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(*) O trabalho que se publica corresponde a uma verso mais reduzida do relatrio
apresentado pelo autor, no ano lectivo de 2003/2004, no mbito da disciplina opcional de
Histria do Direito Portugus do Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a regncia do Senhor Professor Doutor
RUI DE FIGUEIREDO MARCOS, a quem, com particular gosto e em cumprimento do mais
elementar dever de Justia, deixamos uma sentida palavra de admirao, estima e gratido
pelas qualidades acadmicas e pessoais que tivemos e continuamos a ter ocasio de
testemunhar.
(**) Assistente da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
(1) F. A. F. DA SILVA FERRO, Theoria do Direito Penal applicada ao Codigo Penal
Portuguez, I, Lisboa: Typographia Universal, 1856, pp. XXX-XXXI.
(2) Sobre o problema, cf., por todos, MARCELLO CAETANO, Histria do Direito Portugus, 3. ed., Lisboa: Verbo, 1992, pp. 29, ss.; MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Hist-
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trio jurdico interno, o perodo sobre o qual nos debruamos tem como marcos temporais a data de aprovao das Ordenaes Afonsinas (3) doravante, abreviadamente, O.A. (1446 ou 1447) e a data da chamada Lei
da Boa-Razo (Lei de 18 de Agosto de 1769) e dos Estatutos Novos da Universidade de Coimbra (1772). Os mais de trs sculos pelos quais se
espraia a poca das Ordenaes, enquadrada num perodo mais vasto do
direito portugus de inspirao romano-cannica, inicia-se ainda na Idade
Mdia e percorre a Idade Moderna. Note-se que, como sabido, o texto
das Ordenaes Filipinas (4) (O.F.) continuou em vigor para alm dos
diplomas legislativos que assinalam o incio da poca do jusnaturalismo
racionalista, permanecendo mesmo at s codificaes modernas do sc. XIX.
Contudo, uma vez que este ltimo perodo comunga de outras coordenadas polticas, filosficas, culturais, econmicas, sociais e jurdicas, o nosso
estudo limita-se j assinalada poca das Ordenaes.
No presente trabalho propomo-nos investigar como estavam previstos
os crimes omissivos nos textos das Ordenaes e, se possvel, proceder a
uma classificao operatria das suas principais modalidades. Para tal,
no poderamos deixar de situar esta problemtica no contexto geral da
caracterizao do Direito Penal neste segmento histrico, o que fazemos de
modo necessariamente breve e orientado para os institutos que nos auxiliam na compreenso do tratamento criminal omissivo.
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ria do Direito Portugus, 3. ed., reimp., Coimbra: Almedina, 2002, pp. 173-177; RUY e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus, I, 10. ed., Lisboa: Pedro Ferreira, 1999,
pp. 9, ss.; e NUNO J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do Direito Portugus. Fontes de
Direito, 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, pp. 32, ss. Idnticas dificuldades se experimentam no campo ainda mais especfico da periodizao da histria do
direito penal. De entre a mirade inabarcvel de classificaes, destacamos CAEIRO DA
MATTA (Direito Criminal Portugus, I, Coimbra: F. Frana Amado, Editor, 1911, p. 14), de
acordo com o qual necessrio distinguir: a) perodo da vingana privada; b) perodo teolgico-poltico da vingana divina e pblica e da intimidao (em que se situa o presente
estudo); c) perodo humanitrio; e d) perodo cientfico contemporneo. R. GARRAUD (Compendio de Direito Criminal, I, trad. de A. T. de Menezes, Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1915, p. 29), por seu turno, identifica trs perodos: o da intimidao e expiao (Idade Mdia
e Renascena); o perodo humanitrio (finais do sc. XVIII e parte do sc. XIX); e o
perodo cientfico contemporneo.
(3) Utilizmos a reproduo fac-simile da edio feita na Real Imprensa da Universidade de Coimbra, no ano de 1792, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984.
(4) Socorremo-nos da reproduo fac-simile da edio feita por CANDIDO MENDES
DE ALMEIDA, Rio de Janeiro, 1870, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1985.
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1. por demais conhecido que, no quadro de um esforo de centralizao do poder rgio a que se vinha assistindo (com particular destaque para os reinados de D. Afonso II Posturas de 1211 e, sobretudo,
de D. Afonso III) e da consequente afirmao do ius puniendi como domnio exclusivo do Estado (6), o Direito Penal da poca das Ordenaes
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(5) Ainda antes do sc. XVI, Autores italianos como Gandinus (Tractatus de maleficiis) e Aretinus j haviam escrito tratados em que se dedicavam exclusivamente matria criminal, embora bastante longe de construrem um sistema geral do delito. Importante
prova da autonomizao deste ramo do Direito a partir de Quinhentos a existncia de ctedras de Direito Penal em Universidades italianas como a de Pdua, onde leccionou Tiberius Decianus, sem dvida o mais ilustre jurista do sc. XVI (cf. FRIEDRICH SCHAFFSTEIN,
La Ciencia Europea del Derecho Penal en la poca del Humanismo, trad. espanhola de Jos
Maria Rodriguez Devesa, Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1957, pp. 13-15 e 92).
(6) Demonstrativo o desenvolvimento de crimes e penas pblicas, entre as quais
se destaca a pena de morte cf. EDUARDO CORREIA, Estudo sobre a Evoluo Histrica
das Penas, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (BFDUC), LIII
(1977), p. 75. Cf., tambm, PAULO MERA, Lies de Histria do Direito Portugus,
Coimbra: Coimbra Editora, 1923, p. 68. Assinale-se ainda a indesmentvel ligao entre
esta primeira poca codificadora e a construo do Estado em moldes modernos, maxime
a partir das O.M. cf. ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM, A Lei da Liberdade. Introduo Histrica ao Pensamento Jurdico. pocas Medieval e Moderna, I, Lisboa: Principia,
2001, p. 219; e, quanto ao movimento no contexto europeu, XAVIER ROUSSEAUX, Gense
de ltat et Justice Penale (XIII-XVIII sicle), in: De la Res Publica a los Estados Modernos Journes Internationales dHistoire du Droit, coord. de Virginia Tamayo Salaberra,
Bilbao: Servicio Editorial Universidad del Pais Vasco, 1992, passim, em esp. pp. 238 e 258.
Apesar do que fica exposto, um aspecto que dificilmente quadra com o carcter pblico do
Direito Penal a concepo que subjaz ao incentivo dos delatores dos criminosos. Por fre-
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quentes vezes, o legislador afonsino, p. ex., promete uma parte dos bens eventualmente capturados ao agente a quem der informaes ou capturar o indiciado. Exemplificando, no
Tt. XLVII, 9 estabelecia-se que quem guardasse os portos do Reino e capturasse aqueles que levavam para fora do Pas produtos como o ouro e a prata e aqueles que conhecessem tal inteno, receberiam 1/3 e 1/10, respectivamente, do material apreendido. Cf.,
tambm, o 1 do Tt. XXXVII das O.A.
(7) Conhecendo um aumento nas O.F. cf. EDUARDO CORREIA, Estudo sobre a
Evoluo, cit., p. 102.
(8) LEVY MARIA JORDO (O Fundamento do Direito de Punir, BFDUC, LI (1975),
pp. 289-290) fala em caracter de barbaridade, () como que revelando o principio da vingana, donde dimanra nessas epochas, em que a sociedade apenas apresentava um caracter de formao instinctiva (). E, mais frente, no hesita em referir-se a leis crueis,
() penas atrozes, de que se acham ensanguentadas as paginas da historia, e que () so
um testemunho do estado deploravel da civilizao passada. Caractersticas que, alis, no
essencial, no s no se alteraram como at se intensificaram no perodo imediatamente
posterior ao que analisamos e que se estende pelo reinado josefino. Assim, RUI MANUEL DE
FIGUEIREDO MARCOS, A Legislao Pombalina. Alguns Aspectos Fundamentais, Coimbra:
sep. do vol. XXXIII, do sup. do BFDUC, 1990, p. 121. BELEZA DOS SANTOS (compil. de
Agostinho de Torres Fevereiro e Augusto Folque de Gouva), Direito Penal, Coimbra: Tip.
Popular de J. Bizarro, 1920, p. 73, resume os traos-fora da experincia criminal das Ordenaes: 1. Considerar infraces penais factos que o no devem ser; 2. Equiparar com a
mesma pena crimes desiguais; 3. Fazer variar a penalidade com a classe social dos delinquentes; 4. Dar ao juiz um amplo arbtrio; 5. [Infligir] uma penalidade feroz e violenta.
(9) Discurso sobre Delictos e Penas, 2. ed., Lisboa: Typographia de Simo Thaddeo Ferreira, 1822, p. 1.
(10) Instituies de Direito Criminal Portugus, Boletim do Ministrio da Justia
(BMJ), 155 (1966), p. 48.
(11) MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Apontamento sobre a Autonomizao do Direito
Penal no Ensino Universitrio Portugus, Direito e Justia (DJ), II (1981-1986), p. 62.
(12) Ensaio sbre a Historia do Governo e da Legislao de Portugal para servir
de Introduo ao Estudo do Direito Ptrio, 5. ed., Coimbra: Imprensa da Universidade, 1872,
p. 124.
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2. Denota-se a influncia dos direitos romano e cannico (19) (respectivamente, Leis Imperiais e Santos Cnones, na terminologia
das O.A., o primeiro [Cdigo] de toda a Europa depois dos da meia
idade (20)), no apenas ao nvel do problema da colmatao de lacunas,
mas tambm da prpria configurao dos concretos ilcitos. Parafraseando
MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA (21), podemos afirmar que at Reforma
Pombalina, () os iura communia civil e cannico () formam e informam os juristas, inspiram o legislador e, a mero ttulo integrativo e interpretativo, assumem um papel sagaz na disciplina do trfico jurdico.
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todos eles seriam julgados nom (...) per outro algu Juiz, se nom per elle
[monarca] meesmo. As sanes eram particularmente severas e inspiradas na Lex Quisquis, de 397, promulgada por Arcdio e Honrio: estava
prevista a morte natural cruel, o confisco de bens e a infmia perptua de
filhos e seus descendentes (30), entre outras sanes. Note-se a excepo
ao princpio da pessoalidade da responsabilidade criminal que, apenas plenamente reconhecido com o movimento das Luzes nos scs. XVIII e XIX,
j na poca das Ordenaes se comeava a afirmar. Importa ainda colocar em evidncia que, numa notria excepo ao princpio geral j ento
consagrado de extino da responsabilidade penal por efeito da morte
(mors omnia solvit), admitia-se a possibilidade de a acusao por tais delitos ser deduzida mesmo aps esse momento ( 31 ). Os crimes de
lesa-majestade da segunda cabea configuravam uma ofensa supremacia de juiz supremo (32) do monarca. Referiam-se, inter alia, ao mau
trato de refns ou ao desvio de presos do poder da justia, desde que o
agente conhecesse a qualidade de refns ou presos do soberano; ao homicdio ou ofensas sem justa causa e ao incumprimento das obrigaes inerentes s seguranas reais. A punio fazia-se no quadro das sanes previstas para os delitos correspondentes, ao que acrescia o confisco dos bens,
no havendo aqui, ao contrrio dos crimes de lesa-majestade propriamente ditos, a possibilidade de perseguio criminal post mortem ou de
transmisso da responsabilidade penal.
J claramente influenciado pelas perspectivas jusracionalistas, MELLO
FREIRE (33) considerava crimes de lesa-majestade os que eram cometidos
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2.2. Se for analisada por um outro prisma a influncia do direito cannico sobre o direito ptrio plasmado nas Ordenaes, de salientar que o
Estado, enquanto poder temporal, era por vezes chamado a tornar efectivas
determinadas decises eclesisticas. Assim, as condenaes proferidas pelas
instituies competentes na hierarquia catlica e que determinassem uma
execuo de sangue, devido ao velho princpio de que ecclesia abhorret sanguinem, seriam concretizadas pelas justias do Rei, assumindo-se este como
o brao secular da Igreja. Todavia, no o fazia sem antes submeter a deciso eclesistica a um mecanismo de verdadeiro exequatur, particularmente exigente depois de um diploma de D. Joo II (1490), compreensvel se atentarmos no esforo deste monarca em limitar o poder dos dignitrios catlicos (34).
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(34) Para mais desenvolvimentos, cf. MARCELLO CAETANO, Histria, cit., pp. 555-556.
Assinale-se a importncia do mecanismo do beneplcito rgio nesse mesmo esforo de
controlo real sobre as disposies da Igreja que contendiam com a vida jurdica secular. Sobre
esta ltima figura, cf., entre outros, NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria, cit., p. 235.
(35) Assinale-se, para evitar equvocos, que esta concepo geral preventiva nada tem
a ver com a clebre teoria da coaco psicolgica (psychologiquezwang Theorie) de
P. A. Feuerbach, autor do Cdigo Penal bvaro de 1812, a qual representa uma cristalizao histrica do extremismo a que a concepo em causa pode ser levada. Segundo Feuerbach, o Homem age de acordo com sensaes de dor e de prazer (o chamado poder apetitivo do homem), pelo que se deve estabelecer uma pena que contenha um quantum de
desprazer superior quele que resultaria se o criminoso no tivesse levado a cabo o seu projecto criminoso a pura lgica do utilitarismo, primorosamente descrita por BECCARIA,
Dos Delitos e das Penas, trad. de Jos de Faria Costa, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 72: devem () ser mais fortes os obstculos que afastam os homens dos
delitos na medida em que eles so contrrios ao bem pblico e na medida em que so estmulo para os delitos. Deve, portanto, existir uma proporo entre os delitos e as penas.
(36) O caracter intimidativo e feroz revela-se nas leis criminais de todos os pases
europeus nesta poca (BELEZA DOS SANTOS, Direito Penal, cit., p. 74).
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escarmento e eixemplo aos outros (Tt. XXXVII, 4). Ainda na compilao afonsina, agora quanto ao crime de no cumprimento do degredo:
Sem pena razoada, nom deve ser theudo por justo () nunca poderia
seer muito temudo de seu povoo (Tt. LXVII, pr.).
Na verdade, atravs do terror (e do sangue, acrescenta COELHO DA
ROCHA (37)) visava actuar-se sobre a comunidade no seu conjunto, servindo-se do criminoso como instrumento de exemplo (38). Tal concepo, tpica de uma teoria relativa, no via a pena como um fim em si
mesmo, mas como um quid de que o poder poltico se podia servir para
cumprir os seus fins. O crime era pressuposto da aplicao da pena, mas
no era a sua medida, sendo esta ltima a necessidade social, vista, nas
Ordenaes, numa perspectiva meramente instrumental-estratgica, de intimidao (potenciada pela mxima publicidade possvel).
Na pureza de um sistema preventivo-geral negativo, as penas devem ser
fixas e bastante severas, traduzidas no habitual epteto de Direito Penal do
terror (39). Todavia, encontramos nas Ordenaes vrios crimes que eram
punidos com a sano que ao caso fosse adequada, deixando-se ao arbtrio
do julgador a sua determinao concreta. Se certo que poderamos divisar aqui alguma preocupao de modelar a pena aplicvel ao criminoso, o
que nos soaria a uma perspectiva especial-preventiva (de ndole negativa),
no nos parece que assim fosse. Na verdade, aquilo que se visava era
ainda e to-s, atravs do arbtrio da pena fixado para crimes menos graves, potenciar a sua eficcia intimidatria, no havendo qualquer cuidado com
a imposio de freios essenciais segurana ou certeza jurdicas.
Se bem que consideremos que a concepo de base era preventiva-geral
(negativa), julgamos que, da anlise das Ordenaes ressalta tambm uma
ideia de retribuio (40), em que o cumprimento da Justia no mundo
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como mandamento de Deus conduz legitimao da aplicao da pena retributiva pelo juiz, instrumentum telrico da justia divina. o prprio
monarca que se afirma representante de Deus e que, avanando-se agora
uma outra caracterstica marcante desta poca, se assume como ldimo
defensor da Santa Madre Igreja, equacionando, variadas vezes, a necessidade de aplicao das sanes criminais no apenas para o bom funcionamento da comunidade, mas tambm para o pleno respeito dos preceitos
catlicos (41). Alis, no por certo inocente que as O.A. tenham inscrito
no seu prtico de entrada o ttulo relativo aos ereges.
A existncia de uma finalidade dupla quanto s reaces criminais
previstas nos monumentos legislativos que analisamos no deve estranhar-se, atento o movimento jurdico-cultural coevo. sabido que nos
scs. XVI e XVII, fruto do Humanismo, recrudesce o interesse pela filosofia platnica (42) que, se certo que partindo de uma preveno geral
de intimidao, advoga tambm a expiao como fim da pena. Merece
aqui particular destaque o francs Andr Tiraqueau (Andreas Tiraquellus, 1480-1558), o primeiro humanista a invocar expressamente Plato
na explicitao das finalidades das sanes criminais (43). Note-se ainda
que tal concepo no se esforava sequer por evidenciar as formas de
relacionamento entre as duas finalidades. tambm ntida esta posio
em Cujacius, Decianus, Theodoricus, Covarrubias e Gothofredus, entre
outros (44).
Surpreendem-se ainda alguns exemplos de penas-espelho, de entre os
quais se destaca uma lei de D. Dinis (1302) (45), a qual mandava punir o
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que adianta de juzo criminal parece comungar desta viso tico-retributiva: Juizo judicial
criminal, he aquelle, em que se trata as causas criminaes para effeito de serem castigados, conforme merecem, os excessos, com que se comettera os crimes, & para a satisfaa da Republica offendida. Afirma ainda Foy o Juizo criminal instituhido para se castigarem os delinquentes, para com o castigo se satisfazerem as partes, & Republicas
offendidas (itlicos nossos).
(41) Vide, inter alia, os Tts. VII, IX, XVI, XVII, XIX, XX, XXII, XXVII, todos
das O.A.
(42) No Direito Penal, para alm do aspecto indicado em texto, assiste-se a uma
influncia ao nvel da exposio mais sistemtica e racional das matrias criminais que, em
boa medida, contriburam para a autonomizao deste ramo de direito cf. SCHAFFSTEIN,
La Ciencia Europea, cit., pp. 27-28.
(43) SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., p. 51.
(44) SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., pp. 29, 118, 145, 164-165.
(45) O texto refere-se Era de 1340. Como sabido, a contagem dos anos
fez-se, ao longo da nossa Histria, utilizando duas eras distintas: a de Csar e a de Cristo.
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falso testemunho com o corte dos ps e das mos e com o arrancar dos
olhos (O.A., Tt. XXXVII, 1). Apenas no que diz respeito ao corte da
mo, como bvio, dado que a testemunha jurava sobre as Sagradas Escrituras, se equaciona tecnicamente a designao de pena-espelho.
D. Afonso V reconhece a no aplicao prtica da lei, motivada pela
extrema severidade da sano, mandando, ao invs, aoutar publicamente
o infractor e cortar-lhe a lngua. Ora, nesta ltima sano encontramos um
outro exemplo perfeito dos afloramentos das penas-espelho a que nos
vimos referindo: pois que com a lingoa pecou, que em ella aja de seer
punido (O.A., Tt. XXXVII, 4).
Por seu turno, MELLO FREIRE (46) chama a ateno para a existncia
de verdadeiras penas de talio nas Ordenaes ptrias, dando como
exemplos as previstas nas O.F., liv. III, Tt. LX, 5, e liv. V, Tt. LXXXV.
Este ltimo diz respeito punio dos mexeriqueiros, i. , quem dissesse a outrem que um terceiro lhe tinha imputado determinado facto
ou teria proferido palavras injuriosas, seria sancionado com a mesma
pena que caberia ao caso se o terceiro efectivamente tivesse proferido tais
expresses.
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Por lei de 22-8-1422, D. Joo I ordenou que se passasse a adoptar a era de Cristo. Esta
diverge da era de Csar em trinta e oito anos, ou seja, at entrada em vigor da lei acima
referida, s datas (referenciadas apenas por eras) devem ser subtrados trinta e oito anos
para se obter a correspondente na era de Cristo. Sobre o problema, cf. ANTNIO MANUEL
DE ALMEIDA COSTA, O Registo Criminal. Histria. Direito Comparado. Anlise Poltico-Criminal do Instituto, Coimbra: sep. do vol. XXVII do sup. do BFDUC, 1985, p. 106,
nota 164 e bibliografia a indicada.
(46) Instituies, cit., p. 72.
(47) Veja-se aqui a influncia dos tria praecepta do Direito Romano e, particularmente, do suum cuique tribuere. Sobre o assunto, cf. SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius
Romanum), I, 4. ed., Coimbra: DisLivro, 1984, pp. 12-15.
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julgamos no errar em afirmar tratar-se de um embrio dos ideais do Despotismo Esclarecido setecentista (54). Mais ainda: encontramos em vrios
dispositivos a ideia de que a punio de certos comportamentos se faz em
vista do bem comum, da paz pblica, do desenvolvimento do Pas, surgindo
o soberano, em alguma medida, como um educador do seu povo, preocupado com a sua felicidade.
Encarada agora sob uma outra perspectiva, esta ligao entre as ideias
de justia terrena e divina permitem-nos compreender o recurso aos ordlios ou Juzos de Deus (55), ou seja, a prpria divindade era invocada
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(54) Alis, JOS MATTOSO (dir.), Histria, cit., II, p. 516, considera existir j um
cesarismo rgio em finais do sc. XV.
(55) A sua origem ainda hoje controvertida, sendo mais difundida a ideia de que ela
fica a dever-se aos povos francos. A partir de cerca do sc. VIII enraza-se na Pennsula.
De entre as vrias modalidades que este meio de prova assumia, destacamos: a prova caldria, a prova da cruz em caso de litgio, as partes eram colocadas de p durante a
missa, com os braos abertos como se estivessem pregadas numa cruz; a que primeiro deixasse cair os braos era considerada culpada , o jus feretri ou cruentationis o suspeito
de homicdio era conduzido at junto do cadver da vtima e se, atravs do contacto entre
eles, o morto ainda sangrasse, estava provada a prtica do crime pelo suspeito , o ferro
em brasa e o combate singular. A prova caldria consistia em o suspeito da prtica de um
crime colocar um brao numa caldeira a ferver, findo o que o membro era ligado e assim
permanecia durante alguns dias. Decorrido esse prazo, se a ferida estivesse curada, tal significava que o arguido era inocente; caso contrrio, seria considerado culpado. A ideia era
congruente com a mundividncia medieva: se o indiciado se curasse, tal ficar-se-ia a dever
a uma interveno divina que s actuaria para salvar aqueles que no fossem atingidos pela
mcula do pecado do delito. Que melhor juiz para aferir da prtica de um crime que o
prprio Deus, fulcro de toda a vida na Idade Mdia europeia? A Igreja proibiu os ordlios
por ocasio do 4. Conclio de Latro (1215), mas j existiam condenaes anteriores como
o demonstram as cartas dos Papas Nicolau II (1059-1061) a Carlos, O Calvo, rei do que hoje
a Frana, de Estvo VI (896-897), de Alexandre II (1061-1073), de Luciano III (1181-1185),
de Celestino III (1191-1198), e de Inocncio III (1198-1216). Apesar da proibio, ainda
Honrio III (1216-1227) promulgou cartas em que reforava a proscrio. O ferro em
brasa era uma mera derivao da prova caldria: tudo se passava de igual forma, apenas divergindo o instrumento utilizado. Somente esta modalidade de juzo de Deus e o combate
singular, repto, apelo ou duelo tiveram repercusso na Pennsula Ibrica (LYDIO DE MELLO,
O Direito Penal, cit., p. 117). Quanto ao duelo, antes de mais convm distingui-lo
enquanto meio de prova judicial duelo judicirio e enquanto forma de resoluo de
questes de honra. Encarando-o como meio de prova, apesar de existir quem pretenda ver
na actio sacramenti romana a forma mais arcaica do processo civil romano a origem
do duelo, tudo aponta para que ela seja uma instituio de feio germnica, baseada na crena
em um deus sanguinrio que acorreria a defender o inocente, aquele que tinha o direito do
seu lado (cf. Grande Enciclopdia Portuguesa e Brasileira, doravante, GEPB, IX, Lisboa/Rio de Janeiro: Editorial Enciclopdia, Lda., s/d, pp. 334-336).
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no decurso do pleito judicial como forma de obteno de um critrio aferidor da Verdade, i. , como Deus nunca consentiria na condenao de
um inocente, recorria-se a uma panplia de situaes em que se aferiria do
Seu auxlio em relao ao suspeito da prtica de um crime.
Um outro aspecto relevante para a caracterizao da ideia de Justia
do perodo que estudamos, j perceptvel nas O.A. e ostensiva nas O.M.,
a existncia de uma concepo organicista do poder em que o governo
era uma misso desempenhada pelo monarca com o auxlio de uma pltora
de funcionrios rgios, assemelhando-se o funcionamento da administrao
ao corpo humano em que cada rgo tem uma funo que lhe inerente
e sem a qual o todo perde qualidade de actuao. Tudo isto, claro est, sob
a vigilncia apertada do monarca, verdadeiro caput do Reino (56).
Vigilncia esta que, apesar de tudo, se certo que relativa a uma
poca em que o jus puniendi assumia j uma feio pblica, enquanto
coisa do poder do monarca, no impedia a existncia, como bem assinala
HENRIQUES DA SILVA, de alguns resqucios de vindicta privada, s quais
se vulgarizou designar por leis da revindicta (57). O seu combate remonta
ao Cdigo Visigtico em que se estabelece a pena de morte e o meca-
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5. As cartas de seguro, introduzidas por D. Pedro I, eram, na definio de MELLO FREIRE (59), o decreto em que o juiz competente concede,
ao ru pronunciado para captura, a faculdade de comparecer impunemente
em juzo, e, sob certas clusulas, regressar solto do crime de que acusado.
De entre as causas do seu surgimento, conta-se a pouca diligncia que era
colocada na averiguao da legitimidade das devassas e a frequncia com
que se recorria priso antes de culpa formada.
As cartas de seguro no eram concedidas a favor daquele que j se
encontrasse preso por outro crime, excepto se o lesado no impugnasse tal
outorga, devendo o requerente indicar, na sua petio, se j havia incumprido as obrigaes derivadas de alguma carta de seguro e a razo porque
o fizera. No podiam assumir um carcter geral, i. , no eram concedidas para um conjunto indefinido de crimes; ao invs, exigia-se a especificao dos factos em relao aos quais se pedia o seguro. Para alm disto,
no abrangiam delitos cometidos a partir da data da outorga da medida,
negando-se o carcter de imunidade em relao a crimes pretritos ou
futuros (60).
Existiam trs modalidades destes documentos: as cartas afirmativas ou
confessativas, as negativas e as negativas coarctadas.
Se o indiciado confessasse a prtica do crime ou se alegasse o exerccio de legtima defesa de seu corpo ou invocando outra causa juridica(58) EDUARDO CORREIA (com a colaborao de FIGUEIREDO DIAS), Direito Criminal, I, reimp., Coimbra: Almedina, 1999, pp. 101-102.
(59) Instituies, cit., p. 118.
(60) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., pp. 271-272.
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(61) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 265 designa esta carta
de confessativa c defeza. Vejamos um excerto de uma dessas peties a que o Autor
alude: () O que tudo nega fazer, & smente confessa fazer a dita ferida em sua necessaria defena, por quanto estando o supplicante quieto, & pacifico em tal parte, veyo o supplicado de proposito, & caso pensado a travarse com razoens com o supplicante, sendo o
agressor do tal crime: porque o envestio com tal arma, & o supplicante por se ver em
perigo de vida, e sua natural defena, defendendo-se dos golpes, que o supplicado lhe atirava, acertou de fazer as taes feridas, ou succedeu a tal morte. () Pede a V. Magestade
lhe faa merc mandar passar sua Carta de seguro primeira confessativa com defeza.
(62) Instituies, cit., p. 121.
(63) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 271.
(64) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., pp. 265 e 271. O Autor
reproduz uma minuta destas cartas, as quais terminavam da seguinte forma: () O que
tudo nega fazer, & se acha sem culpa, & innocente, & como tal o quer provar, & porque
teme ser prezo antes da verdade sabida. P. a V. Magestade lhe faa merc mandar passar
sua Carta de seguro negativa na forma costumada. E R. M.
(65) Encontra-se publicada em ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial,
cit., pp. 267-269; e em MANOEL LOPES FERREIRA, Pratica Criminal expendida na forma da
praxe, I, Lisboa: Carlos Esteves Mariz, 1741, pp. 55-57.
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mais um ano (66). Estabelece-se ainda que, uma vez rejeitada a concesso de uma carta de seguro, no mais se pudesse apresentar uma segunda
petio. Em casos de concurso de crimes podiam sobrepor-se as duas
categorias analisadas, em que o arguido confessava a prtica de um delito
invocando uma causa legtima e negava outro ou outros crimes de que
era acusado. Finalmente, as cartas de seguro negativas coarctadas eram
aquelas em que o arguido, para alm de negar a prtica dos factos, alegava
que nessas circunstncias de tempo e lugar estava de tal modo afastado do
locus delicti que, pela prpria natureza das coisas, no poderia ter sido
ele o agente do crime (cf. O.F., Tt. CXXIV, 1).
Todos os delitos, independentemente da sua gravidade, admitiam a
concesso de cartas de seguro, sendo a sua outorga, nos crimes mais graves, da competncia dos Corregedores do Crime da Corte, depois de anlise do processo na Relao (cf. O.F., liv. I, Tt. LXXVII, 8-10, e Carta
de Lei de 6 de Dezembro de 1612, 1), e da competncia dos Corregedores das comarcas nos restantes casos (O.F., liv. I, Tt. LVIII, 40) (67).
A sua validade dependia ainda do registo na Chancelaria Rgia. O segurado tinha ento, de acordo com a praxe judiciria, dezoito dias para se apresentar em juzo e mandar citar a parte que o acusava, de modo a que esta,
querendo, pudesse exercer os seus direitos (68).
no domnio das cartas de seguro que se encontra um exemplo de tentativa de uniformizao da aplicao da lei penal. Veja-se, nesta matria,
o Tt. CXXIX, pr., das O.F., o qual estabelece que o requerimento e a
outorga das cartas de seguro podia dar-se logo aps a prtica dos factos mas, em caso de crimes de homicdio e de ferimentos graves, a carta
negativa s podia ser pedida decorridos que fossem, respectivamente,
trs meses ou trinta dias. No domnio das O.A., no Tt. XLIV prev-se a
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que ele prestasse fiana. A deciso era tomada sem contraditrio (prvio ou
diferido) dado partir-se do princpio de que o seu exerccio poria em risco
srio a finalidade da medida requerida e aps a produo de prova pelo
requerente (principalmente testemunhal (76)). Esta fiana materializava-se
no sequestro, ou embargo nos bens, admitindo-se que o demandado, aps
a citao do mandado judicial, pudesse requerer a substituio dessa
apreenso pela prestao de uma verdadeira fiana enquanto garantia pessoal. No sendo possvel executar a fiana, o requerido era preso (77).
De acordo com as O.F., Tt. CXXVI, 11, nos chamados casos atrozes, i. , aqueles crimes sancionados com a pena de morte, o juiz procedia ao sequestro dos bens do arguido ex officio ou a requerimento do
lesado, mantendo-se a medida at execuo da deciso judicial proferida.
Dever-se-ia deixar o criminoso somente com tanto, quanto se possa sustentar, como ao Julgador lhe parecer (78). Procurava-se que, nos casos des-
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(76) Sem a preocupao de sermos exaustivos, e seguindo os ensinamentos de ANTNIO VANGUERVE CABRAL (Pratica Judicial, cit., pp. 195-197), vejamos alguns dos meios
de prova admitidos pelas Ordenaes. A prova testemunhal (j referida em texto) era
minuciosamente regulada e assentava no princpio de que um maior nmero de pessoas que
depusesse no mesmo sentido equivalia a uma maior proximidade da verdade. As testemunhas
inbeis no faziam prova e as que fossem consideradas falsas em relao a um determinado
facto eram-no tambm quanto aos demais. Note-se que os meros rumores no eram considerados como meio de prova vlido: As vozes vagas na se h de attender. Eram
tambm admitidas as provas documental e por confisso. No que concerne a esta ltima,
a praxstica desenvolveu, com base no texto das Ordenaes, um conjunto de regras claras. Assim, apenas se considerava vlida a confisso sria i. e., verdadeira, porque a
verdade na se pde mudar, & o erro na concorda com a mentira , livre, voluntria,
sem coaco e esclarecida, ou seja, no motivada por estado de erro. Acresciam a estes
requisitos de validade o facto de a confisso dever ser produzida por um maior ou por um
menor devidamente representado. No entanto, quanto a este ltimo aspecto, admitia-se uma
excepo: se a confisso fosse favorvel ao menor, mesmo que este requisito de capacidade
de exerccio de direitos no fosse respeitado, o meio de prova era tido por vlido. Compreende-se aqui a inteno de proteco (processual) de indivduos que, em virtude da sua
idade, poderiam ser mais facilmente prejudicados. interessante notar que, agora no
domnio do processo civil, se encontra hoje uma norma que tem por base a mesma ratio
o art. 288., n. 3, do Cdigo de Processo Civil. Admitia-se ainda que, mediante prova
do contrrio (cf. o actual conceito legal no art. 347. do Cdigo Civil), se afastasse o valor
probatrio da confisso judicial. A prova pela vista do facto assentava naquilo que hoje
designamos por princpio da imediao um contacto directo com as fontes probatrias e, ao que cremos, ia para alm disto, implicando o contacto do julgador com o prprio locus delicti, numa espcie de prova por inspeco judicial.
(77) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., pp. 175-176.
(78) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 178.
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5.3. Apesar de a legislao nem sempre primar pelo rigor terminolgico, o que dificulta uma teorizao lmpida sobre a matria (85), importa
distinguir as cartas de seguro das seguranas reais (86) (O.A., Tt. LVII,
O.M., Tt. L, e O.F., Tt. CXXVIII). Estas ltimas, destinadas a proteger a paz comunitria (87) e, ao que tudo indica, j conhecidas
entre ns antes da codificao afonsina que, neste particular, parece ter
sido influenciada pelas Siete Partidas de Afonso X de Castela (88) , ao
contrrio das primeiras, eram concedidas queles que no tinham sido indiciados pela prtica de qualquer crime, mas que tinham justo receio que
outrem os molestasse. Assim, como medida cautelar, requeriam aos
magistrados que os segurassem contra essa pessoa. Depois de averiguar da justeza e fundamento do receio, o juiz cham-la-ia sua presena
ou deslocar-se-ia ao local em que ela se encontrasse (consoante a dignitas social) e ordenava-lhe que segurasse o requerente, assim se obrigando a no lesar qualquer bem jurdico de que este fosse titular. No
o fazendo, incorria na prtica de um crime de desobedincia e a segurana
real era concedida pelo magistrado. Se a segurana fosse requerida em
relao ao Senhor da terra onde o requerente vivia e sobre o qual o pri-
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5.3.1. Um caso especial tratado poca como de concesso de seguranas reais, mas que, na verdade, mais se assemelhava, quanto ao seu
fundamento, s cartas de seguro, eram os coutos para omiziados. Trata-se
de um instituto que tem no direito de asilo um seu antecedente lgico,
estabelecendo-se em vrios forais esse direito em relao queles que tivessem cometido crimes e se encontrassem foragidos Justia. No entanto,
este privilgio no vinculava os funcionrios rgios, os quais podiam perseguir os criminosos mesmo em tais locais. Da que, desde D. Dinis (com
particular referncia para D. Fernando) se tivessem criado os coutos de
homiziados (90).
Com o objectivo confesso do povoamento de certas vilas situadas nos
extremos do Reino e que, em virtude da sua proximidade com Castela, eram
alvos preferenciais de incurses externas, ao que acresce a nossa j conhecida tentativa rgia de apagar os vestgios ainda existentes de vindicta privada, surge esta medida que encerra, por rectas contas, uma forma de
exerccio do direito de graa (91). Como bem adverte MARCELLO CAE-
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Para alm da j assinalada vantagem de poderem habitar nesses coutos sem receio de priso, beneficiavam ainda de uma espcie de sistema de
perdo das penas a que haviam sido sentenciados. Assim, os condenados
a pena de morte, se residissem nesses lugares durante um perodo de pelo
menos vinte anos, eram perdoados e livres da dita pena (O.A., Tt. LXI,
8). Estabeleciam-se outros perodos temporais cujo decurso implicava o
perdo da sano aplicada, variando tais lapsos de tempo em funo da
maior ou menor severidade da reaco criminal (cf. 10 e 11 do mesmo
ttulo) (98). Uma vez perdoada a pena, os homiziados eram livres de se estabelecer onde entendessem (cf. 12 do ttulo em causa). Permitia-se a
sada dos coutos por um mximo de dois meses por ano, sob licena dos
juzes desses locais, outorgada atravs de carta, garantindo-se tambm que
nesse perodo no fossem presos, desde que no se deslocassem aos lugares em que haviam cometido os crimes que lhes haviam sido imputados.
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(98) Com a finalidade de cativar pessoas a integrar expedies de conquista a terras longnquas, o Rei outorgava um perdo de penas como aquele que ocorreu a propsito da investida sobre Tnger (cf. O.A., Tt. LXXXVI). O perdo enquadrava-se na chamada potestas extraordinaria, uma das tipologias dos assuntos da justia, ao lado da
potestas ordinaria (administrao corrente da justia) e da potestas domestica, relativa
aos assuntos jurdicos relacionados com a Coroa cf. JOS MATTOSO (dir.), Histria,
cit., III, p. 80.
(99) HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal, fasc. II, cit., p. 51.
No cabe num trabalho desta natureza a distino entre os vrios grupos sociais da poca
sobre a qual escrevemos. Para tal, vide JOS MATTOSO (dir.), Histria, cit., II, pp. 219-226.
(100) HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal, fasc. II, cit.,
pp. 55-56.
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Tendo por base esta armadura conceptual, estamos j em condies de apresentar a primeira verificao nesta matria, a qual , alis, a
mais bvia. No encontrmos nos textos das Ordenaes quaisquer crimes
comissivos por omisso, pelo menos da forma como eles se encontram
na actualidade configurados na maior parte dos ordenamentos jurdicos
europeus. Ao contrrio do que consagrado no nosso art. 10., no art. 40
do codice penale italiano ou no 13 do StGB (Strafgesetzbuch Cdigo
Penal alemo) no existia qualquer clusula geral de equiparao entre o
desvalor de aco e de omisso. Nesta perspectiva, encontrmos apenas
omisses puras ou prprias, como foi sendo tradio jurdica entre ns at
ao actual Cdigo Penal (108). No entanto, em alguns textos doutrinais,
foi possvel descortinar, apesar do silncio do texto das Ordenaes, alguns
exemplos contados das hoje denominadas omisses impuras nos crimes
de homicdio, de injria e de burla.
Quanto a estes, em todas as codificaes que analismos (O.A.,
Tt. LXXXIX, O.M., Tt. LXV, e O.F., Tt. LXV) est prevista a punio
do crime de burla (tambm designado por estelionato). Apesar de o
texto no se referir, de modo expresso, sua comisso por omisso, i. ,
naqueles casos em que o agente inobserva uma obrigao de esclarecimento da contraparte, de modo a afast-la do erro em que labora, PEREIRA
E SOUSA (109) admite a existncia de burla por omisso: No s pde
commeter-se o estellionato nas convenes expressas, mas tambm pelos
factos, e sem que se faa precisa alguma expressa declarao (110). Ainda
segundo o mesmo Autor (111), o crime de injria (O.A., Tts. LIX e XCI,
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HESPANHA e MANUEL MACASTA MALHEIROS (114), em Portugal, o conhecimento da produo jurdico-doutrinal europeia bastante precoce (finais
do sculo XI), apesar de decerto restrita a uma elite culta, o que nos
leva a concluir, com alguma segurana, que as principais obras dos autores estrangeiros coevos fossem entre ns conhecidas.
Donde, e embora salvaguardando eventuais especificidades nacionais,
partindo dos ensinamentos de FRIEDRICH SCHAFFSTEIN (115), vejamos como
o direito alemo da poca tratava os crimes por omisso.
Desde sempre se previu a punio dos crimes a ttulo omissivo, embora
sem se estabelecer a j vista distino entre omisses puras (echte Unterlassungsdelikte) e impuras (unechte Unterlassungsdelikte) ou, dito de modo
mais preciso, aparecem casos isolados destas ltimas, no atravs de previso legal expressa, mas sim por intermdio de tratamento doutrinal (v. g.,
homicdio negligente e infanticdio) (116). As questes foram sendo resolvidas pelo senso comum jurdico, o qual, na maior parte dos casos, conduzia a resultados satisfatrios. A punio omissiva era, no entanto, excepcional, delimitando a doutrina da poca situaes em que era configurvel
a imputao do resultado ausncia de conduta do agente. Era o caso da
omisso daquele que, podendo, no evitava a realizao de um crime,
sendo tal situao tratada como um caso especial de comparticipao.
Para RAUCHDORN, no domnio do direito secular devia distinguir-se os
deveres morais e jurdicos, negando o Autor a existncia de um dever
geral de agir, o qual se afirmava apenas a ttulo excepcional em trs situaes: aquela em que o escravo, podendo salvar o seu dono, nada faz; a dos
pais, filhos ou parentes prximos (Blutsverwandten) que, conhecendo um
plano para matar qualquer um deles, no o denunciavam e aqueles que
no evitavam ou denunciavam os crimes de lesa-majestade (Majesttsbeleidigung). Na mesma linha, CARPZOV negava a existncia de uma obrigao geral de agir, embora admitisse uma excepo que, bem vistas as coisas, acabava por derrogar completamente a regra. Na verdade, tal excepo
consistia em admitir a aplicao de uma pena arbitrria a todo aquele que
no evitasse a produo do resultado. J para KRESS, tratando-se de um
(114) Nota do Tradutor, in: JOHN GILISSEN, Introduo Histrica ao Direito, cit.,
p. 369.
(115) Die Allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des Gemeinen Strafrechts, Berlim: Verlag von Julius Springer, 1930, pp. 56-59
e 188-189, que seguiremos de perto.
(116) SCHAFFSTEIN, Die Allgemeinen, cit., p. 59.
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poca conhecida e debatida de saber se a comisso por omisso deveria ser punida da mesma forma que a comisso por aco. Ao contrrio
do que vinha sendo defendido desde Plato e Brtolo, o humanista francs, na senda de comentadores como Balbus, propugna por uma punio
menos severa para a prtica omissiva, chamando em sua defesa a doutrina
cannica segundo a qual mais valioso fazer o bem que evitar o mal (119).
Os Autores que assim se pronunciavam atendiam prpria raiz etimolgica de male-ficium: ela apenas seria compatvel com um male facere e
no com um omittere. No entanto, atravs da interpretao extensiva da
palavra chegar-se-ia, na linha de Decianus e Theodoricus, punio da
omisso mas, por isso mesmo, de modo menos gravoso (120). Mais uma
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1. O.A., Tt. LVI, 2. Estamos perante uma disposio que configurava um verdadeiro mini-cdigo de conduta dos funcionrios rgios
ligados Justia (122). O inciso surgiu da confirmao afonsina de uma
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lei de D. Dinis (1303), em que este monarca se manifestava muito desagradado com o modo como a Justia estava a ser aplicada no seu Reino
expressis verbis, vs nom fazedes justia assi como deves ( 1 do ttulo
em anlise). A se estabelecia a obrigao legal de estes se esforarem
por descobrir e capturar os criminosos, ouvi-los e no os manter em priso
prolongada antes de a deciso judicial ser proferida (123). Caso contrrio,
i. , no agindo no sentido do cabal cumprimento desses deveres funcionais,
a sano era clara: aos vossos corpos e averes me tornarei eu porem.
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2. O.M., Tt. LVIII, pr. Aqui nos deparamos com mais um conjunto
de directivas essenciais cujo cumprimento se impunha aos funcionrios
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apreciao de recursos junto do mais alto Tribunal do Reino. Existiam ainda os desembargadores do Pao, com competncia para as matrias relativas ao exerccio do direito de
graa. O Corregedor da Corte era um magistrado que exercia uma vara especial, a ele
incumbindo as funes desempenhadas pelos corregedores de comarca e pelos juzes ordinrios no local em que a Corte se encontrava e cinco lguas em seu redor.
D. Manuel, atravs de Lei de 20 de Janeiro de 1519, ordenou a criao, em todos os
concelhos, dos avindores ou concertadores das demandas, encarregues de conciliarem as
partes e evitarem, assim, a necessidade de pronunciamento judicial. No entanto, foi omitida a sua referncia no texto das Ordenaes, tendo cado em desuso. Numa altura em que
se fala tanto de mecanismos de ADR (alternative dispute resolution), interessante sabermos que esta preocupao no exclusiva da nossa poca.
Em matria especificamente criminal, a competncia cabia, em regra, ao juiz ordinrio
e ao juiz de fora, tal como ocorria quanto aos litgios cveis. Porem, nas maiores cidades havia juiz privativo para o crime, o juiz do crime; e em Lisboa o juiz do crime nuns
bairros, e noutros bairros o corregedor do crime. Outros magistrados ainda tinham jurisdico criminal, ou em razo das pessoas ou das terras, ou dos mesmos crimes, taes eram:
o juiz dos cavalleiros das ordens militares, os juizes ecclesiasticos, o conservador, os superintendentes das alfandegas, o corregedor da corte, e outros ainda, sem que se esquea o
terrivel tribunal do sancto officio. Existia ainda a Alada, que funcionava como verdadeiro tribunal especial, julgando os delitos que lhe fossem acometidos e fazendo-o sem se
prender por nenhumas pas legaes (cf. ANTONIO LUIZ HENRIQUES SECCO, Da Historia
do Direito Criminal Portuguez, cit., p. 549, nota 2).
(123) A regra quanto ao recurso priso era a de que apenas com a culpa formada ela seria de aplicar. No entanto, nos crimes punveis com pena de morte natural,
poderiam os arguidos ser presos antes disso ocorrer, mas a formao da culpa dar-se-ia
no prazo de oito dias a contar da priso, sob pena de o indiciado ser restitudo liberdade
sem Appellaa, nem Aggravo. Curiosa era a faculdade de a vtima de um crime de furto
requerer judicialmente a priso do delinquente com o nico fito de o forar a entregar os
bens furtados ao respectivo titular, sendo o indiciado libertado caso o lesado no desejasse proceder contra o agente e estabelecendo-se que este ltimo no seria titular de qualquer pretenso indemnizatria quanto a eventuais danos que lhe adviessem da priso (cf.
ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 255).
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(124) Sobre a evoluo desta fonte de direito, cf. MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA,
Histria, cit., pp. 300-304.
(125) As inquiries ou devassas podiam ser gerais ou especiais cf. O.A.,
Tt. XXXIV, 12, no qual encontramos o critrio legal de distino entre os conceitos.
A referncia a estas expresses resulta das O.A., Tt. XXXV, pr. As inquiries gerais,
tal como a designao o inculca, distinguiam-se das especiais pelo facto de as primeiras se dirigirem generalidade dos crimes, sendo costume tirar uma devassa geral nas
cidades e vilas por se purgarem dos malfeitores e as segundas tinham como objecto um
determinado delito. Eram, a par das correies, os meios de descoberta da prtica de crimes (ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 44). De entre as devassas,
assumem particular relevo as disposies relativas quilo que hoje designaramos por buscas domicilirias (cf. O.A., Tt. LXXVI, 2). Estas disposies, demonstrativas de alguma
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6. O.A., Tt. XCI; O.M., Tt. LVI, pr.; e O.F., Tt. L, pr. Grave
delito era a injria cometida contra julgador, porque Todo aquelle, que despreza o Julgador dEl-Rey, menos preza a El-Rey meesmo em seu Estado
(O.A., Tt. XCI, pr.). Para que se organizasse o respectivo processo, era
mister que o tabelio elaborasse um auto em que escrevesse o que sucedera, indicando-se as testemunhas e aquilo que estas haviam dito. (...) E o
Julgador que o dito auto non mandar fazer, ser degradado huu~ anno pera
Cepta. A fim de permitir uma melhor execuo deste preceito, estabelecia-se que o tabelio ou escrivo que estivesse presente no momento da prtica do acto, quando o juiz no mandasse elaborar o auto, o declarasse
por escrito, de tal modo que o escrivo, quando inquirido pelo julgador que
substituisse o faltoso, tivesse um documento como prova e o novo aplicador
da Justia procedesse contra o omitente.
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(126) Assim, MANOEL LOPES FERREIRA, Pratica Criminal, III, cit., p. 28. Uma
outra questo que levantava algumas dvidas era a de saber que juiz secular ou eclesistico apreciava se um indivduo que reclamava pertencer ao clero seria julgado ou no
pela jurisdio civil. Esta apreciao do estado clerical cabia ao juiz secular, ao contrrio
do que ocorria noutros Pases. O Autor fundamenta tal posio numa bula de Pio II outorgada a D. Afonso V em 1461 (idem, p. 29).
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com a morte pelo fogo, como alis j acontecia com as O.M., Tt. XII, 3.
Outros tocamentos deshonestos e torpes deveriam, pelo menos, ser castigados gravemente com degredo de gals (130) e outras penas, segundo
o modo e persevarancia do peccado (Lei de 9 de Maro de 1571) (131).
No que tange ao crime omissivo previsto no ttulo em epgrafe, ele consistia na inobservncia do cumprimento das devassas anuais que a lei ordenava aos Juizes de todas as Cidades e Villas do Reino, de modo a que
se averiguasse a existncia de ajuntamento carnal com seus [do criminoso]
parentes e afins. Ordenava-se ainda, para o estrito cumprimento desta
determinao legal, que o Corregedor, na sua correio, averiguasse da
realizao das ditas devassas, procedendo contra aqueles que incumprissem
tal dever funcional.
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1. O.M., liv. II, Tt. XXVIII, pr. e 1, e O.F., Tt. LXXIV. Prescrevia-se que, em geral, todo o oficial rgio que, dolosamente, deixasse perder fazenda ou rendas da Coroa era sancionado com a perda do seu ofcio
e o pagamento em anoveado (nove vezes o seu valor) do que o Estado deixara de auferir, para alm da pena ordinariamente aplicvel ao crime de
furto. Esta previso clssica do crime de peculato (132) era apenas uma das
mltiplas formas que o Estado coevo tinha sua disposio para evitar a
evaso e fraude nos negcios em que estivessem envolvidos interesses
rgios mas, sobretudo, em matria fiscal.
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2. O.M., Tt. LXXXVIII, pr., e O.F., Tt. CXV, pr. Ainda animado pelo desejo de arrecadao de receita fiscal, o legislador proibia a
sada de certas mercadorias para o exterior do Pas quando no se mos-
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3. O.A., Tt. XLVII, 13, e O.M., Tt. LXXXIX, 11. Os funcionrios rgios encarregues da guarda dos portos eram obrigados a prender e mandar informao ao Rei sobre todos aqueles que levassem certas
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mercadorias consideradas fundamentais (v. g., ouro, prata, gado) para fora
do Reino. Se os guardadores dos portos incumprissem esse dever legal de
agir ou no dessem a devida assistncia s justias do Reino, D. Afonso V,
confirmando uma lei de 1337, estabelecia a sano: mando-lhes que lha
faam dar, sob pena dos corpos e averes. Se certo que nas O.A. a
proibio em anlise era justificada com argumentos quase patriticos
(alguu~s que non catam outra prol senom a sua Tt. XLVII, 1),
nas O.M. aduz-se o facto de tais comportamentos conduzirem a uma elevao dos preos dos produtos, atenta a diminuio da oferta. No entanto,
no devemos esquecer que havia interesses tributrios neste inciso legal.
Repare-se que no se proibia toda e qualquer exportao de mercadorias,
mas to-s aquela que ocorria sem licena do monarca. Ora, essa
licena consistia no pagamento dos tributos correspondentes.
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4. O.M., Tt. LXXXVIII, pr., e O.F., Tt. CXII, pr. Muito relacionado com o ttulo que anteriormente analismos, estabelecia-se, de
modo geral, a punio dos Juizes e Alcaides das Saccas (136), e quaesquer
outros nossos Officiaes que, sendo sabedores de que algum transportava determinadas mercadorias para o estrangeiro sem obter a licena respectiva, no o impediam. A sano a aplicar em tais casos era a mesma
que estava fixada para os que transaccionassem ilegalmente os bens.
Saliente-se, mais uma vez, que so preocupaes de arrecadao de impostos que justificam a criao destes tipos legais (137).
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1. O.M., Tt. LIX, 1, e O.F., Tt. LXXII, 1. O soberano pretendia que todos os ofcios pblicos estivessem dotados de um regimento
no qual se estabelecessem os seus direitos e obrigaes, de modo a melhor
administrar o Reino. Por esta razo, a que acresce o combate corrupo
existente, estabelecia-se que os ofcios que ainda no tivessem regimento
o requeressem, sob pena de ficarem inibidos do exerccio da profisso.
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Tal requerimento deveria ser apresentado no prazo de quatro meses, contados, nas O.M., a partir da data da publicao desta codificao; nas O.F.
o prazo computar-se-ia desde a data em que os funcionrios fossem providos nos respectivos postos de trabalho.
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2. O.M., Tt. CXII, 15, e O.F., Tt. CVII, 17. Talvez devido
ao prestgio e respeito de que gozavam os clrigos junto dos nativos dos
locais por onde os Portugueses se expandiram na gesta dos Descobrimentos, os quais podiam ser aproveitados por indivduos menos escrupulosos
para a realizao de transaces comerciais especialmente favorveis ou para
se evadirem aos tributos rgios a liquidar, conhecidas as isenes fiscais de
que sempre gozaram os membros do clero (138), previa-se que, na cidade
de S. Jorge da Mina possesso privilegiada no afluxo de ouro ningum usasse coroa aberta, de maneira que os cabellos do lugar da cora
fao differena dos outros da cabea, mas todos sejo iguaes. Aquele que
desrespeitasse esta norma, usando coroa como a que habitualmente usavam
os clrigos, perderia tudo o que tivesse ganho nesse local e seria enviado
para Portugal.
Tendo em linha de conta a insero deste pargrafo num ttulo em que
o legislador trata, com mincia, da criao de tipos legais que punem a
evaso fiscal e atendendo a que, de acordo com o 18 do Tt. CVII
das O.F. (O.M., Tt. CXIV, 16), cabiam no Tatbestand os capites, pilotos, mestres, grumetes e todos aqueles que se dedicavam ao comrcio por
via martima, consideramos que a razo marcante para a tipificao deste
comportamento residia na preocupao fiscal assinalada. Tratava-se de
um crime que sancionava a utilizao de um sinal distintivo de uma determinada classe social, semelhana da punio daqueles que vestissem
uniformes especficos de dadas profisses. Sobre o Capito de S. Jorge de
Mina impendia a obrigao de assim fazer cumprir a lei. Caso contrrio
(e aqui est o crime omissivo), perderia tanto de seu ordenado, quanto valer
o soldo do que trouxer a cora aberta.
Uma ltima nota, a este propsito, para nos referirmos a uma espcie
de obrigao de apresentao peridica perante as autoridades, j depois
da condenao pela prtica do delito que vimos de analisar e que,
(138) esta a ratio legis aventada por CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1257, nota 1, que se refere expressamente ao receio do Fisco Real dos
privilgios da Cleresia.
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contados da data da aquisio, sob pena de os perder. Se o escravo recusasse ser baptizado e tivesse idade igual ou inferior a dez anos, s-lo-ia de
igual modo, dado no ser necessrio o seu consentimento para o acto. Se
a idade fosse superior a dez anos, a recusa devia ser comunicada s autoridades eclesisticas. Nesse caso, mesmo que estas no conseguissem
baptizar o escravo, o seu senhor no seria punido. Idntico crime constituiria no baptizar os filhos de escravas nascidos em Portugal nos mesmos
termos e prazos que os filhos dos cristos ( 1). Veja-se j a assinalada
ligao entre o Estado e a Religio a propagao da f era assumida
como um encargo de toda a comunidade que ao Rei incumbia fazer respeitar, mesmo que atravs de disposies criminais.
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2. O.A., Tt. V, 4; O.M., Tt. VI, pr.; e O.F., Tt. XII, 6. Semelhante dever de comunicao era previsto para todos os que conhecessem
quem falsificasse moeda (140), crime muito prejudicial res publica e que,
por isso, justificava a morte pelo fogo e o confisco dos bens. As O.F.
introduziram uma mudana de regime, distinguindo a inobservncia do
dever de comunicao do local em que se contrafazia moeda ou em que
esta estava armazenada e a obrigao geral de identificao dos agentes
deste delito. Para este ltimo caso, a pena era a mesma que a prevista nas
codificaes anteriores, embora a queima do arguido se fizesse apenas
124
depois dele ter sido morto por garrote (141). Quanto ao incumprimento do
primeiro dever prescrevia-se: Havemnos por bem de lhe fazer merc de
tudo o que per sua industria fr achado, descoberto, ou provado: e bem assi
de ametade da fazenda e bens, e quaesquer outras cousas, que por o tal caso
se perderem per bem desta Ordenao.
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3. O.A., Tt. C, 1; O.M., Tt. LXXI; e O.F., Tt. CV. O proprietrio ou todo o indivduo que residisse numa qualquer habitao que
acolhesse ou encobrisse aquele que quisesse matar ou fazer outro mal a
algum era obrigado a denunci-lo s autoridades antes que ele perpetrasse o crime. No o fazendo, era-lhe aplicvel a pena que coubesse
quele que fora encoberto e que acabara por cometer o delito.
O que acontecia se o agente no chegasse a perpetrar o crime?
Dar-se-ia de igual modo a punio do encobridor? Ambos os ttulos no
respondem de modo expresso questo, mas parece-nos que, atento o
modo como a lei est redigida, a punio s se daria com o efectivo cometimento do crime. At porque, de outro modo, estaria praticamente impossibilitada a determinao da pena a aplicar ao encobridor, dado ele ser
punido nos quadros da sano aplicvel ao autor (Se de suas casas sahirem pera matar, ou fazer outro mal, ajam aquella pena que merecer aquelle,
ou aquelles que o mal fezerem (142) O.M., Tt. LXXI). Prev-se ainda,
em todas as codificaes, que a existncia daquilo a que hoje chamaramos
causa de justificao da ilicitude ou de excluso da culpa que o autor
pudesse alegar no se comunicaria de per se ao encobridor.
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receita fiscal. No caso de as mercadorias serem colocadas em outros Pases sem que se procedesse diligncia descrita, mesmo que houvesse
licena, tudo se passaria como se esta ltima no existisse.
Outro crime omissivo relacionado com esta problemtica dizia respeito ao transporte de cavalos e mulas para Castela. Prescrevia-se que a passagem da fronteira com estes animais s se podia dar depois de o proprietrio ter efectuado o registo do nmero de cabeas e da raa respectiva, de
modo a que, no regresso a Portugal, trouxessem os mesmos animais ou
outros em nmero e raa idntica. O objectivo era evitar que, a coberto do
pretexto de comprar mercadorias em Castela, para o que era necessrio o
transporte em cavalos e mulas, se acabasse por vender os animais sem
pagar os impostos devidos. Como era habitual na economia das Ordenaes, estimulava-se a delao daqueles que incumprissem as prescries
legais (O.M., Tt. LXXXVIII, 9, e O.F., Tt. CXII, 9). O movimento
inverso, i. , entrada de gado proveniente de Castela para Portugal, era
sujeito ao mesmo procedimento. Inobservado este, os proprietrios respectivos perderiam o gado a favor da Coroa (O.M., Tt. LXXXIX, 11).
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A celebrao de negcios jurdicos (simulados) com verdadeiros testas-de-ferro e a realizao de despesas virtuais como forma de depauperar as empresas e assim no cumprir as suas obrigaes sociais, eram
os mecanismos mais utilizados na quebra fraudulenta. Se a falncia
adviesse de grandes perdas no transporte de mercadorias por mar ou terra,
ou se o comerciante tivesse corrido riscos lcitos, inexistindo dolo no seu
comportamento, no se preencheria o tipo era a designada quebra
de boa f (146). Como forma de melhor acautelar o cumprimento de tal
disposio, proibia-se que os agentes fossem recebidos ou recolhidos em
casa de algum. Se, mesmo assim, se procedesse sua recolha, nasceria
uma obrigao legal de entrega dos criminosos Justia, mais uma vez
garantida sob a ameaa da punio pela prtica de um crime omissivo:
E no os entregando, sero obrigados pagar de suas fazendas aos credores, tudo o que o dito levantado lhes dever, e havero as mais penas crimes, que per nossas Ordenaes so postas aos que recolhem furtos e
malfeitores ( 5 do Tt. LXVI, com base na Lei de 8 de Maro de 1597).
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(146) PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 321. curioso notar que o
legislador filipino j previa um mecanismo destinado recuperao da empresa comercial
quando a quebra no fosse fraudulenta: Neste caso sero os autos remettidos ao Prior e
Consules do Consulado, que os procuraro concertar e compor com seus credores, conforme
a seu Regimento ( 8 do Tt. LXVI). O Consulado era a aduana de fazendas para
exportao, onde pago certos direitos e o Prior do Consulado e Consules tinham atribuies anlogas s da Real Junta do Comrcio MORAES, apud CANDIDO MENDES DE
ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1215, nota 2.
(147) PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 120. O mesmo Autor (p. 121),
convocando Filangieri, chama j a ateno para o facto de que problemas como a vadiagem
e a mendicidade s se resolvem atacando as causas sociais e econmicas que esto na sua base.
(148) Recorde-se, inter alia, a Lei das Sesmarias, outorgada no reinado de
D. Fernando (1375) e o diploma com o mesmo objectivo do reinado de D. Joo I (1427).
(149) Por Alvar de 20 de Setembro de 1760, foi punida com degredo perptuo para
S. Tom a ociosidade dos ciganos que residissem no Brasil (PEREIRA E SOUSA, Classes
dos Crimes, cit., p. 123). As O.F., ao contrrio do que sucedia com as anteriores codificaes, proibiram mesmo a entrada desta etnia em territrio nacional, salvo em determinadas circunstncias cf. Tt. LXIX.
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1. O.A., Tt. II, 20, e Tt. LXIII, 3; O.M., Tt. III, 26,
Tt. XXXVI e Tt. XCVIII, 3; e O.F., Tt. VI, 26, Tt. XLIX, 4,
e Tt. XCVI. Estes ttulos tratam de um dos crimes omissivos centrais nas
Ordenaes a desobedincia , considerada pelo legislador afonsino
como um dos grandes e graves malleficios. Com referncia a uma lei
aprovada durante a regncia de D. Pedro, punia-se todo o que tornar
maa, e desobedecer aa nossa Justia.
Estamos perante uma ofensa ao poder rgio outorgado por Deus,
abrangendo toda a pessoa que, independentemente da sua posio social,
no cumprisse uma ordem legtima de um rgo de aplicao da justia.
Exactamente por isso, era considerado um delito de lesa-majestade da
segunda cabea. Nas O.A. era punido com pena corporal ao arbtrio do Rei
e com o confisco dos bens para a Coroa, excepto se existissem ascenden(150)
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Officiaes de Justia, ou lhes dizem palavras injuriosas. No seu 4 previa-se um outro crime omissivo, desta feita quando uma pessoa no consentisse que um funcionrio encarregue da administrao da justia entrasse
em sua casa para fazer alguma execuo, ou penhora.
Mais um exemplo de um crime de desobedincia surpreende-se nas
O.M., Tt. XCVIII, 3, e O.F., Tt. XCVI todos os que fossem notificados pelo Rei ou por um seu oficial de modo a cumprirem um certo servio que lhes fora apontado e no obedecessem a tal determinao, perderiam todas as vantagens que lhes tivessem sido atribudas, para alm
da pena de degredo que cumpririam.
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3. O.A., Tt. II, 12; O.M., Tt. III, 2; e O.F., Tt. VI, 2.
O que tiver Castello ou Fortaleza do Rey, elle, ou aquelle que da sua
mo a tiver, se levantar com ella, e a no entregar logo pessoa do Rey,
ou a quem para isso seu special mandado tiver, era punido com morte natural cruel e confisco dos bens, mesmo que tivesse ascendentes ou descendentes sobrevivos. Tratava-se de um verdadeiro crime de lesa-majestade
em que a rebelio contra o monarca era um delito de tal modo grave que
a infmia se estendia a toda a famlia, sendo inclusivamente salgado o
solo da sua residncia (151), por forma a que aquele local onde vivera to
infame pessoa no mais pudesse ser animado pela vida. Mais ainda: admitia-se a punio do agente mesmo quando este falecesse antes da deduo
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da acusao ou da sua priso (cf. O.F., Tt. VI, 11, e O.M., Tt. III, 31).
O objectivo era confesso: Seja sua memoria danada, e seus bens confiscados para a Cora do Reino.
4 Situao de ingerncia?
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SNTESE CONCLUSIVA
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Uma vez que, no que tange caracterizao do Direito Penal contido nas
Ordenaes fomos, medida da exposio, salientando os aspectos mais relevantes, resta-nos traar as concluses atinentes ao tratamento que essas compilaes e alguma da doutrina da poca conferiam aos crimes por omisso.
A primeira e mais bvia concluso, conhecida antes mesmo de se iniciar a presente investigao, era a de que inexistia a distino, criada por
Luden no sc. XIX, entre crimes omissivos puros ou prprios e crimes
omissivos impuros, imprprios ou comissivos por omisso. Apenas encontrmos delitos em que se punia expressamente e por fora da lei o non
facere, a ausncia de comportamento positivo, o que no ser de estranhar se atendermos ao carcter individualista e fortemente estratificado da
sociedade portuguesa entre os scs. XV e XVIII.
Todavia, alguma da doutrina coeva (entre outros, Pereira e Sousa),
em linha com o que acontecia, por ex., na Alemanha, defendia j que, em
determinados casos contados, um dado resultado ilcito podia ser atingido
quer atravs de aco, quer mediante uma omisso. Aqui, no de modo
geral mas a propsito de singulares tipos legais, operavam uma equiparao entre o desvalor dos dois comportamentos (activo e omissivo), sancionando-os de igual forma, embora se reconhecesse, como regra, que a
punio omissiva assumia um carcter excepcional. Tal punio era defendida para os crimes de homicdio (deixar morrer algum), injria (no
prestar a considerao devida a uma pessoa) e burla (omitir o dever de
informar a vtima em relao ao erro em que laborava, sempre que fosse
exigvel ao agente faz-lo).
A poca das Ordenaes dominada, como sabemos, pelo direito
comum, lastro que caracterizava os sistemas jurdicos europeus coevos. Os
conhecidos factores de penetrao do direito romano renascido e do
direito cannico renovado no nosso Pas (inter alia, frequncia dos gran-
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des centros europeus de saber por escolares nacionais, verdadeiros anunciadores de uma nova cultura jurdica; afluxo de mestres estrangeiros ao
nosso Pas, seja como conselheiros do Rei, seja como professores e a criao da Universidade) levam-nos a concluir que existem fortes probabilidades
de que o pensamento de Autores italianos ou germnicos da poca fosse
conhecido e seguido em Portugal. Alis, a influncia pronunciada de Brtolo na nossa histria jurdica milita nesse sentido. Assim, a punio dos
crimes omissivos, mais do que a dos crimes comissivos por aco, surge
fortemente influenciada por caracteres morais, ticos e religiosos. Contudo,
se assim , a concepo da poca defendia que estas ordens sociais deviam
dedicar a sua ateno, de modo particular, queles que fizessem o mal
(crime por aco), mais do que queles que no cumprissem o bem (omisso). Donde, em regra, muito devido influncia de Andr Tiraqueau
(Tiraquellus), ao contrrio do que vinha sendo sustentado por Plato e
Brtolo, defendia-se uma punio menos severa dos delitos omissivos, o que
se justificava pelo argumento que acima enuncimos e at por questes de
etimologia da palavra maleficium (crime), como male facere (e no omittere).
Da anlise do texto das nossas Ordenaes conclumos pela existncia de trs grandes categorias de crimes omissivos: delitos cometidos por
funcionrios rgios ou outros indivduos dotados de particulares caractersticas (crimes especficos, como hoje diramos); crimes baseados no
incumprimento de uma obrigao legal de agir e delitos baseados no
incumprimento de um mandado legtimo de autoridade.
De entre os delitos especficos avultam os cometidos pelos funcionrios encarregues da administrao da justia, num continuum com o que
mais tarde aconteceria no Cdigo Penal de 1886. Como forma de garantir as prescries rgias, as codificaes, imbudas da eficcia intimidatria geral que se assinalava pena, construam uma srie de crimes omissivos atinentes quelas que consideravam ser matrias mais sensveis (153)
descoberta e captura dos criminosos, fuga de presos, peculato, respeito
pela autoridade do soberano. Para alm de outras sanes, previa-se geralmente a perda da honra ou ofcio concedidos pelo monarca. Ainda dentro
(153) No apenas restrita ao campo criminal, mas com exemplos ao longo de todo
o texto das Ordenaes. Veja-se, inter alia, a punio estabelecida nas O.F., liv. I, Tt., LXV,
16, da omissa de [na] fazer saber a El-Rei, que lhe va contra sua jurisdia, se
castiga com pena corporal, e pecuniaria (in: Repertorio das Ordenaes, e Leis do Reino
de Portugal, III, Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1795, p. 819).
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