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Verso de 02.04.2013
1. Noes Gerais.
Segundo Lafayete Josu Petter, o "surgimento do Direito Econmico d-se, de modo definitivo,
quando se inicia o processo de juridicizao da poltica econmica. Neste momento h o
reconhecimento do Direito Econmico como disciplina autnoma" (pp. 21-22). O autor destaca
como fatos histricos mais marcantes a Primeira Guerra Mundial, a Repblica de Weimar
(Constituio de Weimar de 1919), a Constituio Mexicana de 1917, a crise da Bolsa de Nova
York (1929) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Aps a Segunda Guerra Mundial, as
constituies passaram a tratar de assuntos econmicos dedicando parte especifica ao tema.
Como leciona Paula Forgioni, "j no primeiro quartel do sculo XX, tm lugar alguns
acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentao e conduo da
economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os pases vo divisando que, como
afirmou Comparato, as guerras no se ganham apenas nos campos de batalha. Verifica-se, pois
uma atuao no sentido de organizar a economia, direcionando-a para guerra. Surto de
regulamentao estatal da atividade econmica se faz presente, no obstante tenha sido julgado
por muitos como temporrio e eventual". E acrescenta que "muito embora sempre se tenha
verificado a atuao do Estado na economia, a partir do incio do sculo XX, a quantidade de
normas emanadas aumentou sensivelmente, de forma a fazer ver uma interferncia no apenas
episdica, mas organizada e sistemtica. O Estado passa a dirigir o sistema, com o escopo de
evitar as crises". (pp. 79-80).
Neste ambiente frtil os tericos apontam o nascimento do Direito Econmico que pode ser
conceituado como "o conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo
na realizao de sua poltica econmica" (Fbio Konder Comparato, O indispensvel direito
econmico, Ensaios e pareceres de direito empresarial, apud Paula Forgioni).
2. Conceito, objeto e competncia legislativa.
Conceito restrito (interveno do estado no domnio econmico). Conceito amplo (regulao das
relaes humanas propriamente econmicas, englobando outros ramos do Direito).
A rigor, o direito econmico no seria nem direito privado, nem pblico, caracterizando-se como
uma espcie de direito de sntese de princpios desses dois grandes ramos jurdicos
Washington Peluso Albino de Souza conceitua-o como "o ramo do Direito que tem por objeto a
juridicizao, ou seja, o tratamento jurdico da poltica econmica e por sujeito, o agente que
dela participe. o conjunto de normas de contedo econmico que assegura a defesa e harmonia
dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurdica. Para
tanto, utiliza-se do princpio da economicidade" (Primeiras Linhas de Direito Econmico. So
Paulo: RT, 2003, p. 23).
Assim sendo, o Direito Econmico ter por objeto "as normas que disciplinam a interveno do
Estado na economia", ou seja, "compreende os temas relativos interveno do Estado na
economia, s normas disciplinares de polticas econmicas e ao direito da concorrncia (direito
econmico concorrencial)" (Lafayette, pp. 28-29).
No Resumo do 25 CPR registrou-se como objeto do direito econmica as seguintes atividades:
explorao direta da atividade econmica pelo Estado, monoplios estatais, servios pblicos
delegados iniciativa privada (D. regulatrio), polticas de incentivo atividade econmica
privada, defesa da concorrncia (D. concorrencial), planejamento econmico.
No tocante competncia legislativa, dispe a Constituio: Art. 24. Compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro,
penitencirio, econmico e urbanstico; grifamos.
Jurisprudncia: certo que a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um
sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no
entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Mais
do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e
fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global
normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus
arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa,
mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da
iniciativa do Estado; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. Se de
um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de
todas as providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e
ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, 3o, da Constituio). Na composio entre esses
princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio.
O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer so meios de complementar a formao dos
estudantes. (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenrio, DJ de 2-62006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenrio, DJ de 23-6-2006.
A competncia do Estado para instituir regras de efetiva proteo aos consumidores
nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o 2o (...). Cumpre ao Estado legislar
concorrentemente, de forma especfica, adaptando as normas gerais de produo e
consumo e de responsabilidade por dano ao (...) consumidor expedidas pela Unio s
peculiaridades e circunstncias locais. E foi o que fez a legislao impugnada,
pretendendo dar concreo e efetividade aos ditames da legislao federal correlativa, em
tema de comercializao de combustveis. (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso,
Principais obras consultadas: Lafayete Josu Petter, Direito Econmico, 4 Edio, Editora
Verbo Jurdico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edio, Editora Revista dos
Tribunais.
Legislao bsica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011.
1. A livre concorrncia.
Inicialmente, cumpre conhecer os ensinamentos das Escolas de Harvard e de Chicago em
relao ao antitruste. As discusses entre os economistas da Escola de Chicago e os economistas
da Escola de Harvard giram em torno da questo central que a de se estabelecer o objetivo que
deve ser perseguido pela Lei Antitruste e que tipo de concorrncia deve ser protegida.
A Escola de Harvard (algumas vezes tratada como "estruturalista") parte do pressuposto de
que empresas com poder econmico usa-lo-o para implementar condutas anticompetitivas. Por
isso, devem ser evitadas as excessivas concentraes, dando-se preferncia a uma estrutura
mais pulverizada. A Escola v as restries verticais com desconfiana e entende que o agente
econmico tende a utilizar sua posio dominante em um mercado para alavanc-la em outro.
A Escola de Chicago, por sua vez, defende um menor grau possvel de regulamentao da
economia pelo Estado. O jogo da concorrncia deve desenvolver-se livremente. Contesta-se a
ilicitude dos acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a anlise econmica,
instrumento da eficincia alocativa do mercado, que sempre beneficia o consumidor. Tudo
ponderado de acordo com a eficincia e os acordos verticais passam a ser explicados em termos
de eficincia e ganho para os consumidores.
No Brasil, por fora da Constituio de 1988, fixa-se a noo de concorrncia-instrumento,
segundo a qual esta no um valor em si mesma, mas um meio de obter o equilbrio econmico.
Desta afirmao derivam consequncias importantes: se a concorrncia no um valor em si
mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros valores (Forgioni, p. 85).
"A partir da adoo de um regime de economia de mercado o princpio da livre concorrncia visa
a garantir aos agentes econmicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto
, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade dever estar ancorada em motivos jurdicoeconmicos lcitos (v.g., inovao, oportunidade, eficincia) e no serem decorrentes de
hipteses de abuso do pode econmico (v.g., adoo de prticas anticompetitivas ou
anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).
Jurisprudncia: American Virginia Indstria e Comrcio Importao Exportao Ltda.
pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinrio admitido na origem, no qual se
ope a interdio de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro
especial para industrializao de cigarros, por descumprimento de obrigaes tributrias.
(...) Cumpre sublinhar no apenas a legitimidade destoutro propsito normativo, como seu
prestgio constitucional. A defesa da livre concorrncia imperativo de ordem
constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princpio da livre iniciativa
(art. 170, caput). Lembro que livre iniciativa e livre concorrncia, esta como base do
chamado livre mercado, no coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrncia nem
sempre conduz livre iniciativa e vice- -versa (cf. Farina, Azevedo, Saes:
Competitividade: Mercado, Estado e Organizaes, So Paulo, 1997, cap. IV). Da a
necessria presena do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a
competitividade enquanto fator relevante na formao de preos. Calixto Salomo Filho,
referindo-se doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que livre iniciativa no
sinnimo de liberdade econmica absoluta (...). O que ocorre que o princpio da livre
iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais do que uma clusula geral cujo
contedo preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princpios claramente definem
a liberdade de iniciativa no como uma liberdade anrquica, porm social, e que pode,
consequentemente, ser limitada. A incomum circunstncia de entidade que congrega
diversas empresas idneas (ETCO) associar-se, na causa, Fazenda Nacional, para
defender interesses que reconhece comuns a ambas e prpria sociedade, no coisa de
desprezar. No se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrncia defesa do
concorrente, retrocedendo aos tempos da concepo privatstica de concorrncia, da qual
exemplo a famosa discusso sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui
Barbosa e Carvalho de Mendona no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187,
1914), mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibio de prticas
anticoncorrenciais reside na proteo a ambos os objetos da tutela: a lealdade e a
existncia de concorrncia (...). Em primeiro lugar, preciso garantir que a concorrncia
se desenvolva de forma leal, isto , que sejam respeitadas as regras mnimas de
comportamento entre os agentes econmicos. Dois so os objetivos dessas regras
mnimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa
exclusivamente de sua eficincia, e no de sua esperteza negocial isto , de sua
capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de
comparaes baseadas exclusivamente em dados do mercado. Ademais, o caso do que a
Acerca do Estado Regulador, leciona Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 992 e ss.): a) Estado
regulador aquele que, atravs de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras
disciplinadoras da ordem econmica com o objetivo de ajust-la aos ditames da justia social. b)
o mandamento fundamental do Estado Regulador est no art. 174 da CF: Como agente
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado. c) quando figura como regulador, o Estado no deixa sua posio
interventiva. A interveno nesse caso se verifica atravs das imposies normativas destinadas
principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurdicos preventivos e repressivos
para coibir eventuais condutas abusivas. d) para o autor, a atuao do Estado regulador se
consuma de forma direta - Interveno direta (ATENO a maioria da doutrina no concorda
com JSCF entende que no caso de regulao a Interveno Indireta), vale dizer, sem
intermediao de ningum, ou seja, as normas, os fatores preventivos e os instrumentos
repressivos se originam diretamente do Estado.
Objetivo da regulao da atividade econmica:
Acerca da Regulao da atividade econmica, Jos Afonso da Silva (p. 721), esclarece: A
interveno por via de regulamentao da atividade econmica surgiu como presso do Estado
sobre a economia para devolv-la normalidade. Normalidade, ento, consistia em manter um
regime de livre concorrncia; por isso, as primeiras formas de interveno manifestaram-se
atravs de um conjunto de medidas legislativas que intentavam restabelecer a livre
concorrncia. (grifo no original). E continua o autor (p. 707): A participao do Estado na
economia ser uma necessidade enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem
econmica ao cumprimento de seu fim de assegurar existncia digna a todos, conforme os
ditames da justia social e por imperativo de segurana nacional.
Gontran Gifoni Neto salienta que: A Teoria da Regulao Econmica est relacionada ao
controle do funcionamento de determinados setores da atividade econmica considerados
essenciais ou bsicos para a vida econmica e social nas sociedades e fazem com que a relao
entre produtor e usurio (ou consumidor) requeira alguma forma de interveno pblica.
Segundo a Teoria Econmica, a interveno do Estado na economia teria por funo regular
desequilbrios do mercado e promover o desenvolvimento econmico. As diretrizes dessa
interveno seriam: a) a maximizao da utilidade coletiva, b) fomentar, mas tambm estabilizar,
o crescimento econmico, c) redistribuir a renda. Assim agindo, o Estado visaria aperfeioar o
mecanismo de livre mercado, mas tambm corrigir o desvio na alocao tima dos recursos e da
maximizao da eficincia, que ocorrem quando o mercado se afasta do modelo de concorrncia
perfeita (SANTOS e ORRICO FILHO, 1996a; BENJ, 1999). (in Instituies Regulatrias do
Transporte Rodovirio Intermunicipal de Passageiros: O Caso das Agncias Reguladoras
Estaduais
Brasileiras
option=com_docman&task...).
Artigo
disponvel
em:
www.det.ufc.br/index.php?
iniciativa e com seus prprios recursos; 3 - o princpio implica numa limitao interveno
estatal, sem desconfigurar o dever do Estado de fomentar, coordenar, fiscalizar e permitir que os
particulares obtenham sucesso na conduo de seus empreendimentos; 4 - parceria pblicoprivada, inclusive subsidiando a iniciativa privada, quando ela seja deficiente; 5 - a realizao
do bem comum obriga o Estado assegurar as condies para que os prprios particulares
sejam os seus artfices, os principais agentes e consigam, de fato, alcan-lo; portanto, o Estado
deve agir, segundo o princpio da subsidiariedade, sempre quando for necessrio para criar as
condies favorveis ao livre exerccio da atividade econmica. E arremata a Jurista: O
princpio da subsidiariedade est na prpria base da nova concepo do Estado de Direito
Social e Democrtico, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem j no
constituem apenas uma barreira atuao do Estado, como se via no perodo liberal, mas
constituem a prpria razo de ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condies
para que o indivduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso
necessrio que se criem condies para a participao do cidado no processo poltico e no
controle das atividades governamentais. A todos os setores da sociedade deve ser dada
oportunidade de participao, diminuindo ainda mais as barreiras entre Estado e sociedade;
da falar-se em sociedade pluralista, aquela em que os representantes dos vrios setores e no
apenas os grandes grupos, devem ter a mesma possibilidade de participao.
Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulao a prestao direta
da atividade econmica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma reserva legal,
posto que s a admite quando presentes os imperativos de segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, que merecem prvia ponderao legislativa.
Princpios especficos da regulao: a ideia central de a regulao permita a difuso do
conhecimento econmico, em busca de um desenvolvimento econmico. Tal atingir tal objetivo,
instrumental aos objetivos da ordem econmica, cita-se o princpio da redistribuio expandir o
consumo pela sociedade (art.170, VII), da diluio dos centros de poder econmico (170, IV e
V) e do estmulo cooperao troca de informaes principalmente para atingir o melhor
proveito social (art 174, 2).
Obs.1. Podem ser considerados como princpios gerais da regulao da atividade econmica os
preconizados no art. 170 da CF/88, tratados no ponto 4.a de econmico e consumidor. Obs.2. Em
pesquisas em livros, artigos, na internet encontrei referncias a vrios princpios que poderiam
ser enquadrados como gerais ou especficos da atividade de regulao da economia pelo Estado.
Por questo de espao e atendendo ao objetivo do grupo, vou apenas cit-los, j que no h uma
unanimidade entre os autores. Os autores dos materiais dos 25 e 26 resumos trouxeram trs
destes princpios acima como especficos e dois como gerais (subsidiariedade e reserva legal).
Mantive-os. Mas, outros podem ser citados: Planificao (dentro da idia de planejamento do
art. 174), Desenvolvimento, Responsabilidade Social, Privatizao, Desburocratizao,
Eficincia, e Reestruturao do Estado.
Introduo
De origem relativamente antiga, as agncias reguladoras tm como principal marco a Interstate
Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte em 1887 para
regulamentar os servios interestaduais de transporte ferrovirio. Celso Antnio Bandeira de
Mello faz o seguinte comentrio sobre a suposta inovao trazida pelas agncias reguladoras:
Convm mencionar que no existe uma lei geral das agncias reguladoras. Nesse sentido,
Alexandrino p. 161 destaca que, cada lei estabelece as caractersticas das agncias que
institui (rea de atuao, grau de interveno, atribuies etc.), conforme especificidades do setor
em que ela atuar, e conforme a orientao poltica, a forma e o nvel de interveno que se
pretende concretizar. No h, nem mesmo, uma definio legal de agncia reguladora.
Integram, formalmente, a Administrao Indireta, vinculadas ao Poder Executivo mas exercem
funes tpicas do legislativo (poder normativo) e do Judicirio (solucionar conflitos e aplicar o
direito de ofcio). Segundo Celso Antnio no h lei que defina tal regime, sendo que a idia
subjacente a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Nas leis
da ANATEL e ANV est apontado como caracterizadores daquele regime a independncia
administrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia financeira.
Atribuies principais - Elaborao de normas disciplinadoras do setor regulado e execuo
da poltica setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos
legislativos; fiscalizao do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras;
gesto de contratos de concesso e termos de autorizao e permisso de servios pblicos
delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes outorga,
aplicao da poltica tarifria etc. (tudo isso, segundo Di Pietro (p. 467) dentro do princpio da
especialidade significando que cada qual exerce e especializada na matria que lhe foi
atribuda.) Destarte, as atribuies das agncias reguladoras, no que diz respeito concesso,
permisso e autorizao de servio pblico resumem-se ou deveriam resumir-se s funes que o
poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegao: regulamentar os
servios que constituem objeto da delegao, realizar o procedimento licitatrio para escolha do
concessionrio, permissionrio ou autorizatrio, celebrar o contrato de concesso ou permisso
ou praticar ato unilateral de outorga da autorizao, definir o valor da tarifa e de sua reviso ou
reajuste, controlar a execuo dos servios, aplicar sanes, encampar, decretar a caducidade,
intervir, fazer a resciso amigvel, fazer a reverso de bens ao trmino da concesso, exercer o
papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos usurios, enfim exercer todas as prerrogativas
que a lei outorga ao poder pblico na concesso, permisso e autorizao.
Caractersticas e atribuies das Agncias Reguladoras: (sntese)
1 So autarquias de regime especial (embora no haja consenso acerca do que seja esse regime
especial) maior autonomia, notadamente na forma de provimento de seus cargos diretivos. No
so, porm, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semelhante ao das autarquias,
passiveis de semelhantes controles, compondo necessariamente a Administrao indireta. So
pessoas de direito pblico; tm alto grau de especializao tcnica; exercem atividades tpicas do
Estado tem poder de polcia.
2 Sujeitam-se s normas constitucionais que se referem administrao indireta, tais como as
que prevem o controle pelo Tribunal de Contas, licitao, servidor pblico, oramento etc.
3 Autonomia - Segundo o STF, ADI/MC 1949, inconstitucional norma estadual que
estabelece Assembleia Legislativa o poder de destituio dos conselheiros da agncia
reguladora autrquica, antes do final do perodo da sua nomeao a termo. No mesmo julgado,
destaca-se que a investidura a termo plenamente compatvel com a natureza das funes das
agncias reguladoras, sendo incompatvel com a demisso ad nutum pelo Poder Executivo. Alis,
vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralizao que ocorre com a
criao de entidades da administrao indireta somente perfeito quando aos seus dirigentes
assegurada independncia em relao Administrao direta. Observe-se, por oportuno, que o
STF j decidiu que a Smula 25 (a nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo
Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) no se aplica s agncias,
sob pena de descaracteriz-las. Os mais importantes instrumentos assecuratrios da autonomia
ampliada das agncias reguladoras so: (1) a nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao
prvia pelo Senado; (2) a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos
(somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado
ou de processo administrativo disciplinar) Objetiva uma gesto mais tcnica e livre de
influncias polticas; (3) seus dirigentes sujeitam-se a "quarentena" quando deixam seus cargos;
(4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso hierrquico
imprprio) - definitividade das decises na esfera administrativa inexistncia de instncia
administrativa revisora hierrquica, salvo o recurso hierrquico imprprio (de competncia do
Ministro de Estado) este, de acordo com a doutrina, s pode ser utilizado quando a lei
expressamente o previr, mas acredita-se que os Tribunais o admitam quando a lei silenciar a
respeito; e (5) a celebrao de contrato de gesto (regra geral).
4 Existncia de um poder normativo e de um poder regulatrio. (objeto de ponto especfico
abaixo)
5 Presena de atividade fiscalizadora. Objeto a regulao de determinado setor econmico,
includos os servios pblicos em sentido estrito. Gesto de contratos de concesso e termos de
autorizao e permisso de servios pblicos delegados, principalmente fiscalizando o
cumprimento dos deveres inerentes outorga, aplicao da poltica tarifria etc.
6 Poder de sano e julgamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem no
seio das relaes econmicas entre os agentes delas participantes). Carter final de suas decises,
que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da administrao pblica.
7 Servidores pblicos com atribuies tpicas das agncias devem ser estatutrios Lei
10871/2004.
Ateno - Uma agncia reguladora pode ser tambm, ao mesmo tempo, uma agncia executiva;
mas isso no obrigatrio (a no ser que haja essa obrigao na lei instituidora). As agncias
executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das agncias reguladoras),
autarquias comuns e fundaes pblicas. NO H CORRELAO OBRIGATRIA ENTRE
AGNCIAS REGULADORAS E AGNCIAS EXECUTIVAS.
Agncia reguladora independente segundo Di Pietro (p. 471).
A Lei que instituiu a ANS (Lei 9961/2000) fala em autonomia nas suas decises tcnicas. Nem
todas as agncias reguladoras brasileiras, entretanto, contam com essa garantia expressa
em suas leis instituidoras. No se encontra tal previso, por exemplo, nas leis que criaram a
ANEEL e a ANP. Parece-nos claro que, na teoria, no deveria existir recurso hierrquico
imprprio contra os atos de nenhuma entidade da administrao indireta quando no previsto
expressamente em lei, exceto no caso de tutela extraordinria, ressaltada por Celso Antonio
(casos de descalabros administrativos, graves distores no comportamento da autarquia). A
definitividade dos atos das agncias na esfera administrativa instrumento de ampliao de sua
autonomia to-somente perante o Poder Executivo, em nada modificando os controles judicial e
legislativo.
Cabe reforar que, todas as modalidades de controle previstas na CF/88, aplicveis aos atos da
Administrao Pblica em geral, aplicam-se, integralmente, aos atos das agncias reguladoras.
H trs controles destacados por Floriano Marques Neto controle de gesto aplicao dos
recursos (TCU, MP); b) controle da atividade-fim (feito pelo Executivo, Legislativo e pela
sociedade); c) controle judicial. H tambm intensa participao popular alm dos meios
tradicionais, so previstos consulta pblica e audincia pblica. Exemplos: Lei 9472 (ANATEL)
Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica, formalizada por
publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes merecer exame e
permanecer disposio do pblico na Biblioteca. Lei 9478 (ANP) Art. 19. As iniciativas de
projetos de lei ou de alterao de normas administrativas que impliquem afetao de direito dos
agentes econmicos ou de consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo
sero precedidas de audincia pblica convocada e dirigida pela ANP.
Imparcialidade das Agncias Reguladoras - A imparcialidade na atuao da agncia deve ser
absoluta tanto em relao ao poder pblico como em relao aos consumidores e usurios a
atuao deve ser TCNICA. No tema da imparcialidade h ainda a questo do RISCO DE
CAPTURA. Em que consiste o "risco de captura"? O Risco de Captura integra as caractersticas
das Agncias Reguladoras, que possuem algumas restries institucionais, sendo uma delas, a
denominada "quarentena" dos ex-dirigentes, previstas nas leis instituidoras das principais
agncias reguladoras brasileiras, como a ANATEL, ANEEL, ANP e ANS. Os ex-dirigentes
dessas agncias, assim, ficam impedidos para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer
servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados da
exonerao ou trmino do seu mandato. Desta forma, evita-se que a Agncia possa atuar em prol
dos interesses das empresas reguladas, sendo que a expresso "risco de captura" pode ser ainda
utilizada em sentido mais amplo, abrangendo as principais situaes em que se verifica, seja
a ineficcia do rgo regulador, seja a contaminao de sua atuao pelos interesses de
alguma das partes interessadas nas relaes concernentes atividade regulada (Estado,
usurios e consumidores ou as empresas). Nessa acepo ampla, a "captura" descreve a
situao em que o ente regulador passa a atuar sem imparcialidade, favorecendo
sistematicamente uma das partes envolvidas com a atividade regulada ou passa a ser uma
estrutura inoperante, meramente figurativa.
Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) RISCO DA
CONCUSSO envolve a questo da corrupo; 2) CAPTURA POR CONTAMINAO DE
INTERESSES assuno pelo rgo regulador dos valores e interesses do regulado, como se
fossem os interesses gerais da coletividade; 3) CAPTURA POR INSUFICINCIA DE MEIOS
atuao do agente regulador inviabilizada pela ausncia ou m-qualidade de seus recursos
materiais, logsticos, financeiros e humanos; 4) CAPTURA PELO PODER POLTICO quando
no existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agncia
reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses poltico-partidrios dos governantes.
(Alexandrino p. 173).
Do Poder Regulatrio/Normativo: O poder regulatrio das agncias reguladoras um corolrio
da prpria mutabilidade do fenmeno econmico e financeiro que na maioria das vezes precisa
de aes e decises rpidas e diligentes. visto pela Doutrina e Jurisprudncia como
discricionariedade tcnica, de modo a se restringir s especificaes tcnicas em relao
matria regulada, no tendo poder de lei em relao possibilidade de inovao no ordenamento
jurdico.
Maria S. Z. Di Pietro salienta que: Por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das
agncias para adequ-las ao ordenamento ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressaltese, desde logo, que esse o aspecto mais controvertido das agncias no direito brasileiro.
Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento jurdico constitucional para que as agncias
exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue funo
normativa s agncias? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo
reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a
ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer
sua funo reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como rgos reguladores.
Ora, o que se deve entender por rgo regulador? No h qualquer definio ou parmetro na
CF, remetendo-se o dispositivo lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como
nunca existiram no Brasil entes com a denominao de rgo regulador, tem-se que entender que
a expresso foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente
norte-americano. Logo, ao falar em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo
a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genricos, princpios, standards, tal
como as agncias reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo
com o princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender
que essas agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar
na ordem jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art.
5, II, da CF. Esse inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade
normativa da ANEEL, disse que essa agncia se subordina ao princpio da legalidade, de forma
que sua normatizao deve ser complementar lei, nos moldes estabelecidos pela lei.
Assim, o poder normativo conferido s agncias de carter eminentemente tcnico, e, mesmo
editando normas gerais, as agncias atuam no exerccio da funo administrativa; no havendo,
pois, qualquer forma de usurpao de natureza legiferante. Adverte-nos Celso Antnio que o
verdadeiro problema das agncias reguladoras o de saber o que e at onde podem regular algo
sem estar, com isto, invadindo competncia legislativa. Dado o princpio constitucional da
legalidade, e conseqente vedao a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica,
resulta claro que as determinaes normativas advindas de tais entidades ho de se cifrar a
aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providncias
subalternas. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da
chamada supremacia especial. (pg. 172 do Curso de Dir. Adm.). o que, para alguns,
denomina-se o fenmeno da deslegalizao. A deslegalizao, tambm chamada de
delegificao, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho, quando uma lei, sem entrar na
regulamentao da matria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa
matria possa vir a ser modificada por regulamento. De toda sorte, ditas providncias, em
quaisquer hipteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais podero
contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o
sentido, maiormente para agravar a posio jurdica dos destinatrios da regra ou de terceiros;
assim como no podero tambm ferir princpios jurdicos acolhidos em nosso sistema, sendo
aceitveis apenas quando indispensveis, na extenso e intensidade requeridas para o
atendimento do bem jurdico que legitimamente possam curar e obsequiosas razoabilidade.
Alm disso, as matrias que podem ser objeto de regulamentao so nica e exclusivamente as
que dizem respeito aos respectivos contratos de concesso, observados os parmetros e
princpios estabelecidos em lei. No podem invadir matria de competncia do legislador.
Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 518) assevera que: O poder normativo tcnico indica que
essas autarquias recebem das respectivas leis delegao para editar normas tcnicas (no as
normas bsicas de poltica legislativa) complementares de carter geral, retratando poder
regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurdico como
direito novo (ius novum). Semelhante poder tem suscitado alguns questionamentos, inclusive
quanto sua constitucionalidade. No vemos, porm, qualquer bice quanto sua instituio, de
resto j ocorrida em outros sistemas jurdicos. O que nos parece inafastvel a verificao, em
cada caso, se foi regular o exerccio do poder ou, ao contrrio, se foi abusivo, com desrespeito
aos parmetros que a lei determinou. Consequentemente, o poder normativo tcnico no pode
deixar de submeter-se a controle administrativo e institucional.
Salienta Alexandre Mazza que tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao
cumprimento do princpio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas
agncias ocupam posio de inferioridade em relao lei dentro da estrutura do ordenamento
jurdico. Alm disso, convm frisar que no se trata tecnicamente de competncia regulamentar
porque a edio de regulamentos privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF).
Por isso, os atos normativos expedidos pelas agncias reguladoras nunca podem conter
determinaes, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violao da privatividade da
competncia regulamentar. Portanto, fundamental no perder de vista dois limites ao exerccio
do poder normativo decorrentes do carter infralegal dessa atribuio: a) os atos normativos no
podem contrariar regras fixadas na legislao ou tratar de temas que no foram objeto de lei
anterior; b) vedada a edio, pelas agncias, de atos administrativos gerais e abstratos.
Uma observao interessante feita por F. Queiroz a seguinte: o poder normativo das agncias
deve realmente estar lastreado em um mnimo contedo material constante em lei. Ainda acerca
do Poder Normativo e Regulatrio das Agncias, pertinentes so os ensinamentos de Marcelo
Alexandrino - p. 174: 1 - Considera claro a impossibilidade de edio de atos primrios (seriam,
nessa acepo, regulamentos autnomos, independentes de qualquer lei) pelas agncias
reguladoras brasileiras pela separao de poderes. O poder normativo est na edio de atos
normativos SECUNDRIOS que elas podem fazer como todo o Poder Executivo. pacfico
que as agncias reguladoras no podem editar atos primrios ex. regulamentos autnomos. 2 A atuao legislativa de uma agncia reguladora, complementado disposies de uma lei,
depende de expressa previso na prpria lei que deva ser regulamentada. A lei deve estabelecer
claramente os assuntos de competncia da agncia e as diretrizes e os limites da atuao
normativa da agncia reguladora no se admite a denominada delegao ou autorizao
legislativa em branco. 3 - H uma tendncia aceitao de que rgos ou entidades
especializados em determinado assunto, de natureza estritamente tcnica, editem normas sobre
tais assuntos, desde que exista lei que autorize. O exerccio dessa competncia normativa pelo
Poder Executivo tem sido denominado exerccio de DISCRICIONARIEDADE TCNICA.
4 - Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos constante edio e substituio de
normas especficas e tcnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho incessante de planejamento
e gerenciamento que, em nenhuma hiptese poderia ser exercido adequadamente pelo Poder
Legislativo. 5 - Toda a atuao normativa da agncia reguladora est sujeita a permanente
controle legislativo (sustar art. 49, V e X) e, sempre que provocado, ao controle judicial. A lei
deve estabelecer as diretrizes bsicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes orientaro
a edio, pela agncia reguladora, das normas especficas que as concretizem e tornem efetivas.
6 - A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questes
regulatrias determinam a necessidade de que parcela significativa da regulao estatal seja
delegada ao rgo regulador. 7 - O poder normativo das agncias reguladoras no poder ser
exercido quanto s matrias reservadas lei, pela Constituio.
Agncia reguladora e poder normativo STJ:
- STJ (...) COBRANA DE TARIFA INTERURBANA NAS LIGAES "DE E PARA" A
SEDE DO MUNICPIO. DELIMITAO DA "REA LOCAL" PARA EFEITO DE
COBRANA DE TARIFA INTERURBANA. CRITRIOS TCNICOS (E NO POLTICOGEOGRFICOS) ADOTADOS PELA ANATEL. COMPETNCIA NORMATIVA DA
AGNCIA REGULADORA. INVASO PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE.
(...). (AgRg no REsp 965.566/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011)
- STJ (...). EXERCCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO S AGNCIAS
REGULADORAS. LEGALIDADE. 1. (...) O ato acoimado de ilegal foi praticado nos limites da
conflitos de interesses entre os diversos atores envolvidos com o servio pblico regulado, sendo
indispensvel a utilizao de procedimentos de participao na elaborao dos atos normativos.
Defesa do consumidor e agncias reguladoras nos tribunais superiores:
- STJ (...). IMUNIDADE DE JURISDIO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EDITADOS
PELA ANATEL. INOCORRNCIA. PRIMADO DA LEGALIDADE. (...) 9. Nem a Lei das
Agncias Reguladoras (Lei 9.986/2000), nem a Lei Geral de Telecomunicaes excluiu a
possibilidade de reviso dos atos administrativos - quanto legalidade e legitimidade praticados por estas autarquias de regime no exerccio da regulao setorial. Entendimento em
sentido contrrio implicaria em assumir o ilgico de que os usurios no possam usufruir de seu
direito individual fundamental de recorrer a um terceiro imparcial - o Estado Juiz - para ver
solucionados seus conflitos de interesses qualificados pela pretenso resistida. (...) (REsp
1188567/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 09/10/2012)
- STJ (...) 2. A atividade fiscalizadora e normativa das agncias reguladoras no exclui a
atuao de outros rgos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como o caso
dos Procon's ou da prpria Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, por meio
de seu Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar, apenas,
qualquer pessoa fsica ou jurdica que se enquadre como fornecedora na relao de consumo, nos
termos do art. 3 e pargrafos do Cdigo de Defesa do Consumidor. (AgRg no REsp
1081366/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
05/06/2012)
- STJ (...) AO CIVIL PBLICA. SERVIO DE TELEFONIA CELULAR PR-PAGO.
CRDITOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CARTES PR-PAGOS. FIXAO DE PRAZO
PARA
UTILIZAO.
DIREITO
CONSUMERISTA.
INTERESSES
INDIVIDUAIS
de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou servio
conscientemente informado, ou, como denomina Srgio Cavalieri Filho, de consentimento
informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio
Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, So Paulo: Atlas, 2008, p. 83. (REsp
976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/08/2010).
Ponto 2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica e transportes pblicos
federais.
Paula Ins Trajano Mattos
Principais obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 27 Ed. So Paulo: Editora Malheiros. (ver o trabalho do pessoal da UNB);
Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministrio Pblico Federal edital sistematizado.
2.ed. Bahia: Juspodivm,2012; Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, 8 Edio.
Ed. Frum; Mrcia Fernandes Bezerra. Atuao do estado na economia e a constitucionalidade
do regime jurdico de explorao dos servios de telecomunicaes, 2009; Tmera Soares
Cavalcante. Regime jurdico de explorao dos servios de energia eltrica no Brasil Evoluo
histrica, 2010; Francisco Giusepe Donato Martins. Transporte Rodovirio Interestadual e
Internacional de Passageiros: regulao e concentrao econmica, 2004.
Legislao bsica: Constituio Federal.
Consideraes gerais
Segundo Maral Justen Filho os servios pblicos quanto competncia federativa, a CF/88
indica expressamente alguns servios como de titularidade da Unio (art. 21, X a XII). Outros
servios so identificados segundo os critrios gerais de interesse. Assim, o transporte urbano de
passageiros de competncia municipal. O transporte interurbano estadual de passageiros de
titularidade do Estado-membro. E a Unio titular do transporte de passageiros interestadual e
internacional.
Art. 21. Compete Unio: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de
um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de
radiodifuso sonora e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o
aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras
pelo
texto
constitucional,
mediante
prvia
licitao
(http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf).
Em
(Lei
8.987/95).
razo
disso,
foram
para o setor pblico e indicativo para o privado. Em razo da possibilidade de exerccio das
atividades do setor de energia eltrica pela iniciativa privada no atual marco regulatrio, verificase a tentativa de caracterizar os servios de gerao de energia eltrica, bem como aqueles de
comercializao, como atividades competitivas sobre as quais incidiriam, sobretudo, as regras
de mercado, havendo, portanto maior liberdade de atuao dos respectivos agentes setoriais.
Com a diviso da atividade de comercializao (ACR e ACL) vigente, verifica-se a existncia de
duas polticas distintas na formao dos custos de energia praticados nos dois ambientes de
contratao. O mercado regulado se submete poltica tarifria denominada price-cap (preo
teto) regulada pela ANEEL, por meio da qual estipulado um preo teto que deve ser praticado
pelas concessionrias at a prxima reviso tarifria (aplicvel no caso das concessionrias de
distribuio que quando compram energia por meio de leiles do governo e tambm no caso dos
consumidores cativos que por sua vez s podem comprar diretamente das concessionrias). Fora
deste contexto, os agentes que participam do mercado livre se submetem a condies e preos
livremente pactuados, no se submetendo carga regulatria incidente sobre os concessionrios
de servio pblico, no havendo, em relao a eles, que se falar em servio adequado, poltica
tarifria ou tarifa. Ainda luz dos pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo,
pode-se concluir que os servios de energia so organizados juridicamente como passveis de
explorao tanto mediante o regime jurdico de servio pblico (capaz de submeter o servio a
uma "poltica tarifria") quanto mediante a utilizao do instrumental oferecido pelo direito
privado (mais apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrncia).
(LOUREIRO, 2009, p. 123) Especificamente quanto aos "servios e instalaes de energia
eltrica" e o "aproveitamento energtico dos cursos de gua" entende-se que nem o art. 21, XII,
"b", nem o art. 176, ambos da CFB/88, os qualificaram, expressa ou implicitamente, como
servios pblicos, tambm no se prestando a tanto o art. 175, que no identifica os servios
pblicos, mas apenas estabelece o respectivo regime jurdico.
Regime Jurdico de Transportes Pblicos Federais: O Decreto n. 2.521/98 o atual regulamento
dos servios de transportes rodovirio
normativo estabelece que a explorao dos servios dever observar o princpio da prestao do
servio adequado ao pleno atendimento
(http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?
numeroPublicacao=221556&assuntoPublicacao=Apresenta%E7%E3o%20%20Painel
%20Regimes%20de%20Explora%E7%E3o%20Renova%E7%E3o%20dos%20Contratos%20de
%20Concess%E3o&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=221556.pdf)
Smula 79/STJ: Os bancos comerciais no esto sujeitos a registro nos conselhos regionais de
economia.
Smula 356/STJ: legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa.
ADI 1668: O Plenrio, por votao unnime, em 20/08/1998, conheceu parcialmente da ADI
para deferir medida cautelar para suspender at deciso final da ao (conclusos com o relator
desde 29/03/2007), dentre outros dispositivos, os artigos 65, III, 1 e 2 e 66 da Lei 9.472 - Lei
Geral das Telecomunicaes -, os quais preveem a possibilidade de explorao de um mesmo
servio de telecomunicaes no regime privado e pblico e de explorao dos servios de
interesse coletivo em regime privado.
ADI 343: O sistema federativa institudo pela CF/88 (arts. 21, XI e XII, b, e 22, IV) torna
inequvoco que cabe Unio a competncia legislativa e administrativa para a disciplina e a
prestao dos servios pblicos de telecomunicaes e energia eltrica. A Lei 3.449/04 do DF, ao
proibir a cobrana da tarifa de assinatura bsica pelas concessionrias prestadoras de servios de
gua, luz, gs, TV a cabo e telefonia, incorreu em inconstitucionalidade formal (art. 175,
pargrafo nico, CF/88).
ADI 4533: Norma estadual no poderia impor obrigaes e sanes no previstas em contratos
previamente firmados para empresas prestadoras de servio de telecomunicaes, ainda que ao
argumento de defesa do consumidor, considerada a competncia privativa da Unio para legislar
a respeito (CF, art. 22, IV).
ADI 4083: A Lei distrital 4.116/08 probe as empresas de telecomunicaes de cobrarem taxas
para a instalao do segundo ponto de acesso internet. 2. O art. 21, XI, da CF, estabelece que
compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os
servios de telecomunicaes, enquanto o art. 22, IV, da CF, dispe ser da competncia privativa
da Unio legislar sobre telecomunicaes. 3. Ainda que ao argumento de defesa do consumidor,
no pode lei distrital impor a uma concessionria federal novas obrigaes no antes previstas no
contrato por ela firmado com a Unio.
Recurso Repetitivo - REsp 960476: Pacificou-se a jurisprudncia das Turmas da 1 Seo do STJ
no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrana de tarifas por servio de
Principais conceitos
Podemos definir meios de produo ou tambm modos de produo, como o conjunto formado
pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", alm da maneira como a sociedade
se organiza economicamente. Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produo"
(mquinas, ferramentas), as instalaes (edifcios, armazns, silos etc), as fontes de energia
utilizadas na produo (eltrica, hidrulica, nuclear, elica etc.) e os meios de transporte. Os
"objetos de trabalho" so os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano (matrias-primas
minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de produo servem como base em modelos
de organizao social. O modo de produo seria uma espcie de infra-estrutura da
sociedade, o modelo bsico de organizao social, sendo as formas das demais instituies
comunitrias reflexo desta organizao.
A titularidade dos meios de produo o trao essencial da distino entre o sistema econmico
capitalista e o socialista.
O capitalismo o sistema econmico no qual as relaes de produo esto assentadas na
propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de
concorrncia. Para Andr Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada
economia de mercado, na medida em que so as prprias condies deste mercado que
determinam o funcionamento e equacionamento da economia (liberdade). Da a idia da "mo
invisvel" (termo introduzido por Adam Smith em A Riqueza das Naes) a regular e
equilibrar as relaes econmicas entre oferta e procura. Hoje muito difcil vislumbrar-se
sistemas exclusivamente de mercado
O socialismo, enquanto sistema de organizao econmica do Estado, ope-se frontalmente ao
liberalismo. Contudo, isso no significa que a supresso da livre iniciativa e da apropriao
privada dos meios de produo leve, por si s, ao socialismo.
A mera supresso da propriedade privada dos meios de produo, que no seja em proveito dos
prprios trabalhadores, poder gerar uma sociedade ps-capitalista, no socialista, consubstancia
em um modo de produo diverso, denominado por Jos Afonso da Silva como estatismo ou
modo de produo estatista, no qual os meios de produo so dominados pelo Estado. No
raro o estatismo desptico, burocrtico e gerador de uma nova classe dominante, como
ocorreu no Estado produzido pela Revoluo Russa.
Jos Afonso da Silva, ao tratar do regime jurdico da propriedade privada, ressalta que os
juristas brasileiros, privatistas ou publicistas, concebem o regime jurdico da propriedade privada
como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental; que concebem eles a
funo social da propriedade como meras limitaes de polcia. Ensina, todavia, que o princpio
da funo social da propriedade se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de
propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos
modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens. Conforme sua lio, as normas
constitucionais relativas propriedade denotam que esta no pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituio de direito privado, e conclui: por isso,
deveria ser prevista apenas como uma instituio da ordem econmica, como instituio de
relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de Portugal (art. 62) (p. 273).
Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a tica de principio da
ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a
propriedade dita dinmica dos bens de consumo e dos bens de produo (Vidal Serrano
Nunes Jnior e Luiz Alberto David de Arajo, p. 507).
Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produo. Quanto aos bens de
consumo (aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas),
Jos Afonso da Silva ensina que estes so imprescindveis prpria existncia digna das
pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem necessidades
diretamente (p. 790/791). Quanto aos bens de produo (aqueles que iro gerar outros bens ou
rendas), preceitua Eros Grau que a partir destes que se realiza a funo social da
propriedade. Por isso se expressa, em regra, j que os bens de produo so postos em
dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como funo social da empresa (GRAU, p.
216.). Em linhas gerais, significa dizer que constitucionalmente garantida a propriedade
privada dos bens de produo, uma vez que o Brasil adota um sistema de produo capitalista,
contudo, seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual seja assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88).
Eros Grau tambm alerta que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio,
ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no
apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, esse princpio impe um
comportamento positivo, consistente em uma prestao de fazer, e no meramente um no fazer,
aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito jurdico positivo da
propriedade (GRAU, p. 245).
Incidncia do tema nas Provas do CPR:
CPR 21 - 41. O ESTADO BRASILEIRO, NA NOVA ORDEM JURDICO-ECONMICA,
INAUGURADA COM A CONSTITUIO DE 1988: teve redirecionada a sua posio
estratgica, transferindo iniciativa privada atividades econmicas exploradas pelo setor pblico
CPR 22 - 15. A CONSTITUIO DA REPBLICA, RELATIVAMENTE ORDEM
ECONMICA: Dispe que ela deve observar, dentre outros princpios, a propriedade privada e
sua funo social, a livre concorrncia, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a reduo
das desigualdades regionais e sociais;
CPR 22 - 48. CORRETO DIZER QUE A LEI 8.884/94: dirigida preservao do modo
de produo capitalista.
CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONMICO ADOTADO PELA
CONSTITUIO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relaes de produo esto
assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produo, na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrncia.
CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE PESQUISA, LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO
DE MINRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB
A FORMA: Absoro (participao).
servios).
Obs.: o tratamento de informaes positivas s pode ser realizado com o consentimento
informado do consumidor, o qual pode revoga-lo a qualquer momento (arts. 4 e 5).
NECESSIDADE DE CONTROLE/ DOS BANCOS DE DADOS. Ameaa aos direitos da
personalidade (privacidade e honra subjetiva - autoestima, dignidade - e objetiva - reputao
perante sociedade). O aspecto da privacidade, voltada proteo de dados pessoais, tem sido
denominado por alguns de direito autodeterminao informativa a partir da deciso, proferida
em 1983, pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, que declarou parcialmente inconstitucional
lei que disciplinava o censo populacional. O legislador brasileiro, realizando a ponderao dos
valores privacidade, honra, informao e crdito, permitiu traando seus contorno limitantes
as atividades prprias dos bancos de dados de proteo ao crdito.
MODELOS DE PROTEO DE DADOS PESSOAIS. Europeu (Diretiva 95/46) e
Americano (Fair Credit Reporting Act FCRA, de 1970).
Na Europa, a sntese com a proteo dos dados pessoais que abrange tanto os cadastros como
bancos de dados, para seguir a terminologia do CDC representada pela Diretiva 95/46, a qual
regula o setor pblico e o privado, sendo uma norma geral que, considerando a necessidade de
proteger direitos fundamentais do cidado, se aplica a qualquer atividade que envolva o
tratamento de dados pessoais, e no apenas ao mercado de consumo. H a exigncia de os
Estados-membros institurem rgo pblico para fiscalizar a aplicao das leis nacionais de
proteo aos dados pessoais.
Nos EUA, diferentemente do sistema Europeu, h a prevalncia de leis setoriais e a ausncia de
uma autoridade especifica para controle das entidades que realizam o tratamento de dados
pessoais. H legislao especfica para o setor pblico, para proteger o cidado em relao s
aes do Estado.
A FCRA, que regulamenta o setor privado, foi a principal influncia do legislador brasileiro ao
regulamentar, no art. 43 da Lei 8.078/90, os bancos de dados de proteo ao crdito.
A FCRA reconhece o papel vital das agencias de proteo ao crdito, atuando com justia,
imparcialidade e respeito ao direito privacidade do consumidor, sendo que o fornecimento de
informaes pelas agencias s possvel para finalidades especficas, indicadas na prpria
norma. Embora no tenha sido instituda uma autoridade especifica para controle prvio e
repressivo da atuao das agencias de proteo ao crdito, a lei estabelece que as referidas
entidades e os fornecedores esto sujeitos fiscalizao do Federal Trade Commission (rgo
federal de proteo ao consumidor e de defesa da livre concorrncia).
Apesar das diferenas apontadas, h convergncia em relao a alguns princpios, como o uso da
informao para propsitos especficos, a vedao de coleta de informaes incompatveis com
esses propsitos, a limitao temporal do armazenamento das informaes. O direito de acesso,
correo e comunicao.
MBITO DE INCIDNCIA DO CDC. Todos os bancos de dados, pblicos ou privados,
automatizados ou no, constitudos sob qualquer forma, esto sujeitos aos limites estabelecidos
pela 8.078/90. A lei 12.414/11 explcita no sentido de que se aplica tanto pessoa fsica como
jurdica. No entanto, estabelece de forma injustificada tratamento diferenciado aos arquivos de
consumo administrados pelo poder pblico (art. 2, III), ao prever aplicao de legislao
especifica. De qualquer modo, como inexiste qualquer legislao especfica para o setor pblico,
devem-se aplicar, ainda que por analogia, as disposies do CDC e da Lei do Cadastro Positivo.
O STJ j se manifestou quanto aplicao do CDC ao CCF (cadastro de emitentes de cheques
sem fundos), que de responsabilidade do BACEN.
DIREITOS DO CONSUMIDOR. Qualidade da informao, acesso, retificao e comunicao.
REGISTRO INDEVIDO (ILCITO). No atendimento a qualquer pressuposto jurdico (o
registro ilcito ou indevido nos arquivos de consumo no ocorre apenas quando a informao
inexata, mas em todos os casos em que no so observados os deveres exigidos pelo
ordenamento jurdico).
O CDC, ao contrrio da Diretiva 95/46/CE e do Fair Credit Reporting Act, no determina
explicitamente que a informao no deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente
vinculada aos propsitos dos bancos de dados. No obstante, analise sistemtica do ordenamento
jurdico leva exatamente mesma concluso.
PRESSUPOSTOS
JURDICOS.
clareza, fcil
informao. Autorizada doutrina sustenta que deve haver suspenso do registro enquanto durar o
procedimento de investigao. (prazo, pela Lei 12.441/11, de 07 dias e no mais o previsto na
lei de habeas datas). (3) O 2 do artigo 43 dispensa a comunicao quando houver solicitao
do prprio consumidor. Para Bessa, o dever de comunicao refere-se a qualquer novo registro
no banco de dado, no importando se a fonte da informao seja acessvel a todos (exemplo: tem
que ter comunicao mesmo que a informao seja obtida diretamente em cartrio de
distribuio). O STJ tem decises neste sentido e em sentido oposto. Prazo e contedo da
comunicao? Smula 359, STJ. No temos legislados o contedo. A titulo de conhecimento, a
Diretiva 95/46/CE determina que tenha: qualificao e finalidade do banco de dados,
destinatrios e categorias dos dados envolvidos, existncia do direito de acesso e de retificao.
Quem o responsvel? O CDC tambm no expresso no sentido de definir a quem incumbe
realizar a comunicao. Bessa, nesta parte, discorda da aplicao da Sumula 359, STJ, afirmando
que a indenizao civil por registro irregular, decorrente da ausncia de comunicao, deve ser
suportada tanto pela entidade arquivista como pelo fornecedor.
SANES (REGISTROS ILCITOS). Penais (arts. 72 e 73), administrativas (arts. 55 a 60 do
CDC + Decreto 2.181/97 + Lei 12.414/11) e civis (indenizao. Vide smula 32 do STJ).
INDENIZAO (SANO CIVIL). Danos morais e danos materiais (dano emergente ou
positivo a diminuio imediata no patrimnio da vitima e lucro cessante reflexo
patrimonial positivo oriundo de analise futura das consequncias do ato ilcito).
DANO MORAL E PESSOA JURDICA. Hoje no se discute sobre a possibilidade da pessoa
jurdica sofrer dano moral (STJ, 227). As divergncias so relativas prpria concepo do dano
moral: para a primeira corrente, dano moral vincula-se diretamente dor espiritual, a
sentimentos negativos. A segunda e terceira corrente tem em comum a desnecessidade da prova
de sofrimento psquico para a caracterizao do dano moral. A segunda relaciona o dano moral
violao aos direitos da personalidade. A terceira que ele decorre de ofensa dignidade da
pessoa humana (Maria Celina Bodin Moraes). Para esta terceira corrente, a pessoa jurdica no
pode sofrer dano moral. Nesta linha de raciocnio, o art. 52 do CC deve ser interpretado como
uma forma em casos especficos e justificveis de emprstimos da tcnica de tutela conferida
aos direitos da personalidade.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DOS BANCOS DE DADOS DE PROTEO
AO CRDITO. Fundamento dessa responsabilidade extrado em dilogo de fontes da
Constituio Federal (art. 5, X) c/c com o CDC (art. 6, VI).
Artigo 16 da Lei 12.414/2001: o banco de dados, a fonte e o consulente so responsveis
objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado.
ENTIDADES DE CARTER PBLICO. 4 do art. 43 da Lei 12.414/2001 isso permite
ajuizar o habeas corpus.
Consideraes gerais
Sobre a evoluo histrica da interveno estatal no Brasil: de se observar que, embora se
perceba mais intensa na dcada de 1930, ela sempre ocorreu. Nesse ponto, alerta Paula Forgioni
que a questo que naturalmente se apresenta versa sobre o incio da interveno estatal na
economia brasileira: em qual perodo identificamos seu nascimento? Sem a pretenso de discutir
tema estranho ao objeto principal deste livro, tomamos por certo o fato de que interveno
estatal, no Brasil, sempre houve. Por exemplo, desde os tempos coloniais, a coroa portuguesa
regulamentava a atividade econmica no Brasil (ainda que no para foment-la), implementando,
como dissemos, uma poltica fiscalista. Ora, se no atuasse sobre a economia, como poderia
implementar a referida poltica pblica? Durante toda a primeira repblica, no perodo que vai de
1889 a 1930, o Estado brasileiro j era um dos mais intervencionistas da Amrica Latina, como
bem assinala o professor de histria da Universidade da Califrnia, Steven Topik, concluindo
longa pesquisa sobre esse nosso momento poltico. (...) Apenas na dcada de 1930 houve um
aumento quantitativo (que acabou por gerar um incremento qualitativo) dessa interveno: em
virtude de uma crise que se apresentava para o sistema vigente, tornou-se necessrio no apenas
contorn-la, mas tambm conduzir o prprio sistema, justamente para evitar o advento de novas
crises (FORGIONI, p. 110-111).
Interveno no domnio econmico: No raro se emprega tal expresso num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuao do Estado na economia. Jos Afonso da Silva faz a
distino entre a participao e a interveno propriamente dita, consistindo no Estado como
agente normativo e regulador da atividade econmica, compreendendo as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador da
atividade econmica. Lafayete Josu Petter citando Eros Roberto Grau distingue a atuao da
interveno do Estado no domnio econmico. Aquela seria mais ampla, compreendendo a
atuao do Estado tanto na esfera que lhe pertence (servios pblicos) quanto naquela que
pertence a terceiros (atividade econmica). J a interveno seria a atuao do Estado apenas na
esfera de titularidade do setor privado (atividade econmica). Explorao direta trata-se de
atuao subsidiria e se d de 2 formas: Uma o regime do monoplio, que decorre de
disposio constitucional expressa (artigo 177, CF). A outra a necessria (artigo 173, CF), ou
seja, quando o exigir a segurana nacional ou interesse coletivo relevante. Os instrumentos desta
ADI 1.642: Distino entre empresas estatais prestadoras de servio pblico e empresas estatais
que desenvolvem atividade econmica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista
e as empresas pblicas que EXPLOREM ATIVIDADE ECONMICA em sentido estrito esto
sujeitas, nos termos do disposto no 1 do artigo 173 da Constituio do Brasil, ao regime
jurdico prprio das empresas privadas. (...). O 1 do artigo 173 da Constituio do Brasil NO
se aplica s empresas pblicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam
SERVIO PBLICO.
AI 680.939-AgR (STF): Administrao pblica indireta. Sociedade de economia mista. Concurso
pblico. Inobservncia. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salrio. Aps a
Constituio do Brasil de 1988, nula a contratao para a investidura em cargo ou emprego
pblico sem prvia aprovao em concurso pblico. Tal contratao no gera efeitos trabalhistas,
salvo o pagamento do saldo de salrios dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de
enriquecimento sem causa do Poder Pblico. Precedentes. A regra constitucional que submete as
empresas pblicas e sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas
privadas (...) no elide a aplicao, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88,
que se refere investidura em cargo ou emprego pblico.
ACO 765-QO (STF): A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos uma empresa pblica,
entidade da Administrao Indireta da Unio, como tal tendo sido criada pelo Decreto-Lei n.
509, (...) de 1969. Seu capital detido integralmente pela Unio Federal (artigo 6) e ela goza
dos mesmos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria,
direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro,
prazos e custas processuais. Leia-se o texto do artigo 12 do decreto-lei. No que concerne s
obrigaes tributrias, a ela no se aplica o 2 do art. 173 da Constituio do Brasil, na
afirmao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. O que resta definidamente evidente, neste
passo, como anotei em outra ocasio, que tanto o preceito inscrito no 1 quanto o veiculado
pelo 2 do art. 173 da Constituio de 1988 apenas alcanam empresas pblicas e sociedades
de economia mista que explorem atividade econmica em sentido estrito. No se aplicam
quelas que prestam servio pblico, no as sujeitadas s obrigaes tributrias s quais se
sujeitam as empresas privadas. As empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras
entidades estatais que prestem servio pblico podem gozar de privilgios fiscais, ainda que no
extensivos a empresas privadas prestadoras de servio pblico em regime de concesso ou
permisso (art. 175 da CF 88). Isso me parece inquestionvel. (...) Sendo assim, dada a
impossibilidade de tributao de bens pblicos federais pelo Estado do Rio de Janeiro em razo
da garantia constitucional de imunidade recproca e convencido de que ela, a imunidade
recproca, assenta-se basicamente no princpio da federao, entendo verificar-se a competncia
originria desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto no artigo 102, I, f, da
Constituio. O fato jurdico que deu ensejo causa a tributao de bem pblico federal.
ADI 3.512: Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em
estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diverso, esporte, cultura e lazer. Competncia
concorrente entre a Unio, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito
econmico Constitucionalidade." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ
de 2-6-06)/ Garantia de meia entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais pblicos
de cultura esporte e lazer. Competncia concorrente entre a Unio, Estados-Membros e o Distrito
Federal para legislar sobre direito econmico. Controle das doaes de sangue e comprovante da
regularidade. Secretaria de Estado da Sade. Constitucionalidade."
REsp 1.128.981: A restrio utilizao da propriedade no que concerne rea de preservao
permanente em parte de imvel urbano, no caso, um loteamento, no afasta a incidncia do
imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois no houve alterao do fato gerador da exao,
que a propriedade localizada na zona urbana do municpio. Na verdade, constitui um nus a ser
suportado pelo proprietrio que no gera cerceamento total de disposio, utilizao ou alienao
da propriedade, como acontece nas desapropriaes. Na espcie, a limitao no tem carter
absoluto uma vez que poder Haber a explorao da rea mediante prvia autorizao da
secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como no h lei prevendo a excluso daquelas
reas da base de clculo do referido imposto (art. 150, 6, da CF e art. 176 do CTN), incide, no
caso, o IPTU.
Incidncia do tema em provas do CPR
CPR 22 - 47. A ATUAO ESTATAL, NO CAMPO DA ATIVIDADE ECONMICA EM
SENTIDO ESTRITO, QUANDO INSTRUMENTA CONTROLE DE PREOS CLASSIFICASE COMO INTERVENO POR: Direo.
CPR 23 - 47. CONSIDERANDO A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO
ECONMICO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: o modelo econmico brasileiro, na
forma em que previsto no art. 173 e pargrafos da Constituio Federal, capitalista, fundado na
livre iniciativa, mas com previso da possibilidade de interveno do Estado na economia
CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONMICO ADOTADO PELA
CONSTITUIO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relaes de produo esto
assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produo, na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrncia.
CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE PESQUISA, LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO DE
MINRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB A
FORMA: Absoro.
CPR 25 - 67. O PROPSITO LTIMO DA LEGISLAO ANTITRUSTE : (ANULADA)
Principais obras consultadas: Resumo 25 CPR. Lafayete Josu Petter, Direito Econmico, 4
Edio, Editora Verbo Jurdico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edio, Editora
Revista dos Tribunais.
Legislao bsica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011.
Emenda
meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver presente
que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est
subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a defesa do meio
ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio
ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano)
e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de
natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que
no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria
inaceitvel comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da
populao, alm de causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental,
considerado este em seu aspecto fsico ou natural. (ADI 3.540.MC, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 1o-9-2005, Plenrio, DJ de 3-2-2006).
Suspenso de tutela antecipada. Importao de pneumticos usados. Manifesto interesse
pblico. Grave leso ordem e sade pblicas. (...) Importao de pneumticos usados.
Manifesto interesse pblico. Dano ambiental. Demonstrao de grave leso ordem
pblica, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibio
geral de no importao de bens de consumo ou matria-prima usada. Precedentes.
Ponderao entre as exigncias para preservao da sade e do meio ambiente e o livre
exerccio da atividade econmica (art. 170 da CF). Grave leso ordem pblica, diante
do manifesto e inafastvel interesse pblico sade e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225 da CF). Precedentes. Questo de mrito. Constitucionalidade formal
e material do conjunto de normas (ambientais e de comrcio exterior) que probem a
importao de pneumticos usados. Pedido suspensivo de antecipao de tutela recursal.
(...) Impossibilidade de discusso na presente medida de contracautela. (STA 171.AgR,
Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenrio, DJE de 29-22008.) No mesmo sentido: STA 118.AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento
em 12-12-2007, Plenrio, DJE de 29-2-2008.
VII. O princpio constitucional econmico da reduo das desigualdades regionais e sociais:
"Esse princpio representa a busca por uma maior isonomia entre as diversas regies do Pas"
(Lafayette, p. 85) e, constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3,
inciso III). Trata-se de norma-objetivo da atividade econmica. Por outro lado, incentivos
tributrios e oramentrios, previstos na Constituio, so instrumentos de reduo das
desigualdades regionais (art. 165, pargrafo 1 da Constituio). Assim, polticas tributrias e
oramentrias podem ter por escopo a reduo das desigualdades regionais e sociais.
Jurisprudncia: A lei questionada no viola o princpio do pleno emprego. Ao contrrio, a
instituio do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais,
conferindo proteo aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condies
salariais. (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenrio, DJE de
16-5-2011.)
Legislao bsica: Art. 5, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4, 5, 6, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106,
107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, 1).
CONTRATO
BANCRIO.
COBRANA
DE
TARIFAS
DE
DESPESAS
incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adeso ou no, impondo a nulidade de
clusula que determine a utilizao compulsria da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos
do artigo 4, pargrafo 2, da Lei 9.307, esclareceu. Arbitragem em consumo. A ministra
registrou, porm, que a soluo de conflitos de consumo pode valer-se da arbitragem. O CDC
veda apenas a utilizao compulsria da arbitragem, o que no obsta o consumidor de eleger o
procedimento arbitral como via adequada para resolver eventuais conflitos surgidos frente ao
fornecedor, ressaltou a relatora. O artigo 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia e
compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no impede que,
posteriormente, diante de eventual litgio e havendo consenso entre as partes (em especial a
aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral, completou. Realmente,
no se vislumbra incompatibilidade. Em primeiro lugar, porque nada impede que, em
financiamentos imobilirios no sujeitos ao CDC, estipule-se, desde o incio, a utilizao da
arbitragem. Em segundo lugar porque, havendo relao de consumo, prevalecer a regra acima
delineada, de que a efetiva instaurao do procedimento arbitral se sujeita posterior
concordncia das partes, por ocasio do surgimento do conflito de interesses, concluiu a
ministra.
7. PRINCPIO DA COIBIO E REPRESSO DE ABUSOS NO MERCADO (Art. 4, VI,
CDC). Cuida-se de medida destinada tutela da ordem econmica, coibindo o abuso do poder
econmico que vise eliminao da concorrncia, dominao de mercados e ao aumento
arbitrrio dos lucros. Deve-se garantir a represso aos atos abusivos, a punio de seus autores e
o respectivo ressarcimento do dano, bem como a atuao preventiva para evitar a ocorrncia de
novas prticas abusivas.
8. PRINCPIO DA RACIONALIZAO E MELHORIA DOS SERVIOS PBLICOS
(Art.4, VII, CDC).
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 505. Perodo: 20 de setembro a 3 de outubro de 2012. Quarta Turma:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NO SERVIO POSTAL
CONTRATADO. cabvel a indenizao por danos morais ao advogado que, em razo da
entrega tardia da petio ao tribunal pela prestadora de servios contratada, teve o recurso
considerado intempestivo. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de servio
pblico no a afasta das regras prprias do CDC quando estabelecida relao de consumo com
seus usurios. direito bsico do consumidor a adequada e eficaz prestao dos servios
pblicos em geral, nos termos dos arts. 6, X, e 22, caput, do CDC (...) REsp 1.210.732-SC, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 2/10/2012.
STJ: Informativo n 500. Perodo: 18 a 29 de junho de 2012. Terceira Turma. INTERNET.
PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRVIA. RESTRIO DOS RESULTADOS.
DIREITO INFORMAO. A filtragem do contedo das pesquisas feitas por cada usurio no
constitui atividade intrnseca ao servio prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que no
se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no exerce esse controle
sobre os resultados das buscas. Assim, no possvel, sob o pretexto de dificultar a propagao
de contedo ilcito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao. Isso
porque os provedores de pesquisa no podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os
resultados derivados da busca de determinado termo ou expresso, tampouco os resultados que
apontem para uma foto ou texto especfico, independentemente da indicao do URL da pgina
onde este estiver inserido. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um
universo virtual, cujo acesso pblico e irrestrito, ou seja, seu papel restringe-se identificao
de pginas na web onde determinado dado ou informao, ainda que ilcito, esto sendo
livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a
consequente divulgao de pginas cujo contedo seja potencialmente ilegal, fato que essas
pginas so pblicas e compem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no
resultado dos sites de pesquisa. Alm disso, sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial
de violao de cada um deles, deve sobrepor-se a garantia da liberdade de informao assegurada
pelo art. 220, 1, da CF, sobretudo considerando que a internet representa importante veculo de
comunicao social de massa. E, uma vez preenchidos os requisitos indispensveis excluso da
web de uma determinada pgina virtual sob a alegao de veicular contedo ilcito ou ofensivo
notadamente a identificao do URL dessa pgina , a vtima carecer de interesse de agir contra
o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdio. Se a vtima identificou, via
URL, o autor do ato ilcito, no tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o
acesso a esse ato que, at ento, encontra-se publicamente disponvel na rede para divulgao.
REsp 1.316.921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2012.
STJ: Informativo n 497. Perodo: 7 a 18 de maio de 2012. Terceira Turma. ACP.
LEGITIMIDADE DO MP. CONSUMIDOR. VALE-TRANSPORTE ELETRNICO. DIREITO
INFORMAO. (...) viola o direito plena informao do consumidor (art. 6, III, do CDC) a
conduta de no informar na roleta do nibus o saldo do vale-transporte eletrnico. (...). REsp
1.099.634-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.
9. PRINCPIO DO ESTUDO CONSTANTE DAS MODIFICAES DO MERCADO DE
CONSUMO. ART.4, VIII, CDC.
OUTROS PRINCPIOS DILUDOS PELO CDIGO:
1. PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA: Est presente tambm no Cdigo Civil. CDC foi a
primeira normatizao da boa f objetiva no Brasil, por isso, at o NCC, foi bastante utilizado
nas relaes civis. Tem origem na expresso alem treu und glauben, que significa lealdade e
confiana. Analisa o comportamento das partes objetivamente e no o que foi desejado mesmas
na formao do contrato. Havendo quebra de um dos pilares (lealdade ou confiana) a relao
deve ser revista. Funes: teleolgica ou interpretativa, controle ou limitao de direitos (art.187,
CC clusula geral - Boa f como limite ao abuso do direito) integrativa ou criadora de deveres
secundrios/anexos. (art.422, CC). A violao dos deveres anexos chamada de violao
positiva dos contratos.
A boa f objetiva aquela que impe deveres anexos, como os de cooperao, informao,
lealdade, etc., tanto nas relaes pr-contratuais, como contratuais e ps-contratuais, devendo a
partes ver a outra no como inimigo, e sim como parceiro. O prprio CDC, no art. 10, 1 trata
do chamado recall, que um exemplo de comportamento vinculado boa f objetiva. Se o
consumidor no atende ao recall, permanece a responsabilidade do fornecedor? Sim, pois o risco
do negcio do fornecedor. Se a negligncia for de tal monta a denunciar culpa do consumidor
pode haver a culpa concorrente, mas esta culpa concorrente no exime o fornecedor de sua
responsabilidade.
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 0506. Perodo: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO CIVIL.
CONTRATO DE SEGURO DE VECULO. PREVISO DE COBERTURA DE CRIME DE
ROUBO. ABRANGNCIA DO CRIME DE EXTORSO. devido o pagamento de
indenizao por seguradora em razo dos prejuzos financeiros sofridos por vtima de crime de
extorso constrangida a entregar o veculo segurado a terceiro, ainda que a clusula contratual
delimitadora dos riscos cobertos somente preveja as hipteses de coliso, incndio, furto e roubo.
(...) havendo relao de consumo, devem ser observadas as diretrizes hermenuticas de
interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47, CDC), da nulidade de clusulas que
atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renncia ou disposio de direitos
pelo consumidor (art. 51, I, CDC), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes natureza do
contrato (art. 51, 1, II, CDC). (...). (REsp n. 1.177.479-PR). Min. Marco Buzzi, julgado em
16/10/2012.
STJ: Informativo n 0506. Perodo: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO DO
CONSUMIDOR. VCIO OCULTO. DEFEITO MANIFESTADO APS O TRMINO DA
GARANTIA CONTRATUAL. OBSERVNCIA DA VIDA TIL DO PRODUTO. O fornecedor
responde por vcio oculto de produto durvel decorrente da prpria fabricao e no do desgaste
natural gerado pela fruio ordinria, desde que haja reclamao dentro do prazo decadencial de
noventa dias aps evidenciado o defeito, ainda que o vcio se manifeste somente aps o trmino
do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal para o surgimento
do defeito o critrio de vida til do bem. O fornecedor no , ad aeternum, responsvel pelos
produtos colocados em circulao, mas sua responsabilidade no se limita, pura e simplesmente,
ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio. Cumpre
ressaltar que, mesmo na hiptese de existncia de prazo legal de garantia, causaria estranheza
afirmar que o fornecedor estaria sempre isento de responsabilidade em relao aos vcios que se
tornaram evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, embora o construtor
responda pela solidez e segurana da obra pelo prazo legal de cinco anos nos termos do art. 618
do CC, no seria admissvel que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada
respondesse o construtor. Com mais razo, o mesmo raciocnio pode ser utilizado para a hiptese
de garantia contratual. Deve ser considerada, para a aferio da responsabilidade do fornecedor,
a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao
trmino da garantia. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o
oportunidade de se preparar para os novos custos que oneraro, ao longo do tempo, o seu seguro
de vida, e o particular tambm colabora com a seguradora, aumentando sua participao
e mitigando os prejuzos constatados. 4. A inteno de modificar abruptamente a relao
jurdica continuada, com simples notificao entregue com alguns meses de antecedncia, ofende
o sistema de proteo ao consumidor e no pode prevalecer. 5. Recurso especial conhecido e
provido. RECURSO ESPECIAL N 1.073.595 - MG (20080150187-7)
3. PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: No basta o legislador prever uma srie de direitos
ao consumidor, se este no dispuser de mecanismos para efetiv-los. Por isso, o CDC, em vrios
dispositivos, prev mecanismos que garantam ao consumidor o acesso Justia. O CDC manda
criar Promotorias Especializadas em Direito do Consumidor, tanto por parte do Ministrio
Pblico Estadual como por parte do Ministrio Pblico Federal. Tambm houve a criao de um
Sistema Nacional do Consumidor, com foco no Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor (DPDC), existente no mbito da Secretaria de Direito Econmico (SDE), do
Ministrio da Justia. A inverso do nus da prova, que est disposta no art. 6, VIII, do CDC,
tambm um mecanismo criado para garantir ao consumidor o acesso Justia. Como se
percebe, este artigo 6 estabelece direitos bsicos do consumidor e, o inciso VIII prev a
facilitao de sua defesa em juzo, desde que atendidos os requisitos de Verossimilhana ou
Hipossuficincia. Deve-se atentar para o fato de que estes requisitos so alternativos, e no
cumulativos. Trata-se de uma Inverso ope juris, porque depende da declarao do juiz, que far
a anlise do caso concreto. A Inverso ope juris operada pelo juiz, e se difere da Inverso ope
legis, que se opera por fora da Lei. A propsito, seguem alguns exemplos de Inverso ope legis:
arts. 12, 3, art. 13, art. 14, 3 e art. 38.
4. PRINCPIOS RELACIONADOS OFERTA: Alguns princpios devem ser vinculados
Oferta, quais sejam: - No Clandestinidade (ou Identificao da Mensagem Publicitria) - No
Enganosidade - No Abusividade Vinculao. O CDC veda duas anomalias da publicidade: (i)
a publicidade enganosa (que ocorre por ao ou por omisso e induz o consumidor a erro art.
37, 1); e (ii) a publicidade abusiva (aquela que incentiva o consumidor a portar-se de forma
prejudicial sua sade ou segurana, a que abusa do Idoso, criana e adolescente, etc. - art 37,
2 - sempre uma publicidade por comisso).
Propaganda: divulga ideias, valores, propaganda poltica. Os dois termos (publicidade e
propaganda) tm sido usados como sinnimos (inclusive pelo STJ), mas no o so. O art. 220,
4 da CRFB tambm usa o termo propaganda de forma atcnica.
Fenmenos Publicitrios: Puffing o exagero: o melhor carro do ano; a carne mais
saborosa, etc. O puffing no vedado. Dizer que melhor no preciso. Exceto se disser o
melhor caro do ano segundo a revista Tal e isso no for verdade. A a informacao
suficientemente precisa, e ser uma publicidade enganosa. Merchandising informao contida
durante filme, novela. Pode, desde que no seja clandestina. O apresentador que faz o
merchandising se vincula ao produto? O STJ entendeu que no, a publicidade de palco no
vinculativa para o apresentador, apenas para o anunciante. Vide Informativo 461. Teaser: a
Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercializao de cerveja com
teor alcolico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informao ao consumidor, no
rtulo do produto, de que se trata de bebida sem lcool vulnera o disposto nos arts. 6 e 9 do
CDC ante o risco sade de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min.
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.
5. PRINCPIO DA SEGURANA: decorre das proibies de vcios e defeitos dos produtos.
Mas h produtos com risco inerente (ex.: revlver), devendo o consumidor ser informado a
respeito. Desse princpio surgiu a Teoria do Risco (risco do dano inerente ao fornecedor e no
ao consumidor).
6. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PELA TEORIA DO RISCO: A responsabilidade
objetiva, centrando-se a discusso no nexo causal. A nica exceo dos profissionais liberais.
7. PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE: todos os que participam da cadeia produtiva tm
responsabilidade solidria (ex.: projetista), mas cabe ao de regresso entre os elos da cadeia.
8. PRINCPIO DO RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, INCLUSIVE MORAL.
Princpio da ampla reparao. No h no Brasil indenizao tabelada. O dano provado deve ser
reparado.
Dano moral in re ipsa: o dano que decorre do fato. A prova do fato em si j faz presumir o dano
moral. O exemplo clssico a insero indevida de nome no SPC. O dano moral apenas
compensatrio ou tambm punitivo? Nos EUA h o punitive damage, em clara assuno da
funo punitiva. E no Brasil? A questo controvertida, mas STJ e STF j se manifestaram no
sentido de que pode haver a funo punitiva. Fundamento: o art. 6 fala em efetiva preveno
dos danos morais. Logo, a funo preventiva pode ser exercida por meio da funo punitiva.
Teoria da perda do tempo livre (tem sido aplicada no TJRJ): equivale a se indenizar o
consumidor pela perda anormal de seu tempo livre. H necessidade em se apartar a perda de
tempo normal da abusiva por mal atendimento
9. PRINCPIO DA DEFESA COLETIVA: O CDC ampliou o campo de incidncia da ao
civil pblica, criando os direitos individuais homogneos e legitimando as associaes privadas
de consumidores para a propositura da ao.
10. PRINCPIO DA PRESERVAO DOS CONTRATOS. Em razo de mencionado
princpio, prev-se a modificao das clusulas do contrato sempre que a prestao se mostrar
desproporcional ou lesiva. Cuidar-se- de leso quando a prestao desproporcional existir
desde o incio do contrato. Tal instituto tambm estampado no art.157 do CC, mas esse ltimo
exige os requisitos da premente necessidade ou da inexperincia para a configurao daquela. O
CDC, por sua vez, no exige qualquer requisito para a configurao da leso porque h
presuno da vulnerabilidade do consumidor. Pela funo social dos contratos, se uma das partes
desejar manter o contrato o juiz deve promov-la em vez de anul-lo. Difere-se da reviso do
contrato em razo de fatos supervenientes que acarretem onerosidade excessiva do contrato
(pois a leso originria). A teoria da impreviso consta do CC e no do CDC. A doutrina
3. INFORMAO. (Art. 4, I, II, III; 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52, 54, CDC). O STJ
j decidiu que o dever de informar existe no momento da celebrao contratual e durante todo o
perodo de performance ou execuo (ex. Contratos cativos de longa durao ou contratos
relacionais, que perduram no tempo). A obrigao de informar desdobrada em informaocontedo (caractersticas intrnsecas do produto), informao-utilizao (como se usa o produto),
informao-preo (custo, formas e condies de pagamento) e informao-advertncia (riscos do
produto ou servio).
4. TRANSPARNCIA E BOA F (COMBATE AO ABUSO: Art. 30 a 38, CDC ). Os arts. 30
a 38 so reflexos deste princpio. Vale lembrar que o art. 187, CC, prev uma clausula geral do
abuso do direito, tendo-o uma aplicao transversal no direito posto.
5. PROTEO CONTRATUAL (A REVISO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA). O
inciso V, do art. 6, CDC, combate onerosidade excessiva, assegurando direitos de modificao
das clusulas (no abusivas) que estabeleam prestaes desproporcionais ou direito sua
reviso por quebra da base do negcio, em face de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas. O CDC, diferentemente do CC, no exige que o fato superveniente
seja imprevisvel ou irresistvel, apenas exige a quebra de seu equilbrio intrnseco (base objetiva
do negcio). Ver leading case do leasing/dlar (RESP 401021)
6. PREVENO E REPARAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS (A
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA). Arts. 1; 4; 6; 24; 25; 28; 51,
CDC.
Jurisprudncia
STJ: Informativo n 0463. (...) a desconsiderao da personalidade jurdica j havia sido
regulamentada no mbito das relaes de consumo no art. 28, 5, do CDC e h muito
reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina por influncia da teoria do disregard of legal
entity, oriunda do direito norte-americano. Ressalta, ainda, que a desconsiderao no importa
dissoluo da pessoa jurdica, constitui apenas um ato de efeito provisrio decretado para
determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os scios includos no polo passivo da
demanda de meios processuais para impugn-la. REsp 1.169.175-DF, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 17/2/2011.
7. ACESSO JUSTIA E INVERSO DO NUS DA PROVA. Proteo jurdica e
administrativa dos necessitados, bem como o sistema de recall ou retirada do mercado de
produtos e servios defeituosos.
Inverso do nus da prova: quando for verossmil sua alegao ou quando ele for
hipossuficiente. A inverso pelo magistrado tem dois aspectos: tanto para as partes (nus
subjetivo: regras de conduta da parte), quanto para o magistrado (nus objetivo: regra de
julgamento).
Jurisprudncia.
Mina a jazida em lavra, ainda que suspensa (art. 4, segunda parte, do Dec.-Lei 227/67). a
jazida em explorao pelo homem. o aproveitamento econmico da jazida, trabalhos de
extrao subterrneos ou de superfcie. Para Diogo de Figueiredo, mina uma universitas juris,
que abrange a jazida, a concesso e as diversas servides administrativas que foram institudas
para a construo de edifcios, instalaes e vias necessrias ao bom xito dos trabalhos de lavra.
Lavra o conjunto de operaes coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da
jazida, desde a extrao das substncias minerais teis que contiver, at o beneficiamento das
mesmas (art. 36 do Dec.-Lei 227/67). a explorao econmica da jazida, o lugar onde se
realiza a explorao da mina. Portanto, significa tanto a atividade quanto o local de explorao
da jazida. Distino sinttica entre mina, jazida e lavra: pelo art. 6 do Decreto n 62.934/68, que
regulamenta o Cdigo de Minerao, ainda em vigor, MINA SIGNIFICA A JAZIDA EM
LAVRA.
Recursos minerais so concentraes de minrio formadas na crosta terrestre cujas
caractersticas fazem com que sua extrao seja ou possa chegar a ser tcnica e economicamente
rentvel. Atualmente, o Decreto n. 62.934, de 02/07/1968, que dispe dos conceitos de recursos
minerais.
So bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela,
privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia. (art.
20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da Unio, a sua explorao
econmica no atividade exclusiva desse ente poltico. As jazidas e demais recursos minerais
e os potenciais de energia hidrulica pertencem Unio, garantida ao concessionrio a
propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).
Propriedade as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou
aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da
lavra (art. 176 da CF). Com efeito, a propriedade do solo distinta da dos recursos naturais,
pois estes, segundo o princpio da separao, pertencem apenas Unio (art. 20, IX, da CF).
Tambm o CC de 2002 estipula que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo til ao
exerccio da propriedade, no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais (arts. 1229 e
1230).
O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil fiel tradio republicana
iniciada com a Constituio de 1934 instituiu verdadeira separao jurdica entre a propriedade
do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos
minerais existentes no imvel) e atribuiu, Unio Federal, a titularidade da propriedade mineral,
para o especfico efeito de explorao econmica e/ou de aproveitamento industrial. A
propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pblica. Os bens que a compem
qualificam-se como bens pblicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao
patrimnio da Unio Federal (RE 140.254-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/12/95).
Os proprietrios ou posseiros do solo, ainda na fase de pesquisa, fazem jus a uma renda pela
ocupao dos terrenos e uma indenizao pelos danos e prejuzos que possam ser causados
pelos trabalhos de pesquisa (art. 27 do CM). Este mesmo artigo estabelece um procedimento
judicial para a hiptese em que no houver acordo, em relao a valores devidos, entre o titular
de autorizao para a pesquisa e o proprietrio ou posseiro do solo. Arbitrado o valor e feito o
depsito, o Juiz intimar os proprietrios ou posseiros do solo, dentro de 8 (oito) dias, a
permitirem a continuao dos trabalhos de pesquisa. Conforme o art. 59 do Cdigo de
Minerao, ficam sujeitas a servides de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, no
s a propriedade onde se localiza a jazida, como as limtrofes.
Assegura-se ao concessionrio a propriedade do produto da 'lavra', e ao proprietrio do solo
superficial a participao no resultado da sua explorao (art. 176, 2, da CF e art. 11 do CM).
reconhecido o direito de prioridade de explorao com base na precedncia de entrada no
Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) do requerimento de autorizao de
pesquisa em rea considerada livre, ou de concesso de lavra de jazida declarada em
disponibilidade (art. 16, Decreto n 62.934/68).
De acordo com William Freire, o direito da Unio sobre os recursos minerais classificado como
um domnio pblico mineral especial com as seguintes caractersticas: domnio originrio
da Unio; exclusivo; alcana tanto os recursos conhecidos, quanto os desconhecidos;
imprescritvel; finito, ou seja, com a exausto da jazida, perecer o bem.
Explorao e aproveitamento Os regimes de aproveitamento das substncias minerais esto
arrolados no art. 2 do Cdigo de Minerao. Lafayete Josu Petter divide as formas de
aproveitamento e explorao das substncias minerais:
I imediata: ocorre atravs de permisso de lavra garimpeira, mediante portaria de permisso
expedida pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produo Mineral DNPM;
independem de prvia pesquisa mineral, casos em que a jazida j est aflorada (art. 1, p.
nico, da Lei n 7.805/1989). Tem sua rea limitada a 50 hectares (art. 7, III, do Decreto n.
98.812/90).
II mediata: depende de prvia pesquisa mineral para a definio da jazida e compreende duas
etapas:
a) autorizao de pesquisa mineral depende de alvar de autorizao de pesquisa mineral do
Diretor-Geral do DNPM. Esta ltima consistente na execuo dos trabalhos necessrios
definio da jazida, sua avaliao e a determinao da exequibilidade do seu aproveitamento
econmico (art. 14 do Dec.-Lei 227/67). Se, aps o decurso do prazo de 1 (um) ano da realizao
da pesquisa, o interessado no requerer a concesso da lavra, o seu direito caducar, acarretando
a disponibilidade da jazida para fins de lavra (arts. 31 e 32). Segundo Celso Ribeiro Bastos, o
proprietrio no pode se opor a esta pesquisa, porm, o pesquisador, est obrigado a indenizar os
danos porventura causados, bem como obrigado a pagar uma renda ao proprietrio pela
ocupao do solo;
b) concesso da lavra tem por ttulo uma portaria de concesso expedida pelo Ministro de
Estado de Minas e Energia (art. 43). Pressupe que a jazida esteja pesquisada, com relatrio
aprovado pelo DNPM, e que a rea de lavra seja adequada conduo tcnico-econmica dos
trabalhos de extrao e beneficiamento (art. 37). O direito de requerer a lavra, o requerimento de
lavra e o ttulo de lavra podero ser objeto de cesso ou transferncia, desde que o cessionrio
satisfaa os requisitos legais exigidos, mediante anuncia do poder concedente. Os atos de cesso
e transferncia s tero validade depois de devidamente averbados no DNPM.
Na doutrina de William Freire, inapropriado falar em concesso ou autorizao no caso de
lavra, uma vez que se trata de ato administrativo vinculado, de natureza especial. No acordo
nem contrato administrativo, nem realizado intuito personae. atividade econmica, industrial e
extrativa. No servio pblico, porque no deve ser executado pela Administrao, mas por
empresa brasileira, conforme preceitua a Constituio. Com a publicao da Portaria, a Unio
no delega a execuo da lavra, mas cria um direito de lavra em favor do minerador; O
consentimento (no seria concesso, nem autorizao) para Pesquisa Mineral ato
administrativo vinculado, para o qual no est reservada Administrao qualquer
discricionariedade.
admitido, em carter excepcional, o aproveitamento de substncias minerais em rea titulada,
antes da outorga da Concesso de Lavra, mediante prvia autorizao do DNPM, observada a
legislao ambiental pertinente (art. 22, 2, do Cdigo de Minerao), por meio de um
documento denominado Guia de Utilizao, fundamentado em critrios tcnicos, at as
mximas quantidades fixadas na Portaria DG-DNPM n. 144/07. A pesquisa mineral, quando
envolver o emprego de guia de utilizao, fica sujeita a licenciamento ambiental (Resoluo
CONAMA n 9/1990).
Alm dos regimes de permisso de lavra garimpeira e de autorizao e concesso de lavra, o art.
2, antes referido, prev:
I Regime de Licenciamento: destina-se a substncias de emprego imediato na construo
civil (areia, cascalho etc.), facultado exclusivamente ao proprietrio do solo ou a quem dele
obtiver expressa autorizao (Artigos 1 e 2 da Lei no 6.567/78);
II Regime de Extrao: aplica-se s pessoas jurdicas de direito pblico, sendo-lhes
permitida a extrao de substncias minerais de emprego imediato na construo civil, para uso
exclusivo em obras pblicas por elas executadas diretamente;
III Regime de Monoplio: pesquisa e lavra das jazidas de petrleo, gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados (art. 177, I e V,
da CF).
A extenso desse monoplio foi sensivelmente reduzida pela EC 5/1995 em relao ao petrleo,
j que antes era vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou
em valor, na explorao. Com ela, facultou-se Unio contratar com empresas estatais ou
privadas a realizao das atividades previstas nos inc. I a IV do art. 177 ( 1). Como assenta
Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 1199), os marcos regulatrios esto definidos na Lei n.
9.478/97, na qual se prev o contrato de concesso de explorao do petrleo, e na Lei n.
12.351/11, que, tratando especificamente das jazidas situadas no pr-sal, camada mais
profunda do subsolo, contemplou novo regime de explorao atravs do contrato de partilha de
produo. Por esse sistema, o contratado explora a jazida por sua conta e risco, e o montante
produzido, aps serem descontados o custo operacional da sociedade e o total dos royalties,
partilhado entre o governo e o contratado nas condies contratuais.
Limites. Interesse nacional
Limites: afora a necessidade de consentimento estatal, cuja inobservncia pode implicar em
crime, sujeitando o autor pena de recluso (art. 2 da Lei n. 8.176/90; art. 21, da Lei n
7.805/89), pode-se destacar como limites ao aproveitamento e explorao das substncias
minerais, a necessidade, segundo Paulo de Bessa Antunes, do prvio licenciamento ambiental,
estando submetida, tambm, ao estudo de impacto ambiental (inc. IV, do 1o, do art. 225, da
Constituio). Entretanto, salienta o referido autor que a exigncia de que toda a atividade
mineraria esteja submetida ao estudo de impacto ambiental no entendimento pacfico na
doutrina. Ainda, pode-se citar como limite o fato de que a pesquisa e a lavra s podem ser
efetuadas por brasileiros ou por empresas constitudas no Brasil com sede e administrao
no Pas e no INTERESSE NACIONAL ( 1o do art. 176 da Constituio). Se um bem da
Unio pertence, em ltima anlise, ao seu povo, ento a expresso no interesse nacional deve
ser entendida como no interesse deste. Segundo William Freire, a Unio no pode impedir o
aproveitamento econmico dos seus recursos minerais por aquele que requerer
prioritariamente e cumprir as determinaes do Cdigo, salvo se ficar evidenciado que a
explorao vai contra o INTERESSE NACIONAL ou se a outorga esbarrar no art. 42 do
Cdigo de Minerao, que dispe: a autorizao ser recusada, se a lavra for considerada
prejudicial ao bem pblico ou comprometer interesses que superem a utilidade da explorao
industrial, a juzo do Governo. Neste ltimo caso, o pesquisador ter direito de receber do
Governo a indenizao das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido
aprovado o Relatrio (art. 42 do Cdigo de Minerao).
Incidncia do tema nas provas do CPR:
CPR 22 - 5. NO PROCESSO LEGISLATIVO, CONFORME A CONSTITUIO
FEDERAL: o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poder, dentre outras matrias,
autorizar referendo ou convocar plebiscito e autorizar, em terras indgenas, a explorao e o
aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais.
CPR 22 - 27. OBSERVEM-SE AS AFIRMAES ABAIXO: Aquele que explorar recursos
minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo
tcnica exigida pelo rgo pblico competente na forma da lei.
CPR 22 - 28. A PROPSITO DO REGIME JURDICO DOS RECURSOS MINERAIS,
ASSINALE O ITEM INCORRETO;
a) ( ) por serem bens da Unio, a competncia legislativa para regular os recursos minerais e seu
aproveitamento federal, muito embora, no que concerne competncia material a Carta de
1988 tenha-a conferido aos outros nveis de Governo;
b) (X) as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem
Unio, garantidas ao concessionrio e ao proprietrio do solo partes iguais do produto da lavra;
c) ( ) de acordo com o texto constitucional, lcito afirmar que juridicamente h intensidades
diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais;
d) ( ) entende-se por jazida a massa de substncias minerais, ou fsseis, existentes no interior ou
na superfcie da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indstria, enquanto a mina
corresponde a jazida na extenso concedida.
CPR 26 63. COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 176 E 20, VIII E IX DA
CONSTITUIO FEDERAL, QUE SE REFEREM AOS POTENCIAIS DE ENERGIA
HIDRULICA E AOS RECURSOS MINERAIS, CORRETO AFIRMAR QUE:
a) (X) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fssil em terra
de sua propriedade, mediante autorizao por alvar de pesquisa do Departamento Nacional de
Produo Mineral DNPM;
b) ( ) O particular proprietrio da terra no pode se opor pesquisa mineralgica em seu subsolo
e, se apurada a existncia da jazida, far jus concesso da lavra sem prazo determinado, que
poder ser cedida ou transferida, total ou parcialmente, por contrato particular entre as partes;
c) ( ) A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivadas com
autorizao do Ministrio de Minas e Energia, aps a oitiva da Fundao Nacional do ndio FUNAI;
Observao: Artigo 231, 3, CR: O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os
potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s
podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
(INF. 532: usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que
depender sempre de autorizao do Congresso Nacional).
d) ( ) Compete ao Ministrio da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa sobre a
preservao e explorao dos recursos naturais na faixa de fronteiras.
1 - Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III - propor os critrios e condies de
utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu
efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a
explorao dos recursos naturais de qualquer tipo;
Palavras-chave
(consentimento
(consentimento
para
para estudo da
explorar
jazidas
viabilidade
minerais
aps
de explorao),
autorizao),
concesso
licenciamento
responsabilidade), servio descentralizado (todo aquele no qual o poder publico transfere sua
titularidade ou sua execuo, por meio de outorga ou delegao), servio desconcentrado
(prestado diretametne pelo poder publico, todavia, distribuido aos seus orgaos), execuo direta e
execuo indireta. Dadas as novas configuraes do Estado regulador, a prestao de servios
pblicos pode se dar em regime de parceria do Poder Pblico com agentes privados, das
seguintes formas: servios desestatizados (transfere execuo), sevios sob gesto associada
(entre ente consorcios publicos e os convenios de cooperao), servios em regime de parceria
de convenio administrativo (construo doutrinria) ou contrato de gesto (OSCIPou gesto por
colaborao (OS). (2) H divergncia doutrinria acerca da conceituao do que seja servio
pblico. Segundo Hely Lopes, os servios pblicos podem ser classificados quanto :
EXTENSO: servios pblicos propriamente ditos ou pr-comunidade (imprescindiveis
sobrevivncia. Em regra, no admitem delegao, por ser o exercicio do ius imperium. So
gratuitos ou remunerados de forma mdica. Ex. vigilncia sanitaria, defesa nacional, segurana
publica) e servios de utilidade pblica ou pr-cidado(visam atender convenienecias da
coletividade. Tornando-a mais aprazivel. Pode ser delegado. Ex. telefonia, transporte),
NATUREZA: servios proprios (servios propriamente ditos) ou imprprios do Estado(servios
de utilidade pblica), FINALIDADE: servios administrativos (fim de atender as necessidades
internas da administrao publica ou com o fim de viabilizar a prestao futura de servios que
sero prestados ao pblico. Ex. imprensa oficial) e industriais (visam a produo de lucro e
dividendos para quem os presta, sendo remuerados pelos usuarios mediante tarifa ou preo
pblico, seja por prestao direta ou delgada.) POSSIBILIDADE DE INDIVIDUALIZAO:
servios gerais ou uti universi (usurios no podem ser individualizados) ou servios individuais
ou uti singuli (utilizao pode mensurar em relao a cada indivduo).
Assim, servios pblicos consiste em toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou por
meio de seus delegatrios, sob as normas de Direito Pblico, que objetivam o atendimento das
necessidades da coletividade ou, ainda, as do prprio Poder Pblico. Norteado por quatro
principios basicos: generalidade, continudade, eficiencia e modicidade
3. PATRIMNIO.
Para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando afetados
prestao do servio pblico, so bens pblicos de uso especial. Carvalho Filho discorda,
aduzindo que, embora a afetao gere uma ou outra proteo especial, isso no os torna bens
pblicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando no estejam diretamente afetados, no h
dvidas de que sejam bens privados, no gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos
(imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade condicionada).
4.RESPONSABILIDADE CIVIL.
Art. 37, 6 da CRFB: responsabilidade objetiva para as entidades prestadoras de servio
pblico.
5. PRIVILGIOS FISCAIS.
No extensivos ao setor privado (art. 173, 2, da CRFB): Di Pietro, Gasparini e Celso Antnio
sustentam que o nivelamento do regime tributrio somente aplicvel s entidades que prestam
atividade econmica em sentido estrito, podendo haver privilgios s prestadoras de servios
pblicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidncia da imunidade recproca de impostos
estaduais sociedade de economia mista que atua na rea de prestao de servios de sade.
Apesar de se tratar de pessoa jurdica de direito privado, a sua atividade ligada sade no
tem carter econmico, mas sim de servio pblico. Ademais, no caso, a Unio a controladora
de 99,99% do capital social, o que revela ainda mais o carter no privado do servio
prestado). Jos dos Santos Carvalho Filho entende que todas as estatais devem se sujeitar ao
mesmo regime tributrio aplicvel ao setor privado, pois exercem atividade econmica lato
senso.
O STF j decidiu que a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relao aos impostos das
empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico ou exploram
atividade econmica com exclusividade. O tema possui grande capacidade de provocar
discusses e, ainda, no foi esgotado no STF, pois h empresas que prestam servio publico em
regime de monoplio, mas tambm exploram atividade economica (atividade hibrida). o caso
da ETC que presta servio publico postal e a atividade economica de entrega, junto da TAM
EXPRESS, VARIL LOG, dentre outras (BALTAR, Fernando. Direito Administravio. Juspodivm.
Pagina 96/97).
Jurisprudncia. () as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade
tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (...) 3. Deciso cautelar
referendada. (STF - AC-QO 1851 Rel. Min. Ellen Gracie)/ (STF - ACO 959 Rel. Min.
Menezes Direito)/ (...) As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das
que exercem atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de
servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida
pela imunidade tributria recproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido. (STF RE 354897 Rel. Min. Carlos Velloso)
Jurisprudncia. A INFRAERO, que empresa pblica, executa como atividade fim, em regime
de monoplio, servios de infra-estrutura aeroporturia constitucionalmente outorgados Unio
Federal, qualificando-se, e servios pblicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alnea c, da
Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matria de impostos, por efeito
da imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes polticos
em geral. Conseqente inexigibilidade, por parte do municpio tributante, do ISS referente s
atividades executadas pela INFRAERO na prestao dos servios pblicos de infra-estrutura
aeroporturia e daquelas necessrias realizao dessa atividade-fim. O alto significado polticojurdico da imunidade tributria recproca, que representa verdadeira garantia institucional de
preservao do sistema federativo. Doutrina. Precedentes do STF. Inaplicabilidade,
INFRAERO, da regra inscrita no art. 150, 3, da Constituio. - A submisso ao regime
jurdico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes tributrias,
somente se justifica, como consectrio natural do postulado da livre concorrncia (CF, art. 170,
IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econmica em sentido
estrito, no se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, 1, da Constituio,
s empresas pblicas (Caso da INFRAERO), s sociedades de economia mista e s suas
subsidirias que se qualifiquem como delegatrias de servios pblicos. (RE 363.412-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 7-8-07, DJE 19-9-08)
Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT prestadora de servio pblico,
estabelecendo-se a distino entre monoplio e privilgio: A atividade econmica em sentido
amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em
sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes
econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma
situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no
mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil
confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional
[artigo 21, inciso X]. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo
decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de
privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. Os
regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
O STJ, no HC 21.804, no fez a mesma distino entre monoplio e privilgio, considerando
monoplio da Unio os servios postais, e considerando vlida a atribuio desse monoplio por
lei ordinria.
6. OUTROS
(1) Impossibilidade de tais entidades serem submetidas falncia. (2) Submisso ao concurso
pblico. Embora seus empregados estejam submetidos s regras da CLT, impe-se a realizao
de concurso pblico. Outrossim, estende a proibio de acumulao remunerada entre cargos
prevista no inciso XVI do art. 37 aos empregos, dentre os quais os empregos das estatais (art. 37,
XVII). Ademais, incidir a exigncia de observncia do teto remuneratrio se a empresa pblica
ou sociedade de economia mista receber da pessoa federativa recursos para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9). (3) Legitimao passiva para mandado
de segurana, ao popular e ao de improbidade. (4) Equiparao a funcionrio pblico para
fins penais (art. 327, 1, CP). (5) Praticam ato administrativo. Quando as estatais atuarem no
exerccio de atividade tpica do Estado que lhe tenha sido delegada, praticaro atos
administrativos. Assim, as declaraes de vontade que expressarem durante o certame licitatrio
ou concurso pblico qualificam-se como atos administrativos, pois realizadas sob a fora de
Consideraes gerais
O art. 6, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, elenca como direito bsico do
consumidor a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas
no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos.
Observao: o dispositivo acima mencionado apresenta direcionamento amplo, com
destaque para o foco eminentemente preventivo, voltado para a proteo contra o risco. O
simples risco, mesmo que hipottico, j gera um dano pois, em matria de proteo
sade e segurana dos consumidores, vige a noo geral da expectativa legtima.
A fim de assegurar o direito sade e segurana, estatui-se o dever do fornecedor de colocar no
mercado de consumo produtos e servios que no acarretem riscos a tais bens pertencentes aos
consumidores, ostensivas (de fcil percepo) e em lngua portuguesa), salvo os considerados
normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio (remdios, bebidas alcolicas,
agrotxicos, fogos de artifcio, etc.), obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar
as informaes necessrias e adequadas a seu respeito (art. 8, caput).
Com relao segurana dos produtos e servios, Antonio Herman Benjamin prope a seguinte
diviso:
(1) periculosidade inerente: verifica-se quando a insegurana presente for normal e previsvel,
no ensejando indenizao, por exemplo, uma faca de cozinha;
(2) periculosidade adquirida: os produtos e servios tornam-se perigosos em razo de um defeito
adquirido e caso sanado este defeito no apresentariam riscos anormais aos consumidores. So
defeitos de fabricao, de concepo (do design ou projeto) e de comercializao;
(3) periculosidade exagerada: so os produtos e servios considerados defeituosos por fico,
pois, em princpio, no apresentam defeitos, mas que a informao aos consumidores no serve
para mitigar os riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de
sufocar uma criana.
O dever de informar (Informaes corretas verdadeiras , claras de fcil entendimento ,
precisas necessrias, uteis, concisas), segundo Rizzatto Nunes, est relacionado ao aspecto
do risco sade e segurana do consumidor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no
caso, est intimamente relacionada ao ncleo da norma. Isto , o fornecedor deve dar
informaes sobre os riscos que no so normais e previsveis em decorrncia da natureza e
fruio dos produtos e servios. Joo Batista de Almeida, por sua vez, afirma que h estreita
relao entre o direito informao e o direito segurana, pois, se o consumidor tem o direito
de consumir produtos e servios eficientes e seguros, intuitivo que deve ser ele informado
adequadamente acerca do consumo de produtos e servios, notadamente no que se refere
especificao correta de quantidade, caracterstica, composio, qualidade e preo, bem como
dos riscos que apresentam.
Da jurisprudncia do STJ retira-se o seguinte aresto: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO
DE SURVECTOR, MEDICAMENTO INICIALMENTE VENDIDO DE FORMA LIVRE EM
FARMCIAS. POSTERIOR ALTERAO DE SUA PRESCRIO E IMPOSIO DE
RESTRIO
COMERCIALIZAO.
RISCO
DO
PRODUTO
AVALIADO
DA
BOA-F
OBJETIVA.
VUNERABILIDADE
AGRAVADA.
PARCIALMENTE
PROVIDO.
SENTENA
PARCIALMENTE
DO
REGULAMENTA
CONSUMIDOR (LEI8.078/1990),
O
DIREITO
QUE
FUNDAMENTAL
DE
POR
SUA
PROTEO
VEZ
DO
IMPORTNCIA
SOCIAL
ECONMICA,
ASSIM
COMO
INTERESSE
TIL
DO
CONSUMIDOR.
DECLARAO
DE
NULIDADE
DA
RESPECTIVA
CLUSULA,
HISTRICO
6. SOLUO DE CONTROVRSIAS
O sistema originrio de soluo de controvrsias do MERCOSUL se baseava,inicialmente, no
Protocolo de Braslia, de 17/12/1991, e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto, de 1994.
Atualmente, as controvrsias so dirimidas pelo Protocolo de Olivos para a Soluo de
Controvrsias no MERCOSUL, de 18/02/2002, ratificado no Brasil pelo Decreto 4.982/04.
Vigoram no MERCOSUL apenas duas espcies de soluo de controvrsias: a primeira diz
respeito interpretao, aplicao ou no-cumprimento das fontes jurdicas do MERCOSUL
(Direito Pblico), enquanto a segunda, diz respeito ao conflito surgido entre interesses privados,
que tenham por objeto da lide a violao de algum dispositivo normativo do bloco (Direito
Privado). Segue linhas abaixo, a tentativa de esquematizao resumida do Sistema de Soluo de
Controvrsias do MERCOSUL, apontando-se as vantagens do Protocolo de Olivos, em relao
ao sistema anterior do Protocolo de Braslia.
1. Competncia: Eleio de foro, introduzida pelo Protocolo de Olivos. Nas controvrsias que
possam ser simultaneamente submetidas apreciao da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do MERCOSUL, de comum acordo,
podero optar por qualquer deles, mas aps a escolha o foro torna-se obrigatrio, no havendo
possibilidade de retratao. A opo do foro ficar a critrio do Conselho Mercado Comum
(CMC).
2. Negociao Direta. O Protocolo de Olivos estabelece que os Estados-Partes,
obrigatoriamente, procuraro resolver uma controvrsia mediante prvias negociaes diretas
(art. 4), no prazo mximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a
controvrsia, os Estados-Partes devem informar ao Grupo Mercado Comum, por meio da
Secretaria Administrativa do MERCOSUL, as negociaes realizadas e os resultados obtidos.
3. Interveno do Grupo Mercado Comum. Interveno opcional do GMC, que
procedimento facultativo, dependendo de acordo entre as partes, visa agilizar os procedimentos
de soluo dos litgios. Nessa segunda fase, encontram-se as primeiras alteraes feitas pelo
Protocolo de Olivos. Se houver preferncia pela assistncia do GMC, a lide ser discutida pelas
partes com o auxlio de especialistas, sendo as custas repartidas pelas partes envolvidas em igual
proporo. (art. 6, 2, I e II). Se j tiver sido iniciado o Procedimento Arbitral, este s ser
interrompido se houver acordo entre o terceiro e o Estado que o solicitou. Sero emanados pelo
GMC dois tipos de deciso:1-) as coercitivas, e 2-) as consultivas (recomendaes, etc.). As
decises so tomadas em um perodo mximo de 30 dias (art. 9).
4. Procedimento Arbitral. Neste ltimo estgio surgem as reais modificaes no sistema antigo.
Diferena, esta, pois o MERCOSUL estar recebendo no apenas um grau de soluo de
controvrsias, como ocorria com o Tribunal Arbitral, mas sim, uma instncia de recursos, qual
seja o Tribunal Permanente de Recursos, sendo este localizado em Assuno, capital paraguaia.
A primeira instncia, que continuar ocorrendo no Tribunal ad hoc, ser acionada por requisio
junto Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que notificar todas as partes envolvidas. O
Tribunal ad hoc poder se reunir em qualquer cidade membro do MERCOSUL. O nmero de
rbitros continuar o mesmo: sero indicados trs rbitros escolhidos de uma lista prvia Para a
defesa de seus interesses, os Estados envolvidos designaro seus representantes e assessores no
prprio Tribunal ad hoc. Do Pedido: o pedido que for feito na Inicial apresentada no Tribunal
Arbitral no poder ser expandido posteriormente. Tambm ser informado na Inicial, como
preliminar, as instncias anteriores que foram acionadas (Negociao simples ou Negociao
conjugada com deciso do GMC).
5. TRIBUNAL PERMANENTE DE RECURSOS.
a instncia que permite a reviso do laudo arbitral proferido em carter ad hoc. O recurso
dever ser apresentado em at 15 dias da promulgao do laudo, devendo versar, to somente, s
questes de direito tratadas em primeira instncia e s interpretaes jurdicas da causa
proferidas pelos rbitros. Destaca-se, sobremaneira, o disposto no art. 17, 3, do Protocolo de
Olivos, que dispe que, de laudo arbitral fundado to somente no princpio ex aequo et bono
(equidade), no caber recurso. Logo, este se limita a decises proferidas de acordo com
dispositivos das cartas constitutivas do MERCOSUL. Nesta manifestao, o tribunal poder
confirmar, modificar ou revogar completamente o laudo arbitral inicial, manifestao esta que
ter vigncia absoluta e far Coisa Julgada material, sem possibilidade de recurso.
5.1. Acesso direto ao grau recursal. Consoante o Protocolo de Olivos h inclusive a
possibilidade de supresso da tutela do GMC e Procedimento Arbitral aps a Negociao Direta,
indo-se direto tutela do Tribunal Permanente. (art. 23). Assim desejando, as partes devero
realizar acordo mtuo, sendo o TPR, desta forma, instncia nica, seguindo, no que couber,
anlise dos fatos (neste caso, o TPR se equiparar, por disposio do mesmo art. 23, ter
competncia de um Tribunal ad hoc). Seu laudo no ser atacvel por recurso algum, tendo fora
de Coisa Julgada, ainda que em instncia nica.
6. DOS LAUDOS ARBITRAIS
Os laudos sero adotados em consenso dos rbitros, no sendo fundamentados os votos
dissidentes. Tendo transitado em julgado, os laudos tero fora de Coisa Julgada material, sendo
obrigatrios para as partes, devendo ser cumpridos em at 30 dias, sob pena da efetiva sano
comercial .
Recurso de Esclarecimento: Do laudo, porm caber Recurso de Reviso, se este estiver redigido
de forma confusa.
Reclamao do requerente: segundo o art. 30 do Protocolo de Olivos, o Estado requerente que
no sentir a efetiva tutela provida pelos tribunais, poder em at 30 dias da notificao do laudo,
solicitar estes a reviso da deciso, que poder ocorrer, se for o caso, em 30 dias.
7. SOLUO DE CONFLITOS PRIVADOS
Como segunda seo do Protocolo de Olivos, revisto o procedimento de tutela aos interesses
privados, provenientes de pessoas fsicas ou jurdicas pertencentes ao MERCOSUL. Qualquer
desrespeito, por parte de um Estado membro do MERCOSUL, a uma regra prevista em diplomas
regionais, e que venha a atingir interesses privados, ser objeto desta seo do novo Protocolo.
Ao particular interessado, deve-se designar reclamao na Seo Nacional do GMC, que tentar
conclio com a Seo Nacional do GMC do Estado demandado. Se falharem as negociaes
diretas, em 15 dias, a causa ser elevada ao GMC, que far o juzo de admissibilidade da
reclamao. Em aceitando a causa, procede convocao de especialistas para ouvir as partes e
elaborar parecer. Do parecer favorvel, cabe acesso ao Tribunal ad hoc por parte do indivduo,
contudo, representado pelo Estado do qual membro. Nada obsta que, durante o trmite da
causa, haja acordo entre as partes, o qual, se comunicado Secretaria Administrativa do
MERCOSUL, dar por encerrado o conflito.
1. NOES GERAIS.
A liberdade de iniciativa econmica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema
capitalista (Eros Roberto Grau, porm, no vislumbra incompatibilidade entre a livre iniciativa e
o modo de produo socialista. (resumo Fernando).). Cuida-se de um dos princpios reitores da
ordem econmica brasileira (art. 170 caput) e fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art.
1, IV). Com efeito, de acordo com o pargrafo nico do art. 170, assegurado a todos o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Amplitude da liberdade de iniciativa. A liberdade de iniciativa, de acordo com a CRFB/1988,
deve ser compreendida em sentido amplo, abrangendo no somente a liberdade econmica (a
includa a liberdade de desenvolvimento de empresa), mas tambm englobando as demais formas
de organizao econmica, como a cooperativa (CRFB 5, XVIII, e 174, 3 e 4) e a prpria
liberdade contratual e comercial (Tavares, p. 239). Eros Roberto Grau ainda menciona a
iniciativa autogestionria e a iniciativa pblica (p. 187).
Segundo Andr Ramos Tavares so pressupostos da liberdade de iniciativa do direito da
propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar (p. 241). A livre iniciativa possui uma faceta
positiva, consistente na liberdade econmica assegurada a qualquer cidado, e outra negativa,
pela qual o Estado fica proibido de intervir restringindo a livre iniciativa seno em virtude de lei.
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietrios da
possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O carter absoluto do ento direito de
propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relaes da forma que tivessem por mais
Intervir, no caso, por direo ou por induo. Quando o faz por direo, o Estado exerce
presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio
para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito. Quando o faz por induo, o Estado
manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem
o funcionamento dos mercados.
Livre iniciativa X Livre concorrncia. (...) Embora complementares, possuem conceitos
distintos. A livre iniciativa correlaciona-se com a manuteno das possibilidades reais de acesso
e exerccio de atividade econmica pelos indivduos, como garantia de sua liberdade econmica.
A livre concorrncia refere-se s possibilidades desses agentes de disputarem as preferncias do
consumidor no mercado de consumo. (Santiago, p. 59). Ressalte-se, ainda, (...) que a livre
concorrncia no uma conseqncia natural ou necessria da livre iniciativa. (Santiago, p. 59).
Por vezes, esta utilizada como pretexto para se eliminar aquela. De acordo com Luciano Sotero
Santiago, a livre concorrncia possui um carter balizar em relao livre iniciativa, para que
esta seja exercida dentro de suas finalidades sociais. Assim, mantm-se as condies favorveis
atuao dos agentes econmicos de uma parte e, de outra, beneficia-se os consumidores.
Portanto, o que consagrado como atividade econmica legtima no contexto da ordem
econmica constitucional a livre iniciativa concorrencial. A independncia dos institutos
plena, tanto que possvel a existncia de concorrncia em mercados regulados, tais como o de
telecomunicaes (Santiago, p. 61/63).
3. JURISPRUDNCIA.
Caso do exame da OAB: Diploma para jornalistas: (...) 4. MBITO DE PROTEO DA
LIBERDADE
DE
EXERCCIO
PROFISSIONAL
(ART.
5,
INCISO
XIII,
DA
PERMITIDAS.
RESERVA
LEGAL
QUALIFICADA.
DIREITOS
HUMANOS.
POSIO
DA
ORGANIZAO
DOS
ESTADOS
Houve a necessidade de criao de norma protetiva aos consumidores pois o CC era insuficiente.
- Neste diapaso, enumeram-se as seguintes razes para a insuficincia da tutela prevista no
Cdigo Civil:
a) A exigncia da demonstrao da culpa do fornecedor;
b) O consumidor no tinha ao direta contra os fornecedores em geral, podendo acionar
somente o comerciante;
c) Os prazos curtssimos de prescrio e decadncia, contados a partir da tradio da coisa;
d) A tutela dos vcios redibitrios no abrangia os vcios aparentes e de fcil constatao;
e) A execuo dos julgados era dificultada pela no adoo da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica;
f) As regras relativas ao nus da prova previstas no CPC reduziam as possibilidades de xito do
consumidor.
A responsabilidade civil do fornecedor no CDC objetiva (basta ao consumidor demonstrar o
evento danoso, o dano ressarcvel e o nexo causal), justificada pelo risco da atividade, salvo no
caso dos profissionais liberais (art. 14, 4), cuja responsabilizao subjetiva.
Urge ressaltar, no que tange aos profissionais liberais, que, nas obrigaes de meio, a
responsabilidade civil ser subjetiva, com fulcro no artigo 14, 4. Entretanto, a jurisprudncia
ptria ensina de modo diverso, impondo a responsabilizao objetiva, caso se trate de cirurgias
plsticas embelezadoras, visto que o profissional possuir obrigao de resultado.
H quem entenda que o fundamento da responsabilidade o princpio da segurana
(CAVALIERI, p. 44).
- Existem duas modalidades de responsabilidade:
H que se consignar a existncia de doutrina que no diferencia defeito e vcio, preferindo falar
em vcio/defeito de qualidade e vcio/defeito de segurana. A jurisprudncia tambm no trata os
termos de modo uniforme.
- Produto defeituoso aquele que no possui a segurana que dele se espera legitimamente (art.
12, 1, CDC). Os parmetros para avaliao da segurana so:
(i) apresentao rtulos, publicidade com informaes insuficientemente precisas nesse caso,
a responsabilidade independe de dano, basta a potencialidade (STJ, Resp 585.649 e 810.313).
(ii) usos e riscos razoveis, de acordo com a natureza do produto, no caso daqueles
intrinsecamente perigosos (arts. 8 e 9, CDC) nesse caso h necessidade de informao
ostensiva da periculosidade.
(iii) poca em que foi colocado em circulao afastamento da teoria do risco do
desenvolvimento (inexistncia de dados cientficos sobre o risco) como excludente de
responsabilidade do fornecedor. O 2 do art. 12 protege as inovaes tecnolgicas ao prever que
no se considera defeituoso a colocao de produto novo mais seguro no mercado.
Observao: Quanto aos riscos de desenvolvimento, ou seja, a responsabilidade do
empresrio pelos danos decorrentes de defeito do fornecimento incognoscvel no
momento de sua introduo no mercado de consumo, est diretamente ligado ao dever de
pesquisar do empresrio, de modo que este no pode oferecer no mercado de consumo
produto ou servio acerca do qual no conheam a exata mensurao do potencial de
risco. Antonio Herman Benjamin no admite o risco de desenvolvimento como
excludente de responsabilidade dos empresrios; Fabio Ulhoa Coelho o admite. Na
dvida responsabiliza-se o fornecedor.
- Como regra, respondem pelo acidente o produtor, o construtor, o fabricante e o importador. O
comerciante somente responder excepcionalmente (responsabilidade solidria), na forma do
art. 13 do CDC:
(i) ausncia de identificao dos produtores,
(ii) identificao pouco clara dos produtores ou
(iii) por conservao inadequada dos produtos perecveis.
Fora do artigo 13, existem hipteses em que o comerciante responder por acidente de consumo,
decorrente de ato prprio (ex.: calada mal conservada).
Alm disso, o fornecedor que arcar com a responsabilidade, tem direito de regresso contra os
demais, vedada a denunciao lide (o STJ admite denunciao na responsabilidade por fato do
servio Resp 1.024.791).
medio feita com instrumento fora dos padres oficiais, tambm responder diretamente o
comerciante (art. 19, 2).
Outras Informaes Relevantes (Resumo Fernando).
PERICULOSIDADE VS. DEFECTIBILIDADE
No fornecimento de produto ou servio, tanto o perigo quanto o defeito podem ser causa de
responsabilidade do empresrio, no entanto, pelas suas peculiaridades, no se confundem.
a) Fornecimento perigoso. Fornecimento perigoso aquele, que no sendo defeituoso,
desacompanhado de informaes adequadas acerca dos riscos envolvidos com o seu consumo. A
responsabilidade do fornecedor em virtude do perigo causado decorrncia do dever de informar
consubstanciado no art. 9, CDC. Excluem a responsabilidade do fornecedor:
(i) danos causados pela ao do consumidor, que no se possam justificar a partir da inadequao
das informaes prestadas pelo fornecedor;
(ii) imprudncia do consumidor, no que se refere aos riscos normais e previsveis art. 8, CDC.
(ii) fornecimento imprprio, que se refere a produtos ou servios com defeitos, gerando a
responsabilizao do empresrio pelos danos ocasionados em razo desses; e
(iii) fornecimento imprprio incuo, que compreendo os produtos com vcios de qualidade ou
de quantidade, e servios com vcio de qualidade (ao estimatria, redibitria e rescisria).
DISTINO ENTRE O REGIME DO CDC E A TEORIA DO VCIO REDIBITRIO:
A) O vcio redibitrio consiste no vcio oculto da coisa que a torna imprpria ao uso. Se o vcio
aparente, isto , de fcil constatao, entende-se que houve desdia do adquirente. O CC requer a
prova sobre a anterioridade do vcio ao momento da tradio, sob pena de aplicao do princpio
res perit domino. Nas relaes de consumo a tutela legal extrapola os vcios ocultos,
alcanando os vcios aparentes. No se exige que haja uma efetiva incapacitao do objeto,
sendo suficiente o vcio de inadequao. O conceito de inadequao amplo, abrangendo todas
as formas de frustrao legtima expectativa do consumidor. Alm do mais, presume-se a
existncia e a anterioridade do vcio, cabendo ao fornecedor o nus de elidi-la. Assim, se o
consumidor adquire uma mquina com base na publicidade de que o produto duas vezes mais
eficiente que os concorrentes, caso a promessa no se verifique poder buscar a tutela do CDC.
Nesta hiptese inexiste defeito da mquina, mas apenas uma leso expectativa do consumidor
quanto qualidade esperada.
B) O Cdigo Civil estabelece prazos decadenciais de reclamao de 30 dias (coisa mvel) ou 1
ano (imveis) contados da tradio. O art. 26 do CDC concede prazo de 30 dias para bens no
durveis (destinados ao consumo) e 90 dias para bens durveis (destinados ao uso). Se o vcio
aparente o termo inicial a tradio. Mas se o vcio for oculto o termo a quo inicia com a
descoberta do vcio. Admite-se a suspenso do prazo decadencial pela reclamao formulada ao
fornecedor ou pela instaurao de inqurito civil pelo MP. O prazo volta a correr se o fornecedor
responde negativamente ao consumidor ou se o MP determinar o arquivamento do inqurito
civil. Trata-se da nica hiptese legal de paralisao de prazo decadencial. Havendo prazo de
garantia contratual o prazo decadencial s inicia aps o trmino de tal garantia.
C) O Cdigo Civil confere duas opes ao adquirente lesado: 1) Ao Redibitria, na qual se
postula o desfazimento do negcio jurdico mediante a devoluo do objeto e do valor pago; 2)
Ao Estimatria ou quanti minoris, utilizada quando o produto sofre um dano parcial. Por ela o
lesado no enjeita a coisa mas exige abatimento no preo. J no sistema do CDC recorre-se ao
sistema de garantia do prprio fornecedor, com a imposio de prazo mximo de 30 dias para a
sanao do vcio. Ex: Se X leva o aparelho de som para a assistncia tcnica e o conserto feito
em 20 dias, caso a falha ocorra novamente o fornecedor ter apenas 10 dias para eliminar o vcio.
Das demais responsabilidades
O sucessor do fornecedor, adverte Fabio Ulhoa Coelho, no responsvel pelo passivo
consumerista do alienenante, j que o CDC omisso na matria.
J o licenciador de direito industrial patente ou marca ser responsvel, se alm de autorizar
o licenciado a se utilizar de seus direitos industriais, tambm os explorar diretamente, para fins
FINANCEIRA.
INDENIZAO.
PRESTAO
DE
SERVIO
instituies financeiras com o capital do recorrido, ultrapassa a razoabilidade prevista no art. 14,
1, II, do CDC, a justificar a no aplicabilidade da excludente do nexo de causalidade, ainda
que se trate de aplicaes de risco. Por fim, considerou-se serem devidos os juros de mora pela
demora no cumprimento da obrigao, que no se confundem com os juros remuneratrios ou
compensatrios j englobados no retorno financeiro de um fundo de investimento. REsp
1.164.235-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2011.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL.BANCO. DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO. SAQUES INDEVIDOS COM
CARTOMAGNTICO.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
ART. 14,
CAPUT,
DA
IMPUTAO
OBJETIVA
3 DO
ART. 14 DO CDC).
SMULA07/STJ. DISSDIO NO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. (STJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 1375928 RS
2010/0229491-7. Processo: AgRg no Ag 1375928 RS 2010/0229491-7. Relator(a): Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento: 16/08/2012. rgo Julgador: T3 TERCEIRA TURMA. Publicao: DJe 21/08/2012).
RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
INDENIZAO
POR
Embora se submetam a regime de natureza hbrida, tais estatais sofrem um maior influxo das
normas de direito privado, e, por atuarem em p de igualdade com os agentes privados, no
podem ser destinatrias de benesses que desequilibrem a equao concorrencial (Nem poderia
ser diferente, haja vista que o escopo das mencionadas estatais o de utilizar o modelo
empresarial privado para alcanar um maior rendimento na atividade econmica, tendo sempre
em mira o interesse pblico). Dessa forma, os bens pertencentes a estas estatais so privados, no
gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos.
H, porm um mnimo de direito pblico (Maral Justen Filho), que compreende aspectos
como: necessidade de autorizao legal para sua instituio e de suas subsidirias (art. 37, XX
Vide STF, ADI 1649, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julgado em 24.3.2004.); controle pelo
Tribunal de Contas; controle e fiscalizao do Congresso; necessidade de concurso pblico para
escolha de seus empregados, que so celetistas (ver, tambm, art. 37, XVII); necessidade de
licitao para contratar bens e servios, mesmo que de forma mais simplificada, e apenas para a
atividade meio.
- Quanto ao procedimento licitatrio simplificado da Petrobrs, ver STF, AC1193(MCQO), Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9.5.2006.
As estatais econmicas so passveis de Mandado de Segurana quanto aos aspectos que so
regidos pelo direito pblico. Veja-se, exemplificativamente, o Verbete n 333 da Smula do STJ:
Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de
economia mista ou empresa pblica. Exemplifica-se, ainda: no cabe MS em face de ato de
gerente do Banco do Brasil quanto manuteno de conta-corrente, mas possvel a utilizao
de tal remdio contra a preterio em concurso pblico. Anote-se que tais estatais so
legitimadas propositura de Ao Civil Pblica.
Tal como ocorre com as prestadoras de servios pblicos, as estatais econmicas no podem
sofrer falncia, por expressa vedao legal (art.2, I, da Lei 11.101/2005), o que criticado por
parte da doutrina (JSCF e CABM), por tratar-se de discriminao no autorizada pelo art.173,
1, II, da CR. Na outra ponta, argumenta-se que os interesses subjacentes criao de uma
estatal econmica so interesses pblicos, que suplantam os interesses dos credores, de modo sua
no submisso falncia independeria de lei.
Observao: os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que se
vincule a estatal.
Responsabilidade civil: JSCF leciona que a responsabilidade objetiva do art. 37, 6, no
compreende as estatais econmicas, incidindo, portanto, as regras de responsabilidade da lei
civil.
CDC: incidncia, no que for aplicvel s estatais econmicas.
Arbitragem: (...) As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria
em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do
artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de
www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-EDUARDO
%20JORDAO.pdf/ Egon Bockmann Moreira e Leila Cullar. Estudos de Direito Econmico, vol.
2. 2010, Frum./ Jos Afonso da Silva (JAS). Comentrio Contextual Constituio. 7 ed.,
2010, Malheiros. / Leonardo Fernando Cruz Basso e Marcelo Roque da Silva (economistas).
Artigo. Reflexes sobre a Regulamentao. Revista de Administrao Contempornea, v. 4, n. 2,
Maio/Ago. 2000: 67-85./ Paulo Andrea Forgioni. Os fundamentos do antitruste. 1998, RT./
Informe CADE - www.cade.gov.br:8080/pincade/pages/institucional/advocacia_concorrencia.jsp
Legislao bsica: Ttulo VII da CR. Lei 12.529/2011, arts. 9, XIV, e 13, XV.
privados. Proibir, autorizar, ordenar, fiscalizar e explorar, eis a gama das intervenes do Estado
nos interesses privados, segundo a lio de GEORGE RIPERT (apud VENANCIO FILHO, p.
87).
ATENO: crucial destacar a distino, da lavra de EROS GRAU, entre atuao
estatal na atividade econmica [em sentido amplo] e interveno estatal no domnio
econmico.
A atuao reporta-se ao agir estatal no mbito que lhe prprio, enquanto que a
interveno remete ao agir estatal em rea de titularidade da iniciativa privada. Ressalta
GRAU que o Estado no pratica interveno quando presta servio pblico ou regula a
prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua prpria titularidade, na esfera
pblica. A diferenciao parte da noo etimolgica de que seria incongruente o Estado intervir
em domnio que lhe prprio.
Partindo, todavia, duma perspectiva da atuao no domnio econmico que no se apega
(rigorosa) distino terminolgica entre interveno e atuao, ALBERTO VENNCIO FILHO
(p. 383) classifica o agir estatal a partir do enquadramento do Estado como norma (Direito
Regulamentar Econmico) ou como agente (Direito Institucional Econmico). De um lado, o
Direito Regulamentar Econmico reportar-se-ia s formas regulamentares de interveno do
Estado, sendo a sua forma extrema o dirigismo total. Doutro lado, o Direito Institucional
Econmico se notabilizaria pelo fato de o Estado transformar-se em ator da vida econmica,
apresentando como caso limite o coletivismo integral (p. 77).
Vejamos as formas de interveno estatal (em sentido amplo) esquadrinhadas pela CR/88:
1) interveno no domnio econmico (art. 173, caput, CR), seja em regime de ABSORO atravs de monoplios -, seja em regime de PARTICIPAO - por meio da interveno dita
necessria - ocorrente quando o exigir a segurana nacional ou o interesse coletivo. Nota-se
que, no quadrante da participao, o Estado atuar ao lado dos particulares, concorrendo em
iguais condies (Vide art. 173, 2, CR).
2) interveno sobre o domnio econmico: espao propcio atuao do Estado como
agente normativo e regulador (art. 174 da CR), materializada atravs das funes de
FISCALIZAO (Estado regulador da economia; pressupe o poder de regulamentao),
INCENTIVO (Estado promotor da economia; fomento) e PLANEJAMENTO (Estado
planejador da atividade econmica; determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
privado).
Consoante a classificao formulada por EROS GRAU, alm das formas de explorao direta
(absoro e participao), tem-se, ainda, a interveno [indireta] por DIREO, em que o
Estado impe determinados comportamentos econmicos, observada a proporcionalidade (ex.:
tabelamento de preos, proibio de importao de pneus usados), bem como a interveno
[indireta] por INDUO, na qual o Estado lana mo de normas premiais para estimular
determinados comportamentos dos atores privados (ex.: subsdios, isenes, elevao do Imposto
de Importao como forma de reserva de mercado para produtores locais).
Mencione-se, outrossim, a classificao formulada por MOREIRA NETO, segundo a qual as
instituies interventivas manifestam-se sob quatro formas: i) interveno regulatria, na qual
o Estado impe uma ordenao coacta aos processos econmicos, sendo exemplos os preceitos
contidos nos seguintes artigos da CR: 172; 178 e pargrafo nico; 222, caput; 222, 1 e 2;
238; e 21, IV; ii) interveno concorrencial; iii) interveno monopolista; e iv) interveno
sancionatria, em que o Estado pune os abusos e excessos praticados contra a ordem
econmica e financeira.
Note-se que as prprias normas antitruste podem ser visualizadas a partir de sua aptido para
servir implementao de polcias econmicas. Conforme apontado por FORGIONI (p. 171172), a implementao de uma poltica econmica pode se dar (A) mediante a aplicao da lei
antitruste ou (B) por meio da no aplicao da lei antitruste a prticas restritivas, contexto
no qual podemos inserir a temtica do MONOPLIO NATURAL.
Preliminarmente, ressalta-se que o monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do
Estado, direta (monoplio, propriamente dito) ou indireta (privilgio), e de carter exclusivo em
determinado setor da economia, e que atende ordem social. Privilgio a delegao do direito
de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por corolrio, a legitimidade para conceder o
privilgio pertence a quem possui o [direito de] monoplio. Eros Roberto Grau utiliza-se do
termo privilgio para descrever o regime de exclusividade na prestao de servio pblico por
concessionria, em oposio ao monoplio, que se refere ao exerccio, pelo Estado ou por quem
lhe faa as vezes, de atividade econmica.
Vale frisar que o monoplio da refinao do petrleo no se aplica s refinarias amparadas pela
Lei 2.004/53, este o sentido do art. 45 do ADCT. No que se refere ao seu pargrafo nico que
se refere antiga vedao do 1 do art. 177 [vedao de concesso de participao na
explorao do petrleo ou gs natural], que no mais existe, verifica-se que este pargrafo nico
perdeu seu objeto. E Petrobrs, quanto aos contratos de risco para pesquisa do petrleo se j
vigentes poca da promulgao da Constituio (art. 45 e seu pargrafo nico do ADCT) o
sentido desta norma continuou o mesmo, malgrado a alterao do 1 do art. 177.
Conforme enfatizado por BASSO e SILVA, os monoplios naturais remetem a situaes em
que h economias de escala tais, que apenas uma nica empresa capaz de suprir a
demanda pelo produto ou servio, com custos inferiores aos que ocorreriam, se houvesse mais
de uma empresa atuando no mercado (p. 69). Advirta-se que as notas essenciais de tais
monoplios so os altos custos fixos e as economias de escala (quanto maior a quantidade
produzida, menor o custo de produo).
Como exemplos de monoplios naturais, costuma-se apontar servios de utilidade pblica, como
o fornecimento de gua encanada e a transmisso/distribuio de energia eltrica. Como tais
servios so essenciais coletividade, surgiu a teoria do monoplio natural, que prega a
regulamentao destes monoplios pelo Governo, de modo a evitar o abuso do poder de mercado
que tais agentes econmicos detm (p. 73). E a regulamentao estatal pode se dar atravs da
criao de um monoplio governamental ou de um monoplio privado com regulao de
preos.
Todavia, h quem proponha a desregulamentao, ainda que parcial, de tais setores, de modo
a assegurar o igual acesso s facilidades essenciais (essential facilities) a todos os agentes
econmicos (FORGIONI, p. 176). Tal posio firmada no chamado Relatrio Hilmer
(1993), que veiculou recomendaes para a reviso da poltica concorrencial da Austrlia.
Nesta perspectiva, a Lei Antitruste seria, ento, utilizada para desmantelar alguns
monoplios naturais, garantindo que a concorrncia se estabelecesse em setores antes tomados
por naturalmente anticoncorrenciais (FORGIONI, p. 176, ao aludir experincia australiana).
Ponto 7.b. A decadncia e a prescrio aplicadas s relaes de consumo.
Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR
Legislao bsica: CDC (art. 24,26,27); CC (art. 206, 1, II, a).
1. PRESCRIO
A prescrio, enquanto perda da pretenso pelo interessado, regulada pelo art. 27 do CDC e
tem o prazo de 5 anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC, art.
27), e no da simples violao ao direito (CC, art. 189). Sua aplicao restringe-se s hipteses
de ocorrncia do fato do produto e do servio (vcio/defeito de segurana).
Trata-se de responsabilidade por acidente de consumo, em razo de defeito de segurana (CDC,
arts. 12, 14 e 17). Por isso, em caso de inadimplemento que no caracterize acidente de consumo,
no se aplica o prazo de cinco anos do CDC (REsp 476458). Assim, no caso de recusa da
seguradora ao pagamento de indenizao, o prazo prescricional de um ano, na forma do art.
206, 1, II do CC (REsp 146186, REsp 255147). Porm, em ao de indenizao proposta pela
falta de entrega de ingressos para a final da Copa do Mundo, includos em pacote turstico, o STJ
entendeu que no se cuidava de prazo decadencial de 30 dias, mas de prazo prescricional de 5
anos (REsp 435830). O mesmo valeu para inadimplemento total de pacote turstico (REsp
278893).
Recurso Especial. Civil. "Pacote turstico". Inexecuo dos servios contratados. Danos
materiais e morais. Indenizao. Art. 26, I, do CDC. Direto reclamao. Decadncia. O prazo estatudo no art. 26, I, do CDC, inaplicvel espcie, porquanto a pretenso
indenizatria no est fundada na responsabilidade por vcios de qualidade do servio
prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto,
evidenciado pela no-prestao do servio que fora avenado no "pacote turstico". (REsp
278.893/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2002, DJ 04/11/2002, p. 197)
por Antonio Herman Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, para
quem se deve aplicar o critrio da vida til do produto ou servio, a ser analisada pelo
juiz no caso concreto: assim, caso ainda no se tenha esgotado a vida til do produto, o
consumidor pode reclamar por vcios ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua
manifestao, ainda que esta tenha ocorrido vrios anos depois da aquisio do bem.
Nesses casos, o limite temporal da garantia legal aberto. Portanto, embora os prazos do
CC sejam maiores (art. 445 e 1), conclui-se que a disciplina do CDC mais favorvel,
pois o prazo s comea a correr da manifestao do vcio e ainda pode ser obstado (art.
26, 2). Assim, no faz sentido a aquisio de garantia estendida, comumente
oferecida para eletrodomsticos. Pela mesma razo, no mais necessrio recorrer
interpretao de que os prazos de garantia legal e contratual deveriam ser somados, como
se fazia na vigncia do CC/16: basta utilizar o critrio da vida til do produto. Assim, o
art. 50 do CDC no autoriza a soma de prazos.
Diferentemente do Cdigo Civil, no CDC h clusulas que obstam a decadncia (art. 26, 2):
(i) a reclamao documentalmente provada feita pelo consumidor ao fornecedor at a respectiva
resposta;
- Note-se que, para obstar a decadncia, a reclamao tem de ser feita ao fornecedor:
No obsta a decadncia a simples denncia oferecida ao Procon, sem que se formule
qualquer pretenso, e para a qual no h cogitar de resposta (STJ, REsp 65498, Rel.
Min. Eduardo Ribeiro)
(ii) a instaurao do inqurito civil.
- Para Leonardo Roscoe Bessa, a experincia mostra que seu objeto pode ser ampliado ou
reduzido durante as investigaes. Portanto, basta que o vcio esteja sob investigao
direta ou indireta do Ministrio Pblico para obstar a decadncia. Alm disso, ainda que
no haja a instaurao formal de inqurito civil, a decadncia obstada se o fato estiver
sendo investigado por peas de informao, procedimentos preliminares etc.,
independentemente da denominao do procedimento
A doutrina discute, no entanto, se esse prazo teria natureza interruptica (Jorge Scartezzini
Guimares e Cludia Lima Marques dilogo das fontes para proteo do vulnervel) ou
suspensiva (Rizzato Nunes, Fbio Ulha Coelho e a maioria).
- Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas do prazo. Para
Nelson Nery Junior, Zelmo Denari, Fbio Ulha Coelho e Luiz Antonio Rizzatto Nunes
seriam causas suspensivas, pois o prprio Cdigo prev o lapso temporal com seus
termos inicial e final (da reclamao at a resposta, ou da instaurao do inqurito at seu
encerramento), o que demonstra sua natureza suspensiva, pois, do contrrio, no seria
necessrio prever o termo final, mas apenas o inicial, que seria interruptivo. J para
Cludia Lima Marques, Luiz Edson Fachin, Lus Daniel Pereira Cintra, Odete Novais
Carneiro Queiroz e Leonardo Roscoe Bessa, seriam causas interruptivas, tendo em vista a
exigidade dos prazos. Prevalece na jurisprudncia a primeira posio.
3. JURISPRUDNCIA
RECURSO ESPECIAL N 1.293.283 - SP (2011/0264864-5): (...) Anota-se que o acrdo
estadual ao se pronunciar sobre a prescrio no divergiu do entendimento desta Corte Superior
no sentido de que o prazo prescricional da pretenso indenizatria para os danos causados s
vtimas de acidentes areos quinquenal,
DO
CONSUMIDOR.
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL.
NO
mercado entre os diversos atores sociais, inclusive entre os prprios agentes econmicos. Buscase, direta ou indiretamente, influir na formulao das demais polticas pblicas, de modo a
garantir que a concorrncia seja, ao mximo, incentivada ( Cf. Glossrio da SEAE - Secretaria
de Acompanhamento Econmico, verbete Promoo advocacia -
da concorrncia -
http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).
As aes do SBDC, no marco da difuso dos benefcios da livre concorrncia, podem ocorrer no
mbito interno ou externo. Internamente, a advocacia da concorrncia tem por escopo auxiliar
os agentes polticos a entender o impacto econmico de suas decises, antes de as promoverem
(JORDO, p. 4). Materializa-se na forma de consultorias e promoo de polticas pblicas em
rgos governamentais (polcia, p. ex.) e nos rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
neste caso, resultando na otimizao da persecuo criminal dos cartis.
No mbito externo, a advocacy se subsume a um trabalho de conscientizao da sociedade
civil, focado em universidades, cmaras de comrcio, entidades de classe, sindicatos etc.
Cabe destacar que a atuao tradicional da advocacia da concorrncia no suficiente para fazer
face ao desafio de introjetar o ideal antitruste na cultura brasileira. Demanda-se uma advocacia
da concorrncia proativa e abrangente. A ttulo de exemplo, devem ser mencionadas as seguintes
iniciativas: a recorrente promoo de palestras e eventos relacionados ao tema, a
reestruturao do Programa de Intercmbio do CADE; o convnio CADE/CAPES; e o
programa CADE Universidades.
Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDO, embora complementar atuao
repressiva do antitruste, h casos em que a vocao persuasiva da advocacia da concorrncia
pode ser a nica forma de enfrentar o problema concorrencial, como si ocorrer em face de
determinadas condutas [que] fogem aplicao repressiva do direito antitruste, por gozarem de
imunidade decorrente de previso legal expressa ou por se enquadrarem nos pressupostos de
doutrinas imunizantes frequentemente aplicadas pelo CADE, como a State Action Doctrine (p.
5).
Ponto 8.a. Abuso do poder econmico: preveno, procedimentos.
Jos Ribeiro Lins Neto
Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5 ed. So
Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 14 ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.
Legislao bsica: Arts. 170 e ss. da Constituio. Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas LSA), arts. 227/228, 278. Lei n 12.529/2011 (nova Lei Antitruste - LA, Lei do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia).
Conceitos importantes
O poder econmico um fato. Juridicamente, visto como potestas (FORGIONI, p. 259), como
uma situao de superioridade qual corresponde a sujeio de outros atores. Sua
regulamentao visa a salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa que inclui a
proteo da concorrncia, no se confundindo com um total laissez-faire (FORGIONI, p. 137).
Seu abuso se d quando ilicitamente utilizada uma posio dominanteno sendo esta per se
ilcita. a empresa no deve ser recriminada porque detm posio dominante, mas possui uma
responsabilidade especial, ou seja, um dever de no permitir que sua conduta distora a
competio no mercado comum (FORGIONI, p. 284).
Segundo FORGIONI (pp. 257-258), mesmo a empresa que no atue sozinha no mercado pode
deter poder econmico tal (ou seja, razovel) que lhe permita agir de forma independente e com
indiferena existncia ou comportamento dos outros agentes, seja com a possibilidade de
impor preos acima daqueles derivados da competio, seja de outras formas - o conceito de
posio dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11 trabalha o abuso de poder econmico. O
dominante tende a comportar-se como um monopolista, cuja atitude tem por caracterstica a
ausncia de riscos na contemplao de suas estratgias de mercado.
A posio dominante presumida sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20%
(vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade
para setores especficos da economia (art. 36, 2, da LA).
O art. 173, 4, da CR, dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. J o
art. 36, IV, da LA, define que constituem infrao da ordem econmica os atos que tenham por
objeto ou possam ter por efeito o exerccio de forma abusiva de posio dominante. A obteno
de posio dominante decorrente de processo natural, que seja mero resultado da maior
eficincia de um agente, ou seja, da vantagem competitiva, no configura o ilcito (art. 36,
1, LA).
Preveno e Procedimentos:
Segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem econmica: Por
absoro (exercendo monopolisticamente atividades), por participao (atuando, paralelamente a
empresas privadas, em determinado setor), por induo (com incentivos e outros meios de
estmulo) e por direo (com normas cogentes). A preveno do abuso de poder econmico pode
se dar, principalmente, pelas 3 ltimas.
No vetor direo, tem-se a LA, que disciplina a preveno e represso s infraes contra a
ordem econmica, como diploma principal.
Preveno: na LA, a Superintendncia-Geral do CADE ganha destaque na preveno e apurao
de infraes ordem econmica, sendo responsvel por acompanhar, permanentemente, as
atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio
dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem
Consideraes Gerais
A noo de concentrao est diretamente atrelada a de mercado relevante, razo pela qual se
deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante o ambiente concorrencial no
qual os agentes econmicos competem e os consumidores buscam determinado produto.
O mercado relevante ser determinado em termos dos produtos e/ou servios que o compem
(dimenso do produto) e da rea geogrfica para qual a venda destes produtos economicamente
vivel (dimenso geogrfica). Para definir determinado mercado relevante, utiliza-se o teste do
monopolista hipottico: busca-se pelo menor grupo de produtos e pela menor rea geogrfica
necessrios para que um suposto monopolista esteja em condies de impor um aumento de
preos, mesmo que pequeno, porm significativo e no transitrio.
Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada participao de
mercado ou market share. Geralmente calculada a participao pelo volume total de vendas
em quantidades de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado que existe o
de monoplio (o agente detm 100% de participao ou market share) e o menos concentrado
o de concorrncia perfeita (os agentes so tomadores de preo), segundo a microeconomia.
Segundo FORGIONI (p. 394), a ideia central de concentrao econmica simples e expressa o
aumento de riquezas em poucas mos, relacionando-se como aumento de poder econmico de
um ou mais agentes do mercado.
Tipos de Concentraes: As concentraes so classificadas em horizontais, verticais e
conglomeradas, conforme os mercados de atuao das empresas participantes:
HORIZONTAIS
VERTICAIS
Assim
como
acordos
horizontais, desenvolvem
as
os Seus
CONGLOMERADAS
atuam
apartados,
em
sendo
ou
relevantes
que
Empresas
relao
ou
concorrncia.
Nestl adquire
comprando a Garoto. (fabricante
Ex.:
mercado
montante).
Formas de Concentrao: O termo concentrao vem empregado para identificar vrias
situaes que demonstram essa aglutinao de poder ou de capacidade de alterar as condies do
mercado. A mais comum liga-se a situaes em que os partcipes (ou ao menos alguns deles)
perdem sua autonomia, como nas operaes de fuso, incorporao etc. H, tambm,
concentrao quando se d a constituio de nova sociedade ou grupo econmico cujo poder de
controle compartilhado ou quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimnio de
outra. Tambm os acordos entre empresas podem ser entendidos
como prticas
PLENRIO
ECONMICA.
DO
CONSELHO
OPERAO
DE
ADMINISTRATIVO
CONCENTRAO
DE
DE
DEFESA
EMPRESAS.
1. Noes Gerais/Conceitos
De acordo com a classificao doutrinria elaborada por Eros Roberto Grau, a interveno do
Estado na economia possui trs modalidades: interveno por absoro e participao;
interveno por direo e interveno por induo. No primeiro e segundo caso (participao e
absoro), o Estado intervir no domnio econmico, ao passo que no segundo e terceiro,
intervir sobre o domnio econmico. A interveno por direo e a por induo ocorrem
quando o Estado desenvolve ao como regulador da atividade econmica em sentido
estrito.
Competncia para legislar sobre direito econmico concorrente e, alm disso, os municpios
teria competncia subsidiria.
2. Espcies de interveno do Estado como agente normatizador e regulador.
- Quando o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em
consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. A
induo no se caracteriza pela mesma carga de cogncia referente interveno por direo,
pois enseja aos agentes a escolha de seus comportamentos, a fim de lev-los a uma opo
econmica de interesse coletivo e social que transcende o querer individual. Como exemplo,
intervencionista,
pois
podem
ser
praticados
atos
de
interveno,
iniciativa, liberdade de concorrncia, etc. Paula Forgioni afirma que no se configura abuso do
poder econmico sem prejuzo para a concorrncia.
A punio por infraes ordem econmica (controle repressivo) e a anlise de atos de
concentrao (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa da
concorrncia. importante ressaltar que as sanes administrativas do CADE no afastam a
punio na esfera penal (Lei 8.137/1990) ou na esfera cvel (mediante aes civis pblicas).
Observao: na prova objetiva do 26 Concurso do MPF (questo 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: o MPF dever promover apenas as aes originadas dos artigos
4 e 5 da Lei 8137/90, coibindo as prticas no mbito criminal, sendo-lhe vedada a atuao na
esfera cvel para pleitear a condenao de indenizao por perdas e danos.
Processo e procedimentos administrativos.
O Regimento Interno do CADE descreve detalhadamente os processos e procedimentos
administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE).
Inicialmente, o artigo 23 do RI-CADE enumera os seguintes procedimentos:
I Acordo de Lenincia (art. 86 da Lei n 12.529/2011): assemelha-se delao premiada.
Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econmico (SDE). Agora, com o advento da nova
lei, celebrado pelo CADE, por intermdio da Superintendncia-Geral. Outra inovao
importante da Lei n 12.529/2011 a ampliao do rol de crimes afetados pelo acordo de
lenincia: no apenas os crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n 8.137/90,
podem ter a sua punibilidade extinta, mas tambm os demais crimes diretamente relacionados
prtica de cartel, tipificados na Lei n 8.666/93, no art. 288, CP, etc, nos termos do art. 87 da Lei
n 12.529/2011. O grande ponto aqui que o acordo de lenincia impede o oferecimento de
denncia. O MPF reivindica, por isso, maior participao nesse procedimento. Indiretamente,
tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.
II - Ato de Concentrao (art. 88 da Lei n 12.529/2011): atravs dele, o CADE realiza a anlise
de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuzos concorrncia,
notadamente concentraes econmicas (fuses, cises e incorporaes).
III Auto de Infrao (arts. 39-44 da Lei n 12.529/2011): algumas sanes dependem da
instaurao de um auto de infrao, tais como a multa por prestar informaes enganosas ao
CADE ou por se omitir diante da requisio de informaes. Inovao da nova lei antitruste:
previso de multa pela divulgao de informao sigilosa, obtida em razo de servios prestados
ao CADE ou SEAE (art. 44 da Lei n 12.529/2011).
IV Consulta: no est prevista na Lei n 12.529/2011. Havia previso legal na Lei n 8.884/94
(art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei n 9.069/95. O CADE mantm no seu RI e
prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com disciplinamento
infralegal. O detalhe que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na prtica, houve
pouqussimas consultas ao CADE.
V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e ss),
para suspender efeitos de operaes econmicas que podem prejudicar a concorrncia.
deferida no bojo dos atos de concentrao pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenrio
do CADE.
VI Medida Preventiva (art. 84 da Lei n 12.529/2011): medida deferida pelo ConselheiroRelator ou pelo Superintendente-Geral, por iniciativa prpria ou mediante provocao do
Procurador-Chefe do CADE, para suspender prtica anticompetitiva. deferida em qualquer
fase do inqurito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou do processo administrativo
por infrao ordem econmica.
VII Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa aplicao
de sanes pela prtica de infraes ordem econmica. Entre outras inovaes, a nova lei
antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei n 8.884/94), para 30
dias, prorrogveis por at 10 dias (art. 70, caput e 5 da Lei n 12.529/2011). importante
observar que, na nova lei, existem outras espcies de processo administrativo, alm do
sancionador: processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica (art. 48,
inciso IV) e processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais (art. 48,
inciso VI).
VIII Recurso Voluntrio (art. 84, 2 da Lei n 12.529/2011): o recurso cabvel do
deferimento da Medida Preventiva. julgado pelo Plenrio do Tribunal Administrativo de
Defesa Econmica (nomenclatura atual do antigo Plenrio do CADE). Deve ser interposto no
prazo de cinco dias e no tem efeito suspensivo.
IX Averiguaes Preliminares: no h previso legal deste procedimento na Lei n
12.529/2011. Sob a gide da Lei n 8.884/94 (art. 30), cabia SDE promover tais averiguaes.
Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete Superintendncia-Geral instaurar
inqurito administrativo (procedimento investigatrio de natureza inquisitorial), de ofcio ou
mediante representao de qualquer interessado, com o objetivo de coligir provas mnimas para
um processo sancionador (art. 66 da Lei n 12.529/2011). Por outro lado, poder ser instaurado
procedimento preparatrio de inqurito administrativo, igualmente pela SuperintendnciaGeral, para apurar se a conduta sob anlise amolda-se competncia do CADE (isto , defesa da
concorrncia), nos termos do art. 66, 2. No entanto, no ser instaurado procedimento
preparatrio caso a representao seja encaminhada por Comisso do Congresso Nacional ou
qualquer de suas Casas, pela SEAE, por agncia reguladora ou pela Procuradoria Federal junto
ao CADE; em tais situaes, instaura-se desde logo inqurito administrativo ou processo
administrativo. Por fim, do despacho que determina o arquivamento de procedimento
preparatrio ou de inqurito administrativo, ou que indefere requerimento de abertura de
inqurito administrativo, cabe recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral (art. 66,
4 da Lei n 12.529/2011).
Ademais, a Lei n 8.884/94 autorizava a celebrao de Termos de Compromisso de Desempenho
(TCD Art. 58) e de Compromisso de Cessao (TCC Art. 53), como instrumentos de soluo
Conceito de fornecedor
O conceito de fornecedor est previsto no artigo 3 do CDC, que dispe no seu caput que
fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos
ou prestao de servios.
fornecedor quem pratica determinada atividade com habitualidade. Este o elemento que, se
ausente, elimina a condio de fornecedor. Se a prestao do servio ou a venda do produto no
for atividade profissional do prestador ou vendedor, no h relao de consumo. Por exemplo, o
vendedor de carros profissional claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se
informal, empresrio irregular); a agncia de viagens que vende seu prprio carro, contudo, no
fornecedor, sendo por isso a relao regida pelas regras da compra e venda do CC (STJ, AGA
150829/DF).
Para fins do Cdigo de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se bens) qualquer objeto de
interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente,
como destinatrio final. (...) Os servios podem ser considerados como atividades, benefcios ou
satisfaes que so oferecidos venda. (Jos Geraldo Brito Filomeno, Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed., Forense, 2005, p. 48)
Cludia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de servios, indicando
que no primeiro caso necessria profissionalizao, o que no ocorre na prestao de servios,
bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que
no h previso da necessidade de remunerao no fornecimento de produtos, pelo o que os
produtos gratuitos podem estar sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grtis, prmios,
milhagem) (O fato de o servio prestado pelo provedor de servio de internet ser gratuito no
desvirtua a relao de consumo, pois o termo mediante remunerao, contido no art. 3, 2, do
CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
08/05/2012, DJe 19/06/2012). A remunerao dos servios pode ser direta ou indireta,
abrangendo as situaes em que h sinalgma escondido (STJ, REsp 566468/RJ).
Veja que at mesmo o poder pblico (por si prprio ou por suas empresas pblicas, ou ainda as
concessionrias de servios pblicos), poder se amoldar figura de fornecedor no fornecimento
de produtos ou servios. As Cortes Superiores tm feito uma distino com base na forma de
remunerao do servio pblico: se remunerado por taxa, a relao tributria, e contribuinte
no consumidor pelo que o Estado no fornecedor, nesse caso. Se o servio pblico for
concedido, passando a ser remunerado por
entendem que o Estado, lato sensu, , ento, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE
248191/SP e STJ, REsp 200801215413). (O concessionrio trava duas espcies de relaes
jurdicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no
atendimento do interesse pblico, ressalvadas eventuais indenizaes legais; (b) outra com os
usurios, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela
Agncia Reguladora correspondente. 3. A relao jurdica tributria travada entre as pessoas
jurdicas de Direito pblico (Unio, Estados; e Municpios) e o contribuinte, a qual, no regime da
concesso de servios pblicos, protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionria,
cujo vnculo jurdico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributrio. 4. A relao
premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo conferida ao
consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modalidades de
vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto ou servio
objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econmico e de seus
reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou
at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente ao fornecedor).
Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes
sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de compra). 5. A
despeito da identificao in abstracto dessas espcies de vulnerabilidade, a casustica poder
apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidncia do CDC relao de
consumo. Numa relao interempresarial, para alm das hipteses de vulnerabilidade j
consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao de dependncia de uma das partes
frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicao
da Lei n 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparao da pessoa
jurdica compradora condio de consumidora. 6. Hiptese em que revendedora de veculos
reclama indenizao por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefnicas,
tornando incuo o investimento em anncios publicitrios, dada a impossibilidade de atender
ligaes de potenciais clientes. A contratao do servio de telefonia no caracteriza relao de
consumo tutelvel pelo CDC, pois o referido servio compe a cadeia produtiva da empresa,
sendo essencial consecuo do seu negcio. Tambm no se verifica nenhuma vulnerabilidade
apta a equipar a empresa condio de consumidora frente prestadora do servio de telefonia.
Ainda assim, mediante aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica
mantida a condenao imposta a ttulo de danos materiais, luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e
tendo em vista a concluso das instncias ordinrias quanto existncia de culpa da fornecedora
pelo defeito apresentado nas linhas telefnicas e a relao direta deste defeito com os prejuzos
suportados pela revendedora de veculos. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp
1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012,
DJe 21/11/2012).
condenao dos agentes econmicos por terem agido de forma racional, respondendo a estmulos
do mercado, sem que tenham se lanado na prtica de qualquer ato ilcito. Justamente por essa
dificuldade de averiguao da licitude dos comportamentos, foi introduzido na Lei Antitruste o
acordo de lenincia.
importante observar o seguinte: deve-se comprovar a existncia de um acordo para que haja
condenao por infrao ordem econmica; a uniformizao de preos seria apenas um indcio.
Cartis de exportao: unio de agentes exportadores para enfrentar a concorrncia
internacional. So bastante comuns e, inclusive, so incentivados por vrios governos. Segundo
Paula Forgioni, trata-se de uma poltica econmica do Estado, com o objetivo de estimular as
exportaes. Os pases de origem dos agentes geralmente no aplicam a eles a lei antitruste ou
concedem isenes ou autorizaes. Justifica-se a tolerncia governamental pelo fato de que os
efeitos do cartel de exportao no so sentidos no mercado interno, afetando estruturas e
consumidores estrangeiros, no protegidos pela legislao antitruste nacional.
Acordos verticais: a proteo da concorrncia entre no concorrentes
So aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas vezes
complementares, das diversas fases da cadeia produtiva da extrao da matria-prima at o
consumidor final. Paula Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais trata da
concorrncia entre no concorrentes, uma vez que envolvem agentes que atuam em estgios
diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, possvel que a atuao conjunta cause praticamente
os mesmos efeitos que derivariam de prtica concentracionista.
Quando um agente no detm todas as etapas de produo e distribuio de seus produtos ele
lana mo de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matrias-primas ou atuam no
escoamento da produo). Para melhor adaptar a relao contratual s sua necessidades, os
agentes costumam apor determinadas clusulas nos acordos verticais, conhecidas como
restries verticais, que diminuem a liberdade de atuao do fornecedor ou do distribuidor. As
restries mais comuns so: (i) exclusividade; (ii) diviso territorial; (iii) restries sobre preos
de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pr-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os
acordos verticais fomentam a concorrncia entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam a
reduo de custos na distribuio; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de
distribuio; (iii) impediriam a ao de free riders (agentes que se apossam indevidamente da
vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a concentrao de distribuidores;
(v) permitiriam a preservao da imagem do produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefcios dos acordos verticais, possvel identificar:
(i) fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitao de cartis;
(iv) diminuio das opes do consumidor; (v) explorao de falhas de informao aos
consumidores; (vi) aumento dos preos para os consumidores.
Legislao bsica: Arts. 170 e ss. da Constituio. Lei n 8.884/94 (CADE). Lei n 12.529/2011
(nova Lei Antitruste - LA, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia).
De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lio de Montesquieu de que todo homem que
possui poder levado a dele abusar, as empresas com poder econmico tendem a us-lo para
implementar condutas anticompetitivas.
No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu abuso.
O artigo 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispe que constituem
infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou
efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou servios; [iii]aumentar arbitrariamente os
lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posio dominante.
Assim, a letra do caput do artigo 36 bastante abrangente e levaria condenao de todas as
prticas restritivas da concorrncia, o que no seria benfico para a economia, pois algumas
podem trazer fatores de desenvolvimento e, inclusive, benefcios para os consumidores. Por isso,
o artigo 88 c/c artigo 90, 6, permite que concentraes sejam realizadas, mediante solicitao
de autorizao, pelo agente econmico, ao CADE.
O inciso I do artigo 36 d concreo ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a livre
concorrncia e a livre iniciativa, ou seja, o dispositivo assegura aos agentes econmicos
liberdade de desenvolvimento de atividade econmica, mas tambm lhes impe limites de
atuao, formatando seu comportamento no mercado. Destaque-se que a ideia de liberdade de
iniciativa, nesse ponto, no conflita com a necessidade de atuao estatal, destinada
manuteno e preservao do sistema econmico. Conforme refere FORGIONI (p. 137), no
princpio da livre iniciativa (e da livre concorrncia) abriga-se, tambm, a atuao estatal no
sentido de [i] disciplinar comportamentos que resultariam em prejuzos concorrncia e [ii]
disciplinar a atuao dos agentes econmicos, de forma a implementar uma poltica pblica,
dando concreo aos ditames do art. 3 e do art. 170 da CF.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: servio pblico atividade material que a lei atribui ao Estado
para que exera diretamente ou por intermdio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente pblico. Atividade
material uma utilidade ou comodidade disponvel para o usurio.
Os servios pblicos esto compreendidos como direitos fundamentais sociais e conferem ao
usurio o direito de exigir que sejam observadas as regras e princpios aplicveis prestao da
atividade, desde o procedimento licitatrio anterior contratao do concessionrio, at a
remunerao para fruio do servio. (Egon Bockmann Moreira. Direito das Concesses de
Servio Pblico, Malheiros, 2010, p. 293, 297-98)
A aplicao do Direito do Consumidor aos servios pblicos uma decorrncia fundamental do
movimento de liberalizao econmica ocorrido a partir da dcada de 1980. Inserida a
concorrncia na prestao dos servios pblicos, estes passaram a ser atividades total ou
parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessria, consequentemente, a aplicao, pelo
menos em parte, do Direito do Consumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurdica do
mercado.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurdico dos servios pblicos (polticas tarifrias,
jus variandi da Administrao Pblica, etc.), a aplicao do CDC aos servios pblicos no pode
ser excluda, at porque h dispositivos legais expressos nesse sentido.
- Citam-se aqui os arts. 4, VII (melhoria dos servios pblicos como princpio da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo), 6, X (prestao adequada dos servios pblicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigao do Estado e de seus delegatrios pela
prestao de servios adequados) do CDC. Mesmo no abrangendo todos os servios
pblicos (ficaram de fora os uti universii, custeados atravs da arrecadao de tributos),
o CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicao aos servios pblicos remunerados
de forma especfica (os uti singulii). O art. 7, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de
Concesses e Permisses de Servios Pblicos), por sua vez, faz remisso genrica
aplicao do CDC aos usurios de servios pblicos.
A aplicao do CDC, no entanto, no absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os servios
pblicos enquanto sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de
consumidores individualmente considerados e postergando os seus objetivos maiores de
solidariedade social, tendo em vista que eles no so atividades econmicas comuns, sujeitas
liberdade de empresa e desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema
prestacional coletivo.
Se enquadram no conceito do CDC os servios pblicos remunerados por tarifa (gua,
eletricidade, transporte pblico, etc.). De outro vrtice, se o servio for remunerado por taxa
(servio cartorrio, licenciamento de veculo, etc.) ou por impostos (segurana pblica, sade,
etc.), o CDC no aplicvel.
O STJ vem expressamente identificando as relaes das quais participam usurios de servios
pblicos especficos e remunerados como uma relao de consumo, tendo havido decises nesse
sentido em relao aos usurios de pedgio pela manuteno de rodovias (REsp n 467.883), aos
usurios de servios de distribuio domiciliar de gua potvel (REsp n 263.229) e dos correios
(REsp n 527.137), entre outros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos servios pblicos
no que couber, por exemplo, no REsp n 485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).
Assim, estabelece o art. 22 do CDC: os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados
a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Por isso, a jurisprudncia do STJ segue no sentido de haver necessidade de prvia notificao
antes da realizao de corte de energia eltrica, considerando servio pblico essencial:
A Primeira Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspenso do servio de
fornecimento de energia eltrica pelo inadimplemento do consumidor, aps aviso prvio,
exceto quanto aos dbitos antigos, passveis de cobrana pelas vias ordinrias de
cobrana. 3. Entendimento que se aplica no caso de diferena de consumo apurada em
decorrncia de fraude no medidor, consoante tm decidido reiteradamente ambas as
Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte. Precedentes. (REsp 1076485/RS,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe
27/03/2009)
De igual maneira, abusiva a prtica, muito comum, de encaminhar-se o nome do
devedor do pagamento de contas dos mencionados servios pblicos essenciais a bancos
de cadastros de devedores, tais quais os mantidos pelo SERASA e pelas associaes
comerciais. Nesse sentido, o item 7 da Portaria SDE n 3, de 19.3.99, reputa como
clusula abusiva aquela que: autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes
a cadastros de consumidores, enquanto houver discusso em juzo relativa relao de
consumo. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005. p. 103)
A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administrativo
e na medida em que no haja incompatibilidade com os princpios fundamentais norteadores do
servio pblico. Apesar das dificuldades prticas que esta soluo pode gerar, o que certo a
impossibilidade de aplicao pura e simples, de modo automtico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor CDC no mbito dos servios pblicos.
Nesse sentido, segue a jurisprudncia: Dessarte, a normao das concesses e das
telecomunicaes so lex specialis em relao ao CDC e ao mesmo se sobrepuja. 13. A
legalidade da tarifa e do repasse econmico do custo tributrio encartado na mesma,
exclui a antijuridicidade da transferncia do nus relativo ao PIS e COFINS, tanto mais
que, consoante reiterada jurisprudncia desta Corte, a abusividade do Cdigo de Defesa
do Consumidor pressupe cobrana ilcita, excessiva, que possibilita vantagem
desproporcional e incompatvel com os princpios da boa-f e da eqidade, inocorrentes
no caso sub judice. Precedentes do STJ (...) REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010
Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municpios, h tambm um problema
federativo na aplicao sem ressalvas do CDC, uma lei da Unio que subordinaria as leis dos
outros entes federativos sobre os seus prprios servios pblicos. (JUSTEN FILHO, Maral.
Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. Ed. Dialtica. So Paulo, 2003, pgs. 558 e
560).
De qualquer forma, h a lei nacional das concesses de servio pblico (Lei 8.987) que deve ser
observada inclusive pelos Estados e Municpios, que estabelece, como norte de sua aplicao a
exigncia de prvio procedimento licitatrio, a prestao do servio adequado, a modicidade das
tarifas, entre outros.
Por fim, vale ressaltar que a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no ocorre de
maneira indiscriminada a todos os usurios dos servios pblicos, porquanto nem todos se
inserem no conceito de consumidor, vulnervel e destinatrio final do produto, como exemplo,
postos de venda de gs natural canalizado a veculos. A esses somente se aplica o direito
subjetivo pblico efetiva prestao do servio adequado, previsto no art. 6 da Lei n
8.987/1995.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26. COELHO, Fbio Ulha. Direito
Antitruste Brasileiro: comentrios Lei n 8.884/94. So Paulo: Saraiva, 1995/ FORGIONI,
Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008/ SANTIAGO,
Luciano Sotero. Direito da concorrncia: doutrina e jurisprudncia. Salvador: Editora
JusPodivm, 2008, 426 p./ GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006/ MECELIS, Adriana. Atuao do CADE na defesa da
concorrncia (Lei n 8.884/93). Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2927, 7 jul. 2011 . Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/19498>. Acesso em: 9 maio 2012./ SILVA, Jos Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2010./ TAVARES, Andr
Ramos. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Mtodo, 2006./ Glossrio da pgina da
Seae: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.
Legislao bsica: arts. 170, 173 4 e 174, todos da CF. Art. 36 e s., art. 88 e s., da Lei
12.529/11 e art. 20 e art. 21, XXIV; art. 54 e s., da Lei 8884/94.
1. Noes Gerais:
Insere-se no direito econmico. Sua base constitucional se refere ordem econmica, tendo
como ponto nevrlgico o 4 do artigo 173, a teor: A lei reprimir o abuso do poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
2. Conceito: No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos s
mesmas presses, em condies de concorrncia equivalentes), os preos tendem a ser fixados
livremente pelas partes atingindo seu ponto timo no encontro das curvas de oferta e de
demanda. A represso prevista na legislao brasileira, por sua vez, mira situaes muito
distantes destas condies ideais, como as em que se busque prejuzo livre concorrncia,
aumento arbitrrio de lucros ou domnio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.529/11, e art. 20,
I, III e II, da Lei 8884/94, respect. c/c art. 173, 4, CF) ou se abuse de posio dominante
(art. 20, IV, mesma lei).
Segundo MECELIS [op. cit.], O sistema adotado pela Lei 8884/94 (a Lei n 8884/94 foi
revogada pela lei n 12529/11; contudo, muitos dispositivos permanecem os mesmos) um
sistema hbrido, que aproveita parte do contedo do sistema europeu (no que tange
caracterizao do ilcito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do contedo do sistema estadunidense
(quanto tipificao dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles. Notase a particularidade da legislao brasileira antitruste, notadamente em comparao ao sistema
norte-americano (tais disposies legais NO foram alteradas pela Lei n 12.529/2011 nova
Lei do Cade).
3. Delimitao/espcies
H dois tipos de infraes ordem econmica a tratar neste ponto:
a) o aumento arbitrrio de lucros (art. 20, III, Lei n 8884/94 - art. 36, III, Lei 12.529/11) conforme define Fbio Ulhoa Coelho, aquele "que no se justifica, sob o ponto de vista
tecnolgico, econmico ou financeiro" [COELHO, op. cit. p. 60]; j para Calixto Salomo [apud.
MECELIS, op. cit.], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrrio quando
decorre da explorao de uma situao de monoplio. Na ausncia deste monoplio, ou seja, em
situao de concorrncia, o aumento dos lucros decorrer de aumento da eficincia produtiva ou
de alguma outra causa natural, temporria, no imputvel ao agente. Esta posio, porm, no
endossada por outros autores; no h qualquer diploma legal nesse sentido, tambm.
b) a descrio da conduta de impor preos excessivos, bem como elevar, sem justa causa, o
preo de bens e servios (art. 21, XXIV, da mesma lei) como hiptese de infrao ordem
econmica, na medida em que objetive os efeitos descritos nos incisos do art. 20 da Lei 8884/94
(um dos quatro incisos). Esse inciso no foi repetido na 12.529.
O pargrafo nico do art. 21 da Lei n 8.884/94 esclarece que na caracterizao da imposio de
preos excessivos ou do aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias
econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou
sua elevao no justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela
introduo de melhoria de qualidade. II - o preo do produto anteriormente produzido, quando se
tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais. III - o preo de produtos e servios
similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos comparveis. IV - a existncia de ajuste
ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majorao de bem ou servio ou dos respectivos
custos. (esse pargrafo nico no foi repetido na 12.529).
Esses critrios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptao da norma s
particularidades do caso. CONTUDO, o art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA LEI N
12.529/2011. A manipulao de preos AINDA PODE ser CONSIDERADA infrao ordem
econmica; PORM, impor preos excessivos no previsto no rol legal que no numerus
clausus.
Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preos pode caracterizar crime contra a ordem
econmica: Lei 8137/90, Art. 4 Constitui crime contra a ordem econmica: (...)VII - elevar sem
justa causa o preo de bem ou servio, valendo-se de posio dominante no mercado. (Redao
dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994). Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Pode caracterizar, ainda, prtica abusiva contra as relaes de consumo, nos termos do CDC,
art. 39 (com alterao da prpria Lei n 8884): vedado ao fornecedor de produtos ou servios,
dentre outras prticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva
(...) X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. De fato, a Lei n 8884/94 no
tratou da defesa do consumidor em casos de preos abusivos decorrentes diretamente da
vulnerabilidade do consumidor quando o fornecedor se aproveita da necessidade ou
inexperincia (casos tutelados pelo instituto da leso, do CC, e pelo CDC ou mesmo os casos
de usura real: alnea b do art. 4 da Lei n. 1.521/51).
Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/03/1993, Pleno, Publicao: DJ 30-04-1993 PP07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036) grifo nosso.
Ponto 11.b. A responsabilidade solidria dos causadores do dano.
Petruska Canal Freitas
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Resumo do Grupo do 25 CPR
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed.,
Forense, 2005. Felipe Peixoto Braga Netto. Manual de Direito do Consumidor. 6 ed. Juspodivm
Legislao bsica: Lei 8.078/1990.
1. Regra geral
O CDC adota o princpio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve ser
ressarcido integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterizao de alguma excludente. Com
este esprito, o artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a
ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de
consumo. A regra geral, portanto, o estabelecimento da solidariedade passiva (legal) entre
todos os envolvidos com o fornecimento ou prestao. Pelo art. 18 (vcio do produto), os
fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos
vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que
se destinam ou lhes diminuam o valor. O art. 25, 1 reitera que havendo mais de um
responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao.
2. Excees solidariedade passiva
No caso do art. 12 (O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos), o
comerciante no pode ser acionado juntamente com os demais fornecedores, havendo
responsabilidade direta do fabricante ou de quem o substitua (importador, por exemplo).
J no caso do art. 13 (O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior,
quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou
importador; III - no conservar adequadamente os produtos perecveis), considerada a sua
contribuio presumida para o evento danoso, haver responsabilidade direta do comerciante.
Mas, ser subsidiria, j que ter o direito de regresso em face do produtor, devendo o
comerciante demonstrar a sua culpa no evento danoso, para ter os prejuzos ressarcidos, vedada a
denunciao da lide, nos termos do art. 88 do CDC.
Ainda como exceo a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, 2),
pois se o fornecedor-contratante realiza a pesagem ou medio do produto e se o instrumento
utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais, neste caso, assume a responsabilidade
direta e exclusiva de reparar o vcio de quantidade.
3. Efeitos
Cabe ao consumidor eleger contra quem buscar a reparao de seu dano: se contra um, alguns,
ou todos (art. 46, CPC). Havendo o custeio do prejuzo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de
quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva no pode ser inserida na lide consumeirista,
pois no se admite a denunciao da lide, na forma do art. 88 do CDC. Lembre-se que embora o
art. 88 s proba a denunciao lide na responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13),
tem-se estendido a proteo ao consumidor para o fato do servio (STJ. REsp 741898).
O artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.O
dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento porque o norte geral
no buscar apenas a exata configurao do nexo adequado de causalidade dos prejuzos
sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetivamente
reparado.
Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder intentar a ao de
reparao contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos
aqueles que foram responsveis pela colocao do produto no mercado ou pela prestao do
servio (princpio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor). Esta a
regra geral. claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de
quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vcio do produto ou
servio. O art. 12 do CDC traz os responsveis pelo fato do produto, e ali se v que foi suprimida
a figura do comerciante, transportada a responsabilidade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC,
esto os responsveis diretos, e essa responsabilidade objetiva, como a prpria literalidade do
dispositivo indica, e o art. 13 estabelece a responsabilidade subsidiria dos comerciantes por
esses fatos. Apesar de consagrada, a classificao como subsidiria perigosa, porque, segundo
Gustavo Tepedino, dentre outros, poder-se-ia entender que o comerciante ser responsabilizado
em caso de insuficincia de patrimnio dos responsveis diretos do artigo 12, o que no
verdade: apenas quando existir uma das hipteses do artigo 13 que se fala em responsabilidade
do comerciante.
Herman Benjamin entende que se trata de uma hiptese de responsabilidade subsidiria
solidria, ou seja, quando o comerciante for imputvel, o que ocorre somente nos casos
elencados no art.13, se-lo- solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser
identificados. Por outro lado, h quem diga que no possvel tal desenho de responsabilidade,
porque nos casos dos incisos I e II do art.13, trata-se de produtos annimos, e no inciso III, a
responsabilidade exclusiva do comerciante, que quem deu causa ao defeito. Todavia,
prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma anlise processual: se, no curso de um
processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que no se pde identificar
o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecer no plo passivo, ou seja,
ser supervenientemente solidariamente responsvel.
No que tange ao vcio, quando se identifica um feixe de relaes jurdicas voltadas ao
consumidor final, se aplica a regra insculpida no art. 18 do CDC que prev a solidariedade entre
todos os participantes da cadeia de consumo. Todos os fornecedores so coobrigados e
solidariamente responsveis pelos vcios de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo Denari,
"por um critrio de comodidade e convenincia o consumidor poder voltar-se contra o
fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de
servios" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).
O regresso sempre possvel quando h solidariedade, mas no cabe denunciao da lide nas
lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.
A vedao denunciao da lide prevista no art. 88 do CDC no se restringe responsabilidade
de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicvel tambm nas demais
hipteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).(REsp
1165279/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)
No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que no seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsvel solidrio. Assim, descabe tambm o chamamento ao
processo do art. 77 do CPC (a nica hiptese em que o CDC admite o chamamento ao processo
aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador pelo ru que houver
contratado seguro de responsabilidade).
Nesse sentido, vale conferir alguns casos de responsabilidade solidria na jurisprudncia:
Smula 479/STJ: As instituies financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no mbito
de operaes bancrias.
A ao proposta com o objetivo de cobrar indenizao do seguro adjeto ao mtuo
hipotecrio, em princpio, diz respeito ao muturio e a seguradora, unicamente. Todavia,
se essa pretenso estiver fundada em vcio de construo, ter-se- hiptese de
responsabilidade solidria do agente financeiro. (AgRg no AREsp 166.379/PE, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
08/11/2012)
A aquisio de veculo para utilizao como txi, por si s, no afasta a possibilidade de
aplicao das normas protetivas do CDC. 2. A constatao de defeito em veculo zeroquilmetro revela hiptese de vcio do produto e impe a responsabilizao solidria da
EC1969 a Unio poderia avocar para sai a explorao exclusiva de qualquer atividade
econmica, afastando a livre iniciativa, por meio de lei federal ou ato materialmente
equivalente). Observa-se que com a EC 5 e 9, ambas de 1995, foi relativizado o monoplio do
petrleo, do gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, permitindo a contratao de
empresas estatais ou privadas para realizar tais atividades.
Textos legislativos: Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra
das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do
petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados
bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte
martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus
derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao
podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso
XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 49, de 2006)
1 e 2, do art. 177: A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies
estabelecidas em lei que dispor sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de
petrleo em todo o territrio nacional; II - as condies de contratao; III - a estrutura e
atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio (EC 09/95).
1.2 Oligoplios: o meio termo entre o mercado monopolizado e o com ampla competitividade.
Corresponde a uma estrutura de mercado de concorrncia imperfeita, no qual este controlado
por um nmero reduzido de empresas, de tal forma que cada uma tem que considerar os
comportamentos e as reaes das outras quando toma decises de mercado, eis que as condies
de entrada e de expanso de empresas so limitadas. Por isso dizem que o oligoplio se de um
lado traduz um ambiente frtil para a ocorrncia dos cartis, por outro propcio ocorrncia de
paralelismo consciente, uma vez que permite a identificao do comportamento do concorrente e
uma veloz reao. A nica proibio expressa de oligoplios na constituio quanto
comunicao social ( 5 do art. 220 da CF). O oligoplio surge devido a barreiras
concorrncia que podem ser naturais (como a escala mnima de eficincia e caractersticas da
procura) ou no naturais (definidas pelos agentes cartis, regulao, demanda escassa). O
oligoplio pode permitir que as empresas obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e
do progresso econmico, caso a sua actuao no mercado seja baseada em cartis, pois assim
tero os mesmos lucros como um monoplio. Classificam-se os oligoplios em:
a) Oligoplio diferenciado, no qual os produtos das vrias empresas so claramente
distinguveis e os compradores tm preferncias definidas normalmente mercados de
produtos ao consumidor final.
propriedade
do
bem
empregado
no
processo
produtivo
ou
comercial
seja