La legitimidad democrtica de la

restriccin de derecho fundamental en la

teora del consenso de Jrgen Habermas*
Democratic legitimacy of the restriction of the fundamental
right in the theory of the consensus of Jrgen Habermas
Lgitimit dmocratique de la restriction du droit
fondamental dans la thorie du consensus de Jrgen Habermas
Edimar Carmo da Silva**

Resumen
Los derechos humanos, segn la literatura autorizada, contienen un papel central en tribunales
internacionales y especializados. La dimensin fundamental de estos derechos se proyecta en el
orden interno de cada pas por medio de las Constituciones. En el Estado democrtico de Derecho,
los derechos fundamentales son formados por las fuerzas polticas y democrticas. Asimismo, para
la restriccin de estos derechos, en el proceso penal, es esencial la participacin del interesado
en la formacin de la decisin del Tribunal. La democracia requiere la participacin de la
persona interesada en la elaboracin de las decisiones de Estado. Esta comprensin se proyecta
en la jurisdiccin para adaptarla a la democracia y superar la jurisdio-soberania, de los
Estados autoritarios, para lograr la jurisdio-participao, de los Estados democrticos. Segn
la teora de Habermas, el discurso entre los participantes busca el consenso. Adems, asegura
que la restriccin de derechos fundamentales ocurra con la participacin de los interesados,
rechazando cualquier decisin autoritaria.
Palabras
Consenso

clave:

Derechos Humanos Derechos Fundamentales Estado Democrtico

Abstract

Artculo recibido el 16 de abril de 2015 y aceptado para su publicacin el 30 de junio de 2015.

Abogado. Alumno regular en el curso para doctorado, en Derecho Constitucional, de la Universidad

de Buenos Aires-UBA (ARG). Maestra en Ciencias Criminales PUC/RS (BRA). Promotor de Justicia
del Ministerio Pblico del Distrito Federal y Territorios (BRA). Profesor invitado de Posgrado del Centro
Universitario Estcio/ Facitec-DF (BRA). Correspondencia a: Correo electrnico ecdse@hotmail.com.

**

Revista de Derecho Escuela de Postgrado N7, julio 2015

Pginas 103 - 120
ISSN 0719 - 1731

DOCTRINA

Human rights, according to the authoritative literature, contain a central role in international
and specialized Courts. The fundamental dimension of these rights is projected in the internal
order of each country through the constitutions. In the democratic rule of law, fundamental
rights are formed by political and democratic forces. Also, for the restriction of these rights in
the criminal process, the participation of the interested party in the formation of the decision
of the Court is essential. Democracy requires the participation of the person concerned in the
elaboration of decisions of State. This understanding is projected in the jurisdiction to adapt to
democracy and overcome the jurisdio-soberania, authoritarian States, to achieve the jurisdio-participao, of the democratic States. According to the theory of Habermas, discourse
among participants seeks consensus. In addition, it ensures that the restriction of fundamental
rights occur with the participation of interested parties, rejecting any authoritarian decision.

Edimar Carmo da Silva

104

Keywords: Human Rights Fundamental right Democratic State Consensus

Rsum
Droits de lhomme, selon la littrature faisant autoritaire, contiennent un rle central dans les
tribunaux internationaux et spcialiss. La dimension fondamentale de ces droits est prvue
dans lordre interne de chaque pays travers les constitutions. Dans ltat de droit dmocratique,
les droits fondamentaux sont forms par des forces politiques et dmocratiques. En outre, la
restriction de ces droits dans la procdure pnale, la participation de lintress la formation
de la dcision de la Cour est essentielle. La dmocratie exige la participation de la personne
concerne dans llaboration des dcisions de ltat. Cette comprhension est projete dans la
comptence voulue pour sadapter la dmocratie et de surmonter la jurisdio-soberania, les
tats autoritaires, pour atteindre le jurisdio-participao, des tats dmocratiques. Selon
la thorie dHabermas, discours parmi les participants la recherche dun consensus. Assure,
en outre, la restriction des droits fondamentaux se produisent avec la participation des parties
intresses, rejetant toute dcision autoritaire.
Mots cls: Droits de lHomme Fondamentaux tat Dmocratique Consensus

DOCTRINA

Introduccin
El presente artculo tiene por finalidad analizar, en breves consideraciones, la
legitimidad de la restriccin de los derechos fundamentales a la luz de la teora del
consenso de Jrgen Habermas en el Estado democrtico de derecho.
Es conveniente aclarar que el sentido de la palabra restriccin de derechos
fundamentales, diferente del significado de violacin de derecho, dice relacin
respecto a la accin estatal que, obedeciendo las normas del debido proceso, legal
y constitucional, en la persecucin penal, tenga como consecuencia la mitigacin
del goce de algunos bienes fundamentales de la persona, tales como el patrimonio,
la libertad, etctera. Por su parte, la violacin consiste en el acto de agresin producido contra la persona, sea por lo Estado o por particulares, en inobservancia
de la clusula del debido proceso.
Inicialmente ser abordada la posicin actual de los derechos humanos, as
considerados, no slo en la ptica internacional, sino tambin en el orden jurdico
interno de un plan inspirado y guiado bajo el Estado democrtico de derecho.
Se realizarn algunas observaciones sobre el Estado democrtico de derecho,
destacando sus aspectos distintivos en lo referente a un Estado de derecho, guiado
por las reglas antidemocrticas. Tambin se tendr en cuenta la posible convergencia entre las normas democrticas la teora del consenso concebida por Jrgen
Habermas.
Finalmente, se har un planteamiento sobre la legitimidad de la restriccin
de los derechos fundamentales de la persona a la luz de la teora del consenso en
el Estado democrtico de derecho. En este sentido, conviene distinguir entre las
decisiones estatales adoptadas por consenso de los sujetos afectados con decisiones
autoritarias, en el que la jurisdiccin acta de oficio, es decir, sin la participacin
de las personas contra quien es solicitada la restriccin de un derecho fundamental,
como ocurre en la persecucin penal.
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de derecho fundamental en la teora del consenso de Jrgen Habermas

1. La dimensin actual de los derechos humanos y fundamentales

Sin pretender profundizar sobre el origen, la evolucin histrica y lo que
son, en la cultura occidental, los derechos humanos, parece conveniente sealar
la comprensin actual del contenido de los derechos fundamentales bsicos de
las personas.
El concepto de los derechos humanos puede extraerse de la breve leccin de
Sieckmann en el siguiente sentido: los derechos humanos se definen como derechos que rigen para todo ser humano por la sola condicin de ser humano1.
Sin embargo, despus de enfrentar los problemas de la mera condicin humana
para justificar tales derechos, as como la calificacin de ciertos grupos especficos
de personas, el mismo Sieckmann concibe los derechos humanos a travs de su
validez. As, son derechos humanos los derechos de los seres humanos, que rigen
y se deben observar en todos los sistemas jurdicos, independientemente de la
normativa en el derecho positivo2.
Aunque se hace referencia a los derechos humanos y las condiciones de los
derechos fundamentales como expresiones sinnimas, cierta doctrina hace la
distincin apropiada entre derechos humanos y los derechos fundamentales. En
este sentido, como anota Sarlet, los derechos humanos se refieren a los derechos
contemplados en los documentos internacionales, mientras que los derechos fundamentales son los direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera
do direito constitucional positivo3.
Segn la doctrina autorizada, las primeras fuentes histricas de los derechos
humanos se derivan de la segunda mitad del siglo XVIII, precisamente: de la Constitucin de Virginia de 1776 y de la declaracin francesa de derechos humanos
de 17894. Sin embargo, esta concepcin de los derechos humanos se deriva de la
invocacin de la ley natural, pero cuya existencia depende del derecho positivo.
Piovesan, al abordar la proteccin de los derechos humanos en el orden internacional, afirma que si la Segunda Guerra Mundial signific una ruptura con los
derechos humanos, el periodo de posguerra debera significar su reconstruccin.
Segn la clebre autora, en el perodo pos Grande Guerra Fortalece-se a idia de

dem.

Sarlet, Ingo Wolfgang (2006). A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
6 Edio, pp.35-36. Traduccin del autor: los derechos humanos reconocidos en el mbito del derecho
constitucional positivo.
3

Bulygin, Eugenio (1987). Sobre el Status Ontolgico de los Derechos Humanos. En: Doxa. Cuadernos
de Filosofa del Derecho, N4, p.79.

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DOCTRINA

1
Sieckmann, Jan (2012). Derechos Humanos y Autonoma. En: Internalizacin del Derecho Constitucional,
Constitucionalizacin del Derecho Internacional, Buenos Aires: Editorial Eudeba/ Alexander von Humboldt,
1 Edicin, p.633.

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DOCTRINA

que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado ao

Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional5.
Desde otro punto, bajo la ptica interna del Estado, fue en el periodo post
los regmenes autoritarios de los aos veinte y treinta del siglo XX, en el que el
mundo fue testigo de la abolicin de los derechos constitucionales y garantas.
Consonante con lo anterior, Bulygin6 sostiene que fue necesario proporcionar una
fundamentacin ms consistente de los derechos humanos, adems de la ley positiva, encaminadas a una mayor proteccin de estos derechos contra los regmenes
autoritarios. Cierto es que el propio Bulygin admite una dificultad en reconocer
lo que es este razonamiento a los derechos humanos propiamente dichos, ya sea
desde la perspectiva de la ley natural, ya sea bajo la concepcin positivista.
Sin embargo, Bulygin culmina en el reconocimiento de la necesidad de conferir un valor mximo de los derechos establecidos en sede constitucional. En este
sentido, el clebre profesor de la Universidad de Buenos Aires concluye as: si se
quiere que los derechos humanos tengan vigencia efectiva hay que lograr que el
legislador positivo los asegure a travs de las disposiciones constitucionales correspondientes y que los hombres respeten efectivamente la constitucin7.
De hecho, la mayor manifestacin de la efectividad de los derechos de las
personas, especialmente los derechos fundamentales contemplados en un determinado Estado organizado polticamente, puede ser conferida a partir del grado
de respeto de los derechos previstos en la Constitucin. Desde el respeto por las
normas constitucionales estableciendo derechos fundamentales es posible concebir
una dimensin normativa superior, es decir, los derechos humanos universales o
a nivel internacional.
As, el grado de efectividad de los derechos humanos a nivel internacional, o
de los derechos fundamentales, bajo el orden interno de cada pas, reclama una
mejor atencin de las instituciones, en el sentido de dar ms celo y ms respeto
a estos derechos. En consecuencia, si estos derechos no son respetados en su propio pas, la comunidad internacional o los rganos legitimados pueden quejarse
y formular la denuncia correspondiente ante los tribunales de proteccin de los
derechos humanos.
De esta manera, la interpretacin dada a los derechos humanos y fundamentales, se est consolidando en un cambio para la mejor proteccin de estos derechos.
Por lo tanto, autorizada literatura recomienda la superacin de la soberana de los

Piovesan, Flvia (2011). Proteo dos Direitos Humanos: uma anlise comparativa dos sistemas regionais
europeu e interamericano. En: Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p.626. Traduccin del autor: Refuerza la idea de que la proteccin de los derechos humanos no
debe ser reducida al dominio reservado para el estado, porque revela un tema de legtima preocupacin
internacional.

Bulygin (1987), p.80.

Bulygin (1987), p.84.

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Estados en la interpretacin de las obligaciones internacionales relativas a los derechos humanos8. Es decir, una vez que se contrajo la obligacin convencional de
proteccin de los derechos humanos, el Estado parte no puede invocar su soberana
para no cumplir con el compromiso ante la comunidad internacional, as como
no puede interpretar el Tratado respectivo de los derechos humanos teniendo en
cuenta la primaca de concesiones recprocas, porque el propsito buscado debe
ser la proteccin de estos derechos fundamentales de los seres humanos9.
De hecho, centrndose en los criterios para la interpretacin de los tratados de
derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en
respuesta a la consulta hecha por la Repblica Argentina, por Brasil, Paraguay y
Uruguay, en relacin a los Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la
migracin y/o en necesidad de proteccin internacional, ha consignado la necesidad
de efectuar la interpretacin ms favorable para el efectivo goce y ejercicio de los
derechos y libertades fundamentales, aplicando aquella norma que otorgue mayor
proteccin al ser humano10.
El nfasis en la proteccin de los derechos humanos en la ptica internacional
se hace para destacar la mayor proteccin que brindan estos derechos, as como
llamar la atencin de la necesidad del cumplimiento de los tratados, convenios
internacionales y las normas constitucionales, es decir, estndar interno y parte
superior de cada pas, para garantizar la legitimidad y la regularidad en el caso de
la restriccin de estos derechos en virtud de la clusula de debido proceso.
En consecuencia, la correcta observancia del debido proceso, no slo legal,
sino convencional y constitucional, sobre la restriccin de los derechos fundamentales de la persona humana, tiene un significado expresivo ante la supremaca
de estos derechos, respecto de los cuales los Estados han comprometido respeto y
adecuada tutela, ya que, en este caso, tiene validez el principio de la prevalencia
de la dignidad humana11.
En particular en pases como Brasil y otros latinoamericanos, que no hace mucho tiempo superaran los regmenes autoritarios, teniendo en cuenta las peculiaridades de la Amrica Latina como uma regio marcada por um alto grau de excluso
e desigualdade social que se somam a democracias em fase de consolidao12 como

Canado Trindade (2001), pp.24-25.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-21/14, de 19 de agosto de 2014.

Ponente Juez Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en: <www.corteidh.or.cr>. [Consulta: 15 enero
2015].
10

11

Piovesan (2011), p.627.

Piovesan (2011), p.633. Traduccin del autor: una regin marcada por un alto grado de desigualdad
social y exclusin que se suman a las democracias en fase de consolidacin.
12

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Canado Trindade, Antnio A. (2001). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo
XXI. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2 Edicin, pp.22-23.

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enfatiza Piovesan, hay una necesidad de interpretar las disposiciones jurdicas con
arreglo a los nuevos conceptos legales y democrticos.
Como ha deci|dido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tambin
otros tribunales del poder judicial local deben interpretar las normas jurdicas para
una dinmica e evolutiva interpretao, baseada na indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos13 y en conformidad con las normas jurdicas que
estructuran los Estados democrticos.
De hecho, en la Amrica Latina actual la mejor expresin de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, sin duda, es el surgimiento de
lo que se llama de bloque de constitucionalidad. Se entiende como bloque de
constitucionalidad, en este estudio, como un mecanismo para el reconocimiento
de rango constitucional a tratados de derechos humanos, es decir, cuando una
norma constitucional se ha establecido expresamente la jerarqua constitucional
de ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos14, de tal manera que
sirven como parmetro para el control de convencionalidad de las leyes aprobadas
por el poder legislativo competente. Para el mejor anlisis de bloque de constitucionalidad en Amrica Latina, se hace referencia al valioso texto de Gngora Mera.
Acerca de las normas formuladas por el Estado democrtico de derecho y su
impacto sobre la restriccin de derechos fundamentales es lo que seguir.
2. Los fundamentos del estado democrtico de derecho
En este captulo en particular, se debe considerar que el concepto sobre el
Estado democrtico de derecho no es muy pacfico. Sin embargo, es apropiada
la comprensin de Streck y Morais sobre el Estado democrtico como un plus
normativo en comparacin con el Estado de derecho y con el Estado Social de
derecho. As que para los autores nominados, () o Estado Democrtico de
Direito teria a caractertica de ultrapassar no s a formulao do Estado Liberal
de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito vinculado ao Welfare
state neocaptalista impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo
utpico de transformador da realidade15.

Piovesan (2011), p.655. Traduccin del autor: interpretacin evolutiva y dinmica, basada en la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.

DOCTRINA

13

14
Gngora Mera, Manuel Eduardo (2014). La Difusin del Bloque de Constitucionalidad en la
Jurisprudencia Latinoamericana y su Potencial en la Construccin del Jus Constitutionale Commune
Latinoamericano. En: Jus Constitutionale Commune en America Latina. Rasgos, Potencialidades y Desafios,
Mxico: UNAM, pp.2-3.
15
Streck, Lenio Luiz y Morais, Jos Luiz Bolzan de (2008). Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 6 Edio, p.99. Traduccin del autor: () el Estado democrtico tendra
la funcin de superar no slo la formulacin del Estado liberal de derecho, as como el Estado Social de
Derecho relacionado con el Welfare state neocapitalista imponiendo a las leyes y a la actividad del Estado
un contenido utpico transformador de la realidad.

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Nowak, Manfred (2009). Introduccin al Rgimen Internacional de los Derechos Humanos. Buenos Aires:
Editorial Universidad de Buenos Aires, 1 Edicin, pp.25-26.
16

17
Silva, Lus Virglio Afonso da (2002). O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo,
Ao 91, N798, p.23.
18

Nowak (2009), p.26.

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Al abordar el tema sobre la historia de los derechos humanos, Nowak le da

nfasis en los fundamentos filosficos. De hecho, Nowak indica la doctrina racional de la ley natural que, a su vez, concibe la doctrina liberal fundada en los
siguientes derechos: derecho a la vida, a la libertad, de la propiedad y seguridad,
afirmada por John Locke y otros. En este modelo, como propugna Nowak, ocurri
el reconocimiento de los seres humanos como sujetos dotados de derechos contra
la sociedad y ubicados en el centro del sistema social y jurdico16. Segn Nowak,
esta primera versin del positivismo, originaria de la poca de la ilustracin en
Europa, no slo incluy la primera generacin de derechos humanos, as como el
liberalismo poltico y la democracia.
En este particular, bajo la doctrina del Estado Social de derecho, se inici el
desempeo positivo de los derechos colectivos y sociales. Al contrario, el Estado
liberal abog por la abstencin de la intervencin estatal en ciertos derechos de
las personas. Cabe sealar que el Estado Social de derecho ha sobresalido en la
intervencin estatal, en la tutela y en la aplicacin de los derechos fundamentales
y los derechos sociales de las personas, superando al Estado liberal. Este pasaje
se puede resumir, por lo sealado por Virgilio Afonso da Silva, por la aplicacin
de la proporcionalidad17, precisamente la regla de prohibicin de exceso (bermaverbot), para que el Estado inhiba la proteccin insuficiente o implemente la
prohibicin de una proteccin insuficiente (Untermassverbot) de los derechos
fundamentales, en particular, los sociales.
Especficamente con respecto a la democracia, Nowak seala que El principio
de la democracia es la personificacin de la libertad poltica como se acu en la
antigedad, es decir, la libertad de los ciudadanos de participar de manera activa,
ms especficamente, de participar en el proceso de toma de decisiones polticas18.
Entender el principio de la democracia, como lo propone Nowak, gana importancia cuando seala que la democracia no se limita a la libertad poltica de los
ciudadanos, sino principalmente, el derecho a participar activamente en el proceso
de toma de decisiones polticas, es decir, de las decisiones del Estado. No hay duda
que la decisin que restringe un derecho fundamental, en la persecucin penal,
por el poder judicial, es una de las decisiones polticas.
De hecho, la nota fundamental de los Estados no democrticos o regmenes
autoritarios es la voluntad y la unilateralidad de las decisiones estatales, incluso
cuando se enfrentan a los derechos humanos y fundamentales. En este modelo de
Estado es imposible la posibilidad de los interesados de participar en las decisiones

110

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estatales, incluyendo, por ejemplo, en las decisiones adoptadas por el poder judicial
en los procesos penales.
Diferentemente, en el Estado democrtico de derecho, incluso cuando se trata
de deliberar las decisiones acerca de los derechos fundamentales de la persona,
como ocurre a menudo en las decisiones relativas al proceso penal, es evidente la
necesidad de la participacin de la persona en cuestin, ya sea por el requisito de
ejercicio contradictorio, ya sea en el ejercicio de lectura amplia, pero esencialmente
por medio de argumentos vlidos para componer los fundamentos de la decisin
judicial. Ejemplo tpico de esta realidad es la posibilidad de que el juez, sin solicitud
expresa y motivada de la fiscala, condene a alguien por algn delito.
Es que, como se ha visto antes, dada la dimensin actual sobre el valor que
otorga a los derechos fundamentales y humanos, ya sea en el orden jurdico internacional o en los sistemas jurdicos nacionales, es inconcebible que el poder judicial
condene a alguien sin la peticin de la fiscala, es decir, sin solicitud explcita y con
razones fcticas y jurdicas de condena por el fiscal o el ofendido.
En el Estado democrtico, la participacin de la persona en sus decisiones
es ms de lo necesario: es esencial, bajo pena de prdida de legitimidad. En este
sentido destaca la doctrina autorizada que la democracia, por sua vez, implica
participao19. En esto sentido, si el proceso democrtico pide la participacin de
los ciudadanos, esa participacin puede encontrar amparo en la teora del discurso20 que, por su vez, contempla y privilegia el consenso. Este es el paso siguiente.

DOCTRINA

3. La teora del consenso de Jrgen Habermas

En el supuesto de la accin comunicativa, como propugna Habermas, es posible superar el aislamiento de las decisiones estatales o arbitrarias, especialmente
en el Estado democrtico de derecho que, como se ve, pide participacin de los
involucrados o interesados.
El consenso prev discurso y los participantes de este discurso pueden expresarse en busca de entendimiento. Segn Habermas, los participantes deben
manifestarse bajo ciertas condiciones o, precisamente, bajo las siguientes afirmaciones de validez: a pretenso de que o enunciado feito seja verdadeiro
(ou de que os pressupostos existenciais de um teor proposicional mencionado
sejam realmente cumpridos); a pretenso de que a ao de fala seja correta com
referncia a um contexto normativo vigente (ou de que o contexto normativo

Alberton, Genacia da Silva (2004). Ao Comunicativa e Jurisdio: uma contribuio habermasiana.

Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Ao 12, Vol. 23,
p.87. Traduccin del autor: democracia, a su vez, implica participacin.
19

Habermas, Jrgen (2003). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Siebeneichler, Flvio Beno
(Trad.), Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, Vol. II, 2 Edio, pp.19-25.

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de derecho fundamental en la teora del consenso de Jrgen Habermas

que ela deve cumprir seja legtimo; e a pretenso de que a inteno expressa do
falante corresponda ao que ele pensa21.
Estas afirmaciones, por cierto, estructuran la teora de la accin comunicativa
de Habermas, cuya profundizacin escapa a los lmites y los objetivos del presente
texto. Sin embargo, cabe destacar el concepto de la accin comunicativa pressupe
a linguagem como mdium de uma espcie de processos de entendimento ao longo
dos quais os participantes, quando se referem a um mundo, manifestam de parte a
parte pretenses de validade que podem ser aceitas ou contestadas22. Habermas,
ms adelante, seala que la linguagem um mdium de comunicao a servio
do entendimento23.
En esta perspectiva, la teora del consenso tiene afinidad razonable con los
fundamentos del Estado democrtico de derecho, teniendo en cuenta que en esto,
como se ha visto antes, permite la participacin de interesados en la formacin
de la decisin estatal. Se desva de la decisin arbitraria o aislada, para acercarse
a la decisin que toma en cuenta las manifestaciones de los interesados, especialmente sobre el cual esa decisin produce efectos jurdicos en cualquier derecho
fundamental.
Dada la proximidad del tema, es decir, cuando se habla de argumentacin y
de la participacin de interesados en la decisin judicial, no puede ignorar la tesis
del caso especial (Sonderfallthese), propuesto por Robert Alexy24, que contrasta
el modelo terico de Habermas. Alexy considera en la argumentacin jurdica
el carcter autoritario e institucional. Para l, los argumentos que interpretan los
derechos fundamentales de una constitucin son la argumentacin jurdica. El
argumento jurdico, as como el argumento prctico general, tiene una pretensin
de correccin aunque deba guardar coherencia con el conjunto del orden jurdico
y con los precedentes. Adems, para Alexy la argumentacin jurdica debe entenderse como un caso especial del discurso prctico general, distintos del discurso
moral propuesto por Habermas.

Habermas, Jrgen (2012). Teoria do Agir Comunicativo: racionalidade da ao e racionalizao social.

Soethe, Paulo Astor (Trad.), So Paulo: Martins Fontes, Vol. 1, 1 Edio, p.192. Traduccin del autor:
intencin de que la declaracin es verdadera (o supuestos existenciales de un contenido proposicional
mencionado realmente se cumplan); la afirmacin de que la accin es correcta referente a un contexto
regulatorio existente (o que el contexto normativo que debe cumplir es legtimo); y la afirmacin de que
la intencin expresa del orador coincide con lo que piensa.
21

Habermas (2012), p.194. Traduccin del autor: lenguaje es un mdium de comunicacin al servicio
del entendimiento.

23

Alexy, Robert (1999). La tesis del caso especial. Isegora Revista de Filosofa Moral y Poltica. N21,
pp.23-35. Disponible en: <http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/75/75>.

24

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Habermas (2012), p.191. Traduccin del autor: asume el lenguaje como un medio de algn tipo de
procesos de comprensin sobre los participantes, cuando se refiere a un mundo, manifiestan en ambas
afirmaciones lados de validez que pueden ser aceptados o impugnados.

22

DOCTRINA

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Edimar Carmo da Silva

Es posible comprender que la tesis del caso especial, como la propuesta por
Alexy, tiene un contenido, o mismo uno cdigo, propio del razonamiento jurdico.
Es decir, que la argumentacin jurdica est vinculada a las leyes, a los precedentes
y al sistema de derecho elaborado por la dogmtica jurdica. En este contexto, el
distinguido jurista alemn sostiene que el argumento prctico general no debe
cambiar su naturaleza cuando integrados en contextos jurdicos, de manera que
el juez o el tribunal, con amparo en la ley democrtica, pueda decir el derecho
en el caso concreto de modo semejante a la regla do juria novit curia, en especial
porque las partes normalmente sostienen intereses propios. Sin embargo, no se
puede olvidar que el proceso judicial, en la persecucin penal, las partes tambin
conocen las leyes, el sistema del derecho de acuerdo con la dogmtica jurdica
y los precedentes. Adems, la parte autora en la persecucin penal es el Ministerio Pblico, rgano del Estado. Tambin el representante del acusado, sea el
abogado, sea el rgano de la Defensora Pblica, todos conocen el contenido del
razonamiento jurdico.
De todas maneras, la discusin sobre la tesis del caso especial de Alexy es
interesante, pero su profundizacin se reserva para otra oportunidad. Por ahora,
merece el registro de que los supuestos del consenso establecidos por Habermas
deben estar de acuerdo con el derecho democrtico vigente.
Adems, el consenso no implica necesariamente la bsqueda de la verdad absoluta, sino ms bien que los participantes pueden llegar a entendimiento posible
sobre lo discutido en el proceso. Esta comprensin, por el consenso, se rompe,
en cierta medida, con los procedimientos histricos que pretendan alcanzar las
verdades absolutas.
Es en estos modelos procesales especialmente los modelos jurisdiccionales
de los Estados totalitarios, donde las decisiones arbitrarias admiten el principio
de la bsqueda de la verdad con pretensiones de verdad absoluta o verdad real.
En estos casos, las personas en cuestin o cualquiera de las cuales podran sufrir
las consecuencias legales de la decisin (judicial), no participan en modo activo
para la formacin de la decisin del Estado o, si se permite su participacin, sus
argumentos no se consideran para conducir los motivos de esa decisin.
Al contrario, la teora del consenso proporciona un espacio abierto para la
participacin del sujeto interesado o quien es alcanzado por el efecto jurdico de la
decisin del Estado. Todava, el discurso respaldado en las pretensiones de validez
antes indicado, constituye, en cierto modo, uno de los pilares de la teora de la
argumentacin de Habermas, cuya relevancia con el Estado democrtico parece
aceptable en la actualidad.
En particular, insta a informar la leccin del profesor Martin Aldao cuando
aborda el tema de la obtencin de la verdad en el marco de la teora de la argumentacin propuesta por Habermas, en el sentido siguiente: No se trata de descubrir una verdad a travs del consenso, puesto que esta verdad existe slo como
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de derecho fundamental en la teora del consenso de Jrgen Habermas

presupuesto de los participantes del acto dialgico25. En la secuencia, el eminente

profesor procede as: Esto es, si pretenden mantener algn tipo de racionalidad,
deben suponer que es posible llegar a una verdad comn, pero esto no significa
que esta verdad exista efectivamente, sino ms bien que su rechazo torna irracional cualquier tipo de argumentacin dialgica y por lo tanto intersubjetivamente
entendida26.
En ese sentido, parece que la bsqueda de la comprensin, a travs del discurso,
no tiene como meta la bsqueda de la verdad, pero slo toma como una suposicin.
En este caso, la verdad obtenida (no buscada) a travs de la argumentacin es la
propia comprensin que resulta entre los involucrados, libres de cualquier coaccin.
Destacando que el consenso se obtiene por el mejor argumento, Habermas
establece cuatro supuestos que sirven como una regla entre los involucrados, as:
(a) publicidade e incluso: ningum que, vista de uma exigncia de validez
controversa, possa trazer uma contribuio relevante, deve ser excludo; (b) direitos
comunicativos iguais: a todos so dadas as mesmas chances de se expressar sobre as
coisas; (c) excluso de enganos e iluses: os participantes devem pretender o que
dizem; e (d) no-coao: a comunicao deve estar livre de restries, que impedem
que o melhor argumento venha tona e determine a sada da discusso27.
Sin embargo, cabe sealar que la posicin de Martin Aldao28 es en el sentido
de que la teora de la racionalidad argumentativa propuesta por Habermas podra
tener un alto precio, que es en la deslegitimacin de la mayora de las instituciones
de la democracia del Estado de derecho, llevando a la teora de la accin comunicativa en condiciones casi anarquistas.
En cualquier caso, aunque no evaluado en concreto, los supuestos establecidos
por Habermas garantizan, por lo tanto, lo que importa ms, en la sustitucin de
la verdad por la aceptacin racional del consenso.
Como se pretenda sostener, aunque la limitacin y la brevedad de este texto,
la contribucin de Habermas puede ser vlida en el contexto de la esfera procesal,
donde se analiza y decide por la restriccin de derecho fundamental de la persona,
como ser discutido ms adelante.

Aldao, Martin M. (2007). Teora de la Argumentacin y Democracia. Revista Electrnica del Instituto
de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Ao 1, N1, p.14. Disponible en: <www.derecho.uba.ar/revistagioja/
articulo>. [Consulta: 14 enero 2015].
25

dem.

Habermas, Jrgen (2002). Agir Comunicativo e Razo Destrancendentalizada. Arago, Lcia (Trad.),
Camarinha da Silva, Daniel (Rev.), Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1 Edio, p.67. Traduccin del
autor: (a) publicidad e inclusin: nadie que, a la vista de una exigencia de validez polmica, pueda traer
una contribucin relevante, debe ser excluido; (b) derechos comunicativos iguales: a todos son dadas las
mismas oportunidades de expresarse sobre las cosas; (c) exclusin de errores y de ilusiones: los participantes
deben pretender lo que dicen; y (d) no coaccin: la comunicacin debe estar libre de restricciones, que
impiden que el mejor argumento arribe y determine la salida de la discusin.
27

28

Aldao (2007), p.15.

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4. La legitimidad en la restriccin de derechos fundamentales

Como se ha visto antes, la posicin actual de los derechos humanos a nivel
internacional se est expandiendo en los niveles tericos y en pleno reconocimiento
por los tribunales internacionales en la proteccin de estos derechos. Adems,
la estructura actual de los derechos humanos, como los derechos fundamentales
en las constituciones, tiene la misma dignidad y pide ms respeto de los agentes
del Estado.
Sin embargo, cabe hacer algunas consideraciones pertinentes a este punto. En
primer lugar, sobre el concepto de legitimidad. La legitimidad, aqu considerada, se
refiere al grau de aceitao dos sistemas polticos e dos ordenamentos jurdicos29.
En segundo lugar, en relacin con el concepto de restriccin. La restriccin, indica
la hiptesis de que el Estado puede, legtimamente, mitigar o reducir la plenitud
del goce o el ejercicio de los derechos fundamentales, como ocurre en la restriccin
de la libertad como resultado de la condena penal, obedeciendo el debido proceso
y la Constitucin.
En el Estado democrtico las decisiones estatales son tomadas o pueden ser
tomadas por consenso, como propuesta de Habermas, rechazando las decisiones
unilaterales o tomadas y realizadas bajo coaccin. Esta misma comprensin puede
y sirve para las decisiones del poder judicial.
Considerada la limitacin del tema, no hay, en este texto, suficiente espacio
para discutir la legitimidad del poder judicial, teniendo en cuenta el Estado democrtico. Sin embargo, es cierto que las decisiones que emanan de ese poder deben
ajustarse a los propsitos democrticos.
Como los tribunales internacionales de derechos humanos han establecido la
flexibilizacin de la soberana en la interpretacin de las obligaciones convencionales de proteccin de los derechos humanos, indicados anteriormente, tambin los
actos de soberana interna, expresada por la jurisdiccin del Estado, deben ceder
a los fines del Estado democrtico de derecho y asimilar la nota del consenso en
varios procedimientos estatales, en particular en que se busca la restriccin de un
derecho fundamental, como ocurre en el proceso penal.
El modelo de la jurisdiccin, especialmente la jurisdiccin criminal, fundada
sobre la confiabilidad de la decisin de un juez, es conveniente para el incipiente
Estado de derecho que tuvo fuerte influencia de un modelo liberal de jurisdio
que se apresenta como atribuio do poder soberano do Estado de dizer o direito30.
Sin duda, este modelo no es compatible con el Estado democrtico de derecho,

Faria, Jos Eduardo (1978). Poder e Legitimidade. So Paulo: Editora Perspectiva, 1 Edio, p.58.
Traduccin del autor: grado de aceptacin de los sistemas polticos y de las rdenes jurdicas.

29

Alberton (2004), p.90. Traduccin del autor: modelo liberal de jurisdiccin que es la concesin del
poder soberano del estado para decir el derecho.

30

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porque deja en evidencia un dficit de participacin efectiva de los actores procesales, en especial de los que sufrirn los efectos de la decisin.
Alberton propone, por tanto, la jurisdio-participao o jurisdiccinparticipacin en sustitucin a la jurisdio-soberania o jurisdiccin-soberana.
La nominada autora proclama as: Na linha do modelo habermasiano do agir
comunicativo, vivel a superao da jurisdio-soberania, ou seja, a jurisdio
centrada apenas no poder soberano do Estado, numa relao de sujeito-objeto,
deciso do Estado-Juiz que declarar quem ser o ganhador ou o perdedor para
irmos a busca de um modelo de jurisdio-participao31.
Ms adelante Alberton expone an: (...), possvel afirmar que a racionalizao do direito que se realiza pelo exerccio da jurisdio encontra sua legitimidade no discurso democrtico que somente se efetiva com o atuar comunicativo
de todos os sujeitos da relao processual em exame. Esse atuar, todavia, fora do
Estado se apresenta com dficit democrtico, pois oferece as mesmas limitaes da
jurisdio interna, ou seja, a resistncia participao dos sujeitos, mantendo-se
no modelo da jurisdio-soberania32.
Finalmente, es posible concluir, segn Alberton, que la jurisdiccin debe seguir la estructura del Estado. En el Estado no democrtico: jurisdiccin-soberana;
en el Estado democrtico: jurisdiccin-participacin. En este sentido, Alberton
recomienda que: A jurisdio histrica, e, portanto, deve se adequar ao Estado
em que ela se realiza. Assim, no Estado Democrtico de Direito, quando passamos
da jurisdio-soberania para uma jurisdio-participao, estamos apontando,
com base na matriz habermasiana, para uma jurisdio que supera o modelo da
jurisdio conflitual que busca pelo processo a soluo de conflitos. H, sim, pela
participao dos sujeitos da relao, uma busca da pacificao pela coordenao
do agir comunicativo, via entendimento, em prol do consenso. Os sujeitos so
co-formadores do decidido33.
31
Alberton (2004), p.90. Traduccin del autor: En consonancia con el modelo Habermasiano de la
accin comunicativa, es factible superar la jurisdiccin-soberana, es decir, la jurisdiccin centrada solamente
en el poder soberano del estado, en una relacin sujeto-objeto, decisin del juez que declarar quin ser el
ganador o el perdedor para ir en bsqueda de un modelo de jurisdiccin-participacin.

Alberton (2004), pp.90-91. Traduccin del autor: (...), es posible afirmar que la racionalizacin del
derecho por el ejercicio de la jurisdiccin encuentra su legitimidad en el discurso democrtico que slo
entra en vigencia con el acto comunicativo de todos los sujetos de la relacin procesal bajo revisin. Esta
ley, sin embargo, fuera del estado tiene dficit democrtico, porque ofrece las mismas limitaciones de la
jurisdiccin interna, es decir, la resistencia a la participacin de los sujetos, permaneciendo en el modelo
de la jurisdiccin-soberana.

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Alberton (2004), p.96. Traduccin del autor: La jurisdiccin es histrica y por lo tanto debe adaptarse
al estado en que se lleva a cabo. As, en el estado democrtico de derecho, cuando pasamos de jurisdiccinsoberana a jurisdiccin-participacin, nos estamos apuntando, basado en la matriz habermasiana, a una
jurisdiccin que supera la jurisdiccin conflictual que busca en el proceso la solucin de conflictos. Hay,
as, por la participacin de los sujetos de la relacin, una bsqueda de la paz mediante la coordinacin de
la accin comunicativa, mediante el entendimiento, en aras del consenso. Los sujetos son los formadores
de lo decidido.

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As, la primaca de los derechos fundamentales, en el Estado democrtico de

derecho, los derechos humanos, por lo tanto, exteriorizan su dignidad hasta tal punto que hace necesario repensar los supuestos que, en alguna medida, hacen posible
su restriccin. En este sentido, la teora del consenso preconizada por Habermas
se manifiesta como un instrumento eficaz para el Estado democrtico, porque
permite la participacin de los interesados en la formacin de la decisin estatal.
Principalmente en la jurisdiccin criminal es necesario cambiar algunas prcticas
al modelo democrtico del Estado. Bajo esta estructura democrtica, la decisin
unilateral del juez gana el significado del totalitarismo, porque es sin la contribucin de las partes y porque renuncia al consenso entre los sujetos procesales. Un
ejemplo de decisin arbitraria puede ocurrir cuando, en la persecucin penal, el
juez limita el derecho de libertad de la persona, en la investigacin o en el procedimiento, sin la indispensable solicitud motivada del rgano que promovi la
accin penal (fiscal u ofendido), especialmente si esa legitimidad est asentada en
la Constitucin, como ocurre en Brasil y en Argentina.
Cabe destacar, que las instituciones argentinas estn en mejor sintona con la
estructura democrtica en la persecucin penal, en particular cuando se defiende
la necesidad de consenso entre los sujetos procesales. En este sentido, decidiendo
los casos (fallos) Tarifeo y Mostaccio34, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Argentina decidi la cuestin referente a la condena penal sin la peticin
de la fiscala, teniendo como parmetro la Constitucin. En estos casos, la Corte
Suprema de Argentina decidi que en el caso de condena, sin solicitud del Ministerio Pblico, ocurre la violacin de las garantas de defensa y el debido proceso.
Estableci que el artculo 18 de la Constitucin requiere la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales nacionales de Argentina. Adems, en este caso,
hubo condena sin peticin de la fiscala.
Segn la doctrina de Antonini, en estos casos, la Corte Suprema ha expuesto
argumentos ms aproximados de un sistema acusatorio de enjuiciamiento. Esto
significa que, en esas decisiones, la Corte Suprema de Justicia ha contribuido para
una mejor distribucin de las autoridades entre los miembros del sistema penal35.
Estos juzgados de la Corte Suprema de Argentina, en buena medida, estn de
acuerdo con la teora del consenso de Habermas, porque dan una conformacin
democrtica en las decisiones judiciales que restringen el derecho fundamental.
En este punto, autorizada doctrina chilena defiende que en el sistema chileno
la peticin de absolucin por el Ministerio Pblico no vincula al juez. Se entiende

Antonini, Mnica A. (2005). Formas Sustanciales del Proceso. Acusacin y sentencia condenatoria.
En: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Buenos Aires: La
Ley, pp.360-363.
34

35

Antonini (2005), p.363.

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porque se analiza el principio de la congruencia en la perspectiva del escrito de

acusacin y no en el alegato de clausura36.
En la situacin opuesta, en Brasil, la jurisprudencia de la Corte Superior de
Justicia37 viene a menudo respaldando la posicin de que la condena penal es
vlida aun cuando el fiscal pide la absolucin. Esta jurisdiccin, que todava se
practica en Brasil, est prxima a la antes mencionada jurisdiccin-soberana, pero
lejos de la jurisdiccin-participacin. Este cuadro desprestigia el necesario carcter
fundamental de los derechos fundamentales, as como el aspecto democrtico en
la restriccin de estos derechos en la persecucin penal.
Conclusin

Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin (2004). Derecho Procesal Penal Chileno. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1 Edicin, pp.328-331.

36

Superior Tribunal de Justia. Quinta Sala. Habeas Corpus N197068-SP.Juzgado en 2013. Disponible
en: <www.stj.jus.br>. [Consulta: 14 enero 2015].

37

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Los derechos humanos tendrn la naturaleza de derechos fundamentales en

las condiciones previstas en el texto constitucional. Exactamente en este sentido
es que retratan la doctrina y los tribunales internacionales de derechos humanos,
que predican la derogacin de la soberana en la interpretacin de los convenios
que prescriben la proteccin de los derechos humanos.
Superar el gobierno autoritario de la ley, hacia el Estado democrtico de derecho, es el objetivo actual, cuya perspectiva de sedimentacin es reclamada por la
comunidad internacional. La democracia puede entenderse como la participacin
de los interesados en las decisiones estatales, incluso las decisiones del poder judicial. Por lo tanto, la jurisdiccin es reconocida como adecuada para el modelo del
Estado respectivo; es decir, es histrica y adaptada a cada tipo de Estado. As, en
los Estados autoritarios, tendr la jurisdio-soberania o jurisdiccin-soberana;
en los Estados democrticos, tendr la jurisdio-participao o jurisdiccinparticipacin.
As, la naturaleza fundamental de los derechos de las personas exige, en un
Estado democrtico de derecho, la participacin de los interesados que sufrirn
los efectos de la decisin estatal.
La legitimidad democrtica en la restriccin de los derechos de las personas,
con la nota de derechos fundamentales, en particular cuando la decisin se procesa
en la persecucin penal, exige la participacin de los sujetos en la preparacin
de la decisin. Exactamente en este contexto la teora del consenso de Habermas
est ms en sintona con los derechos humanos. De hecho, es porque rechaza las
sentencias arbitrarias y autoritarias contra la persona como ser humano, exactamente por la autoridad (juez) en quien la Constitucin impone el deber de
proteger estos derechos.

Edimar Carmo da Silva

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Jurisprudencia citada
Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. Habeas Corpus N197068-SP.Juzgado en 2013. Disponible en: <www.stj.jus.br>. [Consulta: 14 enero 2015].
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-21/14, de
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