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Direito
PUC/SP
So Paulo, 2007
Examinadora
Direito
PUC/SP
So Paulo, 2007
BANCA EXAMINADORA
Meus sinceros
agradecimentos aos
Professores Joo Soares de
Lima, Lnio Streck, Luis
Gustavo Grandinetti Castanho
RESUMO
Melhor
ABSTRACT
This work intends to investigate the mutations faced inside the families in
historys, and how this changing may open the idea of multi kinship; on other
words, the existence of a plurality of fathers and mothers on its relationship with a
child. The investigation here is delimited by a western contemporary tradition, and,
despite its transdisciplinary pretension, the work will be related mostly to
Philosophy, Sociology, Politics and Law (and in the Law discipline, Constitutional
Law, Civil Law, and specialy Families Law). Technically, the work will have as a
basis the contemporary juridical legal order in Brazil. The hypothesis goes on the
sense that is completely possible, using the principles adequately mainly the
dignity and childs best interest principles - the uprising of new criterion about the
link between children and parenthood, including in a multiple way. In this line, the
Law may recognize and ordinate the new situations generated in societys core in
XX century softening the cognitive closing specific of certain Law domains, like
de Family Law.
Key Words: Constitutional principles Parenthood Children Best Interest.
SUMRIO
INTRODUO..............................................................................................................10
1 A FAMLIA: ORIGENS E EVOLUO HISTRICA
1.1 CONCEITO....................................................................................................................21
1.2 BREVE HISTRICO DA FAMLIA OCIDENTAL.....................................................28
1.3 A HISTRIA DA FAMLIA NA CONTEMPORANIEDADE E NO BRASIL..............44
1.4 FORMAS DE ESTRUTURAO DA FAMLIA: DA ANTROPOLOGIA AO DIREITO 54
SUMRIO
4 POSSIBILIDADES PRINCIPIOLGICO-NORMATIVAS NA DELIMITAO DE
CRITRIO AFERIO DA PARENTALIDADE
CONCLUSO............................................................................................................. 205
REFERNCIAS...........................................................................................................213
10
INTRODUO
11
Este , portanto, o problema que move este trabalho: a admisso pelo direito
da multiparentalidade. A hiptese desta tese no sentido afirmativo. Para comprovar
nosso entendimento, ser necessrio responder s seguintes questes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Sob o aspecto disciplinar, esta tese, sem dvida alguma, configura-se como
interdisciplinar. No s o Direito de Famlia deve se mesclar com outros ramos do
Direito, mas tambm o prprio fenmeno jurdico observado pelos mais diversos
se
permite inovar em sede de Direito Civil. A pouca inovao que existe d-se quando a
diferena entre realidade social e norma insuportvel. Mesmo o direito dos
contratos parece evoluir mais rapidamente que o Direito de Famlia.
regulamentada.
- conceituar filiao;
os
um
grupo de pessoas sob um mesmo teto ligadas por algum lao qualquer. Apesar de a
famlia ser um grupo ligado por laos de sangue, pode, como veremos, ser mais do
que isto.
uma
pela
Esta ideologia jurdica inaugura uma nova viso acerca do Direito, mormente
o Direito privado, que passa a ser lido vista dos princpios, e justamente este o
objeto do item 2.3 do presente trabalho: demonstrar a razo e a operacionalidade da
constitucionalizao do Direito Privado, que no meramente maior incidncia do
Direito por sobre a famlia. uma operao qualitativa que objetiva ver qual o melhor
Direito a ser aplicado. Para que melhor se compreenda essa interferncia da
Constituio no direito de famlia, prprio seria localizar, anteriormente, este ramo do
direito dentro dos esquemas privatstico e publicstico, assunto tratado no item 2.2.
de
parentalidade.
que
Da atual percepo que se tem dos princpios, advm uma nova postura
perante a Constituio, que passa a ser vista no unicamente como documento
poltico, mas, tambm, como documento normativo, que se presta a prescrever
comportamentos. Este movimento caracterizado por alguns como ps-positivismo.
Nele ser estudada a adequao da teoria dos princpios de Robert Alexy e a crtica
posterior a ela
20
1.1 CONCEITO
b)
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. v. 6. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 17-
21.
A noo de famlia tem variado atravs dos tempos, e numa mesma poca, a
palavra tem sido usada em acepes diversas. No direito romano, no apenas
significava o grupo de pessoas ligadas pelo sangue, ou por estarem sujeitas a uma
mesma autoridade, como tambm se confundia com o patrimnio nas expresses
actio familiae erciscundae, agnatus proximus familiam habeto e outras. Assim, em
Roma, considerava-se famlia:
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. v. 5. 2 ed. So Paulo: Revista dos
pater familias do Direito Romano, descrita no Digesto por Ulpiano. Esse jurista
romano definiu famlia como o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo
direito, vive sob o poder de outra.
Etimologicamente, a palavra vem do latim familia, que por sua vez deriva de
famulus (servo, escravo) , que significava a reunio de servos, de escravos
5
CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico nova fronteira da lngua portuguesa. Rio de
a) a origem no casamento;
b) a formao marido-mulher e filhos da oriundos; e
c) a unio de todos por laos legais, obrigacionais, religiosos, econmicos, sexuais
e de sentimentos psicolgicos, como o amor, afeto, respeito e reverncia.
a me e os filhos .
A seu turno, Leib Soibelman define famlia em sentido lato como grupo de
pessoas ligadas por consanginidade . Em sentido estrito, os cnjuges e a prole.
11
12
descendem de tronco ancestral comum, ou seja, unidos por laos de sangue. Em sentido estrito, a
As noes de cnjuges e prole, ou me, pai e filhos, por seu turno, nos
conduzem percepo do ncleo familiar ou de famlia nuclear, em sua expresso
mais simples, e fundamentam o conceito em sentido estrito, de unidade familiar
lastreada no casamento .
13
Como se pode notar, no se afigura correta a idia de que famlia tosomente o ncleo constitudo pelo casamento, embora quisesse assim fazer parecer
14
com o que deve, ao contrrio, o Estado conformar-se. Esta questo ser respondida
no transcorrer do trabalho.
famlia representaria o grupo formado pelos pais e filhos. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito
privado. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 456.
13
Esta estruturao familiar representou (e talvez ainda represente) um ideal burgus e simboliza um
jeito certo de se viver, constituindo-se, portanto, num valor.
14
Vide artigo 72, 4 da Constituio de 1891, art.144 da constituio de 1934, artigo 124 da
constituio de 1937, artigo 163 da constituio de 1946, artigo 167 da constituio de 1967 e artigo
175 da Emenda n 1(1969) Constituio de 1967.
b) Lata: restringe-se aos cnjuges e seus filhos, parentes da linha reta ou colateral,
afins ou naturais (CC, arts. 1.591 e s.; Dec.-lei n 3.200/41 e Lei n. 883/49)
Todos os conceitos at aqui passados em revista, por mais atuais que sejam,
vo parecendo insuficientes quando cotejados com a realidade ftica. Na medida em
15
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 15.
Idem, ibid., p. 15.
17
WALZER, Michael. Esferas da Justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Martins Fontes:
Esta idia permite que se passe ao item seguinte, qual seja, o relacionado ao
modelo de famlia ocidental e seu histrico.
nem
18
18 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.
19. COULANGES, op. cit., p. 63.
motriz da famlia. Tanto que aquele que renuncia ao culto no mais ser
considerado membro da famlia.
19
O casamento era assim obrigatrio. No tinha por fim o prazer; o seu objeto
principal no estava na unio de dois seres mutuamente simpatizantes um
com o outro e querendo associar-se para a felicidade e para as canseiras da
vida. O efeito do casamento, face da religio e das leis, estaria na unio
de dois seres no mesmo culto domstico, fazendo deles nascer um terceiro,
20
apto para continuador desse culto.
21
20
COULANGES apud VENOSA, op.cit., p. 19.
21
LISBOA, op. cit., p. 27-32.
30
especialmente aos pais que tivessem trs, pois, segundo ele, representava o ideal
de uma famlia bem constituda .
22
Com o decorrer do tempo, tal noo foi sendo paulatinamente substituda pelos
ideais de continuidade da entidade familiar, concebendo-se a famlia e o casamento
para os fins de perpetuao da espcie, com o nascimento de filhos.
velho,
jurisdicional.
31
Somente ele adquiria bens, exercendo poder sobre o patrimnio familiar como
decorrncia da autoridade sobre a mulher e os filhos. Numa fase mais evoluda do
direito romano, surgiam patrimnios individuais, como os peclios, geridos por
pessoas que estavam sob a autoridade do pater.
22
23
24
24
Silvio Rodrigues
25
26
27
28
29
e a adoptio .
30
seu
33
direito
32
33
casados ou com os quais no poderiam se casar, por impedimentos como plebia e nobre, por
exemplo.
34
PEREIRA, op. cit., p. 21.
reveste de
nico
Relaes
35
e as relaes
cnjuge
35
YALOM, op. cit., p. 79. A autora afirma, ainda, que esta discusso se deve a dois ensaios de
Georges Duby: Le Mariage Dans la Societt du haut Moyen Age e Lamour em France au XIIe
sicle.
Veja-se que, quela altura, a teologia medieval insistia que o prazer da carne
era coisa do mal e que o matrimnio constitua-se, na melhor das hipteses, um mal
necessrio. Telogos cristos apresentavam a vida de casado como um status
inferior ao da viuvez ou da virgindade, j que vivas castas e as virgens faziam
abstinncia de sexo.
37
estabeleceu,
impedimentos
impedimentos
Idem, ibid., p. 81
RIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. Trad. Dora Flaksman. 2. ed. Rio de Janeiro:
LTC, 1981, p. 143.
37
requisitos
todavia
dissolver o vnculo.
aspectos
38
Tanto nos pases catlicos como nos protestantes, o poder civil legislou
moderadamente no tocante ao direito de famlia, embora, pouco a pouco, a
competncia das autoridades eclesisticas tivesse sido absorvida pela autoridade
civil, seja como rgo originariamente competente, seja como tribunal ao qual as
partes podiam recorrer das decises eclesisticas.
Igreja Catlica da mulher como ser inferior. Para ele, ela tinha sido criada para
reproduo, para servir ao homem . Em suas Cartas abertas para a nobreza crist
40
da nao germnica, Lutero conclui com trs afirmaes, dentre as quais: nem
todo padre pode arrumar-se sem uma mulher, no apenas por conta da fraqueza da
carne, mas muito mais pelas necessidades do lar.
41
39
Visto que muitos clricos viviam com concubinas, Lutero considerava melhor estarem casados a
viverem no pecado.
40
YALOM, op. cit., p. 123.
41
LUTERO apud YALOM, op. cit., p. 122-123.
Vale ressaltar que, a partir do sculo XIV, de acordo com Philippe Aris
baseados em estudos de M. Pelot (1955), assistiu-se ao desenvolvimento do que
este chamou de famlia moderna, com uma progressiva perda de poder da mulher
no lar, at tornar-se incapaz (sculo XVI) e totalmente dependente do marido,
fortalecido por sua degradao.
42
Compreende-se,
assim,
que
as
convenincias
sociais
econmicas
42
40
43
O homem deve ser forte e ativo; a mulher deve ser fraca e passiva [...] elas
devem aprender desde cedo a submeter-se s injustias e a sofrer
com os
44
erros que lhe forem atribudos por seu marido ou companheiro.
No que diz respeito criana, vale relembrar que, nas pocas anteriores, na
Grcia e em Roma, havia um rito de passagem entre a infncia e a idade adulta,
realizada por meio da iniciao ou de uma educao. A civilizao medieval no
fazia esta distino. O marco distintivo entre a Idade Mdia e a Moderna, segundo
Philipe Aris , foi o reaparecimento da preocupao com a educao. As ordens
46
41
no apenas ao mais velho, como antes, uma preparao para a vida, assegurada
pela escola. Deste modo, a famlia deixa, assim, de ser uma instituio de direito
privado que transmite um nome e bens, assumindo uma funo moral e espiritual.
43
adquire a
mulher uma situao menos desigual diante do homem. Evoluiu mesmo a idia da
renncia s relaes sexuais em favor do casamento.
passagem
da
economia
agrria
economia
industrial
atingiu
tipicamente familiar, no foi suficiente para concorrer com a produo fabril, motivo
pelo qual os membros da famlia, que auxiliavam o arteso, passaram a procurar
outra fonte de renda, trabalhando nas fbricas. Em suma, o homem vai para a
fbrica e a mulher lana-se para o mercado de trabalho.
47
c) a proscrio do concubinato;
sendo
f) a
nova
personalizao
das
relaes
familiares,
buscando-se
No Brasil, esta histria apresenta alguns contornos peculiares que devem ser
observados.
48
Por volta das ltimas dcadas do sculo XIX, entretanto, a maioria dos casais
da classe mdia estava familiarizada com alguma forma de contracepo. A principal
justificativa para a reproduo limitada era a de que preservava tanto a mulher
quanto o filho.
Logo aps a I Guerra Mundial, vai ganhando terreno uma nova tica sexual,
lastreada na concepo de que a mulher, livre para controlar o nmero de filhos,
estaria mais apta a ingressar na vida pblica e ajudar na resoluo dos problemas
emergentes da guerra, da pobreza e dos conflitos de classes.
como
vastamente
outro fim
primordial ao matrimnio (...) descobrir o desejo, vital para uma perfeita comunho
sexual e companheirismo. Embora esta imagem de unio igualitria no tenha
representado o pensamento de todos, muitas pessoas estavam sendo levadas a crer
que a paridade completa entre os cnjuges poderia estar prestes a acontecer.
51
51
52
ocuparem
das
53
Marilyn Yalom lembra que alguns cartazes do governo americano indagavam: Sua mulher no
deve ter um emprego durante a guerra?; e destaca um anncio de rdio de um minuto que transmitia
a seguinte mensagem: Aqui (nome) falando seriamente para as esposas da (cidade). Eu sou dona
de casa e tambm nunca trabalhei fora de casa at este ano. Alimentar minha famlia e comprar
bnus de guerra no parecia ser suficiente. Ento arrumei um emprego de oito horas por dia e
consegui gerenciar meu trabalho em casa tambm. Meu marido est orgulhoso de mim e eu nunca
estive to feliz. Acredito que estou realmente ajudando para que a guerra termine logo. Idem, Ibid., p.
353.
54
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. The war and the womens employmet:
experience of United Kingdom and the United States. Montreal: ILO, 1946. Disponvel
<www.ilo.org
,> Acesso em: 22 mar. 2005.
55
YALOM, op. cit., p. 357.
the
em:
mulheres.
Em 1964, foi assinada, nos Estados Unidos, a Lei dos Direitos Civis, que proibia a
discriminao sexual no emprego. Em 1966, foi fundada a Organizao Nacional
para as Mulheres, ocasio em que nasceu o movimento feminista.
56
Informaes retiradas do site do FDA. Disponvel em: <www.fda.com.> Acesso em: 12 jul. 2005.
entre
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Disponvel em: <www.un.org,> Acesso em: 22 mar.
2005.
50
homossexual
referncia .
Atualmente, cada vez mais homens e mulheres sentem-se livres para assumir
abertamente suas opes perante a sociedade. O antagonismo existente entre a
famlia, repressora e preconceituosa, e a homossexualidade, desejosa de liberdade
de expresso, cede espao a uma nova moral e a um familiarismo redesenhado. O
acesso igualdade dos direitos em matria de prticas sexuais no redundou numa
ruptura com a ordem estabelecida, como talvez fosse de se esperar, mas gerou uma
forte vontade de integrao. Assim, proliferam-se notcias, na imprensa e mesmo em
conversas informais, de casais homoafetivos, termo exigido pela tica atual.
na
sociedade
ocidental
para
que
os
sujeitos
qualificados
51
Verdade que a unio homoafetiva com caractersticas de famlia j no
mais considerada hiptese to rara, principalmente em pases como
Groenlndia,
Hungria, Islndia, Noruega, Sucia, Holanda e Dinamarca, sendo que esta ltima,
inclusive, j admite a adoo de filhos do parceiro .
60
58
ROUDINESCO, Elisabeth. A Famlia em Desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 18.
idem, ibid., p. 7.
60
ASSIS, Reinaldo Mendes de. Unio entre homosexuais: aspectos gerais e patrimoniais. Disponvel
em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2432> Acesso em: 5 out. 2004.
59
62
num Estado leigo, uma tcnica cannica, e, numa sociedade evoluda do sculo XX,
61
presuno
da
vez que reconhecer um filho fora do casamento, ou mesmo antes, sempre fora visto
justamente como uma violao instituio da famlia legtima.
uma
maior
ou
no havido do casamento.
64
65
67
e Friedrich Engels
68
70
Antiga (1877).
68
Autor de A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, cuja primeira edio da data
de
1891. Conferir, para tanto, ENGELS, op. cit.
69
LVI-STRAUSS. In: SHAPIRO, op. cit., p. 355.
70
filhos.
em
que
asseguravam mulher manter relaes sexuais com irmo de seu marido ou outro
parente, visando procriao . Assim, atravs do coito da esposa com um terceiro,
72
71
72
pela unio da esposa, convenientemente autorizada, com um irmo ou com um outro parente. art.
477. Regado de manteiga lquida e guardando silncio, que o parente encarregado desse ofcio, se
aproximando durante a noite de uma viva ou de uma mulher sem filhos, engendre um s filho, mas
nunca um segundo. CASTRO, Flavia Lages de. Histria do direito: geral e Brasil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003. p. 58-59.
73
nascimento,
74
por
73
Observa-se que esta situao assemelha-se atual inseminao artificial heterloga, tratada mais
frente. Em ambas, homem e mulher assumem a criao, educao e socializao de prole que no
biologicamente ligada a um deles. Destarte, no caso da inseminao artifical heterloga, o
procedimento realizado em laboratrio com interveno mdica e, no caso da sociedade de Manu,
a inseminao natural, atravs do coito.
74
ENGELS, op. cit., p. 10.
75
Poliandria a unio de uma mulher a diversos maridos.
76
Poligamia a unio de um homem a diversas esposas.
77
LUBBOCK apud ENGELS, op. cit., p. 14.
78
consanginidade
especial. Um kroki tinha como esposa, por direito, toda mulher kumite. Caso
nascesse desta relao uma menina, esta seria kumite, pelo direito materno,
e,
como tal, considerada esposa de seu prprio pai. Suspeitavam, assim, os estudiosos
da poca que o matrimnio por grupos tivesse sido comum em toda parte,
constituindo-se numa etapa da evoluo da famlia.
Morgan, por sua vez, adotado por uma tribo dos iroqueses (estabelecida no
Estado de Nova York), encontrou entre eles um sistema de consanginidade que
no correspondia aos vnculos de famlia por eles estabelecidos. Reinava uma
espcie de matrimnio facilmente dissolvel por ambas as partes. A descendncia
do casal era reconhecida por todos. Todavia, o iroqus no somente chama de filhos
e filhas os seus prprios, mas, ainda, os de seus irmos, os quais o chamam de pai.
Os filhos de suas irms, entretanto, ele os tratava como sobrinhos, e era chamado
por eles de tio. A mulher iroquesa chamava filhos e filhas os de suas irms, da
mesma forma que os seus prprios, e aqueles como estes, chamavam-na de me.
ENGELS, ibid., p. 45
LVI-STRAUSS, In: SHAPIRO, op. cit., p. 355.
paleoltico,
apontamentos, possvel
constatar, ao contrrio
do
que
pensavam
os
81
no
T. B. Bottomore acrescenta:
ser
60
61
c)relao monoparental, que a entidade familiar constituda por qualquer dos
genitores e seus descendentes. A relao entre o ascendente e o descendente, sem
a existncia presente do vnculo matrimonial daquele com outrem, a forma de
constituio da famlia monoparental.
83
BOTTOMORE, T.B. Introduo Sociologia. Trad. Waltensir Dutra e Patrick Burglin. 9 ed. Rio de
84
os
irmos que morem sozinhos em uma casa, um tio que more com o sobrinho ou um
padrasto que mora com o enteado so exemplos de configuraes familiares no
tuteladas especificamente pela tradio jurdica.
com
que,
segundo
alguns,
seria
um
direito de
84
85
OLIVEIRA, Jos Lamartine Correa; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia (direito
Diniz ratifica que, com a ltima Constituio, novas entidades familiares foram
reconhecidas no corpo da lei:
sua
86
c) Adotiva:
a famlia substituta (Lei n 8.069/90, art. 28; CC, arts. 1.618 a 1.629).
89
91
constituio
89
91
93
movimentos
1934.
A famlia legtima no era vista somente como um modelo legal, mas, acima de
tudo, como um valor moral. Assim, a sociedade conjugal poderia apenas ser desfeita
pela morte de um dos cnjuges, pela anulao do casamento ou pelo desquite
96
Algum tempo depois da entrada em vigor do Cdigo Civil, nas dcadas de 1930
e 1940, trs Constituies vieram luz, com propsitos e sentidos politicamente
distintos. Todas elas, entretanto, refletiam o mesmo papel cultural da famlia poca
na sociedade brasileira, seguindo a trilha do diploma civil.
94
artigo 72, sob o tema Declarao de Direitos, que a Repblica s reconhece o casamento civil, cuja
celebrao ser gratuita.
95
Filhos de pessoas que so parentes em grau que no admite o casamento.
96
Filhos havidos de relaes adlteras.
de
relativamente incapaz, o que gerou uma repercusso importante na sua relao com
os filhos, especialmente em caso de novas npcias aps a viuvez. Anteriormente
sua edio, um novo casamento fazia com que a mulher regredisse ao status de
relativamente incapaz, perdendo, assim, o ptrio poder adquirido com a falta do
falecido marido, como dispe o artigo 382 do Cdigo Civil de 1916: Art.382.
Dissolvido o casamento pela morte de um dos cnjuges, o ptrio poder compete ao
cnjuge sobrevivente.
que
heterlogas,
embora
vedadas
pelo
disposto
no
artigo
53,
uma
estar
brasileira,
desamparadas
ntegra do texto disponvel no site do Conselho Federal de Medicina (www.cfm.org.br). Acesso em:
70
pelo direito, seja por no terem se casado, seja a partir da desagregao da famlia
nuclear tradicional (pai, me e filhos). A expresso chefe de famlia
tornou
100
71
98
98-99.
99
Expresso enfocada pela Organizao das Naes Unidas em 1994. Disponvel
<www.un.org.>Acesso em: 22 mar. 2005.
100
em:
A adoo, abandonada e renegada por muito tempo, retornou verdadeiramente aos costumes
mundiais em meados da dcada de 1920. Sua aplicao foi apresentada como soluo para os
chamados rfos da guerra, omitindo-se sociedade a original filiao da criana e atribuindo-lhe
outra, normalmente por casais estreis. Esta omisso dos progenitores sangneos permitiu que a
adoo passasse desapercebida por anos, tendo em vista que, por muito tempo, foi considerada
como uma filiao de segunda categoria. O segredo possibilitava esconder a
ilegitimidade da
criana e assegurava aos pais adotivos construir uma relao durvel com seus filhos, como se
biolgicos o fossem. Atravs da fico criada, a criana tinha apenas seus pais sociais (tidos como
biolgicos), novamente fortalecendo a unidade de pai e me.
Art.226.[...]
4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
Art.227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito [...] convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
[...]
5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico na forma da lei que
estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros.
6: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao;
[...]
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia ou enfermidade.
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as
pessoas
idosas,
assegurando
sua
participao
na
comunidade,
101
Interpretao a contrario sensu do artigo 68, que estabelece a vedao da tcnica sem o
Por tudo isso, Paulo Luiz Netto Lbo afirma que, no direito brasileiro atual, com
fundamento no artigo 227 da Constituio e nos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do
novo Cdigo Civil, consideram-se estados de filiao: a biolgica em face de ambos
os pais, havida de relao de casamento ou da unio estvel, ou em face do nico
pai ou me biolgicos, na famlia monoparental; a no-biolgica em face de ambos
os pais, oriunda de adoo regular, ou em face daquele que adotou exclusivamente
ofilho; e a no-biolgica em face do pai que autorizou a inseminao artificial
heterloga
tantas
pessoa
102
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino
esperamos
a) Seria razovel, em toda e qualquer situao, excluir o pai biolgico, uma vez
reconhecido o pai socioafetivo?
Publicaes, 2002, CD-ROM n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico
Ltda.
106
107
108
107
Idem, ibid.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Livraria do Advogado, 2003, p. 13.
108
Tema j trabalhado no Captulo 2.2 do presente trabalho.
109
surge em um contexto
O Direito Pblico passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o
Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito Privado
compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as
relaes intersubjetivas, e o mundo econmico (sob o signo da liberdade).
As relaes privadas so estruturadas a partir de uma concepo de
propriedade absoluta e de uma plena liberdade contratual (reinos esses que
o Direito Pblico no podia atingir) em todos os Cdigos civis que surgem
110
nesse primeiro ciclo de codificaes .
111
paulatina
Conforme expunha Norberto Bobbio, em sua obra, estas duas esferas (pblico e privado)
17
111
FACCHINI NETO. In: SARLET, Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, op. cit., pg.
SEREJO, Lourival. Direito constitucional da famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 15.
direito privado, integrado que ficou ao direito civil. Com a crescente onda de novos
valores a permear o direito de famlia, como a afetividade e a felicidade, ambos
pregados pela doutrina e pelos tribunais, a esfera pblica qual a matria pertencia
se rompeu e progressivamente se observou a sua privatizao.
113
112
CAMPOS, Diogo Leite de. Lies de direito de famlia e das sucesses. Coimbra: Almedina, 1990,
p. 31.
113
FACCHINI NETO, In: SARLET, Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, op. cit., pg.
17
114
PEREIRA, Srgio Gischkow. Tendncias modernas do direito de famlia. Ajuris n. 42/52-86.
disso o fato de o Ministrio Pblico, por seus representantes, atuar nos litgios que
envolvem as relaes familiares.
115
116
Tudo isso porque o objetivo impor limites para, assim, proteger o direito do
cidado e, conseqentemente, manter a harmonia familiar. Exemplo clssico que
pode ser veiculado aqui aquele que diz respeito ao direito alimentar, que,
justamente por ser indisponvel, no pode ser renunciado, cedido, compensado ou
penhorado, principalmente quando so menores ou incapazes os alimentados,
conforme disposto no art. 1.707 do CC. evidente a interferncia estatal quando
impe a regra, pois objetiva a proteo da vida, que passa, impreterivelmente,
pelo
117
118
que possuem, no
115
116
19.
117
Nesse sentido, ver SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos da ao execuo. Porto Alegre:
Livraria
do Advogado, 2002.
118
Do latim imperativus, de imperare (mandar, determinar), assim se entende tudo que se manda ou
se determina de modo irresistvel... O princpio imperativo do Direito, ou a regra imperativa da lei, so
ordens ou imposies que no podem ser desobedecidas. De igual maneira, mesmo em sentido
genrico, o imperativo revela a condio de tudo o que no se pode deixar de ser cumprido, tal como
se v da ordem ou da vontade que manifestou a imposio ou determinou o mando. SILVA, De
Plcido e. Vocabulrio Jurdico. V. II, D I. So Paulo, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 789.
119
[...] pois est disciplinando num dos mais importantes setores do direito civil,
e no envolve diretamente uma relao entre o Estado e o cidado. As
relaes adstringem-se s pessoas fsicas, sem obrigar o ente pblico na
soluo de litgios. A proteo s famlias, prole, aos menores, ao
casamento, aos regimes de bens no vai alm de mera tutela, no
acarretando a responsabilidade direta do Estado na observncia ou no das
regras correspondentes pelos cnjuges ou mais sujeitos da relao
121
jurdica.
122
119
122
No se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a famlia, em cujo
seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. O direito de famlia visto como direito pblico prepara
o terreno para um intervencionismo intolervel do Estado na vida ntima, como tantos que ocorrem
ordinariamente. VENOSA, op. cit., p. 24
123
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Perrot, 1988, p. 8.
80
124
125
, o
126
81
124
Pelos sujeitos e pelo contedo das relaes que disciplina, o Direito de Famlia direito privado,
mas o significado social que se vem emprestando a essas relaes e a tendncia para submet-las
ao controle do Estado concorrem para abalar esse juzo tradicional. Nas disposies legais
concernentes famlia alguns descobriram novo sentido, suficientemente marcante para a rejeio de
sua natureza privatstica. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 7 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1992,
p.
5.
125
FACCHINI NETO, In: SARLET, Constituio..., op. cit. p. 26
126
Nesse sentido merece referncia o texto de Maria Celina Bodin de Moraes que, apontando a
alterao dos tempos, ressalta as modificaes de significado do direito privado e do direito pblico
afirmando que o primeiro deixou de ser o mbito da vontade individual e o segundo no mais suscita
subordinao do cidado. Segundo aquela autora, o fim das dicotomias. MORAES, Maria Celina
Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, 1993, n. 65, p. 26.
bastante tempo por juristas europeus. Esse tema parece preocupar mais ao
publicista, especialmente do Direito Administrativo, que v seu terreno invadido pelo
sistema privado. V-se rapidamente a proliferao de empresas geridas pelo Estado
com critrios de economia que mais parecem afetos esfera privada, o que ocorre
com entes pblicos que se lanam na atividade empresarial em regime de
concorrncia e com a participao deles em sociedades de capitais. Isto comprova
que o Direito Administrativo j no est circunscrito ao campo publicista, mas recebe
influncia da norma privada.
da
128
que a superao da perspectiva que via o universo jurdico dividido em dois mundos
radicalmente diversos, de um lado o direito pblico e de outro o direito privado,
decorre do fenmeno da constitucionalizao
129
127
MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito pblico e o direito privado. Disponvel em
<http//jus2.uol.com.br/aspi?id=7788.> Acesso em 27 fev. 2007.
128
privado. In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 13.
129
Tema j trabalhado no Captulo 2.2 do presente trabalho.
Com a evoluo do modelo de Estado de uma viso liberal para uma Social e
Democrtica de Direito, o paradigma hermenutico muda-se dos
(notadamente o Cdigo Civil) para a Constituio. o que explica
Cdigos
Jlio Csar
Finger:
131
Constituio como mera folha de papel, submersa aos fatores reais de poder). O
autor alemo pondera que a Constituio tem de fato uma fora transformadora do
status quo:
130
FINGER, Jlio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada
132
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1989, p. 21-22. Sobre Lassalle conferir LASSALLE, Ferdinand. A
essncia da constituio. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1988.
133
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de
direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, Luis Roberto. A nova
interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120.
134
as
pretenses
centralizadoras
totalizantes
da
codificao
em
FIORAVANTI, MAURIZIO apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao
das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, ibid., p.
127
135
FINGER, A constituio concretizada ... op. cit. p. 90-91
Desse modo, surge uma nova forma de participao do Estado nas relaes
sociais, alm de notadas mudanas no mbito das prprias relaes entre
particulares:
SOCIAL
LEI
9.783/99
ARGIO
DE
DE
CONFISCATRIA
(CF,
ART.
150,
IV)
DE
DE
SEGURIDADE
SOCIAL
PLAUSIBILIDADE
SEGUINTE
QUELE
EM
QUE
SE
DEU
REJEIO
DA
discricionrias
fundadas
em
razes
de
pragmatismo
decises
das
instncias
ordinrias
divergentes
da
interpretao
Estado
fatores
determinantes
para
140
. So elas:
141
139
Min. GILMAR MENDES Julgamento: 10/12/2002 . rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ
11-04-2003 PP-00042
140
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, op. cit., p. 144
141
direito
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In.: BARROSO, Luis Roberto. A nova
interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 144.
Mais
no
ao
se
vida
social
genericamente
considerada.
142
Esse
posicionamento
143
os
90
Assim, tem-se que o direito civil deve ser interpretado em consonncia com o
direito constitucional, isto , no pode existir um ramo do direito (mesmo do direito
privado) que seja alheio normatividade magna:
nulidade,
anulabilidade
ou
ineficcia
(princpio
heterodeterminaes
das
normas
negativas
constitucionais
(oferecendo
limites
da
hierarquia
constiturem
legislao
direito
princpios
Estado
Democrtico
de
Direito
representa,
assim,
vontade
91
(comunitaristas) lutaram pela incorporao dos compromissos ticocomunitrios na Lei Maior, buscando no apenas reconstruir o Estado de
Direito, mas tambm resgatar a fora do Direito, cometendo jurisdio a
146
tarefa de guardi dos valores materiais positivados na Constituio.
145
146
um
da
148
se
mais alto da escala normativa, fase esta denominada pela doutrina como
ps-positivista
SOCIEDADE
BRASILEIRA
147
DE
CIVIL
SEM
COMPOSITORES.
FINS
LUCRATIVOS.
EXCLUSO
DE
UNIO
SCIO SEM
mas
estando
PRIVADA
DAS
ASSOCIAES.
ordem
jurdico-
EXCLUSO
PROCESSO
DE
SCIO
LEGAL.APLICAO
SEM
GARANTIA DO DEVIDO
DIRETA
DOS
DIREITOS
As
ou
do
devido
processo
constitucional,
onera
149
contemplar os avanos sociais das ltimas dcadas, seja por suas clusulas
expressas sobre o tema (arts. 226 a 230 da CF/88), seja ao revelar normas
decorrentes de uma interpretao sistemtica e principiolgica, com destaque ao
princpio-matriz da dignidade da pessoa humana, conforme afirmam Bravo e Souza:
Estado
princpio
150
sistema
E prossegue a constitucionalista:
da
151
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social.
Revista
Interesse Pblico, n. 04, 1999, p. 29.
152
Idem,
ibid. P. 23-24.
153
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. 2 ed. (reimpresso):
Coimbra, 1998. T.4. p. 169.
permanente
trs
formas de entidades familiares: (A) o casamento, (B) a unio estvel e (C) famlias
monoparentais. Porm, ancorados justamente na nova hermenutica e na valorao
dos princpios, com nfase na dignidade humana, esses autores buscam
155
156
Carta
do
livres, permanecem como fato social e devem ser enquadradas como entidade
familiar, a teor da Carta Constitucional.
157
no
artigo 1 , inciso III, reitera que a Repblica funda-se no respeito " dignidade da
pessoa humana". Ora, como se pretender um pas que assegure a observncia da
dignidade da pessoa humana e exclua de seu amparo aqueles que tenham opo
sexual diferente da maioria dos brasileiros?
oposto
(heterossexualidade),
com
pessoas
de
ambos
os
sexos
156
157
Art. 226. 4]. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus dependentes.
RECURSO ESPECIAL.
DIREITO
PREVIDENCIRIO.
PENSO POR
MORTE.
RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSO
DO BENEFCIO.
MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA.
1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituio Federal, "O Ministrio
Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,do regime democrtico de direito
e dos interesses sociais e individuais indisponveis." In casu,
ocorre
Ministrio
Pblico,
para
homossexual,
c) a entidade
familiar unipessoal:
Outra
situao
que
nos parece
tambm
159
sociologia jurdica percebe que ele, em pases como a Dinamarca, Frana e Estados
Unidos, chega a 36%, 30% e 26% da populao adulta, respectivamente. No Brasil
este contingente atinge 9%, o que nos leva a afirmar que o direito no pode mais
ignor-lo.
158
era
sem
160
legitimao; contudo, aos poucos esta cena vai se esvaindo, de modo que novos
argumentos acabam por surgir e, assim, ocorre a corroso dos antigos valores e
permite-se o aparecimento de novos
161
160
10
0
162
10
estratgica). Tais categorias so fundamentais sociedade e utilizam-se, ambas, 1da
linguagem para conseguirem se perfectibilizar. Na verdade, justamente a
linguagem que vai permitir s pessoas socializem-se, integrem-se e reproduzirem
sua cultura.
162
social. Nesse
sentido, a
modernidade vai
se
maior
caracterizar,
tona, e
os
cidados e produziram, tambm, a idia de mimetismo por parte das outras esferas
de conhecimento
163
164
Cuando los contextos normativos saltan por encima de las barreras de las
instituciones consagradas por la tradicin y la accin comunicativa se libera
de ellas, lo que quiere decir: cuando tanto los unos como la otra se liberan
del consenso adscrito, empieza a pesar sobre el mecanismo del
entendimiento (y a desbordarlo) una creciente necesidad de coordinacin.
Por otra parte, en dos mbitos de accin que resultan centrales, en vez de
instituciones aparecen institutos (Anstalten) y organizaciones de un nuevo
tipo, las cuales se constituyen sobre la base de medios de comunicacin
que desenganchan la accin de los procesos de entendimento y
la
de
164
165
- (r) provoca
perturbaciones en la reproducin simblica del mundo de la
166
vida .
sistema
administrativo.
Ao
mesmo
tempo,
ocorre
um
166
167.
168
cuida,
sua
legitimidade. Mas, ainda que o Direito seja legitimamente produzido, poderia ele
regular a vida privada dos cidados? O fato que a lgica da razo instrumental do
poder com mais freqncia invade a esfera privada, reduzindo os espaos de
espontaneidade e gerando relaes societais (e, dentro destas, as familiares) atadas
a modelos ideais pr-estabelecidos pelo mundo j colonizado.
consciente dos sujeitos sociais, mas possui tambm uma funo civilizatria, na
medida em que vai estabelecer pautas de condutas e comportamentos oriundos de
processos de deliberao poltica mais ou menos legtimos conforme o perodo
histrico de que estivermos falando. Da que as regulamentaes jurdicas
Estado para o mbito de algumas relaes sociais representaram
do
avano
deveres dos entes parentais na histria do Ocidente, evitando com isto violaes de
interesses protegidos publicamente,
viu-se
engessado
pela
tradio/mundo
Na viso de Diniz
170
da
170
171
172
171
172
de
173
174
princpio
do
reconhecimento
de
entidades
familiares
impe
173
174
Rodrigues
175
meios
assistenciais e judiciais, legais e materiais para o acesso dela Justia, visando que
ideal da famlia seja restabelecido com a superao das situaes de conflito
176
tem
175
176
11
0
Aderem
caractersticas
de
intransmissibilidade,
imprescritibilidade,
11
1
interferncia do Estado, tambm no escapa o instituto da adoo. Com a
constituio de 1988, foi ela equiparada filiao legtima. Com isto, o filho adotivo
passou a participar da herana dos pais em igualdade de condies aos demais,
afora o fato de haver abolido nomenclaturas que o discriminavam.
O que se disse at aqui, leva crucial questo dos reflexos das novas
organizaes familiares nas relaes de filiao atualmente.
177
entre
FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil. v. XVIII. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p.169.
178
DURHAM, Eunice. A famlia e a mulher. Cadernos CERU. v. 18. So Paulo: USP, 1983, p.30.
de
filhos,
trazendo
sociedade
moderna
realidade
da
179
. A partir
Assim, por exemplo, o filho vive um quotidiano com sua me e seu padrasto (e
eventualmente meio-irmos e irms), mas freqenta periodicamente a residncia
paterna, talvez tambm com uma madrasta. Poder-se-ia, eventualmente, atribuir-lhe
duas mes (a biolgica e a social) e dois pais (o biolgico e o social), num esquema
complexo de duplicidade de filiao.
179
qualquer
relacionamento com irmos sejam aqueles filhos biolgicos de seus pais adotivos,
sejam irmos tambm adotados, sejam filhos do novo marido da me ou da nova
esposa do pai. possvel afirmar, desta forma, que a noo original de incesto foi
ampliada e perdeu o foco de fundamento meramente gentico.
180
apenas um dos consortes, a separao pode causar dificuldades quanto aos direitos
e deveres relativos prole daquele que no constou do termo de adoo.
Mesmo
que
desejssemos
fechar
os
olhos
para
fenmeno
da
180
181
181
182
princpio,
Via de regra, a sociedade admite que a criana pertence a seus prprios pais,
que dela podem cuidar ou dispor adoo, graas aquisio de um direito
decorrente de seu nascimento, conferido pelo parentesco.
183
decompe a parentalidade em
182
Sem qualquer referncia feminista ou machista, neste momento, limita-se a exemplificar com a
situao padrasto-pai biolgico, admitindo ser perfeitamente possvel que o mesmo ocorra com
relao
madrasta-me biolgica.
183
GOODY, Esther. Parenthood and Social Reproduction: Fostering and Occupational Roles in West
Africa. New York: Cambridge University Press, 1982, p.55.
era atribudo a apenas um casal de indivduos (os pais), hoje em dia pode ser
transferido a diversos outros distintos. Deste modo, possvel observar a grande
complexidade trazida pela fragmentao do papel parental, tal qual observado nas
sociedades ocidentais da atualidade. Veja-se, entretanto, que o fenmeno da
multiparentalidade no de todo estranho ao ser humano, que o conheceu
possibilidades.
especialmente,
Mesmo
para
aquelas
crianas
originadas
em
formaes
familiares
lado das experincias vividas nas grandes cidades, transformam as tarefas antes
atribudas s famlias educar, socializar, colocar no mercado de trabalho em
grandes desafios para adultos.
sua
sua
Estes processos
184
184
la
185
1992, p.250-251: O processo de reproduo integra as situaes novas nas formas estabelecidas do
mundo da vida, e isso tanto na dimenso semntica das significaes ou contedos (da tradio
cultural) como nas dimenses espao social (dos grupos socialmente integrados) e do tempo histrico
(da sucesso de geraes). A estas dimenses indissociveis do desenvolvimento colectivo
reproduo cultural, integrao social e socializao
correspondem paralelamente os
as
186
uma
sua pertena a grupos sociais assegurando dessa forma a sua recproca solidariedade); e a
personalidade (competncias que tornam um sujeito capaz de falar e agir e, da, capaz de participar
em
processo de intercompreenso e afirmar a sua prpria identidade).
185
HABERMAS.
Teoria ..., op. cit., p.196.
186
HABERMAS. Teoria ..., op. cit., p.180.
12
0
188
para
Habermas, decide aquilo que bom (bem da comunidade), no aquilo que justo.
12
1
com toda a certeza tornar-se-o normas jurdicas. Dentre estes argumentos nouniversalizveis encontram-se todas as tradies inautnticas de uma sociedade ao
mesmo tempo colonial, provinciana e autoritria, mas que professa, no campo
econmico, uma ideologia liberal. Torna-se bvio que, nestes casos, a preferncia
187
HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p.130-131.
188
Para Habermas, possvel o Direito atravs da conjugao de um princpio do discurso (isto , da
discusso) com um princpio jurdico (isto , da positividade). HABERMAS, Jrgen. A Incluso do
Outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002, p.242.
dever ser para argumentos morais, os quais permitem um teste mais rigoroso, bem
como expressam a principiologia do Estado democrtico de direito.
argumentao
Uma relao se diz jurdica por unir duas ou mais pessoas, estabelecendo
direitos e deveres, em razo de um fato previsto pelo ordenamento jurdico. O direito
189
Entretanto, no h uma regra que diga claramente quando a pessoa pode ser
considerada pai, me ou filho, tanto assim que o artigo 1.593 do CC dispe que o
parentesco natural ou civil, conforme resulte da consanginidade ou outra origem,
189
Respostas adequadas aqui tem o sinnimo de respostas corretas, isto , a Constituio permite
que se extraia um sentido adequado ao seu texto (entendido em sua materialidade). No se trata da
unica resposta correta de Dworkin e nem a melhor resposta de que falam determinadas posturas
interpretativas. Para os limites deste trabalho, adota-se uma simbiose entre a
resposta correta
Assim como o nosso ordenamento jurdico atual admite outras origens para o
estabelecimento do vnculo de filiao, outras sociedades atravs da
histria
tambm as aceitavam. Desde Roma, este vnculo poderia se instaurar pela adoo.
Nas sociedades estudadas por Mogan, no apenas a genitora era considera me,
mas igualmente suas irms.
Malgrado a filiao biolgica (ou gentica) tenha sempre estado presente, por
questes mais do que bvias, j se pde observar sociedades nas quais esse
critrio no era o principal. Neste sentido, a ndia dos remotos tempos do Cdigo de
190
190
bastante
to
191
OST, Franois. O tempo do direito. Traduo de Maria Fernanda Oliveira. So Paulo: Edusc, 1999,
p.384.
A constituio da famlia remetida para uma esfera pblica, que por sua vez a
reenvia esfera privada. Franois Ost argumenta que
seus
papis sociais. Como repensar a famlia (uma vez que no nos resolvemos
a fazer dela uma simples comunidade de facto) como uma instituio que
constri o tempo um tempo que tenha sentido para cada um dos seus
parceiros? Observadora atenta das experincias no terreno, Irne Thry
observa em relao a isto a emergncia de duas figuras de compromisso
originais: a inveno de um tempo conjugal mais permanente, apesar e
alm da separao, e a instalao de um tempo parental mais aberto,
flexvel e plural, devido recomposio familiar que ter ocorrido com
freqncia. [...] Um
192
193
se possvel
divorciar-se do cnjuge, no possvel divorciar-se dos
194
filhos .
Por outro lado, se o tempo parental se tornar aberto e plural, dar margem ao
surgimento da figura da multiparentalidade, correspondente s novas configuraes
familiares que representam um espao de maior liberdade para a criana.
Foi possvel observar, com Habermas e Ost, que o direito, em especial o direito
de famlia, so campos abertos argumentao e inveno, no devendo,
necessariamente, estar presos a tradies autoritrias e arraigadas. Deve o direito
permitir que por seus canais fluam novos argumentos capazes de gerar a justia e a
dignidade por todos desejada.
, afirmando que
195
194
, presunes so
197
198
199
200
o marido teria mantido conjunes carnais com a esposa, pelo que a presuno
representava aquilo que supostamente ocorreria em todos os lares
sentido, Marcel Planiol,
202
201
Nesse
questiona:
196
200
VILELLA, Joo Baptista. O Modelo Constitucional da Filiao: Verdade & Supersties. Revista
concebidos
significava
203
estado de filho legtimo). Nesse mesmo sentido, Luiz Edson Fachin, esclarece:
sobre a verdade biolgica faz o sistema prevalecer a verdade jurdica.
204
Corrobora, ainda, este pensamento Puig Brutau, que enfoca que a presuno
pater is est, primazia do social sobre o biolgico, justificada pelos mesmos fins
buscados pela famlia legtima: patrimnio, respeito s decises privadas, aspectos
econmicos e de higiene social, efeito estabilizador de reservas ntimas de
responsabilidade.
205
206
informa
13
0
Fachin
208
, seno
209
Coabitao
13
1
filhos. Tambm do Cdigo de Manu a determinao de que, no caso de infrutferas
as tentativas de fecundao entre cnjuges, deveria a mulher manter relaes
206
207
com
OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito de Famlia. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2003, p.7.
Ac da 4 Cm. Cv. Do TJRS, em 03.06.1998, rel. Maria Berenice Dias, DOJ_RS 1417/07, de
24.07.1998.
208
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e Paternidade presumida. Porto Alegre: Srgio
Antonio
Fabris, 1992, p.176.
209
BOEIRA, op. cit., p. 43.
um irmo do marido para atingir o fim. Se dessa forma lograsse xito, a prole seria
do marido e no do irmo deste.
do marido
de
, a principal justificativa
210
210
do
212
213
Estas posies, claro, hoje em dia no podem mais ser sufragadas pela
jurisprudncia, a qual admite a incidncia dos direitos fundamentais nestas relaes
privadas:
211
212
Sntese
Publicaes, 2002, CD-ROM n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico
Ltda.
213
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 550.
DA
AO
INVESTIGATORIA
CONTRA
GENITOR
CASADO.
II - EM SE TRATANDO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PROTEO A
FAMLIA E A FILIAO, OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DEVEM
MERECER EXEGESE LIBERAL E CONSTRUTIVA, QUE REPUDIE
DISCRIMINAES INCOMPATIVEIS
214
SOCIAL E A EVOLUO JURDICA .
COM
DESENVOLVIMENTO
215
214
216
REsp 395904 / RS; RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 Relator(a) Ministro HLIO QUAGLIA
217
.A paternidade decorre
de
218
presunes estabelecidas pela lei. Do mesmo modo que a lei defende o matrimnio
com presunes de sua existncia (arts. 203 e 206 do CC)
219
220 221
222
223
224
217
225
226
A presuno pater est tem sofrido algumas restries na sua aplicao pela
jurisprudncia. Entendeu-se, assim, que, embora a lei considerasse privativa do pai
presumido a ao negatria, dever-se-ia admitir que o filho pudesse, uma vez
dissolvida a sociedade conjugal, pedir a retificao de sua filiao, provando que o
pai presumido no real, pois na poca do nascimento estava separado de fato da
esposa.
foi
227
228
225
jurisprudncia e com o novo cdigo civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), com a colaborao do Des.
Luiz Murillo Fbregas e da Prof Priscila M. P. Corra. So Paulo: saraiva, 2002, p. 198. Ver inclusive
decises do STF na REJ, 33/882 e 43/489.
228
Ibidem, p. 199
229
230
231
Como se sabe, a lei estabelece um prazo mximo de 300 dias dentro do qual
poder durar a gestao, at o nascimento do filho. A fim de evitar qualquer dvida,
fixou um perodo razovel que, sem transcorrer, no possvel a concepo da
gestao. Esse prazo de 179 dias. Totalmente invivel a fecundao e a criao
de um ser humano em inferior espao de tempo, resultante da subtrao de 300 por
121 dias. Evidentemente, se a impossibilidade de coabitao for um lapso temporal
maior, mais reduzido o perodo de formao do ser humano no tero materno.
232
233
234
Adotou-se, assim, sistema rgido de defesa da filiao, que somente nos casos
expressamente contemplados pode desfazer-se, pela contraprova, a qual deve
229
Ibid.
RIZZARDO, op. cit., p. 570
Idem, ibid., p. 570
232
Idem, ibid. p. 585
233
Idem, ibid. p. 585
230
231
ser
235
236
pacfico
234
237
Ibidem, p. 586
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. 2. ed. revis. e atual. Rio de Janeiro: Forense
Universitria,
1993, p. 217
236
Idem,
ibid.
p. 217
237
Idem, ibid.
235
238
239
para
mediante
240
241
reconhecimento dos
em
relao a estes incumbem aos pais. Obviamente que, dentre os filhos naturais, esto
includos os adulterinos e incestuosos. Naquela poca, entretanto, a
sociedade
ainda no estava preparada para assimilar todo o contedo desta regra. Neste
sentido, a interpretao desta regra ficou restrita aos filhos naturais, em sentido
estrito.
242 243
238
242
O Cdigo Civil de 2002, art. 1.609 a propsito do reconhecimento de filho -, cria duas hipteses
diversas daquelas previstas no art. 1 da Lei n. 8.560/92, a saber: III por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado; IV por manifestao direta e espressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
243
WALD, op. cit., p. 201
real,
244
por
245
247
ocorrer,
244
248
14
0
249 250
251
252
do Adolescente,
um direito
personalssimo,
indisponvel
e
253
prenome,
profisso, residncia, etc.), pode envi-los ao juiz, para que haja averiguao
oficiosa da suposta paternidade.
254
14
1
249
253
MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do advogado,
2000, p. 157
254
ALBUQUERQUE, J. B. Torres. Da investigao de paternidade. (Teorias e formulrios). So
Paulo: Albuquerque Editores Associados, 2000, p. 75
anlise
255
256
257
258
escrito
259
255
260
261
262
263
264
260
pela
artigo
265
265
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes Temas da Atualidade DNA como meio de prova
extinto
artigo 363 do diploma civil passado. Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite,
267
266
267
268
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Famlia. So Paulo: RT, 1994. p. 63.
THEODORO JUNIOR, apud WELTER, op. cit.
269
Os exames genticos por meio dos mtodos modernos HLA e DNA tornam
secundrias, mesmo inteis, outras provas, pois as probabilidades de afirmar ou
268
272
273
4)
274
272
275
276
para
uma maior justia dentro das relaes familiares, no resolveu, contudo, toda a
problemtica que envolve a filiao.
Nesse sentido, atribuir a paternidade mera descendncia gentica visar tosomente penso alimentar, afastando-se da verdadeira paternidade. Transmitem
essa idia as palavras de Luiz Edson Fachin.
275
FACHIM, Rosana. Do parentesco e da filiao. In: Direito de Famlia e o novo cdigo civil. Coord.
Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 125
276
Idem, ibid. p. 129
277
FACHIN, Estabelecimento..., p. 23
nada mais autntico do que reconhecer como pai quem age como pai,
quem d afeto, quem assegura a proteo e garante a sobrevivncia.
[...]
Vetar a possibilidade de juridicizar dito envolvimento s traz prejuzo
prpria criana, pois ela no vai conseguir cobrar qualquer responsabilidade
nem fazer valer qualquer direito com relao a quem de fato tambm
278
exercita o ptrio poder`, isto , desempenha a funo paternal`.
no basta ser genitor, nem educador, nem capaz de transmitir nome e bens,
mas, e sobretudo, o pai aquele que estabelece um profundo vnculo
amoroso com o filho.
[...]
A funo paterna est irremediavelmente ligada ao amor de um pai pelo seu
filho. Fora desta relao pode at haver lao biolgico, por si s insuficiente
a criar qualquer vnculo de paternidade, incapaz de gerar uma relao
279
paterno-filial.
Para o mesmo autor, sob influncia dos prprios avanos cientficos correto
preterir a verdade biolgica pela socioafetiva, de forma que a mera
verdade
da
278
DIAS, Maria Berenice. Direito de Famlia e o novo Cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 9-
10.
das
realidades biolgica e socioafetiva de cada caso concreto. A famlia, seja qual for a
sua formao, um dos pilares do Estado. um equvoco impor uma relativa
presuno acerca da filiao, atribuindo o papel de pai quele que apenas o
marido da me, sem observar a realidade gentica e a social. So cabveis as
afirmaes de Belmiro Pedro Welter:
texto
paz conjugal
prevalece o interesse maior da criana em ter, como pai, aquele que lhe acolhe,
279
281
..
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v.
1. p.67.
280
WELTER, op. cit.
281
LEITE, Temas... op. cit. p. 84
15
0
Fachin refora que pai pode, inclusive, no ser aquele colaborador gentico,
nem tampouco aquele com obrigao jurdica
. Segundo Vilella
283
284
285
15
1
282
LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. O direito de famlia e a
constituio de 1988. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.) Paulo: Saraiva, 1989. p. 156.
283
FACHIN, op. cit. p.23.
284
VILLELA, op. cit. p.134.
285
Francisco, por seu turno, sempre esteve ao lado do menor, provendo-lhe todas as necessidades
tanto materiais, quanto emocionais. Chega at mesmo a emocionar o fato de que foi Francisco, com
suas prprias mos, que auxiliou o parto da criana. Durante esses quase sete anos, foi Francisco
que esteve ao lado do filho quando ele comeou a falar, comeou a andar, enfim, em todos os
momentos em que o menor necessitou da figura paterna para formar seu carter e sua
personalidade. A paternidade deve, portanto, ser vista como algo que construdo, como a relao
que se estabelece entre dois seres humanos que aos poucos vo se conhecendo, criando liames de
identidade, admirao e reconhecimento. este, pois, o vnculo que deve ser prestigiado para
estabelecer a verdadeira paternidade. (Comarca de Petrpolis 1 Vara de Famlia. Proc. n. 24.549
2.5.2000)
Isto pode ser visto na prtica judiciria, em recente deciso proferida pelo
Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul, que cindiu o interesse
patrimonial do interesse na busca da verdade biolgica:
COM
PETIO
DE
HERANA.
SENTENA
de
Apelao Cvel N 70009550500, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
importante destacar que a posse do estado de filho pode ser atribuda a mais
de uma pessoa: existem situaes em que mais de um pai/me conjunta e
harmonicamente a exercem, seja pela colocao no meio social, seja pelo vnculo
firmado atravs de sustento (moral e material), educao e socializao realizado
por todos com relao ao filho comum. Esse fenmeno social, to comum na vida
real, no pode deixar de ser abraado pelo Direito.
aos
um fato
como
grupo
de
afetividade
companheirismo,
paternidade
287
biolgica,
pelo
seu
maior
teor
de
Apelao Cvel N 70009550500, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio
FACHIN. Apud VERUCCI, Florisa. O direito de ter pai. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. (Org.).
Grandes temas da atualidade - DNA como meio de prova da filiao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
Coadunam deste entendimento outros autores, como Paulo Luiz Netto Lbo
e Belmiro Welter
290
291
Esta posio parece inclusive ter sido sufragada pelos tribunais superiores,
conforme se pode depreender da seguinte ementa, utilizada inclusive para fins de
Direito Penal, e no de Direito de Famlia:
LEI
SOCIOAFETIVA.
6.815/80,
FATOR
ART.
IMPEDITIVO.
75,
1. DEPENDNCIA
IMPOSSIBILIDADE
DE
CONCEDER
PROGRESSO DE REGIME.
1. A Constituio de 1988, de natureza ps-positivista e principiolgica, tutela
a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da
pessoa humana, fundamento jus-poltico da Repblica.
2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos socioafetivos incorporou a
famlia estvel, fruto de unio espontnea.
3. Sob esse enfoque, inegvel que a famlia hoje est assentada na
paternidade socioafetiva por isso que, absolutamente indiferente para a
manuteno do filho junto ao pai aliengena, a eventual dependncia
econmica; posto se sobrepor a dependncia moral-afetiva.
4. Sob esse ngulo, escorreito o entendimento desta Corte de que: "A vedao
a que se expulse estrangeiro que tem filho brasileiro atende, no apenas o
imperativo de manter a convivncia entre pai e filho, mas um outro de maior
relevo, qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrana de
alimentos. Retirar o pai do territrio brasileiro dificultar extremamente
eventual cobrana de alimentos, pelo filho. " (HC 22446/RJ, 1 Seo, Min.
Humberto Gomes de Barros,
DJ de 31.03.2003).
5. Essa deve ser a leitura principiolgica da Smula n. 01 do E. STF e da
Lei n. 6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele
que norteou a Carta Magna de 1988. 6. Deveras, na ponderao dos
interesses em tenso, h sempre de prevalecer a hodierna doutrina do best
interest of the child. 7. A pretenso relativa progresso do regime escapa
competncia ratione materiae desta Seo.
290
Quando a verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, Belo
Horizonte: IBDFAM, v. 4, n.13, abr./jun., 2002 v.4, n.13 abr./jun. 2002, p. 17.
291
WELTER, op. cit.
292
HC 32756 / DF; HABEAS CORPUS 2003/0235649-9. Relator(a) Ministro LUIZ FUX
rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 23/04/2004.
(1122)
293
representam
uma esperana, so a luz no fim do tnel [...} (estima-se que 10% a 15% dos casais
sejam incapazes de conceber)
294
Entretanto, os primeiros relatos de realizao dos mtodos com humanos podem ser
atribudos a um mdico ingls (John Hunter), que praticou uma inseminao artificial
homloga em uma mulher, causando repulsa na sociedade da poca. Outrossim, a
reproduo humana assistida somente ganhou difuso no sculo XX .
295
293
SAVIN, Glucia. Crtica aos conceitos de maternidade e paternidade diante das novas tcnicas de
reproduo artificial. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.79, n.659, set. 1990, p. 236.
294
OLIVEIRA, Ftima. Expectativas, falncias e poderes da medicina da procriao: gnero e
biotica. In: SACAVANE, Lucila (Org.). Tecnologias reprodutivas: gnero e cincia. So Paulo: Editora
Universidade Estadual Paulista, 1996, p. 188.
295
SAVIN, op. cit. p. 236.
Atualmente,
as
tcnicas
de
reproduo
artificial
humana
dividem-se,
transferncia
296
mantm-se
conjugal
por
morte,
desquite
(separao
judicial), ou
296
As vises futurescas prevem um mundo to burocratizado que mesmo o desejo ter sumido, e a
procriao dar-se- somente a partir de tcnicas genticas: as batas dos trabalhadores eram
brancas, e as mos, enluvadas em borracha, plida, de aspecto assptico. Um tapete rolante
continuava a sua marcha enchendo o ar com o matraquilhar macio das suas engrenagens. Sobre ele,
milhares de provetas geometricamente alinhadas deixavam entrever um lquido quente e gelatinoso
onde nadavam embries humanos. Os transportadores continuavam a sua marcha lenta com o seu
carregamento de homens e mulheres do futuro. HUXLEY, Aldous. Admirvel mundo novo. Traduo
por Lino Vallandro e Vidal Serrano. 2 ed. So Paulo: Globo, 2001, p.55.
IV
embries
299
Assim, fica a mulher liberada para dar luz quando bem quiser,
297
300
THEODORO Jr., Humberto. Prova: princpio de verdade real poderes do juiz nus da prova e
sua eventual inverso provas ilcitas provas e coisa julgada nas aes relativas paternidade
301
de
transplante que s possa ser realizado por quem compartilhe com ele determinados
cdigos genticos). Por isso, Luiz Edson Fachin defende que paternidade
302
instituies
(DNA). Revista Brasileira de Direito de Famlia 3/6, Porto Alegre: Sntese, out.-dez. 1999, citando
acrdo
da 4 T. do STJ, Resp. 4.987-RJ, rel. Slvio de Figueiredo, DJU 28.10.1991.
301
TEPEDINO,
op. cit., p.574.
302
FACHIN,
op.
cit. p. 57.
303
LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. O direito de famlia e a
constituio de 1988. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.) So Paulo: Saraiva, 1989, p. 153.
304
principais
305
304
mera
16
0
Neste caso, parece bvio que a parentalidade, pelo menos em regra, dever
ser estabelecida para quem doou seu material gentico e preparou a maternidade,
isto , a locatria da barriga de aluguel.
307
308
nascimento
16
1
asseguraria a ela a maternidade da criana, podendo validamente registr-la como
sua. Para Glucia Savin
309
307
310
possvel, inclusive, vislumbrar situaes em que uma criana teria trs mes: a me
social, a biolgica e a meramente portadora.
310
311
Os fins propostos por esta tese s sero alcanados se for possvel vislumbrar os
instrumentos tericos capazes de dar conta da complexidade que envolve estas
relaes de parentalidade. Para tanto, faz-se necessrio a utilizao da teoria dos
princpios, justamente para verificar qual a principiologia e as solues aplicveis ao
caso.
estar
313
312
assim conceitua:
critrio
312
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 94.
313
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 8. ed. So Paulo:
1996, p. 545-546.
Malheiros,
ordenamento
315
316
A seguir, Bonavides vai dizer que existem trs fases de juridicidade dos
princpios: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista.
314
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 256-
257.
315
Idem, ibid. p. 258 e ss.
316
Idem, ibid., p. 259.
entende
319
317
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional
BARROSO, Lus Roberto. O comeo da Histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 335-336.
321
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Cludio de Cicco e Maria
Celeste dos Santos.So Paulo: Polis; Braslia: UNB, 1989, p. 1558-159.
programticas
[...] h que se ter claro, por exemplo, que, no campo da aplicabilidade das
normas constitucionais, no h um dispositivo que seja, em si mesmo,
programtico ou de eficcia contida ou limitada, como quer o discurso
jurdico-dominante. Ora, um dispositivo ter ou no determinada eficcia a
partir do processo de produo de sentido que exsurgir do processo
hermenutico e que depender do jogo de foras que se travar no
respectivo campo jurdico. Esse processo de produo do sentido agrega o
processo de circulao e consumo desse mesmo sentido no interior da
323
comunidade jurdica.
normas
programticas
reconhecido hoje
um valor
jurdico
directiva),
Existem autores que como Ingo Sarlet defendem a substituio do termo normas
programticas por normas de cunho programtico de modo a adequar a
nomenclatura doutrinria s novas concepes interpretativas. Diz o autor:
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
se
326
o ps-
327
ps-positivismo
325
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Alexy, por sua vez, avana em relao a Dworkin, pois entende que os
princpios podem ser juzos concretos de dever-ser, ou seja, razes imediatas. Tm,
portanto, validade normativa, tanto quanto as regras, no sendo apenas indicativos
de valores, mas, tambm, vinculantes para as decises judiciais, pois o autor alemo
distingue entre princpios (que possuem cariz deontolgico) e valores (que tm
carter axiolgico):
com base em tais concepes que Alexy conclui sua teoria sobre regras e
princpios, dizendo que no impera entre eles to-somente uma distino de grau,
329
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Valds. Madrid:
mas tambm de qualidade, sendo esta a nica maneira de fazer uma distino
estrita entre as normas
331
critrio
que
da
17
0
os
as
atribuindo-se
diversos pesos aos diferentes enfoques em disputa. Alm do peso, Luis Roberto
Barroso aponta mais uma varivel, a intensidade:
17
1
demonstram os debates levados a cabo na atualidade (relativizao da coisa
julgada, a eficcia dos direitos fundamentais e o debate entre liberdade de imprensa
x privacidade).
334
apenas
337
Mesmo o pargrafo 3, que afirma reconhecer a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, abrindo uma exceo, avisa que a lei deve facilitar sua converso em casamento.
dos filhos. Note-se que o primeiro artigo que cuida da proteo dos filhos regula a
matria sob a tica do casamento, dando-se o mesmo em todos os demais deste
captulo. Tudo isto corrobora a concluso de que a famlia se forma a partir do
casamento trata-se de um princpio.
A filiao, por sua vez, regulada em nosso Cdigo Civil de 2002 em onze
artigos, a partir do artigo 1596. Deles, sete cuidam dela sob a tica do casamento,
trs abordam situaes relativas certido de nascimento e um a ao de prova de
filiao. Deste modo, parece ratificado, tambm, pela norma infraconstitucional o fato
de que um filho s pode ter um nico pai e uma nica me.
ou
seu
para
ser
Carta Magna inovou ao admitir como entidade familiar aquela formada por qualquer
dos pais e seus descendentes, ao igualar os direitos do marido e da mulher, ao
impor a paternidade responsvel e ao cercar a criana, o adolescente e o idoso de
toda a proteo, dentre outras determinaes, algumas at de alcance ainda no
experimentados pela sociedade.
Todas essas novas normas passaram a colidir com a antiga regra de que a
famlia nasce com o casamento, pois j sabemos que existem outras maneiras de
estruturao familiar, encampadas pela sociedade e assimiladas pela
Constituio.
Todavia, no podemos dizer que foi revogada a norma que privilegia o casamento
como mvel constituidor da famlia, e de que uma pessoa s pode ter um pai e uma
me (seu corolrio imediato), mas podemos apenas afast-las em determinados
casos. Conclumos, assim, que, na Constituio de 1988, tais normas passaram de
regras a princpios.
reas
contaminadas ou devastadas.
O conjunto desses fatos faz com que surjam novos valores decorrentes, em
ltima anlise, na solidariedade humana. A sociedade percebe que, para sua prpria
existncia, o atendimento s necessidades mnimas de uma comunidade, de um
grupo, e mesmo de um indivduo so pressupostos de sua preservao. Assim, so
merecedores de amparo os menores, os idosos, os portadores de necessidades
especiais, os doentes crnicos. Carecem de proteo tambm as minorias, como os
ndios, os homossexuais etc., e tambm aqueles tidos como mais frgeis nas
relaes econmicas, como os consumidores. Nasce, assim, uma nova tbua de
valores.
Mas, para que tais valores sejam eficazmente respeitados por toda a
sociedade, necessrio que sejam jurisdicizados. Os valores, quando jurisdicizados
contemplados nas normas jurdicas, por regras e princpios passam de meras
aspiraes a deveres, que impe sua observao nas relaes do Estado com o
particular e nas que envolvem os particulares entre si.
aspiraes,
do
estariam
18
0
, comentados por
338
339
Nisto inclui-
se aquilo que se entende por um novo conceito de famlia, isto porque nossos prjuzos so formados hermeneuticamente e passam a ser a nossa condio de serno-mundo. Assim, fica evidente a importncia que os princpios e princpios devem
ser entendidos como os valores que penetram inexoravelmente nos
textos
18
ser reconhecida de maneiras diferentes pelo cidado, de acordo com sua viso1 e
valorao da vida. No obstante essa constatao, segundo Ingo Wolfgang Sarlet
ao citar J. Tischner [...] no restam dvidas que a dignidade algo real, j que
338
340
no
ALEXY, apud RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do
341
342.
Mas, devido a essa definio ambgua, preciso reconhecer que seu contedo
reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis
constitucional,
341
Segundo Alexandre Moraes, a dignidade um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se
ZIPPELIUS, Reinhol. Anmerkungen zu Art. 1 GG, in: DOLZER, R (org), Bonner Rommentar zum
Grudgesetz, Heidelberg, 1994, p. 14, citado por SARLET. Dignidade... op. cit. p. 41.
344
SARLET, ibid. p. 62.
345
346
qual
345
347
348
sua dignidade. Por fim, com relao aos pais, a dignidade representa possuir
condies para a educao e orientao de seus filhos, bem como a reciprocidade
de bom trato que lhes confere, inclusive a percepo de alimentos, caso os pais
deles necessitem.
350
manifesta-se por outro princpio que dele derivado, qual seja, o princpio da
igualdade. Representa ele o direito de no receber qualquer
tratamento
para
se fazer entender, pois com sinais e sons poderiam comunicar todas as suas
necessidades imediatas e idnticas.
351 352
uma
350
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
353
os indivduos so, entre si, tanto iguais quanto diferentes e podem ser
considerados todos iguais pessoas e todos diferentes altos, baixos,
gordos, magros, cultos, analfabetos, mulheres, homens, etc. A regra
valorativa que aprioristicamente os igualar ou os distinguir ser
354
uma regra de pr-conceito.
sempre
355
, servindo de exemplo as
357
de vida. Cabe aqui considerar os reflexos desta igualdade sob o prisma do direito de
famlia. Muitos homossexuais vivem juntos durante dcadas, sem nunca adquirir os
mesmos direitos dos casais heterossexuais, como pagamento de penso ou
353
na
aquisio dos bens. Foi o que aconteceu no episdio que se tornou clebre em
1989, quando o fotgrafo Marco Rodrigues ganhou na justia o direito a parte dos
bens de seu parceiro, o artista plstico Jorge Guinle Filho, com quem viveu por
dezessete anos. Ainda neste aspecto, temos os casos de
homossexuais
tentam
358
em 15 mar. 2007
Veja-se que todas essas transformaes devero levar o IBGE, no prximo senso do
Instituto, a incluir nos questionrios perguntas sobre parceiros do mesmo sexo, alm
de apurar o nmero de enteados nas residncias pesquisadas.
das
Art.226.[...]
7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas.
359
De acordo com o contedo desta norma, espera-se que todo o cidado que
deseje ter filhos o faa de acordo com suas possibilidades e que responda por seus
atos neste aspecto. O estado no tem capacidade de atender a todos, mormente se
no houver um planejamento familiar e a assuno das respectivas obrigaes.
Dois
aspectos
positivos
podem
ser
trazidos
aqui
relativamente
360
361
360
362
da parte de todos
aqueles
idosas,
assegurando
sua
participao
na
comunidade,
363
363
definido,
19
0
tem
364
19
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se1os
adotivos e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia constitucionalmente
protegida (art. 226, 3 e 4);
d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel, sempre que a
afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6).
364
Famlia E Cidadania o novo CCB e a vocatio legis. 2002, Belo Horizonte. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 89-99.
que
ali
o
onde
intrprete
esto
inicia
as
estruturas
processo
morfolgicas
de interpretao,
365
. Um
366
rapaz mineiro ingressou na justia para buscar indenizao por abandono afetivo.
Alega ele que o pai o visitava, mas interrompeu as visitas quando se casou
novamente. A partir de ento, sequer quis receb-lo. A ao foi
julgada
juiz
tambm para evitar que sejam rompidos juridicamente os elos biolgicos, fixando-se
apenas a paternidade afetiva. No h sentido em preferir uma a outra, por que
ambas tm seu espao e seu contorno de direitos e deveres, razo por que devem
ser harmonizadas. O mais correto, portanto, permitir sua cumulao, que, em
ltima instncia, privilegia o afeto e amplia a rede de proteo criana.
366
ZACABI, Rosana. Com o seu advogado ou com o meu? REVISTA VEJA, So Paulo, n. 2009, p.
119
humana
367
vnculo
ou
privadas
de
bem-estar
social,
tribunais,
autoridades
370
368
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. CURY,
de
Assim, se importante que o melhor interesse seja considerado para definirlhe, dentre outras coisas, o seu futuro guardio, percebe-se que este
tambm
372
373
mdico
e/ou hospitalar. Exceto nesses casos, no se pode confundir maior aptido pessoal
ao exerccio da guarda, com a capacidade econmica dela, ainda que muitos
magistrados argumentem representar o fator econmico um meio garantidor de uma
certa estabilidade psicolgica da criana.
375
esbarra,
assim,
cientificidade
cincias
naturais,
das
na
soberania
garantida
do
pela
biolgico.
observao
Mas, como vimos no item anterior, existe ainda hoje, em nossa Constituio, o
princpio de que a famlia nasce do casamento e, por conseguinte, que uma pessoa
somente pode ter um nico pai e uma nica me. E todos os princpios tratados at
aqui podem, dependendo das circunstncias, entrar em rota de coliso com o
primeiro. Neste caso, deve preponderar o antigo princpio ou devemos trazer as
novas formas de estruturao da famlia ao controle do Estado, que hoje tem essas
situaes como anormalidades? possvel harmoniz-los para admitir-se
376
UZIEL, Anna Paula. Tal pai, tal filho em tempos de multiparentalidade. Expresso fora do lugar?
um
sistema de prioridades prima facie. Quer dizer, mediante uma deciso em um dado
caso concreto, poder-se-ia defender a possibilidade de essa mesma deciso
20
0
Adiante, enuncia a sua lei de ponderao: quanto mais alto seja o grau de
descumprimento ou de desprestgio de um princpio, tanto maior deve ser a
importncia do cumprimento do outro. Tal lei de ponderao consiste na estrutura
do princpio da ponderao em sentido estrito.
discusso
caso
20
1
Prope, a corrente referida, que se deva buscar uma hermenutica que
entenda o direito num contexto constitucionalizante no sentido de efetivar
378
no
importar sacrifcios maiores ao princpio que teve de ceder (do artigo 226 da
Constituio), pois este continuar a ser o modelo adotado pela sociedade e pela lei
brasileira para fundar a famlia no geral dos casos, desde que no
importe
379
379
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Nascer com dignidade frente crescente instrumentalizao da
reproduo humana. Revista do Direito Departamento de Direito da Unisc, Santa Cruz do Sul, n. 14,
p. 7-26, jul./dez., 2000. p. 9.
381
380
380
VIANA, Rui Geraldo Camargo. Evoluo histrica da famlia brasileira. In: A famlia na travessia do
milnio. (Rodrigo Pereira da Cunha, coordenador). Belo Horizonte: IBDFAM: OAB MG: Del Rey,
2000,
p. 325-326.
381
HOLANDA,
Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 81.
382
BRAUNER, op. cit., p. 10.
CONCLUSO
Nestes ltimos tempos, o tema Constituio tem vindo tona dos debates da
esfera pblica com uma freqncia espantosa. Esta constatao, contudo, no leva
concluso de que a Constituio realmente tem se efetivado na prtica. Como
aponta Lnio Streck, est muito longe ainda o Brasil de alcanar uma efetiva
aplicao da Constituio, chegando a denominar essa inefetividade de baixa
constitucionalidade.
Pode-se observar que, na praxe forense, os juzes evitam utilizar seu poder de
controle difuso de constitucionalidade, e os tribunais fogem ao uso do incidente de
declarao de constitucionalidade. Do mesmo modo, evita-se as contemporneas
tcnicas de interpretao e controle da constitucionalidade (interpretao conforme a
Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto, por exemplo).
mas
necessidade,
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
e uma
mulher ser encontrada na maioria das sociedades, verdade que outros modelos
tambm foram descobertos e discutidos por antroplogos como Morgan, Bachofen,
Engels e Lvi-strauss. Nestes modelos, em que se admitiam casamento por grupos
e prole com muitos pais e muitas mes, falar em multiparentalidade no parece ser
algo desconhecido do ser humano e que viole sua natureza ou sua sociabilidade.
regida basicamente pela religio, passa a ser tutelada pelo Estado. Contudo, o
casamento, ainda sob influncia ideolgica do poder espiritual, prevalece
como
No
sculo
XX,
paulatinamente,
vo
se
produzindo
uma
srie
de
vnculo
familiar.
Juridicamente, tem-se, agora, uma famlia formada pelo casamento, com filhos
sangneos, adotados ou fruto de reproduo assistida. Admite-se, ainda, que a
famlia resulte de uma unio estvel, de um homem com uma mulher ou - e cada vez
mais - de companheiros do mesmo sexo, com aquelas mesmas relaes de filiao.
Finalmente, a famlia pode ser monoparental, com apenas um dos pais e seus filhos.
V-se, portanto, que o casamento no da essncia, nem da natureza para
reconhecimento da formao da famlia.
Mas no s neste aspecto que Constituio de 1988 inaugura uma nova era
no ordenamento jurdico brasileiro. A partir dela, surge uma preocupao com a
legitimidade da norma, descolando-se a discusso do campo da mera vigncia para
o de sua validade. Neste ponto destacam-se os princpios jurdicos inseridos na
Constituio que, representando as escolhas fundamentais da nao brasileira,
passam a funcionar como mandamentos nucleares que imantam as demais normas
do sistema, validando-as ou no. Conseqentemente, todo o ordenamento jurdico
passa a ser compreendido de forma diferenciada, movimento de que o Direito de
Famlia no escapa.
reflexo
normas
isso,
21
0
tomem
21
1
A primeira reviravolta copernicana da contemporaneidade tinha sido o giro
lingstico (linguistic turn), isto , a descoberta de que no h laos essenciais que
ligam a linguagem aos fenmenos designados. Por outro lado, este processo no
arbitrrio, porque a prtica lingstica das pessoas est vinculada a usos e a uma
tradio herdada, que justamente possibilitam a insero na linguagem, que, por sua
vez, permite o acesso ao mundo.
Esta constatao, simples de um lado, mas genial de outro, permite uma outra,
essencial ao Direito: a de que as normas so construes mentais que se fazem a
partir dos textos e de que estes s podem ser compreendidos justamente pela
texto
operativas
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