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OBSERVATRIO CONSTITUCIONAL

Estado de Coisas Inconstitucional

uma nova forma de ativismo
24 de outubro de 2015, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Como esta coluna faz parte do Observatrio da
Jurisdio Constitucional, o intuito contribuir para
o debate dessa nova fenomenologia que se desenha
no direito brasileiro. Vai aqui o meu contraponto.
Ativismo judicial camuflado
Indo direto ao ponto, no Brasil, isso pode ser
demonstrado da seguinte forma: tenha uma boa
ideia, cujo objeto seja agradvel, dctil e que todos
possam facilmente se colocar a favor; a ideia logo
deve ser transformada em tese e bem defendida,
todos que contra ela escreverem sero tachados de
conservadores; em um terceiro momento, depois da
ideia se transformar em tese, vem a terceira fase: torn-la de uso obrigatrio.
Ou lei. Pronto. Aquele espao do imaginrio estar tomado. Coraes e mentes
logo se acostumaro com essa nova coisa. Mais: quem criticar a boa nova
pode ser acusado de se utilizar do argumento do espantalho (straw man
fallacy). Sem receio, socraticamente, vamos, ento, discusso.
O prprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional ECI) to
abrangente que difcil combat-la. Em um pas continental, presidencialista,
em que os poderes Executivo e Legislativo vivem s turras e as tenses tornam
o Judicirio cada dia mais forte, nada melhor do que uma tese que ponha a
cereja no bolo, vitaminando o ativismo, cujo conceito e sua diferena com a
judicializao esto desenvolvidos em vrios lugares, inclusive aqui nesta
ConJur. A origem do ECI a Corte Constitucional da Colmbia, cujas decises
no sero debatidas aqui.[1] No me parece que a questo colombiana seja
aplicvel no Brasil. Alis, a Colmbia continua tendo muitos estados de coisas
inconstitucionais e j h alguns anos no aplica a tese.
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Sigo. Se a Constituio no uma carta de intenes (e todos pensamos que

no o ), o Brasil real, comparado com a Constituio, pode ou um pas
inconstitucional, na tese de quem defende a possibilidade de se adotar o ECI.
Pensemos no artigo 3 (objetivo de construir uma sociedade justa e solidria; a
norma do salrio mnimo, o direito moradia, segurana pblica etc).
Portanto, vamos refazer o dito: se a Constituio Federal no uma carta de
intenes e se , efetivamente, norma, ento o Brasil est eivado de
inconstitucionalidades. Mas, de novo: levando isso a fundo, o Judicirio que
vai decidir isso? E como escolher as prioridades dentre tantas
inconstitucionalidades?
Na defesa do ECI, o articulista Carlos Alexandre de Azevedo Campos minimiza
a radicalidade da tese: O ECI funciona como a senha de acesso da corte
tutela estrutural: reconhecido o ECI, a corte no desenhar as polticas
pblicas, e sim afirmar a necessidade urgente que Congresso e Executivo
estabeleam essas polticas, inclusive de natureza oramentria.[2]
Consideremos correta a assertiva no sentido de que o ECI (s) um password
para a tutela estrutural (mas o que isto a tutela estrutural?). Mas essa
afirmao possui um efeito colateral. Afinal, se o STF no desenha as polticas
publicas e s reconhece atravs do ECI sua tutela estrutural, a mesmo que
reside o buslis. Digamos que o ECI seja apenas umpasswordpara a tutela
estrutural. Essa caracterizao da tese no livre de problemas. Falta dizer
quais as referncias conteudsticas e procedimentais nisso tudo. Vejamos: os
alemes inventaram a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade (Unvereinbarkeitserklrung) e o apelo ao legislador
(Appellentscheidung), com carter mandamental e preventivo,
respectivamente. Pode-se dizer que, ali sim, se tem uma senha de acesso que o
Tribunal fornece ao legislador (embora l isso sirva para outra coisa que no
algo parecido com o ECI, ou seja, criaram-se novas tcnicas de declarar
inconstitucionalidades, em face exatamente das insuficincias dos modelos de
declarao de inconstitucionalidade no caso de prestaes positivas).
Mas, na minha leitura, na tese alem h parametricidade legal-constitucional,
mantendo-se o respeito s competncias (por exemplo, como resolver, no
mbito da proibio de tratamento discriminatrio, o problema da "excluso
de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade"?). Neste caso, no h
discricionariedade judicial nem embaralhamento de funes entre os poderes.
A necessria judicializao (para aquele caso) da poltica ocorre sem
politizao da justia.
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O que quero dizer que, em sendo factvel/correta a tese do ECI, a palavra

estruturante poder ser um guarda chuva debaixo do qual ser colocado
tudo o que o ativismo querer, desde os presdios ao salrio mnimo. Mas, qual
ser a estrutura a ser inconstitucionalizada? Sabemos que, em uma
democracia, quem faz escolhas o Executivo, eleito para fazer polticas
pblicas. Judicirio no escolhe. Veja-se, por exemplo, o problema que se
apresenta em face do remdio para cncer, em que uma deciso do STF, para
resolver um caso especfico (um caso terminal), est criando uma situao
absolutamente complexa (para dizer o mnimo) no Estado de So Paulo. No
necessitamos de uma anlise consequencialista para entender o problema dos
efeitos colaterais de uma deciso da Suprema Corte.
Ainda que possa haver teses intermedirias, como a de Jos Ribas Vieira e
Rafael Bezerra,[3] o ponto central nessa discusso o de que as polticas
pblicas no esto disposio do Poder Judicirio. Cada vez temos de dar
razo advertncia de Hirschl sobre a juristocracy.[4] Diria eu: no d para
fazer um estado social com base em decises judiciais.
Qual o limite de uma inconstitucionalidade?
Temo que, com o tempo, a simples evocao do ECI seja motivo para que se
reconhea qualquer tipo de demanda por inconstitucionalidade ao Judicirio.
O que no inconstitucional? Imaginemos os Estados da federao
demandados por uma enxurrada de aes. Sim, o STF poder dizer que s a ele
compete julgar o ECI. Mas, at l, como segurar os demais atores jurdicos?
Como segurar as demandas sociais? De novo, pense-se no caso do remdio
para cncer no aprovado pela Anvisa e motivo de inmeras decises
judiciais.
Despiciendo dizer e sou insuspeito pela defesa que fao da jurisdio
constitucional que, ressalvados os excessos, , sim, dever do Poder Judicirio
garantir o cumprimento da lei, independentemente do nome, bonito ou feio,
adequado ou inadequado, que a uma situao de descumprimento da lei se
tenha dado. Pois a Constituio e a lei so para serem cumpridas.S que existe
uma coisa chamada poltica, eleies, parlamento, oramento, enfim, coisas que
fazem parte de uma democracia, sem falar do lugar em que vivemos: um pas
perifrico e com um presidencialismo de coalizo, capenga, que dia a dia
agoniza. Ou seja, com a crtica ao ECI no estou negando a importncia do
Judicirio para o cumprimento da Constituio (ele seu guardio!). Se fosse
assim, estaramos acabando com a ideia de controle de constitucionalidade,
com a autonomia funcional do Judicirio e outras tantas prerrogativas que do
os contornos nossa jovem construo de Estado Constitucional de Direito.
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Sou um defensor do cumprimento da Constituio; e, quando o Judicirio

assim o faz, tambm sou seu defensor. Por um motivo bvio: defender a
Constituio significa defender a democracia.
Mas, ateno. por isso mesmo que, com a vnia da deciso do STF (ADPF 347)
e dos que defendem a tese do ECI, permito-me dizer: o objeto do controle de
constitucionalidade so normas jurdicas, e no a realidade emprica vista
de forma cindida sob a qual elas incidem. Portanto, minha discordncia
com o modo como a noo de ECI foi construda. Receio pela banalizao que
ela pode provocar. Tenho receio de um retorno a uma espcie de
jusnaturalismo ou uma ontologia (clssica) que permita ao judicirio aceder a
uma espcie de essncia daquilo que inconstitucional pela sua prpria
natureza-em-um-pas-perifrico. Uma espcie de realismo moral. E tambm
discordo em face de outros argumentos. Marcelo Cattoni[5] e eu vimos
discutindo esse assunto. E chegamos a concluso que o ECI pressupe uma
leitura dualista da tenso entre fatos e normas, desconsiderando que o
problema da eficcia do direito, sobretudo aps o giro lingustico (que o direito
parece querer ignorar), no pode ser mais tratado como um problema de
dicotomia entre norma e realidade, um, como referi acima, verdadeiro rano
jusnaturalista, sob pena de se agravar ainda mais o problema que por meio da
crtica se pretende denunciar.
No h, portanto, um suposto abismo entre norma e realidade, mas uma
construo normativa, hermenutica e argumentativamente inadequada da
compreenso da situao de aplicao. Afinal, a compreenso da realidade dos
fatos faz parte do prprio processo de concretizao de sentido da norma, no
sentido de Friedrich Mller; no sendo, portanto, uma mera circunstncia
externa ao processo hermenutico de interpretao e aplicao do direito, uma
simples limitao a uma suposta realizao plena da normatividade da norma.
Dito de outro modo, no se pode declarar a inconstitucionalidade de coisas,
mesmo que as chamemos de estado de ou das coisas. E nem se tem como
definir o que um estado dessas coisas que sejam inconstitucionais no
entremeio de milhares de outras situaes ou coisas inconstitucionais. Do
contrrio, poder-se-ia declarar inconstitucional o estado de coisas da
desigualdade social e assim por diante.
Mais: o ECI estabelece um paradoxo, como bem detectado por Di Giorgi,
Campilongo e Faria, verbis: Invocar o ECI pode causar mais dificuldades
eficcia da Constituio do que se imagina. Basta fazer um exerccio lgico,
empregando o conceito de ECI a ele mesmo. Se assim esto as coisas e, por
isso, a ordem jurdica ineficaz e o acesso Justia no se concretiza , por
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que no decretar a inconstitucionalidade da Constituio e determinar o

fechamento dos tribunais?[6]
E eu acrescento, indagando: No seria voltar ao velho argumento daqueles
que, poca da promulgao da CF, diziam que ela mesma feria a natureza
das coisas? Ou seja, temos de cuidar para que o argumento no seja usado
contra ele mesmo. Pois se tudo ou pode ser - inconstitucional, corre-se o
risco de a CF ser considerada irreal, por ela ter errado em trazer para o seu
texto direitos fora de lugar.
Ademais, embora a simpatia intrnseca da e pela tese (afinal, h algo mais
contra a CF do que os presdios?), parece evidente que o ECI ameaa o
princpio da separao dos poderes, questo central na crtica dos trs
professores, que colocam alguns pontos de difcil resposta por parte de quem
apoia o ECI, como se, por exemplo, 51% dos deputados forem acusados de
corrupo, o STF declarar o ECI, ordenando o fechamento do Congresso ou
atribuir a poltica a outros rgos?; qual a competncia de uma Corte
Suprema para compensar a incompetncia do sistema poltico? Quem
controlaria a correo jurdica do decreto (poltico) de ECI?; o reconhecimento
de um ECI jurdico ou poltico? Que sano prev? Persistindo a inrcia, o
que faz a Corte?[7]
E permito-me acrescento: O STF corre o risco de se meter em um terreno
pantanoso e arranhar a sua imagem. Isto porque, ao que se pode depreender
da tese do ECI e da deciso do STF, fica-se em face de uma espcie de
substabelecimento auditado pelo Judicirio. A questo : por que a Teoria do
Direito tem de girar em torno do ativismo? Para alm de criar libis
extrajurdicos para que o Judicirio atue de modo extrajurdico, porque no
perguntar quais direitos e procedimentos jurdicos e polticos (bem
demarcadas uma coisa e outra) a Constituio estabelece? Aparentemente, a
soluo sempre buscada pela via judicial, mas fora do direito, apelando em
algum momento para a discricionariedade dos juzes e/ou o seu olhar poltico e
moral sobre a sociedade. S que isso, paradoxalmente, fragiliza o direito em
sua autonomia. Mais do que isso, a deciso judicial no escolha, e de nada
adianta motivao, dilogo e procedimentalizao se forem feitas de modoad
hoc.
O uso retrico do ECI
Alm disso, tudo o que j foi referido acima demonstra que o ECI acarreta o
risco (tambm) de ser utilizado para fins retricos. Explico: no seria
necessrio lanar mo desse argumento de teoria colombiana para tratar do
que a legislao processual penal brasileira j prev. Ora, na especificidade da
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questo penitenciria, o Poder Legislativo estabeleceu exigncias para o uso

republicano e destinao dos fundos penitencirios a cargo da administrao
judicial e do Departamento Penitencirio Nacional. So, portanto, exigncias
legais, estabelecidas pelo Poder Legislativo. E no pelo Poder Judicirio. Alm
do mais o Fundo Penitencirio Nacional, gerido pelo Departamento
Penitencirio Nacional, foi criado por Lei Complementar (LC 79/94 e
regulamentada pelo Decreto 1093/94). Em resumo, com a aceitao da tese da
ECI fica cada vez mais difcil fazer a comunidade jurdica entender porque
existe uma crise no direito e na sua operacionalidade no Brasil.
Numa palavra final
O prprio nome da tese do ECI intrigante. John L. Austin escreveu um livro
chamado Como fazer coisas com palavras. Ele compreendia o direito como
uma prtica coletiva da qual depende a integridade da ordem jurdica e a
dignidade dos direitos dos cidados. Pois diante da tese do Estado de Coisas
Inconstitucional, estou procurando um modo como fazer palavras com (essas)
coisas. Ou, parafraseando Lacan, invertendo uma frase popular: em vez de dar
nome s coisas, temos de dar coisas aos nomes!
Posso dizer um nome; mas isso no me trs a coisa. Nem a constri. Nas
Aventuras de Gulliver, um cientista inventou uma nova frmula para dizer as
coisas. Eliminou as palavras. Se algum queria dizer algo, tinha que trazer a
prpria coisa. Foi festejado. O problema surgiu quando algum foi tratar de
um elefante... S que no havia esse animal na ilha.
E, numa palavra finalssima
Quero dizer que, embora crtico do ECI, toro para que d certo. Afinal, trata-se
de uma questo que envolve um atrito no e do dilogo institucional entre os
poderes. Ou seja, como estou embarcado nessa nave chamada Brasil, toro
pelo sucesso do piloto!
Esta coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatrio
da Jurisdio Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Pblico
(IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).
[1] Carlos Alexandre de Azevedo Campos explicita os casos e suas
circunstncias em boa sntese, para onde remeto o leitor
(http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional).
[2] Op.cit. Devemos temer o "estado de coisas inconstitucional"? Consultor
Jurdico, So Paulo, 15 out 2015, Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2015-out-15/carlos-campos-devemos-temer-estadocoisas-inconstitucional. Acesso em 18 out 2015.
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[3] Os autores so favorveis ao instituto do ECI como foi decidido na

Colmbia, mas criticam a liminar do STF brasileiro, afirmando que a deciso
foi mandatria e monolgica e fez refletir um profundo alheamento em
relao necessria construo de uma jurisdio supervisora e de sentenas
estruturantes. Cf. Disponvel em: http://jota.info/estado-de-coisas-fora-lugar.
Acesso em 18, out, 2015.
[4] Remeto os leitores para meu artigo STF e o Pomo de Ouro. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2012-jul-12/senso-incomum-stfcontramajoritarismo-pomo-ouro. Acesso em 18, out, 2015.
[5] Nesse sentido, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido
Processo Legislativo: uma justificao democrtica do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2015, p. 94 e seguintes.
[6] DE GIORGI, Raffaele; FARIA, Jos Eduardo; CAMPILONGO, Celso. Opinio:
Estado de coisas inconstitucional. Estado, So Paulo, 19 set 2015. Disponvel
em: http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,estado-de-coisasinconstitucional,10000000043. Acesso em 18, out, 2015. Contestando o artigo
dos trs professores, tem-se um aprofundado texto do professor Jos Rodrigo
Rodrigues (http://jota.info/estado-de-coisas-surreal), em que, embora tambm
preocupado com a relao entre os poderes, mostra-se otimista e considera
que o ECI pode vir a ser uma espcie de divisor de guas nas polticas pblicas
brasileiras.
[7] DE GIORGI, Raffaele; FARIA, Jos Eduardo; CAMPILONGO, Celso, op. cit.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck, Trindade e Rosenfield Advogados
Associados: www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 24 de outubro de 2015, 8h00

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