista Direito
Mackenzie nmero 2 ano 1. 2003 p. 196
30
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. 2005 Acesso em
20/07/2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547

19
Com esta mudana foi necessria a construo de uma nova dogmtica
capaz de tornar eficazes os princpios solidificados na constituio. Esta edificao est
presente na doutrina e na jurisprudncia nacional.
Um marco deste entendimento foi o julgamento do caso Raposa Serra do
Sol onde os ministros mais do que apenas decidir o caso concreto, determinaram
condies para a demarcao das terras indgenas (objeto do processo). Esta imposio
feita pelos ministros o exemplo claro da judicializao da poltica, ou, nas palavras
de Joaquim Barbosa neste mesmo julgamento, isto Judge Law Made.
Paralelamente, com o advento da Constituio, mas mais notadamente nos
ltimos cinco ou dez anos31, o centro do direito nacional se deslocou do direito civil e
passou ao constitucional.
A Constituio, que possua apenas uma supremacia formal passou
condio de deter no s a formal, mas tambm material. Desta forma, hoje suporta
anlise valorativa jusfilosfica, reforada pela abertura do sistema jurdico e pela
normatividade dos princpios constitucionais.
Unindo-se essas movimentaes, encontramos um cenrio em que o direito
nacional est indo muito alm das leis positivadas, admitindo a aplicao concreta das
normas fundamentais da constituio, e a interpretao valorativa das normas
infraconstitucionais tendo como parmetro os princpios solidificados explicita e
implicitamente nesta.
O neoconstitucionalismo enfrenta discordncia sobre a funo da
constituio, havendo duas correntes distintas, a substncialista e a procedimentalista. A
primeira propugna que Constituio cabe impor ao cenrio poltico um conjunto de

31

Idem

20
decises valorativas que se consideram essenciais e consensuais32. Enquanto a segunda
sustenta que a Constituio deve garantir o sistema de participao democrtica, ficando
a cargo da maioria em cada momento histrico a definio de seus valores e de sua
opo poltica.

AArgiodeDescumprimentodePreceitoFundamental
Para efetivar este papel que est, por um lado dado ao Supremo Tribunal, e
por outro lado, por este aceito e ampliado, a Constituio previu no 1 (antes
pargrafo nico transformado em primeiro por emenda constitucional em 1993) do
artigo 102, como uma das formas de guarda deste documento, a competncia do STF
para apreciar a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A ADPF foi regulamentada em 1999 e agora completa o sistema de controle
de constitucionalidade do Direito Nacional, pois matrias no apreciadas pela Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e pela Ao Direta de Constitucionalidade
(ADC) podero ser confrontadas com a Constituio Federal pelo STF.
Est prevista no artigo 102 1 da Constituio Federal que diz:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
(...)
1 A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, decorrente
desta constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na Forma
da lei.

A Lei regulamentadora 9882/99 criou regras para o processo e o julgamento

da ADPF, designando trs hipteses de cabimento desta ao. Duas esto dispostas no
caput do artigo 1:
Evitar leso a preceito fundamental resultante de ato do poder pblico.
Reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico.

32

BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das politicas
pblicas. Revista Dilogo Jurdico n 15. Salvador: Janeiro/Fevereiro/Maro, 2007.

21

Relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores Constituio.
Esta terceira hiptese de cabimento est positivada no pargrafo nico deste

mesmo artigo, modalidade de controle de constitucionalidade muito inovadora, pois

permite ao STF a apreciao da constitucionalidade de lei ou ato anteriores
Constituio Federal, o que suscitou grande controvrsia entre os juristas.
Esta

hiptese

foi

questionada,

culminando

em Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo conselho federal da Ordem dos Advogados

do Brasil (OAB), que ser brevemente analisada em tpico a seguir.
Acerca, diz Ingo Wolfgang Sarlet33
Especialmente no que diz a argio de descumprimento de preceito
fundamental, verifica-se, de plano, que a recente regulamentao pelo
legislador ordinrio pouco contribuiu para a clarificao dos contornos do
instituto, inclusive quanto ao seu objeto e finalidade, a respeito dos quais
nunca houve consenso e, a depender do que se vislumbra em termos de
produo doutrinria, dificilmente se lograr obter uma certa uniformidade,
ao menos no antes de que se venha a sedimentar alguma orientao por
parte do Supremo Tribunal Federal.

A lei ainda veda expressamente a possibilidade de se fazer uso da ADPF

quando h qualquer outro meio eficaz de controlar a constitucionalidade. A doutrina,
entretanto, incorporou a idia de que no se trata de qualquer subsidiariedade, mas
daquela adstrita ao controle abstrato-concentrado de constitucionalidade, ou seja, a
ADPF vista como um instrumento a ser utilizado quando outra ao do sistema de
controle abstrato-concentrado no puder ser.34
Quanto liminar, a Lei autoriza a concesso apenas por deciso da maioria
absoluta do pleno, a menos que seja caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave,

33

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio Federal de 1988. Revista
Dilogo Jurdico. Ano I. Vol 1. Nmero 1. Salvador: Abril de 2001, p. 02
34
TAVARES, Andr Ramos. Repensando a ADPF no Complexo Modelo Brasileiro de Controle da
Constitucionalidade. In. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucional.
pp. 52-72. JusPodivm: Salvador, 2007 , p. 67

22
ou ainda durante o recesso, quando poder ser concedida pelo ministro relator,
submetida a posterior aprovao pelo plenrio.
A liminar pode determinar a suspenso de efeitos de deciso judicial, dos
processos em andamento, ou qualquer outra medida que se relacione com a matria
objeto da ADPF, ressalvada a coisa julgada.
O art. 10 da Lei diferencia o contedo da deciso da ADPF do contedo das
demais decises de ADIn e ADC: Julgada a ao far-se- comunicao (...) fixando-se
as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental
No 3 deste mesmo artigo est especificado que a deciso ter eficcia
contra todos e efeito vinculante, alcanando os demais rgos do Poder Pblico. Isto
faz com que as decises em ADPF sejam nesse ponto mais amplas que as proferidas em
ADIn ou ADC, nas quais a vinculao opera relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
H ainda trs questes importantes a serem discutidas no mbito da ADPF.
A primeira concerne ao que so preceitos fundamentais, a segunda diz respeito
legitimidade para prop-la e por fim, temos a questo do amigo da cria.

Oquepreceitofundamental

A muitos pode parecer que preceitos fundamentais expresso sinnima

de princpios fundamentais, mas no assim35. Os preceitos fundamentais so mais
amplos, abrangem os princpios fundamentais e todas as prescries basilares do regime
constitucional.

35

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: So Paulo, 2001. p. 561

23
Quando se fala em um grupo de preceitos mais relevantes, ou fundamentais,
que os demais, est-se querendo referir ao chamado ncleo duro da Constituio,
conceito presente a muito na doutrina. Este ncleo composto de normas
constitucionais s quais foi concedido o status de serem essenciais.
Na ADPF 01 do partido comunista contra o ento prefeito do Rio de
Janeiro, o ministro Nery da Silveira pronunciou-se no sentido de que cabe apenas ao
Supremo, enquanto interprete da Constituio, definir o que preceito fundamental,
obedecendo para tanto a ordem jurdica nacional no sentido mais amplo.
O ministro Gilmar Mendes em seu voto sobre o cabimento da ADPF 54
definiu preceito fundamental da seguinte forma:

Preceito Fundamental: parmetro de controle a indicar os preceitos

fundamentais passveis de leso que justifiquem o processo e o julgamento da
argio de descumprimento. Direitos e garantias individuais, clusulas
ptreas, princpios sensveis: sua interpretao, vinculao com outros
princpios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado
especfico dos princpios fundamentais.

Ainda segundo o ministro:

Nessa linha de entendimento, a leso a preceito fundamental no se

configurar apenas quando se verificar possvel afronta a um princpio
fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas tambm a
disposies que confiram densidade normativa ou significado especfico a
esse princpio.

Como se v, nem todas as vezes que for lesionado um preceito fundamental

se estar lesionando um direito humano fundamental, mas todas as vezes que um direito
fundamental da pessoa humana positivado na constituio for violado estar sendo
lesionado um preceito fundamental e, portanto, possibilita a utilizao da ADPF.
Exatamente por isso a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
acaba por ser um excelente instrumento a realizar incluso social. A ADPF hbil a

24
ensejar o pronunciamento da corte maior do pas acerca dos direitos dos grupos
excludos, que por sua condio no so adequadamente representados no poder
legislativo, em claro cumprimento Constituio Federal cuja guarda cabe ao STF.
Acerca, Joaquim Barbosa se pronunciou em seu voto sobre o cabimento da
ADPF n 54, objeto de estudo desta dissertao:
A ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) h de ser
utilizada pelo STF como instrumento especial por meio do qual esta Corte
chamar a si uma incumbncia de natureza toda especial: a de conferir
especial proteo a grupos minoritrios, isto , aqueles grupos sociais,
polticos, econmicos que, por fora de sua baixa representatividade ou da
situao de quase impotncia com que se apresentam no processo polticoinstitucional regular, no dispem de meios para fazer valer de forma eficaz
os seus direitos36.

As mulheres, grupo que, como se demonstrar, sofre tradicionalmente

excluso por gnero devem aproveitar o oportuno momento, em que as mudanas no
papel poltico do Supremo e o manejo da ADPF em conjunto podem resultar em avano
em sua luta pela no subordinao feminina, pela igualdade das mulheres com respeito
as suas diferenas e as suas identidades.
Quempodepropor

A lei 9882/99 prev em seu artigo 2, inciso I que podem propor argio de
descumprimento de preceito fundamental os legitimados para a ao direta de
inconstitucionalidade.
Esto legitimados a propr a ADIn, e conseqentemente a ADPF, as pessoas
elencadas no artigo 103 da Constituio, ou seja:

I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
36

Joaquim Barbosa voto na ADPF n 54

25
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

A(In)constitucionalidadedonicodoartigo1dalei9882/99

H uma ADIN correndo no Supremo (ADIN n 2.231-DF) onde se alega a

inconstitucionalidade parcial da lei regulamentadora da ADPF, pois esta teria criado
modalidade de argio de descumprimento de preceito fundamental abstrata ou por
equiparao.
Assim, o pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.882/99 possibilitou a
aplicao da ADPF s controvrsias relevantes sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, inclusive os anteriores Constituio.
O texto constitucional autoriza lei a regulamentao da ADPF para a
existncia de descumprimento de preceito fundamental pelo poder pblico, porm a lei
foi alm quando possibilitou no pargrafo nico a possibilidade de dirimir controvrsias
entre leis e atos normativos.
Segundo Alexandre de Moraes,
O legislador ordinrio utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente,
as competncias constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme
jurisprudncia e doutrina pacficas, somente podem ser fixadas pelo texto
magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria
ser precedida de emenda Constituio37.

No entanto h que se entender que ao manter, s custas de uma falha no

processo representativo, legislao ainda vigente - posto que formalmente recepcionada
- que viole preceito fundamental (ou seja, fundada controvrsia entre a lei ou ato e a
constituio), na realidade est descumprindo-se preceitos fundamentais.
Nesta situao esto sendo violados direitos como a igualdade e no
discriminao, alm, efetivamente da dignidade da pessoa humana, visto que utilizada a
legislao de forma a manter o indivduo, parte de uma minoria, sem qualquer defesa

37

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p. 757

26
contra as normas anteriores constituio que esto a cercear preceitos fundamentais
outros a que tem direito!
Isto porque recepo e validade so institutos diferentes. O que analisado
ao confrontar a lei anterior com a constituio no a recepo daquela por esta, est
claro que foi recepcionada pois formalmente em vigncia.
O que se analisa a validade da norma pois no estado tcnico cientfico e
histrico moral do tempo de propositura da ADPF, pode ocorrer que mudanas sociais
grandes tenham ocorrido a ponto de ocasionar a dotao de contedo aos princpios
pelos ministros de maneira diferente daquela interpretao da poca do advento da
constituio quando foi recepcionada a norma, causando, conseqentemente a invalidez
desta.
A lei criminalizadora do aborto um excelente exemplo a ilustrar este caso,
mas ainda mais evidente na questo do abortamento de feto com anencefalia em que so
repetidamente barradas no poder legislativo leis que descriminalizam esta conduta
principalmente pelas bancadas religiosas, mormente a catlica, como veremos mais
adiante.
Como o CFM (Conselho Federal de Medicina) j se pronunciou sobre o
assunto, dando por resolvido que o feto com anencefalia um natimorto cerebral, as
mulheres so obrigadas a passar por um processo que a Associao dos Psiquiatras
Brasileiros equipara tortura, retirado seu direito de escolha e sua dignidade em nome
de crenas religiosas (hegemnicas no parlamento) que vo de encontro evidencia
cientfica e o Brasil um pas Laico.
Ante a esta situao extrema, pergunta-se: Este no um ato do poder
pblico que resulta em clara leso a inmeros preceitos fundamentais? Est a norma
vlida neste caso? No merece a mulher gestante de feto com anencefalia o direito

27
sagrado de defender-se de alguma forma de algum que a tortura? No esta a nica
maneira de confrontar a lei anterior constituio fazendo sanar o ato ilegal do poder
pblico?
Na votao do cabimento da ADPF n 54 a ministra Ellen Grace emitiu sua
opinio sobre o problema, dizendo que
contrastar, por via da ADPF, um ato normativo anterior com a Constituio
atual s pode ter o efeito de concluir pela sua revogao (no recepo) no
todo ou em parte, pela ordem constitucional superveniente. Nunca ter o
resultado de acrescentar quela norma anterior ordem vigente palavras ou
38
contedos novos.

Entretanto, alm da ministra, os outros ministros do tribunal j vm se

pronunciando acerca desta questo. No julgamento da ADPF 33, em 2005, o tribunal
julgou procedente por unanimidade o pedido de declarao de ilegitimidade de decreto
anterior Constituio de 1988, a partir da data de entrada em vigor desta.
Esse caso importante na medida em que demonstra o cabimento da ADPF
tanto em face de atos anteriores a 1988 como em face de decretos39.
Posteriormente na ADPF 129 o ministro Henrique Ricardo Lewandowski
proferiu seu entendimento tambm neste sentido, determinando que40:
Assim, numa primeira anlise dos autos, reconheo que se afigura admissvel
a utilizao da presente argio de descumprimento de preceito
fundamental, sob o aspecto do princpio da subsidiariedade, vez que a norma
nela impugnada veio a lume antes da vigncia da Constituio de 1988.

Para Gilmar Mendes:

Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilidade e o
significado para a segurana jurdica da tese que recomenda a extenso do
controle abstrato de normas tambm ao direito pr-constitucional, no se
38

GRACE, Ellen. Voto no julgamento do cabimento da ADPF 54, 2005. Acesso em 15/05/2005.
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/notcias/imprensa/VotoEllenADPF54-QO.pdf
39
TAVARES, Andr Ramos. Repensando a ADPF no Complexo Modelo Brasileiro de Controle da
Constitucionalidade. In. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucional.
pp. 52-72. JusPodivm: Salvador, 2007
40
Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar,
proposta pelo Partido Popular Socialista - PPS, objetivando que esta Corte declare que no foi
recepcionado pela Constituio de 1988 o art. 86 do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de1967 (...). (...)
Depois, anoto que, (...) cabvel a argio de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, ou quando for relevante o
fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
inclusive anteriores Constituio.

28
afiguraria despropositado cogitar da reviso da jurisprudncia do STF sobre a
matria. A questo ganhou, porm, novos contornos com a aprovao da Lei
n. 9.882, de 1.999, que disciplina a argio de descumprimento de preceito
fundamental e estabelece, expressamente, a possibilidade de exame da
compatibilidade do direito pr-constitucional com norma da Constituio
Federal. Assim, toda vez que se configurar controvrsia relevante sobre a
legitimidade do direito federal, estadual ou municipal, anteriores
Constituio, em face de preceito fundamental da Constituio, poder
qualquer dos legitimados para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade propor argio de descumprimento." (1, voto do Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-03, DJ de 6-8-04)

Por fim, o informativo 532 do STF j tratou do assunto, verbis:

(...) Cabimento de argio de descumprimento de preceito fundamental para
solver controvrsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, inclusive anterior Constituio (norma prconstitucional) (...) Revogao da lei ou ato normativo no impede o exame
da matria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ao a
declarao de ilegitimidade ou de no-recepo da norma pela ordem
constitucional superveniente (...).

Essa soluo legal cobre uma lacuna do sistema constitucional brasileiro,

permitindo que controvrsias pr-constitucionais sejam apreciadas pelo STF com
eficcia geral e efeito vinculante.
Ainda no houve julgamento na ADIn 2231, apenas o voto do ministro Nery
da Silveira. O que no h que se discutir que em face disto, por enquanto ao menos, a
lei continua vlida, independentemente do que venham a decidir posteriormente os
ministros.

AfiguradoAmicusCuriae
Outra inovao do Direito Constitucional que muito interessa, dado que
possvel em sede de ADPF a questo dos amigos da curia. Com a postura mais
aberta ir alm do campo estritamente legal, o ordenamento jurdico brasileiro adaptou
realidade do pas esta figura amplamente utilizada desde os tempos medievais no
direito anglo-saxo.

29
A origem desta figura na histria do Direito no clara. H autores,
mormente os de Common Law41, que afirmam estarem suas origens mais remotas no
Direito Romano, sendo posteriormente adaptada para o Direito Medieval ingls. Outros,
sustentam que a figura nasceu no Direito ingls, com uso freqente desde o sculo
XVII42.
A figura do Amici Curiae confundida por diversas vezes pelos autores
brasileiros com o attorney general do direito anglo-saxo, que mais se aproxima
comparativamente com o Procurador-Geral da Repblica, pois age como custus legis.
Attorney no tem uma traduo exata para o portugus, um advogado, entretanto, age
como custus legis, o que o aproxima da definio de promotor.
O promotor deve fiscalizar, ou seja, vigiar, velar pela boa aplicao da lei.
No o caso do amigo da cria. Amicus curiae, ou amigos da corte, expresso que se
refere a pareceres, documentos e memoriais encaminhados aos juzes e tribunais, com o
intuito de influenciar suas decises com a argumentao levantada43.
O amigo da cria no fiscaliza, mas aconselha, instrui, ajuda, elucida
assuntos de interesse dos ministros na deciso de caso concreto. Cabe a ele fazer chegar
ao conhecimento do Estado-juiz as vozes dispersas da sociedade civil e do Estado.
Discordamos aqui do professor Cassio Scarpinella Bueno44. O instituto foi
incorporado ao ordenamento brasileiro e certamente adaptado s definies e aos
conceitos utilizados em nossa cultura, no cabendo falar em contraditrio, como quer o
professor, neste tipo de interveno.

41

Paul M. Collins. Friends of the Supreme Court: Interest Groups and Judicial Decision Making. Oxford
University Press: Nova York, 2008. p. 38; McKeever. Raw judicial power?: the Supreme Court and
American society Manchester University Press: Manchester, 1995 p. 18
42
Bueno, Cassio Scarpinella. Quatro Perguntas e Quatro Respostas sobre o Amicus Curiae. Revista da
Escola Nacional de Magistratura, v. 2, n. 5, abr. 2008
43
ALMEIDA, Eloisa Machado de. Sociedade Civil e Democracia: A Participao da Sociedade Civil
como "Amicus Curiae". Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2006.
44
Bueno, Cassio Scarpinella. Quatro Perguntas e Quatro Respostas sobre o Amicus Curiae. Revista da
Escola Nacional de Magistratura, v. 2, n. 5, abr. 2008. p.134

30
Contraditrio quer significar contradizer, ser contrrio, divergir de opinio
ou posio, da o ru defender-se da acusao atravs do contraditrio, contradizendo-a.
claro que a defesa da posio institucional diante de fato que repercutir na sociedade
existe, mas o contraditrio Direito Fundamental, assegurado no artigo 5 da
Constituio Federal, no sendo possvel sua negao ou supresso. O que no acontece
no caso, posto que aos ministros possibilitada a admisso, ou no, dos amicus curiae.
A regra inscrita no art. 7, 2 da Lei n 9868/99 que contm a base
normativa legitimadora da Interveno processual do amicus curiae tem
por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo
Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos
possveis e necessrios resoluo da controvrsia. (Ministro Celso de

Melo Voto no Agravo Regimental da ADIN 2130-3 - grifos no

original)
Esta forma de Interveno de Terceiros existe no direito brasileiro j ha
algum tempo, entretanto, foi introduzida pela lei 9868/99, que disps sobre o processo e
julgamento da ADIn e da ADC, no sistema de controle de constitucionalidade.
Esta Lei, em seus artigos 7 e 18 respectivamente, vedou a possibilidade de
interveno de terceiros nessas aes.
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta
de inconstitucionalidade.
Art. 18. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
declaratria de constitucionalidade.

De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal em regra, o

processo de controle abstrato de constitucionalidade, por ser objetivo, j que no h
partes em litgio nem caso concreto a acertar, realmente no admite interveno de
terceiros.45
Contudo, esta mesma lei no 2 autorizou ao relator do processo admitir a
manifestao de outros rgos ou entidades interessados no objeto da ao.
2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo
fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

45

RDA 155/155, RDA 157/266, RTJ 176/991

31
Tendo em vista que o objetivo da interveno no a defesa de um direito
subjetivo, mas a contribuio para o debate travado na corte, a entidade proponente do
amicus curiae deve amparar sua legitimidade na pertinncia de sua atividade, de sua
misso institucional, com o objeto tratado na ao direta46
H de se ressaltar que o prprio STF j admitia a juntada de memoriais por
amicus curiae na aes diretas de inconstitucionalidade47
O Supremo fixou entendimento de que possvel a aplicao complementar
por analogia da lei 9868/99 tambm s aes de argio de descumprimento de
preceito fundamental verbis:
No entanto, vem entendendo este Supremo Tribunal Federal cabvel a
aplicao analgica do art. 7 da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999
(ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurlio e
ADPF 73, Rel. Min. Eros Grau).
Admito a aplicao analgica da Lei n. 9.868/99 ao processo referente
argio de descumprimento de preceito fundamental versada na Lei n.
9.882/99, em cujo processo, assim, de incio, possvel a interveno de
terceiro. Entrementes, tal interveno excepciona a regra do artigo 7 da Lei
n. 9.868/99, segundo o qual no se admitir interveno de terceiros no
processo de ao direta de inconstitucionalidade. A exceo corre conta de
situaes concretas em que o relator, dada a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, entenda cabvel a manifestao de outros
rgos ou entidades." (ADPF 70, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso
monocrtica, julgamento em 13-6-05, DJ de 20-6-05). No mesmo sentido:
ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, deciso monocrtica, julgamento em 172-09, DJE de 27-2-09.

A Lei 9.882/99 1o permite ao relator do processo ouvir as partes, requisitar

informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer
sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas
com experincia e autoridade na matria. Podendo autorizar tambm ( 2o) sustentao
oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
A possibilidade de interveno de interessados na ADPF de extrema
importncia, na medida em que permite a participao poltica de pessoas juridicamente
46

ALMEIDA, Elosa Machado de. Dissertao de mestrado intitulada Sociedade civil e democracia: a
participao da sociedade civil como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. PUC: So Paulo,
2006.
47
BINEMBOJM, Gustavo. A Dinmeno do "Amicus Curiae" no Processo Constitucional Brasileiro:
Requisitos, Poderes Processuais e Aplicabilidade no mbito Estadual. Revista Eletrnica de Direito do
Estado, 2005.

32
leigas, j que nesta estaro sendo decididos assuntos essenciais sociedade,
relacionados com os preceitos fundamentais constitucionais.
Alm disso, d voz s minorias, cuja representao no adequada, para
que defendam seus pontos de vista com o intuito de ilustrar aos ministros a coao que
esto sofrendo.
Exatamente pelo ineditismo possibilitado pela participao ativa de agente
que, embora interessado, no defende direito subjetivo na condio de terceiro e no
parte no processo, deram-se amplos debates sobre o mbito de atuao destas pessoas.
O debate se dava, assim, tendo em vista a delimitao da capacidade
processual dos amici curiae frente ao obstculo de no ser terceiro
interessado, ou seja, de quais seriam as faculdades do amici curiae. Definiase, no entanto, no apenas os moldes da participao jurdica das entidades,
mas sim da participao poltica instituda pela figura do amicus curiae.48

Entretanto, a previso da interpelao possibilitada no visa apenas garantir

o direito da sociedade de se manifestar, mas tambm o de auxiliar nas decises da corte.
A interpretao acerca do descumprimento destes preceitos quase nunca admite a
simples anlise normativa, sendo indispensvel ao jurista o apoio das outras reas do
saber a fim de elucidar o caso concreto.
Mais que isto, invariavelmente tratam-se de questes valorativas, culturais,
posto que envolvem as questes juridicamente mais relevantes do Estado, aquelas onde
esto sendo feridos preceitos fundamentais, por isto mesmo, de grande validade a
opinio dos grupos sociais diretamente envolvidos na questo.
No agravo regimental na ADIN 2130-3 o Ministro Celso de Mello disse
acerca do poder de manifestao do amici curiae que:

48

ALMEIDA, Elosa Machado de. Dissertao de mestrado intitulada Sociedade civil e democracia: a
participao da sociedade civil como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. PUC: So Paulo,
2006.

33

No s garantir maior efetividade e legitimidade s decises deste tribunal,

mas, sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica
o sentido essencialmente democrtico desta participao processual,
enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo de experincias
que este mesmo amicus curiae [sic] poder transmitir Corte
Constitucional, notadamente em um processo como o de controle
abstrato de constitucionalidade cujas implicaes polticas, sociais,
econnicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia e de
inquestionvel significao. (grifos no original)

O STF, j fez uso desta prerrogativa em algumas ocasies, sendo que, a

primeira audincia pblica convocada pelo Tribunal ocorreu no seio da ADPF n 54,
que ser analisada de ora em diante.

Captulo I I: ADPF 54, confrontando conceitos

36

Introduo
O Cdigo Penal de 1940, vigente at hoje, incluiu o aborto em seu captulo I
dos crimes contra a vida - excluindo de punibilidade o aborto necessrio se no h
outro meio de salvar a vida da gestante e o aborto no caso de gravidez resultante de
estupro, desde que precedido do consentimento da gestante ou de seu representante
legal.
A partir de 1989, iniciou-se uma nova fase no Estado e sociedade brasileiros
e foi exatamente neste perodo que a discusso sobre a descriminalizao do aborto se
expandiu para o Judicirio, quando decises judiciais passaram a conceder autorizaes
para a realizao do aborto em casos em que o feto tivesse anencefalia.
Ademais, representantes da Igreja Catlica passaram a interpor Habeas
Corpus e outros recursos processuais penais a fim de impossibilitar mulher a
realizao do aborto legal e seguro.
Inobstante, o judicirio um cenrio em que o desequilbrio hegemnico
existente nos outros poderes diminudo, ainda que mesmo ali se verifique
manifestaes hegemnicas, imparciais, at mesmo discriminatrias.
Dados da antroploga Dbora Diniz do conta de que 95% das autorizaes
requisitadas so concedidas, enquanto que os 5% restantes so negados na maior parte
das vezes embasados em razes ticas privadas do julgador49.
Tamara Gonalves analisou dados dos tribunais de 2001 a 2006 constatando
que apenas 30 casos de anencefalia chegaram aos tribunais estaduais, sendo que 54%
delas foram julgadas procedentes, enquanto 35% no foram concedidas e 9% perdeu o
49

Conselho Federal de Medicina do Estado da Bahia. Anencefalia e o Supremo Tribunal . Braslia: letras
Livres, 2004. p. 19

37
objeto. Deve-se lembrar que em 2004 aconteceu a concesso de liminar autorizando
abortamento nestes casos pelo ministro do Supremo Tribunal Marco Aurlio Melo,
nesta os processos e aes no transitados em julgado foram sobrestados, o que
provavelmente fez com que o nmero encontrado fosse menor do que seria em situaes
normais50.
Nos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal
Federal) no houve concesso de alvar para abortamento. Em 66% dessas aes
aconteceu a perda do objeto, ou seja, morte do feto ou gestao j adiantada. Em um
caso, um Habeas Corpus impetrado em favor do feto, contra deciso do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, a autorizao foi negada51.
As decises so tomadas no caso concreto, cada mulher ingressa no
judicirio (h a possibilidade de ter o problema resolvido ainda no Ministrio Pblico
com a autorizao de um promotor) e requer a autorizao para abortar a um juiz que
decide se a gravidez de feto anencfalo pode ser razo para autorizar o aborto dentro da
lei.
Essa discrepncia na atuao do judicirio ocasiona desigualdade e
insegurana jurdica, sendo extremamente necessrio um pronunciamento de seu rgo
de cpula, o STF, acerca do problema.
Entretanto, devido s caractersticas da gravidez de feto anenceflico,
combinada com a morosidade da justia no Brasil, as aes denegadas em outras
instncias nunca logravam alcanar o pronunciamento deste rgo, pois, ou acontecia o
parto, ou aborto espontneo, antes que a questo sequer chegasse s portas do Supremo.

50

GONALVES, Tamara Amoroso; BEVILACQUA, Helga Lutzoff; LAPA, Thais de Souza. Aborto e
Religio nos Tribunais Brasileiros - Anlise dos dados referentes casos de anencefalia e m formao
fetal julgados pelos tribunais estaduais e superiores no perodo de 2001 a 2006. So Paulo: PROSARE,
2008. p. 22/36
51
Ibidem. p. 49

38
Em 2004, porm, uma das aes de requisio de alvar autorizando a
prtica de abortamento, o caso Maria Vida, patrocinada pelo advogado Luis Roberto
Barroso, com a assessoria do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (ANIS),
e Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero (THEMIS), que presta assessoria jurdica a
mulheres de baixa renda, chegou ao Supremo Tribunal Federal e perdeu o objeto, pois,
durante o julgamento, o feto nasceu e morreu apenas alguns minutos aps o parto.
Diante desta situao, alguns ministros do STF publicaram seus votos, e a
Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS), novamente sob o
patrocnio de Luis Roberto Barroso e com assessoria de ANIS e THEMIS, decidiu-se
por tomar uma medida visando a proteo das mulheres e profissionais de sade que por
ventura viessem a se deparar com um caso de gestao de feto com anencefalia e se
decidissem pelo abortamento52.
Em abril de 2004 a CNTS interps uma Argio de Descumprimento de
preceito Fundamental, a ADPF nmero 54. Aproveitou-se, no caso, do novo cenrio
poltico do pas, conforme explanado no captulo I.

AAnencefalia
Antes de passar anlise da ADPF n 54, cumpre fazer alguns
apontamentos sobre o que a anencefalia.
O feto ter anencefalia um dos casos mais recorrentes de requisio e
autorizao de alvar para abortamento por inviabilidade fetal no Brasil, entre 55% e
65% do total de casos corresponde a esta patologia. A estimativa nacional que o tempo
mdio de espera por uma deciso de aproximadamente 15 dias.
O Brasil o quarto pas no mundo em incidncia de anencefalia.
Segundo explicou na audincia pblica da ADPF 54 o representante da Sociedade
52

DINIZ, Dbora. O pensamento brasileiro em sua pluralidade. Braslia: ANIS, 2004. p. 12

39
Brasileira de Gentica Mdica, Professor Doutor Salmo Raskin, em 1 a cada 1000
nascimentos se verifica a ocorrncia de anencefalia (oito nascimentos por dia/ 3 milhes
de nascimentos por ano), e em So Paulo este nmero maior, 1 a cada 600. A cada trs
horas nasce uma criana anencfala no pas.
uma m-formao congnita, o defeito mais comum do fechamento do
tubo neural. H a falta de fechamento deste em seu extremo enceflico, que se origina
entre a 2 e 3 semana de desenvolvimento embrionrio.
A anencefalia implica principalmente na falta de desenvolvimento dos
hemisfrios cerebrais e do hipotlamo53 e do desenvolvimento incompleto da pituitria54
e ausncia completa ou parcial da abbada craniana. As estruturas faciais so alteradas e
h anormalidade nas vrtebras cervicais. Os olhos podem parecer grandes rasgos
normais, mas o nervo tico inexistente, ou no alcana o crebro.
Entretanto, h a funo do tronco enceflico, que pode estimular vrios
reflexos, como as funes do corao e pulmes, por um tempo muito pequeno, quando
h nascimento com vida.
Em uma porcentagem alta de casos (aproximadamente 60%55)
incompatvel com a vida intra-uterina em perodos mais avanados da gravidez, e h
incompatibilidade extra-uterina sempre. Nos casos em que o feto nasce vivo, morre nas
primeiras 24 horas em 57% dos casos, 15% sobrevive at trs dias, so excepcionais os
casos em que dura uma semana56, 1 % vive entre 1 e 3 meses57 e ainda que no existam

53

Hipotlamo: Parte do diencfalo que forma o soalho e parte das paredes laterais do terceiro ventrculo,
exercendo os ncleos desta rea controle sobre as atividades das mais importantes do organismo, tais
como sono, metabolismo da gua, temperatura corporal, etc. Fonte: Dicionrio Aurelio
54
Glndula endcrina situada na base do crebro, responsvel pela produo de hormnios. Disponvel
em: http://www.pdamed.com.br/diciomed/pdamed_0001_09422.php. Acesso em 2008
55 H variao na literatura acerca deste dado, Diaulas Ribeiro menciona 65% (DINIZ, Dbora;
RIBEIRO, Diaulas. Op. Cit. P. 103), na audincia Pblica foi falado em 50% e em 60%, Dbora Diniz
fala em 60% CONSELHO. Op. Cit. pp. 18.
56 LAUTERSLAGER, Pedro Frederico Hooft. Anencefalia: consideraciones bioeticas y juridicas.
Revista Acta Bioethica 2000. ao VI, n.2. Santiago de Chile: 2002. pp. 267

40
cifras seguras, o nmero de anencfalos nascidos sem vida oscila entre 50% e 90% dos
partos58.
H alguns casos raros na literatura mdica em que o feto anenceflico
sobreviveu por tempo mais expressivo, o Comitato Nazionale per La Bioetica relata um
caso de sobrevivncia por 14 meses e outros dois entre 7 e 10 meses59.
No Brasil, houve em 2007 ampla divulgao do caso de uma nascida em
Patrocnio Paulista, Marcela de Jesus Ferreira. Ela foi diagnosticada como sendo
anencfala e sua me, dona Cassilda de Jesus optou por no interromper a gestao.
Neste caso houve a sobrevivncia por 1 ano e 8 meses. Grande parte dos
mdicos contesta o diagnstico dizendo que no era anencefalia, mas meroanencefalia,
patologia letal, mas que possibilita uma sobrevida maior. Entrementes esta reviso
diagnstica foi feita apenas aps seu nascimento, at ento havia concordncia sobre o
diagnstico e de qualquer forma, seu prognstico era certo: morte.
A anencefalia est freqentemente ligada a outras anomalias, alm disso,
devido completa ablao de reas cruciais do tlamo, os anencfalos carecem do
substrato neural que se requer para experimentar dor, da mesma maneira que carecem
dos substratos neurais indispensveis ao raciocnio, comunicao, conhecimento e
sensibilidade em geral60.
uma enfermidade com mltiplas origens, na qual os progenitores aportam
genes predispostos para o desenvolvimento desta anomalia, que se soma ocorrncia de
outros fatores externos ao feto, intra-uterinos e ambientais, que incidiro em que esta

57 OLIVEIRA, Aline Albuquerque S. Anencefalia e Transplante de rgos. Advocacia Geral da Unio,

Distrito Federal, Brasil. Ano 1, vol1, 2005.
58 No original: el nmero de anencfalos nacidos sin vida si bien no existen cifras fehacientes oscila
entre un 50 y un 90% del total de partos
59 COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA. Il neonato anecefalico e la donazione
di organi. Disponvel, em:< http://www.aido.it/trapianto-bioetica>. Acesso em: 26/08/2008
60
Ibidem p. 268 traduo livre da autora

41
patologia severa, finalmente se expresse, ou no61. Entre os fatores ambientais podemos
citar a localizao geogrfica, a deficincia de folato, a classe scio-econmica, a idade
materna e a obesidade materna.
O risco da ocorrncia de anencefalia pode ser diminudo se administrado
cido flico antes da gravidez. Isto no garante a no ocorrncia de anencefalia, mas
diminui o risco. O melhor programa de administrao de cido flico s gestantes
aconteceu no Chile, onde foi reduzido o nmero de nascidos anencfalos em 42%.

CabimentodaADPF54
Principiada a ao em 2004, logo que ocorreu a volta dos ministros do
recesso foi suscitada, em 2005, questo de ordem62 pelo ento procurador da repblica
Cludio Fonteles acerca do cabimento da ADPF n 54.
A anlise acerca do cabimento - ou seja, a adequao do uso deste
instrumento para requerer a interpretao conforme a constituio dos incisos do cdigo
penal - se desdobra em alguns tpicos a serem analisados de ora em diante, so eles: A
legitimidade da parte para propor a ao, a suscitao de inconstitucionalidade do
nico do artigo 1 da lei 9882/99, e a possibilidade de que, enquadrado o tema neste
pargrafo seja feita pelo supremo a interpretao conforme, a anlise da possibilidade
de uso de outro meio hbil a solver a demanda e por fim a verificao de se o tema
envolve preceitos fundamentais da constituio federal. A seguir sero confrontados
cada um destes temas com a matria da ADPF 54.

61

LAUTERSLAGER, Pedro F. Hooft. Op. Cit. p. 267 traduo livre da autora

No mbito processual o levantamento de questo de ordem pblica significa questionar acerca dos
pressupostos processuais e das condies da ao, sendo que tais questes devem ser decididas pelo
julgador antes do pronunciamento sobre o mrito da demanda.

62

42
AlegitimidadedaCNTS
Quanto ao quesito da legitimidade, no houve controvrsias entre os
ministros sobre a possibilidade de propositura da ADPF n 54 pela CNTS. Como j
explicitado, so legtimas para propor este tipo de ao aquelas pessoas elencadas no
artigo 103 da Constituio, e uma destas pessoas, a existente no inciso IX,
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
A Confederao Nacional dos trabalhadores da Sade se enquadra neste
inciso (estatuto da confederao disponvel s folhas 27 dos autos da ADPF) no s por
ser confederao sindical de mbito nacional que, nas palavras do ministro Marco
Aurlio Melo
assevera que a si compete a defesa judicial e administrativa dos interesses
individuais e coletivos dos que integram a categoria profissional dos
trabalhadores na sade, juntando inicial o estatuto revelador dessa
representatividade

Mas tambm por serem estes trabalhadores legtimos interessados na

temtica, porque sujeitos s penalidades impostas pelo tipo penal aborto, que afirma:
Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
(...)
Art. 128 - No se pune o Aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Como se v penalizado aquele que provocar aborto com o consentimento

da gestante, excepcionando-se to somente os casos de aborto sentimental e necessrio
e, como h controvrsia sobre se a interrupo da gestao de feto com anencefalia
antecipao de parto ou aborto, logicamente vivel que os mdicos e demais
profissionais da sade sintam insegurana acerca da legalidade do ato, pois aqueles que
realizarem esta interrupo esto sujeitos s penas acima afirmadas.

43
Ainterpretaoconforme
Sendo certo que a confederao nacional dos trabalhadores da sade pode
propor ao de descumprimento de preceito fundamental, cabe analisar os itens
seguintes, e o primeiro prquestionamento suscitado diz respeito tcnica de
interpretao a ser usada no processo.
As funes da interpretao so: a) conferir a aplicabilidade da norma
jurdica s relaes sociais, que lhe deram origem; b) estender o sentido da
norma a relaes novas, inditas ao tempo de sua criao e c) temperar o
alcance do preceito normativo, para faz-lo corresponder s necessidades
reais e atuais de carter social, ou seja, aos seus fins sociais e aos valores que
pretende garantir

Na petio inicial, o advogado Luiz Roberto Barroso pede que, procedendo

a interpretao conforme, seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 124, 126 e
128 I e II do cdigo penal quando impea a realizao de antecipao de parto de feto
com anencefalia.
A interpretao conforme ou, declarao de constitucionalidade sob reserva
de interpretao, uma entre as configuraes que podem ser dadas ao pronunciamento
do rgo incumbido do controle abstrato de constitucionalidade sobre um conflito entre
normas de hierarquias distintas.
Esta denominao se estabeleceu na doutrina e jurisprudncia alem com o
nome original verfassungskonforme Auslegung vori Gesetzen, que podemos traduzir por
a interpretao das leis de acordo com a constituio63.
uma grande questo que se pe doutrina constitucional contempornea,
posto que soluciona um problema resultante da declarao de inconstitucionalidade
quando esta anula as disposies legais, pois assim provoca o surgimento de uma lacuna
legal no ordenamento.

63

FlX-ZAMUDIO, Hector. La Declaracin General y el Juicio de Amparo Mexicano de

Inconstitucionalidad en Latinoamrica. Anurio Iberoamericano da Justicia Constitucional. ISSN 11384824, n. 6, pags. 87-142, 2002, pp. 125 Traduo livre da autora

44
Com o emprego desta forma de pronunciamento o rgo incumbido do
controle de constitucionalidade nem sempre necessitar ocasionar a anulao das
normas impugnadas, j que atravs da interpretao conforme pode determinar a
aplicao destas disposies de maneira que no contradiga a Constituio, ao contrrio,
se ajuste a ela64.
Neste caso no s se analisa o contedo da lei submetida ao controle de
constitucionalidade, mas tambm o da prpria constituio. H que se interpretar a lei e
a constituio para ser possvel a confrontao entre os institutos e determinar a
interpretao a ser dada.
H trs espcies de interpretao conforme. A interpretao conforme com
reduo de texto, a interpretao conforme sem reduo de texto, conferindo norma
impugnada uma determinada interpretao que lhe preserve a constitucionalidade, e a
interpretao conforme sem reduo de texto excluindo da norma impugnada uma
interpretao que lhe acarretaria a inconstitucionalidade65.
Na ADPF 54 o que se requer que seja dada a interpretao conforme a
constituio dos artigos 124 e seguintes do Cdigo Penal, mantendo seu texto,
entretanto excluindo deste a interpretao de que a realizao da antecipao teraputica
de parto de feto com anencefalia esteja tipificada como aborto, dando aos profissionais
da sade a segurana de que no incorrero nos artigos do Cdigo Penal.
Quer dizer, quer-se que se declare que inconstitucional criminalizar a
conduta de praticar abortamento de feto com anencefalia.
Fonteles sustentou em seu parecer a impropriedade do uso da ADPF para
efeito de obteno de interpretao conforme a Constituio, alegando que seria
usurpao de funo do Poder Legislativo e que este tipo de tcnica de controle de
64
65

Ibidem. pp. 127

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. pp. 12/13

45
constitucionalidade no possvel no caso do tipo penal aborto. Desta maneira, ser
dividido o tpico em dois para melhor sistematizao da matria.

Ainterpretaoconformeeainvasodaesferadopoderlegislativo
Fonteles embasa sua argumentao em Rui Mederos66, alegando que
vedado aos juzes a feitura de nova lei com contedo diferente da anterior, que em
nenhum caso a interpretao conforme pode ser usada como instrumento para reviso de
lei anterior Constituio, ainda que se deseje uma alterao no sistema normativo, esta
pertenceria s fontes do direito e no ao interprete.
Esta discusso se insere na querela do papel poltico do STF e das novas
regras que paulatinamente so admitidas na tripartio de poderes. O ento procuradorgeral opina (colacionando novamente Rui Medeiros) que ningum ignora que a
interpretao conforme pode se tornar meio de substituio do legislador pelos
responsveis pelo controle de constitucionalidade. De acordo com Rui Medeiros este ,
justamente, um dos domnios em que se joga a problemtica do "activismo" ou da
"criatividade" dos juzes constitucionais[sic].
Ao tribunal superior do pas cabe a guarda da Constituio Federal, e para
realiz-la deve empregar as tcnicas de enfrentamento da questo da interpretao do
texto constitucional. As respostas emanadas do tribunal so tambm elas fontes do
direito, devendo ser respeitadas erga omnes.
No se olvida que, com a complexizao das relaes sociais, a tutela dos
direitos fundamentais tem apresentado crescentes dificuldades hermenuticas
em razo das questes delicadas que chegam ao Judicirio (...) sendo certo
que os direitos fundamentais no so absolutos e que seus contornos
dificilmente so aferveis em abstrato preciso fazer uso de mtodos
hermenuticos arrojados para se identificar tanto o preceito quanto o ato
abusivo67.
66

Valores jurdicos negativos da lei inconstitucional. In O Direito. 1989, pp. 485-544.

SILVA, Jos Afonso da, CLVE, Clmerson Merlin. Parecer requisitado pela Confederao Nacional
dos Trabalhadores da Sade sobre o cabimento da ADPF n 54. Curitiba, 19 de abril de 2005. Disponvel
em: www.cleveadvogados.com.br/.../parecer-adpf-feto-anencefalico.doc Acesso em: 22 de abril de 2006.
p.11

67

46
Se a funo do tribunal a guarda da constituio e dos preceitos
fundamentais nela solidificados, deve este rgo utilizar todos os meios possveis para
realiz-la, inclusive a interpretao de lei anterior. No se pode confundir vigncia com
validade, a lei revogada no est mais vigendo no ordenamento jurdico, de outra forma
a lei invlida aquela que, no obstante ainda esteja vigendo, est em desacordo com o
sistema constitucional e internacional.
De acordo com a lgica positivista clssica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente
lei vlida e mesmo quando incompatvel com a Constituio ela (lei vigente)
continuaria vlida at que fosse revogada por outra lei. O esquema positivista
clssico no transcendia o plano da legalidade (e da revogao). Confundiase invalidade com revogao da lei e concebia-se uma presuno de validade
de todas as leis vigentes. No se reconhecia a trplice dimenso do Direito,
composto de normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais.
Pouca relevncia se dava para os limites (substanciais) relacionados com o
prprio contedo da produo do Direito68.

Isto acontece devido ao princpio da modernidade69 porque as leis, medida

que ocorrem mudanas na cultura e na sociedade, podem restar desemparelhadas com o
entendimento que o atual estado social tem do contedo dos preceitos constitucionais.
Segundo o professor Walter Ceneviva, A Cincia no sculo XX avanou a
jato, enquanto o Direito avanou carroa70. Esta expresso traduz exatamente o
problema que levou necessidade de que fosse possvel reverem-se normas positivadas
quando h mudana no estado da tcnica. No h como manter atual e completo um
ordenamento escrito frente s rpidas mudanas tecnolgicas de hoje.
E no somente a tcnica que mutvel, tambm a moral e a cultura
comportam avanos e retrocessos. De acordo com Fbio Konder Comparato, os
valores coletivos de determinada sociedade e suas instituies de poder relacionam-se,

68

GOMES, Luiz Flvio. Vigncia e validade da lei . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1335, 26 fev.
2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9534>. Acesso em: 05 ago. 2009.
69
Segundo Noronha o princpio da modernidade defende o progresso das instituies jurdicas, para que
estas se adqem continuadamente as sempre renovadas necessidades de uma sociedade em permanente
transformao - NORONHA, Fernando. Indispensvel Reequacionamento das Questes Fundamentals
de Direito Intertemporal. RT/Fasc. Civ. Ano 94 v. 837 jul. 2005 p.56
70
Simpsio sobre Biotica e Reproduo assistida promovido pelo CREMESP em 2002

47
sempre, em espcie de jogo dialtico entre passado e futuro, movimento e repouso,
desequilbrio e reequilbrio, mudana e preservao da ordem tradicional71.
O significado vlido dos textos normativos varia no tempo e no espao,
histrica e culturalmente. A Interpretao do Direito no mera deduo, e sim o
continuo processo de adaptao do texto legal realidade dos conflitos72.
O antiformalismo que caracteriza esta abordagem da filosofia do direito
resulta do contraste entre direito posto e direito aplicado, da distncia entre o
direito formal vlido e a realidade social. (...) Da o realismo jurdico, o
deslocamento da anlise para o momento de aplicao da norma, que o
momento em que ela produz impacto e atua na realidade social. (...) A
elaborao deste campo do paradigma da filosofia do direito teve papel
decisivo na hermenutica e na aplicao, pois evidenciou que a interpretao
do direito no declaratria e reprodutiva de um direito positivo preexistente,
mas sim constitutiva e produtiva de um direito atualizado, que leva em conta
o novo no fato social.73

Pode-se dizer, ento, que longe de se substituir ao legislador, o STF, ao

interpretar normas anteriores constituio est apenas cumprindo seu papel de
guardio da constituio, constituindo um direito atualizado, concordante com os
preceitos constitucionais, que assim refletir a cultura e os valores da sociedade
brasileira, naquele momento histrico.
tambm por este motivo que se faz indispensvel a participao
democrtica nesta funo, dando ampla publicidade do que se tem feito, e constituindo
o Tribunal Supremo em espao de debate passvel de serem ouvidas as vozes sociais.
Um espao que se pretenda democrtico, no obstante, a legitimidade dos
atos pblicos, includos a os normativos, administrativos e jurisdicionais,
haver de guardar consonncia com o debate pblico, responsvel pela
atualizao de significado dos comandos estatais. Na era tecnolgica, em
razo da velocidade com que as relaes sociais se transformam, nem
preciso que a poca da edio da lei seja to distante para que o intento
original que a moveu, acaso afervel, possa se apresentar, eventualmente,
como exigente de compreenso atualizadora74.
71

COMPARATO, Fbio Konder. tica: Direito, Moral e Religio no mundo moderno. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p.21
72
GRAU, Eros Roberto. 20 anos da Constituio cidad. Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2008.
p. 54
73
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2008 p. 55/56
74
SILVA, Jos Afonso da, CLVE, Clmerson Merlin. Parecer requisitado pela Confederao Nacional
dos Trabalhadores da Sade sobre o cabimento da ADPF n 54. Curitiba, 19 de abril de 2005. Disponvel
em: www.cleveadvogados.com.br/.../parecer-adpf-feto-anencefalico.doc Acesso em: 22 de abril de 2006

48
Diante da globalizao mais acentuada das ultimas dcadas, as relaes
sociais tambm elas se transformam rapidamente, sendo possvel, inclusive que uma lei
com edio em poca prxima tenha modificada a inteno tida ao cri-la e a insero
dela na realidade social, que dizer ento de norma editada em 1940, quase setenta anos
atrs?
muito claro que Fonteles, na contramo da concepo mais recente adota
posio positivista, analisando apenas aquilo que visvel, somente o que est no texto
da lei pode ser tido como verdadeiro.
Nota-se que para o ento Procurador-Geral, o que no est escrito no texto
da lei no existe; no pode ser alargado o conceito expressamente determinado pela lei:
ou est previsto claramente ou no est.
De acordo com Gilmar Mendes:
Parece hoje superada a idia que recomendava a adoo do chamado mtodo
hermenutico clssico no plano da interpretao constitucional. Como se
sabe, esse modelo assenta-se em duas premissas bsicas: (a) a Constituio
enquanto lei h de ser interpretada da mesma forma que se interpreta
qualquer lei; (b) a interpretao da lei est vinculada s regras da
hermenutica jurdica clssica75.

E Jos Afonso e Clve76:

Sobre a aplicabilidade da tcnica de controle de constitucionalidade
nominada de interpretao conforme Constituio, no h resistncia
doutrinria ou jurisprudencial digna de conhecimento. Ela est consagrada,
como bem leciona BONAVIDES: A interpretao das leis conforme a
constituio, se j no tomou foros de mtodo autnomo na hermenutica
contempornea, constitui fora de toda a dvida um princpio largamente
consagrado em vrios sistemas constitucionais.

A lei representa a realidade histrico-cultural, por isso seu significado no

imutvel. Ela no fica ligada realidade de quando foi escrita, ao contrrio, deve
acompanhar a evoluo social, pois o mundo de hoje no igual ao de amanh e nem

75

MENDES, Controle de Constitucionalidade: Hermenutica Constitucional e Reviso de Fatos e

Prognoses Legislativos pelo rgo judicial, 2000
76
SILVA, Jos Afonso da, CLVE, Clmerson Merlin. Parecer requisitado pela Confederao Nacional
dos Trabalhadores da Sade sobre o cabimento da ADPF n 54. Curitiba, 19 de abril de 2005. Disponvel
em: www.cleveadvogados.com.br/.../parecer-adpf-feto-anencefalico.doc Acesso em: 22 de abril de 2006

49
mesmo ao de ontem. O Direito deve acompanhar as evolues tcnico-cientficas e
valorativas da sociedade, sob pena de ocasionar um descompasso entre fato e norma.
Esta exatamente a situao que se apresenta no caso da ADPF n 54, a
possibilidade de diagnsticos de m-formao fetal advindas da ultra-sonografia e
demais tcnicas diagnsticas antes no existentes acarretou a situao de a gestante
saber antecipadamente que o feto que gesta no sobreviver, mudando completamente a
situao ftica existente setenta anos antes, quando sequer se imaginava que um dia
seria possvel o desenvolvimento da medicina fetal.
Alm disso, como tambm ser melhor explanado, a questo do aborto,
longe de ser um consenso imutvel, comporta matizes de opinies diversos e j teve sua
proteo legal mudada em diversas situaes.
dever do Supremo Tribunal atentar para as diversas opinies esparsas na
sociedade, como forma de, no caso concreto, decidir sobre a violao ou no de
preceitos fundamentais quando confrontada a constituio com a norma, dizendo,
inclusive, qual a interpretao a ser dada e adequ-la ao estado atual em que se encontra
a cultura e o conhecimento cientfico da sociedade brasileira, no invadindo, de forma
nenhuma a funo do legislativo.

Ainterpretaoconformeeasmltiplastesesqueacercamocaso
Sobre o outro ponto, Fonteles traa sua linha argumentativa no sentido de
que a Lei que tipifica o crime de aborto tem sentido unvoco, no cabendo a
possibilidade de interpretar-se seu sentido para dar conformidade com o texto
constitucional.
Esta uma interpretao especificadora a que os autores do a seguinte
definio:

50
Uma Interpretao Especificadora parte da Hiptese de que o sentido da
norma cabe na letra de seu enunciado (...) por tudo o que dissemos at o
77
momento, obvio que a possibilidade desta clareza literal uma iluso .
A tarefa interpretativa da norma alusiva a um caso sub examine apresenta
obstculos, devido indeterminao semntica dos conceitos gerais nela
contidos, sua inter-relao com outras normas do ordenamento jurdico e s
circunstncias fticas e axiolgicas conducentes possibilidade de sua
ineficcia social. Por isso, ser imprescindvel uma correta interpretao (1)
que ater-se- realidade subjacente e ao valor que lhes confere sentido,
considerando, para tal apreciao, as pautas teleolgicas e estimativas da
ordem jurdica vigente. Com isso, superar-se- a adorao fetichista pelo teor
literal da lei aplicvel ao caso vertente, para capt-la na plenitude de seu
significado, tendo-se em vista todo o ordenamento jurdico, a experincia
ideolgica do momento atual78

O brocardo latino in claris cessat interpretatio no aplicvel, pois tanto as

leis claras como as ambguas comportam interpretao. A mxima in claris non fit
interpretatio , tambm o , pois as leis claras contm o perigo de serem entendidas
apenas no sentido imediato decorrente dos seus dizeres, quando, na verdade, tm valor
mais amplo e profundo, que no advm de suas palavras79.
No possvel a aplicao do texto legal em sentido literal, porque h
necessidade de respeitar seu fim social, condicionando a soluo encontrada s
fronteiras contidas no comando constitucional.
No obstante a certeza existente hoje de que no h clareza literal em textos
legais, Fonteles diz que os artigos 124 e 126 tipificam, criminalmente, o aborto
provocado pela gestante, ou com seu consentimento (124) e o aborto provocado por
terceiro (126). Bastam-se no que enunciam, e como estritamente enunciam.
Na realidade, a lei positiva nacional no define aborto em nenhum
momento. Esta definio dada pela doutrina, e, especialmente porque a conceituao
exige conhecimentos que esto alm do jurdico, necessita do amparo de outras reas do
saber, tais como a medicina para clarific-lo.

77

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2008 pp. 267
78
DINIZ, Maria Helena. Interpretao literal: uma leitura dos leigos. Revista dos Advogados, 2002. pp.
127
79
Idem. pp.135

51
Assim, se por acaso descobrir-se que somente existe vida potencial aps 14
dias (conceito existente na Biologia, explicado mais adiante em tpico destinado ao
Direito Vida), o conceito de aborto muda, pois s haveria bem jurdico a tutelar aps
este perodo e assim por diante conforme o entendimento sobre aborto na sociedade.
Foi o que aconteceu com a autorizao da plula do dia seguinte. Este
contraceptivo de emergncia impede a fecundao, e, da mesma forma que o DIU (que
impede a nidao), foi tarjada como mtodo abortivo, entretanto, diante de portaria do
ministrio da sade (2.084/GM/2005), teve seu uso autorizado
No existe nenhuma sustentao cientfica para afirmar que a AE seja
mtodo que resulte em aborto, nem mesmo em percentual pequeno de casos.
As pesquisas asseguram que os mecanismos de ao da AE evitam ou
retardam a ovulao, ou impedem a migrao dos espermatozides. No h
encontro entre os gametas masculino e feminino e, portanto, no ocorre a
fecundao. A diminuio progressiva da efetividade da AE, conforme
transcorre o tempo a partir da relao sexual, e a incapacidade de produzir
sangramento imediato ou em caso de gravidez so demonstraes simples,
mas evidentes, de que a AE capaz de evitar a gravidez, nunca de
interromp-la80.

Mesmo frente portaria alguns municpios promulgaram leis proibindo a

distribuio da plula, argumentando que seu uso provoca aborto, pois sua ao
posterior concepo. Entretanto, o procurador geral da justia do Estado de So Paulo,
Fernando Grella Vieira, props ao de inconstitucionalidade da Lei Municipal n.
7.025, de 31 de maro de 2008, do Municpio de Jundia, que Veda nos servios de
sade pblica distribuir contraceptivos de urgncia face constituio estadual.
A lei foi julgada inconstitucional em votao, por 21 votos a 3 os
desembargadores consideraram a medida inconstitucional. O colegiado entendeu que a
norma tinha vcio de iniciativa e invadiu a atribuio do chefe do Executivo.
O desembargador Palma Bisson, acompanhado por 21 desembargadores,
disse que sim manifesta, clara, induvidosa a inconstitucionalidade da norma. Para
80

Ministrio da Sade. Anticoncepo De Emergncia: Perguntas E Respostas Para Profissionais De

Sade. Srie Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos - Caderno n 3. Braslia Df, 2006

52
Bisson, a tese abraada pelo desembargador Nalini, relator da ao, foi construda a
partir de uma concepo absolutamente unilateral, quase religiosa, da vida. Outras
quatro leis do tipo foram derrubadas neste mesmo tribunal, criadas em
Pindamonhangaba, So Jos dos Campos, Jacare e Cachoeira Paulista.
Como se v, a partir de uma definio mdica do que seria aborto, e frente
a alguma divergncia sobre esta definio, o contedo do tipo penal foi revelado,
excluindo de sua aplicao no Estado de So Paulo o uso da plula do dia seguinte.
Exemplo mais claro de que a definio de aborto no se esgota em si mesma
no h. No possvel dizer que uma lei que prev praticar aborto basta-se no que se
enuncia. Alm disso, a definio de aborto envolve a significao do que vida e morte,
dado que a interrupo da vida do produto do concepto antes do termino da gestao,
com expulso, ou no.
Estes conceitos, como ser demonstrado mais adiante, no encontram
concordncia nem pela cincia, nem pela religio (que alis no poderia bastar-se a
definir um conceito jurdico, tendo em conta que o Brasil um pas laico).
Indo mais alm, deve-se ter em conta que, quando questiona-se a
constitucionalidade de uma norma ou ato, no possvel que se analise apenas as
definies contidas na norma. Ora, aborto poderia ser conceito elucidativo o bastante,
mas ainda assim no se sabe se a lei criminalizadora do aborto est em conformidade
com os preceitos constitucionais.
Os enunciados normativos elaborados antes da vigente Constituio para
compor o tipo penal do aborto encaixam-se perfeitamente na hiptese de ato
do Poder Pblico impugnvel via argio de descumprimento de preceito
fundamental, eis que, quando aplicados aos casos de gestao de feto
anenceflico, do margem construo de normas de deciso potencialmente
ofensivas aos hodiernos contornos de certos direitos fundamentais81.

81

SILVA, Jos Afonso da, CLVE, Clmerson Merlin. Parecer requisitado pela Confederao Nacional
dos Trabalhadores da Sade sobre o cabimento da ADPF n 54. Curitiba, 19 de abril de 2005. Disponvel
em: www.cleveadvogados.com.br/.../parecer-adpf-feto-anencefalico.doc Acesso em: 22 de abril de 2006

53
A interpretao tambm deve se voltar para o texto da constituio, dado
que ainda que vigente, a norma pode ser invalida por ferir princpios fundamentais.
Fonteles ainda levanta um argumento final, o de que no caso em estudo
haveria norma especfica, a do artigo 128, que exclui de punibilidade o aborto
sentimental e teraputico.
Entretanto, o que se requer a declarao de que praticar aborto em gestante
de feto com anencefalia uma situao atpica e no tpica com excluso da
punibilidade, isto exatamente por ser praticar aborto expresso que comporta
interpretao. V-se que o ento procurador Cludio Fonteles interpretou-a de maneira
diferente daquela interpretao dada pela CNTS, THEMIS e ANIS.
Conclui seu parecer dizendo:
O artigo 128 no a alberga, outrossim. As situaes extintivas da
antijuridicidade, que enuncia, apresentam "o sentido inequvoco que a lei
enquanto tal apresenta", para que sejam rememoradas as palavras de Rui
Medeiros (item 9, deste parecer), sentido inequvoco e preciso, que se
completa, e legaliza o aborto.

A no dizer que o artigo 128 exclui a punibilidade e no a antijuridicidade

(exato motivo pelo qual a confrontao da constitucionalidade no foi direcionada a este
dispositivo, j que quer-se que a situao seja declarada atpica), poderia o caso ser
enquadrado na excluso de punibilidade para salvaguardar a vida e a sade da gestante
que so colocadas em risco pela gravidez de feto com anencefalia.
Ocorre que, exatamente porque o sentido da lei no de forma alguma
inequvoco, os profissionais da sade, inseguros, aconselham gestante que busque a
guarida do poder pblico, requisitando autorizao para abortar, e inmeras vezes tanto
membros do ministrio pblico, quanto juzes consideram ser esta situao ilegal.
De outra parte, inmeros juzes e promotores, como se ver, dizem que este
fato no crime e concedem alvar para abortamento. Isto gera insegurana jurdica,
desigualdade e custos para o poder judicirio, a ser combatida por uma deciso em ao

54
direta ao supremo que poderia, de qualquer maneira, pronunciar-se em um caso
concreto.
a politizao da justia poltica aqui no sentido tcnico82 em que o
poder judicirio, alm de ser rgo judicante est se tornando um tribunal
constitucional, pedra angular do Estado, a ser comparado com outros tantos, at mesmo
o portugus, que criado aps as reformas constitucionais pode, inclusive, apreciar a
inconstitucionalidade de lei anterior constituio.
Neste papel, de tribunal constitucional guardio da constituio, o STF deve
se pronunciar em todos os casos que envolvam um possvel (ou provvel) no
cumprimento dos preceitos constitucionais, como forma de poltica pblica de
asseguramento e efetivao dos Direitos Humanos e da vontade geral expressa nos
mandamentos constitucionais.
Se se considera que uma teoria da interpretao constitucional deve encarar
seriamente o tema "Constituio e realidade constitucional" - aqui se pensa
na exigncia de incorporao das cincias sociais e tambm nas teorias
jurdico-funcionais, bem como nos mtodos de interpretao voltados para
atendimento do interesse pblico e do bem-estar geral - ento h de se
perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores da
"realidade constitucional" 83.

O sentido das normas vem de uma escolha que faz o rgo decisrio de
acordo com valores existentes na sociedade naquele momento histrico e naquele local.
O sistema jurdico brasileiro contemporneo preconiza a supremacia da constituio, e
por isso, as normas devem ser pautadas na Constituio Federal, e nesta que o
magistrado encontrar a orientao acerca de quais valores devem ser aplicados no caso
concreto.

82

Durante sculos o termo poltica foi empregado predominantemente para indicar obras dedicadas ao
estudo daquela atividade humana que faz referncia s coisas do Estado . Assim, poltica seria a esfera da
atividade que tem como referncia o estado (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia
poltica e as lies dos clssicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. pp. 159)
83
HBERLE, P. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. [trad. de Gilmar Ferreira
Mendes] Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. pp12

55
Os preceitos fundamentais do Brasil, existentes implcita e explicitamente
no texto Constitucional, inclusive aqueles existentes nos tratados e convenes de que o
Brasil faz parte necessariamente devem ser respeitados por qualquer ato ou lei, mesmo
que anteriores constituio.
A dignidade humana, um dos fundamentos da repblica do Brasil (art 1,
III) preceito fundamental de mxima relevncia, posto que corolrio dos direitos
fundamentais previstos nesta carta e recai sobre esta um dever de interpretao
conforme, como destaca Sarlet:
Justamente no mbito desta funo do princpio da dignidade da pessoa
humana, poder-se- afirmar no s um dever de interpretao conforme a
constituio e os direitos fundamentais, mas acima de tudo(...) de uma
hermenutica que, para alm do conhecido postulado do in dbio pro
libertate, tenha sempre presente o imperativo segundo o qual em favor da
liberdade no deve haver dvida.84

Este exatamente o caso da ADPF 54, posto que diretamente envolvida a

dignidade humana das mulheres privadas de realizar aborto ao descobrir que gesta um
feto com anencefalia.

Ainexistnciadeoutromeioeficazparasanaracontenda
A subsidiariedade da ADPF, como j visto, se d apenas com relao s
outras aes do controle abstrato concentrado. Vide o Informativo 532 do STF:
No por outra razo que esta Suprema Corte vem entendendo que a
invocao do princpio da subsidiariedade, para no conflitar com o carter
objetivo de que se reveste a argio de descumprimento de preceito
fundamental, supe a impossibilidade de utilizao, em cada caso, dos
demais
instrumentos
de
controle
normativo
abstrato:
(...) (...). 9. ADPF configura modalidade de integrao entre os modelos de
perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. (...) 13. Princpio
da subsidiariedade (art. 4, 1, da Lei n 9.882/99): inexistncia de outro
meio eficaz de sanar a leso, compreendido no contexto da ordem
constitucional global, como aquele apto a solver a controvrsia constitucional
relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existncia de processos
ordinrios e recursos extraordinrios no deve excluir, a priori, a utilizao
da argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da
84

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Abertura Material dos Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988: Algumas Aproximaes. Maria Victoria de Mesquita
Benevides; Gilberto Bercovici; Claudineu de Melo. (Org.). Direitos Humanos, Democracia e Repblica:
Homenagem a Fbio Konder Comparato. So Paulo: Quartier Latin, 2009, v., p. 525

56
feio marcadamente objetiva dessa ao (...) (ADPF 33/PA, Rel. Min.

GILMAR MENDES - grifei)

Dentre as opes oferecidas pela constituio, a ADIN seria a nica ao
suscetvel em tese de substituir a ADPF. Ocorre que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal impede a propositura de aes direta de inconstitucionalidade para confrontar a
constituio com normas anteriores a ela.
Entretanto, como a subsidiariedade assunto sedimentado apenas na
doutrina e jurisprudncia, faz-se necessria a analise da possibilidade de propor HC. Os
outros meios processuais, tais como o Habeas Corpus no teriam eficcia na situao
objeto da ADPF, por dois motivos. Em primeiro lugar devido demora do judicirio; ao
chegar em uma deciso, muitas vezes a ao perdeu o objeto.
Em segundo lugar porque o sistema processual brasileiro, objetivando a
proteo das partes, admite inmeros recursos a diferentes rgos, podendo, assim,
haver intromisso de terceiros neste tema que diz respeito privativamente mulher.
preciso ter presente que esses outros meios processuais ordinrios, em razo
das aleas processuais a que no raro se submetem, e tambm por fora de sua
natureza subjetiva, podem muitas vezes viabilizar a intromisso de terceiros
em questes que dizem respeito exclusivamente mulher, impondo-lhe
constrangimentos indevidos. A dramaticidade dos fatos e os inmeros
incidentes relatados no caso do HC 84.025 esto a como demonstrao
irrefutvel da imprestabilidade dos instrumentos processuais ordinrios para
coibir esse tipo de leso85.

Ainda continua sobre este tema o Informativo 532 prevendo que a mera
possibilidade de utilizao de outros meios processuais no em si mesma suficiente
como justificadora da invocao do princpio da subsidiariedade, porque revela-se
essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se capazes de neutralizar, de
maneira eficaz, a situao de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse
mandado constitucional, para que esse postulado possa legitimamente incidir.

85

Joaquim Barbosa em seu voto sobre o cabimento da ADPF 54. Disponvel

http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBarbosaADPF54.pdf Acesso em 15/05/2005

em:

57
O ministro Barbosa afirma no mesmo voto que para ele a ADPF deve ser
encarada como instrumento de alargamento da ao protetiva dos direitos fundamentais,
que a misso primordial da jurisdio constitucional.

liminar
Em 01/07/2004, o Ministro Marco Aurlio Melo concedeu liminar
requisitada na pea inicial visando sobrestar todos os processos em andamento que
versassem sobre abortamento de feto com anencefalia e, alm disso, permitir s
mulheres a antecipao teraputica de parto de feto com anencefalia, diante de atestado
mdico que confirmasse a anomalia, assim foi a deciso:
diante da relevncia do pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o
ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais at aqui notados,
ter-se no s o sobrestamento dos processos e decises no transitadas em
julgado, como tambm o reconhecimento do direito constitucional da
gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos
anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia
que atingiu o feto

A deciso se pautou nos preceitos constitucionais da dignidade humana,

direito sade, liberdade e autonomia da vontade das mulheres cerceadas no direito de
escolher o que fazer com seu corpo, com sua vida. Os direitos humanos das mulheres
sero tratados em captulo a parte, restringindo-se a este analisar a situao da liminar.
A liminar, como explicado no captulo inicial, pode ser concedida pelo
ministro relator durante o recesso, devendo ser referendada do pleno na volta aos
trabalhos. No houve questionamento sobre a cassao da liminar imediatamente aps o
recesso, contudo, durante o julgamento sobre a questo de ordem suscitada pelo ento
Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles ora discutida o ministro Eros Grau
submeteu ao plenrio a questo acerca da validade da liminar.
Quando analisada pelo conjunto dos ministros em 20 de outubro de 2004, a
liminar foi cassada por maioria, vencidos os ministros Marco Aurlio Melo, Carlos

58
Ayres Britto, Celso de Melo e Seplveda Pertense. Resumidamente foram as seguintes
razes que fundamentaram a deciso:
O ministro Eros Grau votou pela cassao. Segundo este ministro, a liminar
teria possibilitado uma terceira modalidade de aborto, agindo como legislador positivo.
Ponderou, ainda que a vida era defendida pela legislao brasileira desde a concepo
(art. 2 do Cdigo Civil).
De sua parte o ministro Joaquim Barbosa fundamentou a cassao da
liminar apenas por motivos tcnicos. que como havia questo de ordem sobre o
cabimento da ao, no se poderia manter a liminar. A liminar poderia ser concedida,
em sua opinio, aps a apreciao pela corte do cabimento da ADPF.
O ministro Cezar Peluzo questionou a possibilidade de conceder a liminar
porque apenas se concede liminar para o que tem alta probabilidade que venha a ser
confirmado, ou seja, possibilito o aborto por liminar pois sei que provavelmente no
julgamento definitivo ser este permitido.
Continuando seu raciocnio, diz que apesar de slidas as razes dadas a
conceder a liminar, esta vai contra um bem jurdico tutelado pelo ordenamento
brasileiro, o direito vida, e que esta vida se tutela para que se preserve a dignidade
daquele ser intrauterino, independentemente de quaisquer anormalidades que possa ter.
Portanto, conclui que h mais de um direito envolvidos na questo e que o
fato da existncia do direito vida do feto (na sua opinio) faria com que esta
probabilidade no mais existisse.
A ministra Ellen Grace se assomou ao ministro Cezar Peluso, apenas
ressalvando que a corte deveria arcar com a responsabilidade de no ter cassado a
liminar em um primeiro momento, alem disso, disse que o Cdigo Penal de 1940 e a

59
ADPF de 1999, se a ao somente foi proposta em 2004 porque no h tambm o
segundo requisito para concesso da liminar, qual seja, o perigo na demora.
O presidente do supremo, ministro Gilmar Mendes considera que a deciso
neste processo trar uma mudana muito grande no sistema penal, e que, portanto,
necessita maior discusso, no sendo possvel conceder-se em medida cautelar.
O ministro Carlos Velloso, argumentou que estava votando por cassar a
liminar apenas e to somente porque, em notando dvida no pleno quando
procedncia da matria, a eficcia erga omnes os deixaria em situao desconfortvel
caso julgue a ao improcedente.
O ministro Nelson Jobim apenas acompanhou aos outros.
O motivo de expor as razes dos ministros que a cassao da liminar
causou perplexidade na sociedade, levando o mdico Thomaz Gollop a dizer que
importante salientar que muitos atores sociais, entre os quais os mdicos, no
entenderam exatamente o que se passou no STF e, por vezes, confundem o STF com o
Congresso Nacional.86
Neste caso, esclarecer os votos dos ministros significa demonstrar que a
deciso tomada foi uma deciso antes tcnica que poltica, visto que os rgos
judicirios decidem a partir de uma norma j criada no mbito do poder legislativo. No
obstante possa haver normatizao no mbito desta funo, os magistrados
obrigatoriamente esto adstritos aplicao da constituio ao exercer sua funo
criativa.
O poder legislativo, ao contrrio, exercendo sua funo principal que fazer
leis, regula os fatos sociais, e neste caminho apenas deve somente atentar para que suas

86

GOLLOP, Thomaz. Aborto por anomalia Fetal. In.CALVACANTE, Alcilene; XAVIER, Dulce (org)
Em defesa da vida: aborto e direitos humanos. Catlicas pelo Direito de Decidir: So Paulo, 2006. pp.77

60
construes no estejam em desacordo com leis superiores, sob pena de ter declarada a
inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma editada.
No obstante tenham os ministros decidido desta maneira, a liminar surtiu
efeitos na sociedade. Durante o julgamento um dos ministros perguntou quem so
essas mulheres de que falam tanto e eu nunca as vi.
Foi ento que a antroploga Dbora Diniz, segundo seu depoimento nos
extras do documentrio quem so elas se deu conta de que mostrar quem eram
aquelas mulheres aproximaria os ministros da realidade, saindo da abstrao da lei e
conhecendo suas histrias.
Com fomento do CNPQ, da Fundao Ford e da Womans Health Coalition,
foi a campo e fez um levantamento no setor pblico de sade de 9 estados brasileiros, e
no Distrito Federal, descobrindo que durante a vigncia da liminar 58 mulheres haviam
sido submetidas ao abortamento de fetos com anencefalia.
Estas mulheres foram procuradas pelo setor de sade e questionadas acerca
da disponibilidade de dar um depoimento para o documentrio. Dentre as entrevistadas,
9 foram selecionadas e suas entrevistas resultaram no documentrio quem so elas.
No obstante as diferenas culturais, etrias e suas histrias de vida mpares
(j que selecionadas aquelas que tinham engravidado por razes absolutamente
diferentes, de tratamento de infertilidade a gravidez na adolescncia) todas tinham em
comum o sofrimento absurdo sentido quando da descoberta de que o feto que geravam
tinha anencefalia. Algumas demonstraram sentimento de culpa, achando que a
deficincia poderia de alguma forma ter sido causada por elas.
Tambm seus companheiros foram entrevistados, e da mesma forma eles
demonstraram o sofrimento extremo experimentado, no s pela perda prematura do

61
que seria seu filho, mas tambm por acompanhar a saga a que estavam submetidas suas
esposas.
Dois anos aps esta filmagem, em 2006, essas mesmas mulheres foram
procuradas para descobrir como estavam suas vidas passado aquele tempo. Apesar de
terem seguido rumos diferentes (separaes, novos filhos...) todas foram positivas ao
afirmar que no se arrependem nem um pouco de ter abortado.
Antes de sentir culpa pelo aborto, relataram sentimentos de alvio, saudades,
distanciamento a ponto de um quase esquecimento, mas nunca arrependimento.
Foi tambm durante a pesquisa que, segundo ela, conheceram Severina,
personagem de outro documentrio de Dbora Diniz e Eliane Brum, Uma Histria
Severina: o cordel, a msica, um filme. Severina uma mulher grvida de um feto com
anencefalia que estava internada para a realizao do procedimento do aborto quando a
liminar foi cassada. Diante da angstia demonstrada por Severina por ter tido tolhido
seu direito bruscamente, obrigando-a a manter a gravidez, decidiram acompanhar o que
chamam sua peregrinao, ou seja, o caminho percorrido por ela e sua famlia at o
parto.
Severina tem 27 anos, seu marido Vado tem 25, eles tem um filho de 4
anos e estavam tentando ter seu segundo filho. Casal pobre de agricultores analfabetos
de Ch Grande no estado de Pernambuco, foram a Gravata a fim de fazer pr-natal e
descobriram que o feto tinha um probleminha.
Seguiram a Recife, para fazer novo ultra-som. Quando o mdico entregou a
imagem, Vado relata que logo percebeu a anomalia, nas palavras dele parecia que
toraram a cabea dele.
Coberta pela liminar que havia sido proferida pelo ministro Marco Aurlio,
Severina procurou fazer a interrupo de sua gravidez, entretanto, aguardando no

62
hospital o momento do procedimento, chegou um jornal que noticiava a cassao desta
liminar, impedida de abortar, foi mandada de volta a sua casa.
Da em diante foram meses de peregrinao entre hospitais e fruns
tentando obter uma autorizao para abortar. At que com sete meses logrou
interromper sua gravidez, o feto nasceu morto.
intraduzvel em palavras o sofrimento desta mulher e de sua famlia. De
acordo com Severina, o pior era no ter podido participar nem mesmo do enterro de seu
filho.
Severina, Vado e Waldir poderiam ter tido o sofrimento diminudo, como, a
depender dos ministros do supremo, outros podero no futuro. O grande resultado do
perodo de vigncia da liminar foi mostrar como possvel resguardar o direito tanto
daquelas mulheres que decidiram manter a gestao, quanto daquelas que assim no
quiseram.
A cassao da liminar por outro lado acarretou o surgimento de diversas
severinas, s quais no h como explicar porque o Supremo decidiu cercear seu direito
de autotutela acarretando na proteo de bem jurdico no qual no acreditam e assim
pondo abaixo o pluralismo que avoca ter a sociedade brasileira.

Lesoouameaadelesoaotextoconstitucionalpelosartigos124e
seguintesdoCdigoPenal
Verificados os outros requisitos, resta saber se h leso ou ameaa a leso
constituio federal pelos artigos criminalizadores do aborto, no caso em tela na ADPF
nmero 54. Para tanto, fao uso das palavras do ministro Joaquim Barbosa em seu voto
sobre o cabimento da ADPF:
No tenho dvidas de que centenas de mulheres espalhadas pelo Pas vm
sendo ou correm risco potencial de ser molestadas, ameaadas, constrangidas
por atos do poder pblico, caso venham a tomar a deciso, de profundo
contedo autonmico, de interromper a gestao, se constatado, por atos

63
mdicos apropriados, que o feto de que so gestantes tem a deformao
congnita denominada anencefalia. O risco de leso a um direito fundamental
da mulher parece-me evidente, e quanto a isso no deixa dvida alguma a
manifestao da mais alta autoridade de persecuo criminal da Repblica,
no parecer lanado neste processo.

Diversos direitos das mulheres solidificados na constituio federal esto

sendo violados, no s com a criminalizao do aborto neste caso, mas em tantos
outros. No obstante, sendo esta questo complexa e concernente no s s questes
preliminares, mas dissertao como um todo, a anlise mais detalhada de cada direito
ser feita em captulo aparte.

PRINCPIOSFUNDAMENTAIS
Como visto, preceito fundamental no expresso sinnima de princpio
fundamental, mas aquele abarca este. Neste sentido, lgico que se houver ameaa a
leso ou leso a princpio fundamental, ser cabvel a ADPF.
Resta-nos entender o que princpio fundamental para posteriormente
examinarmos se h no caso leso a estes. Tanto princpios quanto regras so normas e
sua distino no algo novo. Para traar a distino entre eles, alguns critrios so
comumente usados, como o da generalidade. Entretanto destacaremos a distino que
nos parece mais importante, aquela revelada por Robert Alexy.
Princpios, para a teoria de Alexy so mandamentos de otimizao, so
normas que ordenam a realizao de algo, da forma mais ampla possvel dentro das
possibilidades fticas e jurdicas87. Como tal, tm a caracterstica de poderem ter seu
cumprimento graduado em nveis diferentes e a medida de seu cumprimento depende de
possibilidades reais e jurdicas dadas pela coliso entre mais de um deles88.
So normas elementares ou requisitos primordiais institudos como alicerce,
pontos bsicos que servem de partida ou de elementos vitais do prprio Direito.
87

ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Serie Cla. De. Ma. Derecho Filosofia Del
Derecho. Gedisa Editorial: Barcelona, 2004. p. 74
88
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. P.86

64
he tratado de resolver el problema de las necesarias demarcaciones de los
derechos fundamentales con una teora de los principios,cuya base es la tesis
de que los derechos fundamentales em cuanto normas tienen la estructura de
mandatos de optimizacin. Eso lleva a poner al principio de
proporcionalidad em el centro de la dogmtica de los derechos
fundamentales, lo que tiene la consecuencia prctica de que en muchos casos
lo decisivo sobre el contenido definitivo de los derechos fundamentales es la
ponderacin.89

Por sua vez Dworkin trata os princpios como standards que devem ser
observados no apenas porque objetivam o avano ou garantia de uma situao
econmica, poltica ou social, considerada desejada (como seria o caso das diretrizes
polticas), mas porque uma exigncia de justia, equidade ou ainda outra dimenso da
moralidade90.
Para este autor, a diferena entre princpios e regras lgica91. Os princpios
no podem ser identificados por sua origem, mas apenas por seu contedo e fora
argumentativa. Estes tem diferentes pesos (contedo material), mas nem sempre so
identificados por sua forma. Ademais, seu enunciado no indica, diferentemente das
regras, as condies de sua aplicao. o balanceamento entre os pesos dos diferentes
princpios envolvidos em um caso que determinam sua aplicao ou no.
J as regras, no obstante tambm apontem a determinadas decises sobre a
obrigao jurdica em circunstncias especficas, so aplicadas sob a forma do tudo ou
nada. Se ocorre o fato social regrado, ou a regra vlida, caso em que deve ser
subsumido o fato a ela, ou ento ela no o , no sendo aplicvel deciso.

89

ALEXY, Robert. Entrevista a Robert Alexy. DOXA - Cuadernos de Filosofia Del Derecho n. 24.
Alicante, 2001. Entrevista concedida a Manuel Atienza, pp. 675
90
Dworkin, Ronald M. The Model of Rule. The University of Chicago Law Review, Vol. 35, No. 1.
(Autumn, 1967), pp. 14-46. pp. 23
91
Ira H. Peak, Jr. Dworkin and Hart on The Law:A Polanyian Reconsideration. Tradition &
Discovery: The Polanyi Society Periodical 18:2 (1991-92): 22-32.pp. 24

65
Mas o mais importante acrscimo trazido com a teoria de Dworkin a tese
de que os princpios podem, se em conflito com uma regra, autorizar ao juiz a no
aplicao da literalidade da mesma.92
De outra parte, no Direito brasileiro o termo fundamento aplicado com o
sentido nuclear de razo justificativa ou de fonte legitimadora de algo93. Os princpios
fundamentais so, assim, os mandamentos que do legitimidade ao Estado, devendo ser
aplicados da forma mais ampla possvel e quando colidem com regras podem prevalecer
sobre elas.
Estes princpios querem caracterizar e definir a coletividade poltica e o
Estado e determinam as principais opes poltico-constitucionais. So a matriz de
todas as demais normas constitucionais.
Dentre os princpios fundamentais encontram-se aquelas normas relativas ao
fundamento, objetivos e regime internacional do Estado.

Abortoeprincpiosfundamentais
A lei criminalizadora do aborto envolve claramente alguns princpios
fundamentais do estado brasileiro, sabida a existncia de disputa poltica entre atores
sociais interessados na ampliao dos permissivos legais ou na proibio total do
abortamento.
Diz-se que a luta se d entre aqueles que defendem a vida e aqueles que
defendem o aborto, mas no o que ocorre. Ningum contra a vida. Todos so a favor
da vida. O que varia entre as pessoas antes o que entendem por vida.

92

CASAMIGLIA, Alberto, Prlogo a DWORKIN, Ronald. Los Derechos em serio. 4 reimpresso.

Editorial Ariel: Barcelona, 1999. pp 09.
93
Comparato, Fbio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos 1997. Instituto de estudos avanados da
Universidade de So Paulo. Disponvel em:
http://www.iea.usp.br/artigos Acesso em: 20/01/2009

66
Ronald Dworkin propugna que estamos nos limites de uma nova era
religiosa em que o ser humano caminha para desfrutar de uma separao entre questes
religiosas, deixadas a cargo das convices individuais, e as questes seculares que
devem ser decididas no terreno da poltica. Entretanto, algumas questes ainda
encontram-se controversas na linha entre a laicidade e a religiosidade, dentre elas
encontram-se as questes sobre reproduo e morte94.
Neste sentido, o que tem envenenado a opinio pblica sobre estas
questes, mormente a relativa ao aborto a confuso entre as razes pr-vida e praborto, que faz com que freqentemente acredite-se que todo e qualquer aborto
moralmente errado.
Ainda de acordo com o autor o grupo pr-vida parece crer que o feto
desde o instante da concepo um ser humano com plenitude moral, com direitos e
interesses iguais aos de qualquer outro membro da comunidade moral95.
Entretanto, o feto necessita da gestante e dos recursos da cincia para poder
desenvolver-se96, a questo no reside no fato de proteger sua vida enquanto ser, mas
sim na de qual a melhor maneira de proteger-se a vida humana em seu valor
intrnseco.
A dignidade humana, como veremos, decorrente da crena de que a vida
humana tem um valor intrnseco. Uma vez suprimida a dignidade, estou tambm
cerceando a vida, e esta dignidade existe porque o ser humano tem a capacidade de
elaborar suas prprias leis e viver de acordo com elas.

94

DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Martins Fontes:
So Paulo, 2003. pp 48
95
Idem pp. 98
96
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Martins Fontes: So
Paulo, 2003. pp 22

67
Entretanto, assumindo que a mulher no tem capacidade para decidir sobre
seu prprio corpo, sobre sua vida, retiro desta a autonomia, a possibilidade de viver de
acordo com sua lei e cdigo moral, retiro-lhe a dignidade.
Exatamente nisto reside a justificativa para admitir que ao proibir o
abortamento verifica-se a leso, ou ameaa a leso de preceitos fundamentais, os
preceitos da proteo dignidade humana, liberdade, autonomia da vontade, vida e
igualdade da mulher, o que mostra o trecho extrado do voto do ministro Joaquim
Barbosa copiado a seguir:
No tenho dvidas de que centenas de mulheres espalhadas pelo Pas vm
sendo ou correm risco potencial de ser molestadas, ameaadas, constrangidas
por atos do poder pblico, caso venham a tomar a deciso, de profundo
contedo autonmico, de interromper a gestao, se constatado, por atos
mdicos apropriados, que o feto de que so gestantes tem a deformao
congnita denominada anencefalia. O risco de leso a um direito fundamental
da mulher parece-me evidente, e quanto a isso no deixa dvida alguma a
manifestao da mais alta autoridade de persecuo criminal da Repblica,
no parecer lanado neste processo.

Resta assim preenchido o ultimo requisito a admitir a interposio de ADPF

para pedir a verificao da conformidade dos artigos criminalizadores do aborto com a
constituio, e foi assim que entenderam os ministros, rejeitando a questo de ordem e
admitindo o prosseguimento da ao que continuaremos analisando.

CAPTULO III Audincia Pblica e os Atores Envolvidos na Questo

71
AudinciaPblica
Como a lei criminalizadora do aborto no Brasil de 1940, h uma
necessidade de releitura destes institutos luz da Constituio Federal de 1988,
conferindo contedo aos princpios envoltos nesta questo.
Na Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental o que
se quer exatamente isto, ou seja, revestir de contedo aqueles princpios que impedem
aos Magistrados a interpretao da lei criminalizadora do aborto quando usada para
proibir a interrupo da gravidez de feto com anencefalia.
Aos ministros coube a funo de desenhar este contedo, mas no possvel
alcanar uma correta interpretao constitucional sem ir alem da lei, sem ouvir as vozes
da sociedade que desejassem se manifestar de forma a enriquecer, ou completar o
conhecimento dos ministros acerca do tema.
Exatamente por isso, o ministro Marco Aurlio, relator da ao, determinou
a realizao de audincia pblica em despacho exarado em 28 de novembro de 2004 nos
seguintes termos:
Ento, tenho como oportuno ouvir, em audincia pblica, no s as entidades
que requereram a admisso no processo como amicus curiae, a saber:
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, Catlicas pelo Direito de
Decidir, Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia e Associao de
Desenvolvimento da Famlia, como tambm as seguintes entidades:
Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, Sociedade Brasileira de
Gentica Clnica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal
de Medicina, Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e Direitos
Representativos [sic], Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de
Biotcnica [sic], Direitos Humanos e Gnero bem como o hoje deputado
federal Jos Aristodemo Pinotti, este ltimo em razo da especializao em
pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrcia e na qualidade de ex-Reitor da
Unicamp, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno-Infantis de
Campinas CEMICAMP.

Como se v, tantas foram as manifestaes de pessoas e organizaes

requerendo a entrada no feito que a nica forma encontrada para ouvir os amigos da
cria foi agrup-los para exporem seus pontos de vista em audincia.

72
To logo entenderam os ministros que havia elementos suficientes a
concluir pela possvel ameaa a preceito fundamental encerrando a questo de ordem o
ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Fonteles, requereu a realizao de
audincia pblica, indicando rol de professores a serem ouvidos, ao que o relator
respondeu sinalizando que j havia determinado a realizao.
Neste mesmo despacho, o ministro determinou as datas (posteriormente
modificadas) das audincias para ouvir entidades e tcnicos no s quanto matria de
fundo, mas tambm no tocante a conhecimentos especficos a extravasarem os limites
do prprio Direito97 e incluiu, no rol de entidades a serem ouvidas, a Sociedade
Brasileira para o Progresso da Cincia SBPC e delimitando o tempo de quinze
minutos para cada exposio.
Esta era a primeira vez que determinava-se a realizao de audincia pblica
no Supremo Tribunal brasileiro, sinalizando mais uma vez para as mudanas que vm
passando o judicirio e o supremo, que trouxe para si seu papel de guardio da
constituio e de democratizao da justia.
Desde ento at a data da audincia muitos se manifestaram requerendo ao
ministro relator a participao como expositor, concluindo-se os trabalhos com a oitiva
de 26 pessoas/organizaes. Ademais, foi convidado a se pronunciar o ministro Jos
Gomes temporo.

Quemforamosatoresenvolvidos
A audincia se desenrolou em quatro dias, 26 de agosto de 2008 (terafeira), 28 de agosto de 2008 (quinta-feira), 4 de setembro de 2008 (quinta-feira) e 16 de
setembro de 2008 dividindo-se os expositores conforme fossem cientistas ou religiosos.

97

ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, julgamento em 31-7-08, DJE de 14-8-08

73
Entrementes, nesta dissertao ser adotada a diviso entre representantes dos
profissionais da sade, mulheres e defensores de religio ou filosofia/moral prpria,
alm de dedicar um espao separado representante dos deficientes.
Isto no significa que sejam categorias estanques, tampouco que no
confundam-se havendo, por exemplo mdicas mulheres, religiosas, ou mdicos
vinculados a alguma religio. Este agrupamento foi feito enfocando o argumento
apresentado pelo expositor, se foi um argumento mdico-cientfico, se em defesa dos
direitos humanos das mulheres ou se apresentavam cunho religioso. Em seguida, sero
apresentados e analisados os argumentos, conforme apareceram na audincia.

RepresentantesdeReligioouFilosofia:
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB. Instituio permanente que congrega
os Bispos da Igreja catlica no Pas
Representante: Padre Luiz Antnio Bento
Currculo: Doutor em Biotica pela Universidade Lateranense e Academia Alfonsiana de
Roma, Assessor Nacional da Comisso Episcopal para a Vida e a Famlia da CNBB, e
autor do livro Biotica. Desafios ticos no debate contemporneo. So Paulo, Paulinas,
2008.
Representante: Dr. Paulo Silveira Martins Leo Junior
Currculo: Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Presidente da Unio dos Juristas
Catlicos da Arquidiocese do Rio de Janeiro. Vem trabalhando h anos em temas de
biotica e biodireito.

Igreja Universal. Igreja fundada em 1977 por Edir Macedo no Brasil. Segundo a prpria
instituio, a responsvel pelo crescimento evanglico no mundo
Representante: Bispo Carlos Macedo de Oliveira
Currculo:

Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia Organizao fundada com a finalidade de

defesa da vida humana desde a concepo at a morte natural, sem excees; defesa dos
valores morais e ticos da famlia, relacionados, direta ou indiretamente com a finalidade
anterior
Representante: Dr. Rodolfo Acatauass Nunes
Currculo: Professor Adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Cincias
Mdicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre e Doutor em Medicina pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro. Livre-Docente pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro.

Associao Mdico-Esprita do Brasil AME. Tem como finalidade o estudo da Doutrina

Esprita e de sua fenomenologia, tendo em vista suas relaes, integrao e aplicao nos

74
campos da filosofia, da religio e da Cincia, em particular da Medicina, procurando
fundament-la atravs da criao e realizao de estudos e experincias orientadas nessa
direo.
Representante: Marlene Rossi Severino Nobre
Currculo: Mdica ginecologista aposentada, especializada em preveno do cncer;
participou de inmeros seminrios e estgios na rea mdica, inclusive estgios nos
Hospitais Broca e Boucicault, em Paris, e curso de formao em Psicoterapia no Instituto
de Psiquiatria e Psicoterapia da Infncia e Adolescncia (PPIA), Dra. Amlia Thereza de
Moura Vasconcellos, em So Paulo. Foi Diretora do Posto de Assistncia Mdica (PAM)
do INAMPS, da Vrzea do Carmo, em S. Paulo, bem como Chefe do Servio de Clnicas e
Chefe do Servio de Patologia Clnica desse mesmo PAM. Preside atualmente a
Associao Mdico-Esprita Internacional (AME-Int), e a Associao Mdico-Esprita do
Brasil. Tem participado de inmeros congressos nacionais e internacionais

Frente Parlamentar em Defesa da Vida e Contra o Aborto. Frente formada por

parlamentares que decidiram concentrar todos seus esforos contra a legalizao do aborto
no Brasil
Representante: Deputado Federal Luiz Bassuma
Currculo: Engenheiro de Petrleo pela Universidade Federal do Paran. Foi Vereador da
cidade de Salvador, Deputado Estadual da Bahia pelo Partido dos Trabalhadores. Est no 2
mandato de Deputado Federal pelo PT. Dedica-se s questes relacionadas com a energia,
defesa do consumidor e Presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida Contra o
Aborto.

Associao de Desenvolvimento da Famlia - ADEF O objetivo do Instituto Ser Famlia

promover a formao de novas lideranas a partir de um contexto familiar slido apoiado
em valores permanentes, base de uma sociedade mais humana.
Representante: Ieda Therezinha Do Nascimento Verreschi
Currculo: Mdica especialista em endocrinologia, Conselheira do Conselho Regional de
Medicina de So Paulo.

Dra. Cinthia Macedo Specian, Ttulo de Especialista em Pediatria, Habilitao em

Neurologia Peditrica, Coordenadora do Servio de NeoNatologia e da UTI NeoNatal do
Hospital S.Francisco, CPF: 772 843 809 34, RG 28 281 589 2, CRM-SP: 69138;

Dr. Dernival Da Silva Brando, CRM 52 00471.1, Mdico com Ttulo de Especialista em
Ginecologia e Obstetrcia TEGO, Curso de especialista em Medicina do Trabalho PUC
Rio de Janeiro, Membro Titular da Academia Fluminense de Medicina e Presidente da
Comisso de tica e Cidadania da Academia Fluminense de Medicina

Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira

Titulo de Especialista em Ginecologia e Obstetrcia, Professora Adjunta por 2 anos na
Faculdade de Cincia Mdicas da Santa Casa de So Paulo, Secretria de Sade do
Municpio de Jacare por 4 anos, Co-fundadora do Hospital e Maternidade So Francisco de
Assis em Jacare onde foi Diretora Clnica por 6 anos, Gerente de Qualidade do Hospital
So Francisco, Diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So
Francisco, CPF: 422 080 098 00, RG 2 561 108, CRM-SP: 14 064.
Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida Brasil Sem Aborto.
Representante: Professora Lenise Aparecida Martins Garcia
Currculo: Professora titular do Departamento de Biologia Molecular da Universidade de
Braslia. Presidente do Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida Brasil Sem
Aborto.

75

RepresentantesdosProfissionaisdaSade
Conselho Federal de Medicina O Conselho Federal de Medicina fiscaliza e normatiza a
prtica mdica, alm de atuar na defesa da sade da populao e dos interesses da classe
mdica.
Representante: Dr. Roberto Luiz Dvila
Currculo: Mdico Cardiologista; Coordenador da Cmara sobre Terminalidade da Vida e
Cuidados Paliativos; Conselheiro do Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa
Catarina e do Conselho Federal de Medicina; Ex-Presidente do Conselho Regional de
Medicina do Estado de Santa Catarina; 1 Vice-Presidente do Conselho Federal de
Medicina; Membro do Grupo de Trabalho do Ministrio da Sade sobre Morte Sbita;
Mestre em Neurocincias e Comportamento; Professor Adjunto da UFSC; Coordenador da
Cmara Tcnica de Informtica em Sade; doutorando em Medicina/Biotica pela
Universidade do Porto/Portugal.

Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia Agrupa 27 associaes,

tendo mais de 15.000 mdicos ginecologistas e obstetras associados.
Representante: Prof. Dr. Jorge Andalaft Neto
Currculo: Prof. Titular de Obstetrcia e Ginecologia da Universidade de Santo Amaro.
Mestre e Doutor em Obstetrcia pela Unifesp - Escola Paulista de Medicina. Membro da
Comisso Nacional de Aborto Previsto em Lei da FEBRASGO.

Sociedade Brasileira de Medicina Fetal

Representante: Heverton Pettersen
Currculo: Research Fellow no Centro de Medicina Fetal do Hospital Kings College
Londres, Vice Presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Diretor da Clinica
Gennus - ncleo de medicina fetal de Belo Horizonte e Coordenador do Servio de
Medicina Fetal do Hospital Vila da Serra - Nova Lima.

Sociedade Brasileira de Gentica Mdica Misso de fornecer educao, recursos e voz a

todos
aqueles
empenhados
no
exerccio
da
Gentica
Clnica.
Representante: Professor Doutor Salmo Raskin
Currculo: Mdico pediatra e geneticista; presidente da Sociedade Brasileira de Gentica
Mdica; especialista em Gentica Molecular (DNA) pela Universidade de Vanderbilt,
Nashville (EUA); especialista em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica
Mdica; habilitao em Gentica Clnica Molecular pela Sociedade Brasileira de Gentica
Mdica; doutor em Gentica pela Universidade Federal do Paran; autor de artigos
cientficos publicados em peridicos mdicos internacionais; autor de livro sobre o Teste de
Paternidade por DNA; professor adjunto de Medicina, professor de ps-graduao e
coordenador do curso de especializao em Gentica Humana da PUC-PR; professor
adjunto do Curso de Medicina da Unicemp; professor adjunto do Curso de Medicina da
Faculdade Evanglica do Paran (Fepar); mdico geneticista dos hospitais Nossa Senhora
das Graas, Pequeno Prncipe e Evanglico, de Curitiba-PR; um dos 10 cientistas
brasileiros que integram, desde sua fundao, o Projeto Genoma Humano da HUGO
Human Genome Organization - rgo internacional de pesquisa do genoma humano.

Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia uma entidade civil, sem fins lucrativos
nem cor poltico-partidria, voltada para a defesa do avano cientfico e tecnolgico, e do
desenvolvimento
educacional
e
cultural
do
Brasil.
Representante: Doutor Thomaz Rafael Gollop
Currculo: Ginecologista e Obstetra do Hospital Israelita Albert Einstein Coordenador do
Servio de Cirurgia do Assoalho Plvico (Minimamente Invasiva) do Hospital Prola

76
Byington - SUS-SP Professor Livre Docente em Gentica Mdica-USP - So Paulo/SP
Professor da disciplina de Ginecologia na Faculdade de Medina de Jundia SP

Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti.

Currculo: Deputado Federal, Professor Titular por concurso emrito da USP e da Unicamp
e Membro da Academia Nacional de Medicina, cadeira 22. Foi Secretrio de Educao
(1986-1987) e de Sade (1987-1991) do Estado e tambm do Municpio de So Paulo.
Presidente da Federao Internacional de Ginecologia e Obstetrcia (1986-1992), Assessor
da OMS para Assuntos de Sade da Mulher desde 1993 e Reitor da Unicamp (1982-1986).
Associao Brasileira de Psiquiatria Congrega os mdicos psiquiatras em todo o territrio
nacional
Representante: Dr. Talvane Marins De Moraes
Currculo: mdico especializado em Psiquiatria Forense; Livre-docente e Doutor em
Psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ; Professor da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ (Cadeira de Psiquiatria Forense);
Especialista em Medicina Legal e em Psiquiatria pela Associao Mdica Brasileira;
Membro de duas Cmaras Tcnicas do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro
CREMERJ -, a saber: Percia Mdica e Medicina Legal.

MINISTRO JOS GOMES TEMPORO

Mdico e Ministro de Estado da Sade

Mulheres
Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS Organizao no-governamental,
sem fins lucrativos, voltada para a pesquisa, assessoramento e capacitao em biotica.
Representante: Dbora Diniz
Currculo: antroploga, doutora em Antropologia e ps-doutora em Biotica. Atualmente
professora da Universidade de Braslia e pesquisadora da organizao no-governamental
Anis Instituto de Biotica Direitos Humanos e Gnero e compe a diretoria da
Associao
Internacional
de
Biotica.
Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. uma
articulao do movimento de mulheres e feministas, criada em 1991 para atuar em defesa
da garantia e ampliao dos direitos sexuais e direitos reprodutivos.
Representante: Dra Lia Zanotta Machado
Currculo: Lia Zanotta Machado possui graduao em Cincias Sociais pela Universidade
de So Paulo (1967), mestrado em Sociologia pela Universidade de So Paulo (1979),
doutorado em Cincias Humanas (Sociologia) pela Universidade de So Paulo (1980) e
ps-doutorado na cole des Hautes tudes en Sciences Sociales (1993/1994). Atualmente
professora titular de Antropologia da Universidade de Braslia. Lia Zanotta integra o
Conselho Diretor da Rede Feminista de Sade Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos,
tendo integrado a Comisso que elaborou o anteprojeto de lei sobre a Reviso da
Legislao Punitiva e Restritiva ao Aborto no Brasil.

CEPIA Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informao e Ao

execuo de projetos que contribuam para a ampliao e efetivao dos direitos humanos e
o fortalecimento da cidadania especialmente dos grupos que, na histria de nosso pas, vm
sendo tradicionalmente excludos de seu exerccio.
Representante: Dr. Jacqueline Pitanguy
Sociloga e cientista poltica. Desde os anos 1970, integra o movimento de mulheres do
Brasil, tendo sido uma das fundadoras do Centro da Mulher Brasileira e integrante do
Grupo Ceres, um dos primeiros grupos feministas do pas. Foi professora de Sociologia na
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e na Rutgers University, New Jersey

77
USA, onde ocupou a ctedra Laurie New Jersey Chair nos anos de 1991-1992. Foi cocoordenadora do curso eletivo Saber Mdico Corpo e Sociedade da Faculdade de Medicina
da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Foi Presidente do Conselho Nacional de
Direitos da Mulher. Co-fundadora, presidente e membro de vrias entidades nogovernamentais de projeo nacional e internacional relacionadas a direitos humanos, com
uma perspectiva de gnero. membro do Conselho editorial da revista Health and Human
Rights publicada pela Escola de Sade Pblica da Universidade de Harvard. Em 2005, foi
uma das mulheres brasileiras indicadas para o Prmio Nobel da Paz no projeto Mil
Mulheres para a Paz.

CONECTAS Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos

Representante: Eleonora Menecucci De Oliveira
Sociloga, Professora Titular do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade de
So Paulo, Coordenadora da Casa da Sade da Mulher Prof. Domingos Delscio, Relatora
Nacional pelo Direito Humano Sade da Plataforma Brasileira de Direitos Humanos
Econmicos Sociais e Culturais/ Organizao das Naes Unidas no perodo de 2002 a
2004.

Conselho Nacional de Direitos da Mulher Tem como atribuies promover polticas que
visassem eliminar a discriminao contra a mulher e assegurar sua participao nas
atividades polticas, econmicas e culturais do pas. Integra Secretaria Especial de Polticas
para Mulheres da Presidncia da Repblica, contando em sua composio com
representantes da sociedade civil e do governo, apia a Secretaria na articulao com
instituies da administrao pblica federal e com a sociedade civil.
Representante: Ministra Nilcia Freire, Presidente do Conselho Nacional de Direitos da
Mulher

Catlicas pelo Direito de Decidir Entidade feminista, de carter inter-religioso, que busca
justia social e mudana de padres culturais e religiosos vigentes em nossa sociedade,
respeitando a diversidade como necessria realizao da liberdade e da justia
Representante: Maria Jos Fontelas Rosado Nunes
Currculo: Sociloga, doutora pela cole des Hautes em Sciences Sociales, Paris (1991);
Mestra em Cincias Sociais pela PUC/So Paulo (1984) e pela Universit Catholique,
Louvain la Neuve, Blgica (1986). Professora da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, pesquisadora CNPq e membro dos Conselhos do NEMGE/USP e da Revista de
Estudos Feministas, entre vrios outros. autora de artigos e captulos de livros em obras
nacionais e internacionais, algumas das quais receberam prmios, como o da UNESCO
(1995), Jabuti e Casa Grande & Senzala (1998). Seu campo de interesse o cruzamento das
questes de gnero e religio. Fundou e dirige a ONG Catlicas pelo Direito de Decidir.
Em 2005, foi indicada pela Associao Mil Mulheres pela Paz, juntamente com outras 51
brasileiras, para receber coletivamente o prmio Nobel da Paz.

RepresentantedosDeficientes
Escola de Gente Faz projetos e aes que colocam a comunicao a servio da incluso de
grupos vulnerveis na sociedade, principalmente de pessoas com deficincia. Atuamos na
qualificao da mdia e formadores de opinio atravs da elaborao e distribuio gratuita
dos Manuais da Mdia Legal, oferecemos cursos a empresas e instituies e capacitamos
jovens brasileiros, tornando-os multiplicadores do conceito e da prtica da incluso por
meio dos projetos Encontros da Mdia Legal, Oficineiros da Incluso e Os Inclusos e os
Sisos - Teatro de Mobilizao.
Representante: Claudia Werneck
Currculo: Jornalista formada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) com
ps-graduao em Comunicao e Sade pela Fundao Oswaldo Cruz.

78
Autora de diversos livros e artigos sobre incluso, discriminao e diversidade, publicados
no Brasil e no exterior. Desde 1992, tem atuado na disseminao do conceito de sociedade
inclusiva em diferentes pases, com foco na Amrica Latina. Fundadora e superintendente
da organizao da sociedade civil Escola de Gente Comunicao em Incluso, que
membro titular, desde 2005, do Conselho Nacional de Juventude junto Presidncia da
Repblica. Integra as redes internacionais de lideranas da rea social Avina (Sua) e
Ashoka (EUA).

OsMdicos(edemaisprofissionaisdasade)
Os parmetros morais profissionais da classe mdica e demais
profissionais da sade tradicionalmente se ops ao aborto provocado. Hipcrates jurou
no dar a mulher alguma um dispositivo abortivo. Entretanto, nem mesmo os mdicos
esto imunes ao conflito dos valores fundamentais98.
A tica mdica tradicional brasileira no discutiu o assunto99, limitandose a prever no Cdigo de tica nos artigos 42 e 43 a repetio daquela proibio contida
na legislao brasileira e exigiu dos mdicos a observncia da lei nos casos de
abortamento.
Entretanto no exerccio profissional da medicina, da ontologia da
enfermagem e da psicologia, torna-se impossvel pautar a conduta apenas pelos cdigos,
necessria uma reflexo prtica sobre a tica em determinada situao, como o faz a
biotica100, que se ocupa com o bem-fazer.
O advento dos direitos humanos deu o impulso para a mudana na
deontologia mdica, cuja prtica comea a ser vista como alicerada em um trip, a
autonomia (liberdade), a beneficncia (fraternidade) e a justia (igualdade). Aos
mdicos coube respeitar esta trade, e hoje se acredita que a prtica dos profissionais da
sade deve pautar-se pelo bem estar do paciente e seus interesses, cujas decises que
98

DALLARI, Sueli Gandolfi. Aborto Um Problema tico de Sade Pblica. Biotica. Vol 2 n. 1.
Braslia, Conselho Federal de Medicina, 1994. pp 38
99
DALLARI, Sueli Gandolfi. Aborto Um Problema tico de Sade Pblica. Biotica. Vol 2 n. 1.
Braslia, Conselho Federal de Medicina, 1994. pp 38
100
KIPPER, Dlio Jos, COTET, Joaquim. Princpios da Beneficncia e No-Maleficncia. In Iniciao
Biotica. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 1988. pp. 40.

79
afetem sua vida, sade e integridade, devem ser sempre informadas, esclarecidas pelos
profissionais.
Esta mudana na tica mdica mudou a situao, e o aborto comeou a fazer
partes das discusses mdicas mais constantemente e tornou-se o assunto mais discutido
pela biotica101 atual.
Essas discusses, guardadas as variaes existentes no entremeio entre as
posies mais radicais, costumam lastrear-se em dois plos, o da autonomia e o da
heteronomia.
Os defensores da autonomia propugnam o direito da mulher sobre seu
prprio corpo, representado pela analogia feita por Thompson102:
You wake up in the morning and find yourself back to back in bed with an
unconscious violinist. A famous unconscious violinist. He has been found to
have a fatal kidney ailment, and the Society of Music Lovers has canvassed
all the available medical records and found that you alone have the right
blood type to help. They have therefore kidnapped you, and last night the
violinist's circulatory system was plugged into yours, so that your kidneys
can be used to extract poisons from his blood as well as your own. The
director of the hospital now tells you, "Look, we're sorry the Society of Music
Lovers did this to you--we would never have permitted it if we had known.
But still, they did it, and the violinist is now plugged into you. To unplug you
would be to kill him. But never mind, it's only for nine months. By then he
will have recovered from his ailment, and can safely be unplugged from you."
Is it morally incumbent on you to accede to this situation? No doubt it would
be very nice of you if you did, a great kindness. But do you have to accede to
it?

J aqueles que pugnam pela heteronomia crem que a vida humana

sagrada de per si, neste caso, a vida do feto. De acordo com Dworkin, esta uma
questo erroneamente analisada, como veremos no tpico relativo ao direito vida,
dado que os autonomistas tambm defendem a vida, neste caso, a vida da mulher.
No Brasil a discusso que impulsionou os profissionais de sade se deu pelo
fato de que a prtica de aborto clandestino acarretada pela legislao punitiva leva
101

DINIZ, Dbora, ALMEIDA, Marcos. Biotica e o Aborto. In Iniciao Biotica. Braslia: Conselho
Federal de Medicina, 1988. pp. 125.
102 THOMSON, Judith Jarvis. A Defense of Abortion. Philosophy & Public Affairs, Vol. 1, no. 1 (Fall
1971).

80
morte de milhares de mulheres anualmente, e o motivo destas mortes a realizao do
aborto de forma insegura. Para Angela Maria Bacha e Oswaldo da Rocha Grassiotto:
De fato, no Brasil, as condies em que o aborto praticado so muito
variadas. Desde clnicas sofisticadas, dotadas de ambiente adequado,
equipamento, tcnicas modernas e profissionais qualificados at quartinhos
de fundo de quintal(...) evidente que entre estes dois extremos existe uma
variada gama de recursos mais ou menos efetivos, mais ou menos arriscados
(inclusive passando pelo trfico de misoprostol por algumas farmcias),
dependendo do que cada mulher pode pagar103.

A Organizao Mundial da Sade, por sua vez esclarece que acabar com a
epidemia silenciosa do aborto inseguro um imperativo de urgncia de sade pblica e
direitos humanos.

Estima que 68000 mulheres morrem como resultado do aborto

inseguro, e milhes tm complicaes, muitas vezes permanentes. Para a Organizao a

legalizao do aborto a pedido um passo necessrio, mas insuficiente para melhorar a
sade das mulheres e que o acesso ao aborto legal e seguro um direito fundamental
das mulheres, independentemente do local onde vivem104.
Neste caso, os heteronomistas acreditam que a vida do feto deve sobrepor-se
destas mulheres, posto que um ser hipossuficinte, os autonomistas, por outro lado,
defendem que se houvesse o direito de escolha os abortos seriam praticados de forma
segura, resultando na economia de vidas, da vida das mulheres.
Por esses motivos hoje h um crescente nmero de profissionais da sade
que praticam o abortamento, indicam quem o faa, ou ainda instruem as mulheres a
realiz-lo de forma mais segura, por questes humanitrias e filosficas. Isto porque
sade pblica interessa no apenas a sade individual, mas tambm o nvel de sade em
que se encontra a populao.

103

BACHA, Angela Maria, GRASSIOTTO, Oswaldo da Rocha. Aspectos ticos das Prticas Abortivas
Clandestinas. In. Biotica. Vol 2 n. 1. Braslia, Conselho Federal de Medicina, 1994. pp 54
104
Grimes DA, Bensen J, Singh S, Romero M, Ganatra B, Okonofua FE, Shah IH. Unsafe abortion: the
preventable pandemic.WHO, 2005.

81
Dentro deste movimento de reviso da deontologia mdica acerca do aborto
insere-se a prtica do aborto quando o feto possui anomalia incompatvel com a vida
extra-uterina, caso da anencefalia.
O diagnostico pr-natal foi incorporado medicina nos pases
desenvolvidos na dcada de 50. No Brasil as tcnicas de diagnsticos somente
comearam a ser usadas na dcada de 1970, sendo que o primeiro aparelho de ultrasonografia brasileiro data de 1975105 O diagnstico pr-natal possibilitou aos mdicos
detectar anomalias fetais dando incio discusso sobre o aborto nestes casos.
O grau de preciso dos resultados obtidos na avaliao da sade fetal
altssimo, admitindo-se uma margem de erro menor que 1/1000106. Esta certeza
diagnstica acarretou nos mdicos um novo dilema tico: o que fazer diante da
descoberta de uma anomalia fetal incurvel?
Em 1992 foi criada uma comisso para reformar o cdigo penal, cujo
anteprojeto continua em tramite no congresso nacional. Antes do trabalho da comisso,
o Conselho Federal de Medicina contemplou um estudo possibilitando a realizao de
aborto por anomalias fetais graves e incurveis at a 24 semana de gestao. A
comisso de reforma, composta dentre outras pessoas por mdicos, props aos artigos
criminalizadores do aborto a seguinte redao:
Excluso de ilicitude
Art. 128. No constitui crime o aborto praticado por mdico se:
(...)
III - h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o
nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais.
1. Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto
deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz
ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cnjuge ou de
seu companheiro;
2. No caso do inciso III, o aborto depende, tambm, da no oposio
justificada do cnjuge ou companheiro.
105

GOLLOP, Thomaz Rafael. Abortamento por Anomalia Fetal. In Em Defesa da Vida: Aborto e
Direitos Humanos. Catlicas pelo Direito de Decidir: So Paulo, 2006. pp. 69
106
GOLLOP, Thomaz Rafael. Aborto por Anomalia Fetal. In Biotica. Vol 2 n. 1. Braslia, Conselho
Federal de Medicina, 1994. pp 54

82

A Comisso sugeriu a ampliao da extenso do aborto legal, mantendo o

aborto necessrio, dando nova redao ao aborto tico (antes sentimental), menciona,
neste caso, alm do estupro a violao da liberdade sexual, ou emprego no consentido
de tcnica de reproduo assistida.
Alm disso, o aborto ser isento de pena porque tico se houver fundada
probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e
irreversveis anomalias fsicas ou mentais. Ad cautelam, deve ser precedido de
consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir,
de seu representante legal, do cnjuge ou de seu companheiro, alm da no oposio
justificada do cnjuge ou companheiro.
No obstante a lei no tenha ainda sido votada, os mdicos passaram a
indicar s suas pacientes e sua famlia que se socorressem da justia para requisitar
alvar para a interrupo da gravidez em casos de anomalia fetal. Dentre estas
anomalias encontra-se a anencefalia, anomalia fetal grave incompatvel com a vida
extra-uterina em absolutamente todos os casos, a qual recebeu desde 1989 at hoje
milhares de autorizaes judiciais para realizao mdica de aborto.
Como j explanado, uma dessas requisies chegou ao supremo tribunal
federal e diante das manifestaes dos ministros que indicavam que a proibio ao
aborto nestes casos estaria contrria constituio, os profissionais de sade
ingressaram com a presente ao de argio de descumprimento de preceito
fundamental, visando resguardar sua segurana ao indicar e praticar o aborto em suas
pacientes, procedimento que acreditam adequado nestes casos.

83
Na audincia pblica houve o comparecimento em massa destes
profissionais, como elencado, apresentando sua contribuio para a deciso do caso. A
seguir discutiremos os principais argumentos apresentados.
O argumento mais marcante foi o da inexistncia de possibilidade de vida
do feto com anencefalia. Afirmado por todos os que se apresentaram representando as
classes mdicas, demonstra a crena de que, se a lei considera que a morte
determinada pela cessao de todas as funes do encfalo (lei de transplantes), ento
um feto anenceflico seria um natimorto cerebral.
J na primeira fala dos representantes de entidades mdicas, o Doutor
Roberto Luiz Davila, representando o Conselho Federal de Medicina, disse que como o
dever do mdico esclarecer a paciente para que possa decidir, conforme sua
autonomia, este teria que explicar que o anencfalo no ser. Segundo ele:
Damos a ela o direito de continuar a gravidez, mas se ela diz que no quer
continuar a gravidez deste que no ter raciocnio, no ser pessoa humana,
no potencialidade, devemos possibilitar que ela o faa.

Luis Basquim representando a Sociedade Brasileira de gentica Mdica,

explicou como acontece a anencefalia. Segundo ele a Neurulao (comeo da formao
do sistema neural) inicia-se com a formao da placa neural, o objetivo constituir um
tubo desde uma folha, este o tubo neural, que dar incio a vrias estruturas, inclusive,
o crebro. No 24 dia o tubo neural fecha definitivamente, sabemos exatamente o dia,
se no se fechar teremos a anencefalia.
fechado como um zper bidimencional que se liga em vrias reas
diferentes. Quando acontece erro no fechamento do zper em seu extremo enceflico,
haver anencefalia. Heverton Pettersen da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal
continua107 explicando que aps formado o tubo sem fechamento, exposto ao lquido
amnitico o tecido cerebral que frgil seria corrodo durante a gestao.
107

um complemento da explicao de Haskin, contudo, apresentou antes.

84
A sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, representada por
Thomaz Gollop, afirmou que o anencfalo um doente terminal, uma vida vegetativa.
Como no tem crtex, no tem condio de processar informaes. O ser humano
precisa de crtex cerebral para ter sentimentos ou processar informaes. Ainda
segundo ele, o eletroencefalograma do anencfalo no tem atividade cortical, o que
rigorosamente igual ao do morto cerebral, o anencfalo rigorosamente um morto
cerebral. Importa exclusivamente a reatividade supraespinal, o que est acima morto.
A atividade supra espinal (respirao) no exclui o diagnostico de morte cerebral.
um processo sem qualquer possibilidade de sobrevida por no possuir a parte vital do
crebro somtico, o anencefalo um natimorto cerebral.
Outro argumento levantado foi o da certeza diagnstica. Todos eles
afirmaram que o diagnstico da anencefalia de certeza absoluta. Segundo o deputado
Pinotti (representando a associao de ginecologia e obstetrcia) h dois diagnsticos de
certeza na medicina, o de morte e o de anencefalia.
Alm disso, Pinotti, Gollop, entre outros, finalmente afianados pelo
ministro da Sade Jos Gomes Temporo, afirmaram que este diagnstico pode ser feito
plenamente em todo o territrio nacional e que o SUS est equipado para tanto.
Os mdicos tambm disseram-se em situao difcil posto que tem a
obrigao tica da beneficncia da paciente e que neste caso ficam desautorizados a
indicar o procedimento que consideram mais adequado s mulheres, o aborto. Isto pois,
segundo eles, a sade da mulher fica comprometida pela gravidez e parto de feto com
anencefalia, alm de aumentar os riscos de morte materna.
Jorge Andalaft, pela Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e
Obstetrcia, apresentou dados de estudo da Unifesp (Universidade Federal de So
Paulo) com 80 mulheres que geraram fetos com anencefalia. Metade delas apresentou

85
variaes no lquido amnitico - como o beb no consegue deglutir o lquido, ele se
acumula, o que pode gerar problemas renais para a me. Outros problemas so
hipertenso, diabetes, parto prematuro, sofrimento psquico e at necessidade de retirada
do tero. S 2,8% no teve complicao. Trouxe ainda um estudo Japons indicando a
ocorrncia de Histerectomia em 5% dos casos.
Sobre a sade psquica da mulher, no obstante muitos dos mdicos tenham
perpassado o tema, dizendo haver danos a esta, foi incisivo o Dr. Talvane Marins de
Moraes, representante da Associao Brasileira de Psiquiatria ao frisar que o trabalho
mais completo j feito no Brasil em caso de anencefalia diz que as mulheres se sentiram
aliviadas aps a interrupo.
O trabalho resume o sentimento das mulheres aps a interrupo. Elas
vivenciaram o luto, posteriormente aceitaram que tinha sido a deciso correta, apesar da
culpa pela deciso. H grande diferena da situao de aborto sob o ponto de vista
psicolgico, pois neste caso a gravidez no era indesejada, mas invivel. a perda da
expectativa futura, da esperana de surgimento de um novo filho.
Segundo ele, a gestao de feto com anencefalia funciona como processo
de verdadeira tortura. A mulher pode desenvolver estado de sade mental grave,
inclusive suicdio, depresso, stress ps-traumtico. O conselho federal de psiquiatria
no defende o aborto indiscriminadamente, mas pela sade da mulher, neste caso, sim.
Por fim h a alegao de que h como prevenir a anencefalia tomando-se
cido flico, o que diminui a incidncia, mas no existe qualquer teraputica aps o
incio da gestao que possa atenuar ou sanar a anencefalia.

86
Osrepresentantesreligiososefilosficos
Duas foram as posies dos representantes de grupos cujo argumento no se
pauta na razo pblica, mas em convices pessoais morais que aqui trataremos de
religiosas.
A primeira posio foi aquela da Igreja Universal do Reino de Deus. Seu
representante, diferentemente dos demais representantes religiosos, posicionou-se no
sentido de possibilitar s mulheres seu direito de escolha na questo do aborto.
De acordo com o Bispo Carlos Macedo de Oliveira parte, segundo o
prprio, da filosofia da Igreja Universal, que se traduz na idia de que o cidado tem
que viver bem. Argumenta que na Bblia Judaico-Crist (antigo testamento) no livro
Eclesiastes 6.3 o aborto permitido:
Eclesiastes 6
1.Vi um mal debaixo do sol, que calca pesadamente o homem.
2.Isto , um homem a quem Deus deu sorte, riquezas e honras; nada que
possa desejar lhe falta, mas Deus no lhe concede o gozo, reservando-o a um
estrangeiro. Isso vaidade e dor.
3.Um homem, embora crie cem filhos, viva numerosos anos e numerosos
dias nesses anos, se no pde fartar-se de felicidade e no tiver tido sepultura,
eu digo que um aborto lhe prefervel.
4. Porque em vo o fato de o aborto ter vindo e ido para as trevas. Seu
nome permanecer na obscuridade,
5. e no ter visto nem conhecido o sol. Melhor a sua sorte que a deste
homem.
6. E, mesmo que algum vivesse duas vezes mil anos, sem provar a
felicidade, no vo todos para o mesmo lugar?

Desta forma,se no for para o homem viver bem, prefervel que no nasa,
que seja abortado, portanto, para a Igreja Universal h situaes em que o aborto
aceito.
A outra posio foi dada por representantes catlicos e espritas em conjunto
com organizaes que defendem a idia tradicional de famlia e a vida desde a
concepo (parte da Rede Nacional em Defesa da Famlia e da Vida Humana). Todos
defendem a idia de que a vida sobrepe-se a qualquer outro valor e o feto um ser

87
humano vivo desde a concepo, inobstante o fato de que no sobreviver mais que
poucos dias de uma vida vegetativa, visto que no possvel qualificar ou quantificar a
vida. Seu argumento centra-se apenas nisso, a proteo da vida desde a concepo.
Segundo o Padre Antnio Bento, representante da CNBB, morte a
irreversibilidade da vida, a impossibilidade do indivduo voltar a ser como antes e o
feto com anencefalia vivo, pois respira, e que o que buscam com a legalizao do
abortamento, ou mesmo com a definio da possibilidade de antecipar partos nestes
casos, eliminar pessoas fora do padro.
Neste grupo os argumentos centram-se e repetem os seguintes pontos:
O feto com anencefalia no sofreu morte cerebral,
o feto com anencefalia faz parte da humanidade;
h anecefalia mais e menos severa;
anencefalia na verdade uma deficincia e se pretende legalizar a
eugenia;
pode haver existncia de conscincia primitiva no anencfalo;
no a nica doena letal congnita do ser humano;
o sofrimento materno no justifica a supresso da vida de um inocente;
acaso no explica a vida, h uma entidade superior;
o feto anenceflico hipossuficinte
no h aparelho de ultra-som no SUS de Salvador;
ultra-som no detecta o grau da anencefalia;
STF est se substituindo ao congresso;
no causa mais perigo mulher do que causa uma gestao gemelar;
Cesrea trs riscos mulher;

88
Carga emocional trazida pelo aborto maior que a da impossibilidade de
realiz-lo quando o feto tem anencefalia;
Erro mdico no diagnostico.
Alm disso, os expositores da CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil declararam logo ao comeo que fariam uma exposio considerada a partir do
ponto de vista cristo, usando elementos cristos. Os demais se dizem representantes de
movimentos em defesa da vida, mas avocam sua profisso (mdico, veterinria,
bioeticista, etc.) a fim de conferir cientificidade fala.
O argumento central, do qual decorrem muitos dos outros o direito vida
desde a concepo. Este argumento ser melhor discutido em tpico prprio sobre o
direito vida, mas cabe aqui rapidamente marcar o problema deste argumento. Para
alm da questo sobre se o feto com anencefalia vivo, questiona-se, quando tem incio
a vida humana?
Esta uma questo que comporta muitas respostas, a depender do que se
entende por vida. Para a cincia no h uma nica resposta. As religies tambm no
defendem o mesmo conceito, sendo este, da proteo da vida do feto desde a concepo,
um argumento cristo, principalmente catlico (vide a Igreja Universal acima citada),
que considera que por prudncia apontar o incio da concepo como o ponto onde
comea a vida necessrio, j que no h quem saiba o momento exato.
uma crena religiosa, ou metafsica, no est apoiada em razes pblicas,
no utiliza argumento cientfico, mas sim, filosfico. O Brasil um pas laico e no
pode pautar-se pela orientao dada pela Santa S a seus fieis.
Confunde-se esta idia. A pluralidade pressupe o respeito s diferenas;
como atores polticos que so, aqueles defensores da proteo vida desde a concepo

89
podem e devem manifestar-se na cena democrtica, o que no cabvel a imposio
da crena de uma maioria minoria que discorda daquilo.
Por outro lado, o argumento sobre a existncia de graus na anencefalia, pr
l de estar intimamente ligado a este do direito vida do feto desde a concepo, no
prospera, pois realmente h graus na anencefalia, e estes podem no ser detectados na
ultrassonografia, mas em todos os graus de corroso do encfalo esta anomalia letal,
incompatvel com a vida extra-uterina.
Organizaes Catlicas tm um papel importante na discusso brasileira
sobre aborto, por isso, o conceito de estado laico e a atuao destas merecem um tpico
aparte de discusso.
Quanto ao anencfalo, veremos que realmente possui tronco enceflico, que
a parte do encfalo responsvel por muitos reflexos, inclusive pela respirao, o que o
possibilitaria autonomia nos poucos minutos em que sobreviver.
A questo aqui no se traduz na discusso sobre se vivo, ou morto. Vai
muito mais alm. A questo se traduz na certeza de que desumano obrigar uma mulher
a manter uma gestao equiparada tortura.
Tanto menos a existncia de uma entidade superior, como acreditam as
representantes mdico-espritas, pode ser a razo de uma poltica pblica, como
discutiremos mais a frente, a laicidade estatal um preceito constitucional.
Sobre a impossibilidade do SUS realizar o diagnstico, outro argumento
repetidamente usado por este grupo, foram coletados os seguintes dados sobre as
condies da rede de sade pblica do Brasil.

90
Condiesdarededesadepblicabrasileiradeatenderacasosdems
formaesfetais.
Durante a audincia pblica sobre anencefalia no Supremo Tribunal108, o
deputado federal Luiz Bassuma, um dos representantes do povo na audincia ao lado do
deputado Jos Aristodemo Pinotti, levantou a questo de o sistema de sade pblica do
Brasil, sabidamente precrio, no ser capaz de diagnosticar casos de anencefalia.
Segundo ele no h sequer um hospital pblico em Salvador que conte com um
aparelho de ultra-sonografia.
O argumento de que no h aparelho ultra-som em Salvador no pode ser
sequer cogitado como hiptese de proibio ao aborto de feto com anencefalia. No s o
SUS de Salvador est equipado com aparelhos at mesmo mais sofisticados, mais que
isto, o poder pblico tem o dever de equipar o SUS soteropolitano para possibilitar s
mulheres baianas o exame pr-natal, nunca as mulheres dos demais municpios
brasileiros podem ser proibidas de exercer um direito seu por esta razo. uma inverso
de valores!
No obstante, neste ponto devem-se dar informaes corretas. De acordo
com pesquisa feita em 2002 pelo IBGE109, na rede de estabelecimentos de sade de
Salvador, encontram-se disponveis ao SUS (Sistema nico de Sade) 20 aparelhos
ultra-som dopller colorido, e na regio metropolitana de Salvador h mais 22
aparelhos do mesmo tipo, lgico que os aparelhos de ecografia do tradicional com
tecnologia mais antiga, mais baratos no s em seu custo efetivo, mas tambm na
operacionalizao, esto presentes nesses locais.

108

A audincia pblica foi transmitida ao vivo pela TV Justia, e estar disponibilizada para Download
no site desta emissora a partir de 2009, possibilitando o acesso s defesas das pessoas que se
pronunciaram.
109
Pesquisa Assistncia mdico-sanitria de 2002; tabela 41, equipamentos existentes disponveis ao
SUS, em estabelecimento de sade, por tipo, segundo as grandes regies, Unidades da Federao,
Regies Metropolitanas e Municpios das Capitais Brasil 2002

91
Alm disso, no catlogo de servios de sade SUS de Salvador110
encontram-se elencadas uma lista de 34 clnicas especializadas em ultra-sonografia que
atendem o SUS, entre elas o Hospital So Rafael, em cujo site possvel marcar exame
ultra-som online.
Ainda se pode atentar, na mesma pesquisa de 2002 do IBGE para dados
gerais do Estado da Bahia. Em 146 Estabelecimentos de sade que oferecem
atendimento ambulatorial hospitalar pblicos havia aparelho de ultra-sonografia, e em
182 estabelecimentos privados do mesmo tipo h atendimento ao SUS e aparelho de
ultra-sonografia (tabela 46). Em estabelecimentos com internao, encontram-se ultrasom em 97 dos pblicos e em 119 privados que atendem o SUS (tabela 47). Em
estabelecimentos sem internao, h 19 aparelhos ultra-som na rede pblica e 72 em
atendimento SUS na rede privada (tabela 48).
Dados do mesmo instituto de 2005 (tabela 5), apontam que havia na regio
Sudeste 1265 aparelhos de ultra-sonografia ecogrfica disponveis ao SUS, na Sul 592,
no Centro-Oeste 290, no Norte 255 e finalmente no Nordeste 1205111.
Ademais, se no h aparelho de ecografia a questo do aborto por anomalia
fetal incompatvel com a vida nem sequer cogitada - ora, como saberiam os mdicos
que o feto possui alguma anomalia se no fosse realizado o pr-natal? Como privar
mulheres com o diagnstico de seu direito de escolha sob a alegao de que nem todas
tm acesso informao sobre a sade do feto?
Quanto possibilidade do SUS realizar este diagnstico, o deputado Pinotti
foi o primeiro a se pronunciar. Disse que temos capacidade de fazer este diagnstico em
todo o territrio nacional se houver vontade poltica para isto, e que no necessrio

110

HTTP://catalogo.saude.salvador.ba.gov.br/lista_resultado.asp?IstEspecialidade=85.
07/11/2008
111
Pesquisa de assistncia medico - sanitria IBGE 2005.

Acesso

em

92
comprar mais equipamento. Na opinio dele, deveria ter dois diagnsticos de dois
ecografistas depois da 12 semana. Isto perfeitamente possvel de se fazer.
O medico Thomaz Rafael Gollop, neste mesmo dia, disse que o SUS fez
mais de dois milhes de ecografias na rea de obstetrcia no ano passado, e que o SUS
est plenamente equipado para diagnosticar a anencefalia.
A representante da conectas Direitos Humanos, Dra. Heleonora, tambm se
manifestou acerca da capacidade do SUS em atender as mulheres grvidas de feto
anenceflico, foi questionada em funo de larga experincia que tem quanto
interrupo da gravidez em caso de estupro. Replicou que o SUS est absolutamente
equipado e adequado, j com experincia nisto e que o que atrapalha o limite da lei.
Disse que o aborto uma questo de sade pblica, e concluiu Sou fundadora do SUS,
militante do SUS e tambm pesquisadora. O SUS est absolutamente apto.
De sua parte, a representante da advocacia geral da unio, Dra. Grace,
questionou ministra Nilcia Freire se o SUS dispe de estrutura para fornecer amparo
psicolgico s mulheres que decidirem pela interrupo voluntaria da gravidez.
A ministra respondeu que sim, h condio, contudo ainda no em numero
suficiente. H um planejamento e meta de ampliao com a previso de equipe
multidisciplinar para fazer o acompanhamento com psiclogas, que permitiro a
informao e assistncia s mulheres em sua deciso. Em seguida voltou a falar na
audincia explicando que h dificuldade para ampliao dos servios do SUS, que
muitos servios deixam de ser criados pela resistncia criao em funo da barreira
legal. No por falta de recursos, mas em funo da insegurana jurdica.
O ministro Jos Gomes Temporo112 disse que o Brasil possui hoje vinte
mil equipamentos para diagnostico por imagem nos servios pblicos de sade. Disse
112

O discurso do ministro Jos Gomes Temporo na audincia pblica pode ser encontrado inteiro teor no
site do Ministrio da Sade.

93
ainda que esse no um recurso diagnostico inacessvel ou mesmo caro para o SUS,
que tem plena possibilidade de oferecer universalmente a ecografia obsttrica no prnatal.
No relatrio final de 2006 da Pesquisa Nacional Demografia e Sade da
Criana e da Mulher (PNDS), no captulo Gestao, Parto e Puerprio se v que entre
os 5041 casos analisados, apenas 1.3% no realizou nenhuma consulta pr-natal. A
ocorrncia de no mnimo seis consultas, conforme indica o ministrio da sade, ocorreu
em 77% dos casos. Em 83% das gravidezes j houve pr-natal no primeiro trimestre da
gestao.
No Brasil, mesmo mulheres atendidas pelo poder pblico, fazem ao
menos uma ecografia durante o pr-natal113. Rarssimos so os casos de mulheres que
diante de um diagnostico ecogrfico de anomalia fetal incompatvel com a vida extrauterina, no procurem apoio mdico e jurdico para interromper a gestao. A maioria
absoluta das mulheres que recebem diagnostico de m-formao incompatvel com a
vida no servio pblico procura a justia para interromper a gestao.
A situao do Sistema nico de Sade no a ideal, mas no vlida a
afirmao de que no se pode permitir s mulheres a escolha pela interrupo de
gravidez por inviabilidade fetal por incapacidade do SUS de realizar exame ecogrfico.
H necessidade sim, e a uma soluo, de ampliar o acesso ao pr-natal com qualidade,
para possibilitar a todas as mulheres a realizao de tantas ecografias quanto necessrias
at o parto.

113

DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diulas Costa. Op. Cit. p. 51

94
OsDeficientes
Um marcado argumento nas falas dos representantes de entidades que foram
ao Supremo Tribunal Federal expor suas opinies foi a da deficincia do anencfalo, o
da Eugenia.
Eugenia pode ser definida como Ideologia opressora e autoritria baseada
em pressupostos racistas, sexistas e discriminatrios114. Ou ento como o estudo dos
agentes sob o controle social que podem melhorar ou empobrecer as qualidades raciais
das futuras geraes, seja fsica ou mentalmente115.
Alguns autores sugerem que a eugenia deveria ser entendida em seu sentido
etimolgico de seleo, escolha. Nesta acepo vivel equiparar o aborto por anomalia
fetal eugenia, mas como lembra Dbora Diniz116, h uma perspectiva poltica e
histrica atrelada ao conceito de eugenia que o remete a um passado de intolerncia e
desrespeito.
O sentido mais restrito e originalmente dado para aborto eugnico,
conforme Francis Galton117118 o da cincia da melhora da raa humana. Galton foi a
primeira pessoa a usar o termo eugenia em seu Inquiries into human faculty and its
development de 1883. Ele construiu um racismo fundamentado nas observaes de
traos e condutas e posterior excluso dos entes indesejados.
Arturo Tocci ensina que foi durante a primeira guerra mundial que o termo
aborto eugnico foi cunhado, fazendo referncia ao problema das mulheres que foram
114

Anencefalia: O pensamento brasileiro em sua pluralidade. Braslia: ANIS, 2004 p. 96

WWW.vitruvius.com.br. Artigo de Marcos Virglio da Silva. Acesso em 30/10/2008.
116
DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diulas Costa. Op. Cit. p.60
117
Francis Galton, primo de Darwin, foi um notvel terico da hereditariedade formulou, ento, a
polmica teoria eugnica sobre o aprimoramento da espcie. Usou o termo eugenia para expressar a
possibilidade de aprimoramento da raa humana por meio de cruzamentos genticos premeditados.
Fonte:
The
virtual
laboratory
/
max
planck
institute
Sitio:
http://vlp.mpiwg-berlin.mpg.de/people/
H quem diga os escritos de Hitler sobre a purificao da raa ariana refletem as idias de Galton. Galton
teria
sido
a
inspirao
de
Hitler.
Para
saber
mais
veja:
http://www.bcseweb.org.uk/index.php/Main/DarwinAndHitler
118
Francis Galton Apud TESSARO, Anelise. Op. Cit. p. 20
115

95
estupradas neste perodo. O aborto eugnico seria usado para defender a raa dos
vcios e doenas dos invasores119.
Durante o nacional-socialismo, introduziu-se em nome da sade do povo a
lei de 14-03-1933, com medidas de carter eugnico, foi a chamada lei esterilizadora a
mais abrangente legislao sobre esterilizao120 que o mundo j conheceu.
Tais medidas consistiam em esterilizao compulsria121 daqueles que
possuam alguma das doenas hereditrias a seguir: Deficincia Mental Congnita,
Esquizofrenia, Insanidade Manaco-depressiva, Epilepsia Hereditria, doena de
Huntington, Cegueira Hereditria, Surdez Hereditria, qualquer deformao hereditria
severa, ou ainda, pessoas com alcoolismo severo tambm podiam ser decretadas
incapazes de procriar. Tais medidas tinham como justificativa a pureza da raa
ariana122.
Entretanto, a lei de esterilizao foi somente o primeiro tiro na guerra
eugnica123 lanada pelo regime nazista. Logo seguiram-se inmeros regulamentos e
emendas.

119 Arturo Tocci. Apud. Tessaro Annelise Op. Cit. p. 22

120 STEPAN, Nancy Leys. A hora da eugenia: raa, genero e nao na america latina. (Coleo
histria e sade). Rio de Janeiro: Fiocruz, 2005.
121
No original: (1) Wer erbkrank ist, kann durch chirurgischen Eingriff unfruchtbar gemacht (sterilisiert)
werden, wenn nach den Erfahrungen der rztlichen Wissenschaft mit groer Wahrscheinlichkeit zu
erwarten ist, da seine Nachkommen an schweren krperlichen oder geistigen Erbschden leiden werden.
(2) Erbkrank im Sinne dieses Gesetzes ist, wer an einer der folgenden Krankheiten leidet:
angeborenem Schwachsinn,
Schizophrenie,
zirkulrem (manisch-depressivem) Irresein,
erblicher Fallsucht,
erblichem Beitstanz (Huntingtonsche Chorea),
erblicher Blindheit,
erblicher Taubheit,
schwerer erblicher krperlicher Mibildung.
(3)Ferner kann unfruchtbar gemacht werden, wer an schwerem Alkoholismus leidet.
122

FRANCO, alberto da silva. Aborto por Indicao Eugnica. In. Estudos Jurdicos em Homenagem a
Manuel Pedro Pimentel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 97
123
FRIEDLANDER, Henry. The origins of nazi genocide: from euthanasia to the final solution. Chapell
Hill: University of North Carolina Press, 1995. p. 30

96
Assim, em setembro de 1934, o mdico lder do Reich, Gerhard Wagner, fez
circular um informativo advertindo aos mdicos de que o Fhrer garantiria anistia para
qualquer aborto praticado para prevenir nascimentos de crianas com deficincias
hereditrias (hereditary taints); isto se aplicava no s quando a me possua alguma
doena hereditria, mas tambm quando a mulher era saudvel e o pai no.
A esterilizao e o aborto poderiam ser praticados juntos. Assim, a lei
requisitando a esterilizao para os chamados sem sade (unfit) foi expandida para o
grupo dos excludos (proscribed). Ao mesmo tempo, foi mantida a proibio ao aborto
queles da raa ariana julgados saudveis.
importante salientar a diferena entre as duas situaes. Diferentemente
do passado quando as mulheres eram obrigadas a abortar por questes raciais, tnicas,
ou religiosas124, hoje o pressuposto do abortamento por anomalia fetal a autonomia
reprodutiva.
H pessoas que sugerem at mesmo125 que com a popularizao do aborto
por anomalia fetal, haveria um crescimento da intolerncia contra os deficientes fsicos.
Isto no faz sentido posto que a maior parte das deficincias advm do envelhecimento
e de traumas, continuando a deficincia, assim, a ser um tema central para a sociedade.
Para previnir este tipo de argumento, esteve presente em plenrio uma
representante dos deficientes fsicos126, que, diante dos argumentos apresentados
ligando anencefalia a deficincia, entendeu por bem discutir seu ponto, segundo ela,
entramos nesta audincia para que a pergunta vale a pena viver assim? no fosse
usada neste caso. O medo de que da discusso que se propaga no sentido de que a

124

DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diulas Costa. Idem p.59

DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diulas Costa. Idem p.59
126
Segundo explicado na audincia, a Escola de gente comunicao e excluso uma ONG, criada em
2002 que representa pessoas com deficincia, batalha por sua incluso. Realiza polticas publicas
inclusivas. Garante direitos humanos a seres humanos com deficincia.(WWW.escoladegente.com.br)
125

97
liberao do aborto nestes casos teria como razo a deficincia aumentaria a intolerncia
contra os deficientes.
Merece ser copiado aqui o incio da defesa feita pela representante da
escola de gente, Cludia Werneck, neste dia:
A escola da gente concorda com a antecipao teraputica de parto em
caso de anencefalia. Tememos que o debate seja levado para o campo
da interrupo por deficincia, o que, a sim seria eugenia. Tanto a
anencefalia quanto a deficincia so expresses da dignidade humana.
Nenhuma situao acarreta perda ou ganho de humanidade, a
humanidade no pode ser hierarquizada. O conceito de deficincia
pressupe que haja a presena de vida, ainda que seja expectativa de
vida.

A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia define quem

deficiente j em seu primeiro artigo, conforme se l:
Art. 1 (...) Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de
natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas
barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com
as demais pessoas.

Este no o caso da anencefalia. As ms-formaes fetais nem sempre

provocam a morte do feto ao nascer, em muitos casos plenamente possvel que este
viva, ainda que com alguma limitao. Entretanto, a m-formao pode ser to severa
que torne o feto invivel, ou seja, o prognstico morte certo e irreversvel.
Dentre as anomalias fetais incompatveis com a vida encontram-se, v.g., o
nanismo tanatofrico127, a ausncia de rins, a trissomia do cromossomo 18128- ou

127

Forma severa de nanismo (dwarfismo) neonatal com membros muito curtos. Todos os casos morrem
ao
nascer
ou
no
perodo
neonatal.
http://www.lookfordiagnosis.com/mesh_info.php?term=Displasia+Tanatof%C3%B3rica&lang=3
128
A sndrome de Edwards ou trissomia 18, uma doena gentica resultante de trissomia regular sem
mosaicismo (chama-se mosaico a um indivduo com dois materiais genticos distintos) do cromossoma
18. As caractersticas principais da doena so: atraso mental, atraso do crescimento e, por vezes,
malformao grave do corao. O crnio excessivamente alongado na regio occipital e o pavilho das
orelhas apresenta poucos sulcos. A boca pequena e o pescoo geralmente muito curto. H uma grande
distncia intermamilar e os genitais externos so anmalos. O dedo indicador maior que os outros e
flexionado sobre o dedo mdio. Os ps tm as plantas arqueadas e as unhas costumam ser hipoplsticas.
Existem
relatos
mdicos
de
pessoas
que
sobreviveram
por
18
anos.
http://www.pediatriasaopaulo.usp.br/upload/pdf/103.pdf
http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%ADndrome_de_Edwards

98
sndrome de Edwards, a trissomia do cromossomo 13129 tambm chamada sndrome
de patau, a sndrome de Meckel Gruber130, Body Stalk131, acrania132 e a anencefalia.
H autorizaes judiciais para abortamento em caso de inviabilidade fetal
extra-uterina diversa da anencefalia no Brasil. Este , por exemplo, o caso relatado no
jornal da OAB/SP em 20/01/2006, cujo trecho da reportagem transcrevo a seguir:
O presidente do Superior Tribunal de Justia (STJ), ministro Edson Vidigal,
concedeu nessa sexta-feira (23) liminar em habeas-corpus [HC N 51.982]
para que os mdicos procedam a interrupo da gravidez de M., 23 anos,
porque o feto de 26 semanas sofre de hidranencefalia. O pedido feito pela
Procuradoria da Assistncia Judiciria, do municpio de Campinas, Estado de
So Paulo, alegou, entre outras questes, a existncia de risco de vida da
gestante. [interferncia minha]

Para o ministro,
no autorizar a conduta mdica seria negar a prpria aplicao da lei penal,
eis que do ponto de vista criminal a realizao do tipo previsto no art. 125 do
Cdigo Repressor requer dolo especfico para interrupo da vida
injustificada ou no-naturais, como bem acentua Alberto Silva Franco, em
sua obra Aborto por indicao Eugnica, Revista dos Tribunais, 1992, p. 90
:(...) o preenchimento da rea de significado desse dado compositivo da
figura tpica, deve ser buscado em campo extra-penal, na medicina, ou mais
especificamente na biologia, na parte em que cuida do processo de formao
da vida e das causas de sua interrupo.

Alm disso, pesquisa feita com 74 pesquisadores brasileiros em gentica

mdica mostrou que os profissionais que indicam s suas pacientes o abortamento como
uma soluo o fazem na seguinte constncia: A freqncia mais alta para a interrupo

129

O fentipo inclui malformaes graves do sistema nervoso central e retardamento mental acentuado.
Em geral h defeitos cardacos congnitos e defeitos urigenitais, tero bicornado e ovrios hipoplsticos
nas meninas gerando inviabilidade, e rins policsticos. Com freqncia encontram-se fendas labial e cu
da boca fendido, os punhos cerrados e as plantas arqueadas. A fronte oblqua, h hipertelorismo
(deformao congnita do crneo e da face) ocular e microftalmia (globo ocular anormal) bilateral,
podendo chegar a anoftalmia (ausncia congnita de olhos), coloboma (fissura ou descontinuidade do
globo ocular) da ris, olhos so pequenos extremamente afastados ou ausentes. As orelhas so
malformadas e baixamente implantadas. As mos e ps podem mostrar sexto dedo e/ou o quinto dedo
sobrepondo-se ao terceiro e quarto. Vivem normalmente at os 6 meses. FONTES: PDAMED, CTSCAN
e wickipedia
130
Caracteriza-se por encefalocele occipital (doena na qual h a herniao do crebro e das meninges por
defeitos da calota craniana formada pelo tubo neural. Causa deficincias motoras e intelectuais graves.
Occipital um osso na parte posterior do crnio), polidactilia ps-axial (alterao na quantidade de
dedos) em ps e mos, e rins policsticos, alm de fenda no cu da boca, sindactilia (fuso dos dedos das
mos e ps) e outros defeitos associados. http://www.cean-santacasa.org.br/pdf/p032.pdf
131
Sndrome
da
ausncia
de
cordo
umbilical.
Fonte:
http://bases.bireme.br/cgibin/wxislind.exe/iah/online/?IsisScript=iah/iah.xis&src=google&base=LILACS&lang=p&nextAction=ln
k&exprSearch=182949&indexSearch=ID
132
significa ausncia total ou parcial do crnio.
Fonte: http://www.figura.pt/index.php?option=displaypage&Itemid=470&op=page&SubMenu=

99
da gestao foi indicada para os fetos anenceflicos (49%), seguida por casos em que a
vida da me est em perigo (40%), trissomia 13 (31%) ou espinha bfida aberta, grave
(25%)133 H praticamente unanimidade contra a atual legislao relativa a abortos.
Pesquisas etnogrficas134 feitas com mulheres aps o diagnstico de mformao fetal mostram que a maioria delas aborta apenas quando h situao extrema,
como a anencefalia. Casos em que h m-formao leve, como lbio leporino e ausncia
de membros, no so considerados como razo suficiente para que se aborte.135
Deficincia resulta da interao da pessoa no ambiente, da efetiva
participao do deficiente na sociedade em igualdade de condies, ainda que
necessrio o amparo de aparelhagem especial que d suporte a ele. O feto invivel no
interage, nas poucas vezes em que nasce, vive apenas uma vida vegetativa por
pouqussimo tempo.

AsMulheres
audincia compareceram diversas pessoas defendendo o interesse das
mulheres, grupo diretamente envolvido na questo do aborto porque sua submisso
histrica levou o Estado a entender que certo tutelar suas vidas, decidir sobre seus
corpos e seus destinos.
Neste grupo falaram mulheres especialistas, cientistas cuja especializao se
liga subordinao por gnero, mas falou tambm a histria de mulheres que estiveram
na condio de gestante de feto com anencefalia. Sobre aquelas trataremos no captulo
seguinte, reservando este tpico a estas ultimas.

133

SALZANO Francisco M.; Lavnia Schler-Faccini. Perfil tico dos pesquisadores em gentica.
Biotica 2002 - vol 10 - n 1.
134
DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diulas Costa. Op. Cit. p.47
135
Ibidem p. 44

100
J no primeiro dia de audincia, convidada pela organizao pr-vida,
esteve presente na platia da audincia a me de Marcela de Jesus Galante Ferreira, Sra.
Cacilda de Jesus.
Marcela teve diagnosticada anencefalia e Cacilda decidir levar ao fim a
gestao. A criana sobreviveu por um ano e oito meses. Inmeros mdicos afirmam
que ela na realidade no tinha anencefalia, mas outra m-formao, menos severa mas
tambm letal, a meroanencefalia, em que persiste uma poro maior do encfalo por que
este protegido por uma membrana grossa.
Tendo em vista que h discordncia sobre o tema, no possvel afirmar-se
com certeza o que acometia Marcela, mas, frente situao de que foi necessrio o
nascimento para os mdicos constatarem o erro (ou no), trataremos a questo como se
fosse caso de anencefalia.
Este caso foi uma grande exceo, um ponto fora da curva136 visto que o
caso de sobrevivncia mais longo publicado na medicina foi de um feto que sobreviveu
(vegetativamente) por um ano e dois meses fora do tero materno137.
Cacilda concedeu entrevista a alguns membros da imprensa durante o
intervalo da audincia e nesta afirmou que sua filha "sorria bastante, era muito
carinhosa e se sentia feliz". Disse que cada segundo da vida de sua filha foi muito
importante e que no se arrepende de ter mantido a gravidez que se fosse para passar
uma gravidez igual de Marcela, eu passaria tudo de novo. S Deus tem o direito de
tirar a vida.

136

Luiz Roberto Barroso nas alegaes finais da audincia

O Recm-Nascido Anenceflico e a Doao de rgos. Comit de Biotica Italiano. Texto aprovado
pelo C.N.B. em 21 de junho de 1996
137

101
Alm de Cacilda, neste mesmo dia foi lida uma carta pela sociloga Maria
Jos Rosado Nunes de Thiany da Penha, 18 anos, moradora de Terespolis, no Rio de
Janeiro.
Eu sei o que ter um filho deficiente. Minha primeira filha, Maria Jlia, tem
dois anos e meio. Nasceu com hidrocefalia e espinha bfida. No pode
caminhar, tem uma vlvula dentro da cabea que pode infeccionar - s vezes
infecciona. Decidi levar a gravidez at o fim porque meu beb ia viver.
Quando engravidei pela segunda vez, descobri no ultra-som que o feto
no tinha crebro. Fiquei desesperada. Era diferente. Meu primeiro beb era
malformado, mas ia viver. Esse outro, no. O mdico me disse que ele
viveria no mximo alguns minutos. E depois eu teria que enterr-lo.
Meu direito de antecipar o parto foi negado em primeira instncia. O
Ministrio Pblico levou para o Tribunal de Justia. Eu fiquei esperando por
uma deciso a cada dia que a minha barriga crescia um pouco mais.
S quem viveu isso tem idia do que . Viver uma gravidez sem
esperana acordar e dormir no desespero. Eu no podia nem comprar uma
roupinha, o bero da minha filha seria um caixo. Dois meses depois que
enterrei minha filha, saiu no dirio oficial que a justia arquivou meu caso
por ''perda de objeto''. No sei que justia essa que esperou eu parir e
enterrar o beb para dizer que no havia mais o que decidir.
Corri risco de morte, passei por transfuses de sangue e sobrevivi para
continuar cuidando da Maria Jlia. Amo Maria Jlia, me alegro com seus
pequenos progressos, choro com as suas dores.
O que eu quero dizer ao Supremo Tribunal Federal que nunca,
enquanto eu viver, vou esquecer do caixo com a filha que me obrigaram a
enterrar. E o que eu quero respeitosamente pedir que a ministra e os
ministros pensem nisso quando forem decidir sobre o destino de todas as
mulheres deste pas que tiveram a infelicidade de ter dentro do tero um feto
condenado morte. No escolhemos essa tragdia, mas gostaramos de ter o
direito de no prolong-la.

Michele Gomes de Almeida e Ailton Gomes, casal que decidiu pela

interrupo da gravidez de feto anenceflico durante a vigncia da liminar tambm
estiveram presentes no plenrio e foram convidados pelo ministro Marco Aurlio a
contar sua experincia.
Michele disse que no se arrepende, segundo ela, se no tivesse feito o que
fez, hoje no teria uma famlia. Tive sensao de alvio. O primeiro diagnostico era de
hidrocefalia, ia continuar, quando tive diagnostico de anencefalia me atualizei com os
mdicos e decidi interromper. Se tivesse que ir ao juiz pedir autorizao iria com
certeza.

102
Alem disso, disse que se algum decidisse por ela seria uma luta
prolongada e que o mdico a deixou livre para escolher. Opina que a mulher que
tem que decidir e que sua famlia deu total apoio para tomar sua deciso.
Ao marido, Ailton, Luis Roberto Barroso perguntou se os homens tambm
sofrem, ao que este respondeu o seguinte:
Com certeza, ela engravidou, para mim foi tudo, alem de ser primeiro filho
era homem. Trabalho como vigilante, tenho que lidar com meliantes, vejo
diversas coisas, mas esta situao desabava comigo. O casal deve dar apoio
um ao outro, mas eu desabei. Liguei para o mdico desesperado. Procurei a
rede do SUS, se for hidrocefalia arrumamos de voc vir a so Paulo e
fazemos procedimento intra-utero. Fui ao SUS e me deparei com uma equipe
de mdicos muito excelente que deu todo o suporte mdico para agente.

Disse ainda que no sabia se era hidroencefalia ou anencefalia, s queria ter

uma famlia. Segundo ele a equipe do SUS disse que se quisesse seguir a gestao,
dariam todo apoio, somente que teriam que ter ateno especial. Informou-os que aquele
feto ser anenceflico no significaria no poder ter outros filhos.
Em seguida explicaram que fariam o adiantamento do parto e a mulher
sairia dali andando, tomaria acido flico desde ento para prevenir a prxima gestao.
O mdico disse sem presso, apoio o que vocs decidirem, vo para casa, pensem e
voltem.
Ailton disse que deixou Michele decidir que daria todo o apoio, mas que se
ela decidisse pela manuteno seria bem maior o trauma, ser que o defeito ta no
marido? Ser que ta na mulher? Se ela no tivesse interrompido, poderamos ter nos
separado.
Ao ser questionado sobre se gostaria que outra pessoa decidisse por eles,
respondeu que no, de maneira nenhuma.
Severina, cuja histria j descrita no captulo anterior foi levada ao tribunal
foi lembrada em diversos momentos, pois, diferentemente de Cacilda e Michele,

103
Severina no pode escolher. Cacilda decidiu prosseguir com a gestao. Para Severina e
Michele tornou-se insuportvel continuar gerando um feto que no viveria. O Estado
protegeu Cacilda e Michele, mas Severina foi torturada. Maria Jos Rosado define bem
esta situao ao dizer que:
, portanto, uma questo de isonomia, de realizao de um princpio
democrtico, constitucional que est em jogo, pois a dignidade dessas
mulheres no respeitada e preceitos bsicos da nossa Constituio no tm
vigncia para elas. Obrigar uma mulher a manter uma gestao desse tipo,
no oferecer-lhe a possibilidade da interrupo desse processo trat-la como
coisa.

Como essas mulheres, exemplos vivos da necessidade de reviso da

legislao criminalizadora do aborto, inmeras brasileiras almejam uma nica coisa:
poder decidir sobre sua vida, mantendo o preceito bsico da dignidade humana, ser
autora de suas prprias leis e nunca um meio, mas um fim em si mesmo.

Captulo IV: As mulheres

107
AsMulheres

As mulheres estiveram presentes na audincia pblica como atoras centrais

desta questo. a elas que a legislao agride diretamente, a histrica subordinao
feminina na sociedade ocidental a principal responsvel pela manuteno da
classificao de aborto como crime, ainda que em casos extremos, como o da
anencefalia fetal.
A dominao masculina , por excelncia exemplo de Violncia Simblica,
invisvel a suas prprias vtimas. Esta exercida em nome de um princpio simblico
reconhecido tanto pelo dominador quanto pelo dominado de uma lngua, estilo de vida,
e da propriedade corporal distintiva de um emblema ou estigma138.
Assim, os interesses da camada hierarquicamente superior, devem ser
mantidos e para isto as mulheres so conservadas na posio de dominadas, por meio do
uso de uma srie de tcnicas sociais que fazem com que esta dicotomia
dominante/dominado perpetue-se num jogo aparentemente natural.
Tcnicas de dominao (ou de poder e saber) para maximizar a vida o que
Foucault139 descreve para remeter-se a estas tecnologias existentes com intuito de
manter os objetivos hegemnicos das classes dominantes.
Parece-me que se deve compreender o poder, primeiro, como a
multiplicidade de correlaes de fora imanentes ao domnio onde se
exercem e constitutivas de sua organizao; o jogo que, atravs de lutas e
afrontamentos incessantes as transforma refora, inverte; os apoios que tais
correlaes de fora encontram umas nas outras, formando cadeias ou
sistemas ou ao contrario, as defasagens e contradies que as isolam entre si;
enfim, as estratgias em que se originam e cujo esboo geral ou cristalizao
institucional toma corpo nos aparelhos estatais, na formulao da lei, nas
hegemonias sociais140.

138

BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 5 edio. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. pp. 09
FAUCAULT, Michel. Microfisica do poder. Rio De Janeiro: Graal,1995. pp.104
140
FOUCAULT Michel. A Vontade de Saber In. Historia da Sexualidade I. Traduo de Maria 'Thereza
da Costa Albuquerque E J. A. Guilhon Al'auque
rque. Rio de Janeiro: Graal, 1999 pp. 88
139

108
Estas tcnicas tratam primeiro do corpo, do vigor, da longevidade, da
progenitura e da descendncia das classes que "dominavam". No a sujeio feminina,
mas a auto-afirmao de uma classe dominante, a defesa desta classe. Para atingir
estes pontos, so elaborados na cultura discursos sobre o corpo feminino, a precocidade
infantil, a regulao dos nascimentos e, em menor extenso a especificao dos
perversos141 (a psiquiatrizao do comportamento sexual diferente daquele moralizado
pelas instituies, traduzindo-o como perverso).
Desta forma, a manuteno da hierarquia de classes na sociedade burguesa
foi justificada por destacarem-se nos dominantes caractersticas biolgicas que os
diferenciava dos dominados e acreditava-se, os tornava superiores.
Para conseguir a continuidade destas caractersticas, era necessrio garantir
que a reproduo acontecesse dentro das mesmas classes sociais, sem trocas, e isto
ocasionava a necessidade do controle da sexualidade das mulheres, seu isolamento
social e conseqente recluso domstica142.
Entretanto, a ideologia daquele momento (igualdade, liberdade e
fraternidade) no se coadunava com a subordinao das mulheres, por isso a
maternidade teria que ser vista como um dom natural, o papel da mulher na sociedade se
resumia a isto: ser me, procriar.
Foi assim que se naturalizou a idia da mulher-me, aquela que no dispe
do prprio corpo, que era considerado o recipiente em que se alojaria o filho que o
homem depositaria ali.
Na dcada de 1960, inserido nos movimentos de contra-cultura o
movimento de mulheres iniciou a difundir a idia de que o corpo de qualquer ser
141

FOUCALT, Michel. FOUCAULT Michel. A Vontade de Saber In. Historia da Sexualidade I.

Traduo de Maria 'Thereza da Costa Albuquerque E J. A. Guilhon Al'auquerque. Rio de Janeiro: Graal,
1999 pp. 88
142
LAURETIS, Teresa de. A Tecnologia do Gnero. In Tendencias e Impasses: O Feminismo como
Crtica da Cultura. Rocco: Rio de Janeiro, 1994. pp. 221

109
humano pertence a si mesmo, o que traduzia-se em algo anteposto quilo que propagava
a cultura ocidental at aquele momento e assim, tentar solidificar um novo discurso
dentro da sociedade, aquele que no as subordinava por suas diferenas, que no
naturalizava a hegemonia masculina.
Com os estudos de gnero e a insero dos estudos sobre a mulher na
cincia, nasce o entendimento de que no ocidente corpo entendido dentro de
determinantes culturais, e no naturais, mantidos pelas grandes instituies sociais, tais
como o Estado e a Igreja.
Isto no significa que a diferena biolgica seja desprezvel, ao contrrio, o
respeito s diferenas pressuposto de cidadania. H diferenas entre o homem e a
mulher, entretanto estas adquirem a qualidade de superior ou inferior apenas se
analisados dentro de uma estrutura de valores culturalmente definidos.
Nosso corpo no um entidade natural: o corpo uma dimenso produzida
pelos impertativos/efeitos da cultura. A nossa sensao fsica passa,
obrigatoriamente, pelos significados e elaboraes culturais que um
determinado meio ambiente social ns d. Um exemplo que as feministas
melhor exploraram para demonstrar a no naturalidade do feminino, refere-se
crena profundamente arraigada na nossa cultura de que as mulheres tm
instinto maternal. Ns temos essa representao de que as mes tm uma tal
ligao com seus filhos, que elas sentem quando eles esto sofrendo, que elas
ouvem alguma coisa distncia que acontece com eles e, que h, portanto um
tipo de vnculo que transcende qualquer tipo de explicao racional que ns
pudssemos dar143.

Para Rosaldo (1995:14)

Dominao masculina (...) parece ser, antes, um aspecto da organizao da
vida coletiva, uma padronizao das expectativas e crenas que produz um
desequilbrio na forma em que as pessoas interpretam, avaliam e respondem
s formas particulares de aes femininas e masculinas.

Deve-se pensar a dinmica dos papeis sociais ocupados por homem e

mulher no a partir das diferenas sexuais, mas como tecnologia social em que a
valorao das caractersticas masculinas e a manuteno da subordinao feminina

143

HEILBORN, Maria Luiza. Corpo, Sexualidade e Gnero, in DORA, Denise Dourado (org.).
Feminino Masculino - igualdade e diferena na justia. Porto Alegre: Editora Sulina, 1997, pp. 48

110
produto de diversas tecnologias, como o cinema, e de discursos, epistemologias e
prticas crticas institucionalizadas, bem como das prticas da vida cotidiana144.

Imbricamentosentregneroeoutrasformasdeexcluso
Como dito, estes discursos voltados manuteno da hegemonia de gnero
se apiam nas instituies do Estado e se consolidam especialmente na famlia, assim, a
auto-representao feminina moldada pelas instituies.
As mulheres foram e continuam sendo, desta forma, historicamente
marcadas pela diferena na sociedade ocidental, ainda que no haja um modelo nico de
gnero, mas uma multiplicidade de discursos que se caracteriza pela desvalorizao do
feminino em cada conjunto de relaes sociais.
A trajetria das mulheres no mundo capitalista e socialista, ocidental e
oriental, marcada pela discriminao. Diferenas sexuais foram pretexto
para impor relaes hierrquicas, homens nas posies de dominao e
mulheres nas subordinadas145

No obstante disso, necessrio esclarecer que nem sempre uma mulher

estar em posio hierarquicamente inferior ao do homem. Ao contrrio, diante da
sobreposio de pertencimentos grupos excludos (dominados) encontramos mulheres
em diversas posies na cadeia hierrquica social, porm em todos os nveis dessa
cadeia as mulheres so afetadas pela subordinao de gnero.
O poder, como quer Foucault, algo que circula e as mulheres sempre esto
em posio de exercer e sofrer as conseqncias do poder.
no tomar o poder como um fenmeno de dominao macio e homogneo
de um indivduo sobre os outros, de um grupo sobre os outros, de uma classe
sobre as outras; mas ter bem presente que o poder desde que no seja
considerado de muito longe no algo que se possa dividir entre aqueles
que o possuem e o detm exclusivamente e aqueles que no o possuem e lhe
so submetidos. O poder deve ser analisado como algo que circula, ou
melhor, como algo que s funciona em cadeia. Nunca est localizado aqui ou
ali, nunca est nas mos de alguns, nunca apropriado como uma riqueza ou
144

LAURETIS, Teresa de. A Tecnologia do Gnero. In Tendncias e Impasses: O Feminismo como

Crtica da Cultura. Rocco: Rio de Janeiro, 1994. pp.208
145
BLAY Eva Alternam. Um Caminho Ainda em Construo: A Igualdade de Oportunidades para as
Mulheres. Revista da USP n 49 (maro/abril/maio/2001) p:82-97

111
um bem. O poder funciona e se exerce em rede. Nas suas malhas os
indivduos no s circulam mas esto sempre em posio de exercer este
poder e de sofrer sua ao; nunca so o alvo inerte ou consentido do poder,
so sempre centros de transmisso146.

Gnero ala o indivduo a determinada posio dentro de um grupo de

pessoas unidas por determinantes e interesses sociais, em que h relaes onde homens
e mulheres se posicionam diferentemente. Imbrica-se com outros marcadores sociais
tais como raa ou classe formando estes conjuntos de grupos com os mesmos interesses
e acarretando a diferenciao dos graus de excluso social conforme a sobreposio de
marcadores de excluso que acomete. As mulheres, entretanto, so afetadas no interior
de todos os conjuntos.
A excluso social ocorre em variados graus analisando os cruzamentos entre
grupos excludos, assim, homens brancos, jovens e de alta classe esto no topo da pirmide
hierrquica, seguidos das mulheres com o mesmo perfil scio-econmico. Note-se, assim,
que as mulheres podem em determinado momento situarem-se acima de outros homens com
maior grau de excluso, como a mulher branca e de alta classe sendo servida pelo garom
negro. A condio de gnero , contudo, sempre crucial na formao de relaes sociais
hierrquicas.
No caso do aborto e especialmente do abortamento de feto com anencefalia,
estes conjuntos formados por cruzamentos tem especial relevncia j que esta problemtica
afeta principalmente as mulheres de baixa renda que no tem condies de pagar clnicas ou
hospitais particulares e so atendidas por mdicos em condies seguras e higinicas para
interromper a gravidez.

146

Foucault. Microfisica do poder. Rio De Janeiro: Graal,1995. pp.104

112
Asmulhereseoaborto
O direito fundamental ao prprio corpo foi suprimido das mulheres quando
institucionalizou-se a idia de que a maternidade por ser um dom natural obrigatria
para as mulheres.
Laqueur sugere que a maternidade compulsria um dos efeitos mais
profundamente arraigados da ideologia do gnero, ou seja, Mulher e Me so vistos
como sinnimos. Toda a mulher deve querer ser e ter o dom da maternidade, nas
palavras dele ...mulheres = Mulher = Me. 147
Neste sentido, em 1960 a idia de que os prprios corpos pertencem a cada
ser humano e que, portanto, a mulher tem o direito de decidir sobre maternidade e
procriao comea a ser difundida.
pressuposto da dignidade de todo ser humano o direito de no ser meio,
mas fim, ter direito de decidir sobre o prprio corpo, e no usado para atingir um fim
outro que no si mesmo. por esta razo que so considerados pessoas, e no coisas,
pois sua natureza os distingue como fins em si mesmo.
Todo ser racional existe como fim em si mesmo e, no como meio para uso
arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, pelo contrrio,
tanto nas direcionadas a ele mesmo, como nas que os so a outros seres
racionais, deve ser ele sempre considerado como fim148

Em meados da dcada de 1970 a luta pela descriminalizao do aborto ou

aumento dos permissivos legais que possibilitam a interrupo voluntria da gravidez
passou a ser encampada pelos movimentos de mulheres no Brasil149.
Os movimentos feministas150 so os grandes responsveis pelos avanos
alcanados nesta luta. Na dcada de 1980 a questo do aborto foi assumida
147

LAQUEUR , Thomas: Inventando o sexo: corpo e gnero dos gregos a Freud, Rio de Janeiro.
Relume-Dumar, 2001 pp 230
148
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Martin Claret: So
Paulo, 2008.pp. 58
149
BARSTED, Leila Linhares. Direitos Humanos e Descriminalizao do aborto. In. Nos Limites da
Vida: aborto, clonagem humana e eutansia sob a perspectiva dos direitos humanos. Lumen Iuris: Rio de
Janeiro, 2007 pp.93.

113
publicamente por algumas mulheres151, em 1981 foi organizada uma campanha nacional
pela descriminalizao do aborto - e desde ento, um expressivo grupo de mulheres tem
atuado visando a mudana de mentalidade, a modificao da legislao e a aplicao
das polticas pblicas, alm do trabalho com a imprensa.
Durante o perodo da abertura militar, iniciou-se uma transformao nas
caractersticas do Estado brasileiro e intensificou-se a atuao da sociedade civil, os
direitos das mulheres entraram na agenda e novos direitos foram assegurados na
Constituio de 1988. Assim, o debate sobre aborto comeou a assumir uma nova
dimenso e, inclusive, a refletir enfrentamentos mais acentuados entre organizaes
feministas e entidades religiosas, sobretudo a hierarquia da Igreja Catlica152
Em 1985 foi criado o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM),
que exerceu, de acordo com Eva Blay, papel fundamental na mobilizao das mulheres
e suas reivindicaes para a Assemblia Nacional Constituinte153 - durante sua
preparao, em 1986, e no processo constituinte, em 1987 e 1988154.
As mulheres brasileiras lanaram uma campanha que tinha como mote a
frase Constituinte para valer tem que ter direito da mulher. Ainda conforme a
professora Eva Blay, foram centenas de reunies para a elaborao de temas a serem
enviados aos parlamentares.155. Nesse quadro, destaca-se a Carta das Mulheres156,

150

Importante ressaltar que o movimento feminista no um bloco coeso, pode mesmo se falar em
movimentos feministas, atuando em diferentes locais e espaos histricos, com diferentes pautas e
reivindicaes. Ao tratar do movimento feminista neste texto, estar sendo feita uma generalizao,
querendo corresponder s mulheres, ou grupos, organizaes, de mulheres que lutaram e lutam pela
descriminalizao do aborto no pas.
151
NUNES, Maria Jos Rosado, JURKEWICZ, Regina S. Aborto: um tema em discusso na Igreja
Catlica o surgimento de Catlicas pelo Direito de Decidir. In. Aborto Legal: Implicaes ticas e
Religiosas. So Paulo: Catlicas pelo Direito de Decidir, 2002.
152
ROCHA, Maria Isabel Baltar da. A discusso poltica sobre aborto no Brasil: uma sntese. Rev.
Bras. Estud. Popul, vol. 23, n 2. So Paulo July/Dec. 2006.
153
BLAY, Eva. O Movimento Feminista vai ao Congresso pela constituinte um balano 20 anos
depois. AMPOCS. Caxambu, 2008 pp.4
154
ROCHA, Maria Isabel Baltar da. A discusso poltica sobre aborto no Brasil: uma sntese. Rev.
Bras. Estud. Popul, vol. 23, n 2. So Paulo July/Dec. 2006
155
BLAY, Eva. O Movimento Feminista vai ao Congresso pela constituinte um balano 20 anos
depois. AMPOCS. Caxambu, 2008 pp. 8

114
documento dirigido aos constituintes, contendo princpios e reivindicaes, entre eles o
direito interrupo da gravidez.
Jaqueline Pitanguy, poca presidente do CNDM relembra em entrevista
publicada no Informativo da Secretaria Especial de polticas para as Mulheres que
durante trs anos trabalharam diariamente em conjunto com o Congresso Nacional, no
sentido de apresentar propostas e emendas, justificativas, ou substitutivos.
Alm disso, quando um assunto estava sendo discutido no Congresso
Nacional, lanavam uma campanha na mdia com filmes passados na televiso, rdio,
outdoors, encartes escritos na imprensa, e ainda a organizao de eventos para debater
esta temtica.
A discusso sobre a questo do aborto entrou na pauta da Constituinte
atravs de membros do legislativo que representavam a Igreja Catlica157, que visava
assentar na nova Constituio Federal artigo que protegesse a vida desde a concepo.
O tema gerou um intenso debate em diversos momentos daquele processo, como
durante as emendas de Sotero Cunha (PDC) e Meira Filho (PMDB), encontradas nos
Dirios da Assemblia Nacional Constituinte, respectivamente nas pginas, 10833 e
seguintes, e 7400/7419 e seguintes.
156

Carta lida em plenrio pelo constituinte Jos Genono em 27 de maio de 1988, e assentado nos Dirios
da Assemblia Nacional Constituinte s folhas 10812:
O Sr. Jos Genuno (PT SP. Pronuncia o seguinte discurso.) Sr. Presidente, Srs Constituinte:
Manifesto das mulheres aos constituintes
Ns, mulheres brasileiras, conscientes de que a realizao da verdadeira democracia no se far sem a
nossa plena libertao, continuamos lutando para que as nossas reivindicaes estejam contidas no texto
constitucional.
Atentas aos trabalhos da atual etapa da constituinte, manifestamos nosso apoio ao projeto da Comisso de
Sistematizao, no que dispe sobre: famlia, criana, adolescente e idoso.
Ressaltamos abaixo os Direitos que neste Captulo desejamos garantir:
(...)
-a no imposio de quaisquer medidas coercitivas por parte do Estado ou de entidades privadas, no que
toca procriao, assegurando s mulheres e aos homens o Direito de decidir quanto ao nmero de filhos
que desejem ter.
(...)
Conclamamos aos constituintes rejeitar todas as emendas que tragam em seu enunciado a expresso
direito vida desde a concepo, pois com tal proposta se pretende penalizar o aborto, inclusive nas
duas hipteses em que j admitido pelo Cdigo Penal em vigor: estupro e rico de vida a gestante...
157
ROCHA, Maria Isabel Baltar da. A discusso poltica sobre aborto no Brasil: uma sntese. Rev.
Bras. Estud. Popul, vol. 23, n 2. So Paulo July/Dec. 2006.

115
De acordo com Leila Barsted:
o debate entre os movimentos feministas e setores religiosos sobre a
interrupo voluntria da gravidez no perodo de elaborao da Constituio
de 1988 foi, talvez, o grande momento de medio de foras entre um
emergente movimento social e uma instituio poderosa como a Igreja
Catlica...158

Nenhum dos dois lados venceu o debate. No foi assentado na Constituio,

nem artigo legalizando aborto, nem protegendo a vida desde a concepo. Amostra
disso foi a votao da emenda coletiva do Captulo VII Da Famlia, que se deu em 27
de maio de 1988, aprovada por 435 votos favorveis contra 8 votos contrrios, quando
se subtraiu de tal captulo a expresso proteo da vida desde a concepo presente no
anteprojeto de Constituio.
Desde ento, at hoje, inmeros projetos de lei foram apresentados nas duas
casas do congresso nacional visando a descriminalizao do aborto ou o aumento dos
permissivos legais, entretanto, sempre restaram infrutferos em grande parte devido
falta de representatividade feminina no parlamento.

MulheresePoder
At 1933 as mulheres sequer tinham direito ao voto e apenas exerceram esta
conquista em 1945. Alcanaram este direito atravs da luta pelo direito ao voto que marcou
a leva de feministas que iniciou nas primeiras dcadas do sculo XX. A respeito fala Eva
Blay que:
Nas primeiras dcadas do sculo XX, o grande tema poltico foi a
reivindicao do direito ao voto feminino. Berta Lutz, a grande lder
sufragista brasileira, aglutinou um grupo de mulheres da burguesia para
divulgar a demanda. Ousadas, espalharam de avio panfletos sobre o Rio de
Janeiro, pedindo o voto feminino, no incio dos anos 20! Pressionaram
deputados federais e senadores e se dirigiram ao presidente Getlio Vargas.
Afinal, o direito ao voto feminino foi concedido em 1933 por ele e garantido
na Constituio de 1934. Mas s veio a ser posto em prtica com a queda da

158

PIOVESAN, Flvia. BARSTED, Leila Linhares. Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana, e
Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Iuris 2007 pp. 94

116
ditadura getulista, e as mulheres brasileiras votaram pela primeira vez em
1945. 159

Na dcada de sessenta as mulheres estavam preparadas para posicionarem-se

politicamente e o feminismo brasileiro tomou um novo espao com a ditadura militar de
1964, quando o movimento articulou-se contra a ditadura em uma luta pela
redemocratizao, anistia aos presos e presos polticos, alm de melhores condies de vida.
Ao mesmo tempo, em outras partes do mundo as disputas centravam-se na busca da
igualdade, contra a discriminao da mulher160.
O feminismo dos anos 60 e 70 veio abalar a hierarquia de gnero dentro da
esquerda. A luta das mulheres contra a ditadura de 1964 uniu,
provisoriamente, as feministas e as que se autodenominavam membros do
movimento de mulheres. A uni-las, contra os militares, havia uma data: o 8
de Maro. A comemorao ocorria atravs da luta pelo retorno da
democracia, de denncias sobre prises arbitrrias, desaparecimentos
polticos.161

Com a redemocratizao estabeleceu-se o multipartidarismo e as mulheres

comearam a reivindicar legendas nos partidos. As eleies diretas para o governo das
Capitais, em 1982 , foram um momento crucial da participao das mulheres nos governos
democrticos. Da em diante as taxas de eleio de mulheres permaneceram estveis, na
casa dos 7 %162

Tentou-se conter esta discrepncia com ao afirmativa, uma discriminao

positiva que atravs de lei reservou cota de vagas a representantes mulheres. Entretanto,
no foi efetiva, a lei foi resultado de uma intensa negociao com polticos homens e
acabou em uma profunda distoro163.

159

BLAY Eva Alternam. 8 de Maro: Conquistas e Controvrsias. Revista Estudos Feministas. ANO 9.
2 SEMESTRE 2001
160
BLAY, Eva Alternam. Um Caminho Ainda em Construo: A Igualdade de Oportunidades para as
Mulheres. Revista da USP n 49 (maro/abril/maio/2001) pp. 14
161
BLAY Eva Alternam. 8 de Maro: Conquistas e Controvrsias. Revista Estudos Feministas. ANO 9.
2 SEMESTRE 2001
162
BLAY, Eva Alternam. Um Caminho Ainda em Construo: A Igualdade de Oportunidades para as
Mulheres. Revista da USP n 49 (maro/abril/maio/2001) p:82-97 Dados coletados at 1998
163
BLAY, Eva Alternam. Liderazgo de la mujer: teora y prctica.Seminario del BID/PROLID Cancn,
Mxico, agosto de 2000

117
Para compensar uma reserva de 20% de vagas a mulheres, os partidos
polticos exigiram a ampliao do total de candidatos. Posteriormente a reserva
aumentou para 25 e 30%, respectivamente, e o nmero de candidatos tambm cresceu
na mesma proporo.
Isto significa que, se um partido tivesse direito de apresentar 100
candidatos, por exemplo, por causa da lei de cotas poderia apresentar 130, dos quais
30% de mulheres164. Ainda que o texto da lei tenha sido modificado e previsse que deve
haver pelo menos 30% de qualquer dos sexos, na prtica os 30% diziam respeito apenas
a mulheres.
Para tentar reverter este quadro foi aprovada uma lei de cotas que prev que
30% das legendas dos partidos sejam ocupadas por mulheres. A lei
inadequada, no prev nenhuma punio se no for cumprida e ainda elevou
o nmero de candidatos homens (ao invs de 100% na verdade tem-se
130%). O mais grave, porm, que esta legislao no foi discutida com a
sociedade resultando que nem os membros dos partidos polticos a
conhecem165

Alm disso, no havia obrigatoriedade de preencher as vagas, o partido no

poderia preench-la com candidatos homens, mas no teria obrigatoriamente que
preench-las com mulheres. Esta distoro na lei levou aos dados colhidos pelo
Supremo Tribunal Eleitoral (STE) na eleio de 2006 em que mulheres no chegam a
14% dos candidatos.
Nessa eleio, para senador apenas 4 senadoras foram eleitas (14%) e 23
senadores, entretanto, a quantidade de mulheres que disputou a eleio para cargo de
senadoras ainda mais gritante pois, do total de 251 candidatos, apenas 41 (16%) eram
mulheres, nmero bastante distante dos 30% de vagas que deveriam ser de candidatas.

164

BLAY, Eva Alterman. Mulher e igualdade: cidadania e gnero. As mudanas sero feitas por toda a
sociedade. Social Democracia Brasileira. Maro de 2002.
165
BLAY, Eva Alternam. Um Caminho Ainda em Construo: A Igualdade de Oportunidades para as
Mulheres. Revista da USP n 49 (maro/abril/maio/2001) p:82-97

118
A diferena se repete na eleio para a cmara, em que se elegeram 39
deputadas, 9% dos 435 totais, e na para governadores em que as mulheres candidatas
no passaram de 16% e as eleitas foram 11,11% dos 27 candidatos.
Em 2008 para os cargos de vereador, prefeito e vice-prefeito, em que dos
379.707 candidatos, apenas 81.180 (21%) eram mulheres e 298.527 homens166. Destes,
foram eleitos para o cargo de prefeito 5.023 (91%) e apenas 502 (9%) mulheres e a
eleio dos vereadores resultou na escolha de 45.404 (87%) homens contra somente
6.498 (13%) mulheres.
Nova tentativa foi feita pela Lei n 12.034 de 2009, que mudou a redao da
lei de reserva de vagas, afirmando que o partido preencher o nmero de vagas que lhe
corresponde com o mnimo e mximo de 30% e 70% de cada sexo.
3o Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o
mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.

Alm disso, o Art. 44 da lei dos partidos polticos (lei 9096/95) foi tambm
alterado por ela, prevendo que os recursos oriundos do Fundo Partidrio sero aplicados
na criao e manuteno de programas de promoo e difuso da participao poltica
das mulheres de acordo com percentual que deve ser fixado pelo rgo nacional de
direo partidria, observado o mnimo de 5% (cinco por cento) do total. E o partido
que descumprir esta determinao dever, no ano subsequente, acrescer o percentual de
2,5% do Fundo Partidrio para essa destinao, ficando impedido de utiliz-lo para
finalidade diversa.
Tambm o artigo 45 que trata de propaganda eleitoral obrigatria foi
alterado obrigando aos partidos que dediquem o tempo mnimo de 10% para promover e
difundir a participao

poltica das mulheres. Alm disso o pargrafo segundo

prescreve penalidade:

166

Dados disponveis nas estatisticas das eleies de 2008 no site WWW.tse.jus.br.

119
2o O partido que contrariar o disposto neste artigo ser punido:
I - quando a infrao ocorrer nas transmisses em bloco, com a cassao do
direito de transmisso no semestre seguinte;
II - quando a infrao ocorrer nas transmisses em inseres, com a cassao
de tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da insero ilcita, no semestre
seguinte.

No houve ainda eleies para comprovar a efetividade da nova lei,

entretanto, no ser suficiente para sanar a falta de representatividade das mulheres no
parlamento.
Esta baixa representatividade das mulheres, somando-se idia de que as
mulheres tem direito de controlar o prprio corpo, decidindo quando e como ter um
filho, foram fatores decisivos para que algumas mulheres pensassem na possibilidade de
utilizar-se do judicirio como meio de proteo e efetivao de seus direitos.
Assim, o judicirio, rgo que decide os casos de acordo com a razo
pblica, parece ser um lcus privilegiado como campo de luta poltica pelo aumento dos
permissivos legais ao aborto e sua legalizao.
nesse contexto de pouca cultura e tradio democrtica que a Suprema
Corte assume um papel ainda mais preponderante para garantir no apenas a
secularizao do Estado, mas principalmente que o confronto argumentativo
dar-se- em bases defensveis e fundamentado na razo pblica laica167.

A razoabilidade dos argumentos dos magistrados, mormente dos ministros

do Supremo, o compromisso com o consenso e a no necessidade de viabilizar uma
reeleio so algumas das caractersticas que tornam possvel a batalha em melhores
condies.
Desta forma,
um argumento s razovel quando pode ser expresso em termos pblicos, o
que na Suprema Corte pode ser medido pelo cumprimento dos princpios e
das normas constitucionais. O consenso sobreposto representa um conjunto
de acordos firmados por diferentes comunidades morais de um Estado

167

DINIZ, Dbora, VLEZ, Ana Cristina Gonzalez. Aborto na Suprema Corte: o caso da anencefalia no
Brasil. Rev. Estud. Fem., Florianpolis, v. 16, n. 2, Aug. 2008.
Available from
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104026X2008000200019&lng=en&nrm=iso>. access on 02 Nov. 2009. doi: 10.1590/S0104026X2008000200019.

120
democrtico e que, no caso especfico do aborto em uma democracia laica,
expressar-se-ia na garantia da neutralidade confessional dos argumentos168.

A necessria segurana jurdica e este compromisso com a constituio

federal significam que os juzes no podem ocupar o mesmo papel poltico de um
parlamentar, a razo pblica e a laicidade estatal so diretrizes morais e jurdicas que
devem ser observadas nas decises, assim, ainda que o juiz tenha um cdigo moral
prprio, ntimo, seus julgamentos no podem lastrear-se nele, mas deve julgar de acordo
com a moral social descrita nos preceitos fundamentais do estado brasileiro.
neste gancho que as organizaes no governamentais ANIS (Instituto de
Bioetica, Direitos Humanos e Gnero) e THEMES (Assessoria Jurdica e Estudos de
Gnero) se prenderam para, assessorando a CNTS propor a ao de descumprimento de
preceito fundamental nmero 54 que ora analisamos.
A ao visou a discusso de outros princpios constitucionais que tambm
devem fazer parte da discusso sobre o aborto, alm dos anteriormente usados. Assim,
segundo Dbora Diniz, a anencefalia foi um recurso metodolgico para levar uma
nova argumentao ao poder pblico, pois permite ir alm dos argumentos cristos
tradicionais j que neste caso no h atentado a vida humana potencial. Assim, novos
argumentos ticos foram colocados na discusso poltica sobre aborto.169

AbortonosTribunaisdoBrasil:razopblica?
Tamara Amoroso foi autora de uma pesquisa realizada pela Comisso de
Cidadania e Reproduo CCR/PROSARE/CEBRAP com apoio da fundao Macarthur
168

DINIZ, Dbora, VLEZ, Ana Cristina Gonzalez. Aborto na Suprema Corte: o caso da anencefalia no
Brasil. Rev. Estud. Fem., Florianpolis, v. 16, n. 2, Aug. 2008.
Available from
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104026X2008000200019&lng=en&nrm=iso>. access on 02 Nov. 2009. doi: 10.1590/S0104026X2008000200019.
169
DINIZ, Dbora, VLEZ, Ana Cristina Gonzalez. Aborto na Suprema Corte: o caso da anencefalia no
Brasil. Rev. Estud. Fem., Florianpolis, v. 16, n. 2, Aug. 2008 .
Available from
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104026X2008000200019&lng=en&nrm=iso>. access on 02 Nov. 2009. doi: 10.1590/S0104026X2008000200019.

121
que teve como escopo mapear os casos de aborto que chegam aos tribunais brasileiros e
analisar a maneira com que so decididos.
Nesta pesquisa, a autora verificou que apenas em 2% dos casos analisados
encontrava-se a influncia direta da religio na deciso. No obstante disso, o caso da
anencefalia obteve maior percentual de influencia que as demais situaes encontradas,
42% das decises com influencia de religio aconteceram em decises sobre
anencefalia.
A presena de um nmero mais expressivo de casos envolvendo o subtema
anencefalia com interferncia religiosa no se mostra sem razo. A
inexistncia de um posicionamento consolidado na jurisprudncia sobre o
tema, somado s articulaes de movimentos religiosos que utilizam a
questo da anencefalia para fundamentar a prevalncia do direito vida como
absoluto, faz com que essas questes fiquem mais vulnerveis s
interferncias religiosas...170

Foi realizada pesquisa similar entre agosto de 1996 e julho de 1999. Esta
diferentemente daquela pesquisa que foi realizada nos tribunais, foi majoritariamente
feita na primeira instancia de decises (apenas dois deles em tribunais de segunda
instancia), logo que requisitado o alvar171.
Os autores conseguiram levantar um total de 263 pedidos de alvars para
interrupo da gravidez em casos de anomalias incompatveis com a vida, dentre os
quais 39,5% dos pedidos fundavam-se no diagnstico de anencefalia.
Estes casos no representam o total de casos efetivamente levados justia
neste perodo, porque o acesso s informaes dos ofcios das varas, ainda no estando
informatizados poca, resultou em dificuldade para levantar todos os processos. Alm
disso, houve dificuldade de obteno de dados em outras fontes, pois, de acordo com os
autores, os servios de aborto legal existentes no Brasil praticamente no publicam
informaes havendo relutncia em apresentar dados, como em uma Universidade do
170

AMOROSO, Tamara Gonalves. Aborto e religio nos tribunais brasileiros. So Paulo: Instituto para
a Promoo da Igualdade, 2008.
171
FRIGRIO, Marcos Valentin, SALZO, Ivan, PIMENTEL, Silvia, GOLLOP, Thomaz Rafael. Aspectos
Bioticos e Jurdicos do Abortamento Seletivo no Brasil. Instituto de Medicina fetal e Gentica Humana
So Paulo. Apoio: Fundao MacArthur, 1999

122
Estado de So Paulo que, apesar de ter 85 alvars, no possibilitou o conhecimento da
documentao.
Alm disso, encontraram uma dificuldade final no levantamento de dados.
Ainda que conseguissem a informao da existncia de um processo atravs de um
mdico que acompanhou a requisio de alvar de uma paciente, o processo para muitos
juzes deve correr em segredo de justia, impedindo o acesso s informaes.
Os autores encontraram como resposta que 250 desses 263 pedidos de
alvar foram concedidos, ou seja, em aproximadamente 95% dos casos houve a
autorizao para aborto de feto incompatvel com a vida extra-uterina. As decises de
indeferimento basearam-se na crena do juiz de que no configura estado de
necessidade ou de que no encontra amparo no direito normativo vigente.
Durante a audincia pblica o mdico Thomas Gollop apresentou novo dado
de sua pesquisa sobre os alvars concedidos no Brasil. Ele estimou que at 2008 mais
de 5000 alvars foram concedidos pela justia brasileira.
Estes dados indicam que o poder judicirio um lcus frtil para a
discusso sobre aborto. O uso da argumentao constitucional e no religiosa
possibilitou o total de alvars concedidos, demonstrando que pequena a parcela dos
juzes que utilizam-se de argumentos privativos para decidir nos casos de aborto de feto
com anencefalia.

MulheresnaADPF54
Com a redemocratizao (dcada de 80), houve o aprimoramento de alguns
instrumentos polticos construdos durante a resistncia ditadura militar. A sociedade

123
civil se reorganizou e se ampliaram as ONGs, sobretudo aquelas voltadas a defender
temas ligados aos direitos das mulheres172.
Dentre estas organizaes, encontramos duas comprometidas com a questo
de gnero e da subordinao feminina, a ANIS que tem entre suas prioridades promover
capacitao e pesquisa em conjunto com universidades, centros de pesquisa, ONGs,
alm de outras instncias sociais, polticas e educativas comprometidas com os
interesses, direitos e capacidades das mulheres e o trabalho de advocacy no legislativo e
na mdia, de acordo com os princpios da biotica feminista, dos direitos fundamentais
das mulheres e da justia entre os gneros; e a THEMIS, ONG que busca no Direito e
na Capacitao Legal, a efetivao dos direitos humanos das mulheres173.
Os membros(as) dessas organizaes, percebendo o panorama favorvel
descrito at aqui, procuraram uma maneira estratgica de alar a discusso sobre aborto
e as vozes de mulheres ao Supremo Tribunal Federal, e conseguiram atingir o almejado,
atravs da ao de descumprimento de preceito fundamental.
Iniciaram a ao como assessoria da Confederao Nacional dos
Trabalhadores da Sade e com este passo, levaram a luta das mulheres e seus
argumentos aos ministros do supremo, alm de suas representantes terem, junto com
outras mulheres, participado da audincia pblica, levando aos ministros, e em rede
nacional, suas opinies, suas vozes.
Os principais argumentos levados pelas mulheres cientistas na audincia
pblica da ADPF n 54 iniciaram-se com a fala de Maria Jos Rosado Nunes,
representante da ONG Catlicas Pelo Direito de Decidir. De incio a sociloga assentou
que falava em nome das mulheres, e colocou dois pontos que considerou principais.

172

BLAY, Eva Alterman. Mulher e igualdade: cidadania e gnero. As mudanas sero feitas por toda a
sociedade. Social Democracia Brasileira. Maro de 2002.
173
Descrio extrada do site da organizao no endereo: http://www.themis.org.br/index.php.
Acesso em 01/ 07/ 2008

124
O primeiro deles quanto a laicidade do Estado e ao poltica das religies.
Segundo ela, as manifestaes dos mais diversos atores sociais no curso da ao com
total liberdade, sem qualquer constrangimento foi possvel graas ao carter laico do
Estado brasileiro. O carter laico do Estado imprescindvel para a democracia e para a
proteo dos direitos constitucionais liberdade e auto-determinao, no podendo, por
este motivo, ser imposto toda a sociedade, plural em suas adeses religiosas, a agenda
moral de uma religio, traduzindo-a em polticas pblicas.
O segundo ponto foi aquele de que a legislao permissiva faculta, mas no
obriga, possibilitando s mulheres a escolha sobre interromper a gestao de feto com
anencefalia, ou no.
Alm disso, lembrou que no devemos esquecer dum elemento bsico de
justia social, as mulheres pobres, cuja nica possibilidade a autorizao.
A apresentao da antroploga Dbora Dinis, representante da ANIS,
explorou dois ngulos, falou do impacto do diagnostico na mulher do ponto de vista do
sofrimento ser equiparado tortura, e frisou que a anencefalia no deficincia, pois
no h pessoas com anencefalia convivendo em sociedade. Sobre o primeiro ponto disse
que:
O diagnostico dado quando a mulher e seu companheiro j fazem o papel
social de uma famlia, no so futuras mes que abortam, mas mulheres que
no desejam a gravidez em determinado momento e situao de sua vida, isto
difere a antecipao teraputica do parto do aborto.

Lia Zanotta Machado, representante da Rede Nacional Feminista de

Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, manifestou-se em defesa da sade, dos
direitos sexuais e reprodutivos, do parto humanitrio e pela descriminalizao do
aborto. Durante sua fala, levantou outra vez pontos como o do direito ao prprio corpo e
o do sentimento de tortura das gestantes com anencefalia, passando no plenrio, ao

125
final, o filme quem so elas?174, que rendeu do ministro Marco Aurelio a afirmao de
que a solidariedade est em desuso.
Jaqueline Pitanguy, representante da CPIA retomou os pontos da no
sobrevida do feto e da tortura em obrigar a mulher gestante, alm de, como Maria Jos
Rosado Nunes, sublinhar a idia de que no h obrigatoriedade das mulheres optarem
pelo aborto.
A representante do CONECTAS DIREITOS HUMANOS E CENTRO DE
DIREITOS HUMANOS, Eleonora Menecucci De Oliveira, disse que o abortamento de
feto com anencefalia um grave problema de sade pblica que as mulheres enfrentam,
e que atinge mais s mulheres pobres que tm o direito de ter plena informao sobre o
que acontece e o direito de escolher. H um dever de no fazer nenhum ser humano
passar por problemas de sade sem necessidade.
Alm disso, o advogado Luis Roberto Barroso, tendo em conta os
questionamentos levantados pelo deputado Luis Bassuma acerca do SUS, proferiu a
seguinte questo:
No a conheo, mas a senhora tem larga experincia na interrupo de
gravidez em caso de estupro, a senhora acha que o SUS Est equipado para
receber as mulheres grvidas de fetos anencfalos?

Ao que a Dra. Eleonora respondeu que:

O SUS est absolutamente equipado e adequado, j com experincia nisto e o
que atrapalha o limite da lei. uma questo de sade pblica. Sou
fundadora do SUS, militante do SUS e tambm pesquisadora. O SUS est
absolutamente apto.

A ultima representante de organizaes de mulheres a falar na audincia foi

a ministra Nilceia Freire, na condio de Presidente do Conselho Nacional de Direitos
da Mulher (CNDM).
A ministra defendeu como as demais o direito de escolha informado das
mulheres, posto que no precisam de tutela. Relembrou os tratados internacionais sobre
174

Comentado no captulo precedente, o filme quem so elas foi produzido por Eliane Brum e Dbora
Diniz e conta a histria de cinco mulheres que abortaram amparadas pela liminar na ADPF 54 durante
dois anos de suas vidas.

126
aborto ratificados pelo Brasil e o primeiro e segundo plano nacional de polticas para
mulheres, nos quais foram ouvidas 120 mil e 195 mil mulheres respectivamente e ficou
assentado que a legislao sobre aborto deveria ser revista.
Alm disso, disse que ainda que o SUS no possua condio em numero
suficiente de realizar atendimento psicolgico s mulheres, h um planejamento e
meta de ampliao com a previso de equipe multidisciplinar para fazer o
acompanhamento com psiclogas que possibilitem a assistncia necessria s mulheres
em sua deciso.
importante ter em conta que a questo sobre o aborto uma questo de
crena, daqueles que acreditam no direito ao prprio corpo frente aos que crem que o
feto um ser humano vivo, e portanto, digno de ter seus direitos defendidos acima de
qualquer outro. A anencefalia leva esta discusso ao extremo, visto que no h
potencialidade de vida no feto anenceflico, fortalecendo o argumento de que
possumos nossos corpos.

Captulo V: Aborto e Religio na Cena Jurdica

130

Areligionaaudinciapblica
Na audincia pblica sobre anencefalia estiveram presentes tambm pessoas
com argumentao contrria ao aborto de feto com anencefalia. O principal argumento
utilizado por elas foi o de que a vida sagrada, e, portanto, um direito absoluto de todo
ser humano.
Segundo acreditam, o feto com anencefalia tem pleno direito vida e este se
sobrepe a qualquer direito da mulher, pois um ser humano em potencial com direito
de nascer, respirar e sobreviver, ainda que vegetativamente por alguns poucos minutos.
Para eles, a anencefalia uma mera deficincia, a falta de partes
fundamentais do encfalo equiparada inexistncia de braos ou pernas. Isto um
grande equivoco, posto que por mais comprometedora que fosse a deficincia, o ser
humano teria a possibilidade de interagir com o ambiente, com as pessoas, o anencfalo
no tem.
Ao anencfalo falta o crtex cerebral, que o responsvel pelos sentimentos
e pelo raciocnio, fatores essenciais para a vida de qualquer ser humano, alm de ser de
tal forma deficitrio que no poderia sobreviver, ainda que em condies vegetativas,
por mais de alguns minutos, no mximo dias.
Neste grupo encontramos representantes de organizaes catlicas, como a
CNBB, Advogados Catlicos do Rio de Janeiro, unio dos juristas catlicos e de
organizaes espritas, como a associao mdico-esprita do Brasil e o representante
Luiz Bassuma, deputado federal esprita que falou em nome da frente parlamentar em
defesa da vida.

131
Religio e poltica sempre andaram juntas na sociedade, mas nos ltimos
sculos, com o surgimento do iluminismo, a crena de que estado e religio devem estar
separados acarretou uma srie de mudanas na forma que religio aparece no cenrio
poltico.
No pretenso desta dissertao o esgotamento do assunto religio e
estado, mas to somente o de analisar como aquelas que figuraram na ADPF n 54 se
envolvem na questo do aborto, ou seja, o espiritismo e o catolicismo tendo em conta
que pela opinio diferenciada a Igreja Universal do Reino de Deus, presente na
audincia pblica para defender seu ponto de vista religioso, mereceu analise apartada
destas duas ultimas que aparentemente defendem centralmente os mesmos argumentos.

AbortoeCatolicismo
Tratar aborto do ponto de vista do catolicismo tema delicado, isto porque
em primeiro lugar nem sempre a posio oficial da Igreja Catlica foi a mesma, em
segundo, pois a posio encontrada hoje no coesa.
Assim, a reprovao ao aborto passou por vrias fases. Santo Agostino
sustentava o preceito Aristotlico de que a animao175 tem incio nos 40 dias aps a
fecundao176, o aborto, portanto, poderia ser praticado neste perodo.
Esta posio, acompanhada por So Tomz de Aquino (que no entanto
considerava que se o feto fosse feminino a animao seria apenas aps 80 dias) foi a
adotada pela Igreja Catlica desde o Concilio de Trento em 1563 at a divulgao da
Apostlica Sedia em 1869, na qual o Papa Piu IX condenou toda e qualquer
interrupo voluntria da gravidez.

175

A Animao de acordo com a crena catlica, o momento em que o feto adquire uma alma, passando a
ser considerado uma pessoa.
176
BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Op. Cit. p. 111

132
Desde ento, a posio oficial da hierarquia catlica foi contrria ao aborto e
com a separao do estado e igreja, precisou de estratgias polticas com o intuito de
criminalizar o aborto e mant-lo como tal.
No Brasil, logo que se tornou independente de Portugal e com o advento da
primeira constituio em 1824, o Estado e a Igreja Catlica passam a ser ligados.
Conforme explica Celso Lafer (2007) incumbia ao imperador, antes de ser proclamado,
jurar manter a religio catlica.... Bem por isso, logo aps a promulgao da
constituio, em 1830, o aborto foi contemplado pela primeira vez em legislao
especfica, no Cdigo Criminal do Imprio. Mas, importante notar que a mulher no
era punida, mas somente quem a auxiliasse na prtica.
Assim, o Cdigo Penal da Repblica, de 1890, passou a prever a punio da
mulher que praticasse auto-aborto, estabelecendo atenuantes se o aborto fosse praticado
para "ocultar a desonra prpria". Introduziu, ainda, a noo de aborto legal ou
necessrio, aquele praticado para salvar a gestante de morte inevitvel. Essa condio
manteve-se at hoje, com a proibio vigente no Cdigo Penal de 1940.
Nas ultimas dcadas a estratgia do Vaticano no combate ao aborto foi a
incluso do princpio da proteo vida desde a concepo nas novas constituies
adotadas por pases que se encontravam em processo de democratizao. O Brasil , na
verdade, o nico pas que se democratizou no perodo em que esta estratgia no foi
bem sucedida, isto graas capacidade de interveno do movimento feminista no
processo Constituinte177.
No obstante seja o aborto um problema de sade pblica, a America Latina
como um todo tem sido resistente modificao das regulamentaes proibitivas do
aborto, mormente devido grande influncia da Igreja Catlica (DINIZ, D. 2004. p.30).
177

CORRA, Snia.
Aborto na Cena Poltica Global: Fios de Histria, Desafios do Momento.
Encontrado
na
Revista
Eletrnica
do
Ipas
Brasil,
2004.
Disponvel
em:
http://www.ipas.org.br/arquivos/10anos/Correa2004.pdf Acesso em 10. Dez. 2008

133
A Igreja Catlica tambm esteve presente nas conferncias do Cairo e
Beijing. Conforme Jos Algusto Lindgren Alves178, diplomata brasileiro delegado
Conferncia do Cairo sobre Populao e Desenvolvimento, poca disseminou-se a
idia de que a Conveno do Cairo seria uma "conferncia sobre o aborto".
Assim, na terceira sesso do Comit Preparatrio, em abril de 1994,
liderados pela delegao da Santa S, acompanhada por alguns pases latino-americanos
foram encaminhados ao Cairo entre colchetes trechos do projeto que continham
objees conhecidas levantadas pela Santa S. Entre outras objees, encontrava-se o
aborto.
Com o crescimento generalizado do fundamentalismo religioso, sobretudo o
islmico, possivelmente despertados pelas objees do Vaticano, hierarcas de todos
os credos, passaram a encarar a Conferncia como um exerccio amoral e ateu. Da
surgiu uma aliana estratgica entre o dogma cristo e as tradies cornicas. E essa
aliana, na forma de apoios mtuos e articulaes de delegados, foi sensvel, audvel e
visvel nas deliberaes do Cairo179 .
Havia um nico pargrafo sobre aborto com duas verses alternativas,
ambas entre colchetes. Nenhuma das duas verses procurava estimular a prtica do
aborto, mas sim reconhec-la como uma questo de sade pblica. A Santa S e
algumas delegaes latino-americanas causavam dificuldades ao aludir ao aborto
inseguro ou ao aborto legal.
Os muulmanos tinham menos problemas com esse ponto porque as leis
cornicas permitem o aborto em caso de risco de vida para a gestante. O texto adotado
no Programa de Ao, com reservas da Santa S e dos pases que a seguiam, diz:
178

ALVES, Jos Algusto Lindgren. A conferncia do Cairo sobre populao. Disponvel em:
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lindgrenalves/alves.htm Acesso em 12 nov. 2006
179
ALVES, Jos Algusto Lindgren. A conferncia do Cairo sobre populao. Disponvel em:
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lindgrenalves/alves.htm Acesso em 12 nov. 2006

134
Em nenhum caso deve o aborto ser promovido como mtodo de
planejamento familiar. Os Governos e as organizaes intergovernamentais e
no-governamentais relevantes so instados a fortalecer seu compromisso
com a sade da mulher, a enfrentar o impacto na sade do aborto inseguro
como um grave problema de sade pblica, e a reduzir o recurso ao aborto,
atravs de servios de planejamento familiar expandidos e aperfeioados. [...]
Nas circunstncias em que o aborto no seja contrrio lei, deve ele ser
seguro. Em todos os casos as mulheres devem ter acesso a servios
qualificados para lidar com complicaes advindas de aborto.
Aconselhamento ps-aborto, educao e servios de planejamento familiar
devem ser prontamente oferecidos, com vistas tambm a evitar a repetio de
abortos. (Naes Unidas, 1994, pargrafo 8.25: 61)

Em 1999 foi aprovado o Protocolo Facultativo da CEDAW - Conveno

pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres- que facilita
o acesso ao previsto na conveno. A Igreja Catlica iniciou uma campanha contra o
protocolo, alegando que o mesmo facilitaria recursos internacionais em relao ao
aborto.
No Brasil, o Protocolo, foi ratificado pelo Congresso em 2002, e atacado em
uma carta assinada por 80 bispos, inclusive alguns lderes da Teologia da Libertao.
No legislativo a bancada Catlica no oficial, mas o nmero de deputados
e senadores declaradamente catlicos hegemnica e impede o prosseguimento de
questes relacionadas ao aborto, alm de lutar pela diminuio dos permissivos legais.
Quando a questo foi levada arena judiciria no foi diferente. A Unio
dos Juristas Catlicos, padres do movimento pr-vida e outros professantes da f
catlica impedem o seguimento de aes de requisio de alvar autorizando o aborto.
Fazem isto atravs da propositura de Habeas Corpus em favor do feto, ou at mesmo
tentando ingressar nas aes como curadores do nascituro.
Na audincia, como esperado, estiveram presentes representantes da CNBB
e dos juristas catlicos, alm de alguns poucos indivduos que falaram por si s, mas
com um discurso exatamente coincidente com o dos catlicos ali presentes.
A argumentao levou em conta que o feto um ser humano, e como tal
tem direito a vida, desde a concepo, inobstante o tempo ou a qualidade desta vida.

135
Ainda hoje a questo do aborto pauta central da poltica da Igreja Catlica,
como parte de sua agenda voltada para a religio e famlia. Exemplo disso o tema da
Campanha da Fraternidade 2008 Escolhe, pois, a vida, j mencionado acima. Em
mensagem dirigida CNBB no lanamento da Campanha o papa Bento XVI180 afirmou
que todas as ameaas vida devem ser combatidas, l-se na carta enviada:
Ao dar incio Campanha da Fraternidade deste ano, renovo a esperana de
que as diversas instncias da sociedade civil queiram solidarizar-se com a
vontade popular que, na sua maioria, rejeita todas as formas contrrias s
exigncias ticas de justia e de respeito pela vida humana desde seu incio
at o seu fim natural.

A Campanha da fraternidade, campanha realizada anualmente pela Igreja

Catlica Apostlica Romana, coordenada pela CNBB, tem como objetivo despertar a
solidariedade dos seus fiis e da sociedade em relao a um problema concreto que
envolve a sociedade brasileira, buscando caminhos de soluo. A cada ano escolhido
um tema, que define a realidade concreta a ser transformada, e um lema, que explicita
em que direo se busca a transformao. Em 2008 o lema da campanha : escolhe,
pois, a vida, uma referncia direta ao aborto.

AbortoeEspiritismo
O espiritismo no Brasil, diferentemente do Frances, foi constitudo a partir
do final do sculo XIX e graas os intelectuais brasileiros que o apresentavam como tal,
hoje tem status de religio.
Para atingir este intuito, houve uma mistura de traos entre o espiritismo
original e o catolicismo, que conciliou as crenas espritas aos dogmas catlicos, tais
como o da ressurreio181.

180

O
inteiro
teor
da
carta
pode
ser
encontrado
em:
http://www.cnbb.org.br/index.php?op=noticia&subop=17263. Acesso em 15/03/2008
181
ARRIBAS, Clia da Graa. Afinal, o espiritismo religio? A doutrina Esprita na Formao da
Diversidade Brasileira. Dissrtao de Mestrado defendida na Faculdade de Sociologia da Universidade de
So Paulo em 2008. pp. 208

136
Da mesma forma como encara o catolicismo, a doutrina esprita (O livro dos
espritos questo 334), acredita que a alma se une ao corpo no momento da concepo
quando o Esprito designado para habitar certo corpo a este se liga por um lao
fludico, que cada vez vai apertando at o instante em que a criana v a luz (...)."
Mais ainda, h a crena de que as clulas no se tornaro um feto e
posteriormente um indivduo adulto se no houver um esprito ligado a elas, neste caso,
as clulas daro em nada.182
Assim, o Espiritismo admite a presena de um esprito no nascituro,
considerando, portanto, que a mulher no tem qualquer direito de interromper a
potencialidade de vida, pois o ser que se desenvolve no ventre materno, a partir da
fecundao do vulo j uma pessoa sujeito de direitos constituda de corpo e alma.
So totalmente contrrios ao aborto, em qualquer hiptese, mas possibilitam
a escolha entre uma das vidas no caso de risco a vida da mulher.
"Constitui crime a provocao do aborto, em qualquer perodo da gestao?
H crime sempre que transgredis a lei de Deus. Uma me, ou quem quer
que seja, cometer crime sempre ao tirar a vida a uma criana antes do seu
nascimento, porque isso impede uma alma de passar pelas provas a que
serviria de instrumento o corpo que se estava formando." O Livro dos

Espritos (Questo 358)

"Dado o caso em que o nascimento da criana pusesse em perigo a vida da
me dela, haver crime em sacrificar-se a primeira para salvar a segunda?
Prefervel se sacrifique o ser que ainda no existe a sacrificar-se o que j
existe." O Livro dos Espritos (Questo 359)

No caso de inviabilidade fetal tambm impossibilitam o abortamento

fundados na crena de que o esprito escolhe uma provao antes de reencarnar como
oportunidade de aprendizado e resgate de erros cometidos no passado, e esta prova pode
ser o nascimento em corpo defeituoso ou mesmo a morte logo aps o parto.
Constitui-se em grave comprometimento com as leis divinas a provocao do
aborto em qualquer fase da gravidez, uma vez que tal iniciativa impede que o

182

GIUMBELLI, Emerson. Religio e Sexualidade, Convices e Responsabilidades. Rio de Janeiro:

Garamon Universitaria, 2005. pp. 40.

137
Esprito, j ligado ao embrio, renasa no corpo fsico que lhe servir como
instrumento de progresso183.

A Federao Esprita Brasileira (FEB) contrria aos projetos de reviso de

legislao do aborto para legaliz-lo, entretanto, o espiritismo procura conciliar cincia
e religio e, neste caso, o fazem atravs das Associaes Mdicas Espritas (AME), que
pretendem ter um lugar dentro do mundo acadmico da medicina. A idia a de discutir
na universidade a interface entre espiritualidade e assuntos mdicos, como o aborto184.
Em defesa deste ideal, estiveram presentes na audincia as representantes da
AME e o deputado federal esprita Luiz Bassuma, ambos defenderam que a vida
sagrada, e portanto merece ser protegida absolutamente e desde a concepo.
Segundo eles, a anencefalia no impede que o feto tenha direito de nascer e
sobreviver pelo tempo que lhe couber, no importando se a vida vegetativa ou no.

LaicidadeEstataleRazoPblica
A modernidade e o ps-modernismo trouxeram consigo a idia de que o
pluralismo deve ser defendido e as convices pessoais protegidas com fundamento na
tolerncia entre os povos.
H a necessidade de favorecer e respeitar a pluralidade de pensamentos e
crenas e a convivncia pacifica entre membros das mais diversas crenas, religiosos,
ateus e agnsticos. Segundo Celso Lafer:
O modo de pensar laico est na raiz do princpio da tolerncia, base da
liberdade de crena e da liberdade de opinio e de pensamento185.

183

Livreto da Federao Esprita Brasileira (FEB) Sobre aborto. Disponvel em

http://www.febnet.org.br/site/movimento_brasil.php?SecPad=24&Sec=362 Acesso em 09/2008.
184
LEWGOY, Bernardo. Representaes de cincia e religio no espiritismo kardecista: Antigas e novas
configuraes. Civitas Revista de Cincias Sociais, v. 6, n. 2, jul.-dez. 2006. pp. 164
185
LAFER, Celso. Estado Laico In. Direitos Humanos, Democracia e Repblica: Homenagem a Fbio
Konder Comparato. So Paulo: Quartier Latin, 2009. pp 227

138
Neste ensejo, nasce a idia de que todo ser humano tem direito ao respeito a
sua liberdade de conscincia. Este respeito inclui o direito do indivduo aderir ou no a
convices filosficas e o reconhecimento da autonomia de conscincia individual.186
Assim, a poltica hoje deve embasar-se em razes pblicas, razes
mnimas margem de convices religiosas e filosficas, razes passveis de serem
compartilhadas pelo homem mdio, no obstante suas crenas morais e religiosas187. As
convices religiosas no devem ser impostas.
No mais possvel fundar a legislao ou poltica de um pas com base em
premissas religiosas, mas sim lastrear a fundamentao apelando tica ou aos Direitos
Humanos. A religio figura no mbito privado, em contrapartida a razo pblica e
compartilhada.188
Ainda segundo Orrego la Prohibicin absoluta del aborto directo es una
conviccin religiosa (catlica)189
Como nos mostra Cristbal Orrego S.190, os autores do jusnaturalismo
moderno (sculo XVII em diante) substituram a viso medieval de uma repblica
cristiana, governada conforme a lei evanglica, pela viso tipicamente moderna de
uma sociedade civil separada do ponto de vista religioso e regida por uma lei bsica
comum, a saber, o direito natural.
Entretanto, ao final do sculo XX a idia de uma separao total entre
Igreja e Estado passa a parecer utpica. Da mesma forma que a religio se coloca no
campo privado, tambm a tica privada e influenciada pela religio.

186

Captulo I da Declarao Universal da Laicidade no Sculo XXI

Para saber mais a respeito: Cristbal Orrego S. Op. Cit; COMPARATO, Fbio Conder. tica: Direito
Moral e Religio no Mundo Moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
188
Cristbal Orrego S. Op. Cit. p. 125 traduo livre da autora.
189
Cristbal Orrego S. Op. Cit. p. 128
190
Cristbal Orrego S. Direito Fundamental vida. So Paulo: Quartier Latin/Centro de Extenso
Universitria, 2005 p. 125 traduo livre da autora.
187

139
No Brasil, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
proclamou como direito fundamental a liberdade de religio (artigo 5 inciso VI), mas
tambm consagrou em seu artigo 19, inciso I, a laicidade do Estado191.
Contudo, laicidade e secularizao so conceitos diferentes. Enquanto esta
remete perda de influencia social da religio, aquela seria o processo de passagem
institucional de religioso para civil, a desinstitucionalizao da religio. A primeira
remete sociedade, cultura, enquanto a segunda ao Estado.
exatamente esta diferena que possibilita a participao de grupos
religiosos no parlamento, pois a eleio dos membros uma deciso da sociedade, a
manifestao da cultura que permite a eleio de religiosos192. O repudio social a
determinados fatos, por sua vez, reflete no legislador que no referenda o interesse da
minoria.
Isto gera no mais das vezes omisso legislativa surgindo lacunas em
situaes cujo direitos dos envolvidos deveriam ser protegidos, e estas circunstncias
so encaminhadas ao judicirio, no mais das vezes conservador, que afastava os
processos por inexistncia de lei especfica a proteger esses direitos.
O novo papel poltico do judicirio mormente do supremo acarreta
paulatinamente decises desta funo estatal nesses casos, ocasionando ao magistrado a
tomada de deciso fazendo uso de outras fontes jurdicas, como os princpios gerais e os
direitos humanos.
Assim, as novas decises judiciais buscam preservar a laicidade estatal
atravs de tomada de decises que colmatam lacunas efetivando o direito das minorias
ao decidir de acordo com os direitos humanos.

191

Para saber mais a respeito vide: SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Edstudos de Direito
Constitucional. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2006.
192
Huaco, Marco. A laicidade como princpio constitucional do estado de direito. In. Em defesa das
Liberdades Laicas. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008. pp. 47

140
O aborto inclui-se exatamente neste caso, sua proibio vai contra inmeros
direitos das mulheres visando preservar um suposto direito absoluto vida do feto.
Entretanto esta crena de que o ser humano tem direito vida desde a concepo fundase nestas premissas crists, no tem base cientfica, e exatamente o que analisaremos
no captulo seguinte, os argumentos que devem lastrear a tomada de deciso do
Supremo Tribunal Federal a fim de garantir a laicidade do estado brasileiro e os direitos
das mulheres.

Captulo VI: Leso a Preceito Fundamental pelo Cdigo Penal

142

DignidadeHumana

O Brasil tem como alicerce do Estado, dentre outros preceitos, o princpio

da dignidade humana:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana

O princpio da dignidade humana, ou o direito dignidade o corolrio de

todos os outros direitos humanos, posto que violado qualquer outro, sempre estar a
dignidade do ser humano violada. a fonte da qual irradiam valores que norteiam a
formao dos princpios relativos a todas as espcies de Direitos Humanos
Fundamentais.
O professor Fbio Comparato, traduz a dignidade humana como
fundamento dos Direitos Humanos. Segundo ele, este fundamento j no deve ser
procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa nem tampouco em uma
abstrao metafsica a natureza. assim porque se o Direito foi criado pelo ser
humano, seu valor deriva justamente daquele que o criou, portanto seu fundamento no
pode ser outro que o prprio ser humano considerado em sua dignidade substancial de
pessoa193. Da mesma forma aduz Celso Lafer:
pressuposto dos direitos humanos o valor da dignidade humana. Este valor
tem uma genealogia: o estoicismo, o Velho Testamento, o cristianismo, a
doutrina do direito natural, etc. A sua plena afirmao, no entanto, fruto da
modernidade. Resulta da idia de que o ser humano, na sua dignidade
prpria, no se dilui no todo social. Possui direitos, como os pioneiramente
enunciados na Frana, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789.194 (grifo do autor)

193

COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos: a noo jurdica de fundamento e
sua importncia em matria de direitos humanos. Revista Consulex. Ano IV n 48 dezembro de 2000.
pp. 55
194
LAFER, Celso. Variaes sobre direitos humanos. O Estado de S. Paulo - 18 de maro de 2007

143
A dignidade humana consiste na crena ocidental longamente
estabelecida de que as pessoas, enquanto seres racionais so diferentes das coisas.
Segundo Kant, apenas o ser racional tem a faculdade de agir conforme a representao
de leis e princpios.
Apenas o ser racional exprime vontade e em funo de sua vontade
racional que o ser humano vive em autonomia, direciona sua vida de acordo com suas
preferncias valorativas, o que torna cada ser humano um ser nico e individual.
A dignidade humana a qualidade intrnseca distintiva de cada indivduo
que faz com que o ser humano possa editar e se guiar por suas prprias leis, para
garantir esta possibilidade que nascem os demais direitos humanos.
Em 1993, data da chamada Conveno de Viena, pela primeira vez um
documento internacional reconheceu os Direitos Humanos das Mulheres e que a
violncia de gnero incompatvel com a dignidade Humana195 (Blay, 2008 p. 23).
A ordem jurdica brasileira, no impe a qualquer mulher o dever de manter
em seu ventre um feto anenceflico, porque este no tem potencialidade de vida.
Haveria desrespeito ao princpio de dignidade da pessoa humana se as impusesse a
manuteno da gravidez durante o tempo exigido para um parto normal.
Urge que o Direito acompanhe os avanos cientficos e sociais, oferecendo
regramento queles casos onde o progresso mdico e as mudanas histrico-sociais
geraram uma arena diferente daquela existente poca em que foram escritas as leis
vigentes no pas.
O abortamento e sua descriminalizao so um tema muito atual e
polmico, por envolver opinies mltiplas, nem sempre possveis de conciliar, devido

195 _______. Assassinato de Mulheres. So Paulo: Editora 34, 2008. pp. 23

144
influncia de valores morais acerca da temtica.196 Para Maria Helena Diniz197 ser
preciso encontrar uma soluo legal, legtima, justa e compatvel com a dignidade
humana que venha a prevalecer sobre a falsa, ilegtima e injusta.
Ao proibir que a mulher decida sobre o destino de seu corpo, est sendo
suprimida sua individualidade, identidade, autonomia, vontade e conseqentemente,
suprimida est sua dignidade.

DasupraconstitucionalidadedosTratadosInternacionaisdeDireitos
Humanos
O artigo 4 da Constituio Federal, em seu inciso II, prev que a Repblica
Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelo princpio da
prevalncia dos direitos humanos.
Os tratados internacionais de direitos humanos tm como fonte um campo
do Direito extremamente recente, denominado Direito Internacional dos Direitos
Humanos, que o Direito do ps-guerra, nascido como resposta s atrocidades e aos
horrores cometidos pelo nazismo.
O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal prev:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Com este artigo o Constituinte deixou claro que o rol de Direitos encontrado
no ttulo II da Constituio no taxativo, podendo outros direitos serem considerados
fundamentais e incorporados Constituio, se decorrentes de tratados de que o Brasil
faz parte, tais tratados.
O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de
direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1989, da
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou
Degradantes. A partir dessa ratificao, inmeros outros importantes
196

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit p. 32; DINIZ, Dbora, Almeida, Marcos. Biotica e aborto in Iniciao
Biotica. p. 136; BUGLIONE, Samantha. Op Cit p. 98
197
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit p. 32

145
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos foram tambm
incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de
1988198

Diante desta questo, muitas correntes se fixaram acerca da hierarquia dos

tratados de proteo dos direitos humanos, aquela que diz que cabe ao Congresso
determinar quais destes tratados so incorporados como leis ordinria e quais como
constitucionais, a que confere hierarquia supraconstitucional a tais tratados; a que
entende que estes tm hierarquia constitucional; a hierarquia infraconstitucional, mas
supralegal, e por fim a mais antiga e conservadora que visualiza a paridade hierrquica
entre tratado e lei federal.
De fato a constituio confere aos tratados internacionais em direitos
humanos um tratamento jurdico distinto dos demais tratados, posto que no buscam o
equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, mas pem a salvo os
direitos dos seres humanos, direitos estes cosmopolitas, j que todos tem direito a ter
direitos e o ser humano deve ter sua dignidade preservada independentemente de
nacionalidade porque um cidado do mundo.
Os Direitos Humanos so anteriores ao prprio Estado e as finalidades mais
importantes da Constituio e do prprio Estado so a promoo da dignidade
humana199, ou da vida digna, como quer a ministra Carmen Lcia. As normas de
Direitos Humanos so o ncleo inviolvel do sistema poltico da democracia
constitucional.
Vale dizer, a Lei Maior adota um conceito material de direitos humanos
fundamentais, no sentido de que h direitos que por seu contedo fazem parte do corpo
fundamental das leis do Estado, ainda que no constem expressamente no texto
constitucional, o que chamamos Bloco de Constitucionalidade.

198

PIOVESAN, Flvia. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Jurisprudncia do

Stf. Revista Internacional Direito e Cidadania N 04 - junho a setembro de 2009
199
WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006

146
Para Jos Carlos Francisco200, podemos concluir que h dispositivos
formalmente constitucionais que tratam de temas materialmente constitucionais, normas
que no esto no cdigo constitucional, mas tm hierarquia constitucional porque
dispem sobre temas constitucionais (...) possvel considerar, como preceito
fundamental, to somente as normas formais e materialmente constitucionais, incluindo
os tratados sobre direitos humanos.
Alm disso, as correntes que concediam aos tratados em direitos humanos
status infraconstitucionais se arrefeceram aps a aprovao da EC 45/2004 que conferiu
aos tratados ratificados pela maioria das casas do congresso em dois turnos status
constitucional.
o novo pargrafo 3 do art. 5 pode ser considerado como uma lei
interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e
doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio
doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o
201
que pr-existe, ao clarificar a lei existente .

Tratado termo genrico que abrange uma srie de documentos

internacionais, tais como pactos e convenes202. As convenes so tratados em que as
partes editam uma regra de direito objetivamente vlida.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, um tratado ratificado pelo
Brasil passa a ser parte do ordenamento jurdico nacional.
O Brasil ratificou alguns tratados que tratam da questo do aborto,
assumindo-o como questo de sade pblica e compromissando-se efetuar sua
descriminalizao.

200

FRANCISCO, Jos Carlos. Direito Constitucional I. Curso FMB, Mdulo II, p. 8

LAFER, Celso. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio Racismo e Relaes
Internacionais. Barueri: Manole, 2005 pp 16
202
BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito Internacional Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.
185
201

147

DireitosSexuaiseReprodutivos
O surgimento dos Direitos Sexuais e Reprodutivos recente na histria dos
direitos. Em 1994, na Conferncia do Cairo tais direitos foram reconhecidos como
Direitos Humanos. As conferncias de Copenhague e de Beijing (1995) reafirmaram
esta posio.
Conforme Flvia Piovesan a Conferncia do Cairo sobre Populao e
Desenvolvimento de 1994 estabeleceu relevantes princpios ticos concernentes aos
direitos reprodutivos, afirmando o direito a ter controle sobre as questes relativas
sexualidade e sade sexual e reprodutiva, assim como a deciso livre de
coero, discriminao e violncia, como um Direito fundamental.203
Da mesma forma, o Plano de Ao de Beijing, retoma o reconhecimento dos
direitos sexuais e reprodutivos, prevendo a necessidade da reviso da legislao
repressiva relativa ao aborto pelos Estados signatrios, considerado por esse documento
um grave problema de sade pblica. A Conferncia de Beijing enfatiza a necessidade
da garantia da autodeterminao, igualdade e segurana sexual e reprodutiva das
mulheres.
Tomando os Direitos Sexuais e Reprodutivos sob a perspectiva de relaes
fundadas na igualdade de gnero e nos Direitos Humanos, este prev o livre exerccio
da sexualidade e da reproduo humana, como forma de liberdade e autodeterminao.
Neste sentido, homens e mulheres tem o direito de decidir se e quando desejam
reproduzir-se.

203

PIOVESAN, Flvia. Direitos Sexuais e Reprodutivos: Aborto Inseguro como Violao aos Direitos
Humanos in Nos Limites da vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 60

148
No que se refere ao aborto a ordem internacional recomenda aos Estados
que assumam o aborto ilegal como questo prioritria e encoraja a reviso de toda a
legislao punitiva de aborto, de modo a consider-lo como questo de sade pblica.
Em 2003 os comits da ONU sobre os Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (PIDESC) e sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
(CEDAW) realaram ao Estado brasileiro a necessidade de reviso da legislao
criminalizadora do aborto.
Em 2005 no caso Karen Huamn versus Peru o comit de Direitos Humanos
da ONU declarou que negar o acesso ao aborto legal uma violao aos direitos mais
bsicos da mulher.

DireitoVida
O problema surge ao se considerar a vida do anencfalo como
potencialidade de vida humana. Neste caso, a questo ser verificar quando sua
subtrao eticamente justificvel. Para Walter Ceneviva,
em certos casos, a lei no s permite, como estimula a morte. A perda da vida
no estranha lei ou ao homem. Basta ver as guerras, as disputas religiosas,
a pena de morte. Extinguir a vida, dentro da lei, no estranho natureza
humana204.

O artigo 5 da Constituio205classifica como inviolvel o direito vida.

Entretanto, o dispositivo no define quando tem incio, ou termina, a vida. Estes so
dados culturais, que envolvem outras reas do saber, tais como medicina, a antropologia
e a teologia. Para verificar-se qual a exata medida da proteo ali expressa, necessrio
um esforo interpretativo, a delimitar o contedo deste direito.

204

www.bioetica.org.br/camara_tecnica/principais_atividades/atividades_integra.php - CENEVIVA,
Walter. A cincia avanou a jato e o Direito, a carroa.
205
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:(grifo nosso)

149
Exatamente por isso, o documento central da Constituio Federal de 1988
no se posiciona acerca da proteo da vida do feto e da questo do aborto206.
Em termos expressos, a Constituio Federal de 1988 no se posiciona
acerca da proteo da vida do feto e da questo do aborto207. Ao contrrio, durante a
constituinte foi proposto que se positivasse a proteo vida desde a concepo e houve
uma escolha deliberada pela omisso quanto ao incio da proteo vida, exatamente
por ser este um fato controverso.
Entretanto, incorpora-se ao texto constitucional a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, que no art. 4,
1 determina ser a vida protegida desde a concepo, por isso, faz-se uma interpretao
construtiva de que a norma maior brasileira tambm assim o faz.
1 Toda pessoa tem o direito de que respeitem sua vida. Esse direito deve
ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum
pode ser privado da vida. (grifo nosso)

Contudo a locuo em geral demonstra que a conveno no exclui a

possibilidade de admitir certas situaes em que se excepciona o direito vida desde a
concepo quando em coliso com outros direitos.
Alm disso, deve-se ressalvar que no h direito absoluto por mais
fundamental que seja. Bobbio no que concerne existncia de Direitos Humanos ditos
absolutos, diz que: Direitos sociais, sequer cogitados no sculo XVIII, hoje so
presentes em todas as declaraes208. Aquilo que fundamental em determinado

206

Aborto um tema controvertido, houve sobre este trs tendncias no seio da constituinte. A primeira
queria assegurar o direito vida desde a concepo, o que importava em proibir o aborto, outra previa que
a condio de sujeito de direito se adquiria com o nascimento com vida, sendo que a vida intra-uterina,
inseparvel do corpo que a concebeu responsabilidade da mulher, o que possibilitava o aborto. A
terceira entendia que a constituio no deveria tomar partido na disputa nem admitindo o aborto, nem
proibindo-o. Assim, foi omissa a Constituio sobre a questo do aborto.
207
Aborto um tema controvertido, houve sobre este trs tendncias no seio da constituinte. A primeira
queria assegurar o direito vida desde a concepo, o que importava em proibir o aborto, outra previa que
a condio de sujeito de direito se adquiria com o nascimento com vida, sendo que a vida intra-uterina,
inseparvel do corpo que a concebeu responsabilidade da mulher, o que possibilitava o aborto. A
terceira entendia que a constituio no deveria tomar partido na disputa nem admitindo o aborto, nem
proibindo-o. Assim, foi omissa a Constituio sobre a questo do aborto.
208
BOBBIO, Norberto, 1909. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992 15 tiragem.

150
contexto histrico, em uma determinada civilizao, no o em outras pocas e em
outras culturas, no se pode afirmar um novo direito sem que se suprima outro
anteriormente existente.
Na mesma postura Maria de Ftima Freire de S se posiciona quando
menciona que no pode considerar a vida como bem supremo absoluto, acima dos dois
primeiros valores, a liberdade e a dignidade209.
Em segundo ponto, no h vida sem dignidade, sem condies mnimas de
sobrevivncia, o direito a uma existncia digna, integridade fsico corporal, parte do
que consideramos vida, por isso, em se possibilitando o abortamento anenceflico,
estamos, tambm, protegendo a vida da gestante.
O direito o instrumento criado pelo homem para que o curso dessa jornada
seja to natural que a caminhada no pese como um gravoso encargo, mas se
cumpra como um benfazejo milagre.
Por isso se declara, no direito dos direitos, que Todo homem tem direito
vida. Mas no a qualquer existncia, no a mera sobrevivncia,
definitivamente no a qualquer sobreexistncia.
O direito vida no s a garantia da batida de um corao ou uma doce
iluso. o direito a realizar o eterno projeto humano de ser dignamente
feliz. a entrega a si mesmo no espao de todos e o encontro mais profundo
de cada um com todos os outros convertidos em fraternos elos da experincia
transcendente e transposta no movimento entrecruzado de mos que se
conjugam para a superao de si mesmo e para a construo permanente do
viver mais justo com o outro210.

Por fim, o mais importante, como a constituio deixou aborto o conceito de

vida e o momento de seu incio e fim, quem preenche estes conceitos so outros atores
sociais que no os juristas.
Sendo o Estado Laico, e as polticas estatais devendo fundar-se em razes
pblicas, no cabvel que esta resposta extraia-se de mandamentos religiosos, mas
deve necessariamente fundar-se em argumentos cientficos.

209

S Maria de Ftima Freire de autora e coordenadora Biodireito, Belo Horizonte: Del Rey, 2002 p.
111.
210
ROCHA, Carmen Lcia Antunes da. Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal
In 50 anos da Declarao dos Direitos Humanos: conquistas e desafios. Ordem dos Advogados do
Brasil: Braslia, 1998 p. 47-51

151
Durante a ADIN (Ao de Inconstitucionalidade) 3510, o Supremo Tribunal
Federal convocou audincia pblica para escutar especialistas sobre quando seria o
incio da vida, e o que se concluiu que da mesma forma que as religies, a ciencia no
tem consenso sobre o incio da vida.
No sabendo quando a vida comea, no h razo pblica que justifique a
imposio de uma data, ou conceito, para tal incio e assim sendo, a conscincia
individual e autonomia pessoal deve ser o nico meio de decidir sobre esta situao, sob
pena de impor-se a crena de uns outros.
A anencefalia uma situao ainda mais complexa, visto que o CFM
(Conselho Federal de Medicina) tem uma resoluo que determina ser o anencfalo um
natimorto cerebral211, equiparando-o ao paciente com morte enceflica.
No obstante o anencfalo possua tronco enceflico, que o possibilita
respirar autonomamente, a falta das outras estruturas do encfalo so suficientes para
consider-lo como morto vegetativo.
exatamente por isso que esta situao foi a escolhida para ser levada ao
judicirio, pois neste caso fica bastante claro que a defesa de uma suposta vida do feto
no mais que um argumento religiosos, inclusive contrrio cincia, no sendo
possvel de se perpetuar em um pas laico.

DoDireitoSade
Alm disso, cabe ponderar se os riscos vida e sade fsica e psquica da
mulher, aqui j mencionados, no merecem ser preservados, alm claro, da sua
dignidade.
A anencefalia aumenta sobremaneira os riscos do parto e da gravidez. A
gestao de feto anenceflico potencializa na gestante sintomas que esto presentes na
211

Resoluo CFM N 1.752/04 (Publicada No D.O.U. 13.09.04, Seo I, P. 140)

152
gravidez normal, mas que acarretam risco de vida. Neste sentido, Thomas Gollop212,
mdico obstetra, professor da USP, especialista em medicina fetal esclarece: Uma
gestao de feto com anencefalia acarreta riscos de morte mulher grvida...
No mesmo sentido posiciona-se o mdico Jorge Andalaft213 ao dizer que:
H riscos sade da mulher tanto no perodo gestacional quanto no parto.
Este um parto muito mais complicado, com um risco aumentado na ordem
de 22%. As complicaes so decorrentes da prpria deformidade do feto,
que por no possuir a caixa craniana formada, no encaixa corretamente para
o parto, ento temos fetos sentados, fetos atravessados e isso um grande
risco para a vida da mulher...

Mais que isto, os fetos podem ser grandes, a ausncia de pescoo e o

tamanho diminuto da cabea fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto
junto com a cabea, provocando, assim, uma grave distocia de ombro214.
Ademais, a sade psquica est compreendida no conceito de sade em si.
Estudos comprovam que a gravidez anenceflica pode levar a mulher a uma completa
desorganizao psquica e emocional215.
A mulher que se encontra nesta situao sofre indescritivelmente. A
literatura especializada chega mesmo a comparar seu sofrimento tortura216, fato
tipificado como crime e de hediondez comparada. Este sofrimento lhe acarretar danos
psquicos inigualveis.
Sobre esses danos, Anelise Tessaro217 pondera que ao fazer um diagnstico
pr-natal os pais buscam a certeza de que seu filho normal e a constatao de que o
feto possui alguma anomalia tende a despertar reaes semelhantes ao luto.

212 GOLLOP, Tomaz Rafael. Riscos Graves Sade da Mulher in Anencefalia: O Pensamento
Brasileiro em sua Pluralidade.p. 27
213
ANDALAFT, Jorge. O Fim da Peregrinao in Anencefalia: O Pensamento Brasileiro em sua
Pluralidade pp. 31
214
ANDALAFT, Jorge. Doutor eu No sabia. Imagens Livres. 30 min. 2004
215
LAUTERSLAGER, Pedro Frederico Hoof. Op. Cit. p. 5
216
DINIZ, Dbora Quando a Justia Tortura as Mulheres in Ensaios: Biotica .Braslia: Letras Livres,
2006. p.
217
TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: Descriminalizao & avanos tecnolgicos da medicina
contempornea. 1 edio. Curitiba: Juru, 2006.

153
As gestantes passam por sofrimentos e aflies constantes, pois ao mesmo
passo que sentem os movimentos de seu filho em seu ventre, o que um indcio de vida,
precisam conviver com a certeza de sua morte e com a idia de no se afeioar.
O feto anenceflico parece ser um desses casos em que deve haver um
questionamento no que diz respeito a qual valor se sobrepe no caso da anencefalia. O
valor vida vegetativa em gestao, incompatvel com a vida extra-uterina em 100%
dos casos218, ou a vida, a liberdade, a igualdade, a autonomia da vontade, a privacidade
e a sade fsica e psquica da mulher, valores tambm protegidos constitucionalmente?

DireitoIgualdade,Identidade,TolernciaePluralismo
O conceito de igualdade hoje no mais o mesmo que tnhamos
antigamente. O princpio da igualdade afirmava to somente que deveriam ser tratados
do mesmo modo indivduos membros de uma mesma categoria. Assim, a idia era
aquela de dar a cada um o que seu. Se todos os humanos so iguais, a cada um
corresponde a mesma coisa que ao outro, entretanto, se no o so, merecem coisas
diversas.
A declarao de direitos humanos responde s questes da derivadas
quando prev que todos so iguais em dignidade e direitos. Segundo Bobbio, como se
dissesse que os seres humanos so livres, e posteriormente se acrescenta que so iguais
no gozo dessa liberdade.219
Ao contrrio, a mesma declarao, da mesma forma que o artigo 5 da
Constituio Federal prev que todos os seres humanos so iguais. Isto significa que
quanto aos direitos fundamentais todos os seres humanos devem ser colocados em uma
mesma categoria. Traduz a idia da no discriminao, da unificao do que
218

LAUTERSLAGER, Pedro Frederico Hoof. Op Cit. p. 2

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2000. pp. 491

219

154
reconhecido como idntico, de que todos so iguais em dignidade, no havendo
distino de raa, sexo, religio, etc...
Sobre este ponto, Boaventura de Souza Santos afirma que temos o direito
de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.

220

Assim, aos seres humanos

deve ser assegurada a igualdade, no obstante as diferenas devam ser sempre

protegidas, respeitadas.
O direito diferena, a tolerncia, o pluralismo, so defendidos pela ordem
jurdica nacional ao elev-los categoria de preceitos fundamentais do estado brasileiro
quando a Constituio, em seu artigo 3 prev que objetivo do estado brasieliro a no
discriminao:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Novamente, dentre os objetivos do Estado encontramos a base em que foi

assentada a fundao dos Direitos Humanos, a igualdade, e especificamente a previso
sobre a no discriminao pelo sexo.
O ponto de partida da elaborao dos direitos humanos o princpio
republicano da igualdade e o seu corolrio, o princpio da nodiscriminao. O desdobramento histrico deste ponto de partida norteia um
processo de incluso poltica, social, econmica e cultural221. (grifos do
autor)

Ao criminalizar o abortamento a lei est contrria a este objetivo estatal,

visto que no leva em conta o pluralismo da sociedade brasileira, impondo a crena de
que o feto, com ou sem anencefalia um ser humano vivo desde a concepo e que essa
vida merece ser protegida de forma absoluta, inclusive penalizando mulheres que se

220

SANTOS, Boaventura de Souza. Reconhecer para Libertar: os Caminhos do Cosmopolitismo

Multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. pp 458
221
LAFER, Celso. Variaes sobre direitos humanos. O Estado de S. Paulo - 18 de maro de 2007

155
encontravam em situaes limite, como a gravidez de feto com anencefalia, sendo
deixada sem qualquer direito de escolha sobre a sua prpria vida, o seu prprio corpo.
Alm disso, o Brasil um pas historicamente marcado pela desigualdade
material, e a punio ao aborto atinge apenas mulheres pobres, pois aquelas que
possuem condies financeiras e informaes procuram clnicas clandestinas e seguras
que atuam no pas, porm a um custo muito elevado.
A lei que pune o aborto sem fornecer qualquer amparo mulher que deve
arcar com um filho sozinha perpetua esta desigualdade, colocando essas mulheres j
excludas por no ter uma vida com o mnimo indispensvel e as coloca em perigo pois,
em situaes limite, a lei no impede o aborto.
Isto tudo leva a pensar no porque de, diante de toda esta problemtica, o
aborto continuar sendo proibido no pas e mais uma vez a desigualdade a resposta. A
lei no impe ao homem qualquer sacrifcio em nome de qualquer coisa. A Religio, da
mesma forma no o faz. Porm, no caso do aborto, estado e religio suprimem o direito
de escolha da mulher, tutelando seu corpo, ainda em casos em que no h vida a ser
protegida, como no caso da anencefalia.
Esta situao decorrente exatamente da desigualdade de gnero, ou da
subordinao feminina ainda existente no pas, que faz com que sem que seja percebido
pela maioria, sejam tutelados direitos e deveres em diferentes medidas sujeito que
deveriam ser tratados com igualdade.
A descriminalizao do abortamento necessria para que todos tenham
igualdade em seus direitos fundamentais, no apenas igualdade perante a lei, mas aquela
que permite que cada um e todos tenham uma vida digna com a proteo de seus
direitos fundamentais.

156
Liberdadeeautonomiadavontade
O conceito de liberdade foi ampliado ao longo de sua afirmao
histrica. No princpio, a idia de liberdade estava vinculada possibilidade de
se fazer aquilo que no era proibido, ou seja, uma liberdade negativa, posso
aquilo que no est impedido.
Posteriormente, liberdade deixou de ser entendida como no impedimento e
passou a ter a idia de autonomia, passando a ser entendida como poder dar leis a si
prprios222.
A segunda transmutao por que passou este conceito, trouxe a concepo
de liberdade negativa para a Alea de liberdade autentica, do poder positivo de ter a
capacidade jurdica de tornar concretas as possibilidades garantidas pelas constituies
liberais.
Assim, o autogoverno, a liberdade de todo ser humano de fazer suas
prprias leis o que o distingue como pessoa, o que o faz ser fim e no meio, e assim,
ser digno.
Obrigar a qualquer mulher a manuteno de uma gravidez por nove meses
quando esta trs conseqncias diretas em seu corpo e em sua psique suprimir-lhe a
liberdade.
A mulher grvida de feto com anencefalia obrigada a se manter em
situao de tortura, nada mais indigno que no ter autonomia para no ser torturada.
exigncia bsica do direito liberdade que estas gestantes tenham pleno direito de
decidir sobre a continuidade, ou no, de uma gravidez fadada ao insucesso, de uma
situao que as tortura.

222

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2000. pp. 489

157
Concluso
Nos anos 1990, a discusso sobre o aborto chegou ao Judicirio, quando
decises judiciais passaram a conceder autorizaes para a realizao de abortamento
em casos em que o feto tivesse anencefalia. Dados da antroploga Dbora Diniz do
conta de que 95% das autorizaes so concedidas, enquanto que os 5% restantes so
negados na maior parte das vezes embasados em razes ticas privadas do julgador.
Em uma das aes de requisio de alvar autorizando a prtica de
abortamento, o caso Maria Vida, patrocinada pelo advogado Luis Roberto Barroso,
com a assessoria do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (ANIS), e
Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero (THEMIS), que presta assessoria jurdica a
mulheres de baixa renda, a ao chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) e perdeu o
objeto, pois, durante o julgamento, o feto nasceu e morreu apenas alguns minutos aps o
parto.
Diante desta situao, alguns ministros do STF publicaram seus votos, e a
Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS), novamente sob o
patrocnio de Luis Roberto Barroso e com assessoria de ANIS e THEMIS, decidiu-se
por tomar uma medida visando a proteo das mulheres e profissionais de sade que por
ventura viessem a se deparar com um caso de gestao de feto com anencefalia e se
decidissem pelo abortamento.
Aproveitando o novo momento do rgo de cpula do poder judicirio, em
abril de 2004 a CNTS interps uma Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, a chamada ADPF 54, buscando uma autorizao para que os mdicos
pudessem realizar legalmente, e sem a necessidade de se socorrer da justia,
abortamento em mulheres grvidas de fetos com anencefalia. Este ainda um

158
instrumento jurdico pouco usado no Brasil, mas permite sociedade civil interpelar
diretamente corte constitucional do Estado brasileiro.
Nesta ao, ainda em 2004, o ministro Marco Aurlio Melo, relator da
ADPF 54 concedeu uma liminar que permaneceu vlida por quatro meses, em que
possibilitava o aborto em caso de comprovada anencefalia fetal, desde que praticado por
mdico.
Em agosto de 2008 a corte constitucional convocou uma audincia pblica
para ouvir a sociedade civil acerca da anencefalia. Esta foi uma medida indita do STF,
que contou com o apoio de especialistas da rea mdica e de outras reas, alm de
representantes religiosos, representante dos deficientes fsicos, das mulheres, do povo,
entre outros, para decidir-se nesta questo da possibilidade de abortamento de feto com
anencefalia.
Esta ao de extrema importncia para a luta pela legalizao do aborto,
visto que ala o Supremo Tribunal condio de arena poltica nesta disputa, e este
tribunal um espao muito interessante para isto em funo da maior utilizao da
razo pblica em suas decises, mas principalmente por estarem os julgadores adstritos
aos direitos fundamentais da pessoa humana.
Dentre as inovaes sofridas pelo STF nestes ltimos anos, encontra-se a
regulamentao da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, em 1999. Foi o
alargamento do sistema de controle abstrato-concentrado, colmatando uma lacuna
existente entre o campo de aplicao da Ao de Inconstitucionalidade e da Ao de
Constitucionalidade.

ADPF

possibilita

corte

suprema

anlise

da

constitucionalidade de atos e leis, inclusive anteriores constituio. Por esta razo,

agora possvel o confrontamento da norma legal proibitiva do aborto com a
Constituio Federal.

159
Na ADPF 54 foi levantada questo de ordem pelo ento Procurador Geral
Da Repblica, Cludio Fonteles, acerca do cabimento desta ao para revisar os artigos
criminalizadores do aborto.
Dois foram os argumentos levantados, em primeiro lugar, Fonteles
questionou a possibilidade de o STF realizar interpretao conforme a constituio nos
crimes de aborto, pois segundo ele, o tribunal invadiria a esfera do legislativo caso
admitisse a ao. Quanto invaso da esfera legislativa, o argumento no procede, eis
que o Supremo nada mais est fazendo que sua funo, a de guarda da constituio.
Em segundo lugar, alegou que aborto expresso que se resolve em si
mesma, basta-se no que enuncia. No entanto, no h enunciado legal que no
comporte interpretao, mormente este, visto que a lei no define o que aborto, esta
definio dada pela doutrina com amparo em outras reas, tais como a medicina, a
sociologia e a antropologia.
No fosse assim, no haveria mdicos indicando s mulheres o caminho do
tribunal a fim de obter a autorizao para abortar, tampouco haveria discrepncia entre
os juzes, uns concedendo a autorizao, outros no. to claro que aborto no
prescinde de interpretao por ser vocbulo claro, que para o prprio procurador este
questionamento especfico significa abortar, enquanto para os autores da ao, diante de
uma gravidez de feto com anencefalia o que realizado uma antecipao teraputica
de parto.
Outro exemplo muito claro o da plula do dia seguinte. Liberado seu uso
por uma portaria do ministrio da sade que no considera que tom-la seja causa de
abortamento, foi questionada por setores da Igreja Catlica, entre outros, que acreditam
que impedir a gravidez aps a concepo aborto.

160
Inmeros municpios expediram leis proibindo a distribuio desta plula,
exatamente argumentando que fosse aborto. Muitas destas leis foram derrubadas pelo
poder

judicirio,

ltima

do

municpio

de

Jundia.

Questionada

sua

inconstitucionalidade frente Constituio do Estado de So Paulo, foi derrubada pelo

colegiado de desembargadores do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo por 21
votos a 3.
O

desembargador

Palma

Bisson,

acompanhado

pelos

demais

desembargadores, disse que sim manifesta, clara, induvidosa a inconstitucionalidade

da norma. Para ele, a tese abraada pelo desembargador relator Nalini (pela
constitucionalidade da lei) foi construda a partir de uma concepo absolutamente
unilateral, quase religiosa, da vida. Outras quatro leis do tipo foram derrubadas neste
mesmo tribunal, criadas em Pindamonhangaba, So Jos dos Campos, Jacare e
Cachoeira Paulista.
O mais claro ponto indicativo de que no existe uma definio exata para
aborto, que este a interrupo da vida antes do momento do parto, mas a concepo
de vida inexata. Na audincia pblica na ao de inconstitucionalidade da lei de
biosegurana, diversos especialistas das mais variadas reas, alm de grupos religiosos
foram ao plenrio manifestar-se sobre seu entendimento sobre quando comea a vida.
No houve qualquer consenso.
O termino da vida definido pela legislao como a cessao completa das
funes do encfalo, no obstante, ainda hoje h quem entenda que a vida somente
acaba quando o corao para de bater. Esta definio j foi a oficialmente adotada,
entretanto, o avano da cincia mdica fez surgir a necessidade de promulgao da lei
de doaes de rgos que deu novo contorno questo da vida e da morte.

161
E foi exatamente isto que o tribunal acolheu, no exato momento em que
admitiu a ao, possibilitando a interpretao da lei de aborto conforme a constituio,
para excluir de seu contedo a interrupo da gravidez de feto comprovadamente com
anencefalia, o tribunal atestou que aborto no palavra que se auto-explica, mas
comporta interpretaes e sua lei pode estar em desacordo com a Constituio.
A ADPF 54 no teve ainda julgamento, entretanto a admisso da ao pelos
ministros do supremo indica que a lei criminalizadora do aborto pode ser revista no
poder judicirio por violar preceitos fundamentais traduzidos nos direitos humanos das
mulheres.
A anecefalia uma dentre as outras situaes em que a lei que pune o aborto
suprime a dignidade das mulheres, entretanto, um caso vitrine por suas peculiaridades
acarretando mais visibilidade questo do aborto.

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170
The

virtual

laboratory

http://vlp.mpiwg-berlin.mpg.de people/

max

planck

institute

Sitio:

Displasia Tanatofrica. Disponvel em:

GONZALEZ, Claudette H. Apresentando uma Sndrome - Trissomia 18 ou Sndrome

de Edwards. Disponvel em: http://www.pediatriasaopaulo.usp.br/upload/pdf/103.pdf
Andrade, Fernando Moreira de. Body stalk - sndrome da ausncia do cordo umbilical.
Disponvel
em:
http://bases.bireme.br/cgibin/wxislind.exe/iah/online/?IsisScript=iah/iah.xis&src=google&base=LILACS&lang=p&nextAction=ln
k&exprSearch=182949&indexSearch=ID

Vocabulo
Acrania.
Disponvel
em:
http://www.figura.pt/index.php?option=displaypage&Itemid=470&op=page&SubMenu
=

171
Tabela 1
Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Legitimado - 1988 a 2009*

Legitimados
Presidente da Repblica
Mesa do Senado Federal
Mesa da Cmara dos Deputados
Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara
Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito Federal
Procurador-Geral da Repblica
Conselho Federal da OAB
Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional
Confederao Sindical ou Entidade de Classe
de mbito Nacional
Mais de 1 legitimado **
Outros (Ilegitimados)
Total

Quant.
6
1
0

%
0,1%
0,0%
0,0%

47

1,1%

1.073
914
178

24,9%
21,2%
4,1%

765

17,8%

960

22,3%

3
357
4.304

0,1%
8,3%
100,0%

* Dados de 2009 atualizados at setembro.

** Confederao Sindical ou Entidade de Classe e Partido Poltico

172
Tabela 2
Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso - por Legitimado - 2009*

LEGITIMADOS

QUANT.

Presidente da Repblica

0,0%

Mesa do Senado Federal

0,0%

Mesa da Cmara dos Deputados

0,0%

0,0%

Governador de Estado ou do Distrito Federal

12,5%

Procurador-Geral da Repblica

0,0%

Conselho Federal da OAB

0,0%

Partido Poltico com representao no

Congresso Nacional

37,5%

Confederao Sindical e Entidade de Classe

de mbito Nacional

50,0%

Mais de 1 legitimado **

0,0%

Outros (Ilegitimados)

0,0%

100,0%

Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara

Legislativa do Distrito Federal

TOTAL

* Dados de 2009 atualizados at setembro.

** Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal e Mesa da Cmara dos Deputados
Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF.

173

TABELA 3
Aes Declaratrias de Constitucionalidade por Legitimado - 1993 a 2009*

LEGITIMADOS
Presidente da Repblica
Mesa do Senado Federal
Mesa da Cmara dos Deputados
Mesa da Assemblia Legislativa ou
Cmara Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito
Federal
Procurador-Geral da Repblica
Conselho Federal da OAB
Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional
Confederao Sindical e Entidade de
Classe de mbito Nacional
Mais de 1 legitimado **
Outros (Ilegitimados)
TOTAL

QUANT.
5
1
-

%
20,8%
4,2%
0,0%

0,0%

16,7%

2
-

8,3%
0,0%

0,0%

33,3%

2
2
24

8,3%
8,3%
100,0%

* Dados de 2009 atualizados at setembro.

** Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal e Mesa da Cmara dos Deputados
Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF.
TABELA 4
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental Distribudas por Legitimado - 1993 a 2009*

Legitimados
Presidente da Repblica
Mesa do Senado Federal
Mesa da Cmara dos Deputados
Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara
Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito Federal
Procurador-Geral da Repblica
Conselho Federal da OAB
Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional
Confederao Sindical e Entidade de Classe de
mbito Nacional
Outros (Ilegitimados)
Total
* Dados de 2009 atualizados at setembro.
Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF

Quant. Porcent.
4
2,1%
0
0,0%
0
0,0%
2

1,0%

34
6
5

17,7%
3,1%
2,6%

52

27,1%

54

28,1%

35
192

18,2%
100,0%

174
"
http://www.lookfordiagnosis.com/mesh_info.php?term=Displasia+Tanatof%C3%B3ric
a&lang=3
GONZALEZ, Claudette H. Apresentando uma Sndrome - Trissomia 18 ou Sndrome
de Edwards. Disponvel em: http://www.pediatriasaopaulo.usp.br/upload/pdf/103.pdf
Andrade, Fernando Moreira de. Body stalk - sndrome da ausncia do cordo umbilical.
Disponvel
em:
http://bases.bireme.br/cgibin/wxislind.exe/iah/online/?IsisScript=iah/iah.xis&src=google&base=LILACS&lang=p&nextAction=ln
k&exprSearch=182949&indexSearch=ID

Vocabulo
Acrania.
Disponvel
em:
http://www.figura.pt/index.php?option=displaypage&Itemid=470&op=page&SubMenu
=

175
Tabela 1
Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Legitimado - 1988 a 2009*

Legitimados
Presidente da Repblica
Mesa do Senado Federal
Mesa da Cmara dos Deputados
Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara
Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito Federal
Procurador-Geral da Repblica
Conselho Federal da OAB
Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional
Confederao Sindical ou Entidade de Classe
de mbito Nacional
Mais de 1 legitimado **
Outros (Ilegitimados)
Total

Quant.
6
1
0

%
0,1%
0,0%
0,0%

47

1,1%

1.073
914
178

24,9%
21,2%
4,1%

765

17,8%

960

22,3%

3
357
4.304

0,1%
8,3%
100,0%

* Dados de 2009 atualizados at setembro.

** Confederao Sindical ou Entidade de Classe e Partido Poltico

176
Tabela 2
Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso - por Legitimado - 2009*

LEGITIMADOS

QUANT.

Presidente da Repblica

0,0%

Mesa do Senado Federal

0,0%

Mesa da Cmara dos Deputados

0,0%

0,0%

Governador de Estado ou do Distrito Federal

12,5%

Procurador-Geral da Repblica

0,0%

Conselho Federal da OAB

0,0%

Partido Poltico com representao no

Congresso Nacional

37,5%

Confederao Sindical e Entidade de Classe

de mbito Nacional

50,0%

Mais de 1 legitimado **

0,0%

Outros (Ilegitimados)

0,0%

100,0%

Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara

Legislativa do Distrito Federal

TOTAL

* Dados de 2009 atualizados at setembro.

** Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal e Mesa da Cmara dos Deputados
Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF.

177

Tabela 16 - Equipamentos de diagnstico atravs de imagem existentes em estabelecimentos de sade,

por esfera administrativa, segundo as Grandes Regies e o tipo de equipamento - Brasil - 2005
(continua)
Equipamentos de diagnstico atravs de imagem existentes em estabelecimentos de sade
Grandes Regies
e
tipo de equipamento

Total

Privado

Disponveis
ao SUS

Total

Brasil

Esfera administrativa
Pblico
Total

SUS

49 987

22 111

12 904

37 083

Gama cmara

587

287

85

502

267

Litotripsor
Mamgrafo com comando
simples

529

217

65

464

234

2 542

990

343

2 199

951

703

270

119

584

264

Raio X at 100mA

5 537

3 423

1 731

3 806

2 198

Raio X de 100 a 500mA

8 385

4 692

2 379

6 006

3 175

Raio X mais de 500mA

2 511

1 359

636

1 875

1 034

Raio X odontolgico intra-oral

6 670

2 343

2 642

4 028

416

Raio X odontolgico extra-oral

2 947

988

1 027

1 920

218

Raio X com fluoroscopia

1 253

672

295

958

574

Raio X para densidade ssea

1 034

243

64

970

335

537

271

96

441

254

1 961

858

264

1 697

830

Mamgrafo com estereotaxia

Raio X para hemodinmica

Tomgrafo computadorizado
Ressonncia magntica

14 984

549

175

49

500

191

Ultra-som doppler colorido

6 185

1 716

856

5 329

1 681

Ultra-som ecgrafo

8 057

3 607

2 253

5 804

2 362

Norte

508

2 414

1 323

1 146

1 268

Gama cmara

18

15

11

Litotripsor
Mamgrafo com comando
simples

25

14

17

98

49

28

70

36

Mamgrafo com estereotaxia

27

12

11

16

Raio X at 100mA

345

251

198

147

73

Raio X de 100 a 500mA

417

258

213

204

98

Raio X mais de 500mA

96

52

43

53

30

Raio X odontolgico intra-oral

324

167

212

112

Raio X odontolgico extra-oral

140

74

81

59

Raio X com fluoroscopia

30

16

17

13

Raio X para densidade ssea

34

30

15

Raio X para hemodinmica

14

10

Tomgrafo computadorizado

71

32

16

55

26

Ressonncia magntica

18

14

Ultra-som doppler colorido

288

105

90

198

62

Ultra-som ecgrafo

469

255

210

259

109

9 881

4 933

3 036

6 845

3 248

Nordeste
Gama cmara

75

49

68

53

Litotripsor
Mamgrafo com comando
simples

90

31

10

80

39

431

207

76

355

182

Mamgrafo com estereotaxia

142

59

15

127

85

Raio X at 100mA

1 101

765

429

672

440

Raio X de 100 a 500mA

1 542

1 005

563

979

622

429

235

121

308

192

1 366

466

515

851

134

Raio X odontolgico extra-oral

576

206

214

362

56

Raio X com fluoroscopia

110

58

29

81

60

Raio X para densidade ssea

161

56

10

151

79

Raio X mais de 500mA

Raio X odontolgico intra-oral

178
Raio X para hemodinmica
Tomgrafo computadorizado
Ressonncia magntica

73

38

13

60

37

294

159

48

246

152

88

46

13

75

46

Ultra-som doppler colorido

1 097

348

180

917

351

Ultra-som ecgrafo

2 306

1 205

793

1 513

720

TABELA 3
Aes Declaratrias de Constitucionalidade por Legitimado - 1993 a 2009*

LEGITIMADOS
Presidente da Repblica
Mesa do Senado Federal
Mesa da Cmara dos Deputados
Mesa da Assemblia Legislativa ou
Cmara Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito
Federal
Procurador-Geral da Repblica
Conselho Federal da OAB
Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional
Confederao Sindical e Entidade de
Classe de mbito Nacional
Mais de 1 legitimado **
Outros (Ilegitimados)
TOTAL

QUANT.
5
1
-

%
20,8%
4,2%
0,0%

0,0%

16,7%

2
-

8,3%
0,0%

0,0%

33,3%

2
2
24

8,3%
8,3%
100,0%

* Dados de 2009 atualizados at setembro.

** Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal e Mesa da Cmara dos Deputados
Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF.
TABELA 4
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental Distribudas por Legitimado - 1993 a 2009*

Legitimados
Presidente da Repblica
Mesa do Senado Federal
Mesa da Cmara dos Deputados

Quant. Porcent.
4
2,1%
0
0,0%
0
0,0%

179
Mesa da Assemblia Legislativa ou Cmara
Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito Federal
Procurador-Geral da Repblica
Conselho Federal da OAB
Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional
Confederao Sindical e Entidade de Classe de
mbito Nacional
Outros (Ilegitimados)
Total
* Dados de 2009 atualizados at setembro.
Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF

1,0%

34
6
5

17,7%
3,1%
2,6%

52

27,1%

54

28,1%

35
192

18,2%
100,0%

180
Tabela5Equipamentosdediagnsticoatravsdeimagemexistentesemestabelecimentosdesade,
poresferaadministrativa,segundoasGrandesRegieseotipodeequipamentoBrasil2005

(continua)

Equipamentosdediagnsticoatravsdeimagemexistentesemestabelecimentosdesade
GrandesRegies
e
tipodeequipamento

Total

Esferaadministrativa
Privado

Disponveis
aoSUS

Total

Pblico
Total

SUS

Brasil

49987

22111

12904

37083

14984

Gamacmara

587

287

85

502

267

Litotripsor

529

217

65

464

234

2542

990

343

2199

951

703

270

119

584

264

Mamgrafocomcomandosimples
Mamgrafocomestereotaxia
RaioXat100mA

5537

3423

1731

3806

2198

RaioXde100a500mA

8385

4692

2379

6006

3175

RaioXmaisde500mA

2511

1359

636

1875

1034

RaioXodontolgicointraoral

6670

2343

2642

4028

416

RaioXodontolgicoextraoral

2947

988

1027

1920

218

RaioXcomfluoroscopia

1253

672

295

958

574

RaioXparadensidadessea

1034

243

64

970

335

537

271

96

441

254

1961

858

264

1697

830

549

175

49

500

191

Ultrasomdopplercolorido

6185

1716

856

5329

1681

Ultrasomecgrafo

8057

3607

2253

5804

2362

Norte

RaioXparahemodinmica
Tomgrafocomputadorizado
Ressonnciamagntica

2414

1323

1146

1268

508

Gamacmara

18

15

11

Litotripsor

25

14

17

Mamgrafocomcomandosimples

98

49

28

70

36

Mamgrafocomestereotaxia

27

12

11

16

RaioXat100mA

345

251

198

147

73

RaioXde100a500mA

417

258

213

204

98

RaioXmaisde500mA

96

52

43

53

30

RaioXodontolgicointraoral

324

167

212

112

RaioXodontolgicoextraoral

140

74

81

59

RaioXcomfluoroscopia

30

16

17

13

RaioXparadensidadessea

34

30

15

RaioXparahemodinmica

14

10

Tomgrafocomputadorizado

71

32

16

55

26

Ressonnciamagntica

18

14

Ultrasomdopplercolorido

288

105

90

198

62

Ultrasomecgrafo

469

255

210

259

109

9881

4933

3036

6845

3248

Gamacmara

75

49

68

53

Litotripsor

90

31

10

80

39

431

207

76

355

182

Nordeste

Mamgrafocomcomandosimples
Mamgrafocomestereotaxia

142

59

15

127

85

RaioXat100mA

1101

765

429

672

440

RaioXde100a500mA

1542

1005

563

979

622

RaioXmaisde500mA

429

235

121

308

192

RaioXodontolgicointraoral

1366

466

515

851

134

RaioXodontolgicoextraoral

576

206

214

362

56

RaioXcomfluoroscopia

110

58

29

81

60

RaioXparadensidadessea

161

56

10

151

79

181
RaioXparahemodinmica
Tomgrafocomputadorizado
Ressonnciamagntica

73

38

13

60

37

294

159

48

246

152

88

46

13

75

46

Ultrasomdopplercolorido

1097

348

180

917

351

Ultrasomecgrafo

2306

1205

793

1513

720

Fonte: Pesquisa de Assistncia Mdico-Sanitria IBGE 2005 tabela 16

__________________________________ Estatsticas da Sade - Assistncia Mdico-Sanitria 2002

Tabela 46 - Estabelecimentos de sade que oferecem servios de apoio

diagnose e terapia, por Unidades da Federao e esfera administrativa,

segundo o tipo de servios oferecidos e existncia de equipamentos selecionados - 2002

Tipo de servio
e
equipamentos selecionados

Estabelecimentos de sade que oferecem atendimento ambulatorial hospitalar

Esfera administrativa

Total
Pblico

Privado

Privado/SUS

Bahia
Total

2 111

552

1 559

501

Anatomia patolgica/Citologia

638

153

485

171

Ateno psicossocial/Psicoterapia

102

37

65

22

62

16

46

29

Eletrocardiografia

536

151

385

159

Eletroencefalografia

121

27

94

35

Endoscopia digestiva

276

62

214

81

Endoscopia urolgica

88

17

71

29

Endoscopia das vias respiratrias

71

15

56

16

Fisioterapia/Reabilitao

388

81

307

161

Fonoaudiologia

119

10

109

26

Hemodinmica

20

17

Hemoterapia

60

15

45

31

333

265

68

31

Internao domiciliar

10

Medicina nuclear (cintilografia)

19

16

10

Medicina nuclear (radioimunoensaio)

10

Quimioterapia

40

31

21

711

146

565

229

Radioterapia

27

19

12

Ressonncia magntica

24

15

Terapia ocupacional

59

22

37

18

Terapia renal substitutiva (dilise)

37

11

26

19

Tomografia computadorizada

74

25

49

21

660

146

514

182

91

15

76

40

1 041

387

654

313

27

24

18

Mamgrafo

110

102

40

RX simples

596

177

419

260

Tomgrafo

47

42

19

Ultra-som

640

116

524

191

Videolaparoscpio

105

10

95

50

Servios de apoio diagnose e terapia

Centro de terapia intensiva (CTI)

Imunizao

Radiologia

Ultra-somografia
Videolaparoscopia

Anlises clnicas
Equipamentos
Equipamento de hemodilise

Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Departamento de Populao e Indicadores Sociais, Pesquisa Assistncia Mdico-Sanitria 2002.

Tabelas de resultados ____________________________________________________________________

Tabela 47 - Estabelecimentos de sade com internao, por Unidades da Federao e

esfera administrativa, segundo os tipos de servios oferecidos e

existncia de equipamentos selecionados - 2002

Tipo de servios
e
equipamentos selecionados

Estabelecimentos de sade com internao

Esfera administrativa

Total
Pblico

Privado

Privado/SUS

Bahia
606

267

339

249

Anatomia patolgica

Total

208

74

134

105

Laboratrio de anlises clnicas

432

196

236

185

Atendimento ambulatorial

547

240

307

231

Cirurgia

522

213

309

232

SADT

536

228

308

225

Fisioterapia

181

65

116

81

22

15

10

Quimioterapia
Urgncia/Emergncia

527

237

290

228

UTI/CTI

59

13

46

28

UTI neonatal

17

13

10

Alta complexidade - AIDS

18

11

Alta complexidade - Cirurgia cardaca

Alta complexidade - Transplantes

493

242

251

197

RX simples

383

158

225

179

Hemodilise

15

12

190

73

117

80
20

Parto
Equipamentos

Grupo gerador
Mamgrafo

39

32

Tomgrafo

34

29

17

Ultra-som

262

97

165

119

81

73

47

Videolaparoscpio

Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Departamento de Populao e Indicadores Sociais, Pesquisa Assistncia Mdico-Sanitria 2002.

__________________________________ Estatsticas da Sade - Assistncia Mdico-Sanitria 2002

Tabela 48 - Estabelecimentos de sade sem internao,

por Unidades da Federao e esfera administrativa, segundo categoria,

tipo de servios oferecidos e existncia de equipamentos selecionados - 2002

Categoria,
tipo de servios
e
equipamentos selecionados

Estabelecimentos de sade sem internao

Esfera administrativa

Total
Pblico

Privado

Privado/SUS

Bahia
Total

4 239

2 657

1 582

354

Geral

2 271

2 194

77

30

Com especialidades

1 048

414

634

125

Categoria

Especializados
Atendimento mdico em rea bsica
Atendimento mdico em outras especialidades
Atendimento odontolgico
Cirurgia ambulatorial
Imunizao

920

49

871

199

2 510

1 929

581

109

883

160

723

172

1 168

873

295

34

299

93

206

69
20

1 536

1 470

66

Anatomia patolgica

431

79

352

67

Laboratrio de anlises clnicas

609

191

418

127

Somente coleta de exames

614

453

161

28

Urgncia/Emergncia

200

75

125

57

81

Equipamentos
215

19

196

Hemodilise

RX simples

12

12

Mamgrafo

72

71

20

Tomgrafo
Ultra-som
Videolaparoscpio

14

14

381

19

362

72

24

22

Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Departamento de Populao e Indicadores Sociais, Pesquisa Assistncia Mdico-Sanitria 2002.