UNIVERSIDADE DE BRASLIA

FACULDADE DE DIREITO
COORDENAO DE PS-GRADUAO
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

A PRISO PROVISRIA EM CRIMES DE COLARINHO BRANCO:

reduo da desigualdade do Sistema Penal?
Linha de Pesquisa: Sistemas de Justia, Direitos Humanos e Educao Jurdica

Aluno: Pedro Ivo Rodrigues Velloso Cordeiro

DISSERTAO DE MESTRADO

Braslia, abril de 2013

UNIVERSIDADE DE BRASLIA
FACULDADE DE DIREITO
COORDENAO DE PS-GRADUAO
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

A PRISO PROVISRIA EM CRIMES DE COLARINHO BRANCO:

reduo da desigualdade do Sistema Penal?
Linha de Pesquisa: Sistemas de Justia, Direitos Humanos e Educao Jurdica

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em

Direito da Universidade de Braslia como requisito para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito, Estado e Constituio

rea de Concentrao: Direito, Estado e Constituio

Linha de Pesquisa 3 Sistemas de Justia, Direitos Humanos e
Educao Jurdica

Orientadora: Ela Wiecko Volkmer de Castilho

Braslia, abril de 2013

1

AGRADECIMENTOS

Ju por todo amor e apoio incondicionais.

Aos meus pais pelo apoio intelectual, emocional e ao meu pai pela ajuda na
elaborao das ferramentas de dados. minha famlia como um todo, especialmente, meus
irmos Carol e Gabriel, por terem compreendido os diversos e dolorosos momentos de
ausncia.
Professora Ela pela orientao firme e por todo o aprendizado que tem propiciado
desde que eu entrei no GCCRIM.
Ao Kakay e Roberta pelo apoio ininterrupto e por me permitirem uma experincia
profissional esplendorosa, da qual partiu a ideia da pesquisa.
Aos amigos Marcelo e Ticiano pelas boas ideias nas inmeras discusses, pelo apoio
e por terem assumido o andamento da disciplina que ministramos na graduao nos momentos
mais decisivos da pesquisa.
Lili pela valiosa ajuda na reta final e pelo apoio no dia-a-dia do trabalho.
A Leid, Anna, Larissa e Mrcio por terem me ajudado com as mais diversas questes
envolvidas no dia-a-dia da pesquisa. A Rachel pelo importante auxlio na reta final.
Ao amigo Patrick pelas vrias boas ideias e, principalmente, por ter compartilhado os
momentos difceis de sua pesquisa e ter ouvido os meus momentos difceis, troca de
experincias que foi fundamental para a realizao da pesquisa. Bia por ter me indicado
valiosos caminhos e Cyntia pela crtica aguada no incio da pesquisa.

Atrs do conhecimento h uma vontade, sem

dvida obscura, no de trazer o objeto para si, de
se assemelhar a ele, mas ao contrrio, uma
vontade obscura de se afastar dele e de destru-lo,
maldade radical do conhecimento.
Michel Foucault

RESUMO

A criminologia crtica sustenta que a seletividade do sistema penal implica, de um lado, a

captura em larga escala de membros das classes sociais menos favorecidas e, de outro, uma
captura nfima de indivduos das classes mais altas, apesar de esses praticarem condutas
lesivas, especialmente aquelas de carter ocupacional, chamadas de crimes de colarinho
branco. Assim, segundo a referida teoria criminolgica, a criminalizao segue a lgica
inversa da distribuio das riquezas e reproduz a desigualdade tpica dos sistemas capitalistas.
No Brasil, estudos demonstraram um quadro de nfima criminalizao das condutas colarinho
branco, quadro esse que passou a mudar a partir de um esforo de algumas agncias do
sistema penal brasileiro na criminalizao desse tipo de delito, visvel a partir de 2003,
especialmente por meio da priso provisria em operaes policiais. A presente pesquisa
formula a hiptese de que houve um incremento da criminalizao de colarinho branco por
meio da priso provisria, mas que esse instituto no foi um instrumento eficiente de reduo
da desigualdade do sistema penal. Ao final, confirmou-se a hiptese de que o aumento da
utilizao da priso provisria em conduta de colarinho branco ocasionou uma resposta
seletiva do Poder Judicirio e da comunidade jurdica, que reforou uma jurisprudncia liberal
para os crimes de colarinho branco. A eptome dessa reao foi o julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal do HC 95.009-SP, conhecido como Caso Satiagraha. Nesse caso, ficou
evidente que a utilizao de prises provisrias ineficaz como instrumento de reduo
estrutural de desigualdade e mantm, quanto a esse fim, uma funo meramente simblica.

ABSTRACT

ABSTRACT

The critical criminology theory claims that the selectivity of the penal system means, on the
one hand, the large-scale capture of members of the lower social classes and, on the other, a
tiny capture of individuals of the upper classes, although the later commit crimes, especially
those occupational ones, called white collar crimes. Thus, under this criminological theory,
criminalization follows the reverse logic of wealth distribution, reproducing the typical
inequality of capitalist systems. In Brazil, studies have shown a tiny white collar
criminalization of conduct, which began to change after an effort by some law enforcement
agencies towards the criminalization of this type of misbehavior, something which is
noticeable from 2003, especially through the provisional detention in police operations. This
study formulates the hypothesis that there was an increase in white-collar criminalization
through provisional detention, but that this institute was not an efficient instrument for
reducing inequality of the penal system. At the end, it was confirmed the hypothesis that the
increased use of temporary prison in white collar cases caused a selective response from the
Judiciary and the legal community, which reinforced a liberal jurisprudence for white collar
crimes. The epitome of this reaction was the judgment of the HC-95009 SP by the Supreme
Court, widely known as the Satyagraha Case. In this case, it was evidenced that the use of the
provisional detention remedy is ineffective as a means of reducing structural inequality and
maintains, on that end, a purely symbolic function.

LISTA DE GRFICOS

Grfico 1 Distribuio de nmero de operaes policiais federais por ano ........................ 93

Grfico 2 Percentual de operaes por tema por ano: administrao pblica e
entorpecentes ....................................................................................................... 94
Grfico 3 Percentual de operaes no ano por tema ............................................................ 95
Grfico 4 Nmero de operaes anual por tema .................................................................. 96
Grfico 5 Percentual de presos no ano por tema por ano .................................................... 97
Grfico 6 Nmero anual de presos em operaes por tema................................................. 97
Grfico 7 Mdia de presos por operaes por tema ............................................................. 98
Grfico 8 Nmero de presos por operao por tema e por ano ........................................... 99

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ABIN

Agncia Brasileira de Inteligncia

ANATEL

Agncia Nacional de Telecomunicaes

BACEN

Banco Central

CEJ/CJF

Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal

COAF

Conselho de Controle de Atividades Financeiras

CVM

Comisso de Valores Mobilirios

DCOIE

Diviso de Represso ao Crime Organizado e de Inquritos Especiais

DOPS

Departamento da Ordem Pblica e Social

DRCI

Departamento de Recuperao de Ativos

e Cooperao Jurdica

Internacional
ENCLA

Estratgia Nacional de Combate Lavagem de Ativos

ENCCLA

Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Ativos

FEBRABAN

Federao Brasileira de Bancos

GAFI

Groupe DAction Financire

GCCRIM

Grupo Candango de Criminologia

GGI

Gabinete de Gesto Integrada

HC

Habeas Corpus

IBOPE

Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica

INTERPOL

Organizao Internacional de Polcia Criminal

MG

Minas Gerais

OCDE

Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico

ONG

Organizao No Governamental

ONU

Organizao das Naes Unidas

STF

Superior Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

TRF

Tribunal Regional Federal

TSE

Tribunal Superior Eleitoral

UIF

Unidade de Inteligncia Financeira

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................... 10
1

O CRIME DE COLARINHO BRANCO VISTO PELA CRIMINOLOGIA ........ 14

1.1

A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA E O PARADIGMA ETIOLGICO .................. 14

1.2

A TRANSIO PARA O PARADIGMA DA REAO SOCIAL: a teoria das

subculturas criminais e os crimes de colarinho branco ................................................. 16

1.3

O LABELING APPROACH E O PARADIGMA DA REAO SOCIAL .................. 21

1.4

A RECEPO ALEM DO LABELING APPROACH E A CRIMINOLOGIA

CRTICA ....................................................................................................................... 23

1.5

CRIMINOLOGIA CRTICA E SELETIVIDADE ....................................................... 26

1.6

CRIMINALIZAO DOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO E O SISTEMA

PENAL BRASILEIRO ................................................................................................. 32

A PRISO PROVISRIA E SUAS ANTINOMIAS ............................................... 38

2.1

O DISCURSO HISTRICO, NORMATIVO E DOGMTICO DA PRISO

PROVISRIA ............................................................................................................... 38

2.2

REGIME ATUAL DA PRISO PROVISRIA NO BRASIL .................................... 45

2.3

ANTINOMIAS DA PRISO PROVISRIA E SELETIVIDADE ........................ 48

O INCREMENTO DA CRIMINALIZAO DE CONDUTAS DE COLARINHO

BRANCO NO BRASIL .............................................................................................. 56

3.1

SINAIS DE MUDANA: o rudo das prises provisrias em crimes de colarinho

branco ............................................................................................................................ 56

3.2

CONDIES SOCIOPOLTICAS E INSTITUCIONAIS DAS MUDANAS ......... 59

3.3

O INCREMENTO DA CRIMINALIZAO PRIMRIA DE CONDUTAS DE

COLARINHO BRANCO.............................................................................................. 63

3.4

A TRANSNACIONALIDADE DO CONTROLE PENAL ......................................... 66

3.5

A BUSCA DA CRIMINALIZAO SECUNDRIA ................................................ 72

3.5.1 O Esforo Institucional do Poder Judicirio ............................................................ 72

3.5.2 O Esforo Institucional do Poder Executivo............................................................. 78
3.6

O DISCURSO IDEOLGICO DE REDUO DA DESIGUALDADE DA

PUNIO POR MEIO DA CRIMINALIZAO DAS CONDUTAS DE COLARINHO
BRANCO

87

PRISO

PROVISRIA

DISCURSO

DE

REDUO

DA

DESIGUALDADE DA PUNIO NO BRASIL ..................................................... 95

4.1

A CONSTATAO EMPRICA DO AUMENTO DA PRISO PROVISRIA EM

CRIMES DE COLARINHO BRANCO ....................................................................... 95

4.2

RESULTADOS DA PESQUISA EMPRICA .............................................................. 97

4.3

A REAO SELETIVA DA COMUNIDADE JURDICA ........................................ 106

4.4

A REAO SELETIVA DO PODER JUDICIRIO: O CASO PARADIGMTICO

....................................................................................................................................... 111

CONCLUSO....................................................................................................................... 124
REFERNCIAS ................................................................................................................... 127
ANEXO 1 MSCARA DE DADOS ................................................................................. 136

INTRODUO
Quando o criminlogo norte-americano Edwin Sutherland1, em 1944, na American
Sociological Association, chamou a ateno para o baixssimo nmero de processos
instaurados em razo dos white collar crimes2, revelou uma nova temtica no mbito da
criminologia, alm de abrir caminho para uma virada paradigmtica.
A constatao da alta cifra obscura3 dos crimes econmicos lanou questionamentos
que fomentaram o surgimento do labeling approach4, corrente criminolgica que inaugurou o
paradigma da reao social. Nesse paradigma, os criminlogos deixaram de focar a pessoa do
desviante ou do fato tido como criminoso e passaram a observar a reao social ao delito
pelas instituies de controle formal e informal.
Uma das constataes mais importantes da teoria do etiquetamento foi a seletividade
do sistema penal. Nem todas as condutas desviantes so criminalizadas pelo sistema penal. H
um grande percentual de condutas que sequer chegam ao conhecimento das agncias penais.
Um campo novo de pesquisa foi aberto: o mapeamento dos mecanismos de seleo do sistema
punitivo. Os mecanismos de seleo positiva so aqueles que capturam pessoas para dentro do
sistema penal e a criminalizam. Os mecanismos de seleo negativa, por sua vez, so aqueles
que excluem pessoas da criminalizao.5
No que concerne aos mecanismos de seleo negativa, pesquisas realizadas no Brasil,
como as de Ela Wiecko Volkmer de Castilho6 e de Marina Quezado Grosner7 demonstraram
que existe uma seletividade severa em nosso pas dos crimes de colarinho branco.

SUTHERLAND, Edwin. White Collar Criminality. American Sociological Review, v. 5, n. 1, Feb. 1940.
Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2083937>.
2
A expresso white collar j era utilizada na sociologia, especialmente por Wright MILLS, para designar
trabalhadores no braais (TORON, Alberto Zacharias. Crimes de colarinho branco: os novos
perseguidos? Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, n. 28, p. 75, out./dez. 1999).
3
A cifra obscura ou oculta, segundo Lola Aniyar de Castro se caracteriza quando [...] h diferena de volume
entre criminalidade aparente, criminalidade legal e criminalidade real e que esta ltima no conhecida na sua
real extenso. Entre a criminalidade real e a criminalidade aparente, h uma enorme quantidade de casos que
jamais sero conhecidos pela polcia. Esta diferena o que e denomina cifra obscura, cifra oculta ou
delinqncia oculta [...] (CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social. Traduo por Ester
Kosovski. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 68).
4
Uma traduo mais fiel seria abordagem por meio do etiquetamento. De todo modo, o labeling tambm muito
conhecido por labeling theory, cuja traduo seria teoria do etiquetamento. A expresso approach mais
utilizada por representar melhor o que significou essa corrente na criminologia: uma mudana radical de
abordar o fenmeno da criminalidade.
5
Como se ver mais adiante, a criminalizao o processo por meio do qual algum etiquetado como
criminoso por ter praticado alguma conduta desviante.
6
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O controle penal nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

10

Dentre os mecanismos de seletividade positivos do sistema penal, encontra-se a priso

provisria. Esse instituto tem sido entoado como excepcional no discurso oficial da
jurisprudncia e da doutrina e de fato o para os acusados de crimes de colarinho branco.
Contudo, a priso provisria constitui a regra para a clientela preferencial do sistema penal,
conforme evidenciam pesquisas criminolgicas como as de Fabiana de Oliveira Barreto.8 Esse
, em suma, o quadro desigual da criminalizao de condutas de colarinho branco no Brasil
at o incio do novo milnio.
No obstante, a partir de 2003, tem se observado um intenso debate pblico acerca de
um fenmeno novo que parece contrariar esse quadro: a utilizao sistemtica de prises
provisrias em casos de crimes de colarinho branco nas operaes da Polcia Federal.
A partir dessa aparente mudana, a presente pesquisa buscou, em primeiro lugar,
verificar se as operaes da Polcia Federal representam um incremento real na criminalizao
de condutas de colarinho branco. Em segundo lugar, a pesquisa se props responder
seguinte pergunta: a utilizao da priso provisria em crimes de colarinho branco ocasionou
uma reduo efetiva da desigualdade do sistema penal?
A hiptese da pesquisa a de que houve de fato um incremento na utilizao da priso
provisria, um mecanismo de criminalizao secundria, mas essa atuao no gerou uma
reduo da desigualdade do sistema penal e manteve uma funo meramente simblica.
O marco terico fundante desta investigao foi o da criminologia crtica de
Alessandro Baratta9, que tem sido a viga mestra terica do Grupo Candango de Criminologia
GCCRIM, do qual o autor integrante desde 2006. Essa corrente criminolgica est situada
no paradigma da reao social da criminologia, que, como visto, tem abordado o fenmeno
criminal pelo ngulo das reaes institucionais ao desvio e no pelo ngulo da conduta tida
como criminosa. O citado referencial terico apresentou um limite, entretanto, por no
apresentar interpretaes imediatas para o novo fenmeno. Para buscar essas respostas, foram
de fundamental importncia os aportes tericos da arqueologia dos saberes de Michel
Foucault.
A pesquisa e a metodologia podem ser assim resumidos.
7

GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudncia do Superior Tribunal de

Justia: o trancamento da criminalizao secundria por decises em habeas corpus. So Paulo: IBCCRIM,
2008.
8
BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e priso provisria em casos de furto: da presuno de
inocncia antecipao de pena. Dissertao (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia, 2007.
9
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

11

Na primeira parte da pesquisa, far-se- uma reviso bibliogrfica da criminologia a

respeito dos crimes econmicos, desde o incio de seu estudo, com Sutherland at as
pesquisas recentes da criminologia no Brasil. Essa primeira parte ser documentada no
primeiro captulo desta dissertao.
Na segunda parte, buscar-se-, tambm por meio de pesquisas bibliogrficas,
compreender o instituto da priso provisria. Alm do discurso jurdico oficial, a pesquisa
buscau mapear o referido instituto pelo ngulo criminolgico. Essa parte da pesquisa est
reproduzida no segundo captulo desta dissertao.
Na terceira parte da pesquisa buscou-se aferir se houve um recrudescimento da
punio de condutas de colarinho branco e como esse fenmeno ocorreu. Props-se realizar
uma investigao arqueolgica das condies de surgimento desse movimento de aumento na
criminalizao. Para tanto, alm da pesquisa bibliogrfica, foi realizada pesquisa documental.
Foi possvel constatar que os antecedentes dessa mudana esto nas aberturas
institucionais estabelecidas pela Constituio de 198810, seguidas de uma modernizao
poltica e social da sociedade brasileira na dcada de 1990, na qual se iniciou o movimento
rumo criminalizao dos crimes de colarinho branco no plano primrio.11
No final dos 1990 foi possvel identificar, em certas aes do Ministrio Pblico, uma
inclinao ao combate aos crimes de colarinho branco, especialmente, a corrupo. J na
dcada de 2000, a partir de 2003, constatou-se um incremento na utilizao de mecanismos de
criminalizao secundria12, especialmente, no que concerne priso provisria em crimes
econmicos. O controle penal internacional, recrudescido aps o 11 de setembro gerou uma
aliana seletiva com esforos institucionais do Poder Judicirio e do Poder Executivo na
criminalizao dessas condutas.
A pesquisa mapeou esse empenho do Estado Brasileiro, nos diversos poderes, e
constatou que foi empreendido um esforo de articulao entre poderes da Repblica rumo
criminalizao de condutas de colarinho branco, focando na lavagem de ativos, na corrupo
(no sentido lato) e nos crimes financeiros. Na busca do saber que orientou esse incremento, a
pesquisa logrou identificar um discurso produzido por atores com papis proeminentes nas

10

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
11
A criminalizao primria o processo de selecionar condutas no plano abstrato da legislao que sero tidas
como crime, ou seja, equivale tipificao de uma lei, na linguagem do direito penal.
12
A criminalizao secundria o processo por meio do qual as os desviantes so selecionados pelas instituies
de controle formal e informal.

12

instituies responsveis por esse incremento e com uma carga ideolgica voltada reduo
da desigualdade do sistema penal.
A terceira da parte pesquisa foi reproduzida no terceiro captulo desta dissertao.
Na quarta parte, a pesquisa se deteve em verificar empiricamente o recrudescimento na
utilizao das prises provisrias e a reao do Poder Judicirio a essas prises. Foi realizada
uma anlise dos relatrios de operaes da Polcia Federal entre os anos de 2003 e 2010 e a
separao por temas. A constatao de um aumento, seguido de uma diminuio na utilizao
da priso provisria em crimes de colarinho branco, mostrou que a priso provisria, aps
intensos questionamentos, foi refreada.
Para interpretar essa reao, analisou-se um caso paradigmtico, em que esse discurso
de reduo da desigualdade do sistema penal por meio da priso provisria chegou ao pice: o
Caso Nlio Roberto Seidl Machado contra Sexta Vara Criminal Federal de So Paulo (Habeas
Corpus n 95.009-SP) do Supremo Tribunal Federal, caso em que foram questionadas as
prises temporria e preventiva de Daniel Valente Dantas em razo de diversas acusaes de
crimes de colarinho branco.
A anlise dos dados contidos nos relatrios da Polcia Federal e do caso paradigmtico
demonstrou que a priso provisria no trouxe uma reduo da desigualdade da punio. Ao
contrrio, a sua utilizao acabou por gerar um processo rpido de repdio institucional a esse
novo movimento e a um aprofundamento de uma jurisprudncia liberal da Suprema Corte no
que concerne s prises provisrias.
As concluses dessa quarta parte da pesquisa esto documentadas no quarto captulo
desta dissertao.

13

1 O CRIME DE COLARINHO BRANCO VISTO PELA CRIMINOLOGIA

1.1 A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA E O PARADIGMA ETIOLGICO

O tema da criminalidade de colarinho branco recente do ponto de vista histrico. As

teorias criminolgicas sobre delitos econmicos13 e o direito penal econmico s tm incio a
partir da sofisticao do capitalismo, da transio do capitalismo industrial para o capitalismo
financeiro. Somente com a formao de grandes grupos econmicos, com a concentrao do
capital em ativos financeiros abstratos, desvinculados dos bens de capital industriais, que a
figura do crime econmico se destaca da do crime patrimonial.
Nesse contexto, at o sculo dezenove, o capitalismo industrial ainda pde se valer,
satisfatoriamente, da teoria do direito penal clssica14 atinente aos crimes contra o patrimnio.
Por essa mesma razo, a escola clssica do direito penal, hegemnica at meados do incio do
sculo dezenove, no realizava qualquer conceituao acerca de delinquncia de colarinho
branco.
A escola hegemnica que se seguiu, a positivista, tambm no construiu qualquer
conceituao acerca da criminalidade econmica. Na vigncia plena do paradigma positivista
da criminologia, no havia abertura para surgimento do tema do crime de colarinho branco. O
enfoque era sobre o criminoso e no sobre as aes delituosas. Os estudos se concentravam na
clientela dos presdios e dos manicmios, dentre os quais no se encontravam, no sculo
passado, delinquentes econmicos.
No mbito da criminologia positivista, a pena passou a ser considerada como um meio
de conteno, em primeiro lugar, e, em segundo lugar, de cura e reeducao. Nesse
paradigma, no se defendia a proporcionalidade entre o quantum da pena e a gravidade da
ao delituosa. A pena era avaliada como necessria para a reeducao e para a cura do
criminoso.
A caracterstica fundamental da criminologia positivista foi visualizar o fenmeno
criminal como um dado ontolgico, pr-constitudo reao social e ao direito penal. Os

13

As expresses crime de colarinho branco e crime econmico referem-se ao mesmo tema, embora com
diferenas de nuances e de enfoques, que sero tratados mais adiante.
14
Esta corrente tem como marco as ideias liberais do contratualismo. Segundo Aniyar de Castro, a escola clssica
permitiu a ascenso do direito penal burgus, fundamental para assegurar a previsibilidade necessria para o
livre desenvolvimento do mercado (CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro:
Revan, 2005. p. 70.).

14

positivistas pesquisaram as causas da criminalidade por meio de mtodo experimental ou

emprico-dedutivo, realizando pesquisa dentre os habitantes de prises e manicmios.
Buscava-se, essencialmente, as causas da criminalidade, razo pela qual se diz que a
criminologia positivista estava no mbito do paradigma etiolgico. Os criminlogos
procuravam correlaes entre caractersticas biolgicas, como a altura, a textura do cabelo, os
ngulos faciais, e a prtica de condutas delitivas. Dados sociais e antropolgicos tambm
eram considerados.
Todavia, os criminlogos positivistas acabaram por se concentrar apenas nas pessoas
que j haviam sido selecionadas pelo sistema penal. Assim, toda obstinao pelo empirismo
rua em face de um erro metodolgico. A criminologia positivista ignorava as distores que o
sistema penal poderia ocasionar e deixava de pesquisar as pessoas no internadas em prises e
em hospcios. Sem perceber, pesquisavam-se apenas aqueles que j haviam sido filtrados
pelas agncias penais.
Os criminlogos positivistas no constataram essa falha metodolgica justamente por
considerarem que o crime era um fato natural social, praticado por uma minoria anormal. O
crime derivaria de uma patologia, cujas causas eram biolgicas e/ou sociais. Para se defender
da minoria desviante os delinquentes natos , a sociedade deveria trat-la e ressocializ-la,
modificar o comportamento do criminoso, agindo contra suas causas.
A influncia da Criminologia Positivista foi grande no final do sculo XIX e no incio
do sculo XX. Cesare Lombroso (1835-1909) foi o mais proeminente criminlogo positivista.
As influncias de Lombroso remontam aos fisionomistas, frenologistas e alienistas.
Conhecido por defender o conceito do criminoso nato, que foi dominante na criminologia ao
longo do final sculo XIX, Lombroso15 esforou-se em indicar sinais desse criminoso nato,
como a ausncia de pelos no corpo, maxilares superdesenvolvidos, alm da insensibilidade
dor, a capacidade de rpida recuperao de ferimentos e tendncias homossexuais.
O referido criminlogo se concentrou na noo de atavismo, conceito que situa o
crime em caractersticas de um ascendente remoto e que permaneceram latentes por vrias
geraes. Em sua concepo terica, o crime derivava, portanto, de uma hereditariedade de
caractersticas psicolgicas, intelectuais, comportamentais. O criminoso nato seria o indivduo
que Reproduz na sua pessoa os instintos ferozes da humanidade primitiva e dos animais
inferiores.16
15
16

LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. So Paulo: cone, 2013.

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade
crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 171-172.

15

Ressalte-se que Enrico Ferri elaborou uma criminologia que possibilitou uma evoluo
mais promissora, uma vez que mais focada em circunstncias sociolgicas. De todo modo,
Ferri tambm estava preso noo de atavismo, consoante pode se extrair do seguinte trecho:
O carter do homem foi comparado, com muita razo, a uma estratificao
que vai se modelando pouco a pouco, em cada existncia individual, ao
longo do suceder-se das geraes, e se transmite e acumula hereditariamente
nos descendentes.
Os estratos mais antigos e profundos correspondem s condies e
tendncias morais da humanidade primitiva e selvagem, os menos profundos
s da humanidade brbara e, os mais recentes s da humanidade civilizada.
O superpor-se das geraes elimina a pouco e pouco os estratos atvicos e
eleva a tmpera mdia do carter humana.
A tendncia congnita ao delito que caracteriza o delinquente nato, seria
ento a falta dos estratos superiores e civilizados do carter individual, por
razes de degenerao, de condies patolgicas, de interrupo do
desenvolvimento ou outras; assim sendo, o indivduo, em razo de sua
anormalidade, age conforme s tendncias mais selvagens ou brbaras do
estratos mais profundos, isto , realiza aes que para ns hoje so delitos,
mas no o seriam vinte sculos atrs, e no o so ainda hoje, no centro da
frica ou na Austrlia.17

O trecho acima transcrito evidencia que a delinquncia econmica jamais poderia ser
percebida pela criminologia positivista, uma vez que esse paradigma cientfico se concentrou
principalmente nas condutas violentas, comumente atribudas aos estratos economicamente
inferiores da populao.
Registre-se que o positivismo criminolgico subsiste at os dias de hoje. Nesse
sentido, Lola Aniyar de Castro afirma que A influncia do positivismo na criminologia foi
to impactante que alguns dizem que a criminologia positivista a criminologia tout court,
porque no crem que a clssica, nem a crtica, nem a interacionista, nem a crtica sejam
criminologia.18

1.2 A TRANSIO PARA O PARADIGMA DA REAO SOCIAL: a teoria das

subculturas criminais e os crimes de colarinho branco

A partir da dcada de 1930, novas teorias criminolgicas, dentre elas a da associao

diferencial, passaram a gerar inconsistncias dentro do paradigma etiolgico. Esse processo

17
18

FERRI, Enrico. Defesas penais e estudos de jurisprudncia. Campinas: Bookseller, 2002. p. 411-412.
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 74.

16

culminou, a partir da dcada de 1960, com o surgimento do paradigma da reao social,

formado a partir da teoria do labeling approach.
Segundo Baratta, a transio paradigmtica se focou em duas etapas:
Em primeiro lugar, o deslocamento do enfoque terico do autor para as
condies objetivas, estruturais e funcionais, que esto na origem dos
fenmenos do desvio. Em segundo lugar, o deslocamento do interesse
cognoscitivo das causas do desvio criminal para os mecanismos sociais e
institucionais atravs dos quais construda a realidade social do desvio,
ou seja, para os mecanismos atravs dos quais so criadas e aplicadas as
definies de desvio e de criminalidade e realizados os processos de
criminalizao.19

Um dos marcos mais significativos da transio paradigmtica foi, justamente, a

criminologia de Sutherland. Como se ver, o referido criminlogo inaugurou o caminho para
a passagem entre a criminologia do paradigma etiolgico para a criminologia do paradigma da
reao social. Entretanto, sua criminologia ainda estava situada no paradigma etiolgico, na
chamada criminologia das subculturas criminais. Sua teoria ficou conhecida como teoria das
associaes diferenciais.20
Sutherland pesquisou, em 1949, delitos que teriam sido praticados no mbito de
setenta empresas e constatou que tais delitos permaneciam quase integralmente impunes. A
partir da, passou a criticar as teorias que justificavam a prtica de crimes por precariedade de
condies econmicas do agente desviante. Essas generalizaes, segundo o referido cientista
norte-americano, seriam equivocadas.
Em primeiro lugar, porque estariam calcadas em uma falsa amostra de criminalidade:
as estatsticas criminais. Sutherland deu o exemplo dos crimes de colarinho branco, quase
inteiramente ignorados.21
Em segundo lugar, os autores dos delitos de colarinho branco no so pobres, no
moram em slums22, no so psicopatas. Assim, Sutherland buscou uma teoria que explicasse,
unificadamente, a criminalidade dos menos favorecidos economicamente e de colarinho
branco. Para tanto, sustentou que o comportamento criminoso aprendido em associao
diferencial:
A hiptese aqui sugerida em substituio das teorias convencionais que a
delinquncia de colarinho branco, propriamente como qualquer outra forma
19

BARATTA, 2002, p. 160.

SUTHERLAND, 1940, disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2083937>.
21
BARATTA, op. cit., p. 71.
22
Segundo o Cambridge Academic Content Dictionary, o slum uma rea muito pobre e populosa das cidades.
20

17

de delinquncia sistemtica, aprendida; aprendida em associao direta

ou indireta com os que j praticaram um comportamento criminoso, e
aqueles que aprendem este comportamento criminoso no tm contatos
frequentes e estreitos com o comportamento conforme a lei. O fato de que
uma pessoa torne-se ou no um criminoso determinado, em larga medida,
pelo grau relativo de frequncia e de intensidade de suas relaes com os
dois tipos de comportamento. Isto pode ser chamado de processo de
associao diferencial.23

Um dos grandes mritos de Sutherland foi o de rejeitar as estatsticas criminais oficiais

como base exclusiva de pesquisa e, por conseguinte, lograr constatar que a criminalidade de
colarinho branco quase inteiramente descuidada.24
A rejeio das estatsticas oficiais e a descoberta de uma grande cifra obscura abriram
caminho, como se ver adiante, para o surgimento do labeling approach. A cifra oculta dos
crimes econmicos ser uma das pulgas atrs da orelha que vai permitir o surgimento da
criminologia da reao social.
Outro grande mrito de Sutherland foi definir o que seriam crimes de colarinho branco
e, por conseguinte, inaugurar esse campo de pesquisa. Segundo o referido autor, crimes de
colarinho branco so aqueles praticados pelos (a) homens de negcios ou empresrios no
desempenho de suas atividades; (b) pelos profissionais, como os mdicos; (c) pelos polticos
no mbito de sua atividade. Desde ento, inmeras terminologias surgiram, tais como crime
ocupacional, criminalidade dos cavalheiros, criminalidade da classe alta, crimes de tinta,
macrocriminalidade econmica.25 Cada um desses termos ir realar uma determinada matiz
do fenmeno.
Cludia Cruz Santos26 reala analiticamente as cinco caractersticas referidas por
Sutherland nos crimes de colarinho branco: (1) crime, (2) praticado por pessoas respeitveis,
(3) de elevado estatuto social, (4) no exerccio da profisso, (5) cuja caracterstica maior, a
princpio, a violao de uma confiana e agrega outras duas (1) a impunidade e a (2) alta
danosidade.
A impunidade deriva, como se viu, da alta cifra obscura constatada pelos achados da
criminologia. Por sua vez, a alta danosidade ser objeto de consideraes mais adiante.
O aspecto ocupacional do crime de colarinho branco foi o mais acentuado na teoria de
Sutherland, o qual chegou a afirmar que white-collar criminality is found in every
23

SUTHERLAND, 1940, apud BARATTA, 2002, p. 72.

SUTHERLAND, 1940, apud BARATTA, 2002, p. 71
25
SUTHERLAND, 1940, apud CASTILHO, 2001, p. 62-64.
26
SANTOS, Cludia Cruz. O crime de colarinho branco, a (des)igualdade e o problema dos modelos de
controlo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
24

18

occupation, as can be discovered readily in casual conversation with a representative of an

occupation by asking him, What crooked practices are found in your occupation?..27,28
Segundo Sutherland, outro aspecto fundamental dos crimes de colarinho branco, que
ser retomado mais adiante, a sua alta danosidade. Depois de ressaltar que os danos
econmicos decorrentes dos crimes de colarinho branco eram bem maiores do que da
criminalidade tradicional, o criminlogo norte-americano concluiu que:
The financial loss from white-collar crime, great as it is, is less important
than the damage to social relations. White-collar crimes violate trust and
therefore create distrust, which lowers social morale and produces social
disorganization on a large scale. Other crimes produce relatively little effect
on social institutions or social organization.29,30

O achado mais importante de Sutherland est na demonstrao emprica de que a

criminalidade de colarinho branco no est sujeita mesma punio e mesma
estigmatizao que os crimes comuns. A partir dessa constatao, sua teoria significou
revelar que a criminalidade no um atributo inerente s classes pobres, mas sim que se
distribui entre todas as classes sociais.31
Luiz Flvio Gomes assim resumiu as principais concluses de Sutherland:
Talvez a maior revoluo (criminolgica) da teoria sociolgica de
Sutherland possa ser resumida em trs premissas: (a) da viso clssica do
crime-indivduo se passa para a viso do crime-sistema ou crimeorganizao (ou seja: o crime no fruto das caractersticas psicolgicas ou
patolgicas dos indivduos, sim, algo que se aprende no processo de
socializao e interao com as demais pessoas); (b) da viso clssica do
crime-pobreza se passa para a considerao do crime-poder (crime dos
poderosos, das elites dominantes, dos dominadores). No verdade que
somente os pobres delinquem, visto que os ricos e poderosos tambm
cometem crimes; (c) da viso clssica do crime-drama ocasional
(assassinato, roubo etc.) se passa para o paradigma do crime-regular (o crime

27

SUTHERLAND, 1940, p. 2.
A criminalidade de colarinho branco encontrada em qualquer profisso, e pode ser descoberta em uma
conversa casual com um representante dessa profisso, perguntando-lhe: Quais prticas trapaceiras ocorrem na
sua profisso?. (traduo livre do autor).
29
SUTHERLAND, 1940, p. 5.
30
As perdas financeiras decorrentes do crime de colarinho branco, grandes como so, so menos importantes
que o dano s relaes sociais. Os crimes de colarinho branco violam a confiana e, portanto, criam
desconfiana, cujo padro baixo de moralidade, produz desorganizao social em larga escala. Outros crimes
produzem efeitos relativamente menores em instituies sociais e na organizao social (traduo livre do
autor).
31
NEVES, Eduardo Viana Portela. (coord.) Inovaes no Direito Penal Econmico Contribuies
criminolgicas, poltico-criminais e dogmticas. Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, p.
45-64, p. 61
28

19

faz parte da vida normal das pessoas, o crime est presente na vida cotidiana
das pessoas, grupos e instituies, sobretudo do Estado).32

Apesar de todos os seus importantes resultados tericos, a corrente criminolgica de

Sutherland ainda ficou presa noo jurdico-normativa de infrao. A sua anlise ainda
aceitava a conceituao de crime realizada pelos sistemas normativos. esse o ponto de vista
partilhado por Elder Lisboa Ferreira da Costa, o qual afirma que se puder ser apontada
alguma falha na teoria de Sutherland, esta apenas a de aceitar o crime de forma acrtica,
como realidade ontolgica; vale dizer, sem questionar o porqu da prpria existncia de
determinadas figuras penais.33
Assim, apesar de todos os avanos, Sutherland ainda est no mbito de paradigma
etiolgico. De todo modo, a criminologia do citado criminlogo foi fundamental, no s para
abrir a temtica dos crimes de colarinho branco, como tambm para abrir caminho para a
transio para o paradigma da reao social.
Por fim, registre-se que esta pesquisa ir se utilizar do conceito de crime de colarinho
branco da criminologia, acentuando-se o seu carter ocupacional, tal como enfatizado por
Sutherland. Embora essa construo do conceito seja criticada por estar atrelado pessoa do
agente e no conduta , essa a perspectiva mais adequada para se verificar uma distoro
do sistema penal em relao classe dos que so por ele selecionados.
Por outro lado, esta pesquisa assume que h uma equivalncia geral do conceito de
crimes de colarinho branco com a noo de crime econmico, do direito penal econmico.
Segundo Tiedemann, delito econmico em sentido estrito seriam as infraes
atividade interventora e reguladora do Estado na economia (mbito do direito administrativo
econmico).34 J os delitos econmicos em acepo ampla seriam todos os delitos que
violam bens supraindividuais econmicos relativos regulamentao jurdica da produo,
distribuio e do consumo de bens e servios.
Uma outra concepo do direito penal econmico, mais frouxa e bastante utilizada, a
de macrodelinquncia econmica, a qual assim conceituada por Gomes:

32

GOMES, Luis Flvio. A impunidade da macrodelinquncia econmica desde a perspectiva criminolgica da

teoria da aprendizagem. Letras Jurdicas Revista Electrnica de Derecho del Centro Universitario de la
Cinega, Guadalajara, Mxico, n. 12, p. 4, mar./set. 2011.
33
COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. Os delitos econmicos na atualidade: o crime do colarinho branco e a
lavagem de dinheiro. In: DVILA, Fbio Roberto; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. (Coords.). Direito
Penal secundrio: estudos sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo:
Revista dos Tribunais; Coimbra, 2006. p. 343.
34
TIEDEMANN, Klaus. El concepto de derecho economico, de derecho penal economico y de delito econmico.
Revista Chilena de Derecho, Santiago (Chile), ano 1983, v. 10, n. 1, p. 58-68, 1983.

20

Entendemos por macrodelinquncia econmica a que envolve delitos

econmicos, financeiros, tributrios, previdencirios, ecolgicos,
imobilirios, lavagem de capitais, evaso de divisas, corrupo poltica etc.
So crimes que causam graves danos sociais, a vtimas concretas ou
difusas.35

A equivalncia entre o conceito criminolgico de crime de colarinho branco e o

conceito penal de crime econmico, entretanto, no absoluta. Nesse ponto, Eduardo Correia,
referindo-se ao crime de colarinho branco, salienta que este conceito tipolgico de agente
inadequado para fixar o mbito do ilcito que se quer referir36, tendo em vista que,
[...] haveria, com efeito, condutas desviantes das regras de ordem econmica
levadas a cabo por homens de colarinho branco que no constituiriam
crimes. Por outro lado, tambm, muitas aces violadoras da ordem
econmica seriam praticadas por homens de colarinho azul, ou seja, de
inferior extrao social.37

Em suma, para os fins da presente pesquisa o conceito de crime de colarinho branco

mais adequado por focar a delinquncia ocupacional de pessoas dos estratos mais altos. A
adoo de um conceito criminolgico amplo no impede que, nos segundo e terceiro
captulos, a pesquisa passe a focar determinados tipos penais de colarinho branco.

1.3 O LABELING APPROACH E O PARADIGMA DA REAO SOCIAL

O labeling approach surgiu com a chamada Nova Escola de Chicago no final da

dcada de 1950 e incio da dcada de 1960, em uma poca caracterizada por lutas de
estudantes, dos negros e das mulheres pela igualdade de direitos. Os principais aportes
tericos dessa corrente criminolgica provieram da psicologia social e da sociolingustica. Em
verdade, duas principais correntes das cincias humanas formaram a base do labeling: o
interacionismo simblico e a etnometodologia.
O interacionismo simblico, cujo autor mais citado George H. Mead, partiu da ideia
de que no possvel considerar a natureza humana ou a sociedade como dados estanques ou
estruturas imutveis.

35

GOMES, op. cit, p. 2.

36

CORREIA apud MASSUD, Leonardo. O crime do colarinho branco, numa perspectiva criminolgica. Revista
dos Tribunais, So Paulo, ano 94, n. 833, p. 2, mar. 2005.
37
CORREIA apud MASSUD, op. cit, p. 2.

21

A etnometodologia, por sua vez, foi uma interpretao fenomenolgica das relaes
sociais que busca compreend-las por meio da observao cotidiana. Essa corrente deriva em
boa parte da sociologia fenomenolgica de Alfred Schutz e Harold Garfinkel.38
A partir desses dois aportes tericos, a teoria do etiquetamento ocasionou uma abrupta
mudana de ngulo de observao do fenmeno criminal. Segundo Jorge Figueiredo Dias e
Manoel da Costa Andrade: [...] Mais do que oferecer uma nova teoria para solucionar o
velho problema etiolgico, o labeling representa o incio de resposta a um problema novo, se
bem que complementar, do ponto de vista duma compreenso global da delinquncia.39
O labeling extrai da fenomenologia uma polaridade entre conceitos descritivos (a
prpria imagem) e adscritivos (atribudos imagem). A criminalizao estaria relacionada a
conceitos adscritivos, que seriam pictures in our mind40. Em suma, a criminalizao est mais
nos olhos de quem v (conceito adscritivo) do que, efetivamente, na imagem da pessoa
desviante.
Um dos principais conceitos adscritivos do labeling o de esteretipo, que seriam,
segundo a definio de Feest e Blankenburg, sistemas de representaes parcialmente
inconscientes e grandemente contraditrias entre si, que orientam as pessoas na sua atividade
quotidiana.41
A estereotipizao traz como consequncia o que autores do labeling chamaram de
reconstruo biogrfica: processo atravs do qual uma pessoa, identificada como delinquente
passa a ser vista a uma luz completamente nova. A pessoa torna-se, aos olhos dos seus
condenadores, literalmente diferente e nova. Em algum momento, por consequncia, ocorre o
chamado role-engulfment, que a absoro pelo criminalizado de uma autoimagem de
criminoso.
Ao absorver essa imagem de criminoso, o criminalizado se vulnerabiliza e acaba por
cometer outros desvios e ser criminalizado novamente, o que gera a chamada delinquncia
secundria. Em razo desse ciclo, segundo os tericos do labeling, a criminalizao uma
profecia-que-a-si-mesma-se-cumpre.
Em suma, a partir do labeling a criminalidade passou a ser vista como uma realidade
construda socialmente por meio dos processos de definio e de interao. A partir das
constataes crticas da cifra oculta j mencionadas e dos aportes do interacionismo simblico

38

BARATTA, op. cit., p. 87.

DIAS; ANDRADE, op. cit. p. 343.
40
Imagens na nossa cabea (traduo livre do autor).
41
FEEST; BLANKENBURG apud DIAS; ANDRADE, op. cit., p. 388.
39

22

e da etnometodologia, o labeling muda radicalmente o foco da criminologia. Passa-se a focar,

no os delinquentes, mas o sistema punitivo. Na expresso de Dias e Andrade, desloca-se o
foco dos bad actors para os powerful reactors42.
Deslocado, portanto, o foco do indivduo para o processo e para o sistema, as
pesquisas sobre a cifra oculta ganham grande importncia. Tais pesquisas revelam o processo
de criminalizao como seletivo. Partindo de mtodos como o de Sutherland, os criminlogos
do labeling demonstram que a prtica de condutas definidas como crime um fenmeno
social generalizado, enquanto que a criminalizao fenmeno de uma minoria.
Por desnudar o sistema penal e a criminologia positivista, o labeling approach foi a
matriz terica responsvel por refundar um novo paradigma criminolgico, focado na reao
social ao desvio, ou seja, nos processos de criminalizao e nas instituies que participam
desse processo. Baratta assim define os principais resultados da teoria do etiquetamento:
[...] esta direo de pesquisa parte da considerao de que no se pode compreender
a criminalidade se no se estuda a ao do sistema penal, que a define e reage contra
ela, comeando pelas normas abstratas at a ao das instncias oficiais (polcia,
juzes, instituies penitencirias que as aplicam), e que, por isso, o status social de
delinquente pressupe, necessariamente, o efeito da atividade das instncias oficiais
de controle social da delinqncia, enquanto no adquire esse status aquele que,
apesar de ter realizado o mesmo comportamento punvel, no alcanado, todavia,
pela ao daquelas instncias.43

Segundo Baratta, apesar de ter reordenado de forma definitiva a criminologia, faltou

ao labeling approach visualizar o crime em uma perspectiva macrossociolgica. Ou seja, a
teoria do etiquetamento no se integrava a uma teoria geral de sociedade, o que s veio a
ocorrer com a recepo alem do labeling approach, que ser abordada no tpico seguinte.

1.4 A RECEPO ALEM DO LABELING APPROACH E A CRIMINOLOGIA CRTICA

O momento mais decisivo para a virada paradigmtica, segundo Baratta, foi o que
chamou de a recepo alem da perspectiva do etiquetamento, que teve em Fritz Sack um dos
seus principais autores.44
Enquanto o labeling approach partia unicamente de concepes microssociolgicas,
Sack incorporou uma perspectiva macrossociolgica de carter marxista. Segundo essa nova
concepo, a distribuio da criminalizao reflete a desigual distribuio de bens e de
42

DIAS; ANDRADE, op. cit., p. 343.

BARATTA, op. cit., p. 86.
44
Ibid.
43

23

oportunidades na sociedade de classes. A criminalidade no um comportamento

predeterminado, mas um bem social negativo, que atribudo justamente s classes
proletrias, que so desprovidas de bens sociais positivos (patrimnio, influncia poltica
etc.). Uma vez que o sistema punitivo constitui uma superestrutura do sistema econmico, a
distribuio da criminalizao segue a estrutura inversa da distribuio de riqueza.
O efeito disso que o sistema punitivo se dedica a selecionar e criminalizar os seus
clientes dentre os oriundos das classes proletrias. O produto dessa seleo a formao de
um sistema penitencirio composto quase que exclusivamente por componentes das classes
proletrias. As inter-relaes entre priso e sistema capitalista passam a ser um dos focos da
corrente criminolgica, que se formou a partir da recepo alem do labeling.
Nesse ponto, a teoria de Sack encontra confirmao na histria do crcere, que, nessa
acepo de punio, iniciou-se justamente de forma quase sincrnica revoluo industrial.
De fato, Michel Foucault situa a histria da priso-punio como recente entre o fim
do sculo XVII e princpio do XIX, ou seja, de forma relativamente sincrnica revoluo
industrial. De uma srie de penas que os reformadores do sculo XVIII haviam pensado,
restou a priso. A priso exerce o papel de controle e vigilncia totais sobre o corpo do preso,
que isolado do mundo exterior.
Essa inter-relao entre priso e sistema capitalista pode ser visualizada na forma
como trabalho tratado dentro do crcere. Para Foucault, a funo do trabalho na priso no
um lucro ou a formao de uma habilidade, mas a constituio de uma relao de poder, de
uma forma econmica vazia, de um esquema de submisso individual e de seu ajustamento a
um aparelho de produo.45
Por sua vez, para Georg Rusche e Otto Kirchheimer, o sistema penitencirio se
relaciona ao mercado de trabalho e funciona como um mercado de reserva dependendo do
aumento ou da diminuio da fora de trabalho disponvel.46
Em suma, a seleo, a estimagtizao e o encarceramento de componentes das classes
dominantes compem uma das faces do sistema penal, segundo os tericos da criminologia
crtica. A outra face est na seleo rarefeita dos membros das elites que praticam delitos de
colarinho branco. Essa alta cifra oculta contrasta com o fato de as condutas de colarinho
branco serem justamente aquelas de maior danosidade. Repete-se, nesse ponto, a ideia
proposta por Sutherland47 acerca do carter altamente danoso dos crimes de colarinho branco.
45

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento das prises. Petrpolis: Vozes, 2010. p. 230.
RUSCHE; KIRCHHEIMER apud BARATTA, op. cit., p. 192.
47
SUTHERLAND, op. cit.
46

24

Vrias categorias importantes da criminologia surgiram da recepo alem do

labeling, dentre os quais o poder de definio, definido como a faculdade de certos indivduos
de atribuir as caractersticas da criminalizao.
O conceito de desvio, utilizado para substituir a expresso crime, tambm passou a se
difundir com a recepo alem da teoria do etiquetamento. A expresso desvio no contm em
si toda a carga normativa e cultural contida na palavra crime. O desvio uma
desconformidade a algum padro social, que poder ou no ser criminalizado, a depender dos
mecanismos de filtragem das instncias informais de controle e das agncias penais.
Baratta visualiza na recepo alem do labeling approach e da aproximao das
teorias conflituais da criminologia o nascimento da criminologia crtica. No se trata de um
campo homogneo de pensamento, mas que, em sua essncia, est fundado na superao do
paradigma etiolgico e em uma percepo materialista da criminalizao. 48
Dentre os autores da criminologia crtica, Ian Taylor, Paul Walton, Jack Young,
estabelecem uma criminologia com vis radicalmente orientado a um projeto socialista.
Segundo esses criminlogos, certos desvios tpicos das classes proletrias so considerados
justificados diante da represso capitalista:
El delito y la desviacin, con una perspectiva socialista, son trminos que
encuadran una ordenacin irregular de actividades y de comportamientos: a
veces, conductas que son opuestas al socialismo; otras veces, rebeliones
contra la propriedad y la represin que son tan justificables em sus
consecuencias como primitivas en su concepcins. [...] Algunas formas de
desviacin ocurren como tentativas de crear um espacio de vida digna y sin
obstculos.49

A criminologia crtica de carter mais radical pretende uma readequao das

definies de crime para as violaes aos direitos humanos, o que coincide, por vezes, mas
nem sempre, com condutas praticadas por componentes de estratos altos da sociedade,
principalmente, no mbito do Estado. Consoante se ver, a reorientao do sistema penal
proposta pela criminologia radical ser uma referncia para um projeto de reduo da
desigualdade do sistema penal.

48
49

BARATTA, op. cit.

O delito e o desvio, a partir de uma perspectiva socialista, so termos que se encaixam em uma ordenao
irregular de atividades e de comportamentos, s vezes, condutas que so opostas ao socialismos; outras vezes,
rebelies contra a propriedade e contra a represso que so to justificveis em suas consequncias como
primitivas em sua concepo [...] Algumas formas de desvio ocorrem como tentativas de criar um espao de
vida digna e sem obstculos (TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jack. Criminologa crtica. Cerro
Del gua, Mxico: Siglo Veintiuno, 1985. p. 125. Traduo livre do autor.).

25

Em posio distinta, Baratta, que representa o marco terico mais importante dessa
pesquisa, defende uma poltica criminal alternativa, que implica na superao do direito penal.
O criminlogo italiano refuta a ideia de reorientao do sistema penal: o critrio guia do
movimento das classes subalternas em uma sociedade em transio no pode consistir,
simplesmente, em deslocar a fora e o impacto do processo de criminalizao, de certos tipos
de situao para outros.50
Baratta aponta como caminho a descriminalizao e a reduo do sistema penal como
caminhos para essa poltica criminal alternativa: princpio cardeal do modelo de uma poltica
criminal alternativa no a criminalizao alternativa, mas a descriminalizao, a mais
rigorosa reduo possvel do sistema penal.51
Em suma, dos achados da criminologia crtica partem duas linhas de poltica criminal:
(1) uma em direo superao do sistema penal; (2) outra em direo a uma reorientao do
sistema penal em conformidade com os ideais socialistas.
Como se ver no terceiro captulo, essa reorientao do direito penal ser a base de um
discurso acadmico que se formar no Brasil a partir do novo milnio e que ser decisivo para
a mudana verificada na criminalizao de condutas de colarinho branco em nosso pas.
Passa-se, agora, a tratar com mais profundidade de um aspecto estrutural do sistema
penal segundo a criminologia crtica e fundamental para os fins da presente pesquisa: sua
desigualdade.

1.5 CRIMINOLOGIA CRTICA E SELETIVIDADE

O direito penal se apresenta como igual no mbito normativo, com a ideia de que
protege igualmente todos os cidados. O discurso oficial a de que a lei formalmente igual,
de modo que todos tm a mesma probabilidade de serem criminalizados, desde que incorram
na conduta criminalizada.
A desconstruo realizada por Baratta da igualdade do direito penal semelhante
crtica marxista do direito civil burgus: igual na forma, porm verdadeiro instrumento de
dominao e de reproduo da desigualdade. Contrapondo a igualdade formal da norma,
Baratta mostra que os resultados da crtica contrariam a igualdade formal do direito penal:

50
51

BARATTA, op. cit. p. 219.

BARATTA, op. cit. p. 219.

26

a) o direito penal no defende todos e somente os bens essenciais, nos quais

esto igualmente interessados todos os cidados, e quando pune as ofensas
aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio;
b) a lei penal no igual para todos, o status de criminoso distribudo de
modo desigual entre os indivduos;
c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso
independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes
lei, no sentido de que estas no constituem a varivel principal da reao
criminalizante e da sua intensidade.52

A pretensa igualdade do direito penal central na chamada ideologia da defesa social,

que um conjunto, nascida contemporaneamente s revolues burguesas e pelo direito penal
burgus. A defesa social53, que provm desde a Escola Clssica, incorporada pela Escola
Positivista uma ideologia que obnubila as verdadeiras prticas do sistema penal e o legitima.
Por conseguinte, constitui um dos elementos fundamentais para a sua livre operao, por
possuir uma funo legitimadora do direito penal.
A ideologia da defesa social esconde a verdadeira prtica desigual do sistema penal, a
qual, contudo, foi desnudada pela criminologia crtica. Os achados da criminologia crtica
demonstram que a seletividade orientada pela classe do indivduo opera em todas as fases do
processo de criminalizao. Segundo o criminlogo norte-americano Jeffrey Reiman:
[] for the same criminal behavior, the poor are more likely to be arrested;
if arrested, they are more likely to be charged; if charged, more likely to be
convicted; if convicted, more likely to be sentenced to prison; and if

52
53

Ibid., p. 162.
Baratta resume os princpios que compem a ideologia da defesa social: a) Princpio de legitimidade. O
estado, como expresso da sociedade, est legitimado para reprimir a criminalidade, da qual so responsveis
determinados indivduos, por meio de instncias oficiais de controle social (legislao, polcia, magistratura,
instituies penitencirias). Estas interpretam a legtima reao da sociedade, ou da grande maioria dela,
dirigida reprovao e condenao do comportamento desviante individual e reafirmao dos valores e das
normas sociais.b) Princpio do bem e do mal. O delito um dano para a sociedade. O delinqente um
elemento negativo e disfuncional do sistema social. O desvio criminal , pois, o mal; a sociedade constituda, o
bem. c) Princpio de culpabilidade. O delito expresso de uma atitude interior reprovvel, porque contrria
aos valores e s normas, presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador.d)
Princpio da finalidade ou da preveno. A pena no tem, ou no tem somente, a funo de retribuir, mas a de
prevenir o crime. Como sano abstratamente prevista pela lei, tem a funo de criar uma justa e adequada
contramotivao ao comportamento criminoso. Como sano concreta, exerce a funo de ressocializar o
delinqente. e) Princpio de igualdade. A criminalidade violao da lei penal e, como tal, o
comportamento de uma minoria desviante. A lei penal igual para todos. A reao penal se aplica de modo
igual aos autores de delitos. f) Princpio do interesse social e do delito natural. O ncleo central dos delitos
definidos nos cdigos penais das naes civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais, de
condies essenciais existncia de toda sociedade. Os interesses protegidos pelo direito penal so interesses
comuns a todos os cidados. Apenas uma pequena parte dos delitos representa violao de determinados
arranjos polticos e econmicos, e punida em funo da consolidao destes (delitos artificiais) (grifo do
autor) (BARATTA, op. cit., p. 42).

27

sentenced, more likely to be given longer prison terms than members of the
middle and upper classes.54

Com efeito, a distribuio desigual da criminalizao realizada em trs dimenses: o

da produo das normas (criminalizao primria), o da aplicao das normas (criminalizao
secundria) e o da execuo das penas ou medidas de segurana (criminalizao terciria).
No mbito da criminalizao primria, opera-se uma seleo dos bens protegidos. O
direito penal tece justificativas tcnicas a respeito da natureza das coisas para realizar essa
seleo. Baratta afirma que estas justificaes so uma ideologia que cobre o fato de que o
direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo
de criminalizao comportamentos socialmente danosos tpicos dos indivduos a ela
pertencentes.55
Dias e Andrade reforam que um dos mecanismos a participao das pessoas de
estratos econmicos superiores em grupos de presso, como uma forma de manipular o
contedo e a direo da prpria lei penal.56
Essa fragmentariedade realizada em diversos nveis e por diversos mecanismos. A
norma pode simplesmente se omitir quanto a comportamentos socialmente negativos ou pode
faz-lo de forma mais fragmentria. Em suma, quando se dirige a comportamentos das classes
proletrias, a rede fina com vistas a capturar o maior nmero de pessoas, mas quando se
dirige a comportamentos das classes superiores, como a criminalidade econmica, a rede
larga, de forma se capturar o menor nmero de pessoas.
Um mecanismo comum a complexidade dos tipos penais de condutas econmicas. O
tipo penal pode ser de tal modo complexo e restrito que dificultar a captura no mbito da
criminalizao secundria, sobretudo por um Poder Judicirio que desconhece aspectos
tcnicos da vida econmica.
Na criminalizao secundria, realizada pelas agncias de aplicao da lei, polcia,
Ministrio Pblico e Judicirio, operam mecanismos de seleo bastante acentuados. No caso
de crimes econmicos, outras agncias tambm possuem papel essencial como, no caso
brasileiro, o Banco Central, o Tribunal de Contas e a Receita Federal, dentre outros.
54

REIMAN apud SANTOS, Cludia Cruz. O crime de colarinho branco, a (des)igualdade e o problema dos
modelos de controlo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 205. Para o mesmo comportamento
criminoso, o pobre possui mais chances de ser preso; se preso possui mais chances de ser denunciado; se
denunciado, possui mais chance de ser condenado; se condenado, possui mais chance de ser sentenciado pena
de priso; se sentenciado, possui mais chance de receber pena mais longa que os membros da classe mdia e
das classes altas (traduo livre do autor).
55
BARATTA, op. cit., p. 165.
56
DIAS; ANDRADE, op. cit., p. 387.

28

Nessas agncias, a seleo est sujeita maior ou menor capacidade de influncia dos
agentes desviantes, de sua maior capacidade de defesa processual e, principalmente, por sua
capacidade de no se enquadrar no esteretipo dos criminalizados. A partir da concluso de
que a criminalidade no uma entidade ontolgica pr-constituda, mas uma marca atribuda,
de forma desigual, a determinados sujeitos, a tnica das abordagens crticas passou a ser a
identificao de mecanismos estruturais de seleo.
Um dos mecanismos mais importantes so os preconceitos e esteretipos, que guiam a
ao dos rgos de investigao e judicantes. Baratta afirma que, em geral, pode-se afirmar
que existe uma tendncia por parte dos juzes de esperar um comportamento conforme lei
dos indivduos pertencentes aos estratos mdios e superiores; o inverso ocorre com os
indivduos provenientes dos estratos inferiores.57 Esses esteretipos so difundidos por meio
de um second code, um cdigo de conduta informal e paralelo que regula a atuao dos
operadores do sistema punitivo.
A capacidade de resistncia persecuo e ao poder de definio, decorrente da
chamada competncia de ao, este entendido como a capacidade do indivduo para, na
interaco com outras pessoas, se comportar em termos adequados situao.58
Assim, pessoas de estratos superiores tendem a ter uma capacidade de no cair nas
redes do sistema penal, seja por no se encaixarem nos esteretipos, seja por conseguirem se
portar melhor nas cerimnias realizadas pelas agncias penais. Por se comunicarem de forma
mais adequada, conseguem encontrar consensos com mais facilidade.
Ao longo do processo, como visto, tendem a ser vistos pelos juzes como menos
propensos criminalidade, alm de, novamente, no se encaixarem nos esteretipos. A
proximidade com pessoas com poder de definio, a contratao de advogados mais
experientes e renomados, e uma srie de outros de mecanismos atuam como excludentes na
criminalizao secundria. So os chamados mecanismos de seleo negativos.
No caso especfico dos crimes de colarinho branco, a criminologia tem elencado
diversos mecanismos de seleo negativa. Gomes cataloga os fatores pelos quais a
criminologia explica a impunidade relacionados aos crimes de colarinho branco, os quais so
resumidos na listagem abaixo:
(1) Complexidade do mundo organizacional e operacional, que confere
aparncia de licitude dos fatos; (2) deliberado anonimato assim como
distanciamento entre autor e vtima; (3) reao social dbil, pelo fato de no
57
58

BARATTA, op. cit. p. 178.

DIAS; ANDRADE, 1997, p. 378.

29

haver um dano ostensivo e uma vtima identificada; (4) imagem honorfica

do autor; (5) organizao da empresa deixa o principal beneficirio
formalmente imune s decises criminosas; (6) particular psicologia da
vtima, as vtimas so indefesas e temerosas e incrdulas na persecuo, ao
contrrio dos autores; (7) tcnicas de neutralizao e justificao por meio da
manipulao da capacidade do autor de manipulao da imagem ou da
linguagem; (8) argumento de que, nos negcios, imperam mesmo baixos
nveis ticos, jogando a conduta ao nvel da irregularidade e infracional; (9)
a situao normal e generalizada; (10) desqualificao de quem julga o
caso; (11) desvio da opinio pblica para a delinquncia convencional, a
violncia; (12) deficiente regulao jurdica dos setores econmicos; (13)
deficiente tipificao dos delitos; (14) defasagem dos cdigos penais; (15)
dificuldades de entendimento acerca da prova; (16) falta de estrutura
material, humana e especializada da Administrao da Justia; (17) um fator
mais profundo, que o forte entrelaamento entre poltica e criminalidade;
(18) falta de vontade poltica para prevenir, controlar e reprimir esses
crimes; (19) falta de independncia dos rgos da persecuo penal.59

Explicitados quais so os principais mecanismos de seleo negativa descobertos pela

criminologia crtica, passa-se a pesquis-los no mbito do sistema penal brasileiro.
No que se refere a mecanismos de seleo positiva, a pesquisa Roubo e furto no
Distrito Federal: avaliao da efetividade das sanes no-privativas de liberdade60
constatou que fatores como escolaridade, reincidncia, ocorrncia de priso provisria tendem
a agravar a situao jurdica do ru. Constatou-se, ainda, que a atuao de advogado dativo
funciona como mecanismo de seleo positiva no caso dos crimes contra o patrimnio.
A partir do tratamento estatstico de processos de furto e roubo iniciado entre os anos
de 1997 e 1999, ficou evidente o baixo percentual de recursos interpostos, principalmente os
de cunho extraordinrio.61 Evidenciou-se, ainda, uma menor proporo de contratao de
advogado particular entre os reincidentes.
Alm disso, verificou-se que importantes resultados processuais, como o tempo de
priso provisria, o regime de cumprimento de pena e o montante da pena, tendem a se
agravar para os acusados que foram defendidos por advogados nomeados pelo juzo.62 Por
59

GOMES, Luis Flvio. Mensalo e os 5 ps: pobres, pretos, prostitutas, polticos e policiais. Atualidades do
Direito, 24 out. 2012. Disponvel em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/10/24/mensalao-e-os-5-pespobres-pretos-prostitutas-politicos-e-policiais>. p. 7-13.
60
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. (Coord.). Roubo e furto no Distrito Federal: avaliao da efetividade
das sanes no-privativas de liberdade. Braslia: Universidade de Braslia, 2009. v. 4.
61
Os recursos extraordinrios so o recurso especial e o recurso extraordinrio. O recurso especial interposto
contra acrdo de tribunais de justia ou regionais federais e dirigido ao Superior Tribunal de Justia. Nele se
apontam ofensas a leis federais ou divergncia de interpretaes de leis federais. O recurso extraordinrio
interposto contra acrdos de tribunais ou de tribunais superiores e dirigido ao Supremo Tribunal Federal.
Nele se apontam ofensas Constituio ou divergncia na interpretao de normas constitucionais.
62
No Distrito Federal, a maior parte dos acusados que no contratam advogado particular defendida pela
Defensoria Pblica. Uma parte considervel defendida por advogados de ncleos de prtica jurdica de
faculdades de direito.

30

outro lado, a contratao de advogado particular apresentou influncia positiva para o ru no

que se refere a essas trs variveis.
Como se ver no tpico seguinte, a criminologia brasileira logrou tambm identificar a
existncia de mecanismos de seleo negativa no caso dos crimes de colarinho branco.
Antes disso, no entanto, cumpre ressaltar que a ideia da seleo negativa para os
crimes de colarinho branco tem sido contrariada por alguns estudos criminolgicos. Nesse
sentido, Santos tenta desmistificar a ideia de que o sistema penal se orienta por preconceitos.
Afirma que a menor dureza no sancionamento dos criminosos de colarinho branco no
decorre da existncia de preconceitos de classe na aplicao da lei penal, mas sim da prpria
estrutura das relaes de confiana, que dificulta a descoberta do ilcito e a aplicao da
pena.63
A referida criminloga cita pesquisa que, em tese, vislumbra uma mudana nessa
perspectiva da impunidade dos crimes de colarinho branco:
[...] a grande novidade trazida pelo estudo em apreciao [estudo solicitado
pelo National Institute of Justice] realizado em 1982 por Yale Wheeler,
Weisburd e Bode] radica na concluso de que os criminosos de mais elevada
posio social so tratados de forma mais severa, pelo menos no que toca
durao da priso a que foram condenados, o que implica, efectivamente,
uma radical transformao no entendimento comum de que os mesmos so
sistematicamente beneficiados pelos aplicadores da lei.64

Prossegue afirmando que os

[...] trs criminlogos justificam os resultados da sua investigao com o
forte sentimento de reprovao dos juzes e do pblico em geral contra os
crimes de ganncia, por posio a criminalidade justificada pela
necessidade. O que, apesar de ter sido exacerbado pelo fenmeno Watergate,
a ele no se dever exclusivamente.65

Feito esse registro, passa-se a tratar das pesquisas sobre a seletividade de crimes
crimes de colarinho branco no Brasil.

1.6 CRIMINALIZAO DOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO E O SISTEMA

PENAL BRASILEIRO

63

SANTOS, op. cit., p. 199.

SANTOS, op. cit., p. 199.
65
SANTOS, op. cit., p. 199.
64

31

No mbito da criminologia brasileira recente, Castilho, em pesquisa j mencionada,

desnudou mecanismos de seleo no mbito da criminalizao secundria dos chamados
crimes financeiros, aqueles tipificados pela Lei 7.492/86. Na referida pesquisa, Castilho
analisou o conjunto de 682 casos rastreados em todo o Brasil, relativos a condutas
enquadradas na Lei 7.492/86, definidas como crimes financeiros, entre os anos de 1986 e
1995. Dos 682 casos examinados, 77 foram objeto de alguma deciso. Desses, 62 foram
arquivados sem denncia do Ministrio Pblico e 15 chegaram ao fim. 10 foram absolvidos e
5 condenados. Ou seja, somente em 0,88% dos casos houve condenao. A concluso de
Castilho que se opera uma imunidade desse tipo de conduta no sistema penal brasileiro.66
A autora verificou que essa situao ocorria em razo da existncia de uma srie de
filtragens que conduziriam a uma imunidade dos autores de condutas prejudiciais ao sistema
financeiro, sendo que o mecanismo preponderante a morosidade na instruo criminal.
Outro mecanismo de excluso, segundo Castilho o zelo diferenciado dos
profissionais da rea jurdica:
[...] tambm so diferentes o zelo demonstrado pelos advogados dos rus do
colarinho branco e o cuidado dos juzes no exame da culpabilidade deles em
relao ao que ocorre nos crimes convencionais. A avaliao moral das
condutas repercute no julgamento sobre o carter moral dos rus e, portanto,
tende a favorecer os agentes da criminalidade econmica.67

Em 2001, Alexandre Kern chegou a concluses semelhantes a respeito de crimes

fiscais. O citado pesquisador analisou processos de representao fiscal para fins penais no
Rio Grande do Sul com o fim de verificar se havia um quadro de seleo negativa do delito de
sonegao fiscal. As suas concluses podem ser resumida no seguinte trecho de sua pesquisa:

Durante o perodo investigado, foram empreendidos 31.392 aes fiscais que resultaram na
exigncia de crdito tributrio (tabela n. 7). Nesse mesmo perodo, foram formalizados to
somente 2.453 processos de RFPFP (tabela n. 8), sendo que desse total somente 447 (tabela
n.9) disseram respeito aos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.137/90. Eis a a evidncia emprica da
ocorrncia da seleo secundria, cujos mecanismos nos propusemos a investigar.68

66

CASTILHO, op. cit.

CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O controle penal nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 68.
68
KERN, Alexandre. O Controle Penal Administrativo nos Crimes Contra a Ordem Tributria no Estado
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre : [s.n.], 2001. 109 p. : il Tese (Lurea Acadmica) - Trabalho apresentado
como requisito parcial para obteno de Lurea Acadmica no Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da
Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul
67

32

Nesse mesmo sentido, em 2008, no mbito do Grupo Candango de Criminologia,

Grosner constatou a existncia de mecanismo de seleo negativa, que consistia em um
mecanismo de filtragem, o trancamento de aes penais e inquritos por meio de habeas
corpus no Superior Tribunal de Justia. A citada criminloga verificou que os crimes de
maior ocorrncia de concesso de ordem de trancamento em habeas corpus so os crimes
econmicos, seguidos pelos crimes contra a administrao pblica.69
A partir de 2010, alguns resultados de pesquisa contrariaram essa tendncia e
passaram a indicar um recrudescimento da criminalizao das condutas de colarinho branco.
Mara Rocha Machado realizou pesquisa no Ncleo de Estudos da Fundao Getlio
Vargas, no mbito da Secretaria de Assuntos Legislativos e Secretaria Nacional de Reforma
do Judicirio, tambm focada nos crimes financeiros (Lei 7.492/86). A referida pesquisa
analisou uma amostra de 380 acrdos proferidos entre 1989 e 2005 sobre crimes financeiros,
dos quais 129 do STJ e 251 dos TRFs das cinco regies.
A pesquisa chegou concluso que do total de decises de mrito, em 66,7% dos
casos a condenao foi mantida nas trs instncias. No que concerne aos Tribunais Regionais
Federais, as concluses foram semelhantes:
Verifica-se inicialmente que as decises condenatrias prevalecem
largamente. Includas aquelas em que, aps a condenao, o TRF reconheceu
a extino da punibilidade dos rus (17,7%), as condenaes correspondem a
72,2% dos acrdos classificados no Grupo A (Tabela 11). Trata-se de
35,2% do total de decises proferidas pelos TRFs.70

Comentando os resultados das pesquisas, Vivian Cristina Schorscher afirmou que

Alm disso, tambm diferentemente da impresso pblica mais corrente, os
tribunais parecem ser mais rigorosos do que as instncias respectivamente
inferiores quando se considera que vrias entre as decises de mrito foram
condenatrias aps anterior absolvio.71

Ressalta, por outro lado, que a maior parte das condenaes se resolve em penas
restritivas de direito em razo do quantum da pena. Diante de tais constataes, concluiu
Schorscher:

69

GROSNER, op. cit., p. 128.

MACHADO, Mara Rocha. Pesquisa em debate: A aplicao da lei de crimes contra o sistema financeiro pelos
tribunais brasileiros. Cadernos Direito GV, v. 7, n. 1, p. 110, jan. 2010.
71
SCHORSCHER, Vivian Cristina. A questo da punio. In: MACHADO, Mara. (Coord.). Pesquisa em
debate: A aplicao da lei de crimes contra o sistema financeiro pelos tribunais brasileiros. Cadernos Direito
GV, So Paulo, v. 7 n. 1, p. 77, jan. 2010.
70

33

Os resultados da nossa pesquisa, portanto, no permitem que se chegue

simplista concluso de que o Judicirio no pune os criminosos de colarinho
branco. Se h menos punies do que se percebe como necessrias, isso
talvez se deva a falhas no sistema de fiscalizao, visto como um todo, o que
envolve, portanto, tanto as esferas administrativas quanto as judiciais e,
talvez principalmente, a comunicao entre elas.72

A pesquisa no chega a ser contrria aos resultados apresentados por Castilho, tendo
em vista que a pesquisa da Fundao Getlio Vargas se restringiu a acrdos e teve acesso,
portanto, a um universo j selecionado em diversas instncias (rgos de controle, polcia,
Ministrio Pblico). Por sua vez, a pesquisa de Castilho acompanhou todo o processo de
filtragem. Contudo, a pesquisa denota que os Tribunais Regionais Federais e o Superior
Tribunal de Justia no exercitam uma seleo negativa to acentuada.73
Edson Soares Ferreira74 alinhou os dados da pesquisa organizada por Machado e
realizou outra pesquisa de acrdos entre 2006 e 2008 dos Tribunais Regionais Federais da
primeira regio.
Ferreira notou que, em todos os Tribunais Regionais Federais, entre 2006 a 2008,
houve prevalncia de decises condenatrias. Concluiu, por conseguinte, que:
A falta de dados empricos consolidados, que permitam discutir mais
aprofundadamente o mito da impunidade no segmento dos crimes contra o
sistema financeiro em todas as instncias jurisdicionais, alimenta um
discurso corrente e a aceitao generalizada da tese de que h um
preconceito de classe na administrao da justia e de que h menor
severidade na punio dos delitos, quando se trata de crimes econmicos ou
de crimes cometidos pela elite.75

As possibilidades, segundo Ferreira, seriam de 64,3% de virem a ser condenados,

contra apenas 35,7% de obterem absolvio.76
J Carolina Costa Ferreira, tambm do GCCRIM, em pesquisa publicada em 2010,
identificou uma diferena de tratamento entre os crimes patrimoniais e os crimes contra a
administrao pblica. Analisando decises dos cinco Tribunais Regionais Federais, de 1 de
janeiro de 2006 a 1 de janeiro de 2008, verificou inicialmente que H absolvio em 31,2%

72

SCHORSCHER, Vivian Cristina. A questo da punio. In: MACHADO, Mara. (Coord.). Pesquisa em
debate: A aplicao da lei de crimes contra o sistema financeiro pelos tribunais brasileiros. Cadernos Direito
GV, So Paulo, v. 7 n. 1, p. 33, jan. 2010.
73
CASTILHO, 2009.
FERREIRA, Edson Soares. A fundamentao de decises nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
um aprofundamento sobre o crime de gesto temerria luz de elementos da Teoria do Risco. 2009.
Dissertao (Mestrado em Direito) Instituto Ceub de Pesquisa e Desenvolvimento, Braslia, 2009.
75
FERREIRA, op. cit.. p. 109.
76
FERREIRA, op. cit., p. 190

34

dos casos que tratam de crimes contra a administrao pblica, enquanto que, nos crimes
contra o patrimnio, o percentual muito mais reduzido, no alcanando 9% dos casos.77
Realizando, ainda, uma anlise do discurso das decises, verificou que termos como
perigo, periculosidade ou risco s eram associados aos acusados de crime contra o
patrimnio, inexistente no que concerne aos funcionrios pblicos, afirmando que
[...] este silncio a ausncia de juzo moral e individual em relao aos
funcionrios pblicos diz muito Criminologia. Aos agentes, como
tratam os juzes os rus condenados a crimes contra o patrimnio,
aproximando-se de uma linguagem legal-policialesca, demonstra-se a
necessidade de encarceramento rpido, pois representam perigo real e
atual.78

Concluiu, ainda, que os Tribunais Regionais Federais so mais rigorosos na aplicao

da pena quanto aos crimes contra o patrimnio:
Em relao imposio de pena, os dados levantados permitem a concluso
de que os crimes contra o patrimnio apresentaram maiores percentuais nos
casos de pena-base aplicada no mximo ou acima do mximo, no caso das
hipteses de concurso (11%), enquanto que os crimes contra a administrao
pblica apresentaram maior ndice de aplicao da pena-base no mnimo ou
abaixo do mnimo legal (44,1%). As penas privativas de liberdade (deteno
e recluso) so aplicadas no mnimo legal em 57% dos casos referentes a
crimes contra o patrimnio e em 66% nos crimes contra a administrao.79

Em pesquisa publicada em 2012, Carlos Higino Ribeiro de Alencar e Ivo Gico Jnior,
por sua vez, constataram uma seleo negativa intensa nos casos de corrupo de servidores
pblicos. Analisando os casos de demisso de funcionrios pblicos por corrupo dos
Ministrios da Fazenda, Planejamento, Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior,
Relaes Exteriores, Desenvolvimento Agrrio, entre 1993-2005, pela leitura do Dirio
Oficial, construindo uma amostra, concluram que apenas 4,5% dos servidores demitidos
lograram retornar ao servio pblico, afirmando ser um mito a impresso de que os
processos administrativos de demisso so majoritariamente anulados pelo Poder
Judicirio.80

77

FERREIRA. Carolina Costa. Discursos do sistema penal: a seletividade no julgamento dos crimes de furto,
roubo e peculato nos Tribunais Regionais Federais do Brasil. 2010. Dissertao (Mestrado em Direito)
Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 85.
78
Ibid., p. 110.
79
Ibid., p. 35
80
ALENCAR, Carlos Higino Ribeiro de; GICO JNIOR, Ivo. Corrupo e judicirio A (in)eficcia do sistema
judicial no combate corrupo. In: BOTTINO, Thiago; MALAN, Diogo. (Coords.). Direito Penal e
Economia. Rio de Janeiro: Elsevier; FGV, 2012. p. 74.

35

Por outro lado, constataram que a chance de um servidor pblico ser criminalmente
processado muito menor do que 34,01% e a chance de ser efetivamente condenado
criminalmente de meros 3,17%.81
Por fim, Thiago Bottino e Eduardo Oliveira, tambm no ano de 2012, realizaram
pesquisa sobre os crimes contra o mercado de capitais. Abordaram os casos em que a
Comisso de Valores Mobilirios CVM houvesse comunicado fatos ao Ministrio Pblico
Federal, a partir da vigncia da Lei 10.303/2001.82
Constataram que inexistem aes penais versando sobre crimes contra o mercado de
capitais, mesmo aps seis anos da vigncia da lei que criminalizou essas condutas. Dentre as
possveis razes, identificaram a celebrao de termos de compromisso dos infratores com a
Comisso de Valores Mobilirios, o que tornaria o procedimento esvaziado de elementos para
uma persecuo penal.83
Em suma, os resultados mais recentes so oscilantes. No obstante, os resultados
obtidos por Machado e por Edson Ferreira evidenciam um incio de mudana no tratamento
do crime de colarinho branco.
De todo modo, o recrudescimento da criminalizao de condutas de colarinho branco
no Brasil tem sido tambm uma constatao do pblico em geral. Essa situao chegou a um
pice no ano passado em que se deu o julgamento do chamado Caso Mensalo. Nesse sentido,
em 23 de outubro de 2012, a Folha de So Paulo, jornal mais lido do pas, publicou artigo
subscrito pela colunista Eliane Cantanhede, a qual escreveu:
Mais que condenar rus to emblemticos, o STF mandou um recado ao pas
e aos poderosos. A partir de ontem (22.10.12), criminosos de colarinho
branco que se associarem para desvios e assaltos aos cofres pblicos estaro
juridicamente nivelados aos PPP (pobres, pretos e prostitutas) que,
historicamente, habitam nossas cadeias.84

Compartilhando do ponto de vista de que o Caso Mensalo representou uma nova fase
na criminalizao das condutas de colarinho branco, Fbio Ramazini Bechara, afirmou que

81

Ibid., p. 74.
BOTTINO, Thiago; OLIVEIRA, Eduardo. Seletividade do sistema penal nos crimes contra o mercado de
capitais. In: BOTTINO, Thiago; MALAN, Diogo. (Coords.). Direito Penal e Economia. Rio de Janeiro:
Elsevier; FGV, 2012.
83
Ibid., p. 171-172.
84
CANTANHEDE, Eliane. Quadrilha das mais complexas. Folha de So Paulo, So Paulo, p. A2, 23 out. 2012.
82

36

O julgamento da ao penal 470 (mensalo) pelo STF protagonizou uma importante quebra
de paradigma na Justia brasileira no julgamento dos crimes de colarinho branco.85
Em suma, h hoje no Brasil uma percepo de que houve uma mudana na
criminalizao dos crimes de colarinho branco e de que o quadro descrito por Castilho possa
ter se modificado. Apesar de o Caso Mensalo ter sido, talvez, o marco mais evidente dessa
mudana, conforme afirma Gomes, a mudana passou a se tornar perceptvel em 2003:
Vendo a realidade brasileira, sobretudo de 2003 para frente, quando a Polcia
Federal passou a priorizar a investigao dos delitos praticados por gente de
colarinho branco, impe-se reconhecer que o panorama de independncia
da justia criminal est se alterando rapidamente. No chegamos ainda ao
patamar de autonomia institucional ideal, mas no se pode negar o quanto
evolumos nessa rea.86

a partir de 2003 com a divulgao de operaes de prises provisrias realizadas

pela Polcia Federal que essa mudana comeou a se tornar visvel. Antes de buscar-se
entender esse novo fenmeno, faz-se mister tratar a respeito dessa modalidade de priso.

85

BECHARA, Fbio Ramazini. Crime de colarinho branco tero novo paradigma. Revista Eletrnica Consultor
Jurdico, 25 nov. 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-25/fabio-bechara-justicaparadigma-crimes-colarinho-branco>.
86
GOMES, 2011, op. cit., p. 13.

37

2 A PRISO PROVISRIA E SUAS ANTINOMIAS

2.1 O DISCURSO HISTRICO,

NORMATIVO E DOGMTICO DA PRISO

PROVISRIA

A provisoriedade da priso est ligada s ideias de inqurito e de processo. Com a

concentrao geogrfica do poder em monarquias, a centralizao do poder punitivo torna-se
aspecto estratgico para o fortalecimento dos imprios. Nasce, assim, no mbito do Imprio
Carolngio, a partir de construes do direito cannico, um procedimento para que os
delegados do poder central possam reconstituir os fatos: o inqurito.87
Surgido a partir do direito cannico, o inqurito nasce, como a etimologia do nome
indica, altamente inquisitivo. Assim, o poder sobre o corpo do acusado torna-se objeto de
poder e de fundamental importncia para a investigao, sobretudo para se obter a confisso.
Alm disso, o poder sobre o corpo de um acusado de um delito, desde o incio, foi um
instrumento de exerccio da autoridade do poder central.
De fato, segundo Rogrio Schietti Machado Cruz, a priso provisria deriva da adoo
de um procedimento inquisitrio na Europa Continental:
J na concepo inquisitorial, que predominou na Europa Continental a
partir do Sculo XII, a priso passou a ser empregada com maior facilidade,
notadamente, como efeito natural da acusao, com o propsito de permitir
ao inquisidor ter o acusado sua disposio.
Assim, enquanto em Roma, aps experincias alternadas, chegou-se a
proibir por completo a priso preventiva, na Idade Mdia, com o
desenvolvimento do procedimento inquisitrio, ela se tornou o pressuposto
da instruo, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do
acusado como meio de obter a confisso per tormenta.88

Como se ver, o carter tcnico e cautelar da priso provisria deriva das

conformaes acusatrias que o processo penal foi assumindo ao longo dos tempos, em
decorrncia das diversas revolues e lutas por direitos. Essa histria se inicia quase que
sincronicamente com o nascimento do inqurito.
De fato, as razes mais conhecidas dos limites ao encarceramento sumrio esto na
Magna Carta de 1215. Naquele sculo, a Inglaterra havia se tornado um poderoso reino
devido ao sofisticado sistema de governo centralizado introduzido pelos normandos no sculo
87

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 2009. p. 69-70.
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Priso cautelar: dramas, princpios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. p. 8.

88

38

XI. As prticas despticas do Rei Joo Sem Terra ocasionaram lutas internas entre o reinado e
os bares. Estes, aps marcharem sobre Londres, em maio de 1215, impuseram ao rei Joo
Sem Terra a Magna Carta, no mesmo ano por ele outorgada. O documento limitava o poder
real, ao mesmo tempo em que tornava mais legtimas e equilibradas as relaes entre o rei e a
nobreza, o que garantiu ao rei prestgio, supremacia e recursos materiais necessrios para as
guerras. Para os fins do presente trabalho, destaca-se o seguinte trecho da Magna Carta:
Artigo 39. Ningum poder ser detido, preso ou despojado dos seus bens,
costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus Pares,
segundo as leis do pas.

O julgamento pelos pares passa a ser um marco de legalidade da priso, de forma que
a priso provisria torna-se questionvel. Ainda na Inglaterra, surge o writ de habeas corpus,
instrumento para questionar uma deteno. Embora a origem remota do habeas corpus seja a
Magna Carta, a sua proclamao formal foi em 1689, ao longo da Revoluo Inglesa,
baixado o Habeas Corpus Act, o qual garante que a legalidade da deteno de qualquer pessoa
pode ser verificada por uma corte.
Em suma, a deteno sumria, motivada pela acusao da prtica de algum crime,
tornou-se um dos principais instrumentos de domnio estatal, por meio do qual o Estado
exercita a violncia institucionalizada, desde o seu surgimento. Por conseguinte, as revolues
e disputas polticas passam sempre pelo tema da deteno sumria.
Com as disputas polticas em torno do encarceramento sumrio, surge o princpio da
presuno de inocncia na Constituio da Virgnia89, com frmula de inspirao da Magna
Carta e na Declarao dos Direitos do Homem de 1789.90 A redao adotada por esse ltimo
dispositivo j tem formulao semelhante ao dos textos modernos, antecipando as duas
dimenses que o princpio evidencia. De um lado, h uma regra probatria, e de outro, um
princpio de tratamento ao acusado.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, expedida durante a Revoluo
Francesa, previu nos artigos 7 e 9, expressamente, limitaes deteno sumria. Veja-se:
Artigo 7 Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos
determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que
solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias
89

Ningum pode ser privado de sua liberdade, exceto segundo a lei do pas e aps juzo por seus pares
(Declarao dos Direitos da Virgnia, seo 8, ltima parte).
90
Tout homme tant presum innocent, sil est jug indispensable de larreter, toute rigueur qui ne serait pas
necessaire pour sassurer de as personne doit tre svrment reprime para la loi.

39

devem ser punidos; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude

da lei deve obedecer imediatamente, caso contrrio torna-se culpado de
resistncia.
[...]
Artigo 9 Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e,
se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da
sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei.

Como se v, o artigo 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado prev

expressamente que a priso do acusado, ainda considerado inocente, s pode ser realizada se
indispensvel. A deteno sumria s legal caso seja indispensvel. Inaugura-se, assim, um
critrio de utilidade da priso antes do julgamento que permear a disciplina moderna da
priso provisria, especialmente, a que influenciou o sistema processual penal brasileiro.
Portanto, em razo da utilizao da deteno sumria como instrumento de dominao
poltica, de perseguio, essa, a partir das diversas lutas, revolues e reformas, passa a ser
vinculada a aspectos utilitrios e passa a ganhar uma formatao tcnico-processual,
chegando ao que se chama hoje de priso provisria.
Os ares liberais, todavia, tardaram a chegar s legislaes ibricas e s respectivas
colnias, as quais eram bastante influenciadas pelas normas cannicas e eclesisticas. Tais
procedimentos possuam carter fortemente inquisitivo e se baseavam em uma priso
obrigatria, tendo em vista a essencialidade de poder do corpo do acusado, sobretudo, para se
obter a confisso.
No Brasil, a Constituio de 1824 previa que ningum poderia ser preso sem culpa
formada exceto os casos declarados em lei.
O Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1832, previa a priso sem culpa
formada, e que pde ser executada sem ordem escripta, que vem a ser o atual flagrante. O
preso em flagrante deve ser levado frente de um juiz, que, se o considerar suspeito,
determinar a sua custdia. Nos demais casos, o artigo 175 dispe que Podero tambem ser
presos sem culpa formada os que forem indiciados em crimes, em que no tem lugar a fiana;
porm nestes, e em todos os mais casos, excepo dos de flagrante delicto, a priso no
pode ser executada, seno por ordem escripta da autoridade legitima.
Segundo Cruz, dizia-se ainda que, tratando-se de crime punido com pena no
superior a seis meses de priso ou que no fosse de desterro para fora da Comarca, poderia o
ru livrar-se solto (inciso IX), ou seja, obter de volta sua liberdade sem pagar fiana.91

91

CRUZ, op. cit., p. 34.

40

As

trs

possibilidades

eram,

portanto:

(1)

crime

inafianvel,

respondia

obrigatoriamente preso; (2) crime afianvel, poderia pagar a fiana e responder solto; (3)
livrar-se solto sem pagar fiana. Essa trade se manteve at o Cdigo de Processo Penal de
1941, deixando de operar com a edio da reforma de 1977, consoante se ver.
A questo da utilidade da priso antes da formao da culpa s veio a aparecer no
Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871, o qual, diga-se de passagem, veio com grande
limitao, tendo inclusive a lei tarifado as provas pelas quais era cabvel a priso, j chamada
aqui de preventiva:
Da priso
Artigo 29. Ainda antes de iniciado o procedimento da formao da culpa ou
de quaesquer diligencias do inquerito policial, o Promotor Pblico, ou quem
suas vezes fizer, e a parte queixosa podero requerer, e a autoridade
policial representar, acerca da necessidade ou conveniencia da priso
preventiva do ro indiciado em crime inafianavel, apoiando-se em prova de
que resultem vehementes indicios de culpabilidade, ou seja confisso do
mesmo ro ou documento ou declarao de duas testemunhas; e, feito o
respectivo autuamento, a autoridade judiciria competente para a formao
da culpa, reconhecendo a procedencia dos indicios contra o arguido
culpado e a conveniencia de sua priso, por despacho nos autos a ordenar,
ou expedindo mandado escripto, ou requisitando por communicao
telegraphica, por aviso geral na imprensa ou por qualquer outro modo que
faa certa a requisio.

Com a proclamao da Repblica, o federalismo mais acentuado da Constituio de

1891 permitia aos Estados que editassem seus cdigos de processo penal. Entretanto, a
maioria dos Estados no o fez, de forma que, em boa parte, ficou a vigncia do Decreto n.
4.824 at o Estado Novo.
nesse contexto que o Cdigo de Processo Penal de 1941 foi editado. Instituiu-se um
regime autoritrio de priso provisria que foi amenizado pelas Leis 5.349/67, 5.941/73 e
6.416/77. Na exposio de motivos, Francisco Campos assim explicou como ficaria a priso
preventiva:
A priso preventiva, por sua vez, desprende-se dos limites estreitos at agora
traados sua admissibilidade. Pressuposta a existncia de suficientes
indcios para imputao da autoria do crime, a priso preventiva poder ser
decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pblica, ou da
instruo criminal, ou da efetiva aplicao da lei penal. Tratando-se de crime
a que seja cominada pena de recluso por tempo, no mximo, igual ou
superior a 10 (dez) anos, a decretao da priso preventiva ser obrigatria,
dispensando outro requisito alm da prova indiciria contra o acusado. A
durao da priso provisria continua a ser condicionada, at o encerramento

41

da instruo criminal, efetividade dos atos processuais dentro dos

respectivos prazos; mas estes so razoavelmente dilatados.92

Surgiu, como se viu, a priso preventiva obrigatria, cabvel para os autores de

crimes em que se cominasse pena mxima de recluso igual ou superior a dez anos.93
De fato, desde a Declarao dos Direitos do Homem, aps a Segunda Guerra Mundial,
passado o trauma dos regimes totalitrios, foi proclamada, em 10 de dezembro de 1948, a
Declarao Universal dos Direitos do Homem. Neste documento, nas disposies referentes
ao justo processo, no artigo 11, 1, constou: toda pessoa acusada de delito tem direito a que
se presuma sua inocncia enquanto no se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juzo
pblico no qual sejam asseguradas todas as garantias necessrias defesa.94
Embora a Declarao de 1948 no tivesse eficcia jurdica de tratado, serviu como
uma espcie de protocolo de intenes e incentivou a incluso posterior em tratados
internacionais, sem se desprezar seu forte valor poltico.
Mais adiante, a Conveno de Roma (1950) consagrou o princpio de modo
semelhante quele presente na Declarao da Organizao das Naes Unidas (ONU), de
forma a privilegiar a dimenso probatria. No obstante, Antonio Magalhes Gomes Filho
ressalta que o Tribunal de Estrasburgo tambm tem aplicado o princpio em questes
referentes durao da custdia preventiva.
A Lei 5.349/67 retirou a obrigatoriedade da priso preventiva, mantendo-a cabvel nas
hipteses de interesse da ordem pblica, instruo criminal e aplicao da lei penal,
assegurando que ela pode ser decretada em crimes inafianveis, nos afianveis quando o
indiciado for vadio ou quando houver dvida sobre a sua identidade e nos crimes dolosos
quando houver reincidncia.
Dois anos depois, todavia, foi institudo o Cdigo de Processo Penal Militar.95 Tal
norma prev, em seu artigo 18:
[...] independentemente de flagrante delito, o indiciado poder ficar detido,
durante as investigaes policiais, at trinta dias, comunicando-se a
deteno autoridade judiciria competente. sse prazo poder ser
prorrogado, por mais vinte dias, pelo comandante da Regio, Distrito Naval

92

BRASIL. Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal. (Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941).
DOU,
Braslia,
13
dez.
1941.
Disponvel
em:
<http://advonline.info/vademecum/2008/HTMS/PDFS/DECRETOSLEI/DL3931_1941.PDF>.
93
CRUZ, op. cit., p. 36.
94
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991. p.
18.
95
Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969

42

ou Zona Area, mediante solicitao fundamentada do encarregado do

inqurito e por via hierrquica.

Cuida-se de modalidade de priso para averiguao. Assim, apesar da mudana liberal

no cdigo de processo penal, a militarizao de diversos crimes, passou a vigorar, consoante
cedio, verdadeiro estado de exceo ao longo do regime militar, com a deteno sumria de
diversas pessoas sem julgamento.
A Lei 5941/73, chamada Lei Fleury96, possibilitou que rus primrios e de bons
antecedentes no fossem obrigatoriamente presos, se pronunciados ou condenados, tanto na
pronncia, quanto no momento da apelao.
Por sua vez, a Lei 6.416/77 alterou o critrio de cabimento da afianabilidade para a
punio com recluso. A fiana deixou de ser a sada da priso provisria, tendo em vista que
passou a ser cabvel a liberdade provisria sem fiana quando fosse verificado pelo
magistrado a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva.97
Isso acabou por tornar o sistema de fiana intil, porque, em qualquer caso, caberia a
liberdade provisria sem fiana.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, originada dos movimentos de
democratizao e, portanto, influenciada pelas traumticas detenes sumrias realizadas ao
longo do estado de exceo militar, previu onze garantias relativas priso no artigo 5.98 A
96

Segundo Cruz, Srgio Paranhos Fleury era Delegado do DOPS Departamento da Ordem Pblica e Social e
um dos principais agentes de que se valeu o regime militar na represso criminalidade poltica e comum. Foi
acusado de torturar e matar inmeras pessoas, frente do que veio a ser conhecido como o Esquadro da
Morte. Aps a corajosa atuao do ento Promotor de Justia Hlio Bicudo, Fleury chegou a ser preso, mas,
contando com o apoio oficial, o Congresso aprovou, no prazo recorde de trinta dias, a Lei n 5.941, de 22 de
setembro de 1973 (proposta pelo deputado Cantdio Sampaio, lder do governo na Cmara Federal), que
proibiu a priso automtica, por ocasio da pronncia, de rus primrios e de bons antecedentes, o que,
tecnicamente, era o caso daquele delegado. (CRUZ, 2011, p. 37).
97
CRUZ, 2011, p. 37
98
Artigo 5 [...]:
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
[...];
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana;
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia
ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

43

priso para fins de crimes militares foi excepcionada e continuou a admitir a priso para a
investigao.
A conformao constitucional da priso provisria decorre de uma sistemtica da
Constituio, especificamente dos seguintes incisos do artigo 5 da Constituio Federal: LXI
(ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei); LXVI (ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana); LIV (ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII (ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria).
A presuno de inocncia se torna o principal norte interpretativo das prises
provisrias. A previso da liberdade provisria um indicativo, por outro lado, de que a
priso provisria implicitamente admitida pela Constituio Federal. O devido processo
legal instituiu a necessidade de observncia de um procedimento para qualquer privao de
liberdade.
Some-se a isso a adeso plena do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, adotado pela Resoluo n 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas,
em 19 de dezembro de 1966. Entrou em vigor em 1976, ocasio em que se atingiu o nmero
mnimo de adeses (35 Estados).
O Congresso Brasileiro aprovou-o atravs do Decreto-Legislativo n 226, de 12 de
dezembro de 1991 e a Carta de Adeso foi depositada na Secretaria Geral da Organizao das
Naes Unidas em 24 de janeiro de 1992, entrando em vigor em 24 de abril do mesmo ano.
Com o Decreto n 592, de 6 de julho de 1992, as disposies do Pacto passaram a ter vigncia
no ordenamento jurdico brasileiro. Dispe o artigo 14, parte 2: toda pessoa acusada de um
delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada
sua culpa.
Por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica), adotada e aberta para assinaturas em 22 de novembro de 1969, nas disposies
relativas s garantias processuais (artigo 8, 1, primeira parte) disps em redao quase

[...];
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[...];
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Alm da profuso de normas.

44

idntica a do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos: toda pessoa acusada de delito
tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.
O citado pacto reconhece tambm a garantia do duplo grau de jurisdio, que no
explicitamente mencionada pela Constituio Federal.
O Brasil depositou sua adeso em 25 de setembro de 1992, aps a aprovao pelo
Congresso Nacional, em 26 de maio do mesmo ano (Decreto Legislativo n 27), de forma, que
em 6 de novembro de 1992 as disposies do Pacto entraram em pleno vigor por meio do
Decreto n 678.
Por fim, em 1994, a Lei 8.884/1994 instituiu a possibilidade de garantia da ordem
econmica como uma das hipteses do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.

2.2 REGIME ATUAL DA PRISO PROVISRIA NO BRASIL

Assim, atualmente, no ordenamento jurdico brasileiro, a priso processual pode ser

decretada em casos de excepcional necessidade processual ou investigativa e, ao menos em
sua justificao dogmtica, no objetiva a punio.
Ressalte-se que a excepcionalidade da priso provisria no totalmente difundida.
Nos Estados Unidos, a ttulo de exemplo, a priso ocorre como efeito natural pode-se dizer
automtico da reunio de indcios suficientes para submeter o suspeito acusao,
geralmente perante o Grande Jri.99 A liberdade prevista a partir da fixao de fiana e est
altamente sujeita discricionariedade judicial.
A teoria das medidas cautelares do processo civil foi o aporte terico utilizado para
compatibilizar as prises provisrias com as novas disposies constitucionais. Tal como
conceituado pela doutrina, as prises cautelares so, na verdade, um instrumento para a
realizao do processo para a garantia de seus resultados100, constante em todos os
ordenamentos jurdicos ocidentais. Suas funes podem ser assim divididas: 1) assegurar o
desenvolvimento regular do processo em sua atividade probatria (cautelaridade
instrumental); 2) assegurar a aplicao da pena em caso de eventual condenao
(cautelaridade final); 3) evitar a continuidade de crimes (defesa social).
As prises provisrias no militares podem ser divididas em: (1) priso em flagrante,
(2) priso temporria, (3) priso preventiva. Alguns autores incluem a conduo coercitiva
para depoimento como modalidade de priso. Todavia, na tica deste pesquisador, no se
99

CRUZ, op. cit. p. 10

GOMES FILHO, op. cit., p. 59.

100

45

cuida do mesmo fenmeno do ponto de vista da criminologia por no importar no

encarceramento e, por conseguinte, no produzir os efeitos estigmatizantes da priso.
Registre-se tambm ser desnecessria, a estipulao de priso decorrente de sentena
condenatria ou de sentena de pronncia, uma vez que, atualmente, essas modalidades foram
equiparadas priso preventiva.101
A priso em flagrante pode ser realizada por qualquer pessoa do povo contra quem (1)
est cometendo a infrao penal; (2) acaba de comet-la; (3) perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da
infrao; (4) encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que
faam presumir ser ele autor da infrao. A priso em flagrante, segundo a doutrina, tem por
objetivo imediato o de cessar o crime e possibilitar a obteno de provas. Contudo, as
finalidades da priso em flagrante cessam com a sua execuo, de forma que passou a se
exigir que, aps um flagrante, qualquer priso s se mantenha caso estejam presentes os
requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.
A priso temporria, estatuda pela Lei 7.960/89, prevista para o auxlio da
investigao policial, alinha-se hiptese de cautelaridade instrumental, embora siga
requisitos mais restritos e prazos mais exguos, por ser adstrita ao inqurito policial.
Por sua vez, a priso preventiva est no centro do sistema brasileiro de prises
cautelares. Na disciplina atual do nosso Cdigo de Processo Penal, conforme as modificaes
legislativas j referidas, a priso cautelar, ainda que proveniente de flagrante, de pronncia ou
de sentena condenatria recorrvel, s se justifica ante a ocorrncia dos fatos descritos no
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal cumulado com as hipteses do artigo 313 do Cdigo
de Processo.
A priso preventiva exige, segundo a jurisprudncia dominante, a existncia de fato
tpico e de indcio de autoria (fumus comissi delicti), bem como o perigo na liberdade
(periculum libertatis), evidenciado em uma das hipteses do artigo 312 do Cdigo de
Processo Penal, ou nos requisitos previstos no artigo 1, incisos I ou III, da Lei 7.960/89.

101

A Lei 11.718/2008 disps que o juiz fundamentadamente decidir na sentena se determinar a priso. Assim,
no que diz com a priso decorrente de pronncia e de sentena condenatria recorrvel, a mudana
legislativa consolidou o entendimento de que esses dois atos processuais no podem mais constituir ttulo
autnomo de priso cautelar (CRUZ, 2011, p. 54). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC
84.078/MG decidiu que a priso preventiva no deve ser automtica nem mesmo quando s forem cabveis
recursos sem efeito suspensivos, como o especial e o extraordinrio, tendo em vista que a Constituio Federal,
ao estipular o princpio da presuno de inocncia estabelece o trnsito em julgado como marco de formao
da culpa.

46

As hipteses previstas pelo artigo 312 do Cdigo de Processo Penal so as seguintes:

(1) convenincia da instruo criminal (cautelaridade instrumental); (2) assegurar a aplicao
da lei penal (cautelaridade final); e (3) garantia da ordem pblica e ordem econmica.
As hipteses de convenincia da instruo criminal se referem aos casos em que o
acusado interfere na instruo criminal, ameaando testemunhas, destruindo provas ou
gerando perturbaes a provas do processo. Por sua vez, a aplicao da lei penal refere-se, n
mais das vezes, ao risco concreto de fuga.
Para os fins do presente trabalho, importam mais as hipteses de ordem pblica e
ordem econmica, que sero analisadas posteriormente no quarto captulo.
No que concerne ordem pblica, conforme se ver, a jurisprudncia caminhou para o
reconhecimento da periculosidade como principal hiptese, essa evidenciada na folha penal
do acusado ou mediante uma presuno a partir do prprio fato, o que a jurisprudncia chama
de gravidade concreta do delito. Gabriel Bertin de Almeida salienta que esse juzo sobre a
periculosidade do agente, pelo que apontam nossos tribunais, o principal e mais vigoroso
fundamento da priso preventiva como garantia da ordem pblica.102 Os fundamentos
relacionados ao clamor pblico, credibilidade da justia e ao acautelamento do meio social,
aos poucos, foram repelidos pela jurisprudncia.
Quanto ordem econmica, a jurisprudncia da Suprema Corte tem salientado que a
simples meno gravidade da leso econmica no motivo para a decretao da priso. A
referida Corte tambm tem entendido que a magnitude da leso, por si s, no uma hiptese
de priso preventiva, por ser uma ao neutra do tipo penal (HC 82.909/2003). A leso
econmica, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC 86.758, para ser
fundamento de priso preventiva tem que ser repetida e causar uma leso sistmica ordem
econmica.
Havendo qualquer das hipteses no pargrafo anterior, as prises preventivas s
podem ser decretadas: (1) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a quatro anos; (2) se o acusado houver sido condenado por outro crime
doloso, em sentena transitada em julgado, ainda no passado o prazo de cinco anos do artigo
61, inciso I, do Cdigo Penal; (3) se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia. Por fim, (4) tambm ser admitida a priso
preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no
102

ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal, quando possvel a decretao de priso preventiva para a garantia da
ordem pblica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 11, n. 44, p. 77, jul./set. 2003.

47

fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente
em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da
medida. Alm disso, para o cabimento da priso, deve-se assumir como eficazes as demais
cautelares.
A limitao da priso preventiva aos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos veio a corrigir uma distoro do sistema,
mapeada, inclusive, pela criminologia crtica pelo trabalho realizado por Barreto, em que
acusados de crime com pena menor de quatro anos permaneciam presos, no obstante, acaso
fossem condenados, o seriam por pena restritiva de direito.103
Por fim, que a Lei 12.403/2011 instituiu diversas cautelares pessoais104, alm de
modificar todo o sistema. Essa norma foi posterior ao momento focado pela parte emprica da
pesquisa, que considerou at o ano de 2010.

2.3 ANTINOMIAS DA PRISO PROVISRIA E SELETIVIDADE

O discurso geral da jurisprudncia, da doutrina e da academia acerca da priso

provisria a de que esse instituto no ofende a garantia da presuno de inocncia, desde
que se funde em casos de excepcionalidade e de verificao concreta do fumus comissi delicti
(indcios suficientes de autoria) e do periculum libertatis (convenincia da instruo criminal,
aplicao da lei penal, garantia da ordem pblica e da ordem econmica).
Entretanto, afora as roupagens jurdicas, priso provisria e pena pouco diferem em
aspectos prticos. Rigorosamente, em termos reais, a priso cautelar e a pena so, ambas, uma
103
104

BARRETO, op. cit., p. 97.

I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar
atividades (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011); II - proibio de acesso ou frequncia a determinados
lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infraes (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011); III - proibio
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado
ou acusado dela permanecer distante (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011); IV - proibio de ausentarse da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou
instruo (Includo pela Lei n 12.403, de 2011); V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de
folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos (Includo pela Lei n 12.403, de
2011); VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais (Includo pela Lei n 12.403, de
2011); VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave
ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver
risco de reiterao (Includo pela Lei n 12.403, de 2011); VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para
assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de
resistncia injustificada ordem judicial (Includo pela Lei n 12.403, de 2011); IX - monitorao
eletrnica (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

48

restrio total liberdade da pessoa, que fica a jugo da autoridade em um estabelecimento

carcerrio, sob regras administrativas definidas pela Lei de Execues Penais.105
Assim, no dizer de Odone Sanguin, a discusso meramente terica acerca da priso
provisria insuficiente: o regime da priso provisria fica submetido a uma viso ortodoxa
que restringe o problema a uma questo exclusivamente jurdica e a direitos tericos.106
Com efeito, constatam-se trs tipos de consideraes mais crticas viso terica da
priso provisria. (1) No terreno da filosofia do direito penal, do direito processual penal e do
direito constitucional, alguns autores, como Luigi Ferrajoli sustentam a completa incoerncia
da priso provisria em face do postulado da presuno de inocncia. (2) No mbito jurdico
brasileiro,

constata-se

que

diversos

autores

defendem,

como

Gomes

Filho,

inconstitucionalidade da priso preventiva na modalidade ordem pblica. (3) No mbito da

criminologia e da sociologia, por sua vez, demonstra-se que, para certos clientes preferenciais
do sistema penal, a priso provisria no exceo, mas a regra. Ainda no campo
criminolgico, salienta-se o papel estigmatizador da priso provisria e o seu carter seletivo.
Passar-se-, agora, a abordar, de forma sinttica, cada uma dessas abordagens crticas.
A indistino prtica entre pena e priso cautelar, bem como sua incoerncia com a
presuno de inocncia, faz Perfecto Andrs Ibaez aludir a uma m conscincia que
acomete os penalistas. O jurista espanhol refere-se a uma histria da autoria do criminlogo e
jurista italiano Massimo Pavarini, o qual afirmou que um professor seu de direito penal exigia
que um bom penalista demonstrasse uma m conscincia, um mal estar, ao tratar do seu
objeto de estudo. Para Ibaez o sentimento de m conscincia que Pavarini fez aluso nunca
to fortemente sentido quando o jurista trata da justificao terica e, sobretudo, prtica do
instituto da priso provisria.107
Luigi Ferrajoli lembra que o mal estar j era sentido desde o pensamento iluminista,
lembrando que Hobbes, Beccaria, Voltaire, Diderot, Condorcet e Bentham, dentre outros,
denunciaram a atrocidade da priso provisria. Entretanto, os referidos pensadores no
chegaram a exigir coerentemente a supresso do vituperado instituto: como se ele fosse uma
injustia necessria., expresso ltima cunhada por Carrara.108
105

No por outra razo que a priso provisria contabilizada na pena (detrao artigo 42 do Cdigo Penal).
SANGUIN, Odone. Efeitos perversos da priso cautelar. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, v. 18, n. 86, p. 303, set./out. 2010.
107
IBAEZ, Perfecto Andrs. Presuncin de inocencia y prisin sin condena. Ciencias Penales: Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos, v. 9, Fasculo 13, p. 9, ago. 1997.
106

108

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.
443.

49

Ibaez chega ao ponto de afirmar que:

Uma reflexo como esta tem que necessariamente encerrar com a convico
de que o trabalho de quem administra um instituto to contaminado de
ilegitimidade, e to contaminante, como a priso provisria, termina sendo,
inevitavelmente e ainda no melhor dos casos, trabalho sujo.109

A respeito da contradio das prises preventivas, Ferrajoli prope uma soluo

radical: banir as prises processuais. Segundo o autor italiano, a priso processual, com as
diversas necessidades que a justificam, nada mais que um emblema do modo degradado do
processo penal dos dias atuais, representando uma de suas maiores disfunes.
Ferrajoli, em uma crtica aguada, afirma:
Os princpios tico-polticos, como os da lgica, no admitem contradies,
sob pena de inconsistncia: podem despedaar-se, mas no se inclinam
vontade; e uma vez admitido que um cidado presumido inocente pode ser
encarcerado por necessidade processual, nenhum jogo de palavras pode
impedir que tal fato tambm se d por necessidade penal. Sob esse aspecto
tinha razo Manzini: E, afinal, de que inocncia se trata?... E ento por que
no se aplica o princpio com todas as suas conseqncias lgicas? Por que
no abolir a priso preventiva?.110

As necessidades de cautelaridade processual e final, segundo o autor, nunca teriam o

condo de infligir ao acusado to terrvel medida. As razes dessas cautelaridades no seriam
outras seno mascarar um processo penal contraditrio, no qual a pena infligida
antecipadamente. Ferrajoli sustenta que no h soluo para a mencionada contradio seno
fundar um processo penal sem priso preventiva, pelo menos at o primeiro grau de
jurisdio.111
Quanto s tutelas cautelares, o terico do garantismo afirma que, em uma sociedade
ps-tecnolgica, no faltaro meios, inclusive menos custosos, de se salvaguardarem fins
processuais e fins penais.112
Ibaez tambm admite que, rigorosamente, a priso provisria no outra coisa seno
a prpria pena. Para o autor espanhol, os modelos de processo penal contemporneos so
divergentes e disfuncionais em relao ao plano ideal-constitucional, essencialmente porque a

109

IBAEZ, op. cit., p. 19.

FERRAJOLI, op. cit., p. 443.
111
Ibid.
112
IBAEZ, op. cit., p. 18.
110

50

priso provisria e tambm o prprio processo absorvem boa parte do papel repressivo
que corresponde jurdico-formalmente pena.113
Prope o penalista espanhol que o instrumento das prises provisrias seja sempre
visto com mal estar pelos juzes, que devem limitar ao mximo a utilizao do instrumento.
A soluo de Ibaez visualiza a contradio das prises cautelares em um nvel mais
prtico. No h como ignorar que infligir pena de modo antecipado no nada mais que uma
opo poltica de controle social imediato, insculpida, inclusive, na prpria Constituio
Federal, que prev a medida. A fonte do mal estar citado por Ibaez justamente
equacionar, de modo lgico e consistente, as escolhas do constituinte e do legislador no plano
jurdico, especialmente em face do princpio da presuno de inocncia, tarefa do aplicador do
direito.114
Como se disse, no mbito jurdico brasileiro, verifica-se que alguns autores suscitam a
inconstitucionalidade da priso preventiva para garantia da ordem pblica.
Segundo tais autores, dos quais se destaca Gomes Filho, a priso preventiva justificada
na garantia da ordem pblica no se enquadra em nenhuma hiptese rigorosamente cautelar.
Segundo tal entendimento, o apelo da ordem pblica desequilibra por completo a balana para
a represso em detrimento dos direitos e garantias individuais e, por isso, no pode ser tido
como cautelar.
Para o autor supracitado, a ordem pblica abarca toda finalidade no relacionada com
os provimentos cautelares propriamente ditos.115 Alm dos casos de preveno especial
(evitar novos crimes), a ordem pblica utilizada como instrumento de imediata reao do
Poder Judicirio, para dar uma satisfao ao sentimento de justia da sociedade e para
demonstrar uma retribuio exemplar. Veja-se que, nessas hipteses, encontram-se as
justificativas prprias da pena, tais como: (1) preveno especial; (2) preveno geral
(retribuio exemplar); (3) retributividade (dar uma satisfao ao sentimento de justia
sociedade).
Da porque, segundo Gomes Filho, em todas as hipteses de ordem pblica, est-se a
violar a presuno de inocncia, uma vez que todas partem do pressuposto (oculto) de que
houve um crime e de que o acusado o autor.116

113

IBAEZ, op. cit., p. 20.

Ibid.
115
GOMES FILHO, op. cit.
116
GOMES FILHO, op. cit.;
114

51

Por sua vez, Almeida entende que a priso preventiva por periculosidade tem as
mesmas finalidades da pena, ou seja, preveno social negativa117 e, nessa condio, no
haveria, nessa hiptese, uma real hiptese de cautelaridade.
Quando se alega, por exemplo, que o modo de execuo do crime evidencia uma
personalidade perigosa do imputado, voltada prtica de crimes, est-se, nesse caso,
presumindo a autoria e a culpabilidade do acusado. Por outro lado, ainda que o acusado tenha
condenaes em sua folha penal, presumir que venha a praticar outros crimes anular a
presuno de inocncia. Estar-se-ia voltando ao positivismo criminolgico de Ferri118, que
defendia que a presuno de inocncia no fosse aplicada aos reincidentes.
Tentar justificar a priso preventiva para garantia da ordem pblica com finalidades
instrumentais , no dizer de Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo, um disfarce
hermenutico.119
Acerca ainda da hiptese de priso preventiva para garantia da ordem pblica, Camile
Eltz de Lima afirma que
[...] alm de uma presuno de periculosidade do agente, se est fazendo,
tambm, uma presuno de culpabilidade, porque estamos admitindo, ainda
fase inicial do processo, que aquele sujeito cometeu o delito que lhe fora
imputado na pea acusatria e, desde j, aplicando pena. 120

Em suma, essas crticas em torno da priso preventiva para garantia da ordem, residem
na antinomia dessa modalidade de priso, a qual est necessariamente calada em uma
presuno de periculosidade daquele acusado. De fato, nenhum tecnicismo processual
conseguir conciliar uma presuno de periculosidade com a presuno de inocncia prevista
pelo texto constitucional.
Bruno Csar Gonalves da Silva afirma, em sntese, que as interpretaes dadas
expresso garantia da ordem pblica so violadoras do princpio da presuno de inocncia,
pois, ou desconsideram a avaliao da necessidade da medida, ou se fundam em presunes e
antecipaes do juzo de culpabilidade.121

117

ALMEIDA, op. cit., p. 78.

FERRI, Enrico. Defesas penais e estudos de jurisprudncia. Campinas: Bookseller, 2002.
119
AZEVEDO, Bernardo Montalvo Varjo de. Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso
preventiva. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 10, n. 39, p. 56, out./dez. 2010.
120
LIMA, Camile Eltz de. A garantia da ordem pblica como fundamento da priso preventiva:
(in)constitucionalidade luz do garantismo penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 3, n. 11, p.
158, 2003.
121
SILVA, Bruno Csar Gonalves da. Uma vez mais: da garantia da ordem pblica como fundamento de
decretao
da
priso
preventiva.
[S.l.],
jun.
2005.
Disponvel
em:
118

52

Alm do carter no instrumental, muitos autores questionam o carter

excessivamente aberto da hiptese de garantia da ordem pblica. Nesse sentido, Silva defende
que no h carter instrumental na hiptese de priso preventiva para garantia da ordem
pblica, o que d azo ao arbtrio e ao casusmo:
Assim, dvida no resta que falta priso preventiva decretada com base na
garantia da ordem pblica carter instrumental inerente a toda medida
cautelar, pois, esta visa assegurar os meios e os fins do processo, ao passo
que na ordem pblica no se vislumbra este carter, no possuindo tal
expresso limites rgidos para a sua definio, dando azo ao arbtrio e a
casusmos na restrio da liberdade.122

No mesmo sentido, Fauzi Hassan Choukr afirma que aps cinquenta anos de vigncia
do CPP os Tribunais ainda no conseguiram construir linhas valorativas para delimitar a ideia
de ordem pblica, ficando assim o tema ao sabor do arbtrio e no da discricionariedade.123
Diante dessas antinomias, alguns autores renunciam a uma coerncia da priso
provisria, como Alberto Binder no existe uma priso preventiva boa: trata-se sempre de
uma renncia feia por motivos prticos e devido falta de outros meios capazes de assegurar
as finalidades do processo.124
Outros autores, como Zanoide de Moraes, resumem-se a tornar essa modalidade de
priso a mais excepcional possvel: 1) se trate de crime com pena elevada; 2) as
circunstncias e a forma de cometimento do crime sejam particularmente conotativas de sua
gravidade; 3) exista pequena distncia temporal entre o cometimento do crime e o decreto de
priso.125 Em suma, a coerncia normativa da priso precria e causa mal estar aos seus
operadores e tericos.
No campo criminolgico, tem se constatado que a priso preventiva, apesar de ser
excepcional no discurso jurdico, a regra para os selecionados pelo sistema penal. Essa foi a
constatao, conforme j adiantado, de Barreto, em estudo a respeito da priso provisria em
crimes contra o patrimnio:

<http://www.brunocesaradvocacia.com.br/da_garantia_da_ordem_publica_como_fundamento_de_decretacao
_da_prisao_preventiva.pdf>. p. 11.
122
SILVA, op. cit., p. 3.
123
CHOUKR, Fauzi Hassan. A ordem pblica como fundamento da priso cautelar: uma viso jurisprudencial.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 1, n. 4, p. 93, out./dez. 1993.
124
BINDER apud BUENO, Marisa; GARCIA, Rogrio Maia. A crise do sistema punitivo: entre a
hipercriminalizao e a priso preventiva como antecipao de pena. In: AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de;
CARVALHO, Salo de. (Orgs.). A crise no processo penal e as novas formas de administrao da justia
criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006. p. 55.
125
MORAES apud CRUZ, op. citi. p. 216.

53

Em todas as localidades, a priso no tem finalidade instrumental, ou seja, os

motivos que influenciam na existncia da priso no so a garantia da ordem
pblica e da ordem econmica, a convenincia da instruo criminal ou a
necessidade de assegurar a instruo criminal, mas a medida consiste em
verdadeira antecipao da aplicao da sano penal. O que se revela muito
grave, em todas as localidades, que a proporcionalidade entre a futura
sano e a medida cautelar no observada, j que mais de 70% dos casos
de furto em que houve priso provisria resultam em uma medida alternativa
pena de priso ou no cumprimento da pena em regime aberto.126

Como se v, em mais de 70% dos casos de furto em que houve priso provisria, no
foi aplicada pena em regime fechado, o que evidencia uma antinomia totalmente contrria
teoria das medidas cautelares. A medida processual mais gravosa que a pena.
Tambm no mbito do GCCRIM, a j mencionada pesquisa Roubo e furto no Distrito
Federal: avaliao da efetividade das sanes no-privativas de liberdade verificou que o
tempo de priso provisria maior para rus de baixa renda, defendidos por advogados
nomeados127, o que denota o carter extremamente acentuado da priso provisria.
Em sntese, a priso provisria imposta desigualmente no sistema penal brasileiro,
revelando-se um acentuado mecanismo de seleo. Os efeitos que ela ocasiona no
criminalizado so altamente estigmatizantes e, por isso, a priso provisria um instrumento
de reproduo das desigualdades do sistema penal.
Miguel Tedesco Wedy ressalta que a priso provisria ocasiona a mesma
estigmatizao que a pena O sujeito que sofre o encarceramento submete-se aos mesmos
efeitos decorrentes daquele preso apenado, sua identidade se modifica e varia, embora para
sempre lhe recaia a pecha de desviante, conhecedor profundo dos rituais de seleo e
criminalizao.128
Nesse sentido, Sanguin salienta que o carter estigmatizante da priso provisria
igual ao da prpria pena:
to estigmatizante para o sujeito e para a sociedade em seu conjunto
como a prpria pena privativa de liberdade. Inclusive quando o preso
preventivo resulta finalmente absolvido retorna a seu lar marcado pela
presso psicolgica sofrida e pelo estigma de ter estado no crcere.129

126

BARRETO, op. cit., p. 97.

No Distrito Federal, a maior parte dos acusados que no contratam advogado particular defendida pela
Defensoria Pblica. Uma parte considervel defendida por advogados de ncleos de prtica jurdica de
faculdades de direito.
128
WEDY, Miguel Tedesco. Teoria geral da priso cautelar e estigmatizao. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 27.
129
SANGUIN, op. cit, p. 295
127

54

O citado professor ressalta que a priso ocasiona o perverso efeito de prejudicar as

chances de absolvio do acusado: o conjunto das investigaes empricas sobre o impacto
da priso provisria conduz a que no se pode rechaar a hiptese segundo a qual a priso
preventiva influiria no julgamento em detrimento do acusado..130
Nesse sentido, tambm Wedy131 chega a afirmar que a priso provisria propiciadora
da profecia que se auto-cumpre, ou seja, a priso provisria uma profecia de uma
condenao futura.
Consoante se ver no captulo seguinte, toda essa carga estigmatizante e simblica da
priso provisria foi um fator utilizado em uma estratgia institucional de criminalizao dos
delitos de colarinho branco.

130
131

SANGUIN, op. cit., p. 313.

WEDY, op. cit., p. 34.

55

3 O INCREMENTO DA CRIMINALIZAO DE CONDUTAS DE COLARINHO

BRANCO NO BRASIL

3.1 SINAIS DE MUDANA: o rudo das prises provisrias em crimes de colarinho branco

Como visto no captulo anterior, a partir de 2003, um novo fenmeno passou a fazer
parte do cotidiano brasileiro: a priso de pessoas de classe social elevada, como polticos,
empresrios, acusados de crimes de colarinho branco. Almeida, em artigo publicado em 2003,
explica como esse momento histrico foi percebido poca em que ocorreu:
Nos ltimos anos, com a decretao da priso preventiva de alguns ilustres
personagens da repblica, como, por exemplo, o ex-presidente do Senado,
Jader Barbalho, o banqueiro Salvatore Cacciola, o ex-Senador Luis Estevo,
todos posteriormente colocados em liberdade, a controvrsia que afligia
somente os operadores do direito (e continua afligindo) passou tambm a
afligir toda a populao).132

Como visto em tpico anterior, as prises provisrias por acusaes de carter

econmico, antes rarssimas, passaram a ocorrer, com frequncia, nos diversos escndalos
polticos e econmicos divulgados pela mdia de massas, fato que parece contrariar as
constataes da criminologia crtica.
A partir dessa constatao, passa-se, neste captulo, a responder uma primeira pergunta
que a pesquisa se props a responder. Houve um incremento real da criminalizao de
condutas de colarinho branco a partir de 2003?
Para tanto, a pesquisa foi buscar subsdio terico na concepo poltica de Foucault133.
Para o citado autor, a articulao entre conhecimento e poder central. Baseia-se na
concepo de Friedrich Wilhelm Nietzsche acerca do conhecimento como o produto de uma
luta entre instintos. Para melhor compreender essa concepo de poder, vale citar um trecho
de Gaia Cincia, em que Nietzsche parafraseia Spinoza, para afirmar que a compreenso ou o
conhecimento deriva de uma luta entre os instintos de rir, detestar e deplorar.134 Segundo
Nietzsche, o conhecimento no decorre de um instinto humano ou de uma condio
apriorstica do sujeito. Ao contrrio, o conhecimento uma inveno humana decorrente da
luta entre instintos. Foucault assim resume a concepo nietzschiana de conhecimento:
132

ALMEIDA, op. cit., p. 72.

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 2009.
134
Nietzsche cita a afirmao de Spinoza, no ridere, non lugere, nequedetestari, sedintelligere!, que significa:
No rir, no deplorar, nem detestar, mas compreender! (NIETZCHE, Friedrich. A Gaia Cincia. Traduo
de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 220. Traduo livre do autor).
133

56

[...] atrs do conhecimento h uma vontade, sem dvida obscura, no de

trazer o objeto para si, de se assemelhar a ele, mas ao contrrio, uma vontade
obscura de se afastar dele e de destru-lo, maldade radical do
conhecimento135 e arremata, se quisermos realmente conhecer o
conhecimento, saber o que ele , apreend-lo em sua raiz, em sua fabricao,
devemos nos aproximar, no dos filsofos, mas dos polticos, devemos
compreender quais so as relaes de luta e de poder.136

Cuida-se de uma viso eminentemente poltica do conhecimento e da cincia. O

conhecimento no independente da poltica. Ao contrrio, ele surge do poder e,
principalmente, constitui o poder, o que pode ser bem compreendido nessa afirmao de
Foucault sobre Plato:
Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre
saber e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se
encontra saber e cincia em sua verdade para, no pode haver poltico.
Esse grande mito precisa liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a
demolir ao mostrar, em inmeros textos j citados, que por trs de todo
poder, de todo conhecimento, o que est em jogo uma luta de poder. O
poder poltico no est ausente do poder, ele tramado com o saber.137

Em razo dessa concepo de poder e de conhecimento, ao se deter sobre a histria,

Foucault rejeita, tanto a histria das ideias, quanto a histria poltica. Ambas as formas de
histria partem do pressuposto da separao entre o poder e conhecimento. No entanto, para o
referido filsofo, o saber e o poder esto entrelaados e se constituem mutuamente.
Ressalte-se que o poder em Foucault no estruturado e direcionado tal como nas
concepes marxistas. Na filosofia desse citado autor, o poder permeia todas as relaes
humanas de forma difusa.
Em razo dessa concepo de saber e poder, Foucault fundou um novo mtodo de
investigao histrica: a arqueologia dos saberes. A definio mais clara desse mtodo
realizada contrario sensu por Foucault em sua obra a Arqueologia do Saber. Segundo ele, a
arqueologia no busca definir os pensamentos, representaes, imagens e os temas ocultados
nos discursos por trs dos discursos mas os prprios discursos, enquanto prticas que

135

Nesse longo texto intitulado Que significa conhecer? Nietzsche retoma um texto de Spinoza, onde este
opunha intelligere, compreender, a ridere, lugere, detestari. Spinoza dizia que, se quisermos compreender as
coisas, se quisermos efetivamente compreend-las em sua natureza, em sua essncia e portanto em sua
verdade, necessrio que nos abstenhamos de rir delas, de deplor-las ou de detest-las. Somente quando
estas paixes se apaziguam podemos enfim compreender. Nietzsche diz que isto no somente no verdade,
mas exatamente o contrrio que acontece.
136
FOUCAULT, op. cit. p. 23
137
Ibid., p. 51.

57

obedecem a regras.138 No busca mapear a transio que liga um discurso ao discurso

seguinte. No busca interpretar como foi a singularidade do surgimento das ideias, a razo de
ser de uma obra, e da mente de seu criador. No busca reconstituir o que foi pensado,
desejado, visado. Segundo Foucault, a arqueologia no nada alm e nada diferente de uma
reescrita: isto , na forma mantida da exterioridade, uma transformao regulada do que j foi
escrito. No o retorno ao prprio segredo da origem; a descrio sistemtica de um
discurso-objeto.139
Uma das principais categorias utilizadas na arqueologia, nesse projeto, a episteme,
que vem a ser as condies de possibilidade em que surgiu um determinado saber. Segundo
Foucault, S pode haver certos tipos de sujeito de conhecimento, certas ordens de verdade,
certos domnios de saber a partir de condies polticas que so o solo em que se formam o
sujeito, os domnios de saber e as relaes com a verdade.140 Segundo o filsofo Roberto
Machado, estudioso de Foucault, a episteme o hmus em que germina o saber.
Por exemplo, segundo Roberto Machado, Foucault, em sua obra Histria da Loucura,
explicitou o que so as figuras, as estruturas que, no nvel das instituies, foram
determinantes para o nascimento do conceito de alienao mental.141
Passou-se, portanto, a investigar as condies de possibilidade em que surgiu esse
movimento de reduo da desigualdade do sistema penal por meio da priso provisria e os
saberes associados a esse movimento.
A busca da episteme do fenmeno do recrudescimento da busca pela criminalizao
secundria de crimes de colarinho branco no Brasil passa, inicialmente, pela anlise do
contexto social e poltico de 1988 aos dias atuais.
Com efeito, na dcada de 1990, a consolidao da democracia e a abertura
institucional que ela propiciou possibilitaram que o Ministrio Pblico conquistasse uma
autonomia verdadeira e passaram, na virada do milnio, s primeiras tentativas de
criminalizao do colarinho branco. O foco inicial foi a corrupo, sobretudo, pela
importncia cultural e histrica que ela possui no Brasil. Ainda nos anos 1990, o Congresso
Nacional editou as normas penais previstas pela Constituio Federal criminalizadoras de
condutas de colarinho branco.

138

Id. A arqueologia do saber. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008. p. 157.

FOUCAULT, 2008, p. 157
140
Ibid., p. 27.
141
FOUCAULT apud MACHADO, Roberto. Foucault: a cincia e o saber. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. p.
78.
139

58

Essa tendncia s deslanchou, todavia, quando, em 2003, o Poder Judicirio e o Poder

Executivo, a partir de presses internacionais, se articularam para promover a criminalizao
da lavagem de ativos.
Tudo isto s foi possvel graas a uma ideologia de combate corrupo e aos crimes
de colarinho branco inserta em um saber difundido entre os agentes da persecuo e
integrantes do prprio governo de esquerda.142 Passa-se a detalhar esse movimento

3.2 CONDIES SOCIOPOLTICAS E INSTITUCIONAIS DAS MUDANAS

Com efeito, o momento de incremento do controle penal internacional coincide com

os momentos de transio e de consolidao democrtica no Brasil, momento frtil, em que
grupos de fora poltica reivindicaram papis relevantes na construo da nova democracia.
Logo aps a Constituinte, em 1989, o cientista poltico Jos lvaro Moiss afirmou,
em artigo, que a constituio de uma ordem democrtica no Brasil dependeria de saber quais
so as instituies que, efetivamente, revelam-se mais adequadas estratgia de construo de
um regime que, por definio, baseia-se em padres de interao poltica fundados na
legitimidade da norma como requisito da deliberao pblica.143
Uma das instituies que, desde o incio, possua um grande potencial de ocupar
espaos na construo do novo regime foi o Ministrio Pblico. A Constituio de 1988
conferiu maior fora institucional ao Ministrio Pblico que qualquer outra Constituio
brasileira, alando-o a um patamar institucional de nvel semelhante a dos poderes estatais.
Com efeito, a Constituio de 1988 promoveu um crescimento acentuado de atribuies do
Ministrio Pblico, outorgando a essa instituio, em adio s suas atribuies tradicionais,
as tarefas de tutela de interesses transindividuais e de fiscalizar a ordem democrtica.
Essa estatura constitucional derivou de uma eficiente articulao realizada pouco antes
da constituinte, cujo evento mais marcante foi a Carta de Curitiba, elaborada em junho de
1986 e subscrita pelos procuradores-gerais que integravam o Conselho Nacional de
Procuradores Gerais. Nela, foram firmadas as principais conquistas dessa carreira, das quais
se extraem, como mais importantes para o fortalecimento da instituio, a separao total das

142

Como se ver mais adiante, o perodo de recrudescimento da criminalizao de condutas de colarinho branco
coincide com o incio do mandato de Luis Incio Lula da Silva para Presidente da Repblica
143
MOISS, Jos lvaro. Dilemas da consolidao democrtica no Brasil. Lua Nova, So Paulo, n. 16, p. 4,
mar.
1989.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010264451989000100003&script=sci_arttext>.

59

carreiras de advocacia pblica, a autonomia administrativa e a independncia funcional de

seus membros.
A autonomia administrativa permitiu que o Ministrio Pblico se fortalecesse do ponto
de vista oramentrio e permitiu maior independncia na atuao da chefia da instituio, a
quem cabe, geralmente, propor aes contra pessoas com prerrogativa de foro. A
independncia funcional, por sua vez, teve um efeito particularmente importante no tema
pesquisado pela presente dissertao. No s o Ministrio Pblico tornou-se totalmente
descolado do Poder Executivo e ficou mais a salvo de influncias polticas, como a prpria
polcia judiciria144 passou a se descolar tambm, embora em menor medida, dessas
influncias. Isto porque a prestao de contas cotidiana a que est submetida a polcia
judiciria ao Ministrio Pblico, a quem cabe, inclusive, realizar o controle externo da
atividade policial.
Essa abertura poltico-institucional s foi possvel, sobretudo, graas adoo por
membros do Ministrio Pblico de uma ideologia de combate corrupo, tema que possua e
possui grande importncia no contexto de transio democrtica brasileiro.
Segundo Renato Janine Ribeiro, em 1989, a percepo da corrupo como um trao
cultural do brasileiro ganhou fora aps o impeachment do Presidente Collor. Segundo o
citado autor: A mdia insistiu na idia de que no h corrupo sem uma cultura de
corrupo. Essa ltima s prospera por ter o endosso, ainda que tcito, de quem est sua
volta.145
A ideia de a corrupo estar entranhada na cultura e na sociedade brasileira deriva, de
certo modo, do fato de a confuso entre o pblico e o privado ter sido um tema recorrente da
sociologia tradicional brasileira, para ficar em alguns exemplos Raymundo Faoro, Victor
Nunes Leal e Roberto da Matta.
Nesse sentido, Roberto Livianu ressalta que tais fatos [casos de corrupo] tm suas
razes fincadas no patrimonialismo perceptvel no Brasil desde suas origens mais remotas,
sendo imprescindvel uma revoluo cultural para que as prximas geraes sejam educadas
para a cidadania e para o respeito irrestrito esfera pblica.146

144

Polcia judiciria a funo policial de investigar crimes e cumprir ordens do Poder Judicirio ao longo do
processo penal. No Brasil, a polcia judiciria realizada, primordialmente, pela Polcia Federal e pelas Polcias
Civis.
145
RIBEIRO, Renato Janine. A sociedade contra o social: o alto custo da vida pblica no Brasil. So Paulo:
Schwarcz, 2000. p. 163.
146
LIVIANU, Roberto. Corrupo e Direito Penal Um diagnstico da corrupo no Brasil. So Paulo:
Quartier Latin, 2006. p. 153.

60

Outra questo que refora o tema da corrupo no Brasil a desigualdade social

intensa. De fato, o maior coeficiente de GINI147 atingido pelo Brasil foi em 1990, quando
atingiu 0,609.
A vinculao dessa desigualdade com o sistema jurdico, Joo Gustavo Vieira Velloso
afirma, ao tratar do tratamento jurdico do trabalho escravo, e baseado na antropologia de
Roberto da Matta e de Kant de Lima o seguinte: A cultura jurdica no Brasil se formou e se
desenvolveu a partir de um contexto de desigualdade para alm do mercado, de hierarquias
excludentes, onde foi o Estado quem sempre definiu aqueles que tinham ou no direitos e
quais direitos.148
Destacando a existncia dessa cultura jurdica da desigualdade, sustenta que isso gera
uma desigualdade no tratamento penal e sustenta haver desigualdade do sistema penal no
tratamento dos conflitos rurais e, por isso, identifica as sadas cveis mais eficientes do que a
criminal na represso ao trabalho escravo.149
Letcia

Miranda

Teixeira,

em

sua

dissertao

de

mestrado,

acerca

da

institucionalizao do combate lavagem de ativos, menciona pesquisa realizada pela

Transparncia Brasil em conjunto com a empresa norte-americana de investigaes Kroll, no
sentido de que a corrupo ocorre em mais de oitenta por cento das situaes referentes a
licitaes pblicas e fiscalizao tributria.
Em 2003, a organizao no-governamental Transparncia Brasil e a
empresa americana de investigaes Kroll realizaram pesquisa que avaliou
os nveis percebidos de corrupo no Brasil, sob a perspectiva do setor
empresarial. Alguns dos resultados apontados so que para 87% dos
respondentes a cobrana de propinas e o nepotismo ocorrem com alta
frequncia em licitaes pblicas. Na fiscalizao tributria, a porcentagem
de 83%. A corrupo considerada o segundo mais srio ao
desenvolvimento empresarial no Brasil, em uma lista de 14 fatores, ficando
atrs apenas da alta carga tributria.150

Nesse contexto, de criao de espaos institucionais e de grande destaque ao tema da

corrupo no debate pblico, o Ministrio Pblico tornou-se um relevante ator poltico na
sociedade brasileira, conforme explica Livianu:

147

Medida utilizada internacionalmente para medir a desigualdade de uma sociedade.

VELLOSO, Joo Gustavo Vieira. Sobre o tratamento jurdico dado ao trabalho escravo: o movimento de
descriminalizao. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 14, n. 59, p. 122, mar./abr. 2006.
149
Ibid., p. 124.
150
TEIXEIRA. Letcia Miranda. A poltica contra lavagem de dinheiro no Brasil: o processo de absoro de
um regime internacional. 2005. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) Instituto de Cincia Poltica,
Universidade de Braslia, Braslia, 2005. p. 29.
148

61

Neste diapaso, com a revitalizao das instituies democrticas,

paulatinamente vai se tecendo enorme e sofisticada teia de sistema e de
personagens para o controle da Administrao Pblica. Alm do povo e da
imprensa, merece destaque um dos novos atores nesta cena poltica, o
Ministrio Pblico, o MP. Instituio municiada pela lei 7.347/85 (ao civil
pblica), hoje o Ministrio Pblico encontra-se pelos termos expressos da
carta poltica na dianteira da defesa do patrimnio pblico.151

De fato, a partir do final dos anos 1990, constata-se o foco pelo Ministrio Pblico em
prtica anticorrupo e de combate s condutas de colarinho branco. Em maro de 2002, essa
atuao do Ministrio Pblico Federal j era percebida desse modo por parte da mdia.
Naquele ms, a revista semanal poca, realizou matria chamada Eles esto de olho e
destacava a atuao de um exrcito de procuradores:
O grande fato poltico desta corrida eleitoral est no Ministrio Pblico.
Espalhada por todos os Estados do Brasil, uma tropa de 610 procuradores da
Repblica e 8.700 promotores e procuradores estaduais j derrubou quatro
senadores, processou 30 ministros, 20 governadores, 25 senadores, 50
deputados e mais uma dezena de dirigentes de estatais. Tambm quebrou o
sigilo bancrio de pelo menos 50 autoridades pelo pas afora. Em sua
cruzada anticorrupo, essa multido de engravatados acabou por juntar
munio que pode mudar os rumos das eleies presidenciais.152

Na referida matria, uma srie de investigaes, realizadas pelo Ministrio Pblico, foi
citada:
[...] em 1997: investigao de irregularidades na SUDAM;
em 1999: investigao de uma suposta quadrilha liderada pelo ex-deputado
Hildebrando Pascoal; apurao de uma suposta denncia de suborno no
Ministrio da Sade por um suposto lobista Alexandre Paes Santos;
em 2000: processo contra Rafael Greca, ex-ministro dos Esportes por
suposta proximidade com casas de bingo; processo contra o ex-presidente do
Banco Central, Chico Lopes por sua conduta em relao ao Banco Marka;
processo e priso do ex-senador e empresrio Luiz Estevo; processo contra
o ex-Senador Antnio Carlos Magalhes por violao de sigilo de votao
no Senado; processo e priso do ex-senador Jader Barbalho;
em 2001: investigao contra o ex-ministro da Casa Civil, Eduardo Jorge,
por suposto enriquecimento ilcito.153

Essa atuao combativa do Ministrio Pblico no final da dcada de 1990 foi a

primeira manifestao institucional mais consistente em direo ao incremento da

151

LIVIANU, op. cit. p. 21-22.

MEIRELES, Andrei; FILHO, Expedito; FURTADO, Bernardino. Eles esto de olho. Revista poca, Rio de
Janeiro, ano IV, n. 201, 25 mar. 2002. Disponvel em: <http://epoca.globo.com/edic/20020325/brasil1a.htm>.
153
Ibid.
152

62

criminalizao de crimes de colarinho branco. Consoante se viu, a priso provisria foi um

dos instrumentos empregados, como nos casos de Hidelbrando Paschoal, Cacciola, Luiz
Estevo, Jader Barbalho.
De fato, essa atuao rendeu reconhecimento pblico ao Ministrio Pblico. Segundo
uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica (IBOPE), em
2004, sobre o Ministrio Pblico, este contou com 61% de aprovao daqueles entrevistados
de que ouviram falar ao menos de um caso. Ainda segundo essa pesquisa, o combate
corrupo teria de ser a segunda rea prioritria ao Ministrio Pblico, atrs apenas do
combate ao crime em geral. A pesquisa revelou, ainda, o conhecimento pela populao de
casos de corrupo, como o assim chamado Caso Juiz Nicolau, conhecido por 74% das
pessoas.154
Apesar desse esforo do Ministrio Pblico, a expanso mais significativa, entretanto,
s foi possvel com o engajamento do Poder Judicirio, especialmente por meio da Justia
Federal, e do Poder Executivo, por meio do Ministrio da Justia, a partir de 2003, consoante
ser abordado mais adiante.

3.3 O INCREMENTO DA CRIMINALIZAO PRIMRIA DE CONDUTAS DE

COLARINHO BRANCO

De forma paralela a esses movimentos criminalizadores realizados pelo Ministrio

Pblico, verificou-se uma proliferao de leis que reestruturavam e ampliavam tipos penais j
existentes Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria (Lei 8.137/90) e Lei dos Crimes
Ambientais (Lei 9.605/98) e outras criminalizaram condutas de colarinho branco, tudo a partir
de aberturas constitucionais: como a Lei dos Crimes contra a Ordem Econmica (Lei
8.176/91), Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), Lei Antitruste (Lei 8.884/94), Lei que
Instituiu Crimes contra o Mercado de Capitais (Lei 10.303/2001).
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, em sua tese de doutorado, constatou uma intensa
expanso do direito penal no Brasil e na Argentina nos anos 1990. No que concerne ao Brasil,
notou que houve uma profuso de delitos econmicos sonegao fiscal, lavagem de
dinheiro, conduta contrria s relaes de consumo e delitos ambientais. Segundo o referido
autor, foi constatada uma tendncia de expanso do Direito Penal definido como hipertrofia
ou inflao de normas penais que adentram reas da vida social antes menos regulamentadas
154

INSTITUTO BRASILEIRO DE OPINIO PBLICA E ESTATSTICA. Pesquisa de Opinio Pblica

sobre o Ministrio Pblico. [S.l.]: IBOPE, fev. 2004. p. 90.

63

por sanes penais. Alm da resposta simblica violncia, Azevedo constatou, como visto,
uma hipertrofia da criminalizao de condutas econmicas.155
A prpria observao das leis que foram editadas sugere que um dos fatores que levou
a essa profuso de leis criminalizadoras foi a abertura de novos campos de criminalizao
pela Constituio Federal, circunstncia que, como se ver, ser sobejamente utilizada como
justificativa para a reduo da desigualdade do sistema penal, especialmente, a partir da teoria
dos bens jurdicos.
A explicao dada por Azevedo, entretanto, outra e se relaciona teoria da sociedade
do risco, oriunda de socilogos como Anthony Giddens, Niklas Luhman e Ulrich Beck. Em
sntese, segundo os citados autores, em uma sociedade de riscos, os avanos tecnolgicos e a
complexidade da vida em uma sociedade de massas geram um incremento significativo do
risco. Giddens156 ressalta que boa parte da vida moderna e dos riscos a ela inerentes
regulada e gerenciada por sistemas peritos157, a respeito do qual pouco ou nada conhecemos,
embora confiemos. O risco , assim, amenizado por meio da confiana ou crena que as
pessoas em geral possuem nos sistemas especializados (Luhmann) ou peritos (Giddens)
Os riscos inerentes atividade social so, segundo Ulrich Beck, consequncias
secundrias da tecnologia que no so desejadas, pois ocorrem independentemente da vontade
de o homem, atingindo a sociedade e causando danos at ento no perceptveis.158
Na sociedade moderna, portanto, o risco conhecido pelas pessoas e passa a ser objeto
de gerenciamento por sistemas especficos. Nessas condies, Pierpaolo Cruz Bottini ressalta
que o direito penal passa a ser utilizado como mecanismo de reforo e de efetivao das
normas de precauo, a transformao do tipo penal em norma subsidiria das regras de
restrio ou de vedao de atividades sobre os quais paira a incerteza sobre os riscos que
oferecem.159 Segundo Azevedo,
[...] a consequncia desta situao no mbito penal a tendncia, por via da
lei penal, de proteo no apenas dos clssicos bens jurdicos de algum
modo perceptveis pelos sentidos (vida, sade, liberdade, etc.), mas de bens
jurdicos universais, descritos de maneira vaga, capazes de justificar
qualquer tipo de cominao penal, entre os quais podemos citar o bem estar
geral, a sade pblica, a capacidade de funcionamento do mercado de
155

AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Criminologia contempornea. Porto Alegre: TRF 4 Regio, 2008.
GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo: UNESP,
1991.
157
So sistemas de excelncia tcnica ou competncia profissional que organizam grandes reas dos ambientes
material e social em que vivemos hoje.
158
BECK apud LIVIANU, 2006, p. 79.
159
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crime de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 83.
156

64

capitais, a poltica estatal de subsdios, a utilizao da informtica na

economia e na administrao pblica, etc.160

Nesse contexto, Claus Roxin, Gnther Jakobs e outros penalistas funcionalistas

alemes passaram a enfocar o direito penal como instrumento essencial de gerenciamento do
risco nas sociedades modernas. Como consequncia, adveio a profuso dos chamados tipos
penais que protegem bens jurdicos coletivos ou crimes de perigo abstrato, em um movimento
chamado por Lus Greco de antecipao da tutela penal.161
De fato, embora no haja pesquisas que evidenciem a influncia da gesto de risco na
edio de leis penais, registre-se que a reflexividade caracterstica das sociedades modernas.
Consoante ensina Giddens, na sociedade moderna, o conhecimento obtido pelas cincias
humanas e pelos sistemas peritos sobre a sociedade provocam, rapidamente, mudanas nos
sistemas sociais.162
O melhor exemplo para se explicar a reflexividade dado por Giddens, sobre as
descobertas da sociologia acerca do casamento:
Qualquer pessoa em um pas ocidental que decide se casar, por exemplo,
sabe que a taxa de divrcio alta (e pode tambm, embora de maneira
perfeita e imparcial, conhecer um pouco mais sobre demografia do
casamento e da famlia). O conhecimento da alta taxa de divrcios pode
afetar a prpria deciso de se casar [...].163

Em concluso, as constataes das cincias humanas so assimiladas pela sociedade e

se tornam, elas prprias, um fator de mudana social. Assim, de se considerar que o debate
sobre a edio de leis que criminalizam condutas econmicas possa ter sido influenciado pelas
teorias do direito penal econmico que passaram a circular no Brasil e que influenciaram
diretamente, conforme se ver, o discurso de reduo da desigualdade do sistema penal.
Em todo caso, para os fins da presente pesquisa, importante ter em mente que houve
um incremento significativo da criminalizao primria de condutas econmicas em razo de
uma atuao institucional do Poder Legislativo.
Dentre as leis criminalizadoras referidas, a que ter maior impacto na criminalizao
de condutas econmicas, a Lei 9.613/98, que tipificou a lavagem de ativos, criou o Conselho

160

AZEVEDO, op. cit., p. 17.

GRECO, Lus. Modernizao do Direito Penal, bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 4.
162
GIDDENS, op. cit., p. 49.
163
Ibid., p. 49
161

65

de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e estabeleceu a obrigatoriedade de

comunicao de operaes suspeitas.
Estabelecido, portanto, o incremento na criminalizao primria, passa-se a abordar a
busca pelo incremento na criminalizao secundria. Para tanto, inicia-se pelo fator que
impulsionou esse movimento, o controle penal internacional da lavagem de ativos.

3.4 A TRANSNACIONALIDADE DO CONTROLE PENAL

A partir do ano de 2001, passou haver uma excepcional presso para recepo dos
instrumentos internacionais relativos lavagem de ativos, fato que, como se ver, foi um dos
importantes catalisadores do incremento na criminalizao de condutas de colarinho branco
no Brasil.
Esse movimento faz parte de um movimento mais amplo de expanso do controle
penal internacional. Segundo Peter Andreas e Ethan Nadelmann, ao longo do fim do sculo
vinte e do incio do sculo atual, foi verificado um grande incremento de novas leis criminais
e presso para homogeneizao de leis penais no mundo, expanso de oramentos de
agncias, de atribuies e poderes; esforos por estados mais proativos e por uma jurisdio
internacional; aplicao de sofisticados mecanismos de vigilncia global; forte cooperao e
comunicao entre polcias; crescente inter-relao em uma rede crescente de agncias
governamentais em complexidade de instituies governamentais e internacionais; uso mais
extensivo de equipamentos e de pessoal militar e de inteligncia.164
Observando o mesmo fenmeno, Mara Rocha Machado trabalha com o conceito de
transnacionalizao do controle penal, que pode ser entendido como qualquer situao em
que se possa estabelecer que as mudanas no direito estatal de um determinado pas sofreram
influncia decisiva de presses internacionais, formais ou informais, de outros pases,
agncias internacionais ou outros atores transnacionais.165
O controle penal internacional no um fenmeno novo. Ao contrrio, h
antecedentes histricos desde o imprio romano. Mais recentemente de se citar a
preocupao dos ingleses com o trfico de escravos e com a pirataria, os esforos para a
conteno do cultivo do pio na virada do sculo XIX para o XX e, aps a primeira guerra, a
164

ANDREAS, Peter; NADELMANN, Ethan. Policing the globe: criminalization and crime control in
international relations. Oxford University Press: Oxford, 2006. p. 3-4.
165
MACHADO, Mara Rocha. Internacionalizao do Direito Penal: A gesto de problemas internacionais por
meio do crime e da pena. So Paulo: Editora 34; EDESP, 2004. p. 18.

66

preocupao com o terrorismo e com o assassinato de lderes mundiais, que culminou com a
criao da Organizao Internacional de Polcia Criminal (INTERPOL).
Em que pese a constante mudana de prioridade do controle internacional, h um
continuum entre as instituies e os saberes jurdicos e tcnicos. Isso pode muito bem ser
verificado na fase moderna do controle penal internacional, iniciada com a poltica de guerra
s drogas patrocinada pelos Estados Unidos nos anos 1960 e 1970, que se converteu,
rapidamente, no combate ao financiamento do terrorismo.
Com efeito, no incio da dcada de 1970 a ao de combate focava as plantaes de
coca no Peru, na Colmbia e na Bolvia. J nessa poca, citando Penny Green, Mara Rocha
Machado narra que, para os pases latino-americanos, o alinhamento poltica norteamericana de controle de drogas passou a ser importante elemento para a concesso de ajuda
financeira e de refinanciamento de dvida dos pases perifricos.166
Por falta de sucesso dessa estratgia de erradicao das plantaes, a guerra s drogas
passou a ser uma guerra em sentido literal e a focar, nos anos 1980, os cartis e o seus lderes.
A despeito de todo o ciclo de violncia causado na Colmbia, no houve diminuio na oferta
de cocana nos Estados Unidos, o que motivou uma virada na poltica internacional de guerra
s drogas. O foco passou a ser o financiamento do trfico e, portanto, o combate lavagem de
dinheiro.
Segundo Mara Rocha Machado, o foco na lavagem foi justificada por trs razes. A
primeira razo deriva do fato de que a lavagem leva em si uma srie de outros crimes que
igualmente recebem a designao de internacional.167 A segunda razo o fato de a lavagem
ter se transformado na principal estratgia utilizada no marco da guerra contra o crime. A
lavagem vista como a parte tangvel do crime organizado, do terrorismo e da corrupo e,
por isso, nela que possvel mapear tais crimes. A terceira razo deriva do fato de a
lavagem se desenvolver em um sistema bastante globalizado: o sistema financeiro
internacional.168
Paralelamente a isso, o trfico tambm passou a ser uma prioridade das naes da
Europa Ocidental, antes mais preocupadas com o terrorismo, de forma que foi criado o Grupo
Pompidou. A partir da, em dezembro de 1988, foi assinada a Conveno da ONU de 1988
contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988, em Basilia, na
Sua. Com isso, tambm nasce o combate lavagem de dinheiro em mbito internacional.
166

MACHADO, op. cit., p. 134.

Ibid., p. 127.
168
Ibid.
167

67

Ao longo do texto da citada conveno, constam recomendaes aos bancos, com o

fim de se evitar que essas instituies possam ser inadvertidamente utilizados como
intermedirios para a transferncia ou o depsito de fundos derivados de atividade criminal.169
Segundo Peter Andreas e Ethan Nadelamann,
[] by the end of the 1980s, the notion that going after the money was the
most effective way to immobilize drug traffickers had become the
conventional wisdom among government investigators and legislators in the
United States, Canada, and a number of other countries.170

Em suma, os pases que adotaram essa perspectiva reconheceram que a lavagem de

dinheiro possui uma danosidade prpria, mas, sobretudo, o meio pelo qual pode se mapear o
crime organizado.
Um ano aps a conveno de Basilia, foi dado o principal passo para a
institucionalizao da poltica antilavagem. Na reunio do G7 em 1989, em Paris, foi criado o
Groupe DAction Financire171, que ser conhecido por sua sigla em francs, GAFI ou FATF,
sigla em ingls. A referida organizao internacional foi instalada em Paris, junto
Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE).
A justificativa para a criao de tal organizao, segundo Maira Rocha Machado, est
vinculada
[...] possibilidade de uma autoridade percorrer esse caminho fora de seus
limites territoriais inclusive foi articulada no decorrer da dcada de 1990 e
est baseada em trs pontos. O primeiro consiste em tornar autnoma a
investigao do crime de lavagem de dinheiro em relao ao procedimento
versando sobre o crime antecedente, o que se fez mediante a construo de
um tipo penal que focaliza a movimentao e a ocultao de bens e a
ilicitude da origem. O segundo atribuir aos operadores do sistema
financeiro o dever legal de identificar clientes e de comunicar as transaes
consideradas suspeitas. O terceiro ponto a criao de uma agncia
governamental responsvel por definir os critrios de suspeio, centralizar
essas comunicaes e repass-las para as demais autoridades nacionais e
estrangeiras.172

169

Ibid., p. 137.
L pelo fim dos anos 1980, a noo de que ir atrs do dinheiro era o meio mais efetivo de imobilizar
traficantes de drogas tornou-se uma sabedoria convencional entre os investigadores e legisladores nos Estados
Unidos, Canad e uma srie de outros pases (ANDREAS; NADELMANN, 2006, p. 147-148. Traduo
livre do autor).
171
Grupo de Ao Financeira.
172
MACHADO, 2004, p. 145.
170

68

O funcionamento dessa organizao se d por meio da vigilncia multilateral, so

realizadas autoavaliaes anuais e avaliaes mtuas peridicas. O GAFI, logo aps sua
criao, expediu quarenta recomendaes para a preveno da lavagem de dinheiro.
A referida organizao atua, portanto, por meio da chamada soft law que no possui
fora vinculante. Para os membros que no cumprem, so elaboradas apenas contramedidas.
No caso extremo, o pas suspenso da qualidade de membro do GAFI. Para os pases no
membros, alm das contramedidas, h a previso, ainda no regulamentada e no utilizada, de
que pases membros sejam proibidos de realizar operaes financeiras com pases
recalcitrantes.
A base de atuao do GAFI est na obrigao dos pases membros de criar uma
Unidade de Inteligncia Financeira (UIF), rgo do Estado que centraliza a poltica nacional
antilavagem. O principal instrumento por meio do qual as UIFs atuam, por sua vez, a
comunicao de operaes suspeitas realizadas de forma obrigatria pelas instituies
financeiras e outras instituies eleitas.
Em 1997, foi criado o Grupo de Egmont, cujo objetivo foi o de expandir e sistematizar
o intercmbio de inteligncia financeira. O principal instrumento do Grupo de Egmont uma
rede para troca de informaes entre as UIF membro. Em 28 de maio de 1999, o COAF
passou a fazer parte do Grupo de Egmont.
Em fevereiro de 2000, o GAFI j havia consolidado sobremaneira a sua fora mundial
e lanou o programa de difuso mundial antilavagem de dinheiro.
Com os atentados terroristas de 11 de setembro, o GAFI ganhou um forte impulso e
uma outra motivao. Andreas e Nadelmann relatam que, imediatamente, todo o aparato
tecnocrtico e jurdico criado pelos Estados Unidos da Amrica para combater o trfico ilcito
de entorpecentes foi reordenado para combater o terrorismo:
The technical and legal instruments of international law enforcement
developed through earlier antidrug and related anti-money laundering efforts
were quickly adapted for the new antiterrorism campaign. For instance, the
technocratic expertise and tools developed to trace money laundering and
seize drug profits were redirected and extended to track and confiscate
money allegedly intended to finance terrorist activities.173

173

Os instrumentos tcnicos e jurdicos da aplicao do direito internacional desenvolvido anteriormente para os

esforos antidrogas e antilavagem de dinheiro foram rapidamente adaptados para a nova campanha
antiterrorista. Por exemplo, o expertise tecnocrtico e as ferramentas desenvolvidos para rastrear a lavagem de
dinheiro e apreender os lucros da droga foram redirecionados e ampliados para acompanhar e confiscar o
dinheiro supostamente destinado a financiar atividades terroristas (ANDREAS; NADELMANN, 2006, p.
194. Traduo livre do autor).

69

Letcia Miranda Teixeira, na j referida pesquisa sobre a institucionalizao do

combate lavagem de ativos no Brasil, afirmou que Os ataques terroristas contra as torres do
World Trade Center, na cidade de Nova Iorque em 2001, tornaram-se um marco para o
regime contra a lavagem de dinheiro. Os trabalhos sobre o tema multiplicaram-se, agora
associados ao financiamento do terrorismo.174
Com a presso norte-americana, uma estrutura internacional criada para o combate ao
trfico de drogas se tornou a base para uma estrutura internacional maior e mais sofisticada de
combate ao terrorismo. Em outubro de 2001, logo em seguida aos atentados de onze de
setembro, por presso norte-americana, o GAFI incluiu, em sesso extraordinria, o
financiamento ao terrorismo como a ser combatido. J em 2002, o GAFI expediu Oito
Recomendaes Especiais sobre o Financiamento do Terrorismo.
O sistema antilavagem brasileiro comeou a ser criado com a edio da Lei 9.613/98.
Essa norma instituiu o tipo penal de lavagem e criou o COAF, a unidade de inteligncia
financeira brasileira, bem como instituiu a obrigao das pessoas jurdicas especificadas a
informar ao rgo determinadas operaes.
Teixeira, em sua dissertao de mestrado, relatou que a edio da Lei 9.613 partiu de
presso internacional ocorrida em 1997. Segundo informa, em visita oficial do ento
presidente norte-americano Bill Clinton, nos dias 13 a 15 de outubro de 1997, a questo foi
tratada em conversaes de alto nvel. Posteriormente, teria havido o vazamento de um
documento produzido pelo Departamento de Estado dos Estados Unidos da Amrica, em que
se mencionava que a corrupo no Brasil era endmica, episdio que mexeu com os brios
dos parlamentares [brasileiros].175 Subsequentemente a isso, veio a presso poltica exercida
pelo ento Ministro da Justia Nelson Jobim no Parlamento e, por fim, a chamada crise da
sia, que gerou uma presso ao Brasil para se adequar ao regime internacional de combate
lavagem de ativos.176
Tambm mencionam presso recebida pelo Governo brasileiro para edio da lei de
lavagem de ativos os pesquisadores Marco Antnio de Barros e Christiany Pegorari.177

174

TEIXEIRA. Letcia Miranda. A poltica contra lavagem de dinheiro no Brasil: o processo de absoro de
um regime internacional. 2005. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) Instituto de Cincia Poltica,
Universidade de Braslia, Braslia, 2005. p. 47.
175
TEIXEIRA, op. cit.,, p. 88.
176
Ibid.
177
BARROS, Marco Antnio de. e CONTE., Christiany Pegorari. Antilavagem de dinheiro : ensaio sobre
uma cultura em formao. In Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, V. 13,
n. 19, 2006, p. 427-457.

70

J no ano de 2000, o GAFI reconheceu o Brasil como membro pleno e fez uma
avaliao de seu sistema antilavagem. A citada organizao afirmou que o Brasil havia
seguido as recomendaes do rgo, ressaltou que o sistema era novo, mas chamou a ateno
para a ausncia de persecues e condenaes bem sucedidas e ressaltou o sistema precisar
mostrar logo algumas persecues e condenaes bem-sucedidas para que seja considerado
efetivo e merecedor de contnuo apoio pelo sistema jurdico, pelo setor financeiro e pelo
pblico em geral.178
Assim, no incio deste sculo, o Brasil se viu novamente pressionado pelo citado
relatrio do GAFI, dessa feita, para viabilizar a ocorrncia de condenaes do delito de
lavagem de ativos.
Os atentados de 11 de setembro intensificaram sobremaneira essa presso. Logo em
novembro de 2001, um encontro entre o ento Presidente do Brasil, Fernando Henrique
Cardoso, e o Presidente norte-americano, George Bush, teria servido para que o Brasil
perseguisse militantes islmicos em suas fronteiras. Segundo matria da agncia Reuters de 7
de novembro de 2001,
Isso significa que o terrorismo no sul (na regio de fronteira) ser um tema
importante da agenda, disse o cientista poltico David Fleischer. Ele
acrescentou que h presso direta e indireta sobre o Brasil para fazer mais
para impor um controle na regio.179

Posteriormente, outras reportagens jornalsticas confirmaram essa presso tambm nas

fronteiras amaznicas. Segundo a Revista Le Monde Diplomatique Brasil,
[...] o secretrio de Defesa norte-americano Donald Rumsfeld e seu colega
colombiano Jorge Uribe Echavarria lideraram a proposta para
internacionalizar o combate ao narcotrfico e narcoguerrilha na VI
Conferncia de Ministros da Defesa das Amricas, em novembro de 2004.180

Muito tempo depois, dados vazados pelo site Wikileaks reforaram que as agncias de
espionagem norte-americanas receavam que o Paraguai e as suas fronteiras centralizassem
agentes iranianos e militantes islmicos.181

178

GAFI XI, 38 apud MACHADO, op. cit., p. 166.

FHC enfrentar presso dos EUA para controlar terror. UOL, Agncia Reuters, 7 nov. 2001. Disponvel em:
<http://noticias.uol.com.br/inter/reuters/2001/11/07/ult27u16158.shl>.
180
PIGNOTTI, Dario. Braslia se afasta de Washington. Revista Le Monde Diplomatique Brasil, jun. 2008.
Disponvel em: <http://www.diplomatique.org.br/artigo.php?id=201>.
181
DADOS secretos indicam que EUA ordenaram espionagem na cpula da ONU. BBC Brasil, Braslia, 28 nov.
2010. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2010/11/101128_wikileaks_vazamento_rp.shtml>.
179

71

Esses rumores so confirmados por Andreas e Nadelmann, que citam, inclusive, a

regio da trplice fronteira entre Brasil, Argentina e Paraguai como uma das regies em que
houve a sobreposio das polticas de guerra s drogas em relao guerra ao terror. Estas
regies, antes vistas como foco de criminalidade transnacional, passaram a ser prioridade de
segurana norte-americana.182
Essa presso norte-americana proliferou em razo da ocorrncia de uma srie de
grandes atentados terroristas na Espanha, em Marrocos, no Egito, Arbia Saudita, Indonsia e
Inglaterra, o combate ao terrorismo passou a ser uma prioridade mundial.183
Em concluso, a partir de 2001, o quadro era de presso sobre os pases para a
colaborao com as polticas de combate ao terrorismo e ao seu financiamento, seja aquela
realizada diretamente pelos Estados Unidos da Amrica, seja aquela exercida no mbito do
GAFI.

3.5 A BUSCA DA CRIMINALIZAO SECUNDRIA: o esforo institucional

criminalizador

3.5.1 O Esforo Institucional do Poder Judicirio

Como se viu na seo anterior, em 2001, pendia sobre o Brasil um relatrio

relativamente negativo elaborado pelo GAFI e uma presso poltica pelos Estados Unidos e,
posteriormente, mundial, o que veio a formar, somadas s circunstncias sociopolticas
referidas no captulo anterior, um campo frtil para o incremento de uma poltica nacional
antilavagem de dinheiro.
O esforo decorrente do relatrio negativo expedido pelo GAFI teve como primeiro
efeito a determinao, em 2001, pelo Presidente do Conselho da Justia Federal, Ministro
Milton Luiz Pereira, por intermdio do CEJ/CJF, de se realizar uma pesquisa para se
investigar porque havia to poucos processos relativos ao tipo penal lavagem de dinheiro em
tramitao na Justia Federal.
A pesquisa foi chamada Uma Anlise Crtica da Lei dos Crimes de Lavagem de
Dinheiro pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. O estudo

182
183

ANDREAS; NADELMANN, op. cit., p. 198.

Ibid., p. 196.

72

realizou questionrios para procuradores, juzes e delegados. A coleta de dados foi realizada
no perodo de abril a junho de 2001:
Quanto incidncia dos crimes de lavagem de dinheiro, a maioria dos
inquritos policiais ainda se encontra em fase investigatria na Diviso de
Represso ao Crime Organizado e de Inquritos Especiais DCOIE da
Polcia Federal. Segundos dados da DCOIE, constavam, at set./2001, 260
inquritos policiais sobre esse crime transitando na Polcia Federal. Dentre
os 48% de procuradores que receberam notcias-crime, 91% receberam at 5,
e 9% receberam de 10 a 30 notcias-crime. A grande parte dos juzes federais
(87%) respondeu que no havia nenhum processo desse teor em tramitao
nas Varas onde atuam at o dia 31/12/2000. Apenas 13% indicaram a
existncia de tais processos em tramitao nas Varas em que atuavam.
Confirma-se, assim, uma das hipteses da pesquisa de que o percentual de
crimes de lavagem de dinheiro que chega ao Judicirio Federal
insignificante.184

Destacou-se, como resposta para explicao do fenmeno da baixa criminalizao a

falta de vontade poltica e a recalcitrncia das instituies financeiras. A soluo, segundo o
estudo, a conjugao de esforos entre instituies:
Diante das deficincias apontadas pelos referidos grupos, percebe-se que
falta vontade poltica para fazer cumprir a norma. Conforme ressaltado pelos
grupos, h certa recalcitrncia das instituies financeiras no repasse de
informaes para a investigao, que desses delitos complexa e morosa, o
que pode conduzir prescrio do crime. Por isso preciso conjugar
esforos desde o incio das investigaes entre a Polcia Federal, o
Ministrio Pblico Federal, a Justia Federal, o Banco Central e o Conselho
de Controle de Atividades Financeiras COAF na apurao dos fatos.185

Diante das concluses do estudo, a Presidncia do Conselho da Justia Federal

prolatou a Portaria n 98, de 4 de setembro de 2002, referindo-se expressamente, em seus
considerandos referida pesquisa, instituiu uma comisso sob a presidncia do Ministro do
Superior Tribunal de Justia, Gilson Dipp, para apresentar uma soluo para o problema.
A Comisso foi composta tambm por juzes federais criminais, representantes do
Ministrio Pblico Federal, Polcia Federal, Banco Central, Receita Federal e do COAF,
recm-criado. Como primeiro e mais evidente resultado dessa pesquisa, foi editada a
Resoluo n 314, de 12 de maio de 2002, do Conselho de Justia Federal, que disps sobre a
especializao de varas federais criminais para processar e julgar, na Justia Federal, crimes
184

MENDES, Eunice de Alencar. Uma anlise crtica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro. Revista do
Centro de Estudos Judicirios, Braslia, n. 16, p. 115, jan./mar. 2002.

185

MENDES, op. cit., p. 116.

73

contra o sistema financeiro nacional, autorizando os TRF a especializar varas. Veja-se o teor
do relatrio da referida Comisso:
Cooperao e integrao multi-institucionais sero a marca desses centros
operacionais. Com a efetiva participao de juzes, procuradores e policiais
federais especializados, com o apoio de representantes do Banco Central,
Receita Federal e COAF, as operaes de lavagem podero ser facilmente
detectadas, melhor apuradas e investigadas, propiciando uma segura
propositura de ao penal e um clere e justo processamento e julgamento do
feito.
O momento histrico-social cobra das autoridades uma srie de medidas
eficazes para solucionar os problemas derivados da criminalidade organizada
e estruturada da qual o principal componente de sustentao o imenso
fluxo de dinheiro sujo, muitas vezes manipulado via sistema financeiro.
chegada a hora de tir-los do papel e o Conselho da Justia Federal e os
tribunais regionais federais, aliados s demais instituies envolvidas,
podero ser os grandes artfices da resposta que a populao espera do Poder
Judicirio.186

Foram propostas 16 medidas, quase todas envolvendo o dilogo entre diversas

instituies, especialmente com entidades do sistema financeiro: (1) criao de fruns de
discusso entre as entidades responsveis; (2) criao de um frum permanente de cooperao
multi-institucional; (3) criao pelo Banco Central (BACEN) de um banco de dados de
correntistas com vistas a dinamizar as quebras de sigilo bancrio; (4) desvinculao da
persecuo do crime de lavagem com o crime antecedente; (5) a ampliao do nmero de
profissionais das reas de contabilidade, mercado financeiro e informtica, nos departamentos
de polcia tcnica; (6) regulamentao e uniformizao pela Federao Brasileira de Bancos
(FEBRABAN) dos meios pelos quais so fornecidas a quebra de sigilo bancrio; (7)
regulamentao e uniformizao pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL)
dos meios pelos quais so fornecidas as quebras de sigilo telefnico; (8) avaliao das causas
que impedem o fluxo de comunicao e o controle mais efetivo das Factoring e das trusting
company service providers; (9) padronizao das requisies do Poder Judicirio ao BACEN;
(10) especializao dos rgos judicantes e investigativos; (11) anlise do mtodo mais
adequado para um banco de dados sobre lavagem de dinheiro; (12) verificar dos rgos
profissionais acerca da submisso dos consultores jurdicos e financeiros s obrigaes de
comunicao ao COAF de operaes suspeitas; (13) estudo sobre a incluso nas entidades
sujeitas Lei 9.613/98, as entidades responsveis pelo registro de atos societrios; (14)
186

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Comisso de estudos sobre crime de lavagem de dinheiro.

Braslia: CJF, 2003. p. 3.

74

implementao de esforos no fluxo de documentos para coibir a prescrio, bem como do

estabelecimento de prazos de guarda de documentos; (15) gestes junto ao TSE para que
flexibilize entendimento para tornar acessvel s autoridades policiais os cadastros de
eleitores; (16) ampliao do nmero de acordos e tratados internacionais de cooperao
judiciria.
Note-se que boa parte das propostas teve cunho poltico-institucional. E, como previu
a primeira pesquisa realizada pelo CEJ/CJF, so conjugaes de esforos entre rgos do
governo. Ou ainda, denotam uma articulao e esforo institucionais das entidades.
Alm disso, foram sugeridas mudanas na lei: (1) a incluso no art. 9 da Lei n.
9.613/98 de outras pessoas jurdicas cujas atividades apresentem riscos considerveis de
participao em esquemas de lavagem de dinheiro, tais como transportadoras e valores,
organizaes sem fins lucrativos e Organizaes No Governamentais (ONGs), ou cujas
atividades permitam acesso a informaes consideradas relevantes; (2) a definio do
conceito de organizao criminosa ( VII, da Lei n. 9613/98); (3) a organizao de cadastro
nacional com dados constantes dos cartrios de registro de imvel; (4) a incluso dos crimes
contra a ordem tributria e dos crimes contra o mercado de capitais no rol dos crimes
antecedentes; (5) a criao de fiana vultosa para os crimes de lavagem.
Em 9 de junho de 2003, foi instalada a primeira vara especializada em lavagem de
ativos na Primeira Vara Federal Criminal, em Porto Alegre, especializada em lavagem de
ativos, presidida pelo juiz Joo Paulo Baltazar Jnior.187 Um dos Procuradores da Repblica
atuante naquela unidade era Luciano Feldens, que, consoante se ver, foi um dos mais
importantes tericos para o movimento de incremento da punio em crimes econmicos.
Finalmente, em 30 de junho de 2006, a Resoluo n 517/2006 do CJF incluiu na
competncia das varas especializadas a competncia para processar e julgar feitos relativos a
organizaes criminosas
A atuao dessas varas provocou fortes reaes em advogados, que alegaram que a
competncia das citadas varas ofenderia a garantia constitucional do juiz natural. No entanto,
a jurisprudncia rejeitou esses questionamentos, conforme sintetiza Jos Paulo Baltazar
Jnior:

187

NILSON Naves inaugura a primeira vara especializada em lavagem de dinheiro. Notcia publicada pela
Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justia, 09.06.2003, disponvel em
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=72682. Acesso em: 15 de
maro de 2013.

75

[...] varas criminais para o processo e julgamento de crimes contra o sistema

financeiro nacional e de lavagem de dinheiro, com competncia para o
processo e julgamento de feitos ocorridos em todo o Estado, em prtica que
vem sendo considerada legal (STJ, CC 39.367, 3 S., u., 8.10.03) e
constitucional (STF HC 88660/CE, Crmen Lcia, Pl., m., 15.5.08; STF, HC
85060 MC/PR, Eros Grau, 2.12.04; STF, HC 91.253MT, 16.10.07,
Lewandowski;
HC
94146,
Gilmar
Mendes;
TRF4,
RSE
200370010148969/PR, lcio Pinheiro de Castro, 8 T., u., 14.4.04). Em
deciso monocrtica, o STF j afirmou, ainda, que: a controvrsia foi
dirimida centralmente luz da legislao infraconstitucional pertinente .No
compromete a legalidade de tais medidas o fato de que tenham sido
implementadas com base em Resolues dos TRFs, uma vez que tais atos
administrativos esto autorizados pelas Leis 5.010/66, 7.727/89 e 9.664/98, e
Res. 314 do Conselho da Justia Federal.188

Em 2007, diversos juzes que compunham as varas especializadas, dentre eles Jos
Paulo Baltazar Jnior e Fausto Martins de Sanctis escreveram um livro chamado Lavagem de
dinheiro: Comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro
Gilson Dipp, agente que liderou a comisso que recomendou a criao das varas. No prefcio,
Gilson Dipp destacou que, em 2004, no relatrio da segunda avaliao mtua do GAFI, em
2004, as varas especializadas foram elogiadas:
Essas recm estabelecidas varas intensificaro os esforos ao direcionarem
recursos e ateno ao combate lavagem de dinheiro e crimes conexos; elas
auxiliaro tambm outras autoridades brasileiras a identificarem e avaliarem
o sistema de maneira mais ampla e efetiva.189

Dipp destacou, ainda, que a especializao foi liderada pelo Poder Judicirio, mas foi
seguida pelo Ministrio Pblico Federal e pela Polcia Federal, o que gerou um ganho de
qualidade no tema:
Com a especializao da Justia, logo seguida pelo MPF e pela Polcia
Federal, houve um ganho de qualidade, pois matria dessa complexidade
requer preparo e estudo especfico. Buscou-se, assim, atender ao princpio da
eficincia (CF, art. 37) e do direito a uma adequada e eficaz prestao dos do
servios pblicos, que constitui um direito do consumidor (CDC, art. 6, X),
pois os direito segurana (CF, art. 144), somente pode ser concretizado
mediante um funcionamento adequado da justia criminal. Acusados e
vtimas, titulares do direito a uma durao razovel do processo (CF, art. 5,

188

BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando. (Orgs.). Lavagem de dinheiro Comentrios
lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 72-73.
189
BALTAZAR JNIOR; MORO, 2007, prefcio.

76

LXXVIII) contam, na justia especializada, com um meio que garante a

celeridade de sua tramitao, ao menos em primeira instncia.190

Em evento comemorativo dos dez anos das Varas Especializadas, mais uma vez o
Ministro Gilson Dipp qualificou as varas especializadas como um sucesso:
Se hoje essas varas especializadas so um sucesso, na avaliao do ministro,
isso se deve em grande parte ao empenho dos juzes que nelas passaram a
atuar e colaborao de outros rgos que tambm atuam junto a essas varas
no processamento desses crimes, como o Ministrio Pblico e a Polcia
Federal. Todos os envolvidos esto engajados, elogiou. A partir dessas
especializaes, o nmero de inquritos relativos a esses crimes comearam
a crescer exponencialmente e comearam a acontecer as primeiras
interceptaes telefnicas e quebras de sigilo bancrio e fiscal. O
crescimento do nmero de processos foi de uma forma inesperada, e essas
varas passaram a ter um grande [...].191

Veja-se que a articulao com o Ministrio Pblico Federal e a Polcia Federal,

novamente, foi tida como o fator primordial do sucesso das varas especializadas.
Como se v, o chamado sucesso das varas especializadas foi atribudo articulao
institucional, que, desde o incio, foi a marca desse esforo rumo criminalizao de condutas
de colarinho branco, seja pelo lado do Poder Judicirio, seja pelo do Poder Executivo.
Por fim, registre-se que existe um questionamento sobre a manuteno dessas varas
especializadas, conforme se constata pela notcia publicada no dia 22 de novembro de 2012
chamada de CJF analisa se mantm varas de crimes financeiros.192
A matria inicia ressaltando resultados positivos
A Polcia Federal concluiu 641 inquritos de lavagem de dinheiro de janeiro
a setembro deste ano. Em 2011, foram finalizados 1.483 inquritos de
lavagem; e no ano anterior foram 1.716. Na maioria dos casos, o dinheiro
veio de crimes contra o sistema financeiro e trfico de drogas.193

Em seguida, cita uma afirmao do Presidente da CJF, Ministro Joo Otvio Noronha,
A Justia est se tornando a maior imobiliria do pas, alm de ter que administrar uma
srie de outros bens, como avies e carros194, e, ao final, registra a discusso da viabilidade
de se manter as referidas varas especializadas.

190

Ibid., p. 4.
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL, op. cit. p. 3.
192
CJF analisa se mantm varas de crimes financeiros. Revista Consultor Jurdico, 22 nov. 2012. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-22/cjf-analisa-viabilidade-varas-especializadas-crimes-financeiros>.
193
Ibid.
194
Ibid.
191

77

De fato, at o encerramento desta pesquisa, no foi possvel constatar qual seria o

destino das varas especializadas.
Em concluso, o esforo institucional criminalizador da Justia Federal decorreu da
presso internacional exercida pelo GAFI e se concentrou na especializao das varas em
lavagem de ativos, em crimes financeiros e, posteriormente, naqueles supostamente cometidos
por organizaes criminosas. Como se viu, dos comentrios de Gilson Dipp em entrevista,
todo esse esforo s teve resultados graas sua articulao com outros rgos.
Passa-se, ento, a historiar o esforo do Poder Executivo por meio do Ministrio da
Justia rumo criminalizao de delitos de colarinho branco.

3.5.2 O Esforo Institucional do Poder Executivo

A influncia internacional exercida sobre o Brasil tambm produziu uma reao do

Poder Executivo. Em 2003, a presso exercida no mbito do controle penal internacional
coincidiu com a posse de um governo que possua em seu programa de governo destaque ao
combate corrupo. O partido vencedor, o Partido dos Trabalhadores, ao longo do perodo
de transio democrtica, se caracterizou pela cobrana de medidas contra a corrupo.
Consta no Programa de Governo 2002, Coligao Lula Presidente uma seo dedicada ao
combate corrupo
Articular as aes da Receita Federal, da Polcia Federal, do Ministrio
Pblico, do Banco Central, do Poder Judicirio, do Tribunal de Contas da
Unio e do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo. Este ltimo
deve ser reforado em suas competncias e capacidade operacional.195

De fato, a criminalizao de condutas de colarinho branco um fenmeno que pode

ser considerado coerente com alguns posicionamentos de esquerda. Na verdade, conforme
destacado no primeiro captulo, o punitivismo de condutas de colarinho branco j foi visto
como um consectrio das concluses da criminologia radical, como uma reorientao
marxista do sistema penal.
Nesse sentido, Maria Lcia Karam retrata como se articula o discurso da chamada
esquerda punitiva:
Parecendo ter descoberto a suposta soluo penal e talvez ainda
inconscientemente saudosos dos paradigmas de justia dos velhos tempos e
195

FUNDAO PERSEU ABRAMO. Programa de Governo 2002, Coligao Lula Presidente. Resolues
de Encontros e Congressos & Programas de Governo Partido dos Trabalhadores; Fundao Perseu Abramo.
Disponvel em: <http://www2.fpa.org.br/uploads/programadegoverno2002.pdf>.

78

de Stalin (um mnimo de coerncia deveria levar a que em determinadas

manifestaes de desejo ou aplauso a acusaes e condenaes levianas e
arbitrrias se elogiassem tambm os tristemente famosos processos de
Moscou), amplos setores da esquerda aderem propagandeada idia que, em
perigosa distoro do papel do Poder Judicirio, constri a imagem do bom
magistrado a partir do perfil de condenadores implacveis e severos. Assim,
se entusiasmando com a perspectiva de ver estes bons magistrados
impondo rigorosas penas a rus enriquecidos (s por isso vistos como
poderosos) e apropriando-se de um generalizado e inconseqente clamor
contra a impunidade, estes amplos setores da esquerda foram tomados por
um desenfreado furor persecutrio, centralizando seu discurso em um
histrico e irracional combate corrupo, no s esquecidos das lies da
histria, a demonstrar que este discurso tradicionalmente monopolizado pela
direita j funcionara muitas vezes como fator de legitimao de foras as
mais reacionrias (basta lembrar, no Brasil, da eleio de Jnio Quadros e do
golpe de 64), como incapazes de ver acontecimentos presentes (pense-se na
simblica vitria dos partidos aliados a Berlusconi nas eleies italianas, no
auge da to admirada Operao Mos Limpas).
Desejando e aplaudindo prises e condenaes a qualquer preo, estes
setores da esquerda reclamam contra o fato de que rus integrantes das
classes dominantes eventualmente submetidos interveno do sistema
penal melhor se utilizam de mecanismos de defesa.196

Como se colhe do artigo de Karam, havia na esquerda brasileira um mpeto punitivo, o

que pde ser verificado tambm no programa de governo do Partido dos Trabalhadores de
2002.
Assim, a presso internacional exercida sobre o Brasil pelo GAFI e pelos Estados
Unidos da Amrica foi recebida por membros de um governo de esquerda, que alava o
combate corrupo como um de seus motes polticos e que previu em seu programa de
governo a articulao de rgos para a efetivao desse combate. possvel constatar duas
aes bem visveis do Governo Federal que podem ser vistas como um esforo institucional
para a criminalizao de condutas de colarinho branco.
A primeira e a mais visvel est nas operaes da Polcia Federal. O discurso oficial
que justifica essa mudana a de um apoio institucional que teria sido concedido Polcia
Federal pelo Ministrio da Justia.
Registre-se, nesse ponto, que a Polcia Federal no era uma instituio recente, apesar
de sua grande visibilidade ser, de fato, nova.
A Polcia Federal decorreu do Departamento Federal de Segurana Pblica, este criado
em 1944 a partir da Polcia Civil do Distrito Federal.197 Emerson Silva Barbosa assinala que,
196

KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, Relume
Dumar, ano 1, n. 1, p. 80, 1996.
197
BARBOSA, Emerson Silva. Funes de polcia: o que faz a polcia federal brasileira? Revista Brasileira de
Cincias Policiais, Braslia, v. 1, n. 1, p. 196, jan./jun. 2010.

79

somente a partir da dcada de 1950, com a transferncia da capital para Braslia comea a
surgir a necessidade de uma organizao policial que pudesse cumprir a misso de assegurar
a ordem pblica na futura capital do pas.198
O nome Polcia Federal s veio com o Decreto-Lei n 200/67. A Polcia Federal
passou a agregar, como se ver, diversas funes, relativas a diversas tipologias da atividade
policial.
Em 1988, a Constituio Federal j previu expressamente a Polcia Federal ao dispor
sobre a segurana pblica e, em seu artigo 144, 1, outorgou-lhe as seguintes competncias:
I apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em
detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja
prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija
represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
II prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de
outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia;
III exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998);
IV exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.

As funes de polcia judiciria da Unio, por sua vez, vieram a ser definidas pelo
critrio dos crimes federais, contidos no artigo 109199 da Constituio. Por sua vez, o Decreto

198
199

Ibid., p. 197.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio
de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
II as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou
residente no Pas;
III as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da
Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a
competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004);
VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro
e a ordem econmico-financeira;
VII os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competncia dos tribunais federais;
IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;

80

n 73.332/73, estabelece as seguintes competncias da Polcia Federal, j com as mudanas

estabelecidas pela Constituio Federal,
IV prevenir e reprimir:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

crimes contra a segurana nacional e a ordem poltica e social;

crimes contra a organizao do trabalho ou decorrentes de greves;
crimes de trfico e entorpecentes e de drogas afins;
crimes nas condies previstas no artigo 5 do Cdigo Penal, quando
ocorrer interesse da Unio;
crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia militar;
crimes contra a vida, o patrimnio e a comunidade silvcola;
crimes contra servidores federais no exerccio de suas funes;
infraes s normas de ingresso ou permanncia de estrangeiros no Pas;
outras infraes penais em detrimento de bens, servios e interesses da
Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, assim
como aquelas cuja prtica tenha repercusso interestadual e exija
represso uniforme, segundo se dispuser em lei.

Por fim, regulando as hipteses de interestadualidade e represso uniforme, veio a Lei

10.446 de 2002, que estabeleceu as seguintes competncias da Polcia Federal como polcia
judiciria:
Art. 1 Na forma do inciso I do 1o do art. 144 da Constituio, quando
houver repercusso interestadual ou internacional que exija represso
uniforme, poder o Departamento de Polcia Federal do Ministrio da
Justia, sem prejuzo da responsabilidade dos rgos de segurana pblica
arrolados no art. 144 da Constituio Federal, em especial das Polcias
Militares e Civis dos Estados, proceder investigao, dentre outras, das
seguintes infraes penais:
I seqestro, crcere privado e extorso mediante seqestro (arts.
148 e 159 do Cdigo Penal), se o agente foi impelido por motivao
poltica ou quando praticado em razo da funo pblica exercida pela
vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei no 8.137,
de 27 de dezembro de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do
Brasil se comprometeu a reprimir em decorrncia de tratados
internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores,
transportadas em operao interestadual ou internacional, quando

X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o

exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a
respectiva opo, e naturalizao;
XI a disputa sobre direitos indgenas.

81

houver indcios da atuao de quadrilha ou bando em mais de um

Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de
Polcia Federal proceder apurao de outros casos, desde que tal
providncia seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da
Justia.

Delineadas, portanto, as atribuies da Polcia Federal, possvel constatar que, ao

longo do tempo, Polcia Federal brasileira foram agregadas diversas atribuies. Por
conseguinte, hoje, essa instituio atua, concomitantemente, em trs tipologias de polcia, (1)
a polcia de ordem ou de soberania; (2) a polcia de segurana ou preventiva e (3) a polcia
judiciria ou de investigao criminal.
A polcia de ordem ou de soberania tem trs ramos bsicos: (1) o policiamento de
fronteiras, que tem a ver com a imigrao de estrangeiros e a fiscalizao de mercadorias; (2)
o policiamento de inteligncia, cujo objetivo evitar compl ordem poltica atual; e (3) o
policiamento de ordem, que visa impedir a utilizao da violncia.200 A Polcia Federal
brasileira exerce poder de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (artigo 144, 1,
inciso III, CF), policiamento de estrangeiros (artigo 109, inciso X, CF).
A seu turno, a polcia de segurana evita a turbao da ordem pblica, medidas
preventivas, vigilncia, patrulhamento, ostensivo ou no. A Constituio Federal refere
expressamente que compete Polcia Federal, no apenas reprimir, como prevenir o trfico e
o contrabando e o descaminho (artigo 144, 1, II, CF). A realizao da segurana de
dignitrios (Lei 4.483/1964), coibir esbulhos e turbao de bens da Unio (Lei 10.683/2003).
A Polcia Federal exerce, ainda, o poder de polcia administrativo no que concerne ao
controle de armas de fogo (Lei 10.826/03), atividade do controle de segurana privada,
vigilncia e transporte de valores (Leis 7.102/83 e 9.017/95), produtos qumicos (Lei
10.357/01), identificao civil, criminal e estatstica criminal (Lei 4.483/64).
Por fim, a polcia judiciria se caracteriza pela investigao e pelo cumprimento de
medidas judicirias tomadas no processo penal decorrente.
Em suma, como se viu, a Polcia Federal no uma instituio nova, criada com a
finalidade de criminalizar a lavagem de ativos ou a corrupo. Tampouco, uma instituio
cujos fins estejam adstritos s funes de polcia judiciria. Ao contrrio, a citada instituio
cresceu e passou a receber as mais diversas funes relativas s trs tipologias de polcia
acima referidas.

200

BARBOSA, op. cit., p. 191.

82

No obstante, a partir de 2003, suas prioridades institucionais foram voltadas para

atuao como polcia judiciria e com um foco especfico. O Ministro da Justia que assumiu
em 2003, Mrcio Thomaz Bastos, referiu em artigo entre 2003 e 2007, foi dado apoio poltico
para a atuao da Polcia Federal.201 Afirmou que o tal apoio teria se dado de duas formas: de
uma forma negativa, ou seja, por meio de um dever de absteno de interveno. De uma
forma positiva, ou seja, alocando recursos oramentrios e investimentos em infraestrutura,
tcnicas e aumentos reais de remunerao.
Segundo Bastos,
Ao Ministrio da Justia coube definir as diretrizes para a orientao da
poltica pblica executada pelo Departamento de Polcia Federal. Foram
delineadas, com clareza, as prioridades do rgo: combate ao crime
organizado, corrupo e lavagem de dinheiro, ao lado do controle de
armas de fogo.202

Relata, ainda, a construo de novas delegacias, de uma nova sede do Instituto

Nacional de Criminalstica, aumento do quadro em um tero e do investimento de R$ 2
bilhes em cerca de quatro anos.
O produto dessa ao, segundo Bastos, seria uma instituio policial mais forte, com
melhores condies para investigar com rigor e iseno.203
Ainda sobre o fortalecimento da instituio de 2003, colhe-se a seguinte entrevista do
diretor-geral da Polcia Federal que assumiu a partir de setembro de 2007:
Tivemos, no primeiro governo do presidente Lula, com o ministro Mrcio Thomaz Bastos e o
doutor Paulo Lacerda, um fortalecimento da instituio. Mas a Polcia Federal no surgiu
agora. Ela vem num processo de aprimoramento institucional iniciado ainda antes do governo
Lula. Houve um planejamento estratgico feito l atrs, em 2002. O atual governo teve o
enorme mrito de adotar uma poltica de melhoria de sua capacidade operacional, e com isso a
PF conquistou muita credibilidade e est tendo um papel at pedaggico no sentido de romper
essa sensao de impunidade no pas.204

Na mesma entrevista, Luiz Fernando Corra falou do porque da prioridade no combate

corrupo:

201

BASTOS, Mrcio Thomaz. Um novo padro de qualidade no relacionamento institucional entre o Ministrio
da Justia e a Polcia Federal. Revista Criminal: ensaios sobre a atividade policial, So Paulo, v. 2, n. 3, p. 916, abr./jun. 2008.
202
Ibid., p. 13.
203
Ibid, p. 16.
204
SOARES, Ronaldo. Entrevista: Luiz Fernando Corra Prender e manter preso. Revista Veja, So
Paulo, 26 de setembro de 2007, p. 11-15, p. 14

83

Traficantes so pssimos, mas corruptos so piores. Se pegssemos todos os furtos e roubos

praticados durante um ano, numa determinada localidade, e calculssemos o prejuzo,
certamente seria menor que o impacto danoso de um ato de corrupo sobre a vida do pas. 205

O resultado disso foi plenamente visvel. As operaes foram percebidas pela

populao, de forma que tal instituio foi apontada como sendo uma das mais confiveis. De
acordo com a pesquisa do Sistema de Indicadores de Percepo Social do Instituto de
Pesquisa em Economia Aplicada As polcias federais contam com um maior grau de
confiana por parte da populao: 50,9% dos entrevistados confiam ou confiam muito na
Polcia Federal e 49,5% confiam ou confiam muito na Polcia Rodoviria Federal.206
Contudo, consoante ser exposto em tpico mais adiante, as operaes geraram forte reao
de integrantes da comunidade jurdica.
Registre-se que, nesse perodo, a Polcia Federal criou delegacias especializadas para
os crimes financeiros, a chamada Delegacia Financeira, assim descrita por Barros e Conte:
Possui uma diviso em Braslia (na qual concentram-se as informaes) e 27
superintendncias regionais. Nos casos dos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo h uma
especificidade, isto nesses Estados foram criadas estruturas especializadas em 2003.207
A segunda ao empreendida pelo Ministrio da Justia foi instituir uma articulao
permanente para combater a lavagem de ativos e a corrupo: a Estratgia Nacional de
Combate Lavagem de Ativos (ENCLA).
A ENCLA nasceu de um encontro realizado entre os anos de 5 e 7 de dezembro de
2003, com membros do Executivo, do Judicirio e do Ministrio Pblico para desenvolver
uma estratgia conjunta de combate lavagem de dinheiro. Naquela reunio, segundo consta,
novamente, a falta de articulao e de atuao estratgica coordenada do Estado foi a
principal deficincia apontada no sistema brasileiro de combate lavagem de dinheiro. O
objetivo primordial, portanto, era o de articular as instituies, o que, como visto, coincidiu
com uma das propostas do plano de governo de Luis Incio Lula da Silva, bem como as
orientaes dos estudos da CJF: articular as diversas instituies.
Hoje, fazem parte da ENCCLA208 mais de 60 rgos. Funciona com uma Reunio
Plenria anual, da qual participam todos os rgos, com o objetivo de discutir o trabalho
205

Ibid., p. 15.
INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA. Mais de 60% da populao confia na Polcia
Federal. Relatrio da Pesquisa do Sistema de Indicadores de Percepo Social (SIPS). Braslia: IPEA,
2012. p. 6.
207
BARROS e CONTE, op. cit., p. 438.
208
A partir de 2007, o nome se modificou para ENCCLA: Estratgia Nacional de Combate Corrupo e
Lavagem e Ativos.
206

84

realizado ao longo do ano que passou e deliberar as aes, diversas reunies dos Grupos de
Trabalho, reunies bimestrais do Gabinete de Gesto Integrada (GGI), que consiste em grupo
de 25 rgos participantes da ENCCLA com o objetivo de acompanhar a execuo das aes.
A ENCCLA funciona a partir de metas anuais atribudas a cada um dos rgos que a
compem.
Foram formados grupos de trabalho que emitiram concluses. Destas, foram
encontradas solues, que foram agrupadas em 5 objetivos estratgicos e 32 metas, com
prazos e rgos responsveis bem definidos. Esses objetivos constituram a ENCCLA para
2004. Desde ento, foram realizadas mais oito estratgias anuais da ENCCLA. O nmero de
rgos tem aumentado continuamente.
A mudana do nome de ENCLA para Estratgia Nacional de Combate Corrupo e
Lavagem de Ativos - ENCCLA ocorreu em 2007 e reveladora que a presso internacional
no Brasil para que o pas passasse a implementar o combate lavagem de ativos foi
internalizada, tambm, como combate corrupo. Com efeito, no GAFI, a corrupo
tratada como uma das vertentes relacionadas lavagem de ativos, as quais incluem tambm
trfico de drogas, o trfico de pessoas, o crime organizado como um todo e, especialmente, ao
financiamento ao terrorismo.
No Brasil, repita-se, a corrupo foi o principal alvo desse esforo institucional
brasileiro na criminalizao de condutas econmicas.
Em 18 de fevereiro 2004, foi criado o Departamento de Recuperao de Ativos e
Cooperao Jurdica Internacional (DRCI), vinculado Secretaria Nacional de Justia do
Ministrio da Justia. Ao DRCI foram atribudas: a articulao de rgos do governo nos
aspectos relacionados ao combate lavagem de dinheiro, ao crime organizado transnacional,
recuperao de ativos e cooperao jurdica internacional. Em relao a esses temas, o
DRCI define polticas e desenvolve a cultura de preveno e combate lavagem de dinheiro.
O Departamento tambm responsvel pelos acordos de cooperao jurdica
internacional, tanto em matria penal quanto em matria civil, figurando como autoridade
central no intercmbio de informaes e de pedidos de cooperao jurdica internacional.
Em razo de todo esse esforo institucional, j em 2004, o GAFI, segundo relata
Gilson Dipp no prefcio a livro escrito em sua homenagem, passou a avaliar mais
positivamente o Brasil:
Na segunda avaliao mtua da Repblica Federativa do Brasil no mbito do
Grupo de Ao Financeira contra a lavagem de dinheiro (GAFI FATF),

85

realizada em junho de 2004, em Paris, um dos fatores positivos a favor do

pas foi exatamente a criao das varas federais especializadas.209

Prossegue:
Essas recm-estabelecidas varas intensificaro os esforos ao direcionarem
recursos e ateno ao combate lavagem de dinheiro e crimes conexos; elas
auxiliaro tambm outras autoridades brasileiras a identificarem e avaliarem
o sistema de maneira mais ampla e efetiva.210

Em 2005, inicia-se o Programa Nacional de Capacitao e Treinamento para o

Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro, em 2004, como um cumprimento da Meta 25
da ENCLA 2004. Segundo informao do Ministrio da Justia, desde sua criao em 2004,
at 2010, j haviam sido capacitados mais de 7000 agentes, que receberam o chamado selo
ENCLA. O curso ministrado por um corpo de profissionais e acadmicos que compem os
respectivos rgos.
Em concluso, o esforo do Poder Executivo se cristalizou no fortalecimento da
Polcia Federal e na articulao de instituies por meio da ENCCLA, a qual, segundo Barros
e Pegorari, foi decisiva para avanos na articulao de medidas governamentais.211 O Poder
Executivo focou, alm da lavagem de ativos, o combate corrupo, o mesmo interesse,
como visto, de diversas aes do Ministrio Pblico.
Esse foco na corrupo e essa articulao institucional tambm ficaram bem
evidenciados em discurso do Cludio Fonteles, Procurador-Geral da Repblica entre 30 de
junho de 2003 e 29 de junho de 2005, o qual afirmou:
Diga-se, ainda, que foi o atual governo que a partir do I Encontro Nacional
de Combate Lavagem de Dinheiro o I ENCLA , realizado em fins de
2003, propiciou a interao, que hoje se faz contnua, entre os servios de
investigao da administrao pblica Controladoria-Geral da Unio,
Polcia Federal, Receita Federal, Banco Central, Coaf, INSS etc. e o
Ministrio Pblico Federal, o que se concretiza no diuturno combate
macrocriminalidade, traduzido nas inmeras operaes conjuntas, plenas de
sucesso.
Esclarea-se, por oportuno, e a corrigir equivocada interpretao, que o que
est a acontecer, e constantemente noticiado pela imprensa, no significa
realidade presente de aumento da corrupo. No assim. O que acontece
que, pela primeira vez, interagindo as instncias governamentais de
investigao e o Ministrio Pblico Federal, a corrupo acumulada por
dcadas vem mostra. como se, no tempo presente, e fruto, insisto,
dessa profcua interao, que significou superar quadro de antagonismo,
209

BALTAZAR JNIOR; MORO, op. cit., prefcio.

Ibid.
211
BARROS, e CONTE, op. cit., p. 450
210

86

muito alimentado em governo passado , inciso seja feita no tecido social

apodrecido e o pus da corrupo posto fora, a olhos vistos.212

Portanto, o esforo institucional criminalizador do Poder Executivo se concentrou na

lavagem de ativos e na corrupo, esta entendida em seu sentido amplo e no penal, ou seja,
como predao de recursos pblicos.
Por fim, para que todo esse esforo institucional ocorresse, foi fundamental a difuso
de um novo saber, caracterizado por uma reordenao do direito penal rumo criminalizao
dos delitos de colarinho branco.

3.6 O DISCURSO IDEOLGICO DE REDUO DA DESIGUALDADE DA PUNIO

POR MEIO DA CRIMINALIZAO DAS CONDUTAS DE COLARINHO BRANCO

A grande maioria de autores que passaram a escrever sobre a lavagem de ativos cuidou
de conceitu-la, de explicar como era realizada a lavagem, sem, todavia, se preocupar com a
formao de uma base criminolgica ou de teoria do direito penal.
Nesse sentido, Barros e Conte referem-se a uma cultura antilavagem. Os citados
autores visitaram e entrevistaram autoridades nas 2 e 6 Varas Criminais Especializadas,
Ministrio Pblico Federal, Delegacia Financeira da Polcia Federal, Delegacia Especial de
Instituies Financeiras da Receita Federal, Departamento de Combates a Ilcitos Financeiros
e Superviso de Cmbio e Capitais Internacionais do Banco Central, alm do Grupo de
Atuao Especial e Represso ao Crime Organizado do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo e Departamento de Investigaes sobre Crime Organizado da Polcia Civil de So
Paulo
Concluram que h uma nova cultura em formao, chamada de a da antilavagem de
dinheiro e afirmam que as autoridades pblicas encarregadas de refrear em nosso pas o
crescimento da modalidade criminosa pesquisada manifestam o firme propsito de aumentar
o nmero de condenaes judiciais.213
Em 2005, Teixeira afirmou que Barros, Cervini, Tigre Maia, Netto, Silva e Franco
publicaram comentrios sobre os dispositivos da Lei de Lavagem. Esses comentrios so

212

FONTELES. Cludio. Ministrio Pblico. Revista Jurdica Consulex, ano IX, n. 204, p. 43, 15 jul. 2005. p.
43.
213
BARROS e CONTE, op. cit. p. 454.

87

geralmente

minuciosos

jurisprudenciais.

envolvem

aspectos

materiais,

formais,

doutrinrios

214

Ressalte-se, nesse ponto, que segundo Marcus Faro de Castro, [...] os juristas
brasileiros absorveram a cultura jurdica conceitualista do direito europeu continental. Dada
a cultura conceitualista, a coerncia interna, um conceito puramente formal, confere a falsa
aparncia de legitimidade doutrina autorreferenciada.215
Assim, inicialmente, proliferaram obras sobre o combate lavagem de dinheiro de um
ponto de vista preponderantemente conceitual e tcnico. Vrios livros tambm foram lanados
por juzes que presidiam varas especializadas em lavagem de ativos, como, por exemplo,
Fausto de Sanctis e Srgio Moro.
De forma paralela produo conceitualista sobre a lavagem de ativos, sobrevieram
teorias que buscaram realar a importncia da criminalizao dos crimes de colarinho branco.
Nesse sentido, Luciano Feldens, que criou uma teoria com sustentao na teoria do direito
penal, no direito constitucional e em algumas constataes da criminologia.
A teoria de Feldens buscou posicionar a legitimidade da atuao criminal do
Ministrio Pblico nas aes que tenham maior lesividade, que seriam aquelas que atingem
direitos difusos e coletivos, e, portanto, os delitos econmicos. Extrai-se do seu primeiro livro
publicado Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco, o seguinte trecho
elucidativo:
Retiramos dessa linha de raciocnio, em concluso, que o Direito Penal,
assim entendido como instrumento poltico ao mesmo tempo de controle e
proteo social, rumar tanto mais sua legitimidade quanto mais priorizar,
dentro de uma escala de valores, aqueles, que se mostrem no apenas
retrica, mas efetivamente essenciais vida do homem em sua sociedade,
quando ento, por exemplo, a economia e o dano privados cedem higidez
das ordens econmica e financeira, as quais, estruturadas no interesse da
coletividade (art. 192 da CRFB), tm por fim assegurar existncia digna
conforme os ditames da justia social (art. 170 da CRFB).216

Os bens que devem ser protegidos pelo direito penal, segundo Feldens, devem seguir a
mesma escala de proteo observada pela Constituio: Estamos, definitivamente, em que o
Direito Penal deve proteger os bens jurdicos fundamentais, tal como constitucionalmente
214

TEIXEIRA, op. cit., p. 52.

CASTRO, Marcus Faro de. Formas jurdicas e mudana social: interaes entre o direito, a filosofia, a
poltica e a economia. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 219.
216
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimao da atuao do Ministrio Pblico, uma investigao luz dos valores constitucionais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 56.
215

88

concebidos. E o que fundamental para a Constituio o desenvolvimento da justia social,

dignificando o homem..217
No que concerne aos bens jurdicos especficos, Feldens se lastreou em Hassemer,
segundo o qual a definio da Constituio de bens jurdicos equivale a ser um mandado para
penalizar. Feldens especifica que alm da vida e da dignidade da pessoa humana, a ordem
econmica-tributria, a higidez do sistema financeiro e a probidade na administrao pblica;
correlatamente, afiguram-se-nos agresses intolerveis as aes tendentes a lesion-los.218
Em obra posterior, sofisticou essa teoria e disse que os direitos fundamentais funcionam como
mandados implcitos de tutela penal (ou limites materiais implcitos despenalizao).219
Feldens220 baseou-se, ainda, em dados empricos para demonstrar a intensa lesividade
dos crimes de colarinho branco. Citou que o narcotrfico e outras atividades ilcitas
promoveriam lavagem de dinheiro de trs por cento do produto interno bruto. Registre-se que
esse tipo de discurso foi muito comum tambm quando da discusso internacional para a
instituio do controle penal internacional:
O discurso continua, mas o tema do montante de dinheiro lavado por ano no
mundo termina, assim, sem qualquer indicativo sobre como se alcanou a
cifra ou o consenso.
parte o anedtico mundo das estimativas sobre a lavagem de dinheiro, o
que parece claro que, atualmente, faltam dados para realizar estatsticas
globais sobre a atividade financeira.221

Citando teorias e dados da criminologia que demonstram a baixa criminalizao de

condutas econmicas, Feldens props uma reordenao das prioridades na interveno
criminal. O critrio, como visto, o constitucional, focado ainda nas modernas atribuies do
Ministrio Pblico.
O citado autor propugnou ainda que a pena privativa de liberdade deve sim ser a
soluo para o delinquente econmico:
Direito penal mnimo? Penas alternativas? Evidentemente que sim, mas
no para essa espcie de delinquncia. Em ltima anlise: como crimes
graves que so, ostentando elevado qui inigualvel carter anti-social,
os crimes de colarinho branco (v.g., sonegao fiscal, evaso de divisas,
lavagem de dinheiro, etc.), quando de elevadas propores, merecem, por

217

FELDENS, op. cit., p. 62.

Ibid., p. 57.
219
Ibid., p. 57.
220
Ibid.
221
MACHADO, op. cit., p. 144
218

89

igual, sanes graves, apresentando-se a pena privativa de liberdade,

evidentemente, como uma das hipteses mais viveis.222

Para justificar esse posicionamento, rechaou, em primeiro lugar, a afirmao de que a

sano pecuniria seria mais suficiente, chamando a ateno para todo o esforo realizado por
esses acusados para escapar da priso.
Mencionou, ainda, haver violncia no comportamento do delinquente de colarinho
branco. Realizou um exerccio e citou investigao em andamento, sem individualiz-la,
segundo o qual pelas contas de 15 pessoas fsicas em 1998, transitou em torno de 10 bilhes
de reais, sem que nenhum real tenha sido declarado. Caso esse valor houvesse sido tributado,
seria possvel que, durante 35 (trinta e cinco) anos, fosse pago um salrio mnimo para um
milho quatrocentos e dez mil trabalhadores do pas.223 Argumentou, ento, que a injustia
social causada pela criminalidade econmica seria a fonte da criminalidade violenta:
Demais disso e talvez aqui resida o bvio no desvelado , no se pode
desconsiderar que pela leso que causam ao Estado Social, notadamente ao
impedirem a execuo de polticas pblicas primrias, so justamente os
grandes crimes financeiros, pode-se dizer sem pestanejar, a includa a
corrupo e a malversao de dinheiro pblico as quais, gize-se, devem
receber idntica forma de reprimenda , a grande fonte da chamada
criminalidade violenta ou criminalidade baixa. Tais delitos fomentam a
desigualdade social que a Constituio pretende eliminar, bem assim
engrossam a lamentvel estatstica da impunidade.224

Em suma, a teoria de Feldens baseou-se nos seguintes pilares: (1) o direito penal deve
se pautar pelo desenvolvimento da justia social e pela dignificao do homem; (2) o direito
penal deve proteger os bens constitucionalmente eleitos, especialmente aqueles interesses
difusos especificados pela Constituio, cuja violao atinge mais fortemente a comunidade;
(3) os delitos de colarinho branco so subcriminalizados; (4) entretanto, so, sem dvida, os
mais lesivos comunidade; (5) tais crimes produzem violncia de forma indireta, de modo
que a pena privativa de liberdade sim indicada para represso; (6) por conseguinte, o
Ministrio Pblico, em ateno sua misso institucional, deve priorizar na rea criminal, de
forma seletiva, o combate s condutas lesivas ao interesses difusos e bens jurdicos acima
referidos.

222

FELDENS, op. cit., p. 235.

Ibid., p. 230.
224
Ibid., p. 234.
223

90

O referido livro de Feldens dialoga com a constatao criminolgica da altssima cifra

oculta dos crimes de colarinho branco. Em sua pesquisa, menciona as concluses de Castilho
acerca da imunidade penal nos crimes financeiros.
O maior sustentculo da teoria de Feldens, contudo, est em sua teoria constitucional.
O referudi autor tambm est altamente fundamentado em teorias do direito penal econmico
e em autores clssicos do direito penal alemo.
No obstante, cumpre registrar que o enfoque de Feldens no sobre o risco, mas
sobre a prpria lesividade das condutas econmicas, em que pese sua tese ter sido bastante
influenciada por autores funcionalistas.
O aspecto mais importante da obra ter lastreado o direito penal no direito
constitucional, de forma a se reordenar as prioridades de atuao na rea criminal. Funcionou
como um verdadeiro manifesto para a atuao do Ministrio Pblico.
Em Direitos Fundamentais e Direito Penal A Constituio Penal, Feldens alicerou
ainda mais o direito penal teoria constitucional. Essa obra mais rica e original do ponto de
vista do entrelaamento do direito penal teoria da constituio que a primeira. Nessa obra,
resgatou a teoria alem da proibio da insuficincia, que enfatiza que o Poder Pblico
obrigado a proteger os direitos fundamentais por meio da criminalizao.
Enfocando os direitos fundamentais como deveres de proteo, salientou que h,
nesses direitos, mandados implcitos de criminalizao. Referindo-se teoria da proibio da
proteo deficiente, o citado autor enfatizou que dever do legislador criminalizar e manter
criminalizadas condutas para a defesa desses direitos.
Assim, Feldens efetuou um comentrio crtico acerca do que se convencionou chamar
de garantismo.225 O referido autor repudiou a viso de Ferrajoli de garantismo, fundada, em
sua viso, unicamente em uma concepo liberal e negativa de direitos fundamentais. O
garantismo, na viso de Feldens, h de ser seguido, tanto quanto aos direitos de defesa, quanto
aos imperativos de tutela. Ou seja, o garantismo deve ser bifronte: maximizar a proteo dos
indivduos frente atuao penal do Estado e, tambm, a proteo dos direitos fundamentais
por meio do direito penal.226
Esse ponto de vista acerca do garantismo foi observado por Jos Paulo Baltazar Jnior,
ento juiz da Primeira Vara Criminal Federal de Porto Alegre, defendeu tese de doutorado

225

H vrios rtulos e distroes do que vem a ser garantismo. De um modo geral, no mbito penal o garantismo
est associado a uma concepo do direito penal enfocada no respeito irrestrito s garantias penais e
processuais penais contidas na Constituio Federal.
226
FELDENS, op. cit., p. 52.

91

sobre o Controle das Organizaes Criminosas perante os Direitos Fundamentais dos

Investigados. O citado autor se utiliza do mesmo fundamento constitucional de Feldens,
lastreando o dever de proteo do Estado aos direitos fundamentais como fundamento
criminalizador. O foco, todavia, no foi direcionado s condutas econmicas, mas ao crime
organizado.
Douglas Fischer, outro Procurador da Repblica, prosseguiu na teorizao de Feldens,
ao salientar que h um desvirtuamento do que vem a ser garantismo, uma vez que a nfase
toda colocada em direitos fundamentais individuais.
Fischer utiliza a expresso garantismo integral e manifesta Em nossa compreenso
(integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicao dos
direitos fundamentais (individuais e sociais), h a necessidade de garantir tambm ao cidado
a eficincia e segurana.227 Em concluso, propugnou o seguinte:
Em sntese, do garantismo penal integral decorre a necessidade de proteo
de bens jurdicos (individuais e tambm coletivos) e de proteo ativa dos
interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. Integralmente
aplicado, o garantismo impe que sejam observados rigidamente no s os
direitos fundamentais (individuais e coletivos), mas tambm os deveres
fundamentais (do Estado e dos cidados), previstos na Constituio. O
Estado no pode agir desproporcionalmente: deve evitar excessos e, ao
mesmo tempo, no incorrer em deficincias na proteo de todos os bens
jurdicos, princpios, valores e interesses que possuam dignidade
constitucional, sempre acorrendo proporcionalidade quando necessria a
restrio de algum deles. Qualquer pretenso prevalncia indiscriminada
apenas de direitos fundamentais individuais implica ao menos para ns
uma teoria que denominamos de garantismo penal hiperblico monocular:
evidencia-se desproporcionalmente (hiperblico) e de forma isolada
(monocular) a necessidade de proteo apenas dos direitos fundamentais
individuais dos cidados, o que, como visto, no e nunca foi o propsito
nico do garantismo penal integral.228

Em outro artigo, explicou que o garantismo exige a observncia de direitos

fundamentais, mas tambm de deveres fundamentais.229
Fischer menciona, ainda, Tiedemann, para quem a eficcia intimidatria das penas
pecunirias para agentes que praticam delitos econmicos muito baixa.230 Defende-se,
assim, a pena de priso para o criminoso econmico pelo fato de esse temer muito a restrio
227

FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral)? In: CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho;
FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo Boto. (Orgs.). Garantismo penal integral questes penais e
processuais, criminalidade moderna e aplicao do modelo garantista no Brasil. Salvador: Jus Podium, 2009.
p. 16.
228
FISCHER, op. cit., p. 32.
229
Ibid., p. 21.
230
TIEDEMANN apud FISCHER, op. cit., p. 37.

92

da liberdade, em se tratando de pessoas de alto estrato social e que se importam com a

reputao.
Como se disse, alm de elaboraes mais tericas e conceituais, nota-se uma grande
quantidade de estudos de carter mais tcnico a respeito da lavagem de dinheiro, organizaes
criminosas, cooperao penal internacional, todas elas com o enfoque baseado nas premissas
acima: (1) alta danosidade do crime econmico; (2) priorizao da criminalizao de condutas
econmicas; (3) no somente as garantias individuais devem ser levadas em considerao,
mas as garantias positivas da comunidade que teve um direito fundamental violado.
A alta danosidade dos crimes de colarinho branco foi, sobretudo, um dos aspectos
mais relevantes, pois ele ser o mote para o enquadramento hermenutico dos crimes de
colarinho branco nas hipteses de priso provisria. Conforme ser detalhado no prximo
captulo, a tese fundamental que foi construda a de que a alta danosidade dos crimes de
colarinho branco se encaixa nas hipteses de ameaa ordem pblica e ordem econmica.
Diversos estudos sobre a lavagem de dinheiro seguiram essa matriz terica. Fausto de
Sanctis, por exemplo, escreveu um livro reconhecidamente prtico, baseado em sua
experincia na Sexta Vara Criminal Federal de So Paulo, especializada em lavagem de ativos
e crimes financeiros. Nela expe detalhes da destinao dos bens apreendidos e da delao
premiada em processos de organizao criminosa. Nota-se um forte vis para a maximizao
do direito penal em prol do interesse pblico de punir. No livro, Sanctis trata do combate ao
crime organizado e lavagem de dinheiro, das tcnicas relacionadas a esse combate.
Sanctis chegou a afirmar que, em tais casos, deve haver uma maximizao do Direito
Penal e do Processo Penal:
[...] importantssima a questo quanto aplicao do Direito Penal e
Processual Penal de forma maximizada, de molde a concretizar e permitir
sociedade brasileira, to necessitada de aes efetivas, uma resposta que
permita uma reparao pelo dano causado; melhor se vier a atender os
interesses dos mais humildes e necessitados, devido ao drama dirio que
certas pessoas vivem diante de suas condies fsicas, sociais e
econmicas.231

O discurso de Sanctis tambm caracterizado por um vis de justia social na

interpretao do direito penal relativo a condutas de colarinho branco. Como se ver em
tpico posterior, justamente por meio de uma deciso de Sanctis, com esse mesmo vis de
231

SANCTIS, Fausto Martin de. Crime organizado e lavagem de dinheiro: destinao de bens apreendidos,
delao premiada e responsabilidade social. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 4.

93

pretensa reduo da desigualdade que o debate pblico acerca da utilizao provisria ser
travado no caso paradigmtico.
Por fim, no se pode deixar de mencionar Livianu, o qual trata especificamente da
corrupo, mas chega mesma recomendao, maximizar o direito penal: No se pode falar,
no mbito dos crimes contra a Administrao Pblica em direito penal mnimo, mas sim em
maior detalhamento e expanso das normas penais protetoras do dever de probidade
administrativa.232
Em todos os discursos estudados neste captulo, o que ficou evidente que h uma
ideologia, no sentido traado por Duncan Kennedy, de as a universalization project of an
inteligentsia that sees it self as acting for a group with interests with conflict with those
others gropus.233234
O grupo de profissionais e acadmicos acima referidos buscou, com a difuso de
teorias, uma reordenao do direito penal com vistas a priorizar as condutas de colarinho
branco, agindo assim por entender ser esse o melhor projeto universalizante para o sistema
penal.

232

LIVIANU, op. cit., p. 209.

KENNEDY, Duncan. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation. Utah Law Review, n. 785, p.
785-825,
1996.
Disponvel
em:
<http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Strategizing%20Strategic%20Behavior%20in%20Le
gal%20Interpretation.pdf>. p. 786.
234
Traduo livre: um projeto universalizante de uma inteligentsia que v a si mesmo como agindo para um
grupo com interesses em conflitos com os desses outros grupos
233

94

4 A PRISO PROVISRIA E O DISCURSO DE REDUO DA DESIGUALDADE

DA PUNIO NO BRASIL

4.1 A CONSTATAO EMPRICA DO AUMENTO DA PRISO PROVISRIA EM

CRIMES DE COLARINHO BRANCO

No captulo anterior, ficou claro que, a partir de 2002, iniciou-se um esforo

institucional criminalizador pelo Poder Judicirio (Justia Federal) e pelo Poder Executivo
(Ministrio da Justia e Polcia Federal), somado a uma iniciativa mais antiga do Ministrio
Pblico, para criminalizar as condutas de colarinho branco no Brasil. Esse esforo ficou
visvel a partir de 2003 na utilizao de prises provisrias pela Polcia Federal, o que passou
a motivar uma discusso pblica contra as aes daquela instituio.
A primeira pergunta colocada na pesquisa se houve um aumento efetivo na
criminalizao de condutas de colarinho branco por meio da priso provisria. Para testar essa
hiptese, a pesquisa se utilizou da anlise dos dados contidos em relatrios de operaes da
Polcia Federal.
Os relatrios anuais de operaes so documentos elaborados pela agncia de notcias
da Polcia Federal, os quais concentram informaes mnimas sobre todas as operaes
divulgadas pela Polcia Federal. Cuida-se de documento aberto ao pblico e disponibilizado
na Internet. O relatrio no assinado por nenhum servidor pblico.
Cada operao descrita, na maioria das vezes, por um nico pargrafo. Ao final do
relatrio, consta o nmero de presos na operao, o nmero de servidores pblicos presos e o
nmero de policiais federais presos. Essa disposio do relatrio, por si s, j um dado
importante para a pesquisa e denota uma distoro. Isto porque a esmagadora maioria das
prises realizadas de carter provisrio, as quais, nos discursos jurisprudencial e doutrinrio,
no so um resultado em sim, mas apenas uma medida instrumental destinada a garantir um
resultado processual final.
As informaes dispostas nos relatrios so bem fragmentadas, de forma que bem
possvel que vrias descries sejam omitidas. As informaes podem ser selecionadas, ainda,
por uma questo de poltica interna ou de propaganda institucional. Ressalte-se, ainda, que o
conceito de operao no possui um significado jurdico especfico, de forma que a prpria
conceituao do que operao e do que no pode ser uma janela para a distoro das
informaes.
95

De todo modo, para os fins do objetivo ora apresentada, qual seja o de verificar se
houve um incremento em um mecanismo de criminalizao secundria, o documento
pesquisado satisfatrio, pois a indicao da priso provisria um dado razoavelmente
objetivo, apresentado como um resultado pela Polcia Federal. O objetivo aqui amplo, qual
seja, verificar se houve um incremento na utilizao da priso em um tipo de crime. Portanto,
eventuais distores do documento pesquisado no chegam a torn-lo imprestvel do ponto de
vista metodolgico.
Por outro lado, um campo to vasto (oito anos de operaes da Polcia Federal) no
poderia ser analisado, a no ser pela condensao de informaes. Ademais, supostos erros
materiais na confeco dos relatrios tendem, por lgica, a se anular quando realizada uma
anlise em larga escala como a que foi realizada para os fins da presente pesquisa.
De todo modo, no se pode excluir a hiptese de que os elaboradores dos relatrios, ao
selecionarem informaes, o tenham feito conforme critrios de relevncia institucionais ou
ocultos, que derivem de um second code. Nesse caso, tais distores no sero captadas pela
presente pesquisa, cabendo a comparao dos resultados colhidos com futuras pesquisas
realizadas.
Nesse sentido, possvel que o delito de lavagem tenha sofrido uma subdivulgao.
Uma vez que um delito antecedente e est, portanto, relacionado sempre a outro delito.
possvel que na sucinta descrio das operaes tenha sido sistematicamente omitido.
Um outro limite do mtodo empregado foi o fato de que certas operaes, bem como
decises poltico institucionais, totalmente sigilosas, possam no ter sido divulgadas. De fato,
a Polcia Federal adota uma poltica de inteligncia que restringe o acesso a inmeras
informaes. A ttulo de exemplo, uma das operaes do perodo pesquisado, a Operao
Chacal, de 2004, no consta nenhuma informao pelo fato de a Polcia Federal ter sido
proibida por deciso judicial de divulgar qualquer dado sobre a investigao.
Entretanto, no se visualizou essa circunstncia como um impeditivo pesquisa. que
a Polcia Federal adotou um padro sistemtico de divulgar as prises provisrias, fato que
deu ensejo a todo o questionamento que ser abordado em tpico adiante.
Ressalte-se, ainda, que no foi construdo um espao amostral. Foram analisadas todas
as operaes divulgadas entre 2003 e 2010 e excludas aquelas com vis de preveno e as
poucas operaes que se destinavam ao cumprimento de mandados de priso decorrentes de
sentenas condenatrias transitadas em julgado.

96

Para a construo da mscara de dados (anexo 1), foi realizada uma leitura preliminar
dos relatrios, bem como uma anlise das competncias legalmente atribudas Polcia
Federal a fim de que fossem mapeados temas. Foram definidos os seguintes temas objeto da
operao, a seguir enumerados: (1) administrao pblica; (2) lavagem de ativos; (3) crimes
financeiros; (4) crimes fiscais; (5) crimes ambientais; (6) roubo e extorso mediante
sequestro; (7) trfico de entorpecentes; (8) contrabando e descaminho; (9) trfico de pessoas;
(10) fraudes privadas; (11) fraudes na internet; (12) migrao; (13) relaes de trabalho; (14)
patrimnio histrico e cultural; (15) sade pblica; (16) grilagem de terras; (17) indgenas;
(18) contrabando de armas; (19) minerao; (20) jogo ilegal e (21) outros.
Em administrao pblica, foram consideradas todas aquelas operaes que tratavam
de crimes praticados contra a administrao pblica e que mencionavam algum tipo de fraude
contra a administrao pblica por particulares. Optou-se por construir um conceito amplo,
com o fim de agrupar todas aquelas condutas que possam ser consideradas corruptas no
sentido amplo, conforme descrito no captulo anterior, ou seja, de predao de bens pblicos.
A leitura dos relatrios das operaes evidenciou que elas, em sua esmagadora
maioria, foram operaes de polcia judiciria. Destas, grande parte decorreu foram operaes
para cumprimento de medidas cautelares, dentre elas prises provisrias. Apenas 1,72 % das
operaes so descritas como operaes de preveno, de poder de polcia ou de
patrulhamento de fronteiras. Estes dados, por si s, j demonstram uma priorizao da
instituio na execuo de prises provisrias.

4.2 RESULTADOS DA PESQUISA EMPRICA

Foram realizados os seguintes cruzamentos sobre o nmero de operaes realizadas

entre 2003 e 2010: (1) nmero de operaes por ano; (2) percentual do total de operaes por
tema por ano; (3) nmero de operaes por tema por ano. As trs formas de cruzamento de
dados trouxeram dados em direes convergentes.
A primeira concluso obtida a de que a Polcia Federal, entre 2003 e 2010, passou
por uma fase de acentuado crescimento no nmero de operaes para chegar a um leve
declnio em 2010. Esse resultado confirma, a princpio, o esforo institucional alegadamente
empreendido pelo Ministrio da Justia na atividade de polcia judiciria. Veja-se o ilustrativo
grfico abaixo:

97

Nmero de operaes divulgadas pela

Polcia Federal por ano
350
300
250
200
150
100
50
0
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Grfico 1 Distribuio de nmero de operaes policiais federais por ano

Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

No que concerne anlise por temas, ficou evidente que a agenda da Polcia Federal
iniciou muito focada em reprimir delitos contra a administrao pblica, o que foi diminuindo
e se estabilizou ao longo dos anos. De forma paralela diminuio do interesse em operaes
de administrao pblica, houve um aumento do interesse em operaes relacionadas ao
trfico de entorpecentes. Esses dois temas formaram, ao final, as duas grandes reas de
interesse da polcia federal.
Note-se que, entre os anos de 2003 e de 2004, foram divulgadas poucas operaes,
mas o impulso principal foi destinado administrao pblica. Esse foco caiu a partir de 2004
e se acomodou no ano de 2007. Simultaneamente, em 2004, a incidncia de operaes sobre
trfico de entorpecentes passou a crescer e superou, em 2007, o tema da administrao
pblica. Em 2010, o foco em ambos os temas se estabilizou em um nvel semelhante. Confirase:

98

60%
50%
40%
ADMINISTRAO
PBLICA

30%

ENTORPECENTES
20%
10%
0%
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Grfico 2 Percentual de operaes por tema por ano: administrao pblica e entorpecentes
Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

60%
50%

ADMINISTRAO
PBLICA

40%

LAVAGEM DE ATIVOS

30%

SISTEMA FINANCEIRO

20%

ENTORPECENTES

10%

DESCAMINHO E
CONTRABANDO

0%
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Grfico 3 Percentual de operaes no ano por tema
Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

Veja-se que tambm houve uma diminuio no foco em crimes financeiros e em

lavagem de ativos, que se estabilizou em 2004 e passou a crescer at o ano de 2007, quando
diminuiu novamente.
Os dados evidenciam que o incio do perodo estudado coincidiu com um foco na
represso de delitos contra a administrao pblica, contra a lavagem de ativos e nos delitos
contra o sistema financeiro nacional, com oscilaes, tendo, em 2009 e 2010, se acomodado
99

prximo a 2% para lavagem de ativos e 4% para crimes financeiros. Por outro lado, a partir de
2004, o nmero de operaes relacionadas ao trfico de entorpecentes passa a crescer,
chegando aos vinte e oito por cento em 2009 e sofrendo ligeira queda para alcanar vinte e um
por cento em 2009.
A mesma tendncia verificada na avaliao de percentuais pode ser constatada
tambm no nmero absoluto de operaes por ano:

90
80
70

ADMINISTRAO
PBLICA

60

LAVAGEM DE ATIVOS

50
CRIMES FINANCEIROS

40
30

TRFICO DE
ENTORPECENTES

20

CONTRABANDO E
DESCAMINHO

10
0
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Grfico 4 Nmero de operaes anual por tema
Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

O grfico denota a mesma tendncia de priorizao na administrao pblica e a sua

estabilizao a partir de 2007, com trfico de entorpecentes. No que se refere a crimes
financeiros e a lavagem de ativos, por outro lado, nota-se um crescimento no nmero de
operaes at, respectivamente, 2006 e 2007, quando ocorre uma ligeira queda.
No que se refere ao nmero de presos em operaes da Polcia Federal, foram
realizados quatro tipos de cruzamentos: (1) percentual de presos por tema e por ano; (2)
nmero de presos anual por tema e por ano; (3) mdia de preso por operao por tema e por
ano; (4) mdia de todo o perodo de presos por tema.

100

80%
70%

ADMINISTRAO
PBLICA

60%

LAVAGEM DE ATIVOS

50%
40%

SISTEMA FINANCEIRO

30%

ENTORPECENTES

20%
DESCAMINHO E
CONTRABANDO

10%
0%
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Grfico 5 Percentual de presos no ano por tema por ano
Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

O grfico denota que, em 2007, houve uma queda acentuada nos percentuais de presos
em todos os temas. Assim, o referido grfico no traz nenhuma concluso efetiva, tendo em
vista que h, em 2006, um crescimento de todos os temas e, em 2007 e em 2008, uma queda
tambm de todos os temas. Por sua vez, o grfico de nmero de presos por ano mais
conclusivo. Veja-se:

1200
1000

ADMINISTRAO
PBLICA

800

LAVAGEM DE ATIVOS

600

CRIMES FINANCEIROS

400

TRFICO DE
ENTORPECENTES

200

CONTRABANDO E
DESCAMINHO

0
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Grfico 6 Nmero anual de presos em operaes por tema
Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

101

Como se v, de uma forma geral, o nmero de presos provisrios cresceu at 2006

(crimes financeiros e administrao pblica) ou at 2007 (lavagem de ativos e contrabando e
descaminho). A partir de ento, houve uma queda. Somente no houve queda no nmero de
presos provisrios em casos de trfico de entorpecentes.
A mdia, ao longo de todo o perodo, de presos por operao maior no tema
administrao pblica e no tema crimes financeiros que em trfico de entorpecentes e
contrabando e descaminho.
Ressalte-se que o delito de trfico de entorpecentes possui pena mnima maior e
equiparado a hediondo alm de, geralmente, se iniciar com flagrantes e apreenses. Por essa
razo, o fato de a mdia total de prises em crimes de administrao pblica e crimes
financeiros superar a de trfico um dado que surpreende.
Veja-se a comparao da mdia de todo o perodo de presos por operaes:

20
18
16
14
12
10
8
6
4
2
0

Srie1

Grfico 7 Mdia de presos por operaes por tema

Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

Em crimes financeiros, a mdia de presos por operao ao longo de 2003 e 2010 de

16,04. No tema administrao pblica, a mdia de 17,99, a maior mdia de todas.
O declnio de nmero de presos por operao mais acentuado nos crimes de
colarinho branco do que no de trfico de entorpecentes, que passou a subir a partir de 2009.
Registre-se que o ano de 2005 foi atpico para os crimes financeiros, uma vez que uma nica
operao sobre o tema, chamada Farol da Colina levou 123 pessoas priso.
102

140
120
ADMINISTRAO
PBLICA

100
80

LAVAGEM DE ATIVOS

60

CRIMES FINANCEIROS

40

TRFICO DE
ENTORPECENTES

20
0
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Grfico 8 Nmero de presos por operao por tema e por ano
Fonte: Elaborado pelo prprio autor.

O que se percebe que houve um esforo por meio da priso provisria no incio do
implemento das operaes em 2003. Para todos os temas de colarinho branco em que houve
esforo institucional criminalizador (crimes financeiros, lavagem de ativos e administrao
pblica), houve queda, de 2007 em diante, no nmero de presos por operao. O nmero mais
estvel foi o de trfico de entorpecentes que, aps uma queda em 2006 (e no em 2008)
passou a crescer em 2009 e 2010, estabilizando-se em 15,78 presos por operao.
Em resumo, a partir das diferentes formas de cruzamentos de dados realizadas, foi
possvel traar as seguintes concluses: (1) o fenmeno das operaes da Polcia Federal se
iniciou com grande foco em crimes de colarinho branco, especialmente em crimes contra a
administrao pblica, mas se estabilizou ao longo dos anos; (2) as prises foram largamente
utilizadas nos temas em que houve esforo institucional criminalizador (administrao
pblica, crimes financeiros e lavagem de ativos). Nos dois primeiros casos, a mdia de
operaes por tema superou a do trfico de entorpecentes, que possui regime de priso mais
gravoso e penas mnimas maiores; (3) houve uma queda na utilizao de prises, seja
percentual, seja por nmero absoluto, seja por operao por tema, a partir de 2007, essa queda
foi bem mais acentuada nos crimes de colarinho branco; (4) houve, de uma forma geral, um
reequilbrio na prioridade da Polcia Federal de crimes referentes administrao pblica e o
trfico de drogas a partir de 2007.

103

Em suma, a partir de 2003, houve um esforo inicial muito caracterstico no sentido de

criminalizar os delitos contra a administrao pblica e, em menor escala, a lavagem de ativos
e crimes financeiros, esforo este que, a partir de 2007, se acomodou.
A interpretao que essa pesquisa realiza a de que essa acomodao coincidiu com o
perodo de grande reao pblica s operaes da Polcia Federal. Essa reao se concretizou
em duas dimenses bem evidentes: uma reao seletiva da comunidade jurdica e uma reao
seletiva do Poder Judicirio por meio da jurisprudncia.
Antes de se passar a essa interpretao, cumpre comparar os resultados obtidos com
outras pesquisas realizadas que analisaram o mesmo documento, mas com metodologia
diversa. Edmlson Lopes Junior235 se props a realizar uma pesquisa de carter sociolgico do
crime organizado a partir da Nova Sociologia Econmica e da anlise de redes. Para tanto,
analisou relatrios da Polcia Federal de 2003 a 2005, bem como relatrios de comisses
parlamentares de inqurito.
De fato, o citado autor constatou que boa parte das operaes se referiam a fraudes em
setores competitivos do mercado, ou seja, crimes econmicos.
No surpreendente, portanto, que, na anlise dos resultados alcanados
pelas operaes desenvolvidas pela Polcia Federal, de 2003 a 2005,
sobressaiam fraudes em nichos competitivos do mercado (especialmente nos
setores que vendem servios pblicos ou supervisionados pelo Estado).236

Concluiu que,
[...] as atividades desveladas pelas operaes realizadas pela Polcia Federal
nos ltimos anos apontam para uma alterao no formato de captura dos
aparatos do Estado. Em lugar do clientelismo e da redistribuio assimtrica
de recursos pblicos, temos a predao sistemtica desses recursos realizada
em moldes empresariais.237

Prosseguiu o referido autor chamando a ateno para a participao de servidores

pblicos em operaes: O envolvimento de magistrados juzes e desembargadores, alm de
secretrios de administraes estaduais passa a ser uma caracterstica dessas atividades de
pilhagem.238
Por fim, chamou a ateno para o fato de haver uma rede de pilhagem do Estado no
sistema previdencirio brasileiro:
235

LOPES JNIOR, Edmlson. As redes sociais do crime organizado. A perspectiva da nova sociologia
econmica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 24, n. 69, p. 54-69, fev. 2009.
236
Ibid., p. 62.
237
Ibid., p. 65.
238
Ibid., p. 65.

104

Um dos espaos principais de atuao das redes de pilhagem do Estado se

encontra no interior do sistema previdencirio brasileiro. As operaes
realizadas pela Polcia Federal apontam tanto para tradicionais atividades de
fraudes (especialmente dedicadas a arrancar benefcios e aposentadorias
indevidas) como para a criao de esquemas que permitam empresrios
burlar o pagamento devido de contribuies previdencirias. Nesse caso,
como naquele de fraudes em licitaes de obras pblicas, um trao que
chama a ateno a presena de advogados.239

Na tica deste pesquisador, as concluses de Lopes Jnior caem no mesmo equvoco

da criminologia positivista, ou seja, de estudar o crime a partir de sua seleo pelas agncias
penais. A anlise pura e simples de relatrios da Polcia Federal no permite que se chegue
concluso de que um dos espaos principais de atuao das redes de pilhagem do Estado se
encontra no interior do sistema previdencirio brasileiro.
A concluso vlida, apesar de menos impactante, a de que a Polcia Federal tem
empenhado meios para criminalizar condutas praticadas em detrimento do sistema
previdencirio.
Portanto, apesar deste pesquisador no compactuar com as concluses do citado
artigo, os resultados obtidos nela so semelhantes aos da presente pesquisa e tambm
demonstram um enfoque pela Polcia Federal nos crimes de colarinho branco.
O artigo j mencionado de Adriano Oliveira e Jorge Zaverucha tambm analisou os
relatrios de operaes da Polcia Federal com o fim de interpretar as dinmicas do crime
organizado. Nesse artigo, os citados pesquisadores chegaram concluso que, a partir de
2003, a instituio comeou bastante orientada a organizaes endgenas ou mistas (aquelas
que levaram priso servidores pblicos), mas acabou por se orientar a partir de 2004 por
organizaes exgenas, (aquelas que no levaram priso servidores pblicos). Confira-se
trecho que sintetiza tais resultados:

Em 2003, ocorreu o maior percentual de operaes e prises

independentemente da origem das organizaes. Nesse ano, Mrcio Thomaz
Bastos, recm-empossado como ministro da Justia, declarou que a
prioridade da PF era desarticular organizaes criminosas. No incio daquele
ano, Paulo Lacerda assumiu a direo da PF. Portanto, constata-se que
ambos os atores contemplaram, em parte, seus objetivos, uma vez que o
nmero de operaes cresceu continuamente, assim como o total de
prises.240

239
240

LOPES JNIOR, op. cit., p. 66.

OLIVEIRA e ZAVERUCHA, op. cit., p. 438.

105

Este pesquisador recebe esses resultados com reservas, tendo em vista que o ano de
2003 foi um ano atpico, com um nmero reduzido de operaes (dezesseis), o que torna
qualquer dado desse ano sujeito a mais distores.
Por outro lado, esta pesquisa, como se viu, identificou o momento de reduo do
empenho em delitos relativos a administrao pblica, casos em que geralmente haver a
priso de servidores pblicos, a partir de 2008. Com efeito, os dados de Oliveira e Zaverucha
confirmam isso, tendo em vista que o percentual de organizaes do tipo endgena caiu, de
2008 para 2009, de 35,4 % para 19,2% do total de operaes.241
Por fim, registre-se que, aps 2010, perodo j externo presente pesquisa, a previso
de novas medidas cautelares, aparentemente, ocasionou uma reduo nas prises em crimes
de colarinho branco, consoante se verifica pela matria da Folha de So Paulo abaixo descrita:
A lei 12.403, vlida desde julho de 2011, alterou as regras para prender
suspeitos durante investigaes ou rus no curso dos processos. Desde ento,
est proibida a priso preventiva de acusados de crimes com penas de at
quatro anos, como o de formao de quadrilha. Essa nova lei permitiu
tambm a adoo de medidas alternativas deteno, como o
monitoramento eletrnico com tornozeleira e a proibio de sair do
municpio. Em 2010, quando ainda vigoravam a norma antiga, a PF fez 270
operaes que resultaram em 2.734 prises. No ano passado, apesar de o
nmero de operaes ter subido para 287, a quantidade de prises caiu para
1.660.242

muito provvel que essa diminuio seja ainda mais acentuada nos crimes de
colarinho branco, que por serem delitos ocupacionais ou crimes de tinta, podem ser facilmente
contidos por medidas como suspenso de funes.

4.3 A REAO SELETIVA DA COMUNIDADE JURDICA

Logo que passaram a ser deflagradas e divulgadas, as operaes da polcia geraram

reaes de advogados, polticos, magistrados e, at mesmo, de integrantes da prpria Polcia
Federal. Toda uma discusso pblica acerca da priso provisria, que antes era inexistente,
apesar de todas as distores e abusos em sua aplicao, passou ocupar espao nas arenas
pblicas de debate.

241
242

Ibid., p. 439.
FERREIRA, Flvio; VIEIRA, Leonardo. Com nova lei penal, Polcia Federal prende 40% menos. Folha de
So Paulo, So Paulo, 7 jan. 2013. Caderno A, p. 4.

106

Em 2005, Eliomar da Silva Pereira, delegado de polcia, afirmou que, na prtica da

investigao criminal, a priso temporria possui funes ilegtimas. Uma das funes
ilegtimas a de apresentar prestgio por demonstrar que se est trabalhando no combate ao
crime e corrupo:
(1) sob a perspectiva da sociedade, a priso temporria (bem como outras
cautelares) tem se mostrado como uma resposta sumria da Justia (atravs
da Polcia) criminalidade e corrupo [...]; (2) sob a perspectiva da
investigao, a priso temporria no acresce absolutamente nada verdade
buscada [...]; 3) sob a perspectiva dos rgos e agentes pblicos que figuram
na investigao, a priso temporria traz prestgio imediato, demonstra que
se est trabalhando no combate ao crime e corrupo [...]; 4) sob a
perspectiva do preso, por fim, a priso tem uma funo notadamente
punitiva, antecipada.243

O ponto de vista externado por Pereira evidenciou um aspecto importante da

divulgao das prises provisrias. Elas so divulgadas como um resultado de um trabalho.
No relatrio de operaes da Polcia Federal, o nmero de presos o resultado numrico do
trabalho da Polcia Federal, apesar de, do ponto de vista tcnico, a priso ser apenas uma
medida instrumental.
Essa percepo do nmero de presos como um resultado pode ser extrada tambm de
entrevista de um diretor-geral da instituio do perodo pesquisado, Paulo Fernando da Costa
Lacerda, que permaneceu no comando da Polcia Federal entre 2003 e 2007. Em 2004,
quando o fenmeno das operaes era recente, Paulo Fernando da Costa Lacerda deu
entrevista Revista Jurdica Consulex apresentando prises e, especificamente prises de
servidores pblicos e de policiais federais, como um resultado positivo: At este momento a
Polcia Federal deflagrou no corrente ano 34 grandes operaes no Pas. Nessas aes
foram presas 315 pessoas, sendo 112 servidores pblicos e 8 policiais federais244
A eficincia dessas prises era questionada na seara acadmica, como nesse artigo de
Bruno Amaral Machado:
No se nega que importante parte da mdia se ocupa em noticiar prises
decretadas contra empresrios e homens de governo. Contudo, a anlise dos
casos que, pelo aspecto de novidade e raridade, ganham a ateno dos
holofotes (comparados ao elevado nmero de delitos tidos como tradicionais
e que povoam as estatsticas oficiais) revela que poucos so aqueles que de
243

PEREIRA, Eliomar da Silva. Investigao e crime organizado: funes ilegtimas da priso temporria.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 13, n. 157, p. 2, dez. 2005.

244

ENTREVISTA PAULO FERNANDO DA COSTA LACERDA. Revista Jurdica Consulex, Ano VIII, n
190, 15 de dezembro de 2004, p. 7-9

107

fato resultam em efetivas condenaes, corroborando a escusa dos

envolvidos de que teria havido perseguio, abuso ou ineficincia por parte
das agncias do controle penal.245

J em 2007, as reaes comeam a ficar mais encorpadas. Em matria publicada em

28 de maio de 2007, no Jornal Valor Econmico, o jornalista Paulo de Tarso Lyra afirmou
que, aps as operaes Navalha e Furaco, a atuao da Polcia Federal foi alvo de crticas
contundentes. Na citada matria, alguns juristas ouvidos criticaram os vazamentos e excessos,
como Celso Antnio Bandeira de Mello. Outros, como Dalmo Dallari, afirmam que
privilegiados polticos e magistrados aproveitam-se da proximidade com a imprensa
para desqualificar o trabalho da PF. 246
Em junho de 2007, o Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais n 175,
tratou em seu editorial das Operaes da Polcia Federal. Aps mencionar que a concesso de
habeas corpus e a soltura de investigados em operaes gerava revolta na opinio pblica, as
operaes Hurricane, Themis e Navalha afirma, que As mega-operaes policiais
parecem, assim, ter criado, nos mais diversos meios sociais, notvel inverso das noes
acerca da sistemtica processual penal.247 Confira-se:
Longe de se revestirem de qualquer eficcia no combate criminalidade
organizada ou corrupo que tanto se quer ver extirpada de nosso sistema
poltico, as mega-operaes, como tantas coisas no Brasil, revelam-se
medidas paliativas, criadas para gerar efmera sensao de conforto e de
confiana nas instituies.248

Tambm em decorrncia da chamada Operao Hurricane, o ex-Ministro da Justia

Jos Carlos Dias criticou a Operao Hurricane:
Por ocasio da deflagrao da Operao HURRICANE, uma das mais
marcantes, em que foram presos temporariamente dois desembargadores
federais, um procurador regional da repblica e um juiz, foi entrevistado o
ex-ministro da Justia, Jos Carlos Dias, a respeito das operaes da Polcia
Federal. A crtica das prises esteve presente Muitas vezes os juzes e os
tribunais decretam prises desnecessrias, assinam mandados de busca e
apreenso domiciliares ou em escritrios de advocacia de forma abusiva.
Eu tenho o maior respeito pelo dr. Paulo Lacerda [diretor-geral da PF].

245

MACHADO, Bruno Amaral. Controle penal dos crimes de colarinho branco no Brasil: de Sutherland a Baratta
reflexes sobre uma poltica criminal possvel. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, v. 10, n. 18, p. 55, jul./dez. 2001.
246
LYRA, Paulo de Tarso. Atuao da PF divide juristas e intelectuais. Valor Econmico, 28 de maio de
2007, p. A9
247
A POLCIA Federal, o Poder Judicirio e as mega-operaes. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 15, n. 175,
p.1, jun. 2007. (Editorial).
248
Ibid.

108

Mas acontece que as coisas so indomveis. Embora eu ache que o ministro

da Justia tenha que exercer uma postura de maior firmeza.249

Os prprios peridicos e no mais seus articulistas passaram a tecer crticas por

meio de matrias jornalsticas. Nesse sentido, a Folha de So Paulo, criticou erros em
operaes da Polcia Federal em matria do dia 2 de julho de 2007:
Apesar do sucesso das megaoperaes realizadas pela Polcia Federal ainda
ocorrem erros graves, como a priso provisria de pessoas sem
envolvimento comprovado com as irregularidades apuradas. Em pelo menos
duas das cinco megaoperaes levantadas pela Folha, dois homens foram
presos por falha dos investigadores, um durante 11 dias, outro por cinco dias.
H uma infinidade de casos de erros na investigao. E o clima social de
apoio represso e a repercusso positiva da mdia levam a Polcia Federal a
executar operaes ao arrepio da lei. Essa a preocupao dos advogados.
No somos contra a investigao. A gente aplaude o combate corrupo,
mas ele tem de ser feito legalmente, disse o advogado criminalista Antnio
Cludio Mariz de Oliveira.250

A matria da Revista Veja Frgil como papel, de 15 de agosto de 2007, analisou o

destino das 245 operaes deflagradas pela Polcia Federal entre outubro de 2003 e dezembro
de 2004 e concluiu que elas seriam pouco efetivas. Segundo a revista, juntas as operaes
teriam produzido 245 prises. Passados trs anos, em apenas trs delas houve julgamentos.
Sessenta e quatro pessoas foram condenadas, mas apenas duas permanecem na priso.251
Ainda nesse sentido, matria de Matheus Machado, da Revista poca chamada de
Ele est abusando? consignou que a ao de Paulo Lacerda, diretor da Polcia Federal at
2007, era um sucesso, mas deixou de ser unanimidade. Afirma que, com a Operao Navalha,
surgiu uma onda de crticas.252
No campo acadmico, a crtica era a de que o encarceramento produzia um efeito
simblico, conforme se extrai do seguinte texto de Alexandre Wunderlich:
Atualmente h um exagero de custdias cautelares por parte do Judicirio.
Existe, tambm, um certo abuso no que se refere aos decretos de prises
temporrias e preventivas esses chegam a ser, muitas vezes genricos. Em
outras no raras oportunidades, os decretos prisionais esto fundamentados
249

PF precisa ser controlada para no cometer excessos. Folha de So Paulo, So Paulo, 25 jun. 2007. Entrevista
concedida
por
Jos
Carlos
Dias.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2506200712.htm>.
250
OPERAES tm erros graves de investigao. Folha de So Paulo, So Paulo, 2 jul. 2007. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc0207200717.htm>.
251
CARNEIRO, Marcelo. Frgil como papel. Revista Veja, So Paulo, n. 2051, 15 ago. 2007. Disponvel em:
<http://veja.abril.com.br/150807/p_066.shtml>.
252
MACHADO, Matheus. Ele est abusando? Revista poca, 28 de maio de 2007. Disponvel em:
<http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDR77482-6009,00.html> Acesso em: 25.03.2013

109

em possveis prticas de condutas futuras meros juzos potestativos,

singularizados pela vagueza e pela abstrao.
[...] Com efeito, existe uma cultura de encarceramento de pessoas ainda
presumidamente inocentes, at mesmo por sua vida pregressa: os
antecedentes, a condio social, a situao financeira vantajosa, o
status social e influncia poltica, a possibilidade de fuga so expresses
que configuram esse imaginrio. Infelizmente, existem decretos de prises
temporrias para interrogar o suspeito. Sob as imagens produzidas pela
mdia e com os aplausos da populao, primeiro se prende e depois se
investiga.253

As notcias de abusos na implementao de priso e, sobretudo, na realizao de

interceptaes telefnicas passaram a difundir uma opinio de que o Brasil vivia um Estado
Policial, situao esta que chegar eptome por ocasio do caso paradigmtico analisado.
Outros autores e profissionais passaram a defender as operaes e passaram a dizer
que as crticas decorrem do fato de a priso estar atingindo pessoas antes imunes. O juiz
federal Ricardo Ribeiro Campos defendeu as operaes e ressaltou a coragem da Justia
Federal:

Muitos daqueles que criticam o instituto da priso temporria e como ele tem
sido empregado na prtica, principalmente no mbito da Justia Federal, na
realidade expressam opinio formada sem o conhecimento de quaisquer
detalhes das complexas investigaes acerca dos graves crimes que
justificam a sua necessidade. Limitam-se geralmente essas pessoas, a partir
de recortes de noticirios, a formar uma opinio equivocada, incompleta,
obtusa, que enxerga apenas o papel no sentido teatral mesmo que os
investigados exercem no meio poltico ou empresarial, exibindo ao pblico
apenas as vrias comendas, ttulos honorficos e quejandos que possuem.
Esquecem os crticos, porm, que os crimes econmicos so praticados
invariavelmente s ocultas e com grande sofisticao para burlar os rgos
de fiscalizao. Na criminalidade econmica, regra geral, h uma
concentrao na prtica dos delitos, limitando-se, portanto, o envolvimento a
pouqussimas pessoas. A prtica criminosa empresarial restrita, quase sem
exceo, a um ncleo rgido e de confiana mtua, formado pela cpula da
empresa [...].
Na realidade, as crticas que tm sido direcionadas priso temporria
parecem ser motivadas por outras circunstncias. que no Brasil repete-se o
fenmeno referido por Perfecto Andrs Ibaez: o carter problemtico da
priso provisria comeou a ganhar visibilidade tendo em vista que a reao
partiu de uma nova categoria de rus excelentes pessoas que em pases
como a Itlia e a Espanha passaram a ser processadas criminalmente por
graves crimes de corrupo, a partir de quando sobressaram manifestaes
acerca da crueldade da priso provisria e ardorosas reclamaes quanto ao
princpio da presuno de inocncia (IBAEZ, 1997, p. 16). o que
estamos a vivenciar hoje em dia. Ao que parece, a priso temporria tem
253

WUNDERLICH, Alexandre. Habeas Corpus e a dimenso da liberdade: 20 anos aps a Constituio Federal
de 1988. Revista Jurdica, So Paulo, ano 56, n. 373, p. 96, nov. 2008.

110

sido alvo de ardorosas crticas porque se tem mostrado um instrumento

indispensvel para assegurar o xito de investigaes em crimes complexos,
praticados por agentes do crime organizado ou por aqueles que detm poder
de influncia econmica e poltica que lhes assegurava a impunidade. Antes,
esses crimes raramente recebiam qualquer punio. Hoje em dia,
principalmente com investigaes da Polcia Federal e decises corajosas da
Justia Federal, inmeros graves crimes tm sido reprimidos.254

No mesmo sentido, o delegado de polcia federal, Rodrigo Carneiro Gomes produziu

ensaio, em que afirmou que No de hoje que as operaes da Polcia Federal se constituem
objeto da ateno da sociedade, em especial da imprensa e de integrantes das classes poltica e
jurdica. Prosseguiu:
Em sua maioria, trata-se de delitos cometidos por colarinhos brancos, a
chamada criminalidade dourada, que atua mediante fraude em licitaes e
no sistema financeiro nacional, superfaturamento de preos, servios e obras
pblicas; pagamento de comisses (propina) para obteno de informaes
privilegiadas; direcionamento de editais; e ocultao de dbitos para
obteno de financiamento pblico. E age, ainda, por meio da troca de
favores e forte lobby de destacadas pessoas que gozam de trnsito
diferenciado entre as autoridades brasileiras, muitas vezes incorrendo no
apenas em atos de corrupo, mas tambm nos crimes de trfico de
influncia e advocacia administrativa.
A clientela da Polcia Federal poderosos, polticos, banqueiros e outros
intangveis pelo sistema de Justia Criminal, potenciais destinatrios de
verbas pblicas federais por vias transversas, no grande emaranhado de
delitos contra a Unio ainda tem tempo para o caixa dois e a sonegao
fiscal,
impulsionada
pelo
entendimento
jurisprudencial
de
imprescindibilidade de exaurimento das instncias fazendrias para apurar-se
o quantum debeatur.255

Veja-se que Gomes deixou evidente que o questionamento da atuao da Polcia

Federal se deve ao fato de essa ter como clientela polticos, banqueiros, acusados de crimes de
colarinho branco, intangveis pelo sistema de Justia Criminal.
Aps narrar as decretaes das prises e as duas solturas, afirma que o que ocorreu e
repercutiu amplamente claro exemplo de que no vivemos em um Estado Policial e que o
Direito Penal , sim, do inimigo, mas do inimigo eleito como inconveniente para o scio do
capital do empreendimento criminoso.256
Em suma, toda essa discusso tornada mais visvel em 2007, antes restrita a crculos
acadmicos, passou a ganhar espaos mais pblicos, o que evidencia que o tema priso
254

CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A priso temporria e a Justia Federal. Revista CEJ, Braslia, ano XIII, n. 46, p.
55-61, jul./set. 2009.
255
GOMES, Rodrigo Carneiro. A eficcia das decises dos juzes criminais e as operaes da Polcia Federal.
Revista Jurdica Consulex, ano XII, n. 277, p. 29, jul. 2008.
256
Ibid., p. 30

111

provisria s se tornou visvel quando pessoas acusadas de crimes de colarinho branco

passaram a ser presas provisoriamente, embora seja, desde sempre, um instituto jurdico
seletivo e desigual.
Para interpretar essa reao pblica, a pesquisa analisou o caso paradigmtico que
mais gerou reao, ocorrido no ano de 2008, que representou a eptome da reao do Poder
Judicirio.

4.4 A REAO SELETIVA DO PODER JUDICIRIO : O CASO PARADIGMTICO

Como visto no captulo anterior, o esforo e a articulao institucionais encetados pelo

Ministrio Pblico, sobretudo o federal, pelo Poder Judicirio (Justia Federal) e pelo Poder
Executivo (Ministrio da Justia e Polcia Federal) tiveram por resultado mais visvel um
incremento no encarceramento provisrio de pessoas acusadas de crimes de colarinho branco.
Consoante se historiou, ainda, este esforo institucional foi possvel graas pela difuso de um
discurso ideolgico voltado maximizao direito penal para essas condutas.
Essa utilizao sistemtica das prises provisrias gerou fortes reaes pblicas. No
obstante, nenhuma operao da Polcia Federal gerou tanta repercusso, questionamento,
como a chamada Operao Satiagraha, de julho de 2008, que foi executada pela Polcia
Federal, sob as ordens de Fausto Martins de Sanctis, um juiz da Sexta Vara Federal de So
Paulo, especializada em lavagem de ativos, crimes financeiros e organizaes criminosas.
Essa operao gerou uma crise governamental e institucional e atraiu por um tempo
boa parte da ateno da mdia. Houve, sobretudo, um impacto na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal.
Assim, para responder pergunta inicial, ou seja, se tais prises provisrias ocasionam
uma reduo da desigualdade do sistema penal optou-se pelo estudo desse caso
paradigmtico. O caso escolhido foi o HC 95.009/SP a respeito da citada Operao Satiagraha
julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
O caso envolveu o conflito entre duas instituies diretamente relacionadas com o
esforo institucional, a Polcia Federal e uma vara especializada, com uma viso
tradicionalista do Supremo Tribunal Federal. O Judicirio e o governo foram profundamente
questionados.
O impetrante do citado habeas corpus foi Nlio Roberto Seidl Machado, advogado do
Rio de Janeiro, e o paciente, Daniel Valente Dantas, descrito como banqueiro proprietrio do
112

Banco Opportunity. O habeas corpus questionava a legalidade de dois decretos de priso

contra Daniel Valente Dantas, um de priso temporria, outro de priso preventiva. Alm
disso, o advogado de Daniel Valente Dantas pedia o acesso aos autos, tidos como sigilosos.
O acrdo possui duzentos e sete pginas e tratou de vrios temas relativos ao
processo penal: (1) acesso aos autos pelo advogado do investigado; (2) legalidade da priso
temporria; (3) legalidade da priso preventiva. Alm disso, tratou de outros temas
processuais (4) converso do habeas corpus de preventivo em liberatrio; (5) possibilidade de
conhecimento de habeas corpus em razo do descumprimento de deciso do Supremo
Tribunal Federal.
Para o fim da presente dissertao, importante focar a discusso no tema (3)
legalidade da priso preventiva. Isso porque o caso se revelou um leading case no
descabimento de priso preventiva em razo da magnitude da leso econmica, bem como por
ter rejeitado explicitamente uma argumentao de cunho democratizante, tal como exposta e
estudada no tpico anterior.
Registre-se, todavia, que no tocante priso temporria, o acrdo tambm rejeitou as
hipteses de priso descritas na fundamentao da deciso, como formas de garantir a
realizao do interrogatrio policial e da busca apreenso.
A investigao policial da chamada Operao Satiagraha comeou no incio do ano de
2004, a partir de um desmembramento de outra investigao chamada de Operao Chacal,
baseada na anlise de dados de um disco rgido obtido no escritrio de Daniel Valente Dantas.
Daniel Dantas foi preso em 8 de julho de 2008.
No ano de 2008, como visto, o incremento na utilizao da priso provisria como
mecanismo de criminalizao secundria j estava amadurecido e j havia uma ligeira. Todas
as instituies que possibilitaram esse incremento j estavam h muito consolidadas. A priso
provisria nos crimes em que houve esforo institucional criminalizador (administrao
pblica, crimes financeiros e lavagem de ativos) era utilizada comumente em operaes
federais de crimes econmicos, em sua maioria, realizadas por varas especializadas.
O advogado de Daniel Valente Dantas requereu acesso a uma investigao noticiada
na Folha de So Paulo, de 26 de abril de 2008. Em face de respostas evasivas das duas varas
criminais competentes, o advogado impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional
Federal da Terceira Regio requerendo o acesso aos autos de investigao, bem como a
expedio de um salvo conduto para no sofrer medidas constritivas. Esse pedido foi
indeferido, de forma que foi impetrado um habeas corpus perante o Superior Tribunal de
113

Justia. Com o indeferimento da liminar pelo Ministro Arnaldo Esteves daquela Corte, foi
impetrado habeas corpus no Supremo Tribunal Federal com dois pedidos: acesso aos autos e
salvo conduto para no sofrer medidas constritivas (priso, busca e apreenso). O Ministro
Eros Grau solicitou informaes. As informaes foram expedidas pelo ento Juiz Fausto de
Sanctis sem que houvesse uma afirmao de forma categrica acerca da investigao.
J em julho de 2008, na competncia regimental do Presidente da Corte, foi cumprido
um mandado de priso temporria, confirmando-se, portanto, o receio de medidas
constritivas. A priso temporria de Daniel Valente Dantas foi decretada sob o argumento da
necessidade de se colher seu depoimento, confrontando-se com o que havia sido colhido na
busca e apreenso. O ento Ministro Gilmar Mendes deferiu a liminar para que fosse dada
vista aos advogados da investigao e determinada a soltura de Daniel Valente Dantas.
Com a expedio de uma liminar pelo Ministro Gilmar Mendes, Sanctis, em um
espao de menos de um dia, decretou novamente a priso de Daniel Valente Dantas. Dessa
vez, decretou-se a priso preventiva daquela pessoa em razo da suposta existncia de
evidncias novas. Aps a concesso de liminar, determinando a soltura de Daniel Valente
Dantas, foi ordenada a sua priso preventiva, tendo em vista sua alegada participao na
prtica da corrupo ativa de um delegado de Polcia Federal, juntamente com Hugo
Chicaroni, Humberto Braz, ao essa que foi filmada pela Polcia Federal, em procedimento
de ao controlada. Essa priso estaria baseada em provas novas colhidas na busca e
apreenso.
A operao gerou de tal modo repercusso, que foi a primeira matria de capa da
Folha de So Paulo por treze dias consecutivos.257 Ao longo dos dias, as referidas notcias de
jornal registram falas do Presidente do Supremo Tribunal Federal, do Ministro da Justia, do
Presidente da Repblica. Iniciou-se um conflito de posies entre juzes de primeira instncia
e procuradores da repblica, de um lado, e, de outro lado, advogados e ministros do Supremo
Tribunal Federal. Abaixo assinados foram realizados em apoio, respectivamente, a Fausto de
Sanctis e a Gilmar Ferreira Mendes.
Diversos tpicos foram objeto de debate na arena pblica. As prises de carter
provisria, a utilizao de algemas, a rapidez do deferimento da liberdade pelo STF, a
realizao de possveis interceptaes telefnicas ilegais de autoridades, a utilizao de
pessoas vinculadas Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN) na investigao.

257

9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ,20, 21 de julho de 2008.

114

A exposio de Daniel Valente Dantas e outros investigados algemados precipitou a

edio da Smula Vinculante n 11 pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de agosto de 2008,
em outro caso paradigmtico.
O Ministro Gilmar Mendes considerou a decretao da priso preventiva um
descumprimento da deciso do Supremo e deferiu nova liminar, a pedido do impetrante, para
ordenar a soltura de Daniel Valente Dantas.
Assim, operou-se uma situao inusitada, porm rica para a anlise acadmica, uma
vez que um magistrado de primeiro grau, titular de uma vara especializada em crimes
financeiros e lavagem de ativos, defensor, como visto no tpico anterior, do discurso
ideolgico de reduo da desigualdade do sistema penal, dialogou diretamente, sem
mediaes de outras instituies, com o Supremo Tribunal Federal. A Corte Suprema foi
levada a assumir um entendimento acerca da questo em um julgamento que prendeu a
ateno da opinio pblica.
Em 6 de novembro, o caso foi levado a Plenrio, a pedido da Procuradoria-Geral da
Repblica, em razo de sua importncia. A ordem foi concedida e conhecida por maioria,
vencido o Ministro Marco Aurlio, que entendeu estar prejudicado o habeas corpus em razo
da modificao do ttulo da priso, de temporria para preventiva.
Assim, os seguintes fatores justificam a escolha do caso paradigmtico: (1) a
repercusso na arena pblica de debate, seja pelas discusses na mdia, nas associaes de
classe e no mbito poltico; (2) a sua repercusso jurdica, tendo em vista que foi decidido
pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal com repercusso imediata em toda a
jurisprudncia nacional; (3) o fato de ter contraposto diretamente dois discursos antagnicos,
o da reduo da desigualdade do sistema penal e o liberal-garantista.
A anlise da deciso, para os presentes fins, se concentrar nos trechos mais relevantes
da deciso de decretao da priso preventiva exarado por Fausto de Sanctis e no voto
proferido por Eros Grau.
Vejam-se os trechos destacados da deciso de Sanctis para o fim da presente
dissertao:
Com a revelao de outros elementos, que fornecem subsdios equivalentes
Priso Preventiva de Hugo Chicaroni e de Humberto Jos da Rocha Braz,
por foro do preceito da igualdade, no teria sentido permitir e decidir pela
priso destes e deixar margem outros, no caso Daniel Valente Dantas. Do
contrrio, a justia criminal correria risco de descrdito caso no sejam
debeladas as desigualdades que, s.m.j., no podem subsistir no seu
funcionamento, e este juzo consagraria verdadeira distino.

115

Aqueles que tiveram suas liberdades cerceadas, diante de prises j

decretadas, poderiam eleger situao de inferioridade ou de menor proteo.
Em outras palavras, invocariam diferenciao injustificada de tratamento,
sentimento experimentado de tratamento no igualitrio alis, o que j sente
(?) o cidado comum quanto alegada desigualdade da represso penal, a de
que a injustia mais aguda e a justia severa para as classes mais
desfavorecidas (preconceito de classe).
No se pode permitir que subsistam diferenas de tratamento pela justia
criminal, como historicamente sempre ocorreu, mesmo nos primrdios
quando a vingana privada identificar-se-ia como a justia do mais forte. [...]
No h direito subjetivo a responder o processo em liberdade por parte de
pessoas que teriam atuado para obstruir a persecuo penal. A Constituio
Federal, como, alis, todas as Constituies, no pode se constituir numa
Carta de Declarao de Direitos Individuais. Ela estabelece princpios.
Consiste num instrumento til e dinmico de conjugao de preceitos
baseados nos valores de sociedade em determinado momento histrico. Caso
a encare sob uma nica ptica mope, ser a interpretao por no se
conformar com o verdadeiro sentido da obra. H conjugao de direitos e
obrigaes a todas as pessoas que a ela deviam se submeter.
[...]
A ordem pblica, associada credibilidade que o Poder Judicirio desfruta
perante a sociedade, foi tambm afetada pelos fatos aqui noticiados, ainda
mais quando se considera que os crimes cuja averiguao se pretendia
impedir tem o poder de lesar investidores em milhes de reais, com prejuzo
ao Sistema Financeiro Nacional, afetando a ordem econmica.

Veja-se que a deciso reproduz o discurso de reduo da desigualdade acima estudado.

Segundo o decreto de priso, no h direito subjetivo a responder o processo penal em
liberdade. A decretao da priso preventiva no caso sob exame ocorreu em razo da
verificao dos seguintes fatores: (1) o Poder Judicirio deve se esforar para no distinguir as
pessoas em razo de seu poder econmico, tambm no que concerne priso das pessoas com
poder econmico significativo, quando for cabvel; (2) a Constituio deve ser lida de forma
integral, no s pela leitura parcial de direitos individuais, mas o verdadeiro sentido da obra
impe tambm a existncia de deveres, orientao semelhante quela chamada no terceiro
captulo de garantismo integral; (3) os crimes cuja averiguao pretendida tm o poder de
lesar investidores em milhes de reais, com prejuzos ao Sistema Financeiro Nacional,
afetando a ordem econmica.
A raiz do entendimento de Sanctis foi justamente uma limitao da liberdade em prol
de valores constitucionais outros, especialmente, a proteo da ordem econmica, aqueles
mesmos eleitos por Feldens e outros autores. Segundo Sanctis consignou em sua deciso, a
Carta Magna estabelece princpios. Consiste num instrumento til e dinmico de conjugao
de preceitos baseados nos valores de sociedade em determinado momento histrico.
116

Portanto, os valores que devem orientar a interpretar a Constituio devem ser buscados na
sociedade daquele momento histrico. No caso, os valores referenciados por Sanctis seriam a
proteo da ordem econmica e a igualdade das pessoas perante o sistema penal.
Registre-se, nesse ponto, que a interpretao dos discursos judiciais de Sanctis e de
Eros Grau nesta pesquisa no seguiu a hermenutica tradicional. A anlise aqui realizada
partiu do mtodo colocado por Kennedy, o qual rejeita as hermenuticas jurdicas
tradicionais, como as de Kelsen e de Hart. Oriundo e um dos fundadores do movimento do
critical legal studies, de bases marxistas, Kennedy afirma que as hermenuticas tradicionais
so ingnuas por presumirem a boa-f dos intrpretes.
Kennedy afirma que por trs da interpretao h um trabalho jurdico, um legal work,
que busca transformar uma apreenso inicial sobre o que a norma requer, para, diante dos
fatos, se aplique, correspondendo-se s preferncias extrajurdicas. Essas preferncias podem
ser conscientes, semiconscientes ou inconscientes, mas so determinantes no processo
hermenutico.
A hermenutica de Kennedy um trabalho, ou seja, um exerccio de energia e tempo e
se destina a dar uma forma norma ou reposicion-la de forma a que se adeque s
preferncias do intrprete. A norma sofre um legal work, ou um trabalho jurdico, para se
amoldar as tais preferncias extrajurdicas.
Dentre as preferncias extrajurdicas, Kennedy d importncia ideologia no conceito
j trabalhado no terceiro captulo.258
Kennedy ressaltou que a atuao ideolgica dos juzes no significa um
comprometimento com a ideologia: they [ideological motives and ideological influences] do
not mean that the actor has an internal commitment to the ideology as a project, but only a
preference or predisposition to choose the outcomes that are associated with in.259260
O autor norte-americano ressaltou ainda que, In most cases, the only basis for
imputing preference, motive or influence is interpretative, meaning that the opinion makes
more sense if we interpret it as ideologically motivaded than it does if we take it at face
value.261 262
258

KENNEDY, op. cit., p. 785.

Ibid., p. 791.
260
Traduo livre: que o ator tem um comprometimento interno com a ideologia como um projeto, mas apenas
uma preferncia ou uma predisposio em escolher os resultados que esto associados com ela
261
Ibid.
262
Traduo livre: na maioria dos casos, a nica base para imputar preferncia, motivao ou influncia
interpretativa, o que quer dizer que a opinio faz mais sentido se interpretada como ideologicamente motivada
do que simplesmente sincera
259

117

A partir dessa concepo, Kennedy criou trs tipos de comportamento de juzes em

relao ideologia: constrained activist, difference splitting e o bipollar. Todos, a propsito,
sempre negam estarem ideologicamente orientados. O ativista constrangido gasta tempo e
energia em trabalhar uma interpretao diferente da que primeiro apareceria como a melhor.
O difference splitting, por sua vez, busca o meio-termo. Tenta encontrar um meio-termo, mas
acaba sempre tomando decises com ideologias embutidas por outros atores. O bipolar, por
sua vez, tem a tendncia de alternar posicionamentos ideolgicos, sem que haja uma
tendncia constante.
No caso sob exame, a posio expressada por Sanctis possui o carter claramente
ideolgico por estar, visivelmente, na defesa de um projeto universalizante, de reduo da
desigualdade do sistema penal e de maximizao do direito penal para os crimes de colarinho
branco. O estilo de fundamentao claramente ativista.
O voto condutor do Ministro Eros Grau, no que toca ao tema ora discutido, priso
preventiva, tambm ideolgica, mas defende um projeto universalizante de carter liberal:
Antes do trnsito em julgado da sentena condenatria a regra a liberdade;
a priso, a exceo. Aquela cede a esta em situaes excepcionais.
necessria, contudo, a demonstrao de situaes efetivas que justifiquem o
sacrifcio da liberdade individual em prol da viabilidade do processo, o que
no se d no caso sob exame.Veja-se a matriz da linha:
No que concerne preservao da ordem econmica, no decreto prisional
nada se v a justificar a priso cautelar do paciente, que no h de suportar
esse gravame por encontrar-se em situao econmica privilegiada. As
conquistas de classe dos subalternos no se produzem no plano processual
penal (?); outras so as arenas nas quais devem ser imputadas
responsabilidades aos que acumulam riqueza. Por isso no me excedo ao
observar que a Histria no objeto de apropriao individual, ainda que os
que acumulam riquezas acumulem tambm liberdades, fartem-se de
liberdades. Ao processo de acumulao de capital corresponde o de
acumulao das liberdades, mas a priso cautelar no resultaria justificvel
to s em razo disso. Aqui tambm se imporia a demonstrao de
circunstncias expressivas de prejuzo concreto a ordem econmica.
certo, de outra banda, que a priso cautelar para garantia da aplicao da
lei penal fundada na situao econmica do paciente e em contatos seus no
exterior no encontra ressonncia na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal (HCs ns. 72.358, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 9 jun. 1995 e
86.758, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1 set. 2006), pena de
estabelecer-se distino entre ricos e pobres, para o bem e para o mal.

Do mesmo modo, o voto tambm ativista e no esconde a sua posio ideolgica. A

concepo francamente liberal defendida, fundada no entendimento que a priso preventiva
s pode ser decretada quando o sacrifcio da liberdade individual se der em prol da viabilidade
118

do processo, considerando-se os seguintes princpios: (1) o processo penal no lugar para se

compensar desigualdade econmica; (2) no deve se estabelecida distino entre ricos e
pobres, para o bem e para o mal.
O Ministro Grau rejeitou explicitamente a reduo da desigualdade do sistema penal
por meio da priso provisria, ao afirmar que outras so as arenas nas quais devem ser
imputadas responsabilidades aos que acumulam riqueza no que foi seguido por nove
ministros.
O voto se refere implicitamente a esse novo tempo de criminalizao de condutas do
colarinho branco,
A regra do Estado de direito tem sido, no entanto, reiteradamente
excepcionada entre ns. A classe mdia, sobretudo a classe mdia, j no a
deseja seno para o irmo, o amigo, o parente de cada um. O
individualismo que domina, o egosmo que preside as nossas relaes com o
outro no quer mais saber da lei e da Justia, que "s servem para soltar
quem a policia prende [...].

Em outro momento, refere que o combate criminalidade no o que contrasta com a

posio de articulao institucional que originou nas varas especializadas: O combate
criminalidade misso tpica e privativa da Administrao (no do Judicirio), seja atravs
da policia, como se v nos incisos do artigo 144 da Constituio, quanto do Ministrio
Pblico, a quem compete, privativamente, promover a ao penal pblica (artigo 129, I).
Aps afirmar que h juzes que se articulam com aqueles que combate, pontua o
seguinte:
Perdoem-me por falar em interesses das partes e em conflito no
processo penal, mas desejo vigorosamente afirmar que a independncia do
juiz criminal impe sua cabal desvinculao da atividade investigatria e do
combate ativo ao crime, na teoria e na prtica.

Ao se falar que a atividade do magistrado deve estar desvinculada da atividade

investigatria na teoria, est-se aqui repudiando claramente a ideologia contida na teoria de
Sanctis, tanto em seu livro j analisado como em sua atividade jurisdicional.
O voto do Relator foi seguido por dez ministros, ficando vencido apenas o Ministro
Marco Aurlio.
A deciso final da Suprema Corte, ao final, foi de focar a liberdade do ponto de vista
liberal das garantias do processo penal. O Tribunal rejeitou expressamente a tentativa de
reduo da desigualdade do sistema penal por meio da priso ao expressar que As conquistas
119

de classe dos subalternos, no se as produz no plano processual penal; outras so as arenas

nas quais devem ser imputadas responsabilidades aos que acumulam riqueza.
Nesse embate ideolgico, o discurso do Supremo Tribunal Federal reforou uma
jurisprudncia liberal e fulminou a ideologia da reduo da desigualdade do sistema penal.
De ambos os lados, houve um trabalho jurdico de hermenutica. Na deciso de
Sanctis, buscou-se encaixar a lesividade das condutas econmicas e a reduo da
desigualdade nas hipteses de priso preventiva. Grau, contudo, rechaou esse encaixe
tornando mais restritivas as hipteses de priso preventiva por motivao econmica,
orientao esta que possui uma influncia jurisprudencial imediata.
Fato que os requisitos da ordem pblica e da ordem econmica so vagos, ou no
dizer de Almeida: um conceito vazio e ambguo.263 Se, por um lado, permitem um legal
work para adequ-los a situaes atinentes a crimes de colarinho branco, com muito mais
facilidade, por outro lado, se adequaro estrutura desigual do sistema penal, que tende a
imunizar essas condutas.
A criminologia tem demonstrado, pelos estudos j mencionados de Castilho e Grosner,
que h mais empenho na defesa jurdica de casos de colarinho branco. Alm disso, nesses
casos, a figura do acusado tende a se encaixar menos nos esteretipos criminais. Com isso,
certo que o trabalho jurdico hermenutico de situar a priso provisria no campo da
excepcionalidade tende a ser mais bem sucedido nos casos de colarinho branco, em que pese
toda a construo acerca da alta danosidade desses crimes.
Em outras palavras, o espao interpretativo existente para a concesso da priso
preventiva permite a abertura para quaisquer posies ideolgicas e, certamente, ser mais
permevel para as posies ideolgicas de carter liberal nas hipteses de crimes de colarinho
branco.
Foi o que ocorreu na deciso da Suprema Corte e o que ocorre com a jurisprudncia
de ordem pblica. Para crimes violentos, um hercleo e pouco glorioso esforo
hermenutico para compatibilizar a priso provisria com o princpio constitucional da
presuno de inocncia. Contudo, essa mesma antinomia lgica no se verifica na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto magnitude da leso, a qual, segundo o
precedente citado (HC 86.758) impede a priso preventiva sob pena de se formar uma
presuno de culpabilidade sob o acusado. Entretanto, essa mesma presuno de culpabilidade

263

ALMEIDA, op. cit., p. 84.

120

est em pleno vigor para as hipteses de garantia da ordem pblica, antinomia no resolvida
pela Suprema Corte.
Essa permeabilidade hermenutica da priso provisria um dos fatores que a torna
um dos mais significativos mecanismos de seletividade do sistema penal brasileiro.
Ao final, todo o debate pblico acerca do Caso Satiagraha refreou tambm a atuao
da Polcia Federal. Isso pode ser extrado do discurso do ento Presidente do Supremo
Tribunal Federal. Em matria de 20 de dezembro de 2008, o jornalista Felipe Selingman da
Folha tratou de entrevista dada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes,
afirmou que houve reduo na espetacularizao das prises da Polcia Federal. A matria
citou as Operaes Navalha e Satiagraha.
Referindo-se s duras crticas recebidas na ocasio da Operao Satiagraha em julho e
a abusos que teriam ocorridos na Operao Navalha de 2007, Gilmar Mendes afirmou o
seguinte, ao fechar o ano judicirio de 2008: Tenho impresso isso [a espetacularizao]
mudou e no recuso os mritos.264
Assim, a concluso da anlise do caso paradigmtico estudado a de que a utilizao
da priso no promoveu qualquer reduo da desigualdade de tratamento no sistema penal.
Ao contrrio, o julgado acabou por reafirmar o descabimento da priso preventiva em razo
da magnitude da leso e das condies econmicas do agente. A Suprema Corte condenou o
enfoque em caracteres econmicos do agente para a priso provisria e a utilizao do sistema
penal e da priso provisria como instrumentos de justia social.
Em suma, a pronta resposta da jurisprudncia em coibir esse tipo de priso nos crimes
de colarinho branco como uma resposta, nada mais faz do que escancarar, mais uma vez, a
seletividade do sistema penal. De um lado, a priso provisria atribuda como regra para
uma grande parcela dos criminalizados, como visto no primeiro captulo. De outro lado, a
excepcionalidade da priso provisria atribuda a poucos agraciados como um bem
positivo.
De fato, a tentativa de tornar o sistema penal mais igualitrio por meio de um dos
mecanismos mais excludentes e seletivos do processo penal um caminho pouco promissor.
Conforme sintetiza Karam, a transformao do sistema punitivo no deve ser realizada por
meio da reproduo de

264

SELIGMAN, Felipe. Mendes diz que teve mrito de reduzir espetculo na PF. Folha de So Paulo, 20
de dezembro de 2008, p. A9.

121

Este caminho transformador no pode ser trilhado com a reproduo dos

mecanismos excludentes caractersticos das sociedades que se quer
transformar. No h como alcanar sociedades mais generosas e solidrias,
utilizando-se dos mesmos mtodos que se quer superar.265

Do ponto de vista jurdico, nada restou seno a reafirmao de uma jurisprudncia de

carter liberal. Afora o nvel jurdico, h o sofrimento e a estigmatizao sentidos por aqueles
que foram presos e, claro, a utilizao simblica da priso provisria.
A funo simblica do direito penal, segundo Zapatero que utilizado
exclusivamente com finalidade de pedagogia social, com o objetivo de sensibilizar a
populao acerca da importncia de um determinado bem ou simplesmente com a pretenso
de tranqilizar as conscincias de polticos e eleitores.266
De fato, Cruz ressalta que est havendo um cada vez mais frequente deslocamento da
resposta penal para as prises cautelares, ao invs do que seria mais natural, para a sentena
condenatria.267
Segundo Diogo Malan, esse deslocamento decorre da compensao da morosidade no
trmite do procedimento criminal:
Esse culto judicirio priso preventiva (na expresso de Odone Sanguin)
pode decorrer de necessidades simblicas, de prestao de contas aos meios
de comunicao de massa e opinio pblica.
Esse cariz simblico consiste na compensao da morosidade no trmite do
procedimento criminal pela pronta e eficaz decretao da priso
processual com indisfarvel finalidade punitiva, de aplicao antecipada da
priso-pena.268

Uma vez que as condenaes so morosas e difceis em crimes de colarinho branco, a

priso provisria apresentada sociedade, seja no relatrio de operaes da Polcia Federal,
seja no prprio decreto de priso, como um resultado de atuao das instituies no combate
corrupo e como um smbolo de que o sistema penal est se tornando menos desigual
Entretanto, a priso provisria, todavia, , por definio, um no-resultado, uma vez
que ostenta, na roupagem dogmtica, os caracteres de provisria, excepcional e instrumental.

265

KARAM, op. cit., p. 92

ZAPATERO apud GOMES, Luis Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da globalizao. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 10, p. 103.
267
CRUZ, op. cit., p. 6
268
MALAN, Diogo Rudge. Priso temporria. In: MALAN, Diogo Rudge; MIRZA, Flvio. 70 anos do Cdigo
de Processo Penal Brasileiro Balano e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
266

122

A busca da democratizao deveria passar, sim, pela meta de tornar a priso provisria
excepcional e instrumental para todos os rus em processo penal. Esse o caminho defendido
por Santos:

[...] mais do que reduzir ilegtimos privilgios dos poderosos [...] o caminho
da igualdade dever passar por uma extenso dos mesmos privilgios a todos
os outros arguidos. De facto, se no nos possvel evitar a desproporo de
poder e de bem-estar na vida, com tudo o que acarretam, que os evitemos,
pelo menos, no funcionamento da justia penal.269

Em concluso, aqueles que buscam a reduo da desigualdade do sistema penal por

meio da priso provisria poderiam comear por defender a sua limitao s hipteses
rigorosamente excepcionais para todos os acusados. Pretender generalizar a aplicao
excessiva e distorcida desse instituto, alm de ser uma estratgia ineficiente, desvia o foco do
problema mais significativo, que o encarceramento sumrio e sistemtico de membros de
grupos menos favorecidos.

269

SANTOS, Cludia Cruz. O crime de colarinho branco (da origem do conceito e sua relevncia
criminolgica questo da desigualdade na administrao da justia penal). Faculdade de Direito de
Coimbra, 1999. p. 212.

123

CONCLUSO

As constataes da criminologia crtica brasileira a respeito do baixssimo ndice de

criminalizao secundria de crimes econmicos parecem no se aplicar a certos
acontecimentos havidos no Brasil, a partir de 2003. Para buscar compreender essa mudana,
esta pesquisa foi buscar os antecedentes histricos a partir da dcada de 1990.
Com a multiplicao de leis criminalizadoras, em razo das aberturas normativas da
Constituio Federal e da difuso de uma concepo de direito penal que enaltece bens
jurdicos coletivos, proliferaram a partir da citada dcada leis que criminalizaram delitos
econmicos.
Na dcada seguinte, assistiu-se um incremento significativo da criminalizao
secundria desse tipo de delito, sobretudo, por meio das prises provisrias. A pesquisa
demonstrou que houve um esforo institucional criminalizador no mbito do Poder Judicirio
e do Poder Executivo, que se uniu a uma inclinao anterior do Ministrio Pblico. Esse
esforo partiu de presses internacionais sofridas pelo Brasil a partir de 11 de setembro de
2001. No mbito do Poder Executivo, de se destacar que esse esforo partiu tambm de
propostas de governo do primeiro mandato de Luiz Incio Lula da Silva. A pesquisa mostrou
que esse incremento ocorreu, sobretudo, pela articulao entre instituies.
Tudo isto s foi possvel, todavia, graas a um discurso ideolgico de reduo da
desigualdade importado por meio do controle penal internacional e um discurso de reduo da
desigualdade do sistema penal. Dentre autores que sustentaram a reduo da desigualdade est
Feldens, que embasou sua teoria no direito constitucional. O caminho seguido foi distinto
daquele proposto por Baratta, segundo o qual no se deve expandir o sistema penal, mas
super-lo. Props o foco em delitos econmicos como forma de tornar o sistema penal mais
justo do ponto de vista social.
Autores como Feldens, Fischer e Sanctis reordenaram as prioridades de atuao do
sistema penal, focando-o em bens jurdicos constitucionais de carter coletivo. Os citados
autores criticaram, ainda, o garantismo, ressaltando que ele deve ter uma dupla face: proteger
o indivduo do Estado, mas tambm proteger a coletividade de ataques lesivos. Alguns desses
autores, como Sanctis, tiveram participao direta na implementao das varas especializadas
e em operaes da Polcia Federal.

124

A priso provisria, apesar de no aparecer como o foco do discurso de reduo da

desigualdade acima mencionado, foi a face visvel dessa onda de criminalizao, o que gerou
intensos debates na sociedade.
A anlise de relatrios da Polcia Federal demonstrou que o esforo institucional
criminalizador e o discurso ideolgico de reduo da desigualdade do sistema penal
ocasionaram efeitos diretos na priorizao de represso de certas condutas por meio de
operaes. Pde-se constatar que o fenmeno das operaes da Polcia Federal se iniciou com
grande foco em crimes de colarinho branco, especialmente em crimes contra a administrao
pblica, mas se estabilizou ao longo dos anos. Verificou-se, ainda, que as prises foram
largamente utilizadas nos temas em que houve esforo institucional criminalizador
(administrao pblica, crimes financeiros e lavagem de ativos). A partir de 2007 e de 2008,
houve uma queda na utilizao de prises provisrias, mais acentuada nos casos de colarinho
branco.
Essa queda foi interpretada como decorrente das reaes pblicas s prises
provisrias, a qual, antes inexistente, passou a se tornar ruidosa com as prises provisrias em
casos de colarinho branco e se tornou bastante significativa a partir de 2007.
Ficou demonstrado ter havido uma forte reao da comunidade jurdica em debates
pblicos, que se acentuou em 2007. O Poder Judicirio tambm reagiu e, para se analisar essa
reao, a pesquisa estudou o caso paradigmtico da Operao Satiagraha.
A anlise do caso paradigmtico demonstrou que a priso provisria foi rejeitada pelo
Supremo Tribunal Federal como instrumento de reduo da desigualdade. Ao final,
prevaleceu uma perspectiva ideolgica de carter liberal da priso provisria, em vez da
perspectiva ideolgica proposta por Sanctis, juiz responsvel pelo caso na primeira instncia.
O caso demonstra que a utilizao de um dos institutos mais seletivos do processo
penal, a priso provisria, como forma de reduzir a desigualdade do sistema penal no foi
uma estratgia eficiente.
Como se viu nesse trabalho, as antinomias e os dramas da priso provisria so gerais,
mas so mais bem visualizados pela sociedade e pelo Poder Judicirio nos casos de crimes de
colarinho branco.
No caso do tratamento dado pelo Poder Judicirio, isto decorre da grande margem de
interpretao das hipteses de priso provisria. Esse espao est aberto para um trabalho
jurdico de hermenutica, que tende a ser mais efetivo nos casos de colarinho branco, seja pela

125

maior eficcia da defesa jurdica em tais casos, seja pela no correspondncia dos acusados
desses crimes com os esteretipos criminais.
Em outras palavras, a estratgia de encaixar a alta lesividade dos crimes de colarinho
branco nas hipteses de priso provisria, em que pese a sua sofisticao terica, se choca
com os caracteres seletivos estruturais do sistema penal e, por isso, tende a ser francamente
ineficiente.
Alm de ineficaz, a tentativa de democratizar a m aplicao da priso provisria
desvia a ateno do que deve ser o verdadeiro foco da reduo da desigualdade do sistema: a
aplicao clere do devido processo a todos, garantindo o mnimo de priso provisria
possvel a qualquer acusado.
Em concluso, enquanto no superado o sistema penal e construda alguma instituio
mais humana, a reduo de sua desigualdade passa pela reduo da priso provisria para
todos - e no pela generalizao de sua aplicao perversa.

126

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ANEXO 1 MSCARA DE DADOS

136

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29

NOME NMERO
ADM
FINANCEI
LAVAGEM
OPERA
DE
PBLICA
ROS
O
PRESOS
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28

G
FISCAIS

K
L
M
N
CONTRAB
TRFICO
FRAUDES INTERNE
AMBIENT ROUBO/E ENTORPE ANDO/DE
DE
PRIV
T
AIS
XTORSO CENTES SCAMINH
PESSOAS
O

Q
R
PATRIM
RELAES
MIGRA
NIO
SADE
TRABALH
O
HISTRIC PBLICA
O
1
O
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29

GRILAGE INDGENA
M
S

ARMAS

MINERA
O

JOGO

OUTROS