COMENTARIOS DEL DR.

JORGE CAILLAUX ZAZZALI

A LOS ARTCULOS 67, 68 Y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
Por Jorge Caillaux Zazzali
Abogado de la PUCP, Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

Ttulo Tercero
Del Rgimen Econmico

Captulo II
Del Ambiente y los Recursos Naturales
Nota introductoria
Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el ttulo asignado al Captulo II
del Ttulo III que desarrolla constitucionalmente el rgimen econmico de la Repblica
del Per. En efecto, el captulo reza Del Ambiente y los Recursos Naturales para
enfatizar la importancia que tiene el ambiente (el ecosistema) donde se ubican los
recursos naturales cuya explotacin son la base de la economa del pas. En la
Constitucin de 1979, el mismo captulo se circunscriba al tratamiento De los
Recursos Naturales. As el artculo 119 de la Constitucin derogada estableci dos
conceptos: la funcin del Estado de evaluar y preservar los recursos naturales y el de
fomentar su aprovechamiento racional. Adicionalmente el artculo 123 cre el derecho
ciudadano de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza.... La
diferencia puede resumirse en que la Constitucin de 1993 incorpora el concepto de uso
sostenible de los recursos naturales intercambindolo por el de uso racional y, al
hacerlo, la obligacin del Estado y del concesionario al administrar los recursos
naturales renovables y no renovables no se circunscribe al recurso en s pues se extiende
al patrimonio natural en su conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como
recursos tiles como a los elementos de la naturaleza que todava no les hemos asignado
un valor de uso. Es ms, una concepcin sistmica de las relaciones hombre-naturaleza
llevara a postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una funcin
(aunque no sean aparentemente tiles para el ser humano) que est directamente
relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecolgico de los sistemas naturales
(ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y servicios bsicos necesarios
para el mantenimiento de la vida en el planeta, incluyendo la vida de los seres humanos.
Desarrollar un anlisis exegtico de los artculos 67, 68 y 69 de la Constitucin Poltica
del Per de 1993, referido a temas tan importantes como uso sostenible de los recursos
naturales1, diversidad biolgica, reas naturales protegidas y desarrollo sostenible de la
Amazona, nos obligar a hacer algunas referencias al Artculo 66, sin nimo de reiterar
los conceptos desarrollados por el Dr. Hundskopf al resear dicho artculo.

El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al aprovechamiento de

los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad de regeneracin y que permita
satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones. Cuando reseemos el Art. 67
explicaremos el concepto de sostenibilidad referido a los recursos naturales no renovables.

De la manera ms simple se suele definir recursos naturales como todos aquellos

elementos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer sus
necesidades y aspiraciones. As lo confirma el artculo 3 de la Ley N 26821, Ley
Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando define
a los recursos naturales como todo componente de la naturaleza, susceptible de ser
aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un
valor actual o potencial en el mercado.
La definicin nos permite apreciar que detrs de toda regulacin referida a los recursos
naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor jerarqua,
encontraremos:
a. Una concepcin legal de los recursos naturales sustentada en lo econmico;
b. Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento
de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los
recursos naturales contenidos en una regulacin son los que para el legislador (y
para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado;
c. Un enfoque ideolgico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos
naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los particulares
bajo reglas de propiedad (la concesin otorga un derecho real) de acuerdo a las
tendencias polticas que motivan las decisiones de los legisladores.
En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
determinados por una poltica nacional ambiental, nos obliga tambin a considerar los
alcances del artculo 66 cuando establece que los recursos naturales son patrimonio de
la Nacin y que el Estado es soberano en su aprovechamiento, por sus distintas
consecuencias, una de las cuales es la facultad del Estado de sealar y exigir que su
aprovechamiento sea sostenible.
Sobre el particular, algunos autores sealaron (Rubio-Bernales, 1988) al referirse a la
Constitucin de 1979 que la referencia al derecho patrimonial de la Nacin, significa
que los recursos naturales y su explotacin no pueden estar separados del inters
nacional, es decir no pueden ser explotados exclusivamente en beneficio de intereses
privados, nacionales o extranjeros.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (Bernales, 1996) al sealar que
los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas como elementos que hay que
preservar y utilizar racionalmente para beneficio no slo de la presente generacin sino
tambin de las futuras y como un recurso que sirva para el progreso de la Nacin en su
conjunto, agregando que la responsabilidad de conducir este aprovechamiento
corresponde al Estado y concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder,
podra establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Vemos en esta segunda
definicin una doble aproximacin al concepto de Patrimonio de la Nacin referido a un
inters superior, que es el inters de la Nacin, y que el aprovechamiento se haga en
beneficio de toda la colectividad; y una segunda referencia, que esta ms asociada a la
facultad del Estado para regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximacin
la que permite al Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el

aprovechamiento de los recursos se haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que

expresamente se refiere el artculo 67.2

Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de soberana del
Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque pareciera una verdad
de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin constitucional que deriva de la tendencia
internacional referida al aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse
que la Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los
acuerdos internacionales derivados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992.
En dicha conferencia el nfasis puesto en el derecho soberano de los Estados para el
aprovechamiento de los recursos naturales fue probablemente uno de los elementos
centrales no slo de la Declaracin de Ro sino de los Convenios Internacionales ah
suscritos. En efecto, en los aos previos a la CNUMAD la comunidad internacional
vena debatiendo sobre la conveniencia que los recursos genticos3 se sigan
considerando como patrimonio comn de la humanidad, pues esta concepcin haba
generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo cientfico y
tecnolgico los pases desarrollados, especialmente en biotecnologa, tenan
prcticamente acceso libre a los recursos genticos sin compensar debidamente, en la
prctica, a las naciones ricas en diversidad biolgica y/o a sus poblaciones indgenas
poseedoras de conocimientos tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos
de Ro y el Derecho Internacional relacionado con los recursos biolgicos empezaron a
reconocer el concepto de la soberana del Estado para regular el acceso a los recursos
genticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (1992),
con nfasis en la conservacin de la diversidad biolgica, el acceso legal a los recursos
genticos y el uso sostenible de sus componentes.
Esto es lo que la Constitucin peruana quiere sealar cuando en el Artculo 66 establece
el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es
decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las condiciones
en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo central debe ser
justamente su uso o aprovechamiento sostenible, conforme al artculo 67.
Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, tiene que ver con las condiciones
de su utilizacin y de otorgamiento a los particulares. Este es un elemento central por
cuanto de estas modalidades y condiciones derivarn no slo los derechos y

En el ao 1996, durante el debate de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los

Recursos Naturales, el Dr. Jorge Avendao Valdez, en ese entonces Congresista de la Repblica, seal
claramente que el Estado, mantena sobre los recursos naturales un dominio a partir del cual conceda
facultades para el aprovechamiento de los mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y
condiciones. Seal que este dominio del Estado es el que se denomina dominio eminencial, a travs
del cual el Estado conserva un dominio latente sobre el recurso natural y le confiere a los particulares el
derecho de usar y disfrutar. Dicho de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de
beneficiarse econmicamente con los frutos que obtenga de la explotacin del recurso.
3

Los recursos genticos, segn la definicin de la Decisin 391 de la Comunidad Andina de Naciones
que establece el Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos, se refiere a todo material de
naturaleza biolgica que contenga informacin gentica de valor o utilidad real o potencial.

obligaciones a ser cumplidas por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a
ser cumplidas por los particulares que acceden al aprovechamiento de estos recursos.
Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se polarizaron:
de un lado, aquellos que promovan que los recursos naturales se otorguen en propiedad
a los particulares y, del otro, los que propugnaban el dominio de los recursos naturales
por parte del Estado. Si bien prim, en mi concepto acertadamente, la segunda posicin
sin embargo es importante volver a subrayar que la propiedad cumple una funcin
social y, en consideracin a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y,
por otro lado, que el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no implica
necesariamente una limitacin para que los particulares puedan acceder a su
aprovechamiento, bajo reglas claras y amparados en ttulos transferibles pero sujeto a
una condicin esencial: que su uso sea sostenible, concepto que expresamente se
consignan en los artculos 67 y 69.
En esta lgica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales se centra de
manera especialmente importante en cules son las condiciones de utilizacin para que
un particular pueda aprovechar los recursos y qu implica el incumplimiento de estas
condiciones. En este sentido, la Ley Orgnica sobre la materia antes citada estableci,
en su artculo 29, las condiciones para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales renovables y no renovables, sealando de manera precisa:
a. Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al ttulo del derecho
para los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento
de los procesos ecolgicos esenciales;
b. Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la
legislacin especial y con los procedimientos de Evaluacin de Impacto
Ambiental (EIA) y los planes de manejo del recurso; y
c. Que el titular del derecho debe cumplir con la retribucin econmica y
mantener al da el derecho de vigencia.
La misma ley seala que el incumplimiento de las condiciones se sujete claramente a
causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por el artculo 30 de la Ley
antes mencionada, lo que implica que en caso ella opere revierte al Estado la concesin
o el ttulo a partir del cual se otorg el derecho de aprovechamiento a un particular.

Artculo 67.- El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el

uso sostenible de sus recursos naturales.
El artculo 67 signific una novedad respecto al tratamiento que sobre la materia hizo la
Constitucin de 1979. La incorporacin del concepto de poltica nacional del
ambiente no se recogi en la Constitucin del 1979 aunque posteriormente el Cdigo
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del ao 1990 (Decreto Legislativo 613)
estableci en su Captulo I nueve lineamientos de poltica ambiental que se mantienen
vigentes. Por su parte, la nocin de uso sostenible deriva de la evolucin conceptual
dada especialmente a partir de la Cumbre de la Tierra de Ro del ao 1992.

La poltica nacional del ambiente.- Siempre puede resultar complejo determinar qu

constituye la poltica nacional del ambiente y cmo asegurar que incorpora los
elementos centrales que nos permitan confirmar su existencia y aplicacin. Dicho de
otra manera, debe definirse a fin de lograr una aplicacin efectiva del texto
constitucional, los elementos que sustentan una poltica nacional del ambiente y a su
vez la institucin o autoridad que tiene a su cargo su diseo y aplicacin.
Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de una poltica
nacional ambiental coherente deben estar referidos a:
a. La existencia de una legislacin ambiental o con relevancia ambiental capaz de
enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover conductas
responsables con el medio ambiente.
b. Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno,
capaz de gestionar la aplicacin y el cumplimiento de la legislacin ambiental y
a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel
individual como a nivel colectivo.
c. Mecanismos que garanticen la participacin de los ciudadanos en la definicin,
aprobacin e implementacin de la poltica nacional ambiental, teniendo en
consideracin que los elementos centrales para la eficacia de estos mecanismos
es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de decisiones, el
acceso a la informacin y el acceso a la justicia.
d. Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la demanda
de recursos que la gestin ambiental en el Per requiere.
e. Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos
administrativos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a
un ambiente sano.
f. Formacin, capacitacin y difusin a fin de lograr un mayor conocimiento por
parte de la poblacin de los elementos de la poltica nacional ambiental.
g. Voluntad poltica al ms alto nivel destinada a apoyar la gestin de la autoridad
ambiental competente en tanto responda a la definicin de una poltica nacional
ambiental.
Casi 11 aos despus de promulgada la Constitucin Poltica podemos sealar que
muchos de estos elementos han sido desarrollados aunque no de manera suficiente, pero
la tendencia legislativa y poltica es la de continuar con su consolidacin en los
prximos aos.
La deficiencia actual se da respecto a la institucin que, representando al Estado, est en
la responsabilidad de determinar esta poltica nacional del ambiente. De acuerdo a las
normas vigentes corresponde al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) proponer la
poltica nacional ambiental para su aprobacin por la Presidencia del Consejo de
Ministros. Un esfuerzo orientado a cumplir con tal objetivo fue desarrollado por el
Consejo Nacional del Ambiente quien en setiembre de 1993 logr la aprobacin de los
lineamientos de la poltica nacional del ambiente a cargo de su consejo directivo sin
embargo, y habiendo transcurrido ms de un ao desde su remisin a la Presidencia del
Consejo de Ministros para su aprobacin, sta an no se concreta.
Uso sostenible de los recursos naturales.- El artculo 28 de la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que el

aprovechamiento sostenible de los recursos naturales implica el manejo racional de los

recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovacin, evitando su sobre
explotacin y reponindolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Respecto al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables, el mismo artculo
28 intenta una definicin que resulta muy poco precisa y bastante confusa al sealar que
este aprovechamiento consiste en la explotacin eficiente de los mismos bajo el
principio de sustitucin de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto
negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente. A qu se refiere este
principio de sustitucin de valores o beneficios reales? En verdad, es una suerte de
misterio.
Sin embargo, es preciso reconocer que como resultado de distintos debates a nivel
internacional el concepto de sostenibilidad se entiende tambin como aquel que es capaz
de integrar las variables de crecimiento econmico, proteccin ambiental y equidad o
justicia social por lo que el desarrollo de una actividad de aprovechamiento de recursos
naturales renovables o no renovables debe tener en cuenta estos elementos y su
integracin, donde la participacin de las poblaciones locales y su identificacin con el
proyecto cobra un peso estratgico que hoy nadie discute.
El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible,
mediante actividades de caracterizacin, evaluacin, planificacin, aprovechamiento,
regeneracin, reposicin, proteccin y control conducentes a asegurar la produccin
sostenible y la conservacin de la diversidad biolgica, los recursos naturales y el
ambiente. Por esto es que el instrumento de la Evaluacin de Impacto Ambiental se
convierte en un mecanismo objetivo de proyeccin y medicin de resultados donde
todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso.
Respecto a la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica se entiende que el uso
sostenible es la utilizacin de los componentes de la diversidad biolgica de un modo y
a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de sus componentes, con lo
cual se mantiene sus posibilidades de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las
generaciones actuales y futuras.

Artculo 68.- El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad

biolgica y de las reas naturales protegidas.
La diversidad biolgica (la variabilidad gentica existente entre los seres vivos) se
concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera notable, en los
llamados pases megadiversos. Por circunstancias geogrficas, ecolgicas y climticas
pases como Australia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia,
Mxico, Per, EEUU de Norteamrica y Venezuela concentran casi el 80% de la
diversidad biolgica del planeta. Salvo Australia y EEUU todos son pases en
desarrollo.
En el caso del Per (y segn datos aportados por la Estrategia Nacional de la
Diversidad Biolgica, Decreto Supremo 102-2001-PCM) el pas concentra 84 zonas de
vida y 11 eco-regiones naturales, representando adems una gran diversidad de flora
(aproximadamente 25,000 especies o 10% del total mundial de las cuales un 30% son
endmicas). Es el quinto pas en el mundo en nmero de especies, primero en especies

con propiedades conocidas y utilizadas por la poblacin (4,400 especies) y primero en

especies domesticadas nativas.
La importancia de la diversidad biolgica se manifiesta de distintas maneras. Por
ejemplo, casi el 80% de la poblacin mundial utiliza componentes de la diversidad
biolgica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer necesidades bsicas de
salud. Un 25% de las drogas anualmente prescritas derivan de la diversidad biolgica y
sus componentes. En trminos de alimentos, todos los habitantes del planeta dependen
de esta diversidad para su supervivencia. Las pesqueras y los cultivos alimenticios son
un ejemplo evidente de ello.
Desde hace muchos aos, los diferentes componentes de la diversidad biolgica, tales
como especies particulares, material gentico utilizado en el mejoramiento de cultivos y
ecosistemas considerados importantes por sus caractersticas biolgicas y ecolgicas,
han recibido un tratamiento jurdico sectorial tanto a nivel internacional como nacional.
Instrumentos internacionales como la Convencin sobre el Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres CITES (Decreto Ley N 21080), el
Convenio UPOV y la legislacin nacional sobre reas naturales protegidas han
establecido regmenes legales aplicables a los componentes antes mencionados.
Sin embargo, fue hacia finales de la dcada de los 80, que cientficos y polticos
convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento internacional
vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un tratamiento integral a su
conservacin4. Fue as que el concepto de diversidad biolgica se integra a la
Constitucin peruana y de otros pases.
El concepto de diversidad biolgica se deriva del vocablo anglosajn biodiversity
que fue utilizado por primera vez por el bilogo norteamericano Edward. O. Wilson en
1988 para denominar la riqueza biolgica de una determinada zona del planeta. Antes
de la utilizacin extensiva del concepto, los componentes biolgicos de la naturaleza
eran entendidos fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en algunos
casos y distintas clasificaciones biolgicas y taxonmicas. En el caso de los
ecosistemas, lo ms cercano a un tratamiento legal lo constitua la legislacin nacional
en materia de reas naturales protegidas. En este contexto, el Convenio sobre
Diversidad Biolgica (CDB) ratificado por el Per defini legalmente la diversidad
biolgica como la variabilidad entre los organismos vivos incluyendo, entre otros, los
ecosistemas terrestres, marinos y dems ecosistemas acuticos, y los dems complejos
ecolgicos de los que forman parte.
Antecedentes constitucionales y legales.

La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biolgica, que reuniera las directrices y
orientaciones imprescindibles para la conservacin de la Diversidad Biolgica y la utilizacin
sostenible de los recursos biolgicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que se
centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales durante
la dcada de los aos 80. Se cre un grupo de trabajo ad hoc bajo el respaldo del Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que recomend la negociacin y adopcin de un tratado
marco que tenga una aproximacin comprehensiva de la conservacin de la diversidad biolgica, lo
que a su vez trajo consigo el proceso formal de negociacin del Convenio sobre Diversidad
Biolgica (CDB) en 1991 y que concluy con su adopcin final en la Cumbre de la Tierra de 1992 en
Ro de Janeiro.

Si bien la Constitucin de 1979 incluy referencias especficas al ambiente y los

recursos naturales, no hace ninguna mencin explcita a la diversidad biolgica ni a las
reas naturales protegidas5. Este vaco sigue en realidad una corriente constitucional
Latinoamericana de ese momento que reconoce el derecho fundamental a habitar un
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado6 y obligaciones bsicas referidas a la
preservacin y proteccin del ambiente y los recursos naturales en general pero no
incorpora obligaciones y derechos en materia especfica de la diversidad biolgica y las
reas naturales protegidas 7.
Es recin a finales de los aos 80 y, especialmente en la dcada de los 90 que en algunas
de las Constituciones de Amrica Latina se comienza a recoger algunos derechos y
conceptos ms modernos y actuales asociados al tema ambiental. Entre ellos figuran
desarrollo sostenible, conservacin, reas naturales protegidas, patrimonio
gentico y diversidad biolgica. Estos conceptos han sido extensamente
desarrollados en la legislacin y reglamentos nacionales.
La Constitucin de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado ... preservar la
diversidad e integridad del patrimonio gentico del pas y fiscalizar a las instituciones
encargadas de realizar investigacin y manipulacin del material gentico (artculo
225, II). La Constitucin de Colombia de 1991 establece que ... es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial
importancia ecolgica ... (artculo 79). . De tal modo que en el caso del Per, la
Constitucin de 1993 se inserta en un proceso regional global al establecer que el
Estado debe promover el ... uso sostenible de los recursos naturales (artculo 67) y
... el desarrollo sostenible de la Amazona... (artculo 69).
En nuestro pas, sin embargo, el Decreto Legislativo 613, Cdigo del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990)8, constituye un
antecedente importante en cuanto a la mencin especfica de las reas naturales
protegidas y la diversidad biolgica. Es as que la influencia del Cdigo y sus
contenidos especficos en estas materias en el proceso de elaboracin de la Constitucin
Poltica de 1993 son evidentes.

Es importante sealar que ya a nivel legislativo se haban establecido reas naturales protegidas en el
Per. La ms antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca) , fue creado mediante Ley
13,694 (del 8 de setiembre de 1961. El Parque Nacional Tingo Mara (Ley 15,574 de 1965), el
Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo 0644-73-AG de 1973) y el Parque Nacional Huascarn
(Decreto Supremo 0622-75-AG de 1975) son algunos de los ejemplos del rgimen legal diseado
para el reconocimiento y la proteccin de las reas naturales protegidas.
Este Derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan Derechos
Fundamentales de Tercera Generacin que incluyen tambin el derecho al a la paz y al desarrollo.
La Constitucin de Paraguay de 1992 reconoce ... el derecho de toda persona de habitar en un
ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado (artculo 7) . La Constitucin de Chile de 1980
asegura a las personas ... el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (artculo 19
(8)). La Constitucin de Colombia de 1991 establece que ... todas las personas tienen el derecho a
gozar de un ambiente sano.
El Cdigo del Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Cdigo se
propuso reunir, regular y proponer principios jurdicos en materia ambiental en general, integrando
as reglas bsicas (y principios de aplicacin) dispersas en una frondosa legislacin ambiental (o con
contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el pas desde principios del Siglo XX.

Desarrollos normativos y reglamentarios. El artculo 68 de la Constitucin impone

una obligacin especfica al Estado (a nivel de sus diferentes dependencias) para la
adopcin de medidas tendentes a promover la conservacin de la diversidad biolgica y
las reas naturales protegidas.
A diferencia de la Constitucin de 1979, que impona una obligacin directa e inmediata
al Estado para preservar los recursos naturales9, la actual Constitucin mediatiza esta
obligacin a travs de la obligacin de promover la conservacin. Algunos han visto en
el artculo 68 un retroceso respecto al deber, el compromiso, la responsabilidad y la
obligacin que pesa sobre el Estado. Sin embargo, lo cierto es que s se ha avanzado
considerablemente incorporando dos conceptos modernos (diversidad biolgica y
reas naturales protegidas) y reiterando el rol crtico y fundamental que tiene el
Estado en garantizar que el patrimonio biolgico del pas (representado a nivel de
ecosistemas, especies y genes) sea efectivamente cautelado.
Dado su carcter programtico, el artculo 68 requiere de procesos polticos y
normativos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma
Constitucional ha sido el fundamento jurdico y catalizador de una serie de procesos que
han derivado en una multiplicidad de leyes, reglamentos y resoluciones. Estas normas,
precisamente, buscan asegurar que los diferentes componentes de la diversidad
biolgica sean conservados y utilizados sosteniblemente y que las reas naturales
protegidas constituyan una de las herramientas centrales para garantizar el
mantenimiento y proteccin de muestras representativas de la diversidad biolgica, en
este caso particular reconociendo Reservas Nacionales, Parques Nacionales, Reservas
Paisajsticas, Santuarios Histricos, entre otros, y regulando las actividades realizables
dentro de cada una de ellas.
Diversidad Biolgica. La Ley 27839, Ley sobre la Conservacin y Aprovechamiento
Sostenible de la Diversidad Biolgica (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16
de julio de 1997) y su reglamento (Decreto Supremo 068-2001-PCM, publicada el 20 de
junio del 2001) se derivan directamente del mandato Constitucional del artculo 68 y,
ciertamente, del Convenio sobre la Diversidad Biolgic (CDB). Estas normas regulan
una serie de temas asociados a la diversidad biolgica10. En cuanto a los temas
principales de la Ley y su Reglamento son particularmente relevantes: la necesidad de
planificar las medidas y acciones de conservacin de la diversidad biolgica; la
necesidad de generar incentivos para la conservacin; la necesidad de implementar
acciones de conservacin in situ y ex situ11; la necesidad de regular el acceso y uso de
9

10

11

El artculo 119 de la Constitucin de 1979 establece que el Estado... evala y preserva los recursos
naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento [...]. Cabe indicar que, de conformidad
con el artculo 118 de este texto Constitucional, Los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin.
Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definicin, las reas naturales protegidas
son un componente de la diversidad biolgica (a nivel de ecosistemas) y de los mandatos del
Convenio sobre la Diversidad Biolgica (que las considera como una herramienta crtica para la
conservacin in situ de la diversidad biolgica), dada su importancia y la tradicin institucional
existente (en cuanto a competencias sobre dichas reas) en el Per (y en la mayora de pases) han
tenido un tratamiento comprehensivo e independiente de la legislacin especfica sobre diversidad
biolgica. En ese sentido, la Ley 27839 si bien incluye y hacer referencias a las reas naturales
protegidas, remite su tratamiento a la legislacin especfica en la materia.
La conservacin in situ se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies (y la
diversidad gentica en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus caractersticas

los recursos genticos y promover que se compartan de manera equitativa los beneficios
de sus utilizacin; entre otros.
El Decreto Supremo 102- 2001-PCM (publicado el 5 de setiembre de 2001), aprob la
Estrategia Nacional de Diversidad Biolgica (ENDB). Esta Estrategia tiene su
fundamento legal en el artculo 6 del CDB que plantea a las Partes Contratantes la
necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de accin para la conservacin
y uso sostenible de la diversidad biolgica. La ENDB define una serie de lneas
estratgicas y sus correspondientes planes de accin a implementarse en el perodo 2001
2021.
La bioseguridad constituye otro componente importante dentro la conservacin de la
diversidad biolgica. Aunque la bioseguridad se asocia especialmente a las medidas
para prevenir efectos adversos de la liberacin, uso, consumo y distribucin de
Organismos Genticamente Modificados (OGM), sta tiene una acepcin ms amplia al
tratar tambin sobre la introduccin de especies exticas y sus efectos invasivos. La Ley
27104, Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnologa (del 12 de
mayo de 1999) y su reglamento el D.S 108 2002 PCM establecen el marco
regulatorio para lograr la bioseguridad en su enfoque ms especfico: el uso de los
OGM.
En el caso de los recursos genticos, la Decisin 391 de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN) sobre un Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos
(aprobada el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente del mandato
Constitucional del artculo 68, constituye un desarrollo normativo del artculo 15 del
CDB (Acceso a Recursos Genticos), especficamente relacionado con el acceso a los
recursos genticos y la distribucin justa y equitativa de beneficios. Esta norma
establece el procedimiento legal para acceder al patrimonio gentico de los Pases
Miembros de la CAN. En ese sentido, el procedimiento de acceso incluye: la
presentacin de una solicitud de acceso (a la autoridad nacional competente); el
cumplimiento de condiciones de acceso; la celebracin de un Contrato de Acceso (entre
el solicitante y el Estado, quien ejerce derechos de dominio sobre los recursos
genticos) y Contratos Accesorios (entre el solicitante y el propietario de los recursos
biolgicos o las tierras donde estos se encuentran) y; una autorizacin final que faculta
iniciar las actividades de acceso.
Por su parte, la Ley 27811, Ley que establece el Rgimen de Proteccin de los
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas Asociados a la Diversidad
Biolgica (promulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad regular quin y bajo
qu condiciones puede accederse y utilizarse el conocimiento colectivo de los pueblos
indgenas asociados a la diversidad biolgica. Para ello, se prev la utilizacin de una
serie de instrumentos y herramientas tales como contratos de licencia de uso (de
conocimientos), registros para el mantenimiento de estos conocimientos, secretos
empresariales, un fondo compensatorio y principios de la proteccin de la competencia
desleal. Esta norma es aplicable a conocimientos que se encuentran en el dominio
pblico y aquellos que no lo estn.
especficas. Por el contrario, la conservacin ex situ implica la conservacin y el mantenimiento de
muestras biolgicas representativas en instalaciones como jardines botnicos, zoolgicos, bancos de
semillas, acuarios, etc. En esencia se trata de conservar fuera de los hbitats naturales y como forma
de complementar las actividades de conservacin in situ.

10

Finalmente, en lo referido a Areas Naturales Protegidas,12 las mismas constituyen

Patrimonio de la Nacin y su condicin natural debe ser mantenida a perpetuidad
pudiendo permitirse el uso regulado del rea y el aprovechamiento de los recursos
naturales, o determinarse la restriccin de los recursos directos, segn lo establecido por
la Ley de Areas Naturales Protegidas Ley N 26834.
Artculo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una
legislacin adecuada.
Los intentos de desarrollar la Amazona tanto en el Per como en los dems pases
amaznicos se han topado, histricamente, con falsas apreciaciones de sus
caractersticas y potencialidades. Los Pases del Tratado de Cooperacin Amaznica
(TCA) se han planteado conservar y aprovechar de manera sostenible los recursos
naturales y los servicios ambientales amaznicos, generando beneficios para sus
poblaciones, basados en el respeto de los derechos y aspiraciones de la sociedad en su
conjunto en concordancia con su propsito de contribuir al proceso de integracin y
desarrollo regional, en base a las especificidades y a la soberana de cada pas y
procurando lograr una mejor calidad de vida para las poblaciones amaznicas 13.
La Amazona, con ms de 7 millones de kilmetros cuadrados, con una poblacin de los
8 Pases parte de la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica (OTCA) que
se estima alrededor de 300 millones de habitantes posee adems entre el 15 y el 20%
del suministro de agua de la tierra, con una diversidad biolgica que representa ms de
la mitad de toda la biota en una extensin que apenas cubre el 7% de la superficie
terrestre, con algunos pases de la regin amaznica que estn entre los 5 primeros a
nivel mundial en nmero de especies de mamferos, aves, reptiles, anfibios, mariposas,
y angioespermas, lo que los convierte en pases megadiversos; con un nmero muy
importante de plantas identificadas como tiles e importantes reservas de recursos
minerales y energticos.
Los mitos y el reto del desarrollo sostenible de la Amazona.La Comisin Amaznica de Desarrollo y Medio Ambiente intent construir entre los
aos 1991 y 1992 una visin de la amazona que partiera de los propios actores de la
Regin. Esta visin cuyo resultado se recogi en un documento cuyo objetivo fue
orientar las polticas y estrategias de desarrollo en la regin amaznica plante la
necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran aceptacin inmersos en la cultura
12

13

La Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) define a las Areas Protegidas
como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la proteccin y mantenimiento de la
biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado con medios efectivos legales
o de otra ndole. Por su parte, la Ley de Areas Naturales Protegidas las define como los espacios
continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales,
incluyendo sus categoras y zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores
asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo
sostenible del pas.
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar-Vidal prepar el documento Anlisis y propuestas poltico
institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin del Tratado de Cooperacin
Amaznica y su Secretaria Permanente para una reunin de planeamiento estratgico de dicha en
institucin realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.

11

poltica y econmica de los pases amaznicos y con ellos el confuso sustrato de

informacin errnea que socava la compleja realidad de la amazona14
As, los mitos de la homogeneidad, del vaco poblacional, de su riqueza y pobreza, del
pulmn de la tierra, del indgena como freno al desarrollo y de regin capaz de
solucionar los problemas perifricos, llevaron a establecer polticas de colonizacin,
desarrollo agropecuario y destruccin indiscriminada de bosques y ecosistemas que
nunca favorecieron el desarrollo local y ms bien afectaron (y siguen afectando) su
estabilidad y posibilidades reales de desarrollo. De all que la Constitucin de 1993
establezca en el artculo 69 que comentamos la obligacin del Estado de promover su
desarrollo sostenible.
El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la amazona como un manto
verde, enorme, uniforme, interrumpido por grandes ros sinuosos, ha dado paso al
reconocimiento no slo de una heterogeneidad natural, sino a su vez poltica y social,
permitiendo con ello contar con una base ms slida para el diseo de estrategias. Esta
heterogeneidad natural reflejada en diferencias en clima, ecosistemas y recursos es la
que obliga a contar con estrategias de manejo de la biodiversidad, que reconociendo las
diferencias, permita integrar acciones para obtener ventajas competitivas de dicha
gestin.
A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 5 de los 8 pases que conforman la
OTCA se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de la Estrategia Regional
de Biodiversidad para los Pases del Trpico Andino15 una visin comn para la gestin
de la biodiversidad que plantea que para el ao 2010, bajo criterios de equidad,
interculturalidad y sostenibilidad, se integre la gestin de la biodiversidad como
elemento estratgico y ventaja competitiva del desarrollo de la Comunidad Andina.
En este sentido las iniciativas planteadas16 para sustituir exportaciones de productos
forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la conservacin de los
bosques para la exportacion de servicios ambientales (secuestro de carbono, oferta de
agua, capital gentico); explotacion de la biodiversidad del bosque en pie con una
sustitucin intertemporal de los recursos no renovables; promocin del uso sostenible
de la biodiversidad en sistemas integrados; reinversin de ingresos en el desarrollo
cientfico y tecnolgico para generar nuevos productos basados en la diversidad
biolgica y el establecimienjto de corredores ecolgicos y culturales constituyen aportes
valiosos.
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogneas, cuando como
seala Quirola17 las polticas de Estado y las prcticas privadas favorecen actividades de
construccin de carreteras, minera y explotacin petrolera, agricultura y ganadera en
zonas sensibles causando graves perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las
cadenas de vida.
14

COMISION AMAZONICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazona sin Mitos.

Colombia: La Oveja Negra, 1994, 2 edicin, p. 20.
15
COMUNIDAD ANDINA. Decisin 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases del
Trpico Andino. Disponible en: httt:// www.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm
16
QUIROLA SUAREZ, DANIA, Amazona Sostenible en el Tercer Milenio: Economas Locales y
Economa Regional en la Cuenca Amaznica.
17
Ibd, p. 11

12

Finalmente, en relacin al mito de vaco amaznico que plantea a la amazona como

una de las ltimas fronteras de la humanidad y que constituye un inmenso espacio
vaco, se ha visto cuestionado por la propia realidad de un rea no slo con una
importante presencia de poblaciones, sino a su vez con un importante desarrollo de
infraestructura vial calculado en ms de 40,000 kilmetros, que puede verse
incrementado con la consolidacin de la Iniciativa para la Integracin de la
Infraestructura Regional Sudamericana IIRSA18, que demandar un marco legal e
institucional a nivel de la OTCA que permita enfrentar el reto del ambicioso objetivo
planteado.
El desarrollo de actividades de extraccin de recursos naturales sumado a los procesos
de migracin, colonizacin y crecimiento de la frontera agrcola hacia territorios
amaznicos, confirma la naturaleza mtica del concepto de vaco amaznico. Estas
actividades llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques tropicales haya
implicado una reduccin de alrededor de 50,000 kilmetros cuadrados por ao entre los
aos 1990 a 199519
En este escenario, el Per debe tomar decisiones estratgicas de largo plazo para
dinamizar su participacin en la OTCA e identificar criterios e indicadores de
sostenibilidad del bosque amaznico20, como una herramienta que permita en parte
revertir este proceso de deterioro. El desarrollo por otro lado de estrategias de
aprovechamiento de recursos naturales de la regin amaznica, que identifique
potencial, mercados, costos-beneficios y niveles de decisin contribuir con este
propsito. Este tipo de estrategias permite enfrentar tambin los mitos de la pobreza del
suelo amaznico construido a partir del desarrollo de actividades incompatibles con las
caractersticas naturales de la regin.
En sntesis, la Amazona, como regin que ofrece un sinnmero de recursos naturales
no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia Constitucin peruana se
plantea el reto que el Estado promueva su desarrollo sostenible con una legislacin
adecuada. La situacin actual, de un Estado que todava no define prioridades concretas
para invertir en investigacin y desarrollo, con abundante informacin no sistematizada
y validada, con instituciones frgiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de
una actuacin inteligente y definida. Una visin de largo plazo como marco y normas
de promocin para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto de actividades
productivas y de investigacin apoyadas en un esfuerzo local y regional podran
cambiar el panorama. Debemos eliminar el mito de nuestra incapacidad para lograr
consensos nacionales, de nuestra condicin de pas pobre: una inversin estatal
recurrente y bien dirigida es condicin para pasar de expectadores de procesos de
detrioro a actores responsables de forjar el futuro de una Amazona sin mitos.

18

Iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA). Disponible en:

http:// www.irsa.org/esp
19
Secretariat of the Convention on Biological Diversity.; UNEP-Global Biodiversity Outlook. Montreal
Quebec: UNEP, 2001, p. 96.
20
Ver SECRETARA PRO-TEMPORE. TRATADO DE COOPERACIN AMAZONICA. Propuesta de
Tarapoto sobre Criterios e Indicadores de Sostenibilidad del Bosque Amaznico. Abril, 1995.

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