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INTRODUO
Este trabalho pretende apontar e comentar um conjunto de decises proferidas pelo
Superior Tribunal de Justia no que tange s garantias outorgadas ao adolescente que
responde processo de apurao de ato infracional ou processo de execuo de medida
scio-educativa. Trata-se de verso atualizada (at julho de 2002) de uma produo
anterior, compiladora de julgados, sempre favorveis teses da defesa, proferidos at julho
de 2000 sobretudo em recursos interpostos pela equipe de Procuradores do Estado de
Assistncia Judiciria de So Paulo no patrocnio dos interesses de jovens em conflito com
a lei. A pesquisa de atualizao revelou que de dois anos para c o STJ vem sendo instado,
cada vez com mais freqncia, a se posicionar sobre a matria focalizada, recebendo
demandas diversificadas de vrios Estados da Federao.
A crescimento contnuo deste conjunto de julgados se significa, de um lado, a
receptividade da Corte Federal aos reclamos da defesa, de outro lado demonstra que os
graus inferiores da Justia no tm guardado, com a fidelidade esperada, os direitos
outorgados aos jovens que podero receber ou que j receberam medidas scio-educativas.
No Estado de So Paulo, o Tribunal de Justia tem formado, ao longo dos anos,
entendimentos em geral contrrios ao principais pleitos da defesa, motivando, em nosso
ver, a perpetuao de procedimentos absolutamente irregulares na jurisdio de primeiro
grau.
A dinmica acelerada dos feitos na rea da Infncia e Juventude, contraposta
lentido habitual da Justia, enseja que apenas parcela mnima das decises injustas acabe
sendo corrigida pelo tribunal superior em Braslia e, ainda, a destempo. De toda sorte,
mesmo sem salvaguardar oportunamente o interesse lesado, estas decises trazem em si o
precioso valor persuasivo da jurisprudncia, carregado com a autoridade do rgo
incumbido de zelar pela uniformidade interpretativa da lei federal. Da nosso interesse em
divulg-las.
O ECA E AS GARANTIAS DO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL
As leis, dizem, envelhecem, mas a jurisprudncia sempre atual. Este ditado, se
vale como regra, encontra exceo na rbita da infncia e Juventude. Aqui, podemos dizer,
a lei nova, mas a jurisprudncia, em especial dos Tribunais Estaduais, envelhecida, fonte
de resistncia modernizao do pensamento. Isto porque o ECA no veio simplesmente
ratificar uma situao de fato j consolidada na realidade cotidiana ou nas decises dos
Tribunais. Ele se imps, no dizer de Edson Sda, como matriz alterativa do imaginrio e
1
interpretao se configura no uso do cdigo "tutelar" de uma lei como o ECA claramente
baseada no modelo da responsabilidade3
Ilustra-se, por exemplo, tal crise com deciso do prprio STJ que, por maioria,
desatendendo reclamo da defesa em face de internao teria sido irregularmente aplicada,
asseverou: no se reconhece alegao de constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a deciso que, no caso especfico, entendeu que a coao contra a liberdade
do menor seria benfica, pois, com a imposio da medida constritiva, o paciente teria
passado a estudar, ficando apartado das drogas e propiciando a realizao de trabalho de
reaproximao familiar - ao contrrio de quando estava cumprindo medida scioeducativa de prestao de servios comunidade (RHC 8642 - grifei). O menorismo
encarnado nesta deciso foi denunciado no voto vencido declarado pelo Ministro Flix
Fischer, que ressalta sua perversa conseqncia de criminalizao da misria: Dizer-se
que (a internao) medida benfica, data venia, carece de amparo jurdico. No compete,
logicamente, ao Poder Judicirio ficar internado, em forma de medida de recuperao,
todos os jovens desassistidos ou carentes, apresentando a soluo atacada como ideal e
necessria. A aceitao deste tipo de pensamento leva to criticada seleo daqueles que
so excludos da verdadeira e desejada assistncia do Estado. Jovem pobre internado.
Adulto pobre recolhido no sistema prisional. Data venia, a legislao no permite que
assim se atue nem com pretexto ou finalidade de resolver problema social. A questo
saber, tambm, se os delinqentes jovens de classes privilegiadas, que por muito maiores
razes no poderiam praticar infraes, tm merecido o mesmo tratamento. Na verdade
so entregues aos pais. O ECA, certo ou no, compe um sistema legal que deve ser
aplicado e obedecido.4
V-se, assim, que, mesmo decorridos doze anos de vigncia do ECA, os Tribunais,
sobretudo os Tribunais Estaduais, ainda, de forma pendular, ora protegem ora vulneram as
garantias do jovem infrator. Todavia, o Superior Tribunal de Justia, no plenamente imune
a graves equvocos, tem cumprido exemplarmente sua misso de destacado guardio das
liberdades, tal como apontaremos a seguir .
1. Do cabimento irrestrito do habeas corpus
O instrumento mais comumente utilizado para corrigir situao de ilegalidade
determinada ou mantida nas instncias inferiores tem sido o habeas corpus. O Superior
3
Cf. Por uma reflexo sobre o arbtrio e o garantismo na jurisdio scio-educativa in URL
http://www.abmp.org.br/publicacoes/Portal_ABMP_Publicacao_88.doc
,
acessado
em
12/08/2002
Em recente deciso, este mesmo Ministro anuncia de forma detalhada e aprofundada o carter efetivamente
punitivo, sancionatrio, repressivo e gravoso da medida, assimilando o esclio do eminente Desembargador
Amaral e Silva de Santa Catarina: A medida scio-educativa, j se disse, tem seu aspecto de pena. Queira-se
ou no denomin-la assim, trata-se de uma sano, uma ordem imposta ao adolescente (RESP 241477-SP).
Mais recentemente, o ilustre Ministro do STF, Seplveda Pertence, ao declarar nulo o procedimento de
apurao de ato infracional no qual a defesa concordou com a medida de internao, fez, com eloqncia
consignar: A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-educativa mais grave, que
pleiteou, seria um benefcio para o adolescente que lhe incumbia defender alm do toque de humor sdico
que lhe emprestam as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil revivescncia de
excntrica construo de Carnellutti a do processo penal como de jurisdio voluntria por ser a pena um
bem para o criminoso da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, luz da
Constituio no passa de uma curiosidade (STF - RECR-285571 / PR)
4
Tribunal de Justia, nas mais diversas hipteses de impetrao, sempre admitiu seu
cabimento, mesmo havendo outra via recursal ordinria manejvel:
HC 9619 - O habeas corpus, para ser concedido, no depende da fase do processo ou da
irrecorribilidade de sentena condenatria, quando o fundamento do pedido a ameaa de
sofrer ou o sofrimento de violncia ou coao ilegal na liberdade de locomoo do
paciente, em face de processo manifestamente nulo (...). Segundo Seabra Fagundes,
evocado por Gulherme Estelita em Mandado de Segurana contra ato jurisdicional, cabe o
habeas corpus contra as coeres emanadas de autoridade judiciria, a despeito da
existncia das vias de recursos e at mesmo quando j utilizadas estas.
No se negou conhecimento aos writs mesmo quando necessitou-se aprofundar um
pouco mais na apreciao da prova, tanto que no HC 11.4665 e no HC 10.570 anulou-se
acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo que dava provimento a recurso do Ministrio
Pblico interposto contra sentena que julgou improcedente ao scio-educativa (neste
caso a sentena originria era de improcedncia). Ou seja, em tais casos houve anlise,
ainda que perfunctria, da prova colhida, reputa da inconclusiva e incapaz de fundamentar
ordem de privao de liberdade.
2. A excepcionalidade da medida de internao
A medida de internao somente deve ser aplicada em ltimo caso. Trata-se do
princpio da excepcionalidade, proclamado na lei e na Constituio Federal. Deve ser
evitada a qualquer custo, visto mostrar-se excessivamente danosa pessoa em
desenvolvimento e pouco eficaz enquanto estratgia pedaggica. Ao revs dos juzos locais,
que no raras vezes costumam olvidar o carter de exceo da medida, banalizando seu
manejo, o STJ, no corpo das mais diversificadas decises proferidas, sempre buscou
reafirmar a este carter de ultima ratio do regime scio-educativo extremo:
HC - 11276 A diretriz determinada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente no
sentido de que a internao seja exceo, aplicando-se a esta medida scio-educativa os
princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento. S recomendvel em casos de comprovada necessidade e quando
desaconselhada medidas menos gravosas IDEM - HC - 10679
HC - 8836 A medida de internao somente deve ser determinada em casos excepcionais
e por perodos curtos, visto que a criana e o adolescente no devem ser privados do
convvio da famlia. IDEM - HC - 8220
HC - 8443 O sistema de internao, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente,
foi institudo como medida excepcional, somente aplicvel nas expressas hipteses
descritas na Lei. Trata-se de medida extrema, que somente se justifica quando a infrao
grave e outra medida, mais branda, no se mostra eficaz para a recuperao do menor.
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HC - 11.466 - A deciso do magistrado de primeira instncia que optou por no aplicar ao menor nenhum
tipo de medida scio-educativa, partiu do fato de que os nicos indcios de sua participao no ato
infracional eram comprovadas nica e exclusivamente pelos depoimentos, da vtima e de testemunhas,
colhidos na fase inquisitorial. Por outro lado, o acrdo reformatrio desta deciso se esteia justamente em
depoimentos prestados em inqurito policial e no confirmados em Juzo, desconsiderando o fato de que
justamente esta confirmao seria a nica forma de se obter certeza razovel da participao do menor no
delito. A nica medida scio-educativa que dispensa prova inconteste a advertncia. J as outras medidas
(...), especialmente a internao, demandam certeza profunda da participao do adolescente no evento
delituoso, o que no o caso.
O Supremo Tribunal Federal lanou as bases desta compreenso no primoroso acrdo do HC 75.629-8SP, da lavra do Ministro Marco Aurlio: O sentimento de justia inerente condio humana e uma das
caractersticas que mais distinguem o homem das outras espcies. Precioso demais convivncia social, h
de ser reforado como fator de aperfeioamento da humanidade, sob pena de grassar a desordem, o caos.
(...). Pois bem, estamos diante de um caso em que se cuida de preservar, num jovem a boa expectativa no
poder da Justia, na certeza de que os passos na direo do bem conduziro sempre uma vida digna. Se
decidirmos de forma contrria, como convenc-lo de que vale a penas esforar-se , reprimir seus impulsos
mais egostas da sobrevivncia, no ceder diante dos irresistveis chamados do consumismo moderno,
conformar-se e dar sua prpria contribuio em favor da diminuio das desigualdades inerentes ao sistema
capitalista?
HCs 9.236 8887 8858 -9725 11325 8969 98906 - RHC 9068 7 ). Outros julgados
reconhecem imperiosa a observncia das garantias do cidado processado dado mesmo o
carter misto das medidas scio-educativa8.
3. Competncia para aplicao de qualquer medida scio-educativa
Um ano aps a instalao do Superior Tribunal de Justia entra em vigor o Estatuto
da Criana e do Adolescentes, filhos que so, ambos, da Carta-me de 1988.
Nos primrdios da vigncia do ECA, muitos promotores sustentavam caber-lhes a
aplicao de medida scio-educativa em meio aberto aps concedida a remisso como
forma de excluso do processo. J os Tribunais locais obstruam tal pretenso. O STJ,
atravs da Smula 108, de 22.06.94, aps decidir inmeros precedentes, estatuiu que: a
aplicao de medidas scio-educativas ao adolescente, pela pratica de ato infracional,
da competncia exclusiva do juiz. No recurso de Mandado de Segurana RMS 1967-6SP, um dos paradigmas9 da posio sumulada - aps discorrer sobre o fato bvio de que a
aplicao de uma sano, no Estado de Direito, compete ao juiz - demonstrou o relator a
existncia de dois tipos de remisso, a ministerial, antes (como forma de excluso)e
judicial, depois (como forma de extino e suspenso) da instaurao do processo.
Certamente a remisso acumulvel com a aplicao da medida scio-educativa h de ser
apenas a que foi concedida judicialmente, positivou aquela deciso. Seguindo nesta linha,
o prprio Tribunal de Justia de So Paulo passou a obstar, de forma majoritria, a
possibilidade de aplicao de qualquer medida scio-educativa conjuntamente com
remisso, seja ela ministerial ou judicial10. Caso aplicadas, tais medidas no ensejam
7
Eis o texto ementado destas decises : As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser
concebidas em consonncia com os objetivos maiores da sua reeducao ,sendo relevantes para a obteno
desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa humana e adoo de posturas demonstrativas de
realizao de justia. Nesta linha de viso impe-se que no procedimento impositivo de sanes seja
observado o princpio da ampla defesa (...). Em sentido convergente: RHC -8612 A regresso de medida
reclama oitiva do menor-infrator (...) em observncia ao carter educacional de exceo da medida.
8
RHC 9270 Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas scio-educativas, impe-se
que, na imposio das sanes, seja observado, com extremo rigor, o princpio da ampla defesa.
Portanto, a prvia audincia do menor infrator, quando possvel, se faz indispensvel para que se
observe o respeito sua dignidade como pessoa, harmonizando-se, assim, a censura reeducao .
IDEM HCs - 11.180 - 10985
Outros paradigmas: RESP 28886 SP; RESP 26049 SP; ROMS 1968 SP ; RESP 24442 SP e RHC 1641
RS
10
"Esta Cmara tem entendido que a concesso de remisso impede a imposio de qualquer medida scioeducativa ao adolescente (Ap. 16.775-0). Isto porque a "remisso representa a excluso do processo. E, se
remir perdoar, h verdadeira contraditio in terminis no ato de perdoar e, ao mesmo tempo, sancionar,
impondo qualquer medida ao adolescente (Ap. 19.183-0). A jurisprudncia no sentido de que a ausncia do
devido processo legal viola os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, razo pela qual
no possvel cumular-se remisso medida scio-educativa" (Apelao 50.887-0/8-00 - rel. Djalma
Lofrano TJSP Cam. Esp).| "Habeas Corpus - concesso de remisso com aplicao de medida scioeducativa sem instaurao de procedimento - inviabilidade - exigncia do devido processo legal - ordem
concedida" (HC 55.549.0/2 - rel. Cunha Bueno TJSP Cam. Esp)| "Segundo entendimento desta Cmara, a
outorga de remisso impede a imposio de qualquer medida scio-educativa ao adolescente (TJSP - Acv.
16.775-0 - Rel. Weiss de Andrade - TJSP Cam. Esp ) | "A remisso pr-processual do art. 126 do ECA
mostra-se incompatvel com a aplicao de medida scio-educativa, quer pelo membro do Parquet, quer pelo
magistrado, posto que em hipteses que tais, no se instaura o processo (Ag. Inst. 19.961-0 rel. Yussef Cahali
- TJSP Cam. Esp) | "H evidente contraditio in terminis no ato de remir para em seguida impor
reprimenda, at porque este ato, sem a formal instaurao da causa, atenta contra os princpios
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internao pelo descumprimento (art. 122,III do ECA)11. certo que, nos ltimos tempos,
diversas decises do STJ tm autorizado a aplicao de medida scio-educativa com
remisso (RESP 156.176/SP, 141.138/SP, 157.012/SP, 252.544/SP, RHC 11099/RJ e HC
15062/MA)
4. Restaurao de decises liberatrias de adolescentes avaliados favoravelmente por
equipes tcnicas. Necessidade de se bem fundamentar as decises que restrinjam o
direito de liberdade do cidado
Inconformado com supostas liberaes precipitadas de adolescente internados, o
Ministrio Pblico da capital de So Paulo interps sucessivos agravos de instrumento
solicitando ao Tribunal de Justia local a concesso liminar de efeito suspensivo da deciso
liberatria. Por vrias vezes deferiu Corte Estadual, atravs de deciso monocrtica do
Vice-Presidente, o efeito suspensivo pugnado, ordenando a imediata recaptura dos jovens e
sua reconduo FEBEM.
Contra tais decises, em geral sumrias e mal fundamentadas, seja liminarmente,
seja no mrito, o Superior Tribunal de Justia concedeu a ordem em inmeros habeas
corpus impetrados pela defesa12, restaurando a condio de liberdade pelo menos enquanto
durasse o julgamento do agravo.
constitucionais do contraditrio e ampla defesa (Ap. Civ. 18.730-0 rel. Yussef Cahali TJSP Cam. Esp). No
mesmo sentido Ap. Civ. 19.183 rel. Ney Almada. |"Menor - remisso - cumulao com medida scioeducativa - incompatibilidade - necessidade do devido processo legal. A remisso pr-processual
incompatvel com a aplicao de medida scio-educativa (JTJ-LEX 150/73) |"Realmente, a remisso prprocessual no se harmoniza com a aplicao de medidas scio-educativas porque aquela, no caso, perdo
e forma de excluso do processo (art. 126 do ECA). Portanto, a deciso agravada bem decidiu pelo
arquivamento deixando de executar a medida scio-educativa aplicada. Se fosse determinado o cumprimento
da medida de liberdade assistida imposta, o menor iria sofrer evidente constrangimento ilegal em sua
liberdade de locomoo, reparvel, inclusive, via de habeas corpus - passvel de concesso at ex-officio,
inobstante a alegada ocorrncia de coisa julgada cujo mrito no se faz necessrio examinar (Ag. Inst.
26.470-0/4 - rel. Pereira da Silva TJSP Cam. Esp).
11
"ECA. Regime de internao imposto por descumprimento de medida scio-educativa anterior nos termos
do inc. II do art. 122 do ECA e que fora imposta concesso de remisso. Circunstncia por si que no
autorizaria a aplicao da internao-sano. Ilegalidade existente. Ordem concedida. (HC 50.003.0/5-00
rel. Alvaro Lazzarini TJSP Cam. Esp)|" Trata-se de internao-sano imposta em virtude de
descumprimento pela paciente de medida scio-educativa de liberdade assistida aplicada quando da
homologao pelo Juzo da remisso concedida pelo Ministrio Pblico. E entendimento deste relator da
impossibilidade de aplacao de qualquer medida scio-educativa sem a existncia do devido processo legal,
no caso de procedimento de apurao de ato infracional. Ora, a prpria liberdade assistida imposta de
forma inadequada j consistiria constrangimento ilegal a paciente. Destarte, com maior razo a ilegalidade
da converso da liberdade assistida em internao-sano. (HC 48.273.0/6 - rel. Cunha Bueno TJSP Cam.
Esp). No mesmo sentido: H.c. 48.273-0/6 - REL. Alvaro Lazzarini)|"Habeas Corpus - aplicao da
internao-sano em virtude do descumprimento de liberdade assistida imposta sem a existncia de
procedimento de apurao de ato infracional - concesso da ordem (HC 49.121.0/0-00 - rel. lvaro Lazzarini
TJSP Cam. Esp)|Habeas Corpus - Converso para internao de medida scio-educativa imposta sem
procedimento de apurao de ato infracional - concesso da ordem" (HC. 56.530.0/3-00 - rel. Cunha
Bueno)| Imposio de internao-sano decorrente do descumprimento pelo menor de medida scioeducativa imposta por ocasio da homologao da remisso pr-processual - violao ao princpio do
devido processo legal - habeas corpus concedido de ofcio e recurso prejudicado. (AI 47.031.0/5-00 - rel.
Cunha Bueno TJSP Cam. Esp) |
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Confiram-se, a propsito, os habeas corpus 8443 8325 7940 7589 7495 7494 8550 7664
7683 11302 7448 9262 8129 8220 - 8034 8543 8717 7358 - 16169, todos originrios de So
Paulo.
sistema. (...).Por disposio constitucional (art. 93, IX), todas as decises judiciais devem
ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No caso dos autos, havendo um leque de
medidas a serem impostas ao paciente, deveria o juiz expor os motivos pelos quais optava
pela de maior gravidade.
HC - 8228 - Proferida deciso fundamentada ordenando em favor do menor infrator a
converso de medida scio-educativa de internao em liberdade assistida, a suspenso
liminar deste dito em sede de agravo de instrumento somente admissvel quando
objetivamente demonstradas, por despacho motivado, as razes autorizadoras da
providncia.
HC - 7358 A deciso fustigada no est fundamentada. A autoridade coatora no aponta
qualquer fato, qualquer circunstncia a ensejar suspenso dos efeitos da deciso
agravada. certo que se trata de deciso liminar, com carter de provisoriedade, mas,
nem assim se pode menosprezar o comando constitucional (art. 93, IX), que de clareza
meridiana, no dando margem a dvidas interpretativas.
HC - 7358 O bem em testilha merece considerao adequada. Se a segurana dos
cidados na comunidade no pode ser olvidada, tambm no se pode ignorar a liberdade
de um indivduo que foi beneficiado por deciso de primeira instncia, quando de regime
de internamento passou fase de liberdade assistida, tendo sido, essa liberdade, cerceada
por uma deciso que encobre qualquer motivao. J se decidiu (STJ RHC 04.303/95
publicado no DJ de 26/o2/96, p. 4086): O decreto de priso preventiva, assim como todas
as decises judiciais, devem ser suficientemente fundamentadas, com destaque para as que
implicam medida constritiva da liberdade. Inteligncia do art. 315 do CPPP e do art. 93,
IX da Constituio. Do mesmo entendimento a seguinte deciso desse Eg. STJ (RESP
42417/94-RS, DJ 16/05/94, p. 11.721). Improvimento do agravo por acrdo desprovido
de fundamentao. imperativo legal, e atualmente constitucional, que todas as decises
judiciais sejam fundamentadas. Se tal entendimento notrio no mbito do Direito
Processual Civil, por maior razo deve s-lo no contexto do Direito Processual Penal,
hava vista relevncia do JUS AMBULANDI.
A cassao do efeito suspensivo concedido liminarmente aos agravos, garantindose ao agravado o direito de permanecer em liberdade durante o correr do feito, ensejou que,
quando do julgamento, j desistisse o Tribunal a quo de reordenar o recolhimento do
adolescente: Ocorre que ao agravo negou-se-lhe o efeito suspensivo. Vale dizer, foi o
menor desde logo posto sob novo regime. Em conseqncia, passou a desfrutar de
liberdade assistida e, decorridos mais de cinco meses, no conveniente seu retorno
FEBEM. Essa alterao pendular na sua condio de infrator poder desestabilizar o
infrator e pr a perder o trabalho reeducativo a que se submeteu nos sete meses de
internao (Agravo de Instrumento no. 037.249-0/1 rel. Alves Braga - TJSP).
5. Direito de o jovem ser ouvido pessoalmente antes da deciso que, em sede de
execuo, substitui, por internao, medida mais branda aplicada
Quando o jovem descumpre reiterada e injustificadamente medida anteriormente
imposta, pode ter seu regime agravado para medida de internao nos termos do art. 122,
III, e 1 do ECA.. Pois bem, na prtica geral, tal medida era aplicada no curso dos
procedimentos de execuo da medida mais branda, por deciso judicial proferida aps
oitiva das partes (promotor e defesa). Dispensava o julgador, em geral, a prvia ouvida
pessoal do adolescente, notadamente quando a medida anteriormente descumprida era a de
semiliberdade. Embora o Tribunal de Justia de So Paulo tivesse consentido com este
proceder de maneira pacfica e macia, o Superior Tribunal de Justia afirmou a
indispensabilidade da prvia oitiva pessoal do adolescente antes de eventual deciso que lhe
aplique medida privativa de liberdade14.
Incontveis decises abonadoras desta tese resultaram na edio da Smula 265 do STJ,
em 22/05/2002, do seguinte teor: necessria a oitiva do menor infrator antes de
decretar-se a regresso da medida scio-educativa. Exemplificativamente, lista-se
alguns dos precedentes que convergiram no enunciado geral:
HC - 9.236 - As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser
concebidas em consonncia com os objetivos maiores da sua reeducao, sendo relevantes
para a obteno desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa humana e adoo
de posturas demonstrativas de realizao de justia. Nesta linha de viso impe-se que no
procedimento impositivo de sanes seja observado o princpio da ampla defesa e, de
conseqncia, de rigor a prvia audincia do menor infrator no caso de regresso de
uma medida menos grave para outra mais rigorosa - IDEM HCs 8.887 21236 - 9806
RHC 9068
HC - 8.836 A regresso do paciente foi determinada sem a necessria oitiva do mesmo,
sem observncia dos postulados constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,
malferindo-se ainda o disposto no art. 110 d0 ECA. IDEM RHC 10354, HC 12634
RHC - 8634 O julgador, ao proceder converso da medida, deixou de acolher a
manifestao da defesa; o adolescente sequer foi ouvido, sendo-lhe negado, assim o
exerccio da ampla defesa. Dou provimento parcial ao recurso para, anulando a deciso
ora recorrida, determinar a expedio de contramandado de busca, permanecendo o
paciente em regime de semiliberdade at que nova deciso venha a ser proferida,
observando-se-lhe os ditames legais e garantindo-lhe o exerccio da ampla defesa.
RHC - 9287 A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao
maior delinqente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com mais rigor
quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA. No caso dos autos, o menor no foi
ouvido, no tendo tido a oportunidade de se manifestar a respeito do descumprimento da
medida scio-educativa. (...) Esta Corte tem entendido que a deciso que determina a
regresso de medida de semiliberdade para internao, por constituir restrio ao status
libertatis, no pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de nulidade, por
ofensa ao postulado constitucional do devido processo legal
RHC - 9270 pacfica a jurisprudncia a respeito da indispensabildiade da oitiva do
menor para aplicao de medida scio-educativa mais gravosa. IDEM HC - 10.985
RHC - 9315 A lei, em seu art. 111, V, deixa claro que precede deciso de internamento
a oitiva do adolescente. Neste sentido j se firmou jurisprudncia desta E. Corte. Desta
feita, em respeito aos princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio e
ampla defesa (art. 5, inc. LIV e LV), o magistrado s pode concluir pela ineficcia da
liberdade assistida e sua substituio por medida mais severa, aps ser dada ao
adolescente a oportunidade de se justificar pessoalmente.
HC - 9724 (necessidade de oitiva do adolescente e da defesa tcnica) A medida de
internao considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve e excepcional (v. arts. 121 e
122 do ECA). Ainda que o objetivo no seja exatamente o mesmo de pena privativa de
14
H deciso do STJ no sentido de que a violao to grave que enseja concesso de liminar para atribuir
efeito suspensivo em agravo interposto para question-la: A internao , sem dvida, medida de natureza
grava, cuja decretao depende diretamente da estreita observncia das garantias previstas na CF, art. 5 ,
LIV e LV, e no ECA, art. 110, III e V e VI. H que ser assegurado, ao adolescente, exerccio do direito de
defesa. Assim, conheo do Habeas Corpus e defiro pedido para atribuir efeito suspensivo ao agravo de
instrumento (HC 9328).
10
liberdade, ela no deixa de ser uma segregao extrema. Ora, a lei, em seu art. 110, inciso
III, V e VI deixa claro que precede deciso de internamento a oitiva, se possvel, do
adolescente e, como corolrio do art. 5 , inc. LIV e LV da nossa Lex Fundamentalis, pelo
menos a manifestao da defesa tcnica, o que sequer foi tentado. Contrrio, data venia, o
procedimento relacionado aplicao das medidas prevista no ECA passaria a ter um
sabor quase kafkiano. IDEM HCs 9725 8874 RHC 8606 e 9332
RHC - 8871 A regresso no pode prescindir do devido processo legal, com a oitiva do
adolescente.
HC - 11.302 posio desta Corte que a determinao de regresso de medidas reclama
a oitiva do menor-infrator para que se manifeste a respeito do descumprimento da
semiliberdade originariamente determinada que serviu de fundamento para a regresso
medida de internao mais rigorosa, em observncia ao carter educacional de exceo
da legislao incidente e ao princpio constitucional da ampla defesa. IDEM HCs 10776
10637 RHC 8612
RHC - 8837 A internao , sem dvida, medida de natureza grave, cuja decretao
depende diretamente da estreita observncia das garantias previstas na CF, art. 5 LIV e
LV e no ECA, art. 110, III, V e VI. H que se assegurado ao adolescente, o exerccio do
direito de defesa. IDEM HC - 10775 8908 9329 - 12758 RHC 9405
RHC- 8873 A deciso que determina a regresso da medida de semiliberdade para
internao, por constituir restrio ao status libertatis, no pode prescindir da oitiva do
adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (art. 110,
111, V, do ECA). IDEM RHC 11360, 10898,10909, 9916 e 11468/PR
HC- 11.180 Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas scioeducativas impe-se que, na imposio das sanes seja observado, com extremo rigor, o
princpio da ampla defesa. Portanto, a prvia audincia do menor infrator se faz
indispensvel (...). IDEM HC - 10985 e RHC 10096
HC - 10.368 A tese defendida pela impetrao no sentido de que nula a deciso
judicial que decreta regresso de liberdade assistida para internao sem oitiva do
adolescente infrator. A irresignao merece acolhida, porquanto j decidiu esta Corte no
mesmo sentido preconizado pela impetrao.
RHC 10900 . A aplicao da medida scio-educativa de internao-sano est sujeita s
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, caracterizando-se
constrangimento ilegal a sua decretao sem a audincia prvia do adolescente. IDEM
HC 12839
HC 15349/SP A regresso de liberdade assistida para internao tem de se fazer com
prvia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Eventual oportunidade para o jovem justificar-se aps sua apreenso no afasta a
nulidade do decreto de internao sem ouvi-lo15.
6. O rol do art. 122 taxativo
15
11
12
Apesar da resistncia das instncias inferiores 16, o STJ vem reiterando exaustivamente o
entendimento de resto decorrente de singela leitura do art. 122 do ECA no sentido de
que o adolescente pela primeira vez se envolvido em ato infracional equiparado a trfico de
entorpecente, por no reiterar na prtica de atos graves e por no praticar ato mediante
violncia ou grave ameaa, no pode ser submetido a medida scio-educativa de
internao:
HC 13.084 (deciso concessiva de liminar) Em se tratando de crime de trfico de
entorpecentes, ainda que considerado hediondo, e porte de arma, inaplicvel a medida
scio-educativa de internao, ausncia de previso legal.Relevantes os fundamentos do
pedido e conveniente a concesso da medida liminar, defiro-a, para determinar a
aplicao provisria de medida scio-educativa diversa da internao. IDEM HCs 13.192
e 12523 (decises monocrticas concessivas de liminar)
HC 14359 - As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser
concebidas em consonncia com os elevados objetivos da sua reeducao, sendo
relevantes para a obteno desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa
humana e a adoo de posturas demonstrativas de justia. Nessa linha de viso impe-se
que no procedimento impositivo de sanes seja observado o princpio da legalidade, luz
do qual no se admite a imposio de medida scio-educativa de internao fora das
hipteses arroladas no art. 122, da Lei n 8.069/90 - ECA. - descabida a aplicao de tal
medida ao menor sem antecedentes, acusado de prtica de ato infracional equiparado a
trfico de entorpecentes, conduta desprovida de qualquer violncia ou grave ameaa a
pessoa.
RHC 9688- O art. 122 do ECA enumera de forma taxativa os casos em que se aplica a
internao. Apesar do delito ser equiparado ao crime hediondo, vedada a interpretao
prejudicial ao menor. Precedentes. IDEM RHC 8908 - HC 10294 - 10938 9619 12343
12344 12569 - 17374 - 20660 - 18901/RJ e 10566 RHC -7447 -7259 10528
13987 - 10177
b) em casos de adolescente envolvido em atos que no sejam considerados graves
HC - 10216 - Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espcie
de delito praticado, assim como a cominao abstrata da pena que receberia o menor se
fosse imputvel, no se podendo declarar genericamente a ocorrncia do disposto no inc.
II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99). Assim,
no restou demonstrada a reiterao no cometimento de infrao grave, a sustentar o
embasamento no inciso II, entendendo-se como graves os delitos apenados com pena de
recluso. (Neste caso jovem havia sido internado pela prtica de ato equiparado a porte de
entorpecentes)
HC 11277 - Menor infrator. Uso de substncia entorpecente. Internao. No
aplicabilidade. No estando o uso de substncia entorpecente elencado dentre as
circunstncias ensejadoras da medida, deve ser anulada a deciso que, equivocadamente,
a determinou.
HC 15082 - Adolescente Infrator. Ato infracional equiparado ao porte ilegal de arma. Rol
taxativo do art. 122 do ECA. Internao. Impossibilidade.
16
Por exemplo, confira-se o enunciado do tema 9 do I Encontro de Juzes com Competncia em Matria de
Infncia e Juventude do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Nova Friburgo, nos dias 25, 26 e 27 de maio
de 2001: cabvel a internao do adolescente primrio, autor de ato infracional anlogo a trfico de
entorpecentes.
13
O Tribunal de Justia de So Paulo tem duas posies a respeito. Alguns julgados supem cabvel a
regresso, sem restries. Outra decises, todavia, entendem que a norma geral do art. 113 deve ser
harmonizada com a norma especial do 122, III, que trata de descumprimento de medida mais branda, de modo
que, nestes casos, o limite de durao da internao seria de trs meses. Neste sentido, confiram-se os
julgados do TJSP : Sem olvidar a possibilidade das medidas scio-educativas poderem ser, a qualquer
tempo, substitudas (art. 99c.c. o 113 do ECA, no se pode deslembrar que o art. 122, inc. III, do ECA prev
a internao por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta, norma
nitidamente especial em relao quelas. Assim, ex vi deste ltimo dispositivo, que cuida especificamente da
reverso a o regime de internao por inobservao pelo infrator das regras de execuo de outra medida,
em caso de descumprimento reiterado e injustificado, a substituio a ser efetuada s o pode ser por
internao. O agravo fica parcialmente provido apenas para estabelecer que o prazo da internao,
determinada na sentena de no mximo trs meses (TJSP Agravo de Instrumento e Embargos de Declarao
n. 52.004.0/6 rel. Alvaro Lazzarini). De idntico teor: A. de Instrumento 52.899.0/7 rel. Alvaro
Lazzarini)| Habeas corpus impetrao em favor de menor face a regresso para medida scio-educativa de
internao pelo descumprimento da medida de liberdade assistida anteriormente aplicada Decreto de
internao sem prazo determinado, nos termos dos artigos 99, 100 e 113 do ECA Inadmissibilidade A
internao-sano no pode superar o prazo de noventa dias estabelecido em lei ordem concedida (TJSP HC 62.818.0/7-00 rel. Yussef Cahali) |Menor. Fuga do estabelecimento em que cumpria medida de
semiliberdade (...). Ausncia de elementos que motivassem tal descumprimento. Reverso medida de
internao limitada, porm, a trs meses. Art. 122, III, do ECA que caracteriza como norma especial em
relao aos arts. 99 e 113 deste Estatuto. Agravo parcialmente provido para determinar a internao do
adolescente por noventa dias( AI n. 35.734-0/0 - TJSP rel. Rebouas de Carvalho).| Agravo de Instrumento
37.662-0. No mesmo sentido: (HC 062.483.0/7-00, HC 66.709-0 - AI 060.285.0/9 hc 55.241.0/7 Ag. Inst.
40544-0/5 Ag. Inst. 52.899.0/7
14
Ambos os julgados mencionam precedente da mesma Corte no qual se estabeleceu que a internao, na
hiptese dos autos [descumprimento de medida mais branda] pode ser decretada por prazo determinado,
desde que respeite o limite legal de trs meses (HC 10972)
15
19
No RHC 10928/ES o STJ entendeu descabida a aplicao, em sede de procedimento de apurao de ato
infracional, das normas da lei 9099/95 relativas suspenso do processo. Argumentou-se, contudo, no no
sentido de que no fizessem jus os adolescentes aos benefcios processuais outorgados pela lei aos adultos.
Simplesmente deixou-se de estend-los aos jovens em razo de o ECA j prev-los, sob a forma de remisso
como forma de suspenso do processo. No mesmo sentido: RHC 10767/ES
16
HC 16368 - A simples aluso ao fato de que o menor no desfruta de amparo familiar que o potencialize
a desfrutar do processo scio-educativo em meio semi-aberto no suficiente para motivar a privao total
da sua liberdade, at mesmo pela prpria excepcionalidade da medida, restando caracterizada a afronta aos
objetivos do sistema.
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HC - 8.433 Se o rgo tcnico, que acompanha o menor no seu dia-a-dia, concluiu que o
mesmo tinha condies de retornar ao convvio social, com base em que entendeu o
julgador em contrrio? O fato de o menor somente ter ficado internado por sete meses no
justificativa aceitvel, pois parte de um dado que no tem respaldo ftico.
10. A situao da FEBEM , sim, relevante para se considerar qual a medida mais
adequada.
Uma deciso judicial que aplica internao nunca ser justa se, na prtica, no se
observarem condies adequadas para seu cumprimento. Se o cunho aflitivo da experincia
de isolamento transborda habitualmente os limites da deciso judicial, tal realidade deve
afetar a escolha da medida. Trata-se de uma constatao to bvia quanto pouco assimilada
nas decises de primeiro e, sobretudo, de segundo grau no Estado de So Paulo. Nelas,
privao de liberdade ainda vista de forma quase idlica, como altamente pedaggica e
amplamente capaz de converter jovens infratores em jovens virtuosos. O STJ, em mais de
um julgado nos convida a romper com esta indiferena quase autista realidade:
RHC 7447 - Na verdade, ainda que a internao possua como objetivo a educao,
preparao e encaminhamento do interno vida exterior e social, as entidades de
recolhimento tm padecido de vrias falhas , impossibilitando a recuperao de qualquer
infrator. Algumas delas tm sido inclusive focos de rebelies, com reflexos negativos na
opinio pblica, que desacredita na instituio, como tem ocorrido com a FEBEM, onde se
encontra o paciente.
HC 10973 Apesar da finalidade ressocializadora das medidas scio-educativas, no se
pode olvidar a realidade brasileira dos centros de recuperao que, como cedio, no
possuem o aparelhamento necessrio recuperao destes menores, servindo, no mais das
vezes, para incitar a revolta e a delinqncia, dadas as condies absolutamente
desumanas em que esses menores so obrigados a viver quando internados.
HC 19848 evidente que tal experincia [da internao] em nada, absolutamente em
nada, contribuir para que reavalie seus atos e possa recuperar-se de eventual distrbio
psquico que afete seu conceito sobre sexo.
Por tais motivos tem a mesma Corte lembrado tambm que a manuteno de medida
privativa de liberdade de forma desnecessria pode causar prejuzos incorrigveis aos
internos:
HC - 8908 Percebe-se que o menor desenvolveu comportamento adequado ao retorno ao
convvio social, tornando-se prejudicial a manuteno da internao ao lado da influncia
negativa de menores infratores.
HC 19848 - Mantendo o menor em situao excessivamente mais rigorosa do que merece
pelo comportamento anti-social que praticou estar-se- submetendo o mesmo a condies
precrias de ressocializao, contribuindo em verdade para seu completo desvio
comportamental
11. Quando o jovem j cumpriu medida mais branda no se justifica a medida de
internao
19
garantias estabelecidos na lei penal para os maiores (vide tpico especfico acima), o STJ
vem entendendo, malgrado um ou outro julgado em contrrio 21 que a pretenso scioeducativa tambm se sujeita a extinguir-se em decorrncia do advento da prescrio:
RESP 241.477 A medida scio-educativa, pois, tambm punitiva. Mesmo a pena por
crime, sabido e proclamado na lei de execuo penal, tem seu lado scio-educativo:
pune-se e tenta-se com a punio reeducar(...). Importante salientar as conseqncias
jurdicas do caso sob anlise, se a infrao fosse aplicada por adulto imputvel,
aplicando-se as normas do Cdigo Penal. Se o recorrido fosse imputvel menor de vinte e
um anos (...) j estaria de longe prescrita a pretenso punitiva do Estado. Destarte, no
aplicar o Instituto da prescrio ao atos infracionais, injustos fundamentadores da atuao
do Estado, significa criar situaes bem mais severas e duradouras aos adolescentes do
que em idnticas situaes seriam impostas aos imputveis, o que de todo irrazovel.
RESP 226370/SC - As medidas scio-educativas, induvidosamente protetivas, so tambm
de natureza retributivo-repressiva, como na boa doutrina, no havendo razo para exclulas do campo da prescrio, at porque, em sede de reeducao, a imerso do fato
infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. O instituto da prescrio
responde aos anseios de segurana, sendo induvidosamente cabvel relativamente a
medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restries
liberdade. Tendo carter tambm protetivo-educativo, no h porque aviventar resposta
do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrio penal
perfeitamente aplicvel aos atos infracionais praticados por menores. IDEM RESP
171080/MS
RESP 226379/SC As medidas scio-educativas perdem a razo de ser com o decurso
detempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, de ser aplicado o
instituto da prescrio.
13 . Outras questes
a)respeito coisa julgada que beneficia o adolescente. Medida fixada por tempo
determinado de seis meses
Alguns magistrados, ainda que afrontando o art. 121, pargrafo 2 do ECA,
estabelecem medida de internao por prazo determinado. Com razovel freqncia deparase com sentenas de internao, executadas aqui na capital paulista, aplicando a medida de
internao por prazo fixo, sem ressalvas sinalizadoras de que tal prazo de cumprimento
seria simplesmente mnimo, reclamando, aps seu decurso, a reavaliao do regime. A
Jurisprudncia do Tribunal de Justia local reconhece a ilegalidade na determinao de
prazo para cumprimento da medida, de forma que, atravs de habeas corpus pode-se
facilmente obter ordem para converter a internao em tempo inderminado. Todavia, tal
soluo somente beneficia a defesa quando se tratar de prazo mnimo, ou de prazo fixo
dilatado (por exemplo, de dois anos). Quando o tempo de cumprimento mais reduzido,
por exemplo de seis meses, perodo inferior mdia de permanncia de um interno na
FEBEM, interessa que a sentena seja cumprida. Mesmo admitindo-se a impreciso tcnica
da deciso, o certo que ela foi proferida, sem apelo ministerial, fazendo coisa julgada.
No obstante, os juzes de execuo tendem simplesmente a ignorar coisa julgada,
indeferindo sistematicamente pedidos de liberao formulados aps o decurso do prazo. O
21
H julgados, contudo, em sentido contrrio: HC 14247, 11711 e 14036 , demandando a questo, pois,
pacificao de entendimento.
22
23
23
A nosso ver, a melhor compreenso sobre o tema no sentido de equiparar reiterao a reincidncia: Neste
sentido so as decises: Para o Estatuto da Criana e do Adolescente, a reiterao equivalente
reincidncia prevista no Cdigo Penal; assim sendo, a configurao da reiterao, como pressuposto da
aplicao da internao, h de se prender ao fato de o adolescente ter sido anteriormente submetido medida
scio-educativa, com deciso transitada em julgado, conforme interpretao do art. 122, II, da lei 8069/90
(RT 755/684). Ato infracional praticado por menor ofensivo disposies do art. 155, paragrafo 4 o., III, do
CP. Autoria e materialidade comprovadas. Sem que tenha ocorrido, data da deciso apelada, o trnsito em
julgado da condenao anterior, qual tambm respondeu o ora recorrente, no se lhe pode atribuir reiterao
delitiva, conforme previsto no inc. II, do art. 122, do Estatuto Menorista, para aplicao da medida scio
educativa de internao pelo perodo mximo legal (arts. 122, V e 121, pargrafo 3 o. do mesmo diploma
legal) (Ap. Civil 148/94 - DF - j. em 10.08.94 - pub. DJDF de 22.09.94).
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CONCLUSO
Passados doze anos de vigncia do ECA, a jurisprudncia, em especial aquela
sintonizada com os ditames do novo paradigma inaugurado pelo Estatuto, ainda encontra-se
em formao. Est-se, em verdade, a construir dia a dia e cabe aos advogados fornecer o
material de construo com que os tribunais erguem a obra. Mais do que simples
compilao de julgados o presente texto um convite. Um convite para que, diante das
ilegalidades verificadas em primeiro e segundo grau de Jurisdio, no nos resignemos. O
bom trabalho de advocacia no estar completado sem que recorramos Corte de Braslia.
Muito possivelmente encontremos ouvidos e amparos para os nossos reclamos no Superior
Tribunal de Justia.
______________
OBS 1: Todos os HCs (habeas corpus) e RHC (recursos ordinrios em habeas corpus) sem
expressa meno da origem (a inicial do Estado que vem aps o nmero, separado por
barra) so oriundos de SP (ex. HC 2345, leia-se HC 2345/SP)
OBS 2: A ntegra de todos os julgados do STJ pode ser acessada pelo site do tribunal:
http://www.stj.gov.br . Na pgina inicial do stio, clicar em processos. Tipo de pesquisa:
processo. Parmetro de pesquisa: digitar por exemplo RHC 1234, ou HC 2234 (nmero
sem ponto). Localizado o recurso, clicar em mostrar (fases). Mostrado o andamento
processual, clicar em Acrdo Publicado.
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