LUIS ALBERTO W ARA T

INTRODUO GERAL
AO DIREITO
I
Interpretao da lei: temas para uma reformulao
\

"

Apndices:

Falcias do Direito e
Teoria geral do Delito,
em Instruo Programada

Sergio Antonio Fabris Editor

Porto Alegre 1994

UNIFACS
C<fl~O Cultural. Sl>l. BibliQleCaS

REGIBTRO

I'

instncias: a abstrata e a contextual. A abstrata a significao

comunitariamente elaborada para servir como cdigo produo
especfica de mensagem, e a contextual, de comunicao efetiva,
aquela onde esse sentido de base completa-se com os propsitos dos
emissores e receptores, assim como de seu condicionamentos sociais.
Realistas e formalistas no levaram em conta esta correlao forosa.
Viram a linguagem jurdica Como uma pura significao de base (as
normas) ou uma pura significao contextual (as sentenas). Ambas so
teses lingsticas falsas.

CAPTULO V
Invemo de 1973.

.'

OS MTODOS DE INTERPRETAO DA LEI COMO

RECURSO IDEOLGICO E POLTICO*

5.1 Introduo
Os mtodos interpretativos aparecem definidos pelo imaginrio
jurdico, o "senso comum terico dos juristas", como tcnicas rigorosas,
q~e permitem alcanar o conhecimento cientfico do direito positivo.
notrio sua conexo com a ideologia das distintas escolas que conformam
o pensamento jurdico. Assim, o mtodo exegtico, o mtodo da escola
histrica, o mtodo dogmtico, o mtodo comparativo de Ihering da
segunda fase, o mtodo da escola francesa, o mtodo do positivismo
sociolgico e da escola de direito livre, o teleolgico vinculado'
jurisprudncia de interesses, o mtodo egolgico e o tpico-retrico,
todos eles se relacionam com as escolas correspondentes, das quais, em
alguns casos, importaram o prprio ttulo.
Na anlise dos distintos mtodos vamos seguir, no possvel, a ordem
cronolgica, atendo-nos apario histrica de cada mtodo, a partir da
promulgao do Cdigo de Napoleo, que marca tambm a iniciao da
* Este texto foi escrito em colaborao com meu pai Simon Warat, 1984.

64

65

dogmtica, caracterizada principalmente pelo culto ao texto legislativo

e a identificao do direito com o ordenamento jurdico estabelecido. Tal
concepo, ideolgica e poli ticamente determinada, preside praticamente
a todos os mtodos que vamos analisar, aceitando, desde logo, distintas
diferenciaes tericas e tcnicas, aparentemente dirigidas contra a
dogmtica, mas que, na realidade, somente tratam de revitaliz-la, sem
possibilidade
de sua transformao
e sem afetar seus dogmas
fundamentais.

5.2 Mtodo gramatical

o mtodo

gramatical ou literal aparece aps editado o Cdigo Civil

francs, causando estupor em seu mentor (Napoleo Bonaparte), que v
frustrada sua obra prima: a razo escrita que reunia e esgotava todo o
direito civil. Contudo, a previso do legislador no unvoca e a
necessidade de desentranhar a significao do discurso jurdico se impe
sempre.
O mtodo gramatical o mais cauteloso. Usaram-no os glosadores
para a interpretao do Evangelho. Sua aplicao acentuou o culto ao
Cdigo Civil, as suas fantasias de perfeio, intangibilidadeeracionalidade
mxima, que vinha a identificar-se com a justia; a imperfeio no est
no texto legal mas no intrprete. A idia central do mtodo gramatical .,
que as palavras da lei tm um sentido unvoco que o intrprete deve
descobrir e sistematizar.
5.2.1 O mtodo gramatical ou literal, em sua verso mais simples e
primitiva, seria um procedimento destinado a determinar o sentido
juridicamente legitimvel para certas passagens obscuras dos textos
legais. Para determinar esse sentido o mtodo proclama a utilizao de
estratgias sintticas de substituio. Ademais um mtodo de
interpretao por sinonimia; analisa as palavras ou frases dos textos
legais, tentando sua substituio por termos equi valentes, com reconhecida
univocidade, extrados de textos aceitos como inquestionveis, como
o caso dos glosadores, que recorriam habitualmente ao Evangelho.

Modemamente, se entende que o uso do mtodo gramatical supe a

remisso a usos acadmicos da linguagem, contidos em repertrios
oficiais da lngua, o que caracteriza o recurso a certos padres culturais.
5.2.2 A interpretao literal pressupe certas teses ontolgicas sobre
a determinao do significado, que aceitam as concepes realistas sobre
o sentido dos termos. Esta linha deriva de Plato, que sustentava que o
significado das palavras devia refletir aquelas caractersticas que
constituiam a essncia das coisas. Segundo esta tese haveria significados
verdadeiros na medida em que com palavras 'se pudesse expressar
corretamente as qualidades essenciais das coisas que se pretendem
definir. Da, que o problema central da interpretao jurdica pelo mtodo
gramatical consistiria na busca do significado jurdico verdadeiro, muitas
vezes oculto pela natureza intrinsecamente imprecisa da linguagem e
pelas deficincias gramaticais com as quais as normas so formuladas.
5.23
Alguns juristas recomendam para a constituio de sua
interpretao a substituio do sentido vulgar das expresses utilizadas
nos textos legais pelo sentido tcnico produzido atravs das chamadas
cincias jurdicas. Uma tcnica de substituio circular,jque a linguagem
tcnica somente pode ser 'entendida como uma sub-linguagem natural,
como a linguagem comum de um grupo profissional especfico. Os
termos tcnicos aparecem melhor como definies estipulativas, como
abreviaturas destinadas a introduzir signos no repertrio lxico da
linguagem corrente. No fundo, com a apelao linguagem tcnica se
est sugerindo a' necessidade de referendar como legitimvel somente
aqueles usos da linguagem provenientes de prticas instituicieJnais
especficas. Desse modo se assegura O controle institucional dos dicursos
jurdicos e se mantm o acatamento reverencial lei escrita: o poder do
interprete.
5.2.4 O mtodo gramatical, como at aqui foi exposto, fora da
atividade dos glosadores que faziam habituais referencias sinonmia e
etimologia das palavras atravs de textos paralelos como a Bblia foi
apenas completado com critrios lgicos e sintticos. A conexo do

66

67

sentido literal de um termo jurdico lgica e razo conseqncia da

idia que os juristas tinham sobre o carter perfeito e acabado do Cdigo
de Napoleo.
O mtodo gramatical empregado implicitamente em toda
interpretao da lei, constituindo o mito de sua suficincia. O mtodo
literal oculta o vies ideolgico, por isso, resulta manifesta a sua ineficcia
e sua impotncia para a resoluo ds problemas jurdicos, que no se
apresentam unicamente no plano abstrato e conceitual.

5.3 Mtodo exegtico

5.3.1 O mtodo exegtico, que surgiu tambm sob o signo do
modelo napolenico de direito, configura uma evoluo interessante do.
mtodo gramatical. Mantm a premissa da significao unvoca do texto
egal, que o intrprete deve revelar mas podendo desentranhar a inteno
do legislador e indagar sua vontade, expressa na lei escrita. Liga-se
significao das normas legais com a fico que se estabelece no esprito
do legislador. Substancializa-se um ente ideal abstrato, logrando-se
atravs deste fetiche a possibilidade de que o rgo aplicador objetive
suas decises, seus juzos de valor, apresentando-os como dados de uma
vontade objetiva, e portanto, sujeitos a verificao. Em suma, pode-se
dizer que o mtodo exegtico proporciona um conjunto de critrios
rilUalizadospara que o intrprete possa reconstruir a vontade originri
do legislador. Supe-se assim, que as normasjurdicas so manifestaes
lingusticas, que veiculam atos volativos do legislador.
5.3.2 No se pode entender bem o papel ideolgico do mtodo
exegtico sem um estudo minucioso da funo mtica cumprida pela
referncia metafsica ao "esprito do legislador". Esta figura mtica
permitia a substancializao dos valores burgueses para identific-los
com os do povo, atravs da categoria metafsica da vontade expressa.
O esprito do legislador aparece como uma forma ideolgica que
outorga preciso ao discurso exegtico, recupera as dissidncias,
estabelece a univocidade da siginificao jurdica. Em nome do esprito
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do legislador proclama-se a racionalidade e onipotncia do poder

legislativo. O esprito do legislador nos sugere uma hiperealidade
normativa e por conseguinte, perfeito e infalvel. A vontade do legislador
o efeito de consistncia que o mtodo exegtico prope como critrio
de organizao de alguns discursos institucionais do direito. a formula
mgica, que a escolada exegese prope para reproduzir o mito da perfeita
racionalidade legislativa, para oferecer na instncia da interpretao
fascnio por uma vontade univocamente simulada.
5.3.3 A invocao do esprito do legislador termina sendo uma
estratgia simulada para a afirmao de determinados valores sociais. A
diferena do jusnaturalismo que nos brinda o arremedo de um direito
superior ao Estado, a escola exegtica destaca o valor do direito positivo,
da legalidade entendida, basicamente, como o extase do respeito lei
escrita.
A escola exegtica responde ao tpico modelo da ideologia burguesa,
que quena construir um sistemajurdico quelhe proporcionasse segurana
frente s arbitrariedades do absolutismo monrquico abolido, recalcando
ao mesmo tempo os desejos que os dominados poderiam ter para ir alm
dos apetites burgueses. .
importante assinalar que o mtodo exegtico, com a invocao da
vontade do legislador, estabelece uma identificao da norma jurdica
com as formas de sua racionalizao que termina sendo recalcadas. O
mtodo exegtico aparenta no permitir a introduo de valores
metajurdicos, quer dizer, estranhos aos valores contidos no ordenamento
jurdico estabelecido pelo legislador. O mtodo exegtico, introduz o
novo da significao conflitiva das prticas sociais sob a parodia da
manuteno e reproduo dos valores do direito positivo vigente. Tratarse-ia, porm de novas significaes que viriam reforar a dominao
burguesa implantada.
.
A concepo que orienta o mtodo exegtico, tanto como a que
inspira o mtodo gramatical, se baseia na idia de que as leis conformam
um universo significativo autosuficiente, do qual se pode inferir por atos
de derivao racional as solues para todo tipo de conflito jurdico.
Fundamentalmente supe a figura de um juiz neutro, mecnico, no

69

',iM(o

criativo. uma crena mtica, plasmada em uma expresso retrica

reiterativa, que ficou sempre no plano conceitual.
Entre as diretrizes retricas utilizadas pela escola exegtica para
determinar a vontade do legislador e manter a neutralidade do juiz, dado
destacar os tradicionalmente chamados princpios gerais do direito, os
aforismos, as, mximas e os adgios, com os quais se aparenta uma
interpretao da lei dentro do direito positivo, sem se sair de suas
fronteiras, mas cujos moldes internos se completam com valores
ambientais, externos ao sistema jurdico estabelecido e sempre consoante
com o imaginrio dos novos donos do poder.

romano. Somente a histria une o povo alemo, e a esta recorre Saviagny

para fundar seu mtodo de interpretao da lei. Psicanalicamente falando:
o contrato narcsico como fonte do direito: O conjunto de vozes que
permitem ao sujeito o acesso a uma historicidade compartilhada.
O mtodo histrico no se cinge a um direito codificado, mas admite
o concurso de costumes como fonte originria do direito, ao qual deve
necessariamente remeter-se o interprete no processo decisrio.
Os costumes, a tradio comum, a histria, o esprito, o que une o
povo alemo, e no um cdigo comum, um texto legal, ao qual h que
render um culto reverencial, quase sagrado, como Obrreu na Frana com
o Cdigo de Napoleo. O direito no est na lei escrita, mas se origina no
povo, em sua histria, em seus costumes, e a projeo e encarnao de
seu esprito, segundo Puchta, discpulo de Savigny.
Levanta-se um novo fetiche que substancializa as nsias ideolgicas
e polticas e as especulaes jurdicas de um povo, aparenta buscar sua
unificao no plano ideal. Por isso, pe em relevo O aspecto histrico
como o fimdamental para a inteipretao da lei, que no deriva da razo,
nem pode plasmar-se de uma vez por todas em um texto legal, em um
cdigo lgico e racionalmente
concebido e elaborado, com uma
racionalidade abstrata e desvinculada dahistria, da tradio, do costume
e do passado, da "conscincia jurdica popular", do "esprito geral que
anima a todos os homens de um povo", segundo certas expresses
retricas evidenciadas pela escola histrica do direito. A fantasia coletiva
da unidade empregada como fonte de direito a iluso de um direito a
margem da explorao.

5.3.4. Omtodoexegtico perdura at hoje em dia. Seus antecendentes

ultrapassam o marco da Revoluo Francesa e se situam na Idade Mdia,
no trabalho dos glosadores e comentaristas, que realizaram uma exegese
dos textos romanos de Direito.
Na realidade, o ato de interpretao da lei para a escola exegtita
um ato de conhecimento e no de vontade. Nesta corrente se detecta com
maior clareza a aceitao de um mOdelo de direito, que renda culto ao
formalismo, ao valor segurana'em detrimento da equidade (entendido
como justia social para os oprimidos). A escola exegtica, como a
maioria das escolas jusfilosficas, constituem uma dimenso simblicoimaginria do poltico, e no uma orientao que responda as necessidades
tcnico-jurdicos.
O mtodo exegtico serve de instrumento dogmtica para a
redefinio dos termos, alterando as significaes dos textos legais, em
forma no confessada, sob a aparncia de conservar seu dogma principal
cingindo-se estrita e unicamente lei escrita.

5.4 Mtodo histrico

5.4. I O mtodo histrico apresenta um leve indcio anti-dogmtico
surgiu na Alemanha pr-unificada, sem uma codificao comum, regida
pelos costumes germnicos e historicamente influenciados pelo direito

70

,..

5.4.2 O mtodo histrico na realidade uma variante do mtodo

exegtico, surgido e aplicado em circunstncias histricas distintas e
frente a novas categorias conceituais sobre o direito. Ambos os mtodos
possuem
como material de interpretao O Direito Positivo, mas
distintamente concebido e explicado. Para a escola exegtica francesa, o
Direito Positivo est encerrado no Cdigo Civil, enquanto que para a
escola histrica alem, O Direito Positivo vigente no se apresenta como
codificado, mas disperso nos costumes germnicos e no Direito Romano,
que participa na vida jurdica alem como direito vigente.
71

Para o mtodo exegtico o Direito Positivo produto da razo, obra

perfeita do legislador, imutvel e unfVoco, enquanto que para a escola
histrica, o Direito Positivo produto da histria e sofre as mudanas e
as transformaes que lhe impe o tempo.
Se o mtodo exegtico recorre vontade do legislador para estabelecer
a significao unvoca de uma norma legal, o mtodo histrico apela para
a "conscincia jurdica social", que origina o direito e o sustenta. O
Direito anterior ao Estado, que j pressupe a existncia jurdica. Mas
tal concepo segundo a escola histrica no se aplica ao Estado
moderno, no qual o Direito Positivo se exterioriza na lei escrita, que
requer um tratamento cientfico e lgico para eliminar as incertezas e
legitimar a significao no processo decisrio. Desse modo, resulta
evidente como o mtodo histrico se aproxima do exegtico, quase para
confundir-se com ele. Ainda mais, o mtodo histrico, rapidamente,
comea a valorar os aspectos lgicos, dogmtico e o sistemtico na
aplicao e interpretao da lei escrita.
Para o mtodo histrico, a interpretao da lei consiste na reconstruo
do pensamento contido na lei, e a tal efeito deve recorrer-se anlise
gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Para Savigny a histria e a
sistematizao so as bases sobre as quais baseia-se a cincia do direito,
e desde logo, a interpretao da lei.
O mtodo histrico mantm a neutralidade do juiz, que fica submetido
lei, sustentando-se, portanto, a significao unvoca da norma legal.
Nisso tambm coincide com o mtodo exegtico.
5.4.3 O mtodo hist6rico nega-se a abandonar os moldes da
dogmtica jurdica no aceitando uma vinculao com categorias
conceituais extra-sistemticas, nem reconhece valorao axiol6gica ou
ideol6gica estranha ao ordenamento jurdico vigente. A nica exceo
que concede hist6ria, mas no a seu ingrediente social e libertador.
O mtodo histrico, frente necessidade de legitimar a significao
da lei, encontra suas solues dentro da legalidade do direito positivo,
que "sai desse esprito geral que anima a todos os membros de uma nao;
a unidade do direito se revela necessariamente a sua conscincia (do
povo) e no produto da casualidade". Tal concepo da origem do

direito faz desnecessria a busca de qualquer outro fundamento para o

mesmo. As normas contrrias ao "esprito do povo" devem ser
consideradas injustas.
Desde logo se percebe que a base histrica da escola ideolgica. Os
fenmenos jurdicos so produtos de um determinismo causal, pensado
ilusoriamente como o melhor caminho para a compreenso do presente
e do passado. Por outra parte, os aspectos sociais no so explicados por
seus determin'antes, mas relacionados metafisicamentecom o esprito do
povo. A grande preocupao da escola no a de compreender os
conflitos
sociais em um determinado
momento mas lig-los
repressivamente com o passado. Assim, o Direito algo natural que deve
ser captado por atos de intuio (ideolgica). Da porque os partidrios
do mtodo histrico consideram que a lei no jurisprudencialmente
construda, mas compreendida pelo juiz a partir do mtodo histrico,
nico adequado para tal finalidade.
O mtodo histrico, contrariamente ao exegtico, no pe em
primeiro plano a lei escrita. Interessa-se mais pelos costumes, visto como
a fonte determinante da organizao jurdica da sociedade. Aprofundando
nossa rcflexo, diramos que o costume visto pela escola histrica como
uma entidade metafsica, uma estrutura eterna e presente em nosso
esprito, eticamente incorruptvel. Umj-dito-desde-sempre
que impede
aceitar o devir transformador dc uma sociedade que se pensa a si mesma
como instituinte.
Logo, se compreende que o sens comum te6rico da escola histrica
funciona como um conjunto de ideologias prticas, normas que disciplinam
ideologicamente trabalho interpretativo. Ento, o mtodo hist6rico
difundido pela escola que examinamos no permitiu a compreenso do
sentido histrico dos dados, porque sob o impulso de certas idias
substancializadas
(povo, nao etc.) fomentou uma compreenso
ideol6gica dos mesmos. A hist6ria imobilizada como lugar ilus6rio da
certeza. Sintetizando, esteve a escola histrica mais preocupada por um
conhecimento ilusrio da hist6ria, que por sua explicao.
Curiosamente podemos constatar que as concepes da escola,
nascida como reao ao racionalismo de sua poca, se converteram em
ponta de lana do conceitualismo
jurdico, que culminam com

72

73

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sistematizao de Windscheid, artfice dajurisprudncia

que deixa marcas indelveis no Cdigo Ci vil alemo.

de conceitos,

5.5 Mtodo comparativo

5.5.1 O mtodo comparativo outra variedade do mtodo exegtico,
que em lugar de recorrer histria, o faz com o direito comparado, para
ampliar as bases de sua sustentao, que j no se atm a um nico direito
positivo estabelecido na lei escrita. Propugna a elaborao e formulao
dos conceitos jurdicos atravs de outros direitos (histricos e estrangeiros
vigentes). A tal efeito, necessrio examinar os fenmenos jurdicos em
distintos pases para determinar as afinidades e os contrastes e obter
mediante o estudo comparativo princpios e conceitos jurdicos
fundamentais, aplicveis ao prprio direito positivo.
'
A comparao jurdica como recurso interpretativo apresenta, em
suas caractersticas clssicas, uma funo mtica muito semlhante
cumprida pela frmula do "esprito do legislador". No fundo, o mtodo
comparativo termina sendo um modelo exegtico encoberto. Quando
mediante o estudo comparativo do direito se pretende como o sustenta
Ren David devolver ao direito o carter universal de toda cincia
estamos imaginando uma entidade abstrata, transcendente, ahistorica:
mediante a qual podemos recuperar todas as diferenas, eliminar toda
contradio histrica, levantar o mito da harmonia, e a infabilidade da
humanidade. Desta forma, o intrprete, o estudioso do direito comparado
adqulfe ribetes de um intermediadorde uma divindade. E' bem claro que
um trmite de interpretao comparativa deste tipo, aparece como'uma
tendncia de idealizao do direito positivo. Da que podemos postular
uma sorte de sacralizao do direito positivo por meio do mtodo
comparativo, que, portanto, no deixa de ser um mtodo dogmtico de
interpretao da lei. Uma lei que,rencontre seus sentidos desde sua
origem, por um '~-dito-desde-sempre".
'
A pretenSa uni versalidade profunda que subjaz por trs da diacronia
dos direitos nacionais nos coloca frente ao fetiche de um direito imutvel
e incomovvel, com o qual se logra assegurar o controle social estabelecido.

""""

O mtodo comparado somente amplia o mbito conceitual da

significao jurdica no processo interpretativo da lei escrita, estendendo
seus limites portodo o universo do direito comparado, mas no atende os
fluxos de sentido que atravesem a lei desde os diversos lugares do poder
sociaL

5.6 Mtodo cientfico

5.6.1 O chamado mtodo cientfico ou da livre investigao cientfica
est estreitamente ligado ao nome de Geny. A escola por ele formada
constitui uma resposta, que pretende ser equilibrada, aos execessos do
racionalismo das correntes estritamente legalistas e conceitualistas. No
marginaliza a razo mas procura articul-Ia com elementos que supe
enraizados na realidade sociaL
Entende a escola que agora examinamos, que para obter com
segurana as regras diretoras da atividade jurdica, necessrio recorrer
a uma filosofia da natureza do homem que revele o mistrio da existncia.
O direito deve ser pensado em conexo com a idia de justia e das
normas imperativas emanadas de Deus. Uma idia que no compatvel
com o pode ser aceito Como pensamento cientfico.
Na concepo de Geny o direito uma reconstruo racional
estabelecida sobre a base de elementos extrados da realidade natural e
sociaL O direito natural oferece os princpios diretores para areconstruo
racional do jurdico e para a orientao da conduta sociaL Admite Geny,
que os conceitos intervem no processo da reflexo jurdica como meio
intelectual para elaborar relativas formas de descrio das coisas.' O
intelecto, mediante abstraes, proporcionaria conccitualmente
um
instrumental lingstico apto para dominar a realidade jurdica, criando
entidades independentes e capazes de reger os fatos da vida. o mtodo
da construo jurdica, que oferece hipteses e teorias capazes de
sistematizar completamente o direito.
Para esta escola, o direito alcana o estatuto de cincia social,
quando admite uma maior pluralidade
metodolgica
no ato da
interpretao, sistematizada pela deduo e induo. Mas como o

74

75

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procedimento racional no suficiente para penetrar e descobrir as

relaes contingentes da vida, aintuio (ideologia), tambm convidada
para desempenhar um papel importante.
Para Geny o direito est metodologicamente condenado a uma
irremedivel inferioridade frente s cincias formais e fcticas, motivo
pelo qual necessrio reunir todos os meios de reflexo e investigao,
capazes de contribuir para superar tais deficincias e preencher as
invevitveis lacunas entre a ordem legal e as novas e espontneas
maneiras que vo produzindo os homens em suas formas de convivncias.
Ademais, para o autor, a lei no a nica fonte do direito, apesar de
reconhec-Ia como a mais importante, acrescentando que somente se
deve recorrer outras fontes, quando ela, a lei, no soluciona expressamente
o caso. As outras fontes, s quais se deve recorrer para preencher as
lacunas da lei, estariam divididas em dois grupos: a) formais (costumes,
jurisprudncia, doutrina e tradio); b) no formais (provenientes de
dados racionais e idias ditadas pelo direito natural: as regras da razo
que derivam da natureza humana assim como o conjunto de aspiraes
humana desejadas para a organizao social).
Frente s fontes no formais Geny confere ao juiz uma faculdade
constitutivas de sentidos, sobre a base de uma investigao livre, que
descubra os dados racionais e ideais. A escola histrica no levanta
bandeiras de ceticismo frente lei, mas procura sua adaptabilidade social
em tudo aquilo que possa ter de insuficiente.
5.6.2 O mtodo apregoado porGeny, da livre investigao cientfica,
no apresenta, na realidade, nenhuma alterao profunda na funo
ideolgica das correntes exegticas e dogmticas, contra as quais dirige
sua crtica e censura. Rechaa resolutamente a idia de que o Cdigo
Civil constitui todo o direito positivo, no obstante o qual proclama seu
respeito lei escrita. Somente na imperfeio da lei, o intrprete pode
recorrer livre investigao cientfica. Seu domnio se reduz
problemtica das "lacunas", que, contudo, abre uma via, bastanteestreita,
de comunicao entre o direito positivo e as valoraes extra-sistemticas,
axiol6gicas e ideolgicas, que Geny deriva do direito ntural e sua f
cat6lica.

De certo modo, Geny postula frente ao carter dogmtico do mtodo

exegtico, uma postura de investigao baseada nos aportes da cincia de
sua poca. Prope que sem freios nem ataduras das velhas concepes
jurdicas, possa desdogmatizar a dogmtica pararevitaliz-Ia, colocandoa altura de.seu tempo.
Geny no percebe que as lacunas que cle detecta no direito positivo,
no se devem, na realidade, ausncia de uma norma legal aplicvel, mas
pelo contrrio resistncia em recorrer a uma disposio normativa que
se desaprova axiol6gica, ideol6gica ou politicamente, e.que a alterabilidade
das significaes jurdicas permite substituir por uma deciso judicial
que simule ser alternativa.

O mtodo cientfico mais importante pelos efeitos que produziu,

do que por seu contudo. No abandona o culto lei escrita, ataca o mito
da perfeita racionalidade da lei e de sua univocidade significativa.
Somente percebe a insuficincia do ordenamento jurdico estabelecido
pelas lacunas que nele se encontra, e que permite preencher no processo.
decis6rio mediante a livre investigao cientfica por parte do intrprete,
mas sem renunciar tampouco ao mito da neutralidade do juiz.
No mtodo cientfico h uma grande apelao ao social e moral,
mas somente para completar o direito positivo, para preencher suas
lacunas, para remediar suas discrepncias, mas no para transform-lo.
O mtodo cientfico revitaliza a dogmtica mas no a abandona. Constitui
um marco na histria da metodologia interpretativa. Assinala o caminho
para a leitura ideolgica do discurso jurdico mas no o realiza. Privilegia
o mbito conceitual da significao jurdica, o que abscurece o fluxo
ideol6gico do sentido.

5.7

O mtodo sociolgico

5.7.1 O mtodo sociolgico ou a escola do sociologismo jurdico,

tem seu principal expoente em Duguit. Est influenciado pelo surgimento
da sociologia como atividade cientfica, da qual toma a preocupao
pelos elementos sociais e ideolgicos da norma jurdica.

76
77

mtodo sociolgico se configura com a assimilao por parte dos

juristas dos diversos tipos de mtodos utilizados pela sociologia e,
portanto, reproduz os tipos da investigao sociolgica baseada na
observao, experimentao, comparao de dados, etc. No campo do
direito tal mtodo substitui o positivismo normativista por um positivismo
sociolgico, pri vilegiando os fatos em relao com as normas legais.
Contrariamente escola cientfica francesa, que procura transcender as
normas positivas com respostas metafsicas e que invoca princpios
superiores e inquestionveis da razo, o positivismo sociolgico se
esfora por penetrar mais no plano da realidade, da qual extrai as normas
jurdicas positivas. Seu mtodo tambm se baseia nas investigaes
sociolgicas de Durkheim e na tipologiajurdica de Weber, afirmando a
necessidade de valorizar o contedo sociolgico das normas.
"Eu sou daqueles - diz Duguit - que pensam que o direito muito
menos a obra de um legislador que o produto constante e espontneo dos
fatos. As leis positivas, os Cdigos, podem subsistir intactos em seu
textos rgidos; pouco importa; pela fora das coisas, sob a presso dos
fatos e das necessidade prticas se forma constantemente instituies
jurdicas novas. O texto sempre o mesmo, mas fica sem fora e sem
vida; ou ento, mediante um exegese sutil se lhe d um sentido e um
contedo nos quais no havia pensado o legislador quando escreveu".
Duguit - como se v - admite que a significao jurdica do discurso
legislativo no unvoca, e que pode ser redefinida, o que contrrio ao
pensamento dogmtico e ao seu culto lei escrita.
Duguit, tambm se considera fiel seguidor do mtodo realista, que
emprega em sua investigao sociolgica e jurdica, e que requer o
racionalismo dedutivo. O mtodo sociolgico substitui o culto lei pelo
culto aos dados. O direito est integrado nos fatos; a realidade social,
que se expressa no discurso jurdico. Se para Savigny o direito produto
da histria, para Duguit o direito produto dos fatos sociais, dos
sentimentos de sociabilidade e de justia,. no assumidos como conceitos
ou valores, mas como dados reais, corria fatos sociais.
O mtodo sociolgico temperado e completado por Hauriou, para
quem a sociologia simplesmente uma cincia auxiliar do direito, que
deve integrar a disciplina jurdica como O suporte material do jurdico.

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Destaca a importncia das instituies sociais, que originam as regras de

direito. Contrariamente posio de Duguit, rechaava as concepes
metafsicas e a vali dez de categorias absolutas, Hauriou se inclina para
a necessidade da existncia de uma disciplina de controle sobre o
jurdico,
trate de inquirir os princpios de justia, a investigao
sociolgica incapaz de proporcionar. Dessernodo, o mtodo sociolgico,
tem privilegiado grandemente o mbito referencial da significao
jurdica, abre suas portas, ainda que timidamente, valorao axiolgica
e ideolgica.
O surgimento da sociologia como 'atividade,-cientfica exerceu
forosamente grande influncia sobre a metodologia do direito. Spencer,
Comte, Oppenheimer, Max Weber, direta ou indiretamente influiram no
estudo do direito. E o produto destas idias o sociologismo jurdico.
Representa o mtodo desta escola a assimilao por parte dos
juristas de diversos tipos de mtodos utilizados pela sociologia e,
portanto, a reproduo de tipos de investigao sociolgica baseados na
observao, experimentao, comparao dos fatos, etc. No campo do
direito tal mtodo substitui o positivismo normativista por um positivismo
sociolgico, privilegiando os fatos em relao com as normas legais.
Diferentemente da escola cientfica francesa que procura transcender as
normas positivas com respostas metafsicas e que invoca princpios
superiores e inquestionveis da razo, o positivismo sociolgico se
esfora por penetrar mais o plano da realidade, afastando-se das normas
jurdicas positivas. Seu mtodo se baseia em Durkheim e na tipologia
jurdica de Weber, afirmando a necessidade de valorizar o contedo
sociolgico das normas. Contudo aqui a compreenso dos elementos
sociais e ideolgicos da norma cede discusso de seus determinantes
ou, ainda, o fato social escolhido e interpretado como unidade completa
(fato-coisa) em vez de ser analisado em seu contexto. Assim, o mtodo
do positi vismo sociolgico ao apelar uma teoria sociolgica baseada no
scntido comum no deixa de ser um discurso ideolgico e empirista sobre
a interpretao da lei.

79

5.8 Escola do direito livre

5:8.1 O movimento sociolgico adquire na Alemanha traos

especIficas por mtermdlO da escola denominada de "direito livre"
enca~e.ada P?r Erlich e Kantorowicz. Sem dvida, esta represent~
tendenclas mais extremas de oposio ao positivismo normativista e ao
f?r~alismo jurdico. S~a concepo jurdica afirma a existncia de um
dueIlo lIvre antenor, VIVOe espontneo, contraposto ao direito ditado
pelo ~s~ado. Proclam~ a insuficincia do direito legislado, partindo da
suposlao de que as eXIgncias da vida jurdica no podem ser satisfeitas
, pela leI, necessIlando de outros elementos que Superem tal deficincia.
. Afirma a :scola que ?S distintos intrpretes do fenmeno jurdico
tenam a mlssao de elImmar os ingredientes ultrapassados das leis
p~o~ocando a. m~turao d?s que florescem a partir da praxis social.
~tl:ldade do. Interprete sena, portanto, criadora e livre, constituindo a
umca garantIa para fazer valer o direito individual. Em consequncia
tambm a liberdade judicial se toma um elemento indispensvel para ~
produo de sentenas justas. ,

Por outra p",:e, Se a lei. oferec.e ~ma soluo que o intrprete julga
ade.quada, este nao necessIta maIs mvestigar. A certeza da deciso
re.vltalIza, o sentido da lei. Frente lei o juiz adota inicialmenie uma
atItude cntlca e problematizadora, que somente em caso de produzir-se
a desqualificao da norma, o obriga a uma atividade criadora.
. AdmIlem os integrantes desta corrente a existncia de lacunas no
dIreIto - tema importante para a escola - mas reconhecem ao mesmo
tempo que as lacunas so eliminadas por um juizo de valor no momento
da mterpretao judicial.
. Co~ a escnla de direito livre comea a notar-se uma interessante reublquaao .do mIto da vontade da lei, agora j no colocada no legislador
mas !e~chlzad~ na figura do juiz, que passa a desempenhar a mesma
fu.n~ao IdeolgIca do legislador. Com este mtodo comea atribuir-se a
atIvl~ade. produtora da regulao jurdica iniciativa intuio e
expenncla d? r~o judicial, aparecendo paralelamente cordo secundria
a.~ontade leglslatlv~, o,s~ntido textual da lei e a atividade construtiva da
clencla e doulnnas JundlCas. Faz-se do juiz - em ltima instncia _ um

80

rgo carismtico, um intermediador de uma pretensa e perdurvel

sacralidade, porquanto se afirma realmente a necessidade de interpretar
a vontade psicolgica do juiz. Seria mais admissvel, se essa vontade
metafsica e substancializadora via magistratura fosse uma referncia
simblica ao fato de que o juiz no processo representa e personifica COm
seu comportamento as vozes ideolgicas da sociedade. Mas no se v ao
juiz como um mero suporte das representaes ideolgicas da.comunidade
mas como um sujeito autnomo de deciso, somente condICIOnado por
seus anseios de justia. Dessa maneira a ideologia aludida (na vontade
judicial) mas evitada ao no mostrar o juiz como membro de setores
soei ais e de grupos de interesses. A apresentao neutra da magistratura
permite precisamente assegurar o exerccio do poder por quem o detenha.
Por outra parte, a escola do direito livre admite implicitamente a
relatividade da significao jurdica da lei. Esta j no se cristaliza no
texto legal, que pode permanecer inaltervel no tempo. Sua sig~ifi~ao
refencial e valorativa j no fixada pelo enussor do dISCurso Jundlco,
mas estabelecida por seu receptor e mais precisamente pelo rgo
judicial no ato da interpretao da lei. Como se pode. observar ?O
anteriormente relatado os atuais partidrios do uso alternatIvo do dIreIto
no inventaram nada simplesmente oferecem no fim do sculo XX ,a
volta ' Escola do Direito Livre.

5.9 Mtodos teleolgicos

5.9.1 Os mtodos tcleolgicos apresentam duas vias relativas de
realizao: o mtodo teleolgico em sentido estrito e a juris~rudncia d:
interesses, cujo fundador Heck. O primeiro se ope, pnnclpalmente, a
teoria Kelseniana e o segundo jurisprudncia dos conceitos.
O mtodo teleolgico, em sentido estrito, constitui principalmente
uma teoria que se relaciona com o direito pblico, enquanto a
jurisprudncia de interesses se remete. ao dlrelt~ pnvado. Ambos
apresentam uma concepp antinormatlvlsta e consl~eram O pr~blema
do fim como elemento metodolgico central. Ambos tem em Thenng seu
principal precursor.
81

Afirma o mtodo teleolgico que no campo do direito o conceito de

fim substitui o de valor. Aspira, assim, a captar o direito em sua atividade
fundona!. A regr~jurdica no causal, mas cumpre uma finalidade, que
JustIfica seu naSClmento e sua existnda. No se deve, pois, marginar a
considerao do elemento teleolgico no ato de interpretao. O
procedimento de indi vidualizao do fim da norma produto de uma
atividade racional e lgica, pelo que representa tambm uma tendncia
antiracionalista. No se confunde, contudo, tal corrente com o mtodo
~n~ista de Welzel, to discutido pelo direito penal contemporneo. A
.Idia de Welzel fundamentalmente jusnaturalista e metafsica.
A j,:risprudncia de interesses, utiliza como eixo metodolgico a
apreclaao dos mteresses das partes. Seu ponto de partida exige orientar
a problemtica jurdica para0 nvel existencial, subtraindo-a dos excessos
da lgica. O termo "interesse" adquire para esta escola um sentido lato
que transcende o plano meramente econmico. So considerados tamb~
interesses os diversos ngulos da motivao sodal do homem: o artstico
o dentfico, O tico, o religioso etc. A justia surge tambm com~
inter~sse. Finalmente, deve advertir-se que o mtodo desta escola deseja
uma Interpretao metafsica das normas, mas no exclui uma reflexo
epistemolgica sobre as mesmas.
5.9.2 Os mtodos teleolgicos, em suas duas vias, explicitam seu
?arter poltico, ao afirmar que o valor de uma deciso judicial, de uma
Interpretao sobre um texto legal, deve ser avaliada em relao com as
consequndas sociais que procura ou pelos fins que a orientam, quer
dIzer, pelas consequndas sociais antedpadamente previstas.
.. Distingu~m com nitidez os mtodos de interpretao operativas das
at1V1dadesde Interpretao que a dncia do direito pode elaborar. A idia
do fim como critrio de validade da verdade ou correo de uma
Interpretao alcana somente interpretao operativa que deve ser
norteada pelos objetivos sodais e polticos considerados valiosos. Os
mtodos de interpretao seriam mecanismos tcnicos para alcanar
esses ~bjeti vos sociais ou polticos. Assim, os mtodos teleolgicos so
essencIalmente a aplicao de uma teoria e tambm configuram a teoria
de uma aplicao.
82

;:
.1.

-~_.-

Tanto em Pound como em Heck, a determinao ou o reconhecimento

dos interesses sodais deve ser medido conforme critrios de uma
sociologia emprica. Pound expressamente coloca como centro de sua
reflexo a noo de interesse social, que para ele implica a necessidade
de que o direito, por meio de atos de dedso, consiga a mxima satisfao
das necessidades ou expectativas humanas. Considera que preciso
estabelecer que a tarefa do controle social e tambm da lei, conciliar e
ajustar, tanto quanto seja possvel, desejos, necessidades, expectativas,
interesses e esforos realizativos. Para Pound, possvel prover-se para
fins prticos de ajustes sistemticos
e regulpes razoveis de
conformidade com certas tcnicas de autoridade, configurando-se assim
o processo de ingernda socia!'
A jurisprudncia de interesse (Heck) e a teoria do interesse sodal
(Pound) se levantam contra a jurisprudncia de conceitos, que sustenta
a idia de que toda interpretao da lei se reduz a uma operao lgica e
autnoma, desvinculada do legislador histrico. A jurisprudncia de
conceitos uma das formas mais acabadas do radonalismo; seu modelo
o matemtico (Windscheid). Seu objetivo o desenvolvimento do
direito positivo at consegui~. um sistema lgico fechado de conceitos,
nos quais um conceito geral supremo permite, a partir dele desenvolver
os demais conceitos particulares.
Tanto para Heck como 'para Pound os problemas do direito devem
ser orientados, em primeiro lugar, para a vida, sendo necessrio subtralo ao primado da lgica. A jurisprudncia de interesses no descarta a
conceitu.alizao, que necessria para o conhecimento do direito, mas
a subordina realidade concreta, aos interesses vitais, aos fatos sociais,
que constituem as fontes da produo jurdica.
Desde o ponto de vista argumentativo, a noo do interesse social
pode ser considerada como esteretipo ou varivel axiolgica, uma
desculpa para, mediante a invocao do interesse social, obter uma
alterao significati va dos termos legais, desqualificar como contrria a
dito interesse, uma soluo - at agora - aceita ou predominante em
relao ao texto legal.
A dificuldade repousa em encontrar um padro ou critrio
qualificador, que determine o interesse sodal que merece ser protegido

83

-------------------------

.....
r
I .
,..

-,- -:

,.~

I
ou privilegiado. Em geral, cada setor social identifica seu interesse com
o interesse social. O problema se resolve, na prtica, pela imposio do
poder poltico com que conta cada setor, que o pennite erigir em interesse
social seu prprio e particular interesse, muitas vezes disputado com
aquele.

5.10

Escola do positivismo fctico

. 5.10.1 Os mais importantes representantes do positivismo fctico

so os realistas norte-americanos e os realistas escandinavos. Expoente
da primeira corrente Felix Cohen e da segunda Alf Ross e Olivecrona.
Representam eles as posies mais extremas de oposio ao dogmatismo
exegtico, ainda que os segundos manifestem certo equilbrio poltico,
enquanto no propugnam ceticismo total em relao ao valor das nOrmas
jurdicas.
Para estas tendncias a realidade significa correspondncia com os
fatos. Seguem assim as diretrizes do positivismo lgico de Carnap,
Tarsky e Wittgenstein, considerados to somente com sentido as
expresses dos enunciados que fornecem informaes sobre os dados do
mundo. Todo enunciado que no tem sua referncia emprica e s
constitui uma meno de uma realidade racional, denominado
"enunciado metafsico".
Agora, para o realismo norte-americano, as normas jurdicas seriam
meros enunciados metafsicos, carentes de base emprica e, em
conseqncia, expresses sem sentido, "golpes de varinha mgica",
segundo a expresso de Cohen, com os quais os juizes vestiriam de
racionalidade seus compromissos decisrios. As normas no tm, portanto,
para a escola, nerihum valor.
O positivismo fctico prope a reconstruo de todos os conceitos
jurdicos sobre abase de expresses que tenham correspondncia emprica.
E no plano jurdico, somente as sentenas judiciais possuem
correspondncia emprica. As normas margem das referidas decises
no possuem significao alguma. Ao jurista deve, pois, interessar-lhe
somente o sentido que os juizes atribuem s normas.

84

O realismo norte-americano
revela assim, em relao com o
normati vismo dogmtico, um exagero de signo contrrio. As normas
para esta escola j no dizem tudo. no possuem juridicamente valor
algum. Sua crtica ao positivismo normativo se baseia, principalmente,
em uma anlise Iingustica. Cometem, entretanto, um srio erro
semiolgico ao reinvindicar a correspondncia com os fatos como
critrios de sentido, sem contar para isso com uma linguagem previamente
elucidada, que transcenda a textura da linguagem natural. Admite que o
direito se move dentro da estrutura da linguagem natural, no podendo,
portanto, aplicar aquela correspondncia, como o ensina Tarsky. Mas os
realistas no entenderam bem a seu mestre e incorrem em uma dessas
antinomias que tanto criticaram nas escolas tradicionais.
De qualquer modo, constitui uma contribuio interessante da
escola sublinhar em sua' anlise interpretativa os fatores econmicos,
ideolgicos e psicolgicos, que intervm na formulao significativa das
normas. Desse modo, se descarta a idia da inalterabilidade da significao
dos textos legais, se reafirma sua dependncia ao receptor da mensagem
jurdica. Datarnbm deriva a excessiva preponderncia que se atribui s
decises judiciais na interpretao das normas legais.
Ross, por sua parte, situa como principal problema do direito o
dualismo entre realidade e validez, que procura superar. Diferentemente
do realismo norte-americano, no nega o aspecto normativo do direito
em termos de validez, mas o correlaciona com a eficcia. Validez e
eficcia seriam, pois, termos em correlao forada, devendo sempre
colocar-se. o acento sobre a eficcia, que no somente condio de
validez, mas tambm a nica via capaz de tomar significativa esta ltima
expresso. Desse modo, a alterabilidade significativa da lei no depende'
tanto da deciso judicial, seno pelo contrrio do consenso geral, que
modela sua eficcia.

5.11

A escola egolgica

Fundada na Argentina por Carlos Cossio, utiliza idias da escola

fenomenolgica. Em sua anlise parte da sentena judicial,' como

85

fenmeno jurdico por excelncia. O objeto do direito, no so as normas,

mas a conduta em interferncia intersubjetiva. O mtodo que se deve
utilizar para a tarefa interpretativa o emprico-dialtico, que oferece a
possibilidade de obter no somente a compreenso da conduta, mas
tambm sua valorao. Os juristas no interpretam, portanto, a lei mas a
conduta atravs da lei. O interprete no deve preocupar-se somente pelo
sentido genrico das normas, mas tambm pelos atos de conduta aos
quais concretamente
apontam as normas. Para Cassio, o ato de
interpretao seria, pois, um ato de sentido axiologicamente condicionado.
A escola egolgica encontra nos fenmenos jurdicos, trs
ingredientes clssicos: os fatos, a norma e o valor, que analisam a partir
da sentena judicial, realidade jurdica concreta e positiva, que nutre o
mtodo egolgico.
.
A escola egolgica responde a um enfoque fenomenal com o qual
empreende a anlise das decises judiciais, que recaem no somente
sobre a situao ftica mas tambm sobre a significao da disposies
legais vigentes e sobre sua valorao axiol6gica, que o rgo jurisdicional
determina em cada caso.
Para a escola egol6gica o objeto do direito no se limita s normas,
mas que abarcaaconduta intersubjetiva, com o qual se aproxima a escola
do positi vismo fctico e cria a necessidade de uma anlise interdisciplinria
do direito. Desse modo, a escola egolgica se ope teoria kelseniana e
jurisprudncia dos conceitos, e se inclina, pelo contrrio, para o mtodo
cientfico e ao sociolgico positivista na interpretao e aplicao da lei.
D_estaform.a a anlise axiol6gica, que a escola egol6gica aplica ao direito,
nao faz maiS que acentuar seu positivismo,j que sua valorao jurdica
intrasistemtica e no transcende para valores meta-jurdicos.

5.12

Mtodo tpico-ret6rico

O mtodo tpico-retrico se vincula ao expressivo movimento de

base jusnaturalista surgido na Alemanha na dcada de 50. O fundamento
desta escola encontra-se no trabalho de Theodoro Viehweg, cujos estudos
procuram encontrar a especial modalidade tcnica que caracteriza o

86

pensamento opinvel ou problemtico. Este recorre a uma tcnica de

pensamentos por problemas nascidos no campo da retrica e distinta da
aplicada ao pensamento dedutivo sistemtico vigente em outras cincias.
Para a t6pica, a realidadejurdica problemtica por estar ligada ao
agir humano, que no responde ao esquema causa-efeito, nem ao outro:
estmulo-resposta,
que no automtico,
nem necessrio,
mas
simplesmente possvel, provvel e imprevisvel. A imprevisibilidade da
conduta humana causa da problemtica jurdica. Atravs da tpica se
desenvolve uma teoria sobre a problemtica jurdica e a atividade
judicial. A tpica a metodologia preparada para resolver problemas,
situaes duvidosas e incertas, questes opinveis, no inteiramente
certas, provveis ou possveis.
A tpica a ret6rica moderna, levada ao campo jurdico, seguindo
o caminho j traado em tal sentido por Cicern, quem a vinculou com
a orat6ria. Por isso, os t6picos aos quais recorre so diretrizes ret6ricas
e no princpios 16gicos, lugares comuns revelados pela experincia,
aptos para resolver problemas conjunturais. Na terminologia mais
tradicional, estes t6picos seriam os princpios gerais do direito. Logo, em
volta de tais princpios se ordenam todas as regras normativas e surgem
os institutos (conjuntos de normas orientadas por princpios que regulam
as relaes jurdicas). E raciocinar no campo do direito, interpretar as
normas, para esta escola, no mais que operar com as diretrizes
ret6ricas. Segundo Viehweg a interpretao do direito positi vo somente
possvel recorrendo a mtodos que flexibilizem as normas que integram
o ordenamento jurdico. Nesta perspectiva as operaes t6picas
permitiriam uma aproximao prudente dos fatos ao direito e do direito
aos fatos.
Registre-se, alm disso, que a t6pica pertence ao campo da lgica
dialtica. E que o raciocnio tpico produz uma concluso que tem como
premissa opinies acreditadas ou verossmeis. Na concluso, portanto,
.no se demonstra a verdade da afirmao, porm se cria um efeito de
verdade, algo que se pode aceitar como verdadeiro.
Afinal, veja-se que atravs da t6pica aflora o inequvoco carter
poltico-ideolgico da atividade decis6ria. Tem uma viso ingenua com
respeito ao tipo de justia que as decises procuram. E supe a existncia
87

l~
!

I,.
de uma justia igualitria e homognea para todos os grupos sociais,
considerada como a questo apodictica do direito.
A tpica no demonstrativa mas persuasiva. No resolve os
problemas, porm fornece os recursos e argumentos para sua elucidao
e soluo. No assegura solues certas e incontrovertveis, mas d
solues aceitveis dentro do marco da ideologia que adota. Admite a
. alterabilidade significativa da lei, que origina sua problemtica
interpretativa e decisria. Ope-se axiomtica e dogmtica, que no
admitem os problemas jurdicos, atendo-se univocidade "das palavras
da lei", claridade e inalterabilidade da significao jurdica dos textos
legais.
Ao lado das clssicas teorias produzidas sobre o objeto do direito, os
mtodos de interpretao da lei constituem um conjunto de princpios e
conceitos que funcionam como diretrizes retricas para o raciocnio do.
jurista. Mais que isso,juntamente com a produo dogmtica, os mtodos
de interpretao significam prescries para os rgos: devem ser vistos
como normas de direito positivo dirigida queles.
Entretando; o tratamento doutrinrio emprestado a ambos (mtodos
interpretativos e teorias dogmticas) sempre ocultou seu compromisso
ideolgico com as solues reclamadas pela prtica judicial. Sempre
ocultou seu funcionamento retrico em face as normas gerais, os fatos e
as decises,jamais os apresentou como um repertrio de argumentos que
condiciona as di versas atividades comprometidas com O ato de sentenciar.
Os mtodos de interpretao podem ser consideradas o libi terico
para emergncia das crenas que orientam a aplicao do direito. Assim,
sob a aparncia de uma reflexo cientfica criam-se frmulas
interpretativas que permitem: I) veicular uma representao imaginria
sobre o papel do direito na sociedade; 2) ocultar as relaes entre as
decises jurisprudenciais e a problemtica dominante; 3) apresentar
como verdades derivadas dos fatos, ou das normas, as diretrizes ticas
que condicionam o pensamento jurdico; 4) legitimar a neutralidade dos
juristas e conferir-lhes um estatuto de cientistas.
Pode-se, pois, caracterizar os mtodos interpretativos como um
repertrio de pontos de vista e comportamentos idealizados, que atravs

de frmulas sacramentadas justificam as representaes que esto na

base do senso comum terico dos juristas.
Alm disso, os mtodos podem ser analisados retoricamente como
lugares ideolgicos. Os lugares ideolgicos so formulas para reconhecer
nos diferentes discursos uma mesma voz tica. O efeito dereconhecimento
ideolgico que a frmula desencadeia permite, por sua vez, a atualizao
delas como um cdigo gerador de mensagens. O ponto crtico deste
processo significativo est dado pelo fato de que o .sentido produzido
supera o marco legitimado da competncia lingstica dos textos legais.
Precisamente a funo da fnnula a de ocultar essa dgfasagem lingstica.
De uma perspectiva psicanaltica diria que os lugares ideolgicos
constituem prticas do exerccio de um poder de recalque de representao
poltica do direito.
As principais frmulas de significao elaboradas pelos distintos
mtodos interpretativos seriam:
a) re(l"lissoaos usos acadmicos da linguagem (mtodo gramatical);
b) apelo ao esprito do legislador (mtodo exegtico);
c) apelo ao esprito do povo; apelo necessidade (mtodo histrico);
d) explicitao dos componentes sistemdticos e lgicos do direito
positivo (mtodo dogmdtico);
. e) andlise de outros sistemas jurdicos (mtodo comparativo);
j) idealizao sistmica do real em busca da adaptabilidade social
(miodo da escola cientifico francesa);
g) andlise sistmica dos fatos (mtodo do positivismo sociolgico);
h) interpretao a partir da busca da certeza decisria (mtodo da
escola de direito livre);
i) interpretao a partir dos fins (mtodo teleolgico);
j) andlise lingstica a partir dos contextos de uso (mtodo do
positivismo fdtico);
I) compreenso valorativa da conduta atravs da andlise empricodialtica (egologia);
m) produo de concluses dialticas a partir de lugares (mtodo
tpico-retrico).
Com relao funo mtica da reflexo sobre o mtodo, pode-se,
pois, afirmar que os mtodos de interpretao no cumprem as funes

88
89

sistemticas, hermenuticas e de gatantia que lhes so assinaladas pelo

pensamento jus-filosfico clssico. Em conttapartida cumprem outras
funes tais como:

o dado de sua histria real como 'nica garantia para a sua compreenso
objetiva. Assim, o empirismo transforma a histria em natureza (que
um modo de transformar a histria em ideologia) e o racionalismo
complementa tal idealizao apelando a ctegoria metafsica que tm a
pretenso de proporcionar uma explicao essencialista (fota do tempo)
dos dados do mundo.
As observaes anteriores realam o carter idealista do senso
comum terico. A articulao do empirismo com o racionalismo
metafsico determina que as teorias idealistas no negam os fatos sociais,
mas os subordinam a seu sistema de pensamento. Em conseqncia, as
idias se constituem no fundamento de uma realidade afastada de seus
determinantes.
'"
Ora esta linha de anlise pe em evidncia o carter idealista das
teorias s~bre os mtodos de interpretao da lei. por esta razo,que
muitas vezes, podem superpor-se frmulas interpretativas de cunho
empirista com outras derivadas do pensamento racio~al ~etafsico.
Parece-nos evidente que a despeito de uma fundamentaao divergente o
efeito ideolgico em relao ao tipo de convencimento que a implicao
combinada dos mtodos determina convergente. Em sntese, a referida
linha de anlise tenta mostrar a necessidade de uma conv~rgncia
emprico-racional, como condio do efei to do reconhecimento. E atravs
da complementao do empirismo com O racionalismo qu~ se logra
reconhecer nas decises judiciais a ideologia fundante. O Idealismo,
atravs de sua fases (emprica e racional) cumpre, assim, uma funo
mtica dentro do discurso jurdico; mostra os fatos sociais e ao mesmo
tempo oculta os seus determinantes.
POde-se, ilfinal, examinar a questo das funes, dos mtodos
interpretativos de um outro ngulo, isto , atravs de um con~u~to d~
crenas configuradoras de uma ideologia especfica para o duelto. E
mediante as grandes correntes do pensamento jurdico e dos mtodos
interpretativos que se consegue a articulao de todas estas crenas. ~?r
exemplo, no caso das frmulas interpretati~as a exegese reafi~a aldeia
da legislao racional, o mtodo dogmtico gera a supos~ao de um
ordenamento coerente e auto-suficiente; o mtodo teleolglco reitera a
crena numa ordem protetota e no discriminatria em relao, aos

1) funo mtica da consolidao das crenas jurdicas,

2) funo redefinitria enquanto podem ser utilizados como um
"relato" despido de sua funo explicativa, embora mantenham a
aparncia e gerem a iluso de funcionar como tal.

luz dos argumentos

expostos conclui-se que os mtodos

interpretativos podem ser indiscriminadamente utilizados apesar de o
senso comum terico dos juristas exigir sua compatibilidade com O tipo
de problema ao qual se apliquem.
Nas pginas anteriores reitetamos o carter retrico das frmulas
interpretativas. Ora, isto explicaria a possibilidade de combinao de
frmulas hermenuticas aparentemente inconciliveis.
"
Esclarea-se, entretanto, e desde logo, que a retrica apenas um
nvel do processo ideolgico, susceptvel de produzir efeitos de
reconhecimento e convencimento ideolgico. Ela opera,. portanto,
predominantemente ao nvel do comportamento ideolgico. '
J no plano terico, a ideologia constitui-se mediante uma dialtica
emprico-especulativa. Esta dupla forma da ideologia a que permite
reasseguraro sistema de valores quando aestrutura social sofre alteraes.
Em outras palavtas, o empirismo e o racionalismo especulativo so duas
formas complementares que operam na constituio do senso comum
terico, de uma teoria ideolgica sobre o mundo.
A forma empirista de manifestao da ideologia permite sustentar a
construo de uma verdade inquestionvel sobre o mundo. A forma
racionalista permite subordinar os dados ao sistema de pensamento,
formar as idias como fundamento da realidade. Um efeito da onipotncia
do pensamento.
Esta complementaridade, por sua vez, possibilitou pensar a histria
c?mo. seqncia de dados naturalmente determinados, ou seja, uma
~Ist~a linear e ascendente. A razo seria o caminho para a compreenso
Idealizada dos dados. Conforme esta frmula cognoscitiva afastar-se-ia

90

~,-

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91

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\.C.".,.C1.'

'~il:"

....,.

sditos, o positivismo sociolgico consolida o dogma de que o julgador

busca a verdade dos fatos provados e assim por diante. Todos em seu
conjunto consolidam a crena de que O jLilgador, graas aos mtodos
interpretativos, neutro e imparcial. Chegamos, aqui, ao ponto chave
onde se v que a funo dominante dos mtodos interprctativos a de
fornecer garantia absoluta contra a arbitrariedade. Uma iluso que
perpetue um poder de dominao.

CAPTULO VI
A ARGUMENTAO

~~

. ",

JURDICA E SUAS CRTICAS

Os profissionais do direito (juristas, juzes, advogados, promotores)

desempenham suas atividades cotidianas argumentando. Isto significa
que a interpretao do direito positivo que os mesmos realizam atravs
de mltiplas atividades dos arrazoados das partes, das decises jurdicas,
etc., procuram tomar-se verossmeis recorrendo a processos determinados
de persuaso. E estudar tais processos constitui o objeto de uma Teoria
da argumentao jurdica ..
Entretanto, para que essa teoria ultrapasse o nvel meramente
descritivo, ela necessita esclarecer o modo de produo dos efeitos de
convencimento que a argumentao jurdica cria. Ela precisa remeter-se
a instncia transjurdicas e investigar as detenninaes que o argumento
sofre para tomar-se eficaz. Em outras palavras, como qualquer Teoria, a
Teoria da argumentao jurdica deve assumir uma postura crtica,
renunciando facilidade das reprodues fotogrficas.
No bastaria, assim, lembrar que os juristas e prticos do direito
argumentam enquanto criam teorias dogmticas sobre o direito positivo,
ou redefinem, direta ou indiretamente, as palavras da lei; ou modulam
este direito positivo seguindo a sentido determinados atravs dos mtodos
interpretati vos que constroem, ou, ainda, produzem silogismos falaciosos

~~(:

92

93