3.3.

2 Principios y Votos
El libro objeto del presente subtitulo, es fruto de actividad como Juez
constitucional de nuestro autor, aunque no contiene relato de esa experiencia,
como podra pensarse a primera vista, sino profundas reflexiones extradas de
la misma. As lo advierte el autor en el prefacio Esta experiencia, o mejor, el
recuero de esta experiencia, es slo la materia. No se trata de una crnica, sino
de una reflexin sobre la institucin a partir de esa materia. La explicacin
que nos ofrece Zagrebelsky parte de una premisa: el ser y el deber ser del
Tribunal dependen parcialmente de las leyes y reglamentos que disciplinan la
institucin, los cuales trazan slo un marco de actuacin pero dicen poco de
lo que hay dentro: acuerdos, prcticas, relaciones, modos de ser, hacer y
pensar. Todo esto es lo esencial, y depende no de las normas escritas sino de
la percepcin que se tenga de la institucin en cuanto tal, pues el elemento
esencial es pre-jurdico y se manifiesta de manera directa en las acciones, los
razonamientos, los comportamientos de los que forman la institucin . El
punto de partida no es pues muy original, al menos para los que siempre
hemos credo, tambin por experiencia, que las instituciones las hacen
esencialmente las personas, y no las leyes ni los edificios.

Con lo indicado el autor intenta resolver las aparentes contradicciones en

las que vive el Tribunal Constitucional, reflejadas en los dos ttulos de la obra, y
que el autor anuncia en su mismo inicio: la funcin del Tribunal es poltica,
pero al mismo tiempo no pertenece a la poltica; resulta esencial en nuestro
modo de entender la democracia, pero al mismo tiempo no deriva de la
democracia. Para ello recurre en diversas ocasiones a la vieja distincin,
propia del contractualismo, entre el pactum societatis, con el cual se acuerdan
las condiciones de la convivencia, y el pactum subiectionis, por el que nos
comprometemos a obedecer las decisiones del Gobierno legtimo, el de la
mayora que acta segn las reglas y los principios del primer pacto. Esta
distincin la utiliza, en primer lugar, para extraer un concepto de Constitucin
como garanta de un mnimo comn de homogeneidad poltica, que fija los
presupuestos de convivencia, o sea, los principios sustanciales de la vida
comn y las reglas del ejercicio del poder pblico aceptadas por todos,
situadas fuera de la batalla poltica. Zagrebelsky comparte la opinin del Juez
Robert Jackson, en el sentido que la constitucin es aquello sobre lo que no se
vota.
En segundo lugar, la distincin le permite explicar al autor la funcin de los
jueces en una democracia, o al menos, en una forma de democracia que
llamamos democracia constitucional, y que se sustenta en la idea kelseniana
segn la cual la esencia de la democracia no consiste en el dominio sin lmites
de la mayora sino en el compromiso permanente entre los grupos del pueblo

representados en el Parlamento por la mayora y la minora. Para evitar que la

mayora funcione como totalidad, y que una parte se aduee de la cosa de
todos , la justicia constitucional protege a la repblica (cosa de todos) y
limita la democracia (modo de gobierno de la cosa de todos) porque sustrae
del proceso democrtico la decisin sobre determinadas materias y la delega
en los jueces. El Tribunal Constitucional protege a la Constitucin, que es cosa
de todos, y evita que una parte (la mayora democrtica) se apropie de ella.
Por ello, las instituciones judiciales no forman parte de las instituciones
democrticas, lo cual no quiere decir que sean antidemocrticas: son lmites y
garantas previstas contra el poder que se extralimita, las degeneraciones de la
democracia como puro rgimen de la mayora. De ah que la razn de ser de
la justicia constitucional es su funcin antimayora, lo que permite afirmar al
autor que aqulla no forma parte de la democracia pero sirve a la
democracia.

Y en tercer lugar, con la sealada distincin Zagrebelsky argumenta la relacin

entre el Tribunal Constitucional y la poltica, basndose en su doble significado:
al pactum societatis corresponde la poltica como actividad dirigida a facilitar la
convivencia, mientras al pactum subiectionis corresponde la idea de la poltica
como competicin entre las partes, lucha por imponerse que tiene al gobierno
como objeto disputado. El Tribunal Constitucional est dentro de la poltica,
incluso es uno de sus factores decisivos, si por poltica se entiende la actividad
dirigida a la convivencia. El Tribunal es apoltico si por poltica se entiende la
competicin entre las partes por la asuncin y la gestin del poder.
Ahora bien, los anteriores argumentos no resuelven todas las aparentes
contradicciones en las que vive el Tribunal Constitucional, pues al insigne
jurista italiano no se le escapa una doble dificultad: la Constitucin es aquello
sobre lo que no se vota, pero los jueces del Tribunal votan; el Tribunal acta
sobre un terreno despolitizado, pero opera mediante el voto, un instrumento
respecto al cual ese terreno es refractario. Zagrebelky se hace eco de la crtica
de Carl Shmitt, quien acus a la jurisdiccin constitucional de ser un supremo
legislador tcito escondido entre formas jurisdiccionales, para afirmar que en
su pugna con Kelsen la historia constitucional le ha dado la razn a este ltimo,
si bien el ataque schmittiano revela el peligro de la politizacin porque cuando
se someten a votacin las cuestiones constitucionales, y pueden formarse
mayoras y minoras, ello pone en duda la naturaleza misma del Tribunal
Constitucional.
El autor sugiere algunas respuestas frente a ese peligro real: por
ejemplo,afirmar que cuando el Tribunal vota, no decide sobre la Constitucin
sino sobre sus interpretaciones, aunque admite que ello no es suficiente para
afrontar la sealada dificultad. En realidad, es mejor que sobre las cuestiones

ms importantes, donde la divisin entre jueces puede parecer una lucha entre
partes, se haga lo posible para no votar, o mejor, por deliberar sin que sea
necesario recurrir al voto o convertirlo en una simple formalidad. De ah que
en el libro se propugne la aspiracin a una resolucin sostenida por el ms
amplio consenso, preferiblemente la unanimidad, pues ello genera la
presuncin de que las resoluciones estn destinadas a una ms fcil
aceptacin por parte del pblico, que no puede especular sobre la divisin
entre los jueces y sus argumentos eventualmente expresados en votos
particulares (por cierto, su ausencia en la Corte Constitucional italiana es
defendida por Zagrebelsky, aunque ha sido objeto de debate en la misma
institucin).