Dissertação - Leandro Fernandez Teixeira - A Prática de Dumping Social Como Um Fundamento de Legitimação de Punitive Damages em Uma Perspectiva Da Anlise Economica Do Direito

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM RELAES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS
LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA
A PRTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

FUNDAMENTO DE LEGITIMAO DE PUNITIVE DAMAGES,
EM UMA PERSPECTIVA DA ANLISE ECONMICA DO
DIREITO
Salvador
2012

DIREITO
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao

em Direito Mestrado em Relaes Sociais e Novos
Direitos, Universidade Federal da Bahia, como requisito
parcial para obteno do grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho
Salvador
2012
TEIXEIRA, Leandro Fernandez.

A prtica de dumping social como um fundamento de legitimao de
punitive damages, em uma perspectiva da Anlise Econmica do Direito.
Salvador: 2012.
236 fl. 30 cm.
Orientao Rodolfo Pamplona Filho.
Dissertao (Mestrado em Relaes Sociais e Novos Direitos) Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia, 2012.
Inclui bibliografia.
1. Dumping social. 2. Punitive damages 3. Deciso judicial
I. Teixeira, Leandro Fernandez II. Ttulo.
TERMO DE APROVAO

DIREITO
Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre

em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, pela seguinte
banca examinadora:
Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho Orientador _________________________________

Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Universidade Federal da Bahia
Edilton Meireles ____________________________________________________________

Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Universidade Federal da Bahia
Daniela Muradas Reis _______________________________________________________

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
Universidade Federal de Minas Gerais
Salvador, 11 de junho de 2012
A Jesus Cristo, minha esperana.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, a Deus. Sem a misericrdia dEle, a realizao deste texto no seria

possvel e todo o esforo envidado seria, certamente, destitudo de sentido. Muitas,
muitas mesmo foram as alegrias que Ele me proporcionou ao longo do perodo de
desenvolvimento desta dissertao. Meu desejo que eu possa, ainda que em
nfima medida, retribuir-Lhe, sendo motivo de alegria para Seu corao.
Ao Professor Rodolfo Pamplona Filho, com quem tive a alegria de dividir decisivos
momentos de minha vida acadmica, profissional e pessoal. Sou testemunha dos
atos de um homem que, com paixo e mtodo, consegue levar adiante, com
sucesso, variados projetos. Mas isso no lhe basta. Professor Rodolfo animado
por uma espcie de amizade que, de to sincera, no se encontra facilmente.
Mesmo enfrentando momentos difceis nos ltimos meses, manteve-se presente e
disponvel durante toda a elaborao deste trabalho. Sem seu incentivo e apoio,
estas palavras e o texto que as segue simplesmente no existiriam. Sou-lhe
grato, em especial, por haver escolhido lapidar, no podar, aqueles que o procuram
em busca de orientao cientfica.
Ao Professor Edilton Meireles, pelo estmulo constante crtica cientfica. Parcela
importante da bibliografia utilizada para desenvolver este trabalho foi obtida atravs
de sua solicitude, pelo que lhe sou, tambm, grato.
Aos Professores Saulo Casali, Marlia Muricy, Paulo Pimenta, Manoel Jorge e Silva
Neto e Nelson Cerqueira.
A minha me, pelo amor incondicional. A minha av Maria, meu exemplo de
coragem.
A Mariana Corcini, pelo dom de, com um sorriso, converter em felizes e belos meus
dias tristes. Agradeo-lhe, tambm, por discutir comigo a quase totalidade das idias
presentes neste trabalho, o que se mostrou imprescindvel para o enriquecimento da
dissertao e o amadurecimento dos posicionamentos explicitadas. Sou-lhe grato,
particularmente, por acreditar mais em mim do que, talvez, eu mesmo e persistir
incentivando-me ao aperfeioamento.
Aos queridos amigos da 1 Vara do Trabalho de Salvador, que dividiram comigo as
preocupaes e as alegrias desse perodo: Edilberto Ramos (pela amizade, pelo
apoio constante e pelo exemplo de carter), Andrea Mariani, Aline Melo, Ana
Cristina, Ana Paula, Cibele Pessoa, Denilson Mendes, Eduardo Gonalves, Chico,
Iraneida Costa, Jlia Garcia, Luciano Lbo. Agradeo, ainda, s irms que ganhei:
Lvia Mota (minha recm-casada irm mais velha) e Talita Moreira (minha irm mais
nova, que s me d orgulho).
Aos amigos Adriana Wyzykowski, Trsis Cerqueira, Igor Lcio, Tcio Spnola
Gomes, Daniel Oitaven, Guilherme Grillo, Romeu Corra, Fernanda Barretto, Ivan
Freire, ber Caldas, Meyzon Ribeiro, Leonardo Rocha, Gabriel Campos, Jorge
Victor, Felipe Jacques, Augusto Reis, Felipe Macdo e Claiz, Carlos Victor, Samira
Veiga, Francisco Pena, Sebastiana Pena, Marina Pena, Gabriel Benevides.
Aos funcionrios do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA,
especialmente nas pessoas da Sra. Luiza e do Sr. Jovino.
TEIXEIRA, Leandro Fernandez. A prtica de dumping social como um fundamento

de legitimao de punitive damages, em uma perspectiva da Anlise Econmica do
Direito. 236 f. 2012. Dissertao (Mestrado em Relaes Sociais e Novos Direitos)
Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2012.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal a anlise da viabilidade de

imposio pelo Judicirio, no ordenamento jurdico brasileiro, de sano
extraordinria dotada de carter punitivo em hipteses em que se verifique a
ocorrncia de dumping social. Para tanto, foi examinada a tese da necessria
vinculao entre direito e moral, propondo-se, como sua decorrncia, a admisso do
ativismo judicial. Em seguida, buscou-se compreender a configurao jurdica da
Constituio Econmica e da Constituio do Trabalho. Depois, analisou-se a
Anlise Econmica do Direito, tida como ferramenta valiosa para a construo de
decises judiciais. Em seguida, buscou-se a realizao de estudo detalhado acerca
dos elementos caracterizadores do dumping social, bem como acerca do atual
enfrentamento do tema no plano do comrcio internacional. Na sequncia, abordouse o papel da responsabilidade civil na atualidade, discutindo-se a possibilidade de
fixao, no ordenamento nacional, de sanes extraordinrias, para, aps, afirmarse a viabilidade de sua aplicao como mecanismo relevante para a realizao de
normas constitucionais, particularmente diante de violaes a direitos
transindividuais.
Palavras-chave: Dumping; Dumping social; Concorrncial desleal; Dano social;
Punitive damages.
ABSTRACT
This work is mainly aimed at assessing the feasibility of enforcement by the judiciary,
in the Brazilian legal system, of punitive damages in cases where there is the
occurrence of social dumping. To that end, we examined the thesis of the necessary
link between law and morality, proposing, as a consequence, the admission of the
judicial activism. Next, we sought to understand the legal configuration of the
Economic Constitution and the Constitution of Labor. Then we analyzed Law and
Economics, considered as a valuable tool for the construction of judgments. Next, we
sought to carry out detailed study on the elements that characterize the social
dumping, as well as about the current approach to the theme in terms of international
trade. Following, we dealt with the role of liability today, discussing the possibility of
setting punitive damages, for, after, affirming the feasibility of its application as a
significant mechanism for the realization of constitutional norms, particularly in light
of the transindividual interests violations.
Keywords: Dumping; Social dumping; Unfair competition; Social damage; Punitive
damages
SUMRIO
1 INTRODUO
14
2 A COMPREENSO DO PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA

CONTEMPORANEIDADE
17
2.1 APROXIMAES E DISTINES ENTRE DIREITO E MORAL
18
2.2 A MORAL NO POSITIVISMO JURDICO: NOTAS ACERCA DAS

VISES DE HART E DE KELSEN
20
2.3 A SUPERAO DO PARADIGMA POSITIVISTA
22
2.4 O RESGATE
ARGUMENTAO
DE
TEORIAS
DO
DIREITO
FUNDADAS
NA
25
2.5 A TESE DA VINCULAO CONCEITUAL NECESSRIA ENTRE

DIREITO E MORAL
29
2.5.1 A pretenso de correo
30
2.5.2 A teoria dos princpios
31
2.5.3 A tese do caso especial
38
2.6 O ATIVISMO JUDICIAL COMO DECORRNCIA DA NECESSRIA

CONEXO ENTRE DIREITO E MORAL: O PAPEL CONTEMPORNEO DO
PODER JUDICIRIO
40
2.6.1 Apontamentos acerca

legitimidade do Judicirio
43
da
separao
dos
Poderes
da
3 A CONSTITUIO ECONMICA E A CONSTITUIO DO TRABALHO
47
3.1 A CONSTITUIO ECONMICA
48
3.2 AS BASES DA ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988:

VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E LIVRE INICIATIVA
50
3.2.1 Livre iniciativa e liberdade de empresa
51
3.2.2 O contedo jurdico da liberdade de empresa
55
3.3 FINALIDADES DA ORDEM ECONMICA
57
3.3.1 Dignidade humana
58
3.3.2 Justia social
62
3.4 O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA
64
3.5 A CONSTITUIO DO TRABALHO
67
3.5.1 A valorizao do trabalho humano
68
3.5.2 O bloco de constitucionalidade do Direito do Trabalho
73
3.5.3 A tese da constitucionalizao simblica
77
4 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO
81
4.1 SURGIMENTO E EVOLUO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
82
4.2 MITOS, EQUVOCOS E CONFUSES EM TORNO DA ANLISE

ECONMICA DO DIREITO
89
4.3 PREMISSAS TERICAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
93
4.3.1 Individualismo metodolgico e conduta racional maximizadora
93
4.3.2 O mercado: noes fundamentais
99
4.3.3 Eficincia
102
4.4 A TEORIA DOS JOGOS
106
4.5 LIMITAES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
107
5 DUMPING SOCIAL
111
5.1 NOTCIA HISTRICA

DOUTRINA ECONMICA
COMPREENSO
DO
DUMPING
NA
111
5.2 A DEFINIO JURDICA DE DUMPING NO MBITO DO COMRCIO

INTERNACIONAL
112
5.3 O DUMPING NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
114
5.4 MODALIDADES DE DUMPING
114
5.5 O DUMPING SOCIAL
116
5.5.1 Conceito
116
5.5.2 Caractersticas do dumping social
117
5.5.2.1 Concorrncia desleal por meio da venda de produtos a valores

inferiores ao preo de mercado
117
5.5.2.2 Conduta reiterada
120
5.5.2.3 Utilizao de mo-de-obra em condies inadequadas aos

patamares laborais mnimos
120
5.5.2.4 Danos sociais
122
5.5.3 Dumping social e comrcio internacional
124
5.5.3.1 Soft law x Hard law: distino necessria
124
5.5.3.2 Selo Social
126
5.5.3.3 Global Compact
129
5.5.3.4 ISO Social
131
5.5.3.5 Cdigos de conduta
131
5.5.3.6 Clusula social
135
6 A APLICABILIDADE
BRASILEIRO
DE
PUNITIVE
DAMAGES
6.1
BREVE
NOTA
HISTRICO-SOCIOLGICA
NECESSIDADE DA RESPONSABILIDADE JURDICA
NO
DIREITO
ACERCA
DA
146
146
6.2 A NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
148
6.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
150
6.4 O ELEMENTO DANO E A CONFIGURAO DOS DENOMINADOS

DANOS SOCIAIS
152
6.4.1 Apontamentos acerca dos direitos transindividuais
154
6.4.2 Dano social ou dano moral coletivo? A responsabilidade civil e a

defesa de direitos transindividuais
156
6.4.3 Dumping social e danos sociais
159
6.5 FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
161
6.6 PUNITIVE DAMAGES NA EXPERINCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA

AMRICA: BREVES APONTAMENTOS
165
6.7 PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO
168
6.7.1 Objees aplicao do instituto
170
6.7.2 A funo punitiva da responsabilidade civil como mecanismo idneo

tutela jurdica dos danos sociais
172
6.7.3 Parmetros de quantificao de indenizaes
173
6.8 PUNITIVE DAMAGES

ECONMICA DO DIREITO
SOB
PERSPECTIVA
DA
ANLISE
178
7 A INDENIZAO PELA PRTICA DE DUMPING SOCIAL
181
7.1 A INSUFICINCIA DA REPARAO EM CASOS CONCRETOS EM

FACE DA REALIZAO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
181
7.2 FUNDAMENTOS NORMATIVOS PARA A IMPOSIO DE PUNITIVE

DAMAGES EM DECORRNCIA DA PRTICA DE DUMPING SOCIAL
184
7.3 A TESE DA CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA E O ATIVISMO

JUDICIAL
186
7.4 A IMPOSIO EX OFFICIO DE INDENIZAO PELA PRTICA DE

DUMPING SOCIAL
188
7.5 A IMPOSIO DE SANO EXTRAORDINRIA PELA PRTICA DE

DUMPING SOCIAL ATRAVS DE PROVOCAO DO PODER
JUDICIRIO
193
7.5.1 Em sede de ao civil pblica
193
7.5.2 Em sede de ao civil coletiva
194
7.5.3 Em sede de ao individual
195
7.6 DUMPING SOCIAL: UM CASO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA
195
7.7 CRITRIOS NA FIXAO DA INDENIZAO
197
7.7.1 A fundamentao da deciso que impe o pagamento de sano

extraordinria por dumping social e a peculiar natureza dos direitos
envolvidos no dano social
197
7.7.2 Parmetros de quantificao de sanes extraordinrias em

hipteses de dumping social
201
7.7.2.1 Extenso e gravidade da leso a direitos extrapatrimoniais

transindividuais
202
7.7.2.2 Condio econmica do ofensor
202
7.7.2.3 Lucro obtido atravs da prtica de dumping social
204
7.7.2.4 Grau de culpabilidade do agente
204
7.7.2.4 Grau de reprovao social da prtica
205
7.7.3 Destinao da verba e possibilidade de condenao in natura
207
7.7.4 Estudo de caso
210
8 CONCLUSES
213
BIBLIOGRAFIA
222
14
1 INTRODUO
A Constituio de 1988 reconhece o capitalismo como modelo de produo

nacional,
conferindo-lhe,
todavia,
peculiar
conformao:
no
Brasil,
desenvolvimento de qualquer atividade econmica deve estar inelutavelmente

associado promoo da dignidade humana e busca de justia social. No
obstante, tem-se observado, na realidade ftica, a reinstaurao de uma espcie de
capitalismo dissonante dos preceitos constitucionalmente consagrados. Para muitas
empresas, o labor humano no passa, ainda na atualidade, de mera mercadoria,
exigindo-se atuao incisiva do Poder Judicirio para realizar as promessas
constitucionais.
O presente trabalho movido pelas constataes de que o direito inexoravelmente
ligado moral e de que a deciso judicial no deve desconsiderar seu contexto e
suas conseqncias no mundo dos fatos. Moral e consequencialismo no se
excluem, mas, ao revs, o que se intentar demonstrar, complementam-se como
elementos interdependentes do ato complexo de julgar.
O caminho para o reconhecimento da legitimidade do comando emanado do Poder
Judicirio obrigatoriamente situa-se no campo de uma teoria da argumentao,
veculo idneo a viabilizar o controle interno realizado atravs das instncias
recursais e externo mediante a crtica elaborada pela doutrina e a desejvel
participao social das decises.
Disso resulta o reconhecimento contemporneo de um papel renovado do Poder
Judicirio, despido de aspiraes positivistas de uma impossvel neutralidade
matemtica e consciente da repercusso de seus julgamentos sobre o tecido social.
Nesta linha de idias, o segundo captulo dedica-se a examinar a vinculao entre
direito e moral, suas conseqncias fundamentais sobre a teoria do direito, bem
como suas decorrncias relativamente prpria figura do magistrado.
Na seqncia, o terceiro captulo oferece como referncia a toda a construo que
se seguir a compreenso das denominadas Constituio Econmica e
Constituio do trabalho, abordando-se a configurao da Ordem Econmica
15
ptria, com especial destaque aos preceitos consagradores da valorizao do

trabalho humano e da livre concorrncia.
O quarto captulo volta-se ao exame da Anlise Econmica do Direito,
apresentando-se seu desenvolvimento histrico, seus modelos de raciocnio e suas
limitaes. Ser este o momento propcio a discutir as vantagens de sua utilizao
pelo
Poder
Judicirio,
contemporaneamente
como
uma
reconhecido,
ferramenta
possvel
esclarecendo-se
sua
em
seu
papel
interdependncia
relativamente moral
A discusso sobre o conceito de dumping para a economia iniciar o quinto captulo.
A seguir, ser analisada a definio do fenmeno no mbito do comrcio
internacional e, ainda, no ordenamento jurdico brasileiro, expondo-se as diversas
modalidades de sua prtica. A seguir, a figura do dumping social ser alvo de
investigao especfica. Apresentar-se-, assim, seu conceito, analisando-se cada
uma de suas caractersticas. Superada a etapa de reconhecimento da figura jurdica
do dumping social, seguir-se- a abordagem acerca do tema no mbito
internacional.
O sexto captulo dedica-se a examinar as novas feies assumidas pela
responsabilidade civil na atualidade, particularmente no que se refere
admissibilidade de punitive damages no ordenamento nacional. Ser discutida,
neste momento, uma perspectiva da responsabilidade civil ainda pouco analisada
em solo brasileiro, relacionada s suas repercusses econmicas.
O stimo captulo volta-se a abordar a possibilidade de aplicao de punitive
damages diante de hipteses em que se verifique a ocorrncia de dumping social. A
simples reparao em litgios trabalhistas individuais, inseridos em contextos de
prtica de dumping social, como se intentar demonstrar, afigura-se insuficiente em
face dos danos sociais perpetrados. Afirmar-se-, assim, a possibilidade de o
magistrado trabalhista fixar, inclusive ex officio, sanes extraordinrias em tais
situaes, a fim de realizar princpios consagrados na Constituio, em consonncia
com o atual papel desempenhado pelo Poder Judicirio. Por fim, sero discutidos
critrios norteadores na fixao das referidas sanes, bem como a destinao da
verba.
16
No sexto captulo, tem-se a concluso do presente trabalho, com a afirmao da

possibilidade de fixao de punitive damages em lides inseridas em contextos de
prtica de dumping social. A atuao judicial nesse sentido ser afirmada como
necessria realizao das promessas constitucionais e decorrente da hodierna
concepo acerca do papel do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito.
17
COMPREENSO
DO
PAPEL
DO
PODER
JUDICIRIO
NA
CONTEMPORANEIDADE
O presente captulo tem por propsito sustentar que o reconhecimento de uma

relao necessria entre direito e moral implicam o que se convencionou denominar
de ativismo judicial.
O caminho para satisfao dessa empreitada encontra seu primeiro passo na
abordagem acerca dos pontos de convergncia e de afastamento existentes entre a
moral e o direito.
Na seqncia, examinar-se- a viso positivista a respeito da moral, com destaque
para a doutrina de dois dos seus expoentes: HERBERT HART e HANS KELSEN.
O tpico seguinte, relativo ao contexto de superao do paradigma positivista,
oferecer a justificativa histrica para a supervenincia de teorias que, distanciandose das concepes ento vigentes, resgataram a importncia do raciocnio
argumentativo para o direito.
Ser, aps, estudada a tese da vinculao necessria entre direito e moral, como
proposta por ROBERT ALEXY, analisando-se seus fundamentos: a pretenso de
correo, a teoria dos princpios e a tese do caso especial.
Partindo do arcabouo terico apresentado, ser possvel, ento, a abordagem
acerca do ativismo judicial, compreendido como decorrncia da necessria conexo
entre direito e moral, quando se examinar sua configurao essencial, discutindose, tambm, os seus limites.
A anlise desenvolvida neste captulo ser complementada com o estudo a respeito
do contexto constitucional em que se inserem as lides que envolvam aspectos
econmicos e o labor humano no terceiro captulo e com o exame das
contribuies de uma viso consequencialista do direito para a construo das
decises judiciais objeto do quarto captulo.
18
2.1 APROXIMAES E DISTINES ENTRE DIREITO E MORAL
Antes de discutir-se a existncia de uma relao conceitual necessria entre direito

e moral, o rigor metodolgico impe que sejam investigados os aspectos de
aproximao e de distanciamento entre tais ramos da vivncia humana.
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR indica trs elementos de identificao entre o
direito e a moral: o carter prescritivo1, a vinculao dos sujeitos a obrigaes
prescindindo de seu consentimento e a inerncia convivncia humana2.
No mesmo sentido, HANS KELSEN3 e HERBERT HART4 acentuavam o carter
normativo da moral e o fato de ser uma disciplina intrnseca vida em sociedade.
Os traos de similitude, todavia, no so suficientes para identificar direito e moral.
Com efeito, a proposta kelseniana, conquanto admitisse os referidos fatores de
aproximao, sustentava a existncia de uma insupervel distino, consistente,
basicamente, no manejo, pelo direito, de uma sano organizada, algo que seria
desconhecido pela moral5.
1
Com lastro na lio de ADELA CORTINA, representativa, in casu, da compreenso corrente no

campo da filosofia, pode-se entender que a moral tem por misso dirigir a ao cotidiana dos sujeitos,
orientando como se devem portar, enquanto que tica cabe a reflexo acerca das prescries
morais, com vistas a fundament-las (CORTINA, Adela. tica sem moral. Traduo de Marcos
Marcionilo. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 43). por isso que se diz que ambas possuem
carter normativo, embora seja este imediato na moral e mediato na tica.
2
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 351.
3
(...)no uso corrente da linguagem, assim como o Direito confundido com a cincia jurdica, a
Moral muito freqentemente confundida com a tica, e afirma-se desta o que s quanto quela est
certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto , que estabelece
autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por
uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 42).
4
As regras morais e jurdicas de obrigao e de dever tm, portanto, certas semelhanas notveis,
suficientes para mostrar que o seu vocbulo comum no acidental. Estas podem ser resumidas
como segue: so semelhantes na medida em que so concebidas como vinculativas,
independentemente do consentimento do indivduo e so sustentadas por uma presso social sria
para a sua observncia; o cumprimento das obrigaes, quer jurdicas, quer morais, encarado no
como motivo de elogio, mas como um contributo mnimo para a vida social que tomado como coisa
corrente. Alm disso, quer o direito, quer a moral incluem regras que regem o comportamento de
indivduos em situaes constantemente repetidas no decurso da vida, mais do que em atividades ou
ocasies especiais, e, embora ambos possam incluir muito do que especfico em relao s
necessidades reais ou imaginadas de uma sociedade concreta, um e outra fazem exigncias que
devem evidentemente ser satisfeitas por qualquer grupo de seres humanos que pretenda conseguir
viver em comum (HART, H. L. A. O conceito de direito. 3. ed. traduo de A. Ribeiro Mendes.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 186-187).
5
Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais
prescrevem ou probem, mas no como elas prescrevem ou probem uma determinada conduta
19
seu
turno,
HERBERT
HART
elenca
quatro
caractersticas
geralmente
reconhecidas como prprias moral e, a partir delas, estabelece sua distino

relativamente ao direito, a saber: importncia, imunidade mudana deliberada,
carcter voluntrio dos delitos morais e formas de presso moral6.
assim que a importncia socialmente reconhecida a uma regra moral requisito
para sua subsistncia em dada comunidade, o que no se verifica com as regras
jurdicas7.
No que se refere segunda caracterstica indicada por HART, tem-se que a
modificao de regras jurdicas depende, em regra, da simples atuao do
legislador, diversamente do que se verifica quanto s regras morais, imunes que so
a alteraes dessa natureza8.
Ademais, no campo da moral, so inseparveis motivo e conduta, de modo que, na
moral, a frase no pude evit-lo sempre uma causa de desculpa e a obrigao
moral seria completamente diferente do que se a expresso moral deve no
implicasse neste sentido pode9, enquanto a responsabilidade jurdica nem sempre
afastada com a comprovao de que o agente portou-se com toda a diligncia que
dele se poderia exigir.
Por fim, a ltima distino apontada por HART, aproximando-se, em alguma medida,
da viso kelseniana, parte do reconhecimento de que a presso moral realizada,
predominantemente, atravs da lembranas da natureza moral da aco encarada
e das exigncias da moral, no de ameaas ou de apelos ao medo ou ao
interesse10.
Traado o panorama dos pontos de identificao e de afastamento entre direito e
moral, cumpre, agora, perquirir acerca da relao entre tais disciplinas, na
perspectiva do positivismo jurdico. Ser este o objeto da seo seguinte.
humana. O Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando - como j mostramos - se
concebe como uma ordem de coao, isto , como uma ordem normativa que procura obter uma
determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizado,
enquanto a Moral uma ordem social que no estatui quaisquer sanes desse tipo, visto que as
suas sanes apenas consistem na aprovao da conduta conforme s normas e na desaprovao
da conduta contrria s normas, nela no entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da
fora fsica (grifos no original) (KELSEN, Hans. Op. cit., p. 44).
6
HART, H. L. A. Op. cit, p. 183.
7
Ibidem, p. 190.
8
Ibidem, p. 190.
9
Ibidem, p. 194.
10
Ibidem, p. 195.
20
2.2 A MORAL NO POSITIVISMO JURDICO: NOTAS ACERCA DAS VISES DE

HART E DE KELSEN
O conjunto de construes tericas que se convencionou denominar de positivismo

jurdico seguramente jamais se configurou como um corpo homogneo de idias.
No obstante, possvel reconhecer a existncia de diversos pontos de
convergncia, a permitir estremar a corrente juspositivista em relao a outras
formulaes a respeito do direito.
Discorrendo acerca de um desses pontos, NORBERTO BOBBIO leciona que,
quanto ao modo de abordar o direito, o positivismo jurdico encara-o como um fato e
no como um valor, de modo que, na linguagem juspositivista o termo direito
ento absolutamente avalorativo, isto , privado de qualquer conotao valorativa ou
ressonncia emotiva: o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser
um valor ou um desvalor11. Por isso, na perspectiva do positivismo jurdico, a
validade do direito depende do atendimento a requisitos formais, no materiais.
precisamente essa rejeio da incorporao de valores12 ao direito que
fundamenta, para o positivismo, a inexistncia de uma vinculao entre direito e
moral.
Especificamente quanto vertente kelseniana, sustentou-se que admitir uma relao
de contedo entre direito e moral implicaria o reconhecimento da existncia de
apenas uma moral correta, o que entraria em conflito com o exame da realidade,
11
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas de

Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 131.
12
Na lio de ADELA CORTINA, valores so qualidades dotadas de contedo, cognoscveis a priori
pelos aspectos emocionais da mente, independentes de nossos estados emotivos subjetivos,
independentes das coisas e relaes que so seus portadores e que so denominados bens. (tica
sem moral. Traduo de Marcos Marcionilo. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 52). A seu turno,
ROBERT ALEXY esclarece que conceitos axiolgicos so caracterizados pelo fato de que seu
conceito bsico no o de dever ou de dever-ser, mas o conceito de bom (Teoria dos direitos
fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 145), sendo esta sua
distino relativamente aos princpios: Princpios e valores diferenciam-se, portanto, somente em
virtude de seu carter deontolgico, no primeiro caso, e axiolgico, no segundo (Ibidem, p. 153).
Conforme se verificar adiante, a admisso de princpios em um ordenamento jurdico , por essas
razes, um dos fundamentos apresentados por ALEXY para sustentar a vinculao necessria entre
direito e moral.
21
revelador da alterao sincrnica e diacrnica da realidade13. O valor seria, ento,

algo estranho ao conceito de direito14.
HERBERT HART, por sua vez, aceitava que historicamente o direito influenciado
por concepes morais, o que no redundava, na sua viso, no condicionamento da
existncia e da validade de um sistema jurdico a uma ordem moral15. Ressalte-se,
por oportuno, que sua prpria compreenso do positivismo jurdico repousava na
afirmao desta separao:
Aqui tomaremos o Positivismo Jurdico com o significado da afirmao
simples de que no em sentido algum uma verdade necessria que as leis
reproduzam ou satisfaam certas exigncia da moral, embora de facto o
16
tenham frequentemente feito .
Na perspectiva positivista, ento, a relao entre direito e moral decorria de mera

questo circunstancial, no havendo que se cogitar de vinculao entre tais ramos
da vivncia humana menos ainda de uma vinculao necessria.
As concepes de carter positivista, que repeliam a invaso dos valores no
campo direito do direito, viriam a ser profundamente atingidas pelos fatos histricos
ocorridos em meados do sculo XX, conforme se examinar a seguir.
13
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 45-47. Afirma KELSEN: Quando se entende a questo das relaes entre o
Direito e a Moral como uma questo acerca do contedo do Direito e no como uma questo acerca
da sua forma, quando se afirma que o Direito por sua prpria essncia tem um contedo moral ou
constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domnio da Moral, que o Direito
uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito moral e, portanto, por essncia justo. Na
medida em que uma tal tese vise uma justificao do Direito e este o seu sentido prprio , tem
de pressupor que apenas uma Moral que a nica vlida, ou seja, uma Moral absoluta, fornece um
valor moral absoluto e que s as normas que correspondam a esta Moral absoluta e, portanto,
constituam o valor moral absoluto, podem ser consideradas Direito (grifo no original) (Ibidem, p. 45).
14
Aps aduzir que o positivismo kelseniano empreendeu o afastamento da cincia do direito
relativamente sociologia jurdica e filosofia do direito, MACHADO NETO afirma que, realizadas
essas duas depuraes ou purificaes, separada que ficou a cincia jurdica da sociologia e da
psicologia, por um lado, e da moral, da poltica e da filosofia jurdica, por outro, o resduo que sobra
a considerao do direito como pura norma, com o que a cincia jurdica aparece como uma cincia
normativa, isto : como uma cincia cujo objeto conhecer normas e no prescrev-las (MACHADO
NETO, A. L. Compndio de introduo cincia do direito. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p.
43).
15
Assim, no se pode seriamente discutir-se que o desenvolvimento do direito, em todos os tempos
e lugares, tem de facto sido profundamente influenciado, quer pela moral convencional, quer por
ideais de grupos sociais particulares, quer ainda por formas de crtica moral esclarecida sustentada
por indivduos cujo horizonte moral transcendeu a moral correntemente aceite. Mas possvel tomar
esta verdade de forma ilcita, como uma justificao para uma diferente proposio: a saber, que um
sistema jurdico deve mostrar alguma conformidade especfica com a moral ou justia, ou deve
repousar sobre uma convico amplamente difundida de que h uma obrigao moral de lhe
obedecer. De novo, embora esta proposio possa, em certo sentido, ser verdadeira, no se segue
da que os critrios de validade jurdica de leis concretas, usadas num sistema jurdico, devam incluir,
de forma tcita, se no explcita, uma referncia moral ou justia (HART, H. L. A. O conceito de
direito. 3. ed. traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 201).
16
Ibidem, p. 202.
22
2.3 A SUPERAO DO PARADIGMA POSITIVISTA
No perodo posterior Segunda Guerra Mundial proliferaram debates jurdicos

acerca das concepes da teoria do direito e do prprio papel deste na sociedade.
Muito mais do que discusses acadmicas, destacou-se, na poca, a sensao de
inquietude intelectual e perplexidade de que estava tomada grande parte da
comunidade jurdica.
O pensamento positivista, estrutura paradigmtica17 sobre a qual se desenvolvera a
quase totalidade da produo jurdica do perodo, revelou-se absolutamente incapaz
de obstar algumas das maiores atrocidades da histria da humanidade18. Antes,
serviu-lhe como instrumento de legitimao e veculo de concretizao. Isto porque,
conforme assinalado, para o positivismo, a validade das normas no reside em
aspectos atinentes ao seu contedo, mas a um juzo de compatibilidade formal com
as normas hierarquicamente superiores. Elementos de ordem moral e valorativa
eram simplesmente considerados como destitudos de relevncia jurdica19.
17
Os paradigmas so compreendidos por THOMAS KUHN como as realizaes cientficas

universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares
para uma comunidade de praticantes de uma cincia (A Estrutura das Revolues Cientficas. 5
ed. Traduo: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Editora Perspectiva, 1998, p. 13).
18 ROBERT ALEXY, em perspicaz anlise, assim descreve a situao dos direitos humanos na
Alemanha daquele perodo: Se se quer descrever a histria dos direitos fundamentais e do homem
do sculo 20 na Alemanha com uma curva, ento se pode, no ano de 1900, iniciar com um nvel
relativamente baixo, mas no no-observvel, que at a primeira guerra mundial suavemente sobe.
De 1919 at 1933 deveria ser apontado um bater para e para c vibrante, com grandes oscilaes
para cima e para baixo e, no total, com leve subir. Em 1933 a curva cai abruptamente para baixo,
para l desaparecer completamente. Depois de 1945, ela deixa ver-se outra vez para, desde 1949,
um pouco lenta, mas continuamente e com poucas oscilaes relativamente reduzidas, subir at ao
final do sculo a um nvel realmente alto. (ALEXY, Robert. Sobre o desenvolvimento dos direitos do
homem e fundamentais na Alemanha in Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Hech. 2.
ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 100-101). A seu turno, KONRAD
HESSE, aps elaborar uma sntese histrica acerca do reconhecimento dos direitos fundamentais na
Alemanha, conclui pela ausncia de uma tradio de sua consagrao como elemento basilar da vida
poltica da nao, diversamente da evoluo no tratamento da matria verificada em diversos outros
pases ocidentais. Assim, afirma o autor que os direitos fundamentais no puderam deter a
eliminao, pelo Nacional-socialismo, do ordenamento constitucional democrtico e do Estado de
Direito; mais ainda, nem sequer impedi-lo numa mnima proporo. O que se seguiu foi, durante os
doze anos de domnio nacional-socialista at a capitulao incondicional do Reich, em 1945, o
desprezo mais absoluto dos direitos humanos e civis. (HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do
Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar
Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 28).
19 Discorrendo acerca dos postulados do paradigma positivista, LUS ROBERTO BARROSO aduz
que: A busca da objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao
filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do
Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as demais, deve
fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que
23
Os fatos histricos, contudo, revelaram a insuficincia do paradigma positivista,

reclamando sua superao. A crise da cincia normal alcanou um estgio
irreversvel, constatando-se o progressivo aparecimento de formulaes tericas que
objetivavam substituir o positivismo jurdico20.
Precisamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado de pspositivismo, com destaque para as construes doutrinrias engendradas no
continente europeu.
O ps-positivismo, ressalte-se, no corresponde a uma corrente doutrinria
uniforme, mas rene os esforos tericos de diversos juristas preocupados com o
desenvolvimento de novos paradigmas no direito, aptos produo de justia e
realizao da dignidade humana21.
Um dos aspectos mais evidentes na transio paradigmtica, na Europa, consistiu
na reaproximao do Direito relativamente Filosofia22. A Moral readquiriu, ento,
relevncia para a discusso jurdica e as teorias do Direito fundadas na
argumentao obtiveram crescente nmero de adeptos.
representam uma tomada de posio diante da realidade. No no mbito do Direito que se deve
travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia. (grifos no original) (BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 348-349).
20
Obtempera KUHN, a respeito do processo de superao de um paradigma que a transio de um
paradigma em crise para um novo do qual pode surgir uma nova tradio de cincia normal est
longe de ser um processo cumulativo obtido atravs de uma articulao do velho paradigma. antes
uma reconstruo da rea de estudos a partir de novos princpios, reconstruo que altera algumas
das generalizaes tericas mais elementares do paradigma, bem como muitos de seus mtodos e
aplicaes (Op. cit., p. 116).
21 Indica BARROSO que o ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio
difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da
chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou
implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade
fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. (grifos no original) (BARROSO,
Lus Roberto. Op. cit., p. 349-350). Ressalte-se, ainda, que a emergncia de um novo paradigma
jurdico viria a influenciar a prpria configurao do Estado, conforme assinala LNIO STRECK: A
noo de Estado Democrtico de Direito est, pois, indissociavelmente ligada realizao dos
direitos fundamentais. desse liame indissolvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus
normativo do Estado democrtico de Direito. (STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Forense, 2004, p. 02).
22
A respeito do recurso Filosofia em momentos de instabilidade terica, vale transcrever a
meditao de THOMAS KUHN: Creio que sobretudo nos perodos de crises reconhecidas que os
cientistas se voltam para a anlise filosfica como um meio para resolver as charadas de sua rea de
estudos, Em geral os cientistas no precisam ou mesmo desejam ser filsofos, Na verdade, a cincia
normal usualmente mantm a filosofia criadora ao alcance da mo e provavelmente faz isso por boas
razes. Na medida em que o trabalho de pesquisa normal pode ser conduzido utilizando-se do
paradigma como modelo, as regras e pressupostos no precisam ser explicados (Op. cit., p. 119).
24
H que se salientar, aqui, que a reao ao positivismo23 no ocorreu de maneira

idntica por todo o globo. Enquanto, conforme afirmado, a doutrina europia
conferiu, neste processo de ruptura, elevada importncia ao pensamento filosfico,
nos Estados Unidos o que se verificou foi a preocupao com a compreenso do
Direito em conjunto com as demais cincias sociais. Foi neste contexto que emergiu
o movimento do Realismo Jurdico Americano, temtica que ser detidamente
abordada no captulo 4.
Do outro lado do oceano, o que se verificou foi o acompanhamento do fenmeno de
verdadeira alterao do perfil dos textos constitucionais. Expandiu-se, com efeito, no
continente
europeu,
um
movimento
de
consagrao,
nas
Constituies
contemporneas, no apenas das liberdades clssicas e de diretrizes de

organizao do Estado, como tambm de uma profuso de valores, de
determinaes de prestaes estatais positivas e de opes polticas das naes.
Ademais, houve o reconhecimento da eficcia expansiva das opes axiolgicas da
Constituio por todo o ordenamento jurdico, vinculando os aplicadores do direito
efetivao das normas constitucionais. CIO OTO RAMOS DUARTE apresenta as
teses
que
podem
ser
consideradas
tpicas
do
neoconstitucionalismo:
1)
pragmatismo; 2) sincretismo metodolgico; 3) principialismo; 4) estatalismo

garantista; 5) judicialismo tico-jurdico; 6) interpretativismo moral-constitucional; 7)
ps-positivismo;
8)
admisso
do
juzo
de
ponderao;
9)
especificidade
interpretativa; 10) ampliao do contedo da Grundnorm; 11) conceito no positivista

de direito24.
23
ALFONSO FIGUEROA sintetiza o quadro terico de resposta ao positivismo jurdico: Los

argumentos esenciales que se han opuesto al positivismo jurdico del siglo XX han sido el argumento
de la injusticia y el argumento de los principios. Segn el argumento de la injusticia, una norma
extremadamente injusta no es derecho. Segn el argumento de los principios, si existen principios en
el derecho, entonces, existe una relacin conceptual necesaria entre derecho y moral. Cada
argumento h desplegado una eficacia distinta sobre el ordenamento jurdico, y ello en momentos
histricos muy dispares. Si el argumento de la injusticia presenta una eficacia reductora del
ordenamento jurdico (nos dice qu normas no son jurdicas, a pesar de ser positivas), el argumento
de los principios presenta, en cambio, una eficacia expansiva sobre el ordenamento jurdico (nos dice
qu normas principiales son jurdicas adems de las reglas positivas) (grifos no original)
(FIGUEROA, Alfonso Garca. Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razn prtica in El canon
neoconstitucional. Miguel Carbonell e Leonardo Garca Jaramillo (ed.). Madri: Trotta, 2010, p. 185186).
24
DUARTE, cio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: uma introduo ao
neoconstitucionalismo e s formas atuais do positivismo jurdico in Neoconstitucionalismo e
positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da
Constituio. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2010, p. 64-72. Meditando acerca do fenmeno da
constitucionalizao do direito, VIRGLIO AFONSO DA SILVA afirma que ela e uma consequente
25
A tendncia observada no perodo e que viria a se aprofundar nas dcadas

seguintes era a de assuno de uma nova postura por parte dos aplicadores do
direito. Passou a ser crescentemente rechaada qualquer pretenso de afastamento
entre o Direito e elementos de ordem axiolgica, reconhecendo-se que a tarefa do
jurista no pode ser reduzida realizao de subsunes e juzos de
compatibilidade formal, mas deve se orientar no sentido da busca da concretizao
da justia nos casos.
Nesse contexto, h que se destacar, ainda que brevemente, as obras de THEODOR
VIEHWEG e de CHAM PERELMAN, pensadores que tiveram o mrito de ressaltar a
importncia da argumentao para o direito, no havendo, todavia, oferecido a
formulao de uma teoria geral. Apresentadas as suas contribuies essenciais,
examinar-se- a consistente estruturao sistemtica proposta por ROBERT
ALEXY, justificadora da vinculao entre o direito e a moral.
2.4 O RESGATE DE TEORIAS DO DIREITO FUNDADAS NA ARGUMENTAO
THEODOR VIEHWEG foi o responsvel pelo resgate, no direito, do raciocnio tpico,

acuradamente desenvolvido por ARISTTELES.
VIEHWEG, seguindo a lio do pensador grego, distingue o pensamento apodtico
do dialtico. O primeiro, prprio das cincias exatas e naturais, funda-se na lgica
analtica, sendo apto a firmar concluses atravs da demonstrao. O pensamento
dialtico, por sua vez, desenvolve concluses mediante a contraposio de
argumentaes retricas, as quais partem de premissas socialmente aceitas25. Em
verdade, aduz VIEHWEG, o jurista raciocina atravs de problemas, no mediante
construes abstratas absolutamente desvinculadas da realidade dos casos
considerao dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes privadas no ameaam a autonomia
do direito privado e, sobretudo, tambm no ameaam uma das idias centrais desse ramo do direito,
a autonomia privada. Isso porque, sempre que possvel, essa produo de efeitos, para usar uma
expresso consagrada, se d por intermdio do material normativo do prprio direito privado, o que
garante a sua autonomia. O que muda, no entanto, se se comparar com a autonomia que o direito
privado gozava especialmente at o sculo XIX, o fato de que as normas desse ramo do direito
devem ser interpretadas com base nos princpios de direitos fundamentais (A constitucionalizao
do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2011,
p. 27).
25
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, no prefcio do tradutor, p. 5.
26
concretos. Da a importncia da aplicao da tpica aristotlica ao direito, uma vez

que se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema26.
Duas noes so fundamentais na obra de THEODOR VIEHWEG. A primeira delas
o conceito de aporia. Esclarece o doutrinador que aporias consistem em situaes
de difcil resoluo inicial, problemas que admitem mais de uma resposta.
A outra noo basilar no pensamento tpico a de topoi. Estes correspondem a
frmulas de reconhecida fora persuasiva, funcionando como lugares-comuns
argumentativos, idneos a produzir um consenso inicial num debate.
A soluo de aporias, sustenta VIEHWEG, construda atravs do debate entre
teses, expostas num raciocnio argumentativo e lastreadas em frmulas amplamente
aceitas socialmente. A argumentao retrica , assim, o instrumento necessrio
para resoluo de problemas para os quais a lgica analtica mostra-se
flagrantemente insuficiente.
Numa perspectiva de compreenso do direito e da soluo dos casos concretos
muito prxima da apresentada por VIEHWEG, cumpre destacar, tambm, a
contribuio doutrinria de CHAM PERELMAN.
Na obra tica e Direito,
PERELMAN sustenta que a lgica formal incompatvel com o raciocnio jurdico, o

qual se desenvolve atravs de uma lgica argumentativa. Ao cumprir o dever de
exposio dos motivos de sua deciso, o magistrado no procede demonstrao
matemtica das concluses, mas se vale da fora persuasiva de diversos
argumentos, buscando convencer que sua deciso juridicamente adequada.
No possvel, relativamente a tais argumentos, proceder a um juzo de validade
formal. Um argumento, assevera PERELMAN, no correto e coercivo ou
incorreto e sem valor, mas relevante ou irrelevante, forte ou fraco, consoante
razes que lhe justificam o emprego no caso27.
Da porque no passa de mera iluso do positivismo pretender reduzir o raciocnio
jurdico a um silogismo. A atividade cognitiva realizada no ser uma subsuno
idnea a ser demonstrada de maneira irrefutvel, mas necessariamente uma
construo argumentativa, vinculada aos fatos, provas e qualificaes jurdicas
peculiares
26
27
cada
caso
concreto.
No
desenvolvimento
deste
VIEHWEG, Theodor. Op. cit., p. 33.

PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 471
raciocnio,
27
simplesmente no possvel a excluso de um argumento por outro, em sentido

diverso, uma vez que o potencial persuasivo e a pertinncia de cada um deles
assumiro graus diversos no processo de convencimento.
A exposio da fundamentao das concluses volta-se para convencer um
auditrio universal. As decises judiciais devem produzir consenso social, o qual
verdadeiro fator de legitimao do prprio sistema jurdico. Para tanto, o jurista deve
apresentar uma srie de argumentos podendo recorrer a diversos topoi aptos a
persuadir o auditrio da adequao do posicionamento adotado em face do sistema
jurdico28. Os lugares-comuns argumentativos adotados funcionaro como premissas
para a construo do discurso voltado a obter o convencimento do auditrio.
A Nova Retrica, encampada por CHAM PERELMAN, reintroduz no direito a noo
de lgica do prefervel, fundada na persuaso, atravs do discurso, da
razoabilidade ou adequao de dada concluso a um caso concreto29.
A construo discursiva, realizada a partir de premissas argumentativas de
reconhecida fora persuasiva (topoi), de solues jurdicas para os casos
particulares significa importante avano no sentido de uma praxis jurdica
preocupada com elementos valorativos e de ordem moral. A prpria configurao do
Estado Democrtico de Direito mostra-se favorvel utilizao da tpica como
instrumento por excelncia para a contraposio de teses e realizao de anseios
democrticos. PAULO BONAVIDES pondera, inclusive, que a Constituio
representa pois o campo ideal de interveno ou aplicao do mtodo tpico em
virtude de constituir na sociedade dinmica uma estrutura aberta e tomar, pelos
seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminao30.
No obstante, imperioso destacar que o raciocnio tpico apresenta dificuldades de
desenvolvimento no mbito do Direito Constitucional que no podem ser
negligenciadas. Isto porque, conforme indica VIEHWEG, na tpica o debate
28
(...) toda argumentao se dirige a um auditrio que ela se empenha em persuadir ou em

convencer, cuja adeso, s teses defendidas pelo orador, ela deve ganhar. (PERELMAN, Cham.
Op. cit., p. 493).
29
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao
estudo do direito. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 203.
30
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 495
28
permanece, evidentemente, a nica instncia de controle31. Da mesma maneira,

PERELMAN acentua:
verdade que as concluses de tal argumentao nunca so evidentes, e
que no podem, como a evidncia, coagir a vontade de todo ser razovel.
Elas s podem inclin-la para a deciso mais bem-justificativa, aquela que
se apia na argumentao mais convincente (...)
32
A adoo do mtodo tpico nas discusses relativas ao Direito Constitucional

mostra-se, assim, uma ameaa constante a dois dos mais importantes princpios
deste ramo do ordenamento jurdico: o princpio da unidade da Constituio e o da
supremacia da Constituio.
Com efeito, as opes polticas e os princpios consagrados no texto constitucional
tornam-se meros topoi. Sua utilizao ou no depender da convenincia do
intrprete para conquistar a adeso do auditrio a seu discurso. Deixa de subsistir
a prevalncia das normas constitucionais, restando fulminada a superioridade formal
e axiolgica de que se reveste a Lex Legum. Ademais, a vinculao ao problema
termina por afastar o intrprete da noo de unidade da Constituio, preocupandose muito mais com a busca de argumentos inseridos ou no no texto
constitucional para a soluo dos casos particulares do que com a preservao da
noo de interpretao harmnica e intrinsecamente coerente da Carta Magna.
MANOEL JORGE E SILVA NETO observa, com perspiccia, que
(...) admitindo-se a soluo da dvida a partir do problema para a norma
e no o caminho inverso , estaramos a conferir estranha proeminncia
do caso concreto sobre o dispositivo constitucional, desbordando, muita
vez, o limite ineliminvel que a prpria constituio escrita, limite
infranquevel ao qual deve se submeter o intrprete, porquanto no poder
haver reforma da constituio por meio do procedimento interpretativo.
33
O enfraquecimento da juridicidade da Constituio34 revela-se como um dos maiores

obstculos adoo da tpica diante de situaes concretas que envolvam a
aplicao das normas de Direito Constitucional. Entretanto, a manifesta adequao
do raciocnio tpico praxis jurdica levou parte da doutrina a uma admisso
31
VIEHWEG, Theodor. Op.cit., p. 42.

PERELMAN, Cham. Op. cit., p. 480.
33
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 90.
34
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 495.
32
29
mitigada da tpica nas discusses constitucionais e, particularmente, diante de

situaes relacionadas a direitos fundamentais.
No curso do sculo XX, como visto, verificou-se a evoluo de um pensamento
jurdico calcado num positivismo rigoroso para uma concepo de direito
progressivamente voltada realizao de direitos fundamentais, reconhecendo-se,
nesse processo, a importncia do raciocnio argumentativo para a soluo dos casos
concretos.
Examinados os aspectos essenciais das obras que representaram marcos na
alterao do modo de abordar o direito, cumpre, agora, avanar para o estudo ainda
que breve, da anlise sistemtica proposta por ROBERT ALEXY, justificadora da
vinculao entre direito e moral. Nesta concepo, o raciocnio argumentativo, to
destacado no mbito das teorias supra referidas, persiste como um elemento
decisivo para o direito, no sendo, todavia, o nico elemento a fundamentar a
conexo entre direito e moral.
2.5 A TESE DA VINCULAO CONCEITUAL NECESSRIA ENTRE DIREITO E

MORAL
Nas sees pretritas, restou assentado que, para o positivismo jurdico, a relao
entre direito e moral estritamente contingencial. Do fato de esta, em muitas
circunstncias, influenciar aquele no resultaria uma conexo conceitual entre as
duas reas da vivncia humana. Sendo assim, questes axiolgicas no
influenciariam o juzo acerca da validade das regras jurdicas, que se manteria
restrito a um exame formal. Para os juspositivistas, ento, interessaria ao conceito
de direito comente dois elementos: o da legalidade conforme o ordenamento ou
dotada de autoridade e o da eficcia social35.
A presente seo destina-se a, acompanhando a doutrina de ROBERT ALEXY,
afirmar a existncia de uma vinculao necessria entre direito e moral, de modo a
incluir, no conceito daquele, um terceiro elemento: a correo material36. Para
35
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Traduo de Gerclia Batista de Oliveira Mendes.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 04.
36
Ibidem, p. 15.
30
sustentar esse posicionamento, o jurista alemo vale-se de trs pilares, que sero
sucintamente abordados a seguir: a tese da pretenso de correo, a teoria dos
princpios e a tese do caso especial.
Demonstrada a existncia da conexo conceitual necessria, sero exploradas,
aps, as conseqncias de tais formulaes tericas no tocante atuao do Poder
Judicirio.
2.5.1 A pretenso de correo
O primeiro aspecto determinante para a afirmao de uma vinculao necessria

entre direito e moral consiste na constatao de que todo sistema jurdico formula
uma pretenso de correo.
O argumento da correo significa que todo ato legislativo, toda deciso judicial,
enfim, a totalidade das normas e dos atos dos participantes de um sistema jurdico,
ao serem editados, pretendem-se acordes ao direito e moral e, portanto, justos.
Em outras palavras, no h sistema jurdico que se assuma injusto37.
A insero do valor justia como fator intrnseco ao prprio estabelecimento e
subsistncia de um ordenamento revela, per se, ser impossvel afastar do direito
questionamentos e implicaes morais38.
O segundo fundamento para a tese da vinculao necessria o argumento dos
princpios, a ser explorado a seguir.
37
(...) sistemas normativos que no formulam explcita nem implicitamente uma pretenso
correo no so sistemas jurdicos. Todo sistema jurdico implica uma pretenso correo
(Ibidem, p. 41-42).
38
Se e na medida em que essa pretenso tem implicaes morais, fica demonstrada a existncia de
uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral (Ibidem, p. 47). No mesmo sentido:
(...) tendo em conta que a insero do pressuposto da correo na configurao do conceito de
direito canaliza a incorporao conceitual da moral ao direito, de modo que os juzos e proposies
normativas elaborados pelo raciocnio jurdico evidenciem uma pretenso de correo normativa
inerente normatividade (da retitude) exercida pelos prprios requisitos que regem os atos de fala
regulativos, pode-se deduzir que desde a perspectiva da correo do provvel contedo levado a
efeito por um participante em uma discusso intersubjetiva e racional em torno de uma tese com
embasamento constitucional o prprio processo de constitucionalizao dos sistemas jurdicos
exercer uma fora normativa conducente fundamentao de um vnculo conceptual entre o ser do
direito (dimenso real) e o dever ser do direito (dimenso ideal) (grifos no original) (DUARTE, cio
Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: uma introduo ao neoconstitucionalismo e
s formas atuais do positivismo jurdico in Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces
31
2.5.2 A teoria dos princpios
Neste tpico, para a anlise da teoria dos princpios, ser, inicialmente, apresentado
o modo como o juspositivismo visualizava esta categoria jurdica. Na seqncia,
sero examinadas, em breves linhas, os pontos fundamentais das teorias de
RONALD DWORKIN e de ROBERT ALEXY a respeito dos princpios.Ser, tambm,
o momento oportuno para explicitar as questes relativas soluo do choque entre
princpios, temtica que ser novamente abordada no stimo captulo deste
trabalho, especificamente quanto tenso entre o princpios da valorizao do
trabalho humano e o da livre concorrncia relativamente ao da livre iniciativa.
Para o pensamento positivista, os princpios so formulaes dotadas de carter
jurdico meramente subsidirio. Esta subsidiariedade, contudo, no significa, para tal
corrente de pensamento, uma autorizao para insero, na aplicao do direito, de
elementos estranhos queles constantes nos textos legais. Isto porque os princpios
so visualizados como generalizaes do sentido normativo existente no direito
positivo, constituindo-se, em verdade, em mera decorrncia das disposies da lei39.
Logo, os princpios no so formulaes dotadas de autonomia jurdica, mas
enunciados necessariamente vinculados lei.
Com efeito, percebe-se que o juspositivismo, ao fazer dos princpios na ordem
constitucional meras pautas programticas supralegais, tem assinalado, via de
regra, a sua carncia de normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevncia
jurdica40.
Ressalte-se que tal concepo est intrinsecamente relacionada prpria
compreenso positivista acerca da aplicao do direito. A subsuno, nesse
paradigma, o mtodo por excelncia de aplicao do direito, em que a norma
corresponde premissa maior, o fato corresponde premissa menor e a deciso
proferida pelo magistrado afigura-se como concluso do raciocnio. evidente que o
da teoria do direito em tempos de interpretao moral da Constituio. 2. ed. So Paulo: Landy
Editora, 2010, p. 37-38).
39
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 263.
40
Ibid., p. 263.
32
elevado grau de generalidade caracterstico dos princpios no compatvel com a

lgica da subsuno, uma vez que no oferece um parmetro abstratamente
delimitado para funcionar como a premissa maior do raciocnio, o que importa,
inarredavelmente, na impossibilidade de alcance da concluso.
O no reconhecimento, no paradigma positivista, do carter normativo dos princpios
no se trata, como se observa, de mera opo dogmtica, mas de conseqncia
lgica da prpria concepo do sistema jurdico e da aplicao das leis aos casos
concretos.
Os fatos ocorridos em meados do sculo XX demonstraram, todavia, ser
inadmissvel uma concepo de ordenamento jurdico fundada estritamente em
regras e preocupada com a compatibilidade hierrquica como nico critrio de
anlise da validade das normas.
A consagrao no ordenamento de elementos de carter eminentemente axiolgico
era incompatvel com as construes doutrinrias fundamentais do paradigma
positivista e exigiu, como requisito de coerncia do prprio paradigma que emergia,
o reconhecimento de carter normativo s formulaes principiolgicas41. Negar-lhes
tal carter significaria a compreenso de que no corresponderiam a juzos de
dever-ser, fazendo das formulaes doutrinrias que viriam a ser reunidas sob a
denominao de neoconstitucionalismo nada mais do que concepes natimortas.
Um dos pioneiros no estudo da contempornea teoria dos princpios foi RONALD
DWORKIN. Em sua obra Levando os direitos a srio, o autor americano procede a
uma crtica contundente ao positivismo jurdico e sustenta que, assim como as
regras, os princpios tambm so dotados de normatividade.
Em sentido amplo, os princpios so visualizados pelo autor numa concepo
negativa: so todo (...) conjunto de padres que no so regras42.
41
Neste sentido, obtempera EDUARDO CAMBI que a previso de direitos constitucionais imps uma
nova relao entre o direito e a moral. Os princpios e valores, contidos na Constituio
(especialmente a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, a liberdade e a igualdade),
abriram uma via de penetrao moral no direito positivo. Isto possvel quando se considera os
direitos fundamentais como sendo princpios. Logo, direitos fundamentais, concebidos como
princpios, so vlidos enquanto corresponderem s exigncias morais sentidas em um perodo
especfico, no podendo ser meramente abolidos (so clusulas ptreas, conforme o art. 60, 4, IV,
da CF/1988) (grifos no original) (Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011, p. 135).
42
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Martins Fontes. So Paulo: 2002, p. 36.
33
DWORKIN distingue dois tipos de princpios: as polticas (policies) e os princpios

em um sentido estrito.
As polticas consistem num tipo de padro que prope um objetivo a ser alcanado;
em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da
comunidade43.
Os princpios considerados numa acepo mais estrita, de outra parte, so padres
normativos que devem ser observados em razo de serem uma exigncia de justia
ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade44. Resta claro, assim, que,
diferentemente do pensamento kelseniano, para DWORKIN o direito tambm
integrado por elementos de ordem moral.
Em seu estudo, o jurista de Harvard estabelece critrios para distino entre
princpios e regras, destacando-se:
a) a aplicao as regras so aplicadas no modo tudo-ou-nada (all-or-nothing), ou
seja, de maneira disjuntiva: ou a regra vlida e deve ser aplicada ou a regra no
vlida, devendo ser desconsiderada45. De outra parte, os princpios so aplicados
levando-se em considerao sua dimenso de peso (dimension of weight), a ser
aferida em cada caso concreto, jamais abstratamente.
b) o modo de soluo das antinomias jurdicas tratando-se de regras, as
antinomias podem ser resolvidas atravs dos critrios clssicos, de acordo com a
especialidade, superioridade ou o momento de edio das regras em confronto.
Quanto aos princpios, no se admite a soluo abstrata de eventuais conflitos. H
que se analisar, diante das especificidades de cada caso particular, a dimenso de
peso assumida pelos princpios, devendo-se proceder a um juzo de adequabilidade,
afastando a aplicao daquele princpio que houver assumido menor dimenso.
A contribuio doutrinria de RONALD DWORKIN revelou-se de extrema
importncia para a discusso acerca do carter normativo dos princpios. No
entanto, parece inegvel que foi em ROBERT ALEXY que a teoria dos princpios
encontrou sua mais rigorosa e densa formulao at os dias atuais.
43
Ibidem, p. 36.
Ibidem, p. 36.
45
As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento
ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste
caso em nada contribui para a deciso. (Ibid., p. 39).
44
34
Partindo dos fundamentos tericos delineados por DWORKIN, o jurista alemo

sustenta que as normas podem assumir a estrutura de regras ou de princpios46,
uma vez que ambos consistem em juzos de dever-ser, podendo ser formulados por
meio das expresses denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio47.
O autor compreende os princpios como mandamentos de otimizao48, que
determinam que algo deve ser realizado na maior medida possvel, de acordo com
as possibilidades fticas e jurdicas existentes em cada situao concreta49.
Enquanto o comando contido numa regra, sendo esta vlida, sempre deve ser
cumprido na integralidade de sua disposio50, tal no se verifica com os princpios,
cuja realizao depender, como mencionado, dos aspectos fticos e jurdicos
pertinentes aos casos particulares51.
46
Mister ressaltar, desde logo, a amplitude que o conceito de princpio assume na teoria de ROBERT
ALEXY. Diversamente de RONALD DWORKIN, para quem os princpios referem-se apenas a direitos
individuais, o doutrinador alemo sustenta que os princpios podem corresponder tanto a direitos
individuais quanto a direitos da comunidade. Aduz ALEXY que a abrangncia dos princpios (...) vai
desde a sade da populao, o fornecimento de energia e a segurana alimentar, passa pelo
combate ao desemprego e engloba, por fim, a garantia da estrutura interna das Foras Armadas, a
segurana da Repblica Federal da Alemanha e a proteo da ordem democrtica (Ibidem, p. 115).
47
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 87. Tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que deve
ser. Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas bsicas do dever, da
permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes para juzos concretos de
dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A distino entre regras e princpios , portanto, uma
distino entre duas espcies de normas. (Ibid., p. 87).
48
Impende ressaltar que, diante das crticas formuladas por AARNIO e SIECKMANN, ALEXY passou
a reconhecer que os princpios, como contedo da ponderao, no so comandos de otimizao
mas, ao contrrio, comandos para serem otimizados (ALEXY, Robert. Sobre a Estrutura dos
Princpios Jurdicos in Revista Internacional de Direito Tributrio. v. 3, jan/jun. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 163). Comandos para serem otimizados consistem em dever-ser idel, que algo que
deve ser otimizado, e desse modo transformado num dever-ser real (Ibid., p. 163). Com efeito, o
mandamento segundo o qual algo deve ser realizado na maior medida possvel ou cumprido ou no
o , consistindo em verdadeiro mandamento de definio e, portanto, dotado da estrutura de regra
(Ibid., p. 163). No obstante, por questo de simplicidade, o autor considera aconselhvel a
continuidade do emprego da expresso comando/mandamento de otimizao para designar os
princpios (Ibid., p. 163).
49
Malheiros, 2008, p. 90.
50
Regras so normas que ordenam algo definitivamente. Elas so mandamentos definitivos. (grifo
no original) (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Hech. 2. ed. rev.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 100-101).
51
O reconhecimento de que os direitos fundamentais assumem, frequentemente, a natureza de
princpios permite a reformulao de variados institutos jurdicos, inclusive no campo do Direito do
Trabalho. Um exemplo a antiga viso a respeito dos denominados poderes do empregador. J se
afirmou a necessidade de reviso da construo tradicional a respeito desta categoria jurdica,
propondo-se a adoo, numa viso coerente com a teoria dos direitos fundamentais, da figura do
direito diretivo, sustentando-se que o direito diretivo em sentido amplo abrange todas as posies
jurdicas titularizadas pelo empregador na relao de trabalho, a maioria delas lastreada no contrato
de emprego e que a natureza principiolgica do direito diretivo implica a possibilidade, diante de
colises com outros direitos fundamentais, de estabelecimento de restries a ele (FERNANDEZ,
35
A eventual restrio decorrente das condies fticas diz respeito possibilidade de

realizao do contedo de certo princpio em face das circunstncias do plano real.
J as limitaes realizao de determinado princpio provenientes de condies
jurdicas referem-se potencialidade de ocorrncia de conflitos com outras normas.
Impende salientar, por oportuno, que, para ALEXY, (p)rincpios e valores
diferenciam-se, portanto, somente em virtude de seu carter deontolgico, no
primeiro caso, e axiolgico, no segundo52, sendo que, (...) todo sistema jurdico
minimante desenvolvido contm necessariamente princpios53.
Se assim, a admisso da existncia de princpios no ordenamento implica o
reconhecimento da insero de elementos axiolgicos no direito e, portanto, da
vinculao necessria entre direito e moral54.
No tocante teoria do choque entre princpios, nela reside uma das mais
importantes contribuies do doutrinador alemo.
ALEXY sustenta que a coliso entre princpios solucionada de maneira diversa da
adotada para resoluo do conflito entre regras. Diante deste, a soluo ser
alcanada mediante a declarao de invalidade de uma das regras ou da introduo
de uma clusula de exceo, idnea a remover o conflito55. J a soluo do choque
entre princpios est intimamente ligada concepo de princpio adotada pelo
autor. No se proceder invalidao de um dos princpios nem insero de
clusula de exceo, uma vez que os princpios, diversamente das regras, admitem
graus distintos de realizao. Disto resulta a idia de precedncia condicionada: as
Leandro. O direito diretivo: A necessria reviso da dogmtica acerca dos poderes do
empregador
luz
da
teoria
dos
direitos
fundamentais.
Disponvel
em:
http://www.lex.com.br/doutrina_23137883_O_DIREITO_DIRETIVO_A_NECESSARIA_REVISAO_DA
_DOGMATICA_ACERCA_DOS_PODERES_DO_EMPREGADOR_A_LUZ_DA_TEORIA_DOS_DIREI
TOS_FUNDAMENTAIS.aspx. Acesso em 05/04/2012, p. 22).
52
Ibidem, p. 153.
53
54
O positivismo acentua, justamente, que o juiz, nos casos duvidosos, deve decidir com base em
critrios extrajurdicos, o que inclui a deciso baseada em princpios morais. Mas, com isso, ele no
atinge o ponto crucial. Este consiste no fato de os princpios, primeiramente, de acordo com a tese da
incorporao, serem componentes necessrios do sistema jurdico e, em segundo lugar, de acordo
com a tese da moral, de inclurem necessariamente aqueles que integram uma moral. Essa dupla
propriedade de pertencer ao mesmo tempo moral e ao direito significa que a deciso do juiz em
casos duvidosos deve ser interpretada de forma diferente do que acontece nas teorias positivistas.
Como os princpios morais, por seu contedo, esto incorporados ao direito, o juiz que neles se apoia
decide com base em critrios jurdicos (Ibidem, p. 92).
55
36
condies fticas e jurdicas presentes no caso concreto que determinaro

preponderncia de realizao de um princpio sobre outro56.
Ocorre que, em razo de os princpios consistirem em mandamentos de otimizao,
a preponderncia de determinado princpio em certa situao concreta no
significar como propugna DWORKIN o total afastamento do outro, o qual deve
ser realizado na maior medida que as circunstncias particulares permitirem.
A partir de tais consideraes, ALEXY formula o que denomina de lei de coliso,
nos seguintes termos: As condies sob as quais um princpio tem precedncia em
face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a
conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia57.
Decorre, tambm, da noo de princpios como mandamento de otimizao a
constatao de que no existem princpios absolutos. Admiti-los significaria a
possibilidade de existncia de uma relao de precedncia incondicionada entre
princpios, resultando, assim, numa contradio lgica na prpria essncia do
conceito propugnado. Logo, na obra de ALEXY, qualquer princpio pode ser objeto
de sopesamento, sendo invivel a realizao de certo princpio independentemente
das circunstncias fticas e jurdicas peculiares a cada caso.
A partir da conceituao de princpios como mandamentos de otimizao, verifica-se
que a soluo de inevitveis conflitos entre princpios demandar, inarredavelmente,
uma operao de sopesamento entre os comandos envolvidos. Nesta linha, pode-se
afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade e essa
implica aquela58.
O recurso mxima da proporcionalidade para a resoluo das hipteses de
conflitos entre princpios e, consequentemente, a utilizao do sopesamento
56
Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de precedncias

condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face
do outro. Sob outras condies, possvel que a questo da precedncia seja resolvida de forma
contrria (grifos no original) (Ibid., p. 96).
57
Ibid., p. 99. No necessria profunda reflexo para perceber que a contribuio doutrinria de
ALEXY demonstra-se de suma importncia para a preservao de um dos dogmas mais caros ao
Direito Constitucional: a idia de unidade da Constituio. Afigura-se relevante particularmente nos
casos das chamadas Constituies compromissrias, como a brasileira, que elegem compromissos
polticos e objetivos sociais aparentemente contraditrios, refletindo o prprio ambiente de tenso
entre tendncias ideolgicas em sua elaborao. A noo de concordncia prtica entre princpios
permite a progressiva realizao de determinadas opes constitucionais sem descartar outros
princpios que, igualmente queles preponderantemente realizados em um caso concreto especfico,
foram tambm consagrados no texto constitucional.
37
como ltima etapa do procedimento garante a racionalidade do processo

decisrio59 e permite a construo de solues juridicamente adequadas60 aos casos
postos sob exame.
A ponderao analisa o grau de intensidade de satisfao de dado princpio e de
afetao do princpio colidente, mediante trs mximas parciais: a adequao, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na primeira etapa, analisa-se
a idoneidade de certo meio para a realizao de determinado princpio. Por sua vez,
a mxima parcial da necessidade exige que, entre duas ou mais medidas
adequadas, seja adotada aquela que se revele menos gravosa em relao ao
princpio colidente61. Por fim, a aplicao da proporcionalidade em sentido estrito
averigua se o grau de satisfao do primeiro princpio justifica a intensidade da
afetao do segundo62.
Pode-se, destarte, enunciar a lei do sopesamento nos seguintes termos: Quanto
maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter
58
Ibid., p. 116.
O sopesamento racional quando o enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser
fundamentado de forma racional (Ibid., p. 165).
60
Prefere-se, aqui, utilizar a expresso solues juridicamente adequadas em vez de respostas
corretas. No se pretende aqui discutir a tese da nica resposta correta, formulada por RONALD
DWORKIN, por no ser este o objetivo do presente trabalho. No obstante, vale mencionar que, ao
enfrentar o tema, ALEXY assevera que uma teoria dos princpios no capaz de estruturar uma
ordem rgida, idnea a oferecer a resposta correta para cada caso (Un orden stricto solamente sera
posible si el peso de los valores o de los princpios y sus intensidades de realizacin fueran
expresables en una escala numrica, de manera calcuble (ALEXY, Robert. Sistema jurdico,
principios
jurdicos
y
razn
prctica.
Trad.
Manuel
Atienza.
Disponvel
em:
http://bib.cervantesvirtual.com/Buscar.html?articulos=1&portal=4&op_frase0=and&etiqueta0=text&text
o0=&op_frase1=and&etiqueta1=autoresarticulo_MARC21&texto1=alexy&enviar=Buscar.,
pp.
145/146. Acesso em 19 de junho de 2011) . Aps discutir as vicissitudes na obteno de consenso
em torno de cada soluo correta, afirma que una nica respuesta correcta para cada caso slo
podra admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) informacin
ilimitada, 3) claridad lingstica conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposicin ilimitada para el
cambio de roles y 5) carncia de prejuicios ilimitada (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 151). Em verdade,
no plano real, a teoria dos princpios oferece a possibilidade de construo de uma ordem flexvel,
atravs de um procedimento racional intersubjetivamente controlvel, de modo que as precedncias
prima facie conduzem apenas a uma estruturao da argumentao baseada em princpios, mas no
a uma ordem rgida, que determine apenas um resultado em cada caso (ALEXY, Robert. Teoria dos
direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 571/572).
61
Verifica-se, assim, que as mximas da necessidade e da adequao decorrem da natureza dos
princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades fticas (grifo no original)
(Ibid., p. 118).
62
A mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigncia de sopesamento, decorre da
relativizao em face das possibilidades jurdicas (grifos no original) (Ibid., p. 117).
59
38
que ser a importncia da satisfao do outro63. Tal formulao condensa a viso do

autor a respeito da soluo dos conflitos entre princpios.
Explicitados os aspectos essenciais da teoria dos princpios proposta por ROBERT
ALEXY, deve-se, a seguir, analisar o terceiro fundamento apresentado pelo autor
para a defesa da conexo conceitual necessria entre direito e moral: a tese do caso
especial.
2.5.3 A tese do caso especial
Em tpicos precedentes, restou assentado que toda deciso judicial formula uma
pretenso de correo. Disso resulta uma pretenso fundamentabilidade, o que
no significa somente que o comando judicial deve ser fundamentvel, mas
estende-se ao fato de a sentena ser correta no sentido de uma moral
fundamentvel e, portanto, correta64.
O procedimento discursivo65 , ento, o meio atravs do qual possvel demonstrar
a correo de uma deciso, isto , sua compatibilidade com o direito e a moral66.
Se a demonstrao da correo moral de uma deciso depende de ser aquela uma
moral fundamentvel, tem-se que a argumentao jurdica consiste em uma
modalidade especfica do discurso prtico geral, uma vez que ambos voltam-se
63
Ibid., p. 167. A lei da ponderao mostra que a ponderao deixa decompor-se em trs passos.
Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do no-cumprimento ou prejuzo de um princpio.
A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovao da importncia do cumprimento do
princpio em sentido contrrio. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado se a
importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio justifica o prejuzo ou no-cumprimento
do outro (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Hech. 2. ed. rev. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 111).
64
65
Os discursos so um conjunto de aes interconectadas nos quais se comprova a verdade ou
correo das proposies (ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso
racional como teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutschison Schild Silva;
reviso tcnica da traduo e introduo edio brasileira de Claudia Toledo. 3. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 179)
66
A teoria do discurso pertence classe das teorias procedimentais. Segundo todas as teorias
procedimentais, a correo de uma norma ou a verdade de uma declarao depende disto, se a
norma ou a declarao ou pode ser o resultado de um determinado procedimento (ALEXY, Robert.
Problemas da teoria do discurso in Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito.
Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 87).
39
correo de enunciados normativos67. Vale esclarecer que, conforme leciona

ALEXY, discursos prticos so, simplesmente, aqueles em que se trata da correo
das proposies normativas68, sendo que se considera jurdica a argumentao que
se caracteriza pela vinculao ao direito vigente69.
Neste diapaso, reputa o doutrinador alemo ser a tarefa da teoria do discurso
propor regras que, de um lado, sejam to fracas, isto , tenham to pouco
contedo normativo que pessoas com concepes normativas totalmente
diferentes possam estar de acordo com elas, mas que, por outro lado,
sejam to fortes que uma discusso pautada nelas possa ser qualificada
70
como racional .
Tem-se, pois, o discurso construdo no mbito do direito deve ser capaz de trabalhar
com participantes dotados de distintas posies e opes ideolgicas e valorativas,
buscando necessariamente a realizao de justia nos casos, para o que se deve ter
em conta as opes axiolgicas consagradas no ordenamento vigente. Como todo
discurso prtico, o discurso jurdico dirige-se correo de proposies normativas.
Em que consiste, ento, sua especificidade? Qual a justificativa para falar-se no
discurso jurdico como um caso especial do discurso prtico?
A tese do caso especial funda-se na constatao de que a argumentao jurdica
desenvolvida num contexto impositivo de variadas limitaes71. Um magistrado,
exemplificativamente, no dispe de tempo indefinido para julgar um caso nem as
partes o possuem para oferecer suas razes. Ao Poder Judicirio no dado
negligenciar o ordenamento jurdico ptrio ao elaborar uma deciso ou violar a
regulamentao fixada pela legislao processual. Sem perder sua natureza de
discurso
prtico,
argumentao
jurdica
alvo
de
uma
srie
de
72
condicionamentos .
67
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutschison Schild Silva; reviso tcnica da traduo e
introduo edio brasileira de Claudia Toledo. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 31.
68
Ibidem, p. 179.
69
Ibidem, p. 210.
70
Ibidem, p. 33.
71
Ibidem, p. 31.
72
O contedo da tese do caso especial precisamente que h limites para a argumentao jurdica.
Dita tese s seria completamente refutada se se pudesse partir da premissa de que por meio das leis
vlidas se pode estabelecer de maneira estrita a deciso para todos os casos de um sistema jurdico,
de modo que todo caso pudesse ser resolvido por uma simples subsuno. Ento, j no se
formularia a questo de se as leis so justas ou injustas e no haveria lugar para um discurso
jurdico. Esta premissa, porm, qualquer coisa menos aceitvel. Todo sistema jurdico contm
margens que podem ser preenchidas com discursos jurdicos (Ibidem, p. 320).
40
Foge das finalidades deste trabalho a discusso quanto s regras e s formas de

estruturao da argumentao jurdica apresentadas por ROBERT ALEXY. Cumpre,
apenas, declinar as regras fundamentais e as regras da razo apontadas pelo autor:
(1.1) Nenhum falante pode contradizer-se.
(1.2) Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita.
(1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto A deve estar
disposto a aplicar F tambm a qualquer objeto igual a A em todos os
aspectos relevantes.
(1.4) Diferentes falantes no podem usar a mesma expresso com
73
diferentes significados .
(2) Todo falante deve, se lhe pedido, fundamentar o que afirma, a no ser
que possa dar razes que justifiquem negar uma fundamentao.
(2.1) Quem pode falar, pode tomar parte no discurso.
(2.2) (a) Todos podem problematizar qualquer assero.
(2.2) (b) Todos podem introduzir qualquer assero no discurso.
74
(2.2) (c) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades .
Assentadas as premissas acerca da vinculao entre direito e moral, cumpre,

adiante, investigar as consequncias da admisso da tese da vinculao necessria
no tocante atuao do Poder Judicirio, especificamente no que se refere ao que
se convencionou denominar de ativismo judicial.
2.6 O ATIVISMO JUDICIAL COMO DECORRNCIA DA NECESSRIA CONEXO

ENTRE DIREITO E MORAL: O PAPEL CONTEMPORNEO DO PODER
JUDICIRIO
At aqui o presente trabalho voltou-se a discutir a relao entre direito e moral, a

apresentar os motivos de rejeio da ideia positivista de separao entre eles e a
justificar a admisso da tese da vinculao conceitual necessria.
A partir de agora, prope-se a aplicao das consideraes tericas desenvolvidas
postura do Poder Judicirio, visando a sustentar que o denominado ativismo judicial
uma consequncia da necessria conexo entre direito e moral.
Com efeito, afirma-se aqui que os rgos do Poder Judicirio devem se orientar por
uma tica da responsabilidade75, de ndole formal, dotada de trplice dimenso.
73
74
Ibidem, p. 187
Ibidem, p. 191.
41
Diz-se tica da responsabilidade porque a vinculao do magistrado a elementos

valorativos presentes no ordenamento no significa a institucionalizao do arbtrio
ou de uma discricionariedade inconsequente, mas, ao revs, implica um plexo de
deveres, fundamentados em fatores morais, que devem ser observados no exerccio
da judicatura, cuja abordagem ser realizada adiante.
Trata-se de tica formal, com carter procedimental, que, diversamente das
vertentes materiais da tica, consegue compreender o pluralismo e a historicidade
do fenmeno moral, de modo a viabilizar a pretenso universalizante desejada pela
tica76. Em outras palavras, no h uma escala de valores previamente oferecida ao
magistrado, que lhe permita determinar que certa concepo moral superior ou
melhor do que outra, contempornea ou pretrita. O que existe a necessidade de
abertura procedimental para manifestao dos participantes, imbudos de diferentes
preferncias axiolgicas. O Poder Judicirio, deste modo, no se isenta da moral,
mas, admitindo-a como vinculada ao prprio direito, simplesmente no se
compromete com uma especfica opo valorativa.
Por fim, a tica da responsabilidade revela-se em trplice dimenso relativamente
aos rgos do Poder Judicirio.
Em primeiro lugar, exige-se do magistrado o atendimento pretenso de correo,
pelos motivos expostos supra, cuja repetio reputa-se despicienda. Isso significa
que todas as decises devem dirigir-se salvaguarda dos valores plasmados no
ordenamento, objetivando a realizao da justia, ainda que tais questes no sejam
ventiladas pelas partes.
Para alcance de tal desiderato, desejvel para no se afirmar exigvel que o
magistrado valha-se de conhecimentos provenientes de outras reas do saber
humano e procure concretizar, como regra, a maximizao da utilidade, individual e
social77.
75
ADELA CORTINA, com lastro no pensamento de APEL, vale-se da expresso tica da

responsabilidade em sentido em larga medida diverso do empregado neste trabalho (CORTINA,
Adela. tica sem moral. Traduo de Marcos Marcionilo. So Paulo: Martins Fontes, 2010, passim).
Vale referir que MAX WEBER props uma noo de tica da responsabilidade como parmetro de
comportamento dos agentes polticos, sendo eminentemente preocupada com o alcance de
resultados (A poltica como vocao in Cincia e poltica duas vocaes. So Paulo: Cultrix,
2004).
76
Neste sentido, CORTINA, Adela. Op. cit., p. 55-56.
77
Essas questes sero detidamente abordadas no Captulo 4, assim como os limites da Anlise
Econmica do Direito. Vale antecipar, para afastar eventuais equvocos, que a noo de maximizao
42
Em segundo lugar, como consequncia mesma da primeira dimenso, impe-se ao

Poder Judicirio o dever de fundamentao78, isto , de argumentar juridicamente,
demonstrando as razes de decidir. A pretenso de correo, afinal, implica a
pretenso de fundamentabilidade.
Finalmente, deve o magistrado assegurar a participao dos envolvidos,
oportunizando-lhes a manifestao. Para alm de materializar a garantia
constitucional do contraditrio, esta postura revela o respeito ao pluralismo moral,
afastando-se o cerceamento participao de qualquer dos envolvidos no processo,
decorrente da filiao, pelo juiz, a opes valorativas especficas.
Assim, define-se, neste trabalho, ativismo judicial como o atendimento tica da
responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua trplice dimenso79. Isso
redundar, inevitavelmente, na adoo de uma postura ativa, diferenciada da viso
tradicional acerca da atuao do Poder Judicirio. Afasta-se, portanto, a figura do
magistrado esttua80.
Na mesma linha de defesa de um novo papel do Poder Judicirio, pondera
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO:
Com tudo isso, vai se desvanecendo at porque reportada a pocas
superadas a concepo de uma resposta judiciria neutra, assptica e
desengajada, hoje se reclamando uma nova postura do juiz, que se diria
pr-ativa, nesse sentido de no apegada apenas ao desenvolvimento vlido
e regular do devido processo legal (Cf, art. 5, LV), mas, e at
principalmente, comprometida com a justa composio do litgio, por modo
a resolver no s a crise estritamente jurdica, mas tambm as de outra
natureza que lhe so subjacentes a social, a econmica, a poltica
de utilidade no se refere estritamente maximizao da riqueza. Utilidade, para a economia, no se
resume a valores pecunirios.
78
Portanto, o que determinar a verdade ou a falsidade de um enunciado lingustico no ser a sua
essncia, mas o processo argumentativo utilizado para chegar at ele. Assim, a responsabilidade dos
juzes se transforma, cada vez mais, na responsabilidade de fundamentar as suas decises, sendo
que elas no dependem tanto da linguagem empregada pelo texto (textualismo), tampouco da virtude
do juiz (realismo), mas principalmente dos limites do raciocnio judicial (grifos no original)
(Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e
protagonismo judicirio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 131).
79
Obviamente, esta definio no exclui outras, decorrentes de premissas alternativas, a exemplo do
conceito proposto por LUS ROBERTO BARROSO: o ativismo judicial uma atitude, a escolha de
um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance.
Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento
entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de
maneira efetiva (Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em:
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em 06 de
maio de 2012, p.06 )
80
LENZA, Pedro. Teoria geral da Ao Civil Pblica. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 303.
43
assim propiciando o aproveitamento mximo da relao processual, num

81
ambiente de jurisdio integral (grifos no original) .
Ressalte-se, ademais, que a admisso da vinculao necessria entre direito e

moral e, na linha da tese sustentada no presente trabalho, do decorrente
reconhecimento do ativismo judicial82 no implica a runa da segurana jurdica,
mas, apenas, a ratificao da compreenso de que no h princpios absolutos, de
modo que haver situaes nas quais esta no ser realizada em medida plena, em
face de eventual conflito com a justia83.
A discusso acerca do ativismo judicial impe, como complementao ao j exposto,
a abordagem, ainda que breve, acerca de duas questes, que sero a seguir
examinadas: a separao dos poderes e a legitimidade do Judicirio.
2.6.1 Apontamentos acerca da separao dos Poderes e da legitimidade do

Judicirio
A construo moderna da noo de separao dos Poderes concebia o Judicirio

como rgo voltado estritamente declarao da vontade da lei. Sendo mera
expresso das disposies constantes no ordenamento, sem supostamente
qualquer liberdade de interpretao, nada mais adequado do que ser considerado
como o poder discreto84.
A estrutura do Estado Liberal era organizada, consoante leciona EDUARDO CAMBI,
do seguinte modo:
81
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial no

contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 387.
82
Posicionando-se contrariamente ao ativismo judicial, afirma RONALD DWORKIN que ele uma
forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituio, a histria
de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as
duradouras tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros
poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. O direito como integridade
condena o ativismo e qualquer prtica de jurisdio constitucional que lhe esteja prxima
(DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 451-452).
83
Ao avaliar a questo da aceitabilidade desse dano mnimo segurana jurdica, h que se
considerar que esta ltima, embora seja um valor muito alto, no o nico. O valor da segurana
jurdica deve ser sopesado com o da justia material (ALEXY, Robert. Conceito e validade do
direito. Traduo de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes,
2009, p. 64)
84
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 383.
44
a) atividade legislativa: estava voltada ao estabelecimento de normas gerais

e abstratas de conduta; b) atividade administrativa: era primria e
espontnea; o direito deveria ser aplicado por iniciativa prpria, tendo em
vista os interesses da prpria administrao (administrar aplicar a lei de
ofcio); c) atividade jurisdicional: estava voltada atuao da vontade
85
concreta da lei (grifos no original) .
Leciona TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR que esta construo da dogmtica a

respeito da diviso dos poderes decorreu da inteno de afastar a poltica do direito,
a fim de tornar politicamente neutros os responsveis pelo julgamento das lides86.
Esta noo tradicional conduz parcela da doutrina a visualizar o ativismo judicial
como ultrapassagem da atividade tpica do Poder Judicirio87.
No parece, todavia, ser esta a posio mais adequada.
Com efeito, CAPPELLETTI, em acurado estudo sobre a natureza e atuais
configuraes da funo dos juzes, observa, com perspiccia, que seu labor
cotidiano impe-lhes o contato diuturno com os membros da sociedade e com
aspectos variados da realidade social, sendo sua profisso particularmente
vocacionada para a realizao de expectativas e anseios sociais88, os quais, vale
acrescentar, encontram-se fundamentalmente consubstanciados na Carta Magna.
A respeito da funo jurisdicional e do importante tema da fundamentao das
decises, PERELMAN assevera que o
poder concedido ao juiz de interpretar e, eventualmente, de completar a lei,
de qualificar os fatos, de apreciar, em geral livremente, o valor das
presunes e das provas que tendem a estabelec-los, o mais das vezes
basta para permitir-lhe motivar, de forma juridicamente satisfatria, as
85
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,

polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, p. 173.
86
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 73. Criticando o modelo jurdico do perodo, DANIEL
GIOTTI DE PAULA afirma: Na verdade, pode-se concluir que o modelo clssico de separao de
poderes, de ntida feio liberal, no dava conta da complexidade da ordem jurdica e do sistema
social, de modo que hoje uma funo estatal a implementao de direitos fundamentais de vrios
matizes , tarefa compartilhada por uma srie de rgos e mesmo pela sociedade (PAULA, Daniel
Giotti de. Ainda existe separao de poderes? A invaso da poltica pelo direito no contexto do
ativismo judicial e da judicializao da poltica in As novas faces do ativismo judicial. Andr Luiz
Fernandes Fellet; Daniel Giotti de Paula; Marcelo Novelino. Salvador: Editora JusPodivm, 2011, p.
308-309.
87
(...) por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites
impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar,
resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de natureza
objetiva (conflitos normativos) (RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros
dogmticos.So Paulo: Saraiva, 2010, p. 129).
88
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 105.
45
decises que seu senso de equidade lhe recomenda como sendo, social e
89
moralmente, as mais desejveis .
Ao falar de ativismo judicial, no h, pois, que se cogitar de violao noo de

diviso de poderes, mas de genuno exerccio tpico de funo por parte do Poder
Judicirio,
saber:
aplicao
do
direito,
observando-se
tica
da
responsabilidade90 e, portanto, visando realizao da justia.

No h que se cogitar de ausncia de legitimidade do Poder Judicirio para
exerccio de sua atribuio.
Primeiro, porque essa legitimidade decorre da prpria Constituio, sendo destituda
de sentido, portanto, qualquer eventual alegao de inconstitucionalidade na postura
ativista.
Ademais, sobreleva desmistificar, desde logo, a viso de que o Judicirio somente
seria apto a julgar questes de natureza jurdica, no de outros campos do saber
humano. A falcia denunciada por RODOLFO CAMARGO DE MANCUSO:
Poder-se-ia objetar, gratia argumentandi, que o campo de atuao de um
Tribunal judicirio deveria cingir-se matria... jurdica, j que essa a
formao de seus integrantes, que, ademais, no beneficiam de uma
legitimao poltica de carter popular, como se d com os mandatrios que
atuam nos Poderes Legislativo e Executivo. Todavia, esse argumento
promove excessiva reduo de complexidade: o Direito exsurge dos fatos
(ex facto oritur jus), e esse campo fenomenolgico preenchido por fatores
e elementos metajurdicos, concernentes a campos diversos, como a
sociologia, a economia, a poltica, de sorte que no h como falar numa
91
crise exclusivamente jurdica (grifo no original) .
A legitimidade do Poder Judicirio refere-se deciso de questes jurdicas, no

sentido abrangente da regulao da convivncia humana em suas mais variadas
formas de manifestao.
Tal legitimidade, saliente-se, dotada de carter democrtico, conquanto no sejam
os juzes eleitos pelo povo, consoante a lio de ROBERT ALEXY. E assim porque
o adequado conceito de democracia no se deve apoiar somente no conceito de
89
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 489

Referindo-se tica discursiva, tal como a adotada neste trabalho, ADELA CORTINA afirma que
ela se autoinsere na taxonomia tica como cognitivista, universalista, instrumental, deontolgica e de
princpios. Situada no nvel ps-convencional do desenvolvimento da conscincia moral, sabe que
no lhe cabe prescrever formas concretas de vida, ideais de felicidade, modelos comunitrios
inclusive nacionais de virtude, e sim proporcionar os procedimentos que nos permitem legitimar
normas e, portanto, prescrev-las com uma validade universal (tica sem moral. Traduo de
Marcos Marcionilo. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 164).
91
90
46
deciso. Ele precisa tambm abarcar o de argumento. O abarcamento da

argumentao no conceito de democracia torna a democracia deliberativa92.
Essa compreenso refora as perspectivas de procedimentalizao do discurso,
com garantia de pluralismo moral, e tendncia universalidade, prprias de uma
tica formal e, especificamente, da tica da responsabilidade que se afirma, aqui,
inerente ao contemporneo papel desempenhado pelo Poder Judicirio.
Sintetizando essas contemporneas orientaes, RICARDO LUIS LORENZETTI
enuncia os critrios que devem ser aplicados pelo magistrado, dos quais possvel
destacar os seguintes:
-no substituir as decises das maiorias por suas prprias convices, mas
tratar de reforar os procedimentos para que essas se expressem (posio
procedimental);
-identificar os consensos bsicos da sociedade para que a vida em comum
seja possvel, e no substitu-los por suas prprias apreciaes;
- tratar de harmonizar os diferentes paradigmas concorrentes, examinando
os benefcios-prejuzos de cada um deles;
- ser consciente que existem princpios e valores em tenso, mas que h
um metavalor, que o pluralismo de valores. A sociedade pluralista atual
encomenda Constituio a tarefa de realizar a condio de possibilidade
da vida em comum, e no a de estabelecer um projeto de vida determinado.
O objetivo a ser alcanado uma sociedade mais inclusiva com o fito de
93
superar a dialtica amigo-inimigo .
Afirmada a necessria vinculao entre direito e moral e a consequente postura

ativista dela resultante , impende, agora, examinar a disciplina constitucional das
lides nas quais esto envolvidos fatores econmicos e laborais.
92
ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao in Constitucionalismo

discursivo. Trad. Lus Afonso Hech. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p.
163.
93
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Deciso Judicial: fundamentos de direito. Traduo:
Bruno Miragem; Notas da traduo: Claudia Lima Marques. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
47
3 A CONSTITUIO ECONMICA E A CONSTITUIO DO TRABALHO
O captulo pretrito dedicou-se a discutir a inescapvel vinculao entre direito e

moral, sustentando, como uma de suas decorrncias, o reconhecimento de uma
postura ativa por parte do Poder Judicirio diante das questes que lhe so postas a
apreciao.
A atuao do magistrado, em qualquer momento histrico e particularmente na
contemporaneidade , simplesmente no pode prescindir do conhecimento acerca
do contexto em que se inserem as lides nem das conseqncias de suas decises.
Examinado o novo papel assumido pelo Judicirio, cumpre, agora, avanar para a
anlise da Constituio Econmica e da Constituio do Trabalho, temticas
imprescindveis abordagem dos problemas relativos ao dumping social.
possvel afirmar que, em certa medida, as disposies constitucionais sobre o
trabalho integram a noo de Constituio Econmica, como adiante se verificar.
No obstante, o regramento contido nesta no capaz de abranger toda a riqueza e
singularidade94 do que se poderia denominar de estatuto jurdico do trabalho
humano, pelo que se justifica a abordagem isolada da Constituio do Trabalho.
O presente captulo dedica-se precisamente a estudar essas duas parcelas do
ordenamento jurdico, a principiar pela Constituio Econmica.
94
Siempre habr, pues, uns tensin, um equilibrio ms o menos estable en la definicin de la

relacin de trabajo asalariado, entre de una parte la idea de canbio de trabajo por dinero, que remite a
las categoras de pensamiento del derecho de obligaciones, y de outra la idea de subordinacin de la
persona, que reenva a las categorias de pensamiento del derecho de personas. (...) Tal proceso se
ha llevado a cabo segn formas diferentes en los distintos pases, pero ha conducido en todas partes
a definir una relacin de trabajo asalariado, cuyo carcter jurdico no puede reducirse ni a una lgica
puramente contractual y mercantil, ni a una lgica estatutaria y personal. Pero la combinacin que as
se h realizado no tiene nada de estable. Por el contrario, todo indica que la misma se halla hoy
profundamente en entredicho por las transformaciones que no cesan de afectar a la relacin de
trabajo (SUPIOT, Alain. Crtica del Derecho del Trabajo. Madrid: MTSS, 1996, p. 49-50). Imperioso
destacar, ainda, a lio de HCTOR-HUGO BARBAGELATA: (...) bvio que o Direito do Trabalho
no faz parte do Direito Econmico, pois seu objeto no simplesmente regular as relaes de
trabalho, mas dar proteo ao trabalho e ao trabalhador, o que no significa que no tenha
conseqncias econmicas, mas que as consideraes dessa natureza devem estar sujeitas
conquista de seus prprios fins (O particularismo do Direito do Trabalho. Reviso tcnica Irany
Ferrari. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. So Paulo: LTr, 1996, p. 18).
48
3.1 A CONSTITUIO ECONMICA
O aparecimento de monoplios e oligoplios, a formao de cartis, os reiterados

abusos do poder econmico cometidos por entidades detentoras de elevada
concentrao de capital, os desequilbrios do sistema financeiro, bem como o estado
de preocupante fragilizao social verificados no incio do sculo XX conduziram
insero nos ordenamentos jurdicos de normas voltadas ao direcionamento da
economia.
As Constituies, por consubstanciar o compromisso poltico fundamental de uma
sociedade95, exerceram, neste contexto, papel extremamente relevante. As Cartas
Magnas editadas a partir desse perodo, passaram a assumir a responsabilidade de
regular o funcionamento da economia, tendo em vista a promoo do bem-estar
geral96.
Surge, ento, a noo de Constituio Econmica, compreendida como
o conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo os elementos
definidores de um determinado sistema econmico, instituem uma
determinada forma de organizao e funcionamento da economia e
constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econmica; ou, de
outro modo, aquelas normas ou instituies jurdicas que, dentro de um
determinado sistema e forma econmicos, que garantem e (ou) instauram,
97
realizam uma determinada ordem econmica concreta .
95
Na conhecida lio de CARL SCHMITT, a Constitucin es una decisin consciente que la unidad
poltica, a travs del titular del poder constituyente, adopta por s misma y se da a s misma (grifos no
original) (Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 2011, p. 58).
96
Acerca da omisso das Constituies Liberais quanto regulao da economia, pondera EROS
GRAU: As Constituies liberais no necessitavam, no seu nvel (delas, Constituies liberais),
dispor, explicitamente, normas que compusessem uma ordem econmica constitucional. A ordem
econmica existente no mundo do ser no merecia reparos. Assim, bastava o que definido,
constitucionalmente, em relao propriedade privada e liberdade contratual, ao quanto, no
obstante, acrescentava-se umas poucas disposies veiculadas no nvel infraconstitucional,
confirmadoras do capitalismo concorrencial, para que se tivesse composta a normatividade da ordem
econmica liberal (grifo no original) (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio
de 1988. 14 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 71). No mesmo sentido a observao
de CARL SCHMITT: Las viejas Constituciones no eran en modo alguno Constituciones que
desconocieran la relacin del Estado con los movimentos sociales; eran Constituciones del Estado
burgus de Derecho, y contenan por eso la decisin a favor de principios de la libertad burguesa (...)
(Op. cit., p. 68)
97
MOREIRA, Vital. Economia e Constituio: para o conceito de Constituio Econmica.
Coimbra, s. ed., Separata do Boletim de Cincias Econmicas n. 17, 1974, p. 35. De modo sinttico,
CANOTILHO define-a como conjunto de disposies constitucionais, regras e princpios que dizem
respeito conformao da ordem fundamental da economia (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2006, p. 345). Ao seu
turno, salientando o papel do Estado na economia, MARTIN BASSOLS COMA conceitua-a como
ordenacin jurdica de las estructuras y relaciones econmicas en las que no solo estn implicados
los ciudadanos, sino tambin, y de manera creciente, el proprio Estado en su funcin de protagonista
49
possvel,
acompanhando-se
VITAL
MOREIRA,
distinguir
Constituio
Econmica estatutria da denominada de programtica ou diretiva. A primeira

contm as disposies que escoram um determinado sistema econmico, expresso
ao nvel do estatuto das relaes de produo que o caracterizam. A segunda, a
seu turno, pretende-se protagonista de uma nova ordem coisas, abrangendo
aquelas disposies em que se manifestam os fins da poltica econmica,
pretendendo configurao da ordem econmica e actuao sobre a estrutura
econmica existente98.
Instituidoras do Estado Social de Direito, as Constituies contemporneas no
abandonaram o capitalismo99, mas impuseram limites e condicionamentos para a
atuao no mercado100. A liberdade de empresa persiste, pois, como valor
fundamental da sociedade, admitindo-se e, mesmo, exigindo-se restries ao
seu exerccio.
Exemplificativamente, a atual Constituio da Itlia reconhece-a em seu art. 41101,
vinculando-a ao interesse social e admitindo a edio de leis voltadas
coordenao da atuao econmica pblica e privada, tendo em vista os fins
sociais, enquanto a Constituio espanhola de 1978 assegura-a em seus artigos 9,
del desarollo de la vida econmica (Constitucin y Sistema Econmico. 2 ed. Madri: Tecnos,
1988, p. 17).
98
Op. cit., p. 123-124. Impende destacar a relevncia histrica da Constituio de Weimar, que viria a
influenciar a posterior configurao do constitucionalismo europeu, sendo, inclusive, decisiva para o
reconhecimento de novas reas do Direito: La cultura jurdica de la poca desarrol una importante
reflexin terica sbre este material constitucional al proprio tiempo que sistematizo y desarrol nuevas
ramas del Derecho como el Derecho Econmico, el Derecho del Trabajo, y el Derecho Social
que implicaban una superacin de los fundamentos tradicionales del Derecho Privado y revelaban
que la Constitucin no debe limitarse a regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino
tambin justificar las relaciones entre los ciudadanos y los poderes econmicos privados o de hecho
(COMA, Martin Bassols. Op. cit., p. 30).
99
O caso portugus merece uma observao. Ao ser promulgada, em 1976, a atual Constituio
portuguesa possua uma srie de referncias transio para uma sociedade de ndole socialista,
sem classes. A redao originria foi alterada em 1982, na Primeira Reviso Constitucional,
excluindo-se do corpo do texto tais intenes.
100
Valiosa a ponderao de VITAL MOREIRA, no sentido de que a Constituio Econmica no
concebida como constituio da economia, mas sim como constituio de uma ideia de economia.
Embora se afaste a concepo de uma deciso livre sobre a forma econmica, e se acentue o peso
material da estrutura econmica, no se abandona contudo a concepo de uma conformao
consciente do processo econmico com elemento constituinte do conceito de CE (Op. cit., p. 27).
101
Art. 41. L'iniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con l'utilit sociale o
in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i
programmi e i controlli opportuni perch l'attivit economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali.
50
item 2102, e 38103. A seu turno, a Constituio de Portugal, em sua atual redao,
consagra-a nos artigos 61104 e 86105.
Seguindo esta linha, tambm a Constituio brasileira de 1988 resguarda a
liberdade de empresa, conforme se verificar adiante, em tpico especfico.
Traados os aspectos fundamentais em torno da noo de Constituio Econmica,
cumpre, agora, examinar o perfil de Ordem Econmica106 delineado pela Carta de
1988, a comear pelos elementos por ela reputados como lastreadores do
desenvolvimento de toda atividade econmica no pas.
3.2 AS BASES DA ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988:

VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E LIVRE INICIATIVA
A Constituio Federal de 1988, em seu Ttulo VII, procede regulao da Ordem

Econmica. O art. 170 inicia o Ttulo, enunciando as bases, as finalidades e os
princpios da Ordem Econmica, in verbis:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
102
Artculo 9 [...] 2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad
y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en
la vida poltica, econmica, cultural y social.
103
Artculo 38 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los
poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con
las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
104
Artigo 61. Iniciativa privada, cooperativa e autogestionria 1. A iniciativa econmica privada
exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse
geral.
105
Artigo 86. Empresas privadas 1. O Estado incentiva a actividade empresarial, em particular das
pequenas e mdias empresas, e fiscaliza o cumprimento das respectivas obrigaes legais, em
especial por parte das empresas que prossigam actividades de interesse econmico geral.
2. O Estado s pode intervir na gesto de empresas privadas a ttulo transitrio, nos casos
expressamente previstos na lei e, em regra, mediante prvia deciso judicial.
3. A lei pode definir sectores bsicos nos quais seja vedada a actividade s empresas privadas e a
outras entidades da mesma natureza.
106
Vale esclarecer que a ordem econmica, parcela da ordem jurdica (mundo do dever-ser), no
seno o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser)
(GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 14 ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2010, p. 70).
51
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
Conforme se depreende da redao do dispositivo, o constituinte elegeu a

valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa como fatores fundamentais
estrutura de toda atividade econmica nacional.
A anlise da valorizao do trabalho humano deve ser desenvolvida no contexto de
exame da Constituio do Trabalho, razo pela qual avana-se, desde j, ao estudo
da livre iniciativa.
3.2.1 Livre iniciativa e liberdade de empresa
O valor social da livre iniciativa107 est consagrado no ordenamento constitucional

ptrio no art. 1, inciso IV, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil,
estando a livre iniciativa instituda, no art. 170, caput, como elemento fundamental
da Ordem Econmica. Trata-se de dimenso da autonomia privada108.
A compreenso da configurao jurdica da livre iniciativa exige a apresentao,
ainda que breve, do processo histrico de sua consagrao no Ocidente e de sua
evoluo.
107
A completa enunciao (valor social da livre iniciativa) do princpio consagrado no art. 1, IV, para
a qual frequentemente a doutrina no atenta, que leva EROS ROBERTO GRAU a afirmar que: Isso
significa que a livre iniciativa no tomada, enquanto fundamento da Repblica Federativa do Brasil,
como expresso individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso (grifo no original)
(GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 9.
ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 184).
108
Oportuna a ponderao de PIETRO PERLINGIERI: No possvel, portanto, um discurso unitrio
sobre a autonomia privada: a unidade axiolgica, porque unitrio o ordenamento centrado no
valor da pessoa, mas justamente essa conformao do ordenamento que impe um tratamento
diversificado para atos e atividades que em modo diferenciado tocam essa valor e regulamentam
situaes ora existenciais, ora patrimoniais, ora umas e outras juntas. A necessidade da mxima
aderncia s particularidades de cada fattispecie (...) modula a resposta que o sistema dos valores
fundamentais do ordenamento oferece a cada uma delas (Perfis do Direito Civil: Introduo ao
Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 277).
52
A tutela da livre iniciativa atendeu aos anseios da recm-formada classe burguesa,

condutora das Revolues Liberais que marcaram o sculo XVIII. No contexto de
ruptura com o Antigo Regime, a noo de liberdade tornou-se verdadeiro fator
definidor do projeto ideolgico, poltico e econmico que ento se implantava.
Precisamente por isto, j nos primeiros artigos da Declarao de Direitos da
Virgnia109 (precursora da Declarao de Independncia dos Estados Unidos da
Amrica) e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado110 a liberdade
alada posio de valor fundamental.
A postura poltica que ento se assumia e que viria a se manter durante longo
perodo era a de no interveno do Estado nas aes dos particulares. A funo
estatal era, basicamente, garantir a segurana necessria para o livre exerccio dos
direitos civis e polticos.
Com o decurso do tempo, todavia, a ampla consagrao da liberdade de atuao no
mercado
permitiu
surgimento
de
estruturas
empresariais
diferenciadas,
caracterizadas pela alta concentrao de capital. Evolua-se, ento, do capitalismo

atomista ao capitalismo de grupo111. Nesta nova realidade, assegurar a livre
iniciativa passou a significar tambm a represso a atos de abuso de poder
econmico que impedissem o efetivo acesso dos particulares atuao no
mercado112.
ANDR RAMOS TAVARES leciona que a livre iniciativa
109
Artigo 1 - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos,

essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua
posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir
propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana.
110
Art.1. Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As destinaes sociais s podem
fundamentar-se na utilidade comum.
[...]
Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio
dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros
membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados
pela lei.
Art. 5. A lei no probe seno as aes nocivas sociedade. Tudo que no vedado pela lei no
pode ser obstado e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordene.
111
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: LTr, 2001, p. 24.
Pondera, a seu turno, EDILTON MEIRELES que, ao mesmo tempo em que a empresa cresce em
complexidade, ela perde na sua totalidade (ou exaustividade) e na sua auto-suficincia, pois sua
capacidade de controlar diretamente os recursos estratgicos essenciais para sua sobrevivncia se
coloca cada vez mais distante do seu engrandecimento. preciso, ento, descentralizar, flexiilizar. O
grupo econmico surge, assim, como o modelo-tipo de empresa flexvel contempornea (Grupo
econmico trabalhista. So Paulo: LTr, 2002, p. 39).
53
(...) h de ser, realmente, entendida em seu sentido amplo, compreendendo

no apenas a liberdade econmica, ou liberdade de desenvolvimento de
empresas, mas englobando e assumindo todas as demais formas de
organizao econmicas, individuais ou coletivas, como a cooperativa (art.
5, XVIII, e art. 174, 3 e 4), e a prpria liberdade contratual e
113
comercial .
No mesmo sentido, EROS GRAU sustenta que a livre iniciativa no se identifica com
a liberdade de desenvolvimento da empresa e, para alm disso, abrange no
apenas as formas de produo de carter individual, como tambm as de ndole
coletiva. A livre iniciativa, assim, no somente livre iniciativa do particular no
desenvolvimento de empresa, alcanando a iniciativa cooperativa (art. 5, XVIII e,
tambm, art. 174, 3 e 4), a iniciativa autogestionria e a iniciativa pblica114
(grifos no original).
A livre iniciativa, na concepo apresentada por GRAU, pode ser visualizada sob
dupla perspectiva: liberdade de comrcio e indstria e liberdade de concorrncia. Na
primeira perspectiva, pode assumir os seguintes sentidos: faculdade de criar e
explorar uma atividade econmica a ttulo privado e no sujeio a qualquer
restrio estatal seno as decorrentes da lei115. A segunda perspectiva sob a qual
possvel visualizar a livre iniciativa, por identificar-se, no entendimento de EROS
GRAU, liberdade de concorrncia, ser abordada adiante.
Registre-se, ainda, que a livre iniciativa, na estrutura econmica engendrada pela
Constituio de 1988, somente pode ser considerada legitimamente exercida
quando voltada realizao da dignidade humana e promoo de justia social,
finalidades a que inelutavelmente se vincula toda a atividade econmica nacional116.
Afigura-se, assim, que a livre iniciativa indica a questo do acesso ao mercado
112
Nesse sentido: NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e globalizao

econmica (O Controle da Concentrao de Empresas). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 234-235.
113
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 235. Acerca das projees decorrentes do preceito em apreo, cumpre destacar
que, no mbito da doutrina do liberalismo econmica, ele implica a total garantia da propriedade
privada, o direito de o empresrio investir seu capital no ramo que considerar mais favorvel e
fabricar e distribuir os bem produzidos em sua empresa da forma que achar mais conveniente
realizao dos lucros (SANDRONI, Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia. So Paulo: Editora
Best Seller, 1999, p. 352).
114
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 186-187.
115
Ibid., p. 188.
116
Neste sentido, assevera EDVALDO BRITO que, considerando-se que a iniciativa econmica do
particular instrumentaliza-se na autonomia privada, poderemos concluir que a Constituio, a rigor,
contm princpios bsicos pertinentes e que se resumem nos trs seguintes: 1.) livre iniciativa ou
liberdade de iniciativa; 2.) subordinao da livre iniciativa ao desenvolvimento econmico e ao fim
social, ou seja, ao bem comum ou ao bem-estar social; 3.) subordinao da livre iniciativa a um
54
tanto do capital quanto do trabalho, no sentido da promoo de uma sociedade livre

e pluralista117.
Tal compreenso reafirmada no posicionamento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, assentando-se a idia de que, no ordenamento ptrio, a garantia
da livre iniciativa simplesmente no pode ser implementada desconsiderando-se os
demais elementos consagrados na Carta Magna como conformadores da Ordem
Econmica118.
Destarte, a proclamao da livre iniciativa como um dos elementos basilares da
ordem econmica brasileira no ocorre de maneira absoluta, mas, ao revs,
acompanhada do reconhecimento da valorizao do trabalho humano como fator
que lhe igualmente fundante e da vinculao promoo da dignidade humana e
da justia social. Eventuais limitaes liberdade de empresa devem, pois,
necessariamente buscar seu fundamento de legitimidade em tais elementos.
Compreendida a livre iniciativa, impende, agora, estudar a vertente da liberdade de
empresa, o que se realizar adiante.
plano ou a um programa (grifos no original) (Reflexos jurdicos da atuao do estado no domnio

econmico: Desenvolvimento econmico. Bem-estar social. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 109).
117
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e globalizao econmica (O
Controle da Concentrao de Empresas). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 236.
118
Nesse sentido: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO
DE SO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE
MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSO,
ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO, ESTADOSMEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO.
CONSTITUCIONALIDADE.
LIVRE INICIATIVA
E ORDEM ECONMICA. MERCADO.
INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1, 3, 170, 205, 208, 215 e 217, 3, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. 1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define
opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no
legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes
excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia
diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de
ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos
seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela
empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da
"iniciativa do Estado"; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. 4. Se de um
lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de todas as
providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto
[artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 3, da Constituio]. Na composio entre esses
princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 5. O
direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, so meios de complementar a formao dos
estudantes. 6. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Tribunal Pleno. ADI 1950 / SP. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 03/11/2005.
Publicao: DJ 02-06-2006 PP-00004.
55
3.2.2 O contedo jurdico da liberdade de empresa
Nomeadamente no Ttulo VII, que dispe acerca da Ordem Econmica e

Financeira, a Constituio reiterou a proteo livre iniciativa, consagrando-a
tambm, na dimenso relativa liberdade de empresa, conforme se verifica a partir
da redao do art. 170 e de seu pargrafo nico, a seguir transcritos:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...]
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Sinteticamente, a liberdade de empresa consiste na faculdade de dar incio e

desenvolver um conjunto de atividades de natureza econmica no mercado e, ainda,
de encerrar tais atividades119.
Se assim, inserem-se em seu mbito de
abrangncia todas as condutas necessrias para viabilizar o ingresso no mercado,

de acordo com os requisitos legais. Todos os atos, pois, indispensveis para o
efetivo princpio das relaes negociais includas nas finalidades da empresa esto
garantidos sob o manto da liberdade de empresa120.
Para alm dos comportamentos e relaes jurdicas preliminares, a liberdade de
empresa abarca, tambm, toda a atuao empresarial desenvolvida no curso da
explorao da atividade econmica. Isto envolve, exemplificativamente, aspectos
relativos alocao de bens e capitais, a decises quanto a intensificao ou
reduo de aes em certos setores, ampliao ou deslocamento de unidades
produtivas.
119
MARTIN BASSOLS COMA define-a como a libertad que se reconoce a los ciudadanos para
afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de
actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas
o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de
un beneficio o ganncia (Constitucin y Sistema Econmico. 2 ed. Madri: Tecnos, 1988, p. 137).
120
Ao ser concretizada, a liberdade de empresa pode colidir com outros direitos constitucionalmente
consagrados, com particulares repercusses no tocante ao direito de greve. A temtica foi analisada
em FERNANDEZ, Leandro. O direito de greve como restrio liberdade de empresa. Revista de
Direito do Trabalho. Ano 38, v. 145, jan./mar. 2012, p. 247-275. Na oportunidade, props-se uma
reformulao do conceito de greve, na iniciativa privada, visualizando-a como o direito, titularizado
por trabalhadores e sindicato, de, atuando de maneira coordenada, criar restries ao exerccio da
liberdade de empresa, visando consecuo de interesses da categoria (grifos no original) (Op. cit.,
p. 268).
56
Consectrio lgico, ainda, da consagrao da liberdade de empresa a tutela das

condutas necessrias ao encerramento total ou parcial das atividades da
empresa. No plausvel que o sujeito ou a entidade seja, de fato, livre para
empreender em dada rea se nela somente lhe facultado o ingresso, vedando-se
sua sada. Assim, os atos relativos dissoluo da empresa ou finalizao das
atividades de dado departamento esto, tambm, salvaguardados pela liberdade de
empresa.
Refletindo acerca do contedo essencial da liberdade de empresa, MANUEL
ARAGN REYES pondera:
En cuanto al acceso, el reducto de libertad infranqueable probablemente es
mnimo: no prohibicin absoluta y no imposicin forzosa. En cuanto al
abandono, tambin, esse reducto sera mnimo: no imposicin de continuar.
En cuanto al ejercicio, el mbito absoluto de libertad sera mayor: el
empresario ha de gozar de un mnimo, pero suficiente, reducto
infranqueable de autonomia de direccin de su empresa, autonomia sin la
121
cual no sera empresa privada, sino empresa pblica [...] .
Eis o delineamento geral do contedo jurdico da liberdade de empresa. Observe-se,

por sua amplitude, que o exerccio desta inevitavelmente provoca conseqncias no
campo das relaes de trabalho. Partindo-se, ento, de suas facetas relativas ao
incio, ao desenvolvimento e ao encerramento de atividades, possvel aplicar este
arcabouo terico aos contratos de trabalho, no que se poderia denominar de
dimenso laboral da liberdade de empresa.
Relativamente primeira faceta, as implicaes no Direito do Trabalho referem-se
s decises da empresa sobre cuantos trabajadores necesita, quines van a ser
contratados y qu modalidades contractuales se van a utilizar122. A mais evidente
limitao liberdade de empresa, neste campo, a vedao adoo de critrios
discriminatrios para a seleo de trabalhadores123. O fato de o empregador possuir
a faculdade de escolher com quem contratar no lhe autoriza, por bvio, a violar o
princpio constitucional da igualdade, valendo-se de distines objetivamente
injustificveis.
121
REYES, Manuel Aragn. El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa
in Libertad de empresa y relaciones laborales en Espaa. Madri: Instituto de Estudios
Econmicos, 2005, p. 55.
122
LPEZ, Frederico Duran. Contenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresa
in Libertad de empresa y relaciones laborales en Espaa. Madri: Instituto de Estudios
Econmicos, 2005, p. 59.
123
Ibidem, p. 60.
57
A segunda faceta, consoante a lio de FREDERICO DURN LPEZ, pode ser

visualizada sob duas perspectivas124. A primeira refere-se utilizao de mo-deobra diretamente vinculada ao tomador ou intermediada por terceiro. lcito, aqui ao
empregador, obedecidos os ditames legais e jurisprudenciais, no utilizar
empregados seus para a realizao de certas atividades especficas. A segunda
perspectiva diz respeito ao modo de explorao da mo-de-obra, abrangendo,
exemplificativamente, jornada, produtividade e local de trabalho.
Finalmente, o aspecto da liberdade de empresa relativo ao afastamento do exerccio
de atividades econmicas corresponde, no campo das relaes laborais, ao
encerramento de contratos de trabalho125. No Direito brasileiro, o melhor
entendimento no sentido de esta liberdade no abranger a despedida arbitrria,
mas somente a motivada126.
Compreendida a configurao jurdica da liberdade de empresa, possvel, agora,
avanar para a abordagem das finalidades da Ordem Econmica.
3.3 FINALIDADES DA ORDEM ECONMICA
Consoante se depreende da leitura do art. 170, caput, da Carta Magna, o

constituinte consagrou como finalidades da Ordem Econmica a realizao da
dignidade humana e de justia social. Cada um desses objetivos ser isoladamente
examinado a seguir.
124
Ibidem, p. 61.
[...] la libertad de empresa compreende, como decamos, la libertad de abandonar total o
parcialmente el mercado, reduciendo o suprimiendo las actividades productivas desarrolladas, o
prescindiendo de trabajadores que para dicho desarrollo se haban contratado. Em estos casos, no
siempre se trata de abandonar o mercado, sino que puede tratarse simplemente de reducir el nmero
de trabajadores contratados, como consecuencia de reorganizaciones productivas, mejoras
tecnolgicas, aumentos de productividad, etc (Ibidem, p. 64).
126
Neste sentido, meditando acerca do art. 7, inciso I, da Constituio de 1988, EDILTON
MEIRELES esclarece: [...] a primeira lio que se extrai que direito do trabalhador a proteo
contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. Logo, se a lei busca proteger o trabalhador contra a
despedida arbitrria ou sem justa causa, assegurando-lhe esse direito social, constitucional e
fundamental, porque ela no tem como jurdica a despedida imotivada. A despedida injusta,
arbitrria ou sem justa causa, portanto, ao menos a partir da Constituio Federal de 1988, passou a
ser ato antijurdico, no protegido pela legislao (Abuso do Direito na Relao de Emprego. So
Paulo: LTr, 2004, p. 198). A Consolidao das Leis do Trabalho, convm ressaltar, define a
125
58
3.3.1 Dignidade humana
A adequada compreenso do significado do princpio da dignidade da pessoa

humana para o direito somente possvel mediante a incurso nas reflexes ticas
formuladas por IMMANUEL KANT.
Um dos aspectos fundamentais da obra do filsofo , sem dvida, a investigao
moral por ele empreendida. Com efeito, KANT preocupa-se em justificar a atuao
moral do ser humano por meio de um postulado apriorstico, inerente prpria
racionalidade humana e de necessria observncia como regra de conduta. A tal
preceito, KANT denomina de imperativo categrico127.
Tal imperativo pode ser explicitado atravs da seguinte sentena: Age de tal modo
que a mxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princpio
de uma legislao universal128.
Consoante se infere da mxima acima declinada, o filsofo no dirige sua ateno a
enunciar comportamentos concretos que atenderiam conduta tica, mas objetiva
estabelecer uma regra abstrata determinante da atuao moral do homem. Assim,
conforme lecionam EDUARDO BITTAR e GUILHERME ALMEIDA, no pensamento
kantiano, o
agir moral o agir de acordo com o dever; o agir de acordo com o dever
fazer de sua lei subjetiva um princpio de legislao universal, a ser inscrita
em toda a natureza. Da decorre que o sumo bem s pode ser algo que
independa completamente de qualquer desejo exterior a si, de modo que
consistir no mximo cumprimento do dever pelo dever, do qual decorre a
suma beatitude e a suma felicidade, como simples mrito de estar conforme
129
ao dever e pelo dever.
Nos Fundamentos da Metafsica dos Costumes, encontra-se a explicitao do

imperativo categrico sob uma perspectiva do reconhecimento do valor humano.
Tem-se, ento, a enunciao do preceito que KANT denomina de imperativo prtico,
atravs da seguinte mxima: age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto
despedida arbitrria como aquela que no se lastreia em em motivo disciplinar, tcnico, econmico
ou financeiro.
127
ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 289.
128
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Lisboa, Portugal: Edies 70, 1994, p. 42.
129
ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit., p. 289.
59
em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo
tempo e nunca somente como um meio130.
O homem, assevera KANT, deve ser sempre um fim em si mesmo, no sendo
franqueado, a quem quer que seja, reduzir uma pessoa mera condio de meio
para consecuo de outras finalidades. O ser humano, ressalte-se, no possui
preo, no pode ser substitudo por qualquer equivalente, mas, ao revs,
inestimvel, detentor, portanto, de dignidade.
A noo de dignidade humana, amplamente difundida na modernidade a partir das
reflexes
de
KANT,
encontra-se
consagrada
em
diversas
Constituies
contemporneas131, figurando como verdadeiro lastro dos respectivos ordenamentos

jurdicos.
Na atual Constituio brasileira, o princpio da dignidade da pessoa humana est
consagrado no art. 1, inciso III132, como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, assim como no art. 170, caput, estando, aqui, alado condio de finalidade
da Ordem Econmica.
Trata-se de princpio de elevada carga de indeterminao semntica. Ao discorrer
acerca do seu contedo, ROBERT ALEXY reconhece que, podendo seu conceito
ser expresso atravs de um plexo de condies concretas que devem estar
presentes ou que necessariamente devem ser repudiadas a fim de que se
assegure existncia digna, pessoas diferentes indicariam conjuntos diversos de tais
130
KANT, Immanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Lourival de Queiroz

Henkel. So Paulo: Ediouro, 1997, p. 79.
131
Exemplificativamente, a atual Constituio portuguesa dispe, em seu art. 1: Portugal uma
Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada
na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Da mesma maneira, a Constituio
espanhola consagra, em seu art. 10, 1, a dignidade humana, nos seguintes termos: La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
Destaque-se, ainda, a proteo dignidade humana na Lei Fundamental da Alemanha
(Grundgesetz). Sobre o tema, aduz KONRAD HESSE que o novo ordenamento jurdico baseia-se, j
desde o artigo 1 GG, no princpio supremo, absoluto e intangvel da inviolabilidade da dignidade
humana (art. 1.1 GG) e no reconhecimento dos direitos inviolveis e inalienveis do homem (art. 1.2
GG). (HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e
traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 29).
132
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III a dignidade da pessoa humana;
60
condies133. No obstante, prossegue o autor, esses diferentes feixes de condies

apontadas no sero absolutamente distintos, guardando, entre si, um grau mnimo
de afinidade ou consenso. No difcil perceber, por exemplo, que, qualquer que
seja a concepo adotada, condutas vexatrias, humilhantes havero de ser tidas
como violadoras da dignidade humana. Para alm disso, diversos princpios
materiais exsurgem como consectrio da garantia do aludido princpio, tais como
aqueles que tm como objetivo a proteo dos aspectos mais ntimos dos seres
humanos e aqueles que conferem ao indivduo um direito prima facie sua autorepresentao em face dos outros indivduos134.
De outra parte, lastreado em diversos posicionamentos doutrinrios e na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, ALEXY sustenta que a liberdade
consiste em elemento essencial noo de dignidade humana135. Liberdade, aqui,
assume a idia de ausncia de coero sobre o ser humano em suas decises. No
possvel, nesse sentido, sequer cogitar-se de dignidade humana, se no houver a
garantia de livre desenvolvimento do indivduo e auto-determinao. Salienta
ALEXY, todavia, que a Corte Suprema Alem no esposa uma compreenso
individualista dessa liberdade, mas, antes, afirma no ser uma liberdade ilimitada,
mas uma liberdade de um indivduo referido e vinculado a uma comunidade 136.
Da lio do doutrinador alemo possvel extrair que o contedo do princpio da
dignidade humana expressa, ao menos, trs aspectos bsicos: a) a vedao a
condutas humilhantes ou degradantes; b) a garantia de autonomia do ser humano
em suas escolhas, liberdade esta que se h de coadunar com a idia de convivncia
em sociedade; c) diversos princpios materiais decorrem do princpio da dignidade
humana, como condio para sua realizao, dentre os quais possvel assinalar
aqueles atinentes prpria personalidade dos sujeitos137.
133
134
Ibid., p. 359.
135
Ibid., p. 356.
136
Ibid., p. 357.
137
EDILTON MEIRELES assevera que o trabalho um dos elementos que concorrem para a
efetivao da dignidade humana, in verbis: (...) inmeros direitos fundamentais, e at a vida com
dignidade, dependem do trabalho, pois sem a renda que lhes proporcionada, numa sociedade
capitalista, dificilmente o indivduo alcana satisfatoriamente a realizao dos seus direito mnimos. O
trabalho, portanto, est a servio da dignidade humana (A Constituio do trabalho: o trabalho na
constituio da Alemanha, Brasil, Espanha, Frana, Itlia e Portugal. So Paulo: LTr, 2012, p.
31).
61
Posicionamento muito prximo encontrado na doutrina ptria, presente na obra de

INGO WOLFGANG SARLET, para o qual
(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.,
mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da
138
vida
Podem-se divisar, no conceito de SARLET, os componentes bsicos, acima

assinalados, que concorrem na conformao do contedo jurdico da dignidade
humana.
No mesmo sentido, ressaltando os contornos basilares, apontados por ALEXY, do
princpio em comento, PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA asseveram que a
noo jurdica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito
existncia humana, segundo as suas possibilidades e expectativas,
patrimoniais e afetivas, indispensveis sua realizao pessoal e busca
da felicidade.
Mais do que garantir a simples sobrevivncia, este princpio assegura o
direito de se viver plenamente, sem quaisquer intervenes esprias
139
(grifos no
estatais ou particulares na realizao desta finalidade.
original)
Na Ordem Econmica brasileira, a dignidade humana assume a qualidade de

verdadeira condicionante do exerccio da atividade econmica140. Qualquer que seja
ela, estar vinculada finalidade, insculpida no caput do art. 170, de promoo da
existncia humana digna.
138
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Federal de 1988. 8. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
70.
139
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. vol. IV:
contratos, tomo 1: teoria geral. 2 ed. rev., atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 29.
140
Sustenta VITAL MOREIRA que a Constituio Econmica pressupe um esprito econmico,
segundo o qual a economia posta ao servio do homem, ao qual, qualquer que seja a sua posio
no processo econmico capitalista, empresrio, trabalhador, consumidor cabe, em virtude de
sua dignidade e do seu sentido criador, o primeiro lugar (Economia e Constituio: para o
conceito de Constituio Econmica. Coimbra, s. ed., Separata do Boletim de Cincias
Econmicas n. 17, 1974, p. 25). Obtempera, a seu turno, VIDAL SERRANO NUNES JR. que (...)
toda e qualquer atividade econmica s pode validamente desenvolvida em consonncia com tal
princpio de conformao, o que implica a vedao ex vi constitutionis de toda e qualquer atividade
econmica que vulnere a dignidade da pessoa humana (A cidadania social na Constituio de
1988: estratgias de positivao e exigibilidade judicial dos direitos sociais. So Paulo: Editora
Verbatim, 2009, p. 163).
62
Discorrendo acerca da ampla dimenso adquirida pelo princpio da dignidade

humana no ordenamento jurdico, bem como de suas implicaes na esfera dos
direitos fundamentais de segunda dimenso141, MARCUS MOURA FERREIRA aduz
que os
direitos civis e polticos jamais tero o mnimo de efetividade se no forem
antes atendidos pressupostos econmicos e sociais, capazes de satisfazer
as necessidades elementares de alimentao, educao, sade, trabalho,
previdncia e outras tantas que o desenvolvimento das condies
histricas incorpora gradualmente condio humana. Os direitos
econmicos e sociais do contedo material e expresso de realidade aos
direitos bsicos de liberdade. Somam-se todos eles em interao dialgica
e convergente, completam-se no conjunto dos direitos fundamentais da
142
pessoa
Neste diapaso, foroso concluir que a atuao dos agentes econmicos em

desacordo com a orientao de garantia da existncia humana digna revela-se como
conduta eivada de flagrante inconstitucionalidade143.
3.3.2 Justia social
Impe, ainda, a Constituio Federal de 1988 como finalidade da Ordem Econmica

a justia social. Sua consagrao no texto constitucional, contudo, no se resume a
este dispositivo, tratando-se de objetivo fundamental da Repblica Federativa do
Brasil144, bem como de objetivo da Ordem Social145.
141
Quanto convenincia no emprego da expresso gerao ou dimenso, relativamente aos

direitos fundamentais, aduz PAULO BONAVIDES: o vocbulo dimenso substitui, com vantagem
lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica
e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade.
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 571-572).
142
FERREIRA, Marcus Moura. O direito ao trabalho no conjunto mais amplo dos direitos humanos.
Aspectos de sua proteo jurdica no direito constitucional brasileiro. Revista do Tribunal Superior
do Trabalho. Braslia, vol. 66, n. 3, jul./set. 2000, p. 57.
143
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 181
144
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
(...)
145
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justia sociais.
63
A realizao de justia social traduz a pretenso de distribuio mais equnime das

riquezas entre os agentes sociais, relacionando-se com o objetivo constitucional de
reduzir desigualdades entre classes e entre regies do Pas146.
Em face disto, diversos direitos sociais foram previstos no texto constitucional, com o
fito de viabilizar a promoo da justia social. Ademais, constitui-se em importante
elemento orientador da interpretao das normas constitucionais de carter
econmico, as quais devem ser aplicadas tendo-se sempre em conta sua
realizao147.
O contedo do conceito indeterminado em apreo no se esgota, todavia, na
orientao de minimizao de desigualdades. Isto porque a idia de justia social,
que perpassa o texto constitucional, est intimamente relacionada idia de
solidariedade.
Solidria, afiana EROS ROBERTO GRAU, a sociedade que no inimiza os
homens entre si, que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente vivel,
Geselschaft a energia que vem da densidade populacional fraternizando e no
afastando os homens uns dos outros148.
A noo, assim, ultrapassa a concepo de prevalncia dos interesses sociais sobre
os individuais, podendo ser compreendida como verdadeiro compromisso de
interdependncia recproca entre os seres humanos149.
146
Art. 3 (...)
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:
(...)
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
147
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 789.
148
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 9.
ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 200. A nica base sobre a qual uma sociedade pode
viver o fortalecimento de seu carter comunitrio, que exige reafirmar seu passado, reconhecer os
limites dos recursos e a prioridade das necessidades sobre os desejos e compartilhar uma concepo
da equidade que d s pessoas a sensao de justia e de integrao na sociedade (CORTINA,
Adela. tica sem moral. Traduo de Marcos Marcionilo. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 142).
149
Desde logo, a comunidade econmica no uma estrutura de relaes entre coisas ou processos
tcnico-naturais; uma comunidade econmica s pode existir entre pessoas, entre os sujeitos
econmicos capitalistas, empresrios, trabalhadores, consumidores. A existncia de uma tal
relao s existe, contudo, quando a interdependncia dos vrios sujeitos econmicos tenha atingido
tal densidade (Dicht), quand o processo de socializao na satisfao das necessidades sociais
tenha atingido um tal grau, que exista uma verdadeira solidariedade entre os membros de uma
64
A tal ponto sobressai a importncia da idia de justia social que possvel

considerar, como o faz JOS AFONSO DA SILVA, que a instalao de um regime
democrtico que a realize consubstancia-se na tarefa fundamental do Estado
Democrtico de Direito150.
Registre-se, por fim, que, assim como ocorre com a dignidade humana, toda
atividade econmica nacional deve estar voltada para a concretizao da justia
social, ressaltando-se, com isso, a finalidade comunitarista de que devem estar
imbudos os agentes econmicos em sua atuao.
Examinadas as finalidades da Ordem Econmica brasileira, deve-se proceder ao
estudo da livre concorrncia, a fim de atender aos propsitos deste trabalho. o que
se empreender no tpico adiante.
3.4 O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA
A concorrncia pode ser definida como a situao do regime de iniciativa privada

em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da
supremacia em virtude de privilgios jurdicos, fora econmica ou posse exclusiva
de certos recursos151.
O princpio da livre concorrncia, constitucionalmente consagrado, consiste,
segundo lio de ANDR RAMOS TAVARES, na abertura jurdica concedida aos
particulares para competirem entre si, em segmento lcito, objetivando o xito
econmico pelas leis de mercado e a contribuio para o desenvolvimento nacional
e a justia social152.
EROS GRAU, a seu tempo, partindo da premissa de que a livre concorrncia
identifica-se a uma das perspectivas da livre iniciativa, aduz que aquela pode ser
desdobrada em trs sentidos, a saber: faculdade de conquistar a clientela, vedada a
economia nacional (grifos no original) (MOREIRA, Vital. Economia e Constituio: para o conceito
de Constituio Econmica. Coimbra, s. ed., Separata do Boletim de Cincias Econmicas n. 17,
1974, p. 24).
150
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 122.
151
SANDRONI, Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia. So Paulo: Editora Best Seller, 1999, p.
118/119.
152
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 256.
65
utilizao de prticas de concorrncia desleal; proibio de formas de atuao

capazes de obstar a concorrncia; neutralidade estatal em face da concorrncia em
igualdade de condies.
Cogita-se,
aqui,
de
princpio
que
possui
verdadeiro
carter
instrumental
relativamente ao princpio da livre iniciativa. Com efeito, para a garantia do livre

acesso ao mercado, preconizada por este, faz-se necessria, no contexto de
concentrao econmica prprio do atual estgio de capitalismo de grupo, a
represso a investidas empresariais aptas a determinar a prpria configurao de
certo setor da economia, possveis, a princpio, acaso se admitisse a livre iniciativa
em seus termos extremos. Reside, inclusive, precisamente neste aspecto uma das
mais relevantes justificativas para a afirmao histrica da necessidade de
interveno estatal no mbito econmico, a fim de assegurar a prpria manuteno
do modo capitalista de produo153. O livre acesso ao mercado, afinal, jamais ser
efetivamente alcanado se no houver livre disputa de clientela.
Nesse sentido, pondera MANOEL JORGE E SILVA NETO que a liberdade absoluta
induzir inexoravelmente reduo ou mesmo extino da competitividade no
sistema econmico154.
O tratamento constitucional da matria complementado atravs do art. 173, a
seguir transcrito ipsis litteris:
153
Discorrendo acerca da crise do liberalismo, EDVALDO BRITO observa, com lucidez, que as
configuraes assumidas pelo Estado aps a I Guerra Mundial so fonte da (...) reao contra o
Estado do liberalismo econmico, determinada por diversos fatos que em sntese podem ser
exemplificados: no desmentido oposto pelos fatos s premissas do liberalismo econmico; nos
desequilbrios contnuos gerados pela livre concorrncia, ao invs do equilbrio automtico da oferta e
da procura; a inexistncia da garantia da justa renda, do justo preo, do justo lucro, do justo salrio
diante da concentrao de capitais e do capitalismo de grupos; e, aproveitando-se das facilidades
que lhes eram dadas pelo regime de iniciativa privada, sem o devido controle por via de qualquer
regulamentao, os fortes oprimiam os fracos. Tudo isto resultou em se defender, em lugar da
liberdade que oprimia, a interveno que libertaria. (BRITO, Edvaldo. Reflexos jurdicos da
atuao do estado no domnio econmico: Desenvolvimento econmico. Bem-estar social. So
Paulo: Saraiva, 1982, p. 19). A seu tempo, referindo-se ao processo histrico de consagrao dos
direitos difusos, MRCIO MAFRA LEAL aduz que outro srio questionamento a respeito da
preponderncia da lgica do mercado dizia respeito viso de curto prazo na obteno de resultados
e de eficincia, caracterstica do interesse econmico, porm deletria de outros valores que, em
longo prazo, acabariam por eliminar as vantagens econmicas j obtidas. (. Aes coletivas:
Histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 99).
154
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 607. WALDO FAZZIO JNIOR, a seu tempo, observa que: A densificao da livre iniciativa
s pode configurar-se em toda sua extenso num mercado em que se observa a livre concorrncia,
at porque a liberdade de atuao no mercado decorre do equilbrio entre os que nele interagem.
(FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 99).
66
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao

direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s
punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular.
Como se observa, a Lex Legum regulamentou a configurao jurdica das empresas

estatais que desenvolvam atividade econmica de maneira a vedar indevidas
vantagens concorrenciais decorrentes de eventuais privilgios de ordem civil,
comercial, trabalhista ou fiscal, reafirmando, assim, a consagrao da livre
concorrncia.
Ademais, depreende-se dos dispositivos acima transcritos que a Lei Maior
reconheceu a existncia do poder econmico como inerente ao modelo capitalista
adotado. repudiado, todavia, pela ordem constitucional ptria, o exerccio abusivo
deste poder. Nesta linha de entendimento, JOS AFONSO DA SILVA ressalta: Este
[o poder econmico] no , pois, condenado pelo regime constitucional. No raro
esse poder econmico exercido de maneira anti-social. Cabe, ento, ao Estado,
intervir para coibir o abuso155.
Verifica-se, assim, que, no presente momento histrico, a regulao da concorrncia
confirma-se como elemento necessrio prpria continuidade do sistema capitalista
e, para alm disso, desponta como mecanismo de realizao de polticas pblicas.
Refletindo a importncia da regulao da concorrncia na dinmica econmica
contempornea, diversos diplomas normativos foram editados no Brasil visando
represso do abuso de poder econmico e garantia do equilbrio dos agentes
econmicos. So eles: a Lei n. 8.137/90, a qual regula crimes contra a ordem
tributria, econmica e contra as relaes de consumo, a Lei n. 8.176/91, que
estabelece crimes contra a ordem econmica, a Lei n. 8.884/94, denominada de Lei
Antitruste, que estabelecia sanes administrativas decorrentes da adoo de
67
condutas violadoras da livre concorrncia e, por fim, a Lei n. 12.529/11, que

revogou quase integralmente aquela, reestruturando o sistema brasileiro de defesa
da concorrncia.
Analisada a Constituio Econmica, possvel, agora, avanar ao exame da
Constituio do Trabalho. o que se far a seguir.
3.5 A CONSTITUIO DO TRABALHO
trabalho156
um
elemento
indispensvel
formao,
manuteno
desenvolvimento das organizaes sociais157. E assim porque, para alm de

configurar-se como meio de efetivao da dignidade humana, o labor representa um
acrscimo de utilidade social158.
Conquanto a Revoluo Industrial e o pensamento liberal hajam sido marcos no

processo de valorizao do trabalho159, seguramente no mbito dos Estados
155
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 795
156
A respeito do alcance da expresso trabalho, leciona EDILTON MEIRELES: Quando o homem
realiza uma atividade em que considerada em si mesma e em seu resultado (utilidade passvel de
apropriao por outrem), temos a atividade-trabalho (A Constituio do trabalho: o trabalho na
22).
157
Neste sentido obtempera JORGE LUIZ SOUTO MAIOR: Assim, sem trabalho o homem no se
realiza e sem um sistema equilibrado de diviso do trabalho a sociedade no se forma, ou tende
extino. Os aspectos econmicos que envolvem o trabalho, portanto, apesar de relevantes, perdem
sentido e deixam de ser importantes quando se imagina se imagina que o preo do sucesso
econmico possa ser a prpria extino da sociedade, com a desvalorizao do trabalho (grifos no
original) (O Direito do Trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p. 103).
158
O trabalho , conforme a experincia, um valor moral aceito pelas sociedades contemporneas e
possui em si dupla funo: primeiro, uma das formas de se revelar e atingir o ideal de dignidade
humana, alm de promover a insero social; segundo, elemento econmico indispensvel, direta
ou indiretamente, para que haja crescimento (BOCORNY, Leonar Raupp. A valorizao do
trabalho humano do Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2003, p. 71).
159
O valor trabalho, porm, acabou por se impor por conta da revoluo industrial. Isso porque, por
razes aparentemente opostas, o novo sistema econmico percebeu que era importante difundir a
ideologia da valorizao do trabalho para obter a mo-de-obra necessria produo da riqueza e,
ao mesmo tempo, percebeu mais tarde que era necessrio que a classe trabalhadora se tornasse
consumidora da produo. O trabalho, ento comea a ser enaltecido, seja, inicialmente e de forma
maquiavlica, para explorao do labor humano, seja, num segundo momento, para assegurar o
mercado consumidor (MEIRELES, Edilton. Op. cit., p. 26).
68
Sociais que o labor encontra especial tutela jurdica. Pode-se, mesmo, visualiz-lo
como ponto nevrlgico dos Estados Sociais160.
A proliferao, no Ocidente, das disposies constitucionais a respeito do trabalho
humano permitiu falar-se, ao lado de uma Constituio Econmica, da Constituio
do Trabalho.
Acompanhando a lio de EDILTON MEIRELES, compreende-se a
(...) constituio do trabalho como o conjunto de regras e princpios
constitucionais relativos ao trabalho. No limitamos o seu objeto s relaes
de trabalho, pois, mais do que isso, a Constituio busca tratar do trabalho
humano, ainda que no assalariado ou que no seja produto de uma
161
relao jurdica .
Reitere-se que, neste trabalho, opta-se pela anlise da Constituio do Trabalho em

tpico apartado da Constituio Econmica por entender-se que, embora sejam
inegveis as repercusses econmicas, o peculiar tratamento que deve ser
dedicado regulao do labor humano, em razo de, no Direito do Trabalho, a
pessoa estar necessariamente implicada na atividade desenvolvida, motivo
suficiente para justificar a abordagem individualizada, afastando-se qualquer
interpretao equivocada do trabalho como simples mercadoria162.
Apresentada a noo de Constituio do Trabalho, importa, agora, analisar sua
configurao no ordenamento brasileiro, a principiar por aquele que consubstancia
seu mais importante trao: o princpio da valorizao do trabalho humano.
3.5.1 A valorizao do trabalho humano
As Constituies ocidentais contemporneas conferiram especial tratamento ao

trabalho humano. Conforme se afirmou supra, a proteo ao labor consiste em ponto
nuclear dos Estados Sociais.
160
Precisamente por isso, GONZALO MAESTRO BUELGA considera a Constituio do Trabalho

como ncleo da Constituio material do Estado Social: En nuestra opinin, la constitucin del
trabajo, especialmente en el Estado social, viene determinada por este. Ms an, cuando el Estado
social articula su definicin y actuacin sobre la integracin del conflicto social, la constitucin del
trabajo constituye el ncleo de su constitucin material (La constitucin del trabajo en el Estado
Social. Granada: Comares, 2002, p. 06).
161
MEIRELES, Edilton. Op. cit., p. 19.
162
Neste sentido: BARBAGELATA , Hctor-Hugo. O particularismo do Direito do Trabalho.
Reviso tcnica Irany Ferrari. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. So Paulo: LTr, 1996, p. 18.
69
Nessa linha, a Constituio da Itlia declara ser a repblica italiana fundada no

trabalho163, resguardando o direito ao trabalho, assim como os meios para efetiv-lo,
e instituindo a obrigao de exerccio de uma atividade que concorra para o
progresso material ou espiritual da sociedade, isto , o dever ao trabalho164.
Ademais, explicita a vinculao estatal proteo do trabalho, ao desenvolvimento
profissional, ao incentivo a normas coletivas e organizaes internacionais dirigidas
garantia de direitos aos obreiros, bem como ao amparo de trabalhadores italianos
em territrio estrangeiro165. Orienta, ainda, a noo de salrio justo e a limitao
jornada de trabalho166, garantindo, tambm, a possibilidade de estabelecimento da
participao dos trabalhadores na gesto da empresa167.
Por sua vez, a Constituio portuguesa garante o direito ao trabalho, devendo o
Estado adotar medidas que viabilizem sua efetivao168. Assegura, ainda, um rol de
direitos, tendo em vista a elevao da condio social do trabalhador169.
163
Art. 1
L'Italia una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.
La sovranit appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.
164
Art. 4
La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano
effettivo questo diritto.
Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilit e la propria scelta, un'attivit o
una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della societ.
165
Art. 35.
La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni.
Cura la formazione e l'elevazione professionale dei lavoratori.
Promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i
diritti del lavoro.
Riconosce la libert di emigrazione, salvo gli obblighi stabiliti dalla legge nell'interesse generale, e
tutela il lavoro italiano all'estero.
166
Art. 36.
Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro e in ogni
caso sufficiente ad assicurare a s e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.
La durata massima della giornata lavorativa stabilita dalla legge.
Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non pu rinunziarvi.
167
Art. 46.
Ai fini della elevazione economica e sociale del lavoro in armonia con le esigenze della produzione, la
Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla
gestione delle aziende.
168
Artigo 58. - Direito ao trabalho
1. Todos tm direito ao trabalho.
2. Para assegurar o direito ao trabalho, incumbe ao Estado promover:
a)
A
execuo
de
polticas
de
pleno
emprego;
b) A igualdade de oportunidades na escolha da profisso ou gnero de trabalho e condies para que
no seja vedado ou limitado, em funo do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalho ou categorias
profissionais;
c) A formao cultural e tcnica e a valorizao profissional dos trabalhadores.
169
Artigo 59. - Direitos dos trabalhadores
70
A seu turno, a Carta Poltica espanhola garante o direito ao trabalho, impondo, ao

concomitantemente o dever ao trabalho, e reconhecendo o labor como meio de
desenvolvimento da personalidade humana, vedando-se, assim, a discriminao,
devendo ser remunerado de maneira justa170. Vincula, ainda, o Estado criao e
implementao de polticas pblicas tendentes ao pleno emprego e ao progresso
social e econmico171.
No Brasil, a orientao constitucional de valorizao do trabalho no encontra lastro
apenas no art. 170, caput, estando consagrada no art. 1, inciso IV172, como
1. Todos os trabalhadores, sem distino de idade, sexo, raa, cidadania, territrio de origem,
religio, convices polticas ou ideolgicas, tm direito:
a) retribuio do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princpio
de que para trabalho igual salrio igual, de forma a garantir uma existncia condigna;
b) A organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes, de forma a facultar a realizao
pessoal e a permitir a conciliao da actividade profissional com a vida familiar;
c) A prestao do trabalho em condies de higiene, segurana e sade;
d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite mximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a
frias
peridicas
pagas;
e) assistncia material, quando involuntariamente se encontrem em situao de desemprego;
f) A assistncia e justa reparao, quando vtimas de acidente de trabalho ou de doena profissional.
2. Incumbe ao Estado assegurar as condies de trabalho, retribuio e repouso a que os
trabalhadores tm direito, nomeadamente:
a) O estabelecimento e a actualizao do salrio mnimo nacional, tendo em conta, entre outros
factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nvel de
desenvolvimento das foras produtivas, as exigncias da estabilidade econmica e financeira e a
acumulao
para
o
desenvolvimento;
b)
A
fixao,
a
nvel
nacional,
dos
limites
da
durao
do
trabalho;
c) A especial proteco do trabalho das mulheres durante a gravidez e aps o parto, bem como do
trabalho dos menores, dos diminudos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas
ou
em
condies
insalubres,
txicas
ou
perigosas;
d) O desenvolvimento sistemtico de uma rede de centros de repouso e de frias, em cooperao
com
organizaes
sociais;
e) A proteco das condies de trabalho e a garantia dos benefcios sociais dos trabalhadores
emigrantes;
f) A proteco das condies de trabalho dos trabalhadores estudantes.
3. Os salrios gozam de garantias especiais, nos termos da lei.
170
Artculo 35
Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin
u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de
sexo.
La ley regular un estatuto de los trabajadores.
171
Artculo 40
Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso social y econmico y
para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el marco de una poltica de
estabilidad econmica. De manera especial realizarn una poltica orientada al pleno empleo.
Asimismo, los poderes pblicos fomentarn una poltica que garantice la formacin y readaptacin
profesionales; velarn por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarn el descanso necesario,
mediante la limitacin de la jornada laboral, las vacaciones peridicas retribuidas y la promocin de
centros adecuados.
172
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
71
fundamento da Repblica Federativa do Brasil, bem como no art. 193173, qualificada

como elemento basilar da Ordem Social.
H que se observar, inicialmente, que o caput do art. 170 no menciona valorizao
do trabalho e da livre iniciativa, nem refere apenas o trabalho humano como
fundamento da ordem econmica. O constituinte optou por explicitar que a estrutura
da ordem econmica deve fundar-se na livre iniciativa e na valorizao do trabalho
realizado pelo homem.
Isso significa que a Carta Magna destinou especial proteo ao labor humano174.
Este no deve ser visto como mero fator de produo, mas como fator de realizao
e satisfao pessoal daquele que o empreende. Trata-se de verdadeira fonte de
realizao material, moral e espiritual do trabalhador175.
Importa distinguir, acompanhando a doutrina de EDILTON MEIRELES, as noes de
valor social do trabalho e de valorizao do trabalho humano, ambas consagradas
na carta constitucional ptria. O primeiro diz respeito ao trabalho considerado em si
prprio176, de modo objetivo. A segunda refere-se projeo da personalidade do
homem-trabalhador, correspondendo, portanto, a uma dimenso subjetiva177.
Para alm da compatibilizao entre a proteo dos trabalhadores e a dinmica da
economia de mercado, o reconhecimento do valor social do trabalho e a valorizao
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
173
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justia sociais.
174
JOS AFONSO DA SILVA sustenta que: (...) embora capitalista, a ordem econmica d
prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.
(SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 788). Conquanto tal afirmao revele importante reconhecimento doutrinrio da
especial valorizao que se deve destinar ao desenvolvimento das atividades laborais, no
possvel, para aqueles que adotam a noo de princpio proposta por ALEXY, acompanhar a
assertiva do autor brasileiro. Isto porque faz-lo significaria admitir a existncia de uma relao de
precedncia incondicionada entre princpios, o que frontalmente se contrape idia de princpios
como normas que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possvel, de acordo com
as condies fticas e jurdicas do caso concreto. No h princpios absolutos. Diante de inevitveis
tenses entre princpios, o jurista dever proceder ao sopesamento, buscando a concordncia prtica
entre eles e a mxima realizao possvel, no caso particular, de cada um dos princpios colidentes. A
relao de precedncia entre princpios sempre relativa e dependente das peculiaridades do caso
especfico.
175
SILVA NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: LTr, 2001, p. 96. No
mesmo sentido, pondera EDILTON MEIRELES que (...) atravs do trabalho que o homem se v,
exterioriza-se, realiza-se e se coloca diante dos outros (A Constituio do trabalho: o trabalho na
21).
176
177
Ibidem, p. 32.
72
do trabalho humano despontam como princpios imbudos de particular potencial

transformador178. Sua concretizao elemento essencial ao modelo de capitalismo
constitucionalmente adotado, bem como veculo de realizao de diversos outros
postulados constitucionais, tais como a justia social e garantia de existncia digna.
Lastreados na previso constitucional, todos os trabalhadores tm direito de ver
reconhecida a importncia do seu labor no desenvolvimento nacional e, mais do que
isso, tm direito promoo de melhores condies de trabalho e existncia, alm
da observncia das garantias constitucionais e legais incidentes sobre as relaes
de trabalho. Malgrado todos os Poderes Pblicos devam orientar sua atuao
respectiva realizao deste princpio, inegvel o destacado papel desempenhado
pelo Judicirio Trabalhista em sua concretizao.
O tratamento anti-isonmico, o no pagamento das verbas trabalhistas, a prtica de
assdio moral179, o desrespeito s normas de segurana e sade do trabalho
enfim, a violao a direitos laborais especficos ou inespecficos, na conhecida lio
de PALOMEQUE LOPEZ180 so exemplos de manifestaes de desvalorizao
do trabalho humano, em relao s quais a Carta Poltica orienta-se claramente no
sentido da reprovao.
Por fim, cumpre registrar que possvel, com espeque no pensamento de RICARDO
ANTNIO LUCAS CAMARGO, extrair quatro desdobramentos a partir do princpio
da valorizao do trabalho humano, a saber: o afastamento de interpretaes que
atentem contra a importncia reconhecida ao labor como fonte de subsistncia e
desenvolvimento, a desconsiderao de propostas hermenuticas que visualizem o
pagamento das parcelas trabalhistas como filantropia, o banimento de interpretaes
178
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 9.

ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 182. Referindo-se ao sentido atribudo valorizao
do trabalho humano, LEONARDO BOCORNY afirma que (...) o grande avano do significado do
conceito que se deu no ltimo sculo foi no sentido de se admitir o trabalho (e o trabalhador) como
principal agente de transformao da economia e meio de insero social, por isso, no pode ser
excludo do debate relativo s mudanas das estruturas de uma sociedade (A valorizao do
trabalho humano do Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2003, p. 42).
179
RODOLFO PAMPLONA FILHO leciona que o assdio moral consiste em uma conduta abusiva,
de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica do indivduo, de forma reiterada,
tendo por efeito a sensao de excluso do ambiente e do convvio social (Noes conceituais
sobre
o
assdio
moral
na
relao
de
emprego.
Disponvel
em:
http://www.faculdadebaianadedireito.com/artigosCompleto.asp?artigos_codigo=21.
Acesso
em:
09/05/2012, p. 02).
180
LOPEZ, Manuel Carlos Palomeque. Derechos fundamentales generales y relacion laboral: los
derechos laborales inespecficos in El Modelo Social en la Constitucin Espaola de 1978.
Antonio V. Sempere Navarro (Director). Madri: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, p. 229.
73
que redundem na elevao da desigualdade social181 e a obstaculizao de polticas

e atos que impliquem aumento do desemprego182.
Examinada a configurao jurdica do valor social do trabalho e da valorizao do
trabalho humano, importa seguir adiante, a fim de sistematizar as normas
trabalhistas constantes no texto constitucional. o que se far a seguir.
3.5.2 O bloco de constitucionalidade do Direito do Trabalho
A expresso bloco de constitucionalidade do Direito do Trabalho utilizada por

EDILTON MEIRELES para designar o conjunto de regras constitucionais
disciplinadoras do labor humano183.
Em perspectiva sistemtica, classifica o autor as normas em seis grupos, que sero
adiante abordados.
O primeiro grupo184 refere-se s normas relativas s liberdades pblicas, a exemplo
da liberdade de eleio de profisso185, da liberdade sindical186 e do direito de
greve187.
O segundo grupo188. diz respeito aos direitos do cidado relacionados ao trabalho,
abrangendo, exemplificativamente, as normas consagradoras da igualdade formal e
181
Obtempera EDILTON MEIRELES que esta conseqncia, de outra parte, decorreria do princpio
da valorizao do trabalho humano em sua vertente impeditiva do retrocesso social, ao lado dos
objetivos fundamentais da Repblica de construo de uma sociedade justa e solidria livre de
desigualdades sociais e da pobreza (A Constituio do trabalho: o trabalho na constituio da
Alemanha, Brasil, Espanha, Frana, Itlia e Portugal. So Paulo: LTr, 2012, p. 33-34). O princpio
da vedao ao retrocesso social, vale esclarecer, torna insusceptveis de rebaixamento os nveis
sociais j alcanados e protegidos pela ordem jurdica, seja por meio de normas supervenientes, seja
por intermdio de interpretao restritiva (REIS, Daniela Muradas. O princpio da vedao do
retrocesso jurdico e social no Direito Coletivo do Trabalho in Revista Sntese Trabalhista e
Previdenciria. So Paulo, v. 22, 2011, p. 84).
182
CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. Ordem jurdico-econmica e trabalho. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998, p. 55-68.
183
184
Ibidem, p. 118.
185
Art. 5 (omissis) XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer;
186
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: (...)
187
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
188
Ibidem, p. 118.
74
da material189, o direito ao trabalho190 e o acesso democrtico a empregos

pblicos191.
A terceira192 categoria corresponde s normas assecuratrias de direitos aos
trabalhadores subordinados, como o dcimo terceiro salrio, o FGTS e o aviso
prvio proporcional ao tempo de servio.
Num quarto bloco193, situam-se os direitos de defesa, isto , aqueles obstativos da
atuao de terceiros voltados a inviabilizar o exerccio de direitos ou interesses dos
trabalhadores. So exemplos a garantia de ampla substituio processual pelos
189
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social:
(...)
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
(...)
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos;
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso;
(...)
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente
podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da
administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos
cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no
podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal,
o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados
Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal
de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em
espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este
limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;
190
Art. 7 (omissis) I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
191
Art. 37. (omissis) I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
192
Ibidem, p. 119.
193
Ibidem, p. 119-120.
75
sindicatos194, o dissdio coletivo195 e o reconhecimento da legitimidade de entes

sindicais para propositura de aes constitucionais196.
O
quinto
grupo197
socioeconmica
diz
nacional,
respeito
as
normas
regulamentadoras
quais
podem
ser
divididas
nas
da
poltica
seguintes
subcategorias: proteo do emprego (como a imposio de busca do pleno

emprego198 e a proteo do obreiro em face de desemprego decorrente da
automao199), seguridade social (a exemplo do direito aposentadoria200), poltica
agrcola (como a proteo moradia do trabalhador rural201 e a densificao da
funo social da propriedade imvel rural em funo, tambm, do respeito ao bemestar dos trabalhadores202), formao e qualificao profissional (como o direito
profissionalizao e educao voltada ao pleno desenvolvimento da pessoa203),
proteo tributria (a exemplo da proibio de estabelecimento de imposto sobre o
patrimnio relacionado aos fins essenciais dos entes sindicais204), poltica
194
Art. 8 (omissis) III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;
195
Art. 114 (omissis) 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a
Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
196
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
(...)
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
197
Ibidem, p. 120-125.
198
(...)
VIII - busca do pleno emprego;
199
Art. 7 (omissis) XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
200
Art. 7(omissis) XXIV - aposentadoria;
201
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva
do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de
comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente:
(...)
VII - a eletrificao rural e irrigao;
VIII - a habitao para o trabalhador rural.
202
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
(...)
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
203
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
204
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
(...)
76
assistencial (como o auxlio integrao no mercado de trabalho205), proteo aos

obreiros de baixa renda (como a assistncia gratuita aos filhos menores em creches
e pr-escolas206 e o pagamento do salrio-famlia207), garantias ao menor, mulher,
ao deficiente e maternidade e paternidade (encontram-se nesta subcategoria a
vedao ao trabalho infantil208, normas de proteo ao trabalhador deficiente209, bem
como a licena-maternidade210), proteo da higiene, sade e segurana (situam-se
aqui as normas de proteo ao meio ambiente de trabalho211).
VI - instituir impostos sobre:
(...)
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades
sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos da lei;
(...)
4 - As vedaes expressas no inciso VI, alneas "b" e "c", compreendem somente o patrimnio, a
renda e os servios, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
205
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
206
Art. 7 (omissis) XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5
(cinco) anos de idade em creches e pr-escolas;
207
Art. 7 (omissis) XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei;
208
Art. 7 (omissis) XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir
de quatorze anos;
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
3 - O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I - idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII;
209
Art. 7 (omissis) XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia;
Art. 227. (omissis) 1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana, do
adolescente e do jovem, admitida a participao de entidades no governamentais, mediante
polticas especficas e obedecendo aos seguintes preceitos:
(...)
II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para as pessoas portadoras de
deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente e do jovem
portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do
acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as
formas de discriminao.
210
Art. 7 (omissis) XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao
de cento e vinte dias;
211
Art. 7 (omissis) XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana;
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei:
(...)
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador;
(...)
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
77
O ltimo grupo212 refere-se s regras de organizao do Estado, de que so

exemplos a definio da competncia da Unio para legislar sobre Direito do
Trabalho213 e a garantia de participao de trabalhadores e patres nas
composies colegiadas de rgos voltados ao debate e deciso acerca de seus
interesses profissionais ou previdencirios214.
Verifica-se, a partir da enunciao desses dispositivos, que o constituinte decidiu
dedicar importante parcela da Carta Magna fixao de normas de proteo ao
labor humano. Todavia, a realidade social da maioria da populao brasileira parece
indicar que as promessas de 1988 no encontram espao no mundo dos fatos.
Precisamente
esta
inquietao
impe
exame,
seguir,
da
tese
da
constitucionalizao simblica.
3.5.3 A tese da constitucionalizao simblica
Nos tpicos pretritos, examinou-se o que se pode denominar de Constituio do

Trabalho, concluindo-se pela elevada estatura constitucional conferida ao princpio
da valorizao do trabalho humano e pelo reconhecimento da existncia de uma
grande quantidade de dispositivos relacionados proteo do trabalhador e
promoo de sua dignidade.
O enorme contraste entre texto e realidade o suficiente para levar o intrprete
minimamente sensvel a questionar-se acerca da efetividade de tais normas e,
mesmo, da inteno do constituinte ao editar to prodigioso estatuto jurdico do labor
humano. Importa, ento, analisar a noo de constitucionalizao simblica,
difundida no Brasil atravs de excelente trabalho da lavra de MARCELO NEVES215.
Nele, o autor realiza o estudo da legislao simblica para, aps, empreender o
exame do fenmeno da constitucionalizao simblica.
212
Ibidem, p. 125.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho;
214
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e
deliberao.
215
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
213
78
Assim, partindo da construo terica de KINDERMANN, MARCELO NEVES afirma

que os atos normativos que podem ser denominados de legislao simblica
destinam-se a trs espcies de finalidades216.
Uma primeira finalidade a confirmao de valores sociais. Leis editadas para
atender tal finalidade visam a oferecer a grupos sociais a sensao de obteno de
uma conquista legislativa, como uma forma de reconhecimento da superioridade
ou predominncia social de sua concepo valorativa, sendo-lhes secundria a
eficcia normativa da respectiva lei217.
A segunda finalidade o reforo da confiana na atuao estatal. Em tais casos, o
legislador, muitas vezes sob presso direta do pblico, elabora diplomas normativos
para satisfazer as expectativas dos cidados, sem que com isso haja o mnimo de
condies de efetivao das respectivas normas218.
A terceira finalidade que pode ser encontrada em uma legislao simblica protrair
o oferecimento de uma resposta a um conflito social. O texto legislativo criado
suficiente para diferir a soluo do embate entre interesses sociais ou polticos
diversos ou mesmo opostos , sendo aprovado exatamente porque est
presente a perspectiva da ineficcia da respectiva lei. O acordo no se funda ento
no contedo do diploma normativo, mas sim na transferncia da soluo do conflito
para um futuro indeterminado219.
Nas hipteses nas quais a busca de tais finalidades realizada atravs do texto220
constitucional, tem-se o fenmeno da constitucionalizao simblica.
Precisamente em razo do descompasso entre texto e mundo dos fatos, a
implementao das promessas contidas em dispositivos constitucionais simblicos
demanda a ocorrncia de alteraes substanciais no tecido social221. Para lev-las a
216
Ibidem, p. 33.
Ibidem, p. 33.
218
Ibidem, p. 36.
219
Ibidem, p. 41
220
Vale rememorar que texto e norma no se confundem. A relao entre enunciado normativo e
norma equivale relao entre enunciado afirmativo e afirmao (ALEXY, Robert. Teoria dos
direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 57).
221
Em caso de constitucionalizao simblica, o problema ideolgico consiste no fato de que se
transmite um modelo cuja realizao s seria possvel sob condies sociais totalmente diversas.
Dessa maneira, perde-se transparncia em relao ao fato de que a situao social correspondente
ao modelo constitucional simblico s poderia tornar-se realidade mediante uma profunda
transformao da sociedade. Ou o figurino constitucional atua como ideal, que atravs dos donos do
poder e sem prejuzo para os grupos privilegiados dever ser realizado, desenvolvendo-se, ento, a
217
79
cabo, todavia, lamentavelmente no h verdadeiro interesse poltico. Ao revs, sua

edio, por vezes, consiste em expediente manejado para garantir a manuteno do
status quo. Um sistema jurdico e, em conseqncia, qualquer de seus elementos
constitutivos, a exemplo da legislao constitucional e infraconstitucional , afinal,
simplesmente no pode admitir-se como injusto, sob pena de no persistir como
sistema jurdico222.
Ao elaborar um dispositivo constitucional simblico, o constituinte est apenas a
simular o atendimento pretenso de correo, uma vez que supe ser, do ponto de
vista prtico, vazio o seu contedo.
Ao atuar dessa maneira, o legislador constitucional no tenciona deflagrar um
processo de soluo de desigualdades sociais e problemas econmicos, mas, em
verdade, apenas busca fixar a imagem de ente sinceramente imbudo de
preocupao com tais questes223. Alcanando xito na medida, desonera-se do
efetivo cumprimento de suas responsabilidades constitucionais, consagrando um
modelo de Constitucionalismo aparente224.
Nessa ordem de idias, o papel desempenhado pelo Poder Judicirio assume
elevada importncia. Obviamente, no se est a defender a atuao do Judicirio
como soluo de todos os problemas do Brasil ou de qualquer outro lugar.
Reforma poltica e intensificao da mobilizao social seriam, certamente,
desejveis como elementos propulsores de alteraes sociais prementes.
frmula retrica da boa inteno do legislador constituinte e dos governantes em geral (Ibidem, p.
98).
222
A temtica foi abordada no segundo captulo deste trabalho. Consoante o pensamento de
ROBERT ALEXY, (...) sistemas normativos que no formulam explcita nem implicitamente uma
pretenso correo no so sistemas jurdicos. Todo sistema jurdico implica uma pretenso
correo (Conceito e validade do direito. Traduo de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 41-42).
223
Atravs do discurso constitucional, possvel, com xito maior ou menor, construir-se perante o
pblico a imagem de um Estado ou um governo identificado com os valores constitucionais, apesar
da ausncia de um mnimo de concretizao das respectivas normas constitucionais. Trazendo a
esse contexto palavras de Luhmannn, trata-se de um caso tpico de explorao do sistema jurdico
pela poltica. No se configura aqui uma explorao eventual ou em aspectos isolados, mas sim uma
superexplorao generalizada. Da por que se fala de sociedade hiperpolitizada em casos de
constitucionalizao simblica (NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 151).
224
O Constitucionalismo aparente implica, nessas condies, uma representao ilusria em
relao realidade constitucional, servindo antes para imunizar o sistema poltico contra outras
alternativas. Atravs dele, no apenas podem permanecer inalterados os problemas e relaes que
seriam normatizados com base nas respectivas disposies constitucionais, mas tambm ser
obstrudo o caminho das mudanas sociais em direo ao proclamado Estado Constitucional
(Ibidem, p. 98).
80
No h dvida, porm, de que no tarefa do Poder Judicirio assegurar eventual

carter simblico de dispositivos constitucionais. Incumbe-lhe, isto sim, observar a
fora normativa da Constituio225.
Afirmou-se no segundo captulo que, neste trabalho, compreende-se ativismo judicial
como o atendimento tica da responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua
trplice dimenso. Deve, ento, o rgo jurisdicional atentar para a pretenso de
correo, atuando no sentido de efetivar a pauta axiolgica consagrada no
ordenamento jurdico e, prioritariamente, na Constituio , cumprir o dever de
fundamentao, valendo-se da argumentao jurdica, e assegurar a participao
dos envolvidos, oportunizando-lhes a manifestao, de modo a preservar o
pluralismo moral.
Isso significa que integra a funo desempenhada pelo Poder Judicirio afastar
funes meramente simblicas atribudas a dispositivos constitucionais, efetivando
os contedos axiolgicos presentes na Carta de 1988.
Tal postura aplica-se, naturalmente, tambm denominada Constituio do
Trabalho, devendo o magistrado buscar a realizao da prodigiosa rede de proteo
ao labor humano tecida pela Carta Magna, pautando-se pela tica da
responsabilidade.
Para atendimento deste desiderato, poder o magistrado, ao construir suas
decises, valer-se de conhecimentos provenientes de outras reas da vivncia
humana. O captulo seguinte dedica-se a demonstrar como a Anlise Econmica do
Direito pode ser uma valiosa ferramenta para tanto.
225
Na lio de KONRAD HESSE, (e)mbora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela
pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente
realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida,
se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se
puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a
Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral
particularmente na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a
vontade de poder (Wille zur Macht), mas a vontade de constituio (Wille zur Verfassung) (A fora
normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991, p. 19). Enquanto FERDINAND LASSALE ressaltou que uma Constituio que
no refletisse os fatores reais de poder no seria qualquer coisa alm de um pedao de papel (A
Essncia da Constituio. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33), KONRAD HESSE,
conquanto admitisse a existncia do condicionamento do texto constitucional relativamente ao mundo
dos fatos e historicidade (Op. cit., p. 24), salientou a importncia da fora normativa de uma
Constituio para direcionamento e ordenao da sociedade.
81
4 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO
freqente, nos pases influenciados pela cultura jurdica romano-germnica, uma

viso do Direito dissociada de outras reas do conhecimento humano. Nestes
ambientes, leis e decises judiciais costumam ser anunciadas como a soluo para
problemas da sociedade. Na maioria dos casos, todavia, elas so apenas parte da
resposta. s vezes podem, lamentavelmente, ser um verdadeiro agravante do
problema.
Compreender a estrutura do comportamento humano e reconhecer a importncia
das conseqncias de uma escolha legislativa, judicial, administrativa ou
particular como elemento a ser considerado no prprio momento em que se elege
uma opo so pressupostos para uma aplicao do Direito efetivamente vinculada
realidade social que este regula. Concorrem eles, portanto, em larga medida, para
a afirmao da autoridade e da legitimidade do ordenamento jurdico.
Inquietados precisamente com estas questes, estudiosos de todo o mundo226 esto
voltando sua ateno para as propostas tericas do movimento Law and Economics,
iniciado nos Estados Unidos da Amrica.
No segundo captulo deste trabalho, examinou-se a inexorvel vinculao entre o
direito e a moral e a consequente postura renovada que se tem reconhecido ao
Poder Judicirio, enquanto o terceiro captulo destinou-se a analisar a disciplina
constitucional da economia e do trabalho humano.
A exposio terica at desenvolvida ser, agora, complementada com o estudo
acerca das influncias scio-econmicas das decises de um Poder Judicirio que
no deve negar a dimenso tica de sua atuao nem negligenciar o contexto
constitucional em que se inserem as lides, o que ser empreendido mediante o
instrumental oferecido pela Anlise Econmica do Direito.
O presente captulo, animado pela disposio cientfica de investigao das
potencialidades desta abordagem do Direito, destina-se a compreender seus
226
Nas ltimas dcadas, foram criados peridicos especficos e oferecidas disciplinas em instituies
de ensino ao redor de todo o globo, a exemplo de Alemanha, Itlia, Portugal, Holanda, Espanha,
Israel, Japo, Austrlia, Nova Zelndia, Argentina, Peru e Mxico, consoante noticiam EUGNIO
BATTESINI, GICOMO BALBINOTTO NETO e LUCIANO BENETTI TIMM, na introduo edio
82
fundamentos, visando a discutir sua utilizao como instrumento legtimo pelo Poder
Judicirio, particularmente nas hipteses de prtica de dumping social.
Para desempenho desse mister, examinar-se- o contexto de seu surgimento,
esclarecendo-se, aps, algumas noes equivocadas ainda verificadas em sua
difuso doutrinria. Na sequncia, sero estudados os pressupostos tericos do Law
and Economics, bem como os limites em sua aplicao.
O ponto de partida da investigao proposta, conforme j adiantado, consiste no
exame do contexto de advento do movimento em apreo. Este ser o objeto da
seo seguinte.
4.1 SURGIMENTO E EVOLUO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
O progressivo reconhecimento das fragilidades do positivismo jurdico redundou,

consoante asseverado, em variadas reaes acadmicas em torno do mundo. Nos
Estados Unidos, a ampla aceitao de que gozava o utilitarismo filosfico favoreceu
a receptividade, a partir da dcada de 1920, de um conjunto de idias que,
posteriormente, viria a ser denominado de Realismo Jurdico. As linhas mestras
deste movimento foram construdas, sobretudo, nas faculdades de Columbia e
Yale227.
O seu mais destacado precursor, contudo, foi um professor vinculado Harvard Law
School: OLIVER WENDELL HOLMES228. No opsculo Path of the Law, publicado
em 1897, HOLMES insurgia-se contra a cincia jurdica tradicional, que visualizava a
aplicao formalista dos precedentes229 como o mtodo adequado na investigao
brasileira de COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman,
2010).
227
GREEN, Michael Steven. Legal Realism as Theory of Law. William & Mary Law Review, Vol. 46,
pp. 1915-2000, 2005, p. 1917. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=761007. Acesso em 08 nov.
2011.
228
Alm de professor de Direito em Harvard, HOLMES foi juiz da Suprema Corte de Massachusetts e,
posteriormente, da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Outros importantes nomes para
o Realismo Jurdico, atuantes em Columbia e Yale, foram KARL LLEWELLYN, UNDERHILL MOORE,
WALTER WHELLER COOK, HERMAN OLIPHANT e LEON GREEN (LEITER, Brian, American Legal
Realism. U of Texas Law, Public Law Research Paper No. 42, p. 03. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract=339562 or doi:10.2139/ssrn.339562. Acesso em 08 nov. 2011).
229
Precisamente este modelo de elaborao de decises judiciais levaria ROSCOE POUND a cunhar
a expresso crtica jurisprudncia mecnica (GELTER, Martin; GRECHENIG, Kristoffel. A
divergncia transatlntica no pensamento jurdico: o direito e economia norte-americano vs o
83
jurdica. Sustentava o jurista a necessidade de preocupao com os fins sociais

pretendidos pelo Direito230.
A partir das contribuies tericas de seus pais fundadores, o American Legal
Realism firmou-se como uma linha de pensamento jurdico (no homognea,
ressalte-se) que rejeitava o formalismo e o hermetismo caractersticos das teorias
ento em voga231 e negava a tese da possibilidade de oferecimento de uma nica
soluo para os litgios, encontrada a partir de premissas abstratas. O
doutrinalismo alemo. Direito e Economia: textos escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (org.).
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 341).
230
Ibidem, p. 343.
231
Esclarece BRIAN LEITER que o American Legal Realism was the most important indigenous
jurisprudential movement in the United States during the twentieth century, having a profound impact
not only on American legal education and scholarship, but also on law reform and lawyering. (...) The
Realists were lawyers (plus a few social scientists), not philosophers, and their motivations were,
accordingly, different. As lawyers, they were reacting against the dominant mechanical jurisprudence
or formalism of their day. Formalism, in the sense pertinent here, held that judges decide cases on
the basis of distinctively legal rules and reasons, which justify a unique result in most cases (perhaps
every case). The Realists argued, instead, that careful empirical consideration of how courts really
decide cases reveals that they decide not primarily because of law, but based (roughly speaking) on
their sense of what would be fair on the facts of the case. (...) Legal rules and reasons figure simply
as post hoc rationalizations for decisions reached on the basis of nonlegal considerations (Op. cit., p.
01) O Realismo Jurdico norte-americano foi o movimento original jurisprudencial mais importante
nos Estados Unidos durante o sculo XX, tendo um profundo impacto no s no ensino jurdico
americano e erudio, mas tambm sobre a reforma da lei e advocacia. (...) Os realistas eram
advogados (somados a alguns cientistas sociais), e no filsofos, e as suas motivaes eram,
portanto, diferentes. Como advogados, eles estavam reagindo contra a dominante "jurisprudncia
mecnica" ou "formalismo" de suas pocas. "Formalismo", aqui, no sentido de autorizar aos juzes
que decidam os casos base, estritamente, de regras e motivos jurdicos, justificando um resultado
nico na maioria dos casos (talvez todos os casos). Os realistas argem, ao contrrio, que uma
anlise emprica cuidadosa de como os tribunais realmente decidem os casos revela que eles no
decidem principalmente por causa da lei, mas com base (grosso modo) no senso do que seria "justo"
sobre os fatos do caso. (...) As regras e razes jurdicas figuram apenas como racionalizaes post
hoc para decises tomadas com base em consideraes extra-legais (Traduo livre do autor).
Relativamente a esta postura dos realistas perante as regras jurdicas, MICHAEL STEVEN GREEN
obtempera, a partir de uma perspective filosfica que Therefore, to say that the realists denied the
existence of legal rules is to attribute to them the following position: The fact that something is valid
law does not give those to whom the law applies an objective reason for obedience. In this sense, the
realists ruleskepticism is similar to philosophical anarchism. The philosophical anarchist denies that
valid law always gives those to whom it applies a moral reason (even a prima facie moral reason) for
compliance. But legal realism goes beyond philosophical anarchism as it is usually understood. The
philosophical anarchist can accept that the law provides objective reasons for action that are not
moral (grifos no original) (Op. cit., p. 1925/1926) Portanto, dizer que os realistas negavam a
existncia de regras jurdicas atribuir-lhes a seguinte posio: O fato de que algo lei vlida no d
sobre quem a norma aplicada uma razo objetiva para a obedincia. Neste sentido, o ceticismo
sobre as regras (ruleskepticism) semelhante ao anarquismo filosfico. O anarquista filosfico nega
que a lei vlida sempre d aqueles a quem se aplica uma razo moral (mesmo uma razo prima facie
moral) para o cumprimento. Mas o realismo jurdico vai alm do anarquismo filosfico, como
geralmente entendido. O anarquista filosfico pode aceitar que a lei prev razes objetivas para a
ao que no so moral" (Traduo livre do autor).
84
indeterminismo do Direito revelava-se, pois, como um dos pontos basilares do

movimento232.
possvel, assim, afirmar, sinteticamente, que os pilares do Realismo Jurdico
consistiam na rejeio da possibilidade de fornecimento de uma resposta nica, na
admisso do papel de subjetividade do magistrado na construo das decises
judiciais e a necessidade de uma viso pragmtica do Direito, acolhendo-se
contribuies de outras reas do saber233.
Dcadas aps impulsionar uma profunda transformao no modo de compreender
(e de lecionar) o Direito, o American Legal Realism viria a perder prestgio no meio
acadmico.
movimento
legou,
todavia,
questionamentos
premissas
indispensveis para o surgimento de variadas outras correntes no seio do

pensamento jurdico norte-americano, das quais so exemplos mais representativos
os Critical Legal Studies, o Law and Society e o Law and Economics234.
Precisamente o ltimo ser, daqui em diante, o objeto de apreciao do presente
trabalho.
Law and Economics235 consiste na aplicao ao Direito de aportes tericos oriundos
das cincias econmicas, viabilizando 1) a compreenso do ordenamento jurdico
como estrutura de incentivos ao comportamento humano; 2) o esclarecimento das
232
The Realist famously argued that the law was 'indeterminate'. By this, they meant two things: first,
that the law was rationally indeterminate, in the sense that the available class of legal reasons did not
justify a unique decision (at least in those cases that reached the stage of appellate review); but
second, that the law was also causally or explanatorily indeterminate, in the sense that legal reasons
did not suffice to explain why judges decided as they did. Causal indeterminacy entails rational
indeterminacy on the assumption that judges are responsive to applicable (justificatory) legal reasons
(grifos no original) (LEITER, Brian. Op. cit., p. 03) "Os realistas notoriamente argumentaram que a lei
era 'indeterminada'. Atravs desta afirmao, eles exprimiam duas coisas: primeiro, que a lei era
racionalmente indeterminada, no sentido de que a classe de razes legais disponveis no
justificavam uma deciso nica (pelo menos nos casos que atingiram a fase de apelao), e segundo,
que a lei era tambm indeterminada de modo causal ou explicativo, no sentido de que razes legais
no so suficientes para explicar por que os juzes decidiram como decidiram. Indeterminao causal
implica indeterminao racional no pressuposto de que os juzes so sensveis s aplicveis
(justificativa) razes legais (Traduo livre do autor).
233
GICO JR., Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito. Economic
Analysis of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 12.
234
GELTER, Martin; GRECHENIG, Kristoffel. A divergncia transatlntica no pensamento jurdico: o
direito e economia norte-americano vs o doutrinalismo alemo. Direito e Economia: textos
escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 340.
235
No Brasil, a expresso Law and Economics traduzida ora como Direito e Economia, ora como
Anlise Econmica do Direito. No presente trabalho, adotar-se- o segundo uso, conquanto se
reconhea que, no mbito doutrinrio, h quem o identifique a uma das correntes do movimento mais
amplo que denominam de Direito e Economia. No obstante, a expresso Anlise Econmica do
Direito tem conquistado crescente aceitao no solo ptrio, inclusive sendo utilizada para nomear
85
conseqncias dos comandos legais e judiciais, assumindo relevncia no prprio

processo de elaborao destes236.
Os primeiros estudos que aproximaram a abordagem econmica do Direito foram
conduzidos por AARON DIRECTOR, no mbito da concorrncia, RONALD
COASE237, com a publicao da obra The Nature of the Firm, no ano de 1937, bem
como por GARY BECKER238, com sua tese de doutorado The Economics of
Discrimination239, de 1957, todos professores da Universidade de Chicago. Todavia,
seguramente o trabalho seminal no campo que viria a se consolidar como Anlise
Econmica do Direito foi The Problem of Social Cost, publicado em 1960 por
COASE. Nesta obra, inaugurou-se a Teoria dos Custos de Transao, construo
que permanece, at a atualidade, como importante reflexo acerca das implicaes
econmicas das normas jurdicas e referncia para a elaborao de polticas
legislativas e decises judiciais240.
Um ano aps a publicao de The Problem of Social Cost, GUIDO CALABRESI,
professor da Universidade de Yale, apresentou o trabalho Some Thoughts on Risk
Distribution and the Law of Torts241, no qual discutia implicaes econmicas no
campo da Responsabilidade Civil.
cursos ou disciplinas especficas de Ps-Graduao. Assim, nos momentos nos quais se abordar a
mencionada vertente do Law and Economics, esta circunstncia ser expressamente referida.
236
Impende ressaltar, pela riqueza de sua viso sistemtica, a definio apresentada por IVO GICO
JR., para quem a Anlise Econmica do Direito consiste na aplicao do instrumental analtico e
emprico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se
tentar compreender, explicar e prever as implicaes fticas do ordenamento jurdico, bem como da
lgica (racionalidade) do prprio ordenamento jurdico. Em outras palavras, a AED a utilizao da
abordagem econmica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito (Op. cit, p.
17).
237
RONALD COASE foi o ganhador do Prmio Nobel de Economia em 1991.
238
GARY BECKER recebeu o Prmio Nobel de Economia em 1992.
239
Em sua tese, BECKER aplicou a noo de maximizao a hipteses de discriminao racial e
sexual no trabalho, demonstrando que o comportamento extramercado podia ser rigorosamente
formulado, tornando aceitvel entre os economistas o estudo de problemas que normalmente eram
considerados objeto de outras cincias sociais (VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da
lei: uma introduo. Traduo: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 32).
240
Seguramente uma das maiores contribuies deste pesquisador foi a construo terica que viria
a ser denominada de Teorema de COASE. Assumindo que, no mundo real, existem externalidades,
isto , custos ou benefcios que as actividades de algum agente impem a terceiros que no por via
do sistema de preos, o teorema pode ser formulado do seguinte modo: se os custos de transaco
so nulos, qualquer definio inicial dos direitos de propriedade leva a um resultado eficiente
(RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma Introduo. Coimbra: Almedina, 2007,
p. 41 e p. 50). Esclarea-se que, dentre os custos de transao esto, por exemplo, as despesas
necessrias para obteno de informao suficiente para entabular dada negociao e os gastos com
a negociao e a celebrao do ajuste.
241
Em 1970, CALABRESI publicou outra importante obra tambm na rea da Responsabilidade Civil:
The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis.
86
A partir da abordagem de COASE e de CALABRESI, que empregavam, de maneira

sistemtica, aspectos de teorias econmicas para analisar o sistema jurdico,
diversos outros estudiosos direcionaram suas pesquisas para a Anlise Econmica
do Direito. Dentre eles, impende destacar os nomes de GARY BECKER e RICHARD
POSNER.
Uma das mais relevantes contribuies de BECKER consistiu na extenso da
Anlise Econmica do Direito ao mbito penal. Na obra Crime and Punishment: An
Economic Approach, publicada em 1968, o autor abordou a questo da
criminalidade a partir de uma perspectiva da teoria da escolha racional, cujo
delineamento ser examinado em momento posterior.
A seu turno, RICHARD POSNER considerado como um dos mais influentes e
talvez o mais polmico doutrinador em Law and Economics. Autor de diversas
obras de referncia na rea, POSNER j sustentou ser a maximizao da riqueza o
critrio adequado para avaliao da equidade de um sistema jurdico242, conferindolhe proeminente valor tico. A tese foi alvo de severas crticas, as quais o levaram a
alterar seu pensamento original243 e assumir uma postura explicitamente
pragmtica244. A temtica da maximizao da riqueza ser retomada adiante, ao se
abordar as questes relativas eficincia e racionalidade.
242
(...) busquei (...) desenvolver uma teoria moral que transcenda o utilitarismo clssico e que afirme,
como critrio de julgamento da equidade de uma ao ou instituio, sua capacidade de maximizar a
riqueza da sociedade (POSNER, Richard A. A Economia da Justia. Traduo de Evandro Ferreira
e Silva; reviso da traduo Anbal Mari. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 138).
243
Na obra Problemas de filosofia do direito, POSNER mitiga substancialmente a relevncia da
maximizao da riqueza como prioridade na anlise de um sistema, ponderando que ela implica que,
se a prosperidade da sociedade puder ser promovida por meio da escravizao de seus membros
menos produtivos, o sacrifcio de sua liberdade ter sido vlido. Essa implicao, porm, contrria
s inabalveis instituies morais norte-americanas e, como enfatizei no ltimo captulo, a
conformidade com a intuio o teste definitivo de uma teoria moral na verdade, de qualquer
teoria (POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo;
reviso tcnica e da traduo Mariana Mota Prado. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 506).
Arremata o autor, asseverando que o fato de que, pragmaticamente interpretada, a maximizao da
riqueza mais instrumental do que basilar no constitui objeo a seu uso como guia do direito e de
polticas pblicas. Pode ser o princpio certo para o fim em questo, ainda que s seja certo em
virtude de fins que no so exclusivamente econmicos. Pelo menos pode ser o princpio geral,
deixando ao proponente dos desvios da maximizao da riqueza o nus de demonstrao de sua
convenincia (Op. cit., p. 520).
244
A vertente pragmtica que adoto enfatiza as virtudes cientficas (a pesquisa feita com
imparcialidade e seriedade), coloca o processo de investigao acima dos resultados das pesquisas,
prefere a efervescncia imobilidade, rejeita as distines que no fazem diferena prtica em
outras palavras, rejeita a metafsica , v com olhar duvidoso a descoberta de verdades objetivas
em qualquer campo de pesquisa, no tem interesse em criar uma base filosfica adequada para seu
pensamento e ao, aprecia a experimentao, gosta de desafiar as vacas sagradas e nos limites
87
Saliente-se, ainda, que outra destacada idia de POSNER a defesa de que o

sistema de commom law, por suas caractersticas, tende a ser eficiente245.
A consistncia e o refinamento das contribuies de COASE, CALABRESI, BECKER
e POSNER lanaram as bases para a construo de uma nova abordagem dos
problemas jurdicos. As conseqncias das leis e das decises judiciais assumem,
nesta viso, uma relevncia at ento negligenciada na tradicional teoria do Direito.
Concomitantemente, consagra-se a rejeio da iluso de que a tcnica jurdica,
empregada de modo isolado, suficiente para a soluo dos conflitos sociais,
reconhecendo-se a relevncia de aportes tericos de outras reas do saber para o
desenvolvimento de respostas mais completas e vinculadas realidade social. Este
aspecto, impende ressaltar, vai ao encontro da viso de BOAVENTURA DE SOUSA
SANTOS acerca do paradigma emergente. Para o autor portugus, uma de suas
mais marcantes caractersticas consiste na adoo da idia de que os temas objeto
da investigao cientfica no so, na ps-modernidade, examinados de maneira
estanque por cada disciplina, mas a partir da multiplicidade de contribuies,
oriundas dos variados campos do conhecimento, que sejam pertinentes para a
elucidao da questo pesquisada246.
A consolidao da abordagem da Anlise Econmica do Direito viabilizou o
aprofundamento de algumas de suas premissas e exame de elementos no
abrangidos nas obras pioneiras, com o surgimento de correntes no seio do
movimento. Dentre elas, as mais importantes so a Escola de Chicago, a Escola de
Yale, a Escola da Public Choice e a Nova Economia Institucional247. No h, no
da prudncia prefere dar forma ao futuro a manter-se em continuidade com o passado. Veja-se,
portanto, que estou falando de uma atitude, e no de um dogma (...) (Ibidem, p. 40).
245
Ibidem, p. 479/480. O debate acerca da eficincia nos sistemas de commom law e de civil law
riqussimo. Ele est intimamente relacionado com questes de poltica legislativa e com o exame da
racionalidade dos respectivos modelos processuais. A discusso, todavia, foge aos objetivos deste
trabalho. Para um aprofundamento: GORGA, rica; SZTAJN, Rachel. Tradies do Direito. Direito e
Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN,
Rachel (Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; ANDONOVA, Veneta; ARRUADA, Benito.
Instituies de mercado e competncia do Judicirio. Direito e Economia: Anlise Econmica do
Direito e das Organizaes. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005.
246
A fragmentao ps-moderna no disciplinar e sim temtica. Os temas so galerias por onde os
conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros. Ao contrrio do que sucede no paradigma
actual, o conhecimento avana medida que o seu objecto se amplia, ampliao que, como a da
rvore, procede pela diferenciao e pelo alastramento das razes em busca de novas e mais
variadas interfaces (SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as Cincias. 5 ed. So
Paulo: Cortez, 2008, p. 76).
247
A Escola de Chicago apontada como mais vinculada anlise positiva, diversamente da Escola
de Yale, mais tendente anlise normativa. A Escola da Escolha Pblica, a seu turno, direcionada
88
presente trabalho, a pretenso de estudo especfico de cada uma das mencionadas

correntes, mas, apenas, das premissas tericas e dos fundamentos metodolgicos
do Law and Economics. Importa ressaltar somente que, em larga medida, as
distines
entre
os
ramos
decorrem
dos
enfoques
priorizados
pelos
correspondentes autores.
Para finalizar esta seo introdutria, registre-se que possvel desenvolver a
investigao em Anlise Econmica do Direito em duas dimenses: positiva (mbito
do ser) e normativa (mbito do dever-ser)248. Na primeira, o estudioso examina o
conjunto de normas jurdicas existentes em dado sistema, suas conseqncias e
sua eficincia. BRUNO MEYERHOF SALAMA, acompanhando o pensamento de
ROBERT COOTER, acentua que possvel destacar trs verses desta primeira
dimenso: a reducionista (segundo a qual seria possvel reduzir o Direito
Economia), a explicativa (a qual sustenta a possibilidade de compreenso do
sistema jurdico como resultado das decises de maximizao de preferncias das
pessoas em um ambiente de escassez) e a preditiva (que busca antecipar as
conseqncias das norma jurdicas sobre o comportamento dos agentes)249.
Cincia Poltica (SZTAJN, Rachel. Law and Economics. Direito e Economia: Anlise Econmica
do Direito e das Organizaes. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 77), dedicando-se ao estudo da forma como a escolha racional por parte dos
indivduos que exercem os poderes pblicos explica o comportamento do Estado (RODRIGUES,
Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma Introduo. Coimbra: Almedina, 2007, p 23).
Consoante j adiantado, parte da doutrina denomina de Anlise Econmica do Direito uma
especfica corrente do movimento de Law and Economics, em contraposio Nova Economia
Institucional. Conquanto ambas possuam alguns objetivos idnticos (analisar como a definio dos
direitos em cada caso especfico afeta o comportamento dos agentes econmicos), sua
diferenciao decorreria dos distintos objetos e enfoques: enquanto na Anlise Econmica do
Direito o objeto de estudo so leis formais, e o propsito usar a Teoria Econmica para
recomendar como as leis devem ser criadas e impostas para que induzam os agentes a agir de forma
eficiente, a Nova Economia Institucional leva em conta tambm outras instituies alm das leis,
desde instituies informais e no escritas a costumes e normas (MUELLER, Bernardo; SZTAJN,
Rachel, ZYLBERSZTAJN, Dcio. Economia dos Direitos de Propriedade. Direito e Economia:
Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel
(Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 93).
248
Sinteticamente, IVO GICO JR. esclarece que a AED positiva nos auxiliar a compreender o que
a norma jurdica, qual a sua racionalidade e as diferentes conseqncias provveis decorrentes da
adoo dessa ou daquela regra, ou seja, a abordagem eminentemente descritiva/explicativa com
resultados preditivos. J a AED normativa nos auxiliar a escolher entre as alternativas possveis a
mais eficiente, isto , escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor normativo)
previamente definido (GICO JR. Ivo. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito.
Economic Analysis of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 20).
249
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que Direito e Economia? Direito & Economia. TIMM, Luciano
Benetti (Org.). Port Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 52/53.
89
Por sua vez, a dimenso normativa da Anlise Econmica do Direito prope polticas
pblicas e alteraes legislativas, a partir do estudo de suas consequncias
econmicas, objetivando a eficincia250.
Ressalte-se, por oportuno, que, tanto no campo da Anlise Econmica do Direito
positiva quanto no da normativa, freqente a conduo de pesquisas com a
utilizao de dados empricos. Na primeira, tais informaes podem ser utilizadas,
por exemplo, para prever condutas, a partir de determinado quadro, ou para analisar
se certa norma ou poltica pblica est alcanando os resultados pretendidos. No
caso da normativa, os dados obtidos podem, por exemplo, fundamentar a
propositura ou alterao de leis ou polticas pblicas.
Estas consideraes so particularmente importantes para reafirmar a seriedade
cientfica das investigaes desenvolvidas com base na Anlise Econmica do
Direito. O manejo de dados empricos em muitos desses estudos evidencia, ao lado
de outros elementos, sua falseabilidade. Com efeito, a possibilidade de refutao
dos resultados obtidos e de crtica ao processo de pesquisa materializam a
objetividade metodolgica caracterstica da contempornea compreenso de
cincia251.
Traado o delineamento bsico acerca da abordagem propugnada pela Anlise
Econmica do Direito, cumpre afastar algumas compreenses incorretas a seu
respeito, normalmente decorrentes de conhecimento parcial ou superficial do
movimento de Law and Economics. o que se realizar no tpico seguinte.
4.2 MITOS, EQUVOCOS E CONFUSES EM TORNO DA ANLISE ECONMICA

DO DIREITO
A Anlise Econmica do Direito apenas recentemente tem conquistado espao

relevante nos debates acadmicos no Brasil. Precisamente em razo disso, ainda
250
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 88.
251
A assim chamada objetividade da cincia repousa na objetividade do mtodo crtico. Isto significa,
acima de tudo, que nenhuma teoria est isenta do ataque da crtica; e, mais ainda, que o instrumento
principal da crtica lgica - a contradio lgica objetivo (POPPER, Karl. Lgica das Cincias
Sociais. 3 ed. Traduo de Estevo de Rezende Martins, Apio Cludio Muniz Acquarone Filho, Vilma
de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 16).
90
frequente a constatao de noes equivocadas acerca de sua abordagem.

Lamentavelmente, nestes casos, muitas vezes ocorre a prvia rejeio de suas
contribuies para o incremento do estudo do sistema jurdico, configurando-se tais
pr-noes incorretas como obstculos ao avano das discusses jurdicas.
A orientao de afastamento dos preconceitos como postulado da Metodologia da
Pesquisa remonta a dois dos principais filsofos ocidentais modernos: REN
DESCARTES252 e FRANCIS BACON253. Lastreada nesta recomendao, esta seo
objetiva desvelar e esclarecer alguns equvocos.
O primeiro deles a idia de que a Anlise Econmica do Direito constitui-se em
uma nica teoria. Consoante asseverado no tpico anterior, a partir dos trabalhos
pioneiros na rea, desenvolveram-se diversos ramos de pesquisa, com enfoques e,
mesmo, objetos variados, sendo infundada a noo de unidade.
RICARDO LORENZETTI, em sua Teoria da Deciso Judicial, denuncia outras
anomalias. Conquanto escritas no contexto argentino, suas observaes so
perfeitamente aplicveis ao atual quadro brasileiro. Aduz o autor que vrias
interpretaes deformadas do Law and Economics passaram a ser divulgadas: a
liberal, a absurda, a interessada, a propagandstica e a messinica254. A primeira
delas, considerando as circunstncias poltico-econmicas do ambiente onde surgiu
a Anlise Econmica do Direito, vincula-a interpretao liberal da Economia,
conferindo ao Direito mero papel de facilitador para o mercado e, por isto,
252
DESCARTES consagrou a dvida como ponto de partida da pesquisa cientfica e critrio essencial
durante toda a investigao. Dentre os preceitos que reconheceu como fundamentais, o primeiro era
de nunca aceitar coisa alguma como verdadeira sem que a conhecesse evidentemente como tal; ou
seja, evitar cuidadosamente a precipitao e a preveno, e no incluir em meus juzos nada alm
daquilo que se apresentasse to clara e distintamente a meu esprito, que eu no tivesse nenhuma
ocasio de p-lo em dvida (DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Traduo: Maria Ermantina
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 23).
253
Seguramente uma das mais relevantes contribuies filosficas de BACON consistiu no ataque
aos dolos: Os dolos e noes falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham
implantados no somente o obstruem a ponto de ser difcil o acesso da verdade, como, mesmo
depois de seu prtico logrado e descerrado, podero ressurgir como obstculo prpria instaurao
das cincias, a no ser que os homens, j precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam
(BACON, Francis. Novum Organum. Traduo e notas: Jos Aluysio Reis de Andrade. Coleo Os
Pensadores. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1997, p. 39). FRANCIS BACON indicava a existncia
de dolos da tribo (decorrentes das limitaes presentes na prpria natureza humana), da caverna
(oriundos das limitaes do prprio sujeito), do foro (decorrentes da reiterada interao entre os
indivduos no mbito social) e do teatro (consistentes em construes doutrinrias e filosficas)
(Ibidem, p. 40-41).
254
Revista dos Tribunais, 2010, p. 187-189.
91
sustentando a necessidade de desregulao. Malgrado seja compreensvel a

confuso, esta tese simplesmente no corresponde realidade de existncia de
variadas correntes e leituras ideolgicas que se valem da Anlise Econmica do
Direito.
A denominada interpretao absurda, a seu turno, identifica a corrente de Law and
Economics simples reduo de custos, negligenciando a complexidade de suas
construes tericas.
A terceira deformao apontada por LORENZETTI corresponde pretensa
utilizao de argumentos originrios da Anlise Econmica do Direito como
subterfgio para a reduo de investimentos em dado setor. A interpretao
propagandstica, por sua vez, apresentada por aqueles que, desejando o
reconhecimento como primeiros divulgadores, oferecem frgeis simplificaes
tericas.
A interpretao messinica, ltima listada pelo jurista argentino, afirma a
necessidade de promoo de justia, enquanto se combate o mercado, sem,
entretanto, descrever como tal conciliao seria possvel no mundo real.
, igualmente, infundada a idia de que a Anlise Econmica do Direito capaz de
oferecer solues definitivas para questes normativas. CALABRESI, inclusive, j
afirmou ser ridcula esta hiptese255. O tema ser retomado posteriormente,
quando da discusso acerca das contribuies do Law and Economics para a Teoria
Geral do Direito.
Se incorrem em grave erro aqueles que visualizam a Anlise Econmica do Direito
como a teoria para respostas exatas ao sistema jurdico, tambm se equivocam
aqueles que a rejeitam por consider-la incompatvel com a moral. Com efeito, so
freqentes as resistncias aplicao de aportes tericos do raciocnio econmico
para questes ordinariamente encaradas como no econmicas, a exemplo de
temas em Direito de Famlia ou em Direito Penal256. Nesta linha, seria inadmissvel
substituir os deveres jurdicos, dotados de carter tico, por clculos econmicos de
255
Benetti (Org.). Port Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 50.
256
RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma Introduo. Coimbra: Almedina,
2007, p. 37.
92
agentes racionais257. Concepes deste tipo fundam-se numa incompreenso das

prprias premissas do pensamento econmico. Em Economia, examina-se o
comportamento humano diante de dada estrutura de incentivos258, ou, exposto de
outro modo, analisam-se escolhas e suas conseqncias. Nos tpicos seguintes,
pretender-se-
demonstrar
que
amplamente
possvel
certamente
enriquecedor aplicar-se o raciocnio econmico na construo de solues

judiciais, embora se reconhea que h limitaes para seu emprego.
Outro ponto a ser esclarecido a noo de que a Anlise Econmica do Direito
estaria restrita a examinar a eficincia no mbito das normas jurdicas259 ou
eminentemente voltada a esta, em detrimento da equidade260. O estudo especfico
acerca da eficincia ser realizado adiante. Cumpre apenas, por enquanto, antecipar
que o primeiro argumento falho por desconsiderar a existncia de outras vertentes
de pesquisa no campo do Law and Economics, enquanto o segundo negligencia
que, muitas vezes, solues no eqitativas revelam-se, no longo prazo,
ineficientes261.
Por fim, h que se mencionar o frequente equvoco segundo o qual, para a
Economia, todos so egostas. A confuso decorre do fato de o modelo econmico
partir da premissa de que as escolhas humanas so realizadas visando
maximizao da utilidade262, lastreando-se no individualismo metodolgico. Diante
de sua importncia e especificidade, esta temtica ser detidamente abordada no
tpico seguinte.
257
GELTER, Martin; GRECHENIG, Kristoffel. A divergncia transatlntica no pensamento jurdico: o

direito e economia norte-americano vs o doutrinalismo alemo. Direito e Economia: textos
escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 330.
258
... [A] ateno que a Economia d aos preos resulta apenas destes serem o incentivo que
determina as escolhas que os participantes num mercado fazem. O que verdadeiramente interessa
Economia perceber quais os incentivos a que as pessoas reagem e como que lhes reagem: o
facto de esses incentivos serem, ou no, monetrios irrelevante. Por outro, o facto dos economistas
converterem em valores monetrios a utilidade que as pessoas retiram das diversas situaes no
quer dizer que apenas lhes interesse o dinheiro (RODRIGUES, Vasco. Op. cit., p. 37).
259
260
Elsevier, 2005, p. 88.
261
Ibidem, p. 89.
262
perfeitamente compatvel com todas as consideraes anteriores que a utilidade, a satisfao,
que um agente econmico retira de uma determinada situao seja, parcialmente, ou at na
totalidade, determinada pela satisfao que julga proporcionar aos outros: o altrusmo no
incompatvel com a escolha racional. Como no o , igualmente, a maldade (um indivduo pode obter
utilidade com o sofrimento dos outros) ou qualquer outra caracterstica psicolgica que afecte aquilo
93
4.3 PREMISSAS TERICAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
A presente seo destina-se a examinar os principais pressupostos e modelos

tericos a partir dos quais se desenvolve a pesquisa no campo da Anlise
Econmica do Direito. Consoante antecipado no item pretrito, este estudo ser
iniciado com o tema do individualismo metodolgico, analisando-se, ainda, a noo
de conduta racional maximizadora. A seguir, proceder-se- ao exame da
compreenso econmica da expresso mercado, discutindo-se aspectos basilares
da dinmica que lhe inerente. Encerra-se o tpico com a abordagem acerca da
eficincia, uma das mais importantes idias em Economia.
Traado o planejamento de incurso nos temas fundamentais da Anlise Econmica
do Direito, cumpre, agora, efetivamente avanar em seu exame.
4.3.1 Individualismo metodolgico e conduta racional maximizadora
Em sua abordagem, a Anlise Econmica do Direito assume como pressuposto o

individualismo metodolgico, consistente na presuno de que os comportamentos
coletivos so um produto do conjunto de aes de todos os membros dessa
coletividade. As escolhas individuais so, portanto, a unidade de anlise
fundamental em Law and Economics263.
Com isso, no se pretende afirmar que o individualismo metodolgico parte de certo
grupo de valores referentes ao individualismo poltico para a anlise de
problemas264, mas, simplesmente, que seus modelos de comportamento coletivo
que proporciona utilidade ao agente econmico (RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do
Direito: Uma Introduo. Coimbra: Almedina, 2007, p.16/17).
263
RODRIGUES, Vasco. Op. cit., p. 16.
264
(...)no se deve confundir o preceito de individualismo metodolgico com individualismo poltico.
Mesmo que um regime comunista surgisse no mundo, ele tambm deveria ser sociologicamente
entendido com base em princpios do individualismo metodolgico, isto , compreend-lo e explic-lo
requereria a compreenso da estrutura de incentivos de seus componentes. No obstante, a
confuso do individualismo metodolgico com o individualismo poltico (i.e. o liberalismo no sabor
laissez-faire) muito comum tanto entre economistas e juseconomistas quanto entre os crticos do
mtodo (GICO JR. Ivo. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito. Economic
Analysis of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 24).
94
assumem por base a escolha individual, a qual voltada racionalmente

maximizao do bem-estar265.
A ao correspondente escolha realizada por cada sujeito uma imposio de
uma realidade ftica em que os bens no so suficientes para atender, ao mesmo
tempo, integralmente as necessidades de todos os membros da sociedade. A
escassez de recursos , pois, um dado com que o indivduo tem de conviver e a
partir do qual deve planejar seu comportamento e orquestrar suas relaes
sociais266.
Ao escolher entre condutas possveis, diante de uma quadro de escassez, o agente
racional elege a conduta tendente a maximizar seus benefcios e minimizar
eventuais custos267.
Esclarea-se que a noo de homem racional ou homo economicus, acima
delineada, diversa da figura que, em Direito, denomina-se de homem razovel. O
parmetro de conduta deste analisado, ex post, considerando-se a razoabilidade
conforme os standards e princpios jurdicos268. O agente racional, a seu turno,
determina suas aes de acordo com o objetivo de maximizao da utilidade269, em
265

Revista dos Tribunais, 2010, p. 194. Vale, aqui, transcrever a meditao de KARL POPPER a
respeito do mtodo empregado pela Economia: A investigao lgica da Economia culmina com um
resultado que pode ser aplicado a todas as cincias sociais. Este resultado mostra que existe um
mtodo puramente objetivo nas cincias sociais, que bem pode ser chamado de mtodo de
compreenso objetiva, ou de lgica situacional (grifos no original) (Lgica das Cincias Sociais. 3
ed. Traduo de Estevo de Rezende Martins, Apio Cludio Muniz Acquarone Filho, Vilma de Oliveira
Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 21).
266
Se os recursos fossem infinitos, no haveria o problema de se ter que equacionar sua alocao;
todos poderiam ter tudo que quisessem e na quantidade que quisessem (SALAMA, Bruno Meyerhof.
O que Direito e Economia? Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 54). IVO GICO JR. rememora, ainda, que a escassez de
recursos desempenha um papel fundamental tambm para o Direito, uma vez que, se fossem infinitos
os bens, no existiria conflito (Op. cit., p. 21).
267
COULON, Fabiano Koff. Critrios de quantificao dos danos extrapatrimoniais adotados pelos
Tribunais brasileiros e a anlise econmica do Direito. Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 184. Aduz VASCO RODRIGUES que a
necessidade de escolher decorre do confronto entre os desejos, potencialmente ilimitados, do agente
econmico e as restries que enfrenta. A escolha racional consiste em encontrar a alternativa que
melhor satisfaz aqueles desejos, isto , que maximiza a utilidade do agente econmico, dadas estas
restries (Op. cit., p. 14). Registre-se, por oportuno, que tal limitao no processo de deciso pode
em geral, ser expressa matematicamente como uma restrio de viabilidade (COOTER, Robert;
ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 37)
268
269
Entende-se utilidade como a satisfao que o indivduo retira de uma dada situao, no tendo
uma conotao exclusivamente material: possvel obter utilidade atravs do consumo de um
95
face da escassez de recursos, analisando, assim, ex ante, como as conseqncias

da conduta eleita concorrero para este desiderato.
Este modelo de homem racional concebido como ente capaz de calcular como os
resultados de seus atos promovero e em que medida a maximizao de seu
bem-estar, cotejando os efeitos das alternativas, foi alvo de severas crticas no
mbito da prpria doutrina econmica. Alegava-se a inadmissibilidade da presuno
de que os seres humanos passariam todos os momentos a construir projees
matemticas de suas aes270.
Precisamente diante do reconhecimento das fragilidades do modelo tradicional,
progressivamente passou-se a mitigar as caractersticas at ento conferidas
figura do agente racional, assumindo-se a concepo de racionalidade limitada. Esta
corresponde noo de que, conquanto seja possvel assumir, como premissa
genrica, que, ao agir, as pessoas objetivam maximizar seu bem-estar, existem
elementos que inviabilizam um processo absoluto de eleio da melhor alternativa, a
exemplo de restries cognitivas271 e assimetrias informacionais272. Vale mencionar
alimento mas tambm possvel obt-la pela observao de uma obra de arte ou pelo mero
conhecimento de que uma determinada paisagem permanece intacta (RODRIGUES, Vasco. Anlise
Econmica do Direito: Uma Introduo. Coimbra: Almedina, 2007, p. 13).
270
Um exemplo a crtica caricatural engendrada por KENNETH BOULDING: um milagre
realmente que as instituies econmicas consigam afinal sobreviver, sendo to universalmente
impopular o homem econmico. Ningum em juzo perfeito aceitaria a idia de sua filha casar-se com
um homem econmico, algum que contasse todos os custos e esperasse receber todas as
recompensas, que jamais sofresse de uma louca generosidade ou um amor no-interesseiro, que
nunca agisse sem um agudo sentido de identidade interior, e de fato no tivesse identidade interior,
mesmo quando ocasionalmente levado por consideraes cuidadosamente calculadas de
benevolncia ou malevolncia (apud VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma
introduo. Traduo: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 46/47).
271
ARMANDO CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI definem racionalidade limitada como uma
forma de racionalidade imperfeita que assume que as pessoas buscam maximizar a sua utilidade,
mas esto sujeitas a restries cognitivas que podem transformar a capacidade de processamento
mental no fator mais importante a ser economizado (Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 65).
272
A simples considerao de que uma parte pode deter informaes que sua contraparte no
possui (informao assimtrica) foi suficiente para que o desenho do contrato passasse a ser um
determinante do desempenho econmico. Em sntese, a informao assimtrica pode resultar na no
efetivao de relaes econmicas socialmente desejveis (seleo adversa) ou em prticas
indesejveis, em desacordo com os termos negociados pelas partes (risco moral). (...) Paralelamente,
as anlises que tomaram como fundamento que as pessoas tm limites cognitivos e que o uso do
Judicirio no instantneo e sem custos mostraram que o desenho dos contratos era um dos
principais fundamentos do custo das interaes humanas e, portanto, das possibilidades de
desenvolvimento econmico e do desempenho das empresas (AZEVEDO, Paulo Furquim de;
SZTAJN, Rachel, ZYLBERSZTAJN, Dcio. Economia dos Direitos de Propriedade. Direito e
Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN,
Rachel (Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 114). COOTER e ULEN chama a ateno para o
fato de que as assimetrias informacionais graves podem desorganizar os mercados a tal ponto que
um timo social no pode ser alcanado pela troca voluntria. Quando isso acontece, a interveno
96
que os dois estudiosos que dividiram o Prmio Nobel de Economia no ano de 2002,
DANIEL KAHNEMAN e VERNON SMITH, debruaram-se sobre a anlise do
processo decisrio, diante de limitaes cognitivas e quadros de risco, em trabalhos
que integram aquilo que atualmente se denomina de Neuro-economia273.
Importa, assim, neste momento, assentar que a figura do agente racional utilizada
nas investigaes em Anlise Econmica do Direito, com as necessrias
ponderaes acerca da existncia de limitaes cognitivas e de assimetrias
informacionais, deve ser visualizada como um modelo de previsibilidade de
comportamento humano mdio, uma mdia ponderada do grupo de indivduos em
exame,
permitindo
existncia
de
diferenas
marcantes
nas
reaes
274
individuais
Outro ponto de destaque que, para determinar essas condutas, o agente racional
reagir estrutura de incentivos do ambiente em que estiver inserido, compreendose estes como preos implcitos275. Seguramente, um dos mais relevantes
componentes da estrutura de incentivos de um indivduo reside no ordenamento
jurdico, consistindo as sanes legais em preos diante dos quais os sujeitos
do governo no mercado pode, em termos ideais, corrigir as assimetrias informacionais e induzir uma
troca mais prxima da tima (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto
Alegre: Bookman, 2010, p. 64). Como exemplo, pode-se citar, como o faz RACHEL SZTAJN, a
legislao consumerista no ordenamento brasileiro (Law and Economics. Direito e Economia:
Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel
(Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 79).
273
The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2002 was divided
equally between Daniel Kahneman for having integrated insights from psychological research into
economic science, especially concerning human judgment and decision-making under uncertainty
and Vernon L. Smith for having established laboratory experiments as a tool in empirical economic
analysis, especially in the study of alternative market mechanisms (grifos no original) O Prmio
Sveriges Riksbank em Cincias Econmicas em Memria de Alfred Nobel 2002 foi dividido
igualmente entre Daniel Kahneman 'por ter vises integradas de pesquisa psicolgica na cincia
econmica, especialmente quanto ao julgamento humano e tomada de deciso sob incerteza" e
Vernon L. Smith "por ter estabelecido experimentos de laboratrio como uma ferramenta na anlise
econmica emprica, especialmente no estudo dos mecanismos de mercado alternativos (Traduo
livre do autor) ("The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel
2002".
Nobelprize.org.
Disponvel
em:
http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2002/. Acesso em: 15 nov. 2011).
274
VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma introduo. Traduo: Francisco J.
Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 47. Neste sentido, esclarece VASCO RODRIGUES
que o que a Economia faz assentar a sua anlise naquele que parece ser o trao comum
actuao da generalidade dos seres humanos: a tentativa de ter uma vida to satisfatria quanto
possvel, dados os constrangimentos com que se debatem. nisso, afinal, que consiste o
pressuposto da escolha racional (RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma
Introduo. Coimbra: Almedina, 2007, p.25).
275
97
reagiro276. assim que, por exemplo, multas administrativas por infraes

ambientais em valores elevados tendem a coibir as correspondentes prticas ilcitas,
podendo-se aplicar raciocnio muito semelhante gravidade das sanes em Direito
Penal277.
Impende ressaltar que no apenas as normas jurdicas atuam como incentivos
conduta humana, mas tambm os smbolos e as normas sociais278, uma vez que
geram expectativas quanto confiabilidade na realizao de dada ao, bem como,
muitas vezes, acabam implicando sanes informais, nas hipteses de sua violao.
Note-se que o prprio Direito se apercebe da importncia dessa regulao informal
como parmetro de comportamento dos sujeitos279.
276
A economia proporcionou uma teoria cientfica para prever os efeitos das sanes legais sobre o
comportamento. Para os economistas, as sanes se assemelham aos preos, e, presumivelmente,
as pessoas reagem s sanes, em grande parte, da mesma maneira que reagem aos preos
(COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 25).
Em razo disto, afirma VELJANOSKI que a principal diferena entre advogados e economistas est
no fato de que estes vem as leis como uma gigante mquina de preos as leis atuam como
preos e impostos que geram incentivos (VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei:
uma introduo. Traduo: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 23).
277
A noo de homem econmico, levada ao extremo, empregada por JACK BALKIN para definir a
figura do homem mau: He is a version of the ideal-type of homo economicus interested only in
maximizing his own individual preferences, indifferent to others except insofar as they serve as
material obstacles to fulfilling egoistic desires. The bad man appears to have no notion of moral
obligation; he seems to be asocial in the most profound sense Ele uma verso do tipo ideal de
homo economicus, interessados apenas em maximizar suas prprias preferncias individuais,
indiferente aos outros, exceto na medida em que servem como obstculos materiais para realizar
seus desejos egostas. O 'homem mau' parece no ter noo de obrigao moral, ele parece ser
associal, no sentido mais profundo (Traduo livre do autor) (The "Bad Man, the Good, and the SelfReliant,
78
B.U.
L.
Rev.
885
(1998),
p.
03.
Disponvel
em:
http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/balkbibl.htm. Acesso em: 15 nov. 2011). Obtempera BALKIN que
tanto o homem mau quanto o homem bom podem violar a lei: o primeiro, quando ela se demonstra
contrria a seus interesses, o segundo, quando verifica que ela se contrape ao seu senso de justia
(Op. cit., p. 06). Vale esclarecer que a figura do homem mau, a partir da qual BALKIN constri seus
argumentos, foi proposta por OLIVER WENDELL HOLMES, precursor do Realismo Jurdico: Se voc
deseja conhecer a lei e nada mais, deve ento v-la como um homem mau a v, algum que apenas
se interessa pelas conseqncias materiais que aquele conhecimento possa dar s suas previses, e
no como a boa pessoa que tem nas sanes da sua conscincia a referncia para sua conduta,
independentemente do que esteja na lei (apud VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da
lei: uma introduo. Traduo: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 47).
278
Smbolos importam porque a atitude manifesta de uma pessoa em relao aos smbolos diz aos
outros algo sobre seu carter. As pessoas confiam muito nessa informao para decidir realizar ou
no comportamentos cooperativos em todos os domnios de suas vidas (POSNER, Eric. Smbolos,
sinais e normas sociais na poltica e no direito. Direito e Economia: textos escolhidos. SALAMA,
Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 239).
279
Dois importantes exemplos residem no art. 4 da Lei de introduo s normas do direito brasileiro
(Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito) e no art. 8, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho (Art. 8 As
autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais,
decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
98
De acordo com a reao estrutura de incentivos, pode-se verificar, nas relaes

sociais, a ocorrncia do que se denomina oportunismo, consistente na disposio
para emprego de expedientes de qualquer natureza, independentemente de sua
licitude, para satisfao do prprio interesse280.
Partindo das premissas declinadas, deve-se, agora, explicitar que, no processo de
escolha racional da conduta maximizadora de seu bem-estar, o agente econmico
atende a um conjunto de preferncias, de ordem subjetiva, reputadas completas,
transitivas e estveis. A completude consiste na presuno segundo a qual, diante
de opes, o agente sempre ser capaz de indicar aquela que prefere281. A
transitividade, a seu turno, significa que, ao ordenar suas preferncias, o indivduo
manter-se- coerente, preterindo opes que se encontrem em um nvel mais baixo
da escala por ele formulada em favor daquelas localizadas em um ponto mais
alto282. Exemplificativamente, se o agente econmico prefere a alternativa A
alternativa B e a alternativa B alternativa C, ento, prefere igualmente a alternativa
A alternativa C283. Pressupe-se, ademais, que as preferncias dos sujeitos so
estveis, como um requisito da prpria lgica da anlise do comportamento humano
diante da necessidade de decidir284. Impende, ainda, reafirmar aqui o carter
subjetivo dessas preferncias, correspondente compreenso de que as pessoas
classificam de modos diversos suas preferncias, no se propondo a Economia a
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevalea sobre o interesse pblico).
280
ARMANDO CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI definem oportunismo como uma maneira
mais forte de buscar o interesse prprio, que pode passar por prticas desonestas, incluindo mentir,
trapacear e roubar. Em especial, o oportunismo pode levar as pessoas a esconder ou distorcer
informaes, para enganar os outros em benefcio prprio. Um agente econmico oportunista s
respeita as regras do jogo se isso lhe convier (Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 65). No mbito especfico dos contratos, saliente-se a possibilidade de existncia
de disfuno oportunista, correspondente ao facto de uma das partes, ou at ambas
reciprocamente, poderem fazer degenerar a prometida conduta de cooperao numa conduta de
apropriao de ganhos custa dos interesses e expectativas da contraparte (ARAJO, Fernando.
Uma anlise econmica dos contratos a abordagem econmica, a responsabilidade e a tutela dos
interesses contratuais. Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008, p. 115).
281
2007, p. 13.
282
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p.
42.
283
RODRIGUES, Vasco. Idem, p. 13.
284
A estabilidade das preferncias impe que se as pessoas mudaram de comportamento, ento,
porque alguma coisa ao seu redor mudou e no suas preferncias. Se as preferncias no fossem
estveis, todo comportamento observado seria explicvel recorrendo-se mudana de preferncias e
a teoria perderia seu poder explicativo. Explicaria qualquer coisa e, por isso, no explicaria nada
99
explicar tais ordenaes, apenas assumindo as diferentes escalas de preferncias

individuais como um dado da realidade.
Observe-se que assumir a existncia de uma ordenao de preferncias significa
afirmar que, ao realizar um comportamento, o indivduo possui conscincia das
alternativas
desprezadas.
Denomina-se
de
custo
de
oportunidade
essa
desvantagem, para o agente, relativa opo que foi rejeitada285. Escolher entre
condutas possveis implica necessariamente renunciar utilidade decorrente das
demais opes, no adotadas.
Se assim, consectrio lgico da noo de conduta racional maximizadora que,
ao eleger um comportamento, o sujeito racional realiza uma anlise marginal,
consistente na ponderao de custos e benefcios oriundos da escolha, de modo
que, exemplificativamente, ele somente persistir ou intensificar determinada
atividade se os benefcios marginais revelarem-se superiores aos custos
marginais286.
Assentadas estas premissas, importa avanar no exame, ainda que bsico, acerca
do mercado e de seus elementos dinmicos basilares. o que se empreender a
seguir.
4.3.2 O mercado: noes fundamentais
Nas sees pretritas, restou evidenciado que o objeto central dos estudos da
Economia consiste no comportamento humano. Neste ponto, impende salientar que
as interaes sociais travadas em decorrncia da adoo de condutas pelos agentes
podem se verificar num contexto de autoridade ou de mercado.
No mbito das relaes de hierarquia ou autoridade, os comportamentos dos
agentes so orientados por regras de comando, resultando numa manifesta restrio
(GICO JR., Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito. Economic Analysis
of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 25).
285
53.
286
SALAMA, Bruno. O que Direito e Economia? Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 55.
100
liberdade de escolha287. Como exemplos de tais interaes sociais, possvel

mencionar as relaes entre autoridade militares e seus subordinados.
Diversamente, o mercado consiste em um complexo de mecanismos que viabilizam
o livre intercmbio de recursos entre compradores e vendedores288. Antes de
prosseguir na anlise dos aspectos fundamentais em torno das interaes sociais no
contexto de mercado, importa realizar duas observaes.
A primeira que a meno ao termo mercado no significa necessariamente que
os recursos e as utilidades envolvidos em dada relao possuam carter
pecunirio289. O ambiente de mercado deve ser raciocinado como aquele em que
possvel a aproximao de interesses e a obteno de utilidades atravs da
liberdade de deciso dos sujeitos, sendo as operaes de cunho financeiro apenas
uma de suas possveis modalidades, conquanto, reconhea-se, seja a de mais fcil
visualizao e de exemplificao mais freqente.
A segunda observao a constatao de que, diferentemente do que se verifica
em outras estruturas scio-econmicas, o resultado das alocaes, no contexto de
mercado, somente pode ser conhecido ex post290, eis que decorrente das
sucessivas interaes entre sujeitos dotados de liberdade de negociao, no sendo
possvel, pois, indicar antecipadamente a configurao distributiva final.
Esclarecidas estas questes, assinale-se que a conduta a ser adotada pelo indivduo
racional relativamente negociao ser orientada pelo preo do recurso de que
dispe e que oferece ao intercmbio ou que deseja obter. Preo , assim, o
incentivo ao comportamento do agente num contexto de mercado291.
287
GICO JR., Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito. Economic

Analysis of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 22.
288
Neste sentido, VASCO RODRIGUES assevera que mercado a designao econmica para
um arranjo institucional que determina a utilizao de um determinado recurso atravs da livre
negociao entre os que o detm (oferta: potenciais vendedores) e os que esto interessados em
utiliz-lo (procura: potenciais compradores) (grifos no original) (Anlise Econmica do Direito: Uma
Introduo. Coimbra: Almedina, 2007, p. 19).
289
Obtempera IVO GICO JR. que dizer que uma determinada troca se d no mercado ou que
determinada alocao o resultado da dinmica de mercado no requer como condio necessria,
nem suficiente, que estejamos tratando de valores pecunirios. Nesse sentido podemos pensar em
mercados de idias, de polticos ou mesmo de sexo (op. cit., p. 22).
290
291
2007, p. 20. A aplicao da noo de preo a bens jurdicos como a vida ou a liberdade pode
provocar certo estranhamento inicial. Todavia, consoante asseverado, no se deve pensar como
101
Vale mencionar, aqui, que, em dadas situaes de impacto em coletividades,

eventualmente verifica-se a existncia de sujeitos que, conquanto desejem um
resultado reputado valioso por eles prprios, evadem-se de pagar o correspondente
preo, aproveitando-se da disponibilidade do grupo para, sem sofrer custos, gozar,
tambm, da utilidade paga pelos demais membros da coletividade. Tais indivduos
so doutrinariamente denominados de free riders292. Um excelente exemplo
apresentado por COOTER e ULEN, ao discorrer acerca das vicissitudes da idia de
oferecimento do servio de defesa nacional por empresas privadas: neste quadro
hipottico,
seguramente
muitos
dos
potenciais
compradores,
sabendo
da
impossibilidade prtica de garantir a segurana da propriedade e a integridade de

alguns vizinhos pagantes sem acabar protegendo tambm algum no-pagante,
optariam por simplesmente obter o benefcio sem suportar o custo respectivo293.
Os impactos negativos da postura do free rider sobre os demais membros da
coletividade em que est inserido so evidentes. Para alm da materializao de
uma espcie de falha de mercado que redunda na elevao do custo a ser
suportado pelos outros sujeitos, esta figura viola o senso geral de justia,
fragilizando a busca de pacificao social que inspira os ordenamentos jurdicos,
bem como a noo de solidariedade. , pois, uma espcie de comportamento que
requer a reprimenda do sistema jurdico.
Abstraindo-se desta situao de anomalia, verifica-se, como regra geral, que o preo
fator determinante da conduta adotada por agentes racionais em suas interaes
sociais, em um ambiente de mercado.
abrangveis pela idia de mercado somente relaes de natureza pecuniria, sendo plenamente
possvel utilizar o raciocnio fundado no preo para analisar questes relativas aos bens
mencionados. Debruando-se precisamente sobre esta freqente resistncia, CENTO VELJANOVSKI
pondera que se a vida vista como sem preo pelas pessoas e a sociedade, nunca veramos
algum fazendo algo que envolvesse risco pessoal. Algo que possua um valor infinito deveria ser
preservado a qualquer custo! Mas estamos assumindo riscos todos os dias, alguns deles muito
grandes. O fato que as aes individuais indicam que as pessoas no consideram suas vidas sem
preo, e esto dispostas a transacionar o risco de morte por benefcios materiais ou psquicos (grifo
no original) e arremata: nossas instituies sociais de fato do preo vida. Nos casos de delitos de
responsabilidade civil extracontratual, a lei no manda que se mate a pessoa que negligentemente
matou algum; exige que o agressor pague uma indenizao (A economia do direito e da lei: uma
introduo. Traduo: Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, p. 57).
292
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo;
reviso tcnica e da traduo Mariana Mota Prado. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 475.
293
63.
102
Logicamente, ento, o nvel em que se encontre o preo de determinado recurso

influenciar a escolha dos indivduos, no sentido de adquiri-lo ou de o disponibilizar
a intercmbio. A partir desta constatao, possvel enunciar as leis da procura e da
oferta. Segundo a primeira, quanto menor o preo de um bem, maior a quantidade
que os potenciais compradores estaro dispostos a comprar294. A lei da oferta, a
seu turno, afirma que quanto maior o preo de um bem, maior a quantidade que os
potenciais vendedores estaro dispostos a vender (quantidade oferecida)295.
Partindo desta compreenso e considerando que, ao agir, os indivduos objetivam a
maximizao de utilidade, tem-se que o resultado do livre intercmbio tende a
alcanar um equilbrio, entendido como padro de interao que persiste a menos
que seja perturbado por foras externas296. dizer, no havendo fatores
extrnsecos que impliquem alteraes no preo ou em outros elementos envolvidos
nas relaes, a consequncia lgica das premissas at aqui explicitadas a
tendncia ausncia de modificao do comportamento dos sujeitos.
Sabe-se que, no plano ftico, sero inmeras as hipteses nas quais um mercado
no reduzido, repise-se, estritamente a relaes de carter pecunirio no
alcanar um equilbrio ou simplesmente se afastar dele. Isto, todavia, no esvazia
o interesse em conhecer ou projetar modelos de equilbrio, os quais podem servir
como instrumento para comparao de conseqncias e vantagens decorrentes de
diferentes aes, orientando, assim, o processo decisrio, seja de particulares (a
exemplo dos variados quadros analisados pela Teoria dos Jogos, adiante abordada),
seja do Poder Pblico, norteando, v.g., a formulao de polticas pblicas.
O critrio a ser aplicado para este exame da relevncia social de dado equilbrio
ser a eficincia, temtica a ser estudada a seguir.
4.3.3 Eficincia
Uma das mais relevantes contribuies da aplicao de aportes tericos da

Economia ao Direito consiste na demonstrao das conseqncias de condutas e
294
RODRIGUES, Vasco. Op. cit., p. 20.

Ibidem, p. 21.
296
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Op. cit., p. 37.
295
103
decises, viabilizando o cotejo com os resultados das alternativas existentes,

conforme declinado no item supra. A definio, todavia, de qual das opes
comparadas mais vantajosa pode tornar-se algo extremamente problemtico, por
envolver um juzo sobre o que melhor. Em razo disto, tem-se, no mbito
econmico, buscado um critrio idneo a, na maior medida possvel, afastar a
subjetividade nesta anlise e a permitir a indicao de solues que redundem no
maior benefcio social297. Este papel tem sido reconhecido noo de eficincia.
Pode-se abordar a eficincia sob trs diferentes perspectivas.
Na primeira, ela corresponde maximizao de ganhos e minimizao de
custos298. Sob esta tica, uma situao ser eficiente se a nica maneira de
elevao dos benefcios for, tambm, o aumento dos custos.
A segunda perspectiva lastreia-se na idia de melhoria de Pareto299, segundo a qual
a modificao de um quadro ser superior ao anterior estado de coisas se dela
resultar benefcio para ao menos um sujeito, sem gerar prejuzo para outros300. A
nova situao dita, nesta hiptese, mais eficiente que a prvia. Observe-se que,
aps sucessivas melhorias, atingir-se- um ponto em que ser impossvel elevar a
utilidade de certo indivduo sem, com isto, prejudicar outros agentes. Alcana-se,
neste quadro, aquilo que se denomina de timo de Pareto301, podendo-se, tambm,
simplesmente afirmar que esta situao Pareto-eficiente. Sinteticamente, pode-se
asseverar que dado equilbrio Pareto-eficiente quando no for possvel o aumento
do benefcio de um sujeito sem causar prejuzos a outros302.
297
Perceba-se que a noo de maximizao da utilidade como critrio de interpretao e deciso no

desconhecida pelo direito. A viso proposta por ROBERT ALEXY, acolhida neste trabalho, segundo
a qual princpios so mandamentos de otimizao (rectius: mandamentos a serem otimizados)
consubstancia o dever do aplicador do direito de garantir a maior extenso possvel a cada princpio
colidente, de acordo com as condies fticas e jurdicas dos casos concretos.
298
SALAMA, Bruno. O que Direito e Economia? Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 55.
299
O propositor da noo de eficincia ora analisada foi VILFREDO PARETO, cientista poltico,
advogado e economista italiano.
300
2007, p. 26.
301
Elsevier, 2005, p. 120/121.
302
Diz-se que uma determinada situao Pareto eficiente ou alocativamente eficiente se
impossvel mud-la de modo a deixar pelo menos uma pessoa em situao melhor (na opinio dela
prpria) sem deixar outra pessoa em situao pior (mais uma vez, em sua prpria opinio) (grifos no
original) (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman,
2010, p. 38).
104
Vale salientar que o fato de uma situao ser Pareto-eficiente no significa

necessariamente que ela ser justa ou correta, de um ponto de vista normativo,
mas, apenas, que a melhoria da utilidade de um sujeito somente seria vivel com a
piora do estado do outro.
Observe-se que a eficincia de Pareto revela-se um critrio bastante rigoroso para a
tomada de decises, uma vez que, segundo sua tica, no seria recomendvel
qualquer alterao que levasse a uma situao pior de certo indivduo, ainda que,
concomitantemente, redundasse numa ampliao de benefcios para outras
pessoas. Considerando-se que, do ponto de vista prtico, bastante improvvel que
dada modificao no status quo no gere, de algum modo, prejuzos a alguns
sujeitos, a estrita vinculao noo de eficincia de Pareto possui evidentes
limitaes em sua aplicao. Para contorn-las, freqente, no pensamento
econmico, a introduo da noo de compensao, o que conduz terceira
perspectiva sob a qual se pode visualizar a eficincia.
A terceira tica corresponde denominada eficincia de Kaldor-Hicks. Segundo esta
formulao, h situaes nas quais os prejuzos impostos por dada alterao podem
ser objeto de uma compensao. Nestes casos, deve-se considerar uma melhoria
mesmo aquelas modificaes que redundem em benefcios para alguns e piora para
outros, desde que haja a possibilidade de os primeiros realizarem a compensao
necessria para a satisfao dos prejudicados303. O que se analisa, perceba-se, o
efeito lquido global da alterao, de modo que se o excedente gerado em favor dos
beneficiados permite, alm da melhoria da utilidade destes, a compensao dos
prejudicados, ela ser considerada mais eficiente que a situao pretrita304.
Importa ressaltar que, segundo esta perspectiva, embora se requeira que o benefcio
dos ganhadores seja superior ao prejuzo dos perdedores, no se exige que a
compensao seja efetivamente realizada, mas apenas que seja possvel305.
Verificar que dada situao a mais eficiente, mesmo sob o critrio de Kaldor-Hicks,
no significa afirmar que necessariamente ela ser justa. A discusso acerca dos
303
De acordo com este critrio, a passagem de uma situao para outra constitui uma melhoria se os
agentes econmicos por ela beneficiados estivessem interessados na sua concretizao mesmo que
tivessem que pagar a compensao necessria para conseguir o assentimento dos prejudicados
(RODRIGUES, Vasco. Op. cit., p. 39).
304
Elsevier, 2005, p. 121.
305
105
valores eficincia e justia seguramente uma das mais relevantes no campo da

Anlise Econmica do Direito. J se mencionou que, em trabalhos do passado,
RICHARD POSNER sustentava ser a maximizao da riqueza o critrio adequado
para avaliao da equidade de um sistema jurdico, vindo, posteriormente, a
relativizar severamente esta posio, admitindo que h hipteses nas quais
elementos morais devem afastar a resposta que, do ponto de vista econmico, seria
a mais eficiente. A riqueza do debate entre eficincia e justia talvez resida
precisamente na constatao de que existem casos nos quais as contribuies da
Economia para o Direito sofrero enormes limitaes. Por isto, h quem entenda
com razo que a maximizao de riqueza consiste somente em um dos
elementos que devem ser considerados para a ampliao do bem-estar306.
No se deve, contudo, abraar a idia temerria de que eficincia e justia seriam
valores antitticos307. Seguramente, em muitas hipteses a soluo mais eficiente se
identificar com a mais justa, mas, mesmo nos casos nos quais isto no se verifique,
o instrumental econmico possuir, em alguma dimenso, utilidade para subsidiar
decises que, fundadas na justia, afastam a soluo reputada mais eficiente. Neste
sentido, IVO GICO JR. aponta duas contribuies da Anlise Econmica do Direito:
a constatao do que injusto, a partir da verificao do que ineficiente, e a
previso das conseqncias de dada deciso, bem como de seu custo de
oportunidade308.
Delineadas as noes fundamentais do instrumental utilizado pela Anlise
Econmica do Direito, cumpre, agora, examinar, ainda que sucintamente, o que se
convencionou denominar de Teoria dos Jogos. Ser este o objeto do tpico
seguinte.
306
A maximizao da riqueza, a qual cega em relao distribuio, atualmente apenas vista

como um meio para se aproximar ao mximo da maximizao da utilidade (GELTER, Martin;
GRECHENIG, Kristoffel. A divergncia transatlntica no pensamento jurdico: o direito e economia
norte-americano vs o doutrinalismo alemo. Direito e Economia: textos escolhidos. SALAMA,
Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 367).
307
Vale, aqui, citar o interessante exemplo constante na atual Constituio de Portugal, a qual, sem
prescindir da pretenso de correo que existe em qualquer ato legislativo (vide o segundo captulo
deste trabalho), impe como prioridade do Estado a garantia da eficincia do mercado, in verbis:
Artigo 81. Incumbncias prioritrias do Estado Incumbe prioritariamente ao Estado no mbito
econmico e social: (...) f) Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a
equilibrada concorrncia entre as empresas, a contrariar as formas de organizao monopolistas e a
reprimir os abusos de posio dominante e outras prticas lesivas do interesse geral
308
GICO JR. Ivo. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito. Economic Analysis
of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 27.
106
4.4 A TEORIA DOS JOGOS
Denomina-se de Teoria dos Jogos a rea do conhecimento que, atravs do

raciocnio matemtico e econmico, estuda o comportamento dos agentes em
contextos de interao309.
A viso atual acerca da Teoria dos Jogos encontra em JOHN VON NEUMANN um
dos seus mais importantes precursores. Debruando-se sobre os jogos de soma
zero (aqueles nos quais somente poder ocorrer a vitria de uma das partes
mediante a derrota da outra), NEUMANN demonstrou que era possvel encontrar a
resposta para tais jogos atravs de ferramentas matemticas310.
Seguramente, porm, seu mais destacado estudioso foi o matemtico JOHN NASH,
o qual conseguiu superar as limitaes da abordagem exclusivamente direcionada a
jogos de soma zero. Teorizando sobre jogos no cooperativos em geral, matemtico
americano props a formulao que viria a ser denominada de equilbrio de NASH,
que aquele que resulta de cada jogador adotar a estratgia que a melhor
resposta s estratgias adotadas pelos demais jogadores311.
Seus estudos comprovaram que, em situaes como a do dilema do prisioneiro312,
a soluo mais vantajosa para todos a cooperao, isto , a o comportamento leal.
Saliente-se que, conforme se explicitar adiante, o modelo terico do dilema do
prisioneiro pode ser aplicado s hipteses de ocorrncia de dumping social.
309
Sinteticamente, ROBERT COOTER e THOMAS ULEN afirmam que a teoria dos jogos lida com
qualquer situao em que a estratgia seja importante (Op. cit., p. 56).
310
FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos: com aplicaes em Economia, Administrao e Cincias
Sociais. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 35.
311
Ibidem, p. 36.
312
A histria original do Dilema do Prisioneiro mais ou menos assim: dois ladres so pegos pela
polcia portando as ferramentas incriminadoras de seu ofcio, mas nenhuma outra evidncia. A polcia
leva-os para salas separadas e faz a cada um a seguinte proposta: se ele confessar suas atividades
criminosas (a estratgia Confessar) e seu parceiro no, ele ser libertado e o outro ladro condenado
sentena mxima de 20 de priso. Se ele se recusar a cooperar (a estratgia Bancar o duro) e seu
parceiro confessar, ele que ser condenado a 20 anos de priso e o parceiro, libertado. Se ambos
escolherem Confessar, ento a polcia no precisar mais da cooperao deles e condenar os dois
com base em suas confisses. Nesse caso, os dois enfrentaro sentenas de dez anos cada um.
Embora a polcia no mencione, os dois ladres sabem que, se adotarem Bancar o duro, a
evidncia fsica suficiente para conden-los somente pelo delito de conspirao para cometer furto,
para o qual a sentena de apenas um ano de cadeia. A polcia termina informando a cada um dos
ladres que a mesma oferta foi feita a seu parceiro (grifos no original) (BIERMAN, H. Scott;
107
As contribuies da Teoria dos Jogos ao direito so variadas, indo desde o

oferecimento de solues a indivduos em situaes de competio (concorrncia)
ou cooperao (contratos) at a indicao de possibilidades de interveno do
Estado para modificao de uma conduta estratgica de particular, reputada
socialmente desvaliosa. Ultrapassa a proposta deste trabalho o exame das inmeras
tcnicas oferecidas pela Teoria dos Jogos, sendo suficiente referir sua existncia
como mais um mecanismo idneo utilizao na construo das decises
judiciais313.
Tecidas essas consideraes, possvel, agora, partir para o exame das limitaes
da Anlise Econmica do Direito.
4.5 LIMITAES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
At este momento, foram examinados os aspectos tericos e metodolgicos

fundamentais da Anlise Econmica do Direito. Cumpre, aps o domnio deste
instrumental, refletir acerca dos limites da construo do raciocnio jurdico a partir
desta abordagem.
H que se ter em mente, de incio, a advertncia segundo a qual no existe mtodo
absoluto, idneo a oferecer respostas a todo tipo de investigao nas variadas reas
do conhecimento. Neste sentido, MARIO BUNGE obtempera que cada
clase de problemas requiere un conjunto de mtodos o tcnicas especiales.
Los problemas del conocimiento, a diferencia de los del lenguaje o los de la
accin, requieren la invencin o la aplicacin de procedimientos especiales
adecuados para los varios estadios del tratamiento de los problemas,
desde el mero enunciado de stos hasta el control de las soluciones
314
propuestas .
No existe, portanto, para a Anlise Econmica do Direito, a iluso de possibilidade

de soluo de qualquer natureza de problema. Compreender isto, em verdade, um
excelente passo para evitar-se criar novos problemas, decorrentes da aplicao
FERNANDEZ, Luis. Teoria dos Jogos. Traduo de Arlete Simille Marques. Reviso tcnica de
Dcio Katsushigue Kadota. 2. ed. So Paulo: Pearson Prentice Hall, 2011, p. 10-11).
313
Para um aprofundamento nos modelos tericos propostos pela Teoria dos Jogos, com as
respectivas demonstraes matemticas, cf. BIERMAN, H. Scott; FERNANDEZ, Luis. Op. cit.
314
BUNGE, Mario. La investigacin cientfica: su estrategia y su filosofa. 3 ed. Mxico: Siglo XXI
Editores, 2004, p. 07.
108
irresponsvel dos aportes tericos da economia a qualquer espcie de dilema

jurdico.
J se antecipou, ademais, que a Anlise Econmica do Direito no possui a
pretenso de indicar quais valores devem nortear uma sociedade. A conhecida
tentativa de RICHARD POSNER de alar a maximizao da riqueza condio de
critrio tico fundamental, vale reafirmar, no prosperou, havendo o prprio jurista
reconhecido as fragilidades da idia e a necessidade de observncia de outros
valores que a sociedade reputa como essenciais.
Esclarea-se que, no obstante as pesquisas de carter normativo possam, por
exemplo, propor polticas pblicas, elas o fazem considerando o sistema moral e
jurdico vigente em dada comunidade. As pesquisas de ndole positiva, a seu turno,
podem complementar aquelas, examinando se os resultados pretendidos esto
realmente sendo alcanados.
Outra limitao da Anlise Econmica do Direito consiste na impossibilidade de
abrangncia de toda a complexidade do mundo real. Esta , seguramente, uma
limitao, mas o de qualquer formulao terica que pretenda alguma
generalidade. A utilizao de modelos necessria para viabilizar a abordagem das
questes fticas e, para tanto, inevitavelmente h nuances ou perspectivas que
devem ser deixadas margem. Impe-se, ento, verificar quais variveis so
relevantes para a soluo do problema, de modo a no esvaziar a investigao ou
afast-la dos dados da realidade a ponto de torn-la intil315.
Para alm da necessidade de eleio das variveis relevantes, imprescindvel
assumir uma postura de sinceridade intelectual, diante do fato inexorvel de que o
ser humano no dispe de todo o conhecimento idneo a permitir uma adequada
abordagem para qualquer problema. A ignorncia, em verdade, elemento
315
Neste sentido, GICO JR. Ivo. Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito.
Economic Analysis of Law Review, v.1, n. 1, jan./jun. 2010, p. 24. Obtempera, ainda, o autor que
um mapa perfeito da cidade de So Paulo ter o mesmo tamanho da prpria cidade, o que o tornar
praticamente intil. No mesmo sentido, quanto mais prximo da realidade for o modelo cientfico,
mais complexo ele se tornar, at o ponto em que deixa de ser um modelo e se torna a prpria
realidade, quando ento se torna intil enquanto mecanismo de facilitao da compreenso (op. cit.,
p. 24). Vale salientar que a definio clara das variveis integra uma das regras do mtodo
cientfico, consoante afiana MARIO BUNGE: R2 Proponer conjeturas bien definidas y fundadas de
algn modo, y no proposiciones que no comprometan en concreto, ni tampoco ocurrencias sin
fundamento visible: hay que arriesgar hiptesis que afirmen la existencia de relaciones bien definidas
y entre variables netamente determinadas, sin que esas hiptesis estn en conflicto con lo principal
de nuestra herencia cientfica (op. cit., p. 09).
109
importantssimo para o progresso cientfico, em razo de colocar diante do homem

questes que somente podem ser solucionadas atravs de novas investigaes
cientficas ou da reviso de anteriores316. Os ajustes na delimitao das variveis,
bem como na elaborao de modelos so, ento, fundamentais para a construo
de respostas slidas e coerentes para os problemas postos perante aquele que se
vale da Anlise Econmica do Direito.
Outras duas questes merecem ser examinadas, ambas relacionadas com as
contingncias da necessidade de utilizao de modelos e redues.
A primeira diz respeito idia de racionalidade dos indivduos. J se mencionou
que, na atualidade, a noo tradicional de conduta racional maximizadora tem sido
revisada, para admitir a existncia de elementos que impedem que, em todas as
ocasies, os sujeitos adotem o comportamento que amplie ao mximo sua utilidade.
Assimetrias na informao e restries cognitivas so alguns dos melhores
exemplos destes fenmenos. O conhecimento desses fatores importantssimo
para a elaborao e a conduo da pesquisa, devendo-se observar, por exemplo, se
o caso a ser analisado envolve uma relao de consumo ou interaes entre
empresas que integram um oligoplio.
A segunda questo que, mesmo nas hipteses nas quais seja possvel aplicar a
idia de conduta racional maximizadora sem maiores restries, em alguns casos
esta premissa metodolgica no ser suficiente para explicar uma deciso adotada
por certo indivduo. Um exemplo a hiptese de ocorrncia de timos mltiplos,
situao em que o agente fica indiferente ante uma ou mais possibilidades, sendo
necessrio suplementar a escolha com outros enfoques para poder predizer qual
das possibilidades ser escolhida317.
316
Adverte, por isto, POPPER que o reconhecimento do carter ilimitado da ignorncia humana d
uma nova virada na idia socrtica de ignorncia. A cada passo adiante, a cada problema que
resolvemos, no s descobrimos problemas novos e no solucionados, porm, tambm, descobrimos
que aonde acreditvamos pisar em solo firme e seguro, todas as coisas so, na verdade, inseguras e
em estado de alterao contnua. E arremata: Poder-se-ia dizer: no h nenhum conhecimento sem
problemas; mas, tambm, no h nenhum problema sem conhecimento. Mas isto significa que o
conhecimento comea da tenso entre conhecimento e ignorncia. Portanto, poderamos dizer que,
no h nenhum problema sem conhecimento; mas, tambm, no h nenhum problema sem
ignorncia (POPPER, Karl. Lgica das Cincias Sociais. 3 ed. Traduo de Estevo de Rezende
Martins, Apio Cludio Muniz Acquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2004, p. 13/14).
317
110
O reconhecimento da existncia de limitaes em determinada abordagem

imprescindvel para a conduo de uma pesquisa sria e coerente. Deve-se, ento,
modular o procedimento de investigao, afastando-se a aplicao da Anlise
Econmica do Direito ao se enfrentar problemas relativamente aos quais ela se
revele impertinente, e atentando para eventuais contingncias nos casos para os
quais ela possa contribuir.
No segundo captulo deste trabalho, buscou-se demonstrar que no possvel
afastar a dimenso moral do fenmeno jurdico. Toda deciso judicial, j se afirmou,
dotada de pretenso de correo318. Para satisfaz-la, desejvel ou, mesmo,
exigvel , em muitos casos, que o magistrado valha-se de conhecimentos
provenientes de outras reas do saber, de modo a preencher a pretenso de
fundamentabilidade, consectrio da pretenso correo.
Neste diapaso, as ferramentas oferecidas pela Anlise Econmica do Direito
viabilizam o desenvolvimento de solues judiciais que, partindo dessa constatao
do carter tico da atuao do Poder Judicirio319, consideram, tambm, seus
efeitos sobre o mundo dos fatos. Moral e consequencialismo no so excludentes,
mas, ao revs, complementares para a construo de decises solidamente
fundamentadas320 e capazes de interferir conscientemente na realidade scioeconmica.
A noo de maximizao da utilidade como critrio de interpretao e deciso,
repise-se, no desconhecida pelo direito. A viso proposta por ROBERT ALEXY,
acolhida neste trabalho, segundo a qual princpios so mandamentos de otimizao
consubstancia o dever do aplicador do direito de garantir a maior extenso possvel
a cada princpio colidente, de acordo com as condies fticas e jurdicas dos casos
concretos.
Sustentada a viabilidade de um modelo de deciso fundado na tica da
responsabilidade
no
consequencialismo,
cumpre,
adiante,
investigar
configurao jurdica do dumping social. Ser este o objeto do prximo captulo.

318
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 41.
Vale rememorar que, segundo captulo deste trabalho, definiu-se ativismo judicial como o
atendimento tica da responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua trplice dimenso.
320
Ressalte-se que no se est a sustentar, aqui, a possibilidade de oferecimento de uma nica
resposta correta. A temtica foi abordada no segundo captulo, quando da discusso acerca da lei do
sopesamento.
319
111
5 DUMPING SOCIAL
O presente captulo destina-se a abordar o fenmeno do dumping social, iniciando a

partir da compreenso do dumping no mbito da economia. A seguir, sero
examinadas as noes de dumping no plano internacional, bem como no
ordenamento jurdico ptrio. Na seqncia, apresentar-se-o diversas modalidades
de materializao do fenmeno, procedendo-se, aps, ao especfico estudo acerca
do dumping social.
5.1 NOTCIA HISTRICA E COMPREENSO DO DUMPING NA DOUTRINA

ECONMICA
Relata-se que o primeiro caso de edio de lei voltada a coibir a prtica de dumping
teria ocorrido no Canad, no incio do sculo XX321. Naquele perodo, o pas
empreendia a construo de uma ferrovia transcontinental, objetivando a facilitao
do trfego de pessoas e mercadorias em seu territrio.
Diante desse quadro, investidores americanos passaram a vender ao a fabricantes
de estradas de ferro canadenses a preos que inviabilizavam a concorrncia por
parte das indstrias produtoras de ao no pas importador, provocando o domnio do
mercado local. A fim de repelir a continuidade desse fenmeno, o Canad tornou-se
precursor na adoo de legislao antidumping.
Posteriormente, editaram tambm diploma normativo especfico a Nova Zelndia, a
Austrlia, a frica do Sul e os Estados Unidos da Amrica, com a aprovao do
Antidumping Act, em 1916322.
Atribui-se a ADAM SMITH a utilizao, pela primeira vez, da expresso dumping,
no obstante dela haja se valido para designar situao econmica diversa daquela
321
EMANUELLI, Gisela Biacchi. Comrcio exterior brasileiro e dumping: breve enfrentamento sobre
uma barreira no-alfandegria. Revista de Direito da Concorrncia, n. 7, jul./set. 2005, p. 51.
322
CORDOVIL, Leonor. Antidumping: interesse pblico e protecionismo no comrcio
internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 31.
112
a que se refere a atual construo terica acerca do instituto, identificando-a, quela

poca, a prtica semelhante ao que hoje se denomina de subsdio323.
O primeiro economista, consoante reconhece a doutrina, a abordar a matria da
maneira como contemporaneamente compreendida foi JACOB VINER324. Leciona
o autor que the one essential characteristic of dumping, icontend, is pricediscrimination between purchases in different national markets325. Observa-se,
assim, que, para a economia, o dumping definido como discriminao de preos
entre mercados.
Essa noo, como adiante se verificar, no se identifica totalmente com a
compreenso do dumping para o direito, a qual ser analisada a seguir.
5.2 A DEFINIO JURDICA DE DUMPING NO MBITO DO COMRCIO

INTERNACIONAL
O dumping conceituado, no art. VI do General Agreement on Tarifes and Trade

(GATT), como:
1. The contracting parties recognize that dumping, by which products of one
country are introduced into the commerce of another country at less than
the normal value of the products, is to be condemned if it causes or
threatens material injury to an established industry in the territory of a
contracting party or materially retards the establishment of a domestic
industry. For the purposes of this Article, a product is to be considered as
being introduced into the commerce of an importing country at less than its
normal value, if the price of the product exported from one country to
another
(a) is less than the comparable price, in the ordinary course of trade, for the
like product when destined for consumption in the exporting country, or,
(b) in the absence of such domestic price, is less than either
(i) the highest comparable price for the like product for export to any third
country in the ordinary course of trade, or
323
ARRUDA, Gustavo Fvaro. Entendendo o dumping e o direito antidumping. Revista de Direito da

Concorrncia, n. 7, jul./set. 2005, p. 16.
324
EMANUELLI, Gisela Biacchi. Op. cit., p. 51, e ARRUDA, Gustavo Fvaro. Op. cit., p. 16.
325
uma caracterstica essencial de dumping, sem conflito, a discriminao de preos entre as
compras em diferentes mercados nacionais (traduo livre do autor) VINER, Jacob apud ARRUDA,
Gustavo Fvaro. Op. cit., p. 16. Ressalte-se, por oportuno, que parcela da doutrina afirma que o
dumping a prtica comercial que consiste em vender produtos a preos inferiores aos custos, com
a finalidade de eliminar concorrentes e/ou ganhar maiores fatias de mercado. (SANDRONI, Paulo.
Novssimo Dicionrio de Economia. So Paulo: Editora Best Seller, 1999, p. 187).
113
(ii) the cost of production of the product in the country of origin plus a
326
reasonable addition for selling cost and profit.
No dispositivo normativo est presente a idia de comercializao de produtos a

valores inferiores aos tidos como razoavelmente praticveis no mercado.
Depreende-se, ainda, do art. VI do GATT, que a configurao da ocorrncia de
dumping condenvel exigir, alm disso, a existncia de dano aos agentes
econmicos e nexo causal entre a conduta e o dano sofrido. Disto resulta que jamais
se poder afirmar, a priori, a existncia de dumping condenvel em face somente da
venda de produtos a preos abaixo dos parmetros praticados no mercado, em dado
momento.
Perceba-se que o mencionado regramento traz diretrizes de identificao do dano
idneo a configurar o dumping repudiado no tratado: ocorrncia ou ameaa de
ocorrncia de prejuzo material a indstria de determinado pas, ou sensvel
retardamento de estabelecimento de uma indstria nacional327.
Partindo-se de tais consideraes, pode-se, agora, conceituar o dumping reprovvel
como a venda de mercadorias a preos inferiores queles normalmente praticados
no mercado, provocando danos materiais indstria domstica existente ou inibindo
seu desenvolvimento328.
326
As partes contratantes reconhecem que o dumping, pelo qual os produtos de um pas so

introduzidos no comrcio de outro pas por menos que o valor normal dos produtos, deve ser
condenado se causa ou ameaa causar um prejuzo material a uma indstria estabelecida no
territrio de Parte Contratante ou retarda substancialmente o estabelecimento de uma indstria
nacional. Para efeitos do presente artigo, o produto deve ser considerado como sendo introduzidos
no comrcio de um pas importador, por menos que seu valor normal, se o preo do produto
exportado de um pas para outro
(a) inferior ao preo comparvel, no decurso de operaes comerciais para o produto similar
quando destinado ao consumo no pas exportador, ou,
(b)
Na
falta
de
preo
no
mercado
interno,
inferior
a
(I) o maior preo comparvel de um produto similar para exportar para qualquer pas terceiro, no
decurso de operaes comerciais ou
(II) o custo de produo do produto no pas de origem mais um acrscimo razovel para cobrir custos
e lucros. (traduo livre do autor).
327
Nesse sentido, GUSTAVO ARRUDA FVARO assevera que o dumping no , por si s, uma
prtica ilcita ou violadora das boas regras de mercado. Para ser considerado reprovvel, tem que
causar dano indstria domstica. (ARRUDA, Gustavo Fvaro. Entendendo o dumping e o direito
antidumping. Revista de Direito da Concorrncia, n. 7, jul./set. 2005, p. 19-20).
328
Valendo-se dos mesmos elementos aqui utilizados como condio para configurao do dumping:
SILVA, Alice Rocha da. Dumping e Direito Internacional Econmico. Revista do Programa de
Mestrado em Direito do UniCEUB, Braslia, v. 2, n. 2, jul./dez. 2005, p. 46.
114
5.3 O DUMPING NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
O Brasil aprovou a Ata Final da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais

Multilaterais do GATT atravs do Decreto Legislativo n. 30, de 15 dezembro de
1994. Pouco depois, em maro de 1995, foi editada a Lei n. 9.019, a qual dispe
sobre a aplicao de direitos estabelecidos no Acordo Antidumping, decorrente da
Rodada do Uruguai.
Com o objetivo de regulamentar a mencionada lei, foi editado, em 23 de agosto de
1995, o Decreto n. 1.602. Este define, em seu art. 4, a prtica de dumping, in
verbis:
Art. 4 Para os efeitos deste Decreto, considera-se prtica de dumping a
introduo de um bem no mercado domstico, inclusive sob as modalidades
de drawback, a preo de exportao inferior ao valor normal.
Da mesma maneira, o decreto explicita, em seu art. 5, o conceito de valor normal,

para fins de verificao de ocorrncia de dumping:
Art. 5 Considera-se valor normal o preo efetivamente praticado para o
produto similar nas operaes mercantis normais, que o destinem a
consumo interno no pas exportador.
Percebe-se, destarte, que o ordenamento jurdico ptrio acompanha a noo

internacional de configurao do dumping pela venda de bens a valores inferiores
aos praticados no mercado, estando o tema dos direitos antidumping tratado na Lei
n. 9.019/95, a qual por sua vez, regulamentada pelo Decreto n. 1.602/95.
5.4 MODALIDADES DE DUMPING
A primeira distino a que se deve proceder entre o dumping no intencional e o

intencional329.
O primeiro diz respeito a aspectos circunstanciais, temporrios, decorrentes da
prpria dinmica da economia. No se est diante, aqui, de manejo de estratgias
329
LIMA, Marcos Andr M. de; SCHMIDT, Cristiane Alkmin Junqueira; SOUSA, Isabel Ramos de.
Tipologias de Dumping. Documento de trabalho. Rio de Janeiro: Secretaria de Acompanhamento
Econmico,
2006.
Disponvel
em:
http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/documento_trabalho/2002-1/doctrab17.pdf.
Acesso em 07 de junho de 2010.
115
empresariais, mas da ocorrncia de um fenmeno inerente ao modo de produo

capitalista, sendo naturais a esse modelo eventuais desequilbrios de mercado.
De outra parte, o dumping intencional tem lugar quando determinada empresa valese de mecanismos para interferir no normal funcionamento do mercado. Neste caso,
o desequilbrio da concorrncia integra o planejamento estratgico da empresa.
ALICE ROCHA DA SILVA elenca, ainda, diversas outras modalidades de
dumping330:
a) dumping por excedente modalidade em que se objetiva a maximizao de
vendas. Funda-se na dissoluo dos custos fixos causados por um aumento na
produo. O excesso de produo destina-se exportao, disto decorrendo
aumento da oferta do produto, bem como retrao de seu preo no pas importador.
b) dumping predatrio espcie em que se objetiva a eliminao de concorrentes
que produzem mercadorias similares. Neste caso, o
dumping constituiria uma estratgia mercadolgica do exportador voltada
eliminao dos concorrentes no mercado importador. Derrotados os
produtores nacionais, o exportador conseguiria elevar de forma
monopolstica os preos para reaver os prejuzos anteriormente
331
suportados.
c) dumping tecnolgico modalidade em que mudanas tecnolgicas e custo da

produo apresentam-se como fatores relacionados. Hipteses de ocorrncia de
dumping tecnolgico caracterizam-se pela circunstncia de que a tecnologia muda
to rapidamente que o custo de produo vai ficando cada vez mais baixo332.
d) dumping estrutural verifica-se com a existncia de excesso de oferta de certo
produto em determinado mercado, levando exportao a preos inferiores queles
praticados no mercado interno.
330
Mestrado em Direito do UniCEUB, Braslia, v. 2, n. 2, jul./dez. 2005, p. 52 e 53.
331
Concorrncia, n. 7, jul. a set./2005, p. 30. Leciona LEONOR CORDOVIL que a predao no
mercado internacional a discriminao de preos entre o mercado domstico e o mercado de
exportao, com venda, no ltimo, por um preo abaixo do preo de custo, com o objetivo de eliminar
competidores e manter ou adquirir posio dominante no mercado. Os consumidores so
beneficiados no curto prazo (preos menores), mas perdero no mdio e longo prazo. O exportador
apoia-se no mercado domstico para recuperar o prejuzo contabilizado com a prtica de preos
abaixo do preo de custo (como um subsdio cruzado) (Antidumping: interesse pblico e
protecionismo no comrcio internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 152).
332
Mestrado em Direito do UniCEUB, Braslia, v.2, n. 2, jul./dez. 2005, p. 52.
116
e) dumping ecolgico modalidade caracterizada pela utilizao de material noreciclvel, proveniente de fontes naturais no-renovveis, bem como pela
transferncia de empresas para regies nas quais haja menor rigor na proteo do
meio ambiente, em razo de suas normas sobre a matria serem menos rgidas,
inexistentes ou ineficazes333.
f) dumping cambial funda-se na manuteno artificial de taxas de cmbio em
parmetros inferiores aos reais. Sua operacionalizao se d mediante a
desvalorizao de uma moeda nacional frente a uma cesta de moedas para
estimular as exportaes e inibir as importaes334.
g) dumping social baseado em questes relativas ao custo da mo-de-obra, ser
objeto de detida abordagem a partir do tpico seguinte.
5.5 O DUMPING SOCIAL
A presente seo destina-se ao estudo especfico do dumping social. Ser, de incio,

apresentado seu conceito e, na seqncia, sero examinadas isoladamente cada
uma de suas caractersticas. Ao final, ser examinado o atual tratamento da matria
no plano internacional e dos diversos mecanismos normativos engendrados para
reprimir a prtica.
5.5.1 Conceito
Dumping social pode ser definido como a modalidade de concorrncia desleal

consistente na venda de mercadorias a preos inferiores queles normalmente
praticados pelo mercado, obtidos mediante a reiterada utilizao de mo-de-obra em
condies inadequadas a padres laborais mnimos, gerando danos sociais335.
333

Concorrncia, n. 7, jul. a set./2005, p. 21.
334
Ibid., p. 21.
335
O Projeto de Lei n. 7.070/2010, de autoria do Deputado Carlos Bezerra, apresentava um conceito
sucinto de dumping social, nos seguintes termos: Art. 1 Configura dumping social a inobservncia
contumaz da legislao trabalhista que favorea comercialmente a empresa perante sua
117
Importa ressaltar, por oportuno, que a ocorrncia de dumping social no se restringe

ao comrcio internacional. Embora seja comum na doutrina a utilizao do termo
dumping social apenas relativamente a este, no razovel limitar sua noo ao
mbito do direito internacional, mesmo porque, com freqncia, as prticas no plano
nacional e no plano global influenciam-se mutuamente, determinando, inclusive, os
rumos da economia336.
Nada impede, assim, a compreenso do dumping social como fenmeno verificvel
tambm no direito interno, como o faz, por exemplo, JORGE LUIZ SOUTO
MAIOR337.
A anlise dos elementos que constituem o conceito apresentado ser realizada
adiante.
5.5.2 Caractersticas do dumping social
5.5.2.1 Concorrncia desleal por meio da venda de produtos a valores inferiores ao

preo de mercado
O princpio da livre concorrncia, como visto, encontra-se consagrado no texto

constitucional, em seu art. 170, inciso IV. O constituinte, reafirme-se, elegeu o
capitalismo como modelo econmico a ser adotado no Pas.
concorrncia. A proposta, todavia, foi rejeitada em 31/01/11, tendo sido arquivada pela Mesa da
Cmara dos Deputados.
336
Note-se que, com tal interpretao, diluem-se as distines normalmente apontadas pela doutrina
no que se refere contraposio entre antidumping e defesa da concorrncia, a exemplo da indicada
por LEONOR CORDOVIL: O primeiro condena a discriminao de preos e o preo predatrio que
causam dano indstria domstica. O direito da concorrncia condena a discriminao e o preo
predatrio se estes causam prejuzo concorrncia (Antidumping: interesse pblico e
protecionismo no comrcio internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 160).
Ressaltam-se, assim, seus aspectos comuns: visam liberalizao dos mercados, ao aumento das
trocas, ao aumento do nmero de participantes em um mercado (Ibidem, p. 149).
337
o descumprimento deliberado do direito do trabalho pode ser considerado uma questo de
interesse social , motivando a interveno do Ministrio Pblico, na medida em que, principalmente
no que tange s regras de segurana e medicina do trabalho, esta atitude gera grande custo social,
representado pelo acrscimo vertiginoso de doenas no trabalho e acidentes do trabalho, alm de
poder ser visto como uma forma de se estabelecer uma concorrncia desleal entre as empresas,
incentivando o dumping social numa perspectiva interna. (MAIOR, Jorge Luiz Souto. A Fria.
Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Braslia, vol. 68, n. 3, jul/dez 2002, p. 123).
118
Consectrio lgico de tal opo que a concorrncia no repudiada pela

Constituio de 1988, mas, ao revs, por ela protegida338. No possvel, contudo,
ao empresrio, valer-se de toda espcie de estratgia competitiva para maximizar
seus lucros. Dever, no exerccio da livre iniciativa, pautar-se por padres de
comportamento tico e de boa-f.
A concorrncia desleal restar configurada com a utilizao, por parte do
empresrio, de meios inidneos para vencer seus concorrentes na atrao da
clientela339.
Poder a concorrncia desleal ser especfica quando se referir a atos que, em
decorrncia de sua gravidade, so considerados crimes pela legislao ou
genrica, referindo-se a atos no previstos em leis especiais, mas, sim, sob o
domnio do direito comum340.
Trata-se de espcie de ato ilcito, uma vez que o empresrio que a comete viola a
finalidade econmica e social da livre iniciativa e, ainda, age em desconformidade
com a boa-f, a teor do art. 187 do Cdigo Civil:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
A prtica de concorrncia desleal gera profundos prejuzos ao funcionamento

eficiente do mercado, podendo, inclusive, obstar a viabilidade da continuidade de
atuao dos concorrentes comerciais. Exatamente por isso, sob o ngulo civil,
independentemente das sanes penais cabveis, os atos de concorrncia desleal
podem determinar para seu autor a incidncia da indenizao por perdas e
danos341.
No dumping social, assim como em qualquer espcie de dumping, observar-se- a
comercializao de mercadorias em desacordo com seus reais valores de mercado.
338
Precisamente por isso assim dispe o art. 20, 1, da Lei 8.884: 1 A conquista de mercado
resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus
competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II. O ilcito a que se refere, em seu final, o
citado pargrafo trata-se de dominao de mercado relevante de bens ou servios.
339
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avanado de Direito Comercial.
5 ed., rev. e atual. Ed. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2009, p. 134.
340
Ibid., p. 135.
341
FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 102.
119
A vantagem competitiva baseia-se no em diferenciais qualitativos diante de

produtos similares, mas no preo pelo qual so oferecidos342.
Ressalte-se que esse preo de venda praticado deve ser invivel de ser obtido
diante dos custos razoavelmente aferveis de implantao e desenvolvimento de
determinada atividade econmica.
A reduo dos custos da mo-de-obra pode ser obtida seja mediante violao direta
dos direitos dos empregados de determinada empresa, seja atravs da prtica cada
vez mais freqente de transferncia de unidades produtivas para pases ou regies
nos quais no so respeitados padres laborais mnimos343.
Relativamente questo do dumping social internacional que se verifica nesta
hiptese, SERGIO CONTRERAS pondera que
si por los pases pobres ronda el fantasma de la carencia de derechos
fundamentais mnimos, en los desarrollados ronda el fantasma de la
deslocalizin de las empresas en terceros pases de costos laborais
muchssimos ms bajos. Adems, preocupa que los pases pobres
compitan por medio del dumping social com los industrializados, a travs
de costos laborales inferiores que abaratan sus productos en base a la falta
344
de proteccin social y derechos mnimos de sus trabajadores.
342
Diversas so as estratgias utilizadas pelas empresas com a finalidade de reduo de custos, a

exemplo da horizontalizao das fbricas e da terceirizao. Consoante observa MRCIO TLIO
VIANA, a reduo de custos e a produtividade devem ser crescentes: a busca da qualidade total no
tem fim (grifo no original). As transformaes verificadas na realidade ftica de prestao de trabalho
repercutem inegavelmente na prpria conformao do sistema jurdico. E assim que, conforme
pondera o citado autor, (...) para um regime instvel de hoje, um direito precrio, fragmentado,
quebradio. Um direito que poderia at ser chamado de ps-moderno, posto que pragmtico, catico,
oscilante. Mas que nem por isso deixa de ter uma diretriz: quer se estabilizar na instabilidade, quer
flexibilizar para endurecer. Afinal, a empresa exige a reduo dos custos, e um de seus custos o
prprio direito... (grifos no original) (VIANA, Mrcio Tlio. A Proteo Social do Trabalhador no
Mundo Globalizado. Direito do Trabalho: Evoluo, Crise, Perspectivas. BORJA, Cristina Pessoa
Pereira et al (Coord.). So Paulo: LTr., 2004, p. 161 e p. 169).
343
o que se tem verificado, por exemplo, no mbito do NAFTA. JOS DVALOS relata que este
bloco econmico foi criado como parte de un programa general que busca el fortalecimiento de las
grandes empresas competidoras en el mercado internacional, mediante el aprovechamento de la
mano de obra barata em las maquiladoras que se establecen em nuestro territorio. Esa poltica
signific um fuerte golpe para los trabajadores estadounidenses y canadienses, en la medida de que
los traslados de empresas a Mxico no significan empleos nuevos, son simplesmente los que se
reducen a las famillas de las otras dos naciones al aprovechar la mano de obra mexicana a bajo
costo. (DVALOS, Jos. La integracin econmica regional y el derecho del trabajo. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho. Braslia, vol. 67, n. 1, jan/mar 2001, p. 40).
344
CONTRERAS, Sergio Gamonal. La clusula social en el tratado de libre comercio entre Chile y
Estados Unidos de norteamrcia. Revista de Direito do Trabalho, ano 34, n. 129, jan./mar. 2008, p.
226. Baseado em relatrio apresentado no XVIII Congresso Mundial de Direito do Trabalho e
Seguridade Social, realizado em 2006, sobre a situao, na Amrica do Norte, do direito do trabalho
em face da liberalizao do comrcio, MRCIO TLIO VIANA informa que a estratgia mais usada
a ameaa de de-localizao. Em geral, as empresas canadenses falam em ir para os EUA, as dos
EUA para o Mxico e as mexicanas para a China. (VIANA, Mrcio Tlio. A flexibilizao pelo mundo:
breves notas do XVIII Congresso Mundial de direito do trabalho e seguridade social. Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, v. 43, n. 73, jan./jun. 2006, p. 30). Nessa linha de
120
Observa-se, pois, que a prtica de dumping social afigura-se como hiptese de

concorrncia desleal, fundada nos baixos custos da mo-de-obra.
5.5.2.2 Conduta reiterada
A reiterao da prtica no tempo necessria para que se configure o dumping

social. Deve-se esclarecer, aqui, que este aspecto no indispensvel para
verificao da ocorrncia de dumping ou, genericamente, da concorrncia desleal.
Em tese, um nico ato poder ser suficiente para tanto.
Dependendo, todavia, da modalidade de concorrncia desleal, poder figurar como
requisito a repetio da conduta. Este o caso do dumping social. Isto porque, no
que diz respeito proteo de direitos laborais, uma conduta isolada no ser
idnea a provocar o dano social caracterstico dessa modalidade de dumping345.
Para que esta se configure, necessria a continuidade da prtica ilcita no tempo.
5.5.2.3 Utilizao de mo-de-obra em condies inadequadas aos patamares

laborais mnimos
No dumping social, os baixos custos de produo so obtidos mediante o

desrespeito a padres laborais mnimos346.
raciocnio, PAULO SRGIO DO CARMO assevera que as empresas modernas aprenderam a lio,
praticando uma revoluo permanente, ou a chamada flexibilizao produtiva. Respondem com
maior rapidez ao mercado, enxugam seus quadros funcionais, reduzem os nveis hierrquicos,
oferecem produtos personalizados para cada grupo social e chegam a funcionar com eficincia com
menos empregados. Hoje em dia, muitas corporaes como Nike, Lewis e Benetton, por exemplo, j
no mantm mais fbricas. Elas entregam a produo manufatureira para os miserveis do Terceiro
Mundo e apenas gerenciam a marca por meio do marketing (A ideologia do trabalho. 2. ed.
(Coleo Polmica). So Paulo: Moderna, 2005, p. 119).
345
Vale destacar que, no mbito do NAFTA, a instaurao de procedimento de soluo de conflito em
matria trabalhista somente possvel se um dos pases membros houver permitido durante perodo
relevante a violao de direitos sociais: no cualquier violacin puede dar lugar al processo de
solucin de controversias, sino nicamente cuando alguna de las partes comete de manera reiterada
la violacion en la aplicacin efectiva de las normas internas en materia de seguridad e higiene en el
trabajo, del empleo de menores, o del salrio mnimo. (DVALOS, Jos. Op. cit., p. 42).
346
No raramente o setor privado vale-se do argumento de existncia de crises econmicas para
pressionar o Poder Legislativo no sentido da reduo ou flexibilizao de direitos e garantias
laborais e at mesmo para justificar o desrespeito a direitos trabalhistas. interessante notar,
todavia, a peculiaridade de que se revestem tais crises. Escrevendo em meados da dcada de 1990,
121
Tratando-se da prtica de dumping social no interior de um mesmo pas, ser, a

priori, o ordenamento jurdico deste que definir os direitos a serem observados na
relao entre capital e trabalho.
No caso brasileiro, os direitos laborais bsicos esto traados na Constituio
Federal, particularmente em seu art. 7. Alm das disposies constitucionais,
dever ser observada a legislao trabalhista infraconstitucional347, destacando-se a
Consolidao das Leis do Trabalho.
Ademais, havendo regulao jurdica individual ou coletiva mais favorvel ao
trabalhador, esta dever ser cumprida, garantindo-se a observncia da norma mais
benfica. Assim, no h dvida de que o desrespeito, por exemplo, ao piso salarial
de determinada categoria poder configurar dumping social.
A grande dificuldade surge quando se est diante do comrcio internacional, para o
estabelecimento dos chamados labour standards. No h consenso entre pases
desenvolvidos e subdesenvolvidos sobre quais direitos trabalhistas devem ser
universalmente reconhecidos e em que extenso. As controvrsias proliferam nos
EVERALDO GASPAR LOPES DE ANDRADE constatava uma crise do capitalismo ps-industrial, no
ocaso do sculo XX. Uma crise diferente, propiciando um notvel progresso econmico, com uma
marcante elevao na lucratividade empresarial, sem, no entanto, proporcionar efeitos positivos para
a comunidade em geral. Pelo contrrio, fato gerador de mais desigualdades sociais, misria e
desemprego. (ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Crises dos modelos capitalistas e do mercado
laboral. Revista LTr, vol. 58, n. 7, jul./1994, p. 785). Relativamente crise econmica, MANUEL
CARLOS PALOMEQUE LOPEZ ressalta duas importantes noes: 1) a crise econmica uma
realidade que tem acompanhado o Direito do Trabalho, pelo menos de forma intermitente, ao longo
do seu percurso histrico, para converter-se, certamente, num <<companheiro de viagem histrico>>
da mesma, incmodo se se quiser; e 2) a crise econmica exerceu sempre a sua influncia no quadro
institucional do Direito do Trabalho e no s, na verdade, a partir da metade dos anos setenta do
presente sculo. Avana ainda o autor, afirmando que o Direito do trabalho sai de cada crise
econmica, certamente, com cicatrizes visveis, mas a sua funo objectiva de instrumento de
mediao e institucionalizao do conflito entre trabalho assalariado e o capital permanece inalterada
e inclume. E tal papel consubstancial, assim, ao sistema de produo capitalista e ao seu conflito
social de base, pelo que o destino histrico do Direito do Trabalho est ligado de modo estrutural s
relaes sociais sobre as quais actua. (LOPEZ, Manuel Carlos Palomeque. Direito do Trabalho e
Ideologia. Trad. Antnio Moreira. Coimbra: Almedina, p. 39).
347
Dentre os inmeros exemplos de violaes a direitos laborais aptas a gerar dumping social, podese indicar a contratao fraudulenta de estagirios, conforme reconhecido na seguinte deciso:
ESTGIO. FRAUDE. CARACTERIZAO. PERNICIOSA A TODA A ECONOMIA E CONSTITUI
MODALIDADE DE DUMPING SOCIAL A CONTRATAO DE ESTAGIRIOS PARA EXERCCIO DE
ATIVIDADES TPICAS DE EMPREGADOS. (...) Convm, ainda, relembrar que prticas como essas
so perniciosas a todo o mercado de trabalho e economia, geram desequilbrio e constituem
modalidade de dumping social, uma vez que postos de trabalho que poderiam ser destinados a
efetivos empregados passam a ser ocupados por falsos estagirios, mal remunerados e contratados
de forma precria e instvel o que, em ltima instncia, barateia a mo-de-obra e gera concorrncia
desleal, diante da reduo dos custos da produo ao sacrifcio dos direitos trabalhistas. (grifos no
original) (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5 REGIO. Juiz RAFAEL MENEZES SANTOS
PEREIRA. Reclamao Trabalhista 01548-2008-133-05-00-4 RT. Data do Julgamento: 12/06/2009.
Data da Publicao: 07.08.2009).
122
fruns internacionais, tendo havido pouco avano na disciplina jurdica internacional

de tutela dos direitos sociais. Uma das solues que se tem adotado a insero de
clusulas sociais em tratados internacionais, a fim de se impor patamares mnimos.
A questo ser retomada adiante, quando se proceder anlise do atual tratamento
jurdico do dumping social no mbito internacional.
Importa ressaltar, ainda, que eventuais assimetrias no custo da mo-de-obra
existentes entre diferentes regies de um pas ou entre pases distintos no
configuram dumping social. Tais distines so decorrncia, em geral, do nvel de
desenvolvimento scio-econmico de determinado local, bem como da qualificao
profissional de seus trabalhadores.
Relativamente ao comrcio internacional, h que se ponderar que, por mais
prximos que possam ser certos sistemas jurdicos, invivel pensar, ao menos nos
dias atuais, numa idntica regulao de fatores que possam influenciar a
concorrncia. Essas distines so naturais na realidade dos ordenamentos
jurdicos das naes e no necessitam ser condenadas. Abordando a questo das
assimetrias, HUGO ROBERTO MANSUETI afirma que a comunidade (...) podr
convivir con todas aquellas que no provoquen prctica desleal o coloquen a um
Estado en mejores condiciones comparativas con outro para la radicacin de
capitales o recaudacin impositiva348.
Assim, as discrepncias na remunerao dos trabalhadores que no se verifiquem
em decorrncia de desrespeito a direitos sociais, mas a condies inerentes
prpria estrutura scio-econmica contempornea no podem ser reputadas como
prtica de dumping social.
5.5.2.4 Danos sociais
Os danos sociais consistem na leso a direitos ou interesses de natureza

extrapatrimonial transindividual consagrados no ordenamento jurdico. Por questes
de rigor metodolgico, a dogmtica em torno do tema ser minuciosamente
348
MANSUETI, Hugo Roberto. El derecho del trabajo en el Mercosur. Situacin actual y perspectivas.
Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Braslia, vol. 68, n. 1, jan./mar. 2002, p. 60.
123
explorada em tpico prprio, no captulo 6, quando da abordagem dos elementos da

Responsabilidade Civil.
Firmada a compreenso acerca dos elementos caractersticos do dumping social,
cumpre ressaltar que sua existncia j vem sendo reconhecida pela jurisprudncia
dos Tribunais trabalhistas ptrios, conforme ilustram os seguintes julgados:
INDENIZAO POR DUMPING SOCIAL. Tendo a reclamada agido de
forma reiterada e sistemtica na precarizao e violao de direitos,
principalmente os trabalhistas, o entendimento referente indenizao por
dano social plenamente aplicvel e socialmente justificvel para a
situao que estabeleceu na presente demanda. Dessa forma, afigura-se
razovel, diante da situao verificada nos autos, que a reclamada seja
349
condenada ao pagamento de indenizao a ttulo de dumping social .
REPARAO EM PECNIA CARTER PEDAGGICO - DUMPING
SOCIAL CARACTERIZAO - Longas jornadas de trabalho, baixos
salrios, utilizao da mo-de-obra infantil e condies de labor
inadequadas so algumas modalidades exemplificativas do denominado
dumping social, favorecendo em ltima anlise o lucro pelo incremento de
vendas, inclusive de exportaes, devido queda dos custos de produo
nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos. As
agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um
dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a
estrutura do Estado Social e do prprio modelo capitalista com a obteno
de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o
conhecido dumping social (1 Jornada de Direito Material e Processual na
Justia do Trabalho, Enunciado n 4). Nessa ordem de idias, no deixam
as empresas de pratic-lo, notadamente em pases subdesenvolvidos ou
em desenvolvimento, quando infringem comezinhos direitos trabalhistas na
tentativa de elevar a competitividade externa. (...) Nesse contexto, verificase que restar caracterizado o dumping social quando a empresa, por meio
da burla na legislao trabalhista, acaba por obter vantagens indevidas,
atravs da reduo do custo da produo, o que acarreta um maior lucro
nas vendas. Logo, representa uma prtica prejudicial e condenvel, haja
vista uma conduta desleal de comrcio e de preo predatrio, em prejuzo
350
da dignidade da pessoa humana.
Antes de adentrar a discusso acerca da possibilidade de fixao de sano

extrordinria como meio para coibir a prtica de dumping social, cumpre investigar,
sem pretenso exaustiva, o tratamento que se tem destinado a este no mbito
internacional. O conhecimento da realidade internacional, ressalte-se desde j,
elucidativo quanto ao reconhecimento da nocividade da conduta e da necessidade
de adoo de posturas dos Estados no sentido de sua represso.
349
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO. Terceira Turma. RO-013100063.2009.5.04.0005. Relator: Des. RICARDO CARVALHO FRAGA. Data de Julgamento: 08/06/2011.
Data de Publicao: 22/07/2011.
350
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO. Quarta Turma. 00866-2009-063-03-00-3
RO. Relator: Desembargador JLIO BERNARDO DO CARMO. Data do Julgamento: 19/08/2009.
Data da Publicao: 31/08/2009.
124
5.5.3 Dumping social e comrcio internacional
O combate ao dumping social , na atualidade, um dos mais relevantes temas do

direito internacional. Variados tm sido os mecanismos engendrados por naes e
organizaes internacionais a fim de coibir tal prtica. Os instrumentos
frequentemente utilizados para tanto so o Selo Social, o Global Compact, das
Naes Unidas, o ISO Social, os cdigos de conduta e as clusulas sociais.
Cada um desses mecanismos ser, a seguir, detidamente abordado. Todavia, antes
de empreender este exame, importa assentar uma premissa relativa natureza e
estrutura das normas elaboradas com o objetivo de reprimir o dumping social. Tal
anlise faz-se necessria particularmente ao se considerar que, na atualidade,
grande parte dos regramentos editados com essa finalidade so considerados como
soft law. precisamente a discusso sobre normas de hard law e de soft law, bem
como sobre suas implicaes na defesa dos direitos sociais, o objeto do prximo
tpico.
5.5.3.1 Soft law x Hard law: distino necessria
Um tema recorrente no mbito do direito internacional particularmente no que se

refere a direitos humanos a contraposio entre soft law e hard law.
A expresso soft law diz respeito a declaraes e documentos que estabelecem
princpios e parmetros que os Estados desejam alcanar quanto promoo de
direitos sociais. Constituem-se, assim, em standards a orientar a atuao das
naes e delinear condutas no mbito do direito internacional, sendo, todavia,
normalmente considerados destitudos de fora vinculante. So exemplos de soft
law recomendaes, textos de prembulos de declaraes internacionais, cdigos
de conduta.
A necessidade de elaborao de mecanismos de soft law decorre da dinmica do
prprio comrcio internacional, determinando a criao de normas programticas e
de textos suficientemente abertos tanto para incidir sobre situaes futuras em
constante mutao quanto para contribuir no processo de aproximao e
125
harmonizao de ordenamentos jurdicos de diferentes pases nos aspectos

relativos aos direitos sociais, como se tem verificado no direito comunitrio
europeu351. Como indicam DAVID e LOUISE TRUBEK: changes in advanced
market economies have created a gap between the capacities of conventional legal
tools and some of the problems they are designed to cope with352.
Assim, o descompasso entre a realidade e a legislao rgida, as normas vinculantes
(hard law) de diversos pases, leva criao de instrumentos mais fluidos,
adaptveis s conformaes scio-econmicas rapidamente modificveis.
No se deve entender, contudo, a fluidez da soft law como ausncia de valor
jurdico. Embora seja freqente o entendimento doutrinrio segundo o qual soft law
implica principios y estndares a los cuales se recurre para regular relaciones
internacionales, y que se encuentran a medio camino entre el derecho y las normas
sociales353, j h autores que sustentam o carter juridicamente vinculante de
certas normas de soft law, constituindo-se em textos exigveis juridicamente,
superando apenas o seu carter moral354. Partindo-se desse posicionamento, podese afirmar, na atualidade, que a distino entre soft law e hard law no reside na
existncia ou no de eficcia obrigatria, mas na carga de indeterminao
semntica do texto, a qual permite a evoluo de solues hermenuticas em face
da dinmica do mercado internacional.
Esclarea-se que no se est, aqui, a defender investidas flexibilizadoras (no sentido
que o termo assumiu) e outras prticas geradoras de retrocessos sociais. Ao
contrrio: um texto normativo flexvel, aliado a um arcabouo jurdico consagrador da
promoo e da expanso de direitos fundamentais, possibilita ao jurista lidar com
fenmenos e institutos novos e inusitados, decorrentes da inexorvel evoluo da
351
Desde otro punto de vista, el soft law se h consolidado como una tcnica complementaria del
hard law, por ejemplo, em el derecho comunitario europeo, facilitando la armonizacin gradual de las
legislaciones de los distintos pases. (CONTRERAS, Sergio Gamonal. La clusula social en el tratado
de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de norteamrcia. Revista de Direito do Trabalho,
ano 34, n. 129, jan./mar. 2008, p. 233).
352
mudanas em avanadas economias de mercado criaram um fosso entre as capacidades dos
instrumentos legais convencionados e algumas das questes para as quais eles so concebidos
(traduo livre do autor) (TRUBEK, David; TRUBEK, Louise apud MATTIOLI, Maria Cristina.
Empresas transnacionais: responsabilidade social e legal internacional. Revista do Tribunal
Superior do Trabalho. Braslia, vol. 69, n. 2, jul./dez. 2003, p. 191).
353
CONTRERAS, Sergio Gamonal. Op. cit., p. 233.
354
CARDOSO, Luciane. Cdigos de conduta, responsabilidade empresarial e direitos humanos
dos trabalhadores. Revista do tribunal Superior do trabalho. Braslia, vol. 69, n. 1, jan./jun. 2003, p.
95.
126
realidade scio-econmico, de maneira a orientar a prtica no sentido da tutela de

tais direitos.
No dispor de tais instrumentos, havendo limitao a normas de hard law, implica,
muitas vezes, negar a proteo de certo direito social, em razo da inexistncia de
norma apta a regular dado caso concreto.
Este
desponta
como
entendimento
mais
adequado
da
configurao
contempornea das normas de soft law, a fim de se assegurar a efetiva tutela de

direitos sociais.
Superada a necessria introduo da matria no mbito do direito internacional, com
a apresentao dos conceitos de hard law e soft law e as atuais formulaes sobre
eles, cumpre, agora, analisar isoladamente cada um dos instrumentos comumente
utilizados no combate ao dumping social.
5.5.3.2 Selo Social
Em 1997, o ento Diretor Geral da Organizao Internacional do Trabalho, Michel

Hansenne, props a adoo do selo social ou etiqueta social355. Um dos objetivos
presentes na proposta era evitar os inconvenientes relacionados pactuao de
clusulas sociais em tratados de comrcio internacional, tema que, j poca,
provocava profundas divergncias entre setores sociais e diversas instituies.
A proposta consiste na vinculao de uma etiqueta social a produtos e marcas de
empresas que, havendo voluntariamente aderido ao sistema, demonstrassem a
observncia de normas laborais consideradas fundamentais.
J se verificou a adoo de etiquetas sociais quanto comercializao de flores da
Colmbia e do Equador, voltadas a demonstrar a observncia de normas de
segurana, bem como quanto comercializao de tapetes do Paquisto e da ndia,
355
A idia foi exposta na Memria sobre questes sociais e laborais que anualmente o Diretor Geral
apresenta Conferncia Internacional do Trabalho (CIT). Cf. a Memria do Diretor Geral em 1997,
apresentada
85
Conferncia
Internacional
do
Trabalho,
em:
http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc85/dg-rep.htm.
127
a fim de assegurar a no utilizao de mo-de-obra infantil356. No Brasil, a Fundao

Abrinq tem desenvolvido um sistema de certificao por meio de selo social,
destinado a combater o trabalho infantil357.
Percebe-se, portanto, que esse sistema de verificao do desempenho social de
determinadas empresas est voltado, essencialmente, ao pblico consumidor de
seus produtos, o qual tenderia a escolher bens que soubesse haver sido produzidos
em consonncia com standards sociais bsicos. Vale ressaltar que desde a etapa
inicial de apresentao da proposta do selo social Conferncia Internacional do
Trabalho j era bastante ntida a finalidade de permitir a escolha consciente por
parte dos consumidores e, com isso, incentivar as empresas a garantir maior
proteo de direitos laborais ao longo do processo produtivo358.
Ocorre que se encontra precisamente no mecanismo de adeso voluntria
incentivada pela perspectiva de expanso de vendas a maior dificuldade de
implementao sria e transparente do sistema de certificao do desempenho
social. Diante disso, no difcil imaginar a deturpao dos selos de um sistema que
reconhecidamente se fundamenta na idia de atrelar desempenho social a
desempenho econmico, objetivando com isso alcanar expressiva adeso do
empresariado em apenas mais um recurso de marketing empresarial, para insero
em mercados mais exigentes, sem a correspondente proteo efetiva dos direitos
sociais.
356

87.
357
A Fundao Abrinq criou, em 1995, o Programa Empresa Amiga da Criana, direcionado ao
incentivo da atuao do setor privado no sentido da promoo de direitos sociais de crianas e
adolescentes, bem como preveno do trabalho infantil. As empresas participantes tm, dentre
outras vantagens, a possibilidade de utilizar o selo Empresa Amiga da Criana em seus produtos e
materiais de divulgao. As informaes sobre o Programa e exemplos de aes sociais em seu
mbito
esto
disponveis
no
stio
da
Fundao
Abrinq,
atravs
do
link
http://www.fundabrinq.org.br/portal/como-atuamos/programas-e-projetos/programa-empresa-amigada-crianca/o-que-e.aspx (Acesso em 26 de maio de 2010).
358
Com a condio de que no se convertam em obstculos tcnicos que venham perturbar o
comrcio, estas medidas voluntrias parecem escapar s crticas ou censura de que tem sido
objeto as clusulas sociais no contexto das regras do comrcio multilateral devido as suas
conotaes protecionistas. Com efeito, neste caso se trata simplesmente de informar os
consumidores sem tomar decises no seu lugar. Excerto da Memria do Diretor Geral de 1997 citado
em CRIVELLI, Ericson. Normas internacionais do trabalho e o comrcio internacional. Revista
LTr. vol. 66, n. 01, jan./2002, p. 42
128
Alm disso, vislumbram-se trs outras dificuldades para utilizao dos selos sociais
como instrumento internacional de promoo de direitos sociais e repdio ao
dumping social.
Em primeiro lugar, a concretizao dos objetivos pretendidos com as etiquetas
sociais depende invariavelmente da existncia de um mercado consumidor
consciente de sua importncia para ampliao do espectro de proteo dos direitos
sociais na dinmica de um sistema configurado sob os moldes pretendidos com
selos sociais e disposto a, via de regra, pagar mais caro por bens produzidos com a
observncia de direitos trabalhistas fundamentais. No havendo uma cultura de
responsabilidade social por parte dos prprios consumidores, torna-se invivel o
sucesso de qualquer selo social. sabido, ainda, que, por motivos econmicos e
culturais, dificilmente os mercados consumidores dos pases subdesenvolvidos e em
desenvolvimento encamparo um movimento de resistncia a produtos que no
estejam gravados com selos sociais.
O segundo motivo reside no carter de voluntariedade que caracteriza as etiquetas
sociais. Em decorrncia dele, nada impede que, a despeito da adeso efetuada por
certas empresas transnacionais, outras companhias simplesmente prossigam na
violao a direitos trabalhistas bsicos. Estando seus produtos desprovidos de selo
social, tais empresas tendem a ver reduzidas suas vendas em pases desenvolvidos,
mas a obter maiores lucros no clculo global, em razo do elevado consumo nos
mercados dos demais pases, decorrente do baixo custo da mercadoria.
Em terceiro lugar, h que se considerar a ausncia de sanes reais nesse sistema.
Caso determinada empresa que haja aderido ao sistema de certificao deixe de
observar os padres mnimos que se comprometera a garantir sofrer apenas a
perda do selo social. No h qualquer punio direta e efetiva a tal comportamento,
cabendo empresa, na prtica, decidir se em dada conjuntura econmica mais
conveniente leia-se: lucrativo seguir os parmetros laborais que afianara
assegurar. Assim, os selos sociais, de um lado, no so capazes de vincular as
companhias a respeitar standards trabalhistas e, de outro, no so efetivos para
evitar que as empresas aderentes deixem de cumprir os compromissos assumidos.
129
5.5.3.3 Global Compact
O Global Compact consiste em projeto desenvolvido pela Organizao das Naes

Unidas, a partir de 1999. De iniciativa do ento Secretrio Geral da ONU, Kofi
Annan, o programa visa incorporao de princpios de responsabilidade
humanitria, social e ambiental ao planejamento estratgico das companhias
transnacionais359.
Os princpios consagrados foram retirados de declaraes consideradas pela
comunidade internacional como consagradoras de direitos fundamentais, a saber: a
Declarao
Universal
de
Direitos
Humanos,
Declarao
de
Princpios
Fundamentais no Trabalho, elaborada pela OIT, em 1998, a declarao do Rio de

Janeiro em Meio Ambiente e Desenvolvimento e a Conveno da ONU contra a
corrupo.
Como incentivo adeso ao projeto, a ONU criou o Selo das Naes Unidas para as
empresas participantes. Ressalte-se que no possvel identific-lo totalmente
como uma espcie de selo social, uma vez que no se limita a certificar respeito a
labour standards, abrangendo tambm a observncia de normas relativas a direitos
humanos, preservao ambiental e corrupo, conforme se infere da enunciao
dos dez princpios consagrados no projeto360:
Human Rights
Principle 1: Businesses should support and respect the protection of
internationally proclaimed human rights; and
Principle 2: make sure that they are not complicit in human rights abuses.
Labour Standards
Principle 3: Businesses should uphold the freedom of association and the
effective recognition of the right to collective bargaining;
359
Launched in July 2000, the UN Global Compact is a both a policy platform and a practical
framework for companies that are committed to sustainability and responsible business practices. As a
leadership initiative endorsed by chief executives, it seeks to align business operations and strategies
everywhere with ten universally accepted principles in the areas of human rights, labour, environment
and anti-corruption (grifo no original) Lanado em julho de 2000, o UN Global Compact ao mesmo
tempo uma plataforma poltica e um quadro prtico para as empresas que esto comprometidas com
a sustentabilidade e as prticas empresariais responsveis. Como uma iniciativa de liderana apoiada
por altos executivos, visa a alinhar as operaes de negcios e estratgias em todos os lugares com
dez princpios universalmente aceitos nas reas de direitos humanos, trabalho, meio ambiente e
cmobate
corrupo
(traduo
livre
do
autor).
Disponvel
em:
http://www.unglobalcompact.org/docs/news_events/8.1/GC_brochure_FINAL.pdf.
360
http://www.unglobalcompact.org/AbouttheGC/TheTENPrinciples/index.html. Acesso em 07 de
junho de 2010.
130
Principle 4: the elimination of all forms of forced and compulsory labour;

Principle 5: the effective abolition of child labour; and
Principle 6: the elimination of discrimination in respect of employment and
occupation.
Environment
Principle 7: Businesses should support a precautionary approach to
environmental challenges;
Principle 8: undertake initiatives to promote greater environmental
responsibility; and
Principle 9: encourage the development and diffusion of environmentally
friendly technologies.
Anti-Corruption
Principle 10: Businesses should work against corruption in all its forms,
361
including extortion and bribery.
As questes relativas observncia de direitos trabalhistas mnimos perpassa, como

se observa, o cenrio de discusses de organizaes internacionais. O Global
Compact, formulado pela ONU, aborda a temtica, consagrando cinco diretrizes:
garantia da liberdade da liberdade de associao, reconhecimento do direito
negociao coletiva, eliminao de todas as formas de trabalho forado, erradicao
do trabalho infantil e eliminao da discriminao no trabalho.
A Organizao Internacional do Trabalho, a seu turno, criou instrumento voltado
apenas para a certificao de padres laborais, conforme se analisar a seguir.
361
Direitos Humanos
Princpio 1: As empresas devem apoiar e respeitar a proteo dos direitos humanos reconhecidos
internacionalmente, e
Princpio 2: certificar-se de que eles no so cmplices de abusos dos direitos humanos.
Standards Trabalhistas
Princpio 3: As empresas devem apoiar a liberdade de associao e o reconhecimento efetivo do
direito negociao coletiva;
Princpio 4: a eliminao de todas as formas de trabalho forado e obrigatrio;
Princpio 5: a abolio efetiva do trabalho infantil;
Princpio 6: a eliminao da discriminao em matria de emprego e ocupao
Meio Ambiente
Princpio 7: As empresas devem apoiar uma abordagem preventiva aos desafios ambientais;
Princpio 8: desenvolver iniciativas para promover maior responsabilidade ambiental;
Princpio 9: incentivar o desenvolvimento e a difuso de tecnologias ambientalmente amigveis.
131
5.5.3.4 ISO Social
No final da dcada de 90, observou-se o acirramento das discusses acerca da

incluso de clusulas sociais nos tratados internacionais, da decorrendo, inclusive,
a proposta, formulada pela Organizao Internacional do Trabalho, de adoo de
uma etiqueta social. Nesse contexto, e essencialmente com o mesmo fundamento
ideolgico do selo social, foi criada a ISO social. A SA 8000 (Social Accontability) foi
criada pelo Conselho para Prioridades Econmicas em 1997.
A idia consiste na apreciao, atravs de um programa de qualidade, da
concretizao de parmetros laborais bsicos, fixados pela OIT, e compromissos
assumidos por empresas transnacionais em seus cdigos de conduta.
Nesse sistema, vincula-se
a ISO e a qualidade ao posicionamento estratgico da empresa pela sua
excelncia organizacional perante o mercado, na qual a Qualidade Total
representa a busca da satisfao no s do cliente, mas de todos os
stakeholders (entes significativos na existncia da empresa do ponto de
vista interno scios e funcionrios; e, do ponto de vista de vista externo
agentes que participam do processo produtivo como produtores e
362
fornecedores.
Observa-se, quanto ISO social, a existncia de algumas das graves limitaes do

selo social, no que se refere ao combate de prticas de dumping social: a ausncia
de sanes reais quanto ao descumprimento de labour standards e o sempre
presente risco de sua utilizao como mero instrumento de marketing empresarial.
5.5.3.5 Cdigos de conduta
Cdigos de conduta consistem em declaraes atravs das quais empresas

assumem voluntariamente o compromisso de observncia de padres laborais
mnimos, consagrando princpios e prticas corporativas que devero ser seguidas
tanto pelos atores internos da prpria estrutura empresarial quanto pelas
Combate Corrupo
Princpio 10: As empresas devem trabalhar contra a corrupo em todas as suas formas, inclusive
extorso e propina. (traduo livre do autor).
362
88.
132
subcontratadas com as quais mantiverem relao. Trata-se, pois, de documento

dotado de alta carga valorativa, orientador da atuao da companhia no mercado, de
acordo com parmetros trabalhistas que assegurem a promoo de direitos
fundamentais.
SERGIO GAMONAL CONTRERAS distingue os cdigos de conduta internos dos
externos. Os cdigos de conduta internos so adoptados por las propias empresas
transnacionales com el fin de contar con reglas para sus dependientes, accionistas,
clientes, proveedores y subcontratistas. Por sua vez, o cdigo de conduta externo
estatudo por instancias externas a la empresa, aunque se dirigen a las
transnacionales, como la Declaracin Tripatita de Princpios sobre las Empresas
Multinacionales y la Poltica Social de la OIT o las directrizes de la OCDE363.
Alm desta classificao, possvel verificar que, dos
outros cdigos de conduta que existem, alguns so operacionais, outros so
de natureza multidirecional, e outros, ainda, decorrem da mera vontade
administrativa da empresa multinacional ou transnacional, sendo, portanto,
unilaterais. H, por fim, os negociados, em que so chamados para
participar as ONGs e sindicatos tanto na fase de elaborao como na fase
364
aplicao.
Importa ressaltar, por oportuno, que, ao adotar um cdigo de conduta interno, uma
empresa transnacional estabelece seu prprio padro de atuao trabalhista,
abstraindo do regramento legal do pas em que desenvolve sua atividade.
Evidentemente, caso os labour standards consagrados pela empresa sejam menos
favorveis do que os fixados na lei local, este regramento dever prevalecer sobre
aquele, por imposio do princpio da proteo. Todavia, interessante notar a
possibilidade de a empresa, embora sem questionar a soberania do governo local ou
aplicabilidade da legislao daquela nao, introduzir no pas o seu prprio padro
laboral.
Assim,
os
parmetros
estatudos
simplesmente
desconsideraro
peculiaridades das relaes trabalhistas locais, circunstncia que gera tenses ao

longo do processo de implementao do cdigo de conduta. Isto porque haver
convivncia de dois regimes jurdicos distintos, observando-se muitas vezes,
principalmente quanto aos pases subdesenvolvidos e emergentes, que o
regramento de determinada empresa transnacional apresenta maior espectro
363
227.
364
CARDOSO, Luciane. Op. cit., p. 93.
133
protetivo de direitos fundamentais do que a legislao local. Exemplo disso so as

diretrizes de seleo de fornecedores da Adidas: Child Labour: Business partners
shall not employ children who are less than 15 years old, or who are younger than
the age for completing compulsory education in the country of manufacture where
such age is higher than 15365 (grifo no original). Assim, mesmo diante do permissivo
constitucional brasileiro, tal companhia no contratar empresas brasileiras que
empreguem menores aprendizes de 14 anos de idade.
Resta claro, portanto, que as opes constantes num cdigo de conduta adotado por
uma empresa acabam por vincular fornecedores e influenciar a prpria realidade do
mercado de trabalho local. Embora possuam a natureza jurdica de regulamento
empresarial, inegvel que os efeitos dos compromissos nele adotados extrapolam
o mbito da prpria empresa, ampliando a esfera de proteo de direitos sociais.
Os cdigos de conduta apresentam os aspectos positivos de consagrao, por
particulares, de parmetros trabalhistas condizentes com a idia de dignidade
humana, bem como a vinculao de empresas contratantes locais a esses
standards, promovendo maior qualidade das condies de trabalho.
No obstante, os cdigos de conduta tm sido alvo de severas e fundadas
crticas. A primeira delas a ausncia de real fiscalizao do cumprimento dos
compromissos sociais declarados. Livres de monitoramento rgido, empresas
transnacionais poderiam publicar cdigos de conduta como mero instrumento de
propaganda, inserido no mbito de uma estratgia de marketing empresarial. A
desconfiana, por parte da opinio pblica, que recai sobre os selos sociais tambm
se faz presente perante os cdigos de conduta.
Nessa ordem de idias, MRCIO TLIO VIANA, abordando a atual situao dos
cdigos de conduta na China, relatada no XVIII Congresso Mundial de Direito do
Trabalho e Seguridade Social, realizado em 2006, informa que eles se tornam
tambm mais freqentes, o que no significa que sejam sempre efetivos. Muitas
365
Trabalho Infantil: Parceiros de negcios no devem empregar crianas com menos de 15 anos de
idade, ou que so mais jovens do que a idade para a concluso do ensino obrigatrio, no pas de
fabricao do produto em que essa idade seja superior a 15 anos (traduo livre do autor). O cdigo
de conduta adotado pela Adidas, em cujo teor se insere o dispositivo citado, est disponvel em:
http://www.itglwf.org/doc/adidassoe.doc.
134
vezes, ao responder a pesquisas sobre o seu cumprimento, os trabalhadores

reproduzem as frases que os empresrios preparam366.
Relativamente utilizao dos cdigos de conduta para meros fins publicitrios, h
que se destacar, ainda, a questo da legitimidade interna e da correspondncia dos
standards presentes na declarao com a realidade da atuao empresarial no
mercado. O que se pondera que do
ponto de vista prtico, a questo sobre a qual os empregados dessas
multinacionais se perguntam porque declarar que lutaremos contra o
trabalho infantil quando a empresa, ao adotar essa bandeira, efetivamente
no tinha histrico de contratao de crianas. Ou seja, muitas vezes, os
cdigos de conduta so fantasiosos, como convm idia de propaganda,
desligando-se dos reais problemas locais dos empregados de determinada
367
empresa.
Outro aspecto que suscita crticas o contedo dos cdigos. Tratando-se de

cdigos internos, sero as empresas que selecionaro os temas, em matria de
direitos sociais, que entendem devam resguardar em sua atuao comercial. Dados
de uma pesquisa realizada em 1998 pela OCDE revelam que, dentre quase
trezentos cdigos de conduta analisados, a minoria trata de temas como a liberdade
sindical. Consagram-se, assim, princpios e diretrizes valorizados pela opinio
pblica, relacionados vedao de prticas de concorrncia desleal violadoras de
direitos humanos tais como a utilizao de mo-de-obra infantil barata , mas
simplesmente no h meno ao direito fundamental de liberdade sindical, utilizado
pelos empregados como instrumento para pressionar o empresariado a reduzir a
mais-valia. Diante disso, perceptvel que os interesses econmicos das empresas
transnacionais determinam a seletividade da temtica dos cdigos de conduta. E
aqui sobreleva a importncia das legislaes trabalhistas de cada pas, a fim de
resguardar
no
apenas
os
postulados
da
livre
concorrncia
socialmente
responsvel, mas tambm para promover, na mxima amplitude possvel, os

diversos direitos fundamentais de segunda dimenso.
366
VIANA, Mrcio Tlio. A flexibilizao pelo mundo: breves notas do XVIII Congresso Mundial de
direito do trabalho e seguridade social. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, v.
43, n. 73, jan./jun. 2006, p. 32-33.
367
95.
135
5.5.3.6 Clusula social
SCAR ERMIDA URIARTE ensina que clusula social corresponde a

una clusula de un tratado, convenio o acuerdo comercial, en la cual las
partes se compromoten a respetar y evaluar y hacer respetar ciertos
derechos sociales y, para el caso de violacin de los mismos, pactan la
cada de las ventajas que se han reconocido recprocamente o las que
hayan acordado a terceros pases, o an la simple rescisin por
368
incumplimiento de todo el acuerdo.
O contedo dessas clusulas pode assumir os mais diversos delineamentos: pode

se fundar na concesso de benefcios tributrios entre pases signatrios de
determinado tratado, pode limitar ou recusar a importao de pases ou empresas
que no respeitem os direitos sociais insculpidos em documentos internacionais, ou
estabelecer diversos mecanismos de sano comercial. possvel, ainda, pactuarse a incidncia de tributos adicionais tributao alfandegria das mercadorias
produzidas sem observncia dos labour standards convencionados.
O primeiro documento internacional em que houve demonstrao de preocupao
com a relao entre padres de trabalho e comrcio internacional foi o Tratado de
Versalhes. Ele determinava que as naes signatrias realizassem aes no sentido
da garantia de condies mnimas de trabalho na produo de mercadorias, embora
no estabelecesse qualquer sano para a hiptese de descumprimento.
A Carta de Havana, engendrada no mbito da Conferncia Internacional sobre o
Comrcio e o Emprego, apresentava, dentre outras propostas, a criao da
Organizao Internacional do Comrcio e o compromisso dos pases signatrios de
erradicar, no mbito dos respectivos territrios, condies degradantes de trabalho.
Reafirmou-se, aqui, a idia de que a produo de bens sem o respeito a padres
sociais dignos traduz-se numa prtica nociva ao comrcio internacional. Contudo,
em razo da resistncia dos Estados Unidos criao da Organizao Internacional
do Comrcio, esta nunca foi implementada. Relata-se que a crena de que a OIC
368
229. No obstante a identidade terminolgica, estas clusulas no se confundem, pois, com as
clusulas sociais passveis de reivindicao atravs de dissdio coletivo, as quais, na lio de IVES
GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO, correspondem quelas que instituem garantias de emprego
(vrias espcies de estabilidades provisrias) e vantagens laborais e econmicas indiretas, tais como
abonos de faltas e fixao de condies de trabalho menos desgastantes. (MARTINS FILHO, Ives
Gandra da Silva. Processo Coletivo do Trabalho. 4 ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 158).
136
substituiria o GATT acabou por impedir a incluso do captulo trabalhista da Carta de

Havana entre as normas do Acordo Geral de Comrcio e Tarifas369.
Desde ento, o tema das clusulas sociais vem sendo sistematicamente discutido
nas diversas Rodadas do GATT. Todavia, no se obteve, at hoje, considerveis
avanos na matria, em decorrncia da ausncia de consenso internacional sobre a
implementao de tais clusulas.
Tem-se observado duas tendncias em face de tais circunstncias: A utilizao de
atos unilaterais no mbito do comrcio internacional e a incluso, em acordos
regionais, de clusulas sociais. Ambas as tendncias sero, agora, examinadas
para, a seguir, analisar-se sua viabilidade no efetivo combate ao dumping social.
A primeira delas, praticada pelos EUA, consiste na adoo unilateral de uma srie
de mecanismos jurdicos e polticos que, de um lado, incentivam o comrcio com
pases que cumprem labour standards e, de outro, impe restries e at mesmo
sanes a aqueles que no observam os padres trabalhistas desejados. ALBERTO
DO AMARAL JNIOR denomina esse comportamento dos EUA de unilateralismo
agressivo e enumera algumas dessas medidas jurdicas370. Dentre elas, possvel
citar o Overseas Private Investment Corporation Act (OPIC) e o Omnibus Trade and
Competitiveness Act. O primeiro consiste num instrumento destinado a garantir
investimentos privados norte-americanos em pases em desenvolvimento contra
eventuais riscos de natureza poltica que estes Estados possam oferecer. Os direitos
trabalhistas constituem um dos fatores considerados pelo OPIC, no que diz respeito
autorizao
para
investimentos
no
exterior.
Omnibus
Trade
and
Competitiveness Act, por sua vez, foi editado em 1998, permitindo que o US Trade
Representative (USTR) adote providncias contra qualquer prtica, conduta ou
poltica que limite o comrcio dos EUA com outras naes.
Imperiosa a meno, ainda, ao conhecido Sherman Act, que, datado de 1890,
revelava a antiga preocupao norte-americana com a tutela da concorrncia,
devendo esta lei ser entendida como o mais significativo diploma legal que
369
AMARAL JNIOR, Alberto do. Clusula social: um tema em debate. Revista de Informao
Legislativa. Braslia. a. 36, n. 141, jan./mar. 1999, p. 134
370
Ibid., p. 134-135.
137
corporificou a reao contra a concentrao de poder em mos de alguns agentes

econmicos, procurando disciplin-la371.
Observa-se, assim, que, alm de ser um dos principais defensores da incluso de
clusulas sociais nos tratados internacionais, os EUA tm empreendido um projeto
particular de fixao de padres sociais mnimos.
No se afigura ser essa a poltica mais adequada ao combate ao dumping social
nem garantia da concorrncia leal.
No meio eficaz contra o dumping social porque, embora os EUA sejam ainda a
nao de maior importncia poltico-econmica no planeta, nada impede que as
mercadorias produzidas em condio de dumping social sejam comercializadas com
outras naes. A soluo pretenderia garantir padres sociais mnimos no contexto
da comercializao com os EUA, deixando margem as circunstncias em que so
produzidos os bens comercializados entre outros pases. Deve-se salientar que tal
orientao simplesmente invivel a longo prazo. Isto porque o combate a
condies degradantes de trabalho tem de ser feito numa perspectiva internacional.
Solues unilaterais so necessariamente precrias porque no so idneas a evitar
aquilo que BRIAN LANGILLE denomina de corrida de desregulamentao372, de tal
maneira que os EUA sero, a longo prazo e ainda que de forma indireta, atingidos
pelas conseqncias nocivas das prticas comerciais em relao s quais seus
instrumentos unilaterais foram omissos, por no dizer respeito diretamente ao setor
de comrcio dos EUA com outros Estados. No atual contexto de interdependncia
dos mercados, solues unilaterais esto fadadas ao fracasso.
Alm disso, tais medidas nem sempre sero adequadas para garantir a concorrncia
leal. assim porque, ocultas sob alegaes de violao a padres laborais, podem
estar intenes protecionistas dos EUA. O objetivo das sanes e das medidas
371
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitrute. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 68-69. O Sherman Act proibia contratos e combinaes que
restringissem o comrcio e tambm as tentativas de monopolizao de setores econmicos. Com
base nessas regras, algumas decises importantes foram tomadas pela Suprema Corte ainda nos
primeiros anos de vigncia da lei, entre elas a diviso da Standard Oil em trinta e quatro empresas e
o desmantelamento da American Tobacco (CARVALHO, Vincius Marques de. Aspectos histricos
da defesa da concorrncia in Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada: Lei 12.529, de 30
de novembro de 2011. CORDOVIL, Leonor (et al.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 16).
372
LANGILLE, Brian A.. Para que serve o Direito Internacional do Trabalho? Revista de Direito do
Trabalho, So Paulo, n. 127, jul./set. 2007, p. 188. A corrida de desregulamentao pode ser
visualizada a partir do modelo terico do dilema do prisioneiro, abordado no quarto captulo.
138
restritivas seria, nesse caso, criar privilgios artificiais para empresas americanas,
com a utilizao, para tanto, de acusaes infundadas de dumping social. H aqui,
pois, o grave risco de se estar diante de apenas mais uma prtica violadora da livre
concorrncia.
A outra tendncia, verificada diante da dificuldade de estabelecer clusulas sociais
de abrangncia internacional, a adoo de clusulas sociais regionais. So
exemplos a celebrao, em 1992, pelos pases membros da Unio Europia, do
Protocolo sobre Poltica Social, e a celebrao do acordo paralelo de Cooperao
Trabalhista, em 1993, pelos pases integrantes do NAFTA.
A grande dificuldade das clusulas sociais regionais, no tocante ao dumping social,
exatamente a incapacidade de vincular pases no signatrios a padres mnimos
laborais, revelando-se, assim como a imposio unilateral de restries, uma
soluo precria.
EUA e Unio Europia so os principais defensores da ampla incluso, em
instrumentos de comrcio internacional, de clusulas sociais. Argumentam que os
pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento obtm injustas vantagens
competitivas valendo-se da utilizao de mo-de-obra em condies degradantes de
trabalho373.
A seu turno, os pases do Sul alegam que as preocupaes humanitrias dos pases
desenvolvidos apenas escondam, em verdade, interesses de ordem econmica.
Sustentam que as clusulas sociais propostas no passam de novas investidas
protecionistas, a fim de assegurar a predominncia econmica destes.
Questo que tem suscitado acalorados debates no mbito do tema das clusulas
sociais a definio do foro competente para aplicar sanes decorrentes de sua
inobservncia. A doutrina e os agentes polticos e sociais se dividem em trs
correntes.
Para alguns, por envolver diretamente transaes comerciais internacionais, a
discusso deveria ser desenvolvida perante a Organizao Mundial do Comrcio.
Tal entendimento, todavia, no coerente com as peculiaridades do fenmeno do
373
O argumento central que, considerando-se a mobilidade internacional de capital e tecnologia, os

governos de pases com melhores condies trabalhistas seriam pressionados pelas empresas a
adotar condies inferiores (SENA JNIOR, Roberto Di. Comrcio internacional & globalizao: a
clusula social na OMC. Curitiba: Juru, 2003, p. 116).
139
dumping social, que no se reduz a um problema comercial. Entender o fenmeno

apenas por essa perspectiva significaria legitimar uma espcie de lgica capitalista
que no deve ser admitida nos Estados Democrticos de Direito. Com efeito,
vislumbrar sob tal tica a inobservncia de padres sociais seria equipar-la a
expedientes econmicos voltados ao aumento da competitividade, graas ao
desvirtuamento das regras de mercado, e no visualiz-la como obstculo
realizao da dignidade humana374. imperioso rememorar, a esse respeito, a lio
do insigne PINHO PEDREIRA:
preciso reconhecer que cada norma do Direito do Trabalho constitui um
acidente, um obstculo, um impedimento para tratar o trabalho como uma
mercadoria sujeita s leis do mercado. Querer tirar todas as rigidezes
375
equivale a querer destruir o Direito do Trabalho.
Com efeito, toda a discusso em torno do dumping social est intimamente

relacionada com a prpria razo de ser do direito do trabalho376. Os preceitos ticos
de reconhecimento do valor intrnseco do homem que migraram para as
Constituies contemporneas, bem como a consagrao da valorizao do labor
humano constante em tais textos simplesmente inviabilizam qualquer tentativa de
reduzir o tema a meras questes de ordem financeira e comercial. O direito ao
trabalho digno, afinal, constitui-se em verdadeira projeo dos direitos humanos.
H que se ponderar, ainda, que conferir OMC a competncia para aplicar sanes
a pases que desrespeitam direitos trabalhistas bsicos no uma resposta
suficiente apara eliminar as violaes a direitos sociais. O que se quer dizer que a
limitao aplicao de sanes tende no a coibir prticas de dumping social, mas
a manter esses pases e seus trabalhadores em baixas condies de
374
375
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. O estado atual dos princpios do direito do trabalho. Revista do
Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA, v. 11, jan.2004/dez.2004, p. 93. A seu turno,
MAURCIO GODINHO DELGADO, aps obtemperar que todo ramo jurdico possui indelvel carter
teleolgico, assevera que o ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de suas regras, princpios e
institutos um valor finalstico essencial, que marca a direo de todo o sistema jurdico que o compe.
Este valor e a consequente direo teleolgica imprimida a este ramo jurdico especializado
consiste na melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na ordem socioeconmica.
Sem tal valor e direo finalstica o Direito do Trabalho sequer se compreenderia, historicamente, e
sequer se justificaria, socialmente, deixando, pois, de cumprir sua funo principal na sociedade
contempornea. (grifo no original) (DELGADO, Maurcio Godinho. A Essncia do Direito do Trabalho
in LAGE, Emerson Jos Alves; LOPES, Mnica Sette (coord.). Direito e Processo do Trabalho. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 82).
376
A razo de ser do Direito do Trabalho, no conhecido ensinamento de PALOMEQUE LOPEZ,
consiste em servir ao processo de juridificao do conflito entre o trabalho assalariado e o capital, da
sua canalizao ou institucionalizao pelo Estado (grifos no original) (Direito do trabalho e
ideologia. Trad. Antonio Moreira. Coimbra: Almedina, 2001, p. 19).
140
desenvolvimento. Em matria de proteo a direitos sociais, no basta a existncia

de um regime sancionatrio, mas necessrio que este esteja acompanhado por
uma estrutura voltada cooperao especialmente tcnica com esses pases.
Por fim, no se pode esquecer que a idia de estabelecer a OMC como foro
competente para tratar de clusulas sociais no consensual nem mesmo entre os
pases desenvolvidos, reconhecendo-se o risco de sua utilizao como instrumento
de polticas protecionistas.
Parte da doutrina prope a atuao conjunta da OMC e da OIT na resoluo de
conflitos fundados no descumprimento de clusulas socais, vinculando-se, ainda
mais, o direito internacional do trabalho com o direito internacional econmico.
DANIEL EHRENBERG, por exemplo, prope uma remodelao de estruturas de
ambas as instituies, com a criao, inclusive, de rgos mistos377. Essa soluo
interessante por pretender reunir a experincia da OMC como instncia de resoluo
de conflitos e a possibilidade de utilizao de seus mecanismos de efetivao de
suas decises e o desenvolvimento da OIT, no que diz respeito a instrumentos de
cooperao tcnica. Contudo, sua viabilidade altamente discutvel. Sua
implementao depende da vontade poltica das duas instituies, as quais, ao final
do processo, perderiam parcela de sua autonomia. Alm disso, provavelmente a
unio encontraria resistncia de setores representativos dos trabalhadores, em
razo da natureza essencialmente comercial que envolve as preocupaes dos
membros da OMC na atuao. Assim, ainda que se apresente como uma proposta
com potenciais positivos, a aproximao estrutural se vier a ocorrer tende a ser
um projeto de longo prazo.
Afigura-se, como tcnica cogitada nos debates sobre as clusulas sociais, a
utilizao da OIT como foro competente para dirimir as querelas delas decorrentes.
Tal proposio traz uma srie de vantagens no tocante salvaguarda de direitos
sociais. assim, em primeiro lugar, porque a OIT a nica das organizaes
internacionais
composta
por
representantes
de
governos,
empresrios
trabalhadores378. Do ponto de vista da representatividade, , pois, a organizao

377
378
Artigo 3 da Constituio da Organizao Internacional do Trabalho
1. A Conferncia geral dos representantes dos Estados-Membros realizar sesses sempre que for
necessrio, e, pelo menos, uma vez por ano. Ser composta de quatro representantes de cada um
141
com maior legitimidade decisria, decorrente do equilbrio de foras de setores

sociais e do processo dialtico inerente prpria Organizao.
Em segundo lugar, inegvel que a OIT j lida, de certa forma, com questo da
concorrncia desleal atravs de prticas de dumping social. Isto porque a
Organizao dispe de diversos programas de cooperao tcnica379 e de um
sistema de controle da observncia de padres sociais380. Aliadas, essas
ferramentas j so utilizadas para orientar os pases no sentido da garantia de
direitos sociais.
Importa ressaltar, ainda, que a OIT tem realizado um importante trabalho de
uniformizao de padres laborais. Destaca-se, aqui, a Declarao de Princpios e
Direitos Fundamentais no Trabalho, elaborada em 1998, documento que reconhece
como fundamentais os direitos laborais referidos em oito de suas Convenes e
vincula todos os seus pases membros ao seu cumprimento, ainda que no hajam
ratificado as respectivas convenes381.
A principal crtica daqueles que se opem utilizao da OIT como rgo
competente para apreciar questes relativas a clusulas sociais a deficincia desta
quanto implementao do seu corpo normativo. Reconhea-se, com efeito, que a
questo da exigibilidade das decises tem sido, at hoje, o grande obstculo para
uma atuao mais efetiva da OIT. Embora seu sistema de controle seja bastante
dos Membros, dos quais dois sero Delegados do Governo e os outros dois representaro,
respectivamente, os empregados e empregadores.
379
No stio do escritrio da Organizao Internacional do Trabalho no Brasil, possvel conhecer
diversos programas de cooperao que vm sendo implementados pela organizao. Dentre eles,
destaque-se a atuao atravs do Programa Condies de Trabalho, relativamente ao qual informase, no mencionado stio, que a OIT no Brasil tem apoiado e participado de diversos encontros
organizados pelo Instituto Brasileiro de Qualidade e Produtividade e promovido a integrao de
mtodos e prticas que visam incorporar indicadores de produtividade e qualidade com indicadores
de
segurana
e
sade
e
condies
gerais
de
trabalho.
Disponvel
em:
http://www.oitbrasil.org.br/prgatv/prg_esp/condit.php. Acesso em 03 de junho de 2010.
380
A Organizao Internacional do Trabalho elabora inmeros relatrios peridicos de
acompanhamento sobre o reconhecimento e proteo de direitos laborais. H, inclusive, previso, no
Seguimento da Declarao da OIT sobre os princpios e direitos fundamentais no trabalho, da edio
de relatrio global acerca do cumprimento das categorias de princpios e direitos fundamentais nos
quatro anos anteriores sua elaborao.
381
Declarao da OIT sobre os princpios e direitos fundamentais no trabalho, artigo 2: 2. Declara
que todos os Membros, ainda que no tenham ratificado as Convenes, tm um compromisso
derivado do simples fato de pertencer Organizao de respeitar, promover e tornar realidade, de
boa f e de conformidade com a Constituio, os princpios relativos aos direitos fundamentais que
so objeto dessas Convenes, isto :
(a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociao coletiva;
(b) a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio;
(c) a efetiva abolio do trabalho infantil; e
142
sofisticado e permita um acompanhamento detalhado das condies de trabalho de

vrios pases, a ausncia de mecanismos sancionatrios reais priva a OIT, em
certas hipteses, de ver a tutela concreta dos princpios e direitos que consagra.
A viabilidade da consolidao da OIT no exerccio do papel de foro adequado
discusso da clusula social depende de intensificao de mecanismos de
cooperao tcnica e programas sociais, bem como do avano no tema da
exigibilidade jurdica, desenvolvendo-se um sistema sancionatrio da Organizao.
A prpria OIT, em estudo realizado pela Comisso de Questes Jurdicas e Normas
Internacionais do Trabalho, reconhece a dificuldade na concretizao de decises,
ponderando a necessidade de avanos nesse campo:
A questo reforar os mecanismos, ou no mnimo manter sua capacidade
para garantir que as obrigaes que emanam da ratificao das
convenes se cumpram de fato e de direito. Conseguir uma maior eficcia
requer um equilbrio adequado entre os distintos meios de ao (memrias
regulares, dilogo tripartite, cooperao tcnica e procedimentos
382
especiais).
No se deve olvidar, ademais, da justificativa histrica da criao da Organizao

Internacional do Trabalho e de sua relevante funo como instituio voltada
promoo da paz mundial. Abordando esta temtica, o mestre ARNALDO
SSSEKIND, aps indicar que a Declarao responsvel pela reviso da
Constituio da OIT, em 1946, ampliou seu mbito de atuao, afirma que se
[c]onsagrou, portanto, o correto entendimento de que a paz no apenas a
ausncia de guerra, vinculando o seu conceito a uma ordem internacional
com justia social, onde os direitos fundamentais do homem no sejam
afrontados pelo subdesenvolvimento econmico que gera a misria entre
grandes contingentes humanos e a instabilidade poltica dos respectivos
383
Estados.
As clusulas sociais consistem em importante meio de combate prtica de

dumping social, desde que inseridas nos instrumentos internacionais e manejadas
de modo leal e coerente com a tutela de direitos sociais. O grande risco da ampla
pactuao de clusulas sociais est na possibilidade de desvirtuamento, por pases
desenvolvidos, em sua utilizao, empreendendo iniciativas protecionistas. Havendo
meios de coibir essa deturpao, atravs, por exemplo, da anlise da questo
perante a OIT, elas podem contribuir para a garantia de padres sociais dignos,
(d) a eliminao da discriminao em matria de emprego e ocupao.
382
CRIVELLI, Ericson. Normas internacionais do trabalho e o comrcio internacional. Revista
LTr. vol. 66, n. 01, jan./2002, p. 47
383
SSSEKIND, Arnaldo. Convenes da OIT. So Paulo: LTr, 1994, p. 25.
143
aliadas a programas de cooperao e aes de promoo de direitos sociais nos

pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento signatrios de determinado tratado
internacional.
H, em verdade, ainda outra limitao das clusulas sociais que se deve referir: a
insuficincia no mbito de proteo. Pretender coibir a prtica de dumping social
somente atravs da utilizao de clusulas sociais seria invivel na realidade
contempornea. Isto porque inmeros pases sobretudo os subdesenvolvidos e os
emergentes recusam-se a assinar tratados que veiculam clusulas sociais, no
sendo por elas diretamente atingidos384.
A questo que se apresenta, ento, saber quais medidas podem ser adotadas
quando simplesmente no houver qualquer clusula social em tratado a vincular
certo pas adoo de padres sociais mnimos.
Numa primeira impresso, no haveria quaisquer parmetros vinculantes a serem
observados por pases no signatrios de tratados veiculadores de clusulas
sociais. Esse o posicionamento adotado por alguns pases subdesenvolvidos e
emergentes, para os quais as condies precrias dos trabalhadores consistem em
vantagem competitiva que no lhes pode ser subtrada385.
Tal orientao, contudo, no se coaduna com a atual fase de proteo dos direitos
humanos e com o novo paradigma do direito internacional do trabalho, que
recentemente tem despontado.
BRIAN LANGILLE indica que
(...) comeando com a compreenso tradicional do direito do trabalho como
um custo, o qual envolve uma barganha econmica que as pessoas
decentes e justas acreditam que vale a pena aceitar, termina-se sendo
conduzido concepo de que o direito internacional do trabalho a de um
386
dilema do prisioneiro ou de uma corrida de desregulamentao (...)
384
Ainda que se cogite a hiptese de um grupo de pases firmar entre si tratado determinando que
no importaro produtos de Estados que permitam a utilizao de dumping social, tal medida atinge
apenas indiretamente estas naes, as quais podero continuar comercializando seus produtos com
os demais pases. Alm disso, a longo prazo, a tendncia que aqueles primeiros pases sofram as
conseqncias nocivas da concorrncia desleal perpetrada por estes, uma vez que a dinmica da
economia determina verdadeiro efeito expansivo da corrida de desregulao aos diversos setores
produtivos.
385
Legislativa. Braslia. a. 36, n. 141, jan./mar. 1999, p. 136.
386
LANGILLE, Brian A.. Op. cit., p. 188. Esclarece ROBERTO DI SENA JNIOR que a expresso
race to the bottom utilizada para descrever a situao em que os pases com padres trabalhistas
mais elevados (v.g. pases desenvolvidos) seriam pressionados para reduzi-los, uma vez que sua
economia e seus trabalhadores estariam sendo prejudicados pela competio de produtos
144
Assim, na concepo tradicional, h a idia de que os objetivos do direito

internacional do trabalho obrigam as naes a agir em sentido contrrio aos seus
prprios interesses econmicos. O referido autor demonstra, com maestria, que
essa compreenso redunda, em verdade, no fracasso na consecuo dos preceitos
de direito internacional do trabalho.
H, assim, a necessidade de entender o direito internacional do trabalho sob outra
perspectiva, capaz de demonstrar aos Estados que a observncia de direitos sociais
no constitui uma tarifa sobre a atividade econmica, mas se revela como fator
capaz de proporcionar progresso financeiro, inserido num contexto de promoo
direitos fundamentais. Na nova teoria, apresentada por LANGILLE, o
projeto do direito internacional do trabalho levar os Estados-membros a
buscarem seus prprios interesses atravs da construo de polticas
sociais, que constituem parte dos complexos aspectos da liberdade
humana, que se reforam mutuamente, e que possibilitam a construo de
sociedades justas e duradouras e, concomitantemente, constituem seus
387
objetivos (...)
Com esteio em tais ponderaes, talvez a melhor soluo para a questo consista
na utilizao dos direitos laborais consagrados pela Organizao Internacional do
Trabalho como patamar mnimo a ser observado internacionalmente, aliando-se a tal
fixao a intensificao dos mecanismos de cooperao j adotados pela
Organizao.
O tema, contudo, reveste-se de elevada complexidade e, sem dvida, no obter
breve soluo nas discusses internacionais.
Delineado o atual estado do enfrentamento do tema do dumping social no mbito do
comrcio internacional, resta clara sua importncia na contemporaneidade.
Inmeras naes e diversas organizaes internacionais tm envidado esforos no
sentido de eliminar a prtica, valendo-se, para tanto, de mecanismos de hard law e
de soft law.
importados produzidos em pases que no asseguram as mesmas garantias. As empresas optariam
por se instalar em pases com baixos padres trabalhistas, uma vez que essa vantagem comparativa
garantiria maior competitividade a seus produtos. Assim sendo, os baixos padres sociais dos pases
em desenvolvimento tenderiam a provocar uma corrida ladeira abaixo, medida que
desencadeariam a reduo generalizada das conquistas sociais j asseguradas nos pases
desenvolvidos (Comrcio internacional & globalizao: a clusula social na OMC. Curitiba:
Juru, 2003, p. 117).
387
LANGILLE, Brian A.. Op.cit., p. 200.
145
Ocorre que os efeitos nefastos do ponto de vista social e econmico do

dumping social revelam a ntima interdependncia dos pases, tambm no que diz
respeito aos direitos laborais. Disto decorre que, para alm de medidas conjuntas no
mbito internacional, faz-se imprescindvel que cada nao adote providncias para
coibir a conduta em seus prprios territrios, a fim de viabilizar a efetiva tutela de
direitos sociais.
No caso brasileiro, desponta como instrumento para consecuo de tal desiderato a
possibilidade de fixao de punitive damages em hipteses nas quais se verifique a
prtica de dumping social. A discusso acerca da compatibilidade deste instituto
com o ordenamento brasileiro ser o objeto do captulo seguinte.
146
6 A APLICABILIDADE DE PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO
O presente captulo animado pelo reconhecimento da supervenincia, na

contemporaneidade, de novas perspectivas no campo da Responsabilidade Civil. A
aplicao do direito pelas cortes ptrias tem vivido, de fato, um processo de
renovao, com o abandono de concepes que no mais atendem realidade
social e a recepo de teorias que objetivam resguardar prevalentemente a pessoa
humana
reforar
compromisso
solidarista
estabelecido
pela
Carta
Constitucional388. Esta evoluo alcana desde a compreenso dos elementos ou

requisitos da Responsabilidade Civil at a funo que se lhe confere. E a este
ponto que o presente tpico preponderantemente voltar sua preocupao. Ser
examinada, ento, aqui, declaradamente sem qualquer pretenso de exaurimento,
aspectos da experincia dos Estados Unidos da Amrica com a aplicao de
sanes civis dotadas de carter punitivo, assim como a viabilidade de sua utilizao
no ordenamento nacional, discutindo-se, ainda, a responsabilidade civil a partir da
perspectiva da Anlise Econmica do Direito..
O enfrentamento dos temas referidos exige como abordagem preliminar a anlise da
natureza jurdica e dos elementos da Responsabilidade Civil, no sendo possvel
prescindir, todavia, de um sucinto apontamento a respeito da prpria razo de ser
deste campo do direito, que ocupar as linhas a seguir
6.1 BREVE NOTA HISTRICO-SOCIOLGICA ACERCA DA NECESSIDADE DA

RESPONSABILIDADE JURDICA
O simples fato da convivncia em sociedade suficiente para o surgimento de

conflitos entre seus membros. Para alm da inexorvel escassez de recursos para o
atendimento da integralidade das demandas, h que se considerar que, em muitos
casos, o comportamento humano motivado por fatores deveras incongruentes com
a desejvel harmonia social, temticas j exploradas no captulo 4.
388
A respeito da verdadeira revoluo operada no mbito da Responsabilidade Civil, confira-se a

excelente obra de ANDERSON SCHREIBER: Novos paradigmas da responsabilidade civil: da
eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
147
Qualquer que seja a estrutura social de que se cogite, o conflito intersubjetivo ser
um dado a ser administrado389. Precisamente por isso, reconheceu-se a um ente
imparcial o poder/dever de decidir a quem assiste a razo, isto , de dizer o
direito390. A jurisdio nada mais , assim, do que decorrncia da necessidade de
evitar-se o caos social, instaurado que seria com a admisso da vingana privada391.
Se, no plano processual, historicamente as sociedades conferiram poderes ao
Estado visando pacificao dos conflitos, no mbito do direito material este
objetivo foi buscado atravs do estabelecimento de regras de fixao da
responsabilidade pela violao de dado bem jurdico.
A responsabilidade jurdica consiste, ento, na assuno das conseqncias,
estabelecidas pelo ordenamento, de dada conduta392. E o Direito Processual o
instrumento de garantia a) de que as mencionadas regras sero aplicadas; b) de que
o sero pelo rgo constitucionalmente constitudo para tanto; c) de que, no iter de
tal atividade, sero observados os direitos conferidos s partes pelo ordenamento
jurdico.
389
O homem, como desoladamente o afirmou Thomas Hobbes, o lobo do homem, e esse perfil
predatrio e egosta tem permeado os diversos regimes poltico-jurdicos ao longo do tempo: assim
os estruturados em normas escritas como aqueles regidos pelos costumes ou precedentes
judicirios; assim os mais rudimentares, com predomnio da tradio oral, como os mais elaborados,
de cultura codicstica. Todos eles apresentam como ncleo comum a imposio de padres de
conduta estabelecidos pelo Poder, sob sanes de diversa ordem, incidentes ora no patrimnio
(confisco de bens, tributao exacerbada), ora na prpria integridade fsica dos resistentes (grifos no
original) (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial no
contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 35).
390
Leciona CELSO NEVES que a jurisdio civil funo estatal de carter substituto do juzo e da
vontade das partes, teleologicamente concebida para a realizao imediata do direito objetivo no
penal e consequente soluo da lide civil que a ela corresponda, bem como a atuao da sano em
que lhe seja prpria, pela realizao prtica do comando emergente da deciso do rgo judicial que
a exaure, in casu (Estrutura fundamental do processo civil: tutela jurdica processual, ao,
processo e procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 28). Obtempera, a seu turno, J. J.
CALMON DE PASSOS que, no conjunto dos instrumentos de coero, mediante os quais se logra,
na convivncia humana, a efetividade da regulao social, destaca-se o de que se valem as normas
jurdicas e lhe do especificidade a existncia de uma sano institucionalizada, vale dizer,
efetivvel por atores sociais especializados para esse fim, legitimados para tanto e dispondo dos
instrumentos de poder necessrios para isso. A norma jurdica, consequentemente, tem como nota
especfica sua particular impositividade. a nica com efetividade assegurada por uma sano
institucionalizada (grifos no original) (Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades
processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9-10).
391
Naturalmente, com a evoluo das sociedades, o papel desempenhado pelo Estado no exerccio
da jurisdio estendeu-se para muito alm da necessidade de evitar-se a vingana privada, passando
a assumir variadas perspectivas voltadas eminentemente realizao dos direitos fundamentais.
392
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. III:
Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 45. Ressalte-se que apenas
excepcionalmente a responsabilidade no se restringir a atos prprios, abrangendo tambm
condutas de terceiro, a exemplo do disposto nos arts. 932 e 933 do Cdigo Civil.
148
Impende salientar que a determinao quanto espcie de conseqncia que se h

de atribuir a certo comportamento incidir sobre o patrimnio do agente (Direito Civil)
ou sobre sua prpria pessoa (Direito Penal) consiste numa opo legislativa, sendo
a distino apenas de grau, no de substncia393.
Verifica-se, assim, que a existncia de um sistema de responsabilidade jurdica
configura-se como elemento da maior relevncia para a pacificao dos conflitos
sociais. Partindo desta premissa e considerando os objetivos deste trabalho, resta
manifesto ser despiciendo o traar de um quadro histrico da evoluo da
Responsabilidade Civil nas sociedades ocidentais. O que se deve realar sendo
esta a justificativa do presente tpico que a razo de ser deste ramo do direito
reside na necessidade de impor aos membros dos grupos sociais as conseqncias,
previstas no ordenamento jurdico, das suas condutas, como imperativo para a
prpria harmonia das relaes sociais. Eis a constatao que fundamentar a
anlise do objeto deste captulo: a viabilidade de fixao, no sistema de
Responsabilidade Civil ptrio, de sanes dotadas de carter punitivo.
Estabelecida a premissa, exige o rigor cientfico que, previamente ao exame do tema
das funes que podem ser assumidas pela Responsabilidade Civil, analise-se sua
natureza jurdica, assim como seus elementos, o que se realizar nas sees
seguintes.
6.2 A NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
J se afirmou que a responsabilidade jurdica consiste na assuno das

conseqncias, previstas pelo direito, de determinada conduta. Especificamente
quanto Responsabilidade Civil, isto significa a imposio judicial de restituio da
vtima ao status quo ante ou, no sendo isto possvel, do dever de indeniz-la ou
compens-la. A indenizao ter lugar nas hipteses em que seja possvel estimar
pecuniariamente a extenso do dano, ao tempo em que a compensao ser a via
393
25.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. So Paulo: LTr, 1998, p.
149
adequada de ressarcimento para os casos nos quais no seja possvel a aferio

patrimonial do dano394.
Se a responsabilidade civil consiste na conseqncia lgico-normativa de dado ato
ilcito, certo que sua natureza jurdica de sano, consoante asseveram PABLO
STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO395.
Esclarecem, ainda, os autores que uma das grandes dificuldades na abordagem da
matria consiste na freqente confuso entre sano e pena, quando, em verdade,
h, entre tais figuras, uma relao de gnero-espcie. A pena, prosseguem,
configura-se como a submisso pessoal e fsica do agente, para a restaurao da
normalidade social violada com o delito396, sendo, pois, apenas um dos tipos de
sano previstos no ordenamento jurdico, reservada ao Direito Penal.
No mesmo sentido a lio de NORBERTO BOBBIO:
Na literatura filosfica e sociolgica, o termo sano empregado em
sentido amplo, para que nele caibam no apenas as conseqncias
desagradveis da inobservncia das normas, mas tambm as
conseqncias agradveis da observncia, distinguindo-se, no genus
397
sano, duas species: as sanes positivas e as sanes negativas .
Assim, a natureza jurdica da responsabilidade civil de sano, no de pena. A

constatao, todavia, de que ela (a responsabilidade civil) a consequncia lgiconormativa de certa conduta nada diz, rigorosamente, acerca das finalidades ou
funes que lhe sejam atribudas. O que no se deve confundir natureza jurdica
com funo.
por isso que possvel afirmar a imputao de uma funo punitiva
responsabilidade civil sem, ao faz-lo, desnatur-la em sua configurao jurdica.
Ainda quando se esteja diante desta funo punitiva, no ir a responsabilidade civil
transmutar-se em pena, a qual, consoante j se assinalou, refere-se submisso da
prpria pessoa do agente, cogitando-se, em verdade, da atribuio, pelo
intrprete/aplicador, de dada finalidade a uma sano. O tema ser retomado
adiante, em tpico especfico.
394
Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 46.
395
Ibidem, p. 61.
396
Ibidem, p. 120.
397
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani; Reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. So
Paulo: Manole, 2007, p. 07.
150
Cumpre, agora, avanar ao exame dos elementos da Responsabilidade Civil.
6.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A partir da anlise do art. 186398 do Cdigo Civil de 2002, em interpretao

sistemtica, afigura-se como melhor entendimento aquele que visualiza, como
pressupostos gerais da responsabilidade civil, a conduta humana, o nexo de
causalidade e o dano, sendo a culpa apenas elemento acidental. Para atender aos
fins deste trabalho, sero os referidos requisitos apresentados sucintamente a
seguir, exceo do dano, o qual, por sua peculiar relevncia ao objeto deste
estudo, merecer detida abordagem em tpico especfico.
O primeiro dos elementos da Responsabilidade Civil a conduta humana, a qual,
segundo a previso do citado art. 186 do Cdigo Civil, poder ser positiva (ao) ou
negativa (negativa). Importa que a conduta seja voluntria, isto , que haja
conscincia daquilo que se est fazendo399, no sendo imprescindvel a inteno
de provocar o dano.
O nexo de causalidade consiste no vnculo que se estabelece entre dois eventos,
de modo que um represente a conseqncia do outro400. , pois, o liame entre
conduta e evento danoso.
A culpa, por fim, na lio de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO,
deriva da inobservncia de um dever de conduta, previamente imposto pela
ordem jurdica, em ateno paz social. Se esta violao proposital,
atuou o agente com dolo; se decorreu de negligncia, imprudncia ou
401
impercia, a sua atuao apenas culposa, em sentido estrito .
398
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
399
400
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros
da reparao diluio dos danos. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 55. Nas palavras de CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA, para que se concretize a responsabilidade indispensvel se
estabelea uma interligao entre a ofensa norma e o prejuzo sofrido, de tal modo que se possa
afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu contra direito (Responsabilidade Civil.
Atualizador Gustavo Tepedino. 10. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012, p. 106).
401
Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 173-174. AGUIAR DIAS, a seu turno,
leciona que (...) a culpa genrica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita; aquele no e
o vcio da vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da inteno de causar o resultado, ao
151
Diante da inovao introduzida pelo Novo Cdigo Civil402, consistente na ampla

consagrao da responsabilidade objetiva, inegvel que o sistema brasileiro
tornou-se dual, no sendo mais adequado falar-se da culpa como elemento geral da
responsabilidade civil.
Neste sentido, afirmam PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO que
ao lado da responsabilidade decorrente do ilcito (art. 186), em cuja noo
encontra-se inserida a ideia de culpa, poder o magistrado tambm
reconhecer a responsabilidade civil do infrator, sem indagao do elemento
403
anmico (responsabilidade objetiva) (...) (grifos no original)
Tal instituto incidir, conforme a novel previso do diploma civil, em trs hipteses:
abuso de direito404, expressa disposio legal ou exerccio de atividade de risco.
Quanto noo de atividade de risco, conceito vago adotado pelo Cdigo Civil,
importa esclarecer que tem a doutrina envidado esforos no sentido de delimitar seu
alcance405. Diversa no a inteno da aprovao dos enunciados de n. 38406 e n.
448407 nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justia Federal.
passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade dirigida ao fato causador da leso, mas o ato
no querido pelo agente. A culpa a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto ,
o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no
objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias
eventuais da sua atitude (DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. v. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 120).
402
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
403
Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 175. ANDERSON SCHREIBER esclarece
que a consagrao da culpa esteve relacionada ao ideal de liberdade propugnado pela modernidade:
A culpa , inegavelmente, a categoria nuclear da responsabilidade civil concebida pelos juristas da
modernidade. A ideologia liberal e individualista, ento dominante, impunha a construo de um
sistema de responsabilidade que se fundasse no mau uso da liberdade individual, justificando, desta
forma, a concesso de um amplo espao atuao dos particulares. Responsabilidade e liberdade
passam, assim, a ser noes intimamente vinculadas, uma servindo de fundamento outra. (Novos
paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos.
3 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 12).
404
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
405
Movida por essa finalidade a proposta de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO:
Em nosso entendimento, o exerccio dessa atividade de risco pressupe ainda a busca de um
determinado proveito, em geral de natureza econmica, que surge como decorrncia da prpria
atividade potencialmente danosa (risco-proveito) (Op. cit., p. 189).
406
Enunciado n. 38 - A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda
parte do pargrafo nico do art. 927, do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade
152
Segundo a compreenso materializada nos referidos enunciados, a configurao de

uma conduta como atividade de risco depende do oferecimento, por ela, de uma
potencialidade de dano superior quela normalmente admitida nas relaes sociais.
O ltimo pressuposto ou elemento da responsabilidade civil, o dano, ser
cuidadosamente examinado adiante.
6.4 O ELEMENTO DANO E A CONFIGURAO DOS DENOMINADOS DANOS

SOCIAIS
Superada a discusso acerca da existncia de danos que no vulneram bens

materiais, doutrina e jurisprudncia firmaram a compreenso da possibilidade de
ocorrncia de danos extrapatrimoniais, bem como da obrigatoriedade de sua
reparao408. Majoritariamente, ento, a noo de dano tem sido entendida como
leso a determinado bem jurdico, seja patrimonial ou moral409. Com esteio na
doutrina de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO, pode-se conceituar
normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar pessoa determinada um nus maior do que
aos demais membros da coletividade. Disponvel em: <http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-dedireito-civil-enunciados-aprovados/>. Acesso em 21 de abril de 2012.
407
Enunciado n. 448 - Art. 927. A regra do art. 927, pargrafo nico, segunda parte, do CC aplicase sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e no essencialmente
perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. So critrios
de avaliao desse risco, entre outros, a estatstica, a prova tcnica e as mximas de experincia.
Disponvel
em:<http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/>.
Acesso em 21 de abril de 2012.
408
Na evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre a matria, h que se destacar a
importncia da previso expressa, na Constituio Federal de 1988, da reparabilidade dos danos
morais, no art. 5, incisos V e X, in verbis: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem, X - so inviolveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao. Posteriormente o Superior Tribunal de Justia
avanou na compreenso da possibilidade de cumulao do material e do dano moral, entendimento
consubstanciado no Enunciado n. 37 de sua Smula de jurisprudncia dominante: So cumulveis
as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Relativamente tutela dos
danos morais, registre-se, por fim, a previso do art. 186 do novel Cdigo Civil: Art. 186. Aquele que,
por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
409
Quando ainda no se admitia o ressarcimento do dano moral, conceituava-se o dano como sendo
a efetiva diminuio do patrimnio da vtima. Hoje, todavia, esse conceito tornou-se insuficiente em
face do novo posicionamento da doutrina e da jurisprudncia em relao ao dano moral e, ainda, em
razo da sua natureza no-patrimonial. Conceitua-se, ento, o dano como sendo a subtrao ou
diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem
patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria personalidade da vtima, como a sua
honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano a leso de um bem jurdico, tanto patrimonial
como moral, vindo da a conhecida diviso do dano em patrimonial e moral. (CAVALIERI FILHO,
Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 80).
153
dano como a leso a um interesse jurdico tutelado patrimonial ou no , causado

por ao ou omisso do sujeito infrator410(grifo no original).
Danos materiais consistem em dano emergente aquilo que efetivamente se
perdeu e lucros cessantes aquilo que razoavelmente deixou-se de lucrar, aquilo
que o lesado deixou de obter por causa do fato ilcito, mas a que ainda no tinha
direito data da leso411.
Danos morais, por sua vez, tm sido recentemente compreendidos como a violao
da clusula geral, presente no ordenamento jurdico, de tutela da pessoa humana412.
No obstante, h que se ressaltar que, predominantemente, a doutrina adota, ainda,
uma noo menos ampla de danos morais, limitando-a a leses relativa a direitos da
personalidade413.
Estabelecida a premissa conceitual relativa figura jurdica do dano moral, cumpre
perquirir acerca de sua pertinncia no mbito da construo terica sobre os direitos
transindividuais. Para tanto, impe-se tecer, ainda que brevemente, algumas
consideraes a respeito das atuais formulaes jurdicas em torno desses direitos.
410
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. vol III:
responsabilidade civil. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 78.
411
VARELA, Joo de Matos Antunes. Das Obrigaes em geral. vol I, 9. ed., Coimbra: Almedina,
1998, p. 621.
412
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 182-184. Em sentido muito prximo, CAVALIERI
afirma: Dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que violao do direito
dignidade. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 85).
413
Afirma CARLOS ROBERTO GONALVES que dano moral (...) leso de bem que integra os
direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc.,
como se infere dos arts. 1, III, e 5, V e X, da Constituio Federal, e que acarreta ao lesado dor,
sofrimento, tristeza, vexame e humilhao. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.
v. IV, 3 ed, rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 343-344). Nesse sentido, RODOLFO
PAMPLONA aduz que dano moral consiste no prejuzo ou na leso de interesses e bens, cujo
contedo no pecunirio, nem comercialmente redutvel a dinheiro, como o caso dos direitos da
personalidade (ex: vida, integridade corporal, liberdade, honra decoro, intimidade, sentimentos
afetivos, auto-imagem) ou dos atributos da pessoa (ex: nome, capacidade, estado civil).
(PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. So Paulo: LTr, 1998, p. 34).
A seu turno, conquanto afirme dever a agresso abalar a dignidade da pessoa humana, sustenta
MAURO SCHIAVI que basta que ocorra violao efetiva a um direito da personalidade para que o
154
6.4.1 Apontamentos acerca dos direitos transindividuais
Consoante leciona XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, os denominados direitos

coletivos lato sensu414 correspondem a
modalidade dos interesses transindividuais ou metaindividuais, com a nota
caracterstica bsica de se projetarem para alm da esfera individual
(subjetivada), posicionando-se na rbita coletiva, cuja titularizao (no
determinada individualmente) repousa em um grupo, uma classe, uma
415
categoria de pessoas ou mesmo em toda a coletividade.
No ordenamento jurdico brasileiro, a definio das espcies de direitos

transindividuais foi positivada no Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 81,
in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
dano moral esteja configurado. (SCHIAVI, Mauro. Aes de reparao por danos morais
decorrentes da relao de trabalho. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2009, p. 67).
414
CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE afirma que a viso tradicional acerca da categoria dos
direitos foi construda na ideologia individualista do Estado Liberal, de modo que, de um ponto de
vista histrico, h, entre direito e interesse, uma vinculao na qual preponderncia daquele se
reflete uma negao deste. Vale dizer, a hegemonia do direito subjetivo implica a desqualificao do
interesse como portador de alguma relevncia jurdica (Ao Civil Pblica na perspectiva dos
direitos humanos. 2. ed. So Paulo: LTr 2008, p. 50). Adverte, contudo, que as modificaes sociais
e o surgimento de conflitos de massa viria a afastar a relevncia jurdica da distino (Op. cit., p. 5051). Em sentido prximo, posiciona-se PEDRO LENZA: No se chega a ponto de dizer que,
teoricamente, interesses e direitos so utilizados como sinnimos. Buscando um sentido redao
dada ao art. 81, pargrafo nico, do CDC, que fala em proteo de interesses ou direitos, no se cr
tratar-se de uma mesma situao. No entanto, apesar de se distinguir, no plano terico, direitos de
interesses, no plano prtico, a partir do momento em que os aludidos interesses passam a ser
tutelados juridicamente pelo sistema, surge o direito. Nesse sentido, inexistiria razo para diferencilos, porquanto indiscutvel a aproximao entre os dois institutos. Abstraindo-se, na tentativa (s
vezes intil) de distingui-los, sugere-se que se trata da mesma alma, em corpos distintos (grifos no
original) (Teoria geral da ao civil pblica. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 54). Neste trabalho, em face de tais ponderaes, sero as expresses direito e
interesse utilizadas como sinnimos.
415
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 107.
MANOEL JORGE E SILVA NETO, em definio sinttica, assevera que transindividuais so os
interesses transcendentes rbita individual do sujeito de direito, aqueles cuja leso afeta um
nmero considervel de pessoas (Proteo constitucional dos interesses trabalhistas: difusos,
coletivos e individuais homogneos. So Paulo: LTr, 2001, p. 29).
155
Obtempera XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO que os interesses difusos so

inerentes sociedade contempornea, caracterizada por conflitos de massa, a exigir
uma resposta do ordenamento jurdico lastreada numa concepo social, no mais
focando-se a ateno do sistema jurdico ao indivduo isoladamente considerado416.
O contedo destes direitos, assevera MRCIO MAFRA LEAL, de duas ordens:
um direito qualidade de vida, expresso no sacrifcio de vantagens econmicas
imediatistas em nome da preservao de determinados valores e um direito
integrao social mediante o devido reconhecimento jurdico e poltico 417 (grifo no
original).
Pode-se indicar como elementos caractersticos de tais direitos, na precisa lio de
XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, a indeterminao dos seus titulares, os quais
no possuem vnculo associativo, mas ligam-se por um liame ftico, bem como a
indivisibilidade do seu objeto, cuja satisfao alcana toda a coletividade418.
O interesse coletivo, por sua vez, pode ser compreendido como aquele que
transcende o aspecto individual para irradiar efeitos sobre um grupo ou
categoria de pessoas, sendo uma espcie de soma de direitos individuais,
mas tambm um direito prprio do grupo, cujos titulares so
indeterminados, mas que podem ser determinados, ligados entre si por uma
419
relao jurdica base. (grifo no original)
Por fim, os direitos individuais homogneos so aqueles nos quais no h relao

jurdica prvia entre os titulares, conquanto possam ser coletivamente tutelados.
Eles so interesses transindividuais vinculados a uma situao ftica, porm
divisveis, isto , torna-se vivel a quem foi atingido pelo ato lesivo recorrer ao Poder
416
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Op. cit., p. 110.

LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes coletivas: Histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998, p. 104.
418
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Op. cit., p. 111/112. Analisando a definio positivada dos
direitos em apreo, LEONARDO ROSCOE BESSA assinala que, na conceituao legal de direitos
difusos, optou-se pelo critrio da indeterminao dos titulares e da ausncia entre eles de relao
jurdica base (aspecto subjetivo) e pela indivisibilidade do bem jurdico (aspecto objetivo). (grifo no
original) (BESSA, Leonardo Roscoe. Dano Moral Coletivo. Revista da EMERJ, v. 10, n. 40, 2007, p.
254).
419
SCHIAVI, Mauro. Aes de reparao por danos morais decorrentes da relao de trabalho.
3 ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2009, p. 195. Por sua vez, ANA CRISTINA COSTA MEIRELES,
discorrendo acerca da caracterstica da divisibilidade ou do bem jurdico no mbito dos direitos
transindividuais, aduz que, nos direitos coletivos, h divisibilidade externa e indivisibilidade externa.
Desse modo, a indivisibilidade interna do bem significa que ele no pode ser partilhado internamente
entre aqueles que participam do grupo, embora este, externamente, em relao comunidade em
geral possa partir o bem. (MEIRELES, Ana Cristina Costa. A eficcia dos direitos sociais: os
direitos subjetivos em face das normas programticas de direitos sociais. Salvador: JusPODIVM,
2008, p. 214).
417
156
Judicirio para, mediante ao individual, buscar a devida reparao420.

Ultrapassada
etapa
de
necessria
compreenso
acerca
dos
direitos
transindividuais, impe-se investigar a compatibilidade da utilizao da figura jurdica

dos danos morais para sua proteo. o que se intentar empreender a seguir.
6.4.2 Dano social ou dano moral coletivo? A responsabilidade civil e a defesa

de direitos transindividuais
Embora o conceito exposto de dano moral revele-se adequado em face da tutela

individual, no necessrio longo exerccio intelectual para a constatao de sua
insuficincia diante de direitos ou interesses metaindividuais, gerando, inclusive,
concepes jurdicas inusitadas.
o que se verifica com a noo doutrinria de dano moral coletivo. Este
conceituado por CARLOS ALBERTO BITTAR como a injusta leso da esfera moral
de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado
crculo de valores coletivos421. Com efeito, predomina na doutrina a tentativa de
nele identificar uma modificao desvaliosa no esprito da coletividade422. A
terminologia encontra-se, inclusive, prevista no ordenamento ptrio, atravs da Lei
420
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteo constitucional dos interesses trabalhistas: difusos,
coletivos e individuais homogneos. So Paulo: LTr, 2001, p. 40.
421
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
559,
17
jan.
2005.
Disponvel
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6183. XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, por sua vez,
critica a utilizao da terminologia dano moral coletivo, em razo da equivocidade do termo moral,
afirmando ser mais adequado falar-se dano extrapatrimonial coletivo. No obstante, em face da
consagrao da primeira expresso, admite seu emprego, definindo o dano moral coletivo como a
leso injusta e intolervel a interesses ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em seu
todo ou em qualquer de suas expresses grupos, classes ou categorias de pessoas), os quais
possuem natureza extrapatrimonial, refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade.
(MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Op. cit., p. 137). Afirma, ainda, que a reparao do dano moral
coletivo no tem relao necessria com o reconhecimento e visualizao de sofrimento, aflio,
angstia, constrangimento ou abalo psicofsico atribudo a dada coletividade, ou mesmo com a
idia de se enxergar uma alma prpria, passvel de visibilidade, a possibilitar uma ofensa moral.
(Idem, p. 191). Tal compreenso corresponde, conforme adiante se demonstrar, noo de dano
social proposta neste trabalho. A rejeio, aqui, da expresso dano moral coletivo, para alm da
equivocidade nsita ao termo moral, decorre, como adiante se sustentar, da incongruncia da
construo do instituto do dano moral em face da tutela de direitos de natureza metaindividual. No
se trata, pois, de mera opo terminolgica, mas de consequncia da filiao a posicionamento que
parece melhor adequar-se compreenso da matria.
422
VIOLA, Rafael. O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva. O papel da Responsabilidade
Civil na Tutela Coletiva in TEPEDINO, Gustavo et. al. (Org.). Dilogos sobre Direito Civil. vol. II. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 396.
157
7.347/85, em seu art. 1423, bem como no Cdigo de Defesa do Consumidor, no art.
6, incisos VI e VII424.
O problema decorre da tentativa de aplicao de instituto engendrado sob a
perspectiva individual para a seara dos direitos metaindividuais425. Partindo da
premissa de que o dano moral aquele que viola direitos da personalidade, afigurase de intransponvel dificuldade sustentar a existncia de dano moral coletivo em
decorrncia, v. g., de agresso localizada ao meio ambiente. No parece razovel a
tese de que esses danos ambientais possam importar em leso esfera de direitos
da personalidade, por exemplo, dos membros de determinada comunidade em
distante centro urbano, ou, mesmo, do esprito da coletividade.
Por bvio que no se est a defender, aqui, a inexistncia de danos em hipteses
como essas426. Manifestos so os danos e imperiosa a utilizao da
responsabilidade civil como meio de repar-los (e, como ser sustentado adiante, de
dissuadir a reiterao de sua prtica). O que no parece vivel a transposio da
423
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infrao da ordem econmica e da economia popular;
VI - ordem urbanstica.
424
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa
e tcnica aos necessitados;
425
PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA asseveram, com lucidez, que partindo da premissa de
que os danos morais so leses esfera extrapatrimonial de um indivduo, ou seja, a seus direitos da
personalidade, no seria possvel se imaginar, a priori, um dano moral a interesses difusos, como, por
exemplo, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico-cultural. (GAGLIANO, Pablo Stolze;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. vol. III: Responsabilidade Civil, So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 123). A partir dessa assertiva e considerando a previso expressa da lei
7.347/85, os ilustres autores sustentam a ampliao da compreenso dos direitos da personalidade,
de modo a abranger a previso do mencionado diploma normativo, a fim de viabilizar a proteo de
direitos transindividuais (Idem, p. 124).
426
Impende ressaltar, todavia, que, sob a terminologia de danos morais coletivos, os tribunais
trabalhistas tm tutelado diversos direitos metaindividuais, entendendo ser possvel a imposio do
dever de indenizar nessas hipteses, consoante se observa, exemplificativamente, no seguinte
julgado: DANO MORAL COLETIVO POSSIBILIDADE. Uma vez configurado que a r violou direitos
transindividuais de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pblica que regem a sade,
segurana, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, devida a indenizao por dano
moral coletivo, pois tal atitude da r abala o sentimento de dignidade, falta de apreo e considerao,
tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuzos sociedade. (TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO DA 8 REGIO. Primeira Turma. RO 5309/2002. Relator: Juiz Convocado Lus Jos
de Jesus Ribeiro. Data do julgamento: 17.12.2002. Data da publicao: 19.12.2002).
158
figura dos danos morais como construda na experincia jurdica nacional para a
tutela de direitos metaindividuais.
Nesse sentido, RAFAEL VIOLA afirma que
o dano extrapatrimonial, na rea de direitos metaindividuais decorre da
leso em si a tais interesses (difusos ou coletivos) pouco importando se
houve ou no uma diminuio no esprito da coletividade. Conclui-se,
portanto, que o dano extrapatrimonial sociedade no dano moral em
que pese a positivao do termo dano moral coletivo no art. 6, VI e VII do
427
CDC e do caput do art. 1 da Lei 7.347/85.
Com efeito, a defesa o consumidor428, a atuao no sentido da promoo de um

meio ambiente saudvel429 e de sua proteo, a determinao de desenvolvimento
da Ordem Econmica lastreada na valorizao do trabalho humano e dirigida
garantia de justia social e da dignidade humana430 trata-se de alguns dos
interesses consagrados na Constituio Federal, cuja violao, por si mesma,
produz dano a toda a sociedade. A violao de interesses metaindividuais
constitucionalmente tutelados idnea, per se, a provocar dano social, prescindindo,
para tanto, do sentimento ntimo de violao a direitos de personalidade de quem
quer que seja.
Nesta ordem de idias, XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, valendo-se da
expresso dano moral coletivo no sentido antes indicado , obtempera:
bem verdade, anote-se, que nesses casos de danos coletivos no se
pode ignorar a recorrente presena de efeitos negativos que o ato lesivo
porventura venha a produzir, em relao a determinadas coletividades de
pessoas atingidas, apreendidos em dimenso subjetiva, como a repulsa, o
abalo psquico ou a consternao, entre outras reaes.
Todavia, de absoluta importncia ressaltar que a caracterizao do dano
moral coletivo no se vincula nem se condiciona diretamente observao
ou demonstrao efetiva de tais efeitos negativos, visto que constituem eles,
quando perceptveis coletivamente, mera consequncia do dano produzido
pela conduta do agente, no se apresentando, evidentemente, como
427

428
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
429
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
430
159
pressuposto para sua configurao.
431
No mesmo sentido, LEONARDO ROSCOE BESSA afirma que o dano

extrapatrimonial, na rea de direitos metaindividuais, decorre da leso em si a tais
interesses, independentemente de afetao paralela de patrimnio ou de higidez
psicofsica432.
Reputa-se, pois, insubsistente a noo de dano moral coletivo consistente na ofensa
a sentimentos da sociedade ou ao esprito da coletividade, devendo-se evitar a
utilizao da terminologia dano moral coletivo, em razo da incoerncia entre a
construo jurdica do dano moral e a especfica natureza dos direitos
transindividuais. Em lugar de tal concepo, revela-se mais adequada a adoo da
categoria jurdica dos danos sociais433.
A partir das consideraes acima tecidas, possvel, agora, conceituar danos
sociais como a leso a direitos ou interesses de natureza extrapatrimonial
transindividual consagrados no ordenamento jurdico.
A seguir, ser analisado mais detidamente o contedo dos danos sociais
decorrentes da prtica de dumping social.
6.4.3 Dumping social e danos sociais
Especificamente nas hipteses de dumping social, verifica-se a falncia de

empresas incapazes de competir com os reduzidos preos pelos quais so
oferecidos os produtos do agente econmico que pratica essa modalidade de
concorrncia desleal434. Em conseqncia, ocorre o aumento da taxa de
431
BESSA, Leonardo Roscoe. Dano Moral Coletivo. Revista da EMERJ, v. 10, n. 40, 2007, p. 254.
433
Cumpre destacar, a propsito, o Enunciado n. 455, aprovado na V Jornada de Direito Civil, cuja
redao segue transcrita: A expresso dano, no art. 944, abrange no s os danos individuais,
materiais ou imateriais, mas tambm os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos, a
serem
pleiteados
pelos
legitimados
para
propor
aes
coletivas.
Disponvel
em:<http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/>. Acesso em 03
de maio de 2012.
434
Relativamente tutela de questes concorrenciais sob o prisma dos direitos difusos, MRCIO
MAFRA LEAL, ao analisar as aes coletivas para defesa de direitos difusos na experincia jurdica
norte-americana, indica que tais instrumentos podem voltar-se proteo de bens no diretamente
econmicos, precipuamente a boa-f contratual, lealdade na concorrncia, a preservao da f
pblica na captao de poupana popular (...) (grifos no original) (LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes
coletivas: Histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 97, nota 170).
432
160
desemprego. Alm da reduo de postos de trabalho, muitas empresas tendem a

acompanhar a estratgia de descumprimento de diretos trabalhistas. A
precarizao do poder de compra do mercado consumidor, decorrente desses
fatores, completa o quadro necessrio instaurao de um estado de recesso
econmica.
No difcil perceber que as conseqncias, numa primeira escala, atingem tanto os
trabalhadores submetidos diretamente a condies violadoras de seus direitos,
quanto aqueles que laboram perante empresas de setores afins, alm, claro, das
prprias empresas vtimas de concorrncia desleal. A longo prazo os efeitos so
mais nefastos, repercutindo no poder de compra de diversos setores sociais e na
prpria viabilidade do modelo econmico. O Estado, por sua vez, tende a arrecadar
menos, diante das conseqncias empresariais acima delineadas, e necessita
realizar maiores gastos em investimentos sociais.
Restam, ademais, desrespeitados os elementos consagrados pelo constituinte como
base da Ordem Econmica a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa
e como suas finalidades dignidade humana e justia social. A conduta apresentase intensamente nociva ao modelo econmico e social institudo na Lex Legum,
violando o prprio princpio da livre concorrncia.
SOUTO MAIOR assim resume o fenmeno:
Este modelo de precarizao gera um efeito bola de neve. Cada vez mais
pessoas so afastadas do mercado produtivo. Por conseqncia, mais
dinheiro necessrio para financiar a proteo social. Entretanto, dentro de
uma lgica de concorrncia internacional, o capital interno no pode ser
dirigido para o social. No se sabe como financiar a proteo social. De
forma individualista, as empresas procuram cada vez mais diminuir seus
custos e, sem uma poltica definida quanto a um modelo mais igualitrio de
sociedade, a soluo encontrada a reduo dos direitos dos
trabalhadores (que muitas vezes se faz pelo simples descumprimento da
legislao). No entanto, os trabalhadores acabam recebendo menores
salrios e deixam de consumir. O mercado interno tende a falir. E, ento, o
435
circuito recomea, cada vez pior.
Qualquer das modalidades de dumping e o dumping social mais do que as outras

espcies representa uma insurreio contra a estabilidade econmica e o modelo
de capitalismo consagrado nas Constituies contemporneas. Permitir sua
ocorrncia implica a degradao do prprio ser humano.
435
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Por um pacto social. RDT, n. 1, jan./2008, p. 18.
161
O desenvolvimento humanitrio da ordem econmica est intimamente relacionado

com a idia de estabilidade social. No por outra razo que a Constituio da
Organizao Internacional do Trabalho, em seu prembulo, preconiza que no h
paz sem justia social436.
Firmadas as premissas dogmticas acerca dos danos sociais, bem como de sua
nocividade nas hipteses de dumping social, importa, adiante, investigar o tema das
funes atribuveis responsabilidade civil. As balizas ento estabelecidas
viabilizaro a discusso, em momento oportuno, a respeito do reconhecimento de
uma finalidade punitiva em sanes aplicadas diante da prtica de dumping social.
6.5 FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A compreenso predominante acerca da responsabilidade civil foi construda na

perspectiva de reconhecimento de sua funo restituitria, sendo-lhe tambm
atribuda, normalmente, funo preventiva. Essa concepo civilista tradicional
coaduna-se com a ideologia que impregnou os ordenamentos jurdicos modernos. O
patrimnio individual era, com efeito, o foco das formulaes jurdicas.
A integral reparao patrimonial dos prejuzos sofridos pelo sujeito, nesse contexto,
despontava como finalidade suficiente da responsabilidade civil.
Coerentemente com os influxos polticos do perodo, firmou-se o entendimento no
sentido da inadmisso de existncia de um carter punitivo nas sanes civis, em
decorrncia da rgida separao entre o pblico (esfera da punio estatal) e o
privado (esfera da reparao pelo particular) que, poca, intentava-se sedimentar.
MARIA CELINA BODIN DE MORAES salienta que essa separao assumiu
importante dimenso para a afirmao da autonomia privada por parte da ideologia
liberal burguesa437.
436
Constituio da Organizao Internacional do Trabalho, Prembulo: Considerando que a paz para

ser universal e duradoura deve assentar sobre a justia social (...).
437
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 201.
162
A evoluo histrica, todavia, veio a revelar a insuficincia da tradicional concepo

da responsabilidade civil em face do modelo de sociedade que emergia a partir de
meados do sculo XX. Com efeito, obtempera PIETRO PERLINGIERI:
Tcnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional so
utilizados naquele do direito pblico e vice-versa, de maneira que a
distino, neste contexto, no mais qualitativa, mas quantitativa. Existem
institutos em que predominante o interesse dos indivduos, mas ,
tambm, sempre presente o interesse dito da coletividade e pblico; e
institutos em que, ao contrrio, prevalece, em termos quantitativos, o
interesse da coletividade, que sempre funcionalizado, na sua ntima
essncia, realizao de interesses individuais e existenciais do
438
cidado .
De um lado, desenvolveu-se verdadeiro movimento internacional de valorizao do

ser humano pelo s fato de sua existncia. A preocupao com a dignidade humana
ganhou espao nas discusses internacionais e nas formulaes jurdicas das
dcadas que se seguiram. Diversas Constituies ocidentais passaram a explicitar a
proteo vida humana como elemento basilar dos ordenamentos jurdicos. A Carta
Brasileira de 1988, por exemplo, j em seu primeiro artigo elenca como fundamento
da Repblica a dignidade da pessoa humana, reconhecendo expressamente, ainda,
a possibilidade de reparao dos danos morais, em seu artigo 5, incisos V e X439,
tese antes altamente controvertida na doutrina e na jurisprudncia.
De outro lado, a configurao do sistema capitalista adquiriu propores jamais
alcanadas na histria. A ideologia capitalista firmou-se muito mais do que como
modelo de produo de bens em massa, mas como modelo de relaes sociais em
438
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. 2 ed. Traduo de Maria Cristina De Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 54. Afirmam, por sua vez, PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA
FILHO que a tradicional distino entre direito pblico e direito privado em verdade, no tem, na
prtica jurdica, a relevncia que muitos doutrinadores lhe emprestam, uma vez que o direito deve ser
encarado em sua generalidade, sendo qualquer diviso compartimentalizada apenas uma viso til
para efeitos didticos (...) (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de
Direito Civil. vol I: parte geral. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 72). A seu tempo,
discorrendo acerca do papel da responsabilidade civil em face das transformaes sociais,
SALOMO RESED assevera que a manuteno da dicotomia entre o direito pblico e o privado
representa um atraso no caminhar evolutivo da norma jurdica perante a sociedade. Hoje, o que se
deve ter em destaque o objetivo de garantir a efetiva proteo pessoa e, consequentemente,
sociedade (RESED, Salomo. A funo social do dano moral. Florianpolis: Conceito Editorial,
2009, p. 274).
439
(...)
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem;
(...)
163
massa. A industrializao de diversas naes, os avanos tecnolgicos e a elevao

dos nveis de consumo geraram um quadro social de reiterada repetio de danos.
Danos ambientais de grave magnitude, assim como danos a grupos cada vez mais
extensos
de
consumidores
trabalhadores,
tornaram-se
freqentes
na
contemporaneidade440.
Cumpre, assim, empreender uma renovao na compreenso da responsabilidade
civil441, eis que os institutos jurdicos no podem legitimamente manter-se
incompatveis com a realidade social em funo da qual existem.
Considerando as transformaes sociais ocorridas, FERNANDO NORONHA
constata:
Ampliao dos danos suscetveis de reparao, objetivao e coletivizao
da responsabilidade civil: em conseqncia dos trs fenmenos, mas em
especial da objetivao e da coletivizao, a responsabilidade civil neste
momento passa por verdadeira revoluo. So ntidos os contrastes com a
442
responsabilidade civil que herdamos do sculo XIX.
Neste
diapaso,
imperioso
reconhecimento
da
funo
punitiva
da
responsabilidade civil. No admitir a necessidade de atribuio de carter punitivo

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
440
Exemplo emblemtico, citado por DBORA C. HOLENBACH GRIVOT, o caso Ford Corporation
versus Grimshaw, ocorrido nos Estados Unidos da Amrica. Nele, apurou-se que a empresa
automobilstica fabricara certo modelo de veculo instalando o reservatrio do carburador em seu lado
posterior, o que representava a economia do equivalente a U$ 15,00 por carro. Todavia, isso tambm
significava a elevao do risco de exploso do automvel em determinadas circunstncias. Ciente de
tais dados, a Ford Corporation determinou a realizao de clculos a fim de mensurar se a economia
resultante das especificaes da localizao do componente seria superior aos gastos com eventuais
demandas propostas em decorrncia dos acidentes previstos. Obtida resposta positiva, o projeto foi
aprovado e executado. No caso citado, aplicou-se a funo punitiva da responsabilidade civil na
condenao da empresa, como meio de reprovao de sua conduta. (GRIVOT, Dbora Cristina
Holenbach. A funo punitiva da responsabilidade civil - Breves apontamentos para contribuir
com
o
desenvolvimento
do
instituto.
Disponvel
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11623&p=3. Acesso em 07 de junho de 2010).
441
Neste sentido, LUIS GUSTAVO G. C. DE CARVALHO assevera que a rgida concepo antes
examinada, que preconizava a dicotomia direito pblico-interesse privado e pena-reparao, no
mais recomendvel diante de novas categorias de direito que vo se impondo como realidade
incontestvel. (CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade por Dano
No-Patrimonial a Interesso Difuso (Dano Moral Coletivo) in Revista da EMERJ, v. 3, n. 9, 2000, p.
31). Pondera, ainda, ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE que: O paradigma reparatrio,
calcado na teoria de que a funo da responsabilidade civil , exclusivamente, a de reparar o dano,
tem-se mostrado ineficaz em diversas situaes conflituosas, nas quais ou a reparao do dano
impossvel, ou no constitui resposta jurdica satisfatria, como se d, por exemplo, quando o ofensor
obtm benefcio econmico com o ato ilcito praticado, mesmo depois de pagas as indenizaes
pertinentes, de natureza reparatria e/ou compensatria; ou quando o ofensor se mostra indiferente
sano reparatria, vista, ento, como um preo que ele se prope a pagar para cometer o ilcito ou
persistir na sua prtica. (ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Indenizao Punitiva in Revista da
EMERJ, v. 9, n. 36, 2006, p. 136).
164
em sanes aplicadas em decorrncia de condutas dotadas de elevado grau de

reprovao social significa ignorar as novas configuraes das relaes sociais e a
noo de solidariedade presente nos ordenamentos ocidentais contemporneos.
Implica, ademais, desprezar a idia de eficincia como parmetro legtimo a ser
utilizado na responsabilidade civil, temtica que ser especificamente abordada em
seo adiante.
Vale, aqui, desenvolver dois esclarecimentos.
O primeiro diz respeito natureza jurdica da responsabilidade civil, questo j
debatida no tpico 6.2. Consoante declinado naquele momento, no se deve
confundir natureza jurdica com funo. Ainda na atualidade, persiste a
responsabilidade civil como sano, isto , como conseqncia lgico-normativa de
certa conduta. A atribuio de uma finalidade ou funo punitiva em momento algum
afasta esta natureza sancionatria ou converte todo o sistema em um modelo de
pena (espcie do gnero sano). A aproximao que se verifica relativamente ao
Direito Criminal (rectius: ao Direito Pblico) refere-se ao reconhecimento,
responsabilidade civil, de uma funo tradicionalmente atribuda somente quele,
no a uma transmutao da natureza jurdica do instituto.
O segundo esclarecimento de ordem terminolgica. A expresso punitive
damages, oriunda dos pases de commom law, tem sido traduzida para o portugus
de diversas maneiras. Uma delas danos punitivos, frmula que, como denuncia
SALOMO RESED, flagrantemente equivocada, tendendo a indicar que o
ordenamento estaria imprimindo um peso ainda maior ao sofrimento da vtima, na
medida em que sobre ela incidiria uma punio pelo dano experimentado443. H
quem opte, ento, por empregar o termo indenizao punitiva, a exemplo de
ANDR GUSTAVO DE ANDRADE444. A fragilidade da alternativa, entretanto, reside
em sua raiz lingstica, indemnis, que significa retirar ou afastar o dano, ou, dito de
outro modo, reparar445, noo que no se coaduna com a idia de aplicao de uma
442
NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. RT-761,

Maro de 1999 88 ano, p. 40.
443
RESED, Salomo. A Funo Social do Dano Moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009, p.
260.
444
ANDRADE, Andr Gustavo. Dano moral & indenizao punitiva: os punitive damages na
experincia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
445
165
punio. Partindo de fundamento diverso, prefere RESED valer-se da expresso

teoria do desestmulo, sob o argumento de que o que prepondera em condenaes
dessa espcie o carter desestimulador do instituto446 e no propriamente uma
inteno punitiva.
H, ainda, quem utilize a expresso sano extraordinria447. Qualquer das duas
ltimas frmulas mencionadas (teoria do desestmulo ou sano extraordinria)
parece revelar a contento a noo contida na expresso punitive damages, razo
pela qual sero tambm utilizadas neste trabalho.
Esclarecidas estas questes, importa avanar no exame da assuno de uma
funo punitiva da Responsabilidade Civil no direito brasileiro, abordando-se
resistncias doutrinrias e aspectos relativos a sua instrumentalidade. Para tanto,
convm analisar, ainda que sucintamente, a atual realidade de sua aplicao nos
Estados Unidos da Amrica, nao em que o instituto alcanou considervel
desenvolvimento. Esta a proposta da seo seguinte.
6.6 PUNITIVE DAMAGES NA EXPERINCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA

AMRICA: BREVES APONTAMENTOS
Relata-se que o primeiro caso de utilizao de punitive damages no sistema de

commom law ocorreu na Inglaterra, em 1763448. Na espcie, um semanrio haveria
publicado opsculo com ofensas ao Rei George III e a seus ministros. Um dos
Secretrios de Estado, ento, determinou a priso dos envolvidos, inclusive de John
Wilkes, verdadeiro autor do texto, tendo havido o confisco de documentos em sua
casa, sem qualquer identificao dos mesmos para fins processuais. Wilkes ajuizou
ao em razo do fato, havendo o jri fixado um valor excedente, a ttulo de punitive
damages, a fim de que a conduta no se repetisse.
446
261.
447
HADDOCK, David; MCCHESNEY, Fred; SPIEGEL, Menahem. Um fundamento econmico
ordinrio para sanes legais extraordinrias in Direito e Economia: textos escolhidos. SALAMA,
Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010.
448
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive
damages na experincia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 178-179.
166
No demorou para a construo atravessar o Atlntico e ser acolhida no direito

norte-americano. Os precedentes foram o caso Genay x Norris, em 1784, em que,
antes de um duelo previamente combinado, um dos envolvidos envenenou o outro,
tendo, por isso, sofrido uma sano judicial especialmente gravosa, e o caso Coryell
x Colbough, em 1791, no qual houve a imposio de punitive damages em
decorrncia da quebra de promessa de casamento449.
Os punitive damages consistem em sanes pecunirias concedidas ao autor da
ao como modo de punir o ru450, ou, na definio analtica de SALOMO
RESED, em
acrscimo econmico na condenao imposta ao sujeito ativo do ato ilcito,
em razo da sua gravidade e reiterao que vai alm do que se estipula
como necessrio para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimul-lo
prtica de novos atos, alm de mitigar a prtica de comportamentos
semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e
451
consequente funo social da responsabilidade civil .
No se confundem, portanto, com outras espcies de mecanismos de exteriorizao

da responsabilidade civil existentes no modelo norte-americano, a saber:
compensatory damages, nominal damages, general damages, special damages e
aggravated damages.
Compensatory damages dizem respeito reparao da vtima pelos danos
efetivamente sofridos452.
Nominal damages, a seu turno, referem-se ao pagamento de uma quantia
meramente simblica, dirigida a situaes nas quais o dano seja de nfima
extenso453.
449
Ibidem, p. 180. PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO obtemperam que o rompimento
de uma relao afetiva consiste em exerccio permitido de um direito, no se caracterizando, por
isso, como um ato ilcito, capaz de gerar responsabilidade civil, constatao que, obviamente, no
significa que as partes envolvidas possam fazer tal rompimento de maneira agressiva ou atentatria
dignidade do outro, hipteses nas quais resta evidenciado o dever de indenizar (GAGLIANO, Pablo
Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. VI: Direito de Famlia: as
famlias em perspectiva constitucional. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 753-754)
450
385.
451
225.
452
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva: os punitive
damages na experincia do commom law e na perspectiva do direito brasileiro. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 184.
453
RESED, Salomo. Op. cit., p. 247.
167
General damages, por sua vez, correspondem tanto leso a bem jurdico
insuscetvel de apreciao econmica quanto sano pecuniria correspondente,
imposta ao causador do dano454.
Em contraposio modalidade anteriormente mencionada, special damages
abrangem os prejuzos efetivamente comprovados, assim como a respectiva
indenizao455.
Aggravated damages, por fim, so manejados em situaes danos psicolgicos de
grande extenso, de modo que, sem perder a natureza de compensao, materializa
um aditivo em razo do agravo moral456, necessrio para reparar a intensidade da
leso provocada.
Impende esclarecer que a utilizao de punitive damages alvo de controvrsias
mesmo em territrio norte-americano. As principais crticas referem-se aos valores
excessivos impostos pelo jri e ao descaso dos tribunais para limit-los457, o que
geraria uma indstria do dano moral458 e uma crise das seguradoras459, alm da
alegao inconstitucionalidade por violao VIII Emenda, que veda a cominao
de multas excessivas ou cruis460, e por desrespeito ao devido processo legal461.
Mesmo diante de tais crticas, o instituto dos punitive damages persiste sendo
aplicado nos Estados Unidos da Amrica, sendo admitido, ainda que de maneira
limitada, em mais de quarenta de seus estados462.
Essa admissibilidade, todavia, bastante diversa daquela muitas vezes noticiada
pelos veculos de mdia. Com efeito, esclarecem ROBERT COOTER e THOMAS
ULEN:
Na verdade, as indenizaes punitivas so extremamente raras. De todos
os casos de responsabilidade civil pelo fato do produto entre 1965 e 1990,
apenas 353 incluram indenizaes punitivas, com indenizaes mdias de
625.000 dlares (em valores de 1990). As instncias recursais reduziram
muitas dessas indenizaes, de modo que, aps os recursos, a mdia cai
para 135.000 dlares. Mais de 25% das 353 indenizaes envolviam
454
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 184-185.

Ibidem, p. 184-185.
456
457
390.
458
459
Ibidem, p. 238.
460
Ibidem, p. 240.
461
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Op. cit., p. 199.
462
Ibidem, p. 188.
455
168
asbestos. Durante o perodo, onze casos de indenizaes punitivas por ano

em casos de responsabilidade civil foram concedidos em todos os tribunais
estaduais e federais do pas. O estudo minucioso da indenizao punitiva
em casos de responsabilidade civil revelou que, em primeira instncia, a
proporo entre indenizaes punitivas e compensatrias era de 1,2 para 1;
em mais de um tero dos casos com concesso de indenizao punitiva, a
463
compensatria era muito maior do que a punitiva .
Verifica-se, assim, que a utilizao de punitive damages no direito norte-americano

no configura uma institucionalizao do caos e da insegurana jurdica. O que
ocorre, em verdade, a limitao de seu emprego a situaes excepcionais,
justificadoras de uma tutela mais severa por parte do Poder Judicirio, como
situaes de graves propores sociais ou de reiterao evidenciadora do descaso
do agente em relao s normas jurdicas. Nada mais , portanto, do que o manejo
de um instituto de maneira razovel e ponderada.
Traado, brevemente, o atual quadro de aplicao de punitive damages nos Estados
Unidos da Amrica, nao internacionalmente reconhecida como referencial no
tema, importa, agora, examinar sua admissibilidade no ordenamento jurdico ptrio.
Deve-se, ento, perquirir se o atualmente limitado uso do instituto em terras norteamericanas justificativa suficiente para afastar seu manejo no Brasil.
6.7 PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO
A partir das consideraes at aqui declinadas, verifica-se ser imperioso o

reconhecimento da funo punitiva da responsabilidade civil. No admitir a
necessidade de atribuio de carter punitivo em sanes aplicadas em decorrncia
de condutas dotadas de elevado grau de reprovao social significa ignorar o
compromisso solidarista464 assumido pela Constituio Federal de 1988, bem como
a especial valorizao humana de que est permeado o texto constitucional. Com
efeito, a consagrao da dignidade humana, a eleio da construo de uma
sociedade justa como objetivo fundamental da Repblica, a proteo destinada ao
consumidor465, a valorizao do labor humano e a determinao de promoo de um
463

Captulo 2.3.2.
465
(...)
464
169
meio ambiente equilibrado466 so alguns dos princpios constitucionais cuja

concretizao, nos dias atuais, pode exigir, para alm da compensao de eventual
leso provocada, a imposio do pagamento de uma sano com o fim de punir o
autor do dano pelo comportamento adotado e, concomitantemente, idnea a
dissuadir a ele e aos demais agentes sociais da pretenso de assumir
novamente postura idntica.
As pautas axiolgicas eleitas pelo constituinte no podem ser simplesmente
desprezadas no cotidiano de aplicao do direito, tomando-as como meras
declaraes de boas intenes. Afirmou-se, no segundo captulo deste trabalho,
que, ao decidir, deve o magistrado atender pretenso de correo. Isso significa
Neste diapaso, no lhe dado ignorar que, eventualmente, a reparao
entendida no sentido tradicional que se atribui ao termo de um dano em certo caso
concreto jamais ser apta a seriamente promover a tutela dos bens jurdicos
especialmente protegidos pela Lex Legum. No se est a defender, por bvio, uma
atuao judicial violadora de garantias fundamentais, mesmo porque o devido
processo legal tambm a todos constitucionalmente assegurado. A fixao, pelo
Poder Judicirio, de sano dotada de carter punitivo , isto sim, decorrncia da
necessria
evoluo
dos
institutos
jurdicos
em
acompanhamento
das
transformaes sociais, bem como das opes polticas nacionais467.

XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
466
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
467
GENEVIVE VINEY, reconhecendo que, em princpio, a responsabilidade civil visa a fornecer um
remdio para um dano j consumado, observa que para certos danos, como, por exemplo, os
conflitos de vizinhana, a concorrncia desleal, os atentados aos direitos reais ou aos direitos da
personalidade, esta tica se afigura insuficiente. Percebeu-se que, a par da reparao de
manifestaes passadas do dano, deve ser levado em considerao o futuro, a fim de impedir o
prosseguimento ou a renovao dos danos constatados. (VINEY, Genevive; JOURDAN, P. apud
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Indenizao Punitiva. Revista da EMERJ, v. 9, n. 36, 2006,
p. 136). Neste sentido, obtempera SALOMO RESED que, na atualidade, no se pode mais
afirmar que a responsabilidade civil restou inclume, aps tantas transformaes sociais profundas e,
consequentemente, jurdicas. Sob este enfoque antes desconhecido da matria, novas funes lhe
so atribudas, alm da j arraigada reparatria. Passa-se a verificar, por isso, uma latente funo
'preventivo-pedaggica' para os danos morais, ultrapassando-se, assim o carter meramente
satisfatrio que ainda insiste em manter-se soberano. (RESED, Salomo. RESED, Salomo. A
funo social do dano moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009, p. 273-274).
170
Ademais, o fato de, na atualidade, a utilizao de punitive damages no direito

americano ser bastante limitada no impede a aplicao do instituto no Brasil,
apenas revela tais sanes devem ser manejadas somente em situaes de
excepcionais, justificadoras de uma tutela mais severa por parte do Poder Judicirio.
Cumpre, todavia, por dever de lealdade cientfica, explicitar as crticas ao emprego
do instituto no direito brasileiro, de modo a, afastando-as, reafirmar a admissibilidade
do instituto.
6.7.1 Objees aplicao do instituto
Argumentos freqentes entre os opositores da funo punitiva da responsabilidade

civil so
alegao
de
sua
inconstitucionalidade
e,
ainda,
de
sua
incompatibilidade com o regime da responsabilidade civil delineado no art. 944468 do

Cdigo Civil.
No resiste o primeiro argumento a uma anlise mais detida da questo. Isto
porque, ao prever em seu art. 5, inciso V, que assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem,
a Constituio, conforme assinala DBORA C. HOLENBACH GRIVOT, no
estabeleceu qualquer clusula proibitiva da imposio de indenizaes punitivas469.
Com efeito, no h qualquer expressa vedao no texto constitucional a sua fixao.
Ademais, como examinado acima, uma interpretao sistemtica e voltada tutela
dos princpios constitucionais autoriza sua utilizao quando necessria realizao
dos objetivos traados na Constituio, respeitadas, logicamente, as demais
garantias nela consagradas.
A alegada ilegalidade470, a seu turno, tambm no merece acolhida. Impende
salientar, aqui, que a doutrina tem entendido que o mencionado dispositivo no se
coaduna com as particularidades inerentes aos danos de carter extrapatrimonial.
468
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.

GRIVOT, Dbora Cristina Holenbach. A funo punitiva da responsabilidade civil - Breves
apontamentos para contribuir com o desenvolvimento do instituto. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11623&p=3. Acesso em 07 de junho de 2010.
470
Entendendo pela ilegalidade: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade
civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p.
210.
469
171
Se, quanto aos danos materiais, possvel proceder-se quantificao de danos

emergentes e lucros cessantes, o mesmo no se verifica quando se est diante de
danos de carter extrapatrimonial.
De fato, no vivel a perfeita equivalncia entre a indenizao e o dano,
circunstncia, contudo, que no consiste em fundamento para a negativa de
reparao. Neste sentido, JUDITH MARTINS-COSTA e MARIANA SOUZA
PARGENDLER sustentam que
A regra da simetria do art. 944, caput, do Cdigo Civil, incide s em danos
patrimoniais, pois no h como mensurar monetariamente a extenso do
dano extrapatrimonial: nesse caso, o que cabe uma ponderao
471
axiolgica, traduzida em valores monetrios.
Alm disso, firmou-se o entendimento na IV Jornada de Direito Civil, atravs do

Enunciado n. 379472, que o referido artigo no suficiente para determinar a
inadmisso da fixao de indenizaes com carter punitivo no ordenamento jurdico
ptrio.
Importa salientar que a funo punitiva da responsabilidade civil tem encontrado
espao nas altas cortes ptrias. No mbito do Supremo Tribunal Federal, h que se
destacar deciso monocrtica proferida pelo Ministro CELSO DE MELLO, cuja
ementa a seguir se transcreve:
Responsabilidade civil objetiva do poder pblico. Elementos estruturais.
Pressupostos legitimadores da incidncia do art. 37, 6, da constituio
da repblica. Teoria do risco administrativo. Fato danoso para o ofendido,
resultante de atuao de servidor pblico no desempenho de atividade
mdica. Procedimento executado em hospital pblico. Dano moral.
Ressarcibilidade. Dupla funo da indenizao civil por dano moral
(reparao-sano): (a) carter punitivo ou inibitrio ("exemplary or punitive
damages") e (b) natureza compensatria ou reparatria. Doutrina.
473
Jurisprudncia. Agravo improvido.
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem se posicionado em diversas

ocasies no sentido da admisso da mencionada funo da responsabilidade civil,
conforme se infere dos arestos seguintes:
PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAO POR DANO MORAL INAPLICABILIDADE DA SMULA 7/STJ - VALORAO DAS
CIRCUNSTNCIAS FTICAS DELINEADAS SOBERANAMENTE PELA
INSTNCIA ORDINRIA - TORTURA COMETIDA POR POLICIAIS CIVIS.
471
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva

(punitive damages e o Direito brasileiro), Revista CEJ, Braslia, n. 28, jan./mar. 2005, p. 22
472
Enunciado 379 da IV Jornada de Direito Civil: Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no
afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil.
473
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI 455846/RJ. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Data de
Julgamento 11/10/2004. Data de Publicao 21/10/2004.
172
(...) 2. Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a

ttulo de indenizao por dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo,
diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional dplice
funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da
474
vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir.
RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. DANOS

MORAIS. DUPLICATA MERCANTIL. PROTESTO INDEVIDO. ENDOSSOMANDATO. RESPONSABILIDADE DO ENDOSSANTE. PRECEDENTE.
ART. 1.313 DO CDIGO CIVIL. DIREITO DE REGRESSO. RESSALVA.
VALOR DA INDENIZAO. APLICAO DO DIREITO ESPCIE.
RECURSO PROVIDO. (...) III - A indenizao pelo protesto indevido de
ttulo cambiariforme deve representar punio a quem indevidamente
475
promoveu o ato e eficcia ressarcitria parte atingida.
A admissibilidade da funo punitiva da responsabilidade civil decorre da prpria

evoluo das relaes sociais e em conseqncia desta das construes
jurdicas, reformuladas a fim de guardar pertinncia com a realidade que objetivam
regular. O carter punitivo das sanes revela-se, em verdade, especialmente
vocacionado como instrumento para reprimir danos de ordem transindividual,
conforme se analisar a seguir.
6.7.2 A funo punitiva da responsabilidade civil como mecanismo idneo tutela

jurdica dos danos sociais
A partir das consideraes expostas, observa-se, verdadeiramente, que a funo

punitiva da responsabilidade civil assume importante papel na tutela dos danos
extrapatrimoniais e, particularmente, dos danos sociais. H, inclusive, quem
sustente, como RAFAEL VIOLA, que no se deve admitir a utilizao de sanes
extraordinrias no mbito da tutela individual, afirmando, todavia, sua vocao na
defesa de interesses difusos e coletivos476. Afirma o autor que, tratando-se de tais
interesses, alm do fundamento restituitrio h predominantemente um fundamento
punitivo477. O alto grau de lesividade das condutas geradoras de dano social
474
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Segunda Turma. REsp 487749/RS. Relator: Min. ELIANA
CALMON. Data de Julgamento: 03/04/2003. Data de Publicao: 12/05/2003.
475
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Quarta Turma. REsp 389879/MG. Relator: Min. SLVIO DE
FIGUEIREDO. Data de Julgamento: 16/04/2002. Data de Publicao: 02/09/2002.
476
477
Ibidem, p. 399
173
reclama a adoo de uma postura do Poder Judicirio no sentido do desestmulo

reiterao dos atos violadores de interesses ou direitos metaindividuais, como
medida de garantia destes.
Nesse sentido, MARIA CELINA BODIN DE MORAES, conquanto apresente
posicionamento contrrio utilizao de prestaes punitivas em hipteses de
ocorrncia de dano moral, admite
um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes
potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas,
como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no
Direito Ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivo-precautria, que o
carter punitivo inegavelmente detm, em relao s dimenses do universo
478
a ser protegido.
Admitindo-se, assim, a legitimidade do manejo de sanes extraordinrias para

reprimir condutas altamente lesivas em particular as voltadas agresso de
interesses transindividuais, cumpre, agora, examinar os critrios passveis de uso
para a fixao do montante da condenao. Esta a proposta do tpico seguinte.
6.7.3 Parmetros de quantificao de indenizaes
O estabelecimento, pelo magistrado, do valor da indenizao questo das mais

delicadas em matria de punitive damages. Se, de um lado, o ordenamento jurdico
oferece a ele esse mecanismo, como meio para a realizao das normas
constitucionais, de outra parte, no admissvel que a quantificao da verba
imposta restrinja-se a mero voluntarismo do rgo jurisdicional.
Os danos extrapatrimoniais transindividuais, conforme visto, no podem ser
quantificados como nas leses de ordem material. O mesmo ocorre com os danos
extrapatrimoniais de carter individual. Consoante aduz YUSSEF SAID CAHALI,
No dano patrimonial, busca-se a reposio em espcie ou em dinheiro pelo
valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido,
reconduzindo o seu patrimnio ao estado que se encontraria se no tivesse
ocorrido o fato danoso; com a reposio do equivalente pecunirio, operase o ressarcimento do dano patrimonial. Diversamente, a sano do dano
moral no se resolve numa indenizao propriamente, j que indenizao
significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no
possvel quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz
atravs de uma compensao, e no de um ressarcimento; impondo ao
478
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 263.
174
ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em

favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimnio daquele,
479
proporciona a este uma reparao satisfativa. (grifo no original)
Por esta razo, doutrina e jurisprudncia tm envidado esforos no sentido de

estabelecer balizas orientadoras do magistrado na fixao de prestaes punitivas
diante de situaes de violao a direitos extrapatrimoniais. Convm, assim,
proceder a breve revista da abordagem da matria no tocante aos danos individuais
para, na seqncia, examinar a temtica no mbito dos danos transindividuais.
Neste diapaso, colhem-se, por exemplo, do esclio de MAURO SCHIAVI, os
seguintes parmetros norteadores da fixao da indenizao por danos morais na
relao de emprego:
a) reconhecer que o dano moral no pode ser valorado economicamente;
b) valorar o dano no caso concreto, segundo as caractersticas de tempo e
lugar onde ocorreu;
c) analisar o perfil da vtima e do ofensor;
d) analisar se a conduta do ofensor foi dolosa ou culposa, bem como a
intensidade da culpa;
e) considerar no s os danos atuais, mas tambm os prejuzos futuros,
como a perda de uma chance;
f) guiar-se o juiz pela razoabilidade, eqidade e justia;
g) considerar a efetiva proteo dignidade da pessoa humana;
h) considerar o tempo de servio do trabalhador, sua remunerao;
i) atender funo social do contrato de trabalho, da propriedade e funo
social da empresa;
j) inibir que o ilcito se repita;
k) chegar ao acertamento mais prximo da reparao, mesmo sabendo que
impossvel conhecer a dimenso do dano. Por isso deve apreciar no s
os danos atuais como os futuros (perda de uma chance);
l) considerar a situao econmica do Pas e o custo de vida da regio em
480
que reside o lesado.
EDILTON MEIRELES, por sua vez, afirma que

Em geral, devem ser consideradas, no arbitramento da indenizao para
reparao do dano moral, a intensidade do sofrimento do ofendido, a
gravidade, a natureza e a repercusso da ofensa e a posio social e
poltica da vtima, bem como a intensidade do dolo ou grau da culpa do
ofensor (pargrafo nico do art. 944 do CC), sua situao econmica e sua
479
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 44.
SCHIAVI, Mauro. Aes de reparao por danos morais decorrentes da relao de trabalho.
3 ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2009, p. 277.
480
175
condenao anterior por fatos idnticos ou semelhantes (que revelaria a

481
conduta gravosa do ofensor) .
NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO, a seu turno, sustenta que o magistrado, ao

estabelecer o valor da indenizao por danos morais, deve atentar para os seguintes
critrios:
a) A angstia e o sofrimento da vtima: de tal sorte a lhe propiciar uma
indenizao que seja possvel de lhe compensar os sofrimentos advindos
da injusta agresso.
b) A potencialidade do ofensor: para que no lhe impinja uma condenao
to elevada, que signifique sua runa, gerando por via de conseqncia a
impossibilidade de cumprimento da medida, e nem to pequena, que avilte
a dor da vtima.
c) E, finalmente, a necessidade de demonstrar sociedade que aquele
comportamento lesivo condenvel e que o Estado juiz no admite e nem
permite que sejam reiterados tais ilcitos sem que o ofensor sofra a devida
482
reprimenda.
Discorrendo acerca da fixao do quantum nos punitive damages, SALOMO

RESED indica, como parmetros orientadores, o grau de reprovao da conduta, a
observncia do elemento pedaggico-desestimulador da indenizao, a anlise da
repercusso do ato do ofensor no meio social e sua capacidade econmica, bem
como a anlise da situao da vtima483.
Ressalte-se que o Tribunal Superior do Trabalho tem adotado, na apreciao da
quantificao de indenizaes por dano moral, como critrios passveis de utilizao
para anlise do valor, a gravidade do dano, a situao econmica do empregador e
o carter punitivo-pedaggico da indenizao. o que se infere dos arestos a seguir
transcritos:
FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO - PARMETROS. I - A
indenizao por dano moral deve observar o critrio estimativo,
diferentemente daquela por dano material, cujo clculo deve observar o
critrio aritmtico. Na fixao da indenizao do dano moral, a seu turno,
deve o juiz se nortear por trs vetores, quais sejam, a gravidade do dano
causado, a estatura econmico-financeiro do ofensor e o intuito inibidor de
futuras aes lesivas honra e boa fama do empregado. II - Tendo por
norte as sequelas psicolgicas, provenientes da doena profissional que
acometera o trabalhador, com irrefragvel repercusso na sua intimidade
profissional, a estatura econmica do empregador e as condies culturais
do empregado vitimado, tanto quanto o carter pedaggico inerente ao
ressarcimento do dano moral, sobressai a constatao de o valor mantido
481
MEIRELES,
Edilton.
Liquidao
do
Dano
Pessoa.
Disponvel
em:
<http://www.editoramagister.com/doutrina_22841159_LIQUIDACAO_DO_DANO_A_PESSOA.aspx>.
Acesso em: 08 fev. 2012, p. 13.
482
MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: doutrina e jurisprudncia. So Paulo:
Atlas, 2007, p.186.
483
RESED, Salomo. A funo social do dano moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009, p.
252-259.
176
pelo TRT de origem no ser excessivo, pelo que emerge inadequada sua
484
reduo. III - Recurso no conhecido-.
DANO MORAL. CRITRIO PARA FIXAO DO VALOR DA
INDENIZAO. A dor, prpria do dano moral, imensurvel. Assim, pois, o
julgador, diante da incerteza, deve primar pelo bom senso, evitando fixao
de valores extremos, tanto nfimos como vultosos. A indenizao tem
carter satisfativo-punitivo, que visa compensar o mal subjetivo e objetivo
causado vtima e desestimular a prtica do ato. No caso, o Tribunal
Regional, de forma sucinta, deixou expresso o motivo do seu
convencimento. Infere-se que foi levado em conta todo o conjunto: o dano, a
extenso e a capacidade econmica da reclamada, atendendo aos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no ensejando a
violao do art. 953 do Cdigo Civil, que traz a regra geral da extenso do
485
dano. Recurso de revista de que no se conhece-.
No tocante indenizao punitiva em hipteses de violao a direitos

transindividuais extrapatrimoniais, ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE
indica que
dentre outras possveis circunstncias, apresentam relevncia, conforme o
caso, o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente, a extenso ou
gravidade do dano, a situao econmica do ofensor, o lucro (atual e futuro,
486
comprovado e presumido) auferido com o ato ilcito pelo agente. (grifo no
original)
A seu turno, RAFAEL VIOLA sustenta que devem ser observados, na fixao da
indenizao, os seguintes critrios: lucro auferido pelo ofensor, condio econmica
do ofensor, grau de culpabilidade, quantidade de pessoas lesionadas etc487.
Os parmetros acima delineados j foram, inclusive, adotados pela cpula do
Judicirio Trabalhista, consoante se observa no seguinte julgado:
DANO MORAL COLETIVO. VALOR DA INDENIZAO. O Juiz, ao
estabelecer o montante da indenizao por danos morais, no obstante
possua liberdade de fixar parmetros para apreciar a gravidade da leso,
deve considerar que o valor arbitrado obedece a critrios de
proporcionalidade, de razoabilidade e de equidade, os quais foram
observados na hiptese. -In casu-, o Tribunal Regional entendeu que o valor
da indenizao por danos morais coletivos deveria ser reduzido de
R$100.000,00 para R$71.500,00. Para chegar a esse entendimento, levou
em considerao alguns elementos; quais sejam, gravidade da ofensa,
prejuzos suportados pelos ofendidos, porte da ofensora, princpio da
razoabilidade e tambm cautelas para evitar que a mquina jurisdicional se
transforme em meio de enriquecimento indevido. Assim, no se constata
484
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Quarta Turma. ED-RR - 165400-33.2004.5.15.0083.

Relator: Min. ANTNIO JOS DE BARROS LEVENHAGEN. Data de Julgamento: 28/10/2009. Data
de Publicao: 13/11/2009.
485
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Quinta Turma. RR-52900-39.2007.5.08.0010. Relator:
Min. KTIA MAGALHES ARRUDA. Data de Julgamento: 19/08/2009. Data de Publicao:
04/09/2009.
486
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Indenizao Punitiva. Revista da EMERJ, v. 9, n. 36,
2006, p. 167.
487
177
ofensa ao artigo 944 do Cdigo Civil, mas, pelo contrrio, sua estrita
observncia, porquanto o TRT de origem reduziu o valor da indenizao
com base na capacidade econmica da 1 reclamada e na extenso dos
danos causados aos ofendidos. Recurso de revista de que no se
488
conhece.
Realizada a necessria incurso na atual abordagem da temtica dos parmetros de

estabelecimento
do
quantum
de
indenizaes
em
hipteses
de
danos
extrapatrimoniais e, em particular, daqueles de ordem transindividual, verifica-se que

cinco tm sido os critrios consagrados para fixao do valor da condenao: a
extenso e gravidade do dano, a condio econmica do ofensor, o lucro obtido
atravs da conduta ilcita, o grau de culpabilidade do agente e o grau de reprovao
social da prtica. Ressalte-se, por oportuno, que precisamente esses aspectos so
indicados por XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO para quantificao da
condenao por danos extrapatrimoniais transindividuais489.
No se pretende, importa esclarecer, sustentar, aqui, serem esses parmetros
taxativos quanto ao exame da matria. As particularidades do caso concreto podem
apresentar elementos outros cuja apreciao pelo magistrado ser determinante na
fixao da indenizao. No obstante, os aspectos acima mencionados tm sido,
conforme se demonstrou, progressivamente reconhecidos como balizas idneas na
formao do convencimento do juiz acerca do valor a ser estipulado.
Outros elementos devem, ainda, concorrer para o estabelecimento do montante da
condenao, merecendo abordagem em tpico especfico. A opo metodolgica se
justifica na medida em que, at o momento, os parmetros apresentados originamse de questes eminentemente jurdicas ( exceo do critrio do lucro auferido
mediante o comportamento danoso), enquanto que as consideraes adiante
expostas sero conduzidas pelo raciocnio econmico. O que se prope, no tpico a
seguir, analisar a Responsabilidade Civil a partir da Anlise Econmica do Direito,
especificamente no que diz respeito aos punitive damages.
488
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Stima Turma. RR - 55400-76.2006.5.20.0011. Relator:

Min. PEDRO PAULO MANUS. Data de Julgamento: 14/10/2009. Data de Publicao: 23/10/2009.
489
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 164/166.
178
6.8 PUNITIVE DAMAGES SOB A PERSPECTIVA DA ANLISE ECONMICA DO

DIREITO
O objetivo do presente tpico analisar como a Anlise Econmica do Direito pode

oferecer responsabilidade civil especialmente no tocante aos punitive damages
mecanismos que promovam ampla tutela dos bens jurdicos.
De incio, h que se recordar que a lei e as decises judiciais interferem nas
estruturas de incentivos dos sujeitos. Os agentes racionais tendem a evitar praticar
condutas que, embora ilcitas, proporcionem-lhes acrscimo de utilidade quando h
conscincia de risco de condenao a uma sano cujas desvantagens mostrem-se
superiores aos benefcios que poderiam ser obtidos com o ato. As sanes legais
so, assim, preos implcitos em relao atuao dos agentes.
Assentada
premissa
bsica,
importa
examinar
algumas
ferramentas
diponibilizadas pela Anlise Econmica do Direito para a fixao do valor de

sanes.
A primeira delas considerar os custos de precauo para a fixao de
indenizaes. Eles envolvem custo explcitos, como os pagamentos que fazemos
pelas revises de nossos automveis, e custos de oportunidade, como a perda de
tempo decorrente de guiarmos a uma velocidade mais baixa490.
Assim, agentes racionais que observam os custos de precauo deve sofrer uma
sano inferior queles que negligenciam os necessrios investimentos na
preveno de danos, merecedores de reprimenda mais gravosa.
Um
exemplo
de
mtodo
para
determinao
da
imposio
ou
no
de
responsabilidade a algum baseado em custos de precauo denominada regra

de Hand, segundo a qual a imputao dever ocorrer quando os custos de
precauo do agente forem inferiores aos benefcios marginais resultantes491.
Basicamente, o raciocnio verificar se , do ponto de vista dos custos e da
eficincia econmica, justificvel exigir investimentos adicionais (abrangendo custos
explcitos e custos de oportunidade) para evitar os possveis riscos de um dano.
490

2007, p. 87.
179
Exemplificativamente, segundo esta regra, riscos nfimos de danos levssimos no

seriam o suficiente para exigir-se investimentos extraordinrios em precauo.
Outro ponto importante a constatao de que o estabelecimento de regras de
responsabilidade objetiva consistem em desestmulo prtica de condutas ilcitas.
Isto , a regra da responsabilidade objetiva com indenizao perfeita faz com que o
autor do dano internalize os custos e benefcios marginais da precauo, o que lhe
d incentivos para tomar precaues eficientes492.
Impende considerar, ainda, a lei da pendente negativa da curva da demanda, que
reflete a relao inversamente proporcional entre preo e demanda. Em outras
palavras, quanto mais elevado for o preo de uma conduta, menor ser a
demanda de sua prtica. Consoante tal regra, ento, o aumento das indenizaes
previne os danos493, formulao que conduz abordagem especfica acerca das
sanes punitivas.
Tal figura jurdica fundamenta-se, sob um ponto de vista, na constatao de que
algumas atividades desenvolvidas pelos rus so destitudas de valor social e, em
verdade, impem uma srie de custos sociais sempre que iniciadas494 e, sob outra
perspectiva, na instrumentalidade de despir os rus dos ganhos obtidos pelo abuso
das regras de responsabilidade495.
Nesta ordem de idias, para a aplicao de punitive damages o enfoque deve ser
direcionado situao do ru, no do autor496. Desta maneira, encontra-se na
491
346.
492
493
494
HADDOCK, David D.; MCCHESNEY, Fred S.; SPIEGEL, Menahem. Um fundamento econmico
ordinrio para sanes legais extraordinrias. Direito e Economia: textos escolhidos. SALAMA,
Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 146.
495
Ibidem, p. 158.
496
No modelo de sanes extraordinrias, indenizaes punitivas so moldadas de acordo com as
preferncias dos rus (mapa de utilidade) enquanto indenizaes ordinrias so moldadas de acordo
com as preferncias dos autores (Ibidem, p. 168). Em sentido prximo: H casos em que a
reparao d dano resulta insuficiente, pois subsiste um benefcio econmico, derivado diretamente do
ilcito, em favor daquele que praticou a leso. Em outras palavras, h hipteses em que a mera
reparao do dano no suficiente para sancionar aquele que lesou o bem, sendo necessria a
previso de uma sano pecuniria, espcie de pena civil, para que a sano seja adequada. Tratase do que os americanos chamam de punitive damages (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
especfica: arts. 461, CPC e 84 CDC. 2. ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.
156).
180
sano extraordinria um mecanismo de fazer o ru tornar situao anterior,

destituindo-lhe das vantagens provenientes de sua atuao ilcita497.
O desestmulo decorrente de decises que, com base nessas consideraes,
utilizam punitive damages um fator que, certamente, age sobre a estrutura de
incentivos dos agentes econmicos, favorecendo-se, assim, a observncia da ordem
jurdica.
Explicitadas a renovada funo da responsabilidade civil e as potencialidades do
emprego da Anlise Econmica do Direito como instrumento auxiliador da fixao do
valor das sanes, importa examinar a aplicao desse arcabouo terico nos casos
em que se verifique a prtica de dumping social. Ser este o objeto do prximo
captulo.
497
(...) um sistema legal eficiente frequentemente ir optar por uma medida que retorne o ru
situao anterior em vez do autor, quando o ru intencionalmente se apodera de uma titularidade
protegida pelas regras de propriedade, em vez de negociar por ela (Ibidem, p. 186).
181
7 A INDENIZAO PELA PRTICA DE DUMPING SOCIAL
Partindo das consideraes at aqui declinadas, o presente captulo destina-se ao

exame da possibilidade de fixao de sanes extraordinrias em hipteses de
ocorrncia
de
dumping
social.
Para
desempenho
desse
mister,
ser,
preliminarmente, analisado o papel do magistrado no que diz respeito realizao

das normas constitucionais, bem como os fundamentos normativos para a
condenao. A seguir, sero examinadas questes processuais relativas
imposio da sano e propostos critrios para a quantificao da condenao,
sendo, aps, enfrentada a temtica da destinao da indenizao. Por fim, analisarse- um caso concreto, aplicando-se as ponderaes explicitadas.
7.1 A INSUFICINCIA DA REPARAO EM CASOS CONCRETOS EM FACE DA

REALIZAO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Nas lides propostas perante a Justia do Trabalho, tem se tornado um dado

constante a freqncia com que determinadas empresas figuram no plo passivo da
relao jurdico-processual em decorrncia da prtica reiterada de violao a
determinados direitos laborais498. A reparao nos casos individuais significa, para o
trabalhador, a tardia, porm adequada, percepo das verbas que lhe eram devidas
ou realizao de obrigaes outras que perante ele deveriam ser cumpridas, a
exemplo da anotao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social. Para essas
empresas reclamadas, entretanto, o comparecimento ao Poder Judicirio no
representar nada mais do que a postergao do pagamento daquilo que
efetivamente era devido. A demora, prpria do sistema processual, para obteno
do trnsito em julgado de uma deciso definitiva de mrito, bem como os artifcios
engendrados na fase de execuo tornaram-se perspectivas auspiciosas para tais
empresas. Em muitos casos, ainda, os empregados que foram privados das
prestaes a que tinham direito simplesmente no ajuzam reclamao trabalhista,
498
JORGE LUIZ SOUTO MAIOR elabora contundente estudo acerca de diversas estratgias
utilizadas por empresas para deixar de cumprir os direitos laborais, bem como das conseqncias
econmicas e sociais de tais prticas, nos opsculos O dano social e sua repercusso. RDT, n. 12,
nov./2007 e Por um pacto social. RDT, n. 1, jan./2008.
182
seja por desestmulo social de ingressar numa demanda judicial, seja pelo temor de
ser-lhe obstada a contratao em novo emprego, em razo das odiosas listas
negras ainda existentes na atualidade.
O provimento jurisdicional individual nas hipteses de prtica de dumping social
revela-se, assim, idneo a por termo ao conflito particular e incuo em face do
flagrante dano social perpetrado. Conforme exposto, o dumping social de que se
beneficiam determinados agentes econmicos gera profundos prejuzos sociais,
atingindo trabalhadores, o mercado consumidor, as demais empresas concorrentes
e, em ltima escala, a prpria viabilidade do modelo capitalista.
Essa prtica, em verdade, viola a estrutura capitalista consagrada na Carta Magna.
O constituinte no elegeu a obteno de lucros de maneira desmedida e distante de
qualquer noo de responsabilidade social como objetivo nacional, mesmo porque
um tal modelo estaria inarredavelmente fadado ao fracasso econmico, por
insustentvel. Ao revs, Constituio compromissria que a Carta de 1988, elevou
em seu bojo anseios, valores e objetivos sociais diversos. A livre iniciativa figura,
sem dvida, como fundamento da Ordem Econmica ptria, a teor do art. 170,
sendo o valor social da livre iniciativa alado condio de fundamento da
Repblica. O poder econmico no repudiado pela Constituio, mas reconhecido.
Seu exerccio, entretanto, no pode ser desvinculado dos demais princpios
tutelados no texto constitucional. A Ordem econmica funda-se igualmente na
valorizao do trabalho humano, at porque, reconhece o constituinte, nenhum
projeto srio de nao vivel sem a proteo do labor do ser humano e seu
reconhecimento como meio, tambm, de satisfao e realizao pessoal. Ademais,
toda atividade econmica nacional deve ser dirigida realizao da dignidade
humana fundamento da Repblica (art. 1, III) e da justia social objetivo da
Repblica (art. 3, I).
A prtica de dumping social configura-se, assim, como verdadeiro atentado Ordem
Econmica constitucional e ao modelo de capitalismo escolhido pelo constituinte.
Diante deste quadro, JORGE LUIZ SOUTO MAIOR sustenta a possibilidade de
condenao, ex officio, do autor de dumping social ao pagamento de indenizao
decorrente dos danos sociais perpetrados499. Lastreado na doutrina de MAURO
499
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O dano social e sua repercusso. RDT, n. 12, nov./2007.
183
CAPPELLETI, SOUTO MAIOR indica que apenas o ressarcimento dos danos

individuais, ainda que coletivamente defendidos, no atinge a esfera da necessria
reparao do ilcito cometido na perspectiva social500.
Tratando-se de lide trabalhista em que se verifique a ocorrncia de dumping social,
dever o magistrado voltar-se, tambm, reparao do dano social ocorrido,
considerando que os interesses relacionados quele caso concreto ultrapassam a
esfera de proteo individual501.
Registre-se que, refletindo o posicionamento de SOUTO MAIOR, firmou-se, na I
Jornada de Direito e Processo do Trabalho, o Enunciado n. 4, com o seguinte teor:
4. DUMPING SOCIAL. DANO SOCIEDADE. INDENIZAO
SUPLEMENTAR. As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos
trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica
desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio
modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a
concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social,
motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O
dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j
que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts.
186, 187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do
Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor
contumaz uma indenizao suplementar, como, alis, j previam os artigos
652, d, e 832, 1, da CLT.
Ressalte-se, ainda, que a tese comea a encontrar acolhida na jurisprudncia dos

Tribunais trabalhistas ptrios, consoante se observa nos seguintes julgados:
INDENIZAO POR DUMPING SOCIAL. Tendo a reclamada agido de
forma reiterada e sistemtica na precarizao e violao de direitos,
principalmente os trabalhistas, o entendimento referente indenizao por
dano social plenamente aplicvel e socialmente justificvel para a
situao que estabeleceu na presente demanda. Dessa forma, afigura-se
razovel, diante da situao verificada nos autos, que a reclamada seja
502
condenada ao pagamento de indenizao a ttulo de dumping social .
DANO SOCIEDADE. ATO ILCITO. INDENIZAO SUPLEMENTAR. De
acordo com o Enunciado n. 4 aprovado na 1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, as agresses reincidentes e
inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois
com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado
social e do prprio modelo capitalista, com a obteno de vantagem
indevida perante a concorrncia. O dano sociedade configura ato ilcito,
por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e
sociais nos exatos termos dos artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil.
Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de
ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao
500
Ibid., p. 19.
Ibid., p. 20.
502
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO. Terceira Turma. RO-013100063.2009.5.04.0005. Relator: Des. RICARDO CARVALHO FRAGA. Data de Julgamento: 08/06/2011.
Data de Publicao: 22/07/2011.
501
184
suplementar, como, alis, j previam os artigos 652, "d", e 832, 1, da

503
CLT .
A jurisprudncia, como visto, tem progressivamente admitido a tese da aplicao de

sano extraordinria pela prtica de dumping social. Cumpre, agora, perquirir
acerca dos elementos existentes na ordem jurdica aptos a fundamentar a atuao
do magistrado ao fixar a condenao em apreo, o que ser realizado no tpico a
seguir.
7.2 FUNDAMENTOS NORMATIVOS PARA A IMPOSIO DE PUNITIVE

DAMAGES EM DECORRNCIA DA PRTICA DE DUMPING SOCIAL
A tese ora sustentada alicera-se em diversos fundamentos presentes no

ordenamento jurdico ptrio.
Dentre as normas-regras, figuram, na legislao trabalhista, os artigos 652, d)504, e
832, 1505, da CLT. Ao lado destes dispositivos, pode-se indicar, ainda, o art. 404,
pargrafo nico506, do Diploma Civil.
Diversas outras normas, de natureza principiolgica, concorrem para fundamentar a
aplicao da indenizao pela prtica de dumping social507.
503
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO. Turma Recursal de Juiz de Fora. RO0000309-18.2011.5.03.0037. Relator: Des. HERIBERTO DE CASTRO. Revisor: Des. JOAO BOSCO
PINTO LARA. Data de Julgamento: 18/10/2011. Data de Publicao: 27/10/2011.
504
Art. 652 - Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento:
(...)
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competncia;
505
Art. 832 - (...)
1 - Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as condies
para o seu cumprimento.
506
Art. 404. (...)
Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena
convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar.
507
ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE sustenta a possibilidade de utilizao de princpios
constitucionais como fundamento para aplicao de punitive damages. Embora discorra acerca da
indenizao punitiva em hipteses de ocorrncia de dano moral, seus argumentos so aplicveis,
sem dificuldade, no tocante aos danos sociais. Partindo da noo, formulada por ALEXY, de que os
princpios consistem em mandamentos de otimizao e, alm disso, consagram direitos
fundamentais, afirma o autor que eles determinam ao operador jurdico que empregue todos os
meios possveis para a proteo desses direitos. Assevera, em seguida, que a indenizao punitiva
surge, no sistema jurdico vigente, no apenas como reao legtima e eficaz contra a leso e a
ameaa de leso a princpios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessria
para a efetiva proteo desses princpios. Com efeito, no possvel, em certos casos, conferir
efetiva proteo dignidade humana e aos direitos da personalidade se no atravs da imposio de
uma sano que constitua fator de desestmulo ou dissuaso de condutas semelhantes do ofensor,
185
De prtico, h que se ressaltar a necessidade de promoo da dignidade humana.

J se afirmou que, a partir da doutrina de ROBERT ALEXY, possvel extrair que o
contedo do princpio da dignidade humana expressa, ao menos, trs aspectos
bsicos: a) a vedao a condutas humilhantes ou degradantes; b) a garantia de
autonomia do ser humano em suas escolhas, liberdade esta que se h de coadunar
com a idia de convivncia em sociedade; c) diversos princpios materiais decorrem
do princpio da dignidade humana, como condio para sua realizao, dentre os
quais possvel assinalar aqueles atinentes prpria personalidade dos sujeitos.
Um dos veculos para a realizao da dignidade humana , inquestionavelmente, o
trabalho. Valorizar o labor significa que ele no deve ser visto como mero fator de
produo, mas como meio de realizao e satisfao pessoal daquele que o
empreende. Lastreados na previso constitucional, todos os trabalhadores tm
direito de ver reconhecida a importncia do seu labor no desenvolvimento nacional
e, mais do que isso, tm direito promoo de melhores condies de trabalho e
existncia, alm da observncia das garantias constitucionais e legais incidentes
sobre as relaes de trabalho.
Ademais, toda atividade econmica, no Brasil, deve, alm de fundar-se na
valorizao do trabalho e objetivar a realizao da dignidade humana, dirigir-se
concretizao da justia social, que se traduz na pretenso de distribuio mais
equnime das riquezas entre os agentes sociais, relacionando-se com o objetivo
constitucional de reduzir desigualdades entre classes e entre regies do Pas e com
verdadeiro compromisso de interdependncia recproca entre os seres humanos.
Vem a lume, ainda, o princpio da livre concorrncia, eis que a represso ao
dumping social representa verdadeira atuao judicial no sentido do repdio
concorrncia desleal. Esta norma, vale rememorar, faculta os particulares
competirem, objetivando alcanar lucro e contribuindo para o desenvolvimento
econmico e social da nao.
Compete, efetivamente, ao Poder Judicirio voltar-se realizao do texto
constitucional. FABIO KONDER COMPARATO aduz que o
juiz no pode, sob o falso argumento de que no um rgo poltico,
recusar-se a apreciar eticamente as lides submetidas ao seu julgamento. A
ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovvel. (ANDRADE, Andr
Gustavo Corra de. Indenizao Punitiva. Revista da EMERJ, v. 9, n. 36, 2006, p. 147-148).
186
finalidade ltima do ato de julgar consiste em fazer justia, no em aplicar

508
cegamente as normas de direito positivo.
No possvel, pois, conceber-se uma atuao judicial descomprometida com a

concretizao da Constituio e com a realizao de justia nos casos concretos509.
Tais consideraes conduzem ao exame da tese da constitucionalizao simblica,
em cotejo com a noo de ativismo judicial, como proposta neste trabalho. o que
se far a seguir.
7.3 A TESE DA CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA E O ATIVISMO JUDICIAL
Consoante a lio de MARCELO NEVES, a constitucionalizao simblica, um caso

especfico de legislao simblica, verifica-se quando a edio de dispositivo
constitucional destina-se no realizao no mundo dos fatos, mas ao atendimento
de certas finalidades.
Uma primeira finalidade a confirmao de valores sociais. Leis editadas para
atender tal finalidade visam a oferecer a grupos sociais a sensao de obteno de
uma conquista legislativa, como uma forma de reconhecimento da superioridade
508
COMPARATO, Fbio Konder. O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos In: Direitos
Humanos: vises contemporneas. So Paulo: AJD, 2001, p. 29. Afirma, ainda, DALMO DE
ABREU DALLARI que h (...) magistrados que invocam fundamentos tericos para o acobertamento
que do s injustias, alegando que o magistrado deve ser um aplicador estrito da lei, politicamente
neutro e sem responsabilidade moral pelas iniqidades que possam estar contidas, com maior ou
menor evidncia, em suas decises. Dizem que o magistrado no legislador, e que se no
obedecerem rigorosamente a letra da lei desaparece a uniformidade das decises e se abre caminho
para o excesso de subjetividade dos magistrados. E ainda acrescentam que se no procederem
assim, ser destruda a certeza do direito e haver injustias, pelo fato de que o mesmo dispositivo
legal ter aplicaes diferentes, dependendo das preferncias e convices de cada magistrado.
Com argumentos dessa ordem, afirmando-se escravos da lei, procuram ocultar o temor, o
comodismo, as convenincias pessoais ou a falta de conscincia da extraordinria relevncia de sua
funo social. Adotando postura de vestais e apregoando como virtude sua falsa neutralidade,
escondem-se atrs de uma solene, e quase sempre hipcrita, mscara de tcnicos do direito.
Quando se cobra deles o compromisso com a justia, respondem que esse um problema para
filsofos, no para juristas. E quando se chama a ateno para o fato de que suas decises agravam
conflitos sociais, alegam que essa uma questo para a sociologia, no para o direito. (DALLARI,
Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 51).
509
Obtempera, nesse sentido, WILSON ALVES DE SOUZA: Com efeito, v-se que a soluo justa
do caso a partir da constituio um dever do aplicador do direito, particularmente do juiz, com o que
nada mais se est a fazer do que justia e democracia, que o que se espera num Estado
democrtico de direito. (SOUZA, Wilson Alves de. Sentena Civil Imotivada. JusPODIVM. Salvador:
2008, p. 120-121).
187
ou predominncia social de sua concepo valorativa, sendo-lhes secundria a

eficcia normativa da respectiva lei510.
A segunda finalidade o reforo da confiana na atuao estatal. Em tais casos, o
legislador, muitas vezes sob presso direta do pblico, elabora diplomas normativos
para satisfazer as expectativas dos cidados, sem que com isso haja o mnimo de
condies de efetivao das respectivas normas511.
A terceira finalidade que pode ser encontrada em uma legislao simblica protrair
o oferecimento de uma resposta a um conflito social. O texto legislativo criado
suficiente para diferir a soluo do embate entre interesses sociais ou polticos
diversos ou mesmo opostos , sendo aprovado exatamente porque est
presente a perspectiva da ineficcia da respectiva lei. O acordo no se funda ento
no contedo do diploma normativo, mas sim na transferncia da soluo do conflito
para um futuro indeterminado512.
Ao elaborar um dispositivo constitucional simblico, o constituinte est apenas a
simular o atendimento pretenso de correo, uma vez que supe ser, do ponto de
vista prtico, vazio o seu contedo.
Nessa ordem de idias, o papel desempenhado pelo Poder Judicirio assume
elevada importncia. Obviamente, no se est a defender a atuao do Judicirio
como soluo de todos os problemas do Brasil ou de qualquer outro lugar.
Reforma poltica e intensificao da mobilizao social seriam, certamente,
desejveis como elementos propulsores de alteraes sociais prementes.
No h dvida, porm, de que no tarefa do Poder Judicirio assegurar eventual
carter simblico de dispositivos constitucionais. Compete-lhe, em verdade, assumir
uma postura de ativismo judicial.
Neste trabalho, compreende-se ativismo judicial como o atendimento tica da
responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua trplice dimenso.
Em primeiro lugar, exige-se do magistrado o atendimento pretenso de correo,
pelos motivos expostos supra, cuja repetio reputa-se despicienda. Isso significa
510
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.

33.
511
Ibidem, p. 36.
188

Para alcance de tal desiderato, desejvel para no se afirmar exigvel que o
magistrado valha-se de conhecimentos provenientes de outras reas do saber
humano e procure concretizar, como regra, a maximizao da utilidade, individual e
social.
Em segundo lugar, como consequncia mesma da primeira dimenso, impe-se ao
Poder Judicirio o dever de fundamentao, isto , de argumentar juridicamente,
demonstrando as razes de decidir. A pretenso de correo, afinal, implica a
pretenso de fundamentabilidade.
Finalmente, deve o magistrado assegurar a participao dos envolvidos,
oportunizando-lhes a manifestao. Para alm de materializar a garantia
constitucional do contraditrio, esta postura revela o respeito ao pluralismo moral,
afastando-se o cerceamento participao de qualquer dos envolvidos no processo,
decorrente da filiao, pelo juiz, a opes valorativas especficas.
No dado ao magistrado trabalhista, ento, permitir que a Constituio do
Trabalho assuma o carter de constituio simblica, devendo atuar no sentido da
efetivao dos valores nela plasmados. Disso resulta o dever de impedir que o
trabalho humano, sendo utilizado, atravs da violao de suas normas reguladoras,
como meio de obteno de vantagens comerciais, seja aviltado, sendo tratado como
simples mercadoria.
Poder o Poder Judicirio, ento, fixar sanes extraordinrias nas hipteses nas
quais se verifique a ocorrncia de dumping social, seja ex officio, seja mediante
provocao, conforme adiante ser demonstrado.
7.4 A IMPOSIO EX OFFICIO DE INDENIZAO PELA PRTICA DE DUMPING

SOCIAL
Cabe ao jurista, em cada caso especfico, concretizar as normas constitucionais.

Nesse processo, dever partir das peculiaridades do caso, valendo-se de um
512
Ibidem, p. 41
189
raciocnio de carter tpico, para, balizado pelas disposies do texto da norma,

construir a soluo atravs da argumentao jurdica.
No outro o pensamento de que deve estar imbudo o magistrado trabalhista no
cotidiano de seus julgamentos e, particularmente, ao deparar-se com situaes de
ocorrncia de dumping social. Os fatores sociais e o texto constitucional devem
concorrer no processo de interpretao/aplicao da Constituio.
A postura judicial diante de hipteses de cometimento de danos sociais deve estar
dirigida a ultrapassar os aspectos individuais da lide sob apreciao e promover a
adequada tutela dos danos no contexto dos quais a demanda individual est
inserida. Neste sentido, obtempera RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO:
Com tudo isso, vai se desvanecendo at porque reportada a pocas
superadas a concepo de uma resposta judiciria neutra, assptica e
desengajada, hoje se reclamando uma nova postura do juiz, que se diria
pr-ativa, nesse sentido de no apegada apenas ao desenvolvimento vlido
e regular do devido processo legal (Cf, art. 5, LV), mas, e at
principalmente, comprometida com a justa composio do litgio, por modo
a resolver no s a crise estritamente jurdica, mas tambm as de outra
natureza que lhe so subjacentes a social, a econmica, a poltica
assim propiciando o aproveitamento mximo da relao processual, num
513
ambiente de jurisdio integral (grifos no original) .
Faz-se, ento, necessrio impor ao agente econmico responsvel pela prtica de

dumping social uma sano com a finalidade de puni-lo pela conduta dotada de
elevado grau de reprovao social e, ainda, de dissuadir tanto o prprio autor do
dano quanto os demais empregadores da pretenso de violar direitos trabalhistas
para obter vantagens competitivas indevidas514.
Efetivamente, a simples reparao da leso individual no suficiente para alterar
os resultados de graves danos sociedade. Pondera LNIO STRECK que
(...) o Judicirio, preparado para lidar com conflitos individuais, prprios de
um modelo liberal-individualista, no est preparado para o enfrentamento
dos problemas decorrentes da transindividualidade, prpria do (novo)
modelo advindo do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio
515
promulgada em 1988 (...)
513

514
Vale referir que o Projeto de Lei n. 7.070/2010, de autoria do Deputado Carlos Bezerra,
explicitava a possibilidade de o juiz trabalhista fixar ex officio sano pela prtica de dumping social,
in verbis: Art. 3 O juiz pode declarar de ofcio a prtica de dumping social, impondo a indenizao
e a multa estabelecidas nas alneas a e c do art. 2. A proposta, todavia, foi rejeitada em 31/01/11,
tendo sido arquivada pela Mesa da Cmara dos Deputados.
515
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Forense, 2004, p. 190.
190
Sucumbir a esta lgica implica, pois, a negao das garantias erigidas pela adoo
do Estado Democrtico de Direito e da especial valorizao que a Constituio de
1988 destinou vida humana. A precarizao da prestao laboral no uma
questo que afeta somente os trabalhadores, mas que se estende por toda a
sociedade. Severamente atingidas, inclusive, so as demais empresas, em face da
competio em circunstncias desleais a que so submetidas, em flagrante violao
ao princpio da livre concorrncia516.
A sano em exame exsurge como instrumento jurdico idneo punio a danos
sociais provocados por dumping social. E, como visto, o juiz est investido, pelo
ordenamento jurdico, de poderes para sua fixao. No h que se cogitar de
qualquer desrespeito ao princpio da inrcia do Judicirio517. Nesse sentido, SOUTO
MAIOR observa:
A esta necessria ao do juiz, em defesa da autoridade da ordem jurdica,
sequer poderia opor com o argumento de que no lei que o permita agir
desse modo, pois seria o mesmo que dizer que o direito nega-se a si
mesmo, na medida em que o juiz, responsvel pela sua defesa, no tem
518
poderes para faz-lo.
516
Os direitos de carter difuso tais como aqueles envolvidos com a questo da prtica de dumping
social, so caracterizados, consoante observa XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, pela nota da
conflituosidade (conflittulit massima, de acordo com a doutrina italiana), uma vez que na rbita em
que esto inseridos, facilmente se visualizaro outros interesses que lhes esto (ou sero)
contrapostos. Assim, exemplifica-se: (a) aos interesses de uma classe de trabalhadores em obter
condies de trabalho mais salubres erigem-se os interesses dos empregadores em diminuir o custo
operacional e aumentar os lucros; (b) aos interesses de uma comunidade que habita s margens de
um rio contrapem-se os interesses de empresas que exploram as suas riquezas naturais (...)
(MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 107).
Consectrio lgico de tal compreenso a necessidade de reconhecer-se ao Judicirio um novo
papel para realizao desses direitos. Nesse sentido, obtempera MRCIO MAFRA LEAL que os
direitos difusos, portanto, em geral, determinam reformas sociais e ampla reviso de
comportamentos coletivos, transformando, pouco a pouco, o papel dos tribunais: de atividade voltada
resoluo dos conflitos individuais, tornaram-se os juzes engenheiros sociais, na expresso de
Wilton. (grifo no original) (LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes coletivas: Histria, teoria e prtica.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 108).
517
Alm dos fundamentos normativos (regras e princpios) apresentados que autorizam a atuao ex
officio do magistrado, vale transcrever o esclarecimento de FREDIE DIDIER JR. acerca da inrcia do
Poder Judicirio: Atualmente, a inrcia da jurisdio vista com certos temperamentos. Ao
magistrado, atualmente, so atribudos amplos poderes de direo do processo, inclusive com a
possibilidade de determinar, sem provocao, a produo dos meios de prova para a formao do
seu convencimento. Alm disso, a cada dia aumentam os casos de pedidos implcitos, autorizaes
legais para que o magistrado conceda tutela jurisdicional sem pedido expresso da parte. Tem o
magistrado, ainda, na forma do 5 do art. 461 do CPC, poder geral de efetivao das suas decises,
estando autorizado a tomar todas as providncias que reputar adequadas e necessrias para
implementar na prtica o seu comando, mesmo que tais providncias no estejam previstas
expressamente em lei. (grifo no original) (DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 74).
518
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O dano social e sua repercusso. RDT, n. 12, nov./2007, p. 20
191
De fato, a noo de inrcia na contemporaneidade no corresponde compreenso

da atuao da magistratura oitocentista. No se est a defender, por bvio, uma
postura irresponsvel e insubsistente em face do ordenamento jurdico, mas o
exerccio das atribuies coerente com a elevada funo (concomitantemente
outorga de poder e atribuio de dever), de que revestida a magistratura, de
realizao dos preceitos consagrados na Carta Magna, em conformidade com a
prpria realidade de que o exerccio da atividade jurisdicional consiste em expresso
da soberania estatal. E o desencargo de tal mister deve, necessariamente, dirigir-se
realizao das finalidades consagradas no Estatuto Jurdico Fundamental da
sociedade nacional.
Insistir-se numa concepo tradicional e quase absoluta da inrcia do Poder
Judicirio implica negligenciar as modificaes ocorridas na tessitura social, a
exemplo da massificao das relaes e das estruturas interligadas de produo e
consumo. Importa, ademais, em descuidar mesmo transformaes nas construes
jurdicas, olvidando-se da inelutvel evoluo dos institutos no direito e suas atuais
formulaes, tais como a consagrao de normas programticas e o emprego de
conceitos indeterminados, a reclamar do magistrado uma postura marcada por alta
complexidade cognitiva, a fim de realizar os preceitos contidos na Lex Legum.
A persistncia de uma tese acerca do exerccio da funo jurisdicional em
descompasso com a realidade significa verdadeira negao do papel da
magistratura na atualidade. Neste diapaso, refletindo, em opsculo, sobre a
atividade do Poder Judicirio e os novos conflitos decorrentes da sociedade de
massa, MAURO CAPPELLETTI afirma a
extenso dos poderes do juiz, no mais limitado a determinar o
ressarcimento do dano sofrido pela parte agente, nem, em geral, a decidir
questes com eficcia limitada s partes presentes em Juzo. Ao contrrio, o
juiz legitimado a estender o mbito da prpria deciso, de modo a
compreender a totalidade do dano produzido pelo, e, em geral, a decidir
eficazmente mesmo s absent parties ou precisamente erga omnes. a
revoluo dos conceitos tradicionais de responsabilidade civil e de
ressarcimento dos danos, como tambm daqueles de coisa julgada e do
519
princpio do contraditrio.
No dado ao magistrado evadir-se da responsabilidade de, em seus julgamentos,

concretizar as normas constitucionais. CAPPELLETTI, em acurado estudo sobre a
natureza e atuais configuraes da funo dos juzes, observa, com perspiccia, que
192
seu labor cotidiano impe-lhes o contato diuturno com os membros da sociedade e

com aspectos variados da realidade social, sendo sua profisso particularmente
vocacionada para a realizao de expectativas e anseios sociais520, os quais, vale
acrescentar, encontram-se fundamentalmente consubstanciados na Carta Magna.
A consecuo de tal desiderato, saliente-se, passou a exigir, com o decurso do
tempo, que se acentuasse o carter inerente funo jurisdicional de
criatividade do direito no ato decisrio. A proeminncia na criatividade das decises
decorreu de elementos fticos, de ordem social, econmica, poltica e, mesmo,
jurdica521. Esse aspecto, importa repisar, nsito ao prprio desempenho das
atribuies do Poder Judicirio522, sendo impensvel a atividade de interpretao e
aplicao do direito absolutamente livre da nota da criatividade do intrprete
envolvido no processo. No obstante, o reconhecimento da vinculao entre direito e
moral, a gradual consagrao de direitos sociais, da garantia de direitos
fundamentais e da tutela de direitos transindividuais, redundou na exigncia de uma
nova postura do Poder Judicirio, consentnea com as evolues verificadas e
idnea a viabilizar as finalidades estipuladas na Constituio, densificando, em face
de cada caso concreto, suas normas.
Os dispositivos legais mencionados supra lastreiam, pois, a atuao de ofcio do
magistrado na imposio da sano extraordinria pela prtica de dumping social,
seja em sede de lides individuais ou coletivas, amparando-se, ainda, em diversos
519
CAPPELLETTI, Mauro apud LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 3 ed. rev., atual.
e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 302.
520
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 105.
521
CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 73.
522
A respeito da funo jurisdicional e do importante tema da fundamentao das decises,
PERELMAN assevera que o poder concedido ao juiz de interpretar e, eventualmente, de completar a
lei, de qualificar os fatos, de apreciar, em geral livremente, o valor das presunes e das provas que
tendem a estabelec-los, o mais das vezes basta para permitir-lhe motivar, de forma juridicamente
satisfatria, as decises que seu senso de equidade lhe recomenda como sendo, social e
moralmente, as mais desejveis. (PERELMAN, Cham. Op.cit., p. 489). Neste diapaso, PABLO
STOLZE e RODOLFO PAMPLONA FILHO salientam, relativamente ao brocardo in claris cessat
interpretatio, que, na atividade jurdica, muito comum valer-se dessa mxima para evitar uma
interpretao mais aprofundada de algum dispositivo normativo. Trata-se de equvoco manifesto, pois
at mesmo para verificar se a hiptese ftica submetida apreciao equivalente a outras j
conhecidas preciso interpretar. Avanando, os eminentes juristas, aps mencionar o art. 5 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual o juiz, ao decidir, deve visar ao atendimento dos fins
sociais da lei, bem como das exigncias do bem comum, aduzem que a interpretao judicial,
sempre com fundamento no j mencionado dispositivo, busca tambm atualizar o entendimento da
lei, dando-lhe uma interpretao atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento
histrico em que est sendo aplicada. (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
Novo Curso de Direito Civil. vol. I: parte geral. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010).
193
princpios de estatura constitucional, particularmente no compromisso solidarista523

assumido pela Carta Magna. A deciso dever ser efetiva para o alcance de suas
prprias finalidades, no podendo, entretanto, degenerar-se em arbitrariedade
judicial, discusso ser retomada adiante, quando da abordagem dos critrios de
fixao do valor das sanes.
7.5 A IMPOSIO DE SANO EXTRAORDINRIA PELA PRTICA DE DUMPING

SOCIAL ATRAVS DE PROVOCAO DO PODER JUDICIRIO
Afirmou-se acima a possibilidade de o Poder Judicirio fixar, ex officio, em lides

individuais ou coletivas, punitive damages diante da constatao de ocorrncia de
dumping social. O presente tpico visa a discutir essa possibilidade nos casos nos
quais foi formulada pretenso especfica perante o Poder Judicirio.
Sero analisadas, ento, as hipteses de apresentao de pedido neste sentido no
mbito de ao civil pblica, de ao civil coletiva e de ao individual.
Quanto s duas primeiras, ambas de ndole coletiva, acentuem-se, desde logo, que,
consoante leciona LUIZ GUILHERME MARINONI, so uma resposta aos direitos
fundamentais, consistindo em uma prestao do legislador destinada a viabilizar a
participao na reivindicao dos direitos fundamentais524. Precisamente esta
peculiar importncia ser o elemento condutor do raciocnio a seguir exposto, a
principiar pela ao civil pblica.
7.5.1 Em sede de ao civil pblica
Define CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE a ao civil pblica como o meio (a),
constitucionalmente assegurado (b) ao Ministrio Pblico, ao Estado ou a outros
523
Captulo 2.3.2.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 114.
524
194
entes coletivos autorizados por lei (c), para promover a defesa judicial (d) dos
interesses ou direitos metadindividuais (e)525.
Especificamente quanto ao civil pblica manejada no mbito da Justia do
Trabalho, RONALDO LIMA DOS SANTOS define-a como
instrumento processual, de cunho constitucional, assegurado a
determinados autores ideolgicos com legitimao prevista em lei
(Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, entes estatais, autarquia, empresa
pblica, fundao, sociedade de economia mista e associaes, entre as
quais incluem-se as entidades sindicais), para a tutela preventiva, inibitria,
repressiva ou reparatria de danos morais e patrimoniais aos interesses
transindividuais difusos, coletivos e individuais homogneos afetos,
526
direto ou indiretamente, s relaes de trabalho .
Mecanismo por excelncia de proteo dos direitos transindividuais, a ao civil

pblica constitui-se em meio idneo para combate, pelos legitimados, ao dumping
social, sendo possvel a formulao de pedido de condenao a pagamento de
sano extraordinria (ou, como alternativa, de condenao material, temtica que
ser abordada adiante).
7.5.2 Em sede de ao civil coletiva
A doutrina divide-se quanto ao cabimento da ao civil coletiva na Justia do

Trabalho.
CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE insurge-se contra a possibilidade de seu
manejo nos domnios do processo laboral, em razo da ausncia de previso legal
especfica estabelecedora da competncia da Justia do Trabalho para sua
apreciao.
De outra parte, MANOEL JORGE E SILVA NETO527 e RONALDO LIMA DOS
SANTOS528 posicionam-se favoravelmente ao seu cabimento, sustentando ser
instrumento adequado para a tutela de direitos individuais homogneos.
525
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ao Civil Pblica na perspectiva dos direitos humanos. 2.
ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 102-103.
526
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e aes coletivos: acesso justia coletiva e tutela
dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. 2. ed. rev. e amp. So Paulo: LTr,
2008, p. 343.
527
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteo constitucional dos interesses trabalhistas: difusos,
coletivos e individuais homogneos. So Paulo: LTr, 2001, p. 220.
528
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Op. cit., p. 408-409.
195
Sem ingressar no mrito do debate, entende-se, neste trabalho, ser competente a

Justia do Trabalho para julgamento da ao civil coletiva, remdio integrante do
sistema de tutela processual coletiva, sendo cabvel para a defesa de direitos
individuais homogneos. Assim, eventual provimento condenatrio decorrente da do
reconhecimento de prtica de dumping social no poder ser dirigido aos
substitudos, sendo lcita, porm, a imposio ex officio em favor da coletividade.
7.5.3 Em sede de ao individual
No tocante s reclamaes trabalhistas, certo que o demandante no detm

legitimidade para a tutela de direitos transindividuais. Assim, no poder formular
pedido em favor da coletividade nem em seu prprio proveito, no sentido de ser-lhe
destinada a verba decorrente de eventual condenao pela prtica de dumping
social, sob pena de enriquecimento ilcito, consoante ser demonstrado adiante.
No obstante, nada impede que, constatando a ocorrncia de dumping social, o
magistrado fixe, ex officio, a sano extraordinria, conforme j se asseverou.
Afirmada a possibilidade de fixao de sanes extraordinrias em razo da prtica
de dumping social, importa, agora, examinar a espcie de responsabilidade civil
decorrente da prtica, o que se far a seguir.
7.6 DUMPING SOCIAL: UM CASO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
O dumping social pode ser definido como a modalidade de concorrncia desleal

condies inadequadas a padres laborais mnimos, gerando danos sociais529.
529
O Projeto de Lei n. 7.070/2010, de autoria do Deputado Carlos Bezerra, apresentava um conceito

sucinto de dumping social, nos seguintes termos: Art. 1 Configura dumping social a inobservncia
contumaz da legislao trabalhista que favorea comercialmente a empresa perante sua
concorrncia. A proposta, todavia, foi rejeitada em 31/01/11, tendo sido arquivada pela Mesa da
Cmara dos Deputados.
196
Trata-se, portanto, de exerccio abusivo da livre iniciativa, em sua dimenso

liberdade de empresa.
O abuso de direito, consoante a previso constante no art. 187530 do Cdigo Civil,
consiste na atuao violadora dos limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes
ou pelos fins econmicos ou sociais do direito.
Especificamente quanto ao dumping social, a conduta do agente econmico
vilipendia o fim social da livre iniciativa (delineado pelo art. 170 da Carta
Constitucional como a promoo da dignidade humana e da justia social), bem
como seu fim econmico (uma vez que efetiva liberdade de ingresso e atuao no
mercado depende da ausncia de aes destinadas a, por meios ilcitos, fulminar a
competitividade de outros atores econmicos). Restam, tambm, agredidos a boa-f,
que deve nortear o comportamento dos sujeitos de direito pessoas fsicas ou
jurdicas , e os bons costumes, em razo do tratamento dispensado ao labor
humano, como se mera mercadoria fosse.
Configurado o abuso de direito, despicienda a investigao acerca da existncia de
culpa para a imputao da responsabilidade civil, a qual ser, pois, objetiva, em
razo da adoo, para sua identificao, do critrio finalstico531. No diverso o
entendimento acolhido nas Jornadas de Direito Civil, materializado no Enunciado n.
37, in verbis: Art. 187: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito
independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico532.
No haver, portanto, nas aes nas quais se constate a prtica de dumping social,
a necessidade de demonstrao de atuao culposa, visando a gerar concorrncia
desleal, sendo suficiente a verificao da reiterada utilizao de mo-de-obra em
condies inadequadas a padres laborais mnimos.
Tecidas essas consideraes, possvel avanar ao exame dos critrios para
fixao do quantum nas sanes extraordinrias decorrentes da prtica de dumping
social. Ser este o objeto do tpico seguinte.
530
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
531
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. I. Parte
Geral. 14. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 491.
532
Disponvel em: <http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/>.
Acesso em 14 de maio de 2012.
197
7.7 CRITRIOS NA FIXAO DA INDENIZAO
O estabelecimento, pelo magistrado, do valor da indenizao questo das mais

delicadas em matria de punitive damages. Se, de um lado, o ordenamento jurdico
oferece a ele esse mecanismo, como meio para a concretizao das normas
constitucionais, de outra parte, no admissvel que a quantificao da verba
imposta restrinja-se a mero voluntarismo do rgo jurisdicional. Assim sendo, o
primeiro aspecto a reclamar particular cautela do magistrado trabalhista ao fixar, na
sentena, determinado valor a ttulo de indenizao pela prtica de dumping social
encontra-se na apresentao das suas razes de decidir.
7.7.1 A fundamentao da deciso que impe o pagamento de sano

extraordinria por dumping social e a peculiar natureza dos direitos envolvidos
no dano social
Ultrapassada a etapa de reconhecimento da prtica de dumping social e atendidos

os requisitos para sua configurao, depara-se o magistrado trabalhista com a
complexa fase de fixao do valor da sano extraordinria. A vexata quaestio
reside precisamente no risco de prolatar-se deciso ilegtima ou ineficaz. Ilegtima
ser a imposio de determinado valor sem qualquer justificativa para seu
estabelecimento, sem demonstrao do iter percorrido at atingir-se a verba
imposta. Revela-se ineficaz, por sua vez, a deciso que impe valor irrisrio, apto
seno a estimular a violao de direitos metaindividuais com o intuito de obteno
de proveito econmico. Com efeito,
no momento de fixar o valor da indenizao que poder se dar efetividade
ao carter punitivo da indenizao por dano moral coletivo, pois se o
montante no for suficiente para dissuadir o ofensor restar frustrado o
objetivo do instituto, e, consequentemente, continuar a coletividade a
merc daqueles que utilizam todos os meios para conseguir lucrar perante
533
os demais.
533
301. Registre-se que, malgrado valha-se o autor da terminologia dano moral coletivo, as
perspicazes observaes acerca da quantificao da indenizao punitiva so plenamente aplicveis
198
Exige-se do magistrado, como dever genrico no desempenho de sua funo, e, em

particular, para fixao da indenizao em apreo, o atendimento determinao
constitucional de fundamentao de sua deciso534. A exposio das razes de
decidir dever ser especfica, demonstrando s partes o desenvolvimento do
raciocnio judicial que conduziu ao estabelecimento de certo quantum, como
verdadeiro requisito de legitimidade da condenao535. A pretenso de correo das
decises judiciais, j se afirmou no segundo captulo, implica a pretenso de
fundamentabilidade. Deve a deciso, consoante acentua PERELMAN, ser
motivada, por meio de um raciocnio que dever demonstrar mediante quais
procedimentos, vinculados lgica jurdica, a sentena se reporta ao
sistema de direito pelo qual o juiz deve pautar-se. Essa motivao fornecer
a um s tempo as razes que parecerem prevalecer, assim como a
536
refutao das objees opostas tese defendida pelo juiz. (sem grifos no
original)
Importa, pois, que o magistrado desenvolva a justificativa de seu decisum, de modo

a, antes mesmo de abordar os elementos motivadores do estabelecimento de certo
quantum, explicitar as razes da viabilidade da utilizao da sano extraordinria
em situaes de ocorrncia de dumping social, enfrentando, detidamente, as
argumentaes apresentadas pelos defensores de teses em sentido contrrio.
diante das hipteses de danos sociais referidos neste trabalho. Acerca da abordagem sobre
configurao de danos morais coletivos ou danos sociais em situaes de violao a direitos
extrapatrimoniais metaindividuais, vide tpico 4.2.4.3.
534
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios:
()
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
535
Relativamente a eventuais questionamentos acerca da capacitao dos juzes brasileiros diante de

hipteses de fixao de indenizaes punitivas, vale transcrever as precisas observaes de
SALOMO RESED, no sentido de que a magistratura nacional est aparelhada com excelentes
julgadores que procuram agir de forma justa e imparcial, lastreadas na lei e nas provas colhidas nos
autos, apontando de forma objetiva o fundamento de sua deciso. Alm disso, o sistema recursal
vigente capaz de oferecer garantias queles que no concordam com o decisum proferido contra si,
possibilitando uma nova anlise pelo rgo Colegiado e Tribunais Superiores (RESED, Salomo.
A funo social do dano moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009, p. 280).
536
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 497. Nesse sentido,
abordando a temtica da fixao do valor da indenizao por dano moral, RODOLFO PAMPLONA
FILHO assevera: De fato, ao se reconhecer o arbitramento judicial como o meio, por excelncia, para
a quantificao da compensao pecuniria do dano moral, no se outorgou, de forma alguma, o
poder para dizer, sem quaisquer parmetros, o valor X ou Y para a sua condenao. Embora se
admita a subjetividade desta questo, preciso que o juzo 'tire as mscaras' e assuma,
publicamente, o motivo pelo qual arbitrou tal valor, o que exigir um esforo intelectivo de monta, mas
para o qual tambm deve estar preparado. (grifos no original) (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A
liquidao da reparao do dano moral trabalhista. Revista Jurdica dos Formandos de Direito da
UFBA, ano V, vol. VII, p. 491).
199
E assim porque a fundamentao das decises afigura-se como corolrio do

Estado Democrtico de Direito, consistindo em garantia da sociedade contra
eventual arbtrio estatal537. Deve, destarte, o juiz justificar a aplicao da sano
extraordinria e indicar os parmetros utilizados para fixar o valor imposto, os quais
sero adiante abordados.
Antes, contudo, da anlise desses critrios, impe-se a compreenso de certa
premissa. Nas hipteses em exame, simplesmente no possvel quantificar-se a
extenso do dano. No h, diversamente do que ocorre nos danos materiais, a
possibilidade de precisar-se pecuniariamente o dano consistente na violao
ordem econmica consagrada na Constituio. No possvel, mediante operao
aritmtica, indicar-se qual o valor correspondente a certa agresso livre
concorrncia, ao menoscabo determinao de valorizao do trabalho humano ou
mesmo afirmar-se quanto, em dinheiro, representa o dano consistente na atuao
empresarial incompatvel com o objetivo constitucional de realizao de justia
social538.
De fato, tratando-se de danos de carter extrapatrimonial, invivel a aplicao da
lgica tradicional da responsabilidade civil. A tutela de tal espcie de dano no se
coaduna com a noo de restabelecimento do status quo ante, em face da prpria
natureza dos direitos em questo. Consectrio lgico da impossibilidade de
quantificao dos danos o obstculo intransponvel de sua compensao.
Perpetrado o dano, afigura-se invivel retornar situao pretrita leso,
537
A motivao das decises assumiu, nos contemporneos sistemas jurdicos, tal carter de
essencialidade que possvel sustentar, conforme assevera WILSON ALVES DE SOUZA, que se
determinado Estado se proclama democrtico de direito no podem os intrpretes deixar de
considerar o princpio da motivao das decises judiciais como direito fundamental do cidado
submetido ao poder jurisdicional. (SOUZA, Wilson Alves de. Sentena Civil Imotivada. JusPODIVM.
Salvador: 2008, p. 200).
538
Leciona, neste sentido, LUIZ GUILHERME MARINONI: H danos que podem ser determinados
em concreto; no em virtude de ter havido diminuio no patrimnio do prejudicado, mas sim em
razo de o dano poder ser aferido em concreto. No caso de dano ambiental que se concretiza no
indevido corte de rvores, h um dano que pode ser aferido em concreto. Nestas hipteses, em que
ocorre visvel alterao do mundo fsico, vivel pensar, quando a tecnologia permite, no
estabelecimento da situao que existiria caso o dano no houvesse ocorrido, ou mesmo no
estabelecimento da situao mais prxima equivalente quela que existiria caso o dano no tivesse
sido produzido. Entretanto, h casos em que o dano no pode ser determinado em concreto. Assim,
por exemplo, no caso de dano honra. Neste caso, como bvio, a determinao do dano equivale
chamada dor moral. Entretanto, mesmo a possvel a tutela ressarcitria na forma especfica
(Tutela especfica: arts. 461, CPC e 84 CDC. 2. ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001, p. 159).
200
persistindo seus efeitos relativamente aos direitos violados. Obtempera, nesse

sentido, XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO que
necessrio pontuar, assim, que, nas hipteses de configurao de dano
moral coletivo, no h que se falar propriamente em reparao direta em
favor da coletividade, como se se visasse a recompor ou mesmo a
compensar integralmente a leso, porque tal situao inconcebvel no
campo dos interesses transindividuais, de natureza extrapatrimonial, uma
vez que invivel alcanar e apreender toda a dimenso e extenso da
leso coletiva, tambm no se podendo identificar precisamente os
539
indivduos integrantes da coletividade, pela sua indeterminabilidade.
(grifos no original)
Consoante explicita SALOMO RESED, o instituto do punitive damage no se

destina a restaurar o status quo ante. Aduz o autor que o
punitive damage a resposta conferida pelo sistema jurdico a uma conduta
lesiva. Ele no tem como escopo principal o restabelecimento da situao
jurdica anterior ao dano, at porque esta condio se mostra
impossibilitada em razo das caractersticas do direito ofendido. O seu
objetivo central aplicar a funo pedaggica a partir da censura ao
comportamento do agente, fazendo-o sentir economicamente o peso de sua
540
conduta ilcita, ou do seu abuso de direito.
Verifica-se, assim, que, nas hipteses de violao a direitos extrapatrimoniais

metaindividuais, a indenizao fixada visa a impor uma sano ao agente causador
do dano541.
Estabelecida a premissa, afigura-se que o magistrado trabalhista, ao apresentar
suas razes de decidir, no poder porque invivel faz-lo demonstrar a
idoneidade da condenao para restaurar situao pretrita, mas dever indicar
quais parmetros foram observados, conduzindo a formao de seu convencimento
no sentido da suficincia de determinado valor para alcanar a peculiar finalidade da
sano. Tais balizas sero objeto de investigao a seguir.
539
Ressalte-se, por oportuno, que a concepo formulada pelo autor de dano moral coletivo
corresponde quilo que neste trabalho denominado de dano social. A discusso acerca do
emprego das expresses, considerando-se a configurao jurdica do dano moral na experincia
brasileira, encontra-se, conforme mencionado acima, no tpico 4.2.4.3.
540
302.
541
O que se almeja, de maneira primordial, no demais repetir, atender-se necessidade de
imposio ao ofensor de uma condenao pecuniria que signifique sancionamento pela prtica da
conduta ilcita, cuja realizao, certamente, resultou em benefcios indevidos para si, no obstante a
violao de direitos fundamentais, circunstncia esta inaceitvel para o sistema de justia.
(MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 160).
Explorar-se-, adiante, a possibilidade de uma condenao in natura, investigao que no afasta o
interesse em relao aos critrios de quantificao, uma vez que a partir destes que ser
determinada a extenso da referida condenao.
201
7.7.2 Parmetros de quantificao de sanes extraordinrias em hipteses de

dumping social
No sexto captulo deste trabalho, restou assentado que as ferramentas provenientes

da Anlise Econmica do Direito revelam-se como mecanismos valiosos no campo
da responsabilidade civil.
Em matria de punitive damages, duas consideraes so particularmente
relevantes.
A primeira a lei da pendente negativa da curva da demanda, que reflete a relao
inversamente proporcional entre preo e demanda. Em outras palavras, quanto mais
elevado for o preo de uma conduta, menor ser a demanda de sua prtica.
Consoante tal regra, ento, o aumento das indenizaes previne os danos542.
Outro ponto importante que, no campo dos punitive damages, o enfoque deve ser
direcionado situao do ru, no do autor543. Desta maneira, encontra-se na
sano extraordinria um mecanismo de fazer o ru tornar situao anterior,
destituindo-lhe das vantagens provenientes de sua atuao ilcita544.
Com base em tais ponderaes, pode-se, agora, aplicar os critrios enunciados no
captulo pretrito, especificamente para a fixao das sanes extraordinrias pela
prtica de dumping social545. o que se realizar a seguir, considerando
individualmente cada um dos critrios.
542

543
No modelo de sanes extraordinrias, indenizaes punitivas so moldadas de acordo com as
preferncias dos rus (mapa de utilidade) enquanto indenizaes ordinrias so moldadas de acordo
com as preferncias dos autores (HADDOCK, David D.; MCCHESNEY, Fred S.; SPIEGEL,
Menahem. Um fundamento econmico ordinrio para sanes legais extraordinrias. Direito e
Economia: textos escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 168).
544
(...) um sistema legal eficiente frequentemente ir optar por uma medida que retorne o ru
situao anterior em vez do autor, quando o ru intencionalmente se apodera de uma titularidade
protegida pelas regras de propriedade, em vez de negociar por ela (Ibidem, p. 186).
545
Vale referir que o Projeto de Lei n. 7.070/2010, de autoria do Deputado Carlos Bezerra,
explicitava frmulas para a represso prtica de dumping social, in verbis: Art. 2 A prtica de
dumping social sujeita a empresa a: a) pagamento de indenizao ao trabalhador prejudicado
equivalente a 100% (cem por cento) dos valores que deixaram de ser pagos durante a vigncia do
contrato de trabalho; b) pagamento de indenizao empresa concorrente prejudicada equivalente
ao prejuzo causado na comercializao de seu produto; c) pagamento de multa administrativa no
valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador prejudicado, elevada ao dobro em caso de
reincidncia, a ser recolhida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. A proposta, todavia, foi
rejeitada em 31/01/11, tendo sido arquivada pela Mesa da Cmara dos Deputados. No h, de fato,
202
7.7.2.1 Extenso e gravidade da leso a direitos extrapatrimoniais transindividuais
Os danos sociais decorrentes da prtica de dumping social estendem-se por toda a

coletividade. A nocividade da conduta atinge os empregados cujos direitos laborais
foram burlados e as empresas concorrentes do ofensor, as quais so submetidas a
condies injustas de disputa por mercado e, por vezes, acabam por valer-se da
mesma prtica. Numa perspectiva de longo prazo, a precarizao das condies de
trabalho afeta o poder de compra de diversos setores sociais, fragilizando o mercado
consumidor.
Deve o magistrado, aqui, analisar o carter lesivo que atinge os mais variados
setores sociais e, para alm disso, considerar o mbito de incidncia do dano.
Cumpre-lhe apreciar, para fixar o quantum indenizatrio, se a leso perpetrada
somente em dada regio ou se se alastra por considervel dimenso territorial, caso
em que o dano ultrapassa comunidades locais.
A conduta, cuja gravidade j foi objeto de anlise no presente trabalho, reclamar
maior rigor em sua reprimenda quanto mais extensa for sua abrangncia. Trata-se,
pois, de realizar, neste momento, a apreciao da extenso dos danos sob dupla
perspectiva: social e territorial.
7.7.2.2 Condio econmica do ofensor
Na fixao da indenizao, no poder o magistrado estabelecer valor nfimo em

face do porte econmico do empregador que pratica dumping social. Faz-lo
redundaria em no mais do que estimular a continuidade da conduta, cujos
resultados, abatida a condenao, representariam ainda a opo financeiramente
mais proveitosa, em detrimento da observncia dos direitos sociais. Deve-se fazer o
ru tornar situao anterior, destituindo-lhe das vantagens provenientes de sua
atuao ilcita.
qualquer necessidade de previso legislativa especfica para justificar a aplicao da indenizao
pela prtica de dumping social. O ordenamento jurdico brasileiro j possui fundamentos suficientes
para o repdio conduta e instrumentos para sua represso. Em verdade, a previso contida na
alnea a) do art. 2 poderia redundar em verdadeiro enriquecimento ilcito.
203
Assim, para imposio da condenao, o juiz, consoante leciona XISTO TIAGO DE

MEDEIROS NETO, poder se valer de informaes patrimoniais, contbeis,
bancrias e at fiscais, respeitantes ao ofensor, obtidas por qualquer meio, inclusive
mediante requisio aos rgos competentes (...)546.
De outra parte, no se pode olvidar do princpio da livre iniciativa. Aos princpios
deve ser conferida a maior realizao possvel em cada caso concreto. Em razo
disto, a fixao da indenizao no pode atingir uma dimenso que inviabilize a
prpria continuidade da atividade econmica547. Neste sentido, SALOMO
RESED, discorrendo acerca da aplicao de punitive damages em indenizaes
por dano moral, afirma que
evidente que o valor do dano moral no deve ser exorbitante a ponto de
vir trazer problemas estruturais para o ofensor. Em nenhum momento se
busca pregar a idia de que o ofendido tem o direito de incidir sobre o
sujeito passivo de tal forma que este ltimo venha a mergulhar na
insolvncia ou na falncia. Isso no seria uma forma de punio, mas sim
de confisco e at mesmo de destruio. Pensar desta maneira seria
548
incentivar o reinado do caos e da insegurana jurdica.
Saliente-se que a discusso acerca do valor da condenao verdadeira expresso

do conflito entre a realizao de princpios como a valorizao do trabalho humano e
a livre concorrncia, de um lado, e, de outro, a livre iniciativa. Deve-se, em tais
casos, buscar a concordncia prtica entre os princpios conflitantes549.
Neste diapaso, h que se considerar que, ao lado da livre iniciativa, outros
princpios dentre os quais a valorizao do trabalho humano militam em favor da
permanncia do exerccio (conforme ao direito, por bvio) das atividades
econmicas, sendo esta fator de desenvolvimento nacional, promoo de empregos
546

A importncia de a indenizao imposta no exceder a patamares suficientes para consecuo de
suas finalidades destacada em relatrio elaborado pela Law Reform Commission da Irlanda, citado
por ANDR GUSTAVO CORRA DE ANDRADE: Se est claro que o propsito dos exemplary
damages consiste exclusivamente em punir de forma efetiva o ofensor e dissuadir o ofensor e outras
pessoas de praticarem condutas similares no futuro, ento o quantum de indenizao no deve
exceder o montante necessrio para alcanar esse objetivo em todas as circunstncias do caso.
(ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Indenizao Punitiva. Revista da EMERJ, v. 9, n. 36, 2006,
p. 167).
548
RESED, Salomo. A aplicabilidade do punitive damage nas aes de indenizao por dano
moral no ordenamento jurdico brasileiro. Dissertao de Mestrado apresentada perante o
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Universidade Federal da
Bahia, 2008, p. 292.
549
Segundo aduz ANA PAULA DE BARCELLOS, o objetivo final do processo de ponderao ser
sempre alcanar a concordncia prtica dos enunciados em tenso, isto , sua harmonizao
recproca de modo que nenhum deles tenha sua incidncia totalmente excluda na hiptese.
(BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 133).
547
204
e realizao da dignidade humana. Haver, pois, o magistrado que observar tais

elementos ao fixar o quantum.
7.7.2.3 Lucro obtido atravs da prtica de dumping social
Importante baliza na fixao da sano extraordinria por dumping social a

verificao, o mais precisa quanto o possvel, dos lucros auferidos mediante a
conduta. Isto porque, tratando-se de condenao por prtica de concorrncia
desleal, sobreleva que o valor estipulado venha a fulminar o proveito econmico dela
decorrente.
Nesse sentido, SALOMO RESED afirma que o punitive damage
visa impedir que o lesante lucre com a conduta socialmente reprovvel. O
montante fixado a ttulo de indenizao deve apto a sanar da coletividade
550
qualquer vantagem indevidamente incorporada ao patrimnio do ofensor.
Com efeito, a observncia deste critrio ressalta a noo de que o trabalho humano
no mercadoria, no sendo lcito impor sua precarizao como expediente
integrante de estratgia comercial de expanso dos lucros.
determinao
constitucional
de
valorizao
do
Tutela-se, assim, a
trabalho
humano.
Concomitantemente, afirma-se o respeito ao princpio da livre concorrncia,

neutralizando o proveito obtido atravs de violao da livre disputa de clientela.
Convm, destarte, que o magistrado utilize-se das informaes mencionadas no
tpico anterior como balizas a orient-lo na fixao da indenizao.
7.7.2.4 Grau de culpabilidade do agente
Cogita-se, aqui, de critrio intimamente relacionado com o prximo parmetro a ser

analisado, o grau de reprovao social da prtica, uma vez que, quanto maior o
espectro de culpabilidade, mais intensa ser, por bvio, a obstinao na violao de
direitos particularmente consagrados no ordenamento jurdico.
550
205
Registre-se que o fato de a responsabilidade civil decorrente da prtica de dumping

social ser de ndole objetiva no impede a considerao da gravidade da culpa para
fixao da sano extraordinria. Apenas no se exigir a demonstrao da culpa
para a imputao da responsabilidade. A dispensa de comprovao de culpa algo
diverso da inexistncia de culpa.
Tem-se, por exemplo, que a persistncia no desrespeito a certos direitos laborais,
mesmo diante de reiteradas decises de procedncia de reclamaes trabalhistas
que sobre eles versem, pode revelar manifesta inteno de agredir direitos
extrapatrimoniais, como meio para obteno de vantagens concorrenciais. A
conduta ilcita, nesses casos, ultrapassa, sem sombra de dvida, as lides individuais,
demonstrando o menoscabo em relao a esses direitos e, mesmo, em relao
autoridade das decises do Poder Judicirio, o qual v sua atuao reduzida mera
certificao, em cada caso concreto, da violao ordem jurdica insistentemente
perpetrada por certo agente econmico, sem, contudo, promover a adequada tutela
em face dos danos sociais.
Deve-se, assim, impor condenao mais rigorosa quanto mais intenso for o grau de
culpabilidade verificado na conduta do ofensor, considerando-se o desprezo
demonstrado em face dos mandamentos constitucionais, motivado por questes
econmicas.
7.7.2.4 Grau de reprovao social da prtica
O dano social, conforme asseverado, no est ligado a rebaixamento moral ou

ofensa a sentimentos da coletividade, bastando, para sua configurao, a violao
a direitos transindividuais consagrados no ordenamento jurdico.
Logo, o grau de reprovao social da conduta no h de ser aferido atravs da
investigao de sentimentos coletivos, mas em face da peculiar proteo
destinada, na ordem jurdica ptria, a tais direitos551. De fato, o compromisso
551
Em sentido diverso, XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO sustenta que [f]acilmente se apreende,
de acordo com o que aponta o senso comum, a reprovao social que determinadas condutas ilcitas
suscitam, em face do dano observado, vista do desrespeito a valores fundamentais da coletividade.
O rgo judicial ser necessariamente o intrprete dessa realidade, a ser tomada como ponto de
206
solidarista assumido na Carta de 1988 e a consagrao constitucional de uma

Ordem Econmica fundada na valorizao do trabalho e informada pelo princpio da
livre concorrncia (alm, claro, das determinaes constitucionais de proteo ao
consumidor e ao meio ambiente) indicam a particular tutela que a atual Carta Poltica
confere aos direitos extrapatrimoniais transindividuais.
Quanto mais intensa a agresso, quanto mais prolongada sua durao e nocivos
seus efeitos, maior ser o grau de reprovao da prtica de dumping social em face
da proteo aos direitos violados, a reclamar, portanto, resposta mais firme por parte
do Judicirio. Nesse sentido, pode-se afirmar que a contratao irregular de
estagirios ou a supresso do pagamento da jornada in itinere (hiptese, inclusive,
analisada adiante), conquanto possam configurar dumping social, no sero ao
menos numa viso apriorstica, desvinculada de casos concretos dotadas da
mesma magnitude, no tocante reprovao da conduta, que o dumping social
praticado mediante a violao a regras de medicina e segurana do trabalho. Neste
caso, ao lado do arcabouo normativo j delineado, figuraro outras normas
essenciais de proteo ao homem trabalhador, a exemplo do art. 7, XXII552, da
Constituio e, mesmo, da incidncia particular do princpio da dignidade humana na
hiptese aventada553.
Analisados os critrios, cumpre, agora, passar ao exame questo da destinao da
verba e, ainda, da possibilidade de imposio de uma condenao in natura.
considerao para traduzir-se o critrio de justia exigido na resposta a ser dada (MEDEIROS
NETO, Xisto Tiago de. Op. cit., p. 165).
552
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social:
(...)
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
553
interessante ressaltar, a respeito do reconhecimento da particular proteo constitucional
sade e segurana do trabalhador, a recente aprovao de tese da autoria da Juza Andra Presas
Rocha, do Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, pela Assemblia Geral da Associao
Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho, no XV Congresso Nacional dos Magistrados da
Justia do Trabalho, cuja ementa a seguir se transcreve: Tese 1.5. EMENTA: Adoo pela CF/88 da
teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais. Operacionalizao de tais direitos, pelo
Judicirio, por meio da aplicao das precedncias prima facie e do mtodo da ponderao.
Situao concreta de lacuna legislativa, em que o empregador, embora dispondo de meios
tecnolgicos para eliminar a insalubridade, opta por realizar pagamento do adicional correspondente.
Possibilidade de efetivao, pelo Judicirio, do direito fundamental a um meio ambiente sadio de
trabalho, impondo ao empregador a eliminao da insalubridade.
207
7.7.3 Destinao da verba e possibilidade de condenao in natura
Reconhecida a possibilidade de fixao de sano extraordinria por dumping social

e enfrentados os critrios para sua quantificao, h que se perquirir acerca da
destinao da condenao.
Uma primeira soluo consiste no direcionamento da sano extraordinria ao autor
da reclamao trabalhista. No parece, todavia, ser esta a soluo mais adequada.
Embora do ponto de vista do agressor tal expediente seja indiferente no que diz
respeito ao atendimento das funes punitiva e dissuasria da sano, sua fixao
tem por fundamento o cometimento de danos sociedade. Destin-la ao reclamante
consistiria em soluo incoerente com a prpria configurao dos danos sociais.
Com efeito, o agente econmico que pratica dumping social viola direitos de
natureza extrapatrimonial metaindividual consagrados no ordenamento jurdico. O
bem jurdico tutelado, ao aplicar-se a condenao em comento, no de ordem
individual. A reparao dos danos desta natureza sofridos pelo demandante h de
ser realizada nos moldes tradicionais, com o pagamento das verbas trabalhistas que
lhe foram negadas e, se for o caso, com a imposio de indenizao por danos
morais. Entretanto, no se coaduna com a prpria construo da figura dos danos
sociais a pretenso de tutelar direitos transindividuais atravs da destinao do valor
da condenao ao autor da demanda laboral554. A cuidadosa anlise, afirma-se aqui,
dos fundamentos para aplicao de punitive damages em hipteses de ocorrncia
de dumping social revela que no h sentido em destinar o quantum fixado ao
reclamante, destitudo de legitimidade para perceber o valor, configurando-se
verdadeira deturpao da utilizao da penalidade.
Diante de tais consideraes, outra soluo parece ser a mais consentnea com os
fundamentos da indenizao em anlise. Trata-se da destinao do valor a um
554
Discorrendo acerca da aplicao de indenizao punitiva nas hipteses de ocorrncia do

denominado dano moral coletivo, XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO afirma seus objetivos so,
principalmente, o sancionamento exemplar ao ofensor, e tambm render ensejo, por lgico, para se
conferir destinao de proveito coletivo ao dinheiro recolhido, o que equivale a uma reparao
traduzida em compensao indireta para a coletividade. (grifo no original) (MEDEIROS NETO, Xisto
Tiago de. Dano Moral Coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 167).
208
fundo. Tal posicionamento, impende ressaltar, sustentado por JUNQUEIRA DE

AZEVEDO no tocante reparao de danos sociais555.
Precisamente esta a determinao constante na Lei n. 7.347/1985, no tocante
destinao de verba imposta em sede de ao de civil pblica, para proteo de
direitos transindividuais, consoante se infere do seu art. 13, caput:
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano
causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio
Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados
reconstituio dos bens lesados.
O fundo mencionado no dispositivo normativo em apreo encontra-se, atualmente,

regulado pelo Decreto Federal n. 1.306/1994 e pela Lei n. 9.008/1995, tendo-se-lhe
atribudo a denominao de Fundo de Defesa de Direitos Difusos. No obstante a
previso, constante na Lei n. 7.347/1985, de condenao com esta destinao, a
existncia de fundo especificamente voltado promoo de direitos laborais conduz
concluso de sua legitimidade como destinatrio da indenizao pela prtica de
dumping social. Trata-se do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), institudo pela
Lei n. 7.998/1990556.
Nesta ordem de idias, sustentando a adequao da destinao ao FAT de
indenizaes punitivas decorrentes de leses a direitos transindividuais, XISTO
TIAGO DE MEDEIROS NETO assevera que a especializao e a compatibilidade
do referido Fundo com a natureza do interesse trabalhista tutelado ensejam, pois,
que para ele se direcione a parcela da condenao judicialmente fixada a ttulo de
dano moral coletivo557.
Ademais, para alm de a natureza do Fundo de Amparo ao Trabalhador ser
intimamente relacionada com a questo dos danos sociais decorrentes de violaes
555
AZEVEDO, Antonio Junqueira de apud SILVA, Flvio Murilo Tartuce. Reflexes sobre o dano
social.
Disponvel
em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3537. No mesmo sentido:
VIOLA, Rafael. O papel da responsabilidade civil na tutela coletiva. O papel da Responsabilidade Civil
na Tutela Coletiva in TEPEDINO, Gustavo et. al. (Org.). Dilogos sobre Direito Civil. vol. II. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 404 e BESSA, Leonardo Roscoe. Dano Moral Coletivo. Revista da
EMERJ, v. 10, n. 40, 2007, p. 280, embora este opte por utilizar a expresso danos extrapatrimoniais
para designar os danos a direitos transindividuais.
556
Outros fundos, voltados proteo do homem-trabalhador e promoo de sua dignidade, podem
ser beneficiados, tambm, com a destinao de recursos. Um exemplo o Fundo de Promoo do
Trabalho Decente FUNTRAD, criado na Bahia atravs da Lei estadual n. 12.356/11, destinado ao
financiamento de aes de promoo do trabalho decente, no mbito do Programa Bahia do Trabalho
Decente.
557
209
a direitos laborais, importa rememorar que, dentre seus objetivos, est o incentivo a
medidas de desenvolvimento econmico558, corroborando com a tese de sua maior
adequao como destinatrio da indenizao pela prtica de dumping social.
Assim, malgrado a condenao no seja fixada em sede de ao civil pblica,
poder o magistrado trabalhista, analogicamente, valer-se da previso, constante na
Lei n. 7.347/1985, de destinao da indenizao voltada tutela de direitos
transindividuais a um fundo criado para financiar a reconstituio dos bens lesados
e para a promoo de tais direitos, fundo este que, no que diz respeito aos danos
sociais gerados por leses a direitos laborais, ser o FAT. E assim o far para
viabilizar a adequada tutela dos direitos violados, diferentemente do que ocorreria
acaso a verba fosse direcionada para o autor da demanda individual.
Outra possibilidade consiste na imposio de uma condenao in natura. Neste
caso, o ru seria compelido a realizar uma prestao material em favor da
sociedade, no a pagar um valor a fundo.
As consideraes a respeito dos critrios de fixao do quantum da sano valem
tambm aqui. atravs deles que se poder determinar a extenso de eventual
condenao material559.
No obstante, no se estar objetivando restabelecer o status quo ante, em face da
prpria natureza dos direitos em questo, conforme j se assinalou. Consectrio
lgico da impossibilidade de quantificao dos danos o obstculo intransponvel de
sua compensao. Perpetrado o dano, afigura-se invivel retornar situao
pretrita leso, persistindo seus efeitos relativamente aos direitos violados.
Em razo disso, sustenta-se aqui que, embora os legitimados possam formular
pedido de condenao material ou o magistrado possa fix-la ex officio, no h,
especificamente no caso dos danos sociais, precedncia desta modalidade de
sano em detrimento da sano pecuniria560.
558
Art. 10. institudo o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), vinculado ao Ministrio do

Trabalho, destinado ao custeio do Programa de Seguro-Desemprego, ao pagamento do abono
salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econmico.
559
XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO indica como exemplos da reparao in natura a retratao
pblica em casos de discriminao e a determinao, no Direito do Consumidor, de realizao de
contrapropaganda (Op. cit., p. 174).
560
LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que, como regra geral, quando o lesado pode requerer
tutela ressarcitria na forma especfica ou tutela ressarcitria pelo equivalente pecunirio, ele poder
optar sempre pela primeira, salvo as hipteses de excessiva onerosidade (..). Isto quer dizer que, nos
210
H, ento, uma possibilidade alternativa de sancionamento, que se realizar atravs,

exemplificativamente, mediante a determinao de oferecimento de cursos de
qualificao profissional, seminrios sobre sade e segurana no trabalho e
construo de espaos destinados a abrigar tais eventos.
Caber aos legitimados requerer e, se for o caso, ao magistrado impor ,
analisando as peculiaridades do caso e a extenso e gravidade do dano, a
condenao em uma ou outra modalidade, de acordo com a tutela que se revele
mais adequada.
Por tais meios, no apenas sero alcanadas as finalidades da fixao da sano,
como tambm sero viabilizados atos concretos no sentido da valorizao do labor
humano.
Delineados os aspectos gerais da sano extraordinria pela prtica de dumping
social, importa, agora, examinar um caso concreto, aplicando as consideraes
formuladas.
7.7.4 Estudo de caso
O Ministrio Pblico do Trabalho ajuizou Ao Civil Pblica em face da VALE S.A. e

diversas outras empresas, prestadoras de servios perante aquela, postulando,
entre outros pedidos, a incluso do cmputo das horas in itinere na jornada dos seus
empregados, com os respectivos consectrios legais e convencionais, inclusive para
fins de configurao de horas extraordinrias, e a condenao da VALE S.A. no
pagamento de R$ 100.000.000,00, a ttulo de dano moral coletivo.
Na sentena561, encontra-se longa fundamentao acerca da tese da aplicabilidade
de indenizaes pela prtica de dumping social. Na seqncia, o magistrado afirma
a existncia de reiteradas violaes de direitos laborais pela reclamada, havendo
sido propostas, em 2009, 6.761 reclamaes trabalhistas versando sobre jornada
casos em que a tutela ressarcitria na forma especfica , concretamente, possvel, ela somente ser
excluda por opo do prprio lesado, ou quando o ressarcimento na forma especfica, ainda que
possvel, no for justificvel ou racional, em vista da sua excessiva onerosidade (...) (MARINONI,
Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 161).
211
extraordinria. A VALE S.A., segundo o juiz, pratica sistemticas agresses a

direitos trabalhistas, obtendo, com isso, reduo nos custos de produo,
prejudicando a livre concorrncia. A conduta reiterada consiste no no pagamento
das horas in itinere aos empregados (aproximadamente uma hora para ir at a
cidade e, de l, duas horas para chegar mina de ferro N4, de Carajs, e outras
tantas horas para voltar para suas casas). Utilizando-se o valor do salrio mnimo
(R$ 510,00) como base clculo inferior, inclusive, s mdias salariais
efetivamente pagas na regio e considerando que cerca de dez mil trabalhadores
laboram perante a tomadora VALE S.A. (nmero, em verdade, correspondente
talvez a apenas metade da quantidade real de trabalhadores), o magistrado calcula
que a sonegao da referida verba representa uma economia mensal de R$
2.231.000,00 (dois milhes, duzentos e trinta e um mil e duzentos reais). Tendo-se
em conta o perodo imprescrito, estar-se-ia diante, calculando-se somente o valor
principal, do montante de R$ 133.872.000,00 (cento e trinta e trs milhes,
oitocentos e setenta e dois mil reais). Alm disso, avana o juiz, com a jornada
extraordinria em turnos ininterruptos, sendo efetuado apenas o pagamento de
adicional de turno, a VALE S.A. obtm, no perodo imprescrito, uma reduo de
custos na dimenso de R$ 70.227.000 (setenta milhes, duzentos e vinte e sete mil
reais). Diante de tais valores, afirma o juiz que
a VALE S. A. aumentou arbitrariamente os seus lucros em
R$204.099.000,00(duzentos e quatro milhes e noventa e nove mil reais)
custa dos salrios, prejudicando no somente trabalhadores, mas suas
prprias contratadas - que por essa verba no podiam pleitear e as
concorrentes da produo mineral que tem como objeto social pelo
dumping social praticado.
Discorrendo acerca da capacidade econmica da tomadora, o juiz informa que,

segundo o stio desta, seu lucro lquido, em 2009, foi de R$ 10,249 bilhes. Em face
desses elementos, fixou-se a condenao em danos morais coletivos, requerida pelo
Ministrio Pblico do Trabalho, em R$ 100.000.000,00 (cem milhes de reais) e a
indenizao pela prtica de dumping social, ex officio, em R$ 200.000.000,00
(duzentos milhes de reais), destinados ao Fundo de Amparo ao Trabalhador562.
Verifica-se, aqui, a indicao especfica de critrios na determinao do quantum da
condenao. A deciso fundamentou a aplicabilidade da indenizao por dumping
561
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8 REGIO. Processo: 0068500-45.2008.5.08.0114.

Juiz JNATAS DOS SANTOS ANDRADE. Data de Publicao: 10/03/2010.
562
Posteriormente, foi celebrado acordo judicial, pondo fim ao litgio.
212
social, bem como demonstrou a reiterada e expressiva leso ordem econmica e

dignidade humana decorrente da conduta da VALE S.A..
A empresa, consoante informado, mesmo diante de milhares de reclamaes
trabalhistas sobre a mesma matria, optou por insistir nas violaes a direitos
laborais, comportamento que s se pode justificar parece evidente pelos
exorbitantes lucros obtidos atravs do dumping social. Precisamente com base
numa estimativa mnima destes que se fixou o valor da indenizao. Malgrado haja
se valido de dados financeiros para fixar o quantum, essas informaes no
corresponderam completamente realidade econmica do evento. Uma alternativa
proveitosa seria a designao de perito contbil para elaborao de uma avaliao o
mais exata possvel acerca das repercusses da ausncia de pagamento das
mencionadas verbas trabalhistas, considerando-se as efetivas remuneraes, bem
como aplicando-se os correspondentes juros e correo monetria. Deste modo,
seria acentuado o desestmulo continuidade da prtica, neutralizando sua
motivao: o proveito econmico injusto, em detrimento da observncia dos ditames
constitucionais da Ordem Econmica.
No se olvidou, ainda, o magistrado de considerar o valor estipulado em face da
capacidade econmica do ofensor, impondo verba que, estreme de dvidas, no
inviabilizar a continuidade de sua atividade econmica.
Ademais, a condenao foi, com lucidez, dirigida ao Fundo de Amparo ao
Trabalhador.
A partir das consideraes explicitadas ao longo do presente trabalho e da anlise
de sua aplicao a um caso concreto, afigura-se a sano extraordinria como
mecanismo vivel para represso prtica de dumping social e resguardo dos
direitos transindividuais consagrados pela Constituio.
213
8 CONCLUSES
A partir das ponderaes desenvolvidas ao longo deste trabalho, possvel

declinar as seguintes concluses:
Na perspectiva do positivismo jurdico, a validade do direito depende do
atendimento a requisitos formais, no materiais. precisamente essa rejeio da
incorporao de valores ao direito que fundamenta, para o positivismo, a
inexistncia de uma vinculao entre direito e moral.
Os fatos histricos revelaram a insuficincia do paradigma positivista, reclamando
sua superao. Exatamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado
de ps-positivismo, com destaque para as construes doutrinrias engendradas no
continente europeu. O ps-positivismo no corresponde a uma corrente doutrinria
uniforme, mas rene os esforos tericos de diversos juristas preocupados com o
desenvolvimento de novos paradigmas no direito, aptos produo de justia e
realizao da dignidade humana.
ROBERT ALEXY afirma a existncia de uma vinculao necessria entre direito
e moral, de modo a incluir, no conceito daquele, a correo material. Para sustentar
esse posicionamento, o jurista alemo vale-se de trs pilares: a tese da pretenso
de correo, a teoria dos princpios e a tese do caso especial.
Afirma-se neste trabalho que os rgos do Poder Judicirio devem se orientar por
uma tica da responsabilidade, de ndole formal, dotada de trplice dimenso. Tratase de tica formal, com carter procedimental, que, diversamente das vertentes
materiais da tica, consegue compreender o pluralismo e a historicidade do
fenmeno moral, de modo a viabilizar a pretenso universalizante desejada pela
tica.
A trplice dimenso da referida tica da responsabilidade refere-se pretenso
de correo, ao dever de fundamentao e garantia de efetiva participao dos
envolvidos, oportunizando-lhes a manifestao.
Define-se, neste trabalho, ativismo judicial como o atendimento tica da
responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua trplice dimenso.
214
O aparecimento de monoplios e oligoplios, a formao de cartis, os reiterados

abusos do poder econmico cometidos por entidades detentoras de elevada
concentrao de capital, os desequilbrios do sistema financeiro, bem como o estado
de preocupante fragilizao social verificados no incio do sculo XX conduziram
insero nos ordenamentos jurdicos de normas voltadas ao direcionamento da
economia.
A Constituio Econmica consiste, sucintamente, no conjunto de regras e
princpios reguladores da economia.
A Constituio Federal de 1988, em seu Ttulo VII, procede regulao da
Ordem Econmica. O art. 170 inicia o Ttulo, enunciando como suas bases a
valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa.
A tutela da livre iniciativa atendeu aos anseios da recm-formada classe
burguesa, condutora das Revolues Liberais que marcaram o sculo XVIII. No
contexto de ruptura com o Antigo Regime, a noo de liberdade tornou-se
verdadeiro fator definidor do projeto ideolgico, poltico e econmico que ento se
implantava.
Com o decurso do tempo, todavia, a ampla consagrao da liberdade de atuao
no mercado permitiu o surgimento de estruturas empresariais diferenciadas,
caracterizadas pela alta concentrao de capital. Nesta nova realidade, assegurar a
livre iniciativa passou a significar tambm a represso a atos de abuso de poder
econmico que impedissem o efetivo acesso dos particulares atuao no mercado.
A livre iniciativa no somente livre iniciativa do particular no desenvolvimento de
empresa, alcanando a iniciativa cooperativa, a iniciativa autogestionria e a
iniciativa pblica.
A livre iniciativa, na estrutura econmica engendrada pela Constituio de 1988,
somente pode ser considerada legitimamente exercida quando voltada realizao
da dignidade humana e promoo de justia social.
Sinteticamente, a liberdade de empresa consiste na faculdade de dar incio e
desenvolver um conjunto de atividades de natureza econmica no mercado e, ainda,
de encerrar tais atividades.
215
O constituinte consagrou como finalidades da Ordem Econmica a realizao da

dignidade humana e de justia social.
O contedo do princpio da dignidade humana expressa, ao menos, trs aspectos
bsicos: a) a vedao a condutas humilhantes ou degradantes; b) a garantia de
autonomia do ser humano em suas escolhas, liberdade esta que se h de coadunar
com a idia de convivncia em sociedade; c) diversos princpios materiais decorrem
do princpio da dignidade humana, como condio para sua realizao, dentre os
quais possvel assinalar aqueles atinentes prpria personalidade dos sujeitos.
A realizao de justia social traduz a pretenso de distribuio mais equnime
das riquezas entre os agentes sociais, relacionando-se com o objetivo constitucional
de reduzir desigualdades entre classes e entre regies do Pas.
O princpio da livre concorrncia, constitucionalmente consagrado, consiste na
possibilidade de os particulares competirem, objetivando alcanar lucro e
contribuindo para o desenvolvimento econmico e social da nao.
A Constituio do Trabalho corresponde ao conjunto de normas constitucionais
reguladoras do trabalho humano.
O trabalho no deve ser visto como mero fator de produo, mas como fator de
realizao e satisfao pessoal daquele que o empreende.
Nos casos de constitucionalizao simblica, o constituinte est apenas a simular
o atendimento pretenso de correo, uma vez que supe ser, do ponto de vista
prtico, vazio o seu contedo.
No tarefa do Poder Judicirio assegurar eventual carter simblico de
dispositivos constitucionais. Incumbe-lhe, isto sim, observar a fora normativa da
Constituio.
O progressivo reconhecimento das fragilidades do positivismo jurdico redundou,
consoante asseverado, em variadas reaes acadmicas em torno do mundo. Nos
Estados Unidos, a ampla aceitao de que gozava o utilitarismo filosfico favoreceu
a receptividade, a partir da dcada de 1920, de um conjunto de idias que,
posteriormente, viria a ser denominado de Realismo Jurdico. As linhas mestras
deste movimento foram construdas, sobretudo, nas faculdades de Columbia e Yale.
216
A partir das contribuies tericas de seus pais fundadores, o American Legal

Realism firmou-se como uma linha de pensamento jurdico (no homognea,
ressalte-se) que rejeitava o formalismo e o hermetismo caractersticos das teorias
ento em voga e negava a tese da possibilidade de oferecimento de uma nica
soluo para os litgios, encontrada a partir de premissas abstratas.
Law and Economics consiste na aplicao ao Direito de aportes tericos oriundos
das cincias econmicas, viabilizando 1) a compreenso do ordenamento jurdico
como estrutura de incentivos ao comportamento humano; 2) o esclarecimento das
conseqncias dos comandos legais e judiciais, assumindo relevncia no prprio
processo de elaborao destes.
As conseqncias das leis e das decises judiciais assumem, nesta viso, uma
relevncia
at
ento
negligenciada
na
tradicional
teoria
do
Direito.
Concomitantemente, consagra-se a rejeio da iluso de que a tcnica jurdica,

empregada de modo isolado, suficiente para a soluo dos conflitos sociais,
reconhecendo-se a relevncia de aportes tericos de outras reas do saber para o
desenvolvimento de respostas mais completas e vinculadas realidade social.
Em sua abordagem, a Anlise Econmica do Direito assume como pressuposto o
individualismo metodolgico, consistente na presuno de que os comportamentos
coletivos so um produto do conjunto de aes de todos os membros dessa
coletividade.
A ao correspondente escolha realizada por cada sujeito uma imposio de
uma realidade ftica em que os bens no so suficientes para atender, ao mesmo
tempo, integralmente as necessidades de todos os membros da sociedade. A
escassez de recursos , pois, um dado com que o indivduo tem de conviver e a
partir do qual deve planejar seu comportamento e orquestrar suas relaes sociais.
No apenas as normas jurdicas atuam como incentivos conduta humana, mas
tambm os smbolos e as normas sociais, uma vez que geram expectativas quanto
confiabilidade na realizao de dada ao, bem como, muitas vezes, acabam
implicando sanes informais, nas hipteses de sua violao. Note-se que o prprio
Direito se apercebe da importncia dessa regulao informal como parmetro de
comportamento dos sujeitos
217
O mercado consiste em um complexo de mecanismos que viabilizam o livre

intercmbio de recursos entre compradores e vendedores. O ambiente de mercado
deve ser raciocinado como aquele em que possvel a aproximao de interesses e
a obteno de utilidades atravs da liberdade de deciso dos sujeitos, sendo as
operaes de cunho financeiro apenas uma de suas possveis modalidades.
Na denominada eficincia de Kaldor-Hicks, o que se analisa, perceba-se, o
efeito lquido global da alterao, de modo que se o excedente gerado em favor dos
beneficiados permite, alm da melhoria da utilidade destes, a compensao dos
prejudicados, ela ser considerada mais eficiente que a situao pretrita.
No se deve abraar a idia temerria de que eficincia e justia seriam valores
antitticos. Seguramente, em muitas hipteses a soluo mais eficiente se
identificar com a mais justa, mas, mesmo nos casos nos quais isto no se verifique,
o instrumental econmico possuir, em alguma dimenso, utilidade para subsidiar
decises que, fundadas na justia, afastam a soluo reputada mais eficiente.
Denomina-se de Teoria dos Jogos a rea do conhecimento que, atravs do
raciocnio matemtico e econmico, estuda o comportamento dos agentes em
contextos de interao.
Para a economia, o dumping definido como discriminao de preos entre
mercados.
Para o direito, o dumping reprovvel consiste na venda de mercadorias a preos
inferiores queles normalmente praticados no mercado, provocando danos materiais
indstria domstica existente ou inibindo seu desenvolvimento.
Dumping social pode ser definido como a modalidade de concorrncia desleal
condies inadequadas a padres laborais mnimos, gerando danos sociais.
A concorrncia desleal configura-se com a utilizao, por parte do empresrio, de
meios inidneos para vencer seus concorrentes na atrao da clientela.
No dumping social, uma conduta isolada no ser idnea a provocar o dano
social caracterstico dessa modalidade de dumping. Para que esta se configure,
necessria a continuidade da prtica ilcita no tempo.
218
Tratando-se da prtica de dumping social no interior de um mesmo pas, ser, a

priori, o ordenamento jurdico deste que definir os direitos a serem observados na
relao entre capital e trabalho. A grande dificuldade surge quando se est diante do
comrcio internacional, para o estabelecimento dos chamados labour standards.
No h consenso entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos sobre quais
direitos trabalhistas devem ser universalmente reconhecidos e em que extenso.
Eventuais assimetrias no custo da mo-de-obra existentes entre diferentes
regies de um pas ou entre pases distintos no configuram dumping social. Tais
distines so decorrncia, em geral, do nvel de desenvolvimento scio-econmico
de determinado local, bem como da qualificao profissional de seus trabalhadores.
No dumping social, verifica-se a falncia de empresas incapazes de competir
com os reduzidos preos pelos quais so oferecidos os produtos do agente
econmico que pratica essa modalidade de concorrncia desleal. Em conseqncia,
ocorre o aumento da taxa de desemprego. Alm da reduo de postos de trabalho,
muitas empresas tendem a acompanhar a estratgia de descumprimento de
diretos trabalhistas. A precarizao do poder de compra do mercado consumidor,
decorrente desses fatores, completa o quadro necessrio instaurao de um
estado de recesso econmica.
Os instrumentos frequentemente utilizados, no mbito internacional, para reprimir
o dumping social so o Selo Social, o Global Compact, das Naes Unidas, o ISO
Social, os cdigos de conduta e as clusulas sociais.
A expresso soft law diz respeito a declaraes e documentos que estabelecem
princpios e parmetros que os Estados desejam alcanar quanto promoo de
direitos sociais, enquanto hard law consistem em normas de maior rigidez.
O Selo Social consiste na vinculao de uma etiqueta social a produtos e
marcas de empresas que, havendo voluntariamente aderido ao sistema,
demonstrem a observncia de normas laborais consideradas fundamentais.
O Global Compact um projeto desenvolvido pela Organizao das Naes
Unidas, a partir de 1999, visando incorporao de princpios de responsabilidade
humanitria, social e ambiental ao planejamento estratgico das companhias
transnacionais.
219
O ISO Social um certificado conferido com base na apreciao, atravs de um

programa de qualidade, da concretizao de parmetros laborais bsicos, fixados
pela OIT, e compromissos assumidos por empresas transnacionais em seus cdigos
de conduta.
Cdigos de conduta consistem em declaraes atravs das quais empresas
assumem voluntariamente o compromisso de observncia de padres laborais
mnimos, consagrando princpios e prticas corporativas que devero ser seguidas
tanto pelos atores internos da prpria estrutura empresarial quanto pelas
subcontratadas com as quais mantiverem relao.
Clusulas
sociais
so
dispositivos
inseridos
em
tratados
ou
acordos
internacionais, por meio dos quais as partes contratantes comprometem-se a

cumprir determinados direitos sociais.
A Organizao Internacional do Trabalho figura como o mais adequado foro para
apreciar questes relativas s clusulas sociais, em razo de ser, do ponto de vista
da representatividade, a organizao com maior legitimidade decisria, por j lidar
com a questo da concorrncia desleal atravs de prticas de dumping social, e pelo
importante papel por ela desempenhado na uniformizao de padres laborais.
O simples fato da convivncia em sociedade suficiente para o surgimento de
conflitos entre seus membros. Para alm da inexorvel escassez de recursos para o
atendimento da integralidade das demandas, h que se considerar que, em muitos
casos, o comportamento humano motivado por fatores deveras incongruentes com
a desejvel harmonia social. Qualquer que seja a estrutura social de que se cogite, o
conflito intersubjetivo ser um dado a ser administrado. Precisamente por isso,
reconheceu-se a um ente imparcial o poder/dever de decidir a quem assiste a razo,
isto , de dizer o direito.
A responsabilidade civil consiste na conseqncia lgico-normativa de dado ato
ilcito, logo, sua natureza jurdica de sano. Assim, a natureza jurdica da
responsabilidade civil de sano, no de pena. A constatao, todavia, de que ela
(a responsabilidade civil) a consequncia lgico-normativa de certa conduta nada
diz, rigorosamente, acerca das finalidades ou funes que lhe sejam atribudas. O
que no se deve confundir natureza jurdica com funo.
220
Danos materiais consistem em dano emergente aquilo que efetivamente se

perdeu e lucros cessantes aquilo que razoavelmente deixou-se de auferir.
Danos morais, por sua vez, tm sido recentemente compreendidos como a
violao da clusula geral, presente no ordenamento jurdico, de tutela da pessoa
humana.
Reputa-se, pois, insubsistente a noo de dano moral coletivo consistente na
ofensa a sentimentos da sociedade ou ao esprito da coletividade, devendo-se
evitar a utilizao da terminologia dano moral coletivo, em razo da incoerncia
entre a construo jurdica do dano moral e a especfica natureza dos direitos
transindividuais. Em lugar de tal concepo, revela-se mais adequada a adoo da
categoria jurdica dos danos sociais.
Neste diapaso, imperioso o reconhecimento da funo punitiva da
responsabilidade civil. No admitir a necessidade de atribuio de carter punitivo
em sanes aplicadas em decorrncia de condutas dotadas de elevado grau de
reprovao social significa ignorar as novas configuraes das relaes sociais e a
noo de solidariedade presente nos ordenamentos ocidentais contemporneos.
Implica, ademais, desprezar a idia de eficincia como parmetro legtimo a ser
utilizado na responsabilidade civil.
A utilizao de punitive damages no direito norte-americano no configura uma
institucionalizao do caos e da insegurana jurdica. O que ocorre, em verdade, a
limitao de seu emprego a situaes excepcionais, justificadoras de uma tutela
mais severa por parte do Poder Judicirio, como situaes de graves propores
sociais ou de reiterao evidenciadora do descaso do agente em relao s normas
jurdicas. Nada mais , portanto, do que o manejo de um instituto de maneira
razovel e ponderada.
Verifica-se que cinco tm sido os critrios consagrados para fixao do valor da
condenao: a extenso e gravidade do dano, a condio econmica do ofensor, o
lucro obtido atravs da conduta ilcita, o grau de culpabilidade do agente e o grau de
reprovao social da prtica.
O carter punitivo das sanes revela-se, em verdade, especialmente
vocacionado como instrumento para reprimir danos de ordem transindividual.
221
A prtica de dumping social configura-se como verdadeiro atentado Ordem

Econmica constitucional e ao modelo de capitalismo escolhido pelo constituinte.
A tese da aplicao de sanes extraordinrias em razo da prtica de dumping
social alicera-se em diversos fundamentos presentes no ordenamento jurdico
ptrio. Dentre as normas-regras, esto os artigos 652, d), e 832, 1, da CLT, e o
art. 404, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Dentre as normas-princpios, encontramse a dignidade da pessoa humana, a valorizao do trabalho humano, a justia
social e a livre concorrncia.
A postura judicial diante de hipteses de cometimento de danos sociais deve
estar dirigida a ultrapassar os aspectos individuais da lide sob apreciao e
promover a adequada tutela dos danos no contexto dos quais a demanda individual
est inserida. Investido do poder-dever de aplicar o direito e realizar a Constituio,
pode o magistrado fixar, ex officio, sano extraordinria pela prtica de dumping
social.
Na condenao imposta pelo magistrado, a fundamentao dever ser
especfica, demonstrando s partes o desenvolvimento do raciocnio judicial que
conduziu ao estabelecimento de certo quantum, como verdadeiro requisito de
legitimidade da condenao.
Assim, em face de tudo o que foi exposto, conclui-se no sentido da viabilidade da
imposio, ex officio pelo juiz, de sanes extraordinrias em hipteses de
ocorrncia de dumping social, como meio para realizar os princpios consagrados na
Constituio relativamente Ordem Econmica, particularmente a valorizao do
trabalho humano e a livre concorrncia.
222
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Dissertação - Leandro Fernandez Teixeira - A Prática de Dumping Social Como Um Fundamento de Legitimação de Punitive Damages em Uma Perspectiva Da Anlise Economica Do Direito

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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA

A PRTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA

A PRTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao

TEIXEIRA, Leandro Fernandez.

LEANDRO FERNANDEZ TEIXEIRA

A PRTICA DE DUMPING SOCIAL COMO UM

Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre

Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho Orientador _________________________________

Edilton Meireles ____________________________________________________________

Daniela Muradas Reis _______________________________________________________

Salvador, 11 de junho de 2012

A Jesus Cristo, minha esperana.

Primeiramente, a Deus. Sem a misericrdia dEle, a realizao deste texto no seria

TEIXEIRA, Leandro Fernandez. A prtica de dumping social como um fundamento

O presente trabalho tem como objetivo principal a anlise da viabilidade de

2 A COMPREENSO DO PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA

2.1 APROXIMAES E DISTINES ENTRE DIREITO E MORAL

2.2 A MORAL NO POSITIVISMO JURDICO: NOTAS ACERCA DAS

2.3 A SUPERAO DO PARADIGMA POSITIVISTA

2.5 A TESE DA VINCULAO CONCEITUAL NECESSRIA ENTRE

2.5.1 A pretenso de correo

2.5.2 A teoria dos princpios

2.5.3 A tese do caso especial

2.6 O ATIVISMO JUDICIAL COMO DECORRNCIA DA NECESSRIA

2.6.1 Apontamentos acerca

3 A CONSTITUIO ECONMICA E A CONSTITUIO DO TRABALHO

3.1 A CONSTITUIO ECONMICA

3.2 AS BASES DA ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988:

3.2.1 Livre iniciativa e liberdade de empresa

3.2.2 O contedo jurdico da liberdade de empresa

3.3 FINALIDADES DA ORDEM ECONMICA

3.3.1 Dignidade humana

3.3.2 Justia social

3.4 O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA

3.5 A CONSTITUIO DO TRABALHO

3.5.1 A valorizao do trabalho humano

3.5.2 O bloco de constitucionalidade do Direito do Trabalho

3.5.3 A tese da constitucionalizao simblica

4 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO

4.1 SURGIMENTO E EVOLUO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

4.2 MITOS, EQUVOCOS E CONFUSES EM TORNO DA ANLISE

4.3 PREMISSAS TERICAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

4.3.1 Individualismo metodolgico e conduta racional maximizadora

4.3.2 O mercado: noes fundamentais

4.4 A TEORIA DOS JOGOS

4.5 LIMITAES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

5.1 NOTCIA HISTRICA

5.2 A DEFINIO JURDICA DE DUMPING NO MBITO DO COMRCIO

5.3 O DUMPING NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

5.4 MODALIDADES DE DUMPING

5.5 O DUMPING SOCIAL

5.5.2 Caractersticas do dumping social

5.5.2.1 Concorrncia desleal por meio da venda de produtos a valores

5.5.2.2 Conduta reiterada

5.5.2.3 Utilizao de mo-de-obra em condies inadequadas aos

5.5.2.4 Danos sociais

5.5.3 Dumping social e comrcio internacional

5.5.3.1 Soft law x Hard law: distino necessria

5.5.3.2 Selo Social

5.5.3.3 Global Compact