DO CONCEITO DA BOA-F NA JURISPRUDNCIA E DOUTRINA ALEMS

1. Introduo
Recentemente, o eminente mestre Arnoldo Wald nos lembrou da
influncia do Cdigo Civil Alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB) no
legislador do Cdigo Civil de 1916.1 Ressaltou que ao introduzir o conceito da
funo social do contrato no Novo Cdigo Civil NCC - o legislador inspirouse na Constituio Federal de 1988, para a qual a propriedade tem funo
social, e na jurisprudncia nacional que invoca o BGB ao condenar o abuso de
direito e promover a importncia da boa-f.2
O presente artigo tem por objetivo expor o conceito da boa-f
conforme interpretado pelas jurisprudncia e doutrina alems, mostrando,
assim, que muitos dos aspectos j incorporados nesse conceito constituem a
funo social do contrato idealizada pelo legislador do novo Cdigo Civil.
Com efeito, a aplicao rigorosa da boa-f resulta justamente
naquela reduo da autonomia das partes contratantes mencionada no
Enunciado 22 do CEJ, a saber:
"A funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo
Civil constitui clusula geral, que no elimina o princpio da
autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse
princpio,

quando

presentes

interesses

metaindividuais

ou

interesse individual relativo dignidade da pessoa humana."3

Por outro lado, no temos a pretenso de substituir o trabalho j
feito pelos doutrinadores brasileiros4 sobre o assunto. Alm de presunoso, isto
1

Arnoldo Wald, in: VALOR, 27.11.03, p. B-2 Empresas

ibidem.
3
apud Theotonio Negro/ Jos Roberto Ferreira Gouva, Cdigo Civil, Editora Saraiva, So
Paulo, 2003, 2 edio, pg. 104
4
Uma bibliografia abrangente sobre o tema encontra-se na monografia de Ester Lopes Peixoto,
O Princpio da Boa-F no Direito Civil Brasileiro, Revista de Direito do Consumidor 45/03, pg.
140 e segts.
2

tambm estaria equivocado, pois o conceito brasileiro da boa-f diverge, por

vrios motivos, do conceito alemo. Fala-se, inclusive, de uma boa-f
especificamente germnica.5
Embora a realidade da Alemanha, um pas derrotado nas duas
guerras mundiais e dividido durante 40 anos entre as potncias da guerra fria,
seja bem diferente da realidade brasileira, acreditamos que o entendimento da
viso alem da boa-f e sua aplicao no cotidiano naquele pas possa servir
de lio e fonte de inspirao para os doutrinadores e magistrados brasileiros,
na execuo da tarefa de dar vida ao recm-criado conceito da funo social
do contrato, e, de ao mesmo tempo dar continuidade na aplicao da boa-f.

1.1.

Do significado da boa-f
O BGB no traz nenhuma definio da boa-f, deixando, assim, a

tarefa da elaborao de seu significado e contedo para a jurisprudncia e

doutrina.
Entretanto, no se pode negar a importncia desse conceito no
sistema do direito das obrigaes do BGB. Reza o pargrafo 242:
"Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie
Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es
erfordern."
Infelizmente, a traduo fiel dessa norma para o portugus
impossvel, devido s diferenas sutis entre as gramticas de ambos os
idiomas. Em sntese, a norma obriga o devedor (Schuldner) a prestar aquilo
que ele deve (Leistung) em conformidade com a boa-f (Treu und Glauben)6,
levando em conta os costumes do mercado (Verkehrssitte).
Uma norma parecida, consagrada no pargrafo 157 do BGB,
aplica-se aos contratos, a saber:

Neste sentido, Antnio Menezes Cordeiro, Da boa-f no direito civil, Coimbra, pg. 166
Jos Fernando Simo utiliza o termo "boa-f lealdade",
http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_01.htm
6

"Vertrge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit

Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern."
Ou seja, os contratos devem ser interpretados conforme os
imposies da boa-f, levando em conta os costumes do mercado. pacfico
que essa norma se aplica tambm aos atos e declaraes unilaterais.7
pacfico, h muito tempo, que essa norma possui um significado
muito alm de seu teor ao p da letra. Estabeleceu-se a regra bsica, atravs
das jurisprudncia e doutrina alems, da obrigatoriedade da observao da
boa-f no gozo de direitos e cumprimento de deveres por todas as pessoas.8
Entretanto, o pargrafo 242 do BGB no faculta ao magistrado
substituir as conseqncias das normas legais ou contratuais por outras mais
"justas".9
Tambm pacfico que a aplicao do conceito da boa-f deve
ser em conformidade com as diretrizes e fundamentaes desenvolvidas pela
jurisprudncia e doutrina. A boa-f impe limitaes ao exerccio de direitos
pelo indivduo quando tal exerccio traz conseqncias evidentemente
injustas.10
O equivalente da boa-f no idioma alemo, Treu und Glauben
composto de dois elementos, a saber: a fidelidade (Treu) e a f (Glauben)11.
Define-se

fidelidade

como

uma

postura

subjetiva

de

confiabilidade, integridade e considerao face ao outro. A f representa a

confiana do outro na presena dessa postura subjetiva.12 A juno desses
7

RGZ 169, 125; Coletnea Oficial de Jurisprudncia Civil do Supremo Tribunal Federal
(Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BGHZ), Vol. 47, pg., 78. Cita-se a
jurisprudncia das coletneas pelo volume e da pgina.
8
Helmut Heinrichs, in: Palandt Brgerliches Gesetzbuch, Editora C.H. Beck, Munique, 1996,
55 edio, pg. 223
9
Coletnea Oficial de Jurisprudncia Civil do Tribunal Superior do Imprio (Entscheidungen
des Reichsgerichts in Zivilsachen RGZ), Vol. 131, pg. 177
10
BGHZ 48, 398; Tribunal Superior Federal BGH, Neue Juristische Wochenschrift NJW,
Ano. 1987, pg. 1070; Tribunal Superior do Trabalho BAG, Der Betrieb - DB, Ano. 1990, pg.
741. Cita-se a jurisprudncia publicada em revistas pelo volume do ano e a pgina.
11
Traduzido por "boa-f crena" por Jos Fernando Simo (ibidem) e vrios outros
doutrinadores brasileiros.
12
Heinrichs, ibidem.

dois conceitos visa o ingresso no direito dos valores ticos prevalecentes na

sociedade. Ela constitui a obrigao de agir em considerao com os
interesses da outra parte, e impe um comportamento probo e leal.13
Destarte, o conceito da boa-f exige a comparao rigorosa dos
interesses de todas as partes de uma transao em todas as circunstncias,14
que deve incluir tambm os aspectos subjetivos. No entanto, a falta de
culpabilidade no inibe a imposio de sanes resultando na aplicao correta
do conceito da boa-f.15 Por outro lado, a culpa de uma das partes no
descarta, desde j, uma ponderao dos interesses favorvel mesma.16
importante que o conceito da boa-f do pargrafo 242 do BGB
no seja confundido com a chamada Gutglubigkeit, tambm traduzida por
boa-f pelos doutrinadores brasileiros. Segundo esse conceito, aquela pessoa
que pode e deve confiar na titularidade legtima de um direito revestida de
boa-f. Pelo contrrio, quem sabe da sua ilegitimidade para dispor de um
direito ou de um vcio do mesmo, e esconde essa situao de seu parceiro
contratual, age de m-f. No entanto, o conceito da boa-f do pargrafo 242 do
BGB muito mais abrangente do que a simples inverso da m-f.

1.2.

A boa-f e os direitos constitucionais

Diferentemente do que acontece no Brasil, a questo da influncia

dos direitos constitucionais sobre o direito civil controversa na Alemanha.

Segundo a doutrina dos efeitos imediatos para terceiros (Lehre
von der unmittelbaren Drittwirkung), as normas constitucionais so proibies
ou instrumentos de proteo, dependendo do caso.17
A teoria dos efeitos indiretos para terceiros (Theorie mittelbarer
Drittwirkung) afirma que o direito civil no pode incorporar as normas
constitucionais como proibies ou instrumentos de proteo. A influncia das
13

Karl Larenz, Schuldrecht, Vol. 1, Munique 1987, 14 edio, 10 I

BGHZ 49, 153
15
BGHZ 64, 9
16
Heinrichs, ibidem, pg. 224
17
Coletnea Oficial da Jurisprudncia do Tribunal Superior de Trabalho
(Entscheidungssammlung des Bundesarbeitsgerichts) - BAGE 1, 193; 4, 243, 276; 13, 174
14

normas constitucionais indireta, pois tais preceitos servem como diretrizes na

interpretao das normas do direito civil.
Apesar da discusso acadmica sobre esse assunto, pode-se
afirmar que o sistema constitucional de valores tem uma influncia decisiva na
definio do teor da boa-f em cada caso.
oportuno mencionar dois dos direitos fundamentais concedidos
pela magna carta18 alem que exercem a maior influncia sobre o conceito da
boa-f.

1.2.1. A liberdade da conscincia

A liberdade da conscincia (art. 4 GG) pode constituir o direito a
denunciar, recusar ou rescindir. No entanto, isso no se aplica quando a
verdadeira inteno do devedor de impor sua atitude ideolgica ou poltica
outra parte. Por exemplo, os ativistas anti-nucleares so obrigados a pagar
suas contas de energia eltrica, mesmo quando tal energia fornecida por uma
usina nuclear.19 Por outro lado, a justia trabalhista de Colnia concedeu
sentena favorvel a um funcionrio de origem judaica que se recusou a
colaborar em uma pesquisa encomendada pelo Iraque, na poca sob a
liderana de Saddam Hussein.20 O direito constitucional impe a investigao
rigorosa de todas as circunstncias do caso, inclusive a comparao dos
interesses do credor em receber, com os escrpulos do devedor. A norma
constitucional no implica nenhum privilgio geral da conscincia do devedor
face ao interesse do credor.

1.2.2. A isonomia
O princpio de isonomia (art. 3 GG) no aplicvel em geral no
mbito do direito civil, pois tal princpio constitui uma obrigao apenas para os
rgos estaduais. No entanto, existem normas do prprio direito civil que
impem a isonomia entre os contratantes, tais como, no direito societrio, o
pargrafo 35 BGB, ou, no direito trabalhista, o pargrafo 611 BGB.
18

A constituio alem se chama Lei Fundamental (Grundgesetz) - GG

Tribunal Regional de Hamm, NJW 1981, 2472; Tribunal da Comarca de Dortmund, NJW
1981, 764
19

No entanto, a boa-f pode impor o tratamento igual dos credores

caso os recursos do devedor sejam insuficientes para satisfazer todos os
credores.
A isonomia se impe administrao pblica quando esta faz uso
de meios do direito civil no desempenho de suas funes,21 mesmo quando tais
atribuies so terceirizadas22.

1.3.

Das funes especficas da boa-f

Uma vez que o prprio BGB no define o conceito da boa-f, faz-

se necessrio especificar as funes da mesma. Num primeiro passo,

oportuno elaborar os efeitos especficos da boa-f.
No h unanimidade na doutrina sobre o nmero de funes
especficas da boa-f. Todavia, pode-se afirmar a existncia de trs funes
bsicas, a saber:

1.3.1. Funo regularizadora (Konkretisierungsfunktion)

O pargrafo 242 do BGB determina a maneira que as obrigaes
sero cumpridas, complementando, assim, as demais normas do captulo do
BGB que trata das obrigaes.

1.3.2. Funo complementar (Ergnzungsfunktion)

O pargrafo 242 do BGB fundamenta uma gama das mais
variadas obrigaes secundrias que visam proteger os interesses da outra
parte de uma transao.

1.3.3. Funo limitadora (Schrankenfunktion)

A boa-f imps limites imanentes a todos os direitos e deveres.
Como ser exposto adiante, a boa-f fundamenta o exerccio ilcito de direitos
em todas as suas variaes.

20

NJW 1991, 1006

BGHZ 29, 76; 36, 91; 65, 287
22
BGHZ 52, 326; 65, 287
21

1.3.4. Funo corretiva (Korrekturfunktion)

O

princpio

da

eliminao

do

fundamento

do

negcio,

desenvolvido a partir do pargrafo 242 do BGB, possibilita a adaptao de

contratos quando da alterao significativa das circunstncias da contratao,
caso a vigncia dos termos contratuais venha a se tornar insuportvel para
uma das partes. Cabe aqui tambm a resciso de contratos de longo prazo por
motivo justo.

1.4.

Da dispositividade da boa-f
Embora a boa-f seja indispositiva, as partes podem conveniar

regras contrrias boa-f, por exemplo, a distribuio unilateral do risco de um

empreendimento.
No processo civil, o juiz deve sempre considerar os aspectos da
boa-f ex officio.23 Caso se infira a aplicao da rplica do ru, em vez da
inicial do autor, cabe ao ru o nus da prova.

1.5.

Dos limites da boa-f

O supra-citado pargrafo 157 do BGB visa orientar a interpretao

dos entendimentos das partes contratuais e de estabelecer seus sentidos e

abrangncias. O pargrafo 242 do BGB, por sua vez, estipula medidas
objetivas que influenciam a existncia, o contedo, bem como as modalidades
das obrigaes, independentemente da vontade das prprias partes. Tais
medidas so aplicveis tambm nas relaes no oriundas de atos de vontade.
Resumindo, enquanto o pargrafo 157 regulamenta a natureza jurdica da
vontade (das rechtliche Wollen), o pargrafo 242 trata da natureza jurdica do
dever (das rechtliche Sollen).24
Embora os valores de ambas as normas sejam idnticos e
interdependentes, a vontade das partes tem de ser estabelecida de antemo
para possibilitar a aplicao do pargrafo 242 no relacionamento entre as
mesmas.
23
24

BGHZ 3, 103; 31, 84; 37, 152

BGHZ 16, 8

As normas tratando dos bons costumes25 constituem limites para

o pargrafo 242 do BGB. No entanto, o padro dos bons costumes mais
rgido do que o da boa-f. Assim, qualquer infrao dos bons costumes sempre
contraria a boa-f, mas nem tudo aquilo que contraria a boa-f
necessariamente incompatvel com os bons costumes.

2. Do cumprimento das obrigaes

Como j expusemos, o pargrafo 242 do BGB regulamenta as
modalidades do cumprimento das obrigaes, ou seja, "a maneira que" uma
obrigao deve ser cumprida. O devedor h de cumprir as obrigaes no
somente ipsis litteris, mas tambm em conformidade com o propsito do
relacionamento.
Destarte, proibido o cumprimento de uma obrigao em horrio
ou em lugar inadequado. Na impossibilidade de cumprimento de hora e/ou
lugar, novos horrios e lugares devem ser remarcados. O parcelamento de
uma dvida pode contrariar a boa-f, se o mesmo onera o credor
desnecessariamente,

criando,

por

exemplo,

despesas

administrativas

adicionais. Por outro lado, o devedor pode exigir o parcelamento de suas

dvidas com base na boa-f se for necessrio para preservar seus interesses
protegidos pela lei.26 Da mesma forma, o devedor pode exigir pagamento sob
forma de cheque (com fundo) em vez de espcie.27

3. Dos direitos e deveres secundrios

No sistema de direito civil alemo os deveres secundrios
complementam as obrigaes principais.

3.1.

Da fundamentao dos direitos e deveres secundrios

Tais deveres secundrios tm sua origem ou nas declaraes de

vontade das partes, ou em normas legais, tais como os pargrafos 368, 402,

25

pargrafos 134, 138 e 826 do BGB

BGH NJW 1977, 2358
27
RGZ 78, 142
26

444, 618 e 666 do BGB. No entanto, a fonte principal dos deveres secundrios
o conceito da boa-f, conforme o pargrafo 242 do BGB.
Alm de obrigar o devedor a cumprir em conformidade com o
conceito da boa-f, o art. 242 do BGB exige um comportamento que preserva a
vida, a sade, bem como o patrimnio da outra parte.
Da extrai-se uma gama de deveres secundrios, tais como
deveres de informar, consultar, esclarecer, advertir, colaborar, abster, cuidar,
assistir e/ou proteger, conforme o caso especfico.
Tais encargos no so restritos s relaes obrigacionais. Por
exemplo, a boa-f constitui, atravs do pargrafo 242 do BGB, deveres
secundrios daquele que deve uma penso alimentar, ou por invalidez, a
outrem.28
Embora seja necessrio um relacionamento obrigacional para
constituir deveres secundrios, os mesmos podem surgir antes da obrigao
principal. Assim, o incio de negociaes contratuais j cria deveres de proteger
e avisar, independentemente da concluso de uma relao contratual, cuja
infrao resulta em direitos da outra parte a perdas e danos sob o aspecto da
culpa in contrahendum. O exemplo clssico disso o do fregus que sofre um
acidente em um supermercado ao escorregar em uma casca de banana.

3.2.

Alguns deveres secundrios especficos

No existe nenhuma classificao ou terminologia para todos os

tipos

de

deveres

secundrios

reconhecida

pela

jurisprudncia

os

doutrinadores. No entanto, podemos apresentar alguns tipos de deveres

secundrios que exercem a maior influncia na prtica do direito civil no dia-adia, a saber:

3.2.1. A fidelidade
O objetivo deste dever secundrio de assegurar o cumprimento
da obrigao principal. A fidelidade obriga o devedor a praticar todos os atos
28

BGH NJW 1986, 1753; 1988, 1966

necessrios para preparar, efetuar e assegurar o cumprimento da obrigao

principal. As partes devero abster-se de praticar qualquer ato que prejudica o
objetivo do contrato.29
Pode-se exigir do fiador a mesma fidelidade devida pelo devedor
30

principal.

O que a fidelidade exige do devedor depende das circunstncias

de cada caso individual. Em geral, pode-se distinguir quatro reas principais:

3.2.1.1. O dever de preparar e efetuar o cumprimento da

obrigao
Desde a celebrao do contrato at o seu cumprimento, o
devedor compelido a cuidar do objeto contratual. Por exemplo, ele deve
manter as mquinas e alimentar os animais vendidos at a entrega dos
mesmos ao comprador, mesmo no caso de atraso do recebimento por parte do
comprador.31 A mercadoria vendida deve ser embalada de forma adequada e
enviada com todo o cuidado cabvel. O prestador de servios deve alertar o
beneficirio de falhas em possveis servios anteriores ou preparatrios.

3.2.1.2. O dever de assegurar o cumprimento da obrigao

vedado s partes diminuir ou subtrair as vantagens contratuais
da outra parte, ou pr as mesmas em risco.32 Tal dever mtuo e continua em
vigor mesmo aps o cumprimento de todas as obrigaes contratuais. O
cedente deve abster-se de qualquer atividade detrimental realizao, pelo
cessionrio, do direito cedido.33 desleal a concorrncia direta do vendedor de
uma empresa ou consultoria com sua prpria carteira de clientes com o
comprador da mesma.34 O fabricante de produtos industriais deve fornecer as
partes e peas necessrias pela manuteno de tais produtos durante o tempo
normal de uso dos mesmos.35 O locador de reas comerciais ou lojas, por
29

RG 72, 394; BGHZ 93, 39

BGH NJW 89, 1393
31
RGZ 108, 343
32
RGZ 161, 338; BGHZ 16, 10
33
RGZ 111, 303
34
RGZ 117, 178; BGHZ 16, 75
35
Finger, NJW 70, 2049
30

exemplo, em shoppings, deve manter o locatrio livre da concorrncia direta.36

vedado ao representante comercial vender os produtos dos concorrentes do
representado.37

3.2.1.3. Da manuteno do contrato

Constituem infraes do dever secundrio da fidelidade a recusa
em cumprir as obrigaes contratuais e a colocao em risco do objetivo do
contrato. O mesmo aplica-se denuncia unilateral do contrato e recusa, pelo
credor, de aceitar ou receber a coisa devida, sem justa causa.

3.2.1.4. Da assistncia outra parte

Da existncia de um relacionamento de obrigaes infira-se, at
um determinado grau, o dever secundrio da assistncia recproca entre as
partes. Assim, pode-se obrigar o credor a disponibilizar toda a documentao
necessria para o devedor conseguir um crdito,38 ou fornecer todas as
certides necessrias para a instruo das declaraes tributrias do
devedor.39
No entanto, o dever secundrio de fidelidade no obriga ningum
a colocar seus prprios interesses em prejuzo aos da outra parte.

3.2.2. Do dever de colaborar

O credor e o devedor tm a obrigao de colaborar para alcanar
o objetivo do contrato e remover os obstculos para o cumprimento do mesmo.
Embora vise facilitar o cumprimento do contrato e a prestao do servio
devido, esta obrigao cobrvel judicialmente como dever secundrio
isolado.
No caso dos contratos sujeitos autorizao, homologao,
registro ou licena pblica, tal dever obriga as partes a fazer todo o possvel
para obter tais autorizaes necessrias para poder executar o contrato. Caso

36

BGHZ 70, 80
BGHZ 42, 61
38
BGH NJW 73, 1793
39
Tribunal de Justia de Hamm, MDR 75, 401
37

tal autorizao seja vinculada a alguma exigncia, as partes do contrato so

obrigadas a modificar o contrato de modo a cumprir tal exigncia. Caso a
autorizao no seja concedida, as partes, dependendo das circunstncias do
caso especfico, podem ser obrigadas a celebrar o contrato novamente e sob
condies que garantam a concesso da autorizao.40
O mesmo se aplica aos contratos com pessoas menores ou
interditadas que dependem da autorizao do tutor. No entanto, o tutor no
obrigado a concordar com um contrato, mesmo j autorizado pela justia.41
Nos casos de contratos que necessitam de autenticao ou
registro notarial, as partes so obrigadas a procurar outro cartrio, caso se
verifique que o tabelio incompetente ou no confivel.
Quem

concordar

com

algo

obrigado

outorgar

correspondente autorizao de forma a observar todas as formalidades

previstas em lei para torn-la eficaz, por exemplo, por meio de documento
pblico.42
No caso de uma cesso abranger por meio de interpretao da
mesma outros direitos alm daquele especificado, o cedente obrigado a
prestar esclarecimentos nesse sentido.43 Segundo a doutrina, o mesmo se
aplica nos casos da falsa demonstratio.44

3.2.3. Do dever de proteger

O conceito da boa-f obriga as partes de um contrato a se
comportar de modo a no lesar a pessoa, o patrimnio, ou os demais direitos
da outra parte.45
Embora tenha a origem no conceito da boa-f, esse dever de
proteger a outra parte est concretizado em outras normas do BGB, tais como
os pargrafos 536 (direito do inquilinato), 618 (contratos de prestao de
40

BGHZ 38, 149; 67, 35

BGHZ 54, 73
42
KG NJW 62, 1062
43
Tribunal Superior de Hamburgo, Monatsschrift fr Deutsches Recht - MDR 1959, 123
44
Khler, Juristische Rundschau - JR 1984, 15
41

servios, direito de trabalho) e 701 (deveres do hospedeiro como depositrio

fiel). No entanto, independentemente disso, vale a regra geral de que todas as
partes contratuais tm a obrigao de tomar os cuidados necessrios para a
proteo da sade e do patrimnio da outra parte.46
Consoante as convenes atuais, tal dever fundamenta a
obrigao do fumante de se abster do seu vcio na proximidade de um nofumante, principalmente, se tal no-fumante for alrgico ao fumo.47
O no cumprimento desse dever faculta outra parte reclamar
perdas e danos com base nos princpios da culpa in contrahendo e da leso
positiva da demanda.48 49
O dever de proteger envolve a obrigao de contratar o seguro
necessrio. Por exemplo, o empregador obrigado a contratar

seguro do

extenso necessrio para evitar que demandas de perdas e danos contra seus
empregados, exercendo a funo de motoristas, ameacem o sustento dos
mesmos.50 Do mesmo modo, o vendedor de carros obrigado a fornecer uma
cobertura de seguro para os motoristas que fazem test drives.51 O joalheiro
deve contratar seguro contra roubo e furto necessrio para proteger o cliente
que deixa objetos de valor depositados com ele.52 Os clubes esportivos devem
contratar seguro de modo suficiente para seus membros, como foi decidido no
caso de um clube de hipismo.53 No entanto, um tribunal de primeira instncia
decidiu que uma academia de jud no tem o dever de contratar seguros para
seus lutadores.54

45

BGH NJW 1983, 2814

RGZ 78, 240
47
Tribunal Superior de Frankfurt a.M., (Neue Juristische Wochenschrift RechtsprechungsReport - NJW-RR) 1994, 633
48
A leso positiva da demanda (positive Forderungsverletzung - pFV) um instrumento legal,
desenvolvido em 1904 pelo advogado prussiano Hermann Staub para regulamentar situaes
no previstas pelo BGB. Apesar de no ter sido incorporada na legislao at hoje, a pFV
reconhecida pela jurisprudncia e doutrina e faz parte do sistema do direito civil alemo.
49
Heinrichs, ibidem, pg. 227
50
BAGE, 14, 228; BGH Versicherungsrecht - VersR 1964, 239
51
BGH NJW 1986, 1099
52
Tribunal Superior de Frankfurt a.M., NJW-RR 1986, 107
53
BGH NJW RR 1986, 573
54
Tribunal de Mnster, VersR 1989, 155
46

3.2.4. Do dever de prestar informaes relevantes

O dever de prestar informaes o dever de avisar outra parte,
de forma espontnea, sobre fatos decisivos.
Tal dever se confunde com o dever de proteger a outra parte,
especialmente quando se trata da necessidade de avisar sobre perigos
iminentes, tais como os efeitos nocivos de preparaes perigosas,55 ou os
riscos inerentes ao balonismo.56
O dever de prestar informaes somente existe na medida em
que se deve contar com a expectativa dessa prestao pela outra parte em
base dos costumes do mercado.57
A jurisprudncia alem estabeleceu a existncia do dever de
prestar informaes nos seguintes casos:
quando as informaes forem solicitadas pela outra parte;58
quando tais informaes forem de importncia decisiva
para a outra parte.59 Assim, o vendedor obrigado a
revelar voluntariamente quaisquer defeitos fundamentais
da

mercadoria

desconfiana

da

ser

vendida.60

existncia

de

Mesmo

defeitos

mera

graves

da

mercadoria deve ser comunicada ao comprador.61 Quem

ir assumir pagamentos recorrentes deve revelar as
dificuldades financeiras existentes e/ou a iminncia de sua
falncia;62

55

BGHZ 64, 49
BGH NJW RR 1991, 421
57
BGH NJW 1970, 655; BGH NJW 1989, 764
58
BGHZ 74, 392; BGH NJW 1967, 1222
59
BGH NJW 1971, 1799
60
BGH NJW 1990, 975
61
BGH, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von
Lindenmaier und Mhring - LM 463 N 8 (Cita-se a jurisprudncia publicada nessa coletnea
pelo pargrafo do BGB comentado.)
62
BGH NJW 1974, 1505; BAG NJW 1975, 708
56

quando h uma situao de confiana especial entre as

partes, oriunda de laos de parentesco ou de amizade,63 ou
de relaes comerciais de longo prazo.64 Tal confiana
tambm pode ser inspirada pela posio especial da parte
no mercado, como no caso do banqueiro65 ou do corretor
de bolsa de valores,66 do vendedor de carros usados,67 ou
do consultor.68 Nesse caso, o dever de prestar informaes
sempre existe, quando a falta de experincia ou impercia
da outra parte em assuntos comerciais fica evidente.69
Por outro lado, a jurisprudncia tambm tem imposto limites ao
dever de prestar informaes relevantes. Por exemplo, no existe a obrigao
do desempregado em prestar informaes, espontaneamente, ao possvel
empregador sobre circunstncias negativas, tais como condenaes prvias,
gravidez, filiao ao Partido Comunista,70 ou dificuldades em empregos
anteriores. Contudo, h a obrigao de revelar doenas que limitam a aptido
para o trabalho de maneira expressiva.71 A execuo iminente de uma
sentena penal deve ser informada, se a recluso resultante impede a
prestao do servio a ser contratado.72

4. Do exerccio ilcito de direitos

Segundo a jurisprudncia alem, o conceito da boa-f imps
limites inerentes a quaisquer direitos, condies legais e normas (Innentheorie
= Teoria da inerncia).73 O exerccio de um direito e/ou o aproveitamento de
uma condio legal de forma contrria ao pargrafo 242 do BGB so tidos
como abusivos e so, portanto, nulos.74 No entanto, faz-se necessrio

63

BGH NJW 1992, 302

BGH LM 123 N 52
65
RGZ 111, 233
66
BGHZ 80, 84
67
Tribunal Superior de Hamburgo, NJW RR 1992, 1399
68
Tribunal de Berlim, NJW RR 1989, 505
69
BGHZ 47, 211
70
Tribunal Regional de Trabalho de Mogncia, NJW 1985, 510
71
BAG DB 1986, 2238
72
Tribunal Regional de Trabalho de Frankfurt a.M., BB 1987, 968
73
BGHZ 30, 145; BAG BB 1995, 204
74
BGHZ 12, 157
64

estabelecer os limites impostos pelo conceito da boa-f com base nas

circunstncias de cada caso individualmente.

4.1.

Do significado do exerccio ilcito de direitos

Assim, o pargrafo 242 do BGB acarreta uma situao de

relatividade do contedo dos direitos. O exerccio de um direito contrrio a esta

norma pode se tornar lcito se as circunstncias relevantes do caso se
mudarem.75 No entanto, tal mudana das circunstncias relevantes do caso
pode tornar o exerccio de um direito ilcito. H de se apreciar a situao do
caso e suas circunstncias no momento do exerccio do direito.76
Todavia, no se aplica esta regra no caso em que exista uma
norma especfica regulamentando a matria, tais como o pargrafo 1587c,
inciso 377, do BGB, no mbito da separao conjugal, ou as normas especficas
para o processo administrativo da concesso de asilo poltico.78
Basicamente, fala-se do exerccio ilcito de um direito quando se
tem tal exerccio de um direito individual como nulo por contrariar o conceito da
boa-f. Entretanto, o conceito da boa-f no limita apenas direitos individuais.
Em sua funo como mandamento do comportamento probo e leal, a boa-f
tambm limita instituies e normas de direito, proibindo, assim, tambm o
abuso institucional do direito.

4.2.

Alguns casos especficos

Existe

um

nmero

expressivo

de

situaes

capazes

de

configurarem o exerccio ilcito de direitos. Entretanto, no existe nenhuma

classificao ou terminologia que goza de reconhecimento unnime entre os
doutrinadores. Portanto, limitamo-nos a apresentar apenas algumas das
configuraes predominantes dessa instituio.

75

BGHZ 12, 307; 52, 368

BGHZ 13, 350
77
Segundo esta norma, aquele cnjuge que deixa de cumprir, de maneira grosseira, seu dever
de contribuir manuteno da famlia por um tempo prolongado, no far jus partilha dos
crditos para a aposentadoria, quando da separao do outro cnjuge.
78
Tribunal Federal Constitucional BVerfG, NJW 1981, 1436
76

4.2.1. Da aquisio dolosa da prpria posio

Considera-se ilcito o exerccio daquele direito adquirido pelo
titular atravs de um comportamento contrrio lei, aos bons costumes e/ou
contratos existentes.79 Essa norma foi desenvolvida a partir da regra do direito
romano da exceptio doli specialis praeteriti. No sistema jurdico do common
law ela conhecida como a doutrina das mos sujas (doctrine of unclean
hands).
No necessrio estabelecer culpa ou m-f para aplicar essa
regra, basta um comportamento objetivamente mprobo.80 No entanto, tal
comportamento deve ter gerado vantagens para o credor (o titular do direito) ou
desvantagens para o devedor (aquele onerado pelo direito) no presentes aps
um comportamento probo do credor. 81
Assim,

execuo

de

um

contrato

celebrado

por

um

representante excedendo visivelmente seus poderes de procurador nulo.82

Da mesma forma o credor no pode exigir o cumprimento de um contrato pelo
fiador se ele mesmo causou a inadimplncia do devedor.83 Uma multa
contratual no pode ser cobrada, se o credor causou o comportamento gerador
da multa.84 Tambm so incobrveis as despesas de uma notificao extrajudicial que resultou de mtodos mprobos de investigao.85 Tambm no se
pode exigir a troca de notas de dinheiro danificadas por sistemas de segurana
durante um assalto, se tais notas foram adquiridas do prprio ladro.86

4.2.2. Da infrao
Em determinados casos o exerccio de um direito pode ser
considerado ilcito se tal uso implicar no descumprimento das obrigaes do
titular do direito. Entretanto, isso no significa que somente aquele que sempre

79

BGHZ 57, 111

BGH LM (Cd) 242 N 5
81
BGH LM (Cd) 242 N 226
82
BGHZ 94, 138
83
BGH, Wertpapier-Mitteilungen - WM 1984, 586
84
BGH NJW 1971, 1126
85
Tribunal Regional de Munique, NJW-RR 1992, 739
86
Supremo Tribunal Administrativo BVerwG, NJW 1994, 954
80

se comportou em conformidade com as suas obrigaes possa exercer seus

direitos.87
Assim, o beneficirio continua tendo o direito ao pagamento de
penso mesmo se descumpriu suas obrigaes face ao rgo da previdncia.
Perde-se o direito penso excepcionalmente, por exemplo, no caso de o
beneficirio estar colocando a capacidade financeira do devedor do benefcio
em perigo,88 cometendo o crime de extorso,89 ou quando recebe pagamento
de propina.90 O advogado somente perde o direito de receber sua remunerao
somente quando pratica atos contrrios aos interesses do seu cliente.91 O
mesmo se aplica ao testamenteiro92 e ao tutor.93

4.2.3. Da falta do interesse legtimo

A partir da regra do direito romano do exceptio doli generalis
praesentis considera-se o exerccio de um direito sem interesse legtimo como
contrrio boa-f.
Falamos da falta de interesse legtimo quando o exerccio de um
direito visa apenas alcanar vantagens ilcitas ou vantagens alheias relao
contratual. Alm disso, cabem aqui os casos regulamentados pelo pargrafo
226 do BGB que probe o exerccio de direitos com a finalidade de lesar
terceiros.94
Assim, vedado o exerccio da preferncia na compra de um
imvel pelo poder pblico sem que haja interesse da comunidade na aquisio
do imvel.95 Tambm no se pode invocar um direito contratual de
consentimento somente para fins de receber pelo ato de consentir.96 O direito
contratual de receber informaes sobre um empreendimento no pode ser
87

BGH NJW 1971, 1747; BAG DB 1974, 2357

BGHZ 55, 277
89
BAG NJW 1984, 141
90
BGH NJW 1984, 1530
91
RGZ 113, 269; BGH NJW 1981, 1212
92
BGH Deutsche Notarzeitung - DNotZ, 1976, 559
93
RGZ 154, 110
94
226 BGB: Die Ausbung eines Rechtes ist unzulssig, wenn sie nur den Zweck haben
kann, einem anderen Schaden zuzufgen.
95
BGHZ 29, 117
96
BGHZ 107, 310
88

exercido, se tais informaes forem utilizadas na espionagem industrial.97 Do

mesmo modo, um scio no pode exigir a venda dos bens da sociedade a ser
encerrada em leilo quando uma partilha amigvel entre os scios for possvel
e vivel.98
Merece meno especial o caso da solicitao de entrega de algo
que deve ser devolvido em seguida. Segundo a jurisprudncia alem, nesse
caso no h interesse legtimo para tal solicitao segundo a regra romana do
dolo agit.99

100

Dessa maneira, o proprietrio no pode exigir a devoluo de

uma coisa de quem acabou comprando-a.101 O proprietrio de um imvel no

pode pedir a reintegrao de sua posse, se o possuidor tiver um direito
contratual de celebrar um contrato de aluguel com o proprietrio.102 Tambm
no se pode executar uma hipoteca aps a quitao da dvida principal.103
A justia alem tambm considera o exerccio de um direito
contrrio boa-f, se h uma relao desequilibrada entre as vantagens pelo
titular e as desvantagens que tal exerccio traria para o devedor.
Assim, a reivindicao de pagamento de uma multa contratual
prevista para o atraso de um pagamento contraria a boa-f, se tal atraso for
insignificante.104 O segurador no pode negar a cobertura contratual do
segurado que deixou de pagar apenas umas parcelas insignificantes da taxa de
seguros.105 Tambm contraria a boa-f a reivindicao de uma multa
contratual, se a inadimplncia com a correspondente obrigao contratual no
resulta em danos srios para o credor.106
De qualquer forma, a boa-f obriga o credor a fazer uso da
sano mais branda a sua disposio. Assim, cabe a resciso contratual por

97

BGHZ 93, 211

BGHZ 58, 146
99
Dolo agit, qui petit, quod statim est redditurus.
100
vide BGHZ 10, 75; 79, 204; 94, 246; 110, 33
101
BGHZ 10, 75 Nota-se que o pargrafo 985 do BGB define a propriedade como o direito de
exigir a entrega do bem do possuidor do mesmo.
102
Tribunal Regional de Colnia, NJW-RR 1992, 1162
103
BGHZ 19, 206
104
RGZ 86, 335; 169, 143
105
BGHZ 21, 136
106
BGHZ 53, 160
98

justa causa somente aps uma infrutfera notificao.107 A excluso de um

scio contraria a boa-f se houver a possibilidade de aplicar sanes mais
brandas contra ele.108 O mesmo se aplica na destituio de um procurador.109

4.2.4. Da atuao contraditria (venire contra factum proprium)

O

ordenamento

jurdico

alemo

no

probe

atuao

contraditria. facultado ao autor, em qualquer momento do processo civil,

modificar os fundamentos de sua demanda. Da mesma forma, lcito o ru
modificar a sua defesa. Qualquer uma das partes pode alegar a nulidade das
suas declaraes prvias, sem temer sanes. Todavia, todo comportamento
contraditrio considerado abusivo, ou seja, contraria a boa-f, desde que a
outra parte possa e deva confiar naquilo que foi contradito,110 ou quando a
contradio deve ser considerada abusiva luz das circunstncias do caso
especfico.111
vasto o nmero de casos em que a jurisprudncia alem aplica
a proibio do venire contra factum proprium, o que nos obriga a mostrar
apenas alguns casos meramente em carter exemplar.
No mbito do direito de trabalho, abusiva a resciso de contrato
de trabalho em um horrio inadequado, por exemplo, durante a madrugada.112
Da mesma forma considerada abusiva a resciso motivada exclusivamente
pela orientao sexual do trabalhador.113 Por outro lado, a reivindicao de
frias pelo empregado impedido de trabalhar por motivo de doena no infringe
a proibio do venire contra factum proprium.114 lcito tambm a reivindicao
de auxlio-doena pelo empregado acidentado ao trabalhar num stio de sua
propriedade.

107

BGH NJW 1981, 1265; BAG NJW 1989, 2493

BGHZ 16, 322
109
BGHZ 51, 203
110
BGHZ 32, 279; 94, 354
111
cf. Reinhard Singer, Das Verbot widersprchlichen Verhaltens, Munique 1993; BGH NJW
1992, 834
112
BAG, Neue Zeitschrift fr Arbeitsrecht - NZA, 1989, 16
113
BAG BB 1995, 204
114
BAG, DB, 1972, 1245
108

No mbito do direito de famlia, os tribunais tm considerado

abusiva a ao do cnjuge visando a anulao de matrimnio celebrado (sem
observao das formalidades legais), perante um religioso, fora do territrio
nacional durante a guerra, aps uma convivncia conjugal excedendo vinte
anos.115 Da mesma forma, abusiva a ao anulatria do cnjuge bgamo
visando exclusivamente a possibilidade de contrair o terceiro matrimnio.116 O
mesmo se aplica no caso em que o autor deixa de pedir a homologao da
sentena de um tribunal estrangeiro decretando o divrcio do segundo
casamento.117 Tambm

considerado abusivo

questionamento da

paternidade de quem consentiu a inseminao heterloga da me de uma

criana.118 No entanto, cabe criana o nus da prova pelo consentimento.119
No direito das sucesses, o herdeiro secundrio no pode
assumir a herana depois de assassinar o herdeiro primrio.120 O herdeiro de
uma pessoa incapaz no pode alegar a nulidade da venda de um imvel pelo
falecido se ele colaborou na mesma.121
O corretor no pode reclamar a exclusividade contratual, se ele
deixou de trabalhar para o seu cliente por um perodo expressivo de tempo.122
No entanto, no considerado abusivo se valer de uma informao obtida do
corretor para fechar a compra de um imvel sem a participao dele, e,
conseqentemente, sem o pagamento de sua comisso.123
ilcito se basear numa clusula contratual de arbitragem para
alegar a incompetncia absoluta de um tribunal em apreciar uma questo aps
argir a nulidade desta mesma clusula em um processo prvio de

115

Tribunal Regional de Hamburgo, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht FamRZ, 1981,

356; Tribunal Regional de Stuttgart, FamRZ 1963, 42
116
BGHZ 30, 146
117
BGH, Juristenzeitung JZ, 1962, 446
118
Tribunal Regional de Dsseldorf, FamRZ 1988, 762; Tribunal Regional de Hamm, NJW
1944, 2425
119
BGH NJW-RR 1993, 643
120
BGH NJW 1968, 2051
121
BGHZ 44, 367
122
BGH NJW 1966, 1405
123
BGH NJW 1986, 178. No entanto, o corretor faz jus comisso se o imvel for comprado
pela mulher de seu contratante.

arbitragem,124 ou quando a arbitragem se tornou invivel devido

inadimplncia de uma das partes.125

4.2.5. Do conceito da perda de direitos (Verwirkung)

Predominante entre os casos da atuao contraditria a perda
de direitos. parte da viso germnica da boa-f a perda de direitos no
exercidos durante um significante perodo de tempo, e aquelas pessoas
oneradas por tais direitos podem e devem confiar que tais direitos no sero
exercidos no futuro.126 Considera-se desleal a demora excessiva no exerccio
de um direito.
Para poder constatar tal prescrio do direito necessrio a
decorrncia de um perodo expressivo de tempo durante o qual o titular do
direito ficou inativo. Determina-se o tempo necessrio luz das circunstncias
de cada caso, observando-se, principalmente, a natureza do direito e sua
acuidade,127 e a intensidade da confiana do onerado128 face s conseqncias
do exerccio tardio. Assim, o tempo considerado necessrio fica diminudo por
um comportamento do titular que deixa a impresso de que esteja abrindo mo
do direito. Destarte, pode-se perder um direito contratual de resciso j aps a
decorrncia de apenas umas semanas,129 enquanto em casos envolvendo
outros tipos de direitos o perodo de 28 anos tem sido considerado
insuficiente.130 Em caso de dvidas sobre a existncia do direito, a espera do
titular para o esclarecimento da situao jurdica no considerada como
demorosa.131
Durante este perodo o titular no deve ter feito nada que possa
ser considerado como exerccio do direito. Desse modo, no haver perda de
direitos se o titular deixou claro que vai se valer de seu direito, por exemplo
atravs de uma notificao ou uma oposio.132
124

BGHZ 50, 191

BGHZ 102, 202
126
BGHZ 43, 292; 84, 281; 105, 298
127
BAGE 6, 168
128
Tribunal Regional de Frankfurt a.M., NJW-RR 1991, 678
129
BGH, Der Betriebs-Berater - BB, 1969, 383
130
BGH WM 1971, 1084
131
BGHZ 1, 8
132
BGH FamRZ 1988, 480
125

Avalia-se tambm, por outro lado, a posio do onerado a partir

dos graus de sua confiana e do grau de seu conhecimento do caso.
fundamental determinar se o onerado sabia necessariamente do existncia do
direito em tela e se ele mesmo tinha boa-f.133 No entanto, no necessrio
que o titular esteja ciente da existncia de seu direito,134 basta apenas a
possibilidade objetiva dele ter tido tal cincia.135 No haver perda, se o
onerado esconde, ardilosamente, a existncia do direito ao titular.136
Finalmente, necessrio o onerado ter confiado na desistncia do
exerccio do direito e ter feito disposies correspondentes, fazendo com que o
exerccio demorado do direito fosse um nus excessivo incompatvel com a
boa-f.137

Especialmente

em

casos

de

reivindicaes

atrasadas

de

pagamentos de aluguel ou penso alimentar, a justia alem entende que h

perda de direito se tais pagamentos ameaam a subsistncia do devedor, e tal
ameaa seria inexistente se os pagamentos tivessem sido reclamados
anteriormente deixando o devedor de consider-los no seu planejamento
financeiro.138

Os

tribunais

tambm

tm

julgado

direitos

reivindicados

tardiamente nos casos em que o atraso impossibilitou ao devedor o

fornecimentos de provas da inexistncia da sua obrigao ou da quitao da
mesma.139
No entanto, existem direitos que jamais caducam, tais como o
direito de entrar na justia,140 ou os direitos de exigir a cesso de atos de
concorrncia desleal141 ou do uso no autorizado da insgnia da Cruz
Vermelha.142
A perda de direitos constitui, igual s outras formas do exerccio
ilcito de direitos, uma limitao material do direito que o juiz deve apreciar ex

133

BGHZ 21, 83
RGZ 134, 41; BGHZ 25, 53
135
Tribunal Regional de Frankfurt a.M., NJW-RR, 1986, 593
136
BGHZ 25, 53
137
BGHZ 25, 52; 67, 68
138
BGHZ 103, 71
139
Tribunal de Trier, NJW-RR 1993, 55 (perda dos comprovantes de pagamento pelo devedor)
140
BGH NJW-RR 1990, 887
141
BGHZ 16, 93; BGH, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR, 1985, 931
142
BGHZ 126, 287
134

officio.143 Para evit-la cabe ao titular do direito indicar quando exerceu ou

reivindicou o direito. Por outro lado, cabe ao devedor o nus da prova que tal
exerccio no aconteceu, bem como para a presena dos demais elementos
necessrios para a perda.

5. Do conceito do fundamento do negcio

A relevncia da motivao (explcita e/ou tcita) do contratante no
momento da celebrao do contrato tem sido objeto do debate jurdico h
sculos. O princpio pacta sunt servanda inibe qualquer considerao do erro
de motivo para poder levar em conta os interesses justos do contratado.144
O antigo direito comum germnico considerou que a clausula
rebus sic stantibus145 inerente a qualquer contrato, independente da presena
de um entendimento das partes nesse sentido ou no. Da conclui-se que as
partes deixam de serem vinculadas a um contrato se as condies especiais ou
gerais presentes quando da celebrao do mesmo, venham a sofrer alteraes
expressivas no momento da execuo desse contrato.
Os pandectistas do sculo XVIII rejeitaram a doutrina da clausula
rebus sic stantibus por carecer de fundamento no direito romano e por esvaziar
o princpio pacta sunt servanda.
O doutrinador Windscheid colocou o problema na pauta do debate
jurdico do sculo XIX com a sua doutrina da condio Lehre von der
Voraussetzung. No entanto, esta teoria no se consolidou por no poder
diferenciar o erro de motivo e a condio, e tambm por no levar em conta os
interesses do contratado.
O legislador do primeiro cdigo civil para o Reino da Prssia, o
Allgemeines Landrecht ALR, de 1792, tentou codificar a clausula rebus sic
stantubus nos seus pargrafos 377 e seguintes. No entanto, a mesma no

143

BGH NJW 1966, 345

Helmut Rssmann, Zweckfortfall und Wegfall der Geschftsgrundlage,
http://ruessmann.jura.uni-sb.de/bvr99/Vorlesung/geschaeftsgrund.htm
145
Para a definio e abordagem da clausula rebus sic stantibus vide o ensaio de Paulo
Roberto da Silva Passos, Revista dos Tribunais N 647, pgs. 48 e segts.
144

conseguiu se estabelecer. J o BGB de 01.01.1900 no a incorporou, com

exceo de algumas normas especializadas.
Pode-se afirmar, portanto, que a doutrina da clausula rebus sic
stantibus no constitui princpio do direito alemo atual.146
Portanto, com o advento da hiperinflao na Alemanha aps a
Primeira Guerra Mundial, a jurisprudncia se viu enfrentada com o problema de
conciliar os princpios da boa-f, ou seja, a confiana do contratado na validade
dos termos acordados entre as partes, com os interesses do contratante, para
quem a adeso aos termos originais significariam uma ameaa para a sua
subsistncia econmica. Ento, a justia comeou a conceder ao devedor o
direito de renegociar ou at rescindir contratos existentes com base em
fundamentos variados, tais como a doutrina da clausula rebus sic stantibus,147
ou a impossibilidade econmica.148
No entanto, a partir do ano 1923, luz da obra do doutrinador
Oertmann,149 a jurisprudncia consagrou o fundamento do negcio como
critrio nico da avaliao da alterao das circunstncias contratuais.150 Essa
posio no se modificou mais, nem aps a estabilizao econmica dos anos
posteriores. A sua fundamentao legal o princpio da boa-f, ou seja, os
pargrafos 157 e 242 do BGB.

5.1.

Definio do fundamento do negcio

O fundamento do negcio uma circunstncia que, apesar de

no constar nos termos do prprio contrato:

era tido como pr-requisito pelo contratante para a celebrao
do contrato de maneira evidente para o contratado;

146

RGZ 50, 257

RGZ 100, 130
148
RGZ 94, 47; 102, 273; 107, 157
149
Paul Oertmann, Die Geschftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, 1921
150
RGZ 103, 332
147

era de tamanha relevncia para o contratante a fim de que

este no celebrasse o contrato nos mesmos termos se tivesse
acreditado na possibilidade de sua ausncia; e
o contratado de boa-f no pudesse ter deixado de considerar
se assim solicitado pelo contratante.
Tal definio foi desenvolvida na tentativa de conter as
conseqncias de distores graves nos fundamentos de contratos prevendo
prestaes recprocas e mantendo-os em tamanho aceitvel.151

5.2.

Casos especficos
Pode-se aplicar as regras do fundamento somente na ausncia de

normas

especficas

que

regulamentam

situao

contratual,

na

impossibilidade de alcanar uma soluo atravs da interpretao da vontade

das partes em conformidade com a boa-f, como reza o pargrafo 157 do BGB.
Em seguida, tratamos de algumas das situaes mais comuns para a aplicao
das regras do fundamento do negcio.

5.2.1. Da distoro da equivalncia (quivalenzstrung)

O princpio da equivalncia entre a prestao e sua retribuio
inerente ao contrato sinalagmtico, mesmo se no abordado pelas partes
quando da negociao do mesmo.152 Caso a relao entre a prestao e a
retribuio vier a sofrer alteraes graves, deve-se adaptar os termos do
contrato s novas circunstncias.153
No entanto, a perda de valor da moeda local no fundamenta a
aplicabilidade das regras do fundamento do negcio.154 Da mesma forma, o
pargrafo 242 do BGB no serve para fundamentar o direito do credor de poder
exigir uma "correo monetria" das prestaes devidas a ele em um contrato
de longo prazo.155 Cabe ao credor assumir o risco inflacionrio. Assim, a
151

BGH NJW 1993, 850

BGH NJW 1958, 906; 1959, 2203; 1962, 251
153
RGZ 147, 289; BGHZ 77, 198
154
BGHZ 86, 168; BGH NJW-RR 1993, 272
155
BGH NJW 1974, 1186
152

validade de qualquer disposio contratual imputando tal risco ao devedor deve

ser analisada luz dos preceitos da boa-f, e certamente nula de pleno
direito se includa no contrato como conseqncia da supremacia econmica
do credor.

5.2.2. Da perda do motivo para o negcio

No direito alemo, aplicam-se as regras do BGB para a
impossibilidade do negcio nas situaes em que o objeto do contrato
alcanado sem a participao do devedor (por exemplo, quando um aparelho
volta a funcionar antes da chegada do mecnico), ou se o objeto do contrato
torna-se inalcanvel (a casa a ser reformada destruda por um incndio).
As regras do fundamento do negcio so aplicveis em situaes
excepcionais em que o objeto contratual, ainda alcanvel, perdeu seu valor
para o contratante (como no caso da aliana aps o rompimento do noivado).
No entanto, cabe ao contratante o risco da utilidade da prestao
se o contratado cumpriu suas obrigaes contratuais sem falha.
Assim, o comprador no pode rescindir o contrato de compra e
venda de material alegando o fechamento de sua empresa.156 O inquilino no
pode terminar um contrato de aluguel de um imvel sob a alegao de no ter
obtido um financiamento para uma obra de melhoramento do mesmo.157 O
muturio no pode desistir do emprstimo afirmando ter encontrado meios
alternativos de financiamento.158

5.2.3. Do erro mtuo

O conceito do fundamento do negcio se aplica nos casos do erro
mtuo entre as partes contratantes. O erro pode ser acerca de fatos ou de
direitos.159 Todavia, o conceito da boa-f do pargrafo 242 do BGB no
aplicvel, se as conseqncias do erro mtuo influenciam o risco de apenas
uma das partes.
156

Tribunal Regional de Stuttgart, NJW 1954, 233

BGH DB 1974, 918
158
BGH NJW 1990, 981
159
BGHZ 25, 393
157

Assim, o pagamento contratual deve ser adaptado se ambas as

partes erraram no seu clculo,160 ou se as partes aplicaram uma taxa de
cmbio errada.161 A justia alem tambm tem aplicado o conceito do
fundamento do negcio nos casos do erro mtuo das partes sobre a validade
do passe de um jogador de futebol a ser transferido,162 sobre o valor do objeto
de um contrato de comodato,163 e sobre a possibilidade de obter um
financiamento pblico para uma obra.164

6. Concluso
Com o presente artigo acreditamos ter mostrado como a
jurisprudncia e doutrina tratam o conceito da boa-f na Alemanha, bem como
os efeitos e as conseqncias desse tratamento.
Certamente, algumas das regras estabelecidas ao longo do tempo
na Alemanha no se aplicam ao Brasil. No objeto do presente ensaio
pesquisar os motivos que levaram o conceito da boa-f a tomar outro rumo no
Brasil.
No entanto, acreditamos que era a inteno do legislador
brasileiro se aproximar do conceito germnico da boa-f ao introduzir o
conceito da funo social do contrato no Novo Cdigo Civil.
Tal

aproximao

torna-se

necessria,

tendo

em

vista

consagrao, no cotidiano brasileiro, de prticas flagrantemente contrrias

boa-f, tais como a imposio do reajuste monetrio das obrigaes de longo
prazo, ou a aplicabilidade de multas contratuais exorbitantes imediatamente
aps o vencimento de pagamentos, prticas essas sempre resultado do abuso
de poder econmico.
Afinal, faz-se mister destacar a natureza objetiva e universal do
conceito da boa-f. No h motivo para algo considerado abusivo na Alemanha
ser lcito no Brasil e vice-versa.
160

BGH NJW 1995, 1428

RGZ 105, 406
162
BGH NJW 1966, 566
163
BGH NJW 1990, 2809 No caso, o objeto do comodato era um bar.
161

164

BGH NJW-RR 1990, 602