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Tema I
Processo de execuo das penas. - Execuo das penas privativas de liberdade. - Regimes. Regresso de
regime. Reflexes sobre a denominada regresso cautelar de regime de cumprimento da pena privativa de
liberdade. - Das autorizaes de sada. - Da remio.
Notas de Aula1
1. Execuo penal
A Lei de Execues Penais, Lei 7.210/84 doravante LEP , aplicvel a partir de
que momento, no curso da persecuo penal? Alm da clara hiptese em que h o trnsito
em julgado da sentena condenatria, na forma do artigo 105 da LEP, h trs hipteses em
que aplicvel mesmo antes deste momento. Veja a regra geral normativa:
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de
liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a expedio de guia
de recolhimento para a execuo.
EMERJ CP V
EMERJ CP V
V-se, portanto, que os trinta anos so limite de crcere, para o STF, sob pena de se
assim no for se promover uma isonomia entre criminosos desiguais aquele condenado a
trezentos anos seria tratado, se adotada a corrente defensiva, da mesma forma que o
condenado a trinta.
Curiosamente, adotando a primeira corrente, minoritria, veja a sentena do
processo 2005.195.00004, do TJ/RJ:
SENTENA
Vistos, examinados etc.
WALDIR LEMOS DE ANDRADE, j devidamente qualificado nos autos
encimados, atravs de sua defesa tcnica (fls. 652/653), formula splica de
reconhecimento de Indulto, com espeque no art. 1, incisos II e III, do Decreto
Presidencial n. 6.706, de 22 de dezembro de 2008, que assim dispe:
Art. 1. concedido indulto:
(...)
II - ao condenado a pena privativa de liberdade superior a oito anos que, at 25 de
dezembro de 2008, tenha completado sessenta anos de idade e cumprido um tero
da pena, se no reincidente, ou metade, se reincidente;
III - ao condenado a pena privativa de liberdade que, at 25 de dezembro de 2008,
tenha cumprido, em regime fechado ou semi-aberto, ininterruptamente, quinze
anos da pena, se no reincidente, ou vinte anos, se reincidente;
(...).
Do exame dos elementos granjeados aos autos, apura-se que o somatrio das
penas privativas de liberdade, em obedincia ao sistema da unificao, resta
materializado em 36 (trinta e seis) anos e 04 (quatro) meses de recluso, dos
quais restava a cumprir, em 16 de julho do corrente ano, 20 (vinte) anos, 07
(sete) meses e 09 (nove) dias, consoante consta do clculo acostado s fls.
668/670.
Clculo da pena elaborado s fls. 668/670.
FAC do apenado acostada s fls. 675/680.
EMERJ CP V
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O que o STF entende que a coisa julgada em matria penal apresenta algumas
fissuras, que permitem ao juiz da execuo individualizar a pena. Desta forma, desde que
a questo no tenha sido enfrentada em primeiro grau, o juiz da VEP pode reconhecer
continuidade, eis que inserida nestas fissuras, quando a circunstncia s vem tona aps
a condenao, j no curso da execuo. Outro exemplo destas ditas fissuras quando o
juiz da execuo altera o regime de cumprimento inicial, fixado na sentena, porque na
unificao se percebeu que regime diverso era devido se fixado o semi-aberto, por
exemplo, a unificao demonstrar que o fechado era legalmente necessrio.
A unificao pode apresentar algumas questes de difcil anlise. Imagine-se a
seguinte casustica: agente condenado a quatrocentos anos de priso tem a pena unificada
em trinta, e inicia o cumprimento. Cumpridos vinte anos, comete um massacre no presdio,
e condenado a mais setenta anos. Como se unificar esta pena, agora?
A unificao ser feita da seguinte forma: soma-se todo o perodo de cumprimento
de pena que resta para aquela pessoa no caso, dez anos da primeira condenao, e setenta
da segunda e se reunifica, alcanando, portanto, novo patamar de trinta anos. Esta sua
pena unificada, dali em diante. E, diga-se, esta unificao, neste molde, ocorre
independentemente de quando foi cometido o crime ensejador da nova condenao:
medida que forem surgindo novas condenaes para aquele preso, nova unificao ser
feita, sempre nesta dinmica soma-se o que lhe resta de pena por ser cumprida com o
novo prazo de pena, e se unifica, gerando novo patamar nunca superior a trinta anos2.
Mas veja que, neste caso, como em qualquer outro, seguindo-se a corrente
majoritria, da smula 715 do STF, os benefcios sero calculados com base na pena total
real: no exemplo dado, os clculos dos benefcios sero feitos com base em quatrocentos e
setenta anos.
Veja que ocorre, de fato, um desconto na pena da primeira condenao, nesta unificao, porque os dez
anos restantes, que ele cumpriria pelo primeiro crime, sero faticamente desconsiderados, quando da
unificao: se os trinta anos seriam alcanados pela unificao dos setenta, sem a necessidade de se computar
os dez anos que restavam de cumprimento, este ru, que a rigor deveria cumprir os dez anos restantes, mais os
trinta da nova condenao unificada, acabar cumprindo apenas os trinta anos da unificao global. Parece
injusto, mas a dinmica a ser observada, e matria incontroversa na jurisprudncia.
EMERJ CP V
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demora na realizao do exame levar ao cumprimento completo da pena antes mesmo que o
exame seja efetivado, a jurisprudncia j entendeu que se trata de constrangimento ilegal.
A smula vinculante 263, ainda que no dedicada ao tema, refora a corrente
majoritria, como se v na parte final de seu texto:
Smula Vinculante 26: Para efeito de progresso de regime no cumprimento de
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado,
a realizao de exame criminolgico.
A leitura mais coerente desta smula a que apenas extrai a posio que foi amplamente adotada pelo STF,
antes da Lei 11.464/07 (que positivou a progresso do regime em crimes hediondos): na primeira parte,
assevera que o regime integralmente fechado era inconstitucional, e que o juiz observar esta deciso, no
podendo mais questionar se era ou no constitucional o regime integralmente fechado; em seguida, entrega ao
juiz a apreciao, no caso concreto, do preenchimento dos requisitos para a obteno da progresso (que
poca seguia, como se sabe, o requisito temporal de um sexto da pena, e no os atuais dois quintos).
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A segunda corrente, do TJ/RJ, defende que o preso no pode ser prejudicado pela
mora estatal em apreciar seu pedido, pelo que se poca da efetiva apreciao os requisitos
para o regime ainda mais brando estiverem preenchidos, direito do condenado obter esta
progresso por saltos.
Quando a progresso a que faz jus do semi-aberto para o aberto, e no h vaga
neste regime mais brando, a jurisprudncia se divide, mas sempre em prol do condenado:
no TJ/RJ, h decises que dizem que o condenado dever passar ao regime domiciliar; no
STF, porm, h decises opostas, que reputam o regime domiciliar excepcionalssimo,
previsto unicamente nas hipteses do artigo 117 da LEP, e por isso incabvel, sendo
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necessrio, portanto, que o preso seja posto em liberdade, at que surja a vaga no regime
aberto.
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto
em residncia particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doena grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV - condenada gestante.
Na falta de vagas, diga-se, a progresso por saltos, para quem a admite, sequer
demandar o preenchimento dos requisitos para o regime ainda mais brando: se o STF at
mesmo coloca em liberdade aquele que faz jus a regime aberto, que dir desconsiderar os
requisitos do regime mais brando: se est requerendo progresso para o semi-aberto, e
preenche os requisitos deste, mas no do aberto, mesmo assim ser posto no regime aberto,
ainda que no preencha os requisitos deste, se no h vaga no regime a que faz jus, semiaberto.
O salto de duas gradaes de regime do fechado para o domiciliar ou para a
liberdade, se no h vagas no semi-aberto nem no aberto, por exemplo no foi ainda
julgado na jurisprudncia, mas a discusso deve ser a mesma, se l chegar.
Veja outra questo: suponha-se que o condenado complete todos os requisitos para a
progresso de regime ou para outro benefcio executrio qualquer e requer este
benefcio, mas o pedido simplesmente no apreciado. Caberia HC?
A maioria da jurisprudncia entende que o HC, neste caso, cabvel, mas no para,
no seu pedido, obter a concesso do benefcio requerido, e sim para determinar que o juzo
da execuo aprecie aquele pedido do benefcio a que o condenado faz jus pois se
concedido no prprio HC o benefcio, h clara supresso de instncia. Assim, na hiptese
de demora para apreciao de pedido de progresso, livramento condicional ou qualquer
outro benefcio executrio, possvel HC para reclamar a apreciao da concesso, mas
no a prpria concesso em si, pois seria suprimida a instncia do juiz da execuo.
1.2.2. Regresso de regime
Regresso o retorno para qualquer regime mais rigoroso, e esta dinmica no
responde gradao escalada que a progresso tem por regra: pode haver regresso do
aberto para o fechado, a depender da causa que a enseja.
A regresso est no artigo 118 da LEP:
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma
regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido
previamente o condenado.
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A prtica de crime doloso, do inciso I, deve ser lida como condenao por crime
doloso praticado posteriormente progresso. Contudo, o STJ, no informativo 427,
entendeu que a prtica de crime doloso falta grave, sendo motivo de revogao do
livramento condicional, e por isso, por si s, tambm justifica a regresso. Veja:
LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSO. FALTA GRAVE.
Noticiam os autos que o paciente obteve o benefcio do livramento condicional,
mas o juzo da execuo suspendeu cautelarmente todos os benefcios executrios
em razo da notcia de sua priso pela prtica de outro crime. Agora, no writ, o
impetrante alega que a suspenso dos benefcios executrios devido ao
cometimento de falta grave s poderia ocorrer quando a sentena condenatria
tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator no haver qualquer
ilegalidade na deciso atacada, porquanto a prtica de novo crime doloso pelo ru
configura falta grave, o que autoriza a suspenso cautelar do benefcio,
independentemente do trnsito em julgado de eventual sentena condenatria (arts.
52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus.
Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-RS, DJ
24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC
20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010.
A falta grave , ento, outro motivo de regresso da pena, e tais faltas esto nos
artigos 51 e 52 da LEP (sendo as faltas leves e mdias regulamentadas por leis estaduais):
Art. 51. Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que:
I - descumprir, injustificadamente, a restrio imposta;
II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta;
III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).
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Este artigo, para alguns, sequer teria sido recepcionado pela CRFB de 1988, pois
esta perda dos dias remidos consistiria em ofensa ao direito adquirido, pois a remio uma
contraprestao ao trabalho do preso. A smula vinculante 9, todavia, espancou qualquer
discusso: o dispositivo vlido. Veja:
Smula Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de
Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica
o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
O raciocnio construdo pelo STF que a remio est submetida a uma condio
resolutiva negativa, qual seja, a ausncia de falta grave pelo preso ao final da execuo da
pena: uma vez que ele descumpre sua boa conduta carcerria, cometendo falta grave, esta
representa o implemento de condio resolutiva, derrogando o direito em aquisio
remio que o trabalho vinha construindo. O STF sempre entendeu que a remio, assim
como o livramento constitucional, esto sujeitos a esta condio resolutiva, ou seja, so
institutos rebus sic stantibus findo o prazo, deve ter cumprido todos os requisitos, sob
pena de revogao do benefcio.
3. Autorizao de sada temporria
O artigo 122 da LEP trata do tema:
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto podero
obter autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta,
nos seguintes casos:
I - visita famlia;
II - freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2
grau ou superior, na Comarca do Juzo da Execuo;
III - participao em atividades que concorram para o retorno ao convvio social.
S faz jus sada temporria presos que cumprem pena em regime semi-aberto, e
para uma de trs finalidades: visita famlia; freqncia a curso profissionalizante; ou
participao em atividade ressocializante.
Cada autorizao de sada originalmente de sete dias, podendo ser renovada por
quatro vezes por ano. Quando para estudo, a autorizao ser pelo tempo necessrio
realizao da atividade, na forma do artigo 124, pargrafo nico, da LEP:
Art. 124. A autorizao ser concedida por prazo no superior a 7 (sete) dias,
podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
Pargrafo nico. Quando se tratar de freqncia a curso profissionalizante, de
instruo de 2 grau ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para o
cumprimento das atividades discentes.
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Casos Concretos
Questo 1
PEDRO foi condenado a 6 anos de recluso no regime inicial fechado e apelou da
sentena, pretendendo ser absolvido. Mas, como durante o processo permaneceu preso,
situao em que se encontra h mais um ano, provando que se fez coisa julgada para o
Ministrio Pblico, que seu recurso ainda no fora julgado, que primrio, que tem bom
comportamento no crcere e promessa segura de emprego, requereu, no juzo da execuo,
a progresso para o regime semi-aberto, e argumentou que preenche os requisitos legais
para tanto, pois primrio. Indaga-se se, nas circunstncias, tendo em vista o princpio
constitucional da presuno de inocnciae o disposto no art. 105 da Lei n. 7.210/84, o
pedido de progresso juridicamente possvel. Fundamente.
Resposta Questo 1
De acordo com a Resoluo 113 do CNJ, recm editada, j transcrita, bem como a
smula 116 do STF, a execuo provisria possvel, para beneficiar o ru. Veja a smula:
Smula 716, STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou
a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria.
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EMERJ CP V
Questo 2
Cristfaro foi condenado pela Justia do Estado do Rio de Janeiro a 6 anos de
recluso, pela prtica do crime tipificado no art. 33 da Lei n 11.343/06, estando
atualmente recolhido na Superintendncia da Polcia Federal do Distrito Federal, por
motivos de segurana. Ocorre que, tendo suas razes familiares no Rio de Janeiro, o
condenado requereu ao Juiz da Vara de Execues Penais daquele Estado a sua
transferncia para algum estabelecimento prisional carioca. Argumentou que, nos termos
do art. 1 da Lei n 7.210/84, o objetivo da execuo penal a reintegrao social do
condenado. Aduziu que o art. 86 do mesmo diploma, ao dispor que "as penas aplicadas
podem ser executadas em estabelecimento local", concedeu ao apenado o direito subjetivo
de cumprir a pena em seu Estado de origem. Se fosse voc o Juiz daquela VEP, como
decidiria? (Fundamente)
Resposta Questo 2
No h direito subjetivo ao cumprimento da pena no local. O artigo 86 em questo
deve ser interpretado da seguinte forma: cumprida a pena no interesse da execuo.
Veja o informativo 579 do STF:
INFORMATIVO N 579
Cumprimento de Pena e Remoo para Presdio de Outra Unidade da Federao.
HC 100087
A Turma deferiu habeas corpus para autorizar a remoo de condenado para
estabelecimento penal localizado em outra unidade da federao. No caso,
sustentava a impetrao que o paciente encarcerado em presdio paulista
teria o direito de ver cumprida sua pena corporal em municpio localizado no
Estado da Bahia, na medida em que nesse residiriam os seus familiares. Alegava,
ainda, que o prprio Diretor do Conjunto Penal baiano informara haver
disponibilidade de vaga e que a unidadeprisional comportaria presos em regime
fechado. Entendeu-se que, pelo que se poderia constatar dos autos, as
penitencirias seriam congneres, haja vista que ambas seriam aptas a receber
presoscondenados no regime fechado, no havendo preponderncia do
estabelecimento atual em relao quele para o qual se pretenderia a transferncia,
sobretudo no concernente ao quesito segurana mxima. Asseverou-se, ademais,
que, ao adotar tal posicionamento, ter-se-ia que o direito assistncia familiar e
seu respectivo exerccio ficariam sobremaneira facilitados, assim como deflagrado
o processo de ressocializao, mitigando a distncia e a dificuldade do contato do
preso com a famlia. HC 100087/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010. (HC100087).
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Tema II
Processo de execuo das penas (continuao). - Do livramento condicional. - Das penas restritivas de
direito. - Da suspenso condicional.
Notas de Aula4
1. Regime Disciplinar Diferenciado RDD
O artigo 52 da LEP comina o RDD. Reveja:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).
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As hipteses de cabimento do RDD so: prtica de crime doloso, pelo preso, que
ocasione tumulto carcerrio, na forma do caput do artigo 52 da LEP; presos que apresentem
alto risco para o estabelecimento prisional ou para a sociedade, na forma do 1 do mesmo
artigo hiptese esta que criticvel, ante a extrema fluidez da expresso alto risco,
margeando subjetividade muito grande na sua definio; e a suspeita de participao em
quadrilha ou organizao criminosa.
A incluso do preso em RDD depende de deciso judicial, tendo legitimidade para
requerer esta sano disciplinar o diretor do estabelecimento prisional, ou outra autoridade
administrativa, qualquer outra que tenha interesse na execuo penal. Veja o artigo 54 da
LEP:
Art. 54. As sanes dos incisos I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado
do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prvio e fundamentado despacho
do juiz competente. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1 A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de
requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra
autoridade administrativa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 A deciso judicial sobre incluso de preso em regime disciplinar ser
precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo
mximo de quinze dias. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).
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Casos Concretos
Questo 1
Em 16/04/2006, Cristobal foi condenado a 6 anos, 2 meses e 20 dias de recluso
em regime semi-aberto, por incurso no art. 157, 2, II, n/f dos arts. 14, II, e 71, todos do
Cdigo Penal. Na Vara de Execues Penais, foi-lhe informado que o trmino de sua pena
seria no dia 08/07/2012 e que, ocorrendo a frao de 1/3, lhe seria concedido livramento
condicional em 14/05/2008. A defesa de Cristobal, em 17/05/2008, requereu ao juzo de
execues a concesso do livramento condicional. Conclusos os autos em 24/07/2008, o
juiz, com o intuito de aferio do mrito carcerrio, determinou a requisio do exame
criminolgico e da transcrio da ficha disciplinar do apenado. Em 20/09/2008, a defesa
impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal, uma vez que seu pleito de
livramento condicional at a presente data no havia sido apreciado. O juiz da VEP, ao
prestar informaes, esclareceu que est aguardando os documentos requisitados
Coordenao Tcnico-Social do estabelecimento carcerrio em que se encontra o
apenado, para que possa se manifestar acerca da concesso ou no do benefcio.Perguntase: deve ou no ser concedida a ordem de habeas corpus.
Resposta Questo 1
O juiz pode exigir exame criminolgico para fins de livramento condicional, na
forma do artigo 112, 2, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003).
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Questo 2
JOSELITO foi condenado a 4 anos e 2 meses de recluso e 100 dias-multa, por
incurso nas sanes do art. 171, 2, III, e 3, n/f do art. 71, caput, todos do Cdigo
Penal. Inconformado, apelou querendo a absolvio e, subsidiariamente, a reduo de sua
pena imposta. O Tribunal de Justia deu parcial provimento ao recurso, para ir a pena
Michell Nunes Midlej Maron
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Tema III
Processo de execuo das penas (continuao).- Execuo das penas pecunirias.- Indulto.- Reabilitao.Execuo das medidas de segurana.
Notas de Aula5
1. Execuo da pena de multa
A multa uma pena. Aps o trnsito em julgado da condenao ao pagamento de
multa, porm, esta pena assume natureza jurdica de dvida de valor, perdendo a natureza de
sano penal, segundo a corrente majoritria na jurisprudncia STJ inclusive e na
doutrina. Sendo assim, a multa ser executada na vara da Fazenda Pblica, pelo
procuradoria da Fazenda.
Para Rogrio Greco, Bitencourt e Eduardo Mayr, a alterao do artigo 51 do CP
teve por objetivo evitar a converso da multa em pena privativa de liberdade, e acelerar sua
execuo, sua cobrana, mas no perde a natureza de sano penal, pois se isso ocorresse, o
seu no pagamento sequer poderia ser motivo para regresso, como o , segundo o artigo
118 da LEP, j transcrito, nem poderia ser motivo para revogao da liberdade condicional.
Converso da Multa e revogao (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada
dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996).
Bitencourt ainda alega que juridicamente impossvel inscrever uma multa penal na
dvida ativa, mas no est correto, em sua assertiva, eis que a multa devida Fazenda
crdito fiscal, mesmo que no seja essencialmente tributrio, como diz o artigo 39, 2, da
Lei 4.320/64 (que menciona multas de qualquer origem ou natureza):
Art. 39. Os crditos da Fazenda Pblica, de natureza tributria ou no tributria,
sero escriturados como receita do exerccio em que forem arrecadados, nas
respectivas rubricas oramentrias. (Redao dada pelo Decreto Lei n 1.735, de
20.12.1979)
(...)
2 - Dvida Ativa Tributria o crdito da Fazenda Pblica dessa natureza,
proveniente de obrigao legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas,
e Dvida Ativa no Tributria so os demais crditos da Fazenda Pblica, tais como
os provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies estabelecidas em lei,
multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributrias, foros, laudmios,
alugueis ou taxas de ocupao, custas processuais, preos de servios prestados por
estabelecimentos pblicos, indenizaes, reposies, restituies, alcances dos
responsveis definitivamente julgados, bem assim os crditos decorrentes de
obrigaes em moeda estrangeira, de subrogao de hipoteca, fiana, aval ou outra
garantia, de contratos em geral ou de outras obrigaes legais. (Pargrafo includo
pelo Decreto Lei n 1.735, de 20.12.1979). (grifo nosso)
28
EMERJ CP V
Pode acontecer, em segunda hiptese, de a doena mental ter surgido aps a prtica
do crime. Se os peritos assim conclurem, o CPP diz, no artigo 152, que a ao penal ficar
suspensa, aguardando o restabelecimento do ru. Neste caso, ressalte-se, a prescrio da
pretenso punitiva continuar correndo em favor do ru, acontecendo efetiva hiptese de
crise de instncia (quando o ru no pode ser perseguido criminalmente, mas a prescrio
continua correndo em seu favor).
Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo
continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado o 2o do art. 149.
1 O juiz poder, nesse caso, ordenar a internao do acusado em manicmio
judicirio ou em outro estabelecimento adequado.
2 O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado, ficandolhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado
depoimento sem a sua presena.
H duas orientaes sobre o que se fazer nesta hiptese. Humberto Silva Franco
defende que o artigo 378 do CPP regulamenta a execuo provisria de medidas de
Michell Nunes Midlej Maron
29
EMERJ CP V
segurana, e este dispositivo no foi alterado pela LEP, pois a prpria reforma penal de
1984, que criou a LEP, alterou o artigo 42 do CP, no qual o legislador fez expressa meno
medida de segurana antes do trnsito em julgado. Veja os dispositivos:
Detrao
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o
tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa
e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).
Art. 378. A aplicao provisria de medida de segurana obedecer ao disposto
nos artigos anteriores, com as modificaes seguintes:
I - o juiz poder aplicar, provisoriamente, a medida de segurana, de ofcio, ou a
requerimento do Ministrio Pblico;
II - a aplicao poder ser determinada ainda no curso do inqurito, mediante
representao da autoridade policial;
III - a aplicao provisria de medida de segurana, a substituio ou a revogao
da anteriormente aplicada podero ser determinadas, tambm, na sentena
absolutria;
IV - decretada a medida, atender-se- ao disposto no Ttulo V do Livro IV, no que
for aplicvel.
30
EMERJ CP V
Para Mirabete, no podemos aplicar este artigo supra, pois ele foi revogado pela
LEP, que em seu artigo 183 estabelece que o prazo indeterminado:
Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou da autoridade administrativa, poder determinar a
substituio da pena por medida de segurana.
31
EMERJ CP V
3. Reabilitao
A reabilitao uma medida de poltica criminal que objetiva restaurar a dignidade
do condenado, facilitando sua reintegrao na comunidade. O juiz declara que esto
cumpridas ou extintas as penas, garantindo o sigilo dos registros do processo criminal, e
suspendendo os efeitos da condenao.
Veja os artigos 93 e 94 do CP:
Reabilitao
Art. 93 - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e
condenao. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao,
previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos
casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).
Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em
que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computandose o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier
revogao, desde que o condenado: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom
comportamento pblico e privado; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renncia da vtima ou novao da dvida. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo,
desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos
requisitos necessrios. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).
32
EMERJ CP V
Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (Redao dada pela Lei n
263, de 23.2.1948)
(...)
II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz
singular nos casos no previstos no Captulo anterior; (Redao dada pela Lei n
263, de 23.2.1948)
(...)
33
EMERJ CP V
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica
de crime doloso. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).
34
EMERJ CP V
Casos Concretos
Questo 1
ANDR foi condenado como incurso no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal a 5 anos
e 4 meses de recluso, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado. Durante a
execuo da pena, ANDR foi acometido de doena mental, o que ocasionou a
substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana (art. 183 da Lei de
Execues Penais). Passados 6 anos da condenao, a defesa de ANDR impetrou habeas
corpus, alegando constrangimento ilegal por estar o ru privado de sua liberdade por mais
tempo do que foi condenado. Deve ou no ser concedida a ordem de habeas corpus?
Justifique. Faa a distino entre a medida de segurana prevista aos inimputveis no
Cdigo Penal e a medida de segurana prevista no art. 183 da LEP.
Resposta Questo 1
H quatro orientaes sobre o tema: Luis Flvio Gomes defende que deve ser
aplicado o artigo 682 do CPP, e a medida de segurana durar no mximo o restante da
pena que fora aplicada; Mirabete defende que se aplica o artigo 183 da LEP, que estabelece
que o prazo indeterminado; o STF diz que o tempo total de privao da liberdade
individual, considerando a pena e a medida de segurana, no pode ultrapassar trinta anos,
na forma do artigo 75 do CP; e o STJ, em recente posicionamento, adota uma quarta
orientao, de Zaffaroni e Rogrio Greco, que defende que deve-se ter como parmetro o
artigo 109 do CP, ou seja, deve-se tomar em conta o mximo da pena prevista em abstrato,
encaixar tal valor na tabela do artigo 109, e o prazo prescricional ali previsto ser o tempo
mximo de conteno em medida de segurana.
Veja os julgados abaixo:
HC 44794 / SP HABEAS CORPUS. Relator Ministro GILSON DIPP. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 08/11/2005. Data da
Publicao/Fonte DJ 28/11/2005 p. 322.
Ementa: CRIMINAL. HC. EXECUO. MEDIDA DE SEGURANA
SUBSTITUTIVA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESINTERNAO
CONDICIONAL. AGRAVO EM EXECUO DO MINISTRIO PBLICO.
RU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA
PENA CORPORAL EXCEDIDO. MATRIA NO ANALISADA PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA. FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
I. Hiptese na qual o argumento trazido na impetrao, referente ao pleito de
extino da medida de segurana aplicada ao paciente em substituio pena
corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o prazo da pena privativa de
liberdade imposta na sentena condenatria, no foi objeto de debate e deciso por
parte do Tribunal a quo.
II. Evidenciado que a Corte Estadual no analisou a pretenso do paciente, a
apreciao da irresignao por esta Corte ocasionaria indevida supresso de
instncia.
III. Verificada a ocorrncia de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida
ordem de habeas corpus de ofcio ao paciente.
35
EMERJ CP V
Questo 2
Elesbo foi condenado a seis meses de deteno, pena que, nos termos do art. 44,
2, do Cdigo Penal, foi substituda por multa, a qual, todavia, no foi paga, apesar de
Elesbo ter sido intimado para efetuar o recolhimento da quantia devida. Nas
36
EMERJ CP V
circunstncias e tendo em vista o disposto no art. 44, 4 do CP, indaga-se se, neste caso,
a multa deve ser convertida em pena privativa de liberdade.
Resposta Questo 2
H duas orientaes: a corrente de Damsio e Nucci apregoa que, de acordo com o
artigo 51, II, da LEP, j transcrito, o descumprimento de uma obrigao caracteriza falta
grave, o que por si s justificaria esta converso. Para Bitencourt e Rgis Prado, esta pena
tem natureza pecuniria igual a da pena de multa, sem contar que o artigo 44, 4, do CP,
fala em descumprimento da restrio imposta, e neste caso no h restrio alguma pelo
que deve ser tratada como dvida de valor, inconversvel em priso.
Veja:
HC 89073 / MG. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JORGE MUSSI. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 27/11/2008. Data da
Publicao/Fonte DJe 19/12/2008.
Ementa: HABEAS CORPUS. AMEAA. CONDENAO. SUBSTITUIO
DA PENA RECLUSIVA POR MULTA. NO PAGAMENTO. CONVERSO
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART.
51 DO CP. COAO ILEGAL EVIDENCIADA.
1. A pena de multa no se encontra no rol do art. 43 do Cdigo Penal, que a
doutrina e a jurisprudncia entendem como exaustivo, o qual aponta quais so as
reprimendas restritivas de direitos.
2. Substituda a sano reclusiva por uma de multa e, no quitada, no poderia o
magistrado determinar a sua reconverso, cabendo to-somente transform-la em
dvida de valor, nos termos do art. 51 do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi
conferida pela Lei n. 9.268/96, pois o previsto no art. 44, 4, primeira parte, do
CP, somente se aplica s penas restritivas de direitos.
3. Ordem concedida para cassar a deciso do Juzo singular que determinou a
converso da pena de multa substitutiva em privativa de liberdade, confirmando-se
o alvar de soltura j expedido em favor do paciente.
Informativo 307, STJ.
MULTA CRIMINAL. EXECUO. EFEITOS.
A Turma reiterou o entendimento deste Superior Tribunal ao afirmar que, com a
redao da Lei n. 9.268/1996, que conferiu nova redao ao art. 51 do Cdigo
Penal, a multa aplicada no processo penal passou a ser considerada dvida de valor
e, por conseguinte, executada por meio de execuo fiscal (Lei n. 6.830/1980).
Ora, se assim , no h razo para manter-se ativo o processo de execuo
criminal. A multa tem carter extrapenal, pois revogadas as hipteses de converso
da prestao pecuniria inadimplida em pena privativa de liberdade. O legislador
ordinrio retirou-lhe o carter punitivo, logo no se deve aguardar o pagamento da
multa para declarar-se a extino da punibilidade, pois j ocorreu o cumprimento
integral da pena. Precedentes citados: RHC 15.005-ES, DJ 28/11/2005, e REsp
175.909-SP, DJ 21/9/1998. AgRg no Ag 698.137-RS, Rel. Min. Nilson Naves,
julgado em 5/12/2006.
Informativo 15, STJ.
SENTENA. HOMOLOGAO PENAL. NATUREZA JURDICA.
A sentena homologatria da transao penal gera eficcia de coisa julgada
material, impedindo a instaurao da ao penal no caso de descumprimento da
pena alternativa aceita pelo autor do fato. Assim, tendo a sentena homologatria
da transao penal natureza condenatria, o descumprimento da pena de multa
37
EMERJ CP V
aplicada pelo Juizado Especial Criminal deve receber o mesmo tratamento pelo
Juizado Criminal Comum, aplicando-se o art. 51 do CP com a redao dada pela
Lei n. 9.268/96. Aps a vigncia da referida Lei, a pena de multa passou a ser
considerada to-somente dvida de valor, sendo revogadas as hipteses de
converso em pena privativa de liberdade ou restrio de direitos. Logo, a pena de
multa no cumprida no prazo legal deve ser inscrita na dvida ativa da Fazenda
Pblica. REsp 194.637-SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em
20/4/1999.
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EMERJ CP V
Tema IV
Processo de execuo das penas (continuao). - Incidentes de execuo.
Notas de Aula6
1. Livramento condicional
A natureza jurdica do livramento condicional de antecipao provisria da
liberdade do condenado, que poder ser concedida desde que presente uma das hipteses
do artigo 83 do CP:
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria
subsistncia mediante trabalho honesto; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela
infrao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.
(Includo pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada
constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a
delinqir. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).
39
EMERJ CP V
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EMERJ CP V
cinco da segunda para a obteno de novo benefcio, novo livramento? O artigo 141 da
LEP literal, permitindo esta soma:
Art. 141. Se a revogao for motivada por infrao penal anterior vigncia do
livramento, computar-se- como tempo de cumprimento da pena o perodo de
prova, sendo permitida, para a concesso de novo livramento, a soma do tempo das
2 (duas) penas.
Para a corrente do MP, dos nove anos resultantes da soma, no caso, ou este ru ter
que cumprir novamente um tero da pena, se for ainda considerado tecnicamente primrio,
ou metade, se considerado reincidente. Se a nova condenao gerar reincidncia, ento, ter
que cumprir ao menos quatro anos e meio para obter nova liberdade condicional; se for
apenas mau antecedente, cumprir ao menos trs anos. Para a corrente da Defensoria
Pblica, extremamente benfica, somar-se-o os prazos totais de ambas as penas, e do total
se computar aquilo que j foi efetivamente cumprido no caso, cinco anos; lanar-se-
este dado no total da pena, e se superar o limite necessrio (um tero, se primrio), j estar
apto a novo livramento, pelo que sequer ser recolhido ao crcere. E para uma terceira
corrente, mais equilibrada, somar-se-o as penas totais no caso, quatorze anos e se
verificar quanto tempo restou de crcere a ser cumprido para, deste total abater-se: se
cumpriu efetivos trs anos de crcere, e de uma pena de quatorze anos ele precisaria
cumprir um tero quatro anos e oito meses ser recolhido para cumprir, neste exemplo,
mais um ano e oito meses, at o novo livramento ser possvel.
Se, na hiptese anterior, o segundo crime fosse cometido durante o perodo de
provas, a panormica muda. O livramento ser revogado, mas, neste caso, ele perder o
tempo do perodo de provas, ou seja, no se considera aquele tempo como pena cumprida.
No exemplo, portanto, ele cumpriu meros trs anos da pena, restando seis. E, neste caso,
sequer ser possvel a soma das penas restantes, ou seja: ele dever cumprir seis anos da
primeira condenao, e mais a metade da segunda pena, para ento poder pensar em novo
livramento condicional dever cumprir oito anos e meio, portanto, na casustica exemplar.
Veja o artigo 142 da LEP:
Art. 142. No caso de revogao por outro motivo, no se computar na pena o
tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se conceder, em relao
mesma pena, novo livramento.
41
EMERJ CP V
42
EMERJ CP V
Casos Concretos
Questo 1
GREGRIO restou condenado por violao ao disposto no artigo 121, caput, do
Cdigo Penal. Insatisfeito com a superlotao do estabelecimento prisional e com suas
precrias condies de higiene, impetrou habeas corpus requerendo a sua transferncia e
dos demais presos para local adequado. Requereu ainda, supletivamente, a concesso de
priso domiciliar e, como ltima hiptese, o relaxamento da priso de todos aqueles que se
encontravam encarcerados naquela unidade prisional. Cabe ressaltar que GREGRIO
fundamentou seu requerimento em parecer, emitido pela Defensoria Pblica em conjunto
com o Ministrio Pblico, que atestava as pssimas condies da carceragem. Pergunta-se
se o pleito est em consonncia com o ordenamento jurdico.
Resposta Questo 1
No: incabvel o HC, eis que a pena est sendo cumprida por conta de sentena
condenatria transitada em julgado.
A respeito, veja a jurisprudncia abaixo:
HC 34316 / RJ. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 28/09/2004. Data da
Publicao/Fonte DJ 25/10/2004 p. 370.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. PSSIMAS CONDIES
DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. PEDIDO DE TRANSFERNCIA.
COMPETNCIA DA VARA DAS EXECUES PENAIS.
1. O habeas corpus no a medida cabvel para o deferimento de transferncias e
incidentes na execuo de pena provisria ou definitiva, sendo que o rgo
competente para decidir acerca desses pleitos a Vara de Execues Penais ou
outro rgo que a Regimento Interno do Tribunal determinar.
2. A superlotao e as precrias condies dos estabelecimentos prisionais no
permite a concesso da liberdade aos sentenciados ou presos provisrios, visto que
foram recolhidos por decises judiciais que observaram o devido processo legal.
3. Ordem denegada, com recomendao.
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EMERJ CP V
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EMERJ CP V
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EMERJ CP V
Tema V
Teoria geral das nulidades. Evoluo da teoria das nulidades. Conceito. Natureza jurdica. Classificao.
Momento de reconhecimento. Formas de argio. Efeitos.
Notas de Aula7
1. Teoria geral das nulidades
Nulidade o vcio que atinge a instncia processual, capaz de invalid-la no todo ou
em parte. Vejamos, portanto, as espcies de vcios.
O primeiro vcio possvel a irregularidade. Neste caso, a desconformidade com o
modelo legal mnima, no havendo violao de regra que tutelava interesse pblico ou
interesse das partes. Como exemplo, a no interveno do MP em crimes de ao penal
privada, ou deixar de tomar o compromisso da testemunha.
Segundo vcio a nulidade relativa: trata-se da violao de regra que tutelava
interesse das partes, e a sua violao deve ser alegada em momento oportuno, sob pena de
precluso. O seu reconhecimento est condicionado demonstrao do prejuzo. Exemplo
a no interveno do MP em crimes perseguidos em ao penal privada subsidiria da
pblica.
Terceiro vcio a nulidade absoluta. Trata-se da ofensa Constituio, e o prejuzo
presumido. Esta nulidade pode ser alegada a qualquer momento, bem como pode o juiz
reconhec-la de ofcio, pois no ocorre precluso. Estes parmetros da nulidade absoluta
comportam duas excees, em temas sumulados pelo STF. Veja primeiro a smula 160 do
STF:
Smula 160, STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade
no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
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EMERJ CP V
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EMERJ CP V
H duas orientaes sobre o tema. Tourinho defende que, apesar de serem institutos
distintos, seus efeitos so exatamente os mesmos: as consequncias so idnticas, pois o
CPP tratou-os da mesma forma, no artigo 564, ou seja, h a nulidade processual. Veja:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes
penais, a portaria ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao
pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e
os prazos concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a
lei no permitir o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para
o julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das
suas respostas, e contradio entre estas. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948).
Ada Pellegrini e o STF defendem corrente diversa, segundo a qual o ato inexistente
no produz nenhum efeito, sendo incapaz de formar coisa julgada diferente do ato nulo,
que em determinadas hipteses pode at ser convalidado, transitando em julgado.
O STF, de fato, tem algumas posies um tanto estranhas quando se trata de
nulidade. Veja um exemplo, veiculado no informativo 534:
Pronncia: Excesso de Linguagem e Lei 11.689/2008
Embora ressaltando a ofensa ao princpio da colegialidade, a Turma no conheceu
de habeas corpus impetrado contra deciso monocrtica de Ministro do STJ que,
aps apreciar o mrito da causa, negara seguimento a idntica medida em que se
alegava excesso de linguagem na deciso de pronncia do paciente. Concluiu-se
pela falta de interesse de agir da impetrao ante a supervenincia da Lei
11.689/2008 que alterou dispositivos do Cdigo de Processo Penal referentes ao
tribunal do jri , haja vista que, com a referida reforma, no existe mais a
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EMERJ CP V
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EMERJ CP V
absoluta. Mas o Min. Relator observou que a matria fora examinada recentemente
pela Sexta Turma no HC 121.212-RJ e reiterou seu entendimento de que a oitiva
da testemunha sem a observncia da ordem prevista no novel modelo processual
no altera o sistema acusatrio. Diante disso, a Turma cassou a liminar e denegou a
ordem. HC 133.655-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/2/2010 (ver
Informativo n. 421).
50
EMERJ CP V
paciente. De incio, salientou-se que seria incontroverso nos autos que o patrono do
ru no fora intimado pessoalmente da data do aludido julgamento e que,
interposta a apelao pela defesa, houvera publicao da pauta da sesso de
julgamento na imprensa oficial. Em seguida, enfatizou-se que a nulidade por falta
de intimao do patrono para o julgamento da apelao de natureza relativa,
devendo ser sanada no momento em que o defensor do ru dela tem conhecimento,
sob pena de precluso. Esclareceu-se, ainda, que os dois momentos essenciais
defesa, sem os quais haveria, sim, nulidade absoluta, foram cumpridos em favor do
paciente, quais sejam, a intimao para a oferta das razes de apelao e a
intimao do resultado do julgamento. Aduziu-se, tambm, que o ato de intimao
para a data do julgamento, que permitiria defesa no mais do que uma
sustentao oral, nos termos do regimento interno do tribunal estadual, se ausente
ou deficiente, caracterizaria apenas nulidade relativa. Contudo, na presente
situao, inexistiria dado a evidenciar que a defensoria no tivesse sido cientificada
do resultado do julgamento do recurso. Assim, se essa instituio e o paciente,
apesar de intimados do resultado da apelao, quedaram-se inertes por mais de 8
anos quanto a contestao de eventuais vcios procedimentais, no haveria como
deixar de assentar a precluso. Ademais, reiterou-se que o writ no pode ser
empregado como sucedneo de reviso criminal. HC 94277/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 3.2.2009.
1.1. Princpios
1.1.1. Princpio do prejuzo
A anlise do prejuzo deve envolver um duplo aspecto: primeiro, preciso que haja
dano garantia do contraditrio, na forma do artigo 563 do CPP; segundo, preciso haver
um comprometimento da correo da sentena, na forma do artigo 566 do CPP:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo
para a acusao ou para a defesa.
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver
infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
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EMERJ CP V
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EMERJ CP V
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EMERJ CP V
ou notificao estar
consumar-se, embora
ordenar, todavia, a
irregularidade poder
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EMERJ CP V
Casos Concretos
55
EMERJ CP V
Questo 1
Em caso de crime de furto de computador do INSS, autarquia federal, foi
instaurado inqurito policial junto a determinada delegacia de polcia civil e, concludas
as investigaes, os autos do inqurito foram remetidos Central de Inquritos, onde o
promotor de justia ofereceu denncia. Observado rigorosamente o procedimento legal,
acabou por ser o ru absolvido e, sem interposio de recurso, a sentena transitou em
julgado. Posteriormente, um procurador da repblica verifica o erro, pois a competncia
para o processo e julgamento do ru era da Justia Federal (art. 109, IV, CF). Por isso,
formula nova denncia, pelo mesmo fato, concluindo inexistir coisa julgada em razo da
inexistncia de sentena. A defesa tcnica ope a exceo de coisa julgada. Como Juiz,
decida, analisando os seguintes aspectos:
a) Qual a distino entre inexistncia material e nulidade absoluta?
b) Existe distino entre inexistncia jurdica e nulidade absoluta?
c) Existe coisa julgada na hiptese?
d) No caso de inexistncia de coisa julgada, existiria algum bice ao novo
processo?
Resposta Questo 1
A inobservncia de regra de competncia prevista na Constituio causa de
nulidade absoluta, para Pacelli, eis que para ele, esteja ou no na CRFB, trata-se de
violao de pressuposto processual de validade. Assim sendo, como no existe instrumento
capaz de desconstituir a coisa julgada na hiptese de absolvio, nada haveria a ser feito,
nesse caso.
Para o STF, a inobservncia de regra de competncia prevista na CRFB causa de
inexistncia jurdica, por ofensa ao princpio do juiz natural. Como o ato inexistente no
produz qualquer efeito, incapaz de formar coisa julgada possvel nova ao penal,
portanto.
Ada Pellegrini, por seu turno, entende que apesar do vcio ser mesmo inexistncia
jurdica, como diz o STF, o pacto de So Jos da Costa Rica probe o bis in idem, e portanto
nada pode ser feito contra este ru.
Assim, passemos resposta objetiva dos quesitos:
a) Na inexistncia material o ato simplesmente no foi praticado; na nulidade
absoluta, o ato foi praticado em violao CRFB.
b) A inexistncia jurdica consiste em ato que, de to afastado do modelo regular,
no pode produzir efeitos; na nulidade absoluta, como dito, h violao da
CRFB.
c) Depender da corrente adotada: para o STF e Ada, h inexistncia, e por isso
no h coisa julgada; para Pacelli, o vcio se convalidou.
d) Somente em se adotando a corrente de Ada, pois o Pacto de So Jos da Costa
Rica impede o bis in idem. Para o STF, no h qualquer bice.
Veja a jurisprudncia:
STF. INFORMATIVO N 361.
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EMERJ CP V
Questo 2
Qual a modalidade de erro que motiva a declarao de nulidade da sentena?
Resposta Questo 2
Trata-se de error in procedendo.
Veja a jurisprudncia:
HC 24120 / RJ. HABEAS CORPUS. Relator Ministro PAULO MEDINA. Relator
p/ Acrdo Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA. rgo Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento 19/04/2005. Data da Publicao/Fonte DJ
05/03/2007 p. 318.
Ementa: HABEAS CORPUS. LATROCNIO. INQURITO POLICIAL.
NULIDADES. NO CONTAMINAO DA AO PENAL. DOSIMETRIA DA
PENA. ERRO OU ILEGALIDADE. INOCORRNCIA. CRIME ELENCADO
NA LEI 8.072/90. PROGRESSO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI DE CRIMES
HEDIONDOS. ORDEM DENEGADA.
1. O entendimento desta Corte pacfico no sentido de que eventuais nulidades
ocorridas no curso do inqurito policial no contaminam a subseqente ao penal.
2. O posicionamento adotado por esta Corte no sentido de que apenas nas
hipteses de flagrante erro ou ilegalidade ocorridos na dosimetria da pena, com
violao do artigo 59, do Cdigo Penal, pode-se reexaminar o decisum.
3. A constitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei 8.072/90 j restou declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer deciso plenria infimando sua
adequao atual Carta Constitucional.
4. Ordem denegada.
HC 27619 / GO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro FELIX FISCHER. rgo
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 05/02/2004. Data da
Publicao/Fonte DJ 08/03/2004 p. 298.
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Tema VI
60
EMERJ CP V
Teoria geral das nulidades (continuao). Nulidades nos recursos e na reviso criminal.
Notas de Aula8
1. Nulidades
A anlise do artigo 564 do CPP, j transcrito, propugna ainda outras questes sobre
nulidades. Revejamos este artigo, por sua relevncia:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes
penais, a portaria ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao
pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e
os prazos concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a
lei no permitir o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para
o julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das
suas respostas, e contradio entre estas. (Includo pela Lei n 263, de 23.2.1948).
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EMERJ CP V
Casos Concretos
Questo 1
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EMERJ CP V
Slvio foi processado pela prtica do crime previsto no art. 157 do CP. O juiz, com
base na prova testemunhal e documental, o condenou, fixando-lhe a pena de 4 anos e 3
meses de recluso e 11 dias-multa. Em razo de recurso interposto, a defesa sustentou que
o processo era nulo, porque:1- o acusado, mesmo com endereo conhecido nos autos, foi
citado por edital, somente tendo sido interrogado porque compareceu espontaneamente ao
cartrio para verificar o estado em que se encontrava o processo; outrossim, ao ordenar a
citao por edital, o juiz no expediu ofcio aos estabelecimentos prisionais locais para
indagar sobre eventual priso do acusado; 2- a defesa no foi intimada da data da
audincia de inquirio da testemunha arrolada pela acusao, ouvida por precatria;3- o
Ministrio Pblico, mesmo intimado, no compareceu data em que foi ouvida a nica
testemunha da defesa;4- o juiz, mesmo encerrada a fase probatria, deferiu requerimento
do Ministrio Pblico nas suas alegaes finais e determinou a oitiva de testemunha
referida na instruo, que no fora arrolada na denncia. Indique os argumentos que
poderiam ser utilizados pelo Ministrio Pblico para rebater cada uma das alegaes da
defesa do acusado e obter, por conseguinte, o improvimento do recurso.
Resposta Questo 1
Refutemos os argumentos, pontualmente:
1) Conforme regra do artigo 570 do CPP, quando o ru comparece sem ser citado, a
nulidade de citao sanada.
2) H duas smulas sobre o tema, a smula 155 do STF e a 273 do STJ:
Smula 155, STF: relativa a nulidade do processo criminal por falta de
intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha.
Smula 273, STJ: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se
desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.
66
EMERJ CP V
Questo 2
Rejane, denunciada juntamente com outros vinte e seis acusados pela prtica de
trs extorses mediante seqestro, foi definitivamente condenada a trinta e seis anos de
Michell Nunes Midlej Maron
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EMERJ CP V
Tema VII
Teoria geral das nulidades (continuao). Anlise de casos especficos (Jurisprudncia dos Tribunais
Superiores).
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EMERJ CP V
Notas de Aula9
1. Anlise pontual especial resoluo de questes
Neste captulo, sero analisados alguns pontos especiais de toda a seara processual
penal, com o estudo de casos concretos especficos e enfrentamento de jurisprudncia
notvel.
Questo 1
O Promotor da Comarca de Miracema, em inqurito instaurado em Miracema,
ofereceu denncia perante o Juzo de Laje de Muria, aps verificar que o inqurito
apurava fato ali ocorrido. Qual a medida a ser tomada pelo juiz de Laje de Muria, se
declarar incompetente, rejeitar ou deixar de receber a denncia? Por qu? Qual o recurso
cabvel na hiptese?
Resposta Questo 1
Falta ao promotor atribuio, sendo esta um pressuposto processual de validade. Por
isso, o juiz deve deixar de receber a denncia, pois a hiptese de ausncia de pressuposto
de validade (rejeio da denncia por mrito, para quem faz esta diferena). O recurso
cabvel o recurso em sentido estrito, e o ru tem que ser intimado para contra-arrazoar, na
forma da smula 707 do STF:
Smula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para
oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a
suprindo a nomeao de defensor dativo.
Questo 2
Certo Delegado de Polcia, fora do expediente forense, cerca das 19 horas,
procurou o Juiz da 25 Vara Criminal, que ainda se encontrava no foro, e logrou que este
decretasse a priso temporria de um indiciado em inqurito que versava sobre extorso
mediante seqestro. Terminado o inqurito, o feito foi enviado Justia, sendo distribudo
para o Promotor da 3 Vara Criminal que, com fulcro no art. 83 do CPP, entendeu que o
juzo que decretou a priso estaria prevento. Como deve agir o Promotor da 25 Vara
Criminal?
Resposta Questo 2
Tecnicamente, essa medida cautelar nula, pois h uma eleio de juzo, burlando o
juiz natural. Porm, a questo no est perguntando isso, mas sim se h preveno: o juiz
9
69
EMERJ CP V
que decretou a priso no est prevento, pois s h preveno quando houver a prvia
distribuio.
Assim, o promotor deve suscitar conflito de competncia, no sendo caso de
conflito de atribuies, eis que quando j houver alguma cautelar, no mais caso de
conflito de atribuies somente durante o inqurito caso de conflito de atribuies,
salvo se tiver alguma cautelar.
Questo 3
TCIO, denunciado pelo M.P. por crime de falsificao de documento pblico,
devidamente citado, compareceu a juzo e, durante o interrogatrio, invocou o seu direito
de calar-se. O magistrado, atendendo a cota da denncia, determinou o comparecimento
do ru ao Instituto de Criminalstica para a realizao de percia grafotcnica. Encontra
respaldo a determinao judicial? O silncio do ru poder constituir elemento para a
formao do convencimento do Juiz, de modo a prejudic-lo?
Resposta Questo 3
Em tese defensiva, o ru no obrigado a comparecer, pois um tipo de prova em
que existe colaborao, cooperao ativa, no podendo a esta ser compelido.
O silncio no pode constituir elemento para a formao do convencimento do juiz:
uma garantia constitucional.
Questo 4
Em queixa subsidiria, o querelado, entendendo presentes os requisitos previstos
no art. 89 da Lei n 9.099/95, pleiteia, em sua defesa prvia, a suspenso condicional do
processo. O querelante, ouvido pelo Juzo, nega-se a formular a proposta, alegando,
genericamente, que as circunstncias do crime no recomendam a aplicao da medida
despenalizadora. Considerando presentes os requisitos legais da suspenso condicional do
processo, disporia o Parquet de legitimidade para formular a proposta? E se a hiptese
fosse de ao penal privada exclusiva?
Resposta Questo 4
Sim, pois a ao pblica. Nas aes privadas, h divergncia, sendo que o STJ e
Ada entendem que sim, pois um direito subjetivo do acusado, podendo o MP o fazer na
qualidade de custos legis mas h corrente contrria.
Questo 5
O Ministrio Pblico denunciou Elesbo pela prtica do fato descrito no art. 171
do Cdigo Penal. O Juiz, ao argumento de que inexistia justa causa, rejeitou a inicial.
70
EMERJ CP V
Interposto pelo MP o recurso cabvel, deve Elesbo ser intimado para oferecer
contrarrazes?
Resposta Questo 5
A smula 707 do STF responde expressamente a questo:
Smula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para
oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a
suprindo a nomeao de defensor dativo.
Questo 6
Oferecida queixa substitutiva, o querelante pediu, em alegaes finais, a absolvio
do querelado, porque este ressarciu os danos decorrentes do ilcito. O Ministrio Pblico,
a seu turno, se manifestou no sentido da absolvio, porque, a seu sentir, no havia prova
suficiente para uma condenao. Tendo em vista o princpio da correlao entre o pedido e
a prestao jurisdicional, poder o querelado vir a ser condenado?
Resposta Questo 6
O principio da correlao est ligado ao pedido narrado na denncia e a sentena, o
que no o caso da questo. Aplica-se aqui o artigo 385 do CPP:
Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena
condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
71
EMERJ CP V
Questo 8
FABIANA, jovem professora estadual, decide pela propositura de ao penal
privada em face de ELIZABETH, sob a alegao de que tivera sua dignidade atingida em
razo de seu munus, durante festa realizada no clube que freqentavam. Assim que, por
seu advogado, opta por distribuir queixa-crime a uma das varas criminais da capital, na
qual se v narrado o fato e indicado o rol de testemunhas. Prescinde FABIANA, todavia, de
procedimento investigatrio preliminar, j que, segundo seu advogado, o inqurito policial
em sede de ao penal privada seria instrumento absolutamente desprezvel. Distribuda a
exordial, os autos so remetidos ao Parquet Estadual para manifestao. Como deve
opinar o Promotor de Justia?
Resposta Questo 8
O MP deve opinar pelo no recebimento da queixa por ausncia de justa causa. No
h aqui suporte probatrio para que a queixa ser recebida.
Questo 9
Indiciado em inqurito policial pode se recusar a submeter-se a exame
grafotcnico?
Resposta Questo 9
Sim: prova que exige cooperao ativa, e ele no pode ser coactado a produzi-la.
Questo 10
O Ministrio Pblico, por fato ocorrido nesta cidade, aos 06/07/93, ofertou
denncia contra PEDRO por ter agredido PAULO, causando-lhe leses corporais, dandoo como incurso nas penas do art. 129 do Cdigo Penal. O vestgio sensvel da infrao
penal resultou demonstrado por meio de boletim de socorro mdico fornecido pelo hospital
municipal onde o ofendido foi socorrido aps a agresso, uma vez que a vtima no
compareceu ao Instituto Mdico Legal para ser submetida ao competente exame. O
72
EMERJ CP V
processo teve andamento normal, culminando com a condenao do ru por aquele crime.
O imputado que, no curso do feito, nada alegara, apela, em tempo hbil, pretendendo a
declarao de nulidade do processo por falta de prova material da infrao penal, sob o
fundamento de que o boletim mdico-hospitalar de socorro no pode servir de prova das
leses corporais sofridas pelo ofendido.
Pergunta-se: a nulidade argida merece acolhida? Fundamente.
Resposta Questo 10
Se a materialidade for comprovada por outra prova, no ser caso de nulidade.
Questo 11
O Promotor de Justia em exerccio na 23 Vara Criminal da Capital recebeu vista
de peas de informao noticiando a prtica de crime de estelionato, sob a modalidade da
emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, sacado contra o BANCO BRASILEIRO
DE DESCONTOS S/A - BRADESCO - Agncia Castelo.
Observando que a emisso se dera em Madureira, para aquisio de veculo,
atravs de revendedora autorizada, naquela localidade, requereu o ilustre Promotor de
Justia a remessa dos autos Vara Criminal Regional de Madureira.
Encaminhados os autos ao rgo de atuao do Ministrio Pblico ali em
exerccio, sustentou o mesmo que a agncia do banco sacado se encontrava situada no
centro da cidade, fora, portanto, da competncia territorial da Vara Criminal Regional,
pelo que no poderia ele oficiar no feito. Identifique:
a) a natureza do conflito;
b) o rgo adequado para dirimi-lo;
c) o Juzo perante o qual dever ser proposta eventual ao penal.
Resposta Questo 11
a) conflito de atribuio, pois ainda esta em fase de inqurito. Se o conflito
ocorresse j com ao proposta, seria de competncia, assim como se existisse
alguma cautelar no curso do inqurito.
b) o PGJ.
c) A vara criminal do Centro.
Questo 12
Arquivados os autos de um inqurito policial a requerimento do Ministrio Pblico,
a vtima, posteriormente, requer em Juzo a juntada de vrios documentos, que constituem
provas novas e seguras da autoria, materialidade e demais circunstncias do delito. O
pedido deferido pelo Juiz, que manda retirar os autos do arquivo e a eles juntar os
documentos trazidos pelo ofendido, dando-se vista ao Promotor de Justia em exerccio na
Vara Criminal. Este sustenta tratar-se de desarquivamento, para o que no teria
atribuio, requerendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia. Correto, a
seu ver, o posicionamento do Promotor de Justia? RESPOSTA JUSTIFICADA.
73
EMERJ CP V
Resposta Questo 12
No, pois a partir do momento que h prova nova, no preciso desarquivar o
inqurito, podendo desde logo ajuizar a ao. Veja a smula 524 do STF.
Smula 524, STF: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a
requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem
novas provas.
Veja que aqui no se trata de notcia de prova nova, mas a prova nova em concreto,
devendo, portanto, ser proposta a ao.
Questo 13
possvel surgir conflito de atribuio entre rgo do MP aps a instaurao do
processo? Esclarea qual o critrio para detectar a natureza do conflito de atribuio,
distinguindo-o do conflito de competncia.
Resposta Questo 13
possvel, segundo Polastri. Para este doutrinador, pode haver um promotor e um
procurador suscitando conflito sobre um pedido de priso, por exemplo.
Durante o inqurito, o conflito de atribuies, salvo se h cautelar. Durante o
processo, caso de conflito de competncia.
Questo 14
A condenao de algum pela prtica de homicdio consumado pode ser ditada sem
existir nos autos o exame de corpo de delito direto ou indireto? Justifique.
Resposta Questo 14
Pode, desde que a materialidade seja comprovada com outra prova. Polastri,
inclusive, reputa como exame de corpo de delito indireto qualquer prova, e no s a
testemunhal, como parece ser literal no CPP. Para a Defensoria, porm, no pode, pois o
exame de corpo de delito demonstraria a materialidade e a dinmica do ato delituoso.
Questo 15
Sustente a inconstitucionalidade da apurao de infraes penais diretamente pelo
MP.
Resposta Questo 15
74
EMERJ CP V
Ocorre que esta priso automtica, sem cautelaridade, fere o princpio constitucional
da presuno de inocncia, e por isso sempre se exige que haja cautelaridade a fundear a
priso pr trnsito em julgado.
Questo 18
Admitindo-se que a justa causa seja condio genrica da ao penal ou
pressuposto processual, defina-a, mencione a consequncia jurdica e indique o
fundamento legal.
75
EMERJ CP V
Para Polastri, a justa causa no condio da ao, mas algo inerente a todas as
aes. Sua ausncia causa de rejeio da denncia, na forma do artigo 395, III, do CPP:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n
11.719, de 2008).
(...)
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11.719,
de 2008).
(...)
Questo 19
Quais so os fundamentos cautelares da priso preventiva, da priso temporria e
da priso decorrente de sentena condenatria recorrvel?
Resposta Questo 19
A priso preventiva tem sede no artigo 312 do CPP:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994).
76
EMERJ CP V
Neste caso, a cautelaridade est na soma do inciso I e III do artigo supra (pois o II,
para a melhor doutrina, est inserido no I).
A priso decorrente de sentena recorrvel, automtica, inexiste; a cautelaridade a
mesma da priso preventiva que de fato decretada, ento.
Questo 20
A desarmonia entre o CPP e a CRFB de 1988. Explique quatro hipteses
exemplificativas deste tema.
Resposta Questo 20
Juiz requisitando instaurao inqurito, na forma do artigo 5, II, do CPP; a
produo de provas pelo juiz no inqurito, na forma do artigo 156 do CPP; o recurso de
ofcio, resqucio do sistema inquisitivo; a incomunicabilidade do ru; e, recentemente
derrogada, a priso automtica.
Questo 21
Fale sobre o instituto denominado prorrogao de competncia. Conceitue e d
as formas de aplicao e os fundamentos legais.
Resposta Questo 21
Somente a incompetncia relativa pode ser sanada pela prorrogao, quando ento o
juiz que era incompetente passa a ser competente pela inrcia das partes em argir tal
incompetncia em tempo. a perpetuatio jurisdictionis.
H quem defenda que a competncia ratione materiae estabelecida por lei
infraconstitucional tambm relativa, podendo ser prorrogada, tal como a territorial.
Questo 22
A prova testemunhal isolada vale, por si s, como corpo de delito indireto?
Fundamente.
Resposta Questo 22
Sim, mas o modo como se produz gera duas orientaes: para Helio Tornagui, a
testemunha tem que comparecer na presena do perito e narrar para o perito os fatos. Para o
STF, basta a testemunha comparecer em audincia e narrar o fato criminoso.
Questo 23
Cabe ao privada subsidiria da pblica no caso de arquivamento do inqurito ou
de peas de informao pelo MP? Fundamente.
Resposta Questo 23
77
EMERJ CP V
Casos Concretos
78
EMERJ CP V
Questo 1
Joaquim, industrial, foi procurado por determinada pessoa que se disse portador
de um recado de determinado fiscal de tributos. O recado era o de que Joaquim deveria
pagar vultosa quantia, a fim de evitar sua autuao por infrao tributria. O
intermedirio alertou Joaquim que nada comentasse e que o fiscal lhe telefonaria para as
necessrias combinaes. O fiscal telefonou e o ofendido gravou a conversa, entregando a
fita ao Ministrio Pblico, que denunciou o servidor pblico, que acabou condenado com
base na gravao da conversa. O ru apelou querendo ser absolvido, porque sua
condenao se baseou em prova obtida por meio ilcito. Indaga-se se o apelante tem razo.
Fundamente.
Resposta Questo 1
No se trata de crime, pois ele estava sendo extorquido h legtima defesa, em
sentido amplo. Ada diz que a prova no ilcita, em razo do direito de defesa em sentido
amplo, mas mesmo assim h posies defensivas que entendem que prova ilcita, por uma
leitura absolutamente restritiva da interceptao criminal.
HC 69204 / SP STF Rel. Min. CELIO BORJA, Relator(a) p/ Acrdo Min.
CARLOS VELLOSO, j. 26/05/1992, SEGUNDA TURMA
PROCESSUAL PENAL. PENAL. PROVA CONSTANTE DE GRAVAO EM
FITA MAGNETICA. PENA: FIXAO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
I. - PROVA CONSTANTE DE GRAVAO EM FITA MAGNETICA:
INOCORRENCIA DE ILEGALIDADE.
II. - INOCORRENCIA DE VCIO NA
FIXAO DA PENA, JA QUE ESTA FOI IMPOSTA COM RAZOAVEL
FUNDAMENTAO. AUMENTO DA PENA COMPATIVEL COM AS
REGRAS DOS ARTIGOS 59 E 68 DO COD. PENAL.
III. - INOCORRENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IV. - H.C.
INDEFERIDO.
79