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I Introduo
Outras conquistas culturais so valiosas em si mesmas. O direito penal carece de uma justificao.
A justia criminal um mal talvez necessrio, deve ser promovida, mas continua sendo um mal:
submete os indivduos a medidas persecutrias extremamente graves do ponto de vista social e
psquico. Estigmatiza e promove a excluso social do condenado, enquanto o Estado Social de
Direito visa a reduo das discriminaes e a integrao.
O Direito Penal, portanto, teria um passado mas no um grande futuro. Essa idia no isolada.
Gustav Radruch o direito penal iria deixar pra trs o prprio direito penal transformando-se num
direito de ressocializao e tutela.
II Pode o direito penal ser abolido?
1. Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas
Movimento abolicionista as desvantagens do direito penal superam seus benefcios. No se deve
combater o crime mas sim s causas sociais da delinquncia.
Roxin afirma que essas idias no podem ser seguidas pois seria necessria uma sociedade capaz de
eliminar totalmente as causas do crime. O autor acredita que o crime , como espcie do chamado
comportamento desviante se encontra dentro das aes tpicas humanas, e qua vai existir pra
sempre. Nesse sentido, as condies sociais determinam mas o como do que o se da
criminalidade. Ex: criminalizao da pobreza (para pobres) e criminalizao do bem estar (para
ricos).
Roxin acredita que liberar o crime dos padres garantidos estatalmente iria nublar as fronteiras entre
o lcito e o ilcito, levar a justia pelas prprias mos e destruir a paz social. Assim, para ele, mesmo
no Estado Social de Direito, o abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.
2. Previnir, ao invs de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado.
A idia seria no eliminar, mas sim fortalecer o controle estatal com uma abrangente vigilncia de
todos os cidados visando levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal atuaria apenas
nos casos que no fossem resolvidos nesse primeiro momento.
Em sua variante totalitria, Roxin afirma que esse modelo de vigilncia no prosperaria. Alm de
ter concepes contrarias ao Estado de Direito, regimes autoritrios constumam punir com ainda
mais severidade os fatos que no pode previnir.
A idia de uma preveno de delitos assecuratria da paz merece consideraes. A tecnologia
ampliou muito as formas de controle e a probabilidade de punir os responsveis pelos crimes.
Assim, ao lado desse efeito impeditivo, poderia surgir um efeito intimidador, tornando suprflua a
necessidade da pena.
Roxin afirma que sua eficincia limitada, pois h delitos que no se podem evitar mesmo com as
mais avanadas tcnicas de controle. Ex: delitos econmicos e delitos passionais. Alm disso,
bastaria cometer os delitos em locais onde no houvesse a vigilncia ou adotar medidas tcnicas
para superar o controle. Alm disso, a limitao vida privada trazida por um sistema de controle
no permitida num Estado de Direito Liberal, pois cercearia a liberdade e impediria o
Conclumos ento, que o direito penal tem futuro. O autor entende que a quantidade de dispositivos
aumentar devido a complexidade crescente das estruturas sociais. O nmero de delitos, mesmo que
em menor quantidade se comparado com o passado, tambm aumentar. Isso no decorre de um
fracasso do direito penal, mas sim de mudanas sociais, tcnicas e econmicas a ele anteriores.
V) O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?
Apesar do aumento da criminalidade, as penas sero mais suaves. Isso pode parecer um paradoxo
para aqueles que acham que quanto maior a criminalidade, maior a necessidade de penas mais
duras, mas esse paradoxo no existe.
Quando maior o nmero de delitos, mais difcil ser combater todos com a pena privativa de
liberdade (que a pena mais severa atualmente). Alm da falta de estrutura e de recursos
econmicos, o encarceramento em massa no poltico-criminalmente desejvel. O
desenvolvimento poltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privativa de
liberdade. O autor afirma que teremos em seu lugar, primeiramente a pena de multa, e a
diversificao, e a que est a suavizao. Isso j ocorre na Alemanha e segundo o autor, se
espalhar. O conhecimento da criminologia evidencia que a fora preventiva do direito penal no
est na dureza da sano, mas sim no fato do Estado reagir ou no de modo reprovador.
Assim, conlui que a multa e a diversificao so meios mais baratos e , na esfera inferior da
criminalidade, mais propicios ressocializao, no menos eficientes que a pena privativa de
liberdade.
VI. Como ser o sistema de sanes do direito penal do futuro?
1. Novas penas ou medidas de segurana?
Segundo Roxin, a multa no ser suficiente para todos os delitos. Mas afirma que novas penas, no
sentido de medidas prejudiciais impostas coativamente, quase no surgiro. No entanto, surgiro
penas suaves. Como pena nova, mas suave em relao a privao de liberdade, tem-se, por
exemplo, a priso domiciliar. Esta sano ser possvel graas s novas tecnologias, evita os perigos
da infeco criminal e fornece um carter mais humano privao de liberdade. Outra pena que
poderia ser adotada a proibio de dirigir, mesmo para crimes que no fossem de trnsito. Tal
pena no teria custo algum, seria benfica ao meio ambiente e menos danosa que a priso. Como
nova medida de segurana, o autor recomenda a construo/ concluso da instituio social
teraputica.
2. Sanes orientadas pela voluntariedade
Roxin, afirma outras formas similares a pena, mas que no seriam penas justamente por no
possuirem o carter coativo: a) o trabalho de utilidade comum e b) a reparao voluntria.
a) O trabalho de utilidade comum so prestaes de servios a hospitais, lares de assistncia, e
instituies estatais de diversos tipos. Essa pena substituiria a de multa se o autor se oferecer
voluntariamente. Tem a vantagem de ser um trabalho construtivo, que exige engajamento do autor e
disperta o sentimento de que est fazendo algo til. Os argumentos contra esta forma de sano hoje
so os de que ela seria de dificil organizao e furtaria postos de trabalho da populao honesta.
Mas essas crticas no convencem. Na Alemanha, j se utiliza esta sano para aqueles que se
negam a prestar servio militar sem maiores problemas. Alm disso, ela seria aplciada durante fins
de semana e frias, momentos onde h notria falta de fora de trabalho. Tambm consistiriam
justamente nas atividades indesejveis e mal pagas, onde faltaria mo de obra.
b) a reparao voluntria uma aproximao do direito civil com o direito penal, que, segundo o
autor, ocorrer no futuro. A idia aqui uma reparao voluntria antes mesmo da abertura do
procedimento criminal que levaria a uma obrigatria diminuio da pena ou at mesmo a dispensa
da pena. Essa medida similar pena tem a vantagem de fornecer ao autor grande estmulo na
reparao do dano causado e vtima a reparao rpida e no burocratica. A vitimilogia
conseguiria uma decisiva vitria. Tambm haveria contato direito entre autor e vtima, o que por si
s j influenciaria no processo de ressocializao., tendo efeito preventivo especial.
Tamm teria efeito preventivo-geral (em relao generalidade de pessoas), pos o distrbio social
s de fato eliminado se restaurado o status quo ante. S a partir desse momento que lesado e
sociedade vm o caso como resolvido. Investigaes empricas em vrios pases conluram que a
populao pensa que crimes menores e mdios poderiam ter suas penas reduzidas ou eliminadas
com a reparao voluntria.
3. Sanes a pessoas jurdicas
J existem em diversos ordenamentos mas so estranhas ao direito penal pela ideia de culpabilidade
individual de um homem. Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo um papel muito
importante no futuro. As formas mais lesivas ao meio ambiente e os produtos mais lesivos vm de
poderosas empresas. Atualmente, quando isso ocorre, a responsabilidade distribuida a diversas
pessoas e a culpabilidade de uma delas dificilmente provada. Alm disso, a punio de um
indivduo substituivel ineficaz para fazer cessar os perigos que emanam de uma grande empresa.
Punir diretamente a empresa pode ter intensos efeitos preventivos. A punio deve incluir o
pagamento de quantia considervel de dinheiro podendo chegar at mesmo no fechamento da
empresa. Ser necessrio desenvolver regras especiais de imputao para as pessoas jurdicas.
Assim, Roxin conlui que a punio das empresas paralela a dos autores individuais desempenhar
grande papel no futuro, no combate a criminalidade de empresas.
VII. Resultado
O direito penal tem futuro. A descriminalizao e a diversificao devem ser levadas a srio e
aplicadas nesse futuro. O nmero de infraes penais e de dispositivos deve crescer, mas o direito
penal se tornar mais suave do que hoje por meio da diversificao, substituio da pena privativa
de liberdade pela de multa, utilizao de novas sanes menos limitadoras da liberdade e
especialmente na macrocriminalidade economica e ambiental as indispensveis sanes a pessoas
jurdicas.
O direito penal do futuro, pautado nos ideais iluministas, tornar-se-a um instrumento de
direcionamento social com o fim de chegar a uma sntese entre a garantia e a paz, o sustento da
existncia e a defesa dos direitos do cidado.
Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao das proibies
penais.
I. Colocao do problema
O legislador no pode penalizar um comportamento pela simples razao de ser ele indesejado.
Devem existir limites a atividade estatal de punir.
II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal.
Segundo Roxin, o direito penal deve garantir os pressupostos de um convivncia pacfica, livre e
igualitria entre os homens, na medida em que isso no seja possvel atravs de outras medidas de
controle scio-polticas menos gravosas.
Essa idia advem do iluminismo onde o Estado concebido a partir de um modelo ideal de
contrato. Os habitantes de determinado territrio delegam a certos rgos a garantia de sua
convivcncia. O direito penal no pode proibir mais do que seja necessrio. Alm disso, a ideia de
dignidade humana e igualdade tambm iluminista, conssitindo condies essenciais da lierdade
individual.
A finalidade do direito penal estaria ento condicionada a um pressuposto limitador: a pena s pode
ser cominada se for impossvel fazer isso por meio de medidas menos gravosas. Esse recuo do
direito penal tambm pode ser explicado pelo modelo iluminista de contrato social: por ser a pena a
medida mais grave de interveno do Estado na liberdade individual, s pode ser cominada na falta
de outros meios mais suaves para a lcanar a situao desejada.
No se pode deduzir as proibies do direito penal de uma certa tica, pois nem tudo que
ticamente reprovavel causa uma perturbao na convivncia entre os homens, e tambm, muitos
princpios ticos so questo de uma crena que no pode ser imposta ao indivduo. Por motivos
similares, no possvel querer impor premissas ideolgicas ou religiosas por meio do direito penal,
embora alguns Estados assim o faam.
Assim, o direito penal atua justamente na manuteno dessa pacfica convivncia, tutelando bens
jurdicos individuais e coletivos.
No que se refere idia do contrato social, nem toda violao desse contrato deve ser punida pelo
direito penal, da a idia da subsidiariedade dessa area do direito. Na Alemanha se fala da proteo
subsidiria dos bens jurdicos sendo bens juridicos os elementos necessarios os elementos
pressupostos de um convvio pacfico entre os homens fundado na liberdade e igualdade; e
subsidiariedade a preferncia por medidas scio-polticas menos gravosas. Proteger bens jurdicos
significa, assim, impedir danos sociais. Aqui no Brasil, Juarez Tavares e Cezar Bitencourt trabalham
com o tema.
III. Consequncias Concretas para a legislao penal
1. A descrio da finalidade da lei no basta para fundamentar um bem jurdico que legitime um
tipo.
Ex: proibir o homossexualismo alegando a estrutura heterossexual das relaes sexuais como bem
jurdico protegio.
Os defensores do chamado conceito metodolgico do bem jurdico de fato consideram que o bem
jurdico idntico ratio legis. Roxin no coaduna com esse entendimento e afirma que tal ponto
de partida pode ser util na interpretao mas no tem qualquer funo delimitadora da pena. O que
deve ser analisado a violao dos pressupostos para uma convivncia pacfica.
2. Imoralidade, contrariedade tica e mera reprovabilidade de um comportamento no bastam para
legitimar uma proibio penal.
Novamente, se presentes os pressupostos para uma convivncia pacfica no se pode proibir
penalmente.
3. A violao da prpria dignidade humana ou da natureza do homem no razo suficiente para
a punio.
De acordo com a doutrina de Kant decorre da dignidade humana a proibio de que se
instrumentalize o homem. Ex: experincias mdicas, tortura, violncia sexual. Roxin concorda com
essa posio.
No entanto, se a pessoa quer se despojar da prpria dignidade, no cabe ao direito penal proibir.
Pois o direito penal probe leses a outros, e no a si prprio. Assim, Roxin considera errnea a
punio da tentativa de suicdio e se posiciona a favor da utilizao de celulas tronco e transplantes
por entender que a dignidade violada seria da prpria pessoa que permite voluntariamente, no
sendo justificada portanto a punio do direito penal.
4. A auto-leso conscinte, sua possibilitao e promoo no legitimam uma proibio penal.
Diariamente nos expomos a perigos: m alimentao, tabaco, alcool. O que ocorre de acordo com a
vontade do lesionado um componente de sua auto-realizao, que em nada interessa ao Estado. O
paternalismo estatal (proteo do indivduo contra si prprio), na viso de Roxin, s se justifica nos
casos de dficit de autonomia do afetado (coao, erro, perturbao anmica ou espiritual etc) ou
para fins de proteo a jovens.
O problema mais dificil e internacionalmente controvertido se refere s drogas. O autor entende que
o trato de drogas pesdas deve ser punido, pois a dependncia por elas causada, destri, em regra,
contra a vontade do consumidor, a autonomia de sua personalidade, algo que o direito penal deve
proteger.
A questo se torna controvertida quando se trata da obteno de drogas leves para consumo pessoal
por um adulto responsvel, excetuando-se aqui o trafico incontrolado dessas substncias e sua
entrega a jovens , condutas que devem, obviamente, serem punidas. O consumo de drogas, no
primeiro caso, s lesiona aquele que consome, e a ningum mais, podendo-se questionar, com
razo, que haja um direito de punir. Roxin admite que na Alemanha o consumo proibido mas se
posiciona contrariamente a tal proibio, uma vez que no haveria fundamento para ela pois
pesquisas apontam que as leses no so superiores a elementos permitidos como o alcool, alm de
fazer com que o consumidor cometa outros crimes para adquirir a droga.
5. Normas jurdico-penais preponderantemente simblicas devem ser recusadas
Comumente, as normas impedem e punem delitos mas tambm atuam na conscincia jurdica da
populao fortalecendo o respeito aos valores protegidos. Essa preveno geral positiva uma das
finalidades reconhecidas do direito penal.
No entanto, h normas penais simblicas que atuam somente nessa conscincia jurdica da
populao e, quanto a elas, deve-se perguntar se seus efeitos so realmente necessrios a uma
convicncia pacfica. O autor cita como exemplo reprovvel, o dispositivo legal do CP Alemo que
pune quem alega serem falsas as mortes promovidas pelos nazistas. Roxin afirma que a verdade
histrica, nesse caso, deve conseguir se impor, sem a ajuda do direito penal.
6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens jurdicos de abstrao impalpvel
No se pode fundamentar a proibio penal na proteo de um bem jurdico fictcio. Como exemplo
desses bens jurdicos fictcios Roxin destaca: a sade pblica, a paz pblica.
Quanto sade pblico, Roxin afirma que o pblico no possui um corpo em concreto, sendo
impossvel se fundamentar tipos penais com base nesse bem jurdico.
No que se refere paz pblica, Roxin afirma que ou existe um perigo para a oexistncia pacfica
entre os cidados j sem a meno do critrio paz pblica (ex: incitaao contra minorias) ou este
perigo inxiste ( ex: a mentira de Auschwitz
IV Algumas palavras sobre o princpio da subsidiariedade
Como dito no incio, a pena s ser justificada na ausncia de meios menos gravosos. Roxin cita
trs alternativas para a pena: indenizaes de direito civil que especialmente em violaes de
contrato, regulam prejuzos; medidas de direito pblico capazes de garantir mais segurana que o
direito penal: controles, determinaes de segurana, revogaes de autorizaes e permisses,
proiies emesmo fechamento de empresas; e como terceira possibilidade de descriminalizao est
em atribuir aes de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenes
especial, que rpeveja sanes pecunirias ao invs de pena ( o que o direito alemo tem feito)
Antes de mais nada vamos estudar as crticas que levaram a rejeio da teoria de Roxin:
a) ela muito indeterminada. evidente que o interprete no pode impor a sua prorpia politica
criminal quela que subjaz ao direito vigente. Sua tarefa trazer a tona as intrnes politico
criminais do legislador e aproveit-las no traalho interpretativo. Assim, Roxin entende que o
pensamento poltico-criminal na dogmtica do direito penal deve ser legitimado comase na lei, mas
tambm pode expandir nosso conhecimento.
b) possibilita o arbtrio estatal. Essa crtica feita por Moreno Hrnandez para quem as decises
poltico-criminais do legislador podem desprezar as garantias fundamentais do direito penal em um
estado de direito. Roxin entende que o nico modo de evitar isso a insistencia em direitos
humanos e liberdades inviolveis.
c) o direito penal e a poltica criminal seriam disciplinas diversas, que nada tm a ver uma com a
outra. Liszt o direito penal a barreira intransponvel da poltica criminal. Para Roxin, fidelidade
lei e criatividade dogmtica e poltico-criminal no se excluem de modo algum.
V. Controle de comportamentos e deciso a respeito da necessidade de pena como as tarefas poltico
criminais do injusto e da responsabilidade.
O injusto determina o que proibido sobre ameaa de pena, ou seja, o que legal e o que no . J a
responsabilidade determina dentre os comportamentos ilticos quais necessitam de pena. O primeiro
nvel valorativo (injusto) tem por tarefa o controle de comportamentos. J o segundo nvel
(responsabilidade) decide a respeito da consequncia jurdica da punibilidadeou no-punibilidade.
Roxin afirma que do sistema clssico s utiliza a nomenclatura. Mas que o sistema finalista
encontra-se mais prximo da posio que ele defende, embora tenho confundido a diferena de
aspectos valorativos com a oposio entre o objeto da valorao e a valorao do objeto. A
culpabilidade, entende Roxin, enquanto reprovabilidade deveria ser puramente normativa, mera
valorao, cujo objeto seria o injusto.
VI. A concretizao das decises fundamentais poltico-criminais como ponderao entre
necessidade interventiva estatal e liberdade individual.
Roxin entende que entre o o injusto e a responsabilidade, deve-se balancear a nacessidade
interventiva estatal e a liberdade individual.
A teoria da imputao objetiva compreende a ao tpica de modo consequente como a realizao
de um risco no permitido, delimitando-se os diversos mbitos de responsabilidade. Com isso,
permisso e no permisso de um risco designam os limites entre a liberdade dos cidados e a
faculdade interventiva estatal. A distino entre risco permitido e no-permitido , em ultima
instncia, uma deciso normativa. Mas ela s pode ser realizada com base em amplos
conhecimentos empricos a respeito da situao, por exemplo, trnsito.
Quanto responsabilidade, ela tambm fundamenta-se em uma ponderao. Agora, no mais sobre
o que lcito ou ilcito, mas sim at que ponto se pode manter o interesse estatal de punir. Na
Alemanha, desde Kant e Hegel, o critrio delimitador o princpio da culpabilidade. Temos aqui
um critrio empirico delimitador do arbtrio.
No sistema de Roxin, a culpabilidade no a nica limitao do direito estatal de punir, e nesse
ponto, ele se afasta da posio dominante. Roxin defende que h casos onde a culpabilidade existe,
mas to reduzida, que no existiria necessidade preventiva de punio. Nesses casos, o que seria
excluido no seria a culpabilidade, mas sim a responsabilidade penal. Ex: excesso de legtima
defesa, culpa levssima, estado de necessidade legal e supralegal etc.
Assim, com a categoria sistemtica de responsabilidade por Roxin desenvolvida, haveria dupla
limitao do direito penal de punir: atravs da culpabilidade e das necessidades preventivas de
punir. Faltando um desses pressupostos, fica excluda a punibilidade. Essa concluso decorre
decorre da teoria dos fins da pena, segundo a qual para ser legtima, a pena deve combinar a
necessidade social (preventiva) com a reprovao pessoal do agente pela existncia da
culpabilidade.
Tambm a categoria sistemtica da responsabilidade transforma poltica criminal em dogmtica
penal pois, apesar de presente a culpabilidade devem-se levar no s em considerao os
parmetros legais da decisao mas tamm uma anlise exata dos dados reais.
Roxin entende que esta posio intermediria mais correta e fecunda que o mero ontologismo de
demosntrar ao legislador o que deve ser.
dela se aproxima reiteradamente. Dentre alguns opositores, temos Struensee e Armin Kaufmann.
Alm deles, Hirsch e seu discpulo Kpper.
a) Sobre o problema da criao do perigo
Hirsch ocupa-se das hipteses em que falta a criao de um risco. Aqueles casos , por exemplo, que
se quer que a vtima morra num acidente de avio que pode ocorrer ou no. Ele deseja considerar
preenchido o tipo objetivo, negando, porm, o dolo, pois no haver vontade direcionadora. Isso que
ele fala do dolo possvel e acaba afirmando a teoria da imputao objetiva. No entanto, falta o
dolo justamente por faltar qualquer ponto de referncia objetivo
Kupper argumenta de outra maneira, negando o domnio do fato do causador em todos os casos
de ausncia de criao de perigo. Tambm este argumento acaba por apoiar a teoria da imputao
objetiva, que se empenha exatamente em determinar aquilo que o autor realiza como obra sua.
Claro que correto que aquele que no cria o perigo no domine o curso causal objetivamente
causador do resultado. Mas a falta de dominabilidade um critrio objetivo, para a qual fins e
representaes subjetivos do autor so completamente irrelevantes. Mas nada disso tem a ver com
finalidade.
b)Sobre o problema dos desvios causais
Hirsch pensa que em um caso em que o resultado ocorre de maneira diversa da representada pelo
autor, o deslocamento da questo para o tipo objetivo parece errneo. No entanto, j foi colocado
que o que decisivo no que o curso causal desvie da representao do autor (pois desvios que
permanecem no mbito do risco criado no impedem a impuao), importa saber se o desvio
essencial, e isso s possvel saber por meio de critrios da imputao objetiva.
Kupper, diferente de Hirsch reconhece o elemento objetivizante na apreciao do lado subjetivo: o
juizo de adequao. Mas insiste em sustentar que se trata de um problema de finalidade. Segundo
ele, o juizo objetivo da adequaao da causa ao resultado feito psicologicamente. Aquilo que o
ultrapassa no finalmente direcionvel e por isso, no pode ser objetivamente impunvel.
Roxin afirma que aqui, a imputaao fracassa unicamente por uma falta na realizao objetiva do
perigo ( por inexistir adequao do curso causal) sendo irrelevante o que o autor realiza
psciologicamente com isso. No h homicidio consumando mesmo se quem mandou o parente em
uma viagem querendo que o avio caia, tem sua pretenso atendida.
c) Sobre a unidade temtica da imputao objetiva
Hirsch pensa que por baixo da etiqueta de teoria da imputao objetiva so reunidos problemas das
mais diversas espcies, que podem ser levados em considerao sem esta teoria e de maneira mais
precisa. Apesar de falar isso, no aponta quais so esses problemas.
Kupper diz que nos delitos culposos qualificados pelo resultado sua natureza peculiar j exige
critrios especiais, que posteriormente sero posicionados sob o largo teto da assim chamada
imputao.
A teoria da imputao objetiva possui uma vasta base terica de conceitos entrelaados e satisfaz
perfeitamente as exigncias de uma sistemtica fundada sobre as finalidades poltico-criminais. A
teoria est longe de constituir meramente uma etiqueta par auma srie de problemas desconexos
como pensa Hirsch. Pelo contrrio, ela demonstra que a dogmtica jurdico-penal no pode ficar
parada nos conhecimentos obtidos por Welzel e pelo finalismo.
concepo, havendo leses cerebrais, estranhas personalidade do agente, ele ser inculpvel. Mas
em regra, a ao de um inimputvel externa sua personalidade, mesmo que ela seja psicotica,
assassina etc , o que no justifica portanto a exculpao do autor em um caso e no em outro.
3. A culpabilidade como atribuio segundo necessidades preventivas gerais
o conceito funcional de Jakobs. Para essa concepo, a culpabilidade de um autor no depende de
suas qualidades psquicas, mas de ser a sua punio indicada ou no para estabilizar a confiana na
ordem social. Assim, se o indivduo puder ser tratado, assim o ser. No entanto, se impossvel,
dever ser punido. Essa concepo deve ser rechaada, pois do conceito de culpabilidade j
abandonou at mesmo o nome, fundamentando a imputao subjetiva unicamente nas necessidades
de preveno geral. Roxin afirma que a imputao subjetiva seja influenciada tambm por
exigncias de preveno geral mas declara ser inaceitvel reduzi-la a esta dimenso, pois o
indivduo no mais tratado segundo a medida de sua personalidade mas enquanto instrumento dos
interesses sociais, e tal instrumentalizao j viola o conceito de dignidade humana.
V. Idoneidade para ser destinatrio de normas, poder-agir-diversamente e livre-arbtrio
Roxin insiste: a culpabilidade consiste no agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de
normas.
A falta de capacidade de comrpeenso, bem como de autocontrole e orientao podem ser tidos
como casos em que o autor no pode ser alcanado pela mensagem da norma.
A jurisprudencia alem v no poder-agir-diversamente o elemento essencial da culpabilidade,
fundando-o na capacidade de o homem autodeterminar-se livre e eticamente, ou seja, no livrearbttrio. Grande parte da cincia segue este posicionamento.
A concepo justificada por Roxin pode harmonizar-se com essa teoria mas no depende dela. A
idoneidade para ser destinatrio pode ser verificada empiricamente. No entanto, o poder-agirdiversamente e o livre-arbtrio so impassveis de comprovao. Este reconhecimento recproco de
liberdade de deciso, que domina no s o ordenamento jurdico como tambm nossa vida social e
privada, , nas palavras de Roxin, uma regra de jogo social, uma postualao normativa ainda
que fundada scio-psicologicamente, mas no um fato comprovvel.
No entanto, essa discusso no nos importa muito. A base real da culpabilidade continua sendo,
assim, sempre a idoneidade para ser destinatrio de normas, no a liberdade de ao humana. Tal se
trata de um princpio juridicamente aceito, no sendo necessria ulterio prolematizao.
VI. Matizes preventivos na exculpao
Nosso problema agora transcende o conceito de culpabilidade. Pois em dois casos do CP Alemo
(legitima defesa excessiva e estado de necessidade exculpante) a idoneidade pra ser destinatrio
est, em regra, presente. Se em tais situaes o legislador renuncia pena, tal ocorre porque ele a
considera desnecessria, ou mesmo nociva, de um ponto de vista preventivo geral e especial.
VII. A culpabilidade e a necessidade de pena como pressupostos conjuntos da responsabilidade
Do exposto, decorre que aquilo que normalmente chamamos de excluso da culpabilidade se funda
em parte na ausncia ou reduo da culpabilidade, mas em parte tambm em consideraes
preventivo-gerais e especiais sobre a iseno de pena. Dito positivamente: para a imputao
subjetiva de ao injusta devem concorrer a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva de
pena. Por isso, proponho chamar a categoria do delito que sucede ao conjunto no de culpabilidade
mas responsabilidade. Afinal, na teoria da imputao subjetiva devem ser integradas, ao lado da
culpabilidade, aspectos preventivos, de maneira que a culpabilidade representa somente um aspecto
de qualquer maneira essencial daquilo que denomino responsabilidade.
1. Consequencias dogmticas desta concepo
Segundo a teoria dos fins da pena defendida por Roxin, s se pode justificar a pena pela
concorrncia da culpabilidade e da necessidade preventiva da pena. A culpabilidade estabelece o
limite da pena mas a pena tambm deve ser preventivamente indispensvel.
O autor transporta a concepo sobre os fins da pena teoria da responsabilidadde, de maneira que
aqui tambm se exige, ao lado da culpabilidade, uma necessidade preventiva da pena, que, regra
geral, j decorre da cominao penal.
Roxin afirma que seguindo-se sua construo, se esta defendendo uma posio liberal-garantistica,
que impoe ao poder punitivo estatal limites to estreitos quanto socialmente sustentaveis. errado,
portanto, afirmar que a sua teoria da responsabilidade reduz a proteo prestada pelo princpio da
culpabilidade ao indivduo contra intervenes estatais. Pelo contrario, ela fortalece, ao utilizar a
indispensabilidade preventiva como ulterior limitao. Assim: havendo culpabilidade mas no
havendo necessidade preventiva, no deve haver pena. Nao deve haver pena tambm no ausencia
de culpabilidade, mesmo havendo necessidade preventiva. A pena, no entendimento de Roxin, s
poder incidir quando houver responsabilidade, que para ele a cominao de culpabilidade +
indispensabilidade preventiva.
2. As consequncias jurdicas prticas
Roxin aponta que:
a) S se pode tornar plausvel a maior parte dos casos de aes pretensamente sem culpabilidade se
se reconhecem os matizes preventivos que ali se encontram.
b)A concorrncia da culpabilidade e das necessidades preventivas permite uma cuidadosa extenso
da iseno da pena nas pretensas puras causas de excluso de culpabilidade como o erro de
proibio ou a imputabilidade.
c) somente atravs da introduo de pontos de vista preventivos na excluso da responsabilidade se
torna possvel explicar os casos de hoje assim chamado estado de necessidade exculpante supralegal
como o caso da eutansia onde mdicos participando de um programa nacional-socialista de
elminao de doentes mentais selecionou um nmero de doentes. Os mdicos alegaram que fizeram
isso para salvar os demais doentes mentais, pois se no apontassem alguns, todos seriam mortos.
Nesse caso, entendeu-se no haver necessidade preventida, pois tratou-se de um evento histrico
nico, que no ir se repetir em suas vidas. E poca ningum avisou aos mdicos o que sabemos
hoje: que aquele que pactua com o criminoso, mesmo que para evitar algo pior, tambm faz recair
sobre si culpabilidade. Nesse caso, apenas a responsabilidade, mas no a culpabilidade que est
excluida.
VII. Concluso
O princpio da culpabilidade eficaz tanto na imputao objetiva quanto na subjetiva. No campo da
imputao subjetiva, a culpabilidade o agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de
normas. A excluso da culpabilidade no entanto, em muitos casos, se refere excluso do que o
autor chama de responsabilidade, pois h culpabilidade, o que falta so as necessidades preventivas
da punio.
entende ser sensato proteger o embriao contra esses danos quando inflingidos por terceiros.
V. A eutansia
Roxin entende por eutansia a ajuda que se presta a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou
ao menos levando em conta sua vontade presumida, no sentido de proporcionar-lhe uma morte em
consonncia com a noo de dignidade humana.
A eutansia pura consiste na reduo da dor a pedido do paciente e perfeitamente autorizada. No
direito alemo essa mitigao da dor inclusive obrigatria.
A eutansia indireta, que consiste em dar ao paciente uma substancia anestsica que possa,
eventualmente, acelerar a sua morte, no s permitida como tambm obrigatria. O paciente aqui
no pede sua morte mas assume que ela possa ocorrer. Isso permitido no s pela vontade real ou
presumida do paciente mas tambm por uma ponderao objetiva: uma vida curta sem dor vale
mais que uma longa vida com dor.
No direito brasileiro, a eutansia tratada como homicidio.
A eutansia passiva, que consiste na supresso do tratamento do paciente, da quald ecorre a morte,
tambm permitida. O mdico deve dobrar-se vontade do paciente. Esta soluo deduzida,
corretamente, da autonomia da vontade do paciente, que pode decidir a respeito do alcance e
durao do seu tratamento.
Os pacientes suicidas, no entantom, devem ser levados ao mdico. A literatura alem, no entanto,
recusa esta limitao.
A chamada eutansia tecnica (parar os aparelhos) tambm vista como forma de eutanasia passiva.
O caso visto como interrupo do tratamento e no como homicidio a pedido da vitima.
Os casos em que o paciente no pode demonstrar vontade dificultam a questo. O cdigo alemo
prev ento a chamada vontade presumida, podendo ser esta identificada pelas disposies
anteriores do paciente em declaraes escritas.
O caso de eutanasia mais dificil e controvertido internacionalmente refere-se eutanasia ativa, na
qual o mdico mata o paciente a seu pedido. Por exemplo, com uma injeo. Na alemanha pune-se
como homicidio a pedido da vitima, no Brasil, o caso tratado como homicidio privilegiado. No
entanto, na Alemanha, h uma sada visto que nos e pune a participao em suicdio, como se faz
no Brasil. Assim, se o mdico entregar a substancia ao paciente e ele ingeri-la por conta prpria, o
mdico por nada responder.
Uma lei holandesa de 2001 legalizou a eutansia ativa. Norma similar foi expedida na Blgica.
Roxin entende que isso um pouco demais, pois nos hospitais se mataria e curaria. Almd e surgir
uma presso social para que os doentes sem esperana renunciem da vida. O autor defende que uma
morte natural com a mitigao de mazelas lhe parece mais humano que um homicdio regulado pelo
Estado. Alm disso, o homicdio a pedido da vtima uma cmoda sada, o que no desejvel pois
faz com que a morte de outrem seja um principio aceitvel de terminar uma vida.
VI. Momento da morte e transplante de rgos.
O momento da morte relevante pois com ela termina a proteo da vida. Isso no significa que o
corpo do falecido no tenha proteo. Existem dispositivos tanto no cdigo alemo quanto no
brasileiro a respeito disso. Alm disso, entendimento internacional que s com a morte se pode
proceder extrao de um rgo para fins de transplantao. A morte, na maioria dos pases ,
entendida a partir dos fins das atividades cerebrais. ( a lei de trtransplantes brasileira prev isso
expressamente). A pessoa com morte enceflica carece, de antemo, de qualquer possibilidade de
pensar ou sentir, a morte enceflica um dado prvio antropolgico e no uma construo para
possibilitar transplantes.
Assim, a corrente que advoga pela morte total no realizvel de modo consequente.
Na discusso internacional sobre transplantes, so definidos trs modelos.
EUA, Canad, Austrlia, Nova Zelndia e Gr Bretanha o transplante s permitido se o
doador, antes de morrer, tiver manifestado expressamente sua concordncia.
Japo deve haver concordncia do doador falecido e de seus parentes.
Alemanha concordncia do doador e na ausncia dela, do parente mais prximo.
Frana, Blgica, Espanha, ustria, Dinamarca, Polnica, Sucia se o doador no tiver
expressamente recusado, possvel a doao. Segundo opinio difundida, esse modelo viola o
direito de autodeterminao do doador de rgos.
Roxin considera a soluo de recusa bastante defensvel do ponto de vista tico, seno obrigatria.
Os rgos para o falecido de nada serviro, mas para os vivos, pode significar a cura de doenas e
salvar outras vidas, efetivando o mandamento mais bsico de amor ao prximo. Ainda assim, se a
pessoal realmente no quiser, pode deixar expressamente seu desejo.
Mesmo incapaz de decidir, o BGH permite se fazerem cessar as medidas prolongadoras de vida do
paciente pelos mesmo motivos do item anterior
b) Interrupo do tratamento de pacientes no-moribundos, principalmente nos casos da chamada
sndrome de desacelerao
b.1) A jurisprudencia mais recente e suas consequencias
possvel desde que presente a vontade presumida. O BGH aplica critrios severos para verificar
essa vontade presumida: declaraes anteriores da vtima orais ou escritas, sendo essas ultimas os
indicios mais importantes, convices religiosas e ulteriores opinioes, expectativa de vida quanto a
idade e ainda a existncia ou no de dor. Na dvida, deve a proteo vida prevalecer sobre as
convices do mdico e dos pacientes. o Juzo de Tutela que analisa a vontade presumida do
doente e define se o tratamento continua ou no.
b.2) A mais recente jurisprudencia em meio s controvrsias.
Roxin discorda tanto do BGH quanto de Merkel e Hoerster pois em caso de dvida quanto a
vontade presumida do moribundo no se deve seguir ao dgio in dubio pro vita prolongando o
tratamento ad infinitum, tampouco interromp-lo sempre, de acordo com o in dubio contra vitam.
Segundo Roxin, deve-se decidir de acordo com os indicios mais fortes.
V. A eutansia ativa
proibida e punivel de acordo com o direito vigente. Essa eutanasia punida a tiulo de homicidio
a pedido da vitima, que tem a pena atenuada. No entanto, quando essa eutansia caracterizar um
auxlio ao suicdio, no ser punida.
1. A impunidade do auxilio ao suicdio
No direito alemo no punido o auxilio a suicdio.
a) A limitao da hiptese do suicdio responsvel
incontroverso, desde j, que s h iseno de pena para o homem de trs no caso de suicdios
responsveis. No entanto, controvertido sobre que pressupostos ainda se pode falar de um suicdio
responsvel. Enquanto uma corrente recorre s regras juridico-penais da inimputabilidade, outra
prefere valer-se dos principios que orientam a eficacia do consentimento ou de um pedido srio. Ela
considera irresponsavel o suicdio quando cometido de modo apressado, irrefletido, ou em
consequencias de humor momentneo, levando a uma extensa punibilidade do partcipe.
Roxin defende a opinio restrita, que faz uso das regras de imputabilidade, pois o recurso a juzo e
prudncia do suicida leva insegurana jurdica, que especialmente insuportvel neste mbito
limite entre punibilidade do homicdio e total iseno de pena.
b) A delimitao entre a participao em suicdio e o homicidio a pedido da vitima
De acordo com a opinio preponderante, o que interessa saber quem tem o domnio sobre o ltivo
e irrevogvel ato que leve morte. Se for do suicida ser participao, se for da vtima, ser
homicidio.