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A Constituio Revista
Nuno Garoupa
Pedro Magalhes
Produo: Guidesign
ISBN: 978-989-8424-28-0
A Constituio Revista
Um e-book da Fundao Francisco
Manuel dos Santos (FFMS)
Antnio Barreto
A FFMS (Fundao Francisco Manuel dos Santos) tem, como um dos objectivos
prioritrios, o fomento da discusso aberta e do debate pblico. Vrias iniciativas
reflectem essa poltica. So os casos, por exemplo, da PORDATA (Base de Dados
Portugal Contemporneo) e dos Ensaios da Fundao. O debate pblico para
ns um instrumento de formao de opinies livres, to importante quanto os
estudos e os projectos em curso.
Estas razes levaram-nos a idealizar um livro electrnico, e-book, sobre a
Reviso Constitucional. No se pretende promover uma discusso inter-partidria. Como tambm no desejamos estimular um debate que procure substituir-se
ao Parlamento ou aos partidos polticos. Este e-book A Constituio revista,
publicado a 2 de Abril de 2011, data do 35. aniversrio de aprovao da Constituio da Repblica Portuguesa, foi idealizado para acompanhar o debate parlamentar que ocorria ao mesmo tempo na Assembleia da Repblica. Esta, com
efeito, teve poderes constituintes durante a legislatura de 2009/13, entretanto
interrompida em Maro de 2011. Em consequncia, a comisso de reviso cessou
as suas funes. provvel que a Assembleia resultante das eleies antecipadas
de 2011 volte a assumir as suas competncias de reviso. Se assim for, estas ltimas eleies sero certamente uma oportunidade ideal para os partidos polticos
exprimirem as suas opinies e informarem os eleitores das suas intenes. Nessa
medida, a FFMS entendeu tornar pblico este e-book no momento em que se
inicia a campanha eleitoral.
A Fundao no protagonista deste debate, nem tem uma posio prpria
sobre a sua oportunidade. Mas nossa convico que a Constituio pertence a
todos os cidados e que estes devem ter a possibilidade de formar e exprimir uma
opinio.
A coordenao deste livro electrnico ficou ao cuidado do Professor Nuno
Garoupa, o qual, com os Professores Miguel Maduro, Pedro Magalhes e Jos
A. Tavares, formam o respectivo Conselho Editorial.
A Constituio Revista
Um e-book da Fundao Francisco
Manuel dos Santos (FFMS)
Jos A. Tavares Miguel Poiares Maduro Nuno Garoupa Pedro Magalhes
A FFMS tem vindo a desenvolver um conjunto de iniciativas integradas num projecto de trabalho sobre a Justia e o Direito que se reflecte na produo de estudos, prospectivos ou retrospectivos, com o que se pretende consolidar uma forma
diferente de olhar a Justia. Nesse contexto, surge a iniciativa de um eBook
sobre a Constituio da Repblica.
Constituio Revista um stio de encontro de autores com pontos de
vista distintos, opinies diversas, mltiplas experincias e preocupaes diferentes. Encontramse aqui, com uma perspectiva multidisciplinar, a fim de discutir
ideias e propostas. Juristas, economistas, politlogos e socilogos escrevem sobre
a Constituio da Repblica numa linguagem simples e para um pblico alargado. Cada autor escreve um texto curto sobre uma questo concreta da Constituio: rever ou no, acrescentar, eliminar e mudar so as palavraschave dos
autores, todos eles reconhecidos especialistas na sua rea do saber. Ao mesmo
tempo, Constituio Revista, examina e reflecte sobre todo o texto constitucional de forma a entender os debates mais importantes. Apresenta pois uma viso
diferente, abrangente, eventualmente polmica, da Constituio da Repblica,
com a qualidade e o rigor reconhecidos aos documentos produzidos pela FFMS.
A FFMS tem como objectivo primordial informar e fomentar o debate pblico.
Constituio Revista desenvolvese no modelo de um ebook para facilitar
esse debate. Desde logo por estar disponvel online gratuitamente a todos os leitores interessados, de forma a enriquecer a troca de ideias e a estimular a participao da sociedade na reflexo sobre a Constituio da Repblica hoje e no
futuro.
ndice temtico
13
A
Constituio dos Princpios fundamentais e dos Direitos,
Liberdades e Garantias: Actualizar e Reduzir a Complexidade
David Duarte
19
23
33
37
43
49
Despesas (e Receitas)
Jos A. Tavares
55
Reviso Constitucional
Lus Campos e Cunha
65
73
81
Organizao Poltica
Marina Costa Lobo
87
95
Os Actos Normativos
Tiago Duarte
103
Tribunais
109
115
123
A reviso da Constituio
Miguel Nogueira de Brito
127
A
lgumas consideraes sobre a Garantia e reviso da Constituio
e as Disposies finais e transitrias
Jos Manuel M. Cardoso da Costa
135
ndice de autores
75
Andr Freire
Constituio e Sistema PolticoEleitoral
137
Antnio Arajo
A Constituio como problema
67
15
35
D
avid Duarte
A Constituio dos Princpios fundamentais e dos Direitos,
Liberdades e Garantias: Actualizar e Reduzir a Complexidade
21
51
129
25
57
Lus de Sousa
Recuperar o Estado e a Poltica
45
Jos A. Tavares
Despesas (e Receitas)
83
125
111
Nuno Garoupa
O Governo da Justia e a Constituio
89
105
Pedro Lomba
O problema da intriga no sistema de governo da Constituio
39
97
117
Tiago Duarte
Os Actos Normativos
Pedro Magalhes
A necessria eliminao do n. 11 do artigo 115.
Vieira de Andrade
Reviso Constitucional e Tribunais
13
1
Ao contrrio do que
pode eventualmente
ser equacionado, no
parece haver fundamento
para entender que a
Constituio tenha
alguma especificidade
nesta matria. Como acto
normativo, a Constituio
alterada pelas mesmas
causas que conduzem
alterao de qualquer
outro acto normativo e
aquilo que a diferencia
provir de uma funo
antecedente do Estado
e conter as normas
superiores do ordenamento
em nada se cruza com a
diferenciao feita entre
aquelas.
14
A Constituio Revista
2
O que , no fundo, o
cerne da teoria dos
limites imanentes. Sobre
a teoria, Jos Carlos
Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa
de 1976, 2. ed., Coimbra,
2001, pp. 283 e ss.
3
O que, no obstante, j
se compreendia menos
bem, dado que esta norma,
mesmo na concepo
tcnica original que
serviu de base ao texto
constitucional, j era fonte
de problemas de difcil
superao.
4
A revoluo cientfica a
que se alude , portanto, a
que decorreu da moderna
teoria dos princpios e
que, de alguma forma,
surge exactamente no
domnio dos direitos
fundamentais. Exemplos
da mesma podem ser
vistos, entre tantos, em,
Laura Clerico, El Examen
de Proporcionalidad en el
Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 2009;
Manuel Atienza e Juan
Ruiz Manero, Las Piezas del
Derecho, 4. ed., Barcelona,
2007; Martin Borowski,
Grundrechte als Prinzipien,
BadenBaden, 1998; e
Robert Alexy, Theorie
der Grundrechte, 3. ed.,
Frankfurt am Main, 1996.
seu mbito de proteco e, desse modo, geram mais espaos limitveis, a resolver
no plano do conflito de normas e da consequente ponderao entre estas5.
2.5. Apesar de a questo poder ser, porventura, demasiado tcnica, certo que a
compreenso das normas de direitos, liberdades e garantias como princpios
conduziu a que parte do artigo 18., relativo ao regime de restries, se tenha tornado desfasado da realidade. o caso da norma que exige que a restrio seja feita
por lei: se as normas de direitos, liberdades e garantias so princpios e, por isso,
abrangem todas as condutas a reconduzveis (abrangendo as que no se limitam
ao padro), impensvel que apenas se possam fazer restries por acto legislativo.
Ser que inconstitucional que uma autarquia defina com que cores se pode pintar um prdio, limitando o direito de propriedade? Ou que aprove uma postura em
que determine onde permitido pintar murais pblicos, restringido as liberdades
de expresso e de criao cultural? Parece claro que no faz sentido que assim seja.
o caso, tambm, da norma que impe a expressa previso constitucional das
restries. que, havendo normas constitucionais que atribuem direitos sem restrio possvel prevista (por exemplo, entre tantos, a liberdade de manifestao do
artigo 45.), daquela norma decorre que qualquer interferncia no direito inconstitucional. Ser que uma norma que proba manifestaes s quatro da manh
em reas residenciais inconstitucional? Ou que tambm o a norma que exige
uma autorizao policial para uma manifestao no Marqus de Pombal hora de
ponta? Naturalmente, tambm parece claro que no faz sentido que assim seja.
2.6. A mudana de paradigma que a moderna teoria dos princpios efectuou em
toda a teoria dos direitos fundamentais deixou a descoberto que a Constituio
est totalmente desajustada da realidade normativa em que aquelas situaes
jurdicas se movem. E, muito em particular, no ponto em que da resulta que
as restries so efeitos ponderatrios de normas contrrias, no podendo ser
juridicamente organizadas, por isso, a partir de um regime que nunca concebeu,
sequer, a ponderao. Deste modo, e, quanto mais no fosse, para evitar que os
rgos oficiais de aplicao do direito tenham de fazer acrobacias vrias para salvar o que j no tem salvao6, era importante que se enfrentasse o problema e que
se redefinisse toda a arquitectura do regime dos direitos, liberdades e garantias.
15
5
Entre tantos exemplos,
Giorgio Pino, Diritti e
Interpretazione, Bologna,
2010; Jan Sieckmann, El
Modelo de los Princpios
del Derecho, Bogot, 2006;
e Stephen Utz, Rules,
Principles, Algorithms and
the Description of Legal
Systems, in Ratio Juris, vol.
5, 1992, pp. 23 e ss.
6
A referncia , em primeira
linha, e naturalmente, ao
Tribunal Constitucional:
como o mostrou de forma
incontornvel Jorge Novais
(cfr., As Restries No
Expressamente Autorizadas
aos direitos Fundamentais,
Coimbra, 2003, por
exemplo, pp. 597 e ss.),
foram vrias as tcnicas
usadas por aquele rgo
para evitar os problemas
que a aplicao sria das
normas em causa implica.
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A Constituio Revista
4. O n. 2 do Artigo 13.
4.1. O teor do n. 2 do artigo 13. um bom exemplo de como as boas intenes polticas podem ser tecnicamente contraproducentes. Ao estabelecerse um
conjunto de critrios com base nos quais se probe prejudicar ou beneficiar
quem quer que seja, salientando aqueles aspectos em se entende que a desigualdade socialmente mais sensvel, ficou completamente desconsiderada a premissa
segundo a qual toda e qualquer discriminao, sob qualquer critrio, juridicamente legtima desde que tenha base material e seja constitucionalmente justificada. Por isso, os critrios do n. 2 do artigo 13. no servem para nada, como a
experincia comprova, dado que o problema da desigualdade no est no critrio
da comparao, mas na existncia de fundamentos que constitucionalmente legitimem a compresso da igualdade perante a lei. Se o sujeito X est proibido de
constituir uma associao que perfilhe a ideologia fascista, como resulta do n. 4
do artigo 46., essa proibio o resultado de uma discriminao com base na
ideologia (proibida no n. 2 do artigo 13.). Mas no h, evidentemente, nenhuma
contrariedade com o princpio da igualdade: o que h uma limitao legtima sustentada no princpio democrtico, que, aqui, prevalece no seu conflito circunstancial com a igualdade formal7. Para alm da coliso omnipresente entre as igualdades de partida e de chegada, o n. 2 do artigo 13. esquece, assim, que a norma de
igualdade s violada quando no h justificao constitucional da desigualdade.
4.2. Das consideraes anteriores resulta, deste modo, a total inutilidade dentica
do contedo previsto no n. 2 do artigo 13. No obstante o significado poltico
que a possa estar contido, o que certo que, tecnicamente, traz mais problemas
do que solues. Em rigor, deveria ser, pura e simplesmente, eliminado.
5. O n. 1 e o n. 2 do Artigo 23.
5.1. A colocao das normas sobre o Provedor de Justia na parte final do Ttulo I
da Parte I da Constituio j , por si s, bastante questionvel: (i) tratase de um
rgo administrativo independente entre tantos outros, (ii) que, naturalmente,
no tem o exclusivo da tutela dos direitos fundamentais, e (iii) que est ancorado
constitucionalmente, sem qualquer pertinncia sistemtica, no meio de normas
materiais sobre aqueles direitos. Mas, mais do que isso, o que decorre deste artigo
uma enorme indefinio sobre o objecto da sua actividade, dado que o conceito
de poderes pblicos utilizado para o recortar demasiado indefinido, em nada
contribuindo a Constituio, aqui, para que se especifique claramente qual o
mbito das funes estaduais sobre as quais exerce as suas competncias. E muito
haveria a problematizar nesta sede, dado que, pela natureza das coisas, e descontando a competncia de iniciativa na fiscalizao da constitucionalidade, a funo
estadual para a qual um Ombudsman est evidentemente vocacionado a funo
administrativa do Estado: no se compreende, por isso, como a Constituio permite, luz daquele conceito, que se equacione um espectro de aco que abranja a
funo jurisdicional. Deste modo, mal no faria, porventura, definir de forma mais
precisa em que sede podem esses direitos ser tutelados pelo Provedor de Justia.
5.2. Uma pequena nota sobre o n. 2 do artigo 23. para sugerir a correco do
termo graciosos, terminologia caduca, que, em nada, eleva a Constituio. Um
17
7
Este exemplo ,
naturalmente,
um entre muitos
possveis, utilizando
se propositadamente
uma norma do texto
constitucional. Todavia,
no difcil, com qualquer
um dos critrios do n. 2
do artigo 13., imaginar
um regime em que, com
justificao constitucional,
se preveja uma
discriminao (positiva ou
negativa) juridicamente
legtima.
18
resqucio monrquico, pois era ao Rei que, para a sua Graa, se apelava, e que
traduz o que hoje se designa como impugnaes administrativas. No muito
longe est tambm a expresso contenciosas: em rigor, e dada a polissemia da
palavra, todo e qualquer litgio , por definio, contencioso. Muito melhor
ficava se fosse dito que a independncia relativa s impugnaes administrativas e processuais previstas na Constituio e nas leis.
6. O n. 3 do artigo 43.
6.1. Um pequeno detalhe tcnico no n. 3 do artigo 43.. A utilizao do presente
do indicativo na redaco normativa, pacificamente aceite, no um capricho
lingustico. Traduz, diferentemente, e excluindo casos excepcionais, a exigncia de as normas produzirem efeitos desde o momento em que iniciam vigncia, afastando qualquer prospectividade oculta que tempos verbais distintos possam encobrir. Por isso, no se trata de o ensino pblico no ser confessional no
futuro, mas antes de no o ser desde j. O que aqui deveria estar, assim, que o
ensino pblico no confessional. Em rigor, a norma tal como redigida permite,
at um qualquer momento indefinido, que, enquanto no o for, possa ir sendo.
7. O n. 3, o n. 4 e o n. 5 do Artigo 55.
7.1:. difcil de compreender como que, tratando o artigo 56. dos direitos
das associaes sindicais, o n. 3, o n. 4, e o n. 5 do artigo 55., exactamente
sobre o mesmo, aparecem no contexto de um artigo tematicamente relativo
liberdade sindical. uma situao clara de desorganizao sistemtica, numa
parte da Constituio em que a necessidade de clareza do texto suscita, muito
em particular, uma limpeza lingustica profunda. Mas, independentemente disso,
faria algum sentido arrumar nos artigos prprios o que relativo aos direitos das
associaes sindicais e o que relativo liberdade sindical.
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Reviso Constitucional:
Ideologia & Vouchers Polticos1
Guilherme Vasconcelos Vilaa2
0. Introduo
Neste ensaio respondo pergunta que me foi feita lanando para o espao pblico
duas ideias concretas. Ambas procuram ajudar a construir algumas das condies
necessrias para a emergncia de uma sociedade civil participativa.
Na seco I, sugiro que devemos mudar a forma como entendemos a ideia
de reviso constitucional. Uma Constituio no s (um) texto; tambm a
sua prtica de acordo com a forma como mobilizada e interpretada pelos mais
variados actores sociais. Assim, abrir a ideia de reviso prtica constitucional
ajudanos a entender melhor que o sucesso de uma Constituio depende de
muitos outros factores que no apenas o texto. Ou seja, devemos relativizar a
nossa obsesso pela reviso constitucional j que esta, por si s, nada resolve.
Antes pelo contrrio, j que gastamos as nossas energias em momentos temporalmente excepcionais negligenciando a dinmica constitucional que acontece de
forma constante e contnua. A lio clara: nenhuma reviso constitucional sem
a considerao da articulao do texto e prtica constitucional.
Na seco II proponho que o financiamento pblico da vida poltica portuguesa passe a ser distribudo atravs de um voucher dado a cada cidado. Mais
ainda, sugiro que o financiamento pblico abranja no s partidos polticos,
como se verifica actualmente, mas tambm organizaes da sociedade civil. Esta
equiparao entre organizaes da sociedade civil e partidos polticos parece contradizer o tratamento constitucional privilegiado que a Constituio d aos primeiros, nomeadamente no artigo 51.. A reviso deste artigo pode ser necessria
para sinalizar uma enorme mudana na concepo da vida poltica portuguesa
dado o actual monoplio partidrio de mediao poltica e a enorme distncia do
eleitorado face aos partidos e poltica em geral.
1
Recorro ao estrangeirismo
voucher que pode ser
traduzido, no contexto
deste ensaio, por cheque
poltico; um vale ou
cupo de montante X que
os cidados s poderiam
gastar em partidos
polticos ou organizaes
da sociedade civil.
2
Neste artigo, desenvolvo
algumas ideias
anteriormente elaboradas
no mbito de um projecto
patrocinado pelo
Instituto S Carneiro,
em que colaborei como
independente, coordenado
pelo Professor Miguel
Poiares Maduro, dedicado
reforma do sistema
polticopartidrio
portugus. Agradeo aos
membros desse grupo de
trabalho pelas discusses
acesas de alguns dos
pontos que abordo aqui.
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A Constituio Revista
1. Ideologia Constitucional
Portugal possui uma das mais longas constituies do mundo com um catlogo de direitos fundamentais tambm entre os mais extensos. Na verdade, bem
difcil imaginar matrias que no estejam minimamente abordadas na Constituio. Em meu entender, este facto evidencia a nossa crena positivista de que qualquer opo sobre a coisa pblica tem de ser inscrita num texto jurdico sob pena
de no existir. Tornar explcitos os nossos valores polticos e sociais , portanto,
um modo de ser da nossa cultura jurdicopoltica. Fazer poltica e governar o
pas equivale, deste modo, a mudar leis e a Constituio sempre que a prpria o
permite porque se entende que uma vez mudadas as leis se mudam tambm os
comportamentos. Assim, parece perfeitamente normal que, em pouco mais de 30
anos de vida, o nosso texto fundamental tenha conhecido 7 revises constitucionais auspiciando muitas mais na forja.
Esta tese pareceme contudo muito problemtica. A obsesso com o texto pelo
texto faznos esquecer que uma Constituio tambm pode e deve ser medida
quanto aos efeitos que produz junto de uma dada comunidade, bem como quanto
forma como impregna esta ltima. Por exemplo, apesar da louvada qualidade tcnica da CRP, qual a sua relao com o crescimento e desenvolvimento do pas? Ou
qual a sua recepo e vida junto do cidado comum? Isto , concentramonos mais
num elemento esttico e pontual, o texto e a reviso constitucional, do que na prtica constitucional em que as normas fundamentais so interpretadas e, por isso,
(re)criadas constante e frequentemente. Assim, privilegiase o papel do Parlamento
na prtica constitucional quando diariamente e muito mais significativamente esta
ltima desenvolvida por inmeros outros actores como todos ns, cidados, e
rgos formais como os tribunais e, sobretudo, o Tribunal Constitucional.
Em suma, ao prestar demasiada importncia quilo que i) um elemento
esttico e ii) um momento extraordinrio da prtica constitucional, o entendimento dominante aqui exposto dificulta a afirmao de uma sociedade aberta
de intrpretes da Constituio j que, destituda de poderes formais para mudar
o sacrossanto texto, parece votada a uma posio de bufo: discusso infantil e
espria da vida pblica e suas opes fundamentais.
Ficou claro, portanto, que entendo que a reviso da Constituio no s no
resolve por si problema algum da nossa sociedade, como tambm restringe o
nosso entendimento da prtica e vida constitucionais e que, por isso, devemos,
ao invs, prestar ateno prtica constitucional que invisivelmente desenvolve,
adapta, exprime e corrige a CRP. Apesar da crnica desconfiana que a nossa
sociedade demonstra em relao aos juzes, fundamental perceber que numa
sociedade aberta e plural em que a Constituio arbitra a interveno de diferentes grupos e actores, o centro do sistema jurdico se deslocou do Parlamento
para o Poder Judicial. A consequncia natural e lgica desta posio a perda
de importncia da ideia de reviso constitucional e a rejeio de propostas que
21
22
Seguidamente deve estenderse o modelo do voucher tambm ao financiamento da sociedade civil impondo aos cidados que escolham entre financiar
partidos polticos e/ou organizaes da sociedade civil (no partidrias). Uma
outra ideia promissora, dado o descontentamento generalizado face aos partidos
polticos, consistiria na introduo do financiamento obrigatrio de estruturas
apartidrias. Por um lado, sinaliza aos cidados que a posio at hoje central dos
partidos no deve ser vista como um dogma estimulando maior pluralismo na
expresso e na forma de expresso de ideias. Este ponto parece particularmente
interessante j que i) em Portugal os partidos tendem a ser indistintos dos grupos
de interesse e ii) cada vez mais os cidados se organizam em funo de uma nica
preocupao social ou valor. Tudo somado, pode efectivamente forar os partidos
a melhorar em muito a sua performance, j que os cidados podem preferir passar
a financiar estruturas da sociedade civil.
No fcil dizer se esta proposta exige ou no a alterao do artigo 51. da CRP.
De facto, entre muitas outras normas constitucionais que garantem um especial estatuto aos partidos; da leitura do artigo 51., nomeadamente no seu n. 6,
parece retirarse que o financiamento pblico, a existir, caber apenas aos partidos polticos. Aqui, a ideologia constitucional defendida na parte I entra em jogo.
A introduo de concorrncia entre partidos e organizaes da sociedade civil
representa um corte profundo na forma como a vida poltica se desenrola em Portugal. O objectivo mais amplo de destronar os partidos do centro da vida poltica
tambm ele estranho nossa cultura poltica. Finalmente, exigir maior responsabilizao aos cidados e darlhes mais poder de escolha na definio do espao
pblico quando estes se encontram profundamente saturados dos partidos e da
causa pblica seria, no mnimo, paradoxal e talvez insensato. Tudo somado, aqui
a reviso constitucional pode servir precisamente para sinalizar a mudana profunda no sentido de abertura da vida poltica a uma participao mais intensa e
responsvel dos cidados que as ideias apresentadas requerem.
23
Introduo
A Constituio um conjunto de normas (regras e princpios) cuja funo a de
organizar e limitar os poderes (o executivo, o legislativo e o judicial) do Estado e de
definir e proteger um conjunto de direitos, liberdades e garantias fundamentais
dos indivduos no seio de uma comunidade poltica historicamente constituda.
Historicamente, tratavase de documentos legais escritos, generalistas curtos
e, muitas vezes, duradouros, tendo evoludo para documentos extensos, detalhados e frequentemente revistos. Portugal dispe de uma constituio escrita, substantiva, longa e que tem sido objecto de sucessivas revises1.
As Revises Constitucionais so sempre pontos altos da nossa vida poltica,
caracterizados por um confronto ideolgico intenso sobre as funes polticas do
Estado, mesmo se, na prtica, essa diferenciao seja menos acentuada e substantiva do que parece primeira vista.
A Constituio da Repblica Portuguesa apresenta o pior de dois mundos:
no s excessivamente prolixa, como tambm introduz a possibilidade de reviso cada cinco anos ou por maioria de quatro quintos dos deputados da Assembleia da Repblica (art. 284.), mas de uma forma restrita (art. 288.)2.
A anlise da qualidade de um texto constitucional no se resume descrio dos pressupostos, regras e princpios consignados nessa lei fundamental, mas
uma interpretao crtica e comparada do seu alcance e efectiva aplicao.
Do ponto de vista formal, a Constituio da Repblica Portuguesa de 1974
apresenta um articulado de Princpios fundamentais (art. 1. a 23.) e Direitos,
liberdades e garantias (art. 24. a 57.) bastante inovador e ambicioso que em nada
compromete a sua qualidade jurdica quando confrontada com a de outras constituies democrticas. Porm, no que concerne a sua prtica, os resultados tm
sido menos auspiciosos. So vrios os desgnios constitucionais no cumpridos,
desde a regionalizao transparncia do financiamento poltico.
No sendo possvel tratar detalhadamente o valor e a prtica de cada princpio
ou direito fundamental, optei por discutir duas questes de fundo que considero
relevantes para a prxima reviso constitucional: (1) a natureza substantiva dos
direitos econmicos e sociais consagrados; e (2) o desequilbrio entre as garantias
de defesa e a proteco do bem pblico, no que concerne a materializao da Justia nos casos de criminalidade complexa.
1
A CRP de 1976 a mais
longa constituio
portuguesa que alguma
vez entrou em vigor,
tendo mais de 32.000
palavras na sua verso
actual. Num perodo de
34 anos foi sujeita a 7
revises constitucionais
(em 1982, 1989, 1992,
1997, 2001, 2004 e 2005).
Comparativamente, a Carta
Constitucional de 1826,
em vigor durante 72 anos,
continha 7.000 palavras na
verso original e foi sujeita
apenas a 4 revises.
2
O art. 288. impe uma
srie de limites materiais
de reviso que desde logo
representam um travo
ideolgico sobre um
determinado conjunto de
matrias, nomeadamente
as de natureza laboral,
penal ou at mesmo no que
concerne a vida partidria.
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A Constituio Revista
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A Constituio Revista
garantias constitucionais dos indivduos em matria criminal, de modo a salvaguardar o estilo de vida que essas mesmas sociedades foram cultivando ao longo
dos ltimos 50 anos. Esta tendncia levanta uma srie de desafios constitucionais
em matria criminal.
Tomemos o fenmeno da corrupo. A corrupo um atentado ao Estado
de Direito Democrtico, no s porque impede a materializao da justia, como
impossibilita a realizao da democracia enquanto arqutipo normativo e institucional de bom governo. A corrupo transformou a poltica institucionalizada
numa no opo para muita gente (Moriconi 2011). Evidncia deste facto so os
inmeros inquritos que confirmam um total desencanto com a democracia, os
seus actores e processos e a percepo generalizada de que a democracia , e tender sempre a ser, corrupta.
O Estado de Direito Democrtico no , como bvio, intrinsecamente corrupto, porm tem apresentado enormes dificuldades em sancionar os prevaricadores, por um lado, devido complexidade e opacidade do fenmeno e, por
outro lado, devido ineficcia do sistema de represso. Essa ineficcia resulta,
entre outros problemas, de um desequilbrio entre uma concepo maximalista
das garantias processuais dos indivduos e a proteco do bem pblico.
Do ponto de vista criminal, a corrupo consiste num comportamento voluntrio que lesa um bem tutelado pelo Direito, portanto, passvel de penas repressivas
(priso, multa, perda de mandato, inelegibilidade, excluso de actuao em mercados pblicos, etc.) aplicveis ao(s) infractor(es) mediante um processo judicial.
De um modo geral, os bens jurdicos lesados pela corrupo so a transparncia e legalidade dos processos, a igualdade de acesso, a concorrncia leal, a
justa redistribuio de riqueza, etc. Ao contrrio dos bens jurdicos individuais,
mais facilmente identificveis e protegidos, os bens jurdicos macrosociais so de
natureza abstracta, de difcil identificao, e menos protegidos na tradio jurdica portuguesa. mestra a sabedoria popular quando alerta que o bem pblico
de todos e se de todos no de ningum; ficando, portanto, merc de todo o
tipo de prticas e comportamentos predadores por parte de cidados e detentores
de cargos pblicos rapaces. Por essa razo, Maria Jos Morgado e Jos Vegar, definiram a corrupo como um crime sem rosto (2003: 38).
A criminalizao de corrupo uma das reas mais sensveis e menos consensuais do Direito Penal. So vrios os mecanismos e garantias que atestam a difcil
punibilidade destes crimes, comeando pelos prprios mecanismos de recurso e
de invalidao das provas at aos regimes de imunidade que protegem os detentores de cargos eleitos da aco judicial. Por conseguinte, o combate judicial
corrupo, sobretudo aquela que diz respeito a actores capacitados de poder e de
enormes recursos, levanta um conjunto de questes relativamente evoluo dos
princpios constitucionais do processo penal.
O art. 32. da CRP sobre Garantias de processo criminal define nos nmeros
1 e 2 que [o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo
27
3
Os nmeros falam por
si. De acordo com as
concluses do estudo
A corrupo participada
em Portugal 20042008.
Resultados globais de
uma pesquisa em curso: a
maioria dos processos
instaurados entre
20042008 encontrase
arquivada (53,1%); 30,3%
dos processos encontram
se em investigao;
para 5,6% dos processos j
existe acusao proferida;
6,9% dos processos foram
encerrados por deciso
judicial condenatria e
em 1,7% dos processos
foi proferida uma deciso
absolutria; apenas um
total de 14 processos de
corrupo instaurados
neste perodo resultaram
em condenaes; do baixo
volume de condenaes
transitadas em 1.
instncia, poucos so os
condenados que cumprem
pena de priso efectiva; a
razo mais comummente
proferida para a absolvio
em 1. Instncia continua
tambm a ser a falta de
prova quanto apropriao
de vantagem patrimonial e
sua ilicitude.
28
4
O efeito meramente
devolutivo do recurso
significa que, interposto
recurso da deciso de
primeira instncia para
tribunal superior, esta
imediatamente exequvel
ainda que de forma
provisria.
A Constituio Revista
29
30
A Constituio Revista
Bibliografia
Berger, P. e Luckman, T. (1997) Modernidad pluralismo y crisis de sentido, Barcelona: Paids.
Canotilho, J. J. Gomes e Moreira, Vital (2007) Constituio da Repblica Portuguesa
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Morgado, M. J. e Vegar, J. (2003) Fraude e Corrupo em Portugal. Lisboa: Dom
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Moriconi, M. (2011) Percepo da corrupo e (des)materializao da Justia in L.
De Sousa (ed.) A Qualidade de Estado de Direito em Portugal. (no prelo).
Apesar de entender que a redaco actual da Constituio da Repblica Portuguesa, resultante da VII Reviso Constitucional (2005), no impeditiva de uma
boa governao nem constitui um obstculo ao desempenho econmico de Portugal, h vrios aspectos que, na minha opinio, podem ser melhorados. Assim,
dada a vontade e disponibilidade manifestadas por vrios partidos polticos para
proceder a uma nova reviso constitucional, entendo que vale a pena aproveitar
esta oportunidade para rever a nossa Constituio.
Um primeiro aspecto a melhorar consiste em adaptar a Constituio aos tempos modernos e retirar da mesma vrias expresses com forte carga ideolgica.
Nesse sentido, comearia por recomendar a eliminao do prembulo, cuja redaco est claramente desactualizada e inclui o objectivo de abrir caminho para
uma sociedade socialista, que no acredito que actualmente reflicta a vontade
do povo portugus. Tambm me parecem datadas e pouco condizentes com a eficincia econmica e a gesto moderna e eficaz das empresas as vrias referncias
feitas autogesto e participao efectiva dos trabalhadores na gesto das unidades de produo do sector pblico. Assim, eliminaria o n. 5 do Art. 61., o n. 3
do Art. 85. e o Art. 89.. Atendendo a que um obstculo produtividade da agricultura portuguesa a reduzida dimenso mdia dos terrenos, faz actualmente
pouco sentido o objectivo de eliminao dos latifndios, expresso na alnea h) do
n. 2 do Art. 81. e no Art. 94.. Relativamente aos objectivos da poltica agrcola,
expressos no n. 1 do Art. 93., eliminaria tambm a parte final da alnea b), onde
se l e o acesso propriedade ou posse da terra e demais meios de produo
directamente utilizados na sua explorao por parte daqueles que a trabalham.
Relativamente aos direitos e deveres sociais e culturais, todos os cidados
devem ter acesso proteco da sade e educao. Mas, de forma a assegurar a sustentabilidade de ambas, entendo que o custo da proteco da sade e
da educao acima do ensino obrigatrio para os cidados deve ter em conta as
condies econmicas dos mesmos. Desta forma, relativamente Sade, retiraria a expresso tendencialmente gratuito da alnea a) do n. 2 do Art. 64. e,
33
34
A Constituio Revista
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36
referida, demitir o governo caso se verifiquem repetidos desvios face ao oramento plurianual vigente, que no se devam a situaes especialmente adversas
e imprevisveis.
Foime solicitado um breve ensaio, no acadmico, com um mnimo de referncias bibliogrficas, mais opinativo do que descritivo, com a meno explcita
Nos ttulos Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais (Art. 58. a 79.) e
Organizao Econmica (Art. 80. a 107.) da Constituio da Repblica Portuguesa, o que acha que deve mudar, acrescentar, retirar ou o que deve necessariamente manterse?
Como ponto de partida, devo assinalar que sou partidrio de uma Constituio mais leve e menos complicada. Mas no tendo formao jurdica e, dentro
desta em aspectos de direito constitucional, opto por um comentrio sobre o
contedo econmico dos diversos artigos, seguindo a actual Constituio.
Em termos globais, a actual Constituio tem, a meu ver, diversas deficincias
quando se olha de um ponto de vista das suas implicaes em termos econmicos:
1.
frequente a confuso entre objectivos e instrumentos, sendo a mais comum
terse um objectivo de garantia de acesso dos cidados a algo considerado um
direito, e a utilizao de prestao pblica directa como garantia desse direito.
2. comum a utilizao do termo gratuitidade a propsito de diversas prestaes. Querse dizer sempre gratuitidade no momento de consumo ou utilizao do servio, e no h qualquer referncia forma como e por quem essa
gratuitidade paga.
3. No claro como se resolvem as contradies associadas com a liberdade de
escolha. Por exemplo, no ensino, se algum decidir ter duas licenciaturas,
porque dever a segunda ser paga por todos os contribuintes? Liberdade de
escolha pode levar a diferentes opes (seno seria irrelevante em si mesma),
mas diferentes opes podem gerar diferentes resultados, que podero ser
vistos como discriminaes ou desigualdades. Qual o valor mais elevado? A
liberdade de escolha, ou outro princpio de reduo de discriminaes ou/e
desigualdades?
4. No h qualquer preocupao de transparncia do funcionamento do instrumento sector pblico face sociedade, aspecto que hoje mais fcil de concretizar dadas as novas tecnologias de comunicao. Deveria ser consagrado
um princpio geral de transparncia e informao perante a Sociedade.
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A Constituio Revista
Vejamos ento concretizaes destas ideias com referncia a vrios dos artigos da
Constituio propostos para comentrio. Sem a preocupao de exaustividade
de comentar todo e qualquer artigo da Constituio, apresento unicamente para
discusso os que julgo ser mais relevante alterar. So referidos pela sua ordem na
actual Constituio da Repblica Portuguesa (e no pela sua ordem de importncia). H artigos que no so aqui focados, essencialmente por opo de tratamento, e no por os considerar a todos como essenciais ou todos como acessrios.
No Artigo 58. Direito ao trabalho, como desconheo o que sejam polticas
de pleno emprego, sugiro reformular para polticas que estimulem a criao de
emprego. A realidade econmica tem mostrado saciedade que no fcil em
economias de mercado atingir situaes de pleno emprego. Para alm disso, sabemos hoje em dia que a noo de pleno emprego no independente de polticas
adoptadas, nomeadamente no mercado de trabalho. Da ser importante a mudana
para uma perspectiva de criao de emprego. mais claro nos seus propsitos e
mais fcil de avaliar em termos de cumprimento. Ainda neste artigo, no percebo
porque a formao cultural fica restrita aos trabalhadores, pelo que me parece
redundante (e discriminatria quanto aos no trabalhadores) esse elemento.
No Artigo 59. Direitos dos trabalhadores, a no discriminao de acordo
com idade, sexo, raa, cidadania, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, elemento fundamental. No sabendo como introduzir em
termos de redaco, considero importante definir o que se entende por trabalho
igual (para levar a retribuio igual) no certamente igual nmero de horas
passadas no posto de trabalho, ser mais resultados de exerccio de actividade
iguais (incluindo a dimenso da qualidade do trabalho realizado), do que tempo.
O elemento fundamental a reconhecer aqui que frequentemente trabalho tem
dimenses observveis (tempo passado no posto de trabalho) e dimenses dificilmente observveis, ou comprovveis em tribunal (empenho colocado na realizao do trabalho), e determinar a retribuio apenas de acordo com a componente
observvel poder ser elemento de flagrantes injustias e iniquidades.
Retirar do nmero 2 do Artigo 63. Segurana social e solidariedade a obrigao da participao das associaes sindicais, de outras organizaes representativas dos trabalhadores e de associaes representativas dos demais beneficirios, pois sendo o Estado a organizar, a participao de apenas estas entidades
deixa de fora todos os outros cidados contribuintes e que financiam as despesas do Estado com os seus impostos, taxas e contribuies diversas. (Questiono
igualmente se os nmeros 4 e 5 tm suficiente importncia para constarem da
Constituio.)
O Artigo 64. Sade merece vrios comentrios, pelo que me atrevo a reproduzir aqui o seu texto:
1. Todos tm direito proteco da sade e o dever de a defender e promover.
2. O direito proteco da sade realizado:
39
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A Constituio Revista
preocupao dos planos por si. Talvez mesmo eliminar o Conselho Econmico e
Social enquanto tal.
Os princpios referentes s polticas sectoriais devem ser revistos. Em particular, pareceme relevante reformular toda a componente da poltica agrcola. Primeiro, justificar porque merece destaque na Constituio uma poltica sectorial.
Segundo, distinguir claramente os objectivos que se pretende alcanar. Terceiro,
identificar os instrumentos para alcanar esses objectivos. Eliminar as restantes polticas sectoriais da Constituio cabe depois a cada Governo decidir as
polticas econmicas a seguir. Os objectivos traados so demasiado amplos para
serem teis em termos de especificao constitucional. Alis, estas consideraes
devem ser analisadas dentro do contexto da Unio Europeia e dos seus tratados.
Julgo, com referncia aos preceitos da Constituio quanto ao Oramento
(do Estado), merecer discusso e eventual incluso em termos constitucionais de
limites ao dfice pblico, como instrumento de disciplina interna, e de apresentao de Oramentos plurianuais.
41
43
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A Constituio Revista
45
1
As alteraes sugeridas
figuram em bold.
46
A Constituio Revista
Organizao Econmica
2
Cremos ser insuficiente
reconhecer a relevncia
jurdicoconstitucional do
Estado Social de natureza
interpretativa, como fazem
Canotilho e Moreira (2007,
p. 211).
emergentes, mas tambm da concorrncia de uma forma mais geral, bem como
dos riscos ambientais, de sade pblica, de segurana. O actual paradigma do
Estado regulador no se traduziu, no entanto, no texto constitucional (Santos,
Gonalves e Marques, 2011).3 O planeamento perdeu, por seu lado, actualidade
como princpio fundamental da organizao econmica. Actualmente, a funo
do(s) plano(s) ordenar a promoo do desenvolvimento econmico pelo Estado,
no propriamente planear esse desenvolvimento. A nfase no planeamento
deixa, alm disso, na penumbra a influncia do Estado sobre o mercado, o que
verdadeiramente importa fazer transparecer. A nossa sugesto de alterao do
art. 80. procura superar esse desajustamento.
Finalmente, o enunciado das polticas pblicas na esfera econmica (agrcola,
comercial, industrial) reflecte uma viso porventura demasiado convencional,
sectorizada, da economia. Domnios transversais presentemente de relevncia
decisiva como a poltica de ambiente (referida na verso actual da CRP a propsito do direito fundamental ao ambiente) e, eventualmente, uma poltica do mar,
mereceriam ser discriminadas enquanto polticas pblicas com efeitos estruturantes da actividade econmica.
Artigo 2. (Estado de direito democrtico, social e ambiental)
A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, social e ambien
tal baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a
realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da
democracia participativa.
Artigo 80. (Princpios fundamentais)
e) Planeamento democrtico das polticas pblicas de desenvolvimento econmico e social;
f) Regulao pblica da actividade econmica; (nova)
Artigo 81. (Incumbncias prioritrias do Estado)
g) Regulao pblica da prestao dos servios de interesse geral, competindo
ao Estado velar pelo seu funcionamento regular nas melhores condies de quantidade e qualidade da oferta e pela garantia do acesso e igualdade de tratamento
de todos os cidados. (nova)
47
3
O termo regulao
referido apenas uma vez
pela CRP, a respeito da
comunicao social (art.
39.).
48
Bibliografia
Canotilho, J. G. e Vital Moreira (2007), Constituio da Repblica Anotada Vol. I,
Coimbra: Almedina.
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Coimbra editora.
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Coimbra: Almedina. (6. edio, no prelo)
Teubner, Gunther (2004), Societal Constitutionalism: Alternatives to Statecentred
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jura.unifrankfurt.de/l_Personal/em_profs/teubner/dokumente/societal_
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Despesas (e Receitas)
Jos A. Tavares
Despesas
caracterstico e no surpreende que o primeiro artigo da constituio da repblica portuguesa a referir despesas ou receitas do estado (Artigo 103.) mencione
a satisfao (sic) das necessidades financeiras do estado, e de outras entidades
pblicas. Infelizmente no surpreende. Partese do estado e no do cidado e
indivduo. Um individualismo au contraire. Das receitas numa perspectiva de entesouramento, e no da natureza das despesas, sua necessidade e plausibilidade. E
atribuise grande entidade annima e abstracta, o Estado, e a vagas outras entidades pblicas necessidades financeiras que, como no esto limitadas pela sua
utilidade e bom senso, suspeitamos que nunca podero ser realmente satisfeitas.
No Artigo 105., referido que as despesas e receitas no oramento so decididas de harmonia com as grandes opes em matria de planeamento. Um
estado que pensa como gastar, em lugar de cidados que expressam vontades e
necessidades. Das funes que as despesas pblicas devem desempenhar aparece
no Artigo 103. uma repartio justa dos rendimentos e da riqueza. Num mundo
em que o estado deve ponderar liberdade e igualdade, a nossa constituio ainda
permite ao estado pensar pouco e pensar menos quando se decide a gastar.
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A Constituio Revista
e Receitas
No Artigo 104. ficamos a saber que o imposto sobre o rendimento visa a diminuio das desigualdades e a tributao do patrimnio a igualdade entre os cidados. O imposto como castigo e no como instrumento. Ausente a ponderao
dos custos, privados e sociais, resultantes dos impostos. Ausente em particular
a comparao dos custos dos impostos com os benefcios que a despesa por eles
financiada gera para os cidados. Nem os eficazes impostos sobre o consumo se
livram da obrigao de justia social, devendo onerar os consumos de luxo. A
dimenso justicialista da cobrana de impostos evidente. A ignorncia pueril da
complexidade das relaes sociais flagrante.
Elencase no Artigo 103. como os impostos devem ser criados (por lei) e o que
esta deles determina (incidncia, taxa e benefcios fiscais). Um pouco antes do
ponto final, incluemse, finalmente, as garantias dos contribuintes. Reconforta
nos a sugesto de que no devem ser cobrados impostos retroactivos ou no
previstos pela lei.
O Artigo 105., sobre o oramento anual, aponta as receitas necessrias para
cobrir as despesas. Mais uma vez, no h um exerccio sobre a lgica ou racionalidade das despesas como ponto de partida para qualquer esforo de cobrana. Os
impostos como recolha mecnica de fundos. Esquecese a possvel inteligncia
dos impostos que corrigem falhas de mercado, promovem a concorrncia e asseguram a igualdade de oportunidades. Do lado das receitas do estado predomina a
viso financista e materialista, histrica.
O Artigo 167. impede vrios actores polticos e sociais de elaborar projectos
de lei, propostas de lei ou propostas de alterao que envolvam () aumento das
despesas ou diminuio das receitas. O ponto 3 acrescenta que tambm no o
podero fazer atravs de referendo. Alguma sensatez. Mas tambm o tique de
limitar a iniciativa cidad.
E os governos em funes? Que aumentos da despesa esto autorizados a promover? Todas? Algumas? Nenhumas? Segundo o Artigo 200., podem os governos, atravs do Conselho de Ministros, aprovar actos que envolvam aumento ou
diminuio das receitas ou despesas pblicas. Uma incompreensvel confiana
na liberdade de iniciativa para o governo gastar e cobrar.
Dois Princpios
No que respeita a despesas e receitas pblicas, a constituio portuguesa hesita
entre o estado masculino e antigo e castigador que cobra para punir, e a me
enorme e impossvel que abraa todos os direitos dos filhos, quase incapaz de os
distinguir e valorizar, promovendo o seu desenvolvimento. Como se sabe, as figuras paternais e maternais, se elevadas a propores constitucionais, facilmente
adquirem tiques monstruosos.
As oportunidades de busca da felicidade e de realizao pessoal que continuam
abertas generalidade dos cidados, no reguladas por ordens profissionais, residem hoje quase s na arte, na poltica e na prtica quotidiana do capitalismo. As
duas primeiras tm limites bvios: ora o talento, ora o nmero escasso de eleitos
no sistema poltico representativo. na criao e transformao da actividade
econmica que a maior parte dos cidados encontra oportunidades de expresso,
de afirmao e de mobilidade social. Um capitalismo sujeito responsabilidade
e ao risco que lhe correspondem, naturalmente. Um dos primeiros deveres do
estado absterse de despesas e tributos que na prtica destruam esse espao
individual de liberdade e de igualdade de oportunidades.
Na constituio de uma repblica, a definio das despesas e receitas do estado
pode seguir dois princpios de bom senso:
Definir e enumerar os benefcios a retirar das despesas do estado
Alm da eficincia econmica pela correco de falhas de mercado (como a
poluio) e a promoo de bens de mrito (educao, sade), o estado e o governo
como seu agente podem e devem amparar aqueles que se encontram em situao
de carncia por motivos alheios s suas escolhas. Eficincia e equidade so os dois
fins naturais da aco dos governos, e no necessariamente por esta ordem. A
constituio deve explicitlos, nomelos, relacionlos. Aos cidados, com o seu
voto e a sua voz, devese permitir a expresso dos pesos que desejam para prosseguir cada um desses fins: liberdade, igualdade e fraternidade. Numa democracia
funcional o poder exercido pelos agentes polticos que melhor reflectem, em
cada momento, a soma e o esprito dos valores individuais.
Comparar os benefcios da despesa aos custos da imposio dos impostos
correspondentes
Nem todos os impostos nascem iguais. O custo de um imposto em concreto
sobre as actividades econmicas depende do nvel e variabilidade das taxas, da
quantidade de excepes e da prpria natureza do que tributado (rendimento,
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A Constituio Revista
A constituio
A citao acima, de Adam Smith, desonesta. desonesta porque no de Adam
Smith, mas de Nicolau Maquiavel. No foi escrita em vida do filsofo escocs, no
sculo XVIII, mas duzentos e cinquenta anos antes. Injustamente esquecida, a
53
Reviso Constitucional
Lus Campos e Cunha
Penso que poderamos ter trs tipos de revises da Constituio. Num caso
extremo, tudo poderia ser questionado, pelo que seria uma nova constituio e
no tanto uma simples reviso. Por exemplo, ao estar tudo em causa, na organizao poltica, uma constituio mais presidencialista (ou mais parlamentarista)
seria uma possibilidade a ser discutida. Num caso intermdio, poderamos ter
uma reviso profunda, embora sem pr em causa as caractersticas mestras da
Constituio actual. Numa reviso mais minimalista apenas limaramos algumas
arestas envelhecidas pelo tempo.
Como no parece haver ambiente poltico para qualquer das duas primeiras
e, por outro lado, dada a natureza do exerccio pedido, em que cada pessoa opina
sobre um aspecto parcelar da constituio, optase por uma abordagem minimalista nas sugestes apresentadas.
Qualquer pessoa, como foi o meu caso que no lia a constituio h muitos
anos, se surpreende por expresses e artigos sem qualquer contedo jurdico ou
poltico efectivo. O nmero de artigos que so apenas declaraes de boas intenes avassalador. Geralmente, tais artigos so incuos, no sentido de que todos
estamos de acordo, mas nada se retira da. Sugerir que desapaream do texto
constitucional apenas porque no devem fazer parte da Constituio da Repblica pode parecer que estamos contra, quando no o caso. H alguns exemplos
abaixo, embora poucos, dada a abordagem minimalista.
Outro aspecto importante que podemos constatar o nmero de vezes que
agentes polticos culpam a Constituio por impedir a realizao de uma dada
reforma. Como qualquer lei, uma constituio que no incomode no uma constituio. Resta apenas saber se esse incmodo razovel e bemvindo.
Terceira nota, tem a ver com o perodo que estamos a viver. Nesta altura no
so os artigos relacionados com a organizao econmica que podem ser os culpados dos problemas que atravessamos. So os relativos organizao poltica do
sistema. A culpa dos nossos problemas est na ausncia de penalizao de comportamentos e polticas irresponsveis, na falta de renovao dos partidos, na
incapacidade do sistema para atrair os melhores para a causa pblica e de gerar
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A Constituio Revista
os lderes polticos necessrios. Deveria ainda, dadas as novas tecnologias e a sensao de insegurana das populaes, referir a necessidade de acautelar a privacidade, essencial para um exerccio efectivo da liberdade.
Neste sentido, ficoume o trabalho simplificado, mas tambm menos relevante, ao serme pedido para me concentrar na parte econmica, social e cultural
Art. 58. a 107. da Constituio da Repblica.
Art. 58., n. 2, a). Deveria dizerse: Polticas oramentais anticclicas estabilizadoras do emprego. O pleno emprego s pode ser um objectivo se houver,
nos perodos de expanso, uma poltica oramental restritiva; caso contrrio,
na fase recessiva do ciclo, no h capacidade de endividamento para tal, como
o momento que estamos a viver amplamente demonstra. A formulao sugerida
tem implcita poltica oramental adequada para toda a fase do ciclo.
Art. 59., n. 2, c). Embora a proteco das mes no mundo do trabalho seja
comum, desejvel e particularmente necessria num perodo de baixa taxa de
natalidade, tal proteco deveria ser uma despesa para o Estado e no para as
empresas. Colocar os custos nas empresas , de facto, onerar o emprego das
mulheres jovens e constitui um incentivo discriminao no emprego. A fiscalizao por parte do Estado, como at agora, na prtica difcil e tem custos muito
elevados. Alm disso no compete s empresas pagar a aco social que compete
ao Estado. Este argumento aplicase igualmente aos Art.s 59. n. 2f) e 68 n. 3.
Art. 59., n. 2, d). Pode ser eliminado sem perdas. um procedimento antigo
e o Estado pode simplesmente apoiar sem ser ele prprio a desenvolver.
Art. 59., n. 2, f). Mais uma vez deve ser o Estado a suportar os custos inerentes aos trabalhadoresestudantes e no as empresas. Ver justificao acima sobre
o caso das mes trabalhadoras.
Art. 60., n. 2. Deveria ser includa uma referncia publicidade dirigida s
crianas, de forma ao Estado a regular devidamente.
Art. 61.. Pode ser eliminado por ser irrelevante.
Art. 63.. O sistema de segurana social no tem de ser unificado n. 2 mas
de cobertura generalizada, o que tambm decorre do n. 1 do artigo. Deveria ainda
ser consignado o direito de qualquer pensionista, uma vez atribuda uma penso
nos termos da lei, de esta no poder ser alterada, reduzida ou cancelada. Num
momento em que princpios do estado de direito tm sido violados e os regimes
de penses abruptamente alterados, importante tal garantia para pessoas que,
pela sua idade, j no podem ajustar a sua situao econmica.
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A Constituio Revista
Art. 93., n. 1, a). Tecnicamente, deveria ser aumentar o produto e no a produo. De qualquer modo, o mais correcto eliminar esse objectivo e ficar apenas
pelo aumento da produtividade.
Art. 93., n. 1, b). Eliminar a ltima frase: a terra a quem a trabalha h muito
que deixou de ter sentido.
Art. 93., n. 1, c). Eliminar a referncia aos termos de troca. Est fora da
capacidade do Estado, no sei se alguma vez foi um problema e certamente que
no o ser por muitos anos.
Art. 94.. Eliminar o actual texto do artigo e chamarlhe reordenamento fundirio. No deveria ter como objectivo, o eliminar os latifndios ou reordenar
o minifndio, mas to s procurar ou promover uma estrutura de propriedade
fundiria economicamente rentvel. No fundo, o Art. 95. seria suficiente desde
que devidamente adaptado e, em vez de falar de minifndio, falar de exploraes
de dimenso econmica ineficiente. Assim, para quem quiser, englobase tanto o
minifndio como o latifndio.
Art. 97., n. 1. Devia acabar em pequenos e mdios agricultores.
Art. 97., n. 1, d). Falar em estmulos ao associativismo rural chega.
Art. 98.. Substituir trabalhadores rurais por agentes ligados agricultura.
Art. 100., a). Tecnicamente, deveria ser aumentar o produto e no a produo. De qualquer modo, o mais correcto eliminar esse objectivo e ficar apenas
pelo aumento da produtividade.
Art. 103., n. 3. O princpio da no retroactividade fiscal deveria ser reforado
para evitar casos lamentveis como o que aconteceu num passado recente.
Art. 104., n. 4. No vale a pena referir devendo onerar os consumos de
luxo. Tal conceito no tem significado econmico e, como tal, no passvel de
ser aplicado. Alm disso, h restries europeias inultrapassveis.
Art.s 105. (Oramento), 106. (Elaborao do Oramento) e 107. (Fiscalizao)
Estes artigos sobre o Oramento do Estado (OE) so dos que mais necessitam
de alteraes e melhorias, do meu ponto de vista. Primeiro, acabar com as referncias s grandes opes do plano que no existe (ver acima, art.s 90. a 92.) e
a massa monetria e suas contrapartidas que nada significam em contexto do
euro, como moeda multinacional.
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A Constituio Revista
Segundo, o OE deve ser apenas uma estimativa de receitas e uma autorizao de despesas. Isto implica, por exemplo, que alteraes de impostos devam ser
aprovados antes da apresentao do OE.
Terceiro, aquele princpio deve tambm ser estendido de forma a que outras leis
tambm no sejam alteradas no contexto do OE. Por exemplo, j se tentou alterar a lei de financiamento dos partidos nesse contexto, que felizmente no passou.
Mas, por outro lado, tm sido alteradas leis sobre penses e reformas no contexto
do OE; ora tais leis tm a ver com o futuro longnquo das pessoas e no devem ser
alteradas no contexto de uma lei que pela sua natureza para vigorar por um ano.
O mesmo se passa com as leis relativas a impostos que tm de ter previsibilidade e
estabilidade para o bom funcionamento da economia. Tais exemplos mostram que
essas leis tm relevncia prpria e devem ser discutidas e aprovadas antes do OE e
independentemente deste. Uma ltima razo para o OE ser apenas uma lei sobre
previso de receitas e autorizao de despesas, tem a ver com o exerccio efectivo do
direito de veto presidencial. Se, no contexto do OE, aparecer uma alterao a uma
lei relativa a penses, por exemplo que o Presidente considere inaceitvel, tem
de vetar todo o OE, criando uma situao politicamente muito complicada. O que,
na prtica, vai coarctar de forma inaceitvel o exerccio do veto presidencial.
Quarto, o quadro macroeconmico que subjaz previso de receitas e despesas deveria ser elaborado por uma autoridade tcnica independente. As previses
de receita deveriam ser devidamente justificadas pelo Governo. A manipulao
de previses de crescimento e inflao que sistematicamente feita nas proposta
de oramento, no admissvel. Mais inadmissvel ainda , como aconteceu no
OE2011, que o cenrio macro tenha 2 pginas (incluindo um quadro) com um simples pargrafo justificativo. Para cmulo, afirmase no ser esse o cenrio macro
subjacente ao prprio OE, sem que o alternativo seja explicitado e justificado.
Quinto, para evitar despesismo excessivo por parte da oposio, que no fica
responsvel pela suas consequncias, deveria haver um princpio, vulgarmente
conhecido por lei travo, em que nenhuma proposta de alterao pode aumentar a despesa global proposta pelo Governo. Assim, qualquer proposta do Parlamento para aumentar uma despesa s pode ser feita se for acompanhada por uma
proposta clara e detalhada de reduo de outra despesa.
Sexto, a fiscalizao tem de ser feita, como penso estar em elaborao, por uma
autoridade independente que acompanhe a execuo oramental numa ptica de
contabilidade nacional. Esta ptica a necessria aos compromissos internacionais e, por outro lado, inaceitvel e perigoso para Portugal que a previso do
dfice seja sujeita a manipulaes eleitorais como aconteceu em 2009.
Aspectos gerais
H um conjunto de aspectos gerais que merecem ser mencionados e cujas consequncias se referem a vrios artigos da Constituio.
(i) C
ooperativas e Associaes de moradores. A referncia repetida a cooperativas e associaes de moradores deveria ser eliminada. So fruto de um tempo
que no o nosso. Em particular, as cooperativas so objecto de uma discriminao positiva absolutamente injustificada. As cooperativas, com honrosas excepes, no esto adequadas dinmica econmica actual. A ttulo de
exemplo, as adegas cooperativas no foram, na sua vastssima maioria, um
instrumento da melhoria na qualidade dos vinhos em Portugal. Pelo contrrio, foi apesar da sua existncia que o vinho subiu de qualidade e produo
nas ltimas dcadas. A sua estrutura de deciso e funcionamento fomenta
uma gesto pouco profissional e pouco virada para a qualidade.
(ii) T
erminologia tipo desenvolvimento dos meios de produo ou acumulao deveria ser alterada. Aqui apenas uma questo semntica.
(iii) Audies parlamentares. H um conjunto de nomeaes governamentais
por onde passa muita da clientela partidria. Estse a pensar em directores
gerais de ministrios, passando por presidentes de instituies de regulao e
gestores de empresas pblicas. Sem pr em causa a sua escolha pelo governo,
a sua nomeao definitiva deveria ser antecedida de uma anlise parlamentar
do curriculum da pessoa indigitada. Essa audio parlamentar deveria ser
to tcnica quanto possvel e virada apenas para a anlise curricular e no
para um hipottico programa de aco para a instituio que ir dirigir.
natural um desconhecimento da situao concreta em que vai encontrar a
instituio ou o organismo. Alm disso, amarrar a um compromisso programtico pode ser contraproducente. Seria, portanto, apenas uma anlise curricular, cujos critrios passariam pelo desempenho de funes de direco
no passado e por formao tcnica exigida. Mesmo que a opinio formal do
Parlamento no seja vinculativa, poderia ser um dissuasor importante para
a no nomeao de dirigentes incompetentes e por razes meramente de
clientelismo partidrio.
61
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A Constituio Revista
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66
A Constituio Revista
a iniciativa poltica do Presidente, embora acentuem os seus poderes de controlo (veto e fiscalizao). O sistema semipresidencial assume, neste caso, pendor
governativo ou primoministerial (cfr. Cavaco Silva de 1987 a 1995, de Jos Scrates
de 2005 a 2009 e de Duro Barroso de 2002 a 2004).
J um governo minoritrio em regime de coabitao acentua um maior pendor
parlamentar do sistema, tal como passou a suceder no ciclo iniciado em 2009. Este
pendor parlamentar tambm existe em verso atenuada (com maior equilbrio Parlamento/ Governo) em cenrios de confluncia com executivos quasemaioritrios
(Guterres entre 19962002).
Se houver confluncia entre o Presidente e a maioria parlamentar absoluta o sistema pode reforar o pendor presidencial no caso de o Presidente ter um perfil de
liderana carismtica e interventiva e de o PrimeiroMinistro ser algum da sua
confiana (cenrio que nunca ocorreu em Portugal at 2010). Mas se essa conjun
o subjectiva entre os dois plos da diarquia no ocorrer, despontar o risco de uma
tenso institucional se os mesmos disputarem a liderana da mesma maioria poltica (cfr. nos anos setenta o duelo Giscard / Chirac). Contudo, caso o Presidente
se resuma a uma actividade notarial ou a uma funo discreta de moderao, o
pendor do semipresidencialismo ser governativo (cfr. perodo de 2005/2006 na
relao de confluncia Sampaio/Scrates).
O sistema semipresidencial portugus assume, deste modo, uma geometria varivel.
liderando convenes oposicionistas (Portugal Que Futuro?) e estimulando protestos de rua antigovernamentais atravs do direito indignao. Tambm a coabitao Jorge Sampaio / Santana Lopes (2004) foi turbulenta, tendo o Presidente
dissolvido o Parlamento depois de colocar um Governo apoiado por uma maioria
parlamentar absoluta sob tutela. E mesmo a coabitao Cavaco Silva / Jos Scrates, embora no tenha envolvido por parte do Presidente nenhuma das condutas
anlogas s dos seus antecessores, passou a ser algo tensa depois de 2008.
Por contraposio, em quadros de confluncia, o exerccio dos poderes presidenciais foi marcado pela escassa relevncia do Presidente que se resumiu a funes notariais (ciclo Sampaio / Guterres e Sampaio/Scrates), que libertaram a
aco poltica dos Governos.
Em face desta dialctica, o futuro do semipresidencialismo jogarse no ciclo
poltico iniciado em 2011 e concludo em 2015, no qual os poderes arbitral e moderador do Presidente sero postos prova no contexto de uma indita crise
econmicofinanceira.
Alguns cenrios polticos poderiam militar em favor da conservao do sistema.
Seria o caso daqueles que envolvessem uma maior interveno do Presidente, em
cooperao com o Governo, da qual resultasse a viabilizao de polticas pblicas eficazes e indispensveis para uma reforma financeira, administrativa e social
do Estado, sem quadros arrastados de conflitualidade com a maioria governativa
como os que ocorreram entre 1991 e 1995. Seria, tambm, o cenrio de uma presidncia escrutinadora, mas discreta, que no conflituasse com a aco de um
Governo maioritrio.
Pelo contrrio, quer cenrios de uma presidncia puramente notarial, quer a
irrupo de quadros de conflito institucional prolongado e insolvel em tempo de
grave crise podero dar fora, por volta de 2015, aos que alvitram uma mudana na
governance poltica do Estado, caso se demonstre, respectivamente, que o poder
moderador do Presidente irrelevante, ou antes um factor permanente de atrito
com o Executivo, em prejuzo da governabilidade. Semelhante mudana poderia
passar por uma parlamentarizao racionalizadora do mesmo sistema, atravs da
eleio do Presidente pelo Parlamento, da limitao dos seus poderes de dissoluo parlamentar e de demisso do Governo e da atenuao do seu poder de veto.
Ser por tudo isto que o desempenho do mandato presidencial nos prximos
cinco anos ser determinante para a subsistncia ou mudana dos pilares do sistema poltico.
2.2. Opes de mudana no sistema poltico a considerar em prxima reviso
constitucional ordinria
2.2.1. Uma questo prvia: a subsistncia da reviso constitucional iniciada em 2010
Atenta a composio do Parlamento eleito em 2009, a reviso constitucional iniciada em 2010 no parece reunir consensos objectivos que permitam alterar os
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A Constituio Revista
pilares do sistema poltico e muitas das normas obsoletas da Constituio Econmica e Social.
Neste sentido, ou no haver reviso constitucional (o que seria desejvel, j
que diferiria o reincio do processo para um futuro no distante onde a geografia
parlamentar possa ser diferente) ou a reviso limitarse a ajustes esprios em
matria regional e de Justia e bloquear a hiptese de uma reviso de fundo para
os prximos cinco anos. Da que as linhas de mudana que propomos se reportem
a uma reviso constitucional nascitura, marcada uma composio parlamentar
diferente da actual.
2.2.2. Principais linhas de fora
A. O reforo de condies mnimas para a formao de governos maioritrios
A ineptido de um governo minoritrio poder enfrentar o impacto de uma profunda crise que afecta a solvabilidade financeira do Estado e o seu modelo social
exige alteraes que favoream executivos maioritrios estveis, como as que se
passa a mencionar.
a) Possibilidade de o Presidente poder dissolver a Assembleia da Repblica
excepto nos trs ltimos meses do seu mandato.
A inibio colocada ao Presidente para dissolver o Parlamento nos ltimos
seis meses do seu mandato constituiu um factor de grave bloqueio do sistema, j
que, se a crise oramental de 2010 tivesse tido um desfecho negativo, o Presidente
no teria podido antecipar eleies em caso de demisso do Governo e de impossibilidade de formao de outro Executivo alternativo. O Presidente deve, assim,
poder dissolver, excepto nos trs ltimos meses do seu mandato que coincidem
com o tempo imediatamente anterior e posterior eleio presidencial.
b) Criao de condies para a formao de maiorias absolutas
monopartidrias
Um agravamento na qualidade tcnica e poltica dos deputados poderia acentuar
se caso viesse a ser introduzido um sistema eleitoral misto com uma componente
de crculos uninominais, o qual favoreceria o ingresso de caciques locais dos partidos, de caudilhos regionais e de notabilidades autctones ligados ao futebol. Por
outro lado o sistema alemo, de onde foi retirado esse paradigma, falhou no seu
desiderato de evitar a disperso de votos, encontrandose hoje representados seis
partidos no Bundestag.
Sustentamos, assim, que o nmero mnimo de deputados seja reduzido para
cento e cinquenta e um e que a meno aos crculos uninominais seja retirada,
mantendose o sistema da mdia mais alta de Hondt, complementado por uma
lei eleitoral que subdivida os maiores crculos eleitorais, como os de Lisboa e do
Porto, em crculos menores, de forma a concentrar a representao nas grandes
formaes partidrias, favorecendo governos maioritrios.
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A Constituio Revista
que qualquer deciso do Governo sobre esse mesmo envolvimento seja autorizada (ou confirmada ex post em caso de especial urgncia) pelo Chefe de Estado,
como comandante supremo das Foras Armadas
b) Actos presidenciais
Sugerese a supresso do intil instituto notarial da referenda ministerial e a
consagrao explcita, por razes lgicas, do veto qualificado do n. 3 do art.
136. para as leis aprovadas por dois teros dos deputados.
B. Assembleia da Repblica
i) Reforo dos poderes de fiscalizao
A Assembleia da Repblica deve ser reforada como rgo fiscalizador no tocante
formao das polticas europeias do Governo, execuo Oramental e ao controlo das contas do Estado e demais entes pblicos.
ii) Limitao do exerccio da competncia legislativa na concretizao das leis
de bases
O Parlamento, sempre que disponha da competncia para aprovar leis de bases
ou leisquadro, deve limitar o seu poder legislativo edio das normas de princpio dessas bases e absterse de as desenvolver, devendo essa funo concretizadora ser cometida apenas ao Governo e s Assembleias Legislativas Regionais.
Isto, sem prejuzo da subsistncia da competncia de apreciao parlamentar dos
decretosleis de desenvolvimento.
iii) Eleio de juzes do Tribunal Constitucional
Tendo em vista o reforo da independncia dos membros do Tribunal Constitucional, entendese que o nmero dos juzes conselheiros eleitos pela Assembleia
da Repblica deveria ser reduzido de dez para sete, sendo a competncia para a
designao dos trs outros que presentemente elege cometida a um Conselho
Superior de Justia, resultante da fuso dos conselhos superiores das magistraturas judiciais.
Bibliografia Elementar
ARAJO, Antnio deTsamaras, C. Os poderes Presidenciais nas Constituies
Grega e Portuguesa O Direito, 2000IIIIV.
CANAS, Vitalino Sistema SemiPresidencial Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, 1. Supl., 1998.
CANOTILHO, Gomes e MOREIRA, Vital, Os poderes do Presidente da Repblica,
Coimbra, 1991.
FRAIN, Maritheresa Relaes entre o PrimeiroMinistro e o Presidente em
Portugal. Anlise Social XXX, 1995
FREIRE, Andr Pinto Costa, O Poder Presidencial em Portugal, Lisboa, 2010.
MIRANDA, Jorge, A Experincia portuguesa de sistema semipresidencial,
Direito e Cidadania, I1997.
MORAIS, Carlos Blanco de, Le Metamorfosi del Semipresidenzializmo Portoghese, AAVV, Semiprezidenzialismi, Padova, 1997
NOVAIS, Jorge Reis, Semipresidencialismo, Coimbra, Vol. I, 2007
PEREIRA, Andr Gonalves, O Semipresidencialismo em Portugal, Lisboa, 1984.
OTERO, Paulo, Direito Constitucional Portugus, II, Coimbra, 2010
SARTORI, Gionanni, Ingenieria Costituzionale Comparata, Bologna, 1998.
SOUSA, Marcelo Rebelo de, O Sistema de Governo Portugus, Lisboa, 1992.
71
73
Introduo
Foime pedido pelos organizadores deste livro para escrever sobre a Constituio da Repblica Portuguesa, bem como da sua eventual reforma, quanto aos
captulos I a VI, ou seja, fundamentalmente quanto aos direitos (civis, polticos
e socioeconmicos), liberdades e garantias fundamentais; quanto organizao
do poder poltico; quanto aos tribunais e quanto ao processo de reviso constitucional. Naturalmente, escrever sobre estes assuntos num espao limitado implica
naturalmente fazer escolhas. Primeiro, optei por seleccionar apenas um tema
fundamental: a questo do sistema polticoeleitoral e do seu funcionamento.
Segundo, ao referirme Constituio reportarmeei no apenas ao texto constitucional propriamente dito (a chamada constituio formal: law in books) mas
tambm s leis orgnicas (nomeadamente em sede de sistema eleitoral), que de
algum modo do corpo arquitectura constitucional do regime (no por acaso
exigem maiorias de dois teros para serem aprovadas/mudadas), e prtica poltica (a chamada constituio material: law in action).
1
Ao contrrio do que
acontece na Europa
Ocidental (Frana,
Itlia, Espanha, Grcia,
Chipre, Sucia, Noruega,
Dinamarca, Finlndia),
sobretudo desde o fim
da Guerra Fria: ver Freire,
Andr, Eleies, sistemas
eleitorais e democratizao:
o caso portugus em
perspectiva histrica e
comparativa, in Freire,
Andr (organizador),
Eleies e Sistemas Eleitorais
no sculo XX Portugus:
Um Balano Histrico e
Comparativo, Lisboa, Colibri,
2011, no prelo. Para a
feitura deste texto, foime
pedido que reduzisse as
referncias bibliogrficas
ao mnimo. Assim farei.
Por isso, os interessados
em aprofundar os assuntos
e, sobretudo, em ver as
referncias bibliogrficas
sobre eles, devero
consultar as poucas obras
citadas aqui.
2
Porm, entre 1976 e
1987, tal instabilidade
do sistema de governo
portugus (medida em
termos da durao mdia
dos executivos) era
efectivamente elevada em
comparao com a maioria
dos pases europeus usados
como comparao em
Freire, 2011, op. cit.; mas
de 1987 a 2009, a durao
mdia dos executivos em
Portugal a mais elevada
do conjunto de 22 pases
europeus analisados em
Freire, 2011, op. cit.
3
Sobre o nvel de
proporcionalidade do
sistema eleitoral portugus,
bem como sobre o nvel de
74
fragmentao do sistema
partidrio, em comparao
com os 27 pases da
Unio Europeia (UE) mais
(Noruega, Islndia e Sua),
entre as dcadas de 1970
e 2000, vejase Freire,
Andr, Manuel Meirinho
Martins e Diogo Moreira
(2008), Para uma Melhoria
da Representao Poltica. A
Reforma do Sistema Eleitoral,
Lisboa, Sextante, cap. 1.
4
Ver Freire, 2011, op. cit.
5
Sobre estes pontos, veja
se Freire, Andr (2010),
Reformas eleitorais:
objectivos, solues,
efeitos provveis e trade
offs necessrios, in
nmero especial com o
ttulo Sistema eleitoral e
qualidade da democracia
Debate sobre o estudo:
Para uma melhoria da
representao poltica A
reforma do sistema eleitoral,
Eleies, 12, DGAIMAI
(exSTAPE), pp. 2560,
bem como as referncias
inclusas.
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75
6
Ver Freire et al, 2008, e
Freire, 2010.
7
Editado pela editora
Sextante, em 2009, e
organizado por Andr
Freire e Jos Manuel Leite
Viegas. Os dados aqui
reportados so referidos e
analisados no captulo da
autoria de Andr Freire e
Manuel Meirinho Martins
includo no livro.
76
8
Freire et al, 2008.
9
Freire et al, 2008.
10
Freire et al, 2008.
A Constituio Revista
da cooperao com o PS. Para alcanar estes vrios objectivos h pequenas, mas
importantes, mudanas a fazer no texto constitucional (moo de censura construtiva, oramento construtivo, alguns incentivos institucionais cooperao
entre os partidos: necessidade de aprovao do programa de governo por maioria
absoluta na Assembleia da Repblica). Outras devem incidir sobretudo sobre as
leis orgnicas que lhe do corpo: questes relacionadas com o sistema eleitoral.
Notese que a Constituio j prev a possibilidade de adopo de um sistema
misto proporcional, falta a sua regulamentao em sede de leis orgnicas. A
optarse por esta via, aquilo que defendemos a opo pelo sistema de duas voltas
na componente uninominal para se darem incentivos institucionais adicionais
cooperao interpartidria. A outra soluo que nos parece mais virtuosa do que
um sistema misto (um sistema proporcional de mltiplos segmentos e com
voto preferencial nos crculos de base regional/distrital11) tambm apenas carece
de mudanas em sede de leis orgnicas respeitantes ao sistema eleitoral, excepto
quanto adopo de uma clusula barreira para o crculo nacional. Neste caso
pensamos ainda que, tal como na proposta que fizemos e publicmos em 2008,
devia ser adoptada a coligao de listas/aparentamento para se darem incentivos institucionais adicionais cooperao interpartidria.
Por ltimo, preciso que os polticos mudem as suas atitudes e comportamentos para que os eleitores possam encarar o Estado como uma pessoa de bem. Por
exemplo, aps as legislativas de 2009 e logo no mbito do PEC I, o PS est a propor a privatizao de 17 empresas pblicas (muitas delas estratgicas e lucrativas)
sem ter dito nada sobre o assunto na campanha: uma subverso da Constituio
material (do governo representativo). E no aceitvel fazerse um acordo sobre
a reforma das penses e na legislatura seguinte voltar com a palavra atrs. Mais:
nenhuma estabilizao financeira legitima a subverso do principio da no retroactividade das leis. Se os representantes polticos querem ser tidos como pessoas
de bem tm de comportarse como tal, mas para isso no preciso nenhuma
mudana institucional.
77
11
Ver Freire et al, 2008, op.
cit.
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Organizao Poltica
Marina Costa Lobo
Uma das minhas primeiras publicaes foi um livro, que escrevi em coautoria com
Andr Freire, Antnio Arajo, Cristina LestonBandeira e Pedro Magalhes, sobre
como reformar o Parlamento Portugus (Freire et. al, O Parlamento Portugus: uma
reforma necessria, Lisboa: ICS). Esse livro foi escrito em 2001, publicado em 2002,
e nele estavam contidas uma srie de recomendaes para a melhoria do sistema
poltico. Algumas (poucas) das sugestes de reforma nesse livro foram acolhidas.
Dez anos passados, perante o convite que me foi feito pela Fundao Francisco
Manuel dos Santos, fui reler o livro. Verifiquei que me revejo ainda nas recomendaes que so feitas. Tanto no que diz respeito reforma do sistema eleitoral, como
no reforo das competncias e dos recursos do Parlamento. Essa foi uma reflexo
bastante profunda da qual participei, e julgo que ainda serve de marco orientador
para a discusso sobre o funcionamento do nosso sistema poltico.
Para escrever este pequeno texto, no me foi possvel replicar um estudo como
esse que ajudei a elaborar em 2001. Portanto, a reflexo que aqui fao resulta
essencialmente do trabalho que tenho vindo a desenvolver no mbito das minhas
recentes investigaes.
Para fazer propostas, ou defender ideias neste domnio, fundamental ter
um objectivo. Em Portugal h, de todos, um que me parece o mais importante: a
governabilidade. Este termo, que pode ser entendido de vrias formas, tem para
mim um significado concreto neste texto, nomeadamente a estabilidade governativa, como condio prvia, e a eficincia do cumprimento do programa de
governo como razo. A deteriorao da satisfao com a democracia, bem como
da confiana no governo e na generalidade das instituies dependem em grande
medida da deteriorao da governabilidade que se tem verificado desde 2001 em
Portugal, com o regresso aos governos frgeis e que no cumprem os seus mandatos nem do ponto de vista temporal nem poltico.
Com vista a discutir melhoramentos do sistema poltico a nvel da governabilidade, gostaria de avanar duas ideias: em primeiro lugar, reiterar que o sistema de governo portugus no carece de uma reviso no sentido do aumento
dos poderes presidenciais. Pelo contrrio, Portugal hoje um modelo em termos
comparativos e at longitudinais da forma como os poderes presidenciais so
exercidos. Os problemas de governabilidade em Portugal residem sobretudo na
organizao do governo e no sistema partidrio. No que resta do texto, apresento
os meus argumentos em relao a ambas estas questes.
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1. Introduo
Num artigo hoje famoso, um crtico do presidencialismo, Juan Linz, explicou por
que motivos via tambm com reservas o sistema de governo semipresidencial. O
semipresidencialismo no seria um sistema funcional porque acabaria associado
a fenmenos de:
Politicagem e intrigas que retardam o processo de deciso e conduzem a polticas contraditrias devido oposio entre presidentes e primeirosministros.1
Linz tinha especificamente em mente situaes em que presidente e primeiro
ministro gozam do apoio do mesmo partido ou coligao de partidos, disputando por isso o lugar de piloto do sistema. Isso produziria uma competio
entre aqueles dois rgos, potenciadora daquilo a que chamou politicagem e
intrigas que entorpeceriam o processo de deciso e conduziram a bloqueios pela
oposio entre presidentes e primeirosministros.
Neste breve texto no pretendemos entrar no vasto debate polticojurdico em
torno das caractersticas definidoras do semipresidencialismo. Diremos apenas, a
esse respeito, que o sistema semipresidencial de governo se caracteriza, no plano
formal, por conjugar, luz da Constituio, um Presidente da Repblica eleito
por sufrgio directo e um PrimeiroMinistro chefe de um governo dependente
da Assembleia da Repblica e, no plano substantivo, por assentar num paradigma
de equilbrio de poder e numa legitimidade dual entre presidentes e primeiros
ministros. Se a Constituio atribui claramente a chefia do poder governamental
ao PrimeiroMinistro (artigo 201.), concede tambm ao Presidente da Repblica
poderes importantes de formao, controlo e fiscalizao poltica. Esta estrutura
poltica dual uma das marcas mais relevantes do sistema de interdependncia
consagrado pela Constituio.
O problema que pretendemos escrutinar nestas pginas, numa perspectiva
de reforma constitucional e tomando aquele trecho de Linz como ponto de
1
Juan Linz, Presidential or
parliamentary democracy:
does it make a difference,
in Juan J. Linz and Arturo
Valenzuela, eds., The Failure
of Presidential Democracy
(Baltimore, 1994), 55.
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89
2
J. Stuart Mill, Considerations
on Representative
Government.
3
The Federalist, 51.
90
4
Erving Goffman, A Ordem
Social e a Interaco, in Os
Momentos e os seus Homens,
Lisboa, 1999.
A Constituio Revista
deliberadamente aquilo que dizem uma outra , ou uma sobre a outra. Podemos
ilustrar esta mesma ideia atravs da distino de Erving Goffman entre comportamento transgressivo e comportamento desviante na interaco conversacional:
aquele que infringe as regras um transgressor; o que infringe continuamente as
regras um desviante4. Uma inconvenincia, um lapso, uma mentira sero
vistos como transgresses ou delitos. Mas se a pessoa viola as regras em permanncia e, diz Goffmann, se as infringe em muitas situaes diferentes, pode
inclusivamente transformarse num desviante do tipo defeituoso.
O conceito de intriga pode ser transposto para o plano da comunicao
polticoconstitucional. Na verdade a separao e interdependncia entre poderes, bem como a responsabilidade poltica assentam em processos comunicativos.
A linguagem da interaco polticoconstitucional depende das competncias que
a Constituio atribui aos rgos e das relaes de interdependncia que se geram
entre eles. Ora, existem no sistema polticoconstitucional portugus numerosas
relaes entre rgos que, assentando elas em formas de comunicao tambm
interorgnicas, so especialmente vulnerveis s transgresses e comportamentos desviantes. Quando os rgos polticoconstitucionais interagem entre si a
um nvel que no comporte comportamentos desviantes, estamos perante uma
experincia bem sucedida de cooperao institucional. Quando, pelo contrrio, a
interaco entre eles propicia o aparecimento contnuo de fenmenos de intriga,
diremos que a aco poltica se converteu em politicagem.
Podemos enunciar alguns exemplos de competncias constitucionais sujeitas a este tipo de problemas. Assim, por exemplo, bvio que dispondo o Presidente da Repblica de um conjunto considervel de poderes informais poder
interpretlos e exerclos de forma mais ou menos responsvel ou mais ou
menos ruidosa e deletria. Estamos a pensar por exemplo na dimenso de comunicao mediatizada dos poderes presidenciais. Se um determinado Presidente
utiliza, por exemplo, as suas relaes com a comunicao social para introduzir
sistematicamente no espao pblico factos corrosivos para a autoridade de outras
instituies estar a agir como autor da intriga.
Em segundo lugar, o poder que assiste ao Presidente da Repblica de dissolver livremente a Assembleia da Repblica, excluindo os limites temporais e formais
fixados pela Constituio (artigo 172.), particularmente vulnervel intriga. O
Presidente pode manter uma certa maioria refm de uma ameaa permanente de
dissoluo que, embora seja difundida de maneira constante, no passar de uma
declarao nosria destinada a corroer a legitimidade do executivo. No mesmo
sentido deve entenderse a circunstncia de a Constituio no permitir a dissoluo do Parlamento nos perodos temporais vedados, mesmo em caso de demisso
do PrimeiroMinistro. Num tal cenrio poder o PrimeiroMinistro provocar um
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Haveria ainda vantagem em repensar os incentivos da Constituio formao de governos minoritrios, passando a ser exigida a aprovao do programa de
governo (artigo 192.), as normas de responsabilidade do governo e do primeiro
ministro (artigos 190. e 191.) e, porventura de maior relevo, num plano infraconstitucional, rever o regime de responsabilidade poltica do executivo perante
o Parlamento e o estatuto de oposio democrtica. Quer isto dizer que todo o
captulo relativo s relaes de responsabilidade do governo poderia ser com vantagem modificado
Conforme sublinhmos, o mbil que nos guiou na redaco deste breve
texto foi precisamente a racionalizao da poltica conflitual inerente ao semi
presidencialismo, de forma a reduzir o espao deletrio reservado intriga e
politicagem dos agentes polticos que em nada tem beneficiado a governabilidade
e responsabilidade poltica.
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Os Actos Normativos
Tiago Duarte
1. Introduo
No art. 16. da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, podia lerse que um Estado onde no estejam garantidos os direitos fundamentais nem esteja assegurada a separao dos poderes no tem Constituio.
Ora, num tempo de frenesim como o nosso, em que, reviso constitucional
aps reviso constitucional, esta se tem vindo a tornar uma amlgama cada vez
mais casustica, importa voltar a recentrarnos no essencial das funes constitucionais. E essencial no pode deixar de ser que a Constituio realce a sua natureza garantstica e ordenadora, que permita, ao mesmo tempo, evitar abusos e
impor regras, desde logo s maiorias que em cada momento se formam e exercem
o poder poltico.
A Constituio deve assumir, assim, uma clara vocao contramaioritria,
apesar de ser ela prpria fruto de uma opo maioritria. caso para dizer que a
Constituio um trunfo contra as maiorias polticas conjunturais1, sendo que,
como bom de ver, nem todas as cartas podem ser trunfos, pelo que, tambm
aqui, less is more.
1
Jorge Reis Novais, Direitos
Fundamentais Trunfos
contra a Maioria, 2006. A
ideia original de Dworkin,
Rights as Trumps, em
Theories of Rights, 1984.
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A Constituio Revista
Tendo sido criado na reviso constitucional de 1982, o actual art. 112. da Constituio um dos preceitoschave da Constituio2, sendo sintomtico que o mesmo
se encontre sistematicamente colocado imediatamente a seguir ao artigo relativo
separao e interdependncia dos rgos de soberania.
O art. 112.3 estabelece regras ordenadoras relativamente a trs grupos de actos
normativos, a saber: (i) os actos legislativos, (ii) os actos regulamentares e (iii) os
actos da Unio Europeia.
De entre estes trs grupos, onde a reviso constitucional maiores benfeitorias pode realizar sobre os actos legislativos, em especial sobre as leis de valor
reforado.
Ora, a primeira concluso preliminar que se pode retirar da mera leitura do
art. 112. que as leis e os decretosleis nem sempre tm o mesmo valor, na medida
em que h actos legislativos que so aprovados atravs de maiorias mais exigentes
do que outras, havendo igualmente actos legislativos que condicionam o contedo de outros actos legislativos que a estes se subordinam, tendo de os respeitar.
A estes actos legislativos, aprovados por maiorias mais exigentes ou cujo contedo condiciona o contedo de actos legislativos posteriores, chama a Constituio de leis de valor reforado, importando, ento, perguntar se o sistema
de leis de valor reforado, tal como previsto na Constituio, cumpre ou no o
desgnio ordenador e com propsitos antiabuso que a razo de ser das normas
constitucionais4.
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A Constituio Revista
99
apenas o conceito que define esse tipo de leis reforadas, devendo, ainda assim, o
referido conceito ser aperfeioado.
que, h casos de leis que so, por fora da Constituio, um pressuposto
normativo de outras leis (no sentido de conterem normas que devam ser respeitadas, tendo em conta o seu contedo, por outras normas que incidam sobre a
mesma matria) ainda que esse pressuposto normativo no tenha de existir. Quer
isto dizer que, nesses casos, a falta da lei condicionadora no impede a emisso
da lei que seria condicionada (no caso de existir lei condicionadora). o caso, por
exemplo, da relao entre a lei de enquadramento oramental e as leis anuais do
oramento, j que a eventual revogao da lei de enquadramento oramental no
impedir que continuem a ser aprovadas leis do oramento.
Neste contexto, crse que o critrio definidor deste tipo de leis reforadas
deve alargarse, de modo a considerar leis reforadas todas as que, por fora da
Constituio, sejam (quando existam) um pressuposto normativo de outras normas sobre a mesma matria. Com esta alterao aproveitavase o que de til tem
o terceiro critrio definidor das leis reforadas, eliminandose o que tem de intil.
Com efeito, o terceiro critrio actualmente previsto no n. 3 do art. 112. considera que so ainda leis reforadas aquelas que, por fora da Constituio, devam
ser respeitadas por outras normas legais.
Ora, tal como est redigido, seriam reforadas todas as leis da reserva absoluta e da reserva relativa do Parlamento, porque tinham de ser respeitadas pelos
decretosleis do Governo e seriam reforados todos os decretosleis do Governo,
no mbito da sua competncia reservada, porque tinham de ser respeitados pelas
leis parlamentares, o que desrazovel e destitudo de qualquer relevncia operativa. Assim, pelo ajustamento do critrio anterior, tornase, como se disse, possvel eliminar este terceiro critrio, sem desaproveitar o que o mesmo tem de til.
Aqui chegados, e em jeito de concluso, importa dizer que a Constituio, de
modo atabalhoado, certo, o que pretende reconhecer valor reforado a dois
tipos de leis:
(i) Aquelas que, pela sua importncia, devam possuir um procedimento especial
e que, por isso mesmo, tm de ser respeitadas (no podendo ser revogadas,
modificadas e suspensas) por todas as leis que no cumpram esse mesmo
procedimento.
(ii) Aquelas cujo contedo deve condicionar o contedo de outras leis que incidam sobre a mesma matria, de modo a que estas leis subsequentes devam
conformar o seu prprio contedo com o contedo das leis reforadas5.
5
Estas leis reforadas so
vulgarmente apelidadas
de leis paramtricas, por
estabelecerem parmetros
que as outras leis
parametrizadas devem
respeitar.
100
A Constituio Revista
Ora, quer num caso quer noutro, a Constituio que fixa quais que so as
matrias que exigem ser tratadas atravs de leis reforadas, seja do primeiro, seja
do segundo tipo. Quer isto dizer que no pode o legislador deixar de aprovar uma
lei reforada pelo procedimento segundo esse mesmo procedimento, ou aprovar
uma lei subordinada a uma lei reforada paramtrica em desrespeito pelo con
tedo dessa mesma lei. Do mesmo modo, tambm no pode querer alargar o con
junto de matrias objecto de leis reforadas, j que quem escolhe as leis reforadas
(tendo em conta as matrias que julga serem mais relevantes) a Constituio e
no o legislador.
Assim, se o legislador decidir, por sua vontade, aprovar uma lei (sobre uma
matria que no reforada) atravs de uma maioria de dois teros, tal no trans
forma essa lei numa lei reforada pelo procedimento, podendo essa mesma lei
ser depois alterada ou revogada por uma outra lei aprovada por maioria simples.
Do mesmo modo, se for aprovada uma lei de autorizao legislativa sobre uma
matria que segundo a Constituio no uma matria da reserva relativa
da Assembleia da Repblica, o Governo no ter de respeitar essa mesma auto
rizao legislativa, que no consegue, por mera vontade do legislador, tornarse
numa lei paramtrica.
Esta , de resto, uma diferena assinalvel face ao que se passa na relao hie
rrquica das leis constitucionais com as demais leis e face ao que se passa na rela
o, tambm hierrquica, das leis com os regulamentos da Administrao.
6
A essas leis que
transportam matrias de
valor reforado e matrias
sem valor reforado
vulgar apelidarse de leis
veculo e s matrias
que no so qualificadas
pela Constituio como
sendo de valor reforado,
mas que constam de leis
que contm matrias de
valor reforado vulgar
apelidarse de cavaleiros
de lei reforada.
Sobre os cavaleiros de
lei reforada, Tiago
Duarte, Quem tem medo
dos cavaleiros de lei
reforada? Jurisprudncia
Constitucional, n. 7,
2005, pg. 36 e segs. e,
mais desenvolvidamente,
nomeadamente com
referncias a direitos
estrangeiros, Tiago
Duarte, A Lei por detrs do
Oramento, 2007, pg. 295
e segs.
101
102
A necessria eliminao
do n. 11 do artigo 115.
Pedro Magalhes
103
104
A Constituio Revista
Por outro lado, temos o problema da verificao da ultrapassagem do qurum de participao. Imaginese que a participao oficial num determinado
referendo de 49,5%. Basta recordarmonos dos acontecimentos nas ltimas
eleies presidenciais, em que um nmero ainda indeterminado de eleitores teve
dificuldades em apurar o seu local de voto, tendo certamente em muitos casos
desistido de votar, para perceber o potencial de contestao e de deslegitimao
dos resultados que se pode criar em torno de saber se os resultados de um referendo foram ou no vinculativos. certo que resultados tangenciais de qualquer
espcie comportam este potencial, mas o qurum de participao acrescenta um
risco adicional. E um risco que se torna muito mais grave quando tomamos em
conta o problema da absteno tcnica. Sem se conhecerem nmeros exactos,
julgase que muitos milhares de eleitoresfantasma se encontram nos cadernos
eleitorais, fazendo por isso parte da base de clculo dos valores oficiais da participao. Isso significa que a participao real nas eleies sempre superior
participao oficial e que, logo, qualquer critrio de vinculatividade de um referendo baseado em taxas de participao se baseia em informao enviesada. Se
a participao oficial num referendo for de 49%, ou at 47%, quase certo que a
maior parte dos eleitores com real capacidade eleitoral ter votado. E, no entanto,
o resultado no ser vinculativo.
natural que haja muitas regras constitucionais cuja bondade ou maldade
intrnseca seja difcil de aferir. Nalguns casos porque beneficiam uns interesses
e prejudicam outros, e a sua alterao ou preservao matria de conflito politico e social. Noutros casos porque os seus efeitos so incertos, permitindo assim
conflitos de interpretao em torno de algo que , afinal, desconhecido. Contudo,
neste caso, creio que estamos perante outra situao. H hoje segurana considervel sobre os efeitos do qurum de participao: ele aumenta a absteno
eleitoral, pode gerar efeitos contrrios queles para os quais foi concebido e cria
situaes que permitem a deslegitimao do prprio processo eleitoral. No por
acaso, a Comisso de Veneza sugere a sua eliminao da ordem constitucional
dos pases que o adoptam (Comisso de Veneza 2007). Est na hora de retirar o
nmero 11 do artigo 115. da Constituio da Repblica Portuguesa.
105
106
A Constituio Revista
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Tribunais
109
110
A Constituio Revista
A reforma da Constituio deveria pois reflectir estas quatro ideias que, sendo
polmicas e pouco populares na ortodoxia jurdica reinante, me parecem fundamentais para superar o atraso estrutural e os estrangulamentos gravssimos
da justia portuguesa. Em contrapartida, tal como expliquei no referido ensaio,
mudanas na forma de nomeao do ProcuradorGeral da Repblica ou a proibio do sindicalismo judicirio so irrelevantes dado que estruturalmente nada
alteram.
Sendo consequente com a minha anlise, a Constituio da Repblica Portuguesa deveria sofrer alteraes nos seguintes termos:
Artigo 209. Categorias de tribunais
1. ()
b) Eliminar.
2. Podem existir tribunais martimos, tribunais administrativos e fiscais, tribunais arbitrais e julgados de paz.
3. ()
4. Eliminar.
Artigo 210. Supremo Tribunal de Justia e instncias
1. ()
2. ()
Novo. As decises proferidas pelo Supremo Tribunal de Justia produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais tribunais e
administrao pblica.
Novo. No recurso para o Supremo Tribunal de Justia, o recorrente dever
demonstrar a repercusso geral da matria de direito discutida no caso, nos termos da lei, para que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recuslo pela manifestao de dois teros dos seus membros.
3. ()
4. ()
5. ()
Artigo 212. Tribunais administrativos e fiscais
1. Eliminar.
2. Eliminar.
3.Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das aces e
recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das
relaes jurdicas administrativas e fiscais.
Artigo 215. Magistratura dos tribunais judiciais
1. ()
2. A lei determinar os requisitos e as regras de recrutamento dos juzes dos
tribunais judiciais.
Tribunais
Novo. O Conselho Superior das Magistraturas responsvel pelo recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de primeira instncia.
Novo. A Assembleia da Repblica responsvel pelo recrutamento dos juzes
dos tribunais judiciais de segunda instncia e do Supremo Tribunal de Justia.
Novo. O recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de segunda instncia
e do Supremo Tribunal de Justia fazse com prevalncia do critrio do mrito.
3. Eliminar.
4. Eliminar.
Artigo 216. Garantias e incompatibilidades
1. ()
2. ()
3. ()
4. Os juzes em exerccio no podem ser nomeados para comisses de servio
estranhas actividade dos tribunais.
5. ()
Artigo 217. Nomeao, colocao, transferncia e promoo de juzes
1. A nomeao, colocao, transferncia e promoo dos juzes dos tribunais
judiciais de primeira instncia e o exerccio da aco disciplinar competem ao
Conselho Superior das Magistraturas, nos termos da lei.
2. A lei definir as regras e determinar a competncia para a colocao, transferncia e promoo, bem como para o exerccio da aco disciplinar em relao aos juzes dos restantes tribunais, com salvaguarda das garantias previstas na
Constituio.
Artigo 218. Conselho Superior das Magistraturas
1. O Conselho Superior das Magistraturas presidido pelo Presidente do
Supremo Tribunal de Justia e composto por dez vogais designados pela Assembleia da Repblica.
2. Quatro vogais sero magistrados dos tribunais judiciais.
3. Quatro vogais sero magistrados do Ministrio Pblico.
4. As regras sobre garantias dos juzes so aplicveis a todos os vogais do Conselho Superior das Magistraturas.
5. A lei estabelecer o estatuto e o regime de incompatibilidades dos seus vogais
bem como as suas funes, nomeadamente em matria de escolha dos juzes dos
tribunais de primeira instncia e dos agentes do Ministrio Pblico, promoes,
inspeces e regime disciplinar.
Artigo 219. Funes e estatuto do Ministrio Pblico
1. ()
2. ()
3. ()
4. ()
111
112
A Constituio Revista
5. A nomeao, colocao, transferncia e promoo dos agentes do Ministrio Pblico e o exerccio da aco disciplinar competem ao Conselho Superior das
Magistraturas.
Artigo 220. ProcuradoriaGeral da Repblica
1. ()
2. A ProcuradoriaGeral da Repblica presidida pelo ProcuradorGeral da
Repblica.
3. ()
Artigo 222. Composio e estatuto dos juzes do Tribunal Constitucional
1. O Tribunal Constitucional composto por sete juzes designados pela
Assembleia da Repblica.
2. Podem ser juzes do Tribunal Constitucional os magistrados judiciais ou do
Ministrio Pblico, professores universitrios, funcionrios pblicos ou juristas
de mrito, todos com reconhecida competncia jurdica e mais de vinte e cinco
anos de profisso.
3. O mandato dos juzes do Tribunal Constitucional vitalcio.
4. O processo de designao dos juzes pela Assembleia da Repblica estar
sujeito a uma audio parlamentar individual e vinculativa.
4. O Presidente do Tribunal Constitucional eleito pelos respectivos juzes.
5. Os juzes do Tribunal Constitucional gozam das garantias de independncia, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade e esto sujeitos s
incompatibilidades dos juzes dos restantes tribunais.
6. A lei estabelecer as imunidades e as demais regras relativas ao estatuto dos
juzes do Tribunal Constitucional.
Artigo 280. Fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade
1. ()
2. ()
3. ()
4. ()
5. ()
6. ()
Novo. No recurso para o Tribunal Constitucional, o recorrente dever
demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso,
nos termos da lei, para que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente
podendo recuslo pela manifestao de dois teros dos seus membros.
Estas alteraes no garantem um melhor funcionamento da justia, mas
so condio necessria. Elas so um primeiro passo na estratgia reformista e
um sinal de um paradigma novo para a justia. O actual desenho institucional
deficiente, inadequado e incapaz de resolver os problemas estruturais. Uma
mudana meramente cirrgica como preconizada pelos principais responsveis
Tribunais
polticos no soluciona absolutamente nada, apenas aumenta a confuso generalizada que prevalece entre os operadores judicirios e nega uma justia eficaz aos
portugueses.
113
1.
Desde os seus momentos originrios que as finalidades bsicas das constituies
ocidentais so, como estabelecia a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, a garantia da liberdade e dos direitos dos cidados e a organizao do Estado
segundo o princpio da diviso dos poderes.
Neste contexto, salientase a ambiguidade do judicirio ou do poder judicial,
ao qual se atriburam significaes contrrias: foi concebido, em uma leitura predominantemente europeia, como un pouvoir terrible parmi les hommes (Montesquieu) que decide sobre a vida, a liberdade, a honra e os bens das pessoas , e,
em outra leitura, tipicamente anglosaxnica, como the least dangerous branch
to political rights (Hamilton), que no dispe da fora executiva do Governo,
nem da vontade reguladora e tributadora do Parlamento.
De um ou de outro modo, os juzes so subtrados escolha e luta poltica,
seja enquanto encarregados da aplicao neutral das leis, seja como rbitros dos
conflitos e garantes das liberdades. E, por isso, as constituies, tal como os juristas e os politlogos que as decifram, no costumam inserir os tribunais na definio e caracterizao do sistema de governo, limitandose a consagrar a independncia e a supremacia dos juzes enquanto poder parte, exterior aos conflitos
polticos e sujeito apenas aos ditames da lei e do Direito.
No entanto, o poder judicial no hoje politicamente neutro, nem estritamente vinculado, um poder decisor empenhado e criador, ainda que aos juzes
sempre caiba administrar justia em nome da comunidade, quer se fundamentem na tradio popular, na compreenso comunitria do seu tempo ou em uma
cosmopolita conscincia universal.
Por um lado, no lhes compete apenas a resoluo de litgios entre privados
iguais e o julgamento das ofensas marginais aos valores comunitrios fundamentais os trabalhos de Hrcules estendemse ao julgamento dos delitos dos poderosos, apreciao da validade dos actos e dos comportamentos das autoridades
pblicas, defesa activa das liberdades e proteco e promoo dos direitos dos
cidados, incluindo os direitos a prestaes sociais.
Por outro lado, o juiz intensifica os seus poderes decisrios, perante a absoluta
incapacidade legislativa de fixar em abstracto as solues adequadas para os complexos problemas de relacionamento social na generalidade das reas da vida a
115
116
A Constituio Revista
Tribunais
2.
Somos perguntados sobre o que, em nossa opinio, se deve mudar, acrescentar e
retirar ou, pelo contrrio, se deve manter na Constituio a este propsito.
2.1. Desde logo, julgamos que a Constituio, enquanto estatuto jurdico do poltico, ser o lugar adequado para estabelecer padres de deciso judicial, designadamente para regular a necessria conteno dos juzes, no respeito devido
aos outros poderes estaduais, seja perante a legitimidade polticoestratgica do
Parlamento e do Governo, seja perante a legitimidade participativa ou tcnica da
Administrao, sobretudo num quadro normativo e organizativo transnacional,
europeu e global como aquele em que actuam hoje os rgos nacionais.
Desse modo, poderiam introduzirse no Ttulo dos tribunais preceitos que
concretizassem o princpio da separao e interdependncia dos poderes.
Em um deles, deveria manifestarse que os poderes judiciais de desaplicao das leis com fundamento em inconstitucionalidade haveria de fundarse na
ofensa de normas e princpios jurdicos substanciais da Constituio eliminando
se a fiscalizao judicial difusa da inconstitucionalidade material e orgnica dos
diplomas com valor legislativo e teria de respeitar a liberdade de conformao
poltica do legislador democrtico.
Em outro preceito, deveria reproduzirse o que actualmente consta do artigo
3. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, determinando que os
tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam e no da convenincia ou oportunidade da sua actuao um dos pilares normativos do nosso sistema jurdico
administrativo, que, pela sua relevncia estrutural primria, merece a consagrao
expressa ao nvel constitucional.
2.2. Depois, na linha das preocupaes dominantes, entendemos que importante alterar o texto constitucional de modo a promover ou facilitar o equilbrio
entre a independncia e a democraticidade do poder judicial, bem como a contribuir para a maior eficincia do sistema judicirio.
Julgamos que poder concorrer para este propsito uma densificao constitucional do estatuto dos juzes, sublinhando o seu perfil como titulares de rgos
de soberania.
117
118
A Constituio Revista
Embora o nosso regime seja o do juizfuncionrio, seria bom que se acentuasse a especial dignidade da funo de autoridade que desempenham, bem
como a sua responsabilidade decisria, incumbindo expressamente o legislador parlamentar da definio do estatuto jurdico e deontolgico especfico dos
magistrados.
No dever porventura a Constituio ir ao ponto de determinar a garantia de
um estatuto remuneratrio apropriado exclusividade e importncia da tarefa,
tal como talvez deva deixar ao debate social e deciso poltica regras que so
hoje objecto de controvrsia, como, por exemplo, as da proibio da sindicalizao e da greve embora por nossa parte as consideremos adequadas ao perfil de
titular de rgo de soberania.
No entanto, tendo em considerao que os juzes so, enquanto pessoas, titulares de direitos fundamentais, deveria a Constituio prever a existncia de limitaes legais liberdade de expresso, de manifestao e de associao dos juzes,
que no deveriam ir alm da estrita medida das exigncias prprias das respectivas funes.
2.3. Relativamente organizao dos tribunais, justificamse pequenas alteraes
ao nvel constitucional, evitando neste momento grandes sobressaltos organizativos, apesar de ser discutvel a manuteno das actuais categorias de tribunais e
do prprio Tribunal Constitucional isto, sem prejuzo da necessidade de uma
reviso legal do mapa judicirio e da criao de outros tribunais de competncia
especializada, como, por exemplo, os destinados a dirimir os conflitos em matrias de regulao econmica.
Um aspecto cuja importncia vai muito para alm da sua actualidade o que
se refere ao papel do Tribunal de Contas, nestes tempos em que a avaliao da
correco financeira das polticas pblicas e a proteco das geraes futuras no
pode ser confiada aos tribunais comuns.
A este propsito, justificase, por um lado, a definio constitucional e o robustecimento das competncias de fiscalizao financeira do Tribunal, bem como o
reforo da respectiva autonomia atravs do alargamento da durao do mandato
do seu Presidente, acompanhado da impossibilidade de renovao e da inamovibilidade do titular.
Relativamente ao Tribunal Constitucional, justificarseia, a partir dos dados da
experincia, a diminuio das respectivas competncias, designadamente em matria eleitoral tendo em conta as suas especiais caractersticas orgnicas e a adequao funcional para realizao das tarefas que lhe so actualmente cometidas.
Quanto ao Ministrio Pblico, apesar de haver boas razes para a considerao de alternativas, no se afigura estritamente necessrio neste momento o
debate sobre o seu perfil institucional de magistratura independente.
Apenas se propem duas alteraes: que, em coerncia, deixe de ser institudo como representante do Estado nos processos judiciais, mesmo nos termos
Tribunais
119
120
A Constituio Revista
A reviso da Constituio
Miguel Nogueira de Brito
123
124
A Constituio Revista
125
a) Garantia da Constituio
1. Nos preceitos do Ttulo I da Parte IV da Constituio, conjugadamente com o
princpio que se inscreve no artigo 204. desta ltima e com as disposies dos
seus artigos 221. e seguintes, relativas ao Tribunal Constitucional, desenhase
um sistema de fiscalizao da constitucionalidade e, mais amplamente, de justia constitucional cujos traos caractersticos bsicos so os seguintes: instituio de um tribunal especfico ao qual precpua e primacialmente confiada
a tarefa e a funo da garantia jurisdicional da Constituio; reconhecimento
(respeitando a tradio histrica anterior), porm, da competncia plena, por
assim dizer, igualmente dos tribunais em geral para o desempenho dessa tarefa,
face, inclusive, ao prprio legislador; centralizao da garantia essencialmente
no controlo dos actos normativos; consagrao, tanto de instrumentos processuais permitindo o controlo directo (ou abstracto) da constitucionalidade desses
actos, como do instrumento processual do controlo incidental (ou concreto) dos
mesmos este, moldado em termos que harmonizam a competncia que a continua a ser reconhecida aos tribunais em geral com a primazia que na matria cabe
ao Tribunal Constitucional.
Tratase de um sistema de garantia jurisdicional da Constituio que sem
embargo das suas particularidades, em especial da que respeita ao ltimo ponto
referido converge com o tipo de soluo institucional para que, nesse domnio,
e na senda do precedente austraco dos anos 20, o constitucionalismo europeu foi
evoluindo cada vez mais alargadamente, a partir sobretudo da segunda metade
do sculo XX. E tratase, por outro lado, de um sistema que exceptuando um
ajuste entretanto operado nas regras de composio do Tribunal Constitucional e
127
128
A Constituio Revista
no alargamento do leque de competncias deste, mas em reas marginais, relativamente aos aspectos nucleares da justia constitucional se mantm inalterado
desde a sua instituio, com a 1. Reviso Constitucional, de 1982.
Haver razes para, agora, passados quase trinta anos sobre o incio do seu
funcionamento, rever um tal sistema de garantia, nos seus traos caractersticos
essenciais? Responderemos convictamente que no e, isso, ainda admitindo que
possa ter sempre cabimento uma renovada reflexo, quanto a algum ou alguns
dos seus aspectos.
2. Assim, e desde logo, no se cr que seja hoje razoavelmente questionvel o elemento nuclear, em torno do qual se estrutura todo esse sistema, que a existncia
de um Tribunal Constitucional.
No nos deteramos, por isso, sobre esse ponto no fora o mesmo haver
sido retomado num dos projectos de reviso constitucional pendentes de apreciao na Assembleia da Repblica (o Projecto de Reviso n. 6/XI, apresentado por
Deputados do PPD-PSD, eleitos pela regio autnoma da Madeira). A verdade,
porm, que no se reflecte a mais do que uma posio seguramente marginal
na comunidade jurdica e poltica eco de uma suspeio sobre a natureza e,
sobretudo, a composio do Tribunal Constitucional que inicialmente encontrou
expresso de algum significado em diversos sectores de opinio e, em particular,
no mbito (no h que neg-lo) da prpria instituio judiciria, mas que se foi
gradualmente diluindo, sendo substituda por um reconhecimento cada vez mais
generalizado daquele Tribunal e da relevncia da funo que lhe est constitucionalmente cometida.
Uma tal suspeio ligase a um alegado carcter poltico e politizado
das decises do Tribunal, tambm alegadamente decorrente da especificidade da
sua composio. Valer a pena dizer, por isso, que, se houver de reconhecerse, de
todo o modo, um qualquer relevo ou impacto poltico (num sentido que no
pode ser aqui explicitado) quelas decises, ele resulta inelutavelmente da prpria
natureza das questes que o Tribunal Constitucional chamado a decidir, pelo
que no ser nunca eliminado atravs da adopo de uma qualquer alternativa
institucional do tipo da adiantada no Projecto de Reviso antes referido, qual a
da substituio daquele Tribunal por uma Seco Constitucional no Supremo
Tribunal de Justia. Uma alternativa, de resto, que, alm disso, esquece mais duas
coisas: por um lado, o carcter dual, mesmo no seu vrtice, da nossa jurisdio, com dois Supremos Tribunais, tornandose assim difcil explicar por que
haveria a dita Seco Constitucional de ficar sediada apenas num deles, e num
certo deles; por outro lado, a lio do direito comparado, a qual bem reveladora de que, ainda nos ordenamentos em que a justia constitucional, (com uma
dimenso, e at uma especificidade processual, como a que conhece entre ns)
aparentemente confiada ao poder jurisdicional comum, ainda a vem a mesma,
em boa verdade, a repousar em instncias cujos membros so afinal objecto de um
129
1
Dito isto, e quanto
justificao histrica e
doutrinria do Tribunal
Constitucional, remetese
para o que a esse respeito
j deixmos escrito noutros
lugares: logo no Estudo
e Projecto de Reviso
Constitucional, de 1981 (de
coautoria com A. Barbosa
de Melo e J.C. Vieira de
Andrade); depois, em O
Tribunal Constitucional
Portugus a sua origem
histrica (publicado
em Portugal O sistema
poltico e constitucional
1974/1987, Lisboa, 1989);
e, mais recentemente, em
Constituio e Justia
Constitucional (no
Anurio Portugus de Direito
Constitucional, vol. V/2006).
E remetese, bem assim,
para o volume Legitimidade
e Legitimao da Justia
Constitucional, editado pelo
Tribunal Constitucional,
em 1993.
2
Sublinhese que, em
nosso modo de ver, esta
ser mesmo a nica
modificao, em sede
do procedimento de
composio do Tribunal
Constitucional, que
justifica uma anlise, pois
que temos liminarmente
por inadequada e
indesejvel a designao
de uma parte dos juzes,
seja pelos Conselhos das
magistraturas, seja pelas
Assembleias Legislativas
Regionais, como, quanto
a este ltimo caso,
proposto no Projecto
de Reviso n. 7/XI (da
autoria de Deputados do
PSD eleitos pela regio
autnoma dos Aores):
pelo que respeita a esta
ltima soluo, desde
logo porque se trata de
instncias que se situam
em nveis institucionais
distintos, no fazendo
sentido que um rgo
regional participe na
designao dos titulares
de um rgo de soberania;
quanto aos Conselhos,
porque a sua interveno
significaria a adopo
de um outro princpio
130
ou fundamento de
legitimao dos juzes
constitucionais, a par do
actualmente consagrado,
sem que seja seguro que
tal no teria implicaes
negativas no equilbrio
num sentido que resultar
explicitado a seguir do
Tribunal.
3
No mesmo Projecto de
Reviso n. 5/XI, e no
tocante aos juzes a
eleger pela Assembleia
da Repblica, prope
se que a sua designao
ocorra de harmonia com o
princpio da representao
proporcional. Se bem
se percebe o alcance
da proposta, ela visa de
algum modo consagrar
uma praxe parlamentar
geralmente adoptada at
aqui qual a de a indicao
ou apresentao de
candidatos eleio para
juiz constitucional no
ser monopolizada pelos
partidos parlamentarmente
dominantes (PS e PSD, ou
viceversa). , sem dvida,
uma praxe saudvel: no
cremos, porm, que ela
possa e deva passar disso;
como topouco vemos
o modo como poderia
funcionar a clusula
em apreo, mantendo
se como no Projecto
em causa se mantm
a exigncia de maioria
qualificada para a eleio
dos juzes. Esta, de resto,
que se consubstancia
numa exigncia insuprvel,
e o elemento que
verdadeiramente pode e
deve assegurar o equilbrio
plural da designao
parlamentar dos juzes.
A Constituio Revista
131
A verdade, porm, que se as interrogaes que eles so susceptveis de suscitar, no plano doutrinrio, no desapareceram estamos agora, quase trs dcadas passadas sobre a criao do Tribunal, perante institutos que podem invocar
j uma certa tradio constitucional e cuja eliminao depararia certamente
com grandes obstculos. Acresce que, no tocante ao controlo preventivo, o Tribunal, na sua prtica, foi podendo ultrapassar e gerir a sua dificuldade e melindre, com maior ou menor custo e sucesso; e que, no respeitante ao controlo da
inconstitucionalidade por omisso, no s as entidades com legitimidade para
desencadelo o tm feito (como desejvel) com extrema parcimnia, como o
Tribunal (acompanhado pela doutrina) lhe tem fixado estreitos limites, assim evitando os desvios a que poderia conduzir. Ora, neste quadro, no cremos que
valha a pena levantar a questo da permanncia dos institutos em causa.
Questo, sim, que deveria merecer reflexo seria antes a de saber se atenta
justamente a existncia do instituto da fiscalizao preventiva no haveria
ento de colocarse algum limite temporal ao recurso fiscalizao abstracta
sucessiva e fiscalizao concreta, com fundamento na violao simplesmente de
normas constitucionais de procedimento ou de competncia. certo que, para
contrabater os inconvenientes da falta desse limite, a Constituio j estabelece
as regras do artigo 282.: mas elas s valem para a fiscalizao abstracta, e resta
saber se, a partir de um certo tempo sobre a entrada em vigor dos diplomas, no
se justificaria uma soluo mais radical.
6. Posto isto, fica assim, quanto ao actual desenho da competncia do Tribunal
Constitucional, uma ltima questo: a de saber se tal competncia deve deixar
de estar limitada ao controlo de actos normativos, para passar a incluir tambm
o controlo da constitucionalidade de outros actos do poder pblico recte, o
controlo da eventual violao, por esses outros actos, de direitos fundamentais
das pessoas. o problema da consagrao, entre ns, de um instrumento como
o da queixa constitucional ou do recurso de amparo, conhecidos de vrios
ordenamentos constitucionais.
A questo acaba justamente de ser retomada no contexto do processo de reviso constitucional ora em curso com as propostas que, nesse sentido, e independentemente dos exactos termos de cada uma, constam do Projecto de Reviso
n. 2/XI, do PCP, do Projecto de Reviso n. 5/XI, do CDSPP, e do Projecto de Reviso
n. 6/XI (de Deputados do PPDPSD eleitos pela Madeira)4.
Subjacente a tais propostas vai necessariamente a ideia de que a falta do instituto em causa se traduz num dfice de proteco dos direitos fundamentais.
Importa, porm, clarificar e sublinhar que tal dfice no pode reportarse a uma
falta absoluta de meios de proteco jurisdicionais, adequados e eficientes,
dos direitos fundamentais, maxime, dos direitos, liberdades e garantias pois
que, no s a tanto servem os instrumentos processuais ordinrios pertinentes
em cada caso, como o nosso direito j consagra instrumentos especficos para a
4
No Projecto de Reviso
n. 2/XI, do PCP,
propese ainda que se
inclua, no acervo das
competncias do Tribunal
Constitucional, o controlo
da constitucionalidade
dos actos polticos: hde
tratarse basicamente
de actos que integram a
funo presidencial (como,
por exemplo, a marcao
de eleies). Dirse que,
em termos de princpio,
nada haveria a objectar
soluo: no podem deixar
de ressalvarse, porm, as
dvidas ou dificuldades
que o recurso ao conceito
genrico de acto poltico,
sempre rodeado de alguma
indefinio, ou seria
susceptvel de gerar. Seja
como for, no se nos
afigura que esteja em causa
algo de interesse prtico
relevante.
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A Constituio Revista
proteco de tais direitos, situados nomeadamente na rea da jurisdio administrativa (para j no falar, agora noutro domnio, da clssica providncia do habeas
corpus). O que est em causa, pois, tos a inexistncia de um instrumento
desse tipo ao nvel da jurisdio constitucional.
Por outro lado, concebido o instituto da queixa constitucional ou do
recurso de amparo como o no direito comparado (pelo menos, em direito
comparado europeu) e haveria de ser entre ns como um ltimo remdio, do
qual os interessados s podero socorrerse, em princpio, depois de esgotadas as
vias contenciosas comuns, ele acaba essencialmente por ter por objecto uma deciso judicial. Donde que o problema a que reverte a inexistncia, no nosso direito,
de um instrumento desse tipo ser (ou seria), verdadeiramente e no fundo, o da
impossibilidade de fazer intervir o Tribunal Constitucional no sancionamento de
decises dos outros tribunais que ponham em causa um direito fundamental (ou,
mais precisamente, um direito, liberdade ou garantia).
Simplesmente, importa ainda lembrar que j hoje, em sede de fiscalizao normativa concreta, se acha aberta aos interessados a possibilidade de questionarem,
em recurso para o Tribunal Constitucional, no a norma em si, mas a interpretao dela pelo juiz a quo, e que o Tribunal no se furta (e nem se v como
poderia fazlo) a examinar a questo nesses termos. O que significa que, afinal, as
prprias decises judiciais, numa sua certa dimenso (a dimenso interpretativa),
so j passveis de controlo pelo Tribunal Constitucional, e que os interessados
j dispem de um amparo contra as mesmas, se elas, nessa sua dimenso, violarem um direito fundamental. Fora desse amparo ficaro assim, e em definitivo, apenas as decises judiciais que violem directamente um direito, sem que isso
decorra da interpretao que faam de uma norma jurdica.
Pois bem: reconduzida a problemtica da consagrao de um alargado recurso
de amparo ou queixa constitucional aos termos que ficam expostos, perde ela,
como se v, no toda, mas boa parte da sua acuidade. E, assim sendo, no cremos
que os riscos e custos dessa consagrao em especial o risco, que a experincia comparada mostra ser efectivo, de um alargamento inusitado da pendncia
no Tribunal Constitucional valham o ganho que com ela se obteria. Ao cabo
e ao resto, de crer que no sejam to frequentes assim as situaes de violao
directa de um direito fundamental por uma deciso judicial e, para aquelas
que possam ocorrer, sempre restaro (nomeadamente nos domnios mais sensveis) os meios ordinrios de recurso. Ponto entretanto que, por outro lado, o
Tribunal Constitucional no feche a sua jurisprudncia, e se mantenha aberto
a discernir e examinar aquelas que so dimenses realmente interpretativas
das decises judiciais, assim podendo vir a cassar estas ltimas, quando, por essa
via, corporizem violaes da Constituio e, em particular, ponham em causa
direitos, liberdades e garantias.
b) Reviso da Constituio
7. Se bem que revestindose hoje de muito menor urgncia, continua a ser
pertinente a questo da extenso dos limites materiais de reviso (ou clusulas
ptreas, como se denominam no constitucionalismo brasileiro), agora do artigo
288. da Constituio os quais vo muito para alm do que corrente em direito
comparado e no deixaram e podero de novo vir a criar dificuldades nossa prpria evoluo constitucional (s superadas, at aqui, pelo expediente da dupla
reviso). Continuamos, por isso, a acompanhar as consideraes e as concluses
que a esse respeito constam do Estudo e Projecto de Reviso Constitucional, de 1981,
atrs referido (e que so da autoria e responsabilidade directa de J.C. Vieira de
Andrade).
Quanto aos limites temporais, situamse na linha da nossa tradio constitucional e no cremos que se justifique a sua alterao. certo que no deve retirarse
desses limites, ao invs e paradoxalmente, a concluso como que de uma necessidade ou obrigao da reviso, de cada vez que decorra o respectivo tempo.
Tratase a, porm, de um juzo poltico, que deve ser deixado livre deciso de
cada fora poltica com representao parlamentar. Por isso se nos afigura inaceitvel que o exerccio e a concretizao da correspondente iniciativa possam ficar
dependentes de uma prvia deliberao maioritria da Assembleia da Repblica,
como proposto no Projecto de Reviso n. 9/XI, do PS, ou no Projecto de Reviso
n. 2/XI, do PCP ora em apreciao.
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quo. Pelo contrrio: o que se pretende abrir espao para um debate um debate
a srio sobre as verdadeiras mudanas que podem ser feitas no nosso texto
constitucional. Ora, tem sido justamente a atitude de constante revisionismo que
contribui para que, no essencial, tudo permanea na mesma.
Se acaso tivesse lugar, aquele debate no poderia esquecer que, na essncia, o
Pas j est constitudo em muitos aspectos: o poder local, a existncia de regies
autnomas insulares, o ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias. Noutros pontos, est tudo em aberto: na regionalizao, por exemplo. Outros pontos
ainda esto relativamente em aberto ou, pelo menos, continuam a gerar dvidas:
o pendor mais ou menos presidencial do sistema de governo, o sistema eleitoral,
a existncia de uma jurisdio constitucional autnoma. Era o diagnstico do que
merece ou no ser discutido e discutido a fundo que se exigia antes de se iniciar qualquer processo de reviso. Caso contrrio, este processo ficar confinado
a realizar alteraes cirrgicas sem ir ao fundo dos problemas que eventualmente
existam na Lei Fundamental. No se defende que a Constituio deva ser mudada
a fundo ou que deva ocorrer uma mudana de regime. Reconhecese, no entanto,
que, enquanto os partidos insistirem no revisionismo quinquenal, dificilmente se
chegar a um consenso sobre questes to relevantes como o futuro do Estado
Social e dos direitos consagrados sua sombra ou a eventual opo por um sistema de governo diferente do que possumos, seja num sentido presidencial, seja
num sentido parlamentar. Porventura, poderse concluir, no fim do debate, que
o sistema de governo que existe tem provado bem e o mais correcto e equilibrado, carecendo tos de melhorias pontuais, como aquelas que os partidos
propem e aprovam de cinco em cinco anos. No entanto, para os que crem que
a Constituio um problema, ento discutamos a fundo o que est mal. Se
acaso se concluir que no existe um problema constitucional entre ns, melhor
ser no realizar alteraes que, no essencial, so desnecessrias e, na maioria
dos casos, tecnicamente desastradas1. Para mais, no debate raramente se procede
a um levantamento sistemtico da jurisprudncia do Tribunal Constitucional, a
qual invocada avulsamente e sem critrio nas acaloradas batalhas que de cinco
em cinco anos se travam em So Bento. Simplesmente, se o texto j permitiu
o desenvolvimento operado pela jurisprudncia, tal significa que no carece de
reviso. Esta ltima, de facto, no pode destinarse a consagrar aquilo a que a
jurisprudncia j alcanou por via interpretativa, sob pena de assistirmos a uma
inverso completa do sentido natural das coisas: passa a ser o Tribunal Constitucional a abrir o caminho e comandar os destinos da reviso da Constituio e no
esta, como devia, a definir as regras que o Tribunal ter de seguir e interpretar.
Assim, muito mais importante e decisivo do que a reviso em si mesma, a qual
sempre estar contaminada pelas refregas partidrias do diaadia, seria assentar
de antemo as bases de uma prreviso ou de um prcompromisso constitucional. Para alcanar tal desiderato, seria necessria a existncia de estudos
credveis que nos permitissem concluir, por exemplo, que a Constituio tem
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1
Basta citar um exemplo.
O Projecto de Reviso
Constitucional n. 1/XI,
apresentado pelo PSD e
com o pomposo ttulo
Uma Constituio Para
o Sculo XXI, fruto do
labor de uma comisso
de sbios integrada por
vrios juristas de renome,
diz, no artigo 228., que
As regies autnomas
[] podem: b) Fazer
decretos legislativos
regionais []. Fazer
decretos legislativos?!
Os diplomas legislativos
fazemse ou aprovam
se? inconcebvel como
tantos juristas, e de tanto
mrito, deixaram passar
uma expresso que
grosseiramente incorrecta,
jurdica e linguisticamente.
Tratase de um pormenor?
No. Muitos outros se
poderiam acrescentar,
ilustrando a falta de
cuidado e apuro com que
um partido apresenta
um projecto de reviso
constitucional.
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Conselho editorial
Miguel Poiares Maduro Licenciado pela Faculdade de Direito de Lisboa e doutorado pelo
Instituto Universitrio Europeu de Florena, onde obteve os prmios para a melhor tese
de doutoramento e de melhor investigador do Departamento de Direito. Foi advogadogeral no Tribunal de Justia das Comunidades Europeias at Outubro de 2009. Antes
disso foi professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, instituio
com a qual continua a colaborar. Foi professor convidado do Centro de Estudos
Constitucionais (Madrid), Universidade de Chicago e London School of Economics.
Lecciona igualmente na Universidade Catlica e no Colgio da Europa. Agraciado com a
Comenda da Ordem de Santiago da Espada, autor do livro We the Court The European
Court of Justice and the European Economic Constitution (Oxford: Hart Publishing, 1997).
Mais recentemente, publicou em portugus A Constituio Plural Constitucionalismo
e Unio Europeia (Lisboa: Principia, 2006), tendo publicado, igualmente, um livro no
jurdico (Crnicas de um Peixe Fora de gua. Lisboa: Entrelinhas, 2006). Actualmente
professor e director do Programa Global Governance do Instituto Universitrio Europeu
de Florena e professor visitante da Yale Law School.
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