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A PROPRIEDADE NO DIREITO MUULMANO: UMA ANLISE
COMPARATIVA COM O DIREITO BRASILEIRO
PROPERTY IN MUSLIM LAW: A COMPARATIVE ANALYSIS WHIT BRAZILIAN LAW

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Kelly Lissandra Bruch
Resumo: O presente artigo trata das fontes do direito muulmano e de sua noo de direito real.
Utilizando-se do mtodo do direito comparado, o artigo trabalhado em duas partes. A primeira
trata dos fundamentos do direito muulmano, contextualizando historicamente sua formao,
bem como as fontes utilizadas para sua aplicao. A segunda parte trata do direito real, nos
mbitos da posse e propriedade, e faz um paralelo entre alguns institutos do direito brasileiro e do
direito muulmano. O objetivo deste artigo no esgotar o assunto, mas fazer uma breve
introduo que possa auxiliar a compreender este sistema jurdico, hoje em evidncia, com base
na comparao com o direito brasileiro.
Palavras-chave: Direito Islmico; fontes do direito; direito de propriedade; direito comparado;
Isl.
Abstract: This paper discusses the sources of Islamic law and its concept of property right. By
using the method of comparative law, the article is divided into two parts. The first deals the
fundamentals of Islamic law, with an approach historic and explaining the sources used for the
application of the law. The second part deals the property right, and makes a parallel
between some institutes of the Brazilian law and Islamic law, especially in co-ownership. The
aim of this paper is not the exhaustion of the subject, but lighter introductions that may
help understand the legal system based on comparison with the Brazilian law.
Keywords: Islamic law; sources of law; property rights, comparative law, Islam.
Introduo
O termo Islan vem das palavras rabes Salam, salama, que significa repouso, paz.
Este o objetivo final de quem busca e segue o Islan. Para compreender o direito muulmano
faz-se necessrio entender como atua esta f, quais seus pilares, onde ela surge e como se
estrutura.
Segundo Pansier e Guellaty (2000) so cinco os pilares que sustentam o Islan. O
primeiro o sahad, a f em um Deus nico (Allah), e a crena de que Muhammad o profeta
enviado Terra. O segundo o salat, o culto e a orao. Deve-se rezar cinco vezes ao dia, com a
Graduada em Direito pela UEPG (2001), especialista em Direito e Negcios Internacionais pela UFSC (2004),
Mestre em Agronegcios pela UFRGS (2006), doutora em Direito pela UFRGS em co-tutela com a Universit
Rennes I, Frana. Atua como assessora jurdica do Instituto Brasileiro do Vinho (IBRAVIN), assessora jurdica
do Instituto Rio Grandense do Arroz (IRGA), professora da IMED e das Faculdades Iguau.
KELLY LISSANDRA BRUCH
fronte voltada para Meca, seguindo-se para tanto o ritual de purificao prvia, prostrao,
atitude, silncio e meditao. O terceiro o sawan, o jejum, que deve ser realizado nos dias 28 a
30 do ms de Ramadan segundo o calendrio islmico. Neste perodo no se deve beber, comer,
fumar, ter relaes sexuais, dentre outros. O quarto o zakat, a caridade. Esta se traduz em tornar
fato as palavras, ou seja, agir sempre de forma caridosa. O quinto o hdjdj, a peregrinao que
todo o mulumano deve fazer ao menos uma vez na vida Meca se tiver condies.
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A religio islmica surge na Arbia Saudita, oriente mdio, grande centro do

comrcio internacional e canal de comunicao para muitas partes do mundo. Esta localizao
permitiu que esta religio fosse levada para diversas partes do mundo, sendo que hoje podemos
encontrar seguidores nos cinco continentes.
O livro sagrado do Islan o Qoran, que tem por significado a revelao da palavra de
Deus. este que, somado s demais fontes do direito, rege a vida poltica, econmica, social e
familiar daquele que vive sob a gide do Islan.
Visando buscar um entendimento da concepo do direito muulmano, o presente
trabalho se divide em duas partes: os fundamentos do direito muulmano e o direito de
propriedade segundo o direito muulmano, em uma anlise comparativa com o direito brasileiro.
A primeira parte compreende a histria do direito muulmano, onde se busca
brevemente tratar de Muhammad e do surgimento do Islan, das escolas do direito muulmano e
da expanso deste direito. Num segundo momento trabalham-se as fontes do direito muulmano,
primeiramente as fontes primrias, depois as fontes secundrias e por fim dos elementos que s
ligam aplicao do direito.
A segunda parte trata primeiramente da posse e propriedade, falando dos
fundamentos da propriedade, da extenso do direito de propriedade e por fim da concepo de
posse. Num segundo momento so trabalhados alguns institutos do direito de propriedade
muulmano, especialmente comparando-se este com institutos semelhantes encontrados no
direito brasileiro. Basicamente so abordados o awaqaf, a co-propriedade, e as utilidades e
garantias do direito de propriedade.
O objetivo apresentar um panorama geral sobre este sistema de direito que vem se
expandindo por meio da religio e hoje convive com os demais sistemas jurdicos em vrias
partes do mundo, inclusive no Brasil.
R. Fac. Dir. UFG, v. 36, n. 02, p. 69 100, jul. / dez. 2012
ISSN 0101 - 7187
A PROPRIEDADE NO DIREITO MUULMANO [...]
Optou-se por trabalhar os direitos reais em face da tratativa bastante diversa que o
Islan d para este instituto, o qual baliza a propriedade islmica como sendo um emprstimo dos
bens de Deus.
1 Fundamentos do direito muulmano

Neste primeiro captulo trata-se da histria do direito muulmano e da prpria
religio muulmana, que so intrinsecamente ligadas. Inicia-se com a histria de Muhammad,
aps so apresentadas as quatro principais escolas de direito muulmano e por fim aborda-se a
expanso desta religio e por conseqncia as regras inerentes a esta na atualidade.
Num segundo momento abordam-se as fontes que do suporte ao direito muulmano.
Inicia-se pelas fontes primrias, em cuja classificao se encontra o Qoran e a Sunna, que
formam a Sharia. Dentre as fontes secundrias encontram-se a ijma, kiyas, urf, amal, kanun e
ijtihad. Entre os elementos de conexo encontram-se a fatwa, tafsir, istahsan e maslaha.
1.1 Histria do Direito
1.1.1 Muhammad
O profeta da religio muulmana, Muhammad, ficou rfo aos seis anos de idade e
foi criado pelo seu avo Ahmed Bem Mottalib, e depois da morte deste pelo seu tio Abou Talib
juntamente com seu primo Ali. Casou-se com uma rica viva, Khadija, que tinha um negcio de
caravanas. Um dia, trabalhando sozinho, o Anjo Gabriel lhe apareceu e lhe revelou o Qoran
que significa revelao, e determinou que este o transmitisse aos outros homens. Em
conseqncia o Qoran se tornou imutvel, pois ningum pode mudar a palavra de Deus.
(PANSIER e GUILLATY, 2000)
Muhammad, juntamente com sua esposa, passou a transmitir a mensagem de Deus
aos habitantes de Meca. Seus primeiros discpulos foram seus amigos Abou Bakr, Omar, seu
primo Ali e sua filha adotiva Zaid. (PANSIER e GUILLATY, 2000)
Ele pregou o Deus nico que recompensa os bons e pune os maus. Segundo o
ensinamento, no dia de sua morte o homem se torna inconsciente at o Julgamento, quando ento
ressuscitar para ser julgado. (PANSIER e GUILLATY, 2000)
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Em Meca sua pregao no foi bem aceita e ele foi obrigado a partir para a vila de
Yathrib, hoje conhecida como Medina Madinat na Nabi que significa em rabe vila do
profeta. Esta mudana conhecida como Hegire, e d incio era muulmana, esta ocorre em
entre 1 e 24 de setembro de 622 da era crist. (PANSIER e GUILLATY, 2000)
Aps esta partida segue-se um perodo de luta muitas entre as vilas de Yathrib e Meca
que resulta primeiramente em derrotas para o profeta. Mas aos poucos Muhammad recupera seu
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poder e autoridade. Em 628 d.C. morre a esposa de Muhammad. Ele ento se casa com a filha de
uma importante pessoa de Meca e em 630 d.C. ele marcha at Meca onde ele entra na cidade sem
combate e estabelece finalmente o Islan. (PANSIER e GUILLATY, 2000)
Mohamed morre em 632 d. C., vitima de uma forte febre, e sua morte d incio a uma
luta pela sua sucesso. Segundo o Islan, a ordem de poder para a conduo da religio
muulmana dada por Deus ao Profeta, deste ao Calife, que um seguidor prximo do Profeta, e
deste ao Emir. Com a morte do Profeta tem incio o Califat. Como Muhammad no deixou
ningum em seu lugar, seu primo Ali se torna o Calife e assassinado pelos seguidores que no
concordavam com sua indicao. Os seguidores de Ali forma o segmento Chiita, e os seguidores
que se opunham a Ali formam o segmento Sunnita. Este ltimo o que hoje prepondera dentro
da religio islmica e o presente estudo se embasa nas escolas provenientes do segmento Sunnita.
Com sua morte, Muhammad deixa o Qoran, que a revelao da palavra de Deus, e a
Sunna, que a interpretao do Qoran pelo profeta.
1.1.2 Escolas do direito muulmano
O estudo do direito muulmano segue a partir dos dois pilares, o Qoran e a Sunna,
que formam a Sharia, a fonte primria do direito, e dela derivam as fontes secundrias.
Este estudo vem ocorrendo ao longo do tempo iniciando-se logo aps a morte de
Muhammad. Quatro escolas ortodoxas so predominantes no direito muulmano, sendo que estas
formam os quatro ritos bsicos adotados na maioria dos pases que seguem a religio e por
conseqncia o direito muulmano: hanefita, malekita, shafeita e hanbalita.
A escola hanefita tem como seu Iman, ou seja, seu sbio criador Abu Hanifa. uma
escola baseada na ahl al-ray, ou seja, na razo, e por isso so conhecidos como gente da razo.
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Sua principal diretriz interpretar, quando necessrio, a Sharia, por meio da razo. Esta escola
recepciona os institutos da kiyas, que significa analogia e da istahsan, que significa equidade.
A escola malekita tem como seu Iman Malik ibn Anas. uma escola baseada na ahl
al Sunna, ou seja, na tradio, e por isso so conhecidos como gente da tradio. Sua principal
diretriz interpretar, quando necessrio, a Sharia, por meio da tradio que vem sendo passada
de gerao em gerao. Tem o Ritds al Muwatta, que significa livro da via sem obstculos ou do
caminho reto. Esta escola mais objetiva e busca no fugir do disposto na Sharia. uma das
escolas predominantes nos pases que adotam a religio muulmana. (PANSIER e GUILLATY,
2000)
A escola shafeita tem como seu Iman Muhammad ibn Idhis Al-Shafei. uma escola
baseada na ilm al fiqh, ou seja, na cincia racional do direito, e busca conciliar a tradio como
trabalho especulativo. Sua principal diretriz buscar o justo mdio. (PANSIER e GUILLATY,
2000)
A escola hanbalita tem como seu Iman Ahmad Muhammad ibn Hanbal. uma escola
baseada na defesa das tradies e na interpretao literal da lei. (PANSIER e GUILLATY, 2000)
Existem ainda outras escolas de menor expresso como a de Al-Awzai, a de AlTaban e a de Al-Isfahani, dentre outras.
Uma questo importante que dentre elas nenhuma necessariamente considerada
certa ou errada. Mas, para a resoluo de um caso concreto, se for adotado alguma jurisprudncia
ou interpretao de uma das escolas, todo o caso dever ser olhado do ponto de vista da escola
escolhida. Portanto, h necessidade de se manter a coerncia.
1.1.3 Carter global da expanso
Como j colocado, o Islan nasce em uma regio estratgica do oriente mdio, e em

pouco tempo se expande para o oriente, a sia, a frica, a Europa. Esta expanso se d pela
prpria natureza deste ser popular, plurinacional, de fcil entendimento. Com sua expanso
tambm a lngua rabe se expande. (PANSIER e GUILLATY, 2000)
Segundo o Islan, aquele que nasce muulmano, ou se converte, tem seu direito regido
pelo Qoran, sua vida pblica e privada so regradas pela religio, independente de onde estejam.
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H nos pases muulmanos o respeito aos que no professam esta religio, inclusive o respeito a
utilizar a lei da religio de cada pessoa para julg-la.
Segundo Pansier e Guellaty (2000) as cidades muulmanas no so confundveis com
outras cidades, pela sua organizao e disposio. Nos pases muulmanos as funes pblicas,
intrinsecamente ligadas com a religio so divididas da seguinte maneira: o Sulto, que o
comandante dos crentes, o soberano do estado independente; Cad ou cheikh o governador da
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provncia; Pacha o governador da cidade; e Vizirs so os ministros do governo.

Atualmente existem pases predominantemente muulmanos na: Arbia, tais como
Kwait, Repblica do Yeme, Emirados do Golfo Prsico; na frica, tais Tunsia, Lvia, Arglia,
Marrocos, Egito, Sudo, Mauritane, Somlia, Mali, Nigria, Niger, Guin; na Europa a Albnia;
Repblicas da Ex-Unio Sovitica, tais como Azerbajo, Kazaquisto; e Turquia. (PANSIER e
GUILLATY, 2000)
Na Lbia h uma populao mista. H tambm pases com expressiva populao
muulmana: algumas partes da China, Israel, Chipre, Etipia, Tchad, Madagascar, frica do Sul,
repblicas africanas que se encontram no oceano ndico, Denia, Zimbbue, ndia, Tailndia,
Vietnam, Filipinas, e nos Balkans, na Bsnia, Srvia, Bulgria, Macednia, Montenegro, Crocia.
Alem disso h minorias imigrantes na Europa, na Gr Bretanha, Alemanha, Frana, Sua, Itlia.
Por fim vale ressaltar que hoje tambm se nota uma grande transformao do prprio
direito muulmano, adaptando-se realidade de um mundo globalizado, e necessitando rever
seus fundamentos. No presente trabalho sero tratados dos institutos na sua forma tradicional,
sem considerar estas novas transformaes.
1.2 Fontes do Direito

1.2.1 Fontes primrias
As fontes primrias do direito muulmano so o Qoran mais a Sunna que, somados,

formam a Sharia. Sob a gide destas normas o Islan estabelece a submisso completa vida
comunitria islmica: vida pblica, status pessoal, status patrimonial e religio. Sem reserva ou
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discusso, esta submisso no questionvel ou retratvel, sob pena de vir a ser um renegado
aquele que no a seguir.
1.2.1.1 Qoran
A primeira fonte o Qoran. Sendo a revelao da palavra de Deus, este trata de todos
os comportamentos do muulmano, trazendo todos os elementos idiossincrticos e indiscutveis
do Islan, regula toda a vida pblica e privada do muulmano.
Segundo seus fundamentos o Qoran definitivo e imutvel; no um cdigo ou uma
obra jurdica doutrinria, pois dos seus 6219 versos apenas 600 falam de regras de direito; no
uma obra de intelectuais ou telogos, sua linguagem de fcil compreenso se dirige ao povo
pregando a igualdade, fraternidade e solidariedade de todos os muulmanos, ricos e pobres; por
fim, consagra a legitimidade e autoridade do profeta e de seus sucessores que so os depositrios
da palavra de Deus. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
interessante ressaltar que o Qoran no foi escrito por Muhammad, mas por seus
sucessores. Desta maneira, as novas leituras e comentrios (tafsir) feitos por seus sucessores
acabam por integr-lo. um veculo de unio para o mundo islmico, uma obra literria e
instrumento para difuso da lngua rabe. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.2.1.2 Sunna
A Sunna a adaptao do que no estava previsto no Qoran, mas que foi interpretado
de acordo com este e com a tradio de Muhammad. A Sunna traz originalmente a Sunnat al
qaul, que a ponderao do profeta, a Sunnat al fil, o dizer do profeta, e a Sunnat al takhir, que
a aprovao tcita do profeta de uma determinada situao. Este conjunto forma os hadith, que
so os versos que compe a Sunna. Por ser proveniente diretamente do profeta, infalvel e to
importante quando o Qoran. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
Os hadith representam os ditos e feitos do profeta, em suma. Estes ditos vm de uma
cadeia de pessoas que os transmitiu, que a silsilat. A coerncia desta cadeia de pessoas que
garante a veracidade da transmisso dos hadith. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
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Os hadith, conforme a sua cadeia de transmisso, podem ser classificados em sahih

que so os perfeitos; hasan que so bons; e daif que so os imperfeitos. A ilm ao-hadith, que
a cincia dos hadith, que estuda a veracidade da cadeia de pessoas que transmitiu os hadith e os
classifica conforme a designao acima exposta. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
A principal finalidade da Sunna, e, portanto dos hadith, completar as lacunas por
ventura existentes no Qoran.
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1.2.2 Fontes secundrias do direito
Para compreender as fontes secundrias do direito, que so aquelas que surgem das
tradies e costumes, do consenso da comunidade e das ponderaes dos sbios, faz-se
necessrio compreender quem so as pessoas que podem validar uma fonte secundria.
Em regra existem os alim, que so os sbios do direito. Ele pode ser conhecido por
diversas designaes, tendo em vista as fontes de direito que eles elaboram. Os mudjtahidin so
os sbios de uma das escolas, j expostas. So considerados juristas telogos e elaboram os ijma,
que so o consenso da comunidade. Os mufti so os sbios conhecedores da Sharia. Eles
elaboram os fatwa, que so opinies ou pareceres que podem ser utilizados em sentenas. Os
muqallidin, seguidores dos mudjtahidin, elaboram a tafsir, que a explicao e compreenso da
lei divina. O qadi o juiz, que elabora as sentenas, muitas vezes faz papel de notrio, firma
contratos, dentre outros. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.2.2.1 Ijma
O ijma o consenso da comunidade. Segundo dispe o Qoran: meu povo jamais

poder ser unnime no erro. Assim, quando h um consenso na comunidade, que representado
pelo consenso dos sbios, este se transforma num ijma e pode ser seguido como uma
interpretao do Qoran. O ijma no pode conter versos do Qoran. Trata-se de um dogma que se
forma mediante o consenso unnime e praticado constantemente pelos juristas e designa um uso,
uma regra de direito. Desta maneira, quando uma soluo no pode surgir da lei, ser o consenso
da comunidade que demonstrar a soluo, que provm dessa coincidncia de opinies para
resolveram de forma concreta um assunto determinado. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
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A regra procedente do ijma ser estabelecida quando haja sido dada a conhecer de
forma conjunta pelos mudjtahidin que participaram da discusso e elaborao, ou de forma
separada sendo difundida por apenas um dos mudjtahidin, mas que no seja contradita pelos
outros. Ela assegura Comunidade Muulmana a integrao de distintas opinies, o
reconhecimento de novos princpios que vem surgindo no curso dos tempos e a adequao do
novo direito sociedade e da sociedade s normas. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
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1.2.2.2 Qyyas
A qyyas a analogia. Ela feita por meio de um tafzir que um comentrio que visa
explicar e compreender a lei. Ela deve ser feita por um mudhatahidin. Por ser produto da razo
humana ela no infalvel. Em regra h duas formas de analogia: a analogia legal, que compara o
caso concreto com outros casos; e a analogia de direito, que compara aplicaes da lei. Mas no
se pode fazer analogia com um caso que proceda de outra regra proveniente de analogia e no da
anlise da prpria lei. Na realizao da analogia, devem ser identificar trs pontos: o texto legal, a
questo para resolver e o nexo entre eles. Este nexo ser a illa, que a razo de ser da lei. Ou
seja, a lei se aplica a este caso por que a razo de ser da lei a este caso contempla e assim o
permite. Contudo a analogia no pode modificar a lei e, muito menos, os desgnios de Deus,
como nenhuma fonte secundria em regra pode. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.2.2.3 Urf e amal
Os urf so os usos e costumes, e o amal a jurisprudncia. H um constante processo

de sedimentao dos usos e costumes e das resolues judiciais. Estando os usos e costumes
avaliados pelo consenso comunitrio, ele pode ser transformado em ijma. (ESTEVEZ BRASA,
1981)
Trata-se de uma fonte auxiliar do direito que vale mais para adequar a lei s
necessidades e reclames imediatos que para modific-la, substitu-la ou ab-rog-la, embora isso
possa vir a acontecer. Pode se assemelhar mecanismo ao precedente adotado nos pases que tem
como sistema jurdico o common law. No h um divrcio entre as regras do costume e as
normas jurdicas, j que ambas se completam mutuamente e aqueles pases onde prevalece o
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direito escrito e estvel, recorrem, sem embargo, ao costume quando devem resolver em concreto
uma determinada situao que no encontra resposta imediata na lei. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.2.2.4 Jurisprudncia
A jurisprudncia formada do urf usos e costumes, do fatwa opinio ou parecer
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do mufti e do amal que so as decises judiciais. Este conjunto forma cada deciso judicial e,
portanto a jurisprudncia.
Para a jurisprudncia ser vlida como fonte de direito o pronunciamento deve
responder a algum interesse geral, ou necessidade particular submetida deciso e contar com o
aval de dois testemunhos honorveis ou um cientfico reconhecido. Alm disso, toda a sentena
deve fundar-se na opinio de um mufti. Todo este cuidado se deve por que a origem divina da
norma no pode ser objeto de reviso pelo homem. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.2.2.5 Kanun
O kanun a nova lei. Elas so elaboradas para regulamentar as situaes que no se

encontram nas fontes primrias. So elaboradas e sancionadas muitas vezes por assemblias
legislativas. Para admitir a kanun, entende-se que a autoridade poltica, ao emitir ordenaes, leis,
disposies ou regulamentos, tenha consultado a mais alta autoridade em matria de cincia
islmica, de tal modo que o poder de polcia prprio de toda a administrao no caia em
excesso. A nova lei tambm trata da regulamentao das leis que se aplicam aos no muulmanos
que se encontram dentro de um pas rabe, com a finalidade de aplicar para ele a lei de sua
religio. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.2.2.5 Ijtihad
O ijtihad a doutrina. Ela busca sistematizar um mecanismo intelectual com a

finalidade de legitimar uma prtica que traga soluo aos casos novos e que esto ligados aos
princpios gerais contidos ou decorrentes das fontes primrias. Trata-se de construir um mtodo
utilizando a razo a servio da religio. Ou seja, a construo de uma teoria de relaes entre a
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revelao e a razo humana. Se for aceito e praticado de forma coletiva, pode vir a se transformar
em um ijma. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.3 Fontes de enlace entre a lei, a doutrina e a jurisprudncia

As fontes de ligao so utilizadas para buscar a compreenso das fontes primrias.
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1.3.1 Fatwa
A fatwa a opinio ou parecer do mufti. Uma de suas principais funes

fundamentar as sentenas dos qadi. Ela busca a reinterpretao de uma regra de direito, trazendo
resposta a uma dvida ou pergunta. No uma sentena, mas um parecer do tipo consultivo e
aclarativo que poder embasar uma deciso. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.3.2 Tafsir
A tafsir a explicao e compreenso da lei divina. Ela feita pelos muqallidin.

Quando um texto interpreta de forma diferente uma situao disciplinada por outro texto,
encontrados ambos nas fontes primrias ou ambos nas secundrias, cria-se uma contradio. Os
tafsir servem para conciliar estas contradies com a nica limitao de no aplicar distintos
temperamentos a um determinado assunto. Ou seja, se aplicarem uma postura de uma escola em
um determinado ponto, a esta escola devero seguir na resoluo desse conflito. Esta forma de
explicao e compreenso permite obter regras de direito e conservar a plenitude e pureza dos
textos sagrados. (ESTEVEZ BRASA, 1981)
1.3.3 Istahsan
A istahsan a equidade. Ela obtida por meio da experincia do mudjtahidin. Se no

houver uma soluo clara para o caso concreto, este chamado para oferecer uma soluo com
base na equidade. Ela tem primazia mesmo frente aos qyyas, e uma importante fonte de direito.
(ESTEVEZ BRASA, 1981)
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1.3.4 Maslaha
A maslaha o bem pblico. Sua utilizao se d quando em um caso concreto h

colidncia entre um interesse pblico e um interesse privado. Neste caso o mudjatahidin
chamado a oferecer uma soluo que respeite o interesse e o bem pblico. (ESTEVEZ BRASA,
1981)
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O quadro abaixo, elaborado por Estevez Brasa (1981) resume, de uma maneira
diversa da apresentada no presente trabalho, as fontes do direito muulmano, no trazendo os
elementos de ligao:
1 Fontes-fontes (vertentes)
Forma e fundo do direito
Qoran e Sunna
originais, causais
Sharia
2 Fontes-causas (formadas)
Intuio e razo do direito
Ijma
complementares, conseqentes
Kiyas
3 Fontes-afluentes (sedimentadas)
Vulgarizao e cientifisao do
elaboradas ou espontneas
direito
Urf
Amal
Figura 1 - Fontes do Direito Muulmano elaborado com base em ESTEVEZ BRASA, 1981, p. 149.
Outra maneira de representar as fontes do direito muulmano , comparando-as com

as fontes do civil law, apresentar quais podem ser comparadas a leis, doutrina, jurisprudncia e
costume:
Lei
Sharia e por extenso Ijma

Kanun como fonte no revelada
Doutrina
Jurisprudncia
Costume
Fatwa, kiyas, tafsir, ijtihad

Amal, idjitahad
Urf
Figura 2 - Fontes do Direito Muulmano comparados ao Civil Law elaborado com base em ESTEVEZ
BRASA, 1981, p. 172.
Contudo, optou-se pela sistematizao em fontes primrias, fontes secundrias e

elementos de ligao, por entender-se que desta maneira se respeita a hierarquia que o direito
muulmano estabelece para estas fontes. Esta concepo resume-se no quadro abaixo:
Fontes Primrias
Qoran e Sunna = Sharia
Fontes Secundrias
Ijma
ISSN 0101 - 7187
Qyyas
Urf
Amal
Kanun
Ijtihad
Elementos de Ligao
Fatwa
Tafsir
Istahsan
Maslaha
Figura 3 - Fontes do Direito Muulmano - elaborao prpria.
Em suma, so estas as fontes que guiam a compreenso de todo o direito muulmano

e, mediante a sua utilizao, vem este direito procurando se adaptar s novas realidades que o
contato com outros ordenamentos jurdicos vem criando dentro e ao entorno da sociedade
muulmana.
2 O Direito Real
Na religio muulmana o usul o tronco do direito. Dentro deste tronco existem os

vrios ramos, que so os furu. Um destes ramos o umamalat, que o ramo do direito entre os
homens, ou seja, o direito privado. Outro ramo o ibadat, que so os direitos divinos, o que
poderia ser chamado comparativamente de direito pblico. dentro deste ltimo ramo que se
encontra o direito pessoal e o direito real. (ESTEVEZ BRASA, 1981) O presente captulo se
restringe aos direitos reais.
Este captulo se divide em uma parte geral e uma parte mais especfica. A primeira
trata da posse e da propriedade, abordando o conceito desses institutos, sua extenso,
peculiaridades e principais caractersticas. A segunda parte trata de alguns institutos especficos
do direito muulmano. No que institutos semelhantes no sejam conhecidos em outros sistemas
jurdicos. Mas o que busca abordar a caracterstica desses institutos e uma breve comparao
destes com semelhantes do direito brasileiro. Especificamente sero tratados do awqaf, da copropriedade e das utilidades e garantias da posse.
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2.1 Posse e propriedade
Um preceito que fica muito claro na doutrina consultada que o sujeito de direito
muulmano no dono de tudo que criado, um administrador dos bens de Deus. E a
propriedade / administrao dos bens advm diretamente do merecimento em deter esta
possibilidade. Na relao do homem com as coisas, a ddiva divina exerce o papel de
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protagonista, o homem apenas um coadjuvante. E esta concepo permeia todo o direito.

Contudo, em que pese esta concepo o princpio erga omnes existe de forma
bastante clara no Islan, como uma obrigao passiva universal. (ESTEVEZ BRASA, 1985) Outro
ponto importante a ressaltar que subjetividade na relao jurdica torna menos precisa a diviso
entre direitos reais e pessoais. Um exemplo disso que o direito de propriedade, em que pese sua
importncia, no aparece delimitado na normalizao muulmana, mas espalhado, entre outros
institutos e tratando de situaes especficas ligadas a estes. No h uma parte, um captulo, um
direito especial de propriedade, h a regulao de situaes fticas nas quais est envolvido
inclusive o direito real. (SCHACHT, 1975)
No direito brasileiro, a teoria dominante a de que a propriedade inerente
natureza humana. A propriedade no deriva da lei ou do Estado, mas de um direito natural que
antecede a todos eles. (GOMES, 2000)
Assim como a religio domina fundamentalmente em matria de instituio familiar,
so principalmente as circunstancias polticas, sociais e econmicas as que incidem no
desenvolvimento do direito de propriedade. Em virtude da origem tribal e nmade, a apropriao
e as formas coletivas de propriedade da terra tm uma ampla recepo. Os povos rabes
conheciam a propriedade individual do que possuam: armas, roupas, cavalos. Mas as terras
conquistadas pertencem desde suas origens comunidade muulmana. E a idia de propriedade,
ressalta-se mais uma vez, est diretamente ligada com o conceito de merecimento, de sua
obteno mediante o trabalho. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1 Propriedade
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No direito muulmano existem duas formas de propriedade as terras de kharadj e as

terras de awqaf em razo da conquista islmica.
As terras kharadj so como um arrendamento a um proprietrio superior, que Deus
representado pela Comunidade Muulmana. O homem proprietrio originrio, ou por compra e
venda, da terra, mas precisa pagar uma contribuio territorial para manter esta terra, que o
kharadj. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
As terras de awqaf so terras conquistadas em razo de guerra e divididas entre os
vencedores. Mediante a instituio de um awqaf, eles podem usufruir da terra, por meio do
pagamento de um tributo Comunidade Muulmana. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.1 Formas de aquisio da propriedade
No direito muulmano so duas as formas de aquisio da propriedade: a originria e

a derivada. A originria ocorre quando h a primeira ocupao de um lugar, que o istila, e este
no tem dono anterior. A derivada se d pela transferncia da propriedade por meio da
transferncia da posse, que a venda. Ela tambm pode se dar com a transferncia da
propriedade derivada, que consistem em transaes com esses direitos de propriedade que no
direito brasileiro so compreendidos como direito sobre coisa alheia. E ainda a promessa de
transferncia, onde a transferncia da propriedade s ocorre quando se realizar o contrato.
(SCHACHT, 1975)
2.1.1.2 Categorias de bens e direitos
No direito brasileiro considera-se direito sobre a propriedade o jus utendi, o jus

fruendi, o jus abutendi e o revindicatio, ou seja, o direito de usar, gozar, dispor e reaver o bem de
quem injustamente o tenha usurpado, conforme artigo 1228, do Cdigo Civil Brasileiro (CCB).
No direito muulmano se reconhece sobre a propriedade o milk e o manafi. O milk o
direito de propriedade, a faculdade de domnio e disposio sobre o bem. o direito sobre as
armas, animais, casas, guas para irrigao, pois a terra era apropriada segundo convinha ao
exerccio do nomadismo. O manafi a utilidade do bem. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
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83
Sobre a propriedade pode haver a shirkat que a sociedade sobre o bem e a shufa,
que o condomnio. O bem tambm pode ser vendido pela bai que a troca de propriedade por
propriedade como consentimento mtuo das partes. (ESTEVEZ BRASA, 1985) O mal so as
riquezas e os bens que constituem o patrimnio das pessoas, os bens que esto no comrcio. Mas
no podem ser objeto de propriedade privada os bens de uso comum e indispensvel para a vida:
o ar, a luz e o fogo. (SCHACHT, 1975)
84
2.1.2 Extenso do direito de propriedade
A extenso do direito de propriedade diz respeito a superfcie, subsolo, guas, tesouro

e jazidas minerais.
2.1.2.1 Propriedade da superfcie
A propriedade do solo implica na propriedade da superfcie do solo. O proprietrio

pode se opor s construes limtrofes que invadam seu terreno, bem como que as ramas das
rvores vizinhas caiam sobre ele. Tambm pode elevar sobre seu terreno qualquer tipo de
construo e at a altura que desejar. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.2.1.1 Propriedade do subsolo
O proprietrio do solo tambm o do subsolo, podendo utilizar seu terreno da forma

que quiser, cavar poos e construir depsitos no subsolo. Contudo seu direito limitado pelo
dano que possa causar a seu vizinho. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
No direito brasileiro, conforme artigo 1229 do CCB a propriedade do solo abrange a
do subsolo, em profundidade til ao seu exerccio, no podendo, entretanto o proprietrio se opor
a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma profundidade tal que no tenha ele
interesse legtimo em impedi-la.
2.1.2.1.2 Regime de guas
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A gua muito importante no direito muulmano. As guas de vertentes, de rios e de

lagos, no podem ser objeto de concesso em hiptese alguma. S cabe a regulamentao de seu
uso pelo soberano, j que todos tm direito a sua utilizao para as necessidades pessoais, de seus
animais e para a irrigao da terra, que o direito de shirb. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Os muulmanos tm participao por igual em trs coisas: gua, erva, fogo. Todavia,
se um no-muulmano chega gua, antes de hav-lo feito um muulmano, esta lhe pertence.
proibida a venda do excesso de gua, pois a gua de propriedade comum, independente do
terreno onde esteja. Quem cava um poo em sua propriedade tambm no proprietrio
exclusivo de suas guas. Este apenas ter direito indenizao caso a forma de utilizao das
guas cause prejuzo ao proprietrio da terra. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
H uma exceo para utilizao no caso de pequenos rios, cujo direito e uso se limita
quanto ao direito de shirb (irrigao) aos ribeirinhos de forma exclusiva. Ou seja, se um
muulmano tem um pequeno rio que cruza sua propriedade, apenas ele tem o direito de utilizar a
gua deste rio para a irrigao, podendo os outros usufruir desta gua para uso pessoal, bem
como para seus animais. Em todo o caso prevalece sempre o direito da comunidade em relao ao
direito individual. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.2.1.2 Regime de tesouro
O tesouro um objeto sem dono conhecido, enterrado em um imvel. Ele ter

diferentes tratamentos dependendo de sua origem. Estando em terra pblica um quinto do tesouro
vai para a comunidade e o restante para o descobridor. Estando em terra particular vai para o
proprietrio da terra. Sendo de origem muulmana no pertence a ningum durante um perodo
de tempo estipulado, ficando o descobridor como depositrio do tesouro. Se transcorrido esse
perodo ningum aparecer, ele pode ficar com o tesouro. Mas se a pessoa aparecer
posteriormente, ele ter que indenizar. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
No direito brasileiro, segundo o art. 1264 e seguintes do CCB, o tesouro um
depsito antigo de coisas preciosas, oculto e cujo dono no haja memria. Se encontrado em
terreno alheio, divide-se entre o proprietrio e o quem achar o tesouro. Mas se achado pelo dono
do terreno, ou por pesquisa que ordenou ou por terceiro no autorizado, pertence a ao proprietrio
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do terreno. No direito brasileiro crime se apropriar da quota a que tem direito o proprietrio do
prdio, conforme o art. 169, do Cdigo Penal Brasileiro.
2.1.2.1.3 Jazidas minerais
A propriedade das jazidas minerais pode ser tratada de trs maneiras distintas,
86
conforme as vrias escolas do direito. Segundo a primeira interpretao, proprietrio o dono do

solo, com obrigao de pagar um tributo ao Estado. Conforme a segunda, a jazida sempre de
domnio pblico. Na abordagem da terceira, estando na superfcie a jazida da Comunidade
Muulmana. Para a escola Malekita prevalece a autoridade estatal e a necessidade de concesso
para explorar a jazida. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Vale ressaltar que se trata de instigante tema dentro do direito muulmano, posto que
muitos dos estados muulmanos se encontram no oriente mdio, regio de constantes disputas
por um dos minrios mais valorizados da atualidade: o petrleo.
No direito brasileiro, segundo o artigo 1230 do CCB, a propriedade do solo no
abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais. Estes recursos naturais devem ser objeto de
concesso pela Unio para serem explorados.
2.1.3. Posse
No direito muulmano a posse , acima de tudo, o melhor meio probatrio do direito

de propriedade, ao qual terceiros no podem se opor.
As formas de posse no direito muulmano so as seguintes:
I - yah o fato possessrio e consiste em ter a posse do imvel. Para utiliz-la se
exige o uso da regra conhecida como istishab. Esta regra, que presume ser possuidor o que est
em posse do bem, exige uma prova pertinente da posse / propriedade antes de turbar a posse do
outro. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
II - hawz a posse qualificada. Para ter este tipo de posse, deve-se estar no imvel
por no mnimo dez a doze meses, dependendo do rito adotado. Deve-se ter fama de proprietrio,
ter a posse pacfica durante o ano todo. Este tipo de posse vlido se o proprietrio anterior era
desconhecido. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
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Mas se o proprietrio anterior era conhecido, h dois tipos de posse:

III - hiyaza a posse larga. Para esta forma deve-se estar de posse do imvel por
dez anos, alm de ter fama de proprietrio e ter a posse de forma pacfica. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
IV - posse largussima. Esta a posse durante cinqenta anos. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
Estas formas de posse valem como prova do direito de propriedade do possuidor, se
ele se encontra ocupando a terra na qualidade de dono. Mas se o possuidor entrou na terra a ttulo
de usurio ou de emprstimo, nem a posse larga purga o vcio, pois em sua entrada ele no
ocupava a terra na qualidade de dono. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
O quadro abaixo esclarece a forma de garantir-se a posse:
Proprietrio anterior
Possuidor atual
Desconhecido: hawz e
juramento
Conhecido: hiyaza
Ttulo
Desconhecido: Hawz
Conhecido e vicioso: hiyaza
no desfaz o vcio
Figura 4 - Formas de garantir a posse. Elaborado com base em: ESTEVEZ BRASA, p. 257, 1981.
Se o possuidor atual for questionado em sua posse quatro possibilidades podem

apresentar-se. Se o proprietrio anterior era desconhecido, ele tendo uma posse hawz e fazendo o
juramento de que dono lhe garante a posse. Se o proprietrio anterior era conhecido, apenas
tento uma posse hiyaza lhe garante a permanncia na posse. Se ele possuir um ttulo que
comprove sua posse ou propriedade, e sendo desconhecido o proprietrio anterior, uma posse
hawz lhe garante a permanncia. Mas se o proprietrio anterior era conhecido e ele no entrou de
na posse como dono, embora tenha ttulo, nem a posse tipo hiyaza o permite ficar no imvel.
2.1.3.1 Prescrio
No direito brasileiro h, dentre outras, duas formas de prescrio: a prescrio

aquisitiva / usucapio, que confere um ttulo de direito real; e a prescrio extintiva/ liberatria,
que pe fim a uma obrigao.
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No Islan estas formas de prescrio no so aceitas desta forma pois: uma

profanao da ordem estabelecida pelo criador tirar a propriedade de suas terras do verdadeiro
proprietrio; e o Qoran manda todos pagarem suas dvidas. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
A posse no uma forma de adquirir o usucapio, como no direito brasileiro, mas um
meio para repelir uma ao reivindicatria impetrada pelo verdadeiro ou suposto proprietrio da
terra. Todavia nenhuma modalidade de posse vlida quando se tratar de bens que sejam de
88
domnio pblico e de bens que sejam os awqaf. (ESTEVEZ BRASA, 1985)

No direito muulmano a prescrio da posse no corre contra incapazes, mesmo que
este tenha um tutor. Tambm no ocorre contra ausentes que estejam a uma certa distncia de
forma que no possam atuar, e no ocorre quando os donos estejam submetidos coao, seja ela
fora ou terror. A demanda judicial interrompe a prescrio da posse. O prazo de durao da
prescrio de uma posse varia segundo o tipo de bem, a relao pessoal entre as pessoas e se trata
de ato entre vivos ou causa da sucesso. Por exemplo, entre estranhos o tempo de prescrio
menor que entre parentes. Para bens mveis o prazo muito mais reduzido. Tambm se pode
somar o tempo do antigo possuidor com o novo, bem como na sucesso. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
A posse no significa com respeito ao proprietrio a perda de sua propriedade, seno
o impedimento para intentar a reivindicao. Ele continua sendo proprietrio, mas no pode tirar
da posse quem a tenha pelo tempo estipulado na lei. A posse no um direito em si, mas uma
exceo dentro de uma ao reivindicatria. No direito muulmano as caractersticas e
conseqncias da posse autorizam sua qualificao como direito, e at como um direito real. Ela
um fato que gera direito. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
H os Hakk al yah direitos derivados da posse e a Mik al yah propriedade em
virtude da posse. Na teoria se distingue a posse da propriedade, mas na prtica pode-se usar uma
ao reivindicatria para garantir a posse de um ano, embora exista a ao de defesa possessria.
Isso por que quem demanda acaba por defender um direito de propriedade. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
2.1.3.2 Frutos e melhorias
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No direito muulmano o possuidor sempre fica com os frutos e melhorias. Se as

melhorias passarem do preo da terra, o possuidor de boa f fica com a terra. Mas se o possuidor
for de m f o proprietrio s deve pagar as melhorias. Se no quiser pagar, o proprietrio de m
f pode ficar no imvel pagando pelo preo dele. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
No direito brasileiro, segundo o artigo 1232, CC, os frutos do imvel pertencem ao
seu proprietrio. Conforme artigo 1256, CC, aquele que promove melhorias de m f perde em
proveito do proprietrio estas melhorias, mas se o fez de boa f, ter direito indenizao. Se a
melhoria exceder o valor do imvel, e esta foi feita de boa f, que a executou poder ficar com o
imvel, desde que pago o preo justo.
2 Institutos Muulmanos do direito de propriedade
2.1 Awqaf
O instituto do awqaf, no singular waqf uma espcie de doao de um usufruto de

um bem imvel com um fim piedoso ou benfico, ou ainda de utilidade geral. Este bem
permanece fora do comrcio imobilirio e do exerccio da autoridade pblica. Esta doao
diferente da caridade pois a illa do awqaf, ou seja, a razo do direito, diferente. (ESTEVEZ
BRASA, 1985)
Mediante a instituio do waqf pode-se: retificar ou alterar a ordem das sucesses;
dispor da cota de bens que se deseje sem atender s prescries em matria sucessria; proteger
os bens contra os requerimentos do Estado; assegurar uma situao patrimonial privilegiada de
uma famlia tradicionalmente poderosa. O awqaf tambm pode ser uma arma eficaz para proteger
o patrimnio nacional em pases com graves problemas de desenvolvimento contra a voracidade
dos agentes colonialistas. Por outro lado ele pode representar uma sobrevivncia retardatria de
antigos privilgios de cls ou grupos familiares. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1 Instituio do awqaf
Para instituir um waqf precisa-se respeitar a uma srie de requisitos. O primeiro deles
a capacidade. Para sua instituio o constituinte deve ser maior de idade, livre, muulmano, no
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pode ser doente mental, e no pode estar na iminncia ou em estado de falncia. O segundo a
forma. A instituio deve se dar mediante o consentimento das duas partes, o constituinte e a
instituio beneficiada, na presena de testemunhas e do qadi, para efeitos notariais. Pode se
instituir o waqf, no caso de doaes, com um termo ou uma condio. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
Outras circunstncias devem ser apontadas na instituio de um waqf. Por exemplo,
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quem constitui um waqf s mantm para si a nu propriedade. Desvincula-se totalmente do gozo

do bem. Porm tem-se admitido que o constituinte possa designar a si mesmo em primeiro lugar
na ordem dos beneficirios do waqf. Por outro lado, o bem deve pertencer em plena propriedade
ao constituinte, ou seja, indispensvel que quem constitua o waqf possa dispor livremente do
bem. Alm disso, ele pode ser constitudo sobre todo o bem imvel. Em alguns casos se aceita a
constituio sobre bem mvel, mas isso desvirtua o instituto. Os acessrios de um imvel
constitudo em waqf ficam afetados a esse mesmo fim. E pode-se entregar a totalidade do
patrimnio at em detrimento dos parentes mais prximos, mas no se aceita sua constituio
sobre bens futuros. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Outra questo que permeia o waqf como distribuir os bens, no caso da instituio
que tenha como beneficirio intermedirio a famlia. Primeiramente deve-se respeitar o que foi
estipulado no waqf. Mas quando a inteno no clara, sempre se trata de atender s filhas
mulheres e suprir as suas necessidades. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.2 Tipos de awaqf
H dois tipos de awqaf, o privado e o pblico. O awqaf privado se d quando h um

beneficirio intermedirio antes que o usufruto passe definitivamente para o seu beneficirio
final. O pblico se d quando o beneficirio imediatamente uma instituio de caridade.
Com relao sua revogao, uma teoria entende que, se constitudo em vida por seu
fundador, poderia haver uma liberdade para revog-lo, salvo se o juiz tivesse estabelecido sua
perpetuidade. Outra teoria mais aceita a de que o constituinte se desposa de seus bens e o
desdobramento em propriedade e usufruto se produz correspondendo a primeira a Deus e a
segunda aos beneficirios. Alguns aceitam a possibilidade de revogar a instituio, mediante
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clusula. Para outros esta clusula significa a nulidade do awqaf, e outros ainda consideram a
clusula como no escrita. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.3 Beneficirios
Geralmente os beneficirios definitivos so instituies de caridade e os beneficirios

intermedirios so familiares do constituinte. Se estes no cuidarem do bem, o beneficirio
definitivo pode acion-los, e o qadi pode determinar uma interveno. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
Os beneficirios no podem alterar a substncia nem as qualidades do bem. Se ele
destinado pecuria, no pode ser utilizado para construir casas. Alguns ritos admitem ser
instituda clusula determinando que se os beneficirios se encontrarem em pobreza extrema, o
bem pode ser vendido para que eles possam sobreviver deste. Tambm admite cesso dos direitos
por expropriao por causa de utilidade pblica, ou, se bens mveis, por se tornarem inteis ou
inadequados. Salvo isso no se pode proceder a venda. No corre prescrio contra os
beneficirios futuros. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.4 Administrao
A administrao do waqf feita pelo mukaddam, que designado pelo constituinte ou

pelo qadi. Ele um representante do waqf e no dos beneficirios, e pelo waqf deve zelar. O
beneficirio definitivo tambm pode ter um representante que zele pelos seus direitos.
H limitaes para a administrao. Por exemplo, o mukaddam no pode contratar
algo sobre o bem a longo prazo, pois esta contratao pode resultar em perda da posse do bem,
desgaste do bem, e acabar por desvirtuar o instituto e prejudicar os beneficirios. Por fim, se o
fim para o qual o bem foi destinado no se cumpre, pode-se aplicar o bem a uma outra instituio
afim. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.5 Controle oficial
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Nos pases muulmanos h uma administrao geral dos awqaf, onde estes devem ser
registrados. Contudo, sua falta de registro no o anula. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Por outro lado, como a imobilizao dos bens resultante dos awqaf pode trazer
conseqncias desfavorveis para o mercado imobilirio e a economia de um pas, em alguns
pases h um estmulo mobilizao dos imveis afetados. Alm disso, h dois meios legais que
podem ser aplicados para promover esta desmobilizao: o baial manafa, que a venda do
92
desfrute do bem; e o baial hawa, que a venda do ar. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.6 Baial manafa
A venda do desfrute do bem significa que pode ser feita a alienao do usufruto do
bem de forma perptua a terceiro, de modo que os beneficirios no disponham do usufruto, mas
da renda proveniente dele. Isso pode desvirtuar o instituto, pois a parte mais importante do
benefcio, o usufruto o bem, fica para o cessionrio. No caso da explorao da terra, por exemplo,
isso pode significar o empobrecimento deste ou at muitas vezes a perda da posse da terra.
2.1.1.7 Bai al hawa
A venda do ar permite que em terras de awqaf possam se realizar construes

mediante o pagamento de uma renda pelo adquirente. Cria-se assim uma coexistncia das
propriedades a do beneficirio e a do adquirente do ar mantendo-se o pagamento de uma
renda determinada. Isso tambm pode desvirtuar o instituto por que com o tempo o patrimnio se
deteriora podendo vir a diminuir a renda. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.1.1.8 Outras consideraes
Este instituto pode ser comparado ao Trust do direito ingls e ao fideicomisso do

direito brasileiro. No caso do fideicomisso, ele pode ser equiparado por como o awqaf por
resultar de uma disposio pela qual o fideicomitente institui herdeiros ou legatrios, impondo a
um deles, o fiducirio, a obrigao de, sob termo ou condio, transmitir a outro, o
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fideicomissrio, a herana ou legado. (GOMES, 2000) Assim como o beneficirio intermedirio

tem a fruio da coisa, e depois do termo ou condio, que pode ser a sua morte, ele passa esta
fruio ao beneficirio seguinte, que pode ser outro intermedirio ou o final. E em casa perodo o
beneficirio ou legatrio, pleno de direitos sobre a fruio ou a propriedade, passando esta
plenitude para o beneficirio ou legatrio seguinte. No Trust a semelhana se encontra em o
instituidor elege um trustee para administrar um conjunto de bens, assim como o mukaddam no
awqaf, e repassar aos beneficirios institudos a fruio destes bens, e a um termo ou condio,
passar a fruio aos beneficirios seguintes.
H algumas contradies neste instituto. Uma delas os awqaf adotarem uma
personalidade jurdica num sistema que no reconhece a personalidade ficta. Tambm h o
problema de awqaf ser utilizado para: o nome do instituto, o ato constitutivo e a coisa afetada.
Outra contradio o instituto no ter surgido de forma precisa no Qoran nem na
Sunna, nem mesmo de uma ijma. Mas uma vez aceita, ela praticada como se fosse lei primria.
A explicao poderia ser encontrada no profundo sentido caritativo do ideal islmico. E sua
origem pode ser regatada em um hadith que descreve quando o profeta aconselha Omar a
imobilizar algumas terras que deviam ser consagradas a Deus. Mas no h nada preciso com
relao ao seu surgimento. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Se de um lado permite a manuteno de orfanatos e hospitais, de outro permite que
grupos sociais parasitrios ou parasitismo de bens que influem desfavoravelmente na vida social,
poltica e econmica de um pas.
2.2 Co-propriedade condomnio
Para se falar de co-propriedade e condomnio, necessrio ressaltar que h um

grande interesse do mundo muulmano pela indiviso dos bens, por ser fonte de unio entre as
famlias, e resultar em melhor desenvolvimento econmico aos participantes da comunidade. Isso
no quer dizer que no exista a repartio, pois cada condmino pode solicit-la e s se no
houver acordo entre as partes haver a interveno do qadi. Mas o qadi sempre procurar manter
indivisa a propriedade. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
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Se um dos condminos vende sua parte do bem ou o todo, os demais condminos tm

o direito de requerer que o qadi declare a retratao da venda, mediante os seguintes institutos: a
shufa, a safka e o damm.
2.2.1 Shufa
94
A shufa o direito de preferncia que o co-proprietrio pode exercer colocando-se

entre o comprador e o condomnio e pagando os gastos que o comprador teve para adquirir a
parte da propriedade. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Isso possvel por que se entende que a introduo de um estranho pode gerar
situaes inconvenientes dentro do condomnio e da co-propriedade. Tambm se justifica para
evitar o parcelamento excessivo das terras e um possvel empobrecimento de todos que ficaro
cada qual com uma parcela reduzida da propriedade. Trata-se de uma expropriao por interesse
familiar ou econmico e social. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Este direito reconhecido apenas s pessoas que tenham interesses vinculados com a
propriedade que se venda. Este pode ser exercido por co-proprietrios ou por vizinhos, ou
pessoas que tenham direito de servido. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Para exercer este direito, algumas condies devem ser respeitadas: o qadi intervir
apenas se as partes no entrarem em acordo; quem vai exercer a shufa deve se manifestar dentro
de um determinado perodo, que varia de dois meses at um ano, para que se produzam os
efeitos; este o prazo corre contra menores que tenham tutores; se morre quem tem o direto
shufa antes de cumprir o prazo de exerc-la, seus sucessores podem faz-lo; quem for exercer o
direito deve o fazer na totalidade da parte vendida, pois a principal justificativa no ter
estranhos na co-propriedade; ela exige o pagamento imediato ao comprador com o preo mais os
gastos, aceitando-se um prazo de trs dias para o pagamento integral; a shufa s pode exercer-se
contra um comprador a ttulo oneroso. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
Em todos os casos deve se considerar o interesse familiar e social, o sentido de justia
com relao aos direitos adquiridos, direitos de menores e incapacitados. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
No direito brasileiro tambm h o direito de preferncia em favor dos demais
condminos. Ele deve ser requerido no prazo de 180 dias da cincia inequvoca da venda,
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pagando-se o preo pago pelo comprador, sob pena de decadncia, conforme artigo 504, CC. H
ainda preferncia entre os condminos, o tendo o que tiver o maior quinho, o que no h no
direito muulmano.
2.2.1.1 Efeitos
Os principais efeitos dizem respeito a frutos, construes e indenizao. Se o

comprador perceber frutos durante o perodo em que estiver com o bem, no precisa reintegrlos. Se ele tiver construdo, no precisa retornar ao estado anterior e deve ser recompensado pelos
gastos. O mesmo ocorre se sofrer danos. Quem exerce a shufa no pode reclamar indenizao
alguma. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
importante ressaltar que se considera havida a primeira e a segunda venda,
reconhecendo-se os efeitos destas. Assim com relao ao direito de evico no pode quem
exerce a shufa exigi-la do primeiro vendedor, mas do segundo. Isso por que se trata de uma
venda forada e no de uma resoluo da primeira venda. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.2.1.2 Limites ao instituto
Pode-se limitar a utilizao deste instituto mediante as seguintes formas de venda: a

venda por quantidade desconhecida, na qual o vendedor paga um valor que deve ser completado
com outro valor que no declarado, e esta parte se entrega aos pobres. Assim impossvel pagar
o preo certo para exercer a prioridade e a shufa acaba impedida; o vendedor reserva para si uma
parte do bem que vendia. Desta maneira os demais proprietrios no podero despoj-lo de seu
prprio direito e a shufa no se consuma para o comprador, pois ela s se aplica na integralidade
do quinho ideal que pertencer ao primeiro vendedor. Contudo, atualmente h muitas restries
para o exerccio do instituto, por resultar em uma grande incerteza jurdica. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
2.2.2 Safka e damm
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A safka se d com a venda de uma coisa alheia que se produz quando um coproprietrio vende a integralidade do bem que tem em comum com os demais, ou seja, cede os
seus direitos e os dos outros tambm. Em regra proibida, sendo permitida quando os
condminos esto neste estado por causas comuns: herana e venda. Assim, se todos adquirem de
forma comum a coisa indivisa, cada um est autorizado a vend-la. Esta possibilidade no
permitida no direito brasileiro, sem o consentimento dos outros condminos. (ESTEVEZ
96
BRASA, 1985)
Mas se os demais co-proprietrios no aceitam a deciso, eles podem exercer o
damm, que resulta em expropriar do adquirente o bem, reembolsando-o dos gastos, e repartir
entre os demais a parte do vendedor. Neste caso o adquirente no tem direito aos frutos que possa
haver percebido. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.3 Utilidades e garantias
No presente trabalho as utilidades e garantias do direito muulmano, que sero

estudadas, so o usufruto, a servido, a reteno e os privilgios.
2.3.1 Usufruto, uso e habitao direito ao gozo de uma coisa
No direito muulmano o usufruto no termina pelo no uso, pois no se aceita a perda

de um direito pelo simples transcurso do tempo. (ESTEVEZ BRASA, 1985) Ele considerado
uma espcie de propriedade e no, como no direito brasileiro, um direito sobre coisa alheia.
As obrigaes do usufruturio so suportar os gastos para a manuteno do bem, os
prprios da coisa e o pagamento dos impostos. (ESTEVEZ BRASA, 1985) No direito brasileiro o
usufruturio no obrigado a pagar as deterioraes resultantes do exerccio regular do usufruto,
conforme artigo 1402, CCB. Mas ele deve conservar o bem no estado em que o recebeu e arcar
com as prestaes e tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruda.
No direito muulmano, em alguns casos restritos, possvel dispor de seu direito de
usufruturio e ced-lo. (ESTEVEZ BRASA, 1985) No direito brasileiro no se pode alienar este
direito, mas ceder o seu exerccio, a ttulo gratuito ou oneroso, conforme o artigo 1393, CCB.
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Para o usufruturio arrendar h terra h limitao, pois o nu proprietrio pode

enfrentar problemas de longas locaes da terra, inclusive com a perda da posse desta. Tambm
no se pode mudar o destino do bem. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
No direito muulmano o nu proprietrio no tem outra obrigao que entregar a coisa
para o usufruturio. (ESTEVEZ BRASA, 1985) No direito brasileiro o proprietrio tem a
obrigao de fazer as reparaes extraordinrias e as que no forem de custo mdicos, sendo
entendidas como as que passarem de dois teros do rendimento lquido de um ano, conforme
artigo 1404, CCB.
2.3.2 Servides obrigao de vizinhana
No caso das servides deve imperar a necessidade de respeitar os direitos de cada um,
causando o menor prejuzo possvel. Em regra as servides so institudas por lei, mas tambm
podem ser convencionadas. (ESTEVEZ BRASA, 1985) No direito brasileiro a servido predial
constituda de forma convencional, conforme artigo 1378, CCB, mediante acordo entre as partes,
ou em juzo. E pode-se inclusive pedir usucapio desta decorridos 10 anos com ttulo e 20 sem
ttulo, conforme artigo 1379, CCB. Mas o dono do prdio serviente no poder embaraar o
exerccio legtimo da servido, conforme artigo 1383, CCB. E ela deve ser registrada no registro
de imveis.
H vrios tipos de servides no direito muulmano: o direito do vizinho entrar na
propriedade do outro em caso de recolher frutos das rvores de sua propriedade; o direito do
proprietrio de uma rvore plantada em um terreno alheio propriedade da terra circulante
necessria para a nutrio da planta; o proprietrio que no tem sada para uma via pblica e
passa pela propriedade de outros, devendo efetuar o trajeto mais direito e menos danoso.
(ESTEVEZ BRASA, 1985) No direito brasileiro, conforme artigo 1285, CCB, assegura-se ao
proprietrio do prdio que se achar encravado, sem acesso via pblica, constranger o vizinho a
dar passagem, mas mediante pagamento de indenizao.
H ainda no direito muulmano a passagem para boiada, cuidando para no causar
dano aos frutos das colheitas das terras que atravessam. E com relao gua, o vizinho de baixo
no tem a obrigao de receber as guas que descem do vizinho de cima. (ESTEVEZ BRASA,
1985)
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No direito brasileiro o no uso por dez anos extingue a servido, conforme artigo
1389, CCB. No direito muulmano isso no parece ser possvel, pois sempre h um direito de
utilizar-se da servido caso esta seja necessria. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
2.3.3 Direito de reteno

98
A concepo muulmana bastante mais rgida quando s limitaes que ope ao

exerccio do direito de reteno por quem o pretende. Pode reter o bem quem o detm e credor
do proprietrio deste, tendo esta faculdade de ret-lo at que o dbito seja pago. Este direito
reconhecido: para o comprador sujeito do direito de shufa; para o vendedor e comprador que no
tenha pago o preo da coisa, ou que a venda tenha resultado sem efeito e no tenha restitudo o
que foi pago; para o usufruturio que tenha melhorado a propriedade; para o possuidor que tenha
construdo ou plantado na propriedade de outro; para o credor anticresista, sobre o bem entregue
para sua anticrese, at que no pague totalmente seu crdito. (ESTEVEZ BRASA, 1985) No
direito brasileiro o credor anticrtico tambm tem o direto de reter o bem enquanto a dvida no
foi paga, conforme artigo 1423, CCB.
2.3.4 Privilgios
O direito muulmano concebe o direito de privilgio, ou seja, o direito de um credor a

ser pago com preferncia em relao aos outros, seja sobre o conjunto de bens do devedor, seja
sobre algum bem determinado. Existem os privilgios gerais, que so os gastos com funerais e
suplantam a todos os demais. Tambm h os privilgios especiais, que so da mulher e dos filhos
menores para o pagamento de alimentos, embora nem todas as escolas reconheam estes. Estes
tambm tm privilgios especiais: o credor anticresista, o credor do penhor, o transportador sobre
os objetos transportados, o obreiro sobre a obra que tenha produzido ou melhorado. No h
hipoteca no direito muulmano. (ESTEVEZ BRASA, 1985)
No direito brasileiro o credor de garantias reais, tais como penhor, hipoteca e
anticrese, tem o direito de preferncia no pagamento, a outros credores, com relao aos bens que
foram dados em garantia, conforme artigo 1422, CCB. Mas as dvidas que devem ser pagas
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primeiramente em virtude de outras leis, como a ainda vigente lei de falncias, preferem estas
garantias.
Consideraes finais
A observncia da equidade como guia, as limitaes ao usucapio e o apoio ao
merecimento pelo trabalho permitem afirmar que a concepo de propriedade do Islan persegue a
bonificao do homem. A necessidade de ceder a este pressuposto, frente a uma urgncia de
utilidade pblica permissiva de expropriao no significa outra coisa que a afirmao da
vigncia da Comunidade Muulmana e da fiel submisso que a ela devem seus filhos.
O objetivo deste trabalho era, de maneira bastante singela, apresentar um pouco do
que o direito muulmano, quais as suas origens, seus fundamentos, suas fontes. Tambm o era
apresentar um ramo especfico do direito, o direito real, com a finalidade de buscar compreender
o que significa a propriedade para o direito muulmano e exemplificar trazendo alguns institutos
que permeiam este direito. .
Por fim, buscou-se de modo simples comparar alguns institutos do direito muulmano
com o direito brasileiro, com a finalidade de demonstrar que, embora com illa, ou razo do
direito, seja muito diferentes em alguns aspectos, h institutos semelhantes e formas semelhantes
de se resolver possveis casos concretos.
O fim buscado no exaurir o assunto ou discutir convergncias e divergncias
doutrinrias, mas conhecer. Em tempos globais deve-se conhecer o que aparentemente est
distante, deve-se buscar compreender a razo do diferente, pois conhecer o primeiro passo para
compreender e aprender a respeitar. E sem respeito no h justia e no h direito.
Referncias
LE SAINT CORAN. Traduo para o Francs por Dar Albouraq. Beyrouth-Liban: Dar
Albouraq, 2008.
BADR, Gamal Moursi. La relance du droit islamique dans la jurisprudence algrienne depuis
1962. Revue internationale de droit compare. ano 21, n. 1, p. 43-54. jan./mar. 1970.
CARICCHIO, Jos Renato. O direito muulmano. Revista de direito do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, v. 15, p. 74-82. 1993.
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99
DEMILIA, Antonio. Per uma comparazione fra diritto bizantino e muulmano in materia
possessria. In: Stude in onore di Vicenzo Arangio-Ruiz. Napoli: Jovene, s.d., p. 391-413.
DAVID. Ren. Ls grands systmes de droit contemporains. 11 ed. Paris: Dalloz, 2002. p.
349-372.
ESTEVEZ BRASA, Teresa M. Derecho civil musulman, precedido de una introducion al
advenimento del Islan. Buenos Aires: Depalma, 1981. 630 p.
100
GOMES, Orlando. Direito Reais. Rio de Janeiro : Forense, 2000. 436 p.

PANSIER, Frdric-Jrme; GUELLATY, Karim. Le droit musulman. Que sais-je, Paris: PUF,
2000. 127 p.
SHACHT, Joseph. An introduction to Islamic Law. Oxford: Clarendon, 1975, 304 p.
SILVA, Justino Adriano F. da. Introduo ao direito muulmano. Revista Estados Jurdicos UNISINOS. So Leopoldo, v. 23, n. 62, 1991.
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A PROPRIEDADE NO DIREITO MUULMANO: UMA ANLISE

COMPARATIVA COM O DIREITO BRASILEIRO

PROPERTY IN MUSLIM LAW: A COMPARATIVE ANALYSIS WHIT BRAZILIAN LAW

KELLY LISSANDRA BRUCH

A religio islmica surge na Arbia Saudita, oriente mdio, grande centro do

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A PROPRIEDADE NO DIREITO MUULMANO [...]

1 Fundamentos do direito muulmano

1.1 Histria do Direito

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1.1.2 Escolas do direito muulmano

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1.1.3 Carter global da expanso

Como j colocado, o Islan nasce em uma regio estratgica do oriente mdio, e em

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provncia; Pacha o governador da cidade; e Vizirs so os ministros do governo.

1.2 Fontes do Direito

As fontes primrias do direito muulmano so o Qoran mais a Sunna que, somados,

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Os hadith, conforme a sua cadeia de transmisso, podem ser classificados em sahih

O ijma o consenso da comunidade. Segundo dispe o Qoran: meu povo jamais

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1.2.2.3 Urf e amal

Os urf so os usos e costumes, e o amal a jurisprudncia. H um constante processo

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O kanun a nova lei. Elas so elaboradas para regulamentar as situaes que no se

O ijtihad a doutrina. Ela busca sistematizar um mecanismo intelectual com a

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1.3 Fontes de enlace entre a lei, a doutrina e a jurisprudncia

A fatwa a opinio ou parecer do mufti. Uma de suas principais funes

A tafsir a explicao e compreenso da lei divina. Ela feita pelos muqallidin.

A istahsan a equidade. Ela obtida por meio da experincia do mudjtahidin. Se no

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A maslaha o bem pblico. Sua utilizao se d quando em um caso concreto h

Forma e fundo do direito

Intuio e razo do direito

Outra maneira de representar as fontes do direito muulmano , comparando-as com

Sharia e por extenso Ijma

Fatwa, kiyas, tafsir, ijtihad

Contudo, optou-se pela sistematizao em fontes primrias, fontes secundrias e

Qoran e Sunna = Sharia

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Figura 3 - Fontes do Direito Muulmano - elaborao prpria.

Em suma, so estas as fontes que guiam a compreenso de todo o direito muulmano

Na religio muulmana o usul o tronco do direito. Dentro deste tronco existem os

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