El Tratamiento Penal De Los Delitos Contra La Administracin 2014

Pblica
ENSAYO Derecho Penal
Hoy en da la Corrupcin no se percibe solo como un Ruido
Marginal al funcionamiento de los Sistemas Polticos; Sino
que es ms reconocida como una de las Principales Amenazas
a la Democracia, pues conspira contra su Legitimidad, Vulnera
el Estado de Derecho y afecta el Uso de Recursos Pblicos
orientados al cumplimiento de inters colectivo.

A.

RESUMEN

Los delitos de Funcionarios Pblicos cometidos contra la Administracin

Pblica presentan diversas dificultades Poltico-Criminales, dogmticas y
procesales. En efecto, debemos reconocer que en este tipo de delitos el bien
jurdico protegido est constituido por los Principios de Probidad, Transparencia
y Veracidad en el ejercicio de la funcin pblica, mismos que estn reconocidos
por el Cdigo de tica del Funcionario Pblico Ley N 27815, y tienen su base
implcita en la Constitucin Poltica del Estado. Estos principios prohben que el
Funcionario Pblico acepte el acrecentamiento o enriquecimiento de su
patrimonio a partir de fuentes no permitidas segn su estatus especial.
B.

PALABRAS CLAVE

Funcion Pblica. Actividad temporal o permanente, realizada en

nombre del Estado, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.

Enriquecimiento Ilicito. Delito de indole comisivo, activo, de resultado y

condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista
incremento patrimonial significativo y contraste no sustentado.

Violencia. Entendida como la fuerza irresistible empleada contra un

funcionario pblico para que se abstenga de realizar sus funciones.

Relacion Funcional. El poder de vigilancia y control sobre los bienes del

estado, por un funcionario pblico en razones de su cargo de confianza.

Apropiacion. En efecto, estriba el hacer suyo,

caudales o efectos

pertenecientes al estado, apartndolo de la esfera de la administracin

pblica y colocndola en situacin de disposicin personal.

Caudales / Efectos. El primero son los bienes de contenido econmico,

incluido el dinero; Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o

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bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los
ttulos valores negociables.
C.

CUERPO DEL ENSAYO

I.

Introduccin

La corrupcin es un grave problema que enfrenta nuestro estado; La historia

reciente del Per ha puesto de relieve, de manera dramtica, que se trata de
un problema latente para nuestra incipiente institucionalidad democrtica. La
corrupcin socava la legitimidad del Estado y con ello su fundamento
democrtico, afecta el correcto funcionamiento de la administracin pblica, el
patrimonio estatal, el carcter pblico de la funcin, y la tica en el ejercicio de
funciones pblicas.
Debido a la gravedad del problema, desde hace aproximadamente dos
dcadas, la lucha contra la corrupcin est presente en la agenda poltica de
los Gobiernos y, dada su trascendencia internacional, la comunidad
internacional ha impulsado la adopcin de medidas colectivas para frenar y
enfrentar el problema. Sin embargo, pese al logro de importantes avances en
este mbito, la impunidad de los delitos de corrupcin, sobre todo de aquellos
ligados al poder, ha sido una constante.
A esta situacin contribuyen una serie de factores como la posicin econmica
y social de sus autores, sus conocimientos del sistema de justicia y la
consecuente facilidad para evadirla, la posicin de poder que ocupan los
funcionarios pblicos y el despliegue de sus influencias para impedir la
investigacin de los delitos, entre otras condicionantes. En este contexto, la
impunidad por prescripcin ha cobrado especial relevancia. Es frecuente ver
que los procesos penales se ven truncados por imperio de la prescripcin, y
generan en la sociedad una sensacin de impunidad generalizada de los actos
de corrupcin.
Este hecho ha llevado a que diversos sectores de la sociedad, organizaciones,
polticos e intelectuales levanten las banderas de la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupcin. Al ser considerados graves e intolerables, se plantea la

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imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin para de esta manera evitar
cualquier lmite temporal en su persecucin y sancin.
II.

Desarrollo

2.1.

Informacin General Sobre El Tema

En nuestro ordenamiento jurdico, los delitos de corrupcin parecen estar

conformados nicamente por el Cohecho, la Negociacin Incompatible, el
Trfico de Influencias y el Enriquecimiento Ilcito. Sin embargo, en la realidad
se observa el uso frecuente y extendido del concepto en un sentido mucho ms
amplio y genrico que abarca todos los delitos contra la administracin pblica,
sin precisar el contenido exacto, lo cual podra llevar a algunas imprecisiones.
Sin la intencin de agotar en este lugar la discusin sobre el concepto, a
efectos de evitar inexactitudes, y solo en el marco de este trabajo, nos
referiremos a los delitos contra la administracin pblica cometidos con abuso
de cargo o funcin como delitos de corrupcin; y, ms especficamente dentro
de nuestro ordenamiento jurdico, a los delitos de abuso de autoridad,
concusin, peculado y corrupcin de funcionarios contenidos en los artculos
376 al 401 del Cdigo Penal.
Las reglas de prescripcin aplicables a los delitos de corrupcin son las reglas
generales aplicables a todos los delitos. En consecuencia, los delitos de
corrupcin prescribirn en un tiempo igual al mximo de la pena prevista para
el delito segn el artculo 80 del Cdigo Penal, o tambin dadas las
circunstancias, cuando el tiempo transcurrido supere en una mitad el plazo
ordinario de prescripcin, segn el artculo 83 del Cdigo Penal.
As, por ejemplo, en el plazo mximo extraordinario, el Delito De Abuso De
Autoridad prescribir a los seis aos, el delito de Concusin a los doce aos, el
delito de Colusin a los veintids aos y medio, el delito de Peculado a los
doce aos, el delito de Malversacin de Fondos a los seis aos, el delito de
Cohecho Pasivo a los doce aos, el delito de Cohecho Activo a los nueve aos,
el delito de Trfico De Influencias a los nueve aos y el delito de

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Enriquecimiento Ilcito a los quince aos; solo por citar los ms importantes
delitos de corrupcin previstos en nuestro ordenamiento jurdico.
Esto evidencia que la impunidad no se debe a una sola causa, sino que
concurren diversos factores como, la demora de los procesos, la formacin y
organizacin de los operadores de justicia, la calidad de los autores de estos
delitos, la capacidad econmica para eludir la accin de la justicia, distraerla y
evitar que los procesos concluyan con una sentencia, y desdichadamente los
funcionarios pblicos que hacen uso de su posicin de poder; Como se puede
observar, la impunidad de la corrupcin no se debe nicamente al deficiente
marco normativo, sino que implica toda una mafia desencadenada dentro de
nuestra sociedad que busca desesperadamente que formemos parte de ella.
2.2.

Ideas Principales Del Autor

Los delitos contra la Administracin Publica es un grave problema que ha

merecido anlisis desde diferentes disciplinas, especialmente desde el derecho
penal, por tanto, es necesario un enfoque desde la Norma Suprema del
ordenamiento jurdico, que es la Constitucin, a partir de la cual se puedan
comprender adecuadamente las novedosas tendencias en materia de
interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico previsto para luchar contra
este flagelo.
Un enfoque constitucional, adems, permite aplicar la normativa internacional
sobre la materia, no solo como una fuente de obligaciones del Estado sino
como mandatos que deben emplear los operadores jurdicos al pronunciarse
sobre diversas controversias relacionadas con la prevencin y sancin de los
actos de corrupcin.
2.3.

Argumento Del Ensayo

En primer lugar, mi preocupacin en el desarrollo del tema es la problemtica

de conceptualizacin o definicin adecuada y necesaria que presenta el
Funcionario Pblico o Servidor Pblico, por consiguiente, es elemental
conocer la diferencia existente entre estas personas que despean funciones

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dentro de la administracin pblica. En efecto, parto desde un fundamento legal
cumbre, seguido de aquellos que sustentan de manera jurdica tal posicin
distintiva.
De acuerdo con la Constitucin Poltica del Per, en su
Funcionarios

Trabajadores

Pblicos.

Todos

los

Art. N

39

funcionarios

trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la

Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden,
los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el
Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los
representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Asimismo en su Art. N 40 Carrera Administrativa. La ley regula el ingreso
a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios
que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor
pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado,
con excepcin de uno o ms por funcin docente.
Por otro lado, de conformidad con el Cdigo de tica del Funcionario Pblico
Ley N 27815, en su Art. N 2 Se entiende por funcin pblica toda actividad
temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en
nombre o al servicio de las entidades de la administracin pblica en cualquiera
de sus niveles jerrquicos. Y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 28175 Ley
Marco del Empleo Pblico, en el Art. 4.
Funcionario Pblico; El que desarrolla funciones de preeminencia poltica,
reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la
poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades
pblicas. Ademas este puede ser: De eleccin popular directa y universal o
confianza poltica originaria; De nombramiento y remocin regulados; De libre
nombramiento y remocin.

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Empleado de Confianza. El que desempea cargo de confianza tcnico o

poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien
lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los
servidores pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del
Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para cada entidad. En el
caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a
su Reglamento. Ejemplo: el asesor o personal que trabaja directamente con los
Funcionarios.
Servidor Pblico; Se clasifica en:
Directivo superior. El que desarrolla funciones administrativas relativas a la
direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados
pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la
colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. A este grupo se
ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y
especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados de la
entidad.
La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una
quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada
o removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados
como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de
acceso reguladas en la presente Ley.
Ejecutivo. El que desarrolla funciones administrativas, entindase por ellas al
ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora
legal preceptiva, supervisin, fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que
requieren la garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial e
independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. Asimismo el
Especialista, que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. No
ejerce funcin administrativa. Conforman un grupo ocupacional; y los de

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Apoyo, que desarrollan labores auxiliares de apoyo y/o complemento,
conforman un grupo ocupacional.
En segundo lugar, la Problemtica del Bien Juridico Protegido, donde la
determinacin de cual sea el bien jurdico protegido por un precepto penal es
imprescindible pues constituye el criterio bsico para poder establecer barreras
entre el ilcito penal y el ilcito administrativo. A lo largo del tiempo el bien
jurdico que se dice lesionado por el gestor pblico en los delitos ubicados en el
Ttulo XIX del Cdigo Penal ha variado a lo largo del tiempo. En unas pocas
fue la violacin del deber del cargo, siendo el titular de este bien jurdico la
Administracin, casi reducida al poder ejecutivo y entendiendo que lo que
protega el derecho penal era su dignidad.
Antes de la reforma del Cdigo Penal de 1995 este conjunto de delitos se
ubicaba en el Ttulo VIII bajo el epgrafe "De los delitos de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de su cargo". Esta opinin resulta hoy inadmisible ya
que proviene de una visin totalitaria de la actividad administrativa y as hay
que desechar que el bien jurdico comn a todos estos delitos sea la infraccin
del deber del cargo ya que resulta incompatible con la idea del Estado de
Derecho.
Lo que castiga el derecho penal no puede ser la relacin que se establece
entre la administracin y el funcionario pues esto es objeto del derecho
disciplinario que castiga la infraccin del deber en s misma, sino el
incumplimiento de la relacin que se establece entre el funcionario y los
ciudadanos, es decir, que la determinacin del bien jurdico protegido por el
derecho penal ha de hacerse poniendo de relieve el servicio que los poderes
pblicos estn obligados a ofrecer a la comunidad con arreglo a los principios y
criterios constitucionales.
De modo tal que se subraya que toda la actividad del Estado, ya sea legislativa,
ejecutiva o judicial, se halla embebida de la nocin de funcin pblica, esto es,
que slo se justifica en cuanto est orientada a servir a los intereses generales.

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De esta manera se niega la existencia de intereses contrapuestos entre
Sociedad y la Administracin "ajenos al ciudadano" o de intereses entendidos
como "asuntos propios del Estado".
Luego de haber sintetizado de forma teorica las diferencias
existentes
publicos,

entre

los

funcionarios

publicos

servidores

mismos que vendrian hacer los empleados al

servicio del estado, tal como lo demuestra la doctrina,

asicomo la determinacion problematica del bien juridico
protegido en este tema de relevante importancia que son los
delitos contra la administracion publica, sobre todo en la
diferencia entre el ilicito penal y el ilicito administrativo; paso
a detallar las posiciones conceptuales de algunos autores
refernte al tema que se viene desarrollando.

ALEJANDRA Norma Nieto Cerda. En sentido amplio, Administracin

Pblica denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y
Judicial, por lo que puede ser considerada como el Complejo de funciones
ejercidas por los rganos Estatales, en la consecucin de Bienes colectivo. En
consecuencia, atentan contra la Administracin Pblica en general los delitos
que impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las
actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.

ALEJANDRO Sols Espinoza. As como a veces existe dificultad de

delimitacin entre las diversas disciplinas penales, asimismo dentro del mbito
penitenciario se emplean una serie de trminos como sistema, rgimen y
tratamiento muchas veces con un contenido ambiguo y que lleva a equvocos
conceptuales, pero nosotros apreciamos que este problema se da sobre todo
entre los trminos sistema y rgimen penitenciario, que tiene su origen en el
siglo XIX, siendo ms comn que dichas nociones sean intercambiables como
si fueran trminos sinnimos, cuando realmente se pueden delimitar claras
distinciones entre ellos, ya que tienen diferentes contenidos.

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PERCY ENRIQUE Revilla Llaza. De acuerdo con el Artculo 16

Cdigo Penal, La tentativa delictiva, conforme a una estructura tripartita del

delito, constituye una conducta poseedora de tipicidad y antijuridicidad
penales, constitutiva de injusto punible, Definida ella, en lo esencial, como
la ejecucin voluntaria de un delito no seguida de su consumacin, para
adquirir tipicidad penal la regulacin del particular hecho punible intentado debe
ponerse siempre en relacin con el transcrito del artculo 16, porque los tipos
de la Parte Especial del Cdigo Penal solo describen delitos formalmente
consumados.

ZAFFARONI. No hay un delito de tentativa, sino nicamente una

tentativa de delito". En este sentido, se asevera que el especfico tipo de

tentativa surge del correspondiente delito consumado, se construye y
fundamenta formal y materialmente a partir de l, en tal medida, constituye una
causa de extensin de la tipicidad.
Por tanto, la afirmacin de que la ejecucin de una conducta es fundante de
tentativa, presupone siempre su tipicidad, el estar contenida por adecuacin en
el tipo resultante de la relacin entre el artculo 16 y el particular precepto, es
decir, el procedimiento que, como se ver al tratar el comienzo de la ejecucin
delictiva, no puede agotarse en una mera labor de subsuncin formal, sino que
implica necesarias valoraciones extra gramaticales.
Por su parte, la antijuridicidad de una tentativa reside fundamentalmente en
el disvalor de accin, cuya afirmacin implica reparar bsicamente en la
objetiva peligrosidad ex ante de la conducta perturbadora del bien jurdico, el
modo y forma de su realizacin, como en su direccin subjetiva, que ha de ser
exclusivamente dolosa, a la consumacin delictiva.

Dr. Mario Amoretti Pachas. En Primer Lugar hay que tener en cuenta

quienes cometen este delito, necesariamente tienen que ser funcionarios

Pblicos, es decir tiene que ser un sujeto activo especial y para ello debemos

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tener claro quines son considerados funcionarios Pblicos. A nuestro entender
el sujeto activo no slo es el funcionario pblico o servidor que la ley lo
determina as, sino tambin cualquier ciudadano particular que para efectos del
derecho penal, la ley le da esta categora. Son aquellos considerados as por
la ley o por eleccin; caso de los alcaldes, regidores, Presidentes de regin
etc. Elegidos en las urnas o por nombramiento de autoridad competente,
participe del ejercicio de sus funciones.
Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de
eleccin popular; el cargo poltico denota funcionario de alto nivel, de decisin y
mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con
respecto a los cargos de confianza podemos decir que el Sistema Jurdico ha
facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto
nivel, el proveerse de personal confiable, bsicamente en reas de direccin,
fiscalizacin, vigilancia e inspeccin, que tendr capacidad de decisin y
acceso a informacin privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza
poltica, Administrativa o de gestin.

GIOVANNA Flez Fernndez. La teora de la imputacin objetiva tal

como la conocemos actualmente tiene como precedente la filosofa idealista del

derecho cuyo mximo exponente es Hegel. En efecto, el objetivo del concepto
de accin propuesto por Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo
XIX consista en imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, slo
aquellos que podan ser considerados como su obra. En este orden de ideas,
imputacin significaba, en opinin del criminalista hegeliano Berner:
El concepto causal de la teora de la equivalencia de condiciones por su
alcance ilimitado y su ineficacia para resolver algunos casos como la
desviacin del curso causal y la causalidad alternativa entre otros condujo a su
abandono a inicios del siglo XX. As, a partir de entonces se reconoci que el
concepto causal ilimitado deba ser restringido al campo del tipo objetivo.

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En este orden de ideas, un primer paso para solucionar el problema
dogmtico que planteaba la equivalencia de condiciones fue la teora de la
condicin adecuada, la cual sin embargo no dejaba de ser extensiva por la
dificultad de determinar cul era la condicin relevante. En ese contexto, la
teora de la imputacin objetiva nace en 1970 cuando Roxin en el libro de
Homenaje a Honig plantea su vinculacin con el criterio de creacin de un
riesgo jurdicamente relevante de una lesin tpica del bien jurdico.
Despues de considerar estos criterios de conceptualizacion en
base a estos delitos que detentan la legitimidad del estado y
credibilidad institucional frente a la sociedad peruana, detallo
el tratamiento penal de algunos delitos bajo las posiciones de
los magistrados de la Academia de la Magistratura, sobretodo
aquellos que se encuentran dentro del enriquesimiento ilicito
y corrupcion de funcionarios.
A.

Enriquecimiento Ilcito Como Delito Especial De Posesin

El delito de enriquecimiento ilcito ha sido extensamente criticado por la

doctrina nacional e internacional. De acuerdo con esta postura crtica, la figura
del enriquecimiento ilcito representara una vulneracin a los siguientes
principios constitucionales: a) Principio de Legalidad; b) Principio de Lesividad;
c) Principio de Culpabilidad por el hecho; d) Principio de Presuncin de
Inocencia; y e) Principio Nemo Tenetur. Es importante dilucidar esta
legitimacin constitucional del tipo penal sobre la base del anlisis mismo del
alcance de los principios o garantas que los crticos consideran vulnerados.
Con Respecto Al Principio De Legalidad. La primera crtica se refiere al
principio de legalidad y a la garanta de taxividad o lex certa que se desprende
de l. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la garanta
de taxatividad exige al legislador penal la necesidad de redactar con suficiente
grado de determinacin la conducta prohibida y su consecuencia, de forma tal

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que el ciudadano pueda conocer, con meridiana claridad, lo que es objeto de
prohibicin.
Con Respecto Al Principio De Lesividad. La segunda crtica advierte que el
tipo penal de enriquecimiento ilcito no protege ningn bien jurdico autnomo
tutelable por el derecho penal. Se seala al respecto que, en todo caso, los
bienes jurdicos protegidos lo constituyen aquellos bienes lesionados con el
delito fuente, esto es, los bienes jurdicos protegidos en aquellos tipos de
injusto que contienen los delitos que generan el enriquecimiento indebido, as
como peculado, cohecho, y otros.
Con Respecto Al Principio De Culpabilidad Por El Hecho. En conexin con
lo anteriormente mencionado sobre el principio de taxatividad, este principio
prohbe en realidad hacer responsable a una persona por su estilo de vida, su
comportamiento pasado o por la simple posicin que ostenta. Se ha
cuestionado que la redaccin del tipo penal e enriquecimiento ilcito no describe
un acto sino una situacin13 o un autor, lo que afectara el principio general de
que el derecho penal solo sanciona actos u omisiones.
Con Relacin Al Principio De Presuncin De Inocencia. Se ha sealado que
la figura del enriquecimiento ilcito lesiona y vulnera el principio de presuncin
de inocencia, toda vez que se presume la comisin de un delito previo y se
provoca una inversin de la carga de la prueba.16 Segn nuestra
consideracin, no nos encontramos frente a una inversin de la carga de la
prueba, sino frente a una distribucin de la carga de la prueba.
Con Relacin Al Principio Nemo Tenetur Edere Contra Se. Esta crtica es la
que, segn mi opinin, genera mayores dificultades. El principio constitucional
nemo tenetur, esto es, el derecho del inculpado a guardar silencio o a no
incriminarse, quedara supuestamente lesionado al momento de obligar al
funcionario pblico a explicar el motivo de su enriquecimiento, el cual
probablemente sera un acto ilcito penal, bajo amenaza de recibir una sancin
penal.

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B.

Trfico De Influencias - Apuntes Sobre Su Tipicidad

Sancionar conductas como el trfico de influencias responde al compromiso

institucional del Estado peruano en materia de lucha anticorrupcin,
compromiso que se desprende de la propia naturaleza de sus fines y objetivos
sociales, as como de la obligacin internacional en dicha materia. En efecto, y
como todo en derecho penal, habr que partir del mandato constitucional para
dar sentido y contenido a la norma penal, que en este caso es la del artculo
400 del Cdigo Penal.
Nuestra Constitucin menciona que el fin supremo del Estado y la sociedad es
la defensa de la persona humana y su dignidad artculo 1 y en aras de tal
pretesto jurdico es que se garantizan una serie de derechos y se procuran las
condiciones mnimas que permitan la participacin del individuo en sociedad y
el libre desarrollo de su personalidad artculos 2 y 3 de la misma, Justamente,
una de las condiciones mnimas que el ciudadano puede exigir del Estado para
su desarrollo y participacin en sociedad, es el ejercicio de una correcta
administracin pblica, esto es, el uso efectivo de los recursos pblicos2 de
forma prestacional, objetiva e imparcial.
Bien Jurdico Protegido En El Delito De Trfico De Influencias. Adems de
advertir el afn extremadamente descriptivo que el legislador plasm en este
tipo penal, es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden de su
literalidad: a) para el tipo penal, es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus
influencias y recibe dinero por ello como quien es consultado sobre sus
influencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas; b) el autor del delito
podr ser un funcionario o servidor pblico, pero tambin cualquier particular
que no cuente con tal calificacin; c) la intercesin que el traficante promete, en
virtud de sus influencias, puede versar sobre un objeto lcito o pretensin justa
como sobre una palmaria pretensin ilegal del interesado; d) en la redaccin
del artculo 400 CP, el elemento normativo funcionario pblico no fundamenta

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el tipo, sino que lo agrava; e) nada se dice de la punicin del interesado, lo cual
no quiere decir que no est prevista realmente.
La conducta de trfico de influencias no pone en peligro abstracto la objetividad
o, en trminos generales, los deberes que inspiran una correcta administracin
pblica, pues se sanciona incluso el supuesto de influencias simuladas o
irreales. La norma penal del artculo 400 CP sanciona la lesin efectiva de la
institucionalidad de la administracin pblica, definida como el inters estatal
en prevenir conductas que muestren a la administracin pblica como un ente
endeble e influenciable, y se trata de un inters acorde con el modelo de
organizacin social propio de un Estado constitucional de derecho.
El compromiso estatal de lucha contra la corrupcin debe abarcar todos los
flancos posibles que coadyuven a fortalecer el sistema de corrupcin,
justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos de corrupcin
significan para el desarrollo del individuo en sociedad y para el mantenimiento
del sistema jurdico; la regulacin de los atentados contra la Administracin
Pblica abarca un nmero fragmentario de acciones u omisiones cometidas por
funcionarios o particulares que son aptas para lesionar tanto el regular
desarrollo de dicha administracin como otros aspectos esenciales de dicho
ejercicio de la funcin y autoridad pblicas.
Trfico De Influencias Irreales. El precepto penal del artculo 400 CP
sanciona incluso el supuesto de hecho en el cual el agente invoque u ofrezca
influencias que en realidad no tiene. Con lo cual, ni siquiera podra hablarse de
la puesta en peligro abstracta de algn inters jurdico protegido, y se
trasgredera as el principio de lesividad.
En definitiva, el trfico de influencias irreales es un supuesto de tentativa
inidnea y, por mucho que est tipificada en el precepto, una interpretacin
teleolgica permitira prescindir de su penalizacin, justamente en virtud de la
contraposicin advertida respecto del principio de lesividad, adems de la
aplicacin del artculo 17 CP. No ser necesario, desde este punto de vista,

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razonar acerca de la impunidad de la conducta del interesado que solicita
influencias a quien no las tiene o de quien acepta la inexistente influencia
ofrecida, pues hasta aqu solo expongo la posicin dominante respecto del
sistema de particin criminal aplicada al delito de trfico de influencias; por
ende, sin injusto de autor no existe injusto de partcipe.
Coincido en la necesidad de una interpretacin teleolgica del precepto, de tal
modo que reconstruyamos el proceso de desnormativizacin que el conjunto de
enunciados legales produce; Insertar el simple texto de la ley dentro de un
sistema coherente y sistemtico que parte de la Constitucin es una de las
tareas ms importantes de un derecho penal moderno.
Sin embargo, es justamente esta interpretacin teleolgica la que permite
fundamentar la necesidad de sancionar el delito de trfico de influencias,
incluso cuando se trate del ofrecimiento o solicitud de influencias irreales, es
decir, habr que recordar el compromiso institucional del Estado peruano en la
lucha frontal contra la corrupcin, compromiso que viene determinado no solo
por los fines y objetivos constitucionales, sino tambin por la suscripcin de
instrumentos internacionales en la materia.
C.

Peculado Doloso- Exigencia De Perjuicio Econmico

Han sido diversos los pronunciamientos de la Corte Suprema en los que se ha

reconocido al perjuicio econmico como elemento tpico imprescindible para la
configuracin del delito de peculado doloso. As, podemos mencionar la
Ejecutoria
Suprema del 2 de agosto de 2004, en la cual se absuelve a los acusados,
puesto que si bien la citada obra se realiz de manera distinta a la
inicialmente especificada, en el dictamen pericial contable se concluye en la
inexistencia de perjuicios econmicos, es decir, se absuelve a los acusados por
el delito de peculado doloso, ya que si bien la obra prevista se realiz de
manera distinta a la establecida, no se verific un detrimento patrimonial
contable en los fondos pblicos.

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En este pronunciamiento, la Corte absuelve a los acusados en vista de que la
entidad pblica, antes que sufrir un menoscabo en su patrimonio al haber los
acusados garantizado un prstamo personal con el dinero de las cuentas
corrientes a plazo fijo del Estado, obtuvo un inters legal a favor por dichos
depsitos. Es de notar que la Sala llega a determinar que, en este caso, no
existi una lesin al bien jurdico protegido por el peculado, partiendo de que
dicho bien jurdico es el patrimonio pblico.
Desde nuestro punto de vista y como lo viene sosteniendo la doctrina, dicha
postura debe rechazarse a efectos de dar paso a un entendimiento ms bien
funcional del patrimonio que haga hincapi en la adecuada gestin del
patrimonio pblico para la consecucin de los fines prestacionales de la
administracin pblica. Ahora, si bien todos estos pronunciamientos de la Corte
excluyen la responsabilidad de los funcionarios pblicos que se apropiaron o
utilizaron indebidamente bienes pblicos en virtud de la inexistencia de un
perjuicio econmico contra el Estado, dicha conclusin tendra como
presupuesto lgico que el bien jurdico protegido por el peculado sera el
patrimonio pblico en sentido econmico.
Segn esta concepcin, el patrimonio se entiende como un concepto esttico
que abarca aquellos bienes que tienen valor econmico y que el sujeto posee
en virtud de una relacin jurdica, y que para apreciar su lesin nicamente se
avaluara la produccin de un menoscabo cuantitativo en trminos contables. El
perjuicio

patrimonial

se

definira,

entonces,

como

la

disminucin

econmicamente evaluable del acervo patrimonial de una persona natural o

jurdica.
Devolucin De Los Bienes Indebidamente Apropiados O Utilizados. Las
implicancias de la devolucin de los bienes indebidamente apropiados o
utilizados frente a la configuracin o no del injusto del peculado guardan
estrecha relacin con la problemtica planteada en el punto anterior. Ha habido
varias oportunidades en las que nuestra Corte Suprema se ha pronunciado

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sobre el particular, y las soluciones que ha expuesto no han sido uniformes,
sino incluso a veces contradictorias.
Ha habido ocasiones en las que la Corte ha sostenido que la devolucin
excluye el injusto de peculado, y otras en las que esgrime que dicha devolucin
es completamente irrelevante. Respecto al primer grupo de pronunciamientos
en los que la Corte excluye el injusto del peculado en mrito a la devolucin o
restitucin de los bienes pblicos, podemos mencionar la Ejecutoria del 16 de
noviembre de 2004, segn la cual la restitucin de la cantidad faltante en los
fondos de una institucin pblica supone la no perpetracin del delito de
peculado, lo cual hace que la conducta del agente carezca de contenido penal.
Cuanta De Lo Indebidamente Apropiado O Utilizado. Respecto de este
punto, habra que mencionar que nuestra Corte Suprema tampoco ha
expresado de manera uniforme los sentidos de sus pronunciamientos. En
algunas ocasiones, la Corte se decant por la irrelevancia de la cuanta de los
bienes pblicos y; en otras, por la exclusin del injusto penal del peculado
sobre la base de dicha cuanta.
En efecto, el tipo penal de peculado no hace referencia alguna a un monto
mnimo que deban tener los bienes pblicos apropiados o utilizados para que
se configure el injusto; sin embargo, como ya lo ha hecho notar un sector de la
doctrina, esto no es obstculo para que en aplicacin de los principios
inspiradores del derecho penal, en el caso concreto, se excluya la sancin
penal por apropiaciones o utilizaciones de bienes de escaso o exiguo valor
econmico.
De este modo, se podra excluir la intervencin penal en aquellas conductas
formalmente subsumibles en el tipo del peculado que, por representar un
peligro mnimo o muy lejano de entorpecimiento de la aptitud de los recursos
pblicos para cumplir con los fines prestacionales asignados, no merecen
penalizarse;

es

decir, cuando

la

intervencin

desproporcionada.

penal

aparezca

como

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Segn Arroyo Zapatero, el juez penal puede apartarse de una interpretacin
formal del tipo, considerando atpicas un determinado gnero de conductas que
solo lesionan de modo insignificante al bien jurdico protegido. No obstante,
debe quedar claro que este es un anlisis que debe hacerse caso por caso, por
lo que no deben darse teoras absolutas que, como se mostr en los
pronunciamientos de la Corte Suprema, consideren siempre irrelevante la
cuanta de los bienes o que la exigua cuanta de los bienes siempre har que el
hecho sea irrelevante penalmente.
D.

Colusin Desleal - Tratamiento De La Prueba En El Delito

La imposicin de una sancin penal requiere un juicio previo en el que se

declare la culpabilidad del procesado por la realizacin de una conducta
delictiva atribuida. En este juicio previo se discuten fundamentalmente dos
cuestiones: a) si el hecho fctico en el que materia de la imputacin penal est
debidamente probado y puede subsumirse en los supuestos de tipicidad
previstos en el ordenamiento legal; b) si el imputado es responsable de la
realizacin de la conducta ilcita atribuida a l.
El principio de presuncin de inocencia, as como los del debido proceso y
derecho de defensa, obliga a las partes acusadoras en un proceso a desarrollar
una actividad probatoria tendiente no solo a recrear en el juez hechos
acontecidos en el pasado, sino sobre todo a generar en l certeza, ms all de
toda duda razonable, respecto de la comisin del delito, la responsabilidad del
imputado y los dems hechos vinculados (mviles, circunstancias atenuantes,
agravantes, partcipes, identidad del agraviado, determinacin del dao, etc), lo
que permitir dar sustento a una sentencia.
Si bien conforme con las reglas del modelo desarrollado en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal corresponde a las partes promover la actividad probatoria con
especial nfasis en las partes acusadoras sobre quienes recae la carga por
generar en el juez certeza respecto de la imputacin, sin embargo no podemos
aseverar que el juez sea ajeno a dicha actividad pues a l le cabe la funcin de

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evaluacin respecto de la legalidad, pertinencia y utilidad de las pruebas
ofrecidas, la actuacin de los medios probatorios, conforme con los principios
antes sealados y, finalmente, la valoracin de la prueba.
Ahora, en el desarrollo de este trabajo voy ha considerar un
enfoque de posicion contitucional por parte autores juristas
que integran la realizacion de un articulo referente al
tratamiento de los delitos contra la administracion publica
dentro de la jurisdiccion peruana, pero con vinculacion legal
internacional;
jurisprundencias

luego

pasar

vinculadas

a
los

considerar
delitos

de

los

ciertas
cuales

estamos dando alcances para un mejor conocimento.

Convenciones Internacionales Para La Lucha Contra La Corrupcin

Podemos definir la corrupcin como el mal uso del poder pblico con el
propsito de obtener ventajas o beneficios indebidos. Pese a la simpleza de
esta definicin, las implicancias de abordar esta problemtica desde el punto
de vista jurdico plantea numeroso retos, dada la complejidad y diversidad de
formas de comisin de este delito; Las prcticas de corrupcin van desde
aquellas casi imperceptibles que se cometen en mbitos privados de la vida
cotidiana hasta grandes operaciones de repercusin internacional.
Ello genera que el derecho penal de los Estados resulte insuficiente para la
represin de estas conductas, lo cual hace necesario establecer consensos,
mnimos de actuacin y acuerdos de cooperacin. Ciertamente, este tratado no
es el primer instrumento internacional que busca regular los mecanismos de
prevencin, lucha y sancin de la corrupcin. A nivel regional, en 1996, se
haba adoptado la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. No
obstante, los estndares fijados en estos instrumentos han sido ampliamente
superados por la Convencin de las Naciones Unidas, al punto que es posible
afirmar que hoy por hoy es el instrumento internacional ms completo y la
referencia principal en materia de corrupcin.

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La Convencin de Naciones Unidas tiene por finalidad promover y facilitar el

desarrollo de mecanismos para prevenir y combatir la corrupcin. Para ello
plantea una serie de medidas de naturaleza preventiva, es decir, una adopcin
de normas de conducta para funcionarios, sistemas de transparencia y
rendicin de cuentas, medidas sancionadoras y medidas de ndole procesal.

Prevencin

Sancin

De

La

Corrupcin

Perspectiva

Constitucional
La corrupcin es un grave problema que ha merecido anlisis desde diferentes
disciplinas, especialmente desde el derecho penal. Sin embargo, es necesario
tener una perspectiva mayor, con un enfoque desde la norma suprema del
ordenamiento jurdico, la Constitucin, a partir de la cual se puedan
comprender adecuadamente las novedosas tendencias en materia de
interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico previsto para luchar contra
este flagelo.
Un enfoque constitucional, adems, permite aplicar la normativa internacional
sobre la materia, no solo como una fuente de obligaciones del Estado sino
como mandatos que deben emplear los operadores jurdicos al pronunciarse
sobre diversas controversias relacionadas con la prevencin y sancin de los
actos de corrupcin.

Obligaciones Constitucionales Del Estado

Los textos constitucionales abordan diversas materias como el reconocimiento

de derechos fundamentales, el rgimen econmico, la estructura del Estado y
los procesos de control constitucional. Asimismo, es posible identificar en ellos
referencias a obligaciones especficas del Estado en torno a determinados
temas de especial importancia, que han servido como punto de partida para el
anlisis e interpretacin de las leyes y normativa infralegal, as como para
resolver desde un punto de vista estrictamente jurdico problemas que la
realidad ofrece de forma permanente.

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Pblica

Obligaciones En Materia De Lucha Contra La Corrupcin

La Constitucin de 1993 no contiene una referencia directa al tema de la lucha

contra la corrupcin como poltica del Estado, como s ocurre respecto al trfico
ilcito de drogas o a la obligacin de garantizar los derechos humanos. El tema
de la corrupcin aparece mencionado en la Constitucin de forma indirecta.
Una primera aproximacin puede realizarse a partir del reconocimiento, en el
artculo 2 inciso 5) del derecho de acceso a la informacin pblica, a partir del
cual se ha desarrollado un marco legal orientado a la transparencia de la
informacin que se encuentra en poder del Estado, y que ha merecido un
importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional por medio de sus
pronunciamientos sobre el proceso de hbeas data. Como seala Carbonell, la
lucha contra la corrupcin y a favor de la transparencia es como pocas, una
tarea en muy buena medida ciudadana.
Asimismo, y en conexin con el tema de la transparencia, el artculo 40 de la
Constitucin seala que es obligatoria la publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y
otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. En esta
misma lnea de transparencia en el desarrollo de la funcin pblica debe citarse
el artculo 139, inciso 8), que dispone como un principio de la funcin
jurisdiccional la publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.

Procesos Relacionados Con Casos De Corrupcin

Conforme con la Constitucin Poltica de 1993, el Tribunal Constitucional tiene

competencia para conocer diversos procesos constitucionales, por medio de
los cuales ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre demandas presentadas
a favor de personas procesadas por delitos de corrupcin, as como sobre
normas aprobadas con relacin a tales delitos. De estos fallos es posible
identificar la posicin asumida por esta institucin en diferentes etapas.

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A continuacion detallo la jurisprudencia de los delitos de
peculado con procedencia de Huanuco; malversacion de
fondos

con

procedencia

de

junin;

colusion

ilegal

con

procedencia de Lambayeque; Peculado, Concusin, Colusin y

Corrupcin de Funcionarios con procedencia de Ancash, todos
ellos relacionados netamente a los delitos cometidos por
funcionarios, sancionados en nuestro codigo penal.
1.

Aplicacin De Sanciones Penales Y Administrativas

Sumilla: Es posible aplicarle al sujeto activo del delito de Peculado una

sancin penal y otra administrativa pues est sometido a una relacin de
obediencia y dependencia que le genera deberes frente al Estado, siendo as,
al momento de quebrantarlos tambin infringe normas administrativas
destinadas a proteger la eficiencia y eficacia de la administracin pblica,
bienes jurdicos distintos y menos amplios que los protegidos por la norma
penal. Norma aplicable 387 CP.
Recurso

: Nulidad

Nmero

: 1063 -2009

Procedencia : Hunuco
Sala

: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

Imputados

: Oscar Augusto Campos Salazar y Juan Manuel Cmara Miraval

Delito

: Peculado

Agraviado

: El Estado

Decisin

: Nula la sentencia absolutoria, ordenando que se realice nuevo

juicio oral.

Fecha

: 02 de julio de 2010

EXTRACTO RELEVANTE:
CUARTO () el Tribunal Superior en la sentencia recurrida afirm que la
conducta de los acusados es una falta administrativa que ya fue sancionada
por Resolucin Directoral Regional nmero doscientos veintiocho y dos mil

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seis, sin embargo de la revisin de ese documento es de precisar que cuando
se presenta una relacin de sujecin especial entre el sujeto activo del delito y
la Administracin Publica, por razn del cargo, puede aplicarse una sancin
penal y otra administrativa; En tanto en cuanto ste se somete a una relacin
de obediencia y dependencia con el Estado a travs de la Administracin
Pblica, y se genera un conjunto de derechos y obligaciones con la entidad;
que, por tanto, cuando el funcionario o servidor pblico quebranta la confianza
que deposit el Estado en el mbito de la funcin pblica por el incumplimiento
de un deber o prohibicin, omisin o extralimitacin en el ejercicio de las
funciones infringe normas administrativas destinadas a proteger la eficiencia,
eficacia y prestigio de la Administracin Pblica y es posible imponer una
sancin administrativa con independencia de la sancin penal por los mismo
hechos; que esta ltima tiene una finalidad e inters jurdico distinto, pues la
norma penal busca preservar bienes sociales ms amplios.
2.

Configuracin Del Delito De Malversacin De Fondos

Sumilla: Para la configuracin del delito de Malversacin de fondos se exige: i)

un cambio de destino de los involucrados pero siempre en el mbito pblico; ii)
que el cambio de destino sea definitivo; y, iii) que se dae el servicio o la
funcin pblica, se perjudiquen los plazos, o incrementen los costos o decrezca
la calidad del servicio que presta. En el delito de Malversacin de fondos se
aplica la duplicidad del plazo de prescripcin en tanto la accin delictiva recae
directamente sobre el patrimonio del Estado. Si la parte civil no solicita una
pretensin indemnizatoria propia, en atencin al principio de congruencia, el
Tribunal no puede imponer una reparacin civil ms all de la solicitada por el
Fiscal. Normas aplicables 227 CPP; 80 y 389 CP.
Recurso

: Nulidad

Nmero

: 3204-2009

Procedencia : Junn
Sala

: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

Imputados

: Hiplito Percy Bonilla Gavino, Maricela Tineo Escobar, Luis

Marlon Ponce Crdova y Luis Enrique Salmavides Santillana

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Delito

: Malversacin de fondos

Agraviados : El Estado y la Municipalidad Distrital del Tambo

Decisin

: I. No haber nulidad en la sentencia en el extremo que absolvi a

un procesado. II. No haber nulidad en la propia sentencia en cuanto conden a

otro procesado. III. No haber nulidad en la misma sentencia en la parte que fija
el monto de la reparacin civil contra los acusados.
Fecha

: 25 de octubre del 2010

EXTRACTO RELEVANTE:
CUARTO. Que el delito de malversacin de fondos, previsto en el artculo
trescientos ochenta y nueve del Cdigo Penal, requiere que el funcionario o
servidor pblico d al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva
diferente de aquella a las que estn destinados, afectando el servicio o la
funcin encomendada, que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un
cambio de destino siempre dentro del mbito pblico de los involucrados; en
segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en funcin al
propio carcter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado
tpico, que con dicha conducta se dae el servicio o la funcin pblica, se
perjudiquen los plazos, o incrementen los costos o decrezca la calidad del
servicio que presta.
OCTAVO: Que en el delito de malversacin de fondos la accin del agente
activo recae directamente sobre el patrimonio del Estado al disponer una
aplicacin diferente y definitiva a la ya asignada; que tal presupuesto tpico
hace viable la aplicacin de la duplicidad de los plazos de prescripcin, tal
como se encuentra regulado en la parte in fine del artculo ochenta del Cdigo
Penal; que, por tanto, encontrndose sancionado el ilcito mencionado con una
pena privativa de libertad no mayor de cinco aos, resulta que el plazo
extraordinario de prescripcin, con la dplica del mismo, sera de quince aos.
NOVENO: Que si bien la Parte Civil solicita un incremento del monto por
concepto de reparacin civil, se advierte que no formul una pretensin
indemnizatoria propia, distinta a la solicitada por el Fiscal Superior en su

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dictamen acusatorio, solicit la suma de dos mil nuevos soles, con arreglo a lo
dispuesto por el artculo doscientos del Cdigo de Procedimientos Penales
cuando la parte civil no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal,
podr presentar hasta tres das antes de la audiencia, un recurso en el cual
har constar la cantidad en que aprecia los daos y perjuicios causados por el
delito; que, por tanto, atento al principio de congruencia, que proscribe un fallo
Ultra Petita, no es posible que ste Supremo Tribunal, en un mbito vinculado
al objeto civil del proceso penal, imponga un monto superior al solicitado por el
representante del Ministerio Pblico por concepto de reparacin civil.
3.

Necesaria Realizacin De Un Debate Pericial En Tanto Existen

Contradicciones.

Sumilla: Ante la aparente existencia de contradicciones entre la prueba pericial

de cargo y la prueba pericial de parte es necesario que se realice un debate
pericial, ello tenindose en cuenta que los informes periciales gozan de
imparcialidad, objetividad y solvencia en tanto no se pruebe lo contrario. En
consecuencia al no haberse realizado tal debate, se ha vulnerado el derecho a
la prueba, motivacin de las resoluciones judiciales, tutela jurisdiccional y
defensa procesal, debiendo ser declarado nulo el auto que declar no haber
mrito a pasar a juicio oral. Normas aplicables 298.1 CPP y 139.3, 5 y 14
Const.
Recurso

: Nulidad

Nmero

: 4870-2009

Procedencia : Lambayeque
Sala

: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

Imputados

: Carlos Otto Santamara Baldera, Secundino Asalde Monje,

Virginia Jhanet Arbail Paz, Bacilio Farroan Mori, Gregorio Mimbela Segura,
Jos Segundo Balladares Acosta, Nicols Vidaurre Granados y Luis Hernando
Peralta Lossio
Delito

: Colusin ilegal

Agraviados : El Estado y Municipalidad Distrital de Tcume

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Pblica
Decisin

: Nulo el auto superior que declar no haber mrito para pasar a

juicio oral y mandaron que la Sala Penal Superior de origen remita los autos al
representante del Ministerio Pblico a fin que se pronuncie de acuerdo a sus
atribuciones
Fecha

: 22 de octubre del 2010

EXTRACTO RELEVANTE:
TERCERO. Que el Tribunal de Instancia vulner la garanta de motivacin de
las resoluciones judiciales, que integra el contenido constitucionalmente
garantizado de la garanta genrica de la tutela jurisdiccional, as como la
garanta de la defensa procesal, especficamente, del derecho fundamental a la
prueba porque an subsisten las pruebas que vinculan seriamente a los
procesados con el delito y la responsabilidad penal que se les atribuye, debido
a que el Informe Especial de la Contralora General de la Repblica nmero
doscientos treinta y seis dos mil seis CG/ORCH, goza de imparcialidad,
objetividad y solvencia; que, asimismo, el Informe valuacin, del veinte de junio
de dos mil seis, mantiene su vigencia en tanto no se pruebe lo contrario,
conforme se estableci en el Acuerdo Plenario nmero dos mil siete/CJ ciento
diecisis, del diecisis de noviembre de dos mil siete;
Que, por consiguiente, es necesario que en la siguiente etapa del proceso
penal se esclarezcan los hechos imputados, en cuya oportunidad a efectos de
superar las aparentes discrepancias entre las conclusiones de las pruebas de
cargo y las ofrecidas por la defensa de los encausados se realizar un debate
pericial y luego se determinar si en efecto de las conductas y actos realizados
por los encausados fluye la existencia de acuerdos con fines colusorios a
efectos de defraudar a la agraviada; que, en consecuencia, a fin de garantizar
efectivamente los principios bsicos del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva, debe anularse el auto recurrido, conforme a la facultad contenida en el
inciso uno del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos
Penales Cuando en la sustentacin de la instruccin o en la del proceso de
juzgamiento se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de
trmites o garantas establecidas por la Ley Procesal Penal.

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4.

Imposibilidad De Ampliar El Objeto Procesal En Sede Recursal

Sumilla: La acusacin fiscal escrita, recogida en el auto de enjuiciamiento,

constituye la base fctica que es objeto de examen va recurso de
impugnacin, por lo tanto, no es posible alterarla en sede recursal, menos an
ampliarlo al abordar temas distintos de los hechos punibles sealados en dicha
acusacin. Norma aplicable 290 CPP.
Recurso

: Nulidad

Nmero

: 2821-2009

Procedencia : Ancash
Sala

: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

Imputados

: Vctor Jorge Moreno Quirz, Fernando Jos Sols Maguia y

Juan

Delitos

Manuel Schereiber Rodrguez

: Peculado, Concusin, Colusin y Corrupcin de Funcionarios

Agraviados : Municipalidad de Huaraz y El Estado

Decisin

: No haber nulidad en la sentencia absolutoria

Fecha

: 22 de setiembre de 2010

EXTRACTO RELEVANTE:
QUINTO. () es de precisar que la nueva acusacin escrita emitida luego de la
decisin

anulatoria

de

este

Supremo

Tribunal,

mereci

el

auto

de

enjuiciamiento; Estas son las bases fcticas que pueden ser objeto de examen
en va recursal, estn al margen del control impugnativo otras objeciones,
distintas de las que han sido expuestas por el Ministerio Pblico, pues el objeto
procesal lo fija la Fiscala.
En sede recursal no es posible ampliar el objeto procesal o abordar otros temas
distintos de los hechos punibles acotados en la acusacin fiscal. La pretensin
que define la acusacin no puede ser alterada en la fase recursiva. Por tanto,
los motivos de impugnacin de la parte civil, salvo las que coinciden con la
nueva acusacin fiscal, carecen de virtualidad.

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Pblica
Precisamente,
recogida

en

reconocible
segmento

la
el

identidad
espritu

por

medio

social

de

administracin

pblica,

normativa

de
de

los
el

las
su

una

sociedad

penales

solo

constitucionalidad;

delitos
valor

leyes

de

cometidos
de

la

lucha

es

En

el

contra

la

contra

la

corrupcin se concretiza mediante normas jurdicas, tanto

sustantivas como procesales, que impidan la impunidad en la
sancin de este tipo de actos. Corresponde al Tribunal
Constitucional, como operador jurdico activo en esta lucha,
impedir la validez de las normas jurdicas que colisionen con
el deber constitucional de luchar contra la corrupcin, y que
pretendan legitimar situaciones que la sociedad de nuestra
poca rechaza a todas luces.

III.

Conclusin

La Constitucin de 1993 no contiene una referencia directa al tema de la

lucha contra la corrupcin como poltica del Estado, como s ocurre
respecto al trfico ilcito de drogas o la obligacin de garantizar los
derechos humanos. Sin perjuicio de ello, es posible afirmar que la lucha
contra la corrupcin constituye un objetivo que tambin cuenta con
reconocimiento constitucional.

En consecuencia, se trata de un objetivo que deber ponderarse con

otros bienes y derechos que cuentan con reconocimiento constitucional,

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en la perspectiva de buscar su armonizacin. Esta interpretacin se ve
fortalecida a partir de lo dispuesto en los tratados sobre corrupcin
ratificados por el Estado peruano, que reconocen los perjuicios que la
corrupcin genera en el ejercicio de los derechos fundamentales y en los
sistemas democrticos.

La lucha contra la corrupcin constituye una obligacin del Estado, que

se deriva de las normas constitucionales y de los tratados ratificados por
el Per, respecto a estos ltimos se debe considerar, asimismo, que
conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados en vigor forman
parte del derecho nacional, lo cual implica darle un valor jurdico a sus
disposiciones, no pudiendo considerrseles normas de carcter
declarativo o sin aplicacin jurdica concreta en el mbito nacional.

La utilidad de los tratados en materia de corrupcin, desde un punto de

vista constitucional, puede concretarse de dos formas. Por un lado,
sirven como parmetro de referencia para analizar la constitucionalidad
de las normas legales, lo que no implica otorgarles rango constitucional
sino incorporarlos en el conjunto de normas que forman parte del
denominado bloque de constitucionalidad, Por otro lado, sirven como
parmetro para precisar el contenido de las normas de ndole penal y
procesal penal, en el marco de un proceso de integracin normativa.

IV.

Recomendaciones

Fortalecer la implementacin de leyes y sistemas reglamentarios con

respecto al control de los recursos de la administracin pblica;
Asimismo, disear e implementar mecanismos para difundir y capacitar
a todos los servidores pblicos sobre las normas de conducta para
asegurar la preservacin y el uso adecuado de los recursos pblicos, y

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para resolver las consultas de los mismos al respecto, as como
proporcionar capacitacin y actualizacin peridica de las normas.

Realizar evaluacin de la utilizacin y efectividad de las normas de

conducta para asegurar la preservacin y el uso adecuado de los
recursos pblicos y de los mecanismos para su cumplimiento existentes
en el Per, como instrumentos para prevenir la corrupcin y, como
resultado de dicha evaluacin, considerar la adopcin de medidas para
promover, facilitar y consolidar o asegurar la efectividad de los mismos
con dicho fin.

Implementar un programa integral de difusin y capacitacin para

autoridades y funcionarios competentes, con el objetivo que conozcan, y
puedan aplicar las disposiciones de asistencia recproca para la
investigacin o juzgamiento de actos de corrupcin prevista en la
Convencin y en otros tratados suscritos por la Repblica del Per.
Asimismo se recomienda capacitar a los funcionarios competentes para
lograr la ms amplia cooperacin tcnica y legal recproca.

Complementar los mecanismos de consulta existentes, estableciendo

procedimientos cuando corresponda, y que permitan la oportunidad de
realizar consultas pblicas con anterioridad al diseo de polticas
pblicas y a la aprobacin final de disposiciones legales. Por otro lado,
para permitir la consulta de sectores interesados en relacin con el
diseo de polticas pblicas y la elaboracin de proyectos de leyes,
decretos o resoluciones en el mbito del Poder Ejecutivo.

D.

BIBLIOGRAFAS

Renata Bregaglio Lazarte: Magster en Derechos Humanos por PUCP;

Magster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de
Madrid (Espaa).

Jos Antonio Caro John: Magster en Derecho Comparado y doctor en

Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor de la Maestra
en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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Rafael Chanjan Documet: Bachiller en Derecho por la Pontificia

Universidad Catlica del Per (PUCP). Alumno de la Maestra en
Derecho Penal de la Universidad de Granada (Espaa).

Erick Guimaray Mori: Alumno de la Maestra de Sistema Penal,

Criminalidad y Polticas de Seguridad en la Universidad de Cdiz
(Espaa).

Luis Huerta Guerrero: Abogado y magster por la Pontificia Universidad

Catlica del Per. Profesor de la Maestra en Derecho Constitucional en
la misma casa de estudios.

Yvan Montoya Vivanco: Doctor en Derecho por la Universidad de

Salamanca (Espaa). Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la
PUCP. Coordinador del Proyecto Anticorrupcin del IDEHPUCP.

Ral Pariona Arana: Magster y doctor en Derecho por la Universidad

de Mnich (Alemania). Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado asociado del Estudio
Benites Forno & Ugaz.

Jos Ugaz Snchez-Moreno. Abogado por la Pontificia Universidad

Catlica del Per. Profesor en la misma casa de estudios. Ex
Procurador (Ad Hoc) de la Repblica. Socio fundador del Estudio
Benites Forno & Ugaz.

Luis Vargas Valdivia: Abogado por la Universidad Nacional Federico

Villareal. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ex
Procurador Adjunto (Ad Hoc) de la Repblica. Socio del Estudio Benites
Forno & Ugaz.

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