Teora

del
Derecho
Miguel ngel Castao

Primer Semestre

CIENCIAS POLTICAS Y DERECHO

FACULTAD DE DERECHO

Universidad Autnoma de Madrid

TEMA 1: INTRODUCCIN
1.1 Diversos sentidos del trmino derecho: derecho objetivo,
derecho subjetivo, derecho como ciencia y derecho como justicia.
De acuerdo con la definicin dada por la RAE, por el trmino derecho, que
procede del latn directus (recto, correcto, derecho), se entiende
conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y
de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya
observancia puede ser impuesta de manera coactiva. Sin embargo,
existen otras tres acepciones que nos pueden llevar a confusin, y que se
corresponderan con el derecho subjetivo, con el derecho como ciencia
jurdica, y con el derecho como justicia.
Para distinguirlo de los dems, al Derecho en su acepcin ya vista se le
denomina derecho objetivo. As pues, por ejemplo, nos referiremos a esta
acepcin cuando hablemos del Derecho de Familia, del Derecho
Administrativo, etc. Es la acepcin que en ingls se entiende por law.
Cuando hablamos del derecho a hacer algo, como el derecho al divorcio,
nos estamos refiriendo al derecho en su acepcin de capacidad o facultad
para realizar algo. A este derecho lo denominaremos derecho subjetivo, lo
que en ingls recibe el nombre de right.
Pero, a pesar de lo redundante que pueda parecer, el derecho es, asimismo,
el estudio del derecho; no se produce como en otros estudios en los que el
nombre dado a stos difiere del objeto de tal estudio, sino que estudio y
objeto coinciden. Estos estudios reciben en otros idiomas, como el italiano
o el ingls, el nombre de jurisprudencia.
Por ltimo podemos hablar del derecho como justicia; cuando decimos,
por ejemplo, no hay derecho a que haya tanta pobreza, estamos usando
el trmino en esta acepcin.
Pues bien, en Teora del Derecho, el objeto de estudio ser el derecho
objetivo.

1.2 La accin humana. Normalidad y normatividad. La accin

humana como objeto de las normas: funciones de las normas.
En tiempos pasados, se entenda que el orden, a todos los niveles, se
encontraba impuesto por la divinidad, e igual que haba leyes para la
Naturaleza y su funcionamiento, las haba para el Hombre. Durante la
poca sofista en Grecia ya se empieza a criticar esto (de hecho algn que
otro sofista consideraba que la ley era un instrumento de sometimiento de
los fuertes a los dbiles, y que iba pues en contra de las leyes naturales), y
se contemplarn diferencias entre el orden natural y el orden de las leyes
humanas.
El trmino ley se empela tanto para hablar de las normas a las que se ajusta
la Naturaleza como para hablar de las normas jurdicas. Sin embargo, hay
una diferencia evidente y fundamental: las leyes de la Naturaleza son
descripciones (fisis) de la realidad, un ajuste de nuestra mente al mundo;
se las consider leyes, sin embargo, porque el Hombre crea que tales
pautas de funcionamiento de la Naturaleza haban sido impuestas por la
divinidad, que haba dado orden a la Naturaleza de comportarse
atenindose a sus leyes. El otro sentido del trmino ley se refiere a las
normas que regulan la accin humana. Convendra analizar en primer lugar
qu entendemos por accin humana: cualquier conducta de los seres
humanos que no est predeterminada fsicamente. Slo la accin humana
puede ser legislada y sometida a lo que llamaremos prescripciones
(nomos), por oposicin a las descripciones cientficas. La ley en sentido
normativo no puede ser verdadera o falsa, dado que no describe sino que
prescribe.
3

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Nota
El Digesto
Se trata de una
compilacin llevada a
cabo por el emperador
Justiniano en el siglo VI
que se compona de dos
ramas, la del Ius
Publicum, el que se
ocupaba de la situacin
de las cosas pblicas, y el
Ius Privatum, que se
encargaba de la utilidad
para los particulares.
Ambas partes eran, pues,
derecho objetivo.
Sin embargo, el derecho
subjetivo ya aparece
reflejado tambin en el
Digesto, en el momento
en que una frase reza:
Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi (La
justicia es la voluntad
constante y permanente
de dar a cada uno su
derecho).
E igualmente aparece el
derecho como justicia, en
el momento en que, al
preguntarse por Quid est
ius?, responde: Iustitia est
ars boni et aequi (El
derecho es el arte de
(saber) lo bueno y lo
justo).
A lo largo de la Historia,
se han hecho distintas
consideraciones en
cuanto a qu derecho es
el realmente importante,
o ms bien, en cul de
sus acepciones el derecho
es ms importante; unos
han considerado que el
objetivo; otros, como
reflej T. Jefferson en
1776, el subjetivo, y
otros, como San Agustn,
han sealado que es el
derecho como justicia lo
verdaderamente

As pues, la normalidad ser todo aquello que podamos explicar a travs

de leyes cientficas, mientras que la normatividad es lo que se nos manda
hacer. El individuo es capaz de adquirir conductas colectivas a modo de
conductas regulares y que puede llegar a desempear de un modo casi
instintivo. Se crean as pautas de comportamiento fijas (costumbres). Con
frecuencia, buena parte de estas formas de conducta (que se deben muchas
veces a factores ambientales o culturales) van adquiriendo un carcter
normativo:
Costumbres Uso Normativo Ley
Un ejemplo de esto es la prohibicin cornica de consumir cerdo; este
animal desde siempre ha sido considerado como uno poco higinico y
transmisor de gran nmero de enfermedades; lo que fue costumbre de no
comer cerdo por las consecuencias sanitarias negativas se termin
tornando ley divina, tal y como ilustra el esquema anterior y como reza el
Corn.
Tambin pueden surgir normas que no procedan del uso, sino que sean
establecidas por la autoridad en un momento concreto; estas leyes pueden
generar una prctica habitual en el grupo, olvidndose su carcter artificial
y tornndose en costumbres.
Ley Uso Normativo Costumbre
La existencia de normas, en general, es importantsima tanto para el
individuo como para la sociedad.
En lo que se refiere al individuo, las normas cumplen dos funciones
esenciales:
a)

Funcin de instancia: sirve para reducir la capacidad de eleccin, para

saber cmo debemos obrar. Deca Joseph Raz que las normas son
razones para la accin excluyentes y perentorias.

b) Funcin de garanta: el individuo mantiene expectativas razonables

sobre cmo se van a comportar los dems.
Para la sociedad, las normas cumplen una funcin bsica como elemento
de control social: en un sentido amplio, se refiere al conjunto de medios y
estructuras mediante los cuales un grupo social gua a sus miembros para
sostener comportamientos homogneos y consistentes, de tal modo que la
estructura del grupo pueda gozar de estabilidad.
Cuando hablamos de medios de control social, cabe hacer dos distinciones:
a)

Persuasin (medios persuasivos): aquellos que de forma inmediata y

directa tratan de influir sobre la opinin del grupo, buscando generar
un cambio en la conducta (valores, educacin, religin, modas, medios
de comunicacin, propaganda).

b) Coaccin (medios coactivos): tienden inmediatamente a influir sobre

la conducta por medio de la amenaza. Un ejemplo de medio de medio
de control social coactivo es el Derecho.
Hay un sentido ms estricto segn el cual los socilogos hablan del control
social como los instrumentos con los que el grupo reacciona contra la
desviacin. En el ao 1938, R. K. Merton, en su obra Estructura social y
anoma, trat de describir los grados de adaptacin que los individuos
pueden tener con respecto al grupo social en el que se encuentran:
Tipos de adaptacin/
Fines culturales
desviacin
(valores, principios)

Medios
Institucionales
Mtodos para

Explicacin

Conformismo

Se trata del perfecto ciudadano, que goza del

mayor grado de adaptacin posible a su sociedad.

Innovacin

Est de acuerdo con los valores de su sociedad

pero altera los medios para conseguirlos.

Discrepa de los valores pero acepta los medios. Es

decir, acepta el funcionamiento social aunque
discrepe con sus valores.

Evasin

Discrepa de los fines y de los medios y opta por el

abandono del grupo.

Rebelin

- (+)

- (+)

No comparte los fines ni los medios pero propone

otros nuevos y distintos.

4 Ritualismo
TEORA DEL DERECHO

primer semestre

La sociedad o grupo suele emplear medios coercitivos para reaccionar

contra el rebelde, impidiendo mediante ellos (psiquiatrizacin, reclusin
penitenciaria) que contine actuando de forma desviada con respecto a
la ortodoxia grupal.
A medida que la sociedad es ms homognea y cerrada (tribus, por
ejemplo) la persuasin es ms eficaz y es menos necesaria la coaccin; y, a
su vez, a medida que el grupo es ms heterogneo, la persuasin es menos
eficaz y se precisa ms de la coaccin.
Las normas jurdicas, el Derecho, son el medio de control social
coactivo por excelencia.

1.3 Conjuntos normativos y sistemas normativos. Anlisis

comparativo entre la Moral, las Reglas Sociales y el Derecho.
Se pueden distinguir tres tipos de normas de conducta o reglas: las del
trato social, o reglas sociales, las morales y las jurdicas.
Las reglas de trato social son aquellas nacidas de las propias costumbres
y regulan informalmente aspectos muy variados (aseo, higiene, urbanidad,
uso del lenguaje, vestuario). Son informales en el sentido de que no
existe una autoridad como tal en el grupo encargada de aprobar estas
normas, dado que es el propio grupo quien de forma impersonal las
genera (Ortega y Gasset dice que lo caracterstico de las normas sociales es
el se impersonal). Por ello, la identificacin de las reglas sociales slo
puede ser emprica, es decir, comprobndolas en la propia realidad (no hay
ningn cdigo que las establezca o recopile). La sancin que se deriva de
su incumplimiento es tambin informal, annima y difusa; se trata de una
crtica o de un desprecio, la marginacin social. Estas reglas se presentan
en conjuntos no sistemticos (por oposicin a los sistemas normativos
que son las leyes) y a veces incoherentes.
Las normas morales se caracterizan porque su cumplimiento o
incumplimiento apela a la conciencia del individuo. Tienen que ver con lo
que se entiende como bueno o malo moralmente. Tienen una caracterstica
peculiar, y es que exigen la adhesin interna, y no slo la conducta
externa; es decir, no se entienden como una imposicin sino como una
voluntad del propio sujeto. De hecho, si alguien no asume una norma
moral como propia, aunque la cumpla, no tendr para l tal sentido de
norma moral. En el grupo se puede hallar una disociacin de la moral: por
un lado, la Moralidad positiva (ms o menos comn a toda la sociedad) y,
por otro, la Moralidad crtica (crtica en un sentido kantiano, es decir,
propia del individuo concreto). La Moralidad positiva tiene en parte
contenido de trato social. Por otro lado, muchos no consideran la Moral
crtica como un conjunto normativo, dado que sera en ese caso preciso un
desdoblamiento entre un interior legislador y un interior legislado. Con
todo, la sancin al incumplimiento es, sobre todo, el rechazo ejercido por
la propia conciencia del individuo.
Las normas jurdicas tiene un cierto grado de creacin formal o
institucional por parte de una autoridad en el grupo, y ste genera
mecanismos para garantizar su cumplimiento: para castigar a quien las
incumple y para hacerla cumplir. Son coercibles, es decir, pueden ser
impuestas por la fuerza. Son ms fciles de identificar que las normas
morales o sociales por ese carcter institucional que se ha mencionado.
En tribus indgenas o en la Antigedad es ms difcil, sin embargo,
marcar los lmites entre las normas jurdicas y las morales y sociales. Ya en
el Nuevo Testamento se puede observar la primera diferenciacin entre
derecho o normas jurdicas y moral (Dadle al Csar lo que es del Csar y a
Dios lo que es de Dios). Con el Renacimiento y el Protestantismo se
supera un perodo de pensamiento con predominio de la teologa y se inicia
una etapa de pensamiento filosfico; una cuestin que preocupe mucho en
estos momentos ser el dar una base al Derecho que no sea teolgico sino
racional. En este contexto, se piensa mucho en las relaciones existentes
5

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Estatua de Kant en
Knigsberg.
Este filsofo, culminacin
del pensamiento de todo el
movimiento ilustrado,
propuso cinco criterios
esenciales para separar
tajantemente la moral del
derecho.

entre la religin y el Derecho, y todo este perodo culminar con Immanuel

Kant, idealista-racionalista que establece cinco grandes criterios que hay
que manejar a su juicio para distinguir derecho de moral:

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

DERECHO

REGLAS SOCIALES

MORAL

OBJETO1

Actos externos.

Actos externos.

Actos internos.

FIN

Libertad externa2.

Libertad externa.

Libertad interna.

ORIGEN

Heternomo.

Heternomo.

Autnomo3.

CUMPLIMIENTO5

Legalidad.

Conformidad (con la
sociedad).

Moralidad.

SANCIN

Uso de la fuerza;
coercibilidad.

Difusa (crtica,
menosprecio)

Reproche de la conciencia,
remordimiento.

A pesar de este criterio, no hay una distincin tan severa entre los actos externos y los internos, dado que en el Derecho las
intenciones se tienen muchas veces en consideracin y, del mismo modo, la moral se encamina no slo a la voluntad, sino tambin
a la conducta y a la accin.
2

Con esto se refiere a que todos puedan ser igual de libres, es decir, que la libertad de cada ciudadano sea compatible con la de
los dems. En cuanto a esto cabe decir que, para lograr la libertad externa, el Derecho emplea en muchas ocasiones criterios
morales, como el bien y el mal. Por ejemplo, matar est mal.
3

El individuo es su propio legislador, mientras que el Derecho es heternomo, nos ha sido impuesto por otro y no apela siempre a
mi conciencia. A pesar de ello, como acabamos de decir, el Derecho precisa en cierta manera de la adhesin de los individuos
porque considera que los destinatarios de tal Derecho deben estar concienciados de la necesidad de esas normas.
5

En cuanto a este punto, cabe decir que la legalidad consiste en que la conducta del individuo est conforme objetivamente con la
norma, sea cual sea su intencin. Slo se nos exige el cumplimiento externo y no la adhesin interna, como s sucede, por ejemplo,
en las normas morales. En cuanto a las reglas sociales, no se requiere tampoco la adhesin interna y en cierta medida, en un plano
legal, ni siquiera se nos exige su cumplimiento. De hecho, ste tiene nicamente un objetivo: la conformidad con el resto de la
sociedad, que actuar de un modo similar o igual.

Toda esta distincin, no obstante, es formal, dado que no se atiene al

contenido sino a la forma con que aparecen tales normas. Esto se debe a
que, segn el contexto en el que nos movamos, un mismo mandato o
norma puede ser ley jurdica, regla social o norma moral.
De hecho, todas estas normas se solapan, es decir, se superponen unas a
otras, y llegan a coincidir positivamente en bastantes ocasiones, ya sea la
moral con las reglas sociales, stas con la ley, la moral con la ley o las tres
a un tiempo. Tambin pueden producirse coincidencias en un tema
concreto en el que sin embargo la ley contradiga a la moral o a las reglas
sociales, etc. Grficamente podemos ver esto en los siguientes diagramas
de Venn:
RS

+
-

Muchas veces
coinciden las reglas
sociales con las
morales, aunque
tambin pueden
contradecirse.

RS

+
-

Las reglas sociales pueden

coincidir muchas veces con las
normas jurdicas, y de hecho, el
derecho se ha alimentado
muchas veces de los usos o
reglas sociales dando lugar a lo
que se conoca como derecho
consuetudinario. Esto haca que
los juristas, al tratar con las
costumbres distinguiesen tres
tipos: secundum legem
(coinciden con la ley), contra
legem (contradicen la ley), y
praeter legem (se sitan al
margen de la ley, es decir,
cuando sta no trata tal tema).
Puede darse un conflicto
estable, de todas formas, entre
reglas sociales y legales que se
TEORA DEL
DERECHO
contradigan.

primer semestre

+
-

Muchas veces el
derecho y la moral
coinciden, pero
tambin en muchas
otras se contradicen
mutuamente. Puede
surgir as lo que se
conoce como
desobediencia civil, en
cuyo ejemplo fue
pionero Henry David
Thoreau, en el
contexto de las leyes
esclavistas americanas.

Segn el diagrama de Venn

inferior, existen normas
esencialmente sociales (ir
elegante a una boda),
esencialmente morales (no
comer carne los viernes de
Cuaresma), y esencialmente
jurdicas (presentar un
recurso a una sentencia en
un plazo fijo.

+
-

RS
+
-

+
-

M
+
-

Segn el diagrama de Venn

superior, puede producirse una
coincidencia de los tres tipos de
normas (por ejemplo, no matar).
Tambin puede producirse el caso
contrario, y que una exigencia
moral y social (la poligamia en
Guinea) vaya en contra de la ley
(legislacin espaola que impona
la monogamia).

1.4 Validez, eficacia y justificacin de las normas. Aplicacin a las

normas morales, las reglas sociales y las normas jurdicas.
Las normas, como ya vimos, al ser prescripciones, no tenan un valor de
verdad o de falsedad. De ellas se puede decir, sin embargo, que son vlidas
o no vlidas, que son eficaces o no eficaces, y que son justas o injustas.
La idea de que una regla es vlida significa que existe como regla o norma,
y que por tanto es obligatoria. Una norma es vlida, en sentido general,
cuando ha sido creada o aprobada por el rgano competente
(competencia); cuando ha sido creada mediante el procedimiento habitual
y necesario; cuando no contradice a ninguna norma superior (es decir, que
reconozca la jerarqua de normas); y cuando, por ltimo, no ha sido
derogada, es decir, que an se encuentre vigente.
El que una norma se cumpla o no se cumpla es importante, porque de ello
depende la eficacia de la misma. Esto genera algunos problemas, ya que
podemos distinguir varios niveles o sentidos de eficacia: cumplimiento (la
norma ser eficaz si la gente la cumple); aplicacin (ser eficaz si se
establecen infracciones y sanciones en caso de no cumplimiento);
resultado (ser eficaz cuando logre su cometido e ineficaz en caso
contrario); y eficiencia (eficacia en un sentido poltico y social, es decir, que
la norma sea el medio ms adecuado para obtener el resultado, y que no
sea, pues, demasiado costosa, contraproducente, etc. En este sentido, la
ley Seca fue un autntico fracaso por la ola de delincuencia organizada que
arrastr consigo).
Otro aspecto de la norma es la justificacin, que se refiere al juicio moral
que hacemos del contenido de la norma. Si coincide con nuestros
principios diremos que la norma es justa y viceversa.
En cuanto a las normas morales, no se puede decir lgicamente que sean
vlidas o no vlidas, dado que las establece una autoridad (aunque hay
excepciones) con un procedimiento normal y en una jerarqua; tampoco se
puede medir la eficacia, dado que la persona se supone que la va a cumplir
por ser un mandato moral de s misma, y cuyo resultado, aunque pueda
parecer la contrario, ser siempre bueno por haber actuado moralmente
bien; en cuanto a la justificacin, es evidente que la justicia es requisito
necesario de la norma moral. Sin embargo, aunque es poco lgico que la
persona elabore estos juicios sobre sus propias normas morales, s cabe
que los haga sobre las normas morales de los dems, y que cuestione o
critique su eficacia, su validez o su carcter justo o injusto.
Se puede decir que la validez de una norma constituye su existencia como
tal; del mismo modo, si hablamos de reglas sociales, slo se les exige que
sean eficaces, en el sentido de cumplimiento; y en el caso de las normas
morales, como se acaba de ver, se exige ante todo que sean justas; dado
esto, muchas veces se ha confundido la validez de las normas jurdicas con
su justicia y su eficacia. Esto nos ayudar a introducir el siguiente tema, en
el que veremos las grandes perspectivas del Derecho.

TEMA 2: PERSPECTIVAS GENERALES DEL DERECHO

En la Historia han existido tres grandes perspectivas de lo que ha sido y es
el Derecho: el Iusnaturalismo (segn el cual, lo esencial de la ley es su
justicia), el Positivismo (que prima la validez de las normas) y el Realismo
(que concede un gran peso al tema de la eficacia de las normas). Vamos a
ver en detalle cada una de estas grandes perspectivas.

2.1 Los orgenes del Iusnaturalismo en Grecia y Roma.

Se trata de la primera perspectiva que surge, y se la conoce tambin como
Ius Naturale o Derecho Natural. Podemos entender por Iusnaturalismo
cualquier postura que mantenga que hay algo que es Derecho Natural y
que ese Derecho, la lex naturalis, es vlido en el sentido de que es
8

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

obligatorio, anterior al Derecho humano, y que adems, se halla por

encima de cualquier otro.
Tradicionalmente han existido tres versiones del Iusnaturalismo:
a)

La primera y ms antigua es aquella que considera que toda ley es

voluntad de Dios o de los dioses, comunicada de alguna manera a los
hombres.

b)

La segunda, algo posterior, considera que este Derecho Natural es un

conjunto de normas inscritas en la Naturaleza Humana, al margen de la
existencia o no de Dios; es decir, forman parte de nuestro modo de ser,
de nuestra condicin de hombres.

c)

La tercera, mucho ms moderna, considera que el Derecho Natural es

algo que creamos nosotros gracias a nuestra razn, a la razn humana;
se justifican porque son una exigencia de nuestra razn.

Antes del nacimiento de la filosofa en Grecia, las reglas sociales, las

morales y las jurdicas se hallaban bastante mezcladas. Ser en la Grecia
sofista cuando surja ya la conciencia de que hay una diferencia, algo de
distinto, entre la fisis, es decir, la Naturaleza, y el nomos, las leyes de los
hombres. As pues, se cuestiona la relacin entre el orden natural y el
orden social. Veamos antes cules fueron, a grandes rasgos, las etapas del
pensamiento grecolatino:
PERODO
HELNICO

Etapa cosmolgica: presocrticos (Herclito, Parmnides).

Etapa antropolgica: Sofistas, cirenaicos, cnicos
Etapa sistemtica: Platn y Aristteles.

PERODO
Etapa tica: decadencia de las ciudades-Estado griegas; estoicos,
HELENSTICO- epicreos
ROMANO
Etapa religiosa: entrada del pensamiento griego en Roma y
aparicin del cristianismo, con el que se fundir la herencia

Es en la etapa antropolgica cuando surge por primera vez la discusin

fisis-nomos. Los sofistas van a ofrecer cuatro respuestas principalmente:
a)

Naturaleza y ley humana (normalidad y normatividad) no son lo mismo,

pero lo bueno es la Naturaleza, es el ideal, y la ley humana ha de
aproximarse a la Naturaleza; destaca en la defensa de esta posicin
Protgoras.

b)

Como consecuencia de lo anterior, algunos como Hipias consideran

que las leyes humanas que sean contrarias a la Naturaleza se deben
cambiar (como la ley que permite la esclavitud, por ejemplo).

c)

Otros piensan que la Naturaleza no es el mundo ideal presentado por

los anteriores, sino que es un mundo duro en el que impera la ley del
ms fuerte. Por ello, algunos pensadores como Gorgias estiman que la
ley es un instrumento de sometimiento de los fuertes a los dbiles,
cuando debera primar la ley del ms fuerte en la sociedad tambin.

d)

Otros como Trasmaco consideran que la Naturaleza es bestial, salvaje,

como sealaba el punto anterior, pero considera que es oportuno
liberar a la ley humana de su predeterminacin natural y utilizarla para
corregir la ley natural y sus defectos.

Podra decirse que slo los tres primeros puntos son autnticamente
iusnaturalistas pero en realidad, cuando Trasmaco habla de liberar a la ley
humana de la ley natural con la razn, apoya sus esperanzas en una razn
humana que tiene inscritas unas normas distintas para el hombre de las
normas naturales.
En el siglo IV a.C., aparece la obra de Platn, quien no aport realmente
mucho a la discusin fisis-nomos. Sin embargo, s que destac en la idea
de Justicia, que para l es lo bien organizado, es la virtud de las virtudes.
9
TEORA DEL DERECHO
primer semestre

Para l hay tres grandes virtudes aparte de sta, que son la prudencia o
sabidura (propia de la razn y que atribuye a los gobernantes en su
sociedad ideal), la fortaleza (el control de nuestra potencia irascible, y que
atribuye a los guardianes), y la templanza (el control de los deseos, de la
concupiscencia, que l atribuye a los trabajadores). As, justo ser el
hombre que sea racional, fuerte y prudente. Esto ha tenido una influencia
decisiva en los siglos siguientes, y de hecho las virtudes cardinales de la
Iglesia son precisamente la justicia, la templanza, la prudencia y la
fortaleza.
Aristteles influye mucho ms en estas cuestiones, y convierte el idealismo
de Platn en el realismo aristotlico. Realiza una reconstruccin ordenada
por primera vez de la discusin sofstica entre Naturaleza y ley: para
entender la relacin entre ambas hay que comprender que hay dos tipos de
justicia, la natural y la legal. Segn l, la justicia natural es aquella que
tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de que lo
parezca o no (es decir, de su eficacia); la justicia legal ser aquella en
cuanto a la cual no importe que se realice de una forma u otra hasta que se
establezca de un modo concreto (por ejemplo, antes no importaba que se
condujese por la izquierda o por la derecha, daba igual elegir un lado u
otro, pero una vez se eligi un lado para todos, es obligatorio conducir por
tal lado).
As llegamos al perodo helenstico, en el cual ha aparecido el imperio
macedonio de Filipo y, sobre todo, de su hijo Alejandro Magno. Ello tendr
dos consecuencias decisivas:
a)

el escenario nuevo de inseguridad ante la desaparicin de la

identificacin con una polis concreta dar lugar al estoicismo, al
cosmopolitismo (ciudadanos del mundo) y a una gran importancia
que se conceder a la igualdad humana, que radica en que todos
somos racionales por el hecho de participar del logos divino, del que
podemos extraer principios naturales de conducta.

b)

se traslada el protagonismo poltico y cultural de Grecia a Roma. De

hecho, el estoicismo, a travs del esclavo Polibio, penetra en la
atmsfera romana, en la que se desarrollar durante largo tiempo.

El estoicismo distingue, frente a los dos niveles de Naturaleza y Ley

humana, tres niveles de Derecho:
a)

Ius Naturale: es el que la Naturaleza ensea a todos los animales.

b)

Ius Gentium: el que verdaderamente la razn natural constituye en

todos los hombres.

c)

Ius Civile: que es aquel que cada pueblo se da a s mismo.

En el s. I aparece el Cristianismo; con l se abre la religin judaica a todo el

Imperio, pero tambin hay que sealar que el Cristianismo, y
particularmente San Juan y San Pablo de Tarso van a recibir una influencia
clara y directa del estoicismo; de hecho, cuando San Juan inicia su
Evangelio, escribe: En el principio era el Verbo, que era Dios, ese verbo
o logos, es el logos divino, del que participamos. Como influencia tambin
del periodo helenstico, se constituye tambin como una religin no
dirigida nica y exclusivamente a los judos, sino a todos (el
cosmopolitismo helenstico), y toma del mundo romano mucha de su
simbologa: baslicas, imgenes, elevacin a los altares (hay que sealar
la tradicin aniconista juda). Por tanto, la influencia estoica en el
Cristianismo tiene dos manifestaciones bsicas:
a)

Hay un Derecho Natural comn a todos los hombres.

b)

Aunque Dios se ha revelado al pueblo de Israel y Jess apareci all, la

posibilidad de llegar a Dios es le posible a cualquier persona, juda o
gentil.

2.2 El Iusnaturalismo ontolgico medieval.

10

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Detalle de La Escuela de
Atenas, del pintor Rafael.
Se puede ver la el rostro de
Platn con el dedo
sealando hacia el cielo,
hacia el mundo de las ideas
del que habl en sus
textos.

En tres siglos el Cristianismo se expandi por todo el Imperio y en el ao

313 se convirti en la religin oficial. As, desde el siglo II hasta el s. V,
cuando se produzca el fin de la Edad Antigua, se ir desarrollando por
todos los territorios del Mare Nostrum esta sntesis entre pensamiento
helenstico y Cristianismo, representada por los Padres de la Iglesia, la
Patrstica, y que encuentra su culminacin en San Agustn, obispo de
Hipona; representa personalmente el fin de la Edad Antigua y el inicio de la
Edad Media (de hecho, a modo de smbolo, a su muerte la ciudad de
Hipona se halla asediada por los vndalos). Su pensamiento va a estar en
vigor durante siglos, al tiempo que el pensamiento aristotlico se va a
perder, arroyado por Platn, probablemente por sus teoras religiosas e
idealistas. Y mientras los Padres de la Iglesia se inspiran del pensamiento
platnico, Aristteles desparecer poco a poco de Occidente, siendo
conservado en el mundo rabe, que ser quien ms tarde lo redescubra a
Europa.

11

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Ser el pensamiento de San Agustn el que se emplee durante siglos; se

trata de un pensamiento neoplatnico, en el que sigue manteniendo, en lo
que se refiere al Derecho, la trada estoica, si bien modificada:
a)

La ley eterna: se trata de la razn o voluntad de Dios, el orden creado

por l y su mandato de respetarlo. En cuanto a la cuestin de si lo
bueno es bueno porque lo quiere Dios o lo quiere Dios porque es
bueno, San Agustn considera lo primero; la suya es una visin
voluntarista. Esta corriente, la del voluntarismo, se enfrentar en el
terreno teolgico y finalmente con implicaciones polticas con el
intelectualismo tomista.

b)

La ley natural: es la participacin de la criatura racional en el orden del

universo, es decir, es la parte de la ley eterna especfica para el ser
humano.

c)

La ley humana: es la ley positiva, la que crean los hombres para

organizarse en sociedades; slo ser justa y por tanto tendr valor
nicamente cuando no sea contraria a la ley natural; as nos lo recuerda
San Agustn: lex inusta non est lex sed corruptio legis. Slo mediante
este criterio, se nos dice, podemos distinguir, valga el ejemplo,
nuestras normas jurdicas de las de una banda de bandoleros.

Con la cada del Imperio Romano de Occidente se inicia un perodo de crisis

en el que la Iglesia va a sustituir en cierto modo la omnipotencia del
Imperio; de hecho, Carlomagno, cuando trate de rescatar el Imperio
Romano Occidental lo intentar usando la estructura eclesistica con una
base civil. Pues bien, siguiendo con San Agustn, cabe hacer referencia a las
dos sociedades o ciudades, en trminos metafricos, de las que nos
habla: la ciudad terrena y la ciudad de Dios. La primera es la ciudad de la
desconfianza, del temor, representada por la comunidad poltica, temporal;
mientras que la ciudad de Dios es eterna, representada en el mundo
terrenal por la Iglesia. De esta idea deriva precisamente la teora de las dos
espadas, la cual tendr una influencia decisiva; tal teora viene a apuntar
que existen dos poderes en el mundo terrenal: el poder temporal,
representado por las autoridades, y el poder religioso, el poder de la
Iglesia. Toda la Edad Media girar en torno a la tensin generada entre las
dos espadas, de la cual hay tres versiones posibles: en un primer
momento, como sealaba el papa Gelasio (s. V) en una carta, se conceban
dos autoridades, la terrenal y la que representa a Dios, estando ambas al
mismo nivel y ocupndose de asuntos distintos sin que tuviese que haber
ningn problema entre ambas; ms tarde, Carlomagno (s. VIII) fue
nombrado emperador por el papa Len III, y esto reflej la nueva idea de
que la autoridad de la ciudad de Dios estaba por encima de la autoridad
poltica; finalmente, en los Tratados de York del s. XII, apareci la tercera
versin: la ciudad terrena se halla por encima de la ciudad de Dios en el
sentido de que los prncipes o reyes de la Cristiandad reciben su autoridad
directamente de Dios, y no a travs del Papa.
Desde el siglo V en que muri San Agustn pasamos al siglo XIII, cuando
aparece Santo Toms de Aquino. Estudi en la Universidad de Pars y
busc recuperar los postulados aristotlicos y compatibilizarlos con la
doctrina cristiana. Se puede decir que cristianiza el aristotelismo. Cuando
Santo Toms explica qu es el Derecho, nos habla de nuevo de la trada,
pero con sustanciales diferencias:
a)

La ley eterna: se trata de la razn (no la voluntad) de la divina

sabidura, en cuanto que rige todo movimiento. No es la voluntad de
Dios, sino su razn, y como todo lo ha creado Dios gracias a su razn,
se entiende que todo es racional. A esta nueva filosofa se la denomina
intelectualismo, por oposicin al voluntarismo. Segn Santo Toms,
pues, Dios quiere lo bueno porque es bueno.

b)

La ley natural: se trata de la participacin de los seres racionales de la

ley eterna. La razn empleada correctamente nos dir qu es lo que
12

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

ordena la ley u orden eterno (sindresis). De hecho, podemos acceder a

Dios a travs de la razn (cinco vas tomistas).
c)

La ley humana: se trata de la ordenacin de la razn tendente al bien

comn (influencia aristotlica), promulgada por quien tiene a su cargo
el cuidado de la comunidad. La ley humana positiva puede derivar de la
naturaleza por conclusin (si est prohibido por la ley natural mentir,
entonces estar prohibida la falsedad documental) o por determinacin
(la ley natural dice no matar pero no cmo se debe castigar a quien
viola tal ley; debe ser la autoridad la que decida buscando en todo
momento el bien comn y la racionalidad).

A pesar de todo, el voluntarismo y el intelectualismo, como versiones que

son del Iusnaturalismo, tienen varios aspectos importantes en comn:
a)

El Derecho Natural tiene un carcter ontolgico o esencial, es decir, es

la esencia del derecho humano, y por tanto ste slo vale cuando no
contradice al otro.

b)

El Derecho Natural tiene un carcter universal, es decir, la ley natural

es igual en todas partes.

c)

Tambin es igual en todo tiempo, dado que la ley natural es inmutable,

eterna.

d)

El Derecho Natural es cognoscible, es decir, se puede acceder a l a

travs de la razn (intelectualismo), o bien nica o principalmente a
travs de la revelacin (voluntarismo).

e)

El Derecho Natural es objetivo, en el sentido de que es ley, es Derecho

Objetivo (cf. 1.1).

2.3 El Iusnaturalismo deontolgico moderno.

Durante la Baja Edad Media surgieron dos grandes debates, uno poltico y
otro teolgico pero bastante vinculados o relacionados entre s; por un lado
un debate poltico entre el Papa, el Emperador y los reyes, que se saldar
con la absorcin de todo el poder por parte de los reyes y la aparicin
definitiva de los Estados absolutos, asentados en las ideas de territorio,
soberana y concentracin de todo el poder en la figura del monarca (rex
est imperator in reino suo). Por otro lado, se da tambin un debate
teolgico que culminar con la reforma luterana. Lutero era un agustino,
defensor pues del voluntarismo agustiniano, que se haba enfrentado al
intelectualismo durante toda la Baja Edad Media; precisamente los
voluntaristas, con los franciscanos y los agustinos, defendan una Iglesia
pobre, alejada de los asuntos terrenales en los que se encontraba inmerso
el Papa, que respondi alegando que Jess tena bienes y propiedades y
que la Iglesia igualmente deba tenerlos. Por su parte, los voluntaristas, que
generaran la reforma, apostaban por una Iglesia pobre, que no deba ser
un poder sino la unin de los cristianos, pudiendo cada individuo vivir
libremente su fe e interpretar libremente las lecturas de la Biblia
(publicacin en lenguas vernculas de las Sagradas Escrituras y aparicin de
la imprenta). La reforma, pues, es un intento de separar el mundo de la fe
del mundo de la razn, inferior al primero. El debate teolgico se zanj con
la reforma, lo cual nos coloca de lleno en el mundo moderno, en el que se
podr asistir a luchas entre cristianos.
El Derecho Natural se quedar en el mundo de la razn y, de hecho, se
producir una secularizacin del Derecho Natural; el padre del
Iusnaturalismo Moderno o racionalista es Hugo Grotius o Grocio, holands
protestante arminiano que destac por su faceta jurdica y que sentenci
que el Derecho Natural se basaba en la sociabilidad, es decir, en el hecho
de que los seres humanos se relacionan, y por ello el Derecho Natural
existira y sera obligatorio etiansi (incluso aunque, aun cuando)
aceptsemos que Dios no existe, lo cual, como l mismo dice, no se puede
aceptar sin cometer grave pecado. La importancia de esto es que da un
argumento racional al margen de la fe. Bien es cierto que tom esta teora
13

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

del jesuita espaol Francisco Surez, lo cual deja ver que la escolstica
espaola no era tan negra y reaccionaria como ha sido retratada; fue sobre
todo una escolstica intelectualista. Surez dijo tambin que si el Derecho
Natural no hace ms que indicarnos la malicia que se encuentra en los
objetos que son malos en s mismos, entonces la ley natural tendra fuerza
de ley aun cuando no hubiera Dios, o aun cuando Dios no usara
correctamente de su razn, lo cual, como tambin dice Grocio, no se puede
creer sin cometer grave pecado.
Discpulos de Hugo Grocio fueron, entre otros, Samuel Pufendorf, Thomas
Hobbes y John Locke, estos dos ltimos pertenecientes al siglo XVII. Locke
considera que la situacin habitual del hombre es su estado de naturaleza,
tal y como se hallaba Adn en el Paraso; en ese estado natural, que se
opone a la visin brutal sostenida por Hobbes (para el cual el hombre es un
lobo para el hombre, y al igual que en la naturaleza en el hombre impera la
ley del ms fuerte), el hombre sera racional, virtuoso, y gozara de una
serie de facultades o de capacidades (derecho subjetivo), como la libertad,
la propiedad, la igualdad al resto de hombres; pero, dado que en ese
estado se vive en riesgo de que otros hombres les usurpen las libertades, y
como, ya a juicio de Pufendorf, el hombre es imbcil (es decir, dbil), es
necesario que los hombres abandonen tal estado y establezcan un contrato
por el que se constituyen como una sociedad (el llamado original compact)
para proteger as sus derechos. Para ello, para defenderse, Locke dice que
los hombres entregan al Estado el derecho a la defensa (Hobbes era ms
radical y aseguraba que entregaban al Estado todos sus derechos); pero
para garantizar que ese Estado respete las libertades y los derechos de los
individuos, Locke considera necesaria la separacin de poderes, y no slo
entre la Iglesia y el Estado, sino entre las tres ramas de ste: el poder
ejecutivo, legislativo y judicial.
Este tipo de concepcin de la vida poltica y del Derecho fue siendo
asumida por la burguesa, hasta el punto de que incluso antes de que
Locke publicase su Tratado del Gobierno Civil, en el ao 1689, se produjo
la revolucin Gloriosa en Inglaterra que elimin a un rey que trat de
establecer el absolutismo. Antes de coronar al que sera nuevo rey,
Guillermo de Orange, se le hizo jurar junto a su mujer el llamado Bill of
Rights, que recoga una serie de derechos y libertades de los ingleses.
Esta ideologa continu penetrando en la mentalidad de la poca influyendo
decisivamente en la revolucin de las colonias americanas que concluy
con su independencia en el ao 1776:
Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son
creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables; que entre stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la
felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del
consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de
gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el
derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde
en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio
ofrecer las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.
Fragmento de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de
Amrica redactada por Thomas Jefferson el 4 de Julio de 1776.
Trece aos ms tardes, en 1789, se produce el estallido de la Revolucin
Francesa, una revolucin que nace para cambiar el sistema poltico, y que
refleja igualmente las nuevas ideas en cuanto a la poltica y al derecho:
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del
hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de
los gobiernos (...) reconocen y declaran (...) los siguientes derechos del
hombre y del ciudadano ()
14

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Detalle de La Declaracin
de Independencia de los
Estados Unidos de
Amrica, del pintor John
Trumbull.

Esta es la versin moderna del Iusnaturalismo, que tiene en Kant a su

ltimo gran representante. Segn l, nuestro intelecto no deriva sus leyes
de la Naturaleza, sino que impone leyes a la misma, a nuestra naturaleza
misma. Hay que tener en cuenta que Kant toma del empirista David Hume
la falacia naturalista, es decir, una crtica a la pretensin de derivar lo que
debe ser de lo que es; dicho con otras palabras, considera que de la
Naturaleza misma no se pueden extraer normas de conducta moral ni leyes
para regir nuestros comportamientos. Sobre el Derecho Natural, Kant
establece cuatro grandes rasgos:
a)

No se puede confundir con las leyes de la Naturaleza (ley de la

gravedad, etc.), porque de ella no vamos a poder extraer leyes morales.

b)

La moralidad, es decir, la posibilidad de establecer normas para regular

la conducta humana, nace de la autonoma de la voluntad (es decir, de
que los hombres son libres cuando actan).

c)

Todo el orden tico (lo que es justo o no) se apoya slo en la

consideracin de la persona humana como fin en s mismo.

d)

Teniendo en cuenta que moral y Derecho son distintos, el fundamento

racional del Derecho como ordenamiento coactivo es el imperativo
categrico de la libertad: el Derecho es justo en cuanto que es
racionalmente necesario para lograr que la libertad de uno sea
compatible con la de los dems.

Kant afirma que propiamente hablando slo hay un Derecho Natural, el

derecho de todas las personas a una libertad igual; de ah emana todo lo
dems. Por lo tanto, en correspondencia con las cinco caractersticas o
rasgos que se enunciaron para el Iusnaturalismo medieval, vamos a ver
ahora los cinco caracteres esenciales del Iusnaturalismo deontolgico:
a)

Es un ideal del Derecho; no es su esencia, el derecho ya no es el ontos,

es decir, lo que es en esencia, sino que es el deontos, osea, lo que
debera ser. De ah viene la distincin entre ontolgico y deontolgico.
Se considera, pues, que el derecho positivo existente en ese momento
no lleva la esencia del Derecho Natural, sino que ste es un ideal que
debemos perseguir.

b)

Es el mismo en cualquier lugar en sus principios (libertad), pero no en

sus aplicaciones concretas, precisamente dado ese carcter de ideal.

c)

Lo mismo ocurre en el tiempo: el Derecho Natural se mantiene, pero

cambian sus modos de aplicarse a lo largo de la Historia.

d)

No es ya cognoscible por la razn, sino producido y elaborado por ella.

e)

Se convierte en derecho subjetivo: no se trata de leyes naturales sino

que son derechos naturales; sin ir ms lejos, valga el ejemplo kantiano
del derecho a la libertad.

2.4 Los orgenes y el desarrollo del positivismo jurdico.

Al comenzar la Edad Contempornea surge la lucha de clases, la
industrializacin, etc. En este contexto aparece el Positivismo jurdico. Su
aparicin responde a tres factores bsicos:
a)

La burguesa, que se ha convertido en la nueva clase social imperante,

practica la libertad a todos los niveles, y lleva a cabo procesos
revolucionarios con tal de obtenerla y ejercerla. Logran as entrar en los
aparatos de poder y derrocar las lites del Antiguo Rgimen, al que
sustituyen, haciendo lo mismo con su mentalidad estamental.

b)

Como consecuencia de este xito poltico burgus, hay una

positivacin del Derecho Natural moderno, nacido en la mentalidad
burguesa; esto significa que se incorpora al Derecho positivo, con lo
cual la reivindicacin de un Derecho Natural como ideal pierde su
sentido, porque ese ideal ha sido plasmado con las revoluciones en los
15

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

ordenamientos jurdicos de los pases en los que ha triunfado el

movimiento burgus.
c)

El respeto y la admiracin (incluso la veneracin) por la ciencia, una

ciencia moderna por la que se vern influidos los juristas, que
abandonarn de un modo progresivo la teologa.

En Francia, el xito de la Revolucin Francesa se tradujo en la aparicin de

textos constitucionales y en la reelaboracin de las leyes, lo cual buscaba la
racionalidad y la modernidad. Ello se lleva a cabo bajo el gobierno de
Napolen, que encarga la redaccin de un Cdigo Civil en 1804. Con l
queda desterrado lo antiguo y se introducen las libertades, organizando
todo ello en un nico cdigo. Fue un proyecto racional, muy influido por los
Principios de Derecho Natural de Burlamaqui. Ello refleja esa idea de
positivacin del Derecho Natural. Aparecern tambin cdigos mercantiles,
penales, etc. Se elaboran, pues grandes cuerpos legales que son aprobados
por la Asamblea legislativa nacional, donde radica la legitimidad de los
mismos.
Surge a raz de todo ello la Escuela de la Exgesis, destinada al estudio
cientfico del Derecho positivo o humano. Esta escuela se va a caracterizar
por:
a)

la afirmacin de la primaca de la ley, elaborada por la voluntad popular

a travs de la Asamblea.

b)

El estudioso se encarga de analizar la voluntad del legislador a la hora

de aprobar la ley.

c)

En la investigacin de la ley y en su aplicacin el jurista ha de tener un

gran respeto al texto de la ley (exgesis = interpretacin de la ley de
acuerdo con el propio texto).

d)

Tal investigacin se ha de apoyar en un gran respeto por el legislador y

por la autoridad. No pueden aadir ni el estudioso ni el jurista nada,
dado que han de respetar en todo momento dicha autoridad, que est
representando a la voluntad popular.

e)

La aplicacin de la ley es un silogismo en el que la premisa mayor es la

ley y la premisa menor son los hechos, siendo su conclusin la
aplicacin de la ley.

Esta escuela, pues, considera que es necesario nicamente ocuparse de la

ley positiva, dejando al margen la filosofa o la teologa.
En lo que se refiere a Alemania, es un caso peculiar; a principios del s. XIX
aparece una escuela cuyo fundador es Friedrich Karl von Savigny; se trata
de la Escuela Histrica. Su principal objetivo es evitar la codificacin del
Derecho en Alemania. Ello se debe a que en aquellos momentos Alemania
an no era un Estado, sino que se hallaba dividida en diversos Estados
menores o principados; sin embargo, s que exista una idea comn de
nacin alemana, un espritu nacional o volksgeist. Tal espritu se apoyaba
en rasgos como la cultura, la religin, la lengua y, adems, el derecho
comn. Estos territorios desde la cada del Imperio Romano de Occidente y
durante toda la Edad Media se consideraron a s mismos como sus
herederos, y rehecho se forj el Sacro Imperio Romano Germnico. Pues
bien, los miembros de esta escuela se oponan a la codificacin del derecho
por la posible ruptura que ello podra suponer entre los distintos territorios
alemanes (pues cada uno podra codificar su derecho de manera distinta); a
pesar de ello, no permanecen anclados en el derecho antiguo, sino que
desean crear un derecho moderno, y as Savigny escribe en once tomos el
Sistema del Derecho Romano Actual, una actualizacin sistemtica del viejo
Derecho Romano. Segn ste, el Derecho no es fruto de la voluntad de las
asambleas, sino de la voluntad del propio pueblo, de su espritu, de su
esencia, de sus costumbres. Por tanto, considera que se debe abandonar la
legislacin vigente en su momento y recuperar la pandectas, es decir, el
Digesto, que forma parte de la Compilacin Justinianea. De ah surge la
Escuela Pandectstica, que se transformara en la Escuela de la
16
TEORA DEL DERECHO
primer semestre

Jurisprudencia de Conceptos, que se trata de una ciencia de textos

explicados que tendr xito en las universidades alemanas.
En Inglaterra, aparece la Escuela de la Jurisprudencia Analtica, fundada
por Jeremy Bentham, padre asimismo del utilitarismo, junto con su
discpulo John Austin. Esta escuela se diferencia de la alemana y de la
francesa en que va a estar influida por una revolucin que haba sido
menos radical que la francesa (debido a que el absolutismo nunca lleg a
gozar de solidez en Inglaterra) y que se haba producido un siglo antes.
Exista una tradicin inglesa que se mantuvo durante gran parte de la Edad
Media de que sus reyes fuesen extranjeros; pues bien, frente al Derecho
real de stos, se gest el derecho comn ingls, que gozara de gran
arraigo. La Escuela Analtica estara ligada, pues, a la no codificacin y al
estudio del Derecho Comn.
Segn el jurista John Austin, la existencia del Derecho es una cuestin, su
mrito o demrito, otra muy distinta. Es decir, que se conforme o no a una
conviccin asumida es otra cuestin. Separa de este modo el estudio del
Derecho de su moralidad. Para l y para la Escuela Analtica inglesa hay que
construir una ciencia del Derecho, una jurisprudencia, que slo puede
tener por objeto el Derecho positivo. ste est constituido por los
mandatos coactivos del soberano; entiende por soberano a la persona o
conjunto de personas a las que se obedece y que a su vez no obedecen a
nadie. La misma cuestin del soberano no es un problema moral (quin
debe gobernar?) sino cientfico (quin gobierna?). Por tanto, el Derecho es
algo dado en la realidad; la ciencia del Derecho o jurisprudencia cientfica,
puede ser particular (el estudio concreto de cmo est regulado algo en un
pas) o general (que se ocupa de conceptos generales, construidos a partir
de la jurisprudencia tradicional).
As pues, tanto esta escuela como la alemana y la francesa terminan
estudiando los conceptos que forman el Derecho. Las tres tendran un gran
xito a lo largo de todo el siglo XIX y con ellas se abandon en gran medida
la filosofa jurdica. Podemos sealar cinco caracteres comunes de estas
tres escuelas:
a)

Se caracterizan por el positivismo, en el sentido de que sostienen que

el Derecho es el Derecho positivo, el establecido (la ley eterna, la ley
natural, etc. son otras cuestiones), ya sea bueno o malo.

b)

Consideran que el Derecho positivo moderno tiene una racionalidad

interna, expresa la voluntad general; Jean Jacques Rousseau deca, de
hecho, que la voluntad general siempre acierta. Por ello, los
ordenamientos jurdicos tienen un carcter sistemtico.

c)

Se caracterizan tambin por el cientifismo; el estudio del Derecho

positivo no debe mezclarse con la moralidad. De hecho, se puede
estudiar como una ciencia gracias a su racionalidad y sistematicidad.

d)

Conceptualismo: (o formalismo jurdico); se ocupan de la

reconstruccin conceptual de los sistemas jurdicos; es decir, se
encargan bsicamente de los conceptos.

e)

Deductivismo: la aplicacin del Derecho es, segn ellos, un

procedimiento deductivo que se articula en torno a la subsuncin (es
decir, la introduccin de un caso particular acaecido en la realidad en el
caso general regulado).

El positivismo tuvo en el siglo XIX un enorme xito en Occidente,

convirtindose en la forma predominante de estudiar el Derecho; en el siglo
XX, la mayora de los juristas han seguido, de hecho, el Positivismo. Su
manifestacin ms importante en este siglo es la llamada Teora Pura del
Derecho, elaborada por Hans Kelsen; es para muchos la culminacin del
Positivismo jurdico; a semejanza de lo que hizo Austin, afirma que lo que
trata la teora pura del Derecho es extraer conclusiones cientficas a partir
exclusivamente de lo que dice el Derecho positivo. No es sociologa (dado
que no se encarga de lo que ocurre en la realidad, sino de lo que se debe
17

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

hacer en cada caso), ni tampoco filosofa, porque no se ocupa de la

moralidad del Derecho. Se encarga, pues, del anlisis estructural del
Derecho positivo. Su denominacin de puro deriva precisamente del deseo
de no verse contaminado por otras ciencias.

2.5 El realismo jurdico.

Surge como una reaccin contra el Positivismo. Con frecuencia se narra la
ancdota de un jurista alemn, Rudolf von Ihering, uno de los ms
brillantes representantes del Positivismo, de la jurisprudencia de
conceptos; a este jurista le encargaron un dictamen sobre el siguiente caso:
se haba aprobado una ley contra el robo con armas, considerndolo como
una accin terrorista. Pues bien, una criada recibi el encargo de su seor,
un coronel, de llevar al bruidor su sable. Dado que dicho coronel no le
daba de comer lo suficiente a su criada, ella rob una pieza de fruta en un
puesto, siendo sorprendida en el acto. Segn la ley vigente, y dado el robo
con armas (el sable que haba de llevar al bruidor) que estaba llevando a
cabo, fue acusada de actuacin terrorista. Ihering, desde el punto de vista
del Positivismo, lgicamente no vea salida a tal caso, y era necesario, pues,
que la mujer fuese procesada por terrorismo. Una noche, tras mucho
meditar, descubri, tal y como l dijo, que lo que importa es el fin. Es decir,
lo importante en las normas no es su contenido mismo, sino su fin; as
inicia el movimiento llamado Jurisprudencia de intereses (llamado
tambin de fines o teleolgico).
Segn este movimiento, hay que estudiar el Derecho no quedndonos en la
norma, sino analizando qu finalidad tienen tales normas. As se produce, a
finales del s. XIX, la llamada revuelta antiformalista, la primera reaccin
contra el Positivismo; se produce casi de forma idntica y simultnea en
Alemania, Francia e Inglaterra. En 1896, Ihering publica su obra El fin en el
Derecho, donde defiende el abandono de la jurisprudencia de conceptos,
considerando que los problemas del Derecho han de enfocarse a la vida
real.
Como consecuencia de todo ello, aparece en Alemania el movimiento
conocido como Jurisprudencia de intereses, de la que surgira una escuela
ms radical, la Escuela del Derecho Libre. Lo que sta ltima defiende es
un regreso al volksgeist como fundamento del Derecho, en el sentido de
que han de ser los jueces, y nos los juristas los que, por estar en contacto
con la realidad cotidiana, con el espritu del pueblo, han de aplicar un
derecho libre, basado en su criterio y no en la primaca de la ley.
Al mismo tiempo, en Estados Unidos, y en la misma lnea que la
jurisprudencia de intereses, Oliver Wendell Holmes, en una conferencia de
1897 titulada La Senda del Derecho, afirm que la vida del Derecho no es
lgica, sino experiencia. Su influencia fue grande y sobre todo en Roscoe
Pound, que fund la Jurisprudencia Sociolgica. Defiende que la actividad
del jurista debe parecerse a la de un ingeniero: se trata de resolver
problemas con el Derecho, que es un instrumento. En 1899, en Francia,
otro gran jurista, Franois Gny, hace algo similar en su obra Mtodos de
interpretacin y fuentes del Derecho Privado Positivo.
Todos ellos representan el movimiento antipositivista o antiformalista, que
se caracterizar por cinco rasgos fundamentales:
a)

Niegan que el positivismo conceptual y formalista sea algo

verdaderamente distinto del Iusnaturalismo; de hecho, a su juicio, lo
que ha hecho ha sido sustituir la voluntad de Dios por la del Estado.

b)

Sealan que el Derecho es algo ms que un conjunto de normas

escritas en un cdigo; es un fenmeno social y cultural en el que hay
tambin costumbres, principios y multitud de operadores; y adems, se
trata de algo ms catico que lo que pretendan los positivistas.

c)

Frente al cientifismo, coinciden en afirmar que la ciencia del Derecho

no puede ocuparse slo de los textos legales, sino de todo el
18

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

fenmeno social; es decir, no slo se han de encargar de qu dicen las

leyes de un sitio, sino cmo se aplican.
d)

Contra el conceptualismo, defienden que la actividad de los que

trabajan con el Derecho es precisamente trabajar con el Derecho, es
decir, aplicarlo a la realidad; se ha de tratar, pues, de una ciencia al
servicio de la realidad.

e)

Frente al deductivismo, afirman que la aplicacin del Derecho no es un

silogismo deductivo (si haces esto, entonces esto), sino algo ms
completo, pues se trata de aplicar normas a conflictos cotidianos de la
realidad, con la complejidad que ello conlleva. As pues, hay que partir
del reconocimiento del Derecho como algo muy indeterminado, osea,
carente de la facilidad de aplicacin que los positivistas le atribuan.

Este movimiento tuvo una gran influencia en dos movimientos posteriores

que se llamaron propiamente Realismo: el realismo norteamericano y el
escandinavo.
El Realismo norteamericano aparece en los aos 30 del siglo XX en EEUU y
tiene una gran extensin; est integrado por gente joven, y se halla muy
ligado a la poltica de Roosvelt del New Deal, que se puede caracterizar por
intentar insertar en EEUU una poltica social, de bsqueda del Estado de
bienestar. Desde principios del s. XX el Tribunal Supremo americano
rechazaba la legislacin social alegando dos enmiendas: la de la libertad de
comercio y la de la propiedad privada. Este movimiento se opona a tal
formalismo, al que acusaban, por otra parte, de pretender ocultar intereses
particulares. As apareci el Realismo norteamericano, que se dividi en
dos grupos muy significativos:
a)

Rules skeptics. Su mximo representante fue Karl Llewellyn;

mantienen una postura crtica respecto a la premisa mayor del
silogismo (es decir, las normas), dado que stas no son a su juicio
suficientes porque su lenguaje es ambiguo, interpretable de diversas
formas, lo que da lugar a la manipulacin inevitable de los jueces.

b)

Fact skeptics. Su mximo representante fue Jerome Frank, y al

contrario que los otros, eran ms bien escpticos con respecto a la
premisa menor, es decir, los hechos. Uno de los grandes problemas del
Positivismo era, a su juicio que olvidaba todo lo que ocurre en el
Derecho; es decir, el problema es que en los tribunales muchas veces
se reconstruyen los hechos de diferentes formas y de manera
imperfecta; por ello, la ciencia jurdica debe decirnos los mtodos de
actuacin, el comportamiento de los jueces, de los tribunales, qu
pruebas son necesarias, etc.

El Realismo escandinavo es menos jurdico y ms filosfico y local.

Aparece a finales de los aos 20 en Suecia, y en l destacarn Alf Ross y
Karl Olivecrona, quienes tendrn una gran influencia en Europa, dado que
establecen una crtica filosfica a los fundamentos del Positivismo jurdico,
y en concreto a Kelsen. El Positivismo jurdico occidental se presenta como
algo distinto del Iusnaturalismo, como si ste fuera una concepcin
teolgica y despus filosfica del Derecho y como si, por el contrario, el
Positivismo fuese una concepcin cientfica del mismo. Para los realistas
escandinavos esto no es del todo cierto, dado que el Positivismo comparte
con el Iusnaturalismo la idea de que las leyes son manifestaciones de la
voluntad (ya sea la de Dios o el Estado); el Derecho ha de ocuparse, segn
ellos, no de lo que segn el Derecho debera ser, sino del Derecho como
hecho, (law as fact), es decir, de lo que es en realidad.
De este modo, a mediados del s. XX el Positivismo jurdico se ve atacado
por el antiformalismo, el realismo, y adems, por un Iusnaturalismo
renacido que aparece en estos momentos. Ello se debi a que algunos
juristas consideraban que el Positivismo jurdico haba sido uno de los
grandes responsables de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, al no
tener en cuenta la moralidad (dado que est desalmado), es decir, la
19

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

bondad o la maldad de las leyes positivas. Destac, entre otros, Gustav

Radbruch, que haba sido positivista en su juventud.
As, se da una cierta crisis del Positivismo, mantenindose el movimiento
del Realismo, cuyos seguidores ciertamente se crean los autnticos
positivistas, en el sentido de que slo ellos estaban haciendo realmente
ciencia del Derecho.
En medio de todo este debate en cuanto al Positivismo jurdico, Norberto
Bobbio defendi que tal discusin deba realizarse sobre la clarificacin
previa de los tres sentidos del Positivismo:
a)

El Positivismo como epistemologa, es decir, como modo de

acercarse al estudio del Derecho. Este Positivismo defiende el
aproximarse al Derecho como un fenmeno social al margen de la
moralidad; es decir, lo que propona John Austin.

b)

El Positivismo como ontologa defiende que el Derecho, a diferencia

de la moral, se caracteriza por la coercibilidad; se trata de expresiones
de la voluntad del Estado y la ley es la fuente del Derecho ms
importante. Goza, adems, de sistematicidad, es decir, el Derecho se
encuentra caracterizado por la unidad, la coherencia y la plenitud (es
decir, lo regula todo).

c)

El Positivismo como axiologa (es decir, como tica o teora del valor)
defiende que el Derecho positivo ha de obligar moralmente. Como
ejemplo valga el de Scrates, que a pesar de ser vctima de la injusticia,
acepta la ley, porque considera que tales leyes forman la ciudad y que
se las debe obediencia a pesar de su error o mal aplicacin, dado que
los males que se derivaran de su incumplimiento seran mucho
mayores que los de su cumplimiento pese a la injusticia de un caso
concreto.

Lo importante de toda esta disciplina es que se puede ser positivista en un

primer sentido y no serlo, por ejemplo, en otros. En el primer sentido, tanto
el Positivismo dogmtico, como la Teora Pura de Kelsen, como el
Positivismo analtico o como el Realismo incluso son positivistas. En un
segundo sentido, slo el Positivismo dogmtico es positivista. El tercer
Positivismo es defendido por una minora.

TEMA 3: TEORA DE LA NORMA

3.1 Enunciados y proposiciones. Significado y verdad. Tipos de
proposiciones: forma gramatical y funcin.
Las normas se nos presentan como formulaciones lingsticas; antes de
iniciar el anlisis de las normas jurdicas hay que tener una serie de
nociones claras: las normas aparecen en forma de proposiciones
lingsticas; pues bien, hay que distinguir entre enunciado (expresin
gramatical con sentido) y proposicin (el significado del enunciado).

20

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Nota
Enunciados
Como es lgico, un
conjunto de palabras
como aunque azul libro ni
comer no es un
enunciado, dado que
carece de sentido. Sin
embargo, hay que tener
cuidado con los
enunciados aparentes. Un
enunciado aparente
puede ser el siguiente: un
tringulo es democrtico.
No es un enunciado
porque un rasgo poltico
no es algo que se pueda

Una misma proposicin puede enunciarse de maneras distintas, pero

adems un mismo enunciado puede expresar proposiciones distintas,
debido a la ambigedad del lenguaje y a la pluralidad de contextos
posibles.
Desde Aristteles hasta la Ilustracin, la lgica clsica se haba ocupado de
proposiciones del tipo S es P (sujeto es predicado). Este tipo de
proposiciones se caracterizaba bsicamente por su veracidad o falsedad (tal
valor lo tienen las proposiciones, el significado, no los enunciados, que
slo pueden tener o no sentido). Pues bien, la lgica clsica o aristotlica
tan slo se centraba en el valor de veracidad o de falsedad. Sin embargo, a
finales del s. XIX se empez a prestar atencin a otro tipo de enunciados, y
se comenzaron a criticar las proposiciones metafsicas, es decir, aquellas
que pareca que decan algo de la realidad pero que en verdad no podan
ser demostradas. Se consider que las nicas proposiciones que deban ser
atendidas y estudiadas eran las proporciones descriptivas, cuyas
condiciones de veracidad o falsedad podan ser comprobadas en la misma
realidad.
Existe, sin embargo, una serie de proposiciones sobre las que no cabe
afirmar su veracidad o falsedad, como lo son las proposiciones que
expresan mandato o deseo y que empiezan a ser objeto de atencin en los
aos 30.

3.2 Funciones del lenguaje y tipos de lenguaje; las normas como

proposiciones prescriptivas.
Para ver qu tipos de proposiciones podemos encontrar vamos a atender
primero a los diferentes modos verbales (la manera en que el que habla
representa la accin) que hallamos en nuestro lenguaje:
a)

Indicativo: describe o refleja la realidad. Tiene un carcter descriptivo.

b)

Imperativo: ordena y gua la accin ajena. Tiene un carcter

prescriptivo.

c)

Exclamativo: llamado tambin optativo o vocativo, es el modo que

expresa los sentimientos, siendo por tanto de un carcter expresivo.

d)

Interrogativo: tiene la funcin de preguntar y es, por tanto,

inquisitivo.

A veces se usan proposiciones en indicativo cuando en realidad deberan

usarse en imperativo (por ejemplo, cuando nuestra Constitucin dice: todos
los espaoles son iguales ante la ley, ms bien cabra decir, todos los
espaoles deben ser iguales ante la ley). E igualmente, a veces se usa en
modo interrogativo una proposicin que debera ir en imperativo: como en
el caso de preguntarle a un camarero: tienes una cerveza?
Atendiendo al uso o funcin real de las proposiciones, podemos distinguir
cuatro funciones del lenguaje bsicamente:
a)

Declarativa o descriptiva. Es la funcin de la que se ocupaba la lgica

tradicional y se corresponde con el modo indicativo; son susceptibles
de veracidad o falsedad e informan sobre la realidad, siendo su
manifestacin ms elaborada el lenguaje cientfico. Bobbio dice que
estas proposiciones tienen como funcin el hacer conocer.

b)

Expresiva o emotiva. Se corresponde con el modo exclamativo; este

tipo de proposiciones en las que enunciamos sentimientos no son
susceptibles de veracidad o falsedad, aunque s peden ser sinceras o
insinceras. La poesa es su manifestacin ms elaborada, y para Bobbio
su funcin es la de hacer participar.

c)

Prescriptiva o imperativa. Se corresponde con el modo imperativo; el

hablante busca dirigir la conducta del receptor; su manifestacin ms
elaborada son los ordenamientos jurdicos o sistemas normativos. Su
funcin es la de hacer hacer.
21

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Nota
Las proposiciones segn
Kant
Kant consideraba que
existan cuatro tipos de
proporciones: las
analticamente verdaderas
(que no nos decan nada
de la realidad porque lo
predicado se inclua en el
propio concepto: el
tringulo tiene tres lados;
proposiciones
analticamente falsas,
como el tringulo tiene
cuatro lados; las que son
sintticamente verdaderas
(su veracidad o falsedad
depende de una
comprobacin emprica):
est lloviendo; y las que
son sintticamente falsas:
est lloviendo (cuando en
realidad vemos que est
soleado).

d)

Operativa o realizativa. Se tom conciencia de ella muy tarde, ya en el

ao 1962 y gracias al filsofo John Langshaw Austin, quien habl de
ella en su obra Cmo hacer cosas con palabras? Segn l, se haba
olvidado otro uso del lenguaje, el que permita hacer cosas con
palabras y cuya funcin es hacer. El ejemplo lo tenemos en un
presidente de un Parlamento que inaugura la sesin con la frase
inauguro esta sesin o el sacerdote que derrama agua al nio mientras
dice: yo te bautizo (). Estas proposiciones pueden ser correctas o
incorrectas, las adecuadas o inadecuadas, pero no verdaderas o falsas.

Pues bien, las leyes o normas jurdicas pertenecen al tercer sector, el

prescriptivo o imperativo. Pronto apareci la necesidad de hacer una
clasificacin dentro de este grupo de proposiciones, y as lo intentaron el
finlands Georg H. von Wirght en 1963 con su obra Norm and law, y Alf
Ross en 1968 con su libro Directives and norms. A continuacin se
presenta una clasificacin breve de las expresiones prescriptivas, directivas
o imperativas que podemos encontrar:
a)

Directivas dbiles: son as porque el que las formula se somete a la

voluntad del destinatario. Aqu podemos encontrar aquellas que vayan
en inters del oyente o destinatario (consejos, recomendaciones, etc.),
y aquellas que vayan en inters del hablante o emisor (peticiones,
ruegos, etc.).

b)

Directivas fuertes: tienen un claro carcter prescriptivo, y el emisor

trata de imponer su voluntad sobre el destinatario. Dentro de este
grupo distinguimos, por un lado, las rdenes o mandatos, que tienen
un carcter singular y concreto (Cierra la puerta!), y las normas, que
son reglas ms generales y estables sobre la conducta, cuya exigencia
viene de la autoridad que la emite, y tambin de una posible coaccin,
como es el caso del Derecho.

Se podra decir que lo que diferencia a las normas de los mandatos es el

carcter institucional de las primeras, si bien esto no es todo cierto, pues
una banda de terroristas podra establecer unas normas a un secuestrado y
stas claramente no tienen un carcter institucional.

3.3 Elementos de las normas; tipos de normas.

Von Wright considera en su obra Norm and Action que las normas deben
estar compuestas por ocho elementos; tres de ellos formaran el ncleo de
la norma (el carcter, su contenido y la condicin de aplicacin), otros
tres seran elementos accesorios de esa norma (la autoridad, el sujeto y la
ocasin), y finalmente habra otros dos elementos que no se hallan
presentes en todas las normas y que son la promulgacin y la sancin.
Vamos a comenzar por analizar el carcter de la norma; se trata de la
forma o modo en que la norma regula la accin. Comencemos por
establecer cules son las tres modalidades alticas, es decir, de verdad:
a)

Necesidad: todos los hombres son mortales (el sujeto siempre va

acompaado del predicado).

b)

Imposibilidad: ningn hombre es inmortal (el sujeto nunca va

acompaado del predicado).

c)

Posibilidad (contingencia): algunos hombres son abogados (el

predicado puede acompaar al sujeto pero no necesariamente).

Las modalidades denticas (es decir, del deber ser) son similares a las
alticas pero no son lo mismo:
a)

Obligacin (se relacionara con la necesidad desde el punto de vista

dentico).

b)

Prohibicin (se relacionara con la imposibilidad desde el punto de

vista dentico).

22

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

c)

Permiso (se relacionara con la posibilidad desde el punto de vista

dentico).

Hay muchos autores que, proyectando la lgica altica sobre las normas
han llegado a la conclusin de que hay dos permisos: el permiso de hacer
(cuando algo est obligado, segn ellos est permitido) y el permiso de no
hacer (cuando algo est prohibido, segn estos autores, est permitido no
hacerlo); sin embargo, esto no deja de ser un error, dado que desde el
punto de vista semntico el permiso, o es siempre doble (osea, que se
pueda hacerlo y no hacerlo) o no es permiso. Sera como un juez que dice
al declarado culpable: Le permito que entre en la crcel pero no le permito
que salga (en realidad no est permitiendo, sino obligando).
Desde el punto de vista formal de cmo se enuncia la norma, se puede
decir que las tres modalidades son interdefinibles (no necesitamos de las
tres modalidades para elaborar una norma); as lo refleja este cuadro:
carcter

OBLIGACIN

PROHIBICIN

PERMISO

OBLIGACIN

Es obligatorio fumar.

Es obligatorio no fumar.

No es obligatorio fumar, y
tampoco es obligatorio no
fumar.

PROHIBICIN

Est prohibido no fumar.

Est prohibido fumar.

No est prohibido fumar y no

est prohibido no fumar.

PERMISO

No est permitido no

No est permitido fumar.

Est permitido fumar.

modalidad

Por su parte, Von Wright distingue dos tipos de permiso: el permiso fuerte
(aquel que se encuentra expresamente formulado) y el permiso dbil (el
que no lo est). Hay una cierta confusin en todo esto; cuando una accin
no est regulada, no es obligatoria, ni est prohibida, y tampoco se
encuentra expresamente permitida; en estos casos, si, como decimos, la
accin que regulamos es una accin libre, cuando no haya regulacin, la
accin ser completamente libre de hacerse o no hacerse, es decir, estar
permitida aunque no en un sentido expreso. Otra cuestin importante sera
si lo que no est permitido expresamente ni es obligatorio est prohibido o
no.
En lo que se refiere al contenido de la norma, cabe distinguir entre:
a)

accin positiva: lo que se hace o realiza.

b)

accin negativa: lo que no se hace, la omisin.

Pues bien, la omisin puede estar tambin contemplada y regulada, como

de hecho lo est la omisin de socorro. Si unimos el contenido de la norma
al carcter, podemos hablar de obligaciones, prohibiciones y permisos
positivos y negativos. De este modo, por ejemplo, una obligacin positiva
sera la de prestar ayuda al que lo necesite, y una obligacin negativa sera
la de no fumar.
El permiso positivo y negativo coinciden y, de hecho, muchos autores
afirman que no se puede incumplir un permiso, precisamente por su doble
contenido.
Cuando hablamos de la condicin de aplicacin de la norma, nos
referimos a la circunstancia que ha de darse para que aparezca la
oportunidad de cumplir la norma. Ello nos lleva a distinguir entre dos tipos
de normas:
a)
b)

categricas: no estn sometidas a ninguna condicin; esto es, han de

cumplirse siempre y en todo lugar.
hipotticas: estn sometidas a una condicin.
TEORA DEL DERECHO

23

primer semestre

Esto tiene cierta importancia por el hecho de que hay quienes sostienen
que todas las normas jurdicas son hipotticas.
Vamos a ver, una vez que hemos acabado ya con los elementos que segn
Von Wright forman el ncleo de la norma, los elementos accesorios; el
primero de ellos es el edictor o autoridad. La distincin ms importante
que cabe hacer en este punto es la de normas autnomas y heternomas.
En las primeras, el edictor y el destinatario coinciden; en las segundas, el
creador de las normas es distinto del destinatario. Hay autores que dudan
de que haya normas autnomas por aquello de que uno no puede darse
normas a uno mismo, dado que sera necesaria una especie de
desdoblamiento interior o disociacin que nos permitiese auto-legislarnos.
An as, tambin en el mundo jurdico (y no slo en el de la moral) existen
normas claramente autnomas (como las que establecen las partes en un
contrato: las crean los mismos que van a tener que cumplirlas).
Otro de los elementos accesorios de la norma es el sujeto o destinatario.
Se trata del que est sometido a la norma. En este caso, la distincin ms
importante es la que se hace entre norma general y norma particular o
singular. En el caso de la primera, el sujeto es una totalidad de individuos;
en el caso de las segundas, el sujeto es un individuo (por ejemplo, en el
caso de una orden de alejamiento) o un conjunto cerrado de individuos. La
generalidad o singularidad de una norma es una cuestin de grado (ms o
menos general o singular).
La ocasin es el mbito de aplicacin de la norma. Se distingue entre la
ocasin espacial y la ocasin temporal. Si la norma regula la accin en
todas las ocasiones (es decir, en todo momento y en todo lugar), decimos
que es una norma abstracta; por otro lado, si la norma regula los mbitos
en que se ha de cumplir tal norma, estaremos hablando de normas
concretas. An as, las normas pueden ser ms o menos concretas.
La promulgacin es uno de los dos ltimos elementos, que ya no son ni
nucleares ni accesorios, dado que pueden no encontrarse en una norma. Se
trata del acto formal de emitir una norma; slo tiene sentido hablar de esto
en un sistema que establezca cmo se promulgan las normas. Von Wright
habla de promulgacin como el conjunto de requisitos formales que se
exigen para hacer vlida una norma. Desde el punto de vista de la
promulgacin podemos hablar de:
a)

normas promulgadas: las leyes jurdicas, bsicamente.

b)

normas no promulgadas: costumbres, reglas sociales, etc.

La promulgacin no siempre es lingstica (texto), sino que puede ser un

smbolo, como por ejemplo una seal de carretera.
La sancin es el ltimo elemento, y se trata de la amenaza de un castigo
bien por la desobediencia o bien por el incumplimiento de la norma.
Tradicionalmente se ha distinguido el precepto de la sancin. El precepto
puede existir sin sancin, y a veces, enunciando la sancin se puede
deducir el precepto. De hecho, en nuestro ordenamiento jurdico en ningn
momento se dice expresamente Est prohibido matar, y sin embargo, por
las penas que se ponen, se sobrentiende. Tambin se puede modificar la
sancin sin modificar el precepto. Podemos distinguir una sancin positiva
(causan un mal al que no cumple la norma) y una negativa (el castigo
consiste en la privacin de un bien). An as, esto no es ms que una
distincin formal, dado que en el caso, por ejemplo de una multa, se
puede interpretar como una privacin de mi patrimonio (negativa) o como
una sancin positiva, pues me estn poniendo una multa. Hace algunas
dcadas se puso de moda hablar de sancin premial; tambin puede ser
positiva o negativa, segn me den un bien o me quiten un mal,
respectivamente, como es el caso de la reduccin de pena por buen
comportamiento. Aqu cabe decir que, si el sujeto es amenazado con un
castigo, se le est tratando de imponer una forma de conducta, pero no
ocurre lo mismo con el premio, que claramente no da un sentido de
obligatoriedad.
24
TEORA DEL DERECHO
primer semestre

TEMA 4: NORMAS JURDICAS Y SISTEMAS JURDICOS

4.1 Intentos de definicin de las normas jurdicas.
Para entender qu es el Derecho no podemos quedarnos slo en las
normas que lo componen. Durante siglos, los estudiosos hablaron de leyes
nicamente a la hora de referirse al Derecho. Slo en una fase mucho ms
reciente, empieza a hablarse del Derecho como sistema, y es en el siglo XX
cuando aparece la idea de que una buena visin del Derecho exige observar
al conjunto en s. Vamos a ver ahora cmo se ha intentado definir a lo largo
del tiempo a las normas jurdicas:
a)

Por su carcter (prohibiciones). Durante mucho tiempo se ha pensado

que las leyes eran prohibiciones 8se atenda nicamente a una
distincin por el carcter). De hecho, Thomasius (s. XVII-XVIII) sostiene
que la distincin entre normas jurdicas y morales se basa
precisamente en que las primeras establecen prohibiciones y las
segundas obligaciones (a esto se refera Kant cuando hablaba de cmo
las normas jurdicas coartaban la libertad de los individuos en aras a
alcanzar una libertad comn de todos externamente; la libertad interna
de las normas morales surgan de la concepcin del carcter autnomo
de tales normas, cf. 1.3). Estos autores no se daban cuenta de que las
prohibiciones y las obligaciones son interdefinibles (cf. 3.3).

b)

Por su sujeto (generales). Las leyes (o normas jurdicas), atendiendo a

una distincin segn el sujeto, seran generales, es decir, aplicables a
todos. El jurista ilustrado William Blackstone defenda que las leyes
nunca son mandatos u rdenes concretas. Esta idea se asent y tuvo
mucha influencia. Antes, las normas eran distintas para cada segmento
de poblacin (sociedad estamental; de hecho, privilegio significa ley
privada); Blackstone y tambin otros autores consideraban que esto no
era correcto, y que la ley deba ser general, osea, aplicable a todos. De
hecho, Rousseau considera que la ley es la expresin de la voluntad
general, de todos, cuando precisamente se dirigime a todos. Aunque
esto no est mal como ideal poltico, no constituye un carcter
definitorio de lo que es el Derecho, las leyes o las normas jurdicas,
sino que establece un ideal; de hecho, los privilegios, pese a que estos
autores, en aras a la defensa de la igualdad defendiesen lo contrario,
eran Derecho, eran normas jurdicas.

c)

Por su ocasin (abstractas). Atendiendo a la ocasin, las leyes son

modelos de conducta en abstracto, y esto va unido a su carcter
general. El propio Austin sostiene que todas las leyes son abstractas, y
lo mismo sucede con Rousseau; ahora bien, la abstraccin no
determina si algo es Derecho o no, sino que se da en las leyes en
mayor o menor medida (cf. 3.3); una vez ms, se nos est diciendo
cmo deben ser las leyes, el ideal, pero no cmo son en la realidad.

d)

Por su edictor. Otro intento de definir las normas jurdicas es el que se

refiere a su edictor. Aqu, J. Austin define las leyes como mandatos del
soberano, de modo que identifica las normas jurdicas con los
mandatos de alguien que es identificable empricamente. El soberano
es la persona o grupo de personas que consigue en el grupo una
obediencia general, al mismo tiempo que no ha de obedecer a nadie.
Esta teora se conoce como imperativismo. La primera crtica a esto se
basa en que, si el Derecho son mandatos del soberano, qu es lo que
ocurre con todas las leyes anteriores al soberano? Esto lo resolvi
Austin afirmando la existencia de mandatos adoptados (aunque sea
tcitamente) y de mandatos del soberano. La segunda crtica es que el
imperativismo incurre en un defecto lgico: en la circularidad. Se dice
que es circular porque se definen las leyes por los mandatos del
soberano, y se define al soberano como el capacitado para dictar
normas; la tercera crtica es que la definicin del Derecho como
mandatos del soberano es gravemente parcial, no define todo el
Derecho, porque en cualquier sistema jurdico hay normas muy
25
TEORA DEL DERECHO

primer semestre

importantes que lo que hacen es definir quin es el soberano y no son

dadas precisamente por l.
e)

Por su reconocimiento. Otros autores han tratado de identificar las

normas jurdicas por su destinatario; ms en concreto, por la actitud
del destinatario. Lo que convierte a una norma en jurdica es la opinin
que tienen las personas, la gente, sobre ella; de hecho, son
consideradas como Derecho aquellas conductas o costumbres que
tienen la llamada opinio iuris sen necessitatis. La gente, en efecto,
reconoce algo como Derecho por su aplicacin en los tribunales. Ello
hace que muchos realistas restrinjan este criterio al reconocimiento de
que son Derecho por parte, no de todo el mundo, sino de los
tribunales. Si los jueces no reconocen como Derecho ciertas normas,
segn esto, no son Derecho. Las crticas se hacen en virtud de dos
problemas: por un lado la circularidad (las normas jurdicas son las que
reconocen los jueces como jurdicas, pero al mismo tiempo, los jueces
son quienes aplican las normas jurdicas. Adems, son jueces aquellas
personas que las normas dicen que son jueces (parcialidad).

f)

Por su sancin (Teora de Hans Kelsen). Se trata de la teora ms

brillante y moderna; ya desde la Edad Media se era consciente de que
una caracterstica de la ley es que se impone de forma coactiva, es
decir, que va acompaada de una sancin que no tiene ni la regla social
ni la moral. Entendiendo la coaccin como la posibilidad de emplear la
fuerza para hacer cumplir una norma, en su teora, Kelsen asegura que
las normas jurdicas son siempre normas porque estableen sanciones.
Toda norma jurdica, segn l, es una norma hipottica del siguiente
tipo: Si A es, debe ser B, siendo A un acto no permitido o ilcito (aparte
de la condicin) y B la sancin coactiva. Lo que hace precisamente que
la norma sea jurdica es que la sancin es jurdica. En este sentido, el
precepto sera la negacin del acto ilcito ( A). Ahora bien, qu ocurre
con las normas que no establecen sancin alguna? Tal es el caso de la
que establece que el Rey ha de sancionar las leyes en un plazo de 15
das; pues bien, se trata de una norma jurdica porque forma parte de
otra ley que exige al Rey cumplir con sus obligaciones. Otro problema
es que este esquema construye una idea de norma jurdica que no se
ajusta a la realidad del trabajo del jurista, pues en realidad se recurre a
muchas ms normas (y condicionantes) que en el silogismo antes
expresado. Adems, la sancin no es suficiente para definir una norma
jurdica, pues de hecho puede haber normas no jurdicas (las de un
secuestrador) que vengan acompaadas de una sancin.

4.2 La definicin del Derecho: de la norma al sistema.

Ante todos estos problemas para definir las normas jurdicas (es decir, las
leyes o el Derecho), es necesario dar un paso ms que Norberto Bobbio
define como el paso de la norma al sistema; las normas, segn esto, son
jurdicas porque pertenecen a un sistema jurdico. Vamos a ver ahora tres
aspectos que nos pueden dar una idea de sistema jurdico: estructura,
funcin y funcionamiento.
a)

Estructura. Se trata de la primera aproximacin importante para

explicar cmo son los sistemas jurdicos; esta idea se vincula a Herbert
H. L. A. Hart (The concept of Law), quien explica cmo los sistemas
jurdicos tienen una estructura tpica que es resultado de una evolucin
que se produce en la sociedad; en un principio, era difcil identificar
qu leyes haba que seguir, es decir, haba un problema de
incertidumbre; otro problema era el de la rigidez normativa, su
resistencia al cambio; por otro lado, se da tambin un problema de
eficacia, de aplicabilidad (Cmo se hacen cumplir?). Por ello, las
sociedades han desarrollado unas normas que no son normas de
conducta (son las normas secundarias, normas sobre normas cuyo
objeto no es la conducta, como es el caso de las primarias, sino las
propias normas). Estas normas secundarias son de tres tipos:
26

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

i.

De reconocimiento: nos ayudan a discernir qu normas debemos

seguir (como el artculo del Cdigo Civil que nos indica cules son
las fuentes del Derecho).

ii.

De cambio: establecen cmo cambian las normas.

iii. De adjudicacin: regulan quin y cmo decide que se ha

incumplido una norma de conducta.
En Hart nos encontramos, pues, con un orden normativo complejo que
tiene al menos dos niveles (normas primarias o de conducta y normas
secundarias o de competencia).
Esto no basta para definir un sistema jurdico, y Hart no lo pretende, de
hecho; una religin, sin ir ms lejos, puede tener una estructura muy
parecida, dado que aunque sta es tpica del Derecho, no le es
exclusiva.
b) Funcin. Se trata de la segunda aproximacin a la idea de sistema
jurdico. La funcin que define a un sistema jurdico es el uso de la
coaccin, que de forma general se refiere a la fuerza fsica. Cuando la
adjudicacin dispone de la capacidad de aplicar la fuerza fsica,
podemos hablar de Derecho.
Para unos, la fuerza era antes un elemento accesorio del Derecho
(aunque, de hecho, a las normas que no iban acompaadas de sancin
se las consideraba imperfectas). Para otros, sin embargo, precisamente
lo que regula en conjunto el sistema jurdico es el uso de la fuerza en
un grupo social. Aunque esta idea es antigua, se afianza en el s. XX;
Ihering, de hecho, considera que lo que caracteriza al Derecho es que
regula el uso de la fuerza; Olivecrona considera, por su parte, que el
Derecho est garantizado o protegido por el uso de la fuerza.

27

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Existen tres grandes objeciones a esta teora, que considera que la

fuerza es el elemento esencial del Derecho:
i.

La primera objecin se basa en la consideracin de que la fuerza

no es en realidad necesaria. Segn esta postura, la mayor parte de
las personas cumplen las normas no por la existencia de una
sancin, sino porque tales normas son consideradas como justas,
salvo en algunos casos anormales. La respuesta a esto es, sin
embargo, que la consideracin que tenemos las personas hoy da
de que tales normas son justas viene dada por una primitiva
coaccin o prohibicin. Son stas las que dieron lugar a la mayor
parte de las convicciones morales.

ii.

La segunda objecin es llamada de la existencia; es decir, hay

muchas normas que van acompaadas de una sancin pero, sin
embargo, hay muchas otras que no. La respuesta a esto por parte
de las defensores de la fuerza como elemento esencial del Derecho
es que, efectivamente, no en todas las normas existe una sancin,
pero sta s que existe en todos los ordenamientos jurdicos, dado
que, en caso contrario, no constituiran un sistema jurdico.

iii. La ltima objecin es la de la posibilidad: no siempre es posible

decir que la sancin sea un elemento esencial del Derecho, puesto
que esto nos llevara al absurdo; si tomsemos la teora de Kelsen
segn la cual el Derecho consiste en que, si no cumples una
conducta, ello da lugar a una sancin, la norma sera jurdica
porque impone una sancin; pero ello, dicen los objetores,
requiere la existencia de otra norma que a su vez establezca otra
sancin para el juez en caso de que no aplique esa norma, y as
hasta el infinito. La respuesta a esta objecin es que esto funciona
efectivamente as, pero tal progresin no va hasta el infinito, sino
hasta las normas superiores del sistema que amenazan a las
autoridades superiores.
Esto quiere decir que las tres principales objeciones que se han hecho a
esta teora se resuelven con ms facilidad entendiendo que la fuerza no
acompaa a todas las normas del sistema jurdico, sino que es el
contenido de ste, lo que regula.
El Derecho tiende a regular la fuerza de una determinada forma, es
decir, monopolizndola y limitando su uso privado. En el planteamiento
que ya introdujo san Agustn relativo a cmo distinguir las normas
jurdicas de las una banda de bandoleros, que tambin puede disponer
de coaccin, as como de normas de reconocimiento, cambio y
adjudicacin, para dar una respuesta cientfica que eluda
consideraciones morales, se recurre al argumento del monopolio
legtimo de la fuerza. As, cuando cambia la posesin de la fuerza o
poder en un pas generalmente cambia el orden jurdico (ya sea debido
a invasiones, etc.).
c)

Funcionamiento. Algunos autores vinculados a la Escuela del Derecho

Libre sostenan que una caracterstica del Derecho era la
procesabilidad, es decir, el modo en que se aplicaban las normas. Esto
puede recordar las normas de adjudicacin de la teora de Hart; sin
embargo, lo novedosos aqu es cmo funciona este proceso de
aplicabilidad o procesabilidad del Derecho. Es aqu cuando podemos
hablar de la Teora de Ronald Dworkin de finales del s. XX. Dworkin,
para apoyar su teora, recurre a un caso real, Riggs vs. Palmer, segn el
cual, las dos hijas de un hombre que haba hecho un testamento en el
que reparta su herencia entre ellas y el nieto denunciaron que ste
haba matado al abuelo ante el inminente cambio perjudicial para l
que iba a realizar en su testamento. Un miembro del tribunal, de claro
talante positivista, el Sr. Gray, consider que los tribunales estaban
para cumplir la ley, y que, por tanto, no se poda privar al nieto Palmer
de su herencia, dado que se le estara imponiendo otra pena distinta de
las que se establecen en estos casos. A pesar de ello, el jurado termin
28
TEORA DEL DERECHO

primer semestre

dando la razn a las demandantes, basndose en principios del

Derecho Natural, de justicia y del Common Law, principios como el de
que nadie puede beneficiarse de sus propios delitos. Ronald Dworkin
utiliza este ejemplo para criticar el Positivismo, concretamente el de
Hart. Segn l, de acuerdo con el positivismo, el Derecho funciona de
acuerdo a cuatro elementos: las reglas, la vaguedad o ambigedad (a
veces las reglas tiene defectos y crean lagunas), casos difciles (como
consecuencia de esas lagunas o defectos del sistema; segn los
positivistas, los tiene que resolver el juez como l crea conveniente de
acuerdo con sus principios) y la discrecionalidad, pues, del juez, siendo
el juez considerado incluso a veces como un legislador, ms que como
un intrprete de la ley. Dworkin dice que este modelo no explica bien
cmo funciona el Derecho, pues aunque ste tiene una apariencia
externa de normas, incluye principios morales, principios regulativos
no explcitos; en el Derecho hay, pues, reglas y principios. Los
principios, dice l, son a lo que recurren los jueces ante un caso difcil,
cuando deberan recurrir a tales principios en todo momento a juicio de
Dworkin. Sin embargo, con dichos principios no deben inventar
discrecionalmente una solucin al caso, sino buscar la solucin moral
de acuerdo a la cual se resuelve el caso. Es decir, el juez ha de buscar
la solucin moralmente correcta. Hay dos posibilidades de interpretar
lo que dice Dworkin: o bien que para los casos difciles hay que recurrir
a estos principios generales, que en realidad son morales, o bien que
para todo caso que se pueda pensar hay una solucin correcta, no
varias, lo cual es una visin muy positivista, y que los principios
morales son universales y cognoscibles, lo cual significa en gran
medida un regreso al iusnaturalismo.
En todo caso, Dworkin ha tenido un gran xito porque representa el
que hoy no interesan slo los problemas de estructura, sino que
interesa ms el propio funcionamiento del sistema jurdico, los
aspectos prcticos, de justificacin, de aplicacin del Derecho, etc.

TEMA 5: TEORA DEL DERECHO I: EL DERECHO COMO SISTEMA

5.1 Caractersticas del Derecho como sistema normativo.
Joseph Raz establece tres caractersticas que a su juicio derivan de la
funcin del Derecho como sistema que regula el monopolio legtimo y
efectivo de la fuerza: la comprehensividad, la supremaca y la apertura.
La comprehensividad como caracterstica de los sistemas jurdicos
significa que el sistema pretende tener autoridad para regular cualquier
tipo de conducta, es decir, puede buscar abarcarlo todo. Exhibe autoridad
de regular potencialmente todo aunque no lo haga. No obstante, bajo el
punto de vista de la fuerza, el Derecho lo regula todo (cundo se puede
usar sta, cundo no).
El Derecho, desde el punto de vista normativo, es superior a cualquier otro
tipo de ordenamiento normativo (ya sean normas sociales, religiosas, etc.),
no en el sentido cualitativo, sino de fuerza. Consiste la supremaca, pues,
en que el Derecho tiene una autoridad potencial para regular cualquier
aspecto de la accin humana, siendo, no el nico, pero s el sistema
normativo ms fuerte en una comunidad poltica.
El Derecho, como hemos visto, es comprehensivo (lo puede regular
potencialmente todo) y supremo (est por encima de cualquier otra norma
u ordenamiento); pues bien, el Derecho contiene normas (llamadas de
reconocimiento por Hart) cuya funcin es convertir en norma del sistema
jurdico aquellas normas que han nacido fuera de l (ya sean prcticas,
costumbres, normas de ordenamientos extranjeros, etc.); es lo que se
conoce como la apertura. Las tcnicas de apertura son tres: la adopcin, el
reconocimiento y la delegacin; las normas pueden ser adoptadas (como
por ejemplo lo son muchas costumbres), pueden ser reconocidas como
normas jurdicas (se reconocen normas creadas por instancias externas
29

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

como jurdicas, como ocurre, por ejemplo, en los contratos), o bien pueden
haber sido delegadas por otra instancia, como ocurre en el caso de las
normas de la UE, que son respetadas por los Estados europeos miembros
puesto que han delegado en dicha organizacin tales competencias.
Ahora bien, dejando ya a Raz y a sus tres caractersticas externas, vamos a
ver las caractersticas internas, que se refieren a la estructura y el
funcionamiento de los sistemas jurdicos, caractersticas que se fueron
depurando bajo la concepcin positivista del Derecho. Supone tal
positivismo que el Derecho tiene un carcter sistemtico (cf. 2.5 Bobbio,
apartado b) que da lugar a la unidad, a la coherencia y a la plenitud.
La unidad sera la caracterstica por la cual un ordenamiento jurdico
constituye un todo distinto de otros (por ejemplo, el ordenamiento jurdico
espaol se encuentra diferenciado de otros por su unidad). Adems,
decimos que un sistema jurdico tiene unidad cuando todas sus normas
pueden derivarse de una misma y nica potestad normativa ltima, la cual
no recibe su competencia normativa de una norma de cualquier otro
sistema jurdico.
La coherencia es la caracterstica por la cual no hay contradicciones en un
sistema jurdico. Que no haya contradicciones consiste en que cualquier
accin humana est regulada, no bajo una sola norma, pero s bajo una
sola modalidad dentica (cf. 3.3 modalidades denticas). As, por ejemplo,
matar puede estar prohibido por muchas normas diferentes, pero matar
est regulado por la prohibicin nicamente, es decir, no hay una norma
que nos permita u obligue a matar y otra que no. Cuando hay una
contradiccin normativa, entre leyes, es decir, una incoherencia, hablamos
de antinomia.
La plenitud consiste en que el Derecho lo regula todo, es la manifestacin
interna de la comprehensividad; se manifiesta en que cualquier accin
posible est por lo menos regulada por una modalidad dentica. As,
cualquier accin est prohibida, permitida o es obligatoria. El defecto de la
plenitud es la laguna legal.

5.2 Identidad y unidad de los sistemas jurdicos. La pertenencia de

las normas al sistema: la teora de la norma fundamental (Kelsen) y
la teora de la regla de reconocimiento (Hart).
Hans Kelsen, como ya hemos visto (cf. 2.4), trat de construir una Teora
pura del Derecho, un estudio exclusivamente jurdico, ni moral ni histrico
ni social. Esta teora pura se mova en torno a la categora de la validez
jurdica, que es la propiedad por la que una norma existe como tal. As
pues, su validez equivala a su pertenencia a un ordenamiento jurdico, y
ello conllevaba, asimismo, su obligatoriedad.
Kelsen habla de la construccin en grados del ordenamiento para referirse
a que las normas reciben su validez de otra norma o normas superiores; as
llegamos a la ltima norma de la que reciben su validez, la cual crea un
problema, y es el del origen de la validez de esa norma ltima, que suele
ser la Constitucin nacional. El problema radica en que si basamos la
validez, por ejemplo, de nuestra Constitucin en que fue aprobada por el
pueblo, estamos recurriendo a un argumento histrico, y si lo hacemos en
que es una norma justa y democrtica, estamos usando en este caso un
argumento moral; Kelsen, que pretende crear una teora pura del Derecho,
rechaza tal historicismo o sociologa, y habla entonces de una norma
fundamental que debemos suponer, el grundnorm, la norma fundamental,
supuesta pero no puesta en el sistema, lo que significa que es una
categora que la ciencia debe suponer para considerar la validez de las
normas. Tal norma fundamental dira que nuestra Constitucin es vlida.
Pero esa norma con la que atribuimos validez a un sistema jurdico slo
puede darse por supuesta si el ordenamiento en su conjunto es eficaz (se
evita as que alguien defienda, por ejemplo, el Derecho franquista en virtud
de una presunta norma fundamental). De este modo, la norma fundamental
30

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

recibe su validez de la eficacia. Segn los crticos, esta teora deja de ser,
pues, pura, porque la eficacia nace de la poltica o de la historia. Kelsen
contesta alegando que la eficacia no es la causa de la validez de la norma
fundamental o su conditio per quam; es necesaria (conditio sine qua non)
pero no suficiente. Adems, Kelsen acab por reconocer que lo que l
llam norma fundamental no era propiamente una norma, sino otra cosa,
una especie de categora. De hecho, muchos crticos ya le haban
recriminado que esa norma fundamental era una especie de sustitucin de
la voluntas divina.
A pesar de ello, Kelsen explica muy bien cmo trabajan los juristas, dando
por supuesto algo (ya se le llamo norma fundamental o como se quiera)
que les sirve para otorgar validez a las normas, aunque la norma superior
en que se basen no sea democrtica no haya sido ratificada por el pueblo.
De hecho, la norma fundamental de Kelsen no justifica ni busca justificar
un ordenamiento jurdico, sino que lo que intenta es explicar el origen de
su validez.
La teora de Herbert H. L. A. Hart (cf. 4.2) busca corregir la Teora pura de
Kelsen, y para ello se refiere al significado de la validez; sta, segn l,
parece referirse a la existencia de la norma, a su pertenencia a un
ordenamiento jurdico, a su carcter de obligatoriedad Pero la categora
de validez no atribuye ninguna caracterstica a las normas que se transmita
de unas a otras, porque la categora de validez slo tiene sentido cuando se
utiliza desde el punto de vista interno (el externo es el del historiador, el
del antroplogo, el del socilogo). El interno es el que se asume cuando
se utiliza la norma para calificar hechos o normas (y as calificarlos de
vlidas o no vlidas). Pues bien, segn Hart, una norma slo es vlida
cuando se encuentra dentro de un sistema jurdico. Lo que confiere
obligatoriedad a las constituciones no es una norma fundamental, como
deca Kelsen, sino una regla social muy compleja: tal validez procede del
hecho de que un conjunto de individuos (una gran parte del grupo)
reconoce que esas normas son obligatorias. As, frente a la teora de la
norma fundamental, Hart propone su teora de la regla del
reconocimiento. En cuanto a la pregunta, entonces y a modo de ejemplo,
de si es vlida la Constitucin espaola actual, Hart dira que s, pero no
por el hecho de la existencia de una norma fundamental que le d validez,
sino porque esta Constitucin es reconocida como tal, como norma
superior, en Espaa.
Ahora bien, cmo se modifica la regla de reconocimiento? Segn Hart, se
modifica de diversas maneras que influyen en cmo son los sistemas
jurdicos:
a)

Sucesin vlida. La regla de reconocimiento se modifica

sustancialmente de acuerdo con las normas vlidas del propio sistema,
de modo que las normas superiores cambian, aunque no lo haga todo
el sistema. Un ejemplo lo tenemos en la transicin espaola.

b)

Sucesin invlida. El cambio de la regla de reconocimiento se lleva a

cabo a travs de la violacin de las normas bsicas del sistema, aunque
el sistema jurdico no se cambie totalmente, de modo que, aunque se
modifique, no se crea otro ex novo. Un ejemplo lo tenemos en las
Leyes que comenzaron a ser introducidas a partir de 1936 en Espaa.

c)

Nacimiento vlido. La regla de reconocimiento se modifica

parcialmente para dar lugar a otro sistema jurdico distinto que va a
apoyarse en una propia regla de reconocimiento. Un ejemplo lo
tenemos con el caso de Guinea en 1968, cuando las Cortes espaolas
promulgaron el Acta de Independencia, gracias al cual la colonia se
converta en un pas soberano; se vio en aquel momento en la
necesidad de crear una nuevo ordenamiento jurdico, que aunque
conserv muchas normas del ordenamiento espaol, pas a tener su
propia regla de reconocimiento. Aqu podramos inscribir el Derecho
europeo, dado que nace un nuevo ordenamiento jurdico de acuerdo
con las normas vigentes en cada Estado miembro.
31
TEORA DEL DERECHO

primer semestre

d)

Nacimiento invlido. Consiste en la aparicin de un nuevo sistema

jurdico a partir de otro, ya sea por una escisin territorial, etc.; pero tal
aparicin se produce invlidamente respecto al sistema anterior, como
es el caso de las 13 colonias americanas que llevaron a cabo en el ao
1776 un acto de rebelda contra el sistema jurdico britnico.

5.3 Validez, eficacia y justicia de las normas y del sistema.

Cualquier norma cuyas condiciones de validez dependan de otras normas
es una norma dependiente; de lo contrario, hablaremos de normas
independientes. De la validez de las normas y de lo que se hace con las
normas vlidas se encarga la Ciencia del Derecho. La validez de las
normas consiste fundamentalmente en las condiciones de competencia,
procedimiento, jerarqua y vigencia que ya vimos (cf. 1.4). Todos estos
principios presentan dificultades; as, por ejemplo, el principio de
procedimiento resulta complejo por el hecho de que ciertas infracciones
producidas en el procedimiento invalidan la norma y otras no. As pues, la
existencia de un sistema jurdico es un problema fctico, depende de los
hechos, de que se tenga en consideracin o no; por ejemplo, el Derecho
faranico no es vlido.

32

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

La eficacia de las normas jurdicas aisladas es asimismo un problema

fctico y gradual, dado que stas pueden ser ms o menos eficaces. De su
eficacia se encarga la Sociologa del Derecho; por su parte, como ya hemos
visto, los positivistas la consideran irrelevante, si bien cabe decir que,
aunque no es condicin de la validez de la norma, s que tiene cierta
importancia. Por ejemplo, si en la legislacin de un pas extranjero el
cohecho est prohibido y vamos a ese pas sin tener en cuenta que quiz, a
pesar de esa legislacin, tales normas no sean en absoluto eficaces y sea,
pues, necesario pagar a los funcionarios de la aduana una cierta cantidad
de dinero, nos veremos en un grave aprieto. Existen, pues, normas vlidas
que no son para nada eficaces, y de ah su nombre de paper rules. No nos
dan, ciertamente, ninguna seguridad de cmo se va a actuar en la realidad.
La eficacia de un sistema jurdico es igual a su existencia, y podemos decir
que es gradual. Un problema ms grave que el de las paper rules es el de
las Constituciones de papel, es decir, normas superiores que son ineficaces
porque en la realidad se siguen otras. Es el caso, por ejemplo, de muchos
pases iberoamericanos en los que no se modificaban las constituciones
democrticas y liberales a pesar de la llegada al poder de dictadores.
La justicia o injusticia de las normas es una valoracin moral, si bien
cuando a veces hablamos de la justicia de las normas, no lo hacemos en
este sentido, sino que consideramos que la justicia de una norma es igual a
su validez, y as por ejemplo se habla de la Administracin de Justicia (que
en realidad se encarga de aplicar lo que establece la legislacin positiva, y
no tanto su criterio moral). Tambin se habla de justicia material en
relacin a los valores de la Constitucin (es decir, se lleva a cabo un
enjuiciamiento moral de la norma de acuerdo con el ordenamiento jurdico
superior). Tambin se puede declarar la justicia o injusticia de una norma
en su sentido genuino, es decir, segn la moral crtica del individuo. La
Filosofa del Derecho es la disciplina que reflexiona sobre la justicia o
injusticia de las normas. Hay, sin embargo, algo especfico al hablar de la
justicia de un ordenamiento o sistema jurdico.
Esos matices especficos son quin debe o puede hacer las normas
coercitivamente obligatorias? Y qu normas se deben establecer y cules
no? En cuanto a quin se encuentra legitimado o moralmente autorizado
para hacerlo, cabe hablar de la legitimidad en origen, la cual se puede
apoyar en muchos motivos: la voluntad de Dios, la tradicin, el carisma y el
liderazgo De hecho, Max Weber elabor un cuadro con los distintos tipos
de legitimidad que podamos encontrar (cf. Ciencia Poltica, Tema 3; la
autoridad legtima). El reflejo emprico de la legitimidad en origen y en el
ejercicio es la legitimacin, que no es el grado de legitimidad moral que la
persona atribuye, sino el grado de legitimidad fctica, es decir, el que tiene
en la realidad. Podemos no conceder legitimidad a algo y que, sin embargo,
ello se halle legitimado en otros pases. Para Aristteles y S. Toms
importaba la legitimidad en el ejercicio, pues consideraban que no era tan
importante la forma de gobierno existente como el que aquellas normas
que dictara la autoridad competente, fuere cual fuere, estuviesen de
acuerdo con la ley natural.

TEMA 6: TEORA DEL DERECHO II: CREACIN

Y EXTINCIN DE NORMAS
6.1 Concepto de fuentes del Derecho: fuentes histrico-sociales,
fuentes de conocimiento y fuentes de produccin.
Cuando hablamos de fuentes del Derecho, podemos hacerlo en tres
sentidos que son distintos entre s:
a)

Fuentes como instrumentos mediante los cuales conocemos el Derecho

de un pueblo en una poca concreta; se trata de fuentes de
conocimiento, y son las que se emplean en el campo de la
historiografa del Derecho.
33

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

b)

Fuentes sociales, materiales o histricas: son los factores que han

influido en la conformacin de un sistema jurdico (as decimos que las
fuentes de nuestro Derecho son el Derecho Romano, el visigodo, etc.).
Aunque tambin podemos hablar aqu de acontecimientos sociales o
econmicos que han influido en su formacin.

c)

Fuentes de produccin. Se trata del sentido en que el Cdigo Civil

espaol se refiere a las fuentes del Derecho; se trata del origen de las
normas. En el caso de Espaa son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.

6.2 Tipos de fuentes del Derecho.

Al hablar de tipos de fuentes debemos distinguir entre fuentes directas y
fuentes indirectas:
a)

Fuentes directas, independientes o inmediatas: son aquellas de las

que surgen normas superiores. La fuente directa o mediata en Espaa
es la Constitucin, al tiempo que en Inglaterra, por ejemplo, no hay una
constitucin escrita y son las actas del Parlamento las fuentes directas.
En la Edad Media, la fuente directa era la costumbre.

b)

Fuentes indirectas, dependientes, derivadas o mediatas:

aquellas que derivan de otras. Podemos distinguir dos grupos:

son

i.

Reconocidas (cf. 5.1: la apertura): son aquellas normas que han

surgido como tales fuera del sistema jurdico, en cualquier otra
instancia social, ya sea una costumbre, una creencia religiosa, una
norma de otro sistema jurdico, etc., y que el sistema jurdico
adopta y reconoce. Hoy da, por ejemplo, en el Derecho Espaol, la
fuente reconocida ms importante es la costumbre.

ii.

Delegadas: se trata de aquellas instancias que pueden crear

normas jurdicas porque otras normas les atribuyen potestad
normativa. Es el caso del Gobierno y sus reglamentos, del claustro
de la universidad, etc.

6.3 Las fuentes del Derecho en el Derecho espaol (Art. 1 CC).

Las fuentes del Derecho son las establecidas por el Cdigo Civil, siempre
que otra ley ordinaria no establezca otra cosa, lo cual ocurre en el mbito
de otros derechos distintos del civil o en territorios especficos, como el
derecho civil navarro.
Vamos a ver ahora en qu diferentes contextos podemos emplear la
palabra ley, que es, ciertamente, un trmino bastante ambiguo:

Ley
como derecho
objetivo

Ley
como una de las
fuentes del
Derecho. La
podemos llamar
disposicin,
norma jurdica.

Ley
como grado
jerrquico

Constitucin Espaola
Leyes Orgnicas de los Estatutos de
Autonoma
Leyes Orgnicas que regulan los derechos
fundamentales y los rganos
R.D. Ley: el Gobierno, en supuestos
constitucionales.
de extraordinaria y urgente
Leyes ordinarias.
necesidad puede dictar disposiciones
Leyes autonmicas.
legislativas provisionales (en 30 das
el Congreso ha de convalidarlas para
que sea considerada una ley). Estos
decretos no se pueden usar para
materias reservadas a las leyes
orgnicas.

R.D. Legislativo: en esta ocasin,

34

Costumbre

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Reales Decretos
rdenes a comisiones delegadas
del Gobierno

Principios
generales

rdenes ministeriales

el Parlamento no reconoce a
posteriori una disposicin dictada
por el Gobierno, sino que delega a
priori tal poder en el Gobierno para
que dicte tal norma con rango de ley
(rango que implica poder modificar a
otra ley, cosa que los reglamentos
gubernamentales no pueden hacer).
As, el Parlamento puede elaborar
una ley de bases y confiar la
redaccin del texto al Gobierno o
bien autorizar a ste para elaborar
un texto refundido. Esta delegacin
ha de ser tambin de materias
ordinarias.

Reglamentos del Gobierno

En cuanto a la costumbre, podemos diferenciar tres tipos (cf. Derecho Civil

I: 2.3):
a)

Contra legem. Es aquella que es contraria a lo que dispone la ley. Estn

prohibidas por nuestro ordenamiento jurdico en virtud de lo dispuesto
en el Art. 1.3 CC.

b) Secundum o propter legem. Es la que se ocupa de interpretar lo

dispuesto en una ley. El CC no se refiere a este tipo de costumbres y
hay que entender que esta costumbre no vincula ni a ciudadanos ni a
los tribunales, es decir, que no tiene validez, dado que quien interpreta
la ley son los tribunales.
c)

Extra o praeter legem. Es la costumbre vinculante, fuente del Derecho

segn el Art. 1.1 CC. Es la costumbre que define el Art. 1.3 CC, es
decir, aquella que puede regular una cuestin no contemplada por la
ley, la que tiene carcter subsidiario.

En lo que se refiere a los principios generales del Derecho (cf. Derecho

Civil I: 2.4), cabe decir que son los valores o creencias que tiene la sociedad
en cada momento y que se encuentran arraigados en la conciencia social.
Son una fuente de Derecho de carcter subsidiario (es decir, en caso de que
la ley no regule alguna materia y de que tampoco lo haga la costumbre, se
tomarn en consideracin tales principios). Pero su otra funcin es la servir
para interpretar y resolver problemas; es decir, tiene tambin un criterio
informador, tal y como se desprende del Art. 1.4 CC.
Los principios pueden ser de carcter moral o de carcter tcnico, y a su
vez pueden encontrarse implcitos o explcitos. El Derecho, sin embargo,
cada vez est ms legislado, de modo que la ley se ha expandido como la
fuente ms importante del mismo.
Tambin podramos hablar de una serie de fuentes impropias, es decir,
aquellas que no estn reconocidas por el Cdigo Civil en su Art. 1.1 CC
como fuentes del Derecho pero que, de hecho, en algunas ocasiones, se
usan como tales:
a)

Los negocios jurdicos tienen fuerza de ley entre las partes cuando se
hacen conforme a las leyes.

b)

La jurisprudencia que se realiza en cuanto al Derecho Civil no es

fuente del Derecho, dado que el poder de hacer las leyes las tiene el
poder legislativo, y as se remarc en el momento de las codificaciones;
esto, por ejemplo, no se produjo en aquellos lugares en que, como
Inglaterra, no se llev a cabo tal codificacin.

c)

La doctrina cientfica (estudio del Derecho) fue considerada tambin

como un lugar donde se creaba Derecho antes de la codificacin. Hoy
en da, pese a que puede ser muy til y necesaria para orientar a los
legisladores, lo cierto es que ha dejado de ser una fuente del Derecho.

6.4 La derogacin: concepto, tipos y alcance.

La derogacin consiste en la prdida de la validez de las normas jurdicas,
en el fin de su pertenencia al sistema, en su muerte como tales.
Podemos distinguir dos tipos de derogacin:
35

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

a)

Expresa. Cuando hablamos de una derogacin expresa hacemos

referencia a que o bien el legislador en la ley seala qu leyes deroga
(derogacin expresa formal), o bien dice expresamente que deroga
otras leyes pero no especifica cules (clusula frecuente: Quedan
derogadas todas las leyes contrarias a sta). Hablamos en este ltimo
caso de derogacin expresa informal.

b)

Tcita. Cuando hablamos de derogacin tcita, nos referimos al hecho

de que el legislador no dice que derogue otras normas, si bien de su
contenido se desprende que deroga leyes anteriores y contrarias a ella.
Tal derogacin tcita puede ser de dos tipos: por incompatibilidad
(cuando la nueva ley contradice a la anterior) o por absorcin (cuando
la nueva ley absorbe el contenido de la otra, ocupando su lugar incluso
aunque establezca lo mismo).

36

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

En cuanto al alcance de la derogacin, es preciso decir que sta puede, al

derogar una norma jurdica, hacer que otra anterior que la ley recin
derogada ya haba derogado en su momento, entre de nuevo en vigor
(estaramos entonces ante una derogacin compuesta); en Espaa,
actualmente, se da la derogacin simple, de modo que las leyes son
derogadas por otras leyes nuevas que entran en vigor, sin que las que
fueron en su momento derogadas por la ley ahora derogada recuperen su
validez.

TEMA 7: TEORA DEL DERECHO III: COHERENCIA Y PLENITUD

7.1 Concepto y tipos de antinomias.
La antinomia es la contradiccin entre normas (cf. 5.1). Un ejemplo lo
tenemos en la contradiccin que hay en la propia Constitucin espaola
entre la proclamacin de la igualdad de sexos y de la no discriminacin por
razn de nacimiento, y el caso de la sucesin a la Corona, donde se da
precisamente una discriminacin en ambos sentidos.
Se produce por razn de que se aplica ms de una modalidad dentica a
la accin (cf. 3.3); as, atenindonos a tales modalidades, podemos
establecer tres tipos de antinomias lgicas:
a)

Antinomia del tipo norma obligatoria-norma prohibitiva.

b)

Antinomia del tipo norma obligatoria-norma permisiva.

c)

Antinomia del tipo norma prohibitiva-norma permisiva.

Por ejemplo, un caso del primer tipo sera la existencia de dos normas, una
segn la cual estuviese prohibido fumar, y otra segn la cual fuese
obligatorio fumar.
Tambin se puede dar una contradiccin pragmtica, es decir, en la
aplicacin de la norma (por ejemplo, en el caso de que dos normas
establezcan hacer dos cosas diferentes a la misma hora).
Los requisitos para que se d una antinomia son los siguientes:
a)

Que pertenezcan al mismo sistema jurdico.

b)

Que su mbito de validez personal (esto es, a quines va dirigida) y

ocasional (el espacio y el tiempo en que son vlidas) sea el mismo.
Esta coincidencia puede ser mayor o menor, y en virtud de ellas, Alf
Ross distingui entre tres tipos de antinomia:
i.

Total-total. La contradiccin es total para las dos, porque todo su

mbito de validez personal, temporal y espacial coincide. Ejemplo:
prohibido fumar en el vuelo / Se permite fumar en el vuelo.

ii.

Total-parcial. Se produce la contradiccin de una norma con parte

de otra norma, ya sea en su mbito personal, temporal o espacial.
As, aqu slo se cuestiona, o bien la nueva norma o parte de la
norma anterior. Ejemplo: prohibido fumar en todo el avin /
prohibido fumar en las tres ltimas filas del avin.

iii. Parcial-parcial. Una parte de la norma segunda contradice a una

parte de la norma primera, sea en el mbito que sea. Ejemplo:
prohibido fumar durante el vuelo cigarros y pipa / Permitido fumar
cigarros y cigarrillos. En este caso, la prohibicin de fumar en pipa
y el permiso de fumar cigarrillos estaran claros; ahora bien, la
cuestin se circunscribira en torno al hecho de si fumar cigarros
est prohibido y permitido.

7.2 Criterios para resolver las antinomias; antinomias de 1er grado.

Cuando hablamos de antinomias aparentes o de primer grado (Norberto
Bobbio) nos referimos al hecho de que aparece una contradiccin pero
37

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

puede ser resuelta de manera inmediata atendiendo a tres criterios

fundamentales:
a)

Criterio jerrquico (lex superior derogat legem inferiorem). Este

criterio, que ya aparece en el Digesto, establece que la ley que en la
jerarqua se encuentre por encima de otra, prevalecer sobre sta. Es
evidente que esto se aplica entre normas de distinto grado.

b)

Criterio cronolgico (lex posterior derogat legem anteriorem). Como

ya hemos visto en la derogacin, las leyes posteriores derogan a las
leyes anteriores. Es evidente que esto se aplicar en el caso de normas
de distinto momento de promulgacin.

c)

Criterio de especialidad (lex specialis derogat generalem). La ley ms

especfica deroga lo que diga la ley general siempre y cuando sean de
igual rango; si por el contrario fuese una ley inferior, nacera ya
muerta.

De este modo, volviendo al caso con el que comenzamos el tema, en el

problema de la aparente contradiccin entre la discriminacin de la mujer y
de aquellos que no se encuentren en la lnea sucesoria en el acceso a la
Corona y la proclamacin que la CE hace de la igualdad y de la no
discriminacin por razn de sexo o nacimiento, tendramos que usar el
criterio de especialidad, dado que ambas normas son del mismo tiempo
(1978), y de igual grado (ambas aparecen en la CE). De este modo, dado
que la norma especial dispone tal discriminacin, se resuelve la
contradiccin.

7.3 Conflictos de criterios; antinomias de 2 grado.

Se trata de un problema ms complicado que el anterior, que se produce
cuando en la contradiccin que se da entre dos normas son aplicables
varios criterios. Vamos a verlo detalladamente:
a)

Criterio jerrquico vs. Criterio cronolgico. Se dara una

contradiccin entre una norma superior anterior y una norma inferior
posterior. Si aplicsemos el criterio cronolgico, prevalecera la
segunda, pero si aplicsemos el jerrquico, lo hara la primera. En este
caso, es evidente que en todo momento prevalecera la norma superior,
porque de hecho todas las normas posteriores han de atenerse a ellas,
o de lo contrario, naceran muertas.

b)

Criterio de especialidad vs. Criterio cronolgico. Se produce entre

una norma general posterior y una norma especial anterior. Esto, a
diferencia del punto anterior, no se encuentra regulado por nuestro
Derecho, si bien la doctrina jurisprudencial viene haciendo prevalecer el
criterio de especialidad, de modo que lex posterior generalis non
derogat legem anteriorem specialem.

c)

Criterio jerrquico vs. Criterio de especialidad. En este caso,

prevalecera la norma superior general sobre la norma inferior
especfica, puesto que sta ltima nacera muerta (por contradecir a
una superior) o sera derogada de forma tcita, sin importar la
cronologa. Es el tipo ms frecuente de conflictos entre leyes, dado que
las leyes superiores, incluida la Constitucin misma, necesitan ser
completadas con leyes inferiores, y el problema surge a la hora de
juzgar si una norma contradice o no sa superior que est
completando.

As pues, se puede concluir que el criterio de jerarqua es el ms fuerte,

seguido por el de especialidad, siendo el criterio cronolgico el ms dbil
de los tres.
Sin embargo, hay supuestos en que el problema no es que haya varios
criterios en conflicto, sino que se da una insuficiencia de criterios. Esto se
puede producir si la contradiccin se da entre normas que son
contemporneas, de ms o menos igual mbito de generalidad y
abstraccin, y tienen la misma jerarqua. Un ejemplo, de este problema lo
38
TEORA DEL DERECHO
primer semestre

tenemos en el siguiente caso: en el Cdigo Penal se condena la omisin del

deber de socorro y a la vez se prohbe la entrada de un particular en la
morada ajena; sin embargo, en el caso de que un hombre fuese caminando
por la calle y viese a un nio ahogndose en la piscina de una casa
particular, qu derecho habra de prevalecer? En estos casos, decan los
autores, hay que recurrir a un criterio cualitativo, sobre la forma: odiosa
sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda. Eso quiere decir que se
han de buscar los efectos que sean favorables. De este modo, si la
contradiccin se da entre prohibicin y permiso, prevalecera pues la del
permiso, dado que se presume la ms favorable; en el caso de una
contradiccin entre obligacin y permiso, prevalecera la segunda, y en el
caso de conflicto entre obligacin y prohibicin, las dos seran
consideradas odiosas, por lo que se podra actuar del modo que uno
deseara. Sin embargo, en algunos casos, en lugar de resolver la
contradiccin mediante derogacin, hay que llevar a cabo una
interpretacin correctiva, o ponderacin, que salve un poco de cada una de
las normas en contradiccin si es posible, dado que muchas veces lo ms
favorable para unos (por ejemplo, el permiso de fumar) puede ser odioso
para otros. Tambin es un ejemplo de esto el conflicto entre derecho a la
intimidad y al honor el derecho a la libertad de informacin y de expresin.

7.4 La resolucin de antinomias en el ordenamiento jurdico espaol;

formulacin jurdico-positiva de los criterios de resolucin.
El criterio de jerarqua aparece recogido concretamente en el Art. 1.2 CC y
tambin en el Art. 9.3 CE; tal criterio de jerarqua ya se ha visto en esta
asignatura en el aparatado correspondiente (cf. 6.3 ver esquema). Tambin
aparece recogido en otras leyes como la Ley 6/1997 de 14 de abril, de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin del Estado, o en la Ley
50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno.
El criterio cronolgico aparece recogido, por su parte, en el Art. 2.2 CC,
mientras que el de especialidad, al ser generalmente aceptado por la
jurisprudencia como superior al cronolgico, no aparece especficamente.

7.5 Las lagunas del Derecho. Teoras sobre la plenitud del Derecho. La
plenitud del Derecho desde el punto de vista esttico y desde el
punto de vista dinmico.
Savigny (cf. 6.4), como ya se vio, era un jurista alemn de principios del s.
XIX que se opona a la Codificacin del Derecho de los territorios alemanes,
si bien tena en realidad una concepcin tan cercana a la de los juristas
racionalistas e ilustrados que afirmaba que el conjunto de las fuentes del
Derecho formaban un todo que estaba destinado a resolver todos los
problemas que podan surgir en la realidad jurdica. Eran pues necesarias la
unidad (en ausencia de la cual se producira una contradiccin) y la
integridad (en cuya ausencia se tendra que rellenar las lagunas
existentes).
La plenitud se ha concebido desde entonces como una caracterstica de los
sistemas jurdicos avanzados (cf. 5.1), y ello ha llevado a la prohibicin del
non liquet, es decir, esa negacin del juez a decidir en cuanto a un caso
por no ver la solucin con claridad), dado que si se supone que el Derecho
es pleno, se supondr tambin que el juez podr resolver toda cuestin. El
Art. 4 del Cdigo de Napolen ya recoge el posible procesamiento de un
juez por negarse a juzgar, a administrar justicia. As pues, los jueces y
tribunales tienen el deber inexcusable de resolver los casos que conozcan
atenindose a las normas vigentes y a las fuentes del Derecho que estn
reconocidas como tales. Se trata de una concepcin esttica de la
plenitud, dado que supone que todo est regulado por el Derecho:
PREMISA MAYOR El sistema tiene normas para todos los casos.
PREMISA MENOR El juez est obligado a aplicar las normas del
sistema.
39

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

CONCLUSIN

El juez est obligado a resolver cualquier caso.

Se trata de un concepcin ilustrada y racionalista, segn la cual, en

abstracto, todos los casos estn ya resueltos por el Derecho. Segn el
propio Montesquieu, el juez debe ser la boca muda que reproduce las
palabras de la Ley, y no debe ser, pues, ni un rbitro ni un filsofo.
Cuando a finales del s. XIX empieza a tomar importancia el movimiento
crtico hacia el formalismo de la ley (cf. 2.5), una de las principales crticas
se basa en la defensa de que el Derecho no tiene solucin para todos los
problemas; muchos defensores del formalismo van a responder a esto de
dos maneras distintas:
a)

En el ao 1892, en una famosa conferencia, el jurista Karl Bergbohm

present su Teora del espacio jurdico vaco. Segn sta, la plenitud
del Derecho se explica porque el Derecho presupone la libertad de
accin de los destinatarios; en ese contexto de libertad, el Derecho
ocupa una parte, que es regulada por el mismo; donde no hay Derecho,
no es que haya una laguna, sino que lo que ocurre es que el Derecho
no tiene por qu regular ese mbito. Se trata del espacio de libertad
natural. Un ejemplo de ese espacio puede ser el de la amistad; ahora
bien, pueden surgir problemas en esa amistad, y pretender los
integrantes de la misma resolverlo por mtodos violentos; no tiene en
ese caso el Derecho oportunidad de actuar por estar fuera de su mbito
propio? Se trata como se ve de una teora con muchas crticas.

b)

Pero en el ao 1903, a raz de la teora anterior, surgi otra de la mano

de Ernst Zitelmann, quien elabor una teora que tomara ms tarde
Hans Kelsen y que recibe el nombre de la Teora de la norma general
excluyente. Segn sta, no es que haya un espacio jurdico vaco,
porque el Derecho no es pleno porque regule todo en cuanto lo que
regula (como lo podran ser en ese caso tambin las normas de
ajedrez, dado que regulan sobre todo lo que regulan y no, por ejemplo,
sobre matrimonio, y no por ello es un conjunto normativo pleno), sino
que es pleno porque all donde no hay una norma jurdica explcita, hay
una norma implcita o general, que dice cmo est regulado todo lo
que no est regulado jurdicamente. Se trata de una norma de libertad,
de modo que la norma general excluyente supone que todo lo que no
est jurdicamente prohibido u obligado, est permitido jurdicamente.
Es lo que Von Wright denomina permiso dbil (cf. 3.3). As, hay
lagunas de la ley, pero no lagunas del Derecho, del sistema, porque se
puede completar con la norma general excluyente. Es discutible, no
obstante, que mediante la citada norma general excluyente podamos
afirmar que el sistema es pleno, dado que es posible que tal norma
opere a favor de ambas partes en una situacin no regulada. Como se
puede ver, pues, genera tambin problemas.

7.6 Tcnicas de resolucin de lagunas: autointegracin y

heterointegracin. La analoga y los principios generales.
Normalmente, cuando juristas y jueces hablan de plenitud, se estn
refiriendo a los instrumentos que les permiten rellenar las lagunas de la
ley, resolviendo el caso de acuerdo con las leyes. As, ha aparecido una
tercera teora, la de la norma general incluyente; entre las normas
generales, la primera es la de la obligacin de aplicar la analoga, la
analoga legis, que es uno de los mtodos de autointegracin del sistema
para rellenar algunas de las lagunas de la ley (la analoga consiste en la
aplicacin a un caso no regulado de una norma que reglamenta un caso
similar, puesto que entre ambos hay una similitud de razones); sin
embargo, la analoga no se puede aplicar en las leyes penales (es decir, las
que imponen una pena), ni a las leyes excepcionales ni a las de mbito
temporal; otro mecanismo para superar las lagunas de la ley es el mtodo
de heterointegracin, que consiste en la integracin de una ordenamiento
jurdico recurriendo a otro ordenamiento (p. ej., cuando se producen
problemas con personas que no son de nuestro pas) o a fuentes como la
40

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

costumbre o el Derecho natural (como estableca el Cdigo Civil austriaco

del siglo XIX), que pueden aportar soluciones al caso no regulado. Ahora
bien, tanto la costumbre como, en su caso, el Derecho natural, se
encuentran a medio camino entre la heterointegracin y la autointegracin,
puesto que pueden interpretarse como conjuntos de normas ajenos al
ordenamiento o como asumidos por l. Otro mtodo de heterointegracin
que hoy ya no se usa en nuestro pas, es la doctrina, esto es, la obra de los
juristas. Por otro lado, tenemos los principios generales del Derecho, que
son un mecanismo de autointegracin, pero en cuanto que son una fuente
abierta y no taxativa, muchos autores consideran que se da una analoga
iuris, que rellena las lagunas, no de la ley concreta, sino del Derecho:
LAGUNAS (LEGIS)
AUTOINTEGRACIN

Analoga

Costumbre

HETEROINTEGRACIN

AUTOINTEGRACIN
LAGUNAS (IURIS)

Derecho natural
Doctrina

Principios generales del Derecho

En sistemas jurdicos como el espaol, la plenitud se consigue mediante la

analoga, en su defecto mediante la costumbre, y en defecto de sta,
mediante los principios generales del Derecho, que son los principios
inspiradores del sistema. Se trata, as, de un sistema pleno.
Por ello, decimos que la mejor concepcin de la plenitud no es la esttica
que ya hemos visto, sino la concepcin dinmica, cuyo silogismo sera:
PREMISA MAYOR El juez est obligado por ley a resolver todos los
casos.
PREMISA MENOR El juez est obligado a aplicar las normas del
sistema.
CONCLUSIN

El sistema tiene que ofrecer al juez normas y medios

para
regular todos los casos.

El sistema no resuelve todos los casos, sino que ofrece los medios para que
puedan ser resueltos. Algunos consideran que esto da una gran capacidad
de arbitrio y discrecionalidad a los jueces, si bien los principios generales
del Derecho, alegan los defensores de esta postura, no se los inventa el
juez.

TEMA 8: TEORA DEL DERECHO IV: LA

INTERPRETACIN DEL DERECHO
8.1 Problemas lingsticos. El significado de las palabras:
denotacin y connotacin. Ambigedad y vaguedad.
La interpretacin es la atribucin de significado a un smbolo, a las
palabras, a las oraciones. El smbolo es un instrumento de significacin
que tiene una relacin convencional con lo que representa (as, son
smbolos las palabras, las seales de trfico), mientras que es signo todo
aquello que guarda una estrecha relacin (o una real relacin) con aquello a
lo que representa (como el humo que nos indica el fuego).
Las normas, aunque se puedan ser expresadas mediante smbolos,
terminan siendo siempre expresiones lingsticas. De hecho, cierto
profesor lleg a decir que una norma no era una norma hasta que no era
interpretada, es decir, que el legislador no consegua nada hasta que el
receptor no la haba interpretado.
Por otro lado, es susceptible de interpretacin aquello que no est claro,
dado que in claris non est interpretatio. Sin embargo, tambin hay
dificultades a la hora de establecer qu normas estn claras y cules no;
por ejemplo, en el caso de que unos padres dijesen a sus hijos que no se
puede salir de casa mientras que ellos estn de viaje ese fin de semana,
podran surgir diversas dudas a raz de una orden que en apariencia es
bastante simple y no tiene por qu dar pie a controversia: la casa del
vecino se incluye dentro de casa? El jardn de la comunidad es tambin la
casa? En caso de un incendio habra que cumplir tambin la norma? En
todo caso, el fin que se persigue al establecer la norma (en este caso, que
los hijos estudien y que no les ocurra nada en su ausencia) nos puede
ayudar a comprender cmo se ha de interpretar la misma.
El significado de las palabras es simblico y convencional, y tiene dos
aspectos que vamos a remarcar, que son la denotacin y la connotacin:
a)

La denotacin. Se trata del conjunto de realidades que son

presentadas por la palabra; nos determina la extensin de la misma; la
denotacin de cosa, por ejemplo, es mayor que la de mueble, en un
sentido no jurdico.

b)

La connotacin. Es el conjunto de caracteres que tienen que reunir las

cosas presentadas por esa palabra, es decir, siguiendo con el ejemplo
42

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

anterior, las propiedades que ha de reunir una cosa para ser un

mueble. La connotacin nos da la intensin de la palabra.
Los diccionarios nos suelen dar la connotacin de la palabra. A mayor
denotacin, menor connotacin, y a mayor connotacin menor denotacin
(o extensin). Carlos Santiago Nino afirma que los nombres denotan sin
connotar; otros autores creen que denota a la persona y connota sus
propiedades.

43

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Los defectos del significado son, o bien de denotacin (ambigedad o

polisemia) o de connotacin (vaguedad):
a)

Ambigedad. Es un defecto semntico que consiste en que una misma

palabra puede significar varias cosas distintas; la ambigedad de un
nombre puede ser de tres tipos:
i.

Por homonimia. La misma palabra, por razones histricas,

significa cosas distintas. Por ejemplo, la palabra cabo, que procede
del latn caput, designa tanto el accidente geogrfico como el cargo
militar. Por otro lado cabra distinguir la homonimia lexical (por
ejemplo entre vino (3 persona del verbo venir)y el sustantivo vino),
que no supone un problema semntico.

ii.

Por relacin. Es la ambigedad que se produce en el caso de

aquellas palabras que designan al mismo tiempo trmino cercanos
o relaciones, como por ejemplo la palabra trabajo, que al mismo
tiempo designa tanto el proceso como el producto.

iii. Metafrica. Surge de una comparacin que nos lleva a utilizar la

misma palabra; por ejemplo, es el caso de la frase: las arterias de
la ciudad se hallan colapsadas.
b)

Vaguedad. Se da cuando no podemos establecer con claridad las

propiedades de un trmino; se produce frecuentemente en ciertos
adjetivos como alto o bajo (depende de si es una persona, edificio o
incluso depende de qu persona sea quien lo dice). Esta vaguedad se
suele solucionar convencionalmente, estableciendo en las normas unas
pautas para todos los casos, como en el de la mayora de edad (no se
sabe dnde establecer exactamente una edad que para todos los
individuos sea un momento en el que se adquiere la madurez, de modo
que se fija a los 18 aos). En general, la mayora de los trminos tienen
tres mbitos de connotacin:
i.

Cuando no hay ninguna duda de que algo se incluye dentro del

trmino (por ejemplo, el Empire State Building es un rascacielos).

ii.

Cuando algo est claramente fuera del trmino (por ejemplo, un

chalet no se incluira claramente dentro de la definicin de
rascacielos).

iii. Y por ltimo, hay un mbito gris, en el cual se da esa vaguedad,

donde no hay una gran precisin (siguiendo con el mismo ejemplo,
la Torre de Madrid sera un rascacielos como lo era considerado
antes o ya no?
La ambigedad y la vaguedad son dos problemas semnticos, de
significado, y tales defectos exigen una actividad intelectual e interpretativa
para fijar o para comprender su significado.
Las normas generales y abstractas suelen ser las que ms se prestan a
problemas de esta ndole (como el caso de la prescripcin constitucional de
la igualdad de todos los espaoles ante la ley), debido a su vaguedad. Por
ello, el Derecho debe ser interpretado en aras a su aplicacin, lo que hace
que la interpretacin jurdica sea muy abundante e importante.

8.2 Problemas lgicos y estructurales (cf. Tema 7).

Siguiendo al jurista Alf Ross, muchos autores encuentran junto a los
problemas semnticos que ya hemos mencionado, una serie de problemas
lgicos y de la estructura, lo que conocemos como antinomias y lagunas,
respectivamente.
Es imprescindible saber cmo interpretar las normas para establecer si
realmente se est dando una antinomia o una laguna legal.

8.3 La interpretacin jurdica.

44

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

La interpretacin jurdica tiene una larga historia, dado que es la actividad a

la que los juristas tradicionalmente se han dedicado. Savigny aport
mucho en el campo de la teora de la interpretacin, distinguiendo
diversos tipos o clases de la misma, atenindose a distintos criterios (cf.
Derecho Civil I: 2.6.1):

45

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

Por el sujeto. Hablamos de sujeto en el sentido de quin hace la

interpretacin; as, podemos distinguir entre:
a)

Interpretacin oficial. La hace un rgano de adjudicacin (cf. 4.2), que

tiene competencia para interpretar las normas. dentro podemos
distinguir dos tipos:
i.

La autntica, que es la que hace en trminos tcnicos el edictor, es

decir, el autor de la norma.

ii.

La jurisprudencial, que es la que hace el adjudicador de la norma,

es decir, el rgano encargado de aplicar la norma.

Slo cuando la funcin judicial de la legislativa, esta divisin cobra un

sentido claro; en la Revolucin Francesa se prohibi la interpretacin
de las leyes a los jueces porque se desconfiaba de aqullos por estar en
su gran mayora vinculados al Antiguo Rgimen. En caso de duda,
deban acudir a la Asamblea Nacional, que era de donde emanaban las
leyes.
b)

Interpretacin doctrinal o privada. Se trata de aqulla que llevan a

cabo los estudiosos del Derecho, si bien va a carecer de autoridad
hasta que no la haga suya la jurisprudencia.

Por el objeto. Segn el objeto, que es aquello que se busca al interpretar el

Derecho, podemos distinguir dos tipos de interpretacin:
a)

Subjetiva. Sera la voluntad del legislador o edictor, lo que buscaba al

legislar. Es lo que se conoce como voluntas legislatoris.

b)

Objetiva. Se trata de la voluntad que queda secuestrada en la norma.

Es lo que se conoce como voluntas legis.

Hay partidarios de cada una de ambas interpretaciones; un claro ejemplo se

puede ver en el caso de la Constitucin estadounidense, en referencia a la
cual los que son conocidos con el nombre de originalistas buscan la
interpretacin del texto de acuerdo con la voluntad de los padres
fundadores, mientras que los hay que optan por interpretarla de acuerdo a
lo que quiera decir hoy da.
Parece evidente que la voluntad del legislador resulta ms relevante cuanto
ms inmediato o prximo se halla temporalmente, y viceversa.
Por el mtodo. Se trata del criterio intelectual que se debe utilizar para
interpretar las normas (Art. 3 CC). Estos criterios, que ya aport Savigny,
llamados tambin grados de interpretacin, son cuatro:
a)

Literal. Consiste sencillamente en resolver la interpretacin atendiendo

al significado textual de los trminos. Tal interpretacin ha llevado a
una depuracin del lenguaje jurdico para clarificar qu se quiere
expresar con cada trmino.

b)

Racional o lgico. Consiste en el empleo de criterios de la lgica

tradicional o proposicional para interpretar las normas. Dentro de este
grupo podemos distinguir entre:
i.

Argumento a fortiori (a la fuerza, de mayor razn). Tiene a su vez

dos tipos: el argumento a maiori ad minus (de mayor a menor, es
decir, quien puede lo ms, tambin puede lo menos, a no ser que
nos movamos en el terreno de las normas de competencia) y el
argumento a minori ad maius (de menor a mayor, es decir, quien
no puede lo menos, no puede lo ms; un ejemplo simple pero
eficaz lo tenemos en el caso de una prohibicin hostelera de
entrada de perros; tal prohibicin se sobrentiende- se refiere
tambin a tigres, elefantes, etc.).

ii.

Argumento ab absurdum (o apaggico). Ninguna interpretacin

que lleve a un absurdo puede ser considerada como vlida.

46

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

iii. Argumento a simili (o a pari ratione, es decir, por la misma

razn). Es la analoga.
iv. Argumento a contrario (inclussio unius, exclussio alterius). Esto
es, incluido lo uno, excluido lo otro. Es lo opuesto a la analoga, y
segn este criterio, si el legislador no ha incluido algo en la ley es
porque ha buscado excluirlo.
c)

Histrico. Es el criterio adecuado cuando queremos hacer una

interpretacin subjetiva, es decir, buscar la voluntad del legislador.
Para ello podemos hacer uso de los antecedentes remotos de la
norma, los antecedentes inmediatos (legislacin anterior, Derecho
comparado, etc.), y los trabajos preparatorios de la norma, pudiendo
recurrir adems a la exposicin de motivos de la norma, si bien ests
no siempre se corresponden con la autntica realidad.

d)

Sistemtico. En este caso, se atiende a una interpretacin objetiva, es

decir, la voluntas legis, que nos ayuda a comprender la norma
atendiendo al sistema en el que se integra. Para ello es importante
saber dnde est ubicada la norma, la sedes materiae, esto es, el lugar
que ocupa dentro de ese sistema jurdico. Esta idea se encuentra
estrechamente vinculada con la idea de la coherencia de todo el
sistema, de evitar la redundancia.

La revuelta antiformalista (cf. 2.5), tuvo su influencia en la interpretacin

de las normas, de tal modo que dio lugar a la llamada jurisprudencia de
fines o teleolgica, que defenda dos criterios fundamentales:
a)

Teleolgico: Hay que atender al fin de la norma, ya sea el fin que el

legislador se propuso o el que persigue hoy la norma. No se trata tanto
de qu quiso decir como a quin trat de proteger, qu buscaba.

b)

Sociolgico: Hay que atender al contexto en el que se mueve el

sistema.

El Cdigo Civil espaol, en su Art. 3 recoge los seis criterios de

interpretacin que hemos visto.
Por los efectos. Atendiendo a sus efectos, podemos distinguir tres formas
distintas de interpretar una norma:
a)

Declarativa. Establece el significado de la norma tal cual; es la

correspondiente al criterio literal.

b)

Restrictiva. Se busca restringir el mbito de significados posibles.

c)

Extensiva. Hace lo contrario que la anterior, de modo que extiende la

norma de tal forma que regule otros supuestos; es lo contrario al
criterio restrictivo, dado que ste lo que hace es delimitar bastante el
significado de la norma, y a pesar de los parecidos, es distinto tambin
de al analoga, dado que sta lo que hace es aplicar una norma a un
supuesto no regulado, mientras que el criterio extensivo lo que hace es
aumentar el radio de accin de la norma, de modo que se incluya un
supuesto en ella. Por ejemplo, en el caso de la norma que carga de
responsabilidad a los centros docentes por el dao que puedan sufrir
sus alumnos, en una interpretacin declarativa tal norma se limitara a
los colegios, mientras que aplicando la analoga lo podramos aplicar a
un campamento de verano (que no es un centro docente); aplicando el
criterio extensivo, se podra aplicar a las academias, interpretando el
concepto de centro docente de manera que las incluya.

8.4 Entre la interpretacin y la aplicacin del Derecho: la analoga y

la equidad como tcnicas interpretativas.
Existen dos criterios que estn entre la interpretacin y la aplicacin de la
norma, dado que no slo se interpreta el significado normativo, sino que
buscan entender a qu casos se aplica la norma.
47

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

La analoga, como ya se ha visto, exige una norma que regule un caso A,

habiendo un caso B no regulado y que guarda similitud con A. Es preciso
volver a sealar en este punto la diferencia entre analoga y la forma
extensiva de interpretar una ley.
Por su parte, la equidad tiene dos dimensiones: como criterio de
interpretacin y como fuente del Derecho (algo parecido a lo que ocurra en
el caso de los principios generales del Derecho). Como fuente del Derecho
es el arbitrio o discrecionalidad del juez para optar por la decisin que
considere ms correcta, siempre que la ley se lo permita. Actualmente, el
campo de actuacin en este sentido de los jueces se encuentra muy
limitado, si bien antiguamente los jueces disponan de una mayor
capacidad de discrecionalidad, de modo que dictaban fazaas y albedros.
Como un criterio de interpretacin, se trata de algo que hay que ponderar
en la aplicacin de la norma, es decir, se trata de la bsqueda de la justicia
del caso, de acuerdo con algunos filsofos, si bien no est del todo claro,
dado que en casos concretos no hay acuerdo sobre si se debe suavizar la
generalidad de la ley.

8.5 El papel de la dogmtica jurdica.

La dogmtica jurdica se trata de un determinado mtodo de estudiar el
Derecho, que aparece en el s. XIX, en el seno del Positivismo jurdico, si
bien su precedente es muy antiguo, pudiendo localizarlo incluso en la
Escuela de Bolonia. Se trata de una concepcin que fue muy criticada
durante el s. XX, si bien, aunque con una menor rigidez, es el mtodo que
domina actualmente, sobre todo en la Europa continental.
Ihering (cf. 2.5), antes de convertirse a la jurisprudencia de fines, en su
etapa de positivista, explic en qu consista el mtodo dogmtico del
estudio del Derecho. En primer lugar distingue dos tipos de estudio del
Derecho: Jurisprudencia inferior (consiste en descifrar la materia normativa,
es decir, eliminar las contradicciones aparentes, las ambigedades, los
puntos oscuros, poner a la vista la voluntad del legislador, y derivar
consecuencias concretas de las normas generales, entre otras cosas) hasta
aqu, la jurisprudencia no crea nada nuevo, sino que se encarga de ordenar
la materia jurdica ya existente. La Jurisprudencia superior es un paso
posterior que nos lleva a una esfera distinta, dado que no opera ya con
normas sino con conceptos, cuya elaboracin tiene la finalidad de que el
Derecho sea aplicado. Es decir, la jurisprudencia no debe dedicarse
exclusivamente al estudio del Derecho y a su ordenacin y estructuracin,
sino que debe buscar una aplicacin de dicho Derecho. Ahora bien, cmo
se elabora esa Jurisprudencia superior? Pues bien, hay que tener en cuenta
dos objetivos de esta teora, que tienen que ver con la ley de la economa:
simplificacin cuantitativa y cualitativa. Estos objetivos se pueden lograr
por medios de tres pasos:
a)

Anlisis de la materia (o normas): nos permite elaborar conceptos.

b)

Concentracin: para conseguir dicha economa es necesario

concentrar los conceptos de modo que formemos instituciones
jurdicas (contratos, derechos subjetivos, etc.). esa concentracin es
una elaboracin lgica (se buscan as elementos que sean similares
para agruparlos). +

c)

Construccin: se trata de un trabajo de clasificacin de las

instituciones, de modo que se formen familias que integren el sistema:
Derecho Penal, Civil, etc.

Se trata de una dogmtica similar a la que dise el bilogo Carl Von

Linneo en el campo del mundo natural, con sus famosos siete taxones.
Ahora bien, esta organizacin va acompaada de una serie de reglas, que
son los caracteres bsicos de la dogmtica jurdica:
a)

Neutralidad valorativa: no valora moralmente las normas sino que se

limita a organizarlas.
48

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

b)

Hiptesis del legislador racional: se supone que el legislador es

racional y que el sistema jurdico goza de una racionalidad interna.

c)

Sujecin a la ley. sta se halla por encima de cualquier otra fuente y

dota al sistema de racionalidad; para los formalistas o dogmticos, un
sistema jurdico formado enteramente de costumbres sera catico.

d)

Carcter sistemtico del Derecho. El Derecho, dada su racionalidad,

forma un sistema, un todo, y puede ser estudiado sistemticamente.

e)

La justicia del caso concreto: en el sentido de que, puesto que el

Derecho es un sistema completo y racional, cualquiera que tenga que
aplicarlo y lo conozca, sabr que a cualquier problema le corresponde
una solucin nica o concreta; se trata del famoso silogismo
formalista.

A pesar de que sea criticable, constituye una aportacin esencial al Derecho

actual.

49

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

TEMA 9: TEORA DEL DERECHO V: LA APLICACIN

DEL DERECHO
9.1 La aplicacin del Derecho como proceso de decisin:
operaciones que comprende.
Interpretar el Derecho y aplicar el Derecho son las dos caras de la misma
moneda. El Positivismo jurdico considera que la aplicacin es un proceso
racional, esto es, el silogismo, si bien la aplicacin del Derecho es en
realidad un proceso en el que se tema una decisin; en algunos sistemas
como el nuestro, en la parte dispositiva de la sentencia (el fallo), se dice
debemos condenar/estimar y condenamos/estimamos, lo cual manifiesta
cmo en verdad se toma una decisin. As, aplicar el Derecho no es slo
interpretarlo, es algo ms; se ha de interpretar una norma para despus
tomar una decisin ante un problema concreto. Es, no slo un proceso
racional, sino de toma de decisin.
La aplicacin del Derecho tiene cuatro pasos necesarios:
a)

Determinar los hechos (premisa menor), es decir, qu ha ocurrido.

b)

Determinar las normas aplicables a ese hecho. Ahora bien:

i.

Para decidir qu normas son aplicables hay que comprobar si las

normas son vlidas, si estn vigentes, si no contradicen a otras

ii.

Se debe decidir el alcance de esa norma en sentido temporal,

espacial, personal, etc., para ver si las podemos aplicar al caso.

c)

Es entonces cuando se nos pueden presentar problemas de

interpretacin, cuando se trata de desvelar el autntico significado del
texto, as como su fin.

d)

En caso de que se resuelvan los problemas interpretativos, se pasara a

la decisin (lo cual no es contemplado desde el Positivismo) que debe
ser tomada de acuerdo con la norma. Si asumimos el esquema
positivista segn el cual no hay lagunas, cada caso tiene una sola
sentencia correcta. La cosa se complica si se considera que esto es un
mito, porque el que tiene que tomar la decisin, la ha de tomar basada
en el Derecho.

9.2 Tipos de aplicacin del Derecho: la aplicacin cientfica, la

aplicacin tcnica y la aplicacin judicial. Operadores jurdicos y
profesiones jurdicas.
Vamos a ver cada uno de esos tipos de aplicacin del Derecho:
a)

Aplicacin cientfica. Es la que hace el estudioso, la ciencia del

Derecho, que busca resolver casos ficticios o reales concretos,
proponiendo soluciones tcnicas o doctrinales. Alf Ross dice que gran
parte de la doctrina jurdica es sobre cmo debe ser la sentencia (de
sentencia ferenda). A veces tambin no slo se piensa en el juez, sino
en cualquiera que tenga que aplicar el Derecho (decissione ferenda), o
para informar a los polticos de cmo debe hacerse la ley (de lege
ferenda). Los positivistas consideran que esto es un estudio cientfico y
que no opera con valores, sentimientos ni creencias, si bien en
determinados casos se aprecia que esto realmente no es as.

b)

Aplicacin tcnica. Es la que hacen todos los que profesionalmente se

dedican a tomar decisiones o participar en la toma de las mismas en
cuestiones del Derecho (juristas, tcnicos que aconsejan, ayudan).
Incluye multitud de actividades; podemos hacer una primera
clasificacin:
i.
50

Aplicacin tcnica interesada o para cumplimiento de otros

fines. Utiliza el Derecho instrumentalmente para obtener un fin
TEORA DEL DERECHO

primer semestre

concreto, un resultado vlido, para que el Derecho est de nuestra

parte. Est, pues, orientada a optimizar los resultados de los
intereses deseados. Esto lo hacen los abogados.
ii.

c)

Aplicacin desinteresada. Desinteresada en el sentido de que tan

slo pretende la aplicacin de las normas jurdicas en cuanto que
normas jurdicas. Pretende la realizacin del Derecho, sin ms fines
que el de aplicar el mismo. Esto lo hacen los jueces, pero tambin
otros muchos profesionales que se limitan a aplicar las leyes.
segn la dificultad de la situacin, puede ser ms o menos neutral.

Aplicacin judicial. Es la llamada jurisdiccin en el sentido actual. Se

trata de la aplicacin del Derecho en caso de conflicto. Sigue el modelo
de una aplicacin tcnica desinteresada. Existe un conflicto que exige
resolver quin tiene de su parte el Derecho. Es atribuida tpicamente a
los jueces, pero no lo hacen slo ellos. Hay rganos en la
administracin que estn encargados de tomar decisiones aunque
luego esas decisiones sean recurribles ante los jueces.

A continuacin se presenta un esquema con las profesiones jurdicas y su

actividad profesional relacionada con el Derecho:
Actividad profesional

Grupos que la desempean

Contenido

Resultado

Creacin de normas:
Abogados, profesores, letrados de Preparacin del contenido Proyectos de Ley, de
asesoramiento consultivo. Cortes, Letrados C. de Estado,
de actos de creacin de
Real Decreto, contratos,
Abogados del Estado, etc.
normas.
testamentos, estatutos
Aplicacin de normas I:
prevencin de conflictos
jurdicos.

Notarios, registradores,
secretarios (fedatarios, en
general), abogados, inspectores
de trabajado, inspectores
financieros y tributarios, etc.

Asesoramiento en la
Documentos pblicos,
aplicacin de normas, fe
inscripciones registrales,
pblica, garanta
actas, dictmenes,
documental, comprobacin arbitrajes, etc.
de situaciones.

Aplicacin de normas II:

Abogados, abogados del Estado, Tramitacin y resolucin
formalizacin y resolucin procuradores, fiscales, secretarios de procedimientos
de conflictos jurdicos.
judiciales, jueces.
jurisdiccionales.

Sentencia (o resolucin
administrativa).

En los modelos de Estado de Derecho se han ideado un (sub)sistema

jurdico, en el sentido de que configura cmo y quin resuelven los
conflictos en ltima instancia.

9.3 Caractersticas de un sistema judicial de aplicacin del Derecho. La discusin sobre

la aplicacin judicial como creacin del Derecho.
El italiano Marradi da las caractersticas de un sistema jurdico en sentido
moderno. Para l, un sistema jurdico es el complejo de estructuras y de
procedimientos a travs de los cuales un sistema poltico resuelve los
conflictos o controversias (mediante la aplicacin de unas normas
reconocidas previamente como normas obligatorias de conducta por la
sociedad entera; por adjudicacin, como dira Hart).
Las cinco caractersticas que Marradi da del sistema jurdica son:
a)

Carcter normativo. Significa que los conflictos sociales que se

produzcan, ya sean entre individuos, colectivos e individuos, entre
grupos de individuos, o bien entre instituciones, se han de resolver
mediante normas previamente establecidas, anteriores a los hechos. No
se castiga a nadie por hacer nada malo si no hay una norma previa que
lo castiga.

b)

Carcter institucional. Los conflictos que se resuelven con la

adjudicacin corresponden en su solucin a un individuo o grupo de
individuos (juez, juzgado; magistrado, tribunal), que estn
51

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

institucionalmente preestablecidos (no se crean para resolver ese

conflicto, ad hoc), y cuyas competencias, formas de actuar, formas de
nombrar a sus miembros, etc., estn establecidas por otras normas.
han de ser independientes de las partes en conflicto.
c)

Carcter contencioso. A este aspecto en el mundo anglosajn se lo

conoce con el nombre de carcter controversial; significa que las partes
no slo tienen la posibilidad de presentar los hechos, sino tambin las
normas que consideran aplicables para resolver el conflicto.

d)

Carcter rogado. El juez o tribunal debe decidir precisa y

exclusivamente en base a las normas preestablecidas y a las peticiones
de las partes. Actan para dar o negar lo que se les pida, no tienen
iniciativa; el juez est, pues, limitado por la peticin del fiscal y de las
acusaciones particulares. No puede poner una pena superior a la que le
piden. Este carcter no se rompe por el hecho de que algunos jueces
tengan iniciativa, dado que hay miembros del Poder Judicial que tienen
instruccin.

e)

Carcter motivado. Consiste en que hoy en Occidente la resolucin o

sentencia debe exponer la motivacin, es decir, cmo han llegado a
establecer los hechos, las pruebas, los testigos, y cmo han elegido las
normas que creen aplicables y cmo aplicar esas normas les ha
conducido al fallo (la subsuncin).
Esta motivacin es fundamental porque sirve para justificar
pblicamente que la decisin del conflicto no es arbitraria, del juez,
sino del sistema, pues el juez debe ser la boca muda del Derecho (as,
no es fazaa ni albedro).

Ante esto, hay dos posturas extremas:

a)

Por su parte, el Positivismo sostiene que los jueces nunca crean

Derecho; la aplicacin judicial del Derecho es una actividad lgicodeductiva de carcter cognoscitivo; el silogismo.

b)

Ms tarde, con la aparicin del antiformalismo, se comenz a pensar

que el juez deba decidir en cuanto al caso concreto. Los jueces son,
pues, quienes crean el Derecho en ltima instancia.

Entre ambos extremos algunos sostienen que habitualmente los jueces no

crean el Derecho, sino que lo aplican, si bien hay que reconocer que tienen
una actividad que no es del todo mecnica, pues los hechos, la premisa
menor, tienen que ser reconstruidos con poca certeza en el juicio. Deben,
pues, hacer un razonamiento deductivo aunque la eleccin de las premisas
y de las normas requiere una labor constructiva.
Descriptivamente, en los Estados de Derecho tiene ms razn la
interpretacin cercana al Positivismo, si bien la capacidad de interpretacin
aumenta en la medida en que se asciende en la escala de los tribunales, lo
que no implica que la actividad judicial sea una actividad creadora.

9.4 La aplicacin del Derecho como potestad poltica: la divisin de

poderes y la legitimacin del poder judicial.
Segn el modelo ilustrado del Imperio de la Ley, la ley es expresin de la
voluntad general, fruto de la deliberacin de los ciudadanos, y por ello
todos se encuentran sometidos a l: la justicia emana del pueblo, y la
administran jueces y magistrados.
La administracin de justicia es para Montesquieu, en efecto, un poder
nulo, dado que jueces y magistrados no han de aportar nada, han de ser su
boca muda. Este modelo de los tres poderes es muy peculiar, dado que los
tres tienen poderes y estructuras totalmente diferentes:
a)

El poder legislativo. Se trata de un poder colectivo, que aprueba leyes.

52

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

b)

El poder ejecutivo se trata, en general, de un poder personal, que recae

sobre una sola persona, bien por delegacin del Parlamento o por
eleccin popular.

c)

El poder judicial no es ni lo uno ni lo otro. El CGPJ es un rgano

constitucional que no tiene ningn poder judicial, es un rgano para
controlar la independencia de los jueces, de modo que su carrera no la
maneje el Gobierno. Organiza los juzgados, los traslados, los
ascensos El poder judicial no lo tiene una persona ni un colectivo
amplio; se trata de un poder difuso que tiene cada rgano judicial en
su competencia. Se pretende que sean independientes para que estn
sometidos nicamente a la ley. Es un modelo profesionalizado de la ley
que no aspira a que la administracin de la justicia cumpla los ideales
de justicia, sino que slo ha de aplicar la ley, lo cual implica que no
haya capacidad de creacin ante problemas nuevos.

53

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

TEMA 10: CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

Wesley N. Hohfeld denomin con el nombre de conceptos jurdicos
fundamentales a un grupo de conceptos que no son fundamentales en el
sentido de que sean los ms importantes o la base de todos los dems,
sino fundamentales en el sentido de generales, de que se emplean
constantemente al hablar del Derecho.
Lo cierto es que la clasificacin llevada a cabo por Hohfeld y ampliada por
A. Ross posteriormente no es exactamente la que se presenta aqu, pues
sta es una versin ampliada de la misma.
Vamos a agrupar esos conceptos jurdicos fundamentales en cuatro
grandes reas, que se refieren al sujeto, a las posiciones, a las acciones y a
las consecuencias.

10.1 Sujeto.
Dentro del sujeto (a quien las normas se encuentran dirigidas) podemos
distinguir la persona fsica y la persona jurdica. La persona fsica tiene
capacidad jurdica, que se adquiere por el nacimiento, con lo cual es titular
de derechos y obligaciones. Ahora bien, que sea titular no quiere decir que
sea capaz de ejercitarlos, y por ello distinguimos entre la persona capaz de
obrar y la persona incapaz de obrar, que precisa de un representante que
acte en su nombre.
Existe tambin lo que conocemos como persona jurdica. Al igual que la
persona fsica, no deja de ser un artificio de las normas jurdicas, una
elaboracin propia de la doctrina jurdica que se ha ido generalizando. Si
bien en el Derecho Privado espaol se distingue entre asociaciones,
fundaciones y sociedades, en la Teora del Derecho general vamos a
distinguir tres tipos de personas jurdicas segn la base principal que
compartan:
a)

Personas jurdicas de carcter asociativo (asociaciones y sociedades). Se

basan en un conjunto de seres humanos.

b)

Personas jurdicas de carcter corporativo (corporaciones, como, por

ejemplo los ayuntamientos, los colegios profesionales). Se basan en
un conjunto de personas fsicas unidas para conseguir un fin
establecido por la Ley.

c)

Personas jurdicas de carcter fundacional (fundaciones). Se basan en

un patrimonio orientado a un fin concreto, y no en personas fsicas.

Para pasar de este escenario al siguiente (posiciones), tal y como dice

Savigny, es necesaria la relacin jurdica. La relacin jurdica es la relacin
existente entre dos sujetos de derecho, donde aparecen las correlativas
posiciones de los sujetos entre s.

10.2 Posiciones.
As, por ejemplo, los padres tienen la obligacin de alimentar a sus hijos,
pero al mismo tiempo tienen el derecho de que sus hijos les obedezcan.
Por ello decimos que de las relaciones jurdicas surgen derechos y
deberes.
Podemos decir que las relaciones jurdicas tienen unos elementos
esenciales, que son:
a)

La norma, segn la cual las relaciones jurdicas pueden ser voluntarias

(como la compraventa, por ejemplo) o involuntarias (como la relacin
tributaria).

b)

El sujeto, segn el cual las relaciones jurdicas pueden ser necesarias

(como las relaciones familiares) o contingentes, como el matrimonio, es
decir, que se puedan o no tener.
54

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

c)

El objeto, segn el cual las relaciones jurdicas pueden ser o bien

estables (o institucionales, que son aqullas creadas para tener cierta
duracin, como el matrimonio), o bien temporales (o coyunturales, que
son las que desaparecen en el momento en que se cumplen las
obligaciones, como la compraventa).

d)

El contenido, que es bsicamente derechos y deberes u obligaciones. A

esto se refera bsicamente Hohfeld al hablar de conceptos jurdicos
fundamentales.

55

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

La nocin de derecho subjetivo (cf. 1.1) fue acuada por Hugo Grocio, si
bien la haba tomado del espaol Francisco Surez. Se trata de la accin o
facultad moral que cada sujeto tiene respecto a lo suyo. Pasarn cinco
siglos hasta que Wesley H. Hohfeld, en el ao 1913, se proponga aclarar los
conceptos que se utilizaban constantemente en el Derecho, si bien, segn
l, se empleaban con muy poca claridad. As pues, hace una clasificacin de
cuatro pares de conceptos que se emplean constantemente. Ms tarde, Alf
Ross retom el trabajo de Hohfeld, dando lugar al siguiente esquema que
vamos a ver y que vamos a denominar como esquema de Hohfeld-Ross,
por combinar elementos de ambos. En l se pretende explicar qu son los
derechos y los deberes y qu relacin existe entre ellos, partiendo de la
consideracin de que las normas slo pueden tener tres caracteres
(obligacin, prohibicin y permiso), y de que dichas normas pueden
establecer 8 tipos de posiciones en las relaciones entre sujetos:
DERECHOS

DEBERES

Libertad
La crea el permiso. Al estar
protegida frente a otros da lugar a la
abstencin.

Abstencin
Es la posicin de prohibicin de
actuar o de la obligacin de no
actuar sobre el sujeto.

Pretensin
Se trata de una pretensin
protegida de tal modo que se
exige que el otro cumpla con su
obligacin.

Obligacin
Se establece a uno/s a favor de
otro sujeto o del bien general.
Por ejemplo, frente a la
pretensin de recibir atencin
mdica, el Estado est obligado
a facilitarla.

Inmunidad
Es una especie de libertad frente
a otro u otros, pero tambin
frente a la autoridad. Es el caso
de la libertad de religin.

Incompetencia
De ah que la autoridad sea
incompetente en ese mbito, ya
sea un mbito en sentido de
competencia (religin) o
territorial (un rector de una
universidad no puede dar
rdenes al profesor de otra),
etc.
Sujecin
Los hijos estn, pues, sujetos a
la voluntad de los padres, y los
poderes pblicos estn sujetos
a los resultados electorales.

Potestad (competencia)
Se trata de algo contrario a la
incompetencia. As, por ejemplo,
los padres tienen potestad, son
competentes sobre sus hijos
menores no emancipados, y los
votantes son competentes de
votar.
En estas cuatro posiciones, la capacidad de
agencia del sujeto, de hacer, se ve
aumentada y ampliada por las normas, y
por ello se puede decir que el Derecho se
pone de su parte, y que pasa de ser
Derecho objetivo a ser Derecho subjetivo, a
favor del sujeto.

Estas cuatro posiciones limitan

la capacidad de agencia del
individuo o de los poderes con
obligaciones, prohibiciones,
sujeciones

Los derechos y deberes se oponen dos a dos, y frente a esta correlacin

que hemos visto del derecho de uno con respecto del deber de otro y
viceversa, podemos oponer los derechos a los deberes, del siguiente modo:
Libertad

se opone a

Pretensin

se opone a

Abstencin

Inmunidad

se opone a

Sujecin

Potestad

se opone a

Obligacin

Incompetencia

En la realidad, rara vez se dan estas situaciones de forma aislada, y un

mismo derecho, como por ejemplo el derecho de sufragio, puede contener
un ncleo de libertad, pero parte de potestad (elegir a los que dictan las
normas), de inmunidad (el Estado no puede controlar su ejercicio), y de
56

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

pretensin (los ciudadanos esperan del Estado que organice y garantice las
elecciones).

57

TEORA DEL DERECHO

primer semestre

As, en cuanto a lo que es el derecho subjetivo, podemos sealar varias

teoras que se han presentado acerca del mismo. Una primera teora puede
ser la del alemn B. Windscheid, quien, en su conocida teora de la
voluntad dijo que lo caracterstico de todo derecho subjetivo es que
protege la voluntad del titular. Sin embargo, esta teora era, ciertamente,
insuficiente, dado que, por ejemplo, un nio de seis meses, que tiene
derechos subjetivos como toda persona, no tiene voluntad, y sin embargo
es titular de esos derechos; por otro lado, a modo de ejemplo, derechos
como el de la educacin, no dependen de la voluntad de padres, tutores o
hijos, puesto que es obligatorio, y sin embargo no deja de ser un derecho
subjetivo. Por ello, el alemn Rudolf von Ihering, tras abandonar sus aos
formalistas, elabor una teora segn la cual el derecho subjetivo tiende a
defender, no ya la voluntad, sino el inters, que puede ser el inters
general. De ah que se conozca a esta teora con el nombre de teora del
inters.
Por otro lado, hoy en da se dice que todos los derechos son correlativos de
deberes, de modo que slo existe un derecho cuando hay un deber
correlativo. Sin embargo, no sucede lo mismo a la inversa, puesto que hay
deberes que no responden a ningn derecho, como lo era por ejemplo el
deber de saludar la bandera.

10.3 Acciones.
Dentro de las acciones cabe que distingamos las acciones jurdicas de las
acciones antijurdicas.
Las acciones jurdicas son, o bien el ejercicio y el disfrute de los
derechos (no slo consisten en disfrutar de esos derechos sino tambin en
defenderlos en caso de que se nos trate de privar de ellos), o bien el
cumplimiento de los deberes.
Por ello, hablamos de acciones antijurdicas en el caso de que se d un
abuso, o un fraude o una desviacin en el ejercicio de los derechos, o en
caso de que no se cumplan los deberes.
En el ejercicio de los derechos, las acciones antijurdicas, como ya se ha
dicho, son bsicamente tres:
a)

Abuso de derecho (cf. Derecho Civil I).

b)

Fraude de ley (cf. Derecho Civil I)

c)

Desviacin de poder. Si bien las dos anteriores correspondan sobre

todo a Derecho privado, sta se circunscribe ms bien en lo que es el
Derecho pblico. Se trata de la desviacin de potestades para aplicarlas
a mbitos que la ley no le permite, para los que es, pues,
incompetente.

En el cumplimiento de los deberes pueden darse tres conductas

antijurdicas, que son:
a)

La conducta invlida. En este caso, el Derecho tan solamente prev para

el incumplimiento de un deber la nulidad del mismo, su invalidez.

b)

El acto ilcito simple. En este caso, el Derecho establece la obligacin

de reparar el dao causado.

c)

El acto ilcito penal. Es el ms grave de los tres, y recibe el nombre de

penal, no en el sentido del Derecho Penal, sino en el sentido de que se
impone como consecuencia un castigo, una pena o sancin que no se
limita a reparar el dao causado.

10.4 Consecuencias.
En el caso de las acciones antijurdicas, las consecuencias, como ya
hemos visto, pueden ser la nulidad, la reparacin y la sancin o castigo.
La reparacin puede consistir en una indemnizacin, o en una ejecucin
forzosa. Por su parte, el castigo o sancin puede ser de carcter civil o
58
TEORA DEL DERECHO
primer semestre

administrativo (multas, privaciones de algn derecho, como la patria

potestad) o penal (para las conductas consideradas ms graves; pueden
consistir en penas privativas de la libertad, como la prisin penitenciaria, el
arresto domiciliario, o la localizacin permanente, en penas privativas de
otros derechos, como el destierro o tambin la inhabilitacin para ejercer
un cargo pblico, o en una multa.
Es aqu, en las consecuencias, cuando debemos poner especial atencin al
hecho de la responsabilidad. La responsabilidad justifica el que se sufran
las consecuencias del acto antijurdico. As, es el nexo entre el sujeto
agente de la accin antijurdica y la consecuencia. Hart, al hablar de la
responsabilidad, distingue cuatro tipos:
a)

Responsabilidad rol. Es la obligacin que tiene un sujeto en virtud de

su papel o funcin. Por ejemplo, se dice que el Presidente del Gobierno
tiene una gran responsabilidad.

b)

Responsabilidad causa. La accin de alguien ha sido la causa de un

resultado. As, se dice que el mdico negligente ha sido el responsable
de la muerte del paciente.

c)

Responsabilidad capacidad. Ser capaz de responder. As, se dice que

los nios menores de 12 aos son penalmente irresponsables, dado
que no pueden responder de sus actos.

d)

Responsabilidad sujecin. Como obligacin de responder. Es en este

sentido en el que vamos a empelar aqu el trmino. Est relacionado
con los otros tres, dado que para hablar de la responsabilidad de un
sujeto en este sentido, debe haber sido su accin u omisin la causa de
la accin antijurdica, debe ser su competencia (o responsabilidad), y
debe ser capaz de responder de ese acto.

As, hablamos de responsabilidad subjetiva, dado que cada uno es

responsable de aquello que hace, y no existe una responsabilidad colectiva.
Es la idea que hemos mencionado de responsabilidad sujecin. Tiene como
consecuencias:
a)

b)

Responsabilidad civil: consiste en la reparacin del dao. Puede ser:

i.

Contractual: nace si no se cumple el contrato entre dos personas.

ii.

Extracontractual: nace de la propia Ley, no del contrato, y se

divide en: directa (por los actos propios) o vicaria (por los actos de
otros sometidos a la autoridad de uno, como los padres sobre los
hijos menores que no se hallen emancipados.

Responsabilidad penal: es el sufrimiento de castigo, e incluye adems

la responsabilidad civil.

Adems, ltimamente se ha hablado tambin de responsabilidad objetiva,

segn el cual un sujeto ha de reparar un dao a pesar de que no haya sido
el causante o a pesar de que no sea capaz.

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