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Penal.
1 INTRODUO
O presente artigo aborda o crime tipificado no art. 2292 do Cdigo Penal brasileiro,
intitulado Casa de Prostituio. O ponto central do trabalho analisar se h necessidade
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e/ou legitimidade de ainda admiti-lo atualmente, com o fulcro de se proteger uma suposta
moral sexual e os bons costumes.
Para tanto, faz-se necessria a desmistificao dos errneos enlaamentos que so
feitos entre Direito e Moral, para que to somente possamos compreender a importncia dos
tipos penais se desvincularem de estigmas sociais, pois o Direito e em Ultima Ratio o Direito
Penal no deve se alicerar em condutas paternalistas.
Ademais, se demonstrar que falar em moral sexual e em bons costumes,
hodiernamente, implica em pensar um Direito arcaico, em um judicirio cego com a
temporalidade a qual o direito est submetido.
Busca-se, tambm, luz de um Direito Penal Constitucionalizado, mostrar a
importncia
da
hermenutica
principiolgica
dos
tipos
penais
no
processo
de
2 MORAL E DIREITO
2.1 A Teoria do Mnimo tico
Desencadeada pelo Filsofo Ingls Jeremias Bentham3 a ento Teoria do Mnimo
tico, se fundamenta na ideia de que o Direito representa to somente o mnimo de Moral
declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Nesse patamar, afirma-se que
em que pese uma parcela de indivduos no quereriam realizar todas as obrigaes morais,
imprescindvel armar de fora determinados preceitos ticos, para impedir que o corpo social
se soobre.
O renomado autor Miguel Reale, em seu livro lies preliminares do Direito elucida
que:
A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, cumprida de maneira
espontnea, mas como as violaes so inevitveis, indispensvel que se impea,
com mais vigor e rigor, a transgresso dos dispositivos que a comunidade considerar
indispensvel paz social. (REALE, 1999, p.42).
REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56.
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Assim, teramos que moral e direito seriam representados, figurativamente, por dois
crculos concntricos, nos quais a moral abarcaria o direito. E dessa ilustrao podemos
depreender que o Direito no algo diverso da Moral, mas uma parte desta, armada de
garantias especficas.
Podemos, assim, compreender que para essa Teoria tudo que jurdico moral, mas
nem tudo que moral jurdico.
2.2 Desmistificando o enlaamento entre Direito e Moral
A Teoria do Mnimo tico nos traz uma srie de questionamentos importantssimos,
quais sejam: Ser certo dizer que todas as normas jurdicas se contm no plano moral? Ser
mesmo que o bem social sempre se realiza com plena satisfao dos valores da subjetividade,
do bem pessoal de cada um?
Para resolver essas problemticas, partimos da concepo de que se a Moral existe,
consequentemente, surge o seu antdoto que corresponde a tudo aquilo que Imoral. E alm,
do moral e do imoral, desencadeamento lgico, a existncia do amoral. Ento, errneo
seria considerar que o direito tutela to somente aquilo que moral. A exemplo disso, temos
as normas do Direito Brasileiro que dizem respeito aos prazos processuais, bem como as
regras que disciplinam o trnsito nas cidades.
E alm disso, temos que nem todos os atos considerados lcitos juridicamente, o so
assim considerados moralmente. E para dirimir essa questo Miguel Reale traz o seguinte
exemplo:
Uma sociedade comercial de dois scios, na qual um deles se dedica, de corpo e de
alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no trabalho alheio,
prestando, de longe em longe, uma rala colaborao para fazer jus aos lucros sociais.
Se o contrato social estabelecer que para cada scio uma compensao igual, ambos
recebero o mesmo quinho (REALE, 1999, p. 43).
Ento, nem o direito seria moral, nem a moral seria jurdica, vez que nem tudo que
tutelado pelo direito moral, assim como, nem tudo que moral protegido pelo direito.
Sendo assim, concepo real, e no ideal, entre direito e moral est, figurativamente,
demonstrada por dois crculos secantes.
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Outra diferena importante trazida por Kant4 e seus discpulos de que a Moral
autnoma e o Direito heternimo. Nesse sentido, temos que as normas jurdicas so
imposies postas pelo legislador, as quais podem ou no coincidir com as convices que
temos sobre o assunto. Ento, as normas jurdicas apresentam uma validade objetiva e
transpessoal, sendo superiores as pretenses e quereres dos sujeitos. J o querer e agir moral
exige uma adeso de esprito, ou seja, deve-se estar imbudo e acreditar nas normas
moralmente impostas.
Ademais, salienta-se o posicionamento de Del Vecchio5, o qual distingue a Moral e o
Direito pela bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade. Nesse diapaso, constatase que as relaes jurdicas, diferentemente das morais, so permeadas pela exigibilidade, ou
seja, os sujeitos de uma relao jurdica ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente, algo.
2.3 A Moral como bem jurdico no art.229 do Cdigo Penal Brasileiro
Como explicitado alhures, direito e moral constituem-se em duas esferas autnomas
que se tocam. Mas, no que pese tenha sido de importncia relevncia concluir que direito no
moral, como acreditavam os seguidores da Teoria do Mnimo tico, mostrou-se que, por
vezes a moral est inserida no direito (crculos secantes). Em sendo assim, temos por
consequncia a tutela do Direito e mais prejudicialmente a Penal de bens jurdicos
essencialmente morais, ligados a retrgada ideia de proteo aos bons costumes.
Diferentemente no ocorreu com o crime tipificado no art.229 do Cdigo Penal, tipo
penal esse carregado de preconceito e estigmas sociais, contrariando princpios penais como o
Ultima Ratio e Adequao Social.
Nas sbias palavras do penalista Cesar Roberto Bitencourt:
A proibio constante do art.229 tem a pretenso de proteger a moralidade sexual
pblica, objetivando, particularmente, evitar ou restringir o incremento e o
desenvolvimento da prostituio. (BITENCOURT, 2010, p. 160) [grifos do autor].
REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56.
REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56.
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Ento, intervir na liberdade de outros indivduos com base em um bem jurdico que
no apresenta a menor lesividade a outras pessoas , no mnimo, inquietante. Sobre isso,
Nucci muito bem opina, de modo que:
A prostituio fato concreto e, mais, fato penalmente irrelevante. O
estabelecimento que abrigue a prostituio nada mais faz do que um favor s
pessoas que assim agem. Inexiste qualquer ofensividade a bem jurdico, merecedora
de tutela penal. Por isso, a interveno mnima desrespeitada. (NUCCI, 2013, p.
1012).
Por conseguinte, a utilizao do Direito Penal para reprimir todas as condutas lesivas
aos bens jurdicos implica em uma conduta paternalista. Que segundo definio de Estellita6
seria uma forma de tutela estatal que provoca coliso com a autodeterminao e a autonomia
da vontade de seres competentes, ideias essas que formam a base de um sistema liberal.
Ento, temos que a interferncia penal sobre os bens juridicamente protegidos no
podero interferir na liberdade das pessoas, uma vez que a proteo que ultrapassa a
necessidade de conservar a harmonia social, e por consequncia restringe a liberdade pessoal
so injustas. Pois, segundo Beccaria:
Todo o acto de autoridade de um homem sobre o outro homem que no derive da
absoluta necessidade tirnico. Eis, pois, sobre o que se fundamenta o direito que os
soberanos tm de punir os delitos: a necessidade de defender o depsito do bemestar pblico das usurpaes particulares. (BECCARIA, 2009, p.64).
ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito
positivo. Revista Brasileira de Filosofia.vol LVI, 2007.p.333-341.
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MARIA RIGOPOULOU, L.L.M. Traos paternalistas no direito penal da atualidade. In A Escola
Cientificista Brasileira: estudos complementares histria das idias filosficas no Brasil. Londrina: Edies
Cefil, 2003. p.343-358.
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A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma
conduta se subsumir ao modelo legal no ser considerada tpica se for socialmente adequada
ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente
condicionada.
Ademais, demonstra-se que o princpio da adequao social se alicera em uma tripla
funo. Sendo assim, imprescindvel seu papel hermenutico, impondo bices abrangncia
da norma penal incriminadora, descriminalizando quelas condutas aceitas e adequadas
socialmente.
A outra funo a normativa, ou seja, diz respeito a atividade criativa do legislador.
Em sendo assim, fomentar ao legislador um limite para tornar ou no uma conduta
criminalizada. Busca-se, assim, que no ato de criao da norma jurdica busque-se o direito
penal em ultima ratio, ou seja, no reprimindo uma conduta socialmente adequada valendo-se
da criminalizao.
E a ltima funo, que o principio da adequao e o seu papel revogador de tipos
penais, a qual ser objeto do prximo tpico.
exercem, vez que o exerccio da prostituio no traz a tona qualquer ofensividade a bem
jurdico.
Alm disso, sabemos que as casas noturnas, intitulada de casa de prostituio, ou
mesmo cabar, prtica corriqueira e at mesmo famosa no mundo todo, em que
especificadamente no Brasil carece de legitimao e legalizao.
Outrossim, elucida-se que as obras de Jorge Amado constituem-se em prova histrica
de que esses estabelecimentos so prticas comuns a muito tempo, nas quais as cidades do
Rio de Janeiro, So Paulo, Ilhus, as mais ricas e prsperas da Repblica Velha, so
eternizadas por suas famosas casas noturnas, entre as quais destacamos o famoso Bataclan8.
Por fim, imprescindvel salientar que, por si s, o principio da adequao social no
poder revogar tipos penais incriminadores, como o em destaque. Mas, o mesmo dever
funcionar como diretriz hermenutica para sensibilizar o legislador a retirar da reprimenda
penal tipos que j so adequados socialmente, por isso que falamos que o principio em tela
constitui-se em norte\parmetro para o legislador. Ento, no que pese tenhamos denominado o
presente tpico de O principio da adequao social e a revogao do artigo 229 do cdigo
penal brasileiro, o tipo penal continua em vlido e passvel de imputao de penas pelo
Estado-Juiz.
6 CONCLUSES
A noo de certo e errado quando postas no plano real, e tambm na prtica jurdica,
muitas vezes geram conceitos e interpretaes arbitrrias e destoantes, quando no deviam
ser. E hodiernamente, essas regras acentuam preconceitos e ferem direitos de grupos sociais
O Bataclan representa a histria de Ilhus do comeo do sculo XIX. Imortalizado nas obras de Jorge Amado,
o antigo cabar se localiza prximo ao porto e ao cais da antiga feira de Ilhus, ponto de maior movimentao da
cidade. Teve seu apogeu entre 1926 e 1938, frequentado por bomios, coronis do cacau, jagunos, marinheiros
e intelectuais. Funcionava um cassino e um salo, no qual constantemente havia apresentaes de dois shows
por noite. Ali costumava se apresentar companhias de dana do sul do Pas e at do exterior, como grupos de
tango argentino e de cancan francs. Era, tambm, um bordel e um importante ponto de decises polticas e para
fazer negcios.Com a proibio do funcionamento de cassinos no Brasil, o Bataclan entrou em decadncia, no
conseguindo manter o antigo nvel de alto luxo da casa. Hoje, o antigo cabar, transformado em centro cultural,
prope ter uma viso mais ampliada sobre sua importncia no contexto cultural atual da cidade. Mostrando uma
nova roupagem, o Bataclan quer proporcionar um lugar onde a historia permite valorizar a produo cultural e
artstica contempornea. Disponvel em: CONSULTOR JURDICO, Revista. Exploradores de casa de
prostituio tm HC negado. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-fev-09/comerciantesexploravam-casa-prostituicao-nao-hc>. Acesso em: 01 maio. 2014.
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ainda marginalizados, como no caso das prostitutas. Tornando-os ainda mais vulnerveis do
que j so.
evidente que nenhum aspecto de nossas vidas escapa a essa classificao do certo
ou errado. Mas at que ponto legtimo considerar unicamente essa moral sexual como um
bem jurdico penal? Se admitirmos que deva haver normas penais para coibir tais condutas,
quais seriam as justificativas jurdicas que poderiam nos respaldar?
Considerar a moral sexual um bem jurdico penal implica juridicamente em sanes
e tipificaes desarrazoadas, que no plano concreto, ao invs de proteger bens jurdicos
tutelados pelo direito penal, fere direitos humanos e fundamentais, quais sejam a autonomia
da vontade, as liberdades individuais e a dignidade humana, valores estes norteadores de um
Estado Democrtico de Direito.
Assim, difcil conceber tipicidade material ao tipo descrito no art. 229, embora a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a tenha reconhecido. Se consideramos os fatores
sociais, o princpio da adequao social e a licitude da prostituio, podemos afirmar que
Moral Sexual no um bem jurdico penal legtimo a ser admitido em um Estado democrtico
de direito.
Assim, deveriam as leis penais de hoje serem objetivas e racionalmente
determinadas, justificadas pela proteo dos bens jurdicos mais importantes e que merecem
tal proteo pelo nosso estatuto repressivo, j que um Estado democrtico aprecia, em regra, a
diversidade e a autonomia da vontade, quando esta no colide com direitos fundamentais de
outrem. Por isso, um Direito Penal que se prope a ser liberal incompatvel com a ideia da
proteo de bens jurdicos irrelevantes.
Portanto, cabe ao direito penal tutelar ao invs da moral, as liberdades e os direitos
fundamentais dos cidados que compem o Estado, onde a moral no deve ser considerada
unicamente para justificar a proteo penal. Isso no impede, entretanto, que a moral no
possa ser tutelada por outros ramos do direito, s no cabe ao direito penal tutel-la devido o
seu carter repressivo incidir num direito basilar de um Estado democrtico: a liberdade dos
cidados.
REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Direito de punir. In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2009. Cap. 2, p. 64.
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