Universidade Federal de Santa Catarina

Centro de Cincias Jurdicas

Curso de Graduao em Direito
Disciplina: Teoria Poltica DIR5116
Professor: Arno Dal Ri Jnior

Resenha de Mitologias Jurdicas da Modernidade (Paolo Grossi)

Assim como no livro Primeira Lio sobre direito, Paolo Grossi vem questionar o
atual modelo jurdico, comparando-o com o sistema da common law.
Consoante o autor, necessrio que os juristas abram suas mentes e saiam do
mundo simplista em que se encontram, dando incio a uma nova era, sem as perdas culturais
que, segundo ele, sofremos ao vivenciar um regime onde a lei mxima. Devem possuir uma
viso crtica dos fatos e seguir conforme sua conscincia. Do contrrio perde-se a dimenso
sapiencial do direito (Grossi, p.14).
Para que se obtenha um conhecimento histrico a respeito do direito, torna-se
importante o uso da comparao. Concordo com o autor ao ressaltar esse ponto, j que, como
ele mesmo diz, uma forma de aguar nosso senso crtico, conhecendo no somente um dos
lados da questo, alm de desmitificar alguns conceitos.

I - Justia como lei ou lei como justia?

O homem comum desconfia do direito, por no conseguir enxergar nele a justia
que deveria existir na sociedade. Tal desconfiana nada mais, segundo Grossi, que uma
consequncia da confuso que se faz entre lei e direito, a qual nos leva a ver o direito como a
prpria lei. Essa lei apenas um ato de autoridade daqueles que se encontram acima, no
poder. So inflexveis e, portanto, incapazes de se adequar s diferentes questes da
sociedade.

Tudo isso recente. So escolhas polticas, muitas vezes feitas para a manuteno
do poder sobre os demais cidados; os quais, pensando estar longe do direito, por estarem
longe das leis, submetem-se temerosos e inconscientes.
Para uma modificao, preciso uma viso histrica da sociedade, porque retira
o carter absoluto das certezas de hoje, relativiza-as pondo-as em frico com certezas
diferentes ou opostas experimentadas no passado, desmitifica o presente, garante que essas
sejam analisadas de modo crtico, liberando os fermentos atuais da esttica daquilo que
vigente e estimulando o caminho para a construo do futuro (Grossi, p. 25).
O autor compara, por exemplo, o direito moderno e o medieval. Ambas as
sociedades eram jurdicas, embora a presena do direito em cada uma se desse de maneira
extremamente diversa. Para a sociedade medieval, o direito era um fim em si, enquanto para a
moderna ele nada mais que que um instrumento nas mos do poder poltico contingente
(Grossi, p.27).
Na Idade Mdia, o direito caracterizava-se por ser mais social. No era
necessariamente uma lei emanada por um poder poltico, j que esse nem se quer existia da
maneira como concebemos atualmente. O direito partia dos costumes e era intrnseco
comunidade. Mais do que uma forma de controle e poder, era um costume. Apesar da
existncia de algumas entidades dominadoras, elas no se utilizavam tanto do direito como
forma de subordinao. Este se encontrava em meio a uma comunidade, insegura e humilde,
como caracteriza Grossi.
A base de tudo isso a razo. Por meio desta faz-se uma leitura da natureza
csmica, da sociedade, resultando em direitos inerentes comunidade. Desse direito vem a
definio de lex: um ordenamento de razo voltado ao bem comum, proclamado por aquele
que possui o governo de uma comunidade (Grossi, p.32). Fala-se na razoabilidade da lei, a
qual pouco observada na atual concepo de direito.
E por ser to intimamente ligada sociedade, a ordem medieval acaba por
respeitar o pluralismo jurdico existente. Estando fora das espirais do poder poltico (Grossi,
p.34), torna-se mais fcil o respeito a um pluralismo, o que atualmente no acontece.
Com o tempo, emerge uma nova figura de prncipe; no mais um justiceiro da
sociedade e supremo juiz, mas um legislador, detentor de todo o poder sobre a sociedade.
Caber a ele criar as leis que, segundo a sua vontade, regero o povo. E nessa condio, de
confuso entre lei geral e vontade soberana, que a sociedade moderna se encontrar. Ser por

meio de Mitologias jurdicas que se dar uma justificao aos novos tempos, tempos esses e
que o pluralismo cede lugar ao monismo jurdico, encabeado pelo prncipe. Este ser
detentor do controle social e jurdico. Toda uma sociedade passa, ento, a estar sob o domnio
indiscutvel de um prncipe, soberano da mesma.
Alguns dos contratualistas so exemplos de escritores, os quais vm justificar esse
poder soberano, um verdadeiro leviat. Embora muitos defendam que o poder soberano
deve, na verdade, proteger e garantir o bem comum, preservar a vida de seus sditos; o que se
percebe na prtica, que inmeros desses soberanos nada mais fizeram alm de impor a sua
vontade aos demais, sem escrpulos ou conscincia da vontade geral. Eles utilizaram-se da
lei, que deveria ser destinada a todos de forma igualitria, para usurpar o poder de todos e
como forma de dominao.
No se pode entender que o direito medieval deu-se por extinto, enquanto surgia
um novo direito. Nada no mundo surge e desaparece, sem deixar resqucios de sua existncia.
Houve uma grande transformao do modelo jurdico, passa do plural medieval para o
monista moderno. A h, no entanto, uma passagem e no somente uma substituio. Esta no
ocorre de maneira rpida e fcil, como muitos tendem a pensar; porm, de maneira lenta. H
um perodo de adaptao e compreenso do que se passa na sociedade.
Por muito tempo, o direito moderno no conseguiu unir-se nas formas de lei, nem
controlar todos os setores da sociedade. As relaes entre privados permaneceram durante
muito tempo, por exemplo, regidas pelos costumes, antes de serem regidas pelas normas do
direito civil. Bodin fala de dois nveis o das leis e o do direito , um pertencendo a domnio
geral, e outro enraizado sociedade.
As dificuldades devem ser enfrentadas por aqueles destinados a fazer o direito.
Acima de tudo, deve haver a compreenso de que o papel das leis fazer o direito. E isso
somente ser possvel por meio de uma conscincia crtica dos juristas.

II Alm das mitologias jurdicas da modernidade

Numa sociedade j liberta de inmeros dogmas da Igreja, e regida pelo
cientificismo, torna-se fcil crer na verdade pura do sistema jurdico. Mas preciso olhar
atentamente para esse plano simplista e analis-lo criticamente. Por de trs dessa simplicidade
que parece envolver o sistema jurdico moderno, existe na verdade uma complexidade de
mitos existentes. Utiliza-se de uma histria complexa e tumultuada para apresentar planos

simples da modernidade; quando, na verdade, o simplismo no to simples. So verdades

omitidas em figuras poderosas, que fazem com que a sociedade creia na lei como soberana e
detentora da vontade geral. Uma vontade geral definida por poucos e beneficiria de poucos.
E para o historiador de direito, aparece ideologicamente carregada a verdade axiomtica de
que a lei, e somente a lei, exprime a vontade geral e, assim sendo, produz e condiciona toda
manifestao da juridicidade; ou seja, tudo o que venha proposto como juridicidade mostrase, em um exame aprofundado, mais como uma pseudo-verdade substancialmente tuteladora
de interesse particulares detentores do poder (Grossi, p.55).
nessa mesma sociedade, cheia de mitos jurdicos, que o direito, antes
pertencente a todos, torna-se propriedade de poucos, os detentores do poder. Isso o tornou
estranho aos homens comum, a quem deveria ser inerente. Antes de uma norma do poder
soberano, o direito algo intrnseco sociedade; caso contrrio, esta seria um amontoado de
homens em perene rixa entre si (Grossi, p.57). importante ressaltar, tambm, a necessidade
de no se estagnar nas afirmaes sobre a sociabilidade do direito, mas ir alm delas,
pensando criticamente e vinculando sociedade e direito num emaranhado complexo.
Crer num direito como norma, desvincul-lo da sociedade como um todo e
interliga-lo ao poder. tornar difcil a interpretao e aplicao das leis, pela inflexibilidade
das mesmas, e por acabar separando a produo delas da vida. As leis so fixas, enquanto a
sociedade mvel. E como pode algo imvel regular algo mvel?
No cenrio da reflexo jurdica, o austraco Hans Kelsen desataca-se por criar uma
teoria de direito que, segundo o autor, tinha origem no nada e nada se fundamentava. A sua
teoria consistia no exorcismo contra o poder atravs da sua racionalizao formal-normativa,
tendo escolhido a norma como pilar da ordem jurdica (Grossi, p.62). De fato, essa teoria
mostra-se ineficaz, quando identificamos que esse poder continuou e continua a apoderar-se
das normas para o controle de toda uma sociedade.
A transformao de direito em normas pode chegar a restringir o desenvolvimento
de uma sociedade, sufocando-a por impedi-la em sua base. Impede que direitos diversos
dentro de uma mesma sociedade sejam manifestados, quando isso impossvel. E assim estes
se tornam ilegais. Mas o direito como norma que incapaz de compreender a sociedade ao
qual destinado. Grossi fala, ento, na busca pelo ordenamento jurdico. E no se deve
entender, pelo termo, mais normas jurdicas; porm, uma busca pela ordem numa sociedade
pluralista.

A ordem vem da prpria sociedade, dos fatos histricos. No torna a sociedade

simplicista; complexa. Ordenar significa submeter o real a uma renovao fictcia fazendo
de albo nigrum, construindo uma sociedade desmentida pelos fatos subjacentes, mas
significa compor a unidade complexa e plural, fazendo com que as diversidades possam se
tornar fora daquela unidade sem se aniquilarem (Grossi, p.70). Segundo Toms de Aquino,
a ordem a unidade que harmoniza, mas, ao mesmo tempo, respeita as diversidades
(Grossi, p.70).
Ainda hoje, no foi possvel, por questes culturais, que houvesse uma libertao
da tradio ps-iluminista. Ainda nos encontramos um tanto longe da amplitude da viso ideal
de normatividade e positividade. A soluo seria integrar ao pensamento de norma como
produo um momento posterior de interpretao da mesma. Para isso, entretanto, seria
necessria uma mudana de concepo de mentalidade dos juristas e compreenso de que o
direto vem da sociedade como tal, e no de um poder dominador.
Apesar de tudo isso, j foi possvel atualmente desmitificar boa parte das
mitologias jurdicas que nos envolviam. A ideia de legalidade por meio de leis rgidas e
inflexveis comea a desfazer-se, e inicia-se a compreenso de um direito acima dessas leis
impostas por um grupo dominante.

III Cdigos: Algumas concluses entre um milnio e outro

Os cdigos so extremamente comuns na era do direito positivista e tendem a
estabilizar o instvel (Grossi, p.87). So, entretanto, passveis de confuses e equvocos e
por isso necessitam de certa ateno dos juristas. Esses cdigos vm com a inteno de
romper com passado, trazendo assim uma nova forma de construir o direito. Podem trazer
consigo, tambm, mitos e smbolos, que podero tornar-se credo de muitos.
O prncipe passa a ser o nico capaz de fazer uma leitura exata da natureza e
assim produzir leis para os seus sditos, reunindo-as na forma de cdigo. O poder no est
mais nas mos divinas, mas nas mos de um homem dotado de poder supremo, o qual
aparenta estar acima das paixes e das mesquinharias ligadas aos casos particulares e, por
isso, tem condies de fazer uma leitura serena e objetiva (Grossi, p.95). E o autor chega a
comparar os cdigos com o catecismo. Afinal o que so os cdigos, quando vistos por esse
ngulo, seno uma doutrinao da vontade do soberano?

A ascenso da doutrina jusnaturalista, traz consigo a idealizao de um prncipe e

de sua vontade. Cr-se na vontade do soberano como vontade geral; embora, como j foi dito,
seja possvel perceber que no passa, muitas vezes, de uma vontade particular do mesmo. E a
diviso dos poderes, que deveria garantir a justia das leis, nada mais que uma justificativa e
ferramenta de controle do poder legislativo.
E o que caracteriza os cdigos? Efetivamente, tende a ser fonte unitria, espelho
e fundamento da unidade de um ente estatal; tende a ser uma fonte completa; tende a ser uma
fonte exclusiva (Grossi, p.99). Mas tudo isso uma aspirao de um cdigo, pois ele integra,
na verdade, todo o ideal mstico do monismo jurdico e o sistema onde as leis encontram-se
acima de tudo e todos. Os cdigos so uma traduo da realidade jurdico, no se
diferenciando de sua poca.
Depois de citar vrios cdigos importantes para a histria jurdica, Grossi comenta
sobre a forma como a burguesia utiliza-se dos mesmos para expressar uma abstrao e
igualdade formal que no se aplicam a todos na prtica. Ou seja, grande parte daquilo que
defendem e pregam no passam de artimanhas para a sua permanncia no poder. Ela eleva,
sob o nome da igualdade, o imprio da riqueza (Anatole France). Artimanhas que
permanecessem distantes daqueles a quem obrigam; fato que impede que a grande massa
popular compreenda o que acontece na realidade jurdica em que se encontram.
interessante quando o autor questiona: A ideia de Cdigo ainda atual? Ou se
trata, mesmo nesse caso, da maldio misonesta dos juristas sempre apegados a modelos
passados e sempre tardios e avessos a super-los? (Grossi, p.114). Os juristas aqueles que
deveriam saber se adequar ao contexto da sociedade para, enfim, aplicar o direito
encontram-se ainda presos a resqucios do passado. E de que forma o direito poder moldar-se
sociedade, sem que os juristas tambm o faam?
Quanto pergunta, Grossi comenta sobre o fato de a sociedade contempornea
modificar-se com extrema rapidez. Isso certamente constitui um entrave adaptao dos
juristas, pois difcil modificar as concepes e as normas nos mesmo ritmo que a sociedade.
Ainda deve-se levar em conta a complexidade da sociedade em que vivemos. J no uma
realidade to simples quanto no passado. Embora, os cdigos atuem na tentativa de
diminuio dessa complexidade, a sociedade desenvolveu-se de tal forma, que rdua a tarefa
de compreenso e adaptao dessa grande complexidade. E os juristas so apenas seres
humanos encarregados da tarefa do direito. Por ltimo, preocupa-se com a tenso voltada
universalizao.

Os cdigos podem ter para alguns, como para Salvatore Tondo, a funo de lex
mercatoria, ou seja, fazem parte de uma estratgia econmica e jurdica. Para outros, como o
prprio autor, os cdigos so apenas molduras de uma sociedade que se modifica com
rapidez; e, se antes tinham o intuito de regulament-la, agora tm a necessidade de
acompanh-la.

IV As muitas vidas do jacobinismo jurdico

O jurista busca encontrar a ordem e assim produzir um direito. Ele deve, contudo,
estar atento ao fato de que o direito, como uma cincia ordenadora da natureza social, no
imutvel. Ele varia conforme o sujeito, o objeto, o tempo, o espao, entre outros. No algo
esttico; est em contnuo movimento. E, devido a isso, os juristas devem resistir tentao
de tornar tudo absoluto.
A sociedade moderna contraditria, do ponto de vista jurdico. Ao mesmo tempo
em que prega seu desenvolvimento por meio do afastamento da metafsica e da sua
caracterizao pelo cientificismo e pela secularizao, ela se apega a diversos mitos. Sem
fundaes, as mitologias modernas foram a soluo para perpetuidade de um controle social
ameaado. E o jacobinismo a encarnao mais radical (Grossi, p.126) desse fenmeno de
criao mitolgica.
Para se compreender o que o jacobinismo jurdico, necessrio pensar na ideia
de um Estado centralizador e forte, possuindo capacidade de unificar a sociedade que
governa; haver uma desconfiana do social e a confiana e, consequentemente, completo
crdito ao poltico (Grossi, p.128). preciso compreender que h uma assembleia que age
em nome do povo e que, teoricamente, faz leis segundo a vontade geral. E esse povo possui
indivduos considerados iguais, independente de suas situaes. O Estado jacobino portador
de crenas e verdades, princpios que devem ser seguidos sem uma anlise crtica, e que se
manifestam na forma de leis.
O Estado passa, ento, a ser o nico produtor de direito, enquanto a lei torna-se a
nica manifestao do mesmo. H uma idealizao do legislador, como j foi comentado, o
que mais tarde vir a ser discutido pela sociedade. E muitos so os que veem com alegria a
transformao de um modelo complexo em um modelo simplista, regido por leis fixas. Estes,
todavia, so aqueles que no percebem o esquecimento de que o direito feito como uma
histria viva, que no para no tempo.

O autor no quer, com essa discusso, elevar o antigo regime e rebaixar o

jacobinismo. Ele quer apenas que enxerguemos que, no antigo regime, as diferenas sociais
eram declaradas e algo ainda era feito pelos mais necessitados (na maior parte das vezes eram
insuficientes, mas algo era feito). O regime era catico, mas no iludia tanto quanto o
jacobinismo, que escondia sob as faces de uma falsa liberdade, a sua dominao sobre os
demais.
Tudo isso resultar mais tarde nas cartas dos direitos fundamentais da Unio
Europeia ou Carta de Nice. A opo por uma carta reflete a desconfiana jacobina no
social e a confiana no poltico, pois s no mbito deste que o contedo da carta ser
garantido. O documento de Nice foi o ltimo elo de uma plurissecular cadeia (Grossi,
p.137). E por isso tambm conhecida como a ltima carta de direitos.
H, no ato, certo otimismo devido ao fato de se poder fixar o direito em simples
folhas de papel. Ao mesmo tempo, praticamente impossvel deixa-lo preso elas, pois o
direito vivo, tanto quanto a sociedade. Resta ento a tarefa de poder modificar as normas
estabelecidas, segundo as mudanas sociais, e de formul-las segundo normas aceitas pela
sociedade, protegendo-se do risco de haver duas constituies: uma formal e outra material.
A carta possui um teor altamente individualista, embora os indivduos a que se
refira sejam todos annimos. E no importa o valor de seu patrimnio ponto muito
importante na sociedade burguesa, onde o ter que determina e controla o homem ; todos
so includos na categoria de annimos da carta. Esse anonimato importante, pois demonstra
que no importa a quantidade de bens de um indivduo para que ele faa parte dessa
sociedade, embora o seu reconhecimento nesta seja definido pelo que possui. E essa
caracterstica que leva a carta a ter um valor de ordem transnacional.
Os seres humanos mostram-se como seres insulares, ou seja, seres egocntricos e
egostas que colocam os seus desejos, o seu lucro, a sua liberdade, na frente dos demais
indivduos. Mas, por estar nesse mundo insular, que suas liberdades mostram-se insaciveis.
A liberdade no pode ser vista fora do contexto coletivo, para o autor, pois isolados os
homens no possuem motivos para falar em liberdade. Na verdade essa concepo lembra um
pouco o pensamento de Hobbes. Apesar de possurem inmeras divergncias, Hobbes que
fala dos desejos humanos e de como eles entram em conflito com os desejos dos demais. Por
fim, a autntica liberdade consiste somente na relao harmnica e respeitosa entre a minha
liberdade e a do outro (Grossi, p.144).

Para Grossi, a Carta de Nice insuficiente, por apenas dar continuidade a um

sistema burgus dominador, e muitas vezes estimular ideais utpicos. Embora traga um
determinado avano, muito ainda pode ser feito para o desenvolvimento jurdico da
sociedade, a qual continua coma reduo de sua complexidade e com um sistema no
pluralista. necessrio, segundo ele, resgatar as sociedades intermedirias; tornar os
indivduos em pessoas; e enxergar que o direito se faz na sociedade e no somente pelo
Estado. Alm disso, a carta no deixa claros os deveres dos cidados.
Enfim, Grossi nos faz ver que no mudamos tanto quanto pensamos, que na
verdade no estamos to longe do direito do incio da Idade Contempornea. Na realidade, o
fio que nos liga s solues mais radicais do grande evento revolucionrio nunca se
interrompeu (Grossi, p.153).