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UNIVERSIDAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES Y SOCIALES

DOCTORADO EN SALUD PBLICA

DERECHO A LA SALUD

Docentes: GRACIELA LOVECE, CELIA WEINGARTEN e CARLOS GHERSI

Doctorando: JONATAS OLIVEIRA DA COSTA - Matrcula: 68141

Cohorte 5

Abril - 2015

1 O SISTEMA DE PLANOS DE SADE NO BRASIL: UMA ANLISE DA

PROBLEMTICA MDICA E JURDICA, QUE ENVOLVE A RELAO DOS
MDICOS COM OS PLANOS E PACIENTES
1.1 O DIREITO SADE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL
Veja-se o seguinte trecho:
Os direitos fundamentais, que, em essncia, so direitos representativos
das liberdades pblicas, constituem valores eternos e universais, que
impem ao Estado fiel observncia e amparo irrestrito.
Constituem os direitos fundamentais legtimas prerrogativas que, em um
dado momento histrico, concretizam as exigncias de liberdade, igualdade
e dignidade dos seres humanos, assegurando ao homem uma digna
convivncia, livre e isonmica (PINTO, 2009, p. 126). (grifo nosso)

O caput do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988),

disposto dentro do Captulo I do Ttulo II, que traz, justamente, os direitos e garantias
fundamentais, tem a seguinte redao:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, 1988) (grifo nosso)

Como se pode ver, o legislador constituinte tratou de discriminar os direitos a

que todos, indistintamente, na qualidade de residentes no Pas, fazem jus, cuidando,
ainda, por garanti-los. O que no parece ser muita coisa, assume sua magnitude ao
se considerar o que dito por Marques (2005), para quem a Constituio Federal de
1988 adquiriu a alcunha de Constituio Cidad por incorporar ao sistema jurdico
brasileiro no apenas os direitos do cidado, como vinha sendo feito at ento, mas,
tambm, a garantia da sua efetividade.
Neste mesmo sentido, cite-se Moraes Junior (2010), que traz que a
denominao de Constituio Cidad Carta Magna de 1988 deve-se ao fato dela
asseverar, resguardar, tutelar e assegurar direitos e garantias fundamentais,
intrnsecas natureza humana, at ento no formalizadas com veemncia em um
texto solene.

Neste sentido, citando lio de Lenza (2012), tem-se que o artigo 5 da

Constituio Federal de 1988, cujo caput fora acima transcrito, abarca os direitos e
deveres individuais e coletivos, enquanto espcies do gnero direitos e garantias
fundamentais. Para continuar a anlise, entretanto, faz-se necessria diferenciar um
de outro termo quais sejam, direitos de garantias fundamentais.
Pela leitura detida do mencionado dispositivo, tem-se que os direitos
constituem normas que declaram a existncia de interesse ou seja, so normas
declaratrias , ao passo que as garantias so normas que asseguram o exerccio
do interesse ou seja, so normas assecuratrias. o que traz Yoshikawa (2011),
que complementa o raciocnio dizendo que no h de se generalizar, colocando as
garantias em paridade com os remdios constitucionais, haja vista serem estes
ltimos considerados instrumentos processuais que tm por objetivo assegurar o
exerccio de um direito. Em decorrncia, a premissa formulada: todo remdio
constitucional uma garantia, mas nem toda garantia um remdio constitucional.
Para Lenza (2012), os direitos constituem bens e vantagens prescritos na
norma constitucional. Nessa esteira, segundo Moraes Junior (2010), pode-se
assegurar que todo o conjunto de bens e vantagens que se encontra elencado,
tipificado, capitulado e esculpido no texto constitucional, assegurando faculdades,
liberdades e possibilidades individuais, so chamados de direitos, sendo inerentes
aos indivduos em sua essncia individual ou coletiva. J as garantias, para Lenza
(2012), constituem-se nos instrumentos constitucionalizados por meio dos quais se
asseguram o exerccio dos ditos direitos, de forma preventiva, ou prontamente os
repara, de forma repressiva, caso violados. Nessa ltima hiptese, se enquadrariam
os remdios constitucionais que, como j visto, constituem-se em espcie do gnero
garantias fundamentais.
Chimenti et al (2005) tambm do importante contribuio, trazendo que
direitos so os dispositivos declaratrios que imprimem existncia ao direito
reconhecido, transmutando uma situao ftica em uma situao jurdica em
outras palavras, transformando uma situao de fato em uma situao positivada.
Ao revs, as garantias constituiriam elementos assecuratrios, na medida em que
consistem em dispositivos que asseguram o exerccio de referidos direitos, ao
mesmo tempo em que limitam o poder decorrente da soberania estatal. Lima (2002,
p. 34), por sua vez, coloca as garantias como frmulas de proteo jurdicopolticas, cuja finalidade a de assegurar ou instrumentalizar direitos. Funcionam

como salvaguardas das liberdades fundamentais. Mas, como conceituar direitos

fundamentais? O que eles so?
Segundo Conrado (2009), os direitos fundamentais nasceram como uma
reao da pessoa contra a atuao arbitrria do Estado, na defesa das suas
liberdades individuais; em outras palavras, constituem-se nos direitos que garantem
aos indivduos uma existncia livre, igualitria, justa e solidria, tanto na ordem
poltica, quanto na econmica e social, tendo por substrato, sempre, a dignidade da
pessoa humana.
Luo (1998) segue nessa mesma esteira, identificando os direitos
fundamentais como um conjunto de faculdades e instituies que, em cada
momento histrico, concretiza as exigncias da dignidade, da liberdade e da
igualdade humanas, urgindo o seu reconhecimento e positivao nos ordenamentos
jurdicos nos mbitos nacional e internacional.
Romita (2012) acompanha o pensamento de Luo (1998), colocando os
direitos fundamentais como sendo os que, em dado momento histrico, fundados no
reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguraram a cada homem as
garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justia. Em
complementao, Sarlet (2012, p. 86) os traz como exigncias e concretizaes do
princpio da dignidade da pessoa humana.
Tendo, ento, a sua essncia ligada intimamente concretizao do princpio
da dignidade da pessoa humana, tem-se que, em nenhum momento, deve-se abrir
mo dos mesmos, sob pena de se estar abrindo mo de sua prpria dignidade que,
por sua vez, constitui-se em um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito
em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, consoante disposto no inciso
III do artigo 1 da Constituio Federal (BRASIL, 1988).
Segundo Lenza (2012), a Constituio de 1988 classifica o gnero direitos e
garantias fundamentais em cinco espcies, quais sejam: direitos individuais (artigo
5, Constituio Federal); direitos coletivos (artigo 5, Constituio Federal); direitos
sociais (artigos 6 ao 11, Constituio Federal); direitos de nacionalidade (artigos 12
e 13, Constituio Federal); e direitos polticos (artigos 14 ao 17, Constituio
Federal).
Os direitos individuais e coletivos so aqueles dispostos no extenso rol
contido no artigo 5, que, consoante disposio do 2 deste dispositivo legal, no
exaustivo. Veja-se:

2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
(BRASIL, 1988). (grifo nosso)

H de se ressaltar, ainda, que as normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais tm aplicao imediata. o que traz o 1 do artigo 5 da
Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988).
Segundo Cavalcante Filho (2014), antigamente pensava-se que os direitos
fundamentais incidiam apenas na relao entre o cidado e o Estado,
caracterizando o que denominada eficcia vertical, caracterizando a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre um poder superior (o Estado) e um
inferior (o cidado). Em meados do sculo XX, entretanto, surgiu na Alemanha a
teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que defendeu a incidncia
destes tambm nas relaes privadas ou seja, as travadas entre particulares,
caracterizando o que se convencionou chamar eficcia horizontal ou efeito
externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), ou, ainda, eficcia dos
direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung).
Assim, o que se tem que os direitos fundamentais so aplicveis no
apenas nas relaes entre o Estado e o cidado, caracterizando a eficcia vertical,
mas, tambm, nas relaes entre os particulares, representando a eficcia
horizontal.
Segundo Lenza (2012), dentre vrios critrios, costume doutrinrio que se
classifique os direitos fundamentais em geraes (ou, utilizando termo mais atual,
dimenses) de direitos. Em um primeiro momento, destaca, partindo dos ideais da
Revoluo Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade), anunciavam-se os
direitos de 1, 2 e 3 dimenses, que, posteriormente, iriam evoluir, conforme a
doutrina, para uma 4 e 5 dimenso. Veja-se:
a)

Direitos fundamentais de 1 dimenso. Esses direitos, segundo o

mencionado autor, marcam a passagem de um Estado autoritrio para um Estado

de Direito. Nesse contexto, salta o respeito s liberdades individuais, em uma
verdadeira perspectiva de absentesmo estatal. O seu reconhecimento surge com
maior evidncia nas primeiras constituies escritas, sendo alguns documentos
histricos marcantes para a configurao e emergncia do que os autores chamam

de direitos humanos de primeira gerao (sculos XVII, XVIII e XIX), destacando-se

os seguintes: Magna Carta de 1215, assinada pelo rei Joo Sem Terra; Paz de
Westflia (1648); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1688); e as Declaraes,
Americana (1776) e Francesa (1789). Estes direitos, conforme Lenza (2012), dizem
respeito s liberdades pblicas e aos direitos polticos;
b)

Direitos fundamentais da 2 dimenso. Segundo diz o j citado autor, o

momento histrico que inspira e impulsiona os direitos humanos de 2 dimenso a

Revoluo Industrial europeia, a partir do sculo XIX. em decorrncia das
pssimas situaes e condies de trabalho que movimentos como o cartista, na
Inglaterra, e a Comuna de Paris, em 1848, na Frana, eclodem, em busca de
reivindicaes trabalhistas e normas de assistncia social. Assim, o incio do sculo
XX marcado pela Primeira Grande Guerra, e pela fixao de direitos sociais. Dos
documentos que demonstram uma evidenciao destes direitos, bem como dos
culturais, econmicos, e coletivos ou de coletividade, que correspondem aos direitos
de igualdade, Lenza (2012) destaca os seguintes: Constituio do Mxico, de 1917;
Constituio de Weimar, de 1919, na Alemanha; Tratado de Versalhes, 1919 (OIT);
e Constituio de 1934, no Brasil;
c)

Direitos fundamentais da 3 dimenso. Esta gerao de direitos marcada

pela alterao da sociedade por profundas mudanas na comunidade internacional

(sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico). Com o
surgimento de novos problemas e preocupaes mundiais, tais como a necessria
noo de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteo dos
consumidores, o ser humano inserido em uma coletividade, passando, assim, a ter
direitos de solidariedade ou fraternidade. Configuram-se, ento, segundo o
mencionado autor, em direitos transindividuais, que transcendem os interesses do
indivduo, passando a tocar a proteo do gnero humano ou seja, elevada
considerao ao humanismo e universalidade. Bonavides (2014), em importante
contribuio, traz que a teoria de Karel Vasak identificou, em rol exemplificativo, os
seguintes direitos tidos como sendo de 3 dimenso, que se encaixam na descrio
aqui feita: direito ao desenvolvimento; direito paz; direito ao meio ambiente; direito
de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade; e direito de
comunicao;
d)

Direitos fundamentais da 4 dimenso. No que tange a esta gerao de

direitos, Lenza recorre obra de Norberto Bobbio (2004), que traz que ela decorreria

dos avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria

existncia humana, por meio da manipulao do patrimnio gentico. Nessa mesma
linha, cite-se o julgamento da ADI 3.510 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015),
em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 5 da
Lei de Biossegurana (Lei n 11.105, de 2005), no que tange pesquisa com
clulas-tronco embrionrias. Nessa Ao, a Suprema Corte entendeu, por 6 X 5, que
as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, nem
mesmo a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, o Supremo enfrentou a
definio do conceito de vida;
e)

Direitos fundamentais da 5 dimenso. Embora Karel Vasak, em sua teoria,

tenha considerado o direito paz como sendo de 3 dimenso, Bonavides (2014)

entende que este deve ser tratado em dimenso autnoma. Para ele, a paz
axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.
O Esquema 1 abaixo ilustra o que aqui foi dito acerca das dimenses ou
geraes dos direitos fundamentais.
Esquema 1 Geraes/dimenses de direitos fundamentais

Fonte: LENZA (2012, p. 37)

O direito sade um direito fundamental garantido a todos pela

Constituio Federal de 1988, estando elencado como espcie de direito social. o
que se extrai da redao do artigo 6, que assim dispe: So direitos sociais a
educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988).

1.2 OS PLANOS PRIVADOS DE SADE NO BRASIL

O seguro tratado no ordenamento jurdico ptrio no Cdigo Civil, a partir do
seu artigo 757 (BRASIL, 2002), cujas disposies legais a seu respeito so as
seguintes:

o conceito legal de contrato de seguro trazido no artigo 757, cuja redao

d conta que o contrato de seguro se d quando o segurador se obriga, mediante o

pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa
ou a coisa, contra riscos predeterminados;

somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade

para tal fim legalmente autorizada (pargrafo nico do artigo 757). Outrossim, os
agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os
atos relativos aos contratos que agenciarem. o que dita o artigo 775;

a prova do contrato de seguro se d com a exibio da aplice ou do bilhete

do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatrio do pagamento do

respectivo prmio. a redao do artigo 758;

ressalte-se, contudo, que a emisso da aplice dever ser precedida de

proposta escrita com a declarao dos elementos essenciais do interesse a ser

garantido e do risco, devendo, ainda, esta ou o bilhete de seguro, serem
nominativos, ordem ou ao portador, com meno dos riscos assumidos, bem como
incio e fim de sua validade, o limite da garantia e o prmio devido, e, quando for o
caso, o nome do segurado e o do beneficirio (artigos 759 e 760, caput). Destaquese, contudo, que apenas no seguro de pessoas, a aplice ou o bilhete no podem
ser ao portador. Inteligncia do pargrafo nico do artigo 760;

quando o risco for assumido em co-seguro, a aplice indicar o segurador

que administrar o contrato e representar os demais, para todos os seus efeitos

(artigo 761);

ressalte-se, entretanto, que nulo ser o contrato para garantia de risco

proveniente de ato doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um

ou de outro. Tambm no ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora
no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao (artigos 762 e
763);

consta, tambm, previso de que o fato de se no ter verificado o risco, em

previso do qual se faz o seguro, no exime o segurado de pagar o prmio, salvo

disposio especial (artigo 764);

o segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na

execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto

como das circunstncias e declaraes a ele concernentes (artigo 765);

se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou

omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do

prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. Se,
contudo, a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar de m-f do
segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps o
sinistro, a diferena do prmio (artigo 766, caput e pargrafo nico);

no seguro conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado quaisquer

defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de

concluso do contrato, ou de pagamento do prmio (artigo 767);

o segurado perder o direito garantia se agravar intencionalmente o risco

objeto do contrato (artigo 768);

o segurado obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo

incidente suscetvel de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de

perder o direito garantia, se provar que silenciou de m-f. O segurador, desde
que o faa nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravao do risco
sem culpa do segurado, poder dar-lhe cincia, por escrito, de sua deciso de
resolver o contrato. A resoluo s ser eficaz trinta dias aps a notificao,
devendo ser restituda pelo segurador a diferena do prmio (artigo 769);

salvo disposio em contrrio, a diminuio do risco no curso do contrato no

acarreta a reduo do prmio estipulado; entretanto, se a reduo do risco for

considervel, o segurado poder exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do
contrato (artigo 770);

sob pena de perder o direito indenizao, o segurado participar o sinistro

ao segurador, logo que o saiba, e tomar as providncias imediatas para minorar-lhe

as consequncias. Correm conta do segurador, at o limite fixado no contrato, as
despesas de salvamento consequente ao sinistro (artigo 771);

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incorrendo em mora o segurador no pagamento do sinistro, obriga

atualizao monetria da indenizao devida segundo ndices oficiais regularmente

estabelecidos, sem prejuzo dos juros moratrios (artigo 772);

o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o

segurado se pretende cobrir, e, no obstante, expede a aplice, pagar em dobro o

prmio estipulado (artigo 773);

a reconduo tcita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa

clusula contratual, no poder operar mais de uma vez. a redao do artigo 774;

o prejuzo resultante do risco assumido dever ser pago em dinheiro pelo

segurador, salvo se convencionada a reposio da coisa (artigo 776);

consta, ainda, previso de que se aplica, no que couber, o disposto nesses

artigos aos seguros regidos por leis prprias (artigo 777) (BRASIL, 2002).
Mas, em que consiste, na prtica, o seguro?
Segundo Magalhes (1997), seguro consiste na atividade que se funda na
ideia de solidariedade e no rateio prvio do custo da reparao, dispensando, assim,
proteo efetiva a todos os que contriburem para a formao do fundo indenizatrio.
Para Coelho (2012), a funo econmica do seguro socializar riscos entre
os segurados: a companhia seguradora recebe de cada um o prmio, calculado de
acordo com a probabilidade de ocorrncia do evento danoso; em contrapartida,
obriga-se a conceder a garantia consistente em pagar certa prestao pecuniria,
em geral de carter indenizatrio, ao segurado, ou a terceiros beneficirios, na
hiptese de verificao do sinistro.
[...] A atividade desenvolvida pelas seguradoras consiste em estimar,
atravs de clculos atuariais, a probabilidade de ocorrncia de certo fato,
normalmente um evento de consequncias danosas para os envolvidos. De
posse desses clculos, a seguradora procura receber dos sujeitos ao risco
em questo o pagamento de uma quantia (prmio) em troca da garantia
consistente no pagamento de prestao pecuniria, em geral de carter
indenizatrio, na hiptese de verificao do evento. Exemplificando, a
seguradora calcula que a probabilidade de motoristas homens estudantes
universitrios de at vinte e cinco anos, que costumam dirigir na cidade de
So Paulo, provocarem acidente de trnsito no perodo de um ano de 5
por 100. Depois, ela estima o custo mdio de recomposio dos danos
derivados de acidentes de trnsito causados por tais motoristas. A partir de
ento, procura contratar com uma quantidade mnima de pessoas com esse
perfil a operao de seguro: recebe deles o prmio e assume a obrigao
de pagar o ressarcimento dos danos dos acidentes que vierem a causar,
dentro de certo limite e desde que inalterada a situao de risco que serviu
de referncia aos clculos.

11

A socializao dos riscos (originada da evoluo das tcnicas de

mutualismo) a funo econmica da atividade securitria. Com o produto
dos prmios que recebe de seus segurados, se corretos os clculos
atuariais que realizou, a seguradora no s dispor dos recursos
necessrios ao pagamento das prestaes devidas, em razo dos eventos
segurados que se verificarem, e das despesas administrativas e
operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como tambm obter
lucro (COELHO, 2012, p. 298). (grifo nosso)

Para Pedro Alvim, seguro o contrato pelo qual o segurador, mediante o

recebimento de um prmio, assume perante o segurado a obrigao de pagamento
de uma prestao, se ocorrer o risco a que est exposto. Para o mencionado autor,
tal conceito convm aos seguros de dano e de pessoa. Delimita os contratos de
seguro e de jogo, pois no se aplica a este, dada a exigncia de ser o risco do
prprio segurado. Seu maior mrito pr a salvo a unidade de conceito do contrato
de seguro (ALVIM, 1986, p. 113 e 115).
Em simples, mas importantes, palavras, Azevedo (2010) traz que o contrato
de seguro , certamente, um dos contratos mais importantes para a economia de um
pas, na medida em que tem por funo prevenir, segundo ele, os efeitos negativos
de riscos que normalmente acometem pessoas e empresas. Para o mencionado
autor, a existncia do seguro permitiria no apenas a mitigao de danos para
aqueles que os sofrem, com a consequente reduo da destruio de valores
econmicos a elas associadas, mas tambm permitiria sua utilizao para a reduo
de capital necessrio para a realizao de atividades econmicas.
Para Serpa (2000), trata-se o contrato de seguro de um negcio jurdico que
consiste na declarao do segurado a respeito de seu contedo, da proposio dos
risos e das circunstncias que possam influir na intensidade de sua gravidade. Ao
segurado, portanto, se imporia um comportamento de absoluta franqueza e
lealdade, o que justificaria, por outro lado, a srie de sanes contra ele cominadas
no caso de um proceder contrrio sua boa-f, em circunstncias em que o
segurador no pode se alongar em pesquisas, fiando-se to somente na palavra do
segurado.
J Cavalieri Filho (2000) destaca trs elementos que caracterizam o contrato
de seguro. So eles: a seguradora, o prmio, e o risco. Ressalte-se, contudo, que a
seguradora e o risco no so elementos exclusivos desse contrato; j o prmio, este
.

12

a)

Seguradora. Consiste no elemento subjetivo indispensvel caracterizao

do contrato de seguro. A seguradora necessariamente uma empresa, cuja

especialidade a constituio e administrao de fundos de socializao
alimentados pelos prmios puros pagos pelos segurados expostos a idnticos riscos
(COELHO, 2012);
b)

Prmio. Elemento essencial e, como j dito, exclusivo do seguro. Consiste,

segundo Coelho (2012), na remunerao paga pelo contratante em contrapartida

garantia contra o risco, no mbito do contrato de seguro. Decompe-se em duas
partes: (i) o prmio puro, que, segundo Alvim (1986), corresponde ao valor do risco
assegurado, que a contribuio para o fundo, gerido pela seguradora, que garante
o pagamento das prestaes na hiptese de verificao do evento coberto pelo
seguro; e (ii) o carregamento, que, segundo Lambert-Faivre (1985, apud COELHO,
2012), remunera especificamente os servios securitrios, cobrindo as despesas
operacionais e proporcionando lucro. Entretanto, para Coelho (2012), essa
decomposio das partes do prmio no tem significado jurdico para as relaes
entre segurado e seguradora. A esse respeito, veja-se o seguinte trecho, retirado de
sua obra:
Se a soma dos valores recebidos a ttulo de prmio puro no for suficiente
para o pagamento de todas as prestaes devidas aos segurados, a
seguradora no se exime de responsabilidade. Se no fez resseguro, deve
honrar os compromissos com os demais recursos patrimoniais de que
dispe. O produto do pagamento do prmio puro no representa, em suma,
patrimnio separado por carteira, sob administrao da seguradora,
natureza que a lei poderia eventualmente lhe atribuir na hiptese de
insolvncia desta ltima como forma de resguardar melhor os interesses
dos segurados (COELHO, 2012, p. 299). (grifo nosso)

c)

Risco. Coelho (2012), falando sobre o risco, traz que o objetivo do contrato

de seguro garantir o contratante, segurado ou beneficirio frente a certo risco. No

mbito desta espcie contratual, por risco se entende a possibilidade de ocorrer ou
no evento futuro e incerto de consequncias relevantes aos interesses do
contratante do seguro. Normalmente, segundo o mencionado autor, essas
consequncias so negativas e o contratante no deseja a ocorrncia do risco.
justamente por esse motivo que se chama sinistro sua verificao. Pode o risco,
contudo, compreender a possibilidade de verificao de fato futuro e incerto com
consequncias positivas como, por exemplo, no seguro de vida, em que o risco
coberto a sobrevivncia do segurado aps o prazo definido em contrato.

13

O risco pode ser de diversas ordens: desde a necessidade de incorrer em

despesas mdicas e hospitalares (seguro-sade) ou ter o veculo danificado
num acidente (seguro de automvel) at a invalidez do segurado (seguro de
acidentes pessoais). Sem risco, o contrato de seguro nulo. Se o
contratante do seguro j sabia, ao contratar, que o sinistro era inevitvel,
no havia risco (isto , possibilidade de ocorrer ou no evento futuro e
incerto); assim, ele no ter direito a nenhuma indenizao ou prestao.
Do mesmo modo, a seguradora que, ao contratar, sabia ter-se dissipado o
risco fica obrigada a restituir em dobro o prmio estipulado (CC, art. 773). A
nulidade do seguro por inexistncia do risco deriva da essencialidade desse
elemento para o contrato (COELHO, 2012, p. 298-299). (grifo nosso)

Gonalves (2012) tambm traz que o principal elemento do contrato de

seguro o risco, transferido para outra pessoa. Nele, segundo o mencionado autor,
intervm o segurado e o segurador, sendo este ltimo, como tambm j dito,
necessariamente, uma sociedade annima, uma sociedade mtua ou uma
cooperativa, com autorizao governamental, nos termos do pargrafo nico do
artigo 757 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), que assume o risco, mediante
recebimento do prmio, que pago geralmente em prestaes, obrigando-se a
pagar quele (segurado) determinada quantia estipulada como indenizao para a
hiptese de se concretizar o fato aleatrio (ou seja, o sinistro). Ressalta, ainda, que
o risco, enquanto objeto do contrato de seguro, se far sempre presente; j o
sinistro, este eventual, podendo ou no ocorrer. Caso no ocorra, o segurador
recebe o prmio sem efetuar nenhum reembolso, e sem pagar indenizao.
Sobre o resseguro e co-seguro: segundo Maria Dusolina Rovina Castro
Pereira (2002), por diretrizes e imposies legais, uma companhia de seguros no
pode reter riscos acima de certos valores, dimensionados em funo de seu
patrimnio lquido. Assim, para a mencionada autora, em tese apresentada
FUNENSEG, cada companhia tem fixado um limite, denominado Limite Tcnico,
que consiste em um percentual do Limite Operacional (no mximo, 3% do Ativo
Lquido da seguradora), representante de sua capacidade mxima de reteno de
riscos. Quanto ao excedente, a companhia deve ced-lo ao ressegurador ou coseguradora.
Na estratgia empresarial das seguradoras, a transferncia de riscos atravs
dos mecanismos de resseguro ou do co-seguro considerada em seus aspectos
mais relevantes. Entretanto, embora esses dois mecanismos tenham a transferncia
de riscos como a principal caracterstica comum, existem algumas diferenas
marcantes que merecem destaque (PEREIRA, 2002). A primeira delas de ordem
jurdica (GALIZA, 1997).

14

Enquanto o co-seguro cria uma relao direta entre o segurado e a empresa

co-seguradora em que o primeiro, legal e teoricamente, pode rejeitar uma
determinada empresa co-seguradora, oferecida pela segurador, o resseguro uma
operao que visa transferir uma parte do risco assumido pela seguradora (a
companhia de seguros que transfere seus riscos denominada companhia cedente
e/ou ressegurada e a companhia que recebe os riscos denominada companhia
ressegurador). Ou seja: o resseguro uma operao entre companhias de seguro e
resseguro, em que uma se compromete a ressarcir a outra na ocorrncia
(efetivao!) de determinados eventos quais sejam, os riscos. Essa operao, ao
contrrio do co-seguro, no transparente para o segurado original, que ser
sempre ressarcido pela seguradora com a qual fez sua aplice, sob a forma de
contrato exclusivo e intransfervel pelo pagamento de indenizao (PEREIRA, 2002).
Botti (1995), por sua vez, complementa o entendimento, trazendo que o
resseguro, alm de transferir riscos, tem outras quatro funes principais para uma
seguradora, a saber: gerar capacidade de aceitao de riscos para a companhia de
seguros; proteger contra a instabilidade de resultados; possibilitar a troca de
experincias; e amenizar as pressoes sobre o Patrimnio Lquido das seguradoras,
provendo, portanto, solvncia.
1.3 RELAO DOS MDICOS COM OS PLANOS DE SADE E COM OS
PACIENTES: UMA ANLISE LUZ DA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA PTRIA
At o final do sculo passado, segundo Oliveira e Souza (1998), o Estado
brasileiro s atuava na rea da sade em situaes especiais, tais como a de
epidemia, por exemplo. A ateno, segundo os autores, estava voltada s reas
vizinhas aos portos e estradas importantes, como Santos e Rio de Janeiro. Duas
eram as razes principais: uma, que a economia era essencialmente agrcola, sendo
as divisas provenientes, principalmente, da cana de acar e do caf; outra, era a
necessidade de se incentivar a imigrao, para atuar como mo de obra nessas
culturas. Somente em tempos mais recentes que a assistncia mdica privada
passou a ser uma realidade. E tornou-se um mercado bastante competitivo, digase de passagem.
Segundo Guerra (2001), ele composto dos seguintes estratos: Autogesto,
Cooperativas, Empresas de Medicina de Grupo, Seguradoras, e empresas que

15

operam com planos administrados e hospitais. Elas diferem entre si por diversos
aspectos, segundo a autora, que vo desde os filosficos (lucrativas/no lucrativas),
at os puramente mercadolgicos (pblico alvo, grupos fechados ou abertos,
produtos e servios oferecidos etc.).
a)

Empresas de autogesto. Consistem naquelas cujas atividade fim no a

comercializao de planos, mas, sim, na administrao do plano oferecido a seus

empregados, que podem ser atendidos por servios prprios, rede credenciada e/ou
livre escolha. Normalmente, segundo a mencionada autora, apresentam nvel de
cobertura maior do que a concorrncia, podendo transferir parte do risco para
terceiros, especialmente seguradoras, atravs de seguro de stop-loss;
b)

Empresas que operam com planos administrados. So empresas que

terceirizam a sua administrao, embora retenham o risco total ou parcial dos

sinistros para si. So regidas por um sistema de ps-pagamento, que remunera o
gerenciamento do plano atravs de uma taxa fixa ou varivel. Existem, segundo
Guerra (2001), vrios tipos de operadoras que prestam este tipo de servio. Dentre
elas, citem-se as Seguradoras, as Cooperativas e as empresas administradoras de
redes de prestao de servios de sade;
c)

Empresas que atuam com o fator risco, no se limitando cobertura de

uma nica empresa. Grupo composto pelas Cooperativas, pelas Empresas de

Medicina de Grupo e pelas Seguradoras, que coexistem no mercado competitivo de
planos e seguros de sade, juntamene com hospitais e clnicas que oferecem seus
planos especficos (GUERRA, 2001).
Atualmente, encontra-se em vigor a Lei n 9.656, que dispe sobre os planos
e seguros privados de assistncia sade (BRASIL, 1998). Algumas de suas
principais disposies:
a)

submetem-se s suas disposies as pessoas jurdicas de direito privado que

operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao

especfica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas
aqui estabelecidas, as seguintes definies, contidas no seu artigo 1:

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I - Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios

ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por
prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a
assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por
profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou
no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia
mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s
expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento
direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda
sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade
de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I
deste artigo;
III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais
ou de servios de assistncia sade em qualquer das modalidades de que
tratam o inciso I e o 1 deste artigo, com todos os direitos e obrigaes
nele contidos (BRASIL, 1998). (grifo nosso)

b)

est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade

Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que

apresente, alm da garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica,
hospitalar e odontolgica, outras caractersticas que o diferencie de atividade
exclusivamente financeira, tais como: custeio de despesas; oferecimento de rede
credenciada ou referenciada; reembolso de despesas; mecanismos de regulao;
qualquer restrio contratual, tcnica ou operacional para a cobertura de
procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e vinculao de
cobertura financeira aplicao de conceitos ou critrios mdico-assistenciais. a
redao do 1 do seu artigo 1;
c)
de

para obter a autorizao de funcionamento, as operadoras de planos privados

assistncia

sade

devem

satisfazer

os

seguintes

requisitos,

independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS:

I - registro nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia, conforme o
o
caso, em cumprimento ao disposto no art. 1 da Lei n 6.839, de 30 de
outubro de 1980;
II - descrio pormenorizada dos servios de sade prprios oferecidos e
daqueles a serem prestados por terceiros;
III - descrio de suas instalaes e equipamentos destinados a prestao
de servios;
IV - especificao dos recursos humanos qualificados e habilitados, com
responsabilidade tcnica de acordo com as leis que regem a matria;
V - demonstrao da capacidade de atendimento em razo dos servios a
serem prestados;

17

VI - demonstrao da viabilidade econmico-financeira dos planos privados

de assistncia sade oferecidos, respeitadas as peculiaridades
operacionais de cada uma das respectivas operadoras;
VII - especificao da rea geogrfica coberta pelo plano privado de
assistncia sade.
1 So dispensadas do cumprimento das condies estabelecidas nos
incisos VI e VII deste artigo as entidades ou empresas que mantm
sistemas de assistncia privada sade na modalidade de autogesto,
o
citadas no 2 do art. 1.
2o A autorizao de funcionamento ser cancelada caso a operadora no
o
o
comercialize os produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta
Lei, no prazo mximo de cento e oitenta dias a contar do seu registro na
ANS (BRASIL, 1998).

d)

os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do artigo 1 desta

Lei tm renovao automtica a partir do vencimento do prazo inicial de vigncia,

no cabendo a cobrana de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovao. Sua
vigncia mnima ser de 1 (um) ano, sendo vedada, dentre outros, a suspenso ou a
resciso unilateral do contrato, salvo por fraude ou no-pagamento da mensalidade
por perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no, nos ltimos doze meses
de vigncia do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado
at o quinquagsimo dia de inadimplncia. Inteligncia do inciso II do pargrafo
nico do artigo 13, bem como do 1 do artigo 17 (BRASIL, 1998);
e)

a incluso como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de

que tratam o inciso I e o 1 do artigo 1 desta Lei, de qualquer entidade hospitalar,

implica compromisso para com os consumidores quanto sua manuteno ao longo
da vigncia dos contratos. facultada, entretanto, a substituio de entidade
hospitalar, desde que por outro equivalente e mediante comunicao aos
consumidores e ANS com trinta dias de antecedncia, ressalvados desse prazo
mnimo os casos decorrentes de resciso por fraude ou infrao das normas
sanitrias e fiscais em vigor. a redao do 1 do artigo 17 da Lei n 9.656/1998
(BRASIL, 1998).

18

2 ANLISE E DISCUSSO
Conforme Ferraz (1997), quando se fala em paciente consumidor, no
significa que se est ignorando todas as particularidades que, como j dito,
diferenciam os servios de sade dos demais. Para o autor, significa to somente
que o paciente, na roupagem de consumidor, alvo de uma srie de direitos que,
normalmente, so ignorados diante do sistema paternalista, ou, segundo ele, at
mesmo autoritrio, que predomina na rea, e que no lhe confere o poder de
participar ativamente do tratamento.
Em complementao, Pereira (2002) traz que as seguradoras, pela natureza
de suas operaes, trabalham com ndices de probabilidades e o pagamento
indevido de atendimentos e/ou indenizaes oriundos de fraudes, alm de incentivar
outros segurados desonestos,

ainda

propicia

encarecimento

do

plano,

penalizando, assim, o usurio honesto, que, segundo ela, a grande maioria. Fato
que o segurador, como gestor de um sistema de mutualismo que , recalcula os
prmios em funo da nova e crescente realidade da sinistralidade. Ressalte-se,
entretanto, que o artigo 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) (BRASIL,
1990) imperativo ao determinar ao juiz que as clusulas contratuais devem ser
interpretadas de modo mais favorvel ao consumidor, que, nas relaes de
consumo, tida como parte vulnervel.
Fato que, segundo Pereira (2002), o consumidor atual tem uma conscincia
cada vez maior de seus direitos, e quer saber mais sobre o bem que est
adquirindo. Assim, esse novo perfil, o seu comportamento e formas de organizao
tm que ser o centro de atenes das operadoras de planos de sade, j que,
segundo ela, um relacionamento mal trabalhado ou, ainda, um dos casos abordados
de forma negativa pela mdia podem trazer consequncias danosas empresa.

19

3 CONCLUSO
A fraude responsvel pelo aumento do preo do seguro sade, tendo em
vista que a seguradora, como gestora de um sistema de mutualismo que , recalcula
os prmios em funo da nova e crescente realidade da sinistralidade. Quem tem a
perder como isso, como bem dito no informativo, no somente o segurado, mas,
tambm, a seguradora, o corretor de seguros e o prestador de servios.
Mas no so somente os segurados quem fraudam o sistema de sade.
Tambm os prprios mdicos e/ou hospitais participam do esquema. o que traz
Oltramari (2000), que disse que, para tentar localizar as possveis fraudes e punir os
fraudadores, em abril de 1999 o Ministrio da Sade comeou a enviar cartas aos
602.659 usurios do sistema. Tais cartas descreviam o tipo de atendimento que
havia sido prestado e pediam que os pacientes entrassem em contato com o
Ministrio se houvesse suspeita de irregularidade. Aps um ano do incio da
remessa, 2.825 pessoas ligaram para o Disque-Sade denunciando fraudes.
O percentual de possveis fraudes alarmou o Ministrio da Sade, pois, das
84 cartas enviadas a pacientes que haviam sido atendidos pela Santa Casa de
Misericrdia de Vitria da Conquista (BA), 60 usurios (73%) responderam
denunciando supostas irregularidades. Outro caso a Casa de Sade Santa
Helena, localizada no Rio de Janeiro: dos 107 usurios que receberam a carta, 59
(71%) apontaram eventuais irregularidades. Tambm no Rio de Janeiro, mas com o
maior percentual, ficou a Casa de Sade e Maternidade Campinho, em que, das 53
cartas enviadas a pacientes da entidade, 41 deles, ou seja, 77% (!) responderam
com denncias (OLTRAMARI, 2000).

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