El uso de la vivienda familiar y la pensin alimenticia de los hijos: la interdependencia

de ambas medidas en los procesos de familia

Por D. Juan Pablo Gonzlez del Pozo
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n. 24, de Familia, de Madrid.

I. Introduccin: la importancia del derecho de uso de la vivienda familiar en el

contexto de las medidas complementarias subsiguientes a la ruptura de la pareja
Tras el espectacular aumento de los precios de las viviendas en el mercado libre como
consecuencia de la burbuja inmobiliaria que se produjo en la economa espaola entre los
aos 1987 y 2008, resulta una obviedad sealar la extraordinaria importancia que para
cualquier matrimonio o pareja estable representa la tenencia de una vivienda en propiedad
para destinarla a hogar familiar. En la inmensa mayora de los casos el inmueble destinado
a vivienda familiar, sea de la propiedad comn de ambos cnyuges -a ttulo ganancial o en
pro indiviso-, o pertenezca privativamente a uno de ellos, constituye el activo ms valioso
del patrimonio familiar, y, muy a menudo, para su adquisicin ha sido preciso recurrir a un
extraordinario endeudamiento familiar mediante la obtencin de prstamos hipotecarios de
larga duracin (a veces de hasta 40 aos), a cuya amortizacin se destina habitualmente
ms de la mitad de los recursos econmicos disponibles para el sostenimiento de toda la
familia.
A nadie se le oculta, por tanto, que, en la actualidad, dado el alto precio que en el mercado
inmobiliario han alcanzado los inmuebles destinados a vivienda, tanto para compra como
para alquiler, planteada judicialmente la crisis matrimonial o de la unin de hecho, con la
subsiguiente ruptura de la convivencia, los cnyuges o progenitores en conflicto mantienen
como objetivo procesal de primer orden conseguir la atribucin judicial del uso exclusivo
de la vivienda (y del mobiliario y ajuar familiar en ella existente), no slo por el alto valor
econmico que representa el derecho de uso exclusivo, indefinido y gratuito de la misma,
sino porque, adems, en la mayor parte de los matrimonios o parejas de hecho el inmueble
destinado a vivienda est gravado con una hipoteca de larga duracin (a 15, 20, 25 o ms
aos) cuyo capital est pendiente de amortizar en su mayor parte al tiempo de suscitarse el
litigio familiar, de modo que para el cnyuge o progenitor obligado a abandonar el
domicilio conyugal, la salida del mismo le obliga a procurarse un nuevo inmueble en que
alojarse, asumiendo una carga econmica antes inexistente, al tiempo que debe continuar
abonando la mitad de la hipoteca del inmueble que constituy del domicilio conyugal y la
pensin alimenticia correspondiente a los hijos comunes, todo lo cual le coloca, en la mayor
parte de los casos, en una situacin de extraordinaria precariedad econmica.

No puede extraar, en consecuencia, que, iniciado el proceso matrimonial, dado el altsimo

valor econmico que para las partes representa la titularidad del derecho de uso de la
vivienda, el irrefrenable deseo de conseguir la atribucin de ese derecho de uso condicione
en gran medida otras pretensiones de las partes, en especial la referida a guarda y custodia
de los hijos menores, dada la vinculacin forzosa y automtica existente, segn la
literalidad del art. 96 CC entre la atribucin de guarda de los menores y la del uso de la
vivienda. En efecto, la simple existencia del prrafo 1 del art. 96 CC, en los trminos en
que aparece actualmente redactado y ha sido interpretado por la jurisprudencia del TS, al
establecer la obligatoria atribucin del uso exclusivo de la vivienda familiar a los hijos
menores y al cnyuge o progenitor en cuya compaa quedan, constituye un grave
obstculo para la consecucin de acuerdos de guarda y custodia compartida en cuanto, el
automatismo en la atribucin del derecho del uso de la vivienda a los hijos y al progenitor
custodio, determina en muchos casos la negativa a aceptar un rgimen de guarda conjunta
por parte del cnyuge que objetivamente considera estar en mejores condiciones
personales, laborales y objetivas para obtener la custodia exclusiva de los menores y, con
ella, el uso de la vivienda. No es infrecuente en la prctica que un cnyuge o progenitor
rechace firmemente cualquier frmula de custodia compartida que le prive de la atribucin
del uso exclusivo de la vivienda, y que posteriormente, una vez la contraparte se aviene a
que se le atribuya la custodia exclusiva y el uso de la vivienda, est dispuesta a aceptar un
rgimen de visitas y estancias de los menores con el otro cnyuge que, de facto suponga, un
rgimen de custodia conjunta, aunque no se le d ese nomen iuris.
II. Interrelaciones entre derecho de uso y pensin alimenticia. Cuantificacin del valor
del uso de la vivienda familiar comn o privativa de uno de los progenitores
Las interrelaciones existentes en Derecho de Familia entre el derecho de uso de la vivienda
familiar y la pensin alimenticia son evidentes: El derecho de uso de la vivienda familiar
atribuido a los hijos forma parte del derecho de los mismos a recibir de sus padres una
pensin alimenticia, tal como se deduce de la simple lectura del art. 142 CC, a cuyo tenor el
derecho a recibir alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin e instruccin del alimentista.
Por su parte, el art. 149 CC dispone que el obligado a prestar alimentos puede satisfacerlos,
a su eleccin, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia
casa al alimentista, si bien ese derecho de opcin no podr ejercitarse en cuanto contradiga
la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por
resolucin judicial. De este modo el precepto admite, para los supuestos en que es posible
el ejercicio de ese derecho de opcin por el alimentante, que la obligacin alimenticia
pueda satisfacerse mediante el pago de una pensin peridica en dinero o mediante una
prestacin en especie, o in natura, recibiendo y alimentando en la propia casa al
alimentista.

Formando parte de la prestacin alimenticia el concepto de habitacin, en aquellos

supuestos en que el progenitor no custodio y alimentante, adems de abonar una pensin
alimenticia en dinero por el hijo comn, sea propietario exclusivo o cotitular dominical (a
ttulo ganancial o en copropiedad ordinaria) de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye al
hijo comn y al progenitor custodio, con quien convive, la medida de atribucin del
derecho de uso de la vivienda familiar, dado el indudable valor que posee ese uso gratuito,
se proyecta e incide directamente sobre la medida relativa a la prestacin alimenticia de los
hijos, de modo que habr de tenerse en consideracin esa atribucin del uso, en cuanto
prestacin in natura de habitacin, total o parcial, al alimentista, para modular la cuanta de
la pensin alimenticia reduciendo la misma en la cuota parte correspondiente al valor de
dicho uso imputado al alimentista.
En efecto, el valor econmico del derecho de uso es tenido en cuenta de forma relevante a
la hora de establecer las medidas complementarias, provisionales o definitivas, de
contenido patrimonial derivadas de la situacin de separacin, divorcio, nulidad o ruptura
de la pareja de hecho y se erige en un factor relevante que es imprescindible ponderar para
fijar la cuanta de la pensin alimenticia de los hijos comunes que debe recibir el cnyuge
titular del derecho de uso. Se parte de considerar que, para el cnyuge a quien se excluye
del uso, su participacin en la titularidad dominical de la vivienda familiar constituye en
realidad la aportacin de una prestacin alimenticia in natura al pago del concepto de
habitacin de los hijos, integrado en la nocin de alimentos del art. 142 CC. En este
sentido, la circunstancia de ser la vivienda familiar ganancial o pertenecer en proindiviso a
ambas partes y la existencia o no de una carga hipotecaria sobre la misma pendiente de
amortizar, debe ser tenida en consideracin de manera fundamental por el juez o las partes
para fijar la cuanta de la pensin alimenticia e, inclusive, la pensin compensatoria, en su
caso.
Ese valor econmico del derecho de uso, susceptible de cuantificacin segn los precios
del mercado inmobiliario de viviendas en alquiler, se traduce, para el cnyuge o progenitor
titular del derecho, en un beneficio, cifrado en el ahorro que le supone el uso gratuito y
exclusivo de una vivienda familiar perteneciente, total o parcialmente, al cnyuge o
progenitor no usuario, sin pagar la renta correspondiente a la totalidad o a la cuota parte del
inmueble (la mitad u otra cuota parte) cuyo dominio no le pertenece.
Correlativamente, para el cnyuge titular exclusivo o cotitular del dominio ganancial del
inmueble de cuyo uso se le priva, la exclusin del uso del inmueble durante un plazo
determinado, judicialmente impuesta, acarrear un innegable perjuicio econmico,
concretado en el gasto que debe soportar para procurarse otro inmueble que le sirva de
casa-habitacin donde alojarse.
El CC no contiene norma alguna que, de forma expresa, obligue al juzgador a considerar
como pensin alimenticia in natura la atribucin del uso de la vivienda familiar

perteneciente, total o parcialmente, al alimentante, pero, siendo innegable el valor

econmico de dicho uso y formando parte de la nocin de alimentos del art. 142 CC la
cobertura de la necesidad de habitacin del alimentista, es evidente que, si el alimentante
procura al alimentista la cobertura de la necesidad de alojamiento de forma gratuita, el
valor de esa prestacin in natura` ha de computarse como pago en especie de la pensin
alimenticia y ha de servir como factor fundamental a tener en cuenta para cuantificar dicha
pensin. La ponderacin del coste estimado del uso de la vivienda facilitada por el cnyuge
o progenitor alimentante a los alimentistas ha de conducir, inexorablemente, a fijar una
pensin alimenticia en dinero en cuanta inferior a la que resultara procedente en caso de
no existir ese derecho de uso gratuito.
El Libro II del Cdigo civil de Catalua -CCCat- s recoge una norma en que expresamente
se contempla la necesidad de ponderar la atribucin del uso de la vivienda para fijar la
cuanta de la pensin alimenticia. En efecto, el art. 233-20.7 CCCat, dentro de la regulacin
referida a los efectos comunes a la nulidad, divorcio y separacin matrimonial, dispone, en
relacin con la atribucin o distribucin del uso de la vivienda familiar, lo siguiente:
Artculo 233-20. Atribucin o distribucin del uso de la vivienda familiar.1. Los cnyuges pueden acordar la atribucin del uso de la vivienda familiar con su ajuar
a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos
comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestacin compensatoria de este.
Tambin pueden acordar la distribucin del uso de la vivienda por perodos determinados.
()
7. La atribucin del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cnyuge que
no es beneficiario, debe ponderarse como contribucin en especie para la fijacin de los
alimentos de los hijos y de la prestacin compensatoria que eventualmente devengue el
otro cnyuge.
En igual sentido, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece en su art. 6.1,
prrafo 2:
Artculo 6. Atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
1. () En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si sta es
privativa del otro progenitor o comn de ambos, se fijar una compensacin por la prdida
del uso y disposicin de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario
teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma
zona y las dems circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensacin podr ser
computada, en todo o en parte, como contribucin a los gastos ordinarios con el
consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisin judicial. El mismo

rgimen jurdico se aplicar a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los
hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.
De este modo, la ley valenciana, yendo ms all que la catalana, no slo obliga a ponderar
como contribucin en especie al pago de alimentos la atribucin a los hijos del uso de la
vivienda, comn o privativa del no custodio, sino que, adems, establece el mdulo o
baremo que debe aplicarse para valorar y cuantificar ese derecho de uso, al ordenar que la
compensacin por la prdida del uso en favor del progenitor titular o cotitular de la
totalidad o una parte de la vivienda familiar se fije teniendo en cuenta las rentas pagadas
por alquileres de viviendas similares en la misma zona.
De igual modo, el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental
en caso de Nulidad, Separacin o Divorcio, aprobado por el Gobierno de Espaa en la
reunin del Consejo de Ministros de 19 de julio de 2013, propona dar nueva redaccin al
art. 93 CC incluyendo un apartado 3 con la siguiente redaccin:
3. Para el clculo de la prestacin de alimentos por gastos ordinarios se tendrn en
cuenta las necesidades de los menores, los recursos econmicos de cada progenitor, el
tiempo de permanencia de los menores con cada uno, la atribucin que se haya realizado
del uso de la vivienda familiar, la contribucin a las cargas familiares, en su caso, y el
lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos menores comunes.
La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales tambin destaca el valor que debe
atribuirse al uso de la vivienda como pago en especie de los alimentos fijados en el proceso
matrimonial, estimando que para fijar el quantum de la pensin alimenticia de los hijos
debe ponderarse como uno de los factores fundamentales la aportacin de vivienda comn
o privativa del progenitor no custodio como forma de contribucin en especie al pago de
los alimentos debidos.
As, entre otras muchas sentencias de las Audiencias Provinciales, citar las siguientes:
La Sentencia de AP Madrid, Secc.22, n 1119/2014, de 22 de diciembre, confirma la
sentencia apelada en relacin con la cuanta fijada en la instancia a la pensin alimenticia,
sealando:
se considera proporcionada la cantidad de 1200 y respetuosa con el principio de
proporcionalidad, tal y como se recoge en la STS de 28-3-2014 adecuada a las
necesidades acreditadas del menor y a los ingresos de cada uno de los progenitores
teniendo en cuenta, adems, que se atribuye al menor y a la madre el uso de la vivienda
familiar (comn) debiendo el padre buscar otra vivienda para l.
La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 12, n 672/2014, de 31 de octubre (EDJ
2014/252493) mantiene asimismo la cuanta de la pensin alimenticia de los hijos

establecida a cargo del padre, en un supuesto de custodia compartida en que se atribuye el

uso de la vivienda comn a la madre, invocando el art. 233-20.7 CCCat.
La Sentencia de AP Madrid, Secc. 24, n 180/2013, de 6 de marzo (EDJ 2013/73121)
confirma la sentencia de instancia y ratifica la cuanta de la pensin alimenticia valorando
de manera fundamental la contribucin en especie del padre al pago de los alimentos
mediante la aportacin de su vivienda privativa para domicilio de los menores. Dice esta
sentencia:
Y bajo los condicionantes expuestos y considerando que los hijos y la madre tienen
atribuido el uso de la vivienda familiar, de carcter privativo del demandante y exenta
actualmente de prstamo hipotecario, segn manifest ste en el interrogatorio (minuto 61
y 74 de la vista), hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensin
alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el
artculo 146 del Cc., por lo que la pretensin de incremento debe ser rechazada.
Ms ambigua resulta la valoracin que los tribunales atribuyen al derecho de uso de la
vivienda familiar en el proceso de liquidacin del rgimen econmico matrimonial.
La Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife, Secc. 4, de 25 de noviembre de 2002 (EDJ
2002/41632) estima que:
el derecho de uso de la vivienda familiar constituye un activo ganancial como beneficio
o fruto implcito a la misma, y su atribucin en exclusiva a uno de los cnyuges conlleva
inevitablemente un desequilibrio patrimonial entre ambos, considerndose as, tanto por la
atribucin de un derecho con un valor econmico a uno de los cnyuges, como por la
privacin al otro cnyuge de los beneficios derivados del disfrute de ese derecho que
detentaba con anterioridad.
La jurisprudencia de la Sala 1 de nuestro TS (Sentencias de 23 de diciembre de 1993, EDJ
1993/11831; de 29 de abril de 1994, EDJ 1994/3804; de 14 de julio de 1994, EDJ
1994/11842; y de 23 de enero de 1998, EDJ 1998/308) es clara y rotunda al afirmar que el
derecho de uso de la vivienda familiar ganancial atribuido por la sentencia matrimonial a
uno de los cnyuges no constituye una carga real que deba valorarse en la liquidacin para
descontarla del valor total del inmueble:
No cabe admitir que en el momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales se
produzca un enriquecimiento sin causa legtima apoyndose en el torcido criterio de que el
uso ya le perteneca (en el caso, a la esposa), en virtud de lo acordado en la sentencia
firme de separacin, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre el haber
lquido de la sociedad de gananciales (Sentencia del TS de 23 de diciembre de 1993, EDJ
1993/11831).

No obstante, el propio TS en su Sentencia de 23 de diciembre de 1993 (EDJ 1993/11831),

reconociendo al referido derecho de uso un valor econmico, matiza la doctrina
jurisprudencial expuesta en el sentido de que es posible la valoracin de tal derecho de uso
en el proceso liquidatorio (en el caso, de la titularidad de la esposa, a la que se adjudic la
propiedad de la vivienda) pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es,
como una carga que deba descontarse de su valor total, sino como ingresos obtenidos por
el cnyuge beneficiado por dicha atribucin, dando as a entender que el uso
judicialmente atribuido provoca un enriquecimiento en el cnyuge usuario.
El beneficio obtenido por la atribucin ha de cifrarse en la suma que resulte de calcular el
coste del alquiler de una vivienda de similares caractersticas a la vivienda familiar cuyo
uso se atribuye. Y, en los casos de existencia de hijos comunes menores de edad, dividiendo
la cantidad resultante por el nmero de ocupantes de la vivienda obtendremos la parte de
beneficio imputable a cada menor.
As, por ejemplo, si cuantificamos el coste total de la prestacin alimenticia,
comprendiendo en l todos los conceptos enunciados en el art. 142 CC, incluido el
concepto de habitacin, en una determinada suma, pongamos 1000 euros, y el concepto de
habitacin del menor lo estimamos en 350 euros mensuales (mitad del importe del alquiler
de una vivienda de similares caractersticas a la vivienda familiar ocupada por el menor y la
madre), y se considera que el progenitor no custodio debe abonar, en proporcin a sus
recursos y disponibilidades econmicas, una pensin alimenticia de 700 euros, parece de
razn entender que, en caso de ser dicho alimentante propietario exclusivo de la vivienda
familiar cuyo uso se atribuye al menor y la madre, debe deducirse de esa suma de 700 euros
la cantidad en que se valore el derecho de habitacin que se atribuye al propio hijo (350
euros).
Dicho en trminos grficos, el derecho de uso y la pensin alimenticia funcionan en la
prctica como dos vasos comunicantes cuya capacidad total es el equivalente al 100 por
100 de la pensin alimenticia, de modo que, si la aportacin del alimentante en especie o
in natura al derecho de habitacin del alimentista es mayor, su aportacin en dinero para
pensin alimenticia habr de ser menor y viceversa. La forma ms frecuente de cuantificar
el valor del derecho de uso es mediante el mtodo o sistema denominado de comparacin,
atribuyndole el valor correspondiente al coste del arrendamiento de una vivienda de las
mismas caractersticas que la vivienda familiar y ubicada en la misma zona, dividiendo el
importe de la renta por el nmero de ocupantes de la vivienda familiar y multiplicando el
resultado obtenido por el nmero de alimentistas. As, para una vivienda familiar de la
propiedad privativa del padre, cuyo valor en renta, segn los precios del mercado, sea de
800 euros mensuales, el valor del derecho de uso de la vivienda, a efectos de fijar la
pensin alimenticia pecuniaria que ha de satisfacer el padre a la madre custodia por la hija
menor comn, ser de 400 euros (800: 2) en caso de ocupar la vivienda tan solo la madre y
la hija. Y en caso de pertenecer la vivienda familiar a ambos progenitores, en comunidad

ordinaria, por mitad y en pro indiviso, o a ttulo ganancial, el valor a atribuir al uso, para el
caso expuesto, sera el de doscientos euros mes (800: 2 = 400: 2 = 200).
III. Los distintos supuestos de desalojo forzoso de la vivienda familiar que pueden
suscitarse
Como sabemos, la vivienda familiar cuyo uso resulta atribuido en el proceso de familia a
los hijos y al progenitor custodio puede pertenecer a un tercero o a los propios cnyuges o
progenitores y, en este ltimo caso, ser de la propiedad exclusiva de un progenitor o de
ambos, a ttulo ganancial o en comunidad ordinaria indivisa.
Si el ttulo jurdico del que deriva el derecho a la posesin de la vivienda familiar pertenece
a un tercero (propiedad, usufructo), la ocupacin de la misma por la familia habr tenido
lugar a ttulo oneroso (usualmente, por arrendamiento) o a ttulo gratuito, por cesin del
tercero, sin renta o merced alguna del cesionario, en virtud de un contrato de comodato
(cesin gratuita por un plazo cierto y determinado) o en precario (cesin gratuita sin
sujecin a plazo con el derecho del cedente a recuperar la posesin en cualquier momento).
Examinemos brevemente cada uno de estos supuestos:
A) Vivienda de la propiedad exclusiva del cnyuge o progenitor no usuario de la
misma
Si el pleno dominio de la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a los hijos y al cnyuge
custodio corresponde al progenitor no custodio, es claro que este carece de accin para
poder lanzar de la misma a los hijos y al cnyuge custodio pues le es oponible el derecho de
uso atribuido judicialmente.
Ahora bien, no cabe descartar que el cnyuge o progenitor propietario, aun despus de
hacerse atribucin judicial del uso, disponga de la vivienda en favor de un tercero que, en
caso de ser adquirente de buena fe, adquirir de forma inatacable, por hacerlo de quien
segn el Registro de la Propiedad posee facultades para disponer del derecho, conforme a
las prescripciones del art. 34 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de las responsabilidades
penales en que haya podido incurrir el cnyuge o progenitor disponente, conforme
establece el art. 96.4 en relacin con el art. 1320, prrafo 2 CC.
En estos casos, salvo que se hubiere hecho anotacin preventiva de la demanda en el
Registro de la Propiedad o se hubiere inscrito en el Registro el derecho de uso
judicialmente atribuido, el tercer adquirente podr ejercitar la accin de desahucio contra el
otro cnyuge y los hijos ocupantes de la vivienda en ejercicio del derecho a poseer de
quien, siendo propietario no es poseedor, frente al poseedor no propietario que carece de
derecho a poseer.

Empero, el supuesto ms frecuente de lanzamiento del progenitor custodio y de los hijos de

la vivienda familiar de la propiedad privativa de uno de los progenitores es el de ejecucin
de la hipoteca existente sobre la misma a consecuencia de los impagos reiterados de las
cuotas mensuales de amortizacin del prstamo por el cnyuge no usuario y deudor
hipotecario, impagos que, en muchas ocasiones, se llevan a cabo dolosamente por el
progenitor titular de la vivienda con el objetivo de conseguir, por va indirecta, la extincin
del derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al otro progenitor.
B) Vivienda comn de ambos cnyuges o progenitores
La vivienda familiar cuyo uso se atribuye judicialmente a los hijos menores y al progenitor
custodio puede pertenecer a ambos cnyuges en comunidad ordinaria o a la sociedad de
gananciales de los mismos o en pro indiviso a un cnyuge y a la sociedad de gananciales.
En cualquiera de esos casos, si la vivienda familiar est gravada con hipoteca solicitada
para el pago del precio de compra, el cnyuge no usuario puede dejar de abonar los plazos
de amortizacin de la hipoteca, en la proporcin que le corresponda, para provocar el
lanzamiento de los hijos y del cnyuge custodio de la vivienda familiar por ejecucin
hipotecaria en aquellos casos en que el cnyuge usuario carece de recursos para hacer
frente por s solo al pago de la cuota ntegra de amortizacin de la hipoteca y el cnyuge no
usuario no posee otros bienes que la vivienda para hacer efectiva su obligacin.
Al respecto, ha de tenerse en cuenta que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido
judicialmente en un proceso matrimonial a uno de los cnyuges no constituye un derecho
real oponible al tercero que resulte adjudicatario de la propiedad en la subasta hipotecaria
en aquellos casos en que la constitucin de la hipoteca es anterior a la atribucin del
derecho de uso. Y adems, que no es de aplicacin lo dispuesto en el art. 669.2 LEC a los
supuestos en que el derecho de uso judicialmente atribuido es posterior al crdito por el que
se ejecuta la hipoteca. As lo establece la Sentencia del TS n 584/2010, de 8 de octubre
(EDJ 2010/201023). Dice esta sentencia:
Es cierto que esta Sala ha declarado en las sentencias a que se refiri la recurrente en el
acto de la vista oral, que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia
de separacin o de divorcio no tiene carcter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18
enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relacin a la naturaleza del derecho
atribuido al cnyuge adjudicatario de la vivienda y sealan que: "De la ubicacin
sistemtica de este precepto (art. 96 CC) y de la consideracin de los intereses a los que
atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido
mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carcter familiar, cuya
titularidad corresponde en todo caso al cnyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel
que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un inters ms necesitado de proteccin (as
se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial,
el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cnyuge no

titular no impone ms restricciones que la limitacin de disponer impuesta al otro

cnyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cnyuge titular
del derecho de uso (o, en su defecto, autorizacin judicial) para cualesquiera actos que
puedan ser calificados como actos de disposicin de la vivienda. Esta limitacin es
oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10
de octubre de 2008).
La sentencia antes citada, de 18 enero 2010 dice que "el Cdigo civil no ha querido
conferir a la atribucin de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia
de lo que ha ocurrido en el Derecho cataln, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del
proyecto de Libro II del Cdigo Civil Cataln se han decantado claramente por configurar
el derecho de uso del cnyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta
naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.
Ciertamente, la doctrina resumida ha sido dictada para los supuestos en que un tercero ha
cedido el uso de la vivienda a uno de los cnyuges, sin contraprestacin, pero ello no
impide que la fijacin jurisprudencial de la naturaleza del derecho al uso atribuido a uno
de los cnyuges en sentencia de separacin o divorcio sea aplicable en todos aquellos
casos en que ello sucede. Por ello, debe entenderse aplicable en este supuesto la doctrina
anterior, por lo que debe rechazarse que el derecho de D Isabel tenga la naturaleza de
derecho real.

C) Vivienda perteneciente en proindiviso al cnyuge no titular del uso y a un tercero

(ordinariamente un pariente)
En caso de que la vivienda familiar pertenezca a uno de los cnyuges y a un tercero puede
darse el supuesto de que el tercero (madre, padre, hermano, etc. del cnyuge no titular del
uso) ejercitando su derecho de propiedad, en aplicacin de lo establecido en el art. 394 CC,
reclame su derecho a servirse de la cosa comn conforme a su destino, es decir, a habitarla,
sin impedir a los dems copartcipes utilizarla. El tercero copropietario, instrumentado por
el cnyuge copropietario y no titular del derecho de uso, puede ocupar sorpresivamente la
vivienda comn para hacer imposible la convivencia simultnea en la misma del progenitor
custodio y los hijos.
En el supuesto resuelto por la Sentencia del TS de 18 de enero de 2010 (EDJ 2010/14195)
se desestim el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de la Audiencia que,
revocando la sentencia de instancia, haba declarado haber lugar al desahucio por precario
instado por la copropietaria de la vivienda familiar, contra la esposa, adjudicataria en el
proceso de separacin matrimonial del derecho de uso de la referida vivienda familiar,
perteneciente por mitad y pro indiviso a la demandante y a su hermano, esposo de la
demandada, que no tiene ttulo que la legitime para seguir ostentando la posesin de la

vivienda, porque existe una situacin de precario. La sentencia entiende, adems, que el
condmino puede, en beneficio de la comunidad, ejercitar unilateralmente las acciones
posesorias, como la de desahucio por precario, al beneficiar las mismas a la comunidad, sin
que haya, por razn de litisconsorcio pasivo necesario, necesidad de demandar al otro
copropietario.
Transcribo a continuacin los FJ 5 a 7 de esta sentencia, de gran valor didctico y utilidad,
por su detenido examen de las distintas situaciones posesorias que pueden darse sobre la
vivienda familiar:
FJ 5. Distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar.
En el tema de la atribucin de la vivienda familiar a uno de los cnyuges, deben tenerse en
cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el
prrafo primero del Art. 96 CC:
1 Cuando un cnyuge es propietario nico de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea
porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda
que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el ttulo
que legitima la transformacin de la coposesin en posesin nica es la sentencia de
divorcio/separacin. Se debe mantener al cnyuge en la posesin nica acordada bien en
el convenio regulador, bien en la sentencia. Otra cuestin es la relativa a los terceros
adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa ms adelante.
2 Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razn del
matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relacin
entre los cnyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el
punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las
consecuencias del divorcio/separacin no tienen que ver con los terceros propietarios.
Esta solucin ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre
2005.
FJ 6. Naturaleza del derecho de uso
De ello se va a deducir una importante conclusin: el Cdigo civil no ha querido conferir
a la atribucin de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que
ha ocurrido en el Derecho cataln, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto
de Libro II del Cdigo Civil Cataln se han decantado claramente por configurar el
derecho de uso del cnyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta
naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.
El artculo 96 CC se limita a resolver a quin se atribuye el uso de la vivienda familiar,
estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la

guarda y custodia, o a aquel de los cnyuges cuyo inters resulte ms digno de proteccin,
sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situacin en la que
uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el
ordenamiento jurdico considera protegibles y ello con independencia del ttulo que ostente
el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el
cnyuge usuario.
La falta de calificacin jurdica del derecho de uso establecido en el artculo 96 CC
empez a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el
cnyuge que haba perdido la posesin, por lo que despus de algunas sentencias del
Tribunal Constitucional (SSTC 135/ 1986, 159/1989 y 126/1989), el artculo 15.2 LAU
(Ley 29/1994, de 24 noviembre) estableci que en el caso de atribucin del uso al cnyuge
en virtud de lo dispuesto en el artculo 96 CC, ste debe notificarlo al arrendador, a los
efectos de la subrogacin.
FJ 7. La posicin de terceros adquirentes de la vivienda familiar.
Otra cuestin distinta es la relativa a los posibles supuestos en que puede encontrarse la
vivienda frente a terceros que acrediten algn derecho sobre la misma. Ello obliga a
distinguir distintas situaciones:
1 El cnyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a
un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir
tambin que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cnyuges y que uno de ellos
ejerza la accin de divisin. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho
del cnyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del
propietario nico, o en la subasta consiguiente a la accin de divisin (ver SSTS de 27
diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las
razones se encuentran en la proteccin de la familia y de la vivienda, y se basan en la
buena fe en las relaciones entre cnyuges o ex cnyuges. Es por ello que la Direccin
General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de
derecho real, sino que son solo beneficiarios.
2 Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno
de los cnyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el
mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cnyuge no contratante, ste no se subroga
en la misma relacin que ligaba al cnyuge contratante con el propietario, porque el juez
no puede crear un ttulo que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes
(art. 96 CC). La relacin contractual no contina con el cnyuge no contratante, con lo
que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril
2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida
en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras),
debe sealarse que aunque el ttulo que permiti al cnyuge el uso de la vivienda

perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relacin con el

otro cnyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El
ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artculo 15 LAU
permite que se produzca subrogacin, pero siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en el prrafo segundo.
3 Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de
favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al
otro cnyuge, el propietario ostenta la accin de desahucio porque existe un precario. La
posesin deja de ser tolerada y se pone en evidencia su caracterstica de simple tenencia
de la cosa sin ttulo, por lo que puede ejercerse la accin de desahucio (SSTS de 26
diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).
La regla ser, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como
vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se
prueba la existencia del contrato, se seguirn sus reglas, mientras que si la posesin
constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el
propietario puede recuperarla en cualquier momento.
4 De acuerdo con el Artculo 445 CC, "la posesin como hecho no puede reconocerse en
dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin". Por ello, la copropietaria
tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de
modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis
matrimonial, podr recuperar la posesin para la comunidad.
La posesin tolerada inicial se refera a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda
y aunque el Art. 445 CC admite la coposesin en los supuestos de indivisin, no es este el
caso que se plantea, porque no se produca una coposesin al no ostentarla D Amparo por
haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista
condominio, se produce una coposesin, sino que se trata de una excepcin que justifica la
posesin plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el nico supuesto permitido
en el Cdigo para el caso en que dos o ms personas ostenten la posesin conjunta sobre
una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido
dicha posesin por parte de uno de los copropietarios sin contraprestacin o a ttulo
gratuito y de favor.
Al igual que en el supuesto B) anterior, aunque tambin es posible que el lanzamiento se
produzca a consecuencia de la ejecucin hipotecaria por impago de los plazos de
amortizacin de la hipoteca, en la prctica es menos frecuente debido a que difcilmente el
tercero estar dispuesto a soportar una ejecucin hipotecaria con el nico objetivo de
desalojar de la vivienda al cnyuge custodio y los hijos.

Finalmente, tampoco es inusual que el desalojo de la vivienda familiar se lleve a cabo a

consecuencia del ejercicio por el tercero cotitular dominical del inmueble de la accin de
divisin de la cosa comn (por ejemplo, el hermano del marido, copropietario de la mitad,
en pro indiviso, de la vivienda familiar) o que, con objeto de forzar la salida de la vivienda
familiar de los hijos y el progenitor custodio, el tercero copropietario de una cuota parte
indivisa del inmueble (la mitad u otra cuota parte), por ejemplo la madre del marido, se
traslade a vivir a ella haciendo uso del derecho que a todo comunero reconoce el art. 394
CC de hacer uso de la cosa comn conforme a su destino sin perjudicar el inters de la
comunidad ni impedir a los copartcipes utilizarla segn su derecho.
D) Vivienda perteneciente a una entidad jurdica cuyas acciones o participaciones
sociales pertenezcan totalmente al cnyuge o progenitor excluido del uso o en las que
ste posea la mayora del capital social, o vivienda privativa del cnyuge no usuario
que est arrendada a la sociedad mercantil formada por el cnyuge no usuario y otras
personas
No es un supuesto excepcional que la familia habite una vivienda que pertenece en realidad
a la entidad mercantil con la que uno o ambos cnyuges o progenitores cnyuges operan en
su actividad profesional y que la referida vivienda constituya a la vez el domicilio social de
la entidad y el de la unidad familiar. Se persigue con ello obtener un tratamiento fiscal ms
beneficioso para las rentas procedentes del trabajo personal y, en ocasiones otras ventajas
fiscales al deducir como gastos societarios los que en realidad son, en su mayor parte,
gastos de la familia y, tampoco es infrecuente que la vivienda familiar perteneciente a
ambos cnyuges o a uno de ellos est arrendada a la sociedad mercantil con la que los
cnyuges operan en el trfico mercantil.
En el primer caso (vivienda perteneciente a la sociedad pero no arrendada a la familia que
esta viene ocupando gratuitamente) cabe que el cnyuge no atributario del derecho de uso
sienta la tentacin de utilizar la sociedad, en la que posee la totalidad o mayora del capital
social, para proceder al lanzamiento del otro cnyuge y de los hijos si no hay contrato de
arrendamiento que habilite el uso de la vivienda por la familia. Le bastar para ello aprobar
en la correspondiente junta general de socios el acuerdo de presentar una demanda de
desahucio por precario contra el otro cnyuge. Frente a esta artimaa legal la nica defensa
posible ser la invocacin de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica
en el proceso de desahucio.
En el segundo caso (vivienda perteneciente a uno o ambos cnyuges o progenitores y
arrendada a la entidad mercantil para domicilio social, que viene ocupando la familia), es
posible que, producida la crisis, el cnyuge excluido del uso se sirva de la entidad mercantil
para imposibilitar el uso de la vivienda por el cnyuge custodio y los hijos mediante el
recurso a hacer ocupar la misma por el personal dependiente de la entidad mercantil en base
al contrato de arrendamiento sobre la vivienda de que la misma es titular, contrato de

arrendamiento que constituye para la entidad mercantil el ttulo posesorio hbil para lanzar
de la vivienda a cualquier tercero que la ocupe sin consentimiento del titular. En este caso
es muy probable que prospere la demanda de desahucio por precario y se consume el
lanzamiento, puesto que la sociedad mercantil es un tercero ajeno al proceso matrimonial
(del que adems pueden formar parte como socios otras personas distintas del cnyuge o
progenitor) y en los procesos matrimoniales la atribucin del derecho de uso siempre se
hace sin perjuicio del derecho de terceros ya que el juez no puede crear a favor de la familia
un ttulo posesorio distinto al ya existente. Y desde luego, en los casos en que formen parte
de la sociedad mercantil terceros ajenos al proceso matrimonial, la accin de desahucio por
precario prosperar irremisiblemente, a menos que se pruebe la existencia de pactos entre
socios en fraude de ley. En cualquier caso, producido el desalojo, estaramos en un supuesto
idntico al de vivienda enteramente perteneciente a un tercero, que se disfrutaba
gratuitamente, y de la que es lanzado el cnyuge usuario.
E) Vivienda perteneciente a un tercero que est arrendada a la familia
En este supuesto no cabe el desahucio por precario porque el progenitor titular del derecho
de uso, en caso de no ostentar la condicin de arrendatario, podr subrogarse en el contrato,
tal como autorizan los arts. 12 y cc de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos.
Y, en caso de producirse el desahucio de la misma del cnyuge o progenitor custodio y de
los hijos por falta de pago de la renta, no se producir alteracin sustancial de
circunstancias que haya de dar lugar a modificacin alguna de la pensin alimenticia
establecida, pues las partes o el juez habrn tenido en cuenta la obligacin de pago de la
renta del custodio para fijar la cuanta de la pensin alimenticia, de modo que ninguna
incidencia tendr en el quantum de dicha pensin la circunstancia del ulterior desahucio por
falta de pago, habida cuenta de la necesidad de los hijos de ocupar una nueva vivienda de
similares caractersticas y precio en renta de la desalojada.
F) Vivienda perteneciente a un tercero que la familia ocupa a ttulo gratuito, en virtud
de contrato de comodato o en precario
S tendr en cambio una notable incidencia en el ulterior devenir de la pensin alimenticia
el supuesto en que los hijos y el custodio habiten una vivienda cedida gratuitamente por un
tercero, normalmente pariente de uno de los progenitores (padres, tos, abuelos, etc.), a
ttulo de comodato o de precario, si se produce el lanzamiento de la misma del grupo
familiar a consecuencia del ejercicio de la accin de desahucio, bien sea por expiracin del
plazo pactado en caso de tratarse de comodato, bien por precario, o, inclusive como
consecuencia de la ejecucin hipotecaria sobre el inmueble por impago de las cuotas
hipotecarias. Al respecto, debe tenerse presente la jurisprudencia del TS sobre la cesin
gratuita de la vivienda, por razones de parentesco, al cesionario, para que la ocupen l y su
familia.

La Sentencia del TS n 910/2008, de 2 de octubre (EDJ 2008/173119), fija como doctrina

jurisprudencial la siguiente:
la situacin de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestacin y sin fijacin
para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la
propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera
sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar por
resolucin judicial.
Tal doctrina jurisprudencial es reiterada por el TS en las Sentencias de 29 de octubre de
2008 (EDJ 2008/203558), de 30 de octubre de 2008 (EDJ 2008/203584) y de 22 de octubre
de 2009 (EDJ 2009/245662).
Las Sentencias del TS de 14 de julio de 2010 (EDJ 2010/145103) y de 13 de febrero de
2014 (EDJ 2014/16249) vienen a matizar y aclarar la anterior doctrina.
As, la Sentencia del TS n 443/2010, de 14 de julio (EDJ 2010/145103), viene a establecer
el criterio de que la situacin de precario no se ve modificada por la sucesin hereditaria del
propietario cedente del derecho de uso. Dice esta sentencia:
La calificacin jurdica de la relacin entre las partes como una mera situacin de
precario no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora,
cedente del derecho de uso, y como consecuencia de la divisin de su herencia y la previa
disolucin de su sociedad de gananciales, resulte ser propietaria ahora la demandante de
la mitad indivisa del inmueble y usufructuaria de la otra mitad, pues tal circunstancia no
altera el ttulo en virtud del cual la demandada viene usando y disfrutando el inmueble, a
lo que se debe aadir que en el momento en que se cedi la vivienda la actora era la nica
propietaria. En definitiva, la actora cedi la vivienda a su hijo par que constituyese su
hogar familiar, pero no consta su voluntad de renunciar a recuperarla mientras
constituyese el domicilio de la familia. En este sentido no se dan los elementos
caractersticos del comodato, por lo que la posesin de la vivienda por la demandada lo es
a ttulo de precario.
Por su parte, la Sentencia del TS n 69/2014, de 13 de febrero (EDJ 2014/16249), sienta la
doctrina de que es precario la posesin de la vivienda por la pareja de hecho del que fue
propietario de la vivienda familiar y la don, antes de la atribucin judicial del uso, a su
padre, por lo que prospera la demanda de desahucio por precario que ejercita el donatario,
-padre del donante- contra la pareja de hecho del donante, y ello porque la sentencia que
atribuye el uso de la vivienda familiar no puede afectar a quien no es parte en el proceso
matrimonial, de modo que la madre, que qued en el uso de la vivienda que habit con el
conviviente, carece de ttulo posesorio oponible frente al tercero al que el conviviente hizo
donacin de la propiedad del inmueble. La demandada es precarista al carecer de ttulo

posesorio y no poder amparar su posesin en un comodato, contrato que nunca existi ni

expresa ni tcitamente entre ella y el titular propietario, padre de su anterior conviviente.
Dice esta sentencia:
La doctrina de esta Sala es que la situacin posesoria de una persona que la tiene por
atribucin de una resolucin judicial no puede sustentarse sobre la situacin de un
precario en que se hallaba antes de la resolucin judicial. Tal como dice la sentencia de 13
abril 2009: Segn la doctrina de esta Sala (as, Sentencias de 2, 23 y 29 de octubre y 13,
14 y 30 de noviembre de 2008), la cuestin controvertida debe resolverse, ante todo,
mediante la comprobacin de si ha existido o no un contrato entre las partes, y
particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesin gratuita de la cosa
por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de
aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de
considerar que la situacin jurdica es la propia de un precario, estando legitimado el
propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesin. Ciertamente, en la
cesin de una vivienda a un hijo para que constituya en l el hogar conyugal o familiar,
pueden apreciarse las notas caracterizadoras del prstamo de uso; pero para ello es
preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que
el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la
cosa genrica, e incluso especficamente considerada, lo que no empece a que puedan
inferirse de las circunstancias fcticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y
de 2 de octubre de 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el
uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se
rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la
situacin de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre
de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribucin por resolucin judicial del
derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situacin de
precario, ni para enervar la accin de desahucio, en la medida en que no constituye un
ttulo jurdico hbil para justificar la posesin que resulte oponible frente a terceros ajenos
a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite
reconocer al beneficiario una posicin jurdica y una proteccin posesoria de vigor
jurdico superior al que la situacin de precario proporciona a la familia, pues ello
entraara subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de proteccin, con
cargo a extraos al vnculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesin
del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en
las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008).
Asimismo, tal como aade la sentencia de 11 noviembre 2010 : el criterio establecido por
la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ellas muchas otras
(SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 , 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio
de 2010, RC 1741/05 entre las ms recientes), que fija las pautas interpretativas y de

aplicacin que sirven para resolver la cuestin, por lo dems, frecuente, de la procedencia
de la reclamacin del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su
utilizacin como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos
como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta
imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y
particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesin gratuita de la cosa
por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los
conflictos que puedan surgir en torno al uso, debern resolverse conforme a las normas
reguladoras de ese negocio jurdico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte
acreditado, se debe concluir que la situacin jurdica analizada es caracterstica de la
figura de un precario.
Es interesante la Sentencia del TS n 232/2008, de 18 de marzo (EDJ 2008/48878), que
declara la improcedencia de la accin reivindicatoria para desalojar de la vivienda a la
esposa, a la que se haba atribuido el uso de la misma en el proceso matrimonial, por
ejercitarse la misma en fraude de ley.
Se trataba de un supuesto en que los padres del esposo haban cedido gratuitamente a ste y
su esposa una vivienda de su propiedad para que la ocuparan como vivienda familiar, junto
con el nieto de los cedentes e hijo de los cesionarios. Producida la ruptura matrimonial, la
sentencia de separacin atribuy el uso de dicha vivienda a la esposa y al hijo comn.
Fallecida la suegra de la esposa, el suegro y dos de sus hijos, hermanos del marido, a ttulo
de propietarios, el primero por derecho propio y los dos hermanos del marido como
herederos de su madre fallecida, interpusieron demanda de desahucio contra su hermano
don Esteban y su esposa doa Marcelina, de la que se hallaba separado, para recuperar la
posesin de la vivienda; demanda que fue desestimada por razn de estimarse improcedente
el ejercicio de tal accin entre copropietarios. Fallecido tambin el suegro de la esposa, sin
haberse producido la particin de la herencia de sus padres, quedan como herederos
respecto de la vivienda su marido y sus dos hermanos, uno de ellos, tambin fallecido,
sustituido en la particin por sus hijos, sobrinos del marido. Mediante escritura pblica, los
citados herederos "como nicos interesados en las herencias de los suegros, y "a cuenta
de futura particin", acuerdan adjudicar la vivienda por terceras partes iguales a favor de
las dos hermanas del marido y los sobrinos del hermano fallecido, por representacin.
El TS entiende que la particin realizada lo ha sido en fraude de ley y con la finalidad de
crear un ttulo para la reivindicacin por lo que, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 6.4
CC, considera que tal fraude no puede alterar la situacin de hecho existente en orden a la
ocupacin de la vivienda por los demandados.
Dice esta sentencia:
En el caso presente resulta indiscutible que se ha constituido una titularidad del
demandante y sus hermanas, a las que representa, sobre la vivienda en cuestin que, en

principio, le habilita para dar fin a la situacin de precario de la que se beneficia la

demandada. Pero existen hechos, que son los que ha tenido presentes la Audiencia, que
demuestran el "iter" fraudulento y preconcebido en la sucesin del bien para crear una
legitimacin "ad hoc" que permita ejercer al actor los derechos dominicales de que se
pretende valer a los que se anuda una dejacin de derechos por parte del esposo de la
demandada en cuanto a los que pudieran corresponderle sobre la vivienda de que se trata.
No puede desconocerse que el artculo 1.058 del Cdigo Civil atribuye a los herederos
mayores de edad que gocen, adems, de la libre disposicin de sus bienes, la facultad de
distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. Dicha facultad, en
palabras de la sentencia de 19 junio 1997, es tan amplia que permite a los coherederos
realizar actos particionales ms all de los propios divisorios y de lo dispuesto por el
causante, con lo que se trata ms bien de actos de disposicin que de particin. La
naturaleza de este hecho - dar ejecucin a la distribucin del caudal hereditario-, es de
relacin contractual, al surgir del acuerdo unnime de las voluntades de los interesados,
que se perfecciona con la concurrencia de los requisitos del artculo 1.261 del Cdigo
Civil, al acomodarse a sus intereses (SS. 3 enero 1962, 25 febrero 1966, 21 mayo 1966, 18
febrero 1967, 8 febrero 1996 y 12 noviembre 1996), sin que sea necesario que afecte a
todos los bienes, pues puede proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo una
comunidad hereditaria sobre los restantes o llevarse a cabo la definitiva en su momento,
que tendr en cuenta la parcial precedente, y sta tiene acceso al Registro de la Propiedad,
conforme a los artculos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento. Pero no es tal la
situacin generada en el caso pues, siendo herederos tanto el actor y sus hermanas, todos
ellos por representacin de su padre don Valentn (artculo 924 Cdigo Civil), como su to
don Esteban , esposo de la demandada, en lugar de efectuar una verdadera particin, total
o parcial, realizan algo distinto buscando un resultado antijurdico al amparo de dicha
norma, como es atribuir pro indiviso a los primeros -que tienen conjuntamente un derecho
a la mitad del caudal hereditario- la propiedad ntegra de la vivienda, excluyendo de todo
derecho sobre ella al esposo de la demandada -titular de un derecho a la herencia que
representa la mitad restante de la misma- sin siquiera sealar si existen o no otros bienes
hereditarios al faltar un inventario de los mismos. Resulta as que al amparo de una norma
de cobertura (artculo 1.058 CC) se acta en perjuicio de quien tiene un derecho sobre un
bien -en este caso, la vivienda- que resultara inatacable si tal bien se hubiera atribuido en
la particin a quien lgicamente habra de corresponder no slo por ser el mayor partcipe
en la herencia sino tambin por habrsele concedido inicialmente su posesin sin haber
sido revocada tal concesin en momento alguno.
IV. La incidencia del lanzamiento del progenitor custodio de la vivienda familiar, cuyo
uso le ha sido atribuido judicialmente, en la pensin alimenticia preestablecida: el
desalojo como alteracin sustancial de circunstancias en orden a la elevacin de la
cuanta de la pensin

Producido el lanzamiento de la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido judicialmente,

cuando el derecho de uso se ostenta a ttulo gratuito (excluido por tanto el supuesto de
vivienda familiar arrendada), es incontestable que la necesidad inaplazable de la familia
desahuciada de ocupar una nueva vivienda en que alojarse comporta la aparicin de un
gasto, antes inexistente, en la economa familiar del cnyuge custodio y los hijos comunes,
ya consista ese gasto en el importe de la renta de la vivienda que se alquile para servir de
habitacin a la familia, ya en el importe de la cuota mensual de amortizacin de la hipoteca,
si se adquiere una vivienda en propiedad y su precio no se satisface al contado.
La aparicin de ese nuevo gasto generado para cubrir las necesidades de habitacin de los
hijos, antes inexistente, es claro que constituye una alteracin sustancial de las
circunstancias tenidas en consideracin por las partes o por el juez para fijar la cuanta de la
pensin alimenticia e, indudablemente, esa alteracin sustancial de circunstancias habr de
alegarse y hacerse valer, por el progenitor custodio, a quien perjudica, en el proceso de
modificacin de medidas correspondiente, para pedir el incremento de la expresada pensin
alimenticia en la cuanta que corresponda al valor que deba asignarse al nuevo gasto de
habitacin de los hijos, antes inexistente, y ello al amparo de lo dispuesto en los art. 90,
prrafo 2, 91, 93 y 147 del CC y art. 775 de la LEC, al concurrir todos los requisitos que la
jurisprudencia menor estima necesarios para que la accin de modificacin prospere, a
saber:
a) Un cambio objetivo en la situacin contemplada a la hora de fijar en su da la cuanta de
la pensin alimenticia.
b) La esencialidad de esa alteracin;
c) La permanencia de la alteracin, que es indefinida y estructural y no meramente
coyuntural;
d) La imprevisibilidad de la alteracin; y,
e) Finalmente, que la alteracin no sea debida a un acto propio y voluntario de quien
solicita la modificacin.
V. Las medidas preventivas frente a un eventual desalojo: la pretensin subsidiaria de
incremento automtico de la cuanta de la pensin alimenticia en caso de lanzamiento
En los casos en que la vivienda familiar cuya atribucin se solicita pertenezca total o
parcialmente a un tercero, sea persona fsica o jurdica, en previsin de la eventualidad de
que el cnyuge custodio y los hijos comunes se vean obligados a desalojo de la vivienda a
consecuencia del ejercicio por ese tercero de una accin reivindicatoria, de una accin de
desahucio por precario o por expiracin del plazo estipulado, si se tratare de comodato, de
una accin de divisin de cosa comn o por la simple ocupacin del inmueble por el tercero
( si ello hace inviable la convivencia en el mismo domicilio de los hijos y el custodio),

puede y debe pedirse en el proceso de familia correspondiente (separacin, divorcio,

nulidad o relaciones paterno filiales) en previsin de que se produzca tal eventualidad
futura, y con carcter subsidiario respecto de la pretensin principal de pensin alimenticia,
que en caso de verse obligados los hijos y el progenitor custodio al desalojo de la vivienda
familiar a consecuencia del ejercicio de cualquier accin judicial por el tercero propietario
o copropietario de la misma, la pensin alimenticia fijada a favor de los hijos se
incrementar de manera automtica, sin necesidad de nueva resolucin judicial, en la
cantidad que corresponda, a partir de la fecha en que se produzca efectivamente el desalojo.
Es plenamente ajustado a derecho que pueda fijarse por el juez en tales trminos la medida
relativa a la pensin alimenticia de los hijos. Tcnicamente, lo que se hace en la resolucin
judicial es fijar la pensin alimenticia en dos cuantas diferentes. Una, la que cobrar
efectividad inmediata tras dictarse la resolucin judicial, fijada en base a las circunstancias
existentes en ese momento. Y otra, de cuanta superior, que eventualmente podr aplicarse
para el supuesto en que se produzca el desalojo de la vivienda familiar por los hijos, que
est sujeta a la condicin de que tal circunstancia, futura e incierta, se produzca. Se trata de
una medida acordada en inters y beneficio de los hijos, en previsin de un evento futuro
que no se sabe si suceder ni cundo, es decir, de una medida sujeta a condicin y cuya
efectividad depender del cumplimiento de la misma.
Tal medida preventiva puede actuar como elemento disuasorio del ejercicio por el tercero
de acciones judiciales que conduzcan al lanzamiento del cnyuge custodio y los hijos de la
vivienda familiar pues, en la mayor parte de los casos, el ejercicio por el tercero de las
acciones dirigidas al lanzamiento vienen motivadas por el parentesco con el progenitor no
custodio y no usuario de la vivienda, de modo que, la automtica elevacin de la cuanta de
la renta para el supuesto de lanzamiento, puede convertirse para este en una medida que le
sea ms gravosa que la continuacin del custodio y los hijos en el uso de la vivienda
familiar.
E igual pretensin puede formularse en los supuestos en que la vivienda familiar
perteneciente total o parcialmente al cnyuge no usuario est gravada con hipoteca para el
supuesto de que el cnyuge no titular del derecho de uso deje de abonar las cuotas de
amortizacin del prstamo, en la parte que le corresponda, y, como consecuencia, se
proceda a hacer efectiva la ejecucin hipotecaria.
La Sentencia del TS n 622/2013, de 17 de octubre (EDJ 2013/198109), estima el recurso
de casacin contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que haba
atribuido al hijo menor y a su madre, como progenitora custodia el uso de la vivienda
familiar, propiedad privativa del marido, por un plazo de tres aos por entender que,
transcurrido dicho plazo, el uso podra sustituirse por un incremento equivalente en la
prestacin de la pensin alimenticia.
El TS rebate la argumentacin de la Audiencia sealando que:

la infraccin del artculo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente

indeterminada la situacin del menor una vez transcurran los tres aos a lo que limita el
uso y aboca a una posterior modificacin de medidas para que el coste de la habitacin
antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensin de alimentos.
Esta sentencia parece admitir la posibilidad de que, en caso de atribucin del uso de la
vivienda familiar, poseda en precario, a los hijos y al progenitor custodio, pueda fijarse un
plazo de duracin al derecho de uso si, transcurrido el mismo, se deja predeterminado en la
propia resolucin judicial un incremento automtico de la pensin alimenticia, tras la
expiracin de aquel, para cubrir la necesidad de habitacin de los menores surgida tras el
abandono de la vivienda familiar, ya que, en este caso, desaparecen los inconvenientes que
la sentencia del TS pone de manifiesto, pues la situacin futura de los menores, tras el
desalojo de la vivienda, queda determinada y definida y no es preciso acudir a un nuevo
proceso de modificacin de medidas para proceder al reajuste de la pensin alimenticia.
En el juzgado de 1 Instancia nmero 24 de Madrid, de Familia, del que soy titular, es usual
que, en caso de ser probable el eventual desalojo de la vivienda familiar judicialmente
atribuida a los hijos y al progenitor custodio, por pertenecer a un tercero y poseerse a ttulo
de precario, o por cualquier otra causa, se establezca una pensin alimenticia de cuanta
ms elevada a satisfacer por el no custodio para el supuesto de que tal eventualidad se
produzca.
En el caso resuelto en la sentencia de divorcio de mi juzgado de fecha 4 de abril de 2006,
dictada por m en los autos 1534/2005, la vivienda familiar era privativa del padre y estaba
sujeta a hipoteca, siendo propietaria la madre de otra vivienda en construccin que le iba a
ser entregada pocos meses despus. La sentencia atribuy a la madre la guarda y custodia
de la menor y el uso de la vivienda familiar a sta y aquella, fijndose una pensin
alimenticia de 500 euros mensuales a cargo del padre, establecindose que la pensin
alimenticia para la hija menor se incrementara automticamente en 300 euros mensuales a
partir del momento en que la esposa abandonara la vivienda familiar y se instalara en el
piso de su propiedad sito en XX. Con esa medida se trataba de dejar regulada la
eventualidad del abandono de la vivienda familiar por la madre y la menor para alojarse en
la nueva vivienda adquirida por la madre y de incentivar a sta para que abandonara la
vivienda privativa del marido teniendo de antemano asegurada la necesaria acomodacin de
la cuanta de la pensin a esa circunstancia. La Sentencia de AP Madrid, Secc. 22, de 24 de
octubre de 2006 (EDJ 2006/379976), mantuvo el pronunciamiento relativo a la pensin
alimenticia, si bien revoc parcialmente la misma en el nico sentido de incrementar la
cuanta de los alimentos a favor de la hija en el importe de 100 euros mensuales, sobre los
500 ya establecidos actualmente, con las oportunas actualizaciones, y para el momento en
el que la madre y la hija comiencen a residir en la vivienda adquirida por aquella en XX.

En el auto de medidas provisionales previas de divorcio del juzgado de 1 Instancia n 24 de

Madrid de fecha 5 de noviembre de 2014, dictado por m en los autos 600/2014, se confiri
la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes a la madre y se atribuy a aquellos y
sta el uso de la vivienda familiar, perteneciente a la abuela paterna de los menores,
fijndose una pensin alimenticia de 2200 euros mensuales a favor de stos,
establecindose en relacin con la misma:
Para el supuesto de que la madre y los menores sedan lanzados de la vivienda familiar,
que pertenece en la actualidad a la abuela paterna de los menores, a consecuencia del
ejercicio de cualquier accin judicial, la pensin alimenticia que el padre debe satisfacer a
la madre pasar a ser, a partir de la fecha efectiva del desalojo, de 3000 euros mensuales.
Tal cantidad se actualizar anualmente
VI. Las medidas reparadoras ante el desalojo ya producido
Una vez el cnyuge custodio y los hijos comunes han sido desalojados de la vivienda
familiar, sea a consecuencia del ejercicio por un tercero de una de las acciones judiciales
anteriormente descritas, sea por el impago de las cuotas hipotecarias que gravan el
inmueble destinado a vivienda familiar, pertenezca ste ntegramente al cnyuge no titular
del uso o en comunidad a ambos cnyuges, es claro que se produce una alteracin
sustancial de circunstancias a consecuencia de la necesidad que acucia al progenitor
custodio de disponer para s y los hijos comunes de una vivienda en que alojarse y del coste
que la cobertura de esa nueva necesidad comporta, de modo que se produce un
desequilibrio en la situacin econmica de los cnyuges, al surgir nuevas cargas para el
progenitor custodio, antes inexistentes, lo que obliga a revisar la pensin alimenticia de los
hijos con objeto de reequilibrar las posiciones de ambas partes.
Tal reequilibrio solo puede lograrse a travs de un incremento de la cuanta de la pensin
alimenticia, con cargo a la cual ha de darse cobertura a la necesidad de habitacin de los
hijos, antes cubierta sin coste alguno, o mediante la supresin de anteriores obligaciones o
cargas econmicas referidas a los hijos a las que, antes del lanzamiento de la vivienda,
deba hacer frente el progenitor custodio.
A) El proceso de modificacin de medidas dirigido a obtener el incremento de la
pensin tras el desalojo
El proceso de modificacin de medidas tendente a conseguir el incremento de la cuanta de
la pensin alimenticia en este supuesto no debe plantear problema alguno al cumplirse las
previsiones contenidas en los arts. 90, prrafo 2 y 91 CC en relacin con el art. 775 LEC.
La prosperabilidad, total o parcial (dependiendo del incremento que se pida), de la demanda
de modificacin de medidas en que se pretenda el aumento de la pensin alimenticia por
haber sido lanzados los hijos y el progenitor custodio de la vivienda familiar hasta entonces

ocupada gratuitamente, ha de estar asegurada, en principio, una vez que se acrediten en el

proceso los dos hechos bsicos que constituyen la alteracin sustancial de circunstancias
aducida:
1. Que se ha producido el desalojo de la vivienda cuyo uso se atribuy a los menores y al
progenitor custodio; y
2. Que el progenitor/a custodio/a se ha visto obligado, tras el desalojo, a comprar o
arrendar una vivienda en que vivir con los hijos, con prueba cumplida del importe del
alquiler mensual que se abona por la nueva vivienda arrendada o la cuanta de la cuota
mensual de amortizacin de la hipoteca solicitada por el custodio para la compra de la
nueva vivienda en que habita con los hijos.
B) La autorizacin judicial para el cambio de colegio del menor desde un centro
docente privado a uno pblico
En ocasiones, una forma de acomodar las medidas a la situacin creada tras el lanzamiento
de la vivienda familiar de los hijos y del progenitor custodio, y de que este pueda afrontar la
nueva carga creada por la ineludible exigencia de dar cobertura a las necesidades
habitacionales de la familia, es eliminar alguna obligacin econmica preexistente, para
compensar de este modo la existencia de la nueva. Una forma de lograrlo y reequilibrar de
nuevo la economa familiar del progenitor custodio es autorizarle a escolarizar a los hijos
en un colegio pblico gratuito para ahorrar el coste del colegio privado, concertado o no, a
que asistan anteriormente.
Este es el caso resuelto por el auto del juzgado de 1 instancia n 24 de Madrid de 12 de
septiembre de 2014, expediente 764/2014, que autoriz a la madre custodia a escolarizar en
un colegio pblico a los dos hijos comunes tras ser lanzados estos y la madre de la vivienda
familiar en virtud de sentencia dictada en el correspondiente proceso de desahucio por
precario seguido a instancia del to paterno de los menores, propietario del inmueble
destinado a vivienda familiar.
La madre solicit que los hijos cursaran estudios en un Instituto de Enseanza Secundaria
pblico y gratuito, en lugar de seguir hacindolo en un colegio privado de la misma
poblacin, al que asistan hasta este momento, aduciendo, en favor de su pretensin, que
ella, dados sus ingresos, limitados a su salario de 1000 euros mensuales, no poda hacer
frente al pago del elevado coste de las cuotas de escolaridad del colegio privado,
ascendentes a unos 1100 euros mensuales, por ambos, dado que haba sido desahuciada del
piso que constitua la vivienda familiar, propiedad del hermano del demandado, y que
ocupaba en virtud de resolucin judicial a ttulo gratuito, habindose visto obligada a
arrendar un piso en que habitar con los hijos, por el que abonaba un alquiler mensual de
700 euros. Alegaba la actora que con la pensin alimenticia abonada por el padre,
ascendente a 926 euros mensuales, ms sus propios ingresos (1000 euros mensuales) no

poda hacer frente al pago de las cuotas de escolaridad de los menores y pago del alquiler
porque nicamente le restaran 126 euros para todos los gastos de manutencin, vestido
calzado y ocio de los hijos y para su propia subsistencia.
El padre demandado pretenda que los menores continuaran estando escolarizados en el
colegio privado, sealando que la elevada pensin alimenticia se fij en dicha cuanta,
precisamente, por razn del colegio a que asistan los menores, aadiendo que l no poda
satisfacer la cuota del colegio de los menores porque gana 1800 euros mensuales lquidos y
abona 926 euros de pensin alimenticia.
El auto acuerda atribuir a la madre la facultad de decidir y elegir el Centro Escolar al que ha
de asistir los hijos comunes en el curso escolar 2014-2015, siempre que lo hagan en el IES
elegido de la localidad de Pozuelo u otro centro pblico de dicha poblacin en que se les
conceda plaza, y ello en cuanto, a la vista de la situacin econmica creada tras el
desahucio de la actora y los hijos de la vivienda familiar, su situacin econmica hace
inviable para la misma afrontar el pago de las cuotas de escolaridad del colegio privado al
que asistieron en el pasado curso escolar, mxime cuando, al no aceptar el padre el pago de
las cuotas del colegio privado que propone, la nica solucin factible es la de escolarizar a
los hijos en un centro pblico.
VII. La convivencia de un tercero en la vivienda familiar como causa de extincin del
derecho de uso o de reduccin de la pensin alimenticia
No es cuestin pacfica en la doctrina ni en la jurisprudencia menor de las Audiencias
Provinciales la posible incidencia que la convivencia marital sobrevenida del progenitor
custodio con un tercero pueda tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar
atribuido a los hijos o sobre la cuanta de la pensin alimenticia establecida.
En el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociacin
Espaola de Abogados de Familia celebrado en Valencia los das 26, 27 y 28 de octubre de
2009 (EDO 2010/487) se aprob, por mayora de los participantes, la siguiente conclusin,
relativa al derecho de uso de la vivienda familiar:
Quinta.- Uso de la vivienda familiar. ()
c) No existe obstculo para la aprobacin de clusulas contractuales incluidas en el
convenio regulador por las que se establezca la extincin del derecho de uso por la
convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio
familiar.
En caso de no haberse pactado en el convenio la extincin del derecho de uso por tal
circunstancia, podr solicitarse y obtenerse dicha medida a travs del proceso de
modificacin de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la
atribucin del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composicin, dando lugar a

una nueva unidad familiar, generndose una desafectacin de la vivienda familiar respecto
del uso inicialmente atribuido.
La conclusin aprobada se refiere al supuesto, no infrecuente en la realidad, en que,
producida la ruptura de la unin, matrimonial o no, de los progenitores, y atribuido
judicialmente el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor custodio, el
nuevo compaero/a o esposo/a de sta/e comienza a convivir maritalmente con el custodio
en el inmueble que constituy la vivienda familiar.
De este modo, la familia mono parental constituida por el progenitor guardador y los hijos
confiados a su custodia, configura un nuevo ncleo familiar o familia reconstituida, al que,
en ocasiones se incorporan tambin los hijos del nuevo cnyuge o pareja de hecho, habidos
de una anterior relacin, bien de forma permanente si ste tiene a su vez atribuida su
guarda, bien ocasionalmente, en fines de semana y/o periodos vacacionales.
Se plantea en estos casos qu repercusiones o efectos debe producir sobre el derecho de uso
atribuido a los hijos y al progenitor o cnyuge custodio la circunstancia sobrevenida de la
convivencia more uxorio en la vivienda familiar de ste/a ltimo/a con una tercera persona,
segn que el inmueble sea comn o privativo del no custodio.
En la doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias nos encontramos con soluciones
dispares. Unos sostienen que la respuesta jurdica a esa nueva situacin debe ser la
extincin del derecho de uso por las razones apuntadas en la citada conclusin. Otros
mantienen, en cambio, que tal circunstancia sobrevenida no altera en absoluto la necesidad
de vivienda de los hijos, cuyo inters se protege con la atribucin del uso, por lo que la
convivencia marital del tercero/a con el titular del derecho de uso en vivienda familiar no
puede afectar a la subsistencia del derecho de uso, sin perjuicio de sustentar una
modificacin de las medidas de contenido econmico, como la pensin alimenticia de los
hijos o la pensin compensatoria del conviviente con el tercero.
Y, finalmente, otros entienden que la situacin creada ha de recibir solucin a travs del
reparto del patrimonio comn, si la vivienda es ganancial o pertenece en pro indiviso a los
cnyuges o progenitores, o mediante la rebaja de la pensin alimenticia de los hijos, si el
inmueble es propiedad exclusiva del no custodio.
Dos son las cuestiones que cabe formularse en relacin con esta cuestin.
De una parte, qu incidencia debe tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar
atribuido a los hijos y al progenitor o cnyuge custodio, la convivencia marital sobrevenida
de ste/a ltimo/a con un tercero en dicha vivienda.
Y, de otra, para el caso de estimarse que no debe afectar al derecho de uso Qu solucin
jurdica cabe adoptar ante tal situacin de hecho sobrevenida, sea la vivienda de titularidad
comn o privativa del no custodio?

Pues bien, el supuesto de hecho a que se refieren las dos cuestiones planteadas
-consecuencias jurdicas de la sobrevenida convivencia more uxorio del progenitor custodio
con tercera persona en la vivienda familiar y, en especial, su posible incidencia en el
derecho de uso sobre la misma judicialmente atribuido en el proceso de familia - origina
efectivamente, en muchas ocasiones, situaciones de hecho de grave injusticia material, pues
se presentan en la realidad casos, ciertamente escandalosos e intolerables, en que el
cnyuge, propietario exclusivo de la totalidad o de una parte de la vivienda familiar, tras
abandonarla por haberse atribuido su uso a sus hijos menores y al otro cnyuge, ha de
soportar estoicamente situaciones, ciertamente afrentosas y hasta humillantes, como la
convivencia marital sobrevenida en el otrora domicilio conyugal de su ex-mujer o exmarido con una tercera persona, a veces causante de la ruptura, que pasa as a disponer,
gratis et amore, de alojamiento en la vivienda mientras su propietario o copropietario, que
seguramente debe seguir abonando la cuota de amortizacin de la hipoteca de la vivienda y
otros gastos e impuestos que gravan el dominio de la misma, se ve obligado a vivir en una
vivienda alquilada o, peor an, en una vivienda compartida con terceros desconocidos, o en
una habitacin subarrendada o, en ltimo extremo, a recurrir al auxilio de sus padres o a la
solidaridad de amigos para tener un techo en que cobijarse.
La solucin jurdica a estas situaciones, no puede encontrarse, a mi juicio, en la
modificacin o extincin del derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al
progenitor custodio.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el verdadero titular del derecho de uso son los
hijos menores, destinatarios directos de tal asignacin, y no el progenitor en bajo cuya
guarda quedan, a quien se atribuye el derecho indirectamente, per relationem, como
consecuencia de encomendarle la custodia. El fundamento de la norma contenida en el prr.
1 del art. 96 CC es la proteccin del inters de los hijos en disponer de una vivienda para
satisfacer sus necesidades habitacionales en el mismo entorno donde han desarrollado su
vida antes de la ruptura de pareja de sus progenitores. La convivencia marital sobrevenida
del progenitor custodio con un tercero en la vivienda familiar no modifica, altera ni hace
desaparecer en modo alguno las necesidades habitacionales de los hijos, que continan
siendo idnticas a las del momento de adopcin de la medida de atribucin del uso, por
sentencia o convenio, ya que tales necesidades son independientes y completamente ajenas
a los avatares sentimentales del progenitor custodio y a la decisin de ste de compartir o
no la vivienda familiar con su nuevo consorte o pareja estable haciendo vida marital.
El inters de los hijos subsiste plenamente y quedara desprotegido, y al albur del xito o
fracaso de las relaciones de pareja del custodio, en caso de admitirse, como causa de
extincin del derecho de uso, la convivencia marital en la vivienda de un tercero, pues el
derecho de los menores a ocupar la vivienda familiar podra perderse definitiva e
irremediablemente por el solo hecho de establecer el custodio una relacin estable de
pareja, que despus puede fracasar, sin posibilidad de recuperar entonces aquel derecho, el

cual permanecera siempre a expensas de que la consolidacin de una relacin de

convivencia de pareja del cnyuge custodio pueda suponer su extincin.
En este sentido, la Sentencia de AP Valladolid, Secc. 3, de 11 de noviembre de 2002 (EDJ
2002/136470), declara ineficaz, por considerarla daosa para el inters de la menor, la
estipulacin del convenio regulador por la que se prohiba a la esposa que un tercera
persona accediese a la vivienda familiar para residir en ella temporal o definitivamente,
bajo sancin de extincin del derecho de uso concedido a la hija menor y a la esposa.
Sostiene el mismo parecer la Sentencia del AP Barcelona, Secc. 12, n 487/2010, de 14 de
octubre (EDJ 2010/236004):
en el acto de la vista del juicio, y ahora en su sentencia, se seal por la Sra. Juez del
primer grado que el pacto 3 de uno y otro convenio, en lo relativo a que la atribucin del
uso del domicilio familiar, se extinguira por la convivencia de la Sra. Beatriz con tercera
persona, era perjudicial para los dos hijos menores comunes; siendo as que la Juzgadora
del primer grado lleg a manifestar en aquel acto, "ese pacto se ha debido plantear en el
entendimiento de que Vds. haran valer esta clusula 3 del convenio regulador cuando los
hijos alcanzasen la mayora de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso
de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona.
En segundo lugar, no puede desconocerse que el cnyuge custodio que habita con los hijos
en la vivienda familiar puede, en uso de su libertad personal y amparado en los derechos a
la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art. 10.1 CE,
establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente y decidir convivir o
no con su nuevo consorte o pareja en el domicilio que ocupe, y que tal libertad personal
resultara mermada u obstaculizada, si la convivencia marital de un tercero en la vivienda
comportara la extincin del derecho de uso sobre la misma, en la medida en que la amenaza
de esa cesacin del derecho actuara como un elemento disuasorio o inhibidor del pleno
ejercicio de aquella libertad.
La Sentencia de AP Almera, Secc. 1, n 59/2007, de 19 de marzo (EDJ 2007/36248), en un
caso de vivienda familiar ganancial, cuya cuota hipotecaria mensual deban satisfacer por
mitad ambos cnyuges, tras declarar probado que la esposa mantiene una convivencia
marital estable en la vivienda con un tercero, declara extinguido el derecho de uso de la
misma atribuido al hijo menor y a la esposa en el convenio regulador de la separacin, y
autoriza a las partes a proceder a la venta de la misma o su adjudicacin a uno de ellos
con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente.
La sentencia fundamenta su decisin en que:
se ha producido una esencial alteracin de las circunstancias que en su momento
fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan
reiterado piso, y parece fundamentar la decisin en la necesidad de evitar la injusticia

que la situacin creada, supone para el progenitor no custodio, copropietario del

inmueble.
Sealando a continuacin:
lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo es, que de la vivienda que
constituyo el domicilio familiar, comn y ganancial asignada a una esposa separada y al
hijo de su matrimonio para la proteccin de su ms favorable inters, pueda beneficiarse
un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de accin por parte del marido,
cotitular de la vivienda. (). Si el cnyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda
ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo
oportuno es que, consumando la liquidacin de gananciales que a la disolucin provocada
por la sentencia de separacin o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar
renunciando al privilegio del que, en atencin a su anterior situacin, venia
disfrutando
No puede compartirse que, como argumenta esta sentencia, sea procedente la extincin del
derecho de uso porque la entrada del tercero en la vivienda suponga la fundacin de una
nueva familia, porque, se insiste, la medida atributiva del uso no se establece en favor de la
unidad familiar mono parental formada por los hijos y el progenitor a cuyo cuidado quedan,
sino en favor de los hijos, sin que la formacin de una nueva familia reconstituida, a partir
de aquella mono parental, afecte por s sola a la necesidad de vivienda de los hijos, que es
el hecho bsico que motiva la atribucin.
Sostienen el mismo criterio que la citada sentencia de AP Almera, las Sentencias de AP
Navarra, Secc. 2, n 134/2006, de 3 de noviembre (EDJ 2006/400105), de AP Mlaga,
Secc. 6, n 456/2010, de 21 de septiembre (EDJ 2010/332277) y de AP Valencia, Secc. 10,
n 344/2011, de 9 de mayo (EDJ 2011/161178).
La Sentencia de AP Madrid, Secc. 22, de 11 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/312142), en
un supuesto idntico al de AP Almera, confirmando la sentencia dictada por m, como
titular del Juzgado de 1 Instancia n 24 de Madrid, con fecha 18 de julio de 2008, en autos
de modificacin de medidas n 257/2008, rechaza la pretensin del apelante de que se
extinga el derecho de uso y se autorice la venta de la vivienda o la adjudicacin a uno de
ellos, incrementando en la cantidad de 300 euros mensuales adicionales la pensin
alimenticia a satisfacer a la madre (para el alquiler o compra de vivienda) diciendo:
la Sala da por reproducida la argumentacin contenida en la sentencia de instancia en
el concreto razonamiento por el que se concluye que la nueva situacin personal y familiar
de la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta
interpretacin de lo dispuesto en el art. 96 CC

Mantiene igual criterio la Sentencia de AP Cceres, Secc. 1, n 306/2010, de 21 de julio

(EDJ 2010/164929), que seala:
La convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por s
sola, no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteracin sustancial
en la necesidad de vivienda de los hijos cuyo inters se protege con la atribucin del uso y
disfrute de la misma, mxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en
la audiencia que su padre les consult previamente sobre la convivencia con esa persona.
Tambin la Sentencia de AP Vizcaya, Secc. 4, n 748/2010, de 5 de octubre (EDJ
2010/256889) y de AP Madrid, Secc. 24, n 352/2003, de 10 de abril (EDJ 2003/66713).
La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 12, de 3 de marzo de 2003 (EDJ 2003/82551) en el
mismo sentido indica que:
la convivencia del progenitor custodio con otra persona en el domicilio familiar es un
hecho que aisladamente considerado no puede tener la consecuencia de modificar o
extinguir el uso de la vivienda familiar
La cuestin en Catalua, sin embargo, ha variado considerablemente a raz de la
promulgacin de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro II CCCat, en cuyo
art. 233-24 se regula la extincin del derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial
en la forma siguiente:
Artculo 233-24. Extincin del derecho de uso.
1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cnyuges y, si se
atribuy por razn de la guarda de los hijos, por la finalizacin de la guarda.
2. El derecho de uso, si se atribuy con carcter temporal por razn de la necesidad del
cnyuge, se extingue por las siguientes causas:
a) Por mejora de la situacin econmica del cnyuge beneficiario del uso o por
empeoramiento de la situacin econmica del otro cnyuge, si eso lo justifica.
b) Por matrimonio o por convivencia marital del cnyuge beneficiario del uso con otra
persona.
c) Por el fallecimiento del cnyuge beneficiario del uso.
d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableci o, en su caso, de su prrroga.
3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cnyuge que es titular de la vivienda puede
recuperar su posesin en ejecucin de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o

de la resolucin firme sobre la duracin o extincin de este derecho, y puede solicitar, si

procede, la cancelacin registral del derecho de uso.
As pues, el CCCat distingue, en relacin con la extincin del derecho de uso judicialmente
atribuido en un proceso matrimonial, dos supuestos claramente diferenciados:
1. Extincin del derecho de uso atribuido por razn de la guarda de los hijos, que solo se
extingue por la finalizacin de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital del
cnyuge beneficiario del uso con otra persona en la vivienda familiar; y
2. Extincin del derecho de uso atribuido con carcter temporal a un cnyuge por razn de
la necesidad del beneficiario, en que s se produce la extincin del derecho de uso por el
matrimonio o convivencia marital del cnyuge o progenitor beneficiario del uso con una
tercera persona.
Y cuando la atribucin del uso a un progenitor se hace por razn de la guarda de los hijos,
la convivencia marital en la vivienda familiar de un tercero en nada afectar al derecho de
uso. La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 18, n 77/2012, de 14 de febrero (EDJ
2012/59697), desestima el recurso interpuesto contra la sentencia que deniega la extincin
del uso de la vivienda familiar, copropiedad de los litigantes, atribuida a los hijos comunes
y a la esposa custodia por convivencia marital en la misma de sta ltima con un tercero. La
sentencia, invocando lo dispuesto en el art. 233-24.2.b) CCCat, desestima el recurso
razonando que la atribucin del uso se produjo por razn de la guarda de los menores y que
la convivencia acreditada de un tercero en la vivienda familiar no supone una alteracin
sustancial de circunstancias de entidad suficiente para declarar extinguido el derecho de uso
de la vivienda familiar en la medida en que la atribucin del uso se establece directamente
en favor del hijo y solo indirectamente, de manera refleja o derivada, se atribuye al
progenitor custodio, y, adems, aade esta sentencia, la convivencia more uxorio de la
madre en la vivienda familiar con una tercera persona en nada afecta a la atribucin al hijo
comn, pues de conformidad con el art. 85 CC el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo
que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su
esposa.
Ahora bien, si descartamos que la sola convivencia marital del progenitor custodio con un
tercero en la vivienda deba afectar al derecho de uso, qu otras soluciones jurdicas
alternativas, dentro o fuera del proceso matrimonial, podran adoptarse ante tal situacin de
hecho sobrevenida?
En mi opinin, esa convivencia marital sobrevenida tampoco tiene, por s sola, efecto ni
virtualidad automticos en orden a fundar una reduccin de la cuanta de la pensin
alimenticia de los hijos comunes que debe abonar el no custodio.

La presencia de un tercero en la vivienda familiar en nada afecta a las necesidades y gastos

de los hijos, que seguirn siendo los mismos. El hecho de que la participacin porcentual de
los hijos en los gastos fijos generados por la convivencia en el mismo domicilio (luz, agua,
lnea fija de telfono, calefaccin, comunidad de propietarios, etc.) disminuya como
consecuencia de aumentar el nmero de miembros de la unidad familiar que habitan en la
misma casa, (por ejemplo, pasar de un tercio de dichos gastos a una cuarta parte) no
significa necesariamente que los gastos fijos de los alimentistas hayan de disminuir puesto
que, como es natural, aunque sea mayor el divisor tambin se incrementa la cifra del
dividendo, en cuanto el nuevo ocupante de la vivienda originar un aumento de gastos que,
sin l, no tendra lugar.
Cuestin distinta es que, adems de acreditar la convivencia marital del custodio con el
tercero en la vivienda familiar, se pruebe que esa convivencia more uxorio ha supuesto una
mejora sustancial de la situacin econmica del custodio, bien porque el tercero
conviviente con el progenitor custodio abona a ste una renta o merced por el mero hecho
de habitar en la vivienda, bien porque las aportaciones dinerarias del otro conviviente a la
economa de la familia reconstituida supongan una notable elevacin del nivel de renta del
custodio, circunstancia ambas que s podran sustentar la pretensin de aminorar la pensin
alimenticia de los hijos a cuyo pago viene obligado el no custodio.
ste parece es el criterio seguido por la Sentencia de AP Madrid, Secc. 24, n 921/2014, de
23 de octubre (EDJ 2014/214267), al considerar como hecho nuevo esencial para
fundamentar la disminucin de la cuanta de la pensin alimenticia la circunstancia de que
la beneficiaria del derecho de uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, la
comparta con su nueva pareja o familia, pues se genera un ahorro, y tambin un beneficio a
favor de tercero, susceptible de ser tenidos en cuenta en el equilibrio de las prestaciones
familiares sealadas en la sentencia.
Seala esta sentencia en su FJ 1:
el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el
que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que
dimana esta modificacin fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por
razn de atribucin de la guarda y custodia de los hijos comunes; s es un hecho nuevo, no
meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener
su transcendencia en el orden econmico, y por lo tanto en la medida econmica cual es la
cuanta de la pensin de alimentos a favor de los hijos acordada en su da en la sentencia
de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que,
adems de repercutir en la contribucin de gastos, tales como los de comunidad de la
vivienda al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se
computan a los efectos de cuantificar la pensin de alimentos en su da, son gastos estos de
los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que

comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y
justicia su repercusin a la hora de modificar la cuanta de la pensin de alimentos de los
hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme
el artculo 142 del Cdigo Civil, obligacin que recae sobre ambos progenitores, y no
solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor
custodio con su nueva familia de la ocupacin, por uso atribuido a los hijos anteriores de
la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener tambin su
transcendencia econmica a los efectos de la mencionada contribucin del progenitor
custodio
Y ese es tambin el criterio aplicado por la Sentencia de AP Barcelona, Secc. 18, n
290/2011, de 15 de abril (EDJ 2011/89126).
Al margen de la posible incidencia en la pensin alimenticia, la solucin a esta
problemtica puede hallarse tambin en el ejercicio, al margen del proceso matrimonial, de
las acciones que nacen del dominio y se corresponden con las facultades no cercenadas o
suprimidas por el derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al otro cnyuge en el
proceso matrimonial, y acudiendo, como ltimo recurso, al instituto del enriquecimiento sin
causa o al del abuso del derecho y ello tanto frente al tercero usuario como frente al
cnyuge titular del derecho de uso que tolera el uso por dicho tercero sin exigir renta o
merced alguna.
En ocasiones, la solucin puede venir por la va de fijar una indemnizacin en favor del
cnyuge no custodio propietario exclusivo de la vivienda en concepto de resarcimiento
econmico o contraprestacin por el uso de la vivienda por el tercero sin el consentimiento
del titular dominical. Si se hubiere impuesto al progenitor custodio en el convenio o la
resolucin judicial la prohibicin de hacer extensivo a un tercero el uso de la vivienda
familiar, la convivencia marital sobrevenida supondra un caso claro de incumplimiento de
una obligacin de no hacer, y el no custodio, propietario o copropietario de la vivienda,
podra reclamar en ejecucin de sentencia (vid. art. 710 LEC) el resarcimiento de los daos
y perjuicios causados, que consistiran en la cuota parte de renta ( a prorrata entre el tercero
y los restantes ocupantes de la vivienda) que correspondera percibir al propietario del
tercero si la vivienda hubiera sido objeto de arrendamiento en el mercado libre de
alquileres.
As ocurri en el caso resuelto por los Autos de AP Madrid, Secc. 22, de 5 de mayo de
2000 (EDJ 2000/120121) y de 22 de julio de 2002. La frmula utilizada por estos dos Autos
me parece la va jurdicamente ortodoxa para evitar situaciones de abuso de derecho y/o
enriquecimiento sin causa por parte del tercero que convive maritalmente con el custodio
en la vivienda familiar.
Por otra parte, aunque no cabe descartar a priori el posible ejercicio de acciones directas del
progenitor no custodio, copropietario o propietario exclusivo de la vivienda, frente al

tercero ocupante, como el ejercicio de la accin de desahucio por precario (por ocupacin
sin ttulo alguno, si la vivienda fuere propiedad exclusiva del no custodio), o la reclamacin
al tercero de una indemnizacin con fundamento en la existencia de un enriquecimiento sin
causa (pinsese por ejemplo en el caso de un tercero que convive maritalmente con el
custodio en el inmueble privativo del no custodio y mientras tanto arrienda a terceros la
vivienda de su propiedad, que antes no poda poner en el mercado del alquiler por habitar
en la misma, obteniendo as un enriquecimiento que habr de calificarse de parcialmente
injusto en cuanto se debe, en parte, al propietario de la vivienda que ocupa), el resultado de
dichas acciones es bastante incierto, pues no podemos olvidar que el tercero habita la
vivienda con el consentimiento del cnyuge o progenitor custodio, titular del derecho de
uso y con l de la posesin exclusiva del inmueble, y que forma parte del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio la facultad del titular del derecho a usarla la
de excluir o impedir la entrada en el mismo de cualquier persona sin su previo
consentimiento y, por tanto, sensu contrario, la de permitir la entrada y permanencia en su
domicilio de cualquier persona.
Normalmente, se argumenta la existencia de un enriquecimiento injusto por precario del
nuevo habitante conviviente con el/la progenitor/a custodio/a en el domicilio familiar,
solicitando en la demanda que desaparezca esa situacin precariedad, bien pagando un
alquiler que se abonara al propietario o se distribuira por mitad entre los copropietarios, o
bien haciendo que el codemandado se marche de la casa.
La Sentencia de AP Barcelona, Secc. 14, n 329/2008, de 28 de mayo (EDJ 2008/135626),
se pronuncia respecto de un eventual enriquecimiento injusto y desestima la demanda
considerando que:
No podemos sino compartir la conclusin del Juzgador de instancia en cuanto que no
concurren en este caso los requisitos necesarios para la apreciacin de esta figura, a la
vista de la jurisprudencia recogida en el anterior fundamento. El hecho, no acreditado, de
que la ex-mujer del actor pueda haber reducido gastos ordinarios (luz, agua, gas, etc.) al
compartirlos con otra persona y el hecho de que el Sr. Jos viva en la misma casa sin
pagar alquiler, no supone un empobrecimiento correlativo del demandante, quien no ha
visto con esta nueva situacin empeorar sus expectativas sobre la casa que no puede usar
para s, ni arrendarla a tercero porque el uso lo tienen atribuido sus hijos durante su
minora de edad y mientras perdure, como es el caso, a la madre, quien, no hay que olvidar
que al ser copropietaria de la vivienda, tiene tambin derecho a usarla como tal. En
segundo lugar, respecto a la contribucin al levantamiento de las cargas familiares, si
hipotticamente hablando, con la nueva situacin se hubiera producido algn
desequilibrio a favor de la demandada, para corregirlo, no se ha seguido el cauce
adecuado, desligado de las medidas acordadas en el procedimiento de separacin.

Y la Sentencia de AP Madrid, Secc. 22, de 23 de febrero de 1999 (EDJ 1999/87423),

afirma:
No cabe en los llamados procedimientos de familia establecer, por el uso del domicilio
conyugal atribuido en atencin al artculo 96 del CC, un canon de carcter arrendaticio,
en base a la supuesta utilizacin de dicho bien por un tercero en convivencia con el resto
de la familia. No puede imponrsele a la madre que vive en la vivienda familiar por mor de
la custodia encomendada, la satisfaccin de renta alguna por el supuesto uso consentido
por un tercero que en cualquier caso no lo ocupara, o al menos nada se dice, de forma
onerosa, en cuyo caso quiz cabra hablar de una desnaturalizacin del derecho
reconocido, cuyo objetivo es cubrir el alojamiento de las hijas, lo que no se ha probado.

Este artculo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de junio de

2015.