LOS DELITOS DE

INFRACCIN DE
DEBER
ANLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

ALARICO VIGILIO SALVADOR

CAMINANTE NO HAY CAMINO, CAMINO SE HACE AL
ANDAR, COMO EL DERECHO SE TRANSFORMA
CONSTANTEMENTE. SI NO SIGUES SUS PASOS SERAS
CADA DIA UN POCO MENOS ABOGADO.

alarico2121@hotmail.com

TODOS

LOS

ALUMNOS

PRETENDEN LOGRAR SUS SUEOS,

PERO SOLO ALGUNOS LO HARAN
REALIDAD;

AL

MAESTRO

MARCO

ANTONIO VILLAVICENCIO GUARDIA.

NDICE
Pg.
TITULO
DEDICATORIA

01

NDICE

02

INTRODUCCIN

03

I.

PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA

06

II.

FORMULACIN DE INTERROGANTES

07

III.

MARCO TERICO

08

3.1. Referencias histricas

08

3.2. Posicin sobre la infraccin del deber entre Roxin y 11

Jackobs
3.3. Sobre la teora de la infraccin de deber
15
3.4. Sobre el ncleo en los delitos de infraccin de deber

17

3.5. Los fundamentos de la infraccin de deber

20

IV.

3.6. Sobre la autora y participacin en los delitos de 24

infraccin de deber
27
3.7. Intervencin de los sujetos en los delitos de infraccin
de deber
31
3.8. La tipificacin del deber
32
3.9. Los delitos contra la administracin pblica como
infraccin de deber
ESTADO DE LA CUESTIN
48

V.

TOMA DE POSTURA

51

VI.

BIBLIOGRAFA

52

INTRODUCCIN
He aqu desarrollare el anlisis de "Los delitos de infraccin de deber,
desde la doctrina y la jurisprudencia; antes de adentrarme al tema valgan
algunas reflexiones previas sobre la ratio asscendi esto sobre el razn de
ser de este trabajo y comienzo citando al Doctor Javier Snchez Vera
(Profesor de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid).
Cuyo autor hace mencin que tradicionalmente el derecho penal distingua
solamente entre delitos de dominio y delitos especiales. Fue recin en
1963, con los trabajos de Claus Roxin cuando nace la categora de delitos
de infraccin de deber que con ello vendra a dar un cambio en la
concepcin de la intervencin delictiva. Cuyo autor para explicarlo mejor
propuso como ejemplo las siguientes preguntas como: Qu sucede si un
polica no interviene cuando advierte que alguien est cometiendo un
delito? Qu tipo de responsabilidad cabe a una madre que ayuda al
asesino de su propio hijo en el crimen? , ante esas interrogantes dice que
el problema principal que se plantea en estos casos, es que la teora
tradicional de los delitos por dominio del hecho no ha alcanzado a dar una
respuesta para las preguntas planteadas, porque ni el polica ni la madre
tuvieron el dominio del acto criminal. Entonces es all donde la teora de
Roxin cobra relevancia con la primera sistematizacin de los delitos de
infraccin de deber, esta nueva teora exige que la persona haya infringido
un deber puesto en su cabeza. Y luego ser el maestro de la universidad
Bonn Gnter Jakobs quien luego har un quiebre en la materia, ello
cuando desve la cuestin o el problema directamente hacia el problema de
la imputacin objetiva.
Las crticas ms comunes de las doctrinas que se le hacen a estos deberes
es que son muy abstractos y que son moralizadores (en consecuencia
resultan ser difcilmente punibles, esto porque son abstractos y morales).
Sin embargo, en nuestros das los delitos por infraccin de deber son muy
concretos, porque ellos estn basados sobre una posicin de garante
establecida por la ley, como dice el Doctor Javier Snchez Vera lo que se

fomenta con esto no es la misericordia (como la pensaban los telogos) sino

la proteccin de la vida y los bienes en la comunidad.
La infraccin del deber hace referencia a la realizacin del hecho por una
nica persona, por una persona que ostenta ese deber, que tiene que ver
con aquellos deberes que le son asignados especficamente y que estn
determinados en el ordenamiento jurdico. Digamos que ello no supone una
revolucin, sino que ha sido una evolucin de acuerdo al avance y
desarrollo de la sociedad, porque ahora como antes estamos en presencia
de una sociedad interrelacionada donde unos dependemos de los otros.
Aunque sabemos que todos los deberes no estn definidos especficamente
en nuestro Cdigo Penal.
En la jurisprudencia el concepto de deber expresa la vinculacin del
destinatario a la norma en atencin a su propia capacidad de accin. Esto
quiere decir, si A infringe su deber habiendo sido capaz de evitar infringir
ello, entonces resulta imputable su comportamiento a ttulo de infraccin
de deber. En la sistemtica del delito, la dimensin intelectual de la
capacidad de accin es objeto de comprobacin bajo la etiqueta de dolo. Y
la infraccin de deber puede ser designada como el injusto (subjetivo) de
la accin tpicamente relevante.
No obstante, los delitos especiales como lo constituyen los delitos contra la
administracin pblica de modo alguno sirve, para tener en claro la teora
de infraccin de deber. Esto segn nuestra jurisprudencia autor es quien
tiene un deber especial penal impuesto por la ley penal y lo infringe, como
tambin hace una distincin con el participe, este ser quien interviene en
el hecho sin poseer el deber especial penal.
Sobre los delitos de infraccin de deber en la jurisprudencial se intenta
abarcar,

cualitativamente,

los

principales

argumentos,

premisas,

definiciones y valoraciones que nuestra judicatura realiza respecto de los

principales conceptos que definen el marco normativo-penal que resguarda
la infraccin del deber jurdico.

Del mismo modo, y con el objetivo de presentar un estudio integral, en este

trabajo se recogen las posturas doctrinales ms rigurosas que el Tribunal
Constitucional aplica respecto a los delitos de la infraccin del deber.
Los extractos jurisprudenciales estn referidos al tema a desarrollar y
recogen una cita de la jurisprudencia que defina o desarrolle los delitos de
infraccin de deber que este seguro han sido editados con el objetivo de
entender mejor el criterio del tribunal respecto a ello.

I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En estos tiempos ciertamente la categora de los delitos de infraccin de
deber constituye una construccin muy criticada, que no se ha
desarrollado ni se toma en cuenta en algunas decisiones de los
magistrados en los casos ms relevantes, los principales reparos de que
es objeto, dicen que est en relacin con una transgresin del principio
de legalidad y lesividad, as como que constituye una categora
superflua que no aporta nada nuevo frente a la ya consagrada
distincin entre delitos comunes y especiales.
En lo referente al Principio de legalidad y en relacin con este principio
existen dos objeciones imprescindibles como: Primero, que los delitos
quedan configurados sobre la base de deberes que adolecen de una
gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad, aunque
en ocasiones ello puede ser cierto, cabe replicar que la institucin
positiva no es ms imprecisa, y segundo por sus consecuencias tambin
estara en contradiccin con este principio, que prohbe considerar a las
acciones de induccin o cooperacin como acciones de autora, claro
est salvo que la ley lo diga expresamente, sin embargo, tras esta crtica
existe una confusin que seguramente tambin lo han advertido los
legisladores y porque no decir la doctrina. Porque con los delitos de
infraccin de deber no se pretende sancionar acciones de induccin o
complicidad de un sujeto especialmente obligado como si fuesen de
autora, sino que lo que se intenta es determinar si estamos ante una
induccin o complicidad o ante autnticos comportamientos de autora.
La doctrina mayoritaria suele dar mayor preponderancia a la infraccin
de deberes en los delitos contra la administracin pblica, pero ello no
es suficiente para determinar la verdadera infraccin del deber de los
funcionarios o servidores pblicos, cuando defraudan los deberes y las
obligaciones que adquieren por su misma funcin que ostentan. Con lo
que la jurisprudencia ha tratado de establecer como se configura la
infraccin de deber y en que delitos estn inmerso ellas.

En los delitos especiales se tiene que la teora de infraccin de deber,

segn ello; autor es quien tiene un deber especial penal impuesto por la
ley penal y lo infringe, pero esta teora no es suficiente para determinar
con exactitud la infraccin del deber, ya que existen otras teora como
el dominio del hecho y entre otras que trata de manera diferente la
infraccin del deber, entonces la jurisprudencia hace su propia
interpretacin respecto a ello, muchas veces sin tener en cuenta lo que
es un deber en sentido estricto.
Claro est que se entiende por delitos de infraccin de deber a aquellos
en los cuales la figura central, es decir autor de evento delictivo se
encuentra vinculada por un deber especial de carcter penal. Entonces
en este orden de ideas autor ser quien infringe el deber especial penal,
segn los postulados de la teora de los delitos de infraccin de deber
el hombre de atrs es el autor, esto ser considerado como autor
mediato. Una solucin as se basa en que solamente la infraccin del
deber jurdico especial en que incurre el obligado puede fundamentar la
autora y de ello se concluye que el obligado es autor mediato, puesto
que lo que hace es realizar la accin tpica a travs de otra persona, y
con ello se infringe personalmente su deber especial, y esta otra
persona segn la jurisprudencia no infringe su deber porque no est
vinculado al deber especial y en consecuencia no lesiona nada. Sin
duda, la jurisprudencia en ello contribuye decisivamente en la solucin
de la cuestin acerca de la delimitacin de las formas de intervencin
en aquellos tipos penales que presuponen deberes especiales de
carcter penal. En estos casos la aplicacin de la jurisprudencia
resolvera los vacos que existen en la norma.

II.

FORMULACIN DE INTERROGANTES
Cules son los delitos en donde se infringe el deber segn la
jurisprudencia en nuestros tiempos?

La teora de la infraccin del deber tiene relevancia para la

jurisprudencia al momento de determinarse la responsabilidad del
autor de la comisin del delito?
Cul es el estado actual sobre el tratamiento de los delitos de
infraccin del deber en la jurisprudencia?

III.

MARCO TERICO
3.1. Referencias histricas
Un desarrollo sobre el contenido de los delitos de infraccin de
deber no es posible si antes no se hace mencin el contexto
histrico y a los antecedentes que motivaron el surgimiento de
esta nueva categora.
Fue Roxin en 1963 empleara por primera vez en el Derecho penal
la categora de los delitos de infraccin de deber, la discusin
moderna en torno a este nuevo concepto ha oscilado entre tomas
de postura que la admiten y otras que levantan reparos en contra
de ella. Aunque lo cierto es que estas ltimas, la mayora de las
veces, se deben a la novedad de los planteamientos que ella
suscita en el debate de nunca acabar que se vive en la autora y
la

participacin

delictiva,

un

terreno

sobre

el

que

ya

Kantorowicz1 opinara que probablemente se trate del captulo

ms oscuro y confuso de la ciencia del Derecho penal.
En consecuencia si analizamos un poco el origen y las
consecuencias de los delitos de infraccin de deber tal como lo
concibi fue primero Claus Roxin, veremos que el asunto se inici
por el estudio de ciertos tipos penales donde se encontraban unos
deberes especiales en cada uno de las personas, de manera que

Kantorowicz, 1910, p. 306. Esta frase ha tenido una fuerte resonancia en el entorno del
penalismo alemn; da cuenta de ello Roxin, 1970, p. 10. Tambin vase Weber, 1935, p.
24 describe de un modo parecido el panorama de la autora y la participacin como el
captulo sin ninguna esperanza de solucin en la dogmtica del Derecho penal.
1

lo importante era determinar si la persona titular de ese deber lo

haba cumplido o no; para nada afectaba si esa persona permita
que otra persona vulnerara el bien jurdico relacionado con el
deber, o si lo que realizaba el sujeto titular del deber era una
simple ayuda a otro, o si lo que haca era inducir a otro a la
vulneracin de ese deber jurdico; lo verdaderamente relevante
era que el sujeto titular de ese deber en todos estos casos haba
incumplido con su deber, por lo tanto era a esta persona a quien
estaba dirigido ese tipo penal, era a l a quien se le haba
encargado el cumplimiento de un especial deber, por lo tanto era
quien deba responder por no haber cumplido ese deber.
Son ilustrativos los casos presentados por Roxin como la
malversacin, donde se le impona al sujeto la obligacin de velar
por un determinado patrimonio, lo que significaba que deba velar
por su conservacin para nada importaba si el sujeto permita
que otro lo vulnerara, l si bien no tena el dominio del hecho,
deba responder como autor ya que al permitir haba incumplido
con su deber especial.
Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fue
descubierta por Roxin hace ya cuatro dcadas, sin recibir de
parte de l un desarrollo posterior, la evolucin de dicha categora
es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en
el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho
penal, en los ltimos veinte aos ha orientado su potencia
dogmtica a una fundamentacin ampliada de los delitos de
infraccin de deber. En Jakobs la distincin entre delitos de
dominio y delitos de infraccin de deber se explica mediante el
criterio del mbito de competencia del autor2. Segn esto, la
persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde
Elemental en este punto: Jakobs, 1991, 1/7, 7/56 ss., 7/70 ss., 21/115 ss., 28/13 ss.,
29/29 ss., 29/57; el mismo, 1997, pp. 348 y ss., 362 s.; el mismo, 1996 [b], pp. 19 y ss.
Cfr. adems los aportes de Derksen, 1993, pp. 163-176, 170 y ss.; y Lesch, 1992, pp.
263 y ss.
2

10

debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma

a una competencia personal. La infraccin de aquellos deberes
mediante la incorrecta administracin del mbito de competencia
personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdicopenal.
As la responsabilidad penal lo conforma la lesin de los deberes
generales de actuacin de la persona que ostenta, los mismos
que en la terminologa de Jakobs se conocen como deberes en
virtud de competencia de organizacin cuyo equivalente en el
lenguaje de Roxin lo constituiran los delitos de dominio. Cuando
Jakobs habla de que el fundamento de la responsabilidad se
relaciona con los deberes generales de actuacin, se est
refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, est
obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en
igualdad de condiciones, siendo el deber ms general y el primero
que antecede a todos el de no lesionar a los dems en sus bienes,
al mismo tiempo el estatus ms general es el de persona en
Derecho. En consecuencia la observancia de este deber general
permite a la persona la configuracin de un segmento de la
sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad
posibilitndose para s y para los dems, una convivencia
pacfica, la existencia de los deberes generales hace que la
libertad general de configuracin que tiene cada persona no sea
ilimitada y de hecho tiene que haber lmites a la libertad, es ah
que los lmites a la libertad surgen de la posicin jurdica que
ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de
derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un
mundo socialmente configurado, por lo tanto nadie que viva en
sociedad se comporta como un ermitao o lobo que slo respeta
sus propias normas. Cuando la persona vulnera los deberes de
su estatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad, est
configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si
la configuracin del segmento personal se hace daando los

11

bienes de los dems es evidente que al infractor se le atribuye

una responsabilidad jurdico-penal.
3.2. Posicin sobre la infraccin del deber entre Roxin y
Jackobs
a. Posicin de Claus Roxin
Quizs las aportaciones que ha realizado el profesor Claus
Roxin, respecto a este tema ha sido la ms importante y de
ello llegamos a las siguientes conclusiones:
1. Los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de
deber existen como realidades previas ya conformadas.
2. El legislador investiga, en el marco de su reflexin sobre la
lesin de bienes jurdicos, si el contenido criminal de un
delito se ve influido por una posicin de deber y valora est
en la relacin de su influencia.
3. En caso de tal influencia se considera esencial, se opta por
positivar un delito de infraccin de deber y de este modo,
es formulado el tipo correspondiente.
4. Por tanto, la existencia o no de un delito de infraccin de
deber se infiere de la interpretacin del correspondiente
tipo penal.
Roxin nos dice tambin que el centro de los delitos de
infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor.
Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma,
que afecta a todas las personas, sino ms bien a deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al
tipo y que son necesarios para su realizacin, en consecuencia
se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano
lgico a la norma del Derecho penal y que por lo general, se
originan en otros mbitos del Derecho. Roxn cita como
ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de

12

funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen

un mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de
alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene
una especial relacin con el contenido del injusto, el deber que
porta lo convierte en figura central del suceso de la accin. Pero
ms all de ello Roxn no fundamenta en qu consisten esos
deberes extrapenales conformados como realidades previas al
tipo, dejando ms bien al legislador la tarea de regular los
tipos, bien en funcin de delitos de dominio o de infraccin de
deber, porque a su juicio, finalmente es una cuestin que atae
a la decisin valorativa del legislador.
Lo que conviene en este es abordar la parte del fundamento
material de los delitos de infraccin de deber desde la
perspectiva de dicho profesor la cual lo desarrollaremos ms
adelante.
b. La posicin de Gnther Jakobs
El profesor de Boon nos dice que hay delitos en los que
determinados personas tienen que responder de la existencia
de un bien y no solo de que la propia organizacin no afecta a
un bien, menoscabndolo esto en delitos de infraccin de
deber. Hace mencin que en estos casos, la relacin del
interviniente con el bien es siempre directa, es decir sin
mediacin accesoria, o sea por su parte siempre en concepto
y adems sin tener en cuenta en absoluto un hacer, el
interviniente es al menos autor por omisin y, en caso de
aportacin mediante hacer por incidental que sea, autor por
comisin; la distincin entre comisin y omisin pierde pues
su sentido. Entre los delitos de infraccin de deber se cuentas
todos los delitos cuyos autores estn obligados, en tanto que
garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien.
Refirindose que para los mencionados garantes incluso los
delitos de comisin por cualquiera se convierten en delitos de

13

infraccin de deber. La posicin de garante en virtud de

responsabilidad por organizacin no deja al margen el
principio de accesoriedad, ya que en estos deberes se trata
exclusivamente de la correcta estructuracin del propio mbito
de organizacin, es decir, de responsabilidad en virtud de
dominio. Entonces por otro lado, los delitos de infraccin de
deber la distribucin de forma de conducta siempre va a verse
eludido por la inmediatez del deber, no puede servir la
solucin global en relacin con el comienzo de la tentativa,
cada

interviniente

que

est

obligado

se

encuentra

directamente est directamente frente al bien afectado3. Es

decir, siempre cumple un deber especial como tal, o sea
institucional.
Se sabe que los delitos de infraccin de deber fue descubierta
por el profesor de la universidad de Munich Claus Roxn hace
ya cuatro dcadas, sin recibir de parte de l un desarrollo
posterior, la evolucin de dicha categora no sera impensable
sin el tratamiento otorgado por el profesor de la universidad
de Boon Gunther Jakobs quien, en el marco de un
pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en
los ltimos veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a
una fundamentacin ampliada de los delitos de infraccin de
deber. En Jakobs la distincin entre delitos de dominio y
delitos de infraccin de deber se explica mediante el criterio
del mbito de competencia del autor. Segn esto, la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe
satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a
una competencia personal.
La infraccin de aquellos deberes mediante la incorrecta
administracin

del

mbito

de

competencia

personal

GNTHER JAKOBS. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la

imputacin, 2ed. Marcial Pons. Madrid, 1997.
3

14

fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico-penal.

Es as que citaremos dos fundamentos del profesor de Boon,
el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma
la lesin de los deberes generales de actuacin, los mismos
que en la terminologa jakobsiana se conocen como deberes
en virtud de competencia de organizacin, cuyo equivalente en
el lenguaje de Roxn lo constituiran los delitos de dominio.
Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la
responsabilidad se relaciona con los deberes generales de
actuacin, se est refiriendo al hecho de que cada persona por
ser persona est obligada a cumplir deberes generales que
incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber
ms general, y el primero que antecede a todos, el de no
lesionar a los dems en sus bienes y al mismo tiempo el
estatus ms general es el de persona en Derecho. La
observancia de este deber general permite a la persona la
configuracin de un segmento de la sociedad donde ella vive
y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitndose para
s, y para los dems, una convivencia pacfica. La existencia
de los deberes generales hace que la libertad general de
configuracin que tiene cada persona no sea ilimitada, y de
hecho tiene que haber a la libertad. Los lmites a la libertad
surgen de la posicin jurdica que ocupa cada persona en la
sociedad, es decir, a un conjunto de derechos y obligaciones
al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente
configurado. Cuando la persona vulnera los deberes de su
estatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad, est
configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba.
Si la configuracin del segmento personal se hace daando
los bienes de los dems es evidente que al infractor se le
atribuye una responsabilidad jurdico-penal.

15

El

segundo

fundamento

que

citamos

viene

de

la

responsabilidad dado por la inobservancia de deberes

especiales, esto es, deberes en virtud de competencia
institucional, a los que pertenecen los delitos de infraccin de
deber. Estos deberes a diferencia de lo anterior, no tienen que
ver con la violacin de los lmites generales de la libertad, sino
con la inobservancia de los lmites trazados por un estatus
especial. Un estatus especial como el de padre, polica,
administrador o juez fija una determinada forma de
comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte
institucional que convierte a la persona en un obligado
especial. Haremos cita de algunos de ejemplos para mejor
explicacin: por ejemplo se espera que el polica vigile al
detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que
un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar
al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el polica
como el padre son portadores de deberes especiales y en cada
caso, de deberes estatales propios de la funcin pblica y de
la patria potestad respectivamente, que son la expresin de
instituciones positivas que se gestan en la sociedad para
garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no
desempea ningn papel sino nicamente la especial relacin
institucional entre el obligado especial y el objeto de bien
jurdico que lo relaciona. En este sentido en la lesin del deber
radica para Jakobs el fundamento de la imputacin jurdicopenal, a diferencia de Roxn, para quien la lesin del deber
es slo un criterio que determina la autora del hecho.
3.3. Sobre la teora de la infraccin de deber
La existencia de regulaciones tpicas de algunos delitos cuya
autora no poda ser explicada convincentemente mediante
algunas de las categoras, pues ello solo se podr explicar con la
teora de la infraccin de deber. Existen tipos penales que no

16

precisan un deber especfico para su realizacin, como es el caso

de los tipos cuyo ncleo lo conforma la posicin del autor en el
mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que slo son
imaginables mediante la infraccin de un deber especial del
actuante, como ocurre; por ejemplo, en los delitos de funcionarios,
en los que slo el intraneus puede ser autor, la cual nos dice Jhon
Caro4. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el
dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en
autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como
portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el
ejercicio de la administracin pblica. Por esta razn, el obligado
es siempre autor, y ciertamente independiente de que l ostente
el dominio del hecho o no. Quiere decir entonces que, por ejemplo,
un Juez que se sirve de un tercero para recibir un donativo de
una de las partes que slo quiere obtener la sentencia a su favor,
comete un delito de infraccin de deber (corrupcin de
funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar l personalmente
el donativo. Aqu el dato del dominio y la calidad de magistrado
no son el fundamento del injusto, sino la infraccin del deber de
administrar justicia con imparcialidad y honestidad que
constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de
Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicacin
correcta de la ley por todos los jueces.
La tesis de la infraccin deber ha sido planteada como ncleo
totalizador de la autora en los delitos cometidos por funcionarios
pblicos de modo que carece de importancia que el sujeto especial
domine materialmente el hecho delictivo. Esto segn Rojas
Vargas5.

CARO JHON Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
5 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin.
Editorial Grijley. Ao 2007.
4

17

Ral Pariona Arana6 seala que es recin con la teora de los

delitos de infraccin de deber, que la problemtica de la autora
y participacin, encuentra una solucin clara y convincente.
Segn los postulados de esta teora, el hombre de atrs intraneus
es el autor (mediato) mientras que el hombre de adelante
extraneus es solo cmplice (por carecer de la cualificacin tpica).
Una solucin as se basa en que solamente la infraccin del deber
jurdico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puede
fundamentar la autora. Aqu, por supuesto, no juega ningn rol
el dominio del hecho.
3.4. Sobre el ncleo en los delitos de infraccin de deber
En la cual haremos mencin de las dos ms importantes para el
desarrollo del tema que son las siguientes:
I.

El tipo de deber
Al tratar los delitos de infraccin de deber obliga a clasificar
la autora delictiva en dos grandes grupos:
a) autora mediante delitos de dominio.
b) autora mediante delitos de infraccin de deber.
De este modo, la aparicin de los delitos de infraccin de deber
viene a quebrar la hegemona del dominio del hecho como
nico criterio til para determinar la autora delictiva.
En los delitos de infraccin de deber responde como autor
aqul que lesiona un deber especfico, un deber que lo
identifica como obligado especial que debe cumplir ese deber.
Por esta razn en este grupo de delitos el acontecer causal en
el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna
relevancia jurdico-penal a los efectos de la determinacin del
ttulo de la imputacin. Citando un ejemplo anterior, el juez

PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los delitos de infraccin de deber. Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011.
6

18

intraneus que encarga indebidamente a una de las partes

extraneus la redaccin de la sentencia infringe su deber
especial a ttulo de autor, el extraneus no responder como
autor, sencillamente porque l no es portador del deber propio
de un obligado especial es decir del Juez, ya que l no es juez.
De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal para
el obligado especial no se basa en el dominio de una situacin
lesiva para el bien jurdico, sino en su actitud contraria al
deber manifestada por medio de su conducta. La lesin del
deber es contemplada en el mbito de la valoracin abstracta
y no en el nivel del suceso fctico del mundo exterior. Con tal
de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo que
l domine tcticamente. La cuestin es determinar el tipo de
deber a que se refiere la categora de los delitos de infraccin
de

deber.

Pero

esta

determinacin

ha

de

hacerse

subrayndose en primer trmino que en el plano de los

deberes existe una diferencia entre los deberes que afectan a
los delitos de dominio y los deberes que aluden a los delitos
de infraccin de deber. En principio, el delito de dominio se
refiere al deber general de no daar a los dems en sus
bienes. Este deber alcanza a todas las personas, sin
excepciones ni diferencias y su configuracin originaria tiene
un contenido negativo porque este deber no obliga a la persona
a permitir a los dems hacer determinada cosa, sino que ms
bien la obligacin es de no lesionar a los dems, es decir, de
configurar el propio mbito de organizacin sin que de l se
deriven consecuencias lesivas para los dems.
II.

Las Instituciones Positivas

Los deberes que se refieren a la categora de los delitos de
infraccin de deber se fundamentan en las instituciones
positivas, es necesario citar la teora del jurista Jhon Caro7,

CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS.

19

que nos describe citando a Jakobs y refiere que las mismas

que se configuran en los contactos de los mbitos de vida en
una sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en comn
entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera.
Una institucin es entendida en el sentido de las ciencias
sociales como la forma de relacin duradera y jurdicamente
reconocida de una sociedad, la que est sustrada a la
disposicin del hombre individual y que ms bien la
constituye. Por toda esta razn la relacin entre personas
vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo,
porque aqu el deber se dirige a un determinado obligado
especial, no para que simplemente no dae los bienes de los
dems, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes
situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas
de peligro o de lesin. Citando el ejemplo, la relacin de padres
e hijos obliga a los padres en funcin de la patria potestad a
preocuparse por el cuidado y la seguridad de los bienes de
sus hijos. Cuando el padre permite que terceras personas
lesionen los bienes de sus hijos, o cuando l mismo los lesiona,
con esa actuacin destruye aquel mundo en comn formado
por la relacin paterno-filial. De este modo se establece para
el padre una responsabilidad por las consecuencias de la
incorrecta administracin de su mbito de competencia
institucional. Entonces con ello llegamos a la conclusin de
que la responsabilidad jurdico-penal en este grupo de delitos
se fundamenta slo en la lesin de un deber asegurado
institucionalmente.
En consecuencia esto quiere decir que los deberes a que se
refieren los delitos de infraccin de deber no se limitan
nicamente a un deber negativo general de no daar, sino que
ms bien se extienden al deber positivo de todo obligado
especial de proteccin y favorecimiento de los bienes jurdicos
colocados dentro de su esfera jurdica. Por ello el Derecho

20

Penal dirige su programa no solamente al aseguramiento de

esferas externas de libertades en forma negativa, sino que
tambin exige del autor una produccin positiva a favor de los
bienes que tiene el deber de proteger. Veamos citando un
ejemplo la caracterstica de un deber positivo, imaginemos que
una mujer, que se encuentra tomando un bao en la piscina,
y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no obstante
haber tenido cerca de l a su marido, este ltimo con plena
capacidad de poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo
propio. Pues bien, en este caso, la inactividad del marido da
lugar de acuerdo al Cdigo Penal vigente a un delito de
parricidio por infraccin de deber que la ley civil crean para
ambos, llevado a cabo mediante una omisin, porque l con su
inactividad quebranta la configuracin de un mundo en comn
creada el deber entre marido y mujer, es decir, lesiona un
deber positivo derivado de la institucin del matrimonio que
en este caso le impone el deber de evitar el ahogamiento de su
mujer. El deber positivo le impone la obligacin de actuar aun
cuando l no ha producido la lesin del bien, por la misma
razn que el mdico de guardia tiene el deber de atender al
herido a pesar de no haber creado la lesin.
3.5. Los fundamentos de la infraccin de deber
a. Infraccin de deber general (deberes negativos)
En el mundo las personas se organizan en base a las normas
y en razn a ello existen la expectativa de que todos
mantengan en orden su esfera de actuacin para que no se
produzcan efectos exteriores de los que podran resultar
daos a otras personas. Esta expectativa tiene un contenido
exclusivamente negativo, la libertad de organizacin obliga a
cuidar que de ese mbito no surjan procesos causales
daosos, ello como consecuencia de la relacin libertad de
organizacin y responsabilidad por las consecuencias. La

21

decepcin de esta expectativa conduce a la imputacin de los

delitos de dominio. La libertad de organizacin de la persona
en derecho lo obliga a suprimir todo acto lesivo con el que
pueda perturbar a otras personas en derecho. Y ello con
indiferencia de que se trate de conductas de accin u omisin,
lo que slo refleja un detalle de tcnica de administracin del
propio mbito de organizacin. Es decir que una persona con
su acto no debe causar el mal o la otra persona. Frente a ello
afirma Snchez Vera: en ambas ocasiones se trata de no
quebrantar la prohibicin de daar y respetar la obligacin
originaria de toda persona. Cmo la misma logre cumplir con
el deber respecto a las otras personas es irrelevante8, de esto
se concluye la identidad normativa entre accin y omisin,
pero cabe aclarar que Jakobs9 nunca ha prescindido de estos
conceptos, pues slo a travs de ellos podr incumplirse el
deber de incumbencia que fundamenta la imputacin
normativa.
Snchez Vera nos dice que el delito es una construccin
teleolgica, de all que accin y omisin son conceptos
normativos ayunos de todo naturalismo fsico, conceptos
transformados por el cdigo jurdico en funcin de su
relevancia para el derecho penal. Como sostiene este autor
remitiendo a Kelsen, mandar y prohibir no son dos funciones
diferentes, sino que son lo mismo; el prohibir puede ser
formulado como mandar y el mandar como prohibir,
dependiendo de si se parte de la accin o de su opuesto
contradictorio, la omisin; una accin mandada es una

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, JAVIER, en El funcionalismo en derecho penal. Libro

Homenaje al profesor Gnther Jakobs, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2003.
9 JAKOBS, GNTHER. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la
Imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995.
8

22

omisin prohibida y una omisin mandada es una accin

prohibida.
Se desprende de lo expuesto que no compartimos que en el
caso del funcionario se pueda reprochar que el castigo de la
omisin implique una ilcita moralizacin del derecho,
entonces cul sera la falta de precisin en quien tiene un rol
asignado como funcionario pblico cuando el nico camino
posible es el correcto, los funcionarios pblicos no pueden
pretender las ventajas del cargo y exonerarse de los deberes
y responsabilidades que ello conlleva, cuando se presta
consentimiento para desempear el cargo se asumen los
deberes inherentes a l. Entonces de ello se tiene que el
derecho penal protege bienes jurdicos frente a la produccin
de cambios desfavorables o frente a la no produccin de
cambios favorables por la sancin de normas, ello a travs de
prohibiciones se proscriben formas de comportamientos que
producen

cambios

desfavorables

impiden

cambios

favorables y a travs de los mandatos se prescriben formas

de comportamiento que producen cambios favorables o
impiden cambios desfavorables.

Todo lo vertido en los

prrafos anteriores es pues una explicacin somera de los

deberes negativos, en el mbito de los deberes generales que
ostenta toda persona en la sociedad.
b. Infraccin del deber especial (deberes positivos)
Si bien la nocin de la infraccin del deber existi en la
dogmtica penal alemana a partir de principios del siglo XX,
encuentra la teora de los delitos de infraccin de deber
especial su primera sistematizacin de la mano de Claus
Roxin en ocasin de su tesis de habilitacin en 1963. All el
autor sostiene que existen tres tipos de delitos: de dominio, de
infraccin de deber y de propia mano. Los delitos de infraccin
de deber vendran, en un primer momento, a intentar

23

solucionar las dificultades del dominio del hecho, por ello es

que se ocupa de los delitos especiales, delitos de omisin
impropia (vincula el deber con las posiciones de garanta),
delitos de omisin propia y delitos culposos10.
El origen del deber sera para Roxin extrapenal, lo que le vali
la crtica de Schnemann y la correccin de su otro discpulo
Pariona Arana, en su excelente monografa sobre el tema,
quienes sostuvieron que el deber no es anterior al tipo, ni extrapenal, sino que surge del mismo tipo. Este ltimo autor
cuestion a Jakobs en la idea que la infraccin del deber es
un criterio de imputacin antes que un fundamento de la
autora, sosteniendo justamente la tesis contraria.
Por otra parte y luego del surgimiento de la tesis en Roxin y
de algunos trabajos monogrficos la teora de los delitos de
infraccin de deber sufri modificaciones tanto en las
consecuencias jurdico-penales como en su fundamentacin
sociolgica- filosfica con los estudios de Jakobs, Lesch, y
sobre todo Snchez Vera, adems de algunos aportes no tan
desarrollados pero si profundos de Mssig. Los deberes
seran ahora adems positivos y reflejaran las relaciones
institucionales reconocidas por el derecho penal 11.
En los delitos especiales, por su parte los contornos de la
tipicidad se construyen a partir de la descripcin tpica de los
elementos personales del autor o de la accin, o bien de la
forma en que un determinado bien jurdico puede ser
lesionado. Por lo tanto no deben equipararse los delitos de
infraccin de deber con los delitos especiales, porque ello
evidencia una confusin de planos, pues mientras la dicotoma

ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Barcelona, Marcial Pons
y Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998.
11 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, JAVIER, en El funcionalismo en derecho penal.
Libro Homenaje al profesor Gnther Jakobs, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2003.
10

24

exista, delitos comunes y delitos especiales, se basa en

condicionamientos formales establecidos por el legislador, la
dicotoma delitos de dominio y delitos de infraccin de deber
especial.
3.6. Sobre la autora y participacin en los delitos de
infraccin de deber
Siguiendo la teora de Roxn, y los ejemplos propuestos en la
problemtica de la autora y participacin bajo la teora del
dominio del hecho, el intraneus sera autor del delito pues habra
infringido dolosamente su deber, ese deber especial que solo le
atae a l y los que hayan colaborado con l pero no tengan la
cualidad especfica exigida por el tipo penal seran simplemente
partcipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quin haya
tenido, durante la ejecucin del delito, el dominio del hecho, que
por cierto dicha teora ms tarde llegara a tener mucha
importancia para el derecho penal contemporneo. Citamos un
ejemplo: El funcionario pblico que da instrucciones a una
persona particular para que, este se apropie de la caja de este
funcionario que estaba a cargo de la administracin, este
funcionario ser autor de delito de Peculado y el extraneus ser
su cmplice y aqu no importa que el funcionario no haya tenido
el dominio del hecho, pues de todos modos habra infringido su
deber con la consecuencia de que otro lleg a afectar el bien
jurdico al ejecutar el delito.
Bajo la teora de Roxin, en los casos de instrumento doloso no
cualificado no habra tampoco problemas, para imputar la autora
(mediata) al intraneus, mientras que el extraneus solamente sera
partcipe de aqul. Y en el caso de los tradicionalmente llamados
delitos especiales impropios ya no habra problemas para afirmar
la punibilidad del extraneus como partcipe del mismo delito
cometido por el intraneus infringiendo ste su deber. De todo ello
en este caso si bien existe un tipo comn que podra aplicarse al

25

extraneus, el delito cometido, en el que ha participado el

extraneus, ha sido el especial, quien ha contribuido a una
infraccin de deber y por lo tanto debe ser responsable por este
injusto. Por lo dems, cuando acten un intraneus y un extraneus
en la comisin de un delito especial, nunca ser posible sin
importar quien haya tenido el dominio del hecho que exista
coautora entre ambos. Solamente sera admisible la coautora
cuando dos intraneus, y con los mismos deberes, infrinjan al
mismo tiempo su deber y hagan posible la ejecucin del delito
Ejemplo: dos policas que al mismo tiempo dejan escapar a ratero
de carteras. En los delitos de infraccin del deber solamente
importara la infraccin objetiva del deber el dolo solamente sera
necesario para la punibilidad del autor intraneus, pero no
influira en la punibilidad del extraneus.
Snchez Vera12, seguidor de la tesis de Roxn y discpulo de
Jakobs, hace entre otras precisiones, que en los delitos de
infraccin del deber no sera apropiado, como hace Roxn, hablar
ni de coautora ni de autora mediata, en ello coautora es cuando
varios intraneus, con los mismos deberes los infringiera y la
autora mediata cuando el intraneus emplee a un instrumento
doloso no cualificado, sino a cambio lo apropiado seria autora
accesoria

autora

directa

correspondientemente.

En

consecuencia los trminos de coautora y autora mediata

presupondran en estos casos una relacin de dominio que en
realidad no existe pues el deber tiene un carcter personalsimo
cuyo cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al
obligado de ese deber y cuando el obligado infringe su deber
siempre lo habr ejecutado l mismo y directamente.
Roxin responde a esta crtica sealando que si bien se ampla la
punibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Delito de infraccin de deber y participacin

delictiva. Madrid, 2002.
12

26

su rol social, al mismo tiempo tambin se restringe esencialmente

la punibilidad de los que estn desvinculados del deber, pues
solamente son considerados partcipes sin tener en cuenta su
contribucin externa, de esta manera, habra incluso ms
seguridad que con el dominio del hecho, la teora de la infraccin
del deber solamente llevara a repartir de manera distinta los
roles de autor, inductor y cmplice teniendo en cuenta la distinta
realidad social en la que se basa este grupo de delitos.
Consecuentemente en los delitos de infraccin de deber el autor
responde

slo

por

la

infraccin

de

un

deber

especial,

independientemente de cmo organiza su conducta o de cmo

domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente
de la organizacin, pero la cuestin ahora es determinar si la
infraccin del deber admite la posibilidad de una distincin entre
autora y participacin, es decir de si el obligado especial puede
ser tanto autor como partcipe de un delito de infraccin de deber.
Ral Pariona Arana seala que el intraneus es autor mediato,
puesto que lo que hace es realizar la accin tpica a travs de otro
infringiendo personalmente su deber especial. En cambio,
aunque tenga el dominio del hecho, el extraneus es solo un
cmplice; l no puede ser autor porque no est vinculado al deber
especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo13.
En conclusin podremos decir que el obligado especial o
intraneus va a responder slo y siempre como autor del delito con
independencia de la entidad de su contribucin que tenga sobre
el hecho. El fundamento de su punibilidad es la infraccin de un
deber personal, que slo puede tener lugar de modo individual y
que no es cuantificable, consecuentemente, el obligado especial
ha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor
mediato, ni partcipe. Y el no obligado extraneus no podra ser
PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los Delitos de Infraccin de Deber. Fundamentos
y Consecuencias. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 19, enero 2011.
13

27

sancionado en virtud de un delito de infraccin de deber ya que

la persona sobre quien no recae ninguna particular obligacin de
proteccin o garanta de un bien jurdico no realizara un ilcito
punible.
3.7. Intervencin de los sujetos en los delitos de infraccin de
deber
En este apartado cabe indicar las principales consecuencias que
trae consigo adoptar esta categora de delitos para la mejor
comprensin de las personas que estn involucradas en ellas,
haciendo una distincin aqu segn se trate de la persona
especialmente obligada o de un tercero que no recae ningn deber
especial. Estas tambin deben regir para los delitos que no han
sido expresamente descritos como de infraccin de deber pero
que responden a estos tipos de delito porque el sujeto involucrado
es alguien institucionalmente obligado, como es el caso del
homicidio, cuando es el padre quien ha intervenido en la muerte
de su hijo. He aqu una distincin de ambas categoras.
3.7.1.

El sujeto con obligacin especial

Aqu el obligado especial va a responder slo y siempre
como autor del delito, con independencia de la entidad
de su contribucin o del dominio que tenga sobre el
hecho, el fundamento de su punibilidad es la infraccin
de un deber personal, que slo puede tener lugar de
modo individual y que no es cuantificable. En suma, el
obligado especial ha nacido para ser slo autor directo,
y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe
(instigador o cmplice)14.

OSSANDN, M Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de deber en el

Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n 1, 2006.
14

28

Esto se verifica, por ejemplo a travs de tipos

especficos, como en los delitos de parricidio u homicidio
con agravante esto de parentesco, otro podra ser de
abandono de menores o personas desvalidas cometido
por un pariente, en estos casos existe una infraccin del
deber institucional de proteccin que impone la relacin
de parentesco, pero su cualificacin es diferente. El
desvalor que implica el haber infringido un deber
institucional ha de manifestarse en la sancin aplicable
al obligado. Esto significa que en caso de existir un
delito comn subyacente que sancione conductas
similares cometidas por cualquier persona, la pena para
el sujeto institucionalmente obligado ha de ser mayor,
porque adems de afectar el mismo bien jurdico est
infringiendo un deber. En cuanto a la naturaleza de la
conducta del autor, en estos delitos no suele distinguirse
entre comisin y omisin. En la medida en que exista la
infraccin de los deberes de proteccin del bien jurdico
el delito se configura, siendo indiferente si el sujeto ha
actuado y en qu medida o se ha abstenido de hacerlo,
pues en ellos el dominio del hecho es irrelevante.
En definitiva, cuando estamos ante un delito de
infraccin

de

deber

no

hay

lugar

para

una

diferenciacin entre delito propio e impropio. En todos

ellos la calidad especial del sujeto lo obliga, y la
infraccin del deber es lo que fundamenta el ilcito. Si
bien no existe una lesin de los deberes de una
institucin positiva y entonces, no estamos ante un
delito de infraccin de deber tampoco impropio o bien
existe tal lesin, pero la misma fundamenta tambin
siempre la punibilidad del obligado especialmente 15.
15

Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva.

29

3.7.2.

El sujeto que no posee ninguna obligacin

La sancin para el sujeto sobre quien no recae un deber
institucional pero que interviene en el ilcito junto con
alguien que s est obligado es la cuestin que mayores
conflictos

genera

que

todava

no

parece

completamente resuelta entre quienes adhieren a la

teora de los delitos de infraccin de deber.
El que no est obligado no podra ser sancionado en
virtud de un delito de infraccin de deber, si el
fundamento de la responsabilidad en esta clase de
ilcitos es la infraccin de deber, la persona sobre quien
no recae ninguna particular obligacin de proteccin o
garanta de un bien jurdico no realizara un ilcito
punible. A l no le alcanzara la norma de conducta
presupuesta en el tipo16.
Se producira su impunidad, al menos, en relacin con
los delitos especiales propios. En los impropios, en
cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado
como delito de dominio podra servir como ttulo de
imputacin suficiente para sancionar a aquel en quien
no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la
medida en que hubiere configurado su mbito de
organizacin de un modo deficiente que afecte al bien
jurdicamente protegido, esto segn Snchez-Vera
Gomez-Trellez.
Segn Ramos Tapia, desde el punto de vista legal, la
solucin general al problema pasa por insertar una
clusula general de extensin de la punibilidad a estos
extraneus, la que debera contemplar una atenuacin de

30

su responsabilidad frente a la que cabe a un intraneus.

En esta lnea, desde la perspectiva dogmtica, algunos
partidarios de la teora de los delitos de infraccin de
deber afirman la punibilidad del extraneus en todos los
supuestos

manteniendo

la unidad

del

ttulo

de

imputacin. La sancin en estos casos se explica

porque,

aunque

la

lesin

de

la

institucin

es

innaccesible para el extraneus por s solo, la presencia

de un interviniente que aporta el deber abre la
posibilidad de dicha lesin, de modo tal que quien no
tiene un deber especial ha de responder aunque en
forma atenuada por poner en tela de juicio la institucin.
Resumiendo al comentario del autor se dice que en estos
supuestos es evidente que su actuacin slo puede
calificarse como una forma de participacin en un hecho
ajeno, nunca como autora. En cualquier caso, si se le
sanciona en virtud del delito de infraccin de deber,
resulta claro que como el extraneus no infringe un deber,
la pena imponible ha de ser menor que la aplicable al
especialmente obligado. Pero, a su vez, no se puede
hacer caso omiso del mayor reproche que suponen los
supuestos de participacin en un delito de esta clase, si
se compara con los de participacin en un delito de
dominio del hecho: colaborar con un funcionario para
que sustraiga efectos pblicos a su cargo tiene mayor
relevancia que colaborar con un particular para que
sustraiga bienes de un tercero cualquiera, porque en el
primer caso se afecta algo ms que la propiedad ajena.
En suma, la participacin en un delito impropio de
infraccin de deber supone un mayor injusto que la
participacin

en

el

correspondiente

delito

comn

31

subyacente17, entonces el mayor desvalor que tambin

debera verse reflejado en la pena.
3.8. La tipificacin del deber
Segn lo resumido de uno de los prrafos del jurista Jos
Antonio Caro John, cabe uno de los aspectos de los delitos de
infraccin de deber es que no es necesario que el deber se
encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo
comn la prohibicin general de no daar neminem laede, sin
embargo puede plantearse detrs de ellos la existencia de una
institucin, lo que conduce a sostener que la determinacin del
delito de infraccin de deber no depende de si el deber se
encuentre positivizado o no. Citando un ejemplo se tiene la
regulacin del delito de homicidio donde el deber de no matar
compete a todas las personas. Pero cuando es el propio padre el
que da muerte a su hijo, el delito que l comete entonces ya es un
delito de infraccin de deber porque lesiona la institucin
conocida como patria potestad que le impone el deber de proteger
y fomentar el mundo en comn que existe entre padres e hijos.
En otros casos los deberes propios de una institucin estn ms
claramente

positivizados

constituyendo

un

ejemplo

paradigmtico de ello los deberes correspondientes a la funcin

pblica en los supuestos de los delitos cometidos por los
funcionarios pblicos. Una institucin tiene existencia propia, de
manera que ella existe con independencia del tipo penal y
adems se encuentra sustrada a la disposicin del hombre
individual. La configuracin del tipo entonces no condiciona la
existencia o rechazo de un delito de infraccin de deber.
Quiz el modo de ver el problema de estos desde el prisma de los
delitos de infraccin de deber provoque algunos reparos en algn
Muoz Conde, F.: Introduccin a Roxin, C: Poltica criminal y sistema de Derecho
penal, trad. introduccin de F. Muoz Conde, 2 ed., 1 reimpr., Buenos Aires,
Hammurabi, 2002.
17

32

sector

de

la

doctrina

nacional

especialmente

en

la

jurisprudencia de nuestro pas, lo que ocurre es que como nos

hemos acostumbrado a resolver la problemtica enfocndola a
menudo solamente desde el lado de los delitos de dominio en lo
bsico mediante el concepto del dominio del hecho, es lgico que
ahora incomode las propuestas de solucin de la nueva categora.
Ya lo hicimos mencin al inicio de elaborar este trabajo que el
dominio del hecho haba ganado para s el peso tradicionalmente,
pero la bondad de la construccin de los delitos de infraccin de
deber no radica en la novedad de sus propuestas sino en que,
con su surgimiento, los problemas que se suscitan en el terreno
de la autora ahora tienen la posibilidad de obtener una solucin
sistemtica ms satisfactoria, sobre todo en los mbitos en que
el dominio del hecho no tiene ninguna fuerza explicativa, dicho
de un modo ms directo: en el mbito de los delitos cometidos por
personas portadoras de deberes especiales, como lo hace
referencia el autor en comentario.
3.9. Los

delitos

contra

la

administracin

pblica

como

infraccin de deber
Administracin es ante todo organizacin, es decir ordenar
econmicamente los medios de que se dispone y usar
convenientemente

de

ellos

para

proveer

las

propias

necesidades, y si se le adiciona el adjetivo pblica, se estar

vinculando a la idea de manejo, gestin o gobierno, esto es, el
concepto de poder pblico o actuacin del Estado a travs de sus
diversos organismos para vincularse con los particulares o para
desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo 18.
Resumiendo la idea de Fidel Vargas la Administracin pblica
comprende a las funciones y competencias especficas de los

NGELES GONZLES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo

VII, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998.
18

33

rdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos

autnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo,
Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura,
Banco Central de Reserva, Gobierno Locales y Regionales), y
dems instituciones especializadas donde se desarrolle funcin
pblica a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores
pblicos). Obviamente que queda fuera del mbito de la
administracin pblica las funciones privadas ejercidas por
bancos y empresas mixtas y estatales al rgimen jurdico
privado19.
Consecuentemente la administracin pblica es entendida como
un

sistema

social

dinmico,

que

genera

relaciones

interpersonales entre los que integran la misma con los

administrados,

es

decir

entre

los

funcionarios

los

administrados, en donde la primera tiene deberes que tienen que

cumplir en favor de los segundos, todos ellas justificado en razn
a un Estado Constitucional de Derecho.
En el presente trabajo, se har un breve recuento de los delitos
que infringe el deber, los ms importantes, especialmente
relacionados en los deberes especiales, esto en los delitos contra
la Administracin Publica tanto desde la norma penal como
desde la ptica de la jurisprudencia, actualmente como el tiempo
es efmero, pues en la mayora de los casos se toman en cuenta
la jurisprudencia.
a. Abuso de autoridad
El funcionario que abusando de sus atribuciones, comete u
ordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Editorial

Grijley, Lima, 2002.
19

34

En este tipo de delito se busca proteger el regular y correcto

desempeo funcional de los funcionarios pblicos a fin de
excluir situaciones de abuso de poder, es decir que se busca
evitar aquellos actos en los que un funcionario se sobrepase
de su competencia que la ley le atribuyo, en caso que
abusando de sus atribuciones cometiendo u ordenando actos
fuera de su competencia establecido por la ley y sus
reglamentos, ya que con ello ese funcionario est violando su
deber o en todo caso infringiendo su deber especial de actuar
dentro de los parmetros de la ley, con ese actuar arbitrario
estar causando perjuicio al administrado. Esto debo de
indicar que es un resumen desde la legislacin penal,
especficamente de la norma penal.
Ahora nos avocaremos que es una infraccin de deber desde
el plano de la jurisprudencia, es decir cmo es que en este
delito un funcionario infringe un deber.
El artculo trescientos setenta y seis del Cdigo Penal, por el
que se procesa al imputado contiene el delito de abuso de
autoridad, el cual tiene como objeto jurdico de tutela penal el
inters pblico, en el sentido de que las funciones de las que
estn investidos los funcionarios pblicos no sean utilizados
por estos para la comisin de hechos ilegtimos en perjuicio de
los derechos reconocidos por las leyes a los particulares;
nuestra normatividad sanciona que el funcionario pblico que
abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio
de alguien un acto arbitrario cualquiera20.
As el Acuerdo Plenario al respecto describe que: El autor del
delito de infraccin de deber no puede ser cualquier persona,
sino solo aquel funcionario o servidor pblico que ocupa un
status especial y mantiene una vinculacin exclusiva con el
20

Exp. 7362-97, sentencia emitida por la Sala Penal Nacional el 18 de marzo de 1998.

35

injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La

infraccin del mismo lo convierte en autor, con independencia
del dominio de la situacin fctica que no tiene ninguna
trascendencia jurdica, pues el fundamento est construido
por la posicin que domina en relacin al deber estatal que le
corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad
en el ejercicio de la Administracin Pblica y con los bienes
que se encuentran bajo su mbito. En este espacio, por
ejemplo, deber disponer correctamente del patrimonio estatal
que administra21.
As por ejemplo en la siguiente Ejecutoria este delito constituye
un delito de infraccin de deber, cuyo fundamento de la
responsabilidad penal subyace no en el dominio sobre el
riesgo tpico, sino en la infraccin de deberes especiales
positivos, deber de garante de los funcionarios o servidores en
virtud de responsabilidad institucional o incumbencia
institucional o deberes en virtud de una competencia
institucional, pues dichos deberes especiales, atribuciones,
funciones o competencias funcionales no se encuentran al
interior del tipo penal, sino en normas extrapenales,
constituyendo as los deberes especiales extrapenales. En
efecto, las funciones de los funcionarios y servidores pblicos
no solo se encuentran formalmente reconocidas en la
normatividad pertinente, sino que estn vinculadas a la tutela
penal y control o vigilancia del correcto funcionamiento de la
administracin, custodia o salvaguarda de los caudales o
efectos pblicos que le han sido confiados en razn de su
cargo o competencia funcional22.

Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales

Permanentes y Transitorias.
22 Exp. 00111-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones Especializada en
Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos el 5 de diciembre de 2011.
21

36

Otra de las ejecutorias hace referencia que, los delitos

cometidos por funcionarios pblicos son configurados como de
infraccin de deber, que supone que el sujeto especial
calificado adquiere deberes (aseguramiento y fomento del bien
jurdico) por su vinculacin con el bien jurdico especfico, los
que pueden manifestarse institucionalmente (delitos de los
funcionarios y servidores contra la administracin pblica),
por vinculaciones paterno filiales, de confianza o jurdicas, etc.
Relaciones extra penales que definen el marco de deberes a
los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y
cuyo quebrantamiento con la concurrencia de los dems
componentes del tipo especial explica la existencia del delito
de infraccin de deber23.
Claro est segn el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. El
funcionario o servidor pblico, en tanto en cuanto su
responsabilidad penal se sustenta en la infraccin del deber,
siempre ser autor del delito contra la Administracin Pblica,
sin perjuicio de los diferentes presupuestos que tambin se
requieran para determinar la autora de cada injusto, como por
ejemplo en el delito de peculado, que exige adems el vnculo
funcional con el objeto. Entonces concluimos que siempre
quien infringe el deber funcional es un intraneus, por lo que el
extraneus no infringe su deber funcional ya que a ellos no les
asiste ese deber.
b. Delito de colusin
En el Cdigo Penal se describe que si: El funcionario o servidor
pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin
semejante en la que intervenga por razn de su cargo o
comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo
23

R. N. 2065-2008, Ejecutoria Suprema emitida el 5 de octubre de 2009.

37

del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en

los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince aos.
El objeto de proteccin en el delito de colusin est dado por
el patrimonio pblico, por la legalidad en el ejercicio
funcionarial y por los deberes de lealtad institucional.
En la lnea de lo sealado por Rojas Vargas y Garca
Cavero, se ha de exigir un perjuicio patrimonial a los intereses
del Estado para la consumacin del delito. Esta es la postura
que recoge el DCJ, la misma que enfatiza el criterio de
lesividad material del delito precisando que la defraudacin
debe ser de orden patrimonial. Esto no tiene por qu generar
una situacin de desproteccin del bien jurdico protegido,
toda vez que aquellos casos en los que se perciba una
infraccin a los deberes funcionales mediante actos de
concertacin, pero en los que no se hubiere generado perjuicio
alguno a los intereses del Estado, sern sometidos al derecho
administrativo sancionador o, en su caso, al Derecho penal.
En consecuencia es preciso indicar que el bien jurdico
protegido en dicho delito, concretamente es el patrimonio
administrado por la administracin pblica, y en tal sentido
constituye un delito de infraccin de deber24. Cabe mencionar
otra Ejecutoria que segn el expediente N 20-2003-A.V,
Ejecutoria Suprema emitida el 18 de octubre de 2005, que todo
ello es un delito de infraccin de deber, porque cuyo bien
jurdico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento
de la funcin de los rganos del Estado, y su objeto es el
patrimonio administrado por la Administracin Pblica, en su
mbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la
24

Exp. 1296-2007, Ejecutoria Suprema emitida el 12 de diciembre de 2007.

38

concertacin con los interesados y la defraudacin al Estado

o ente pblico concreto.
Entonces en ese orden de ideas conforme lo expresan los
tratadistas, el bien jurdico tutelado lo encontraramos en la
regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la
administracin pblica, expresados en la idoneidad y celo
profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales
de parte de los funcionarios o servidores pblicos. En
consecuencia siguiendo esa idea la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica ha referido que en el Delito de Colusin, son
dos los bienes jurdicos tutelados, siendo estos: a) la actuacin
conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la
imagen institucional. Como tambin hacemos referencia la
Ejecutoria Suprema de fecha 12 de diciembre del 2007 se
precisa que el bien jurdico protegido en el delito de Colusin
es el patrimonio administrado por la administracin pblica, y
en tal sentido constituye un delito de infraccin de deber 25.
Siguiendo la idea de Jakobs concluimos que ello es un delito
de infraccin de deber integrado por un deber positivo o deber
institucional especifico que delimita el mbito de competencia
del actuante, circunscribindolo al rol especial de funcionario
o servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlo
correctamente, de tal manera que cuando defraude las
expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre
en responsabilidad penal de corte institucional.
c. Delito de peculado
Segn lo establecido por la norma penal en este delito: El
funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya

Exp. 34432-2010-17, sentencia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal

para Procesos con Reos Libres de Lima el 22 de julio de 2013.
25

39

percepcin, administracin o custodia le estn confiados por

razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad
ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales
o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa
de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Este delito es un delito pluriofensivo, pues afecta los intereses
patrimoniales del Estado y el deber de lealtad o probidad que
se espera de los funcionarios o servidores pblicos. En efecto,
el texto original del artculo 387 reprima con pena privativa de
libertad de dos a ocho aos al funcionario o servidor pblico
que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para
otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn de su cargo.
En este delito por cierto se aprecia la vinculacin funcional que
debe unir al funcionario o servidor pblico con los caudales o
efectos que constituyen el objeto material, es decir entonces
los caudales o efectos le deben estar confiados por razn de
su cargo al funcionario o servidor pblico, y cuando ello no es
as, el funcionario o servidor pblico que se apropie de los
caudales responder como cualquier persona particular por
las figuras comunes de apropiacin ilcita o hurto, ha de

40

aclararse que el delito de peculado, como se sabe es un delito

especial impropio, pues permite reconducir el delito a una
figura comn ante la ausencia de la condicin especfica
exigida para ser autor del delito.
Ahora desde la jurisprudencia cabe citarse el hecho real objeto
de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. All se
argumenta que conforme se aprecia de las pruebas actuadas
se ha establecido la responsabilidad del procesado en los
hechos instruidos, quien en su condicin de administrador de
la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal
sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era
destinado para la compra de una caja registradora; asimismo
recibi dinero de la unidad de tesorera para abrir una cuenta
corriente para la compra de omnibuses, sin embargo, dicho
dinero no fue utilizado para el fin establecido; que,
posteriormente

al

detectarse

tal

irregularidad,

dicho

encausado devolvi parte de la suma apropiada, mediante

descuento de las remuneraciones que perciba, empero qued
un saldo que no se logr recuperar, tal como acepta el propio
procesado al rendir su instructiva y en los debates orales,
donde admite que se apropi de dinero del municipio debido a
que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que
hacer gastos para su tratamiento, entonces con dichas
conductas

el

funcionario

ha

infringido

su

deber,

consecuentemente para nuestra jurisprudencia est claro lo

que es una infraccin de un deber especial que le asista a este
funcionario26.
En estos tipos de delito es condicin sine qua non que el bien
pblico, objeto de la apropiacin o utilizacin est en posesin
del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo
Exp. N 2337-2001-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada
(2001-2003), Idemsa, Lima, 2005.
26

41

que desempea al interior de la administracin estatal. Estas

atribuciones

competencias

aparecen

determinadas

establecidas en forma previa por la ley o normas jurdicas de

menor jerarqua como reglamentos o directivas de la
institucin pblica. He aqu claramente la jurisprudencia hace
referencia de la infraccin del deber de funcionario o
servidor27.
Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener
que el hecho punible trasciende el mbito meramente
patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran
los deberes de garanta y confianza especficos asumidos por
el funcionario o servidor pblico en virtud del cargo que
desempea en la administracin pblica. No le falta razn a
Abanto Vsquez28, cuando ensea que el bien jurdico solo se
ver afectado cuando el agente lesione el patrimonio del
Estado infringiendo el deber especfico que tiene para con los
bienes que le han sido encomendados, descartndose de ese
modo una lesin a deberes generales del cargo.
Amoretti Pachas, analizando el Acuerdo Plenario N 4-2005
de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor de
facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado,
debido a que no incurre en una infraccin de deber cuando se
apropia de los bienes que percibi, al no ser desleal o infiel con
el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni la
obligacin de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe29.

Ejecutoria Suprema del 8 de julio de 2011 que confirm la sentencia condenatoria a

Fujimori Fujimori por el delito de peculado entre otros; R. N. A.V. 33-2003-9-Lima. All se
argument que cuando fue presidente de la Repblica, tena como atribucin
constitucional administrar la Hacienda Pblica, conforme al artculo 118 apartado 17 de
la Constitucin Poltica del Per.
28 El funcionario de facto ejerce funciones en forma lcita, pero sin cumplir en realidad
con los requisitos legales o sin haber cumplido con las formalidades de ley (ABANTO
VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano)
29 Amoretti Pachas, Violaciones al debido proceso penal, anlisis y crtica al proceso penal
seguido contra Luis Bedoya de Vivanco.
27

42

d. Enriquecimiento ilcito
Segn el anlisis de la ejecutoria R. N. 3238-2006, Ejecutoria
Suprema del 15 de abril de 2008, de acuerdo con lo estipulado
por el artculo cuatrocientos uno de la norma sustantiva penal,
constituyen

elementos

configurativos

del

delito

de

enriquecimiento ilcito, los siguientes: i) exista un contraste

ostensible entre el patrimonio econmico ex-ante y el
patrimonio econmico ex-post del sujeto pblico; ii) incremento
relevante, es decir que el contraste sea excesivo o, tambin se
puede decir notoriamente superior; iii) no se cumpla el deber
de justificacin por parte del agente del delito; iv) exista una
relacin funcional del enriquecimiento con el cargo; y, v) el
agente acte dolosamente, esto es con la voluntad de
enriquecerse ilcitamente, teniendo conocimiento de su ilicitud.
En este delito lo que se ha lesionado es el Bien Jurdico
Administracin Pblica, como objeto de tutela penal que
significa,

ejercicio

de

funciones

servicios

pblicos,

observancia de los deberes de cargo o empleo continuidad y

desenvolvimiento normal del ejercicio, prestigio y dignidad de
la funcin; probidad y honradez de sus agentes, en
consecuencia est claro que se infringe el deber especial de su
funcin que es la proteccin del patrimonio pblico de los
smbolos y distintivos estatales30.
e. Concusin
Lo que en este delito de manera general y precisa, el injusto
de la naturaleza descrita en el artculo 382 del Cdigo Penal,
importa un delito tpicamente funcionarial, donde la cualidad
de autor solo la puede tener aquel que se encuentra revestido
de las potestades funcionales, tal como lo especifica el

30

R. N. 09-2001, Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003)

43

expediente N. 44-06, sentencia emitida por la Primera Sala

Penal Liquidadora de Lima el 7 de junio de 2011. Entonces
este delito es uno de infraccin de deber, en cuya virtud el
agente pblico, mediante abuso del cargo que tiene de las
propias funciones o facultades que se tiene, despliega
violencia, amenaza o engao para someter a una personas y,
de este modo obligarla o inducirla con engaos o mentiras, son
las acciones tpicas propiamente dichas a dar un bien o
cualquier otro beneficio patrimonial para s o para otro 31.
f.

Cohecho pasivo propio, impropio y genrico

En estos delitos el sujeto activo puede ser cualquier
funcionario

servidor

pblico

que

acte

proveyendo

competencia genrica en razn del cargo o funcin. Incluso

los jueces, fiscales, etc., cuando el supuesto de hecho
imputado excede los marcos de tipicidad. Como se observa
aqu la vinculacin funcional posee una naturaleza flexible y
amplia. No puede ser sujeto activo el particular pues se trata
de un tipo especial propio imputable solo al funcionario o
servidor. El autor de cohecho pasivo propio puede ser nico o
a ttulo colegiado si todos resultan involucrados32.
Estos delitos no solo requieren una entrega concreta de dinero
a un funcionario pblico, sino que el dinero se vincule
causalmente con una solicitud o aceptacin indebida para
realizar un acto funcional ilegal, ya que con ello infringen el
deber funcional, consecuentemente diremos que ellos son los
delitos de infraccin de deber, con el actuar el funcionario viola
sus deberes y los violara a travs de las conductas que se
describen en el artculo en mencin, la explicacin ms claro

R. N. 1062-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 14 de marzo de 2013.

Exp. 038- 2006, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Lima el 5 de julio de 2011.
31
32

44

lo encontramos en el expediente N. 5134-2006, Ejecutoria

Suprema emitida el 27 de abril de 2007.
En estos delitos ms especfico es la correcta Administracin
Pblica a travs de la rectitud, honestidad y probidad de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones y
deberes. Tambin es afectado la lealtad y el respeto a la
Administracin Pblica por parte del otro partcipe necesario
de la infraccin, que es el cohechante. Asimismo, se reprime
la venalidad del servidor pblico, porque su sola existencia
constituye la amenaza para el funcionamiento normal de la
Administracin, sin importar que el acto sea justo o injusto,
puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su
motivo, que es la recompensa de cualquier tipo, incluso
honorfica, que se convierte en el mvil que induce al
funcionario a actuar de determinada manera, cuando su
proceder

no

debe

ser

por

ella,

consecuentemente

la

Administracin Pblica no es representante de la comunidad,

sino una organizacin puesta a su servicio, lo cual es en
esencia, distinto el derecho penal no puede plantearse como
objetivo la proteccin de la administracin pblica como mera
organizacin, pues tal consideracin convertira a esta en un
fin, dejando de ser lo que es, un medio o instrumento necesario
para alcanzar fines sociales33.
g. Exaccin ilegal cobro indebido
El artculo 383 del Cdigo Penal sanciona al funcionario o
servidor pblico que abusando de su cargo exige o hace pagar
o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que la conducta

Exp. 05-2002, sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema el 3
de junio de 2008.
33

45

del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de

otra persona para obtener un beneficio.
Este delito para su realizacin requiere que el funcionario o
servidor pblico aprovechando de su cargo, es decir con ello el
funcionario o servidor pblico infringe su deber cuando exige
o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede la tarifa legal al sujeto
pasivo, tal como lo establece la R. N. 668-2007, Ejecutoria
Suprema del 3 de junio de 2008.
Podemos citar otra de las ejecutorias como la R. N. 3019-2008,
Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 2009, en donde
hace mencin que la exaccin ilegal alude a una exigencia
indebida y arbitraria que puede ser explcita o encubierta
implcita; en la primera el agente no oculta a la vctima que le
est exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto
que lo extorsiona con un acto de autoridad injusto. En la
segunda,

oculta

la

arbitrariedad

bajo

una

mentirosa

procedencia jurdica de lo que exige, engaa al sujeto pasivo

sobre la dimensin de un deber jurdico que tiene el
funcionario, en consecuencia con ello infringe su deber con
respecto a lo que debe integrar, en ambos casos, media un
abuso de autoridad con el cual el funcionario pblico coloca a
la vctima ante la opcin de entregar o afrontar otras
consecuencias.
h. Delito de malversacin de fondos
Conforme lo ha establecido el Supremo Tribunal En el delito
de malversacin de fondos el bien jurdico protegido es
preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos
pblicos, es decir, la racional organizacin en la ejecucin del
gasto y en la utilizacin o empleo del dinero y bienes pblicos;
se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad

46

presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional

del servicio, tal como versa en la R. N. 2239-2011, Ejecutoria
Suprema emitida el 6 de febrero de 2013.
Segn la ejecutoria en este delito se aprecia una infraccin a
los deberes esenciales del cargo funcionarial, es decir, el
sujeto activo asume la calidad de Garante, de los bienes que
administra, aprecindose una vinculacin funcional con el
patrimonio estatal. Son los deberes de custodia y de
proteccin que se infringen por el intraneus, cuando incurre en
la conducta prohibida objeto de denuncia quien malversa
fondos del Estado, las cuales son consistentes en dinero y
bienes, es el funcionario o servidor vinculado funcionalmente
con dichos fondos; dicha vinculacin es de carcter legal, no
exclusivamente en funcin al cargo, puede ser tambin por
delegacin de funciones o por mandato de autoridad
competente34.
En consecuencia de los delitos tratados uno de los aspectos ms
problemticos en los delitos contra la administracin pblica lo
constituye saber o identificar quienes son autores, coautores o
cmplices en la comisin de un delito, esto desde el punto de la
infraccin de deber.
En la doctrina se sostiene que solo es autor aquel que realiza por
propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y
subjetivos que configuran el tipo penal, es decir, aquel que tiene
el dominio del hecho. En tanto que se consideran coautores a
aquellos que cometen conjuntamente el delito. La coautora exige
tres requisitos esenciales para ser considerados como coautor,
esto es: Decisin comn orientada al logro exitoso del resultado,

Exp. 34432-2010, sentencia emitida por Sexta Sala Especializada en lo Penal para
Reos Libres de Lima el 14 de setiembre de 2011.
34

47

aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte en la

fase de ejecucin desplegando un dominio parcial del acontecer.
Entonces con ello la participacin se encuentra ubicada en un
nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por
el autor o los coautores, es decir que la participacin, segn el
aporte del partcipe, se divide en primaria y secundaria tal como
lo establece el artculo 25 del Cdigo Penal. La primera se
configura cuando el partcipe dolosamente presta auxilio para la
realizacin del hecho punible por parte del autor, sin el cual no se
hubiese realizado. Mientras que la participacin secundaria se
configura cuando el partcipe de cualquier otro modo, sin ser
sustancial, hubiese dolosamente prestado asistencia al autor del
delito.
Todo lo sealado es desde la postura de la teora del dominio del
hecho al cual se adhiere nuestro Cdigo Penal respecto a la
autora y participacin. No obstante, los delitos especiales como
lo constituyen los delitos contra la administracin pblica, de
modo alguno sirve la teora del dominio del hecho para identificar
al autor y al cmplice. Ms bien, para los delitos especiales,
tenemos la teora de infraccin de deber.
Consecuentemente

en

resumen

en

los

delitos

contra

la

administracin pblica no cualquier persona puede ser autor.

Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener, tal como
lo exige el tipo penal, la condicin de funcionario o servidor
pblico, e incluso en ciertos delitos adems de tal condicin, se
necesita tener una relacin funcional especial con el objeto del
delito al interior de la administracin pblica. Si en un caso
concreto la persona que ha cometido un acto, por ejemplo
defraudatorio para el Estado, no tiene la condicin de funcionario
o servidor pblico, no podr serle atribuido un delito contra la
administracin pblica. De igual modo, si se exige la concurrencia
de una relacin funcional especfica a cualquier funcionario o

48

servidor pblico, no podr serle atribuida la comisin del delito

de que se trate, por ejemplo el delito de colusin o peculado.
Es ah que entonces acudiendo a la jurisprudencia nacional, se
viene aceptando en forma pacfica, que en los delitos contra la
administracin pblica son razonablemente respondidas por la
teora de infraccin de deber y as poder distinguir a cada
participante en la comisin de estos delitos.

IV.

ESTADO DE LA CUESTIN
Acaulemente se tiene claro que por los delitos de infraccin de deber se
entiende que ellos solo puede recaer en sujetos que se encuentran
vinculados por un deber especial de carcter penal y no de cualquier
carcter, entonces en este orden de ideas, autor ser quien infringe el
deber especial penal, y partcipe quien interviene en el hecho sin poseer
el deber especial.
Segn los postulados de la teora de los delitos de infraccin de deber,
el hombre de atrs intraneus es el autor, mientras que el hombre de
adelante extrao es solo cmplice (por carecer de la cualificacin tpica).
Ello desde el punto de vista de una infraccin de un deber jurdico
especial en que incurre el intraneus, este es el obligado puede
fundamentar la autora. De ello claro est que se concluye que el
intraneus es autor inmediato o mediato, en este segundo puesto que lo
que hace es realizar la accin tpica a travs de otro, infringiendo
personalmente su deber especial, en cambio aunque tenga el dominio
del hecho, el extraneus es solo un cmplice, l no puede ser autor,
porque no est vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede
lesionarlo ese deber que si ostenta el primero de ellos. Sin duda, esta
teora en la actualidad contribuye decisivamente en la solucin
dogmtica de la cuestin acerca de la delimitacin de las formas de
intervencin en aquellos tipos penales que presuponen deberes
especiales de carcter penal. La aplicacin de esta teora resuelve

49

razonablemente los vacos a los que llegaban las teoras que se

basaban en el dominio del hecho en el tratamiento de estos casos.
Aqu no se trata de seguir la teora de los delitos de infraccin de deber
en la vertiente de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro
John la evolucin de dicha categora es impensable sin el tratamiento
dogmtico dado por este autor, quien, en el marco de un pensamiento
funcional-normativista del sistema del Derecho Penal, en los ltimos
veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una fundamentacin
amplia de los delitos de infraccin de deber. Seguramente bajo esta
concepcin normativa pura del derecho penal, se ensea que la
infraccin del deber fundamenta el injusto, esto es, constituye la razn
de la punicin del comportamiento. Para esta forma de explicar el
derecho penal, la razn de la imputacin es la infraccin del deber, la
que trae consigo el contenido material del injusto, pues la lesin de una
institucin positiva fundamenta siempre la punibilidad del autor. En
suma, en la infraccin del deber radicara el fundamento de la
imputacin jurdico-penal. La infraccin del deber siempre fundamenta
la punibilidad. Segn esta forma de explicar el derecho penal,
repitiendo el ejemplo, se perfeccionar el delito de peculado previsto en
el artculo 387 del Cdigo penal, si el sujeto pblico infringiendo su
deber funcional de administrador se dispone a apropiarse de los bienes
pblicos sobre los cuales tiene relacin funcional. Para esta teora sera
irrelevante penalmente si el sujeto pblico llega realmente a apropiarse
del bien pblico. Situacin que al menos en nuestra patria, no es de
recibo, pues como veremos, la misma construccin de la frmula
legislativa del 387 exige la concurrencia de otros elementos objetivos
para la consumacin del delito de peculado como ya explicamos
anteriormente. De modo que la sola infraccin del deber no es suficiente
para sancionar penalmente la conducta de peculado.
Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posicin de
considerar que por el principio procesal de unidad de la investigacin y
los principios sustantivos de la participacin de unidad del ttulo de

50

imputacin y accesoriedad, los particulares o extraneus responden por

la comisin del delito especial cometido por el sujeto pblico autor, pero
como cmplices. Incluso, as se ha previsto como doctrina legal
vinculante en el Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-11620. En efecto aqu
entre otros aspectos se precis que los extraneus se regirn por la pena
correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos
del cmputo de la prescripcin no se les extender el trmino del plazo
previsto para los autores.
Finalmente en el estado de la cuestin el cambio jurisprudencial que se
produjo en la lucha contra los actos de corrupcin, citamos la Ejecutoria
Suprema de mayor relevancia del 30 de diciembre de 2004. En efecto
all se expone que aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilcito un
delito especial propio, en este caso es absolutamente posible el concurso
de terceros para su efectiva consumacin, sin que tal condicin implique
la ruptura del ttulo de imputacin; que la intervencin de terceros en
delitos especiales, ms all incluso de la entidad de la contribucin
material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a ttulo de
partcipes en tanto no son funcionarios o servidores pblicos, que es lo
que el tipo exige para la autora el autor en este caso es quien infringe
un deber especfico o especial que el tipo penal asume; accesoriedad
que en todo caso no puede negar la consideracin general que los
partcipes como todas las personas tienen el deber de evitar la lesin
del bien o inters jurdico-penal en cuestin; que es claro, entonces, que
el cmplice no necesita tener la calificacin jurdica que determina la
autora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un
simple partcipe. En consecuencia el delito de infraccin de deber solo
recae en aquellas que tiene esa obligacin especial y no en cualquiera
que no la posee.

51

V.

TOMA DE POSTURA
1. Los delitos donde se infringen comnmente el deber son los delitos
contra la Administracin Publica, es decir en aquellos en donde los
funcionarios de una institucin pblica sobre el cual tienen la
relacin funcional de administracin, y as lo hacen, cada uno de
aquellos funcionarios afectara su deber personal de no lesividad.
Cada funcionario en forma personal lesionara o infringira el deber
especial penal impuesto por el Estado. Los deberes especiales
impuestos por la ley no pueden ser lesionados por cualquiera. En
suma, la infraccin del deber especial penal es nico, la
jurisprudencia de manera unnime lo ha establecido.
2. En la teora de los delitos de infraccin de deber, la figura central se
concretiza en el criterio de la infraccin del deber. Prueba de ellos
son la mayora de delitos que se tipifican en nuestro Cdigo Penal
con el ttulo de delitos contra la administracin pblica y otros, en
los cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber especial
que obviamente, no les alcanza a todas las personas. La figura
central del evento delictivo en el que intervienen varias personas
ser quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de
esa forma contribuye al resultado por accin u omisin. Aqu son
irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribucin que
se hace al resultado y con ello la teora de la infraccin del deber
tiene relevancia e importancia para nuestra jurisprudencia al
momento de analizar cada conducta tpica del delito.
3. El estado actual sobre el tratamiento de los delitos de infraccin del
deber en la jurisprudencia en los ltimos tiempos ha sufrido cambi
drsticamente cuando nuestra Corte Suprema comenz a emitir
ejecutorias supremas sobre la base de los principios de la infraccin
de deber y la unidad del ttulo de imputacin, en efecto, la ejecutoria
suprema del 14 de enero de 2003 argument con toda propiedad que
solo infringe su deber aquellos que se encuentran vinculados a ellos
y en los delitos especiales est dada por el ttulo de imputacin, por

52

lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo,

autores y cmplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris
delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser
enmarcada

en

un

delito

comn

homologable,

no

solo

es

inconsistente, sino que implica la afectacin al ttulo de imputacin

y la inobservancia del principio de infraccin de deber.
VI.

BIBLIOGRAFA
1. NGELES GONZLES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel.
Cdigo Penal. Tomo VII, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998.
2. AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido proceso penal,
anlisis y crtica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de
Vivanco.
3. CARO JHON Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos
de infraccin de deber. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
4. GNTHER JAKOBS. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y
teora de la imputacin, 2ed. Marcial Pons. Madrid, 1997.
5. JAKOBS, GNTHER. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y
teora de la Imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995.
6. MUOZ CONDE, F.: Introduccin a Roxin, C: Poltica criminal y
sistema de Derecho penal, trad. introduccin de F. Muoz Conde, 2
ed., 1 reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002.
7. PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los delitos de infraccin de
deber. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011.
8. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.
Cuarta Edicin. Editorial Grijley. Ao 2007.
9. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3
edicin, Editorial Grijley, Lima, 2002.

53

10.

ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal,

Barcelona, Marcial Pons y Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998.

11.

SNCHEZ-VERA

GMEZ-TRELLES,

JAVIER,

en

El

funcionalismo en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Gnther

Jakobs, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003.
12.

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Delito de infraccin de

deber y participacin delictiva. Madrid, 2002.

13.

OSSANDN,

Magdalena.

Delitos

especiales

de

infraccin de deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim.

n 1, 2006.
EXPEDIENTES:
1. Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias.
2. Exp. 038- 2006, sentencia emitida por la Primera Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima el 5 de julio de
2011.
3. Exp. 05-2002, sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema el 3 de junio de 2008
4. Exp. 3443-2010, sentencia emitida por Sexta Sala Especializada en
lo Penal para Reos Libres de Lima el 14 de setiembre de 2011.
5. Exp. 7362-97, sentencia emitida por la Sala Penal Nacional el 18 de
marzo de 1998.
6. Exp. 00111-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de
Apelaciones Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios
Pblicos el 5 de diciembre de 2011.
7. Exp. 1296-2007, Ejecutoria Suprema emitida el 12 de diciembre de
2007

54

8. Exp.

34432-2010-17,

sentencia emitida por

la Sexta

Sala

Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de Lima el

22 de julio de 2013.
9. Exp. N 2337-2001-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia
penal comentada (2001-2003), Idemsa, Lima, 2005.
10.

Ejecutoria Suprema del 8 de julio de 2011 que confirm la

sentencia condenatoria a Fujimori Fujimori por el delito de peculado

entre otros; R. N. A.V. 33-2003-9-Lima
11.

R. N. 09-2001, Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de

2003)
12.

R. N. 2065-2008, Ejecutoria Suprema emitida el 5 de octubre

de 2009.
13.

R. N. 1062-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 14 de marzo

de 2013