Proteccin de la

Maternidad
e Igualdad de Gnero

Miguel Calisaya Arangoitia

Proteccin de la Maternidad
e Igualdad de Gnero

Miguel Calisaya Arangoitia

Contenido
Introduccin
I.

Proteccin de la Maternidad, Igualdad y prohibicin

de discriminacin. Contradicciones que no existen.

II.

Cambios en la legislacin. Del proteccionismo a la

igualdad.

III.

En que consiste la Proteccin de la Maternidad.

Conclusiones.

Miguel Calisaya A.
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Proteccin de la
Maternidad e
Igualdad de Gnero.
Introduccin.
Para

las

mujeres,

las

mejores

condiciones para el acceso al trabajo

pasa por una adecuada proteccin de la
maternidad

la

discriminacin

en

eliminacin
el

de

empleo

la
por

embarazo o maternidad, de modo que

hombres y mujeres puedan alcanzar la
igualdad en el acceso al derecho al
empleo. En esta tarea de igualdad entre
mujeres y hombres, los ltimos tenemos
que

asumir

decidido

de

un

compromiso

involucramiento

en

ms
las

tareas del cuidado y la crianza de las y

los hijos. Por su parte el Estado tiene
mltiples obligaciones en estos temas,
entre ellas, la del reconocimiento de los
derechos derivados de la maternidad y
de no discriminacin en el empleo
cuando hombres y mujeres trabajadoras
asumen

sus

responsabilidades

familiares, adems de su obligacin de

realizar medidas, programas y polticas
destinadas a la realizacin de estos
derechos. Esto contribuye al objetivo

estratgico de la eliminacin de la
divisin sexual del trabajo
El presente trabajo se basa en el
documento

PROTECCIN

DE

LA

MATERNIDAD y RESPONSABILIDADES
FAMILIARES COMPARTIDAS

EN EL

PER.

TAREAS

LOGROS

PENDIENTES, documento de trabajo

elaborado

por

el

autor

para

la

Asociacin Aurora Vivar. Esta dividido

en

tres

partes,

identificamos

en

la

la

primera

relacin

entre

proteccin de la maternidad y las

dimensiones de la igualdad, en la
segunda
producida

precisamos
desde

la

la

evolucin
perspectiva

proteccionista que domin en el seno de

la OIT hasta la primera mitad del siglo
XX y en nuestro pas hasta mediados de
la dcada de 1990, hacia la igualdad
entre hombres y mujeres. Finalmente en
la tercera precisamos en que consiste la
proteccin de la maternidad.

I. Proteccin de la Maternidad e Igualdad de Gnero.

Contradicciones que no existen.
El principio de la igualdad, fundamento de la justicia social y la
realizacin de los derechos humanos, es un concepto relacional que
ha venido evolucionando histricamente hacia una visin mas amplia
que la mera igualdad entre pares.
La

consideracin

de

la

igualdad

desde

una

visin

etno

androcntrica no lograba evidenciar las situaciones de exclusin de

grupos como las mujeres o las minora tnicas. Al contrario mantena
los estereotipos e injusticias sobre las que se basaban estas
situaciones.
Las excepciones para el ejercicio de derechos
civiles y polticos derivaba de construcciones
ideolgicas que, imputando incapacidad de
autonoma,
derechos

constrean

la

fundamentales,

titularidad
su

goce

de
y

ejercicio1.
El trnsito desde la mera y hueca igualdad, hacia la igualdad ante la
ley ha permitido reconocer en los ordenamientos jurdicos el
principio de la igualdad entre

las personas, que emana de la

dignidad humana. Sin embargo se dejaba de lado la igualdad fctica:

las

situaciones

concretas

de

desigualdades

que

generan

inequidades, exclusin y limitaciones para el desarrollo humano. La

igualdad de oportunidades, la igualdad de trato y la igualdad de
resultados configuran una concepcin ms amplia, ms justa y ms
humana de este principio.

TAMAYO, Giulia. Principio de igualdad y prohibicin de discriminacin por razn de sexo:

evolucin y argumentacin jurdica. Seminario Gnero, derecho y Discriminacin organizado
por la Defensora del Pueblo en Lima, 12 y 13 de agosto de 1998.

Miguel Calisaya A.
14

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La prohibicin de discriminacin est relacionada con la igualdad. Su

colocacin junto al derecho a la igualdad y su incorporacin en los
instrumentos jurdicos de las Naciones Unidas y los sistemas
regionales de derechos, han configurado una serie de obligaciones,
exigibles

de

cumplimiento,

como

la

realizacin

de

polticas

tendientes a eliminar la discriminacin.

Otra de las virtudes de la obligacin de no discriminacin es la de
establecer un ncleo duro de la igualdad: en todos los aspectos
relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual
manera a menos que haya una razn suficiente para no hacerlo, se
posibilita as la adopcin de medidas especficas ante situaciones y/o
sujetos que requieran una atencin diferenciada, o mejor aun,
diversificada. Tratar en forma diferente, situaciones que son
relevantemente diferentes es una de las condiciones de la igualdad,
de otro modo su aplicacin ciega llevara a situaciones injustas. El
trato desigual no implica trato discriminatorio si es que se basa en
razones objetivas,

razonables o relevantes. Una de las diferencias

evidentes, objetivas, biolgicas, relevantes existentes entre hombres

y mujeres es la maternidad, funcin que reproduce vida y de la que
depende la existencia de la especie, por lo menos hasta ahora.
A la falta de oportunidades de empleos de calidad, propio de nuestra
situacin econmica, la mujer est expuesta a desequilibrios del
mercado de trabajo basados en concepciones estereotipadas acerca
de hombres y mujeres. Situaciones discriminatorias, trato desigual,
inequidad en las oportunidades y desigualdad de resultados en su
desempeo

laboral

distorsionan

ola

contratacin

laboral.

Son

conocidas las distintas brechas entre hombres y mujeres que se

producen en mbitos como la segregacin horizontal y vertical por
sexo, las menores posibilidades de ejercer un empleo asalariado a
causa

de

sus

calificaciones,

responsabilidades
de

Miguel Calisaya A.
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barreras

familiares,

sociales

de

culturales,

su

falta
la

de

menor

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remuneracin de las mujeres, la mayor concentracin femenina en

actividades econmicas precarias y desprotegidas (trabajo informal,
trabajadoras familiares no remuneradas, trabajo del hogar).
La igualdad entre hombres y mujeres exige que, en circunstancias
similares ambos tengan igualdad ante la ley, tengan las mismas
oportunidades y el mismo trato. La prohibicin de discriminacin,
independientemente que sea entendida como un principio autnomo
o derivable del derecho a la igualdad, implica la obligacin estatal de
realizar medidas destinadas e eliminar la existencia de leyes,
procedimientos o tratamiento diferentes para hombres y mujeres.
Salvo que existan razones objetivas y razonables para hacerlo.
No existir igualdad entre hombres y mujeres si cualquiera de los
dos gneros dispone de derechos superiores al otro u otra,
sustentados no en causas objetivas, as como si no se toman en
cuenta las circunstancias diferentes, objetivamente existentes, entre
hombres y mujeres. La funcin biolgica de la reproduccin es una
situacin objetiva que pone en circunstancias diferentes a hombres y
mujeres, mereciendo medidas destinadas a proteger la funcin
materna en el mbito laboral.

II. Cambios en la legislacin. Del proteccionismo a la igualdad

La legislacin laboral internacional producida en el seno de la OIT en
la primera mitad del siglo XX y la legislacin laboral nacional
anterior a 1995, enfocaban a la mujer como sujeto de proteccin.
An antes de constituirse la OIT, en el Per la legislacin laboral ya
estaba absorbida por este modelo proteccionista. La ley N

2851

"Trabajo de los nios y mujeres por cuenta ajena", promulgada el 23

de noviembre de 1918, estableca una serie de restricciones
simultneas para las mujeres y los menores de 18 aos, bajo la clara
percepcin de ser desvalido,
Miguel Calisaya A.
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incapaz moral y fsicamente, sin

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capacidad de decidir por s misma, atentando contra el derecho a la

igualdad y la prohibicin de discriminacin.
Esta percepcin estereotipada de la mujer, no consideraba la
igualdad de oportunidades, de trato ni la igualdad ante la ley, sino
que la vea como una persona desvalida que merece ser protegida, y
en su rol social y familiar tradicional. As se generaba, sin quererlo,
un efecto contrario a la proteccin, la discriminacin en la
contratacin laboral femenina por la concesin, biolgicamente
injustificada, de prerrogativas que no buscaban la igualdad de
oportunidades y de trato, sino la concesin de derechos basados en
representaciones sociales acerca de la mujer.
En el ao de la constitucin de la OIT (1919), en la 1 Conferencia
Internacional del Trabajo se establecieron 6 convenios, uno de los
cuales es el Convenio N 4, "Convenio sobre el trabajo nocturno
(mujeres), 1919". Este convenio es revisado posteriormente por el
Convenio N 41 " Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno
(mujeres), 1934" y por el N 89 "Convenio (revisado) sobre el trabajo
nocturno (mujeres), 1948". A tono con esta tendencia proteccionista,
la Conferencia Internacional del Trabajo tambin aprob aos mas
tarde el Convenio N 45 "Convenio sobre el trabajo subterrneo
(mujeres), 1934". Nuestro pas suscribi los dos primeros y el ltimo
mediante Resolucin Legislativa N 10195 del 23 de marzo de 1945.
El Convenio N 4 prohiba el trabajo nocturno para todas las mujeres
de cualquier edad que laboren en empresas industriales, a excepcin
de aquellas en las que slo laboren los miembros de su familia, el
periodo nocturno era de 11 horas de 10 de la noche a 5 de la
maana. En 1921 con la Recomendacin sobre el trabajo nocturno de
las

mujeres

(agricultura),

1921

se

recomienda

extender

la

prohibicin a las trabajadoras agrcolas. El Convenio N 41 revisa

parcialmente el convenio anterior al establecer que el horario
Miguel Calisaya A.
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nocturno pueda modificarse al periodo de 11 de la noche a 6 de la

maana y permitir el trabajo de las mujeres que ocupen puestos
directivos de responsabilidad y no efecten normalmente un trabajo
manual. En 1948 con el Convenio N 89 da ms flexibilidad a la
prohibicin del trabajo nocturno de las mujeres al definir como
noche al periodo de 11 horas consecutivas entre las 10 de la noche y
las 7 de al maana y al permitir el trabajo de las mujeres empleadas
en servicios de sanidad que normalmente no efecten un trabajo
manual.
El Convenio sobre el trabajo subterrneo (mujeres), 1935 por su
parte prohiba el empleo de mujeres de cualquier edad en los
trabajos subterrneos de las minas, a excepcin de a) a las mujeres
que ocupen un cargo de direccin y no realicen un trabajo manual; b)
a las mujeres empleadas en servicios de sanidad y en servicios
sociales; c) a las mujeres que, durante sus estudios, realicen
prcticas en la parte subterrnea de una mina, a los efectos de la
formacin profesional; d) a cualquier otra mujer que ocasionalmente
tenga que bajar a la parte subterrnea de una mina, en el ejercicio
de una profesin que no sea de carcter manual.
En nuestro pas, la lgica proteccionista atentatoria contra la
igualdad entre hombres y mujeres, fue ms extrema an y tuvo
vigencia hasta 1995. Se establecan una serie de tratamientos y
prerrogativas diferentes y estndares de derechos superiores para
las mujeres, fundamentndose en percepciones estereotipadas y por
ello injustificadas, que tenan por efecto discriminaciones directas e
indirectas.
La ley N 2851 "Trabajo de los nios y mujeres por cuenta ajena"
que mencionbamos arriba, prohiba el trabajo nocturno de las
mujeres2, las percepciones tras de esa limitacin a las oportunidades
2

Esta ley consideraba trabajo nocturno al realizado entre las 8 y las 19 horas (art. 5 de la ley
2851). Slo se les permita el trabajo nocturno en los servicios hospitalarios , pero por una
jornada mxima de ocho horas (art. 26).

Miguel Calisaya A.
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de empleo de la mujer son variadas, desde la consideracin que una

mujer decente no debe estar fuera de su casa, hasta la proteccin de
los peligros que pueda correr su desplazamiento nocturno.
Bajo la idea que es fsicamente inferior al hombre, establecan
jornadas y das de trabajo diferentes para hombres y mujeres: se
exiga para ella dos horas continuas de descanso al medio da 3, se le
prohiba el trabajo de sobretiempo4 y se exiga la disposicin de
asientos de los menores y las mujeres para que puedan trabajar
cmodamente, siempre que la naturaleza del mismo no les imponga
la exigencia de permanecer de pie5.

Se estableca tambin una

jornada semanal de no ms de 45 horas 6 y su trabajo en los das

sbados no feriados no deba trabajar ms de 5 horas hasta antes de
las tres de la tarde7, derecho del que no gozaban los hombres. Se
prohiba tambin el trabajo femenino en los das domingos y
feriados8. Esta ley de 1918 tambin prohiba a las mujeres y menores
de dieciocho aos el trabajo subterrneo, de minas y en canteras 9,
diecisis aos antes que el "Convenio sobre el trabajo subterrneo
(mujeres), 1934" de la OIT y sin las excepciones que planteaba ste.
Esta misma ley prohiba adicionalmente todos los dems trabajos que
sean

considerados

"peligrosos

para

la

salud

las

buenas

costumbres"10. Lgicamente, los hombres no gozaban d estos mismos

3

Art. 8 de la ley 2851.

El art. 5 de la ley 2851 precisaba que el trabajo de las mujeres y los menores no poda
exceder las ocho horas diarias.
5

Art. 19 de la ley 2851

Art. 5 de la ley 2851.

Artculo 11 de la ley 2851. La Ley N 4239 promulgada el 26 de marzo 1921 modifica este
artculo en el sentido que en los establecimientos en los que no se suspenda el trabajo de las
mujeres y menores los sbados en la tarde, estos podran iniciar sus labores los das lunes a
las dos de la tarde y laborar no ms de cinco horas.
8

Art. 11 de la ley 2851. El mismo artculo seala que el Poder Ejecutivo poda autorizarlo
siempre y cuando no exceda las ocho horas diarias.
9

Art. 12 de la Ley N 2851.

10

Art. 12 de la Ley N 2851.

Miguel Calisaya A.
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derechos. Toda esta situacin en realidad configuraba un trato

discriminatorio, otorgando privilegios a las mujeres sin basarse en
condiciones objetivas ni relevantes, as como atentaba contra la
igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y la igualdad de
trato durante el mismo.
En la segunda mitad del siglo XX se han producido importantes
instrumentos internacionales que adems de la igualdad formal ante
la ley promueven la igualdad de oportunidades y de trato. La
declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (1966),
la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer (1967), la Proclamacin de Tehern (1968), la Proclamacin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer Mujer (1979) y las diferentes conferencias de las Naciones
Unidas han desarrollado estos principios. En la OIT, el "Convenio
sobre la igualdad de remuneracin, 1951", el Convenio sobre la
discriminacin (empleo y ocupacin), 1958", Convenio sobre la
igualdad de trato (seguridad social), 1962", Convenio sobre los
trabajadores con responsabilidades familiares, 1981", Convenio
sobre la conservacin de los derechos en materia de seguridad
social, 1982" entre otros, tratan de promover la eliminacin de la
discriminacin en el empleo, contra las mujeres y contra las y los
trabajadores con responsabilidades familiares.
En nuestro pas la ley N 26513

del 28 de julio de 1995 introdujo

modificaciones al Decreto Legislativo 728 y derog, entre otras, la

ley 2851 y la ley 4239, poniendo fin al periodo proteccionista. Sin
embargo esta ley tambin puso fin a ciertos derechos propios de la
mujeres como descanso pre y post natal 60 das, prestaciones
pecuniarias para la madre durante el tiempo que dure la licencia

Miguel Calisaya A.
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por maternidad (60% del salario), indemnizacin por despido si

ocurriera "dentro de los tres meses anteriores o posteriores al
alumbramiento", consistente en 90 das de salarios, en empresas
donde trabajan mujeres mayores de dieciocho aos, la disposicin de
salas de atencin infantil o salas-cuna, en el propio local de las
empresas o en otro prximo, para la atencin de los hijos de las
trabajadoras, durante el primer ao de su edad; la hora de
lactancia, consistente en el derecho irrenunciable de las madres
trabajadoras de disponer de porciones de tiempo para amantar a sus
hijos, que acumuladas diariamente no excedan de una hora.
Felizmente desde 1996, en una tarea todava inconclusa, se vienen
reincorporando en nuestro ordenamiento jurdico los derechos que
fueron lesionados.

III. En que consiste la proteccin de la maternidad.

La igualdad entre hombres y mujeres pasa por la proteccin de la
maternidad. La funcin materna es una circunstancia que coloca en
una situacin especial a la mujer, las exigencias biolgicas justifican
razonablemente el goce de ciertos derechos encaminados a proteger
la salud de la mujer gestante o purpera, y la del hijo o hija que est
a punto de nacer o acaba de hacerlo. Las medidas derivadas de la
funcin materna no slo obedecen a circunstancias derivadas
directamente de las necesidades biolgicas de la gestacin y el
parto, sino tambin de la necesidad de salvaguardar a las mujeres de
prcticas discriminatorias de las que son objeto a raz de la
posibilidad de ser madres. A pesar de ms de medio siglo de haber
sido consagrados el derecho a la igualdad y la prohibicin de
discriminacin, es sabido que la mujer trabajadora gestante o que
acaba de ser madre, o que se casa, es particularmente vulnerable al
despido, muchas veces los criterios de seleccin toman en cuenta el
embarazo, cuando no, la maternidad potencial de toda mujer o el uso
Miguel Calisaya A.
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de mtodos anticonceptivos an cuando la actividad a desarrollar no

justifique estos criterios.
Las medidas de proteccin de la maternidad emprendidas por las
diversas

legislaciones,

comprenden

una

serie

de

medidas

clasificables en11:
a. Proteccin de la maternidad en s misma (licencia remunerada
por maternidad o descanso pre y post-natal, atencin mdica
de la gestacin y del parto, prohibicin del despido por algn
motivo relacionado con la maternidad o fuero maternal,
derecho a ocupar el antiguo puesto de trabajo o uno
equivalente y con la misma remuneracin luego de la licencia
de maternidad).
b. Proteccin de la salud y la seguridad en el trabajo (prohibicin
de realizar tareas prejudiciales para la salud de la madre y su
hijo o hija, medidas que limitan su exposicin a sustancias
peligrosas, traslado a puestos que no encierren peligro para el
embarazo, adaptacin del tiempo de trabajo, limitacin del
trabajo nocturno para gestantes)
c. Proteccin y promocin de la lactancia. Interrupcin del
trabajo o disminucin de la jornada para la lactancia, lactarios
o instalaciones y equipos para facilitar la lactancia o la
extraccin de la leche materna,

Conclusiones.

11

OIT. Informe V(I) La proteccin de la Maternidad en el trabajo (Revisin del Convenio sobre
la proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm. 103) y de la Recomendacin sobre la
proteccin de la maternidad, 1952 (nm. 95)) Ginebra: Conferencia Internacional del Trabajo
87.a reunin 1999, Quinto punto del orden del da.

Miguel Calisaya A.
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La legislacin proteccionista que estableca ciertas limitaciones

dirigidas injustificadamente a todas las mujeres, han evolucionado
hacia la proteccin focalizada de grupos de riesgo como las mujeres
inmediatamente antes y despus del parto. La igualdad entre
hombres y mujeres pasa por eliminar la discriminacin derivada de
la maternidad, y asegurar el empleo de las mujeres que acaban de
ser madres o estn a punto de serlo. La proteccin especial de las
mujeres durante el embarazo y despus del mismo, de ninguna
manera implican una violacin de la igualdad, sino al contrario una
condicin para el derecho a la igualdad y las formas en las que se
expresa: igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades, igualdad de
trato e igualdad de resultados, esto ltimo entendido en las
relaciones de gnero en la vida laboral, como la exigencia que las
mujeres tengan la posibilidad de permanecer en el mercado de
trabajo y que su funcin reproductora no sea obstculo para ello.

Miguel Calisaya A.
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