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También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una
simple verdad formal o una verdad legal, pero lo c ierto es que el juez resuelve sobre la
base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal manera, que el
conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de
prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a
despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el
testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado
sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede
sustituir la insuficiencia probatoria".
Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como
criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el
excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero
por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil,
que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las
presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del
CC señala una presunción que es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210
del CPC consagra también una presunción, ya ésta en materia probatoria; pero esa
presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos en materia
civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay
mas.
Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por
disposición legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, allí se debaten
cuestiones que interesan a los particulares, pero aun así, debatiéndose cuestiones que
interesan a particulares, aún estando condicionado el juez a las pret ensiones de las
partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende
servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirse
el demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, alguna s
facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el ámbito
del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de
lo pedido), lo que en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación alguna,
porque precisamente lo ordena la constitución y lo desarrolla la ley, en este caso CPP:
"la investigación ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario
judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al
sindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros términos
el principio de investigación integral.
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-/ $(La prueba no es
lo que con ello se prueba.
Decir que la forma lógica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia del
derecho probatorio y la historia de la apreciación de la prueba es la historia del proceso
en sí; no se trata de señalar en cada momento histórico los distintos medios de prueba
y las previsiones establecidas para la apreciación de la prueba, sino de estudiar los
principios y la mecánica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba;
de otra manera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales se
influyen y condicionan recíprocamente.
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Pero veníamos diciendo que 1
"( lo presente es la
prueba, lo pasado son los hechos; y veremos luego en la prueba testimonial, como hay
un principio que en materia probatoria tiene gran aplicación "el tiempo que pasa es la
verdad de otro".
( Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lógicos y darles
certeza legal sobre su modo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se le
lleva al juez el conocimiento de hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que
de los hechos adquiera el juez dependerá también la decisión que este profiera. En la
obra clásica de ãã
% mas que una definición de probar se ensaya una descripción
de lo que es probar, dice este autor en su obra clásica de la prueba en derecho civil y
en derecho penal: "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras
ideas y los hechos del orden físico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE
empieza diciendo como descubrir una verdad y señala que la descubrimos cuando
existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los
fenómenos físicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer tal
conformidad a la actividad probatoria ( que en el ámbito del derecho civil corresponde
especialmente a las partes, porque ya hemos dicho que el demandante fundamenta
sus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado
fundamenta su oposición a las pretensiones del demandante también con pruebas que
pretende hacer valer en el proceso. En el ámbito d el derecho penal esa actividad
probatoria no es propia ni exclusiva del funcionario judicial, llámese fiscal o juez;
también los sujetos procesan, llámese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil
si la hay, representante del ministerio publico que esta actuando, tercero incidental si
interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales deben
realizar y normalmente realizan actividad probatoria haciendo, desde luego, la
distinción en materia penal en virtud de la cual la c arga de la prueba le corresponde al
Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez
debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un proceso
acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y también acusatorio, pero sobre todo es un
proceso inquisitivo; obsérvese que en el proceso que es solamente acusatorio, como el
que existe en Estados Unidos por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg.
el juez no interroga a ningún testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, el
solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede en
nuestro procedimiento penal, no solamente decretando la practica de pruebas
oficiosamente en el periodo del juicio sino también inte rrogando como interroga, es
decir, participando de manera activa en la practica de pruebas, se da una especie de
contaminación de la independencia del juez, porque ya no sólo esta dirigiendo el
debate probatorio sino también participando en él. Por eso pro bar es hacer conocidos
para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso.
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En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en común que la
prueba es un proceso a través del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentido
estrictamente jurídico, y ese si en un sentido verdaderamente restringido, podríamos
decir como el maestro Florián que por prueba deb emos entender: "El medio o medios
preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtiene
certeza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar
correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un proceso civi l, penal, laboral:
( en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba los
testimonios, acuden los testigos a las diligencias, son interrogados pero no aportan
absolutamente nada que pueda confirmar los hechos en los cuales se funda la
pretensión, ¿ qué clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos?
Respuesta: Ninguno, la decisión del juez ha de ser adversa a la pretensión del
demandante.
en el que se pretende indemnización por despido injus to, y
acuden al proceso unos testigos y se aportan unos documentos que no suministran
informes claros y precisos sobre las circunstancias en las cuales se produjo un despido
injusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a las
audiencias, no lleva los testigos, ¿que clase de conocimiento en relación con los
hechos se le ha llevado al juez? Y ¿cómo ha de ser la decisión?
(
El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si
ha precluido la oportunidad para que se practique la prue ba sobre la base de la
explicación que da el testigo de porque no ha concurrido, y ya ha precluido, ya no hay
otra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en el tiempo; También en
materia penal sucede lo mismo, no es únicamente en el ámbito del derecho privado, si
ya se llevó a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, el
ministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino el
defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasa ha des pacho para proferir
sentencia, ya no puede llegar nadie así tenga una prueba muy importante a hacerla
valer, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de
casación que dependería de unas circunstancias fácticas y jurídicas, y está también la
acción de revisión, cuando hay prueba sobreviniente que haría variar la decisión, no
obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un solo proceso civil
sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza d e la pretensión;
Usted encuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos
tienen diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, no
habría ninguna razón; no es que se trate de preferir la forma a la verdad , sino que el
proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal se inicia con
la resolución de apertura de la instrucción, terminó aquí el proceso con una resolución
acusatoria, entonces pasa a la etapa del juicio en la que también hay un periodo
probatorio; si aquí aparece prueba determinante, por ejemplo que el sujeto que esta
sindicado de homicidio mató en legitima defensa, no se requiere esperar a que llegue la
audiencia para proferir allí decisión, si iniciándose el proceso y despu és de la
indagatoria, cuando ya le resolvieron la situación jurídica y profirieron medida de
aseguramiento, pero con posterioridad a ésta se establece que ese sujeto mató al otro
en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de inv estigación
para proferir esa resolución de preclusión de la instrucción si esta plenamente probada
la legitima defensa, que es una causa de exclusión de responsabilidad; el fiscal esta en
la obligación de proferir una resolución de preclusión de la instruc ción, si está
ejecutoriada no admite ningún recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente
es en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar esta etapa
con una de estas dos decisiones:
Entiéndase que en todos los casos la prueba es el medio a través del cual se lleva el
conocimiento de los hechos que le interesan al proceso; diríamos en un sentido gráfico,
es un puente entre los hechos y el conocimiento que de los hechos debe tener el juez.
Es un conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, lo
atinente a la instrucción probatoria y valoración probatoria(recordar que el proceso es
cognoscitivo de hechos y reconocitivo del derecho).
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El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, allí se da n tres periodos
que dependen de la estructura política y social de Roma:
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En el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipo
de procedimiento iba articulado un determinado tipo de prueba:
Ä' *ã /6( (esto duró hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Se
conoció un proceso que se denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro proceso
que duró mas o menos desde mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta el
siglo segundo de la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego llegó el
proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.
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-(el procedimiento de las acciones de la ley
En lo esencial continuaba con estas dos fases, aquí ya había una diferencia
considerable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueron
condensando formulas jurídicas y entonces lo que sucedía acá era que el pretor o el
magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía
consistir la discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía
practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial, y sugería también la
decisión, pero a través de unas formulas que eran muchas ac á, estas legis actionis que
no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las
acciones a través de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este
periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seg uía un particular profiriendo
sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurídica que
proponía el pretor o magistrado.
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Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad es totalment e
estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el
magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actionis
como en el procedimiento formulario habían limitaciones en lo que dice relación a la
actividad probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las partes
estoy haciéndolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se
circunscribía el iudex a practicar esas pruebas; acá en la cognitio toda esas activ idad
probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y
sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado
por iniciativa propia, profiere ya la sentencia '
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*ã( 476 DC.):
Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos
que empieza a desarrollar de manera considerable, aplicable sólo a los clérigos y
empieza el surgimiento del de recho canónico. Este tarda muchos siglos.
Hacia el año 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace Constantino del
cristianismo le otorga gran poder a la iglesia y por tanto también al derecho canónico.
Hacia principios del siglo XII, más o menos al año 1116, el Papa Inocencio Tercero
instaura un proceso canónico en el que empieza a invadir la esfera que en materia
judicial tenia el Estado. Aquí se habla de tres tipos de trasgresiones:
j delicta mixta
En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la herejía, y por esta
época surgen los tristemente célebres Tribunales de la Inquisición, que no f ueron nada
distinto a un instrumento de persecución política y de persecución religiosa de que se
sirvió la Iglesia para acallar la voz de todos aquellos rebeldes o contrarios al sistema
político. Por la época se presentó una fuerte unión entre el poder mo nárquico y el
eclesiástico, y esa unión tenía como finalidad la preservación de las cosas imperantes
por la época.
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En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusa dor privado, pero
que en materia probatoria lo que se impuso fue la libre apreciación de la prueba: el
magistrado o el fallador no estaba limitado por un valor predeterminado, por un valor
que se le asignaba a cada medio de prueba, sino que el tenía la fac ultad de apreciar
dependiendo de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba,
determinar cuáles eran los principios procesales imperativos y qué sucedía en materia
de prueba (
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) El juez participa en la práctica de prueba, ya sea en la prueba testimonial
cuando el juez interroga o en la confesión ,cuando la persona tanto en el ámbito del
derecho penal como en el ámbito del derecho privado, acepta en el ámbito del derecho
privado que el demandante está asistido de la razón y de la prueba; y en el ámbito del
derecho penal lo que el sujeto acepta es la imputación que se le está haciendo en
relación con la comisión de un delito.
En la alta edad media, la prueba se infló tanto, que se afirmaba que Dios estaba a favor
del inocente, que Dios acompañaba tanto en el ámbito del derecho privado como en el
ámbito del derecho penal a quien tenía la razón. Se afirmaba que "no cae la hoja de un
árbol sin la voluntad de Dios". Lo religioso tenía gran influencia tanto en materia
probatoria como en materia política, porque en esa época imperaron las teorías
teocráticas "todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por delegación divina".
En la edad media llegó a tener gran importancia la confesión en el ámbito del derecho
civil y en el ámbito del derecho penal, tanto, que se le denominó la reina de las
pruebas: bastaba con que una persona confesara para que ahí terminara el proceso;
eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el año de 1532,
Carlos Quinto escribe la célebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice que
el indicio no es prueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infiere
lógicamente de la existencia de otro hecho) , pero el indicio justificaba el tormento
preparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha éste, entonces, le seguía la
confesión y de aquí se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del
indicio se derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tenía su
causa en el indicio y a través de ese tormento preparatorio se obtenía la confesión, y
como consecuencia de la confesión la sentencia condenatoria.
NOTA: Falta
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En cada momento histórico es muy importante la relación del sistema político con lo
que es la concepción del proceso y la concepción de la prueba.
1. El concepto de dominio
2. El de poder publico
3. El de bien común
4. Daño público
Observen el desarrollo lógico del poder político, y vamos a ver luego, la relación del
desarrollo de ese poder político con la instauración del establecimiento de sistemas
procesales y de sistemas probatorios. Miren el desarrollo de éstos conceptos para qu e
veamos el contenido político y para que veamos que de allí se va derivar el principio de
legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.
Concepto de dominio:
Con la caída del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder ce ntral,
porque ese Imperio Romano tenía como características fundamentales que los
romanos imponían a los pueblos dominados no solamente cultura sino también sus
leyes, y por eso el romano tuvo tanta expansión en los siglos IV y V de la era cristiana,
pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusión del Derecho romano
canónico.
El sistema de prueba legal e s un sistema en virtud del cual la propia ley dice los medios
de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, ¡sólo
estos y nada más que estos! y además la ley predetermina el valor que se le otorga a
cada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de ese
valor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momento
y en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que la
confesión tiene gran importancia en el ámbito del derecho privado, tanto, que allí
aparece la figura probatoria de la confesión ficta o presunta, no así en el ámbito del
Derecho Penal donde es muy reducido.
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Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con el surgimiento
del iluminismo en el siglo XVIII y aquí se establece de manera categórica la división de
poderes: ya no todo se concentra en la persona del soberano.
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8' Aquí se le dice al juez: Usted no esta
limitado en la valoración de la prueba por lo que le dice la ley, la valoración de la
prueba depende de su íntima convicción. Como Usted está en capacidad
decomprender los fenómenos de distinta naturaleza y esa capacidad indica también la
fidelidad con esas verdades que usted conoce, Usted valore libremente la prueba y así
la única pregunta que se le formula al juez y a los jurados de conciencia en el ámbito
del Derecho Penal es ¿ tenéis la íntima convicción? El juez no tiene ni la necesidad, ni
la obligación legal de explicar los motivos de su íntima convicción. Por eso son dos
extremos: la base de la intima convicción y la tarifa legal de prueba.
Al señor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos testigos:
A: prueba de cargos.
B: no hay cargos.
En la intima convicción el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al preguntarle por qué
dice: no tengo que explicar. Es por esto que en este sistema pueden hacer presencia lo
que en doctrina se han llamado los motivos ocultos del juez. Esto lo tenemos que
relacionar con la separación de poderes: "Usted juez, es autónomo. La esfera suya no
la puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras, en el sistema
que institucionaliza la división de poderes opera el sistema de la intima convicción, en
el sistema del absolutismo monárquico lo que opera es la tarifa legal de pruebas. Esto
nos lleva a recordar a Luis XIV y su expresión " el Estado soy yo ": yo determino cual
es el contenido de las normas jurídicas y cual es el sistema probatorio el de tarifa legal
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2. Desde el punto de vista político, la división del poder en ramas: la rama judicial del
poder público absolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva y
legislativa.
Tanto, que ya en el ámbito del proceso penal y especialmente con la i nstitución del
jurado de conciencia, la única pregunta que le formulaba la ley era "¿tenéis la intima
convicción"?. Si tenían la intima convicción la sentencia era condenatoria sin tener que
fundamentar porqué tenían esa intima convicción; si no la tenía, la sentencia debía ser
absolutoria. Es que obsérvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita a
declarar la responsabilidad penal o no de la persona que se está enjuiciando sin
explicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos ido menciona ndo: tarifa legal y
el de la intima convicción, se corresponde con un sistema político determinado.
Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquías y durante el periodo del
feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie d iscute la autoridad del
monarca (porque se fundamenta en doctrinas teocráticas según las cuales toda
voluntad y todo poder viene de Dios y el monarca ejerce el poder en representación de
la divinidad), el sistema de la íntima convicción surge como consecue ncia de la
revolución francesa: el criterio es distinto. Ya allí aparece una concepción política
demoliberal en la que la libertad individual es fundamental.
En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizan
importantes descubrimientos en química, física, biología; período éste en que se
pretende sondear la naturaleza para arrancarle sus mas íntimos secretos,
experimentos, que invaden todos los ámbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal
( recordar a LOMBROSO quien pretendió trasladar el método experimental al ámbito
del Derecho Penal. Decía "antes de ocuparse el Derecho Penal de señalar las normas
jurídicas aplicables a un caso dado, debía ceder el campo al examen antropológico y
psicológico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibido porque a partir
de allí empezó a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciación de la
prueba.
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Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciación teorética, es
decir, no es una consagración especulativa, abstracta; tiene consagración en el
derecho positivo colombiano y está consagrada en gran parte de las legislaciones del
mundo.
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Mientras en el sistema
la ley predetermina los medios de
prueba y establece una distinción entre la llamada prueba plena o completa y la
llamada prueba semiplena e incompleta, considerando que la existencia de una prueba
plena o completa da lugar a una sentencia cond enatorio en el ámbito del derecho civil y
en el ámbito del derecho penal, siendo allí la confesión la prueba que en su momento
llegó a tener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no así
en materia penal, es muy reducido el valor probatorio en materia penal gracias al
. Ya no es suficiente que una persona confiese para que se
encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En su momento, la
confesión producía un doble efecto de caráct er psicológico y de carácter sociológico:
psicológico porque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona había
aceptado la imputación que se le hacía en el ámbito del Derecho Penal y en el ámbito
del Derecho Privado por la propia persona que resultaba afectada; y desde el punto de
vista sociológico, de la idea la sensación en toda la colectividad de que la persona al
aceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es así: hay ámbito
delincuenciales son que una persona asu me la responsabilidad en la comisión de un
delito porque le van a dar alguna retribución (ART 281 CPP) está diciendo la ley: no le
creemos al que confiesa y como no le creemos vamos a practicar las diligencias
pertinentes para establecer la veracidad de es o que ese esta confesando).
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Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos
respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales
debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos sólo es posible a través
de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un
conocimiento fundado: " en cuanto surja como consecuencia de la percepción
que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso;
en cuanto ese conocimiento no depende de la sub jetividad del juez. Esto
desde luego se proyecta a través de seguridad jurídica para las partes en cuanto están
en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las
pruebas son favorables y cuando son adversas.
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En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase inicial del
proceso, que está ubicada en la etapa del sumario, de la instrucción, tien e que apreciar
la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para
proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de
aseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al calificar el
mérito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no
los requisitos para proferir resolución acusatoria: si se cumplen estos requisitos de
carácter probatorio profiere la resolución acusatoria; si no concurren esos requisi tos,
entonces debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción.
Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL
ENVENENADO, y miren la importancia de ésta figura que fue a mencionarse por allá
en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada en
el año de 1939; célebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa
doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir, de
aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha venido
desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la
prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que se deriven de esa que ha sido ilícitamente
obtenida.
Pero esto no es solamente en el ámbito del Derecho Penal. Eso surgió en el ámbito de
Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el ámbito del Derecho civil surgió ese
sistema probatorio de la Sana Crítica.
¿ Qué sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos
de esa prueba ilícita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cámara
para sorprender allí a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esa
prueba invocar una causal de divorcio?
Qué sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para después hacerla
valer en un proceso; cuándo alguien intercepta comunicaciones telefónicas o escritos; o
cuando alguien graba, incluso cuando un profesional está obligado al secreto
profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dónde la ilicitud de
esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, está produciendo efectos
de plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que sí se
hayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.
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Recapitulemos
Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurídica para que a continuación nos
ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son fórmulas que se proponen para
resolver el problema que se plantea con el alcance y los límites, que son los efectos
reflejos o extensivos de la prueba ilícita .
¿será que se admite la prueba lícitamente obtenida pero derivada de una ilícita y
entonces ya al momento de la valoración no se hace tal valoración?, no tiene esto
sentido, ¿para qué admitimos una prueba que desp ués no vamos apreciar, que
después no vamos a valorar? O ¿ será que se admite y dependiendo en cada caso de
esa relación de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aquí ya tenemos que
decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede esta blecerse a priori reglas
de carácter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si la
prueba debe o no valorarse. Pero aquí queda un problema delicado, y es si se admite
la prueba para luego no ser valorada, lo que sería una neceda d: ¿ será que el juez
puede desprenderse de la huella o la convicción de carácter psicológico de lo que le ha
dejado esa prueba que después no va poder valorar?, ¿será que esa prueba ilícita no
está en cierto sentido condicionando sicológicamente al juez? El profesor Santiago
Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha
admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de
la valoración de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelv e el problema. No
es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carácter
jurídico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 de
la Constitución Nacional: es nula de pleno derecho la prueba ob tenida con violación del
debido proceso. Sin embargo la cuestión no puede entenderse en términos literales:
que es únicamente esa prueba que se ha obtenido con violación del debido proceso,
sino analizar que esas pruebas lícitamente obtenidas pero derivada s de esta que se
obtiene con violación del debido proceso, produce efectos de carácter probatorio, es
decir, puede también ser apreciadas.
Es diferente la consideración de este tema según se trate del ámbito del Derecho Civil
o el ámbito del Derecho Penal. En el ámbito del Derecho Penal estamos nosotros en
presencia de consecuencias jurídicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y de
esa apreciación probatoria se deriva una sentencia condenatoria, allí se esta afectando
un bien jurídico fundamental qu e es la libertad de la persona (con penas en veces bien
drásticas). Si atendiéramos al criterio según el cual verdad y seguridad jurídica son
compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba de
manera ilícita. Estaríamos planteand o un sofisma, porque allí diríamos: ese funcionario
que obtiene la prueba ilícita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso
disciplinario o las consecuencias en el ámbito del derecho civil, pero de todos modos
valoramos la prueba y enviamos a la persona al a cárcel por la sentencia condenatoria.
¡no es tan simple el problema!
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Aquí se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltra dos. Esta
figura es una modalidad específica del determinador: ese agente no hace nada distinto
a tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra los
delincuentes, o de infiltrarse en una organización criminal para conoce r la estructura de
la organización criminal y el modus operandi de la organización criminal, tal como
sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no están realizando ni
obteniendo prueba de manera ilícita, están allí en el cumplimiento del deber le gal; cosa
distinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delación ( a nadie
se le ocurriría pensar que esta delación es una prueba lícitamente obtenida). Lo que
habría que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilícita a otras p ruebas que
desde luego se practican con posterioridad a la de la obtención de la prueba ilícita y en
las que existe una eminente relación de causalidad, ese sería otro fenómeno.
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El proceso penal en Colombia tiene una estructura básica: una fase que se conoce
como fase de instrucción, no de investigación: esa fase de la instrucción va desde la
resolución que decreta la apertura de la instrucción hasta la providencia que califica el
mérito sumarial, cuando esa providencia precalificatoria se encuentra en firme. Y el
juicio se inicia desde el momento en que está ejecutoriada la resolución acusatoria y va
desde este momento hasta la sentencia (sea absolutoria o condenatoria). La senten cia
esta en firme hasta cuando se ha ejecutoriado.
)
1(
Pero en veces se da una fase que se llama investigación previa, que es una fase
preprocesal, pero ello no significa que durante ésta se vaya a desconocer esos
principios como el de necesidad de la prueba, legalidad de la prueba, publicidad de la
prueba, el de contradicción de la prueba. También allí tiene vigencia el debido proceso
(el debido proceso probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigación judicial y
esta es una investigación de carácter judicial no es de carácter extrajudicial) Por tal
manera que en la investigación previa existe una publicidad relativa, no absoluta, en
cuanto únicamente la persona que está siendo objeto de investigación penal y su
defensor tienen acceso al proceso y por lo mismo al material probatorio, con la premisa
de que esa persona aya sido vinculada mediante versión libre ( Art. 323 CPP) .De otra
manera dicho si la persona no ha sido vinculada mediante versión libre no tiene
ninguna oportunidad de conocer las actuaciones judiciales porque todavía no es sujeto
procesal, es sujeto procesal a partir del momento que ha sido escuchado en versión
libre y debe estar acompañado por defensor; sino esta acompañado por el defensor allí
no solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es inexistente
(ART 305 CPP). Es que la investigación previa se lleva a cabo cuando existen dudas
acerca de: la ocurrencia del hecho, el hecho sea constitutivo de delito, cuando existen
dudas de la existencia de circunstancias determinantes de ausencia de la
responsabilidad penal ( ART 322 CPP.) En la investigación previa muchas veces se
viola el debido proceso porque el funcionario instructor realiza una actividad probatoria
orientada a producir, obtener y consolidar prueba de cargo, de tal manera que cuando
llama al imputado para que rinda versión libre ya realizado alguna actividad probatoria
sin que la persona tenga alguna posibilidad de controvertirla porque no ha sido
vinculada mediante versión libre, y una vez se vincula mediante versión libre, ya
entonces el funcionario decide proferir resolución de apertura de la instrucción no
dándole la oportunidad de controvertir la prueba en esa investigación previa. Pero eso
en veces se traslada a la fase instructiva del proceso penal: empieza la instrucción y el
funcionario recoge pruebas, practica pruebas y cuando ya tiene pruebas para resolver
la situación jurídica con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentro
de los 5 días siguientes debe resolverle situación jurídica, ya cuando la vincula tenía
elementos de prueba para proferir esa medida de aseguramiento violando allí el debido
proceso probatorio.
Pero bien, esta investigación previa puede concluir con una de estas dos formas:
j con una resolución inhibitoria,
) 1
En materia Penal en la fase de la instrucción existe una publicidad relativa: el ART 330
C.P.P en concordancia con las normas que ya citamos ART 14 y 236 señalan no
solamente la reserva de la instrucción sino el derecho que tienen quienes intervienen
en el proceso para que se les expida copia de la actuación. ART 330 señala a propósito
de la publicidad relativa lo siguiente: "durante la instrucción ningún funcionario puede
expedir copias de las diligencias practicadas salvo que la solicite a la autoridad
competente", "quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida
copia de la actuación".
) "
¿ Por que razón la prueba traslada esta también sujeta a esos principios de publicidad
y contradicción?, ¿porqué razón esa obligación que le impone la ley al j uez de explicar
razonadamente el mérito que le otorga a cada prueba, por que razón esa
fundamentación probatoria de la decisión, se constituye en una expresión del principio
de publicidad?
Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debi da forma, es decir,
que el proceso actual al cual se incorpora la prueba permite otro tipo de controversia y
a través de esa contradicción, puede desvirtuarse el valor probatorio que pudo haber
tenido en otro proceso, de otra manera dicho, el valor probato rio que tuvo en un
proceso no se traslada al otro proceso. Una razón de carácter formal sería que los dos
procesos son distintos, tiene autonomía, la verdad que se persigue en un proceso no
es la misma verdad que se persigue en el otro.
*09
Hay varias razones para afirmar que la prueba trasladada esta sometida al
cumplimiento de la plenitud de los principios probatorios:
Lo cierto es que de las pruebas trasladas debe tener conocimiento las partes si se trata
de un proceso en el ámbito del derech o civil, o los sujetos procesales si se trata de un
proceso en el ámbito del proceso penal. No puede estar esa prueba estar sometida a
secreto ni a reserva, no obstante esta el principio de publicidad de la prueba trae
consigo la exigencia perentoria de ca rácter constitucional y también de carácter legal;
nos encontramos que en veces al menos en el ámbito del derecho penal, hay algunas
providencias, algunas pruebas, que requieren de alguna reserva (ART 293 CPP), hay
algunas diligencias que requieren reserva porque de no ser así, al menos en el ámbito
del derecho penal, se estaría poniendo sobre aviso al delincuente para que destruya,
esconda o de cualquier manera haga desaparecer elementos de prueba que son
importantes para el proceso. Desde luego que no pod rá suceder eso con el defensor de
una persona ( Art. 301 CPP.)
Acostumbran los fiscales que cuando se trata de una investigación previa, realizan una
actividad probatoria orientada a allegar elementos de convicción que les permita
proferir una resolución de apertura de la instrucción, y entonces vinculan a la persona
que ha sido objeto de la investigación cuando ya han recogido el suficiente material
probatorio para proferir esa resolución de apertura de la instrucción con lo que sin duda
se esta vulnerando el debido proceso (ART 325 CPP " quien tenga conocimiento de
que contra el cursa una investigación previa") ¡tiene que adivinar uno!, como para
llamarlo y vincularlo mediante versión libre si dispone de la dirección y todos los datos!;
lo recomendable es que cuando una persona tenga conocimiento de una investigación
previa, tiene derecho a solicitar y además obtener que se le escuche en versión libre.
Pero eso no solamente sucede cuando se trata de investigación previa sino que sucede
también cuando esta haciendo trámite un proceso penal, es decir, cuando se ha
proferido resolución de apertura de la instrucción, que empieza el fiscal a realizar una
actividad probatoria, a allegar elementos de prueba que le permita vincular a la
persona, pero cuando ya la vincule, tiene el suficiente elemento de prueba para proferir
medida de aseguramiento, para resolver la situación jurídica ART 334, como cuando
alguien esta siendo investigado, recogen elementos de prueba y cuando ya tienen
elementos de prueba suficientes para resolver la situación jurídica profiriendo medida
de aseguramiento vinculan a la persona. Todo esto para significar que tanto cuando
esa actividad probatoria se realiza el la investigación previa a espaldas de la persona
que esta siendo investigada, como cuando se realiza en el proceso también a espaldas
de la persona que esta siendo investigada, en ambos casos hay una ostensible
violación del debido proceso, particularmente una violación ostensible al derecho a la
defensa, porque la persona no tiene con ocimiento de la existencia de ese proceso, y al
no tener conocimiento, no tiene ninguna posibilidad de controvertir la prueba ( recordar
que no hay sino dos formas de vincular al proceso: mediante indagatoria y mediante
emplazamiento declaratoria de person a ausente y designación de defensor de oficio; a
partir de allí es sujeto procesal, por eso no tiene sentido que alguien que sabe que en
su contra cursa una investigación previa o un proceso penal, sin haber sido vinculado
esté solicitando que le entreguen copias de las actuaciones, mientras no sea sujeto
procesal no tiene ninguna posibilidad de conocer los elementos de prueba que obran
en el proceso ).
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Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien despo jarla de
la fuerza de convicción que pueda tener la prueba, desvirtuar el valor probatorio que se
pretende otorgar a un determinado medio de prueba. Pero este principio de
contradicción es también de linaje constitucional ART 24 C N.
Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el proceso civil
tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya no se pued e llegar a
solicitar la práctica de las pruebas ni a controvertir las pruebas porque las disposiciones
procedimentales civiles señalan de manera expresa la oportunidad para realizar la
controversia. Por ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho mas a mplio el
debate probatorio en lo que dice relación a los términos que en materia penal.
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1%
1 .
1: es
de la esencia de la defensa técnica del principio de contradicción.
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j En primer lugar decimos que no trata de una enunciación t axativa sino de una
simple enumeración de medios de prueba.
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En relación con el numeral segundo del Art. 224 C.P, lo que se esta protegiendo en el
sentido de prohibir prueba, es la vida íntima de la persona, cuando esa vida íntima esta
referida a su libertad sexual, relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo
porque estaría entonces vulnerando un principio constitucional fundamental que es el
derecho a la intimidad con sagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional.
Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, así por ejemplo,
aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que se pierda la sicología del
individuo y se vulnera la razón misma de ser de la persona humana.
Diríamos que en otros ámbitos tampoco son de recibo pruebas como el llamado suero
de la verdad, que han implementado los americanos, y tampoco la prueba del detector
de mentiras (quien quiera someterse a una prueba de éstas debe de hacerlo de
manera voluntaria), pero no se le puede imponer a la persona que se someta a pruebas
que vulneran derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el
principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el código de
procedimiento civil como en el código de procedimiento penal: ART 237 CPP "podrán
demostrarse por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija prueba especial".
La ley nos esta diciendo que hay eventos en los que se exige prueba especi al.
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&
Ä ( Esta norma no es una enumeración taxativa de los medios de prueba
sino enunciación, pues la part e final de la norma es categórica al decir " y cualesquiera
otros medios que sean útiles para formar el convencimiento del juez". Desde luego que
esa expresión cualesquiera otros medios tienen las limitaciones que consagra la ley,
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.
El CPP señala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos esto en forma
empírica para luego hacerlo de una manera jurídica: para efectos de determinar u na
falsedad en documentos público de una firma por ejemplo, ¿qué otro medio distinto al
dictamen grafológico podemos nosotros decir para determinar la falsedad de una
firma?, para determinar en materia civil el derecho de propiedad, ¿que otro medio
distinto a la escritura pública debidamente registrada cundo se trata de un proceso de
filiación y no obstante que pueden concurrir otros medios, que otro medio distinto a la
prueba pericial y mas específicamente a la prueba de ADN?, cuando se trata de
lesiones personales, ¿ qué otro medio distinto al dictamen de los médicos
forenses?.¿Será que acaso por medio de la prueba testimonial podemos identificar el
tipo de lesión y si ésta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de
manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en caso de
lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de documentos (ART 302 del
CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en caso de lesiones sólo el reconocimiento
médico, esto en el ámbito del Derecho Penal.
El ART 302 C.P.P" para efectuar el respectivo cotejo grafológico, es decir la ley exige
una prueba especial y esta es la grafológica. Ustedes se van a encontrar que en los
procesos civiles y en los proceso penales cuando se trata de la tacha de falsedad se
van a tomar unas grafías. ¿Qué es lo que realmente se hace en el proceso penal? la
grafía se toma colocando a la persona a que en una página le van dictando y ella van
escribiendo y se cotejan estas hojas con el documento que es tachado de falso .El
fundamento jurídico para aplicar estas normas en el ámbito del derecho civil es el ART
4 CPC: allí esta la garantía del debido proceso y están entonces los principios
procesales, y es un principio del derecho procesal la integración, pero además el ART 5
del CPC reitera el principio de integración.
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c ,c /
Para hacer un estudio jurídico, filosófico, lógico, por eso cada vez que hablemos del
aspecto jurídico nos vamos a referir a la 1 77 CPC y en materia penal lo es el 234 C.P.P
Este tema tiene una fundamentación jurídica y una fundamentación lógica y filosófica.
Dice el ART 177 CPC " incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ell as persiguen"; en materia penal inc final
del ART 234 CPP " durante la actuación la carga de la prueba de la conducta punible y
de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía" (no es la actuación, es el
proceso completo, lo cual significa la etapa de la instrucción y la etapa del juicio. En
ese sentido es mas técnico en Código de Procedimiento Civil) De manera general
incumbe a las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que la prueba de ese
supuesto será dentro del proceso, será con el cumplimiento de los requisitos legales.
Veamos que puede entenderse en el plano teórico por carga de la prueba, y digamos
que esta es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se
le indica al juez cómo debe fallar, sino en cuentra elementos de juicio que le den la
certeza para dar una decisión respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse
indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria de la que pueden
derivarse decisiones adversas para una parte y favorable para la otra, y podríamos
decir con ROSENVERG que el problema de la carga de la prueba es un problema de la
aplicación del derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero
también porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los hechos .La prueba
esta ahí en el proceso para que el juez la valore en el momento que deba proferir la
decisión judicial. Se habla en la doctrina de carga objetiva o material de la prueba y de
carga subjetiva o actividad probatoria.
En materia penal la cuestión no es tan simple: si bien es cierto, el articulo 234 CPP dice
que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello no debe entenderse en términos
absolutos porque: el ART 250 # 5 CN establece que a la fiscalía corresponde investigar
lo favorable como lo desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese
canon constitucional que habla de la investigación integral en los mismos términos del
ART 250 de la Constitución Nacional, si el fiscal está obligado a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable, lo que la ley implícitamente nos está diciendo es que la
función del fiscal en el Orden Jurídico Nacional no se puede limitar a la acusación. Si el
fiscal encuentra que la conducta punible que se imputa a una person a efectivamente
sucedió pero está amparada por una causal de inculpabilidad o concurre una causal de
ausencia de responsabilidad siguiendo el Código Penal vigente, el fiscal debe terminar
el proceso, no se requiere que llegue hasta el momento de la calific ación; cuando es
tan evidente, el funcionario debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción o
si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe proferir el juez auto de cesación de
procedimiento sin esperar la audiencia pública; o cuando l o evidente es que la
conducta es atípica, así también debe hacerlo el funcionario judicial. Por tal manera
que la carga de la prueba en materia penal tiene un sentido relativo: únicamente
ejecutoriada la resolución acusatoria y sin que halla variado la pru eba en la etapa del
juicio (porque en la etapa del juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de
la prueba y debe sustentar probatoriamente la acusación; pero si ejecutoriada la
resolución acusatoria, lo que supone la existencia de unos sup uestos jurídicos
probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que desvirtúa la imputación que se
formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la absolución, lo cual significa retirar la
pretensión.
La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien afirma debe probar
sus afirmaciones, porque sería un absurdo que en el ámbito del derecho privado se
afirmara que una persona a contraído una obligación con el demandante pero que la
carga de la prueba corresponde al demandado; desde lu ego que tanto el demandante
con el demandado están haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal fue del
demandante no del demandado, y si el demandante no aporta los elementos de prueba
para darle certeza al juez y se produce una decisión adversa, al que afecta es el
demandante que no realizó la actividad probatoria correspondiente.
Si en el ámbito del proceso laboral el demandante hace unas afirmaciones y aporta
unos elementos de prueba, el demandado responde, se opone, pero no realiza ninguna
actividad probatoria, la decisión del juez va ser adversa al demandado que no realizó
ninguna actividad probatoria; además en materia laboral, en lo que dice relación a ese
aspecto de las pruebas, es la intima convicción del juez ART 71 CPL.
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Pruebas plenas o completas: muchas veces consideraba que ésta era la sumatoria de
varios medios de prueba, como por ejemplo, considerar que tres testimonio eran
suficientes para proferir sentencia en un determinado sentido y por eso aparece la
fórmula: un testimonio es insuficiente para fundar una decisión judicial.
Prueba incompleta: " dos o más pruebas incompletas son plena prueba, si los hechos
que las constituyen están probados plenamente y su coexistencia no es posible sin la
de los hechos que tratan de probarse". Pero además le otorgaba gran valor probatorio
a la inspección judicial, y desde luego ésta sigue teniendo un gran valor probatorio pero
no es determinante (articulo 228 " valor probatorio del acta: el acta de la inspección
hace plena prueba re specto de los hechos y circunstancias sujetos a los sentidos
externos", esto es como si el funcionario judicial que practica la inspección judicial no
pudiera percibir de manera inadecuada).
Pero habíamos señalado que como una reacción al sistema de la tar ifa legal surgió el
sistema de la íntima convicción, que es un sistema opuesto al anterior, toda vez que en
este sistema es el juez el que sobre la base de las impresiones, ya producido en su
espíritu los medios de prueba, otorga valor probatorio a estas s in sujeción a ninguna
regla, y como desde luego es la intima convicción, ésta no requiere de motivación o de
explicación. Obsérvese cómo cuando se trata de juicios sin jurado, como el jurado
simplemente entrega su veredicto y no tiene que explicar práctica mente nada porque
es la intima convicción.
Pero ya avanzado el siglo XIX, pero sobre todo a partir del siglo XX, surge otro sistema
de apreciación de la prueba y es el sistema que en un momento se conoció como
critica judicial y posteriormente como sana critica. Sistema en virtud del cual el juez
aprecia la prueba atendiendo a principios científicos, técnicos, sicológicos, pero
atendiendo también a las reglas de la lógica y a las reglas de la experiencia. En el
Orden Jurídico Nacional este sistema de la sa na critica encuentra expresa
consagración en el articulo 187 CPC y 238 CPP; pero no solamente se consagra este
sistema ,sino la imperativa exigencia de que el juez exponga razonadamente el mérito
o valor que le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez en las
decisiones judiciales no puede limitarse a la simple enunciación de los medios
probatorios sino que debe señalar a cada medio de prueba y porque razón le otorga
ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mérito que le otorga a cada medio de
prueba van implícitas garantías y principios de carácter probatorios, por ejemplo, ahí va
implícito el principio de contradicción que se ejerce en el caso de decisiones judiciales
de fondo a través de los recursos para impugnar esas decisiones, b ásicamente el
recurso de apelación y el recurso extraordinario de casación; muy pocas veces
prospera un recurso de reposición, tiene que ser evidente, tiene que ser flagrante el
desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso.
Según los artículos anteriormente mencionados del CPP Y CPC no es generosidad del
juez exponer el valor probatorio que le otorga a cada medio de prueba, sino una
exigencia legal que no tiene excepción alguna. Aquí también se hace presente otros
principios a parte del principio de contradicción, y es el principio de publicidad y el de
comunidad de la prueba cuando la norma utiliza la expresión " las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto" y además el principio de
El de necesidad y el de legalidad
El de publicidad y el de contradicción
Ese articulo séptimo del código penal reitera "solo las sentencias condenatorias
definitivas tienen el carácter de antecedente penal"
Con igual razón si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda la ley que es la
certeza, si existen dubitaciones que no se han podido eliminar a través de un juicio
critico, racional, el juez tiene la obligación le gal de absolver: " en las actuaciones
penales toda duda debe de resolverse a favor del procesado"
*=2
1. Objeto de la prueba
2. Medio de la prueba
3. órgano de la prueba
4. Fin de la prueba
"'Ä(
Proceso laboral donde se demanda indemnización por despido sin justa causa. Lo
primero que se debe probar es el contrato laboral, además de esto se debe probar
también la injusticia de la terminación del contrato.
Hay que partir de la existencia del contrato y luego a partir de ahí las cláusulas del
contrato.
"'2(
En una responsabilidad civil extra contractual por accidente de tránsito, hay que
determinar la ocurrencia del accidente, luego, en segundo lugar las consecuencias en
la persona, las lesiones, secuelas, incapacidad.
2'* c
c / (Es el acto de la persona física
Lo ha entendido la "doctrina tradicional" como el acto de la persona física por medio del
cual se aporta al proceso el conocimiento del objeto. Es un comportamiento humano.
"'Ä(
El testimonio es un medio de prueba, por medio de éste se lleva al juez el con ocimiento
del hecho constitutivo de prueba, el testigo tiene , adquiere y transmite el conocimiento.
Ese hecho es una percepción psicológica. La declaración es el soporte objetivo de ese
medio de p.
"'9: Documentos.
Mientras que el medio de prueba es un acto, el órgano es la persona que lleva al juez
el conocimiento del medio de p. Intermediario entre los hechos y el juez.
Testigo = órgano
Perito = órgano
9')
ãc / (
Es la obtención del conocimiento de hechos fundantes de la decisión judicial. Que el
juez obtenga el conocimiento de hechos para la sentencia. Esto no es puramente
formalista, puesto que se debe diferenciar la prueba con el medio de p. También se
debe analizar que en la indagatoria el sindicado es órgano de p.
/ -
*ã
-/,
*
ã
j 1
aparecen normas que sancionan hasta con pena de
muerte el falso testimonio. Aparecen normas donde se encuentran indicios de
soborno de testigos. Ese código le dio mucho valor a la prueba testi monial.
j La tortura.
j También hoy nos encontramos con que la norma general es el "deber de rendir
testimonio" pero hay excepciones que no son nuevas y diferencias considerables
entre el c.p.p y el c.p.c.
C.P.P: Excepciones.
Entre todas las excepciones están las relaciones de parentesco y las desarrollan la
constitución y la ley (ver trabajo parentesco)
*=5Ä
ã/-
ã -(
j Desde hace tiempo se han establecido causas que limitan o excluyen a ciertos
testigos.
"'(
ã
*
ã
,
ã c
( Implica la percepción del hecho y esa
percepción del hecho comporta que el sujeto tenga confianza en la plenitud funcional
de los órganos sensoriales que determinan la percepción. No percibe lo mismo una
persona que tenga visión 20/20 que un miope. Cuando el conocimiento se adquiere a
través de una percepción directa el fragmento de la realidad cuyo conocimiento se
trasmite
ã
*
ã c
4c
ãc
(También es un contacto con un trozo de
la realidad pero referido a restos de esa realidad, información de esa realidad.
"'(
Resulta que alguien ve, percibe a través del órgano de la visión cuando un sujeto
dispara contra otro y le ocasiona la muerte. Nosotros decimos que el sujeto que
presencio el momento en el individuo disparo contra otro y le ocasionó la muerte ha
percibido de manera directa ese fragmento de la realidad, su
. Ese conocimiento depende de la idoneidad del órgano visual y de la idoneidad
del órgano auditivo, en el ejemplo que estamos proponiendo.
Pero si ese homicidio le es relatado a un individuo por alguien que dice haber sido
testigo presencial: B le cuenta a C que vio el momento en que Pedro Pérez disparaba
contra Diego Martínez y dice que le disparo en tres oportunidades. Ese señor a quien le
están contando no tiene un conocimiento original, sino un
,
porque el no ha percibido directamente los hechos. El tiene conocimiento del fragmento
de la realidad, sino de otro fragmento del hecho o puede suceder que alguien llega al
lugar en el cual se ha cometido el homicidio y encuentra allí un charco de sangre,
cabello y un cuchillo ensangrentado. Ese sujeto no ha tenido una percepción directa del
homicidio. Ha encontrado huellas que le permiten inferir que hubo un homicidio, porque
se realizan las pruebas técnicas correspondientes y entonces se encuentra que esa
sangre se corresponde con el cadáver de cuya persona se encuentra en el anfiteatro,
que ese cuchillo tiene unas huellas que pertenecen a un individuo S. Ese es un
conocimiento derivado, indirecto.
Diríamos entonces, si nos referimos al conocimiento original, que allí debe tomarse en
cuenta la idoneidad de los órganos sensoriales de quien ha percibido, porque el ciego o
una persona que tiene serios defectos visuales no puede decir que ha visto el momento
en que un sujeto le ha dado muerte a otro.
En otros términos, el conocimiento de tipo histórico puede ser original o puede ser
derivado, o lo que es igual, puede responder a una percepción directa de un fragmento
de la realidad o a una percepción indirecta de otro fragmento de la realidad. Por
ejemplo, los llamados testigos de oído; ellos tienen un conocimiento de tipo histórico,
pero es un conocimiento derivado allí en ese conocimiento derivado, que también es
conocimiento de tipo histórico, se requiere de todos modos una construcción de tipo
intelectual por parte de quien percibe la narración, porque allí hay también una
percepción.
Ese sujeto que ha percibido sensorialmente esos objetos, esas huellas, realiza una
construcción intelectual acerca del homicidio, pero cuando se trata de una narración de
hechos (testigo de oído), tiene que elaborar una construcción intelectual ese testigo de
oído, porque el no presencio el momento de la misma, no le consta nada, no tiene un
conocimiento directo u original, sino un conocimiento indirecto y derivado y requiere
una construcción intelectual por parte del testigo de oído.
Ambos son conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que el encuentro directo
con un fragmento de la realidad, aporta un conocimiento mas aproximado de esa
realidad, que lo que aporta el conocimiento derivado o el conocimiento indirecto. Esto
no va a ser nada distinto a reiterar que en la base del testimonio se encuentra un
conocimiento de tipo histórico. Desde luego que se puede interponer un conocimiento
de carácter doctrinal, por ejemplo, pero lo que realimente interesa, cuando se trata de
la prueba testimonial, es el conocimiento de tipo histórico, bien sea del tipo original o
derivado.
Lo dicho no hace nada distinto a reiterar que en el testimonio se presentan dos fases o
dos actividades:
2. La percepción
Ä' -
,(
Sin embargo, en estricto rigor jurídico, se es testigo cuando se han percibido hechos
que interesan al proceso y se declara en el proceso en relación con esos hechos. En
otros términos, alguien tiene conocimiento a través de la percepción sensorial de
hechos que interesan al proceso judicial, llamase civil, laboral, etc., alguien que
presencio el momento en que patrono y trabajador suscribían el contrato laboral,
alguien que presenció el momento en que un individuo le entregaba a otro un dinero a
titulo de préstamo y el deudor garantizo el cumplimiento de esa obligación mediante la
firma de un titulo valor. Pero mientras ese señor que ha presenciado ese hecho no
declare en el proceso laboral o no declare en el proceso de cancelación y reposición de
titulo valor que se ha perdido, no es testigo. No es suficiente el conocimiento de los
hechos, sino la transmisión del conocimiento de los hechos al funcionario judicial. A
partir del momento que la persona declare en el proceso, que declara hechos que
interesan al proceso y de los cuales a tenido conocimiento, a partir de ese momento es
testigo.
Resulta que una persona que tiene defectos visuales, percibe a cierta distancia un
hecho, por ejemplo, percibe el momento en que un indivi duo acuchillaba a otro y
percibe que hubo lucha entre esas dos personas. Y cuado le dicen que describa a
quien tenia el cuchillo y como iba vestido, lo describe de una manera inexacta y
describe de manera inexacta la ropa que llevaba esa persona y lo hace así por esas
deficiencias de percepción visual. Por eso decimos, que la percepción puede
distorsionar la realidad de lo percibido.
Puede suceder que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o hechos que
interesan al proceso, o tan solo una parte de ese hecho o hechos que interesan al
proceso. Y tal percepción puede coincidir con el mome nto mismo del hecho principal,
pero puede ser también anterior o posterior.
' 2Ä5 '''( $c
$. Toda persona tiene el deber de rendir el
testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley."
Entonces acá nos remitimos a lo que sucedía en el derecho penal griego y en general
en el derecho griego y en el derecho romano, a partir de que momento testimoniar fue
una obligación legal y quien por disposición de la propia ley no estaba obligado a
testimoniar, es decir, en que caso establecía excepciones a ese deber de declarar.
3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje
convencional de signos traducibles por interpretes.
Es lógico preguntarnos porque para una rama del derecho, el penal, es de recibo el
testimonio de un menor de 12 años y en otra rama del derecho, el civil, no sea de
recibo. Parece ser que la respuesta es la trascendencia o importancia del testimonio en
materia penal en cuanto se pretende encontrar la verdad material y no puede excluirse
ninguna posibilidad legal de lograr esa verdad material. En efecto, un menor de 12
años puede ser testigo de la comisión de un delito y desde luego que su testimonio
contribuiría a determinar en la investigación el autor o autores o participes del delito o a
excluir de una imputación penal a una persona que no tiene ningún tipo de compromiso
con helecho materia de investigación. En tanto que en el ámbito del derecho privado
generalmente se trata de intereses de carácter particular en los que los medios de
prueba que allí se emplean puede sustituir la declaración del menor, y además, por la
trascendencia que en el ámbito del derecho privado tienen otros medios de prueba
distintos al testimonio del menor.
En lo que dice relación a la persona del testigo, la mayor garantía de sinceridad apunta
acertadamente Fransua Gort, reside en la moralidad del testigo. Un testigo con una
adecuada formación moral no va a mentir ni va a convertirse en perjuro. No obstante
debe atenderse también, con razón, a la personalidad del testigo. Y hay ocasiones en
que la edad cronológica, y nos referimos expresamente a los niños menores de cierta
edad o a los adultos mayores de cierta edad, constituyen limitantes, no a la sinceridad
del testigo sino, al grado considerable de imaginación o fantasía del testigo.
3. Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.
' 2< '''($ 71
$. Nadie podrá ser obligado a
declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil. Este derecho se le hará saber por el funcionario respectivo a todo imputado que
vaya a ser interrogado, y toda persona que vaya a rendir testimonio."
ã: La persona jurídica en cuanto tal, no puede ser órgano de prueba. El órgano de
prueba no puede ser distinto a la persona física.
El funcionario al tener conocimiento de que el testigo, el declarante, tiene alguna
relación de parentesco con persona a la que pueda afectar su declaración, debe
advertirle que no esta obligado a declarar. Si hecha la advertencia de su no
obligatoriedad de declarar, la persona decide hacerlo, lo hace con el cumplimiento de
todas las formalidades legales y con las consecuencias que de su declaración se
derivan.
Además de esas excepciones existen las llamadas inhabilidades, que pueden ser de
carácter absoluto o de carácter relativo. Desde luego, es distinta la noción de
inhabilidad y la noción de excepción, porque la excepción tiene, además del carácter
general, la posibilidad de que el titular de esa garantía renuncie a la misma.
Las normas correspondientes del código del procedimiento penal son los artículos 266
y 267 Y 268.
El articulo 215 del código de procedimiento civil trae tres clases de inhabilidades
absolutas. La ley establece que no puede presidirse el testimonio de estas personas:
los menores de 12 años, y así como señalábamos anteriormente, existe una diferencia
esencial con el contenido del articulo 266 del código de procedimiento penal, norma
esta que si admite el testimonio del menor de 12 años.
El numeral segundo de ese articulo 215 del código de procedimiento civil, establece
inhabilidad absoluta para testimoniar respecto de los que se hallen bajo interdicción por
causa de demencia. Puede suceder que una persona se encuentre interdicta por esa
causa y que el juez civil o el juez laboral no lo sepa y reciban ese testimonio; allí
encontramos ya un vicio de nulidad y después de recibir el testimonio se establece
procesalmente tal circunstancia, es decir, que la persona se encuent ra bajo interdicción
por causa de demencia.
Aquí hay una distinción muy importante que hacer. El articulo 20 del C.P.P. norma
rectora de la ley procedimental penal, establece el principio de integración. Esa norma
establece en aquellas materias que no sean expresamente reguladas en este código,
son aplicables las disposiciones del código de procedimiento civil y de otros
ordenamientos procésales.
El numeral tercero de ese artículo 215 establece inhabilidad absoluta respecto de los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o lenguaje convencional.
El artículo 216 del código de procedimiento civil se ocupa de las inhabilidades relativas.
El código de procedimiento penal no las contiene de manera expresa, pero desde
luego, una interpretación en tal sentido tendría que hacerse sobre la base del principio
de integración del articulo 20 del C.P.P.
El numeral primero del articulo 216 del C.P.C. menciona los que al momento de
declarar sufran perturbaciones tales como alteraciones psicológicas grave s. El juez
deberá estar en condiciones de apreciar en la persona del testigo la existencia de tal
estado.
El numeral segundo de ese articulo consagra a las demás personas que el juez
considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado de acuer do con las
reglas de la sana critica. Aquí se le otorga al juez la facultad discrecional de determinar
si una persona es inhábil relativamente para testimoniar y con ello se esta valorando
anticipadamente al testigo porque la norma establece que el juez pa ra considerar tal
inhabilidad debe hacerlo considerando las reglas de la sana critica.
A no ser que sea evidente de una o varias circunstancias que objetivamente permitan
formular tal juicio, no se ve razón jurídica alguna para anticipar un juicio de inha bilidad
relativa con respecto a la persona.
En el ámbito del derecho penal el juez lo que debe especificar cuando se trata de
pruebas testimoniales, es la conducencia o no del testimonio, entendiendo por tal, la
relación directa o no que tal testimonio tenga con el objeto de prueba, esto es, con lo
que y que determinar, con los hechos materia de investigación.
En el ámbito del procedimiento civil, existe norma a propósito de los llamados testigos
sospechosos (Art. 217) y de la tacha de testigos (Art. 21 8.
' 2Ä '''@@( . Son sospechosos para declarar las
personas que en cumplimiento del juez, se encuentren en circunstancias que afecten
su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o
interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras
causas."
Porqué no está consagrado esto en materia penal? Esto es difícil de valorar porque l
juez hace un pronóstico para calificar o no la validez de la declaración y que puede ser
malo para el proceso. Tienen un grado de subjetividad que depende en gran medida de
la preparación técnica y psicológica del juez.
En materia penal se debe apreciar con mayor rigor el testimonio mas no presc indir de
el porque de pronto se privaría al proceso de un importante medio de prueba.
2'
+ã
Las sensaciones son imágenes de cualidades aisladas de los objetos o fenómenos del
mundo que rodean al hombre, o procesos que se desarrollan al interior de su
organismo.
Diríamos entonces que los estímulos externos llegan a los órganos preceptores, los
cuales hacen parte del aparato periférico del sistema nervioso y aquí entonces,
aparecen las imágenes de cualidades aisladas de los objetos. Y es que en el ser
humano existen los llamados órganos de los sentidos: órgano visual, órgano olfativo,
órgano auditivo, el órgano táctil, y en cada uno de ellos se reflejan sensaciones
diversas.
Pero la percepción es ya un conjunto de sensaciones en las que interviene también el
pensamiento, la memoria y también los sentimientos (algunas veces). Diríamos
entonces que la percepción es una forma de conocimiento del mundo externo y desde
luego, la percepción es superior a la sensación. No es una simple suma o conjunto de
sensaciones, sino una imagen total del objeto. Mientras cuando hablamos de las
sensaciones hacemos referencias a imágenes aisladas de los objetos, cuando
hablamos de percepción nos estamos refiriendo a la imagen total del objeto. Esa
imagen total del objeto para que la perc epción sea tal, requiere también de la memoria.
Así por ejemplo, alguien percibe el sonido de un disparo. Ahí hay una percepción
auditiva. Pero además ve el momento en que ese disparo se incrusta en el cráneo de
una persona ocasionándole la muerte. Allí se esta en presencia de una percepción
visual, pero también de una percepción auditiva.
Dentro del análisis del sujeto perceptor, tenemos los órganos de los sentidos y los
conocimientos adquiridos.
En el sujeto perceptor existen los órganos sensoriales, entre ellos: la visión, el oído, el
tacto, el olfato, el gusto.
Los conocimientos adquiridos por el sujeto perceptor van a tener una importancia, no
solamente relativa, sino considerable.
Esta es toda la estructura de la percepción en la que desde luego tiene que existir de
manera necesaria un componente: mnemico, es decir, el componente de la memoria,
porque el sujeto debe recordar lo que ha percibido. A través de esas sensaciones se va
fijando en la memoria del sujeto la imagen del objeto, lo que ha percibido, no solamente
en lo que dice relación al ó rgano visual, también el auditivo, también el olfativo, también
el táctil, también el gustativo.
Ejemplo:
El perro que vemos; la música que escuchamos; el perfume cuyo olor alcanzamos a
identificar, el liquido que bebemos.
A mayor desarrollo y mayor madurez de los órganos sensoriales, mayor y mejor calidad
de la percepción.
Ejemplo:
Una persona que tenga defectos visuales o defectos auditivos o defectos olfativos no
percibe a través de esos órganos de la visión, del audio, del olfato, lo mismo que una
persona que tenga un desarrollo completo de esos órganos sensoriales.
Muchas veces en el ámbito del derecho penal un testigo dice que vio una persona que
se encontraba a una cuadra de distancia a la cual vio accionar una arma de fuego y
solicitamos nosotros un examen de ese testigo y el medico dice que no esta en
condiciones de apreciar a esa distancia. Ese testimonio pierde mucho valor probatorio
porque no merece ya credibilidad.
Un conductor que necesita gafas para conducir el vehículo y lo hace sin utilizarlas,
atropella a una persona y le ocasiona lesiones o la muerte, aquí estamos en presencia
de una conducta imprudente por parte de ese conductor que debía usar gafas.
Nadie diría que percibe lo mismo un niño de 3 o 4 años que una persona de 25 o 26
años cuando en ambos los órganos sensoriales tienen un buen desarrollo.
'
1 :
Mientras mas cerca se perciba visual, auditiva, olfativamente el objeto estimulo, mayor
es la calidad de esa percepción.
h. "(
Entre esos aspectos de la percepción deben mencio narse algunos trastornos que están
referidos directamente con el fenómeno mismo de la percepción y son las ilusiones y
las alucinaciones.
Las ilusiones son la interpretación errónea de las impresiones sensoriales, en tanto que
la alucinación es una percepción imaginaria no basada en impresiones sensoriales. En
otros términos, mientras la ilusión parte de una impresión objetiva, de una impresión
sensorial en la que se interpreta equivocadamente el objeto percibido, o sea, el objeto
estimulo; en la alucinación no se esta en presencia de una verdadera percepción, pero
a lo anterior debe agregarse otro aspecto que es importante y es la MEMORIA; en
materia probatoria se dice que el tiempo qu pasa es la verdad que huye.
Unos órganos sensoriales defectuosos no pueden dar lugar a una buena percepción,
unos conocimientos bien precarios del sujeto preceptor tampoco pueden dar lugar a
una muy buena percepción.
Todos nosotros venimos todos los días a la misma clase alguien sabe decir el numero
de personas que asisten a la clase: no, sin embargo si asisto.
Hay muchos que conocen ciertas características del aula en la que reciben clase a
diario y están percibiendo a d iario el aula de clase esa es una forma de conocimiento.
Cuantas veces un individuo que llama con frecuencia a un mismo numero telefónico
llega un momento dado en que no lo recuerda y pasados 10 o 15 minutos lo recuerda,
entonces miren la importancia de la memoria con respecto a la percepción y desde
luego con respecto a la prueba testimonial y es que cuando se trata de esos aspectos
patológicos de la percepción, particularmente la ilusión que es una interpretación
errónea de las impresiones sensoriales, se requiere profundizar en la prueba
testimonial entendiendo que esa persona que ha tenido una ilusión no solamente no
contribuye con su prueba testimonial al proceso, sino que puede desviar la
investigación y conducir a decisiones erróneas en todos los ámbitos del derecho.
La memoria es una función psíquica en la que intervienen por lo menos tres aspectos
importantes, es todo un proceso, ese proceso que conforma la memoria esta
constituido por:
La utilización de las impresiones depende en gran medida del nivel de conciencia del
individuo y del estado afectivo, y lo afectivo viene incidiendo desde la percepción
misma, por tanto, todo aquello que disminuya la conciencia, disminuye también la
fijación de las impresiones, por ejemplo la impregnación alcohólica, disminuye la
fijación de las impresiones.
Alteraciones de la memoria:
j Las amnesias.
j Las hipernesias.
j La paramnesia.
Psicogénica: la alteración no
tiene causa orgánica. Es la
carga emotiva o afectiva.
referida a situaciones en
en condiciones de
evocar impresiones
(lapsus)
Tensión y angustia:
Depende de la situación de
el sujeto percibe.
*ã -
- cual es la causa orgánica de la
amnesia.
Región anatómica:
(criterio orgánico)
A
B
j *ã -
(Alteración total o parcial de la memoria, es decir, de ese proceso de
fijación, conservación y evocación.
j
ã -
( Están en el otro extremo de las amnesias. En ésta, existe una
capacidad excesiva de registrar, de retener y de evocar. La hipernesia es un
fenómeno que se produce con mucha frecuencia en personas con algún retardo
mental o poco instruidos. Recuerdan fechas, nombres, números telefónicos, etc.
Pero es una memoria mecánica mas no analítica.
La importancia que puede tener a veces la hipernesia por ejemplo, es que una persona
en estado agónico, reconstruye muchas veces toda su vida o los aspectos mas
importantes de su vida. Ese es un caso de hipernesia, otro, sería, que muchas veces
mediante la hipnosis la persona reconstruye o recuerda episodios que de manera
consciente no estaba en condiciones de evocar.
Hay que tomar en consideración que si se trata de una amnesia afectiva, el proceso de
la evocación, puede ser relativamente fácil, pero cuando se trata de amnesias que
tienen una causa orgánica, como una amnesia cortical o axial, por una enc efalitis, una
hemorragia cerebral, por ejemplo va a ser imposible la evocación.
j *ã -
(Es una alteración /
4de la memoria.
Se dice generalmente que lo mejor sería que el testim onio se recibiera recién han
ocurrido los hechos, porque mientras mas próxima la versión al momento de ocurrencia
de los hechos, mas fiel es la memoria. Esa fidelidad es también muy relativa porque
depende en gran medida de la carga afectiva y emocional. U na persona que ha
presenciado por ejemplo la muerte accidental o violenta de un ser querido, no esta en
condiciones la mayoría de las veces de relatar lo que ha concebido porque puede estar
en shock, puede quedar muy afectado y esto puede distorsionar cons iderablemente lo
percibido.
*3<
En la declaración es muy importante el lenguaje que emplea el testigo, éste puede ser:
C 5Ä9''( La policía judicial podrá antes de«. Estas exposiciones no tendrán
valor de testimonio y serán criterios que solo podrán servir como criterios orientadores
de la investigación.
Así, no tienen el rango ni la categoría de prueba testim onial. De tal manera que si en un
proceso se pretende otorgar valor probatorio a esas exposiciones rendidas ante un
funcionario de la policía judicial antes de la declaración, ese valor probatorio que se
pretende dar, por sustracción de materia no es ningu no.
9'-)*
cc - /
-
- , -
De tal manera que la prueba testimonial, cuyo soporte objetivo es la declaración, puede
ser apreciada en cualquier momento y no solo por quien recibió la declaración sino, por
cualquier persona, de esto se puede inferir entonces que la objetividad y seguridad de
este medio de prueba es la razón fundante para que la ley establezca el cumplimiento
de algunos requisitos, de alguna solemnidad.
!"
01
!
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3
j ./* ã (
Los Art. 269 C.P.P. y Art. 227 C.P.C establecen la amonestación previa al juramento.
' 2<D ''( Toda autoridad a quien corresponde tomar juramento amonestará
previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal de acto y las
sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o i ncumplan lo
prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará
el juramento.
Aquí se ven las dos connotaciones, tanto de carácter religioso como jurídico.
Se incurre en falso testimonio tanto por acción o por omisión, b ien cuando se falta a la
verdad o cuando se calla total o parcialmente.
Este es un requisito que condiciona al testigo para que diga verdad, no la verdad,
porque puede suceder que el testigo simule o puede suceder que disimule. Simular es
distinto a fingir que se sabe algo que en realidad no se sabe o fingir que se tiene algo
que en realidad no se tiene. En cambio disimular es fingir que no se sabe algo que si se
sabe o que no se tiene algo que si se tiene.
(
Son las que llevan implícito, un engaño, por ejemplo cuando se le dice al testigo: en el
proceso hay constancia de "x" o "y" circunstancia, sin que rea lmente exista en el
proceso. Esas son preguntas capciosas, engañosas.
En materia penal las actuaciones son por duplicado, original y copia. Así se tramita en
los despachos judiciales.
j )*
cc -
:
'22''(
El juramento que tiene doble connotación una de carácter religioso o moral y la otro de
carácter jurídico
Está este referido a la propia conciencia del sujeto, a la evaluación que hace él con
respecto a si dice o no la verdad al declarar
Consiste en la consecuencia que puede derivarse para quien falte a la verdad, la caye
total o parcialmente, esta persona incurre en el delito de falso testimonio y en el orden
jurídico nacional la consecuencia es pena de prisión de 4 a 8 años, así lo dice el
articulo 442 del código penal.
Pero la forma del juramento ha variado en todos los pueblos, las culturas y las épocas,
depende entonces de factores de orden muy diverso esa forma del juramento, la
cultura del pueblo, la época, trae consigo variaciones en la forma, pero la verdad es
que tanto esas connotaciones de carácter religioso o moral, como las de carácter
jurídico comportan una especie de intimidación en el preciso sentido de que el sujeto se
compromete a decir la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad, pero no es
una intimidación que sea una coacción, es decir, en que al declarante se le intimide se
le coaccione se le presione psicológicamente para obtener un testimonio en
determinado sentido, es en termino muy general que existe esta intimidación, además
todas las normas penales tienen un carácter intimidativo, todos los habitantes de
Colombia estamos amenazados entre otros por el articulo 103 del código penal, en que
si le damos muerte a alguien incurrimos en pena de 13 a 25 años, todos también
estamos amenazados por el contenido del articulo 442 en el sentido de que si faltamos
a la verdad o la callamos total o parcialmente incurrimos en falso testimonio y la pena
es de 4 a 8 años, ese es el sentido intimidativo que tienen esas dos connotaciones del
juramento.
Pero, además de esa formalidad del juramento que desde luego debe ser previo a la
prueba testimonial y que desde ya decimos, cuando se trata de indagatoria y el sujeto
en indagatoria lanza imputaciones contra otra persona, se debe suspender la diligencia
para tomar juramento porque ya en ese caso ese señor esta obrando como un testigo
al lanzar imputaciones y contra otra persona, esas imputaciones que lanza debe
hacerlas bajo la gravedad del juramento, ya allí si no esta protegido, amparado por la
libertad intraprocesal porque ya no se trata de lo mismo ya esta haciendo imputaciones
de conductas delictivas contra otra persona y debe hacerlas bajo la gravedad del
juramento.
La prueba testimonial puede también tener la modalidad de prueba tras ladada, es decir
trasladar un testimonio de un proceso a otro proceso, puede que el mismo funcionario
que tiene a su cargo el proceso civil, laboral, penal contencioso, este también
imputando (ese mismo funcionario judicial) otro proceso en el que requiera trasladar
prueba a un proceso que también el tramita, no podrá de una manera mecánica
fotocopiar ese testimonio que obra en otro proceso, tiene que dictar un auto ordenando
el traslado de esa prueba de un proceso a otro proceso, puede ser un juez civil qu e
este tramitando un proceso y en ese proceso se le solicite un testimonio como prueba
trasladada de otro proceso que también incluye ese mismo funcionario, dicte el auto
que ordene trasladar esa prueba testimonial, pero si es otro funcionario judicial el que
tramita el proceso en el cual se encuentra la prueba testimonial que se requiere en este
otro envía la solicitud correspondiente al otro funcionario, para que el otro funcionario
remita el testimonio
Por ejemplo:
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En 1958 Carrara planteo que la fe en las aferraciones de una persona, tienen su base
de sustentación en la experiencia que enseña que el hombre que ha percibido tiene
tendencia natural a decir la verdad, sin embargo esto que no es nada diferent e a una
concepción racionalista y choca en:
3. razones ocultas.
Como el juez debe ser prudente, sabio en su disciplina, debe at ender a la realidad
objetiva que determina en cada caso concreto la apreciación de la prueba testimonial.
Se analiza: El testigo
La declaración
La percepción
Esto para integrarlo en un todo con todos los elementos de prueba que obran en un
proceso. Se debe tomar en consideración las condiciones del testigo, de la percepción
y de la declaración.
Mayo 19
Bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos legales la prueba testimonial debe
tener validez y sobre la base de esa validez debe tener también efi cacia.
1. +
'
es un componente de tipo orgánico, de
tipo biológico, ese examen de la sanidad de los órganos sensoriales nos da
como resultado la capacidad constitucional del individuo para percibir, lo que su
constitución física le permite percibir.
Un individuo que tenga graves problemas del órgano sensorial de la visión, por
ejemplo un astigmatismo, presbicia, miopía, esa es una pers ona que no esta en
condiciones de percibir visualmente, si percibe es de manera muy borrosa, por
tal razón esa es una percepción que no es confiable.
3. +
' la edad influye no sola mente en el proceso de raciocinio que
comporta la identificación de la clasificación de los objetos sino también el
estado de los órganos sensoriales, no siempre la edad cronológica se
corresponde con la edad psicológica. Es importante la consideración de la edad
del testigo.
5. +
' los autores que se ocupan del estudio de las pruebas
testimoniales dicen que no basta con querer ser buen testigo sino que hay que
saber serlo, y la condición moral es fundamental, podríamos decir en términos
muy generales que por la moralidad podemos entender el reconocimiento de los
valores imperantes en una sociedad determinada y la practica de esos valores,
es decir, el sujeto adecua su conducta a esa escala de valores que existe en la
sociedad, pero esa adecuación tiene como premisa el reconocimiento de esos
valores. Por ejemplo, la crisis de valores de la sociedad contemporáneo, en cada
sociedad hay metas que las personas pretenden lograr siempre y hay medios
considerados por la sociedad como legítimos, a través de los cuales se logran
esas metas, cuando la sociedad trunca la obtención de esas metas o cuando la
sociedad no facilita los medios para el logro de los mismo, se producen
conductas desviadas, como el fenómeno de la desviación y de la reacción social
que puede ser formal o informal.
6.
/
'
' puede darse en términos afectivos,
puede ser el amor o el odio, la amistad o la enemistad, y desde luego que
cuando se trata de un interés personal que esta guiando, determinando el
sentido de la declaración esto requiere un cuidadoso examen de parte del
funcionario judicial, no necesariamente las relacione s de parentesco al margen
de esas consideración de carácter constitucional que aparece en el Art. 33 de la
constitución nacional, y que desarrollan los C.P.C. y C.P.P, al margen de eso
puede que el testimonio de un familiar sea muy valiosos, no necesariame nte el
testimonio de un familiar va a estar impregnado de interés personal, todo
depende del contenido del testimonio y del ámbito situacional en el cual el
testigo haya percibido. Curiosamente parece que el odio es un sentimiento es un
sentimiento mas profundo que el amor, llega el desamor mas no el desoído.
entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo, a menor distancia me jor
percepción, y a mayor distancia menor percepción.
Hay que tomar en cuenta que cuando se trata de prueba testimonial, tanto el C.P.C.
como el C.P.P le indican al funcionario judicial como debe proceder, el Art. 228 C.P.C.
numeral segundo, indica como procede al recibir el testimonio, de be hacer el
funcionario judicial un relato sucinto de los hechos para que el testigo sepa de que se
trata, luego el testigo hace una narración de los hechos. ART 276 C.P.P, Art. 228
C.P.C. En la práctica se encuentra que llega el testigo y el secretario de l despacho
comienza a interrogarlo sin hacerle un relato sucinto, sin informarle de que versa la
declaración, porque muchas veces el testigo no tiene conocimiento de lo que versa el
proceso actual, al que ha sido llamado. Después de que el testigo haya hec ho el relato,
ya si comienza el funcionario judicial a hacer el interrogatorio, por que la mayoría de las
veces el funcionario judicial comienza el interrogatorio sin informar sucintamente.
Aquí hay un aspecto de fondo con respecto a la técnica del interro gatorio, parece que
cuando el testigo hace un relato, una narración de los hechos se pretende es:
j
por parte del testigo, que no este condicionado, pero desde luego que el testigo no
puede involucrar en su narración hechos que no tengan relación ni directa, ni indirecta
con aquello sobre lo cual debe versar la misma, porque entonces el testigo se esta
dispersando.
Aunque esto puede ser un problema psicológico. El juez o el funcionario debe estar
atento a que el relato que de los hechos h ace el testigo si tenga relación directa con el
objeto de la investigación.
Además esta la necesidad que el funcionario judicial comience por pedir la narración de
los hechos, en el derecho civil y en el derecho penal no solamente interroga el
funcionario, también lo puede hacer la parte que ha solicitado la practica del
interrogatorio y también la parte, además de los otros sujetos procesales en materia
penal.
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El juez tiene que explicar razonadamente cual es el merito probatorio que otorga a
cada testimonio, decir porque le otorg a valor probatorio a un testimonio y porque a otro
no.
El concepto
Naturaleza jurídica
Valor probatorio
Y con esto el gran valor probatorio que tenia la confesión, que llego a considerarse en
una época, la prueba máxima, tanto que se considero que lograda la confesión, debía
interrumpirse la actuación procesal porque esa er a la prueba suprema y que en
presencia de esta no se requería de mas medios de prueba.
Desde luego que en ámbito del proceso civil la consecuencia de esa confesión
dependía del cumplimiento de formalidades legales propias del proceso civil,, al
proceso penal se le daba un contenido ético, político y religioso a la confesión, se
atendía mucho mas al sentido y alcance de lo que se confesaba que al mero
cumplimiento de las formalidades, en materia civil bastaba con que se cumplieran las
formalidades propias para que se suspendiera la actuación procesal , en materia penal
no era así aunque llego a tener efectos similares, la confesión tenia un contenido ético,
político y religioso, tanto que muchas veces no era suficiente para proferir una
sentencia condenatoria la confesión, se avanzaba mas allá, en el s entido de tratar al
menos de verificar hasta donde el contenido de la confesión era cierto. Hoy en día hay
confesión y verificación de que la confesión es respaldada por otro medio de prueba, es
insuficiente por si sola para proferir sentencia condenatoria en el proceso penal.
Hacia la edad media, durante la vigencia de la ley carolina, se afirmaba que el indicio
no era prueba suficiente para condenar, pero que este justificaba el tormento
preparatorio y de este se derivaba la confesión el cual llevaba a la imposición de la
pena de muerte. En los precedentes inmediatos a la revolución francesa, se aboga de
manera vehemente para suprimir la tortura como instrumento procesal y empieza con
esto a tambalear el valor que se le daba a la confesión y a partir de al lí la confesión se
empieza a apreciar con otro criterio, no solo en el ámbito del derecho penal sino
también en el derecho privado aunque en este ultimo, se sigue atendiendo mas a la
formalidad, al aspecto subjetivo que al aspecto sustantivo, al contenido de la confesión.
* & '
./
Ä9
En materia penal los autores clásicos dicen que la persona confiesa porque después de
cometer el delito en la conciencia se genera un conflicto interior de índole tormentoso
que lo lleva a confesar, lo mismo sucede en materia civil.
Hay confesiones motivadas por la vanidad, por ejemplo, en materia penal, el individuo
que encuentra que confesando un crimen va a lograr reputación en el ámbito
delincuencial y por esto podría ascender en la organización a la cual pertenece. En
materia civil la persona a su jui cio piensa que la confesión puede darle status social.
En materia penal, por que hay testigos pres énciales o la victima lo reconoció.
También lo hacen por los beneficios que pueda traer la confesión, como el acreedor
que promete no cobrar los intereses de mora a su deudor si confiesa tener la deuda.
( esto puede que el individuo lo hace para que se diga que es muy
peligroso.
( pues al individuo le van a pagar por asumir una responsabilidad de un
hecho que no cometió.
En cuanto a los beneficios derivados para quien confiesa lo que se le imputa son:
Existen algunas condiciones que deben tomarse en cuenta para la existencia valida de
la confesión, son de carácter lógico jurídico.
j La confesión debe estar precedida de la prueba material del hecho: si alguien
llega a un despacho judicial y dice que dio muerte a x, aquí hay un presunto
homicidio, no hay prueba, no es suficiente esta confesión para ser condenado
por homicidio.
j La confesión debe recaer sobre hechos creíbles. Por ejemplo confesar que yo
tengo una obligación de 1000 millones de dólares o que yo mate a un boxeador
profesional a golpes.
j La confesión debe ser seria, constante, por que nos encontramos con la figura
de la confesión revocada (luego veremos su valor probatorio)
0
1G se puede dar la figura de la auto acusación
patológica, confesar un delito no cometido o agravar lo que se le imputa, esto tiene
como motivación un trastorno profundo de la personalidad.
Como la que hace el artículo 194 del código de procedimiento civil, que cita la
confesión: Judicial
Extrajudicial.
Estos requisitos no son puramente formales, tienen importancia desde el punto de vista
jurídico y probatorio.
1 7"
( es la que se hace por fuera del proceso, no esta ceñida al
cumplimiento de ningún requisito legal. Por ejemplo, contarle a un tercero un asunto.
./
2Ä
Esta clasificación que trae la ley es la que tiene importancia entre las existentes.
En materia penal es la única confesión que tiene valor probatorio, no hay lugar para la
confesión extrajudicial, esta solo se da en materia civil.
7"
( es la confesión que se hace por fuera del proceso, no esta sometida a
ninguna formalidad, específicamente ningún requisito legal.
El articulo 194 C.P.C. también señala la confesión provocada y espontánea, estas son
subdivisiones de la confesión judicial.
En materia penal la huida de una persona a la que se le imputaba un delito era una
confesión tacita, como lo vemos hoy en el articulo 210 C.P.C. se consagra
expresamente la confesión ficta.
Se presume la conducta como cierta, los hechos de la demanda como ciertos por la no
comparecencia y por las respuestas evasivas.
Amplio es el derecho privado, pues admite la confesión del representante legal, del
apoderado judicial, del litisconsorte, no así en materia penal, pues el apoderado no
puede confesar.
El C.P.C. señala como requisito señala como requisito que la confesión sea expresa y
la confesión ficta no es expresa, directa por eso no se considera.
1 >
'2Ä?'! 03
A propósito de este tema deben examinarse con rigor lógico las doctrinas civilistas que
consideran la confesión como:
La confesión es un contrato.
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71
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Es una aceptación o revelación que comporta asumir las consecuencias jurídicas que
de la misma se derivan.
./
22
El tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión calificada, y habíamos
señalado como el tema había sido resuelto con corrientes extremas, de una parte se
sostuvo que la confesión calificada era divisible únicamente en cuanto a la revelación o
aceptación de los hechos violatorios de la ley que se imputaban a la persona, y en otro
extremo para aceptar lo que lo beneficiaba, pero en la época moderna y
contemporánea, la doctrina y la legislación afirman la indivisibilidad de la confesión,
advirtiendo desde luego que en los eventos en que aparece probada la circunstancia
calificatoria de la confesión, en esos eventos, la comprobación de la calificación implica
división de la confesión. El Art. 200 C.P.C. señala apropósito, este tema de la
indivisibilidad de la confesión y de la divisibilidad de la declaración de parte.
"'(
Como cuando alguien dice f rente a una obligación de carácter civil en un proceso
ejecutivo, "yo si firme esa letra por 45 millones, pero yo pagué ya 20 millones" y no
aporta la prueba ni dispone de ningún medio de prueba. ¿Será posible en esas
condiciones aceptar esa calificación? Desde luego que no.
Distinto aportar los recibos firmados por el acreedor, sino, también fotocopia del cheque
que fue entregado, Allí es absolutamente incontrovertible que esa calificación de la
confesión no solamente no ha sido solo desvirtuada sino que h a sido comprobada. Esta
calificación da para que con mayor facilidad prospere la pretensión del demandado.
Lo que sucedería por ejemplo en el ámbito del proceso penal, cuando alguien confiesa
haber dado muerte a una persona, pero además alega que lo hizo e n legítima defensa
y aparece prueba testimonial y además prueba pericial, porque resulta que este señor
fue lesionado con arma de fuego que portaba la víctima al momento de los hechos, ahí
no queda duda que esa calificación de la confesión esta también pro bada, por lo que
entonces se impondría en ese ejemplo una sentencia absolutoria.
Tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal, la
confesión esta sometida al cumplimiento de los requisitos legales, de carácter
puramente formal, porque el incumplimiento trae consecuencias jurídicas respecto de la
existencia válida de la confesión. En el Art. 195 C.P.C. y Art. 280 C.P.P aparecen esos
requisitos.
Además, mientras en materia penal la confesión implica que el confesant e este asistida
por un defensor, en materia civil no se requiere la presencia de apoderado de lo que
confiesa, y desde luego esto no es una consideración puramente formal. ¿Por qué
razón debe estar presente el defensor cuando el imputado confiesa en penal? Hay
razones de orden muy diversa: De una parte el Art. 305 C.P.P considera inexistente
para todos los efectos procesales las diligencias efectuadas con el procesado y sin el
defensor, ya esto sería suficiente para decir que la confesión sin la presencia d el
defensor sería inexistente, pero también para que no quede la menor duda, las únicas
oportunidad que tiene el procesado de confesar, es o bien en la versión libre o en la
instrucción en la indagatoria o su ampliación o en el interrogatorio que le formul a el juez
en la audiencia pública, pero en todas esas oportunidades procesales debe estar
acompañado del defensor, y la presencia de este es garantía de moralidad y legalidad
de la diligencia. En una diligencia en la que vaya a ser sometido a indagatoria u n
procesado la ley exige que este en compañía de su defensor, sino, sería inexistente
esta diligencia, y el defensor debe velar porque se cumplan plenamente la totalidad de
los requisitos y garantías contempladas en la ley procesa penal, por ejemplo que no se
formulen preguntas capciosas ni sugestivas, que no se ejerza ningún tipo de violencia
ni física ni moral, que no acuda el funcionario judicial a mecanismos orientados a lograr
la confesión del procesado, por eso el defensor debe oponerse a aquellas pre guntas
capciosas, o sugestivas o a cualquier tipo de maniobra que realice el funcionario
judicial orientada a presionar sicológica o moralmente al imputado. Por ejemplo: "le
recomiendo que diga la verdad porque de lo contrario le van a lanzar también cargo s
penales a su padre o a su hijo" allí va implícita una intimidación y una violencia de
carácter moral, con violación de cánones constitucionales, entre ellos, el Art. 33 .C.N.
Esa es entonces la razón para que la confesión no tenga ningún valor probatorio sino
está presente el defensor (el Art. 305).
Cuando se trata del ámbito del proceso civil, se refiere a que el confesante reúna dos
condiciones:
Un elemento común tanto para la confesión en materia civil como en materia penal, es
que sea 7% ' La ley procesal penal no manifiesta que sea
expresa, la ley civil si manifiesta que sea expresa, es decir explícita, lo cual significa
que sea objetivada, pero la normatividad penal lleva implícita también esa exigencia al
no considerar la posibilidad de una confesión ficta o presunta, porque además esa
norma del C.P.C. (num. 4 Art. 195) parece estar en contradicción con la presunción
contenida en el Art. 210 C.P.C.
Para analizar esto hay que mirar los Art. 210 y 195 del C.P.C. para ver si hay algún
contradicción en esas normas, pero también, hay que analizar el Art. 110 C.P.C. y el 18
los Art. 232 y 281 C.P.P. en orden a precisar que puede derivarse de allí.
¿Será que la confesión ficta es una confesión expresa, conciente y libre? Expresa no
es, por eso se llama ficta o presunta. En materia civil quien es renuente a responder o
da respuestas evasivas, queda dentro de esta presunción de la confesión ficta o
presunta. Además, si bien es cierto en el Art. 33 de la C.N. parece estar referido a dos
tipos de declaraciones contra la persona misma, no es menos cierto que esa
interpretación requiere alguna revisión , y esa revisión esta referida al contexto
normativo del Art. 33, a lo que allí se dice porque entonces se violaría el principio de
igualdad cuando por ejemplo en un proceso civil estén confrontadas dos personas una
natural y una jurídica, cuales son los parientes de las personas jurídicas dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil? Por otro lado,
parece que ese Art. 33 esta referido únicamente a el ejercicio de la potestad
sancionatoria del estado y por lo mismo se refie re a materias penales, correccionales y
de policía.
El Art. Señala el grado de conocimiento que debe tener el juez para conferir sentencia
condenatoria, el cual es la certeza.
Pero mientras en el ámbito del derecho penal Art. 280 C.P.P, uno de los requisitos es
que la persona haya sido informada de no declarar contra si mismo, que además se
reitera en el Art. 337 C.P.P y que para que no quede duda de esa reiteración, se repite
también en el Art. 267 C.P.P. Pero la pregunta es À
3 À
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13
El Art. 280 C.P.P señala que la confesión sea hecha ante funcionario judicial
competente, ésta no puede ser hecha ante otra persona sino ante el fiscal que lleva el
proceso y la oportunidad para hacerlo es solamente:
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Porque decíamos que la confesión judicial es la que ocurre dentro del proceso con el
cumplimiento de los requisitos legales, y ahí no se está dando dentro del proceso.
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2
Mientras en materia de Derecho de derecho privad o, es el Art. 195 del C.P.C. el que
determina cuales son los requisitos para la confesión, en materia penal, la norma
correspondiente es el Art. 280.
¿Será que entonces en esa parte preprocesal cuando la persona confiesa el fiscal debe
dar cumplimiento a la previsión contenida en el Art. 281 C.P.P. norma que ordena
practicar las diligencias que prueben la veracidad de lo confesado y las circunstancias
del hecho? Por lo que estamos diciendo, la respuesta categórica es NO, no
necesariamente porque si existen elementos de prueba que determinan la ocurrencia
de la conducta punible y además de eso se tiene la confesión, parece que lo técnico es
que se ordene la apertura de instrucción y ya allí proceder el fiscal a practicar esas
diligencias pertinentes en orden a determinar la veracidad de eso que la persona ha
confesado.
Esa confesión que hace el versionista será extrajudicial? El form alismo, no puede
llevarnos a responder negativamente esa pregunta, sin duda alguna si ese funcionario
que realiza la investigación previa es competente, estaremos en presencia de una
confesión procesal que luego en la etapa procesal puede consolidarse aún mas.
Distinto es que el sujeto en una versión libre, confiese la comisión de un hecho que se
esta investigando en otro proceso que no tiene nada que ver con esa investigación
previa que se esta llevando a cabo.
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El numeral 5 de ese Art. 195 señala: .." que verse sobre hecho personales del
confesante o de que tenga conocimiento". No ofrece duda alguna la confesión cuando
versa sobre hechos personales del confesante, el confesante es la persona a quien se
imputa la infracción a la ley en cualquier ámbito d el derecho, pero si no se tarta de
hechos personales sino, de que tenga conocimiento, lo cual desde luego no es propio
del derecho penal, porque en materia penal el sujeto confiesa hechos que al se le
imputan, no hechos de que tenga conocimiento. Se pregun ta: À&
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Se ha venido haciendo el análisis comparativo con el CPP sin entra a analizar esos
requisitos en el ámbito penal, y desde ya se puede decir que algunos de esos
requisitos en materia civil no son aplicables en materia penal. Esos hechos de que
tenga conocimiento el sindicado en materia penal, no son confesión, son confesión los
hechos personales.
j Sin duda alguna que la declaración del litisconsorte puede versar no sobre
hechos personales, sino, sobre hechos de que tenga conocimiento y que son
objeto de la demanda en materia civil.
Pero volvemos al ámbito del derecho penal, sería un absurdo pensar que el defensor
va a confesar porque lo autorizó el sindicado, porque sería un absurdo? ¿Cuál sería el
soporte jurídico para que el caso concreto no sea aplicación de esa norma civil? Hay un
detalle muy sencillo y de lógica, y es que la confesión solo es posible en una diligenci a
que se llama indagatoria o ampliación de la indagatoria, y el defensor no puede ser
sometido a indagatoria. Es un sujeto procesal con connotaciones diferentes a las del
sindicado, y por esa razón y por otras antes mencionadas, en materia penal, no es de
recibo la confesión extrajudicial, que si lo es en el proceso civil, pero tampoco de recibo
son mas, debe estar acompañada de otros elementos de prueba tal como lo señala el
Num. 6. del Art. 195 « "Que se encuentre debidamente probada que es extrajudicial o
judicial.." no puede entonces entenderse en un sentido literal la figura de la confesión
extrajudicial en el ámbito del derecho privado, porque puede ser un instrumento para
defraudar otros intereses, como se da por ejemplo en procesos laborales, que alg uien
acude aun proceso laboral concilian dentro del proceso, esa conciliación es un título
que presta mérito ejecutivo, con ese título inician un ordinario laboral ejecutivo,
embargan bienes porque ese crédito laboral tiene prelación y con eso se defraudan
otros intereses. Cuando el patrono por ejemplo se allana a todas las pretensiones del
demandante y lo hace en la diligencia de conciliación dentro del proceso laboral, o
acude a la regional del trabajo y concilia, eso en el fondo no es nada diferente a un a
confesión, cuando se allana a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante,
pero ese es un recurso defraudatorio, esa es la razón para que sabia y acertadamente
el numeral 6 del Art. 195 Del C.P.C. exija que la confesión extrajudicial sea prob ada,
sería insuficiente la mera confesión extrajudicial. En el ámbito penal, esa confesión
extrajudicial no va mas allá de la consideración como un hecho indicante que es la
base de sustentación objetiva del funcionario judicial.
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Esa norma señala como primer requisito de la confesión que sea hecha ante
funcionario judicial y agregaríamos COMPETENTE. Ello supone que se trata de una
confesión expresa, es decir, aquella que la persona exterioriza, a quella en la que la
persona objetiva mediante lenguaje verbal o escrito, la aceptación de la conducta que
se le imputa o la revelación de la misma.
Aquí desde luego se plantean varias hipótesis que requieren examen, como es por
ejemplo, que si alguien que en un proceso confiesa su participación en otro deli to que
se está llevando acabo en otro proceso, nosotros no podemos traspasar, de un proceso
a otro sin mas, el hecho de que el mismo fiscal este llevando dos procesos contra una
misma persona no significa que lo que trae en un proceso le sirva para el otro , en ese
caso se estaría en presencia de CONOCIMIENTO PRIVADO, y la doctrina ha
sostenida de manera reiterada que el conocimiento privado no puede ni sustituir los
vacíos o lagunas probatorias en un proceso ni tampoco reemplazar conocimientos
deficientes. Esa apreciación podría constituir el delito de prevaricato porque una
resolución judicial, probatoriamente infundada, no solo es errada sino, que puede
constituir delito, ese conocimiento privado no puede de manera alguna sustentar una
resolución judicial.
Otro requisito es que la persona este asistida por su defensor, si no fuese así daría
como resultado una inexistencia de esa diligencia, de tal manera que es de la esencia,
no es una cuestión puramente formal, que en una diligencia de indagatoria, este
presente el defensor. La presencia del defensor es una garantía de legalidad, de
moralidad de esa diligencia. De legalidad en cuanto el defensor debe velar por el
cumplimiento de todas las garantías constitucionales y legales dentro de la indagatoria.
De moralidad en cuanto a que debe prohibir las preguntas capciosas y sugestivas, la
tortura física. Es tanta la importancia de la presencia del defensor que no es suficiente
la presencia del representante del ministerio público, si esta el defensor y no esta el
ministerio publico no importa, la indagatoria se puede realizar, pero si esta el ministerio
público y no está el defensor, no puede realizarse, si llegara a realizarse porque el
funcionario judicial piensa que la presencia del representante del ministerio público es
garantía de legalidad y moralidad, se choca con la previsión obtenida en el Art. 305
C.P.P. " se consideran inexistentes para todos los efectos legales«. Sin la compañía
del defensor", la norma es muy clara en decir que para todos los efectos legales, no
excluye ninguno.
"(
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2D
2' 2% F
por varias
razones:
j El articulo 305 CPP, sanciona por la inexistencia todas aquellas diligencias que
se lleven a cabo con la asistencia o intervención del sindicado sin la presencia
del defensor, la ley confía en el defensor como garantía de legalidad y moralidad
de la indagatoria, no es suficiente la presencia del ministerio publico, debe estar
presente el defensor, a ellos les esta encomendada la función de velar que se
cumpla con la totalidad de los requisitos leg ales, la plenitud legal de esa
diligencia, y por esa razón no solamente debe evitar sino impedir cualquier
actuación arbitraria del funcionario judicial que menoscaben derechos y
garantías del sindicado como por ejemplo ejercer presión o intimidación de
carácter sicológica o coaccionar, formular preguntas sugestiva o capciosas.
9' , mientras el numeral 4 del articulo 195
C.P.C., emplea las expresiones que sea expresa, conciente y libre, acá en el código de
procedimiento penal dice únicamente que sea conciente y libre, porque el solo hecho
de que deba ser ante funcionario judicial indica ya que la confesión debe ser expresa.
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.
j Puede suceder que el sujeto niegue autoría y participación pero formule cargos
contra un tercero, puede formular esos cargos bajo la gravedad del juramento o
abstenerse de ello.
El sentido y alcance de esos cargos que se formulan en contra de un tercero los valora
el fiscal o el juez si lo hace durante la audiencia pública o en una ampliación de
indagatoria que recibe el juez en el periodo probatorio.
El solo traslado de un proceso a otro de una declaración que tiene las características
de confesión no es suficiente para afirmar que se trate de una confesión judicial por
que fue hecha por funcionario judicial, se trata es de precisar cual es el valor
probatoria, debemos examinar el articulo 185 C.P.C. y 231 C.P.P. Estas reglas tienen
como principios la publicidad, la contradicción, para efectos de determinar cual es el
valor probatorio de la confesión a la que se ha venido haciendo referencia.
,- 9
El valor probatorio de la confesión como prueba única es muy poco, casi ninguno, pues
el funcionario practicara, un imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la
veracidad.
Si no hay mas elementos de prueba y después de realizar la actividad probat oria que
señala el artículo 281 C.P.P no se puede establecer la veracidad de lo confesado, ni
tampoco la veracidad de la retractación, el juez en estos términos, con este material
probatorio no logra el grado de conocimiento que permita la certeza
F1
3 ,
3 , lo que el
funcionario judicial pretende es que este señor confiese, que diga cual ha sido su
participación el la conducta que se le imputa con lo que pasa ya a convertirse casi en
un objeto de prueba, 1
3% Si, esa confesión se da en
una diligencia distinta a la indagatoria en materia penal? No, debe darse en la
indagatoria, o en la ampliación de la indagatoria o en l a versión libre, debe darse en
alguna de estas diligencias, eso que declara el sindicado es un testimonio., una
especie de testimonio?
-
Articulo 40 CPP
Una pregunta de fondo es, 1
13 ! 3% !
#3% no e suna simple formalidad, y es que en
muchos aspectos esa norma esta concebida en un sentido negativo y diabólico, a lo
que debe agregarse que los motivos del sindicado para acogerse a esa figura son muy
diversos, uno de ellos la premura en obtener la libertad anticipada, otro de ellos el
acortamiento o la reducción de los tramites procesales, otro la incertidumbre de una
sentencia condenatoria o de una pena mayor, o no serán esos motivos que inducen al
sindicado a acogerse a esa figura de la sentencia anticipada.
,-
Considerar por ejemplo que se tra ta de un acto bilateral en que el estado representado
y el afectado que es el propio sindicado con la concurrencia del defensor realizan un
acuerdo que en efecto lo es, nos ubica en la doctrina civilista según la cual la confesión
es una especie de negocio jurídico con la consecuencia de que lo que esta de por
medio es n derecho fundamental que es la libertad de la persona y que es la asunción
de un compromiso penal que se constituye en un antecedente, porque así lo dispone la
constitución nacional y el CPP, desde luego que la sentencia que se profiera en virtud
de este mecanismo legal es susceptible de apelación pero en cuanto lo que hace
relación a la pena su dosificación y los mecanismos sustitutivos de la pena de privación
de la libertad.
Algunas veces concurre la sentencia anticipada con la delación, la cual es una figura
que no es nueva en el derecho penal. Si se revisa la obra de becaria "DE LOS
DELITOS Y LAS PENAS" Se encuentra como en uno de los capítulos se repudia la
delación, es censurable aun de ntro de los delitos mas graves, pero la norma del
Artículo 40 dentro de las dos oportunidades para solicitar la sentencia anticipada
después de la indagatoria y antes de que este ejecutoriado el cierre de investigación o
después de la resolución acusatoria y antes de la convocatoria para audiencia, en
ambas señala que el sujeto debe aceptar los cargos que se le imputan, y si la
aceptación no es una confesión, habría que preguntar entonces que es la confesión?
Cuando este artículo 40 dice que es a criterio d el fiscal ampliar la indagatoria y buscar
mas pruebas, eso sería insuficiencia probatoria, se esta liberando al Estado de la
obligación de investigar y también de la obligación de probar.
4
+ãc ã) -
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/ c/* ã
Señalaban:
j Eduardo Pallares, que es cualquier cosa que tiene un escrito con sentido
intelectivo, cualquier cosa.
j Jaime Guaza: Debe entenderse como cualquier objeto mueble que dentro del
proceso pueda ser utilizado como prueba, según el un revolve r puede ser un
documento. Aquí es importante advertir que no siempre la evidencia física es
prueba documental.
"(
¿Será que acaso todo documento debe tener algo escrito? Eso nos llevaría al criterio
de literalidad. Esto es para ir haciendo una distinción entre el criterio de la literalidad
que se corresponde con la doctrina clásica en que es un criterio restringido de
documento y el concepto técnico ± científico de documento.
La última noción propuesta es: todo objeto producido directa o indirectamente por la
actividad del hombre que representa un hecho o manifestación del pensamiento. ¿ese
video es un objeto? SI, y ¿Ese video representa un hecho? SI, ¿Ese objeto es
producido por la actividad del hombre? SI, entonces es un documento de acuerdo a la
noción de la literalidad que es amplia.
Ahora vamos a ocuparnos del Art. 351 CPC, nos habla de escritos e impresos, es decir
que el primer criterio que aparece en ese artículo es el de la lite ralidad, pero no es el
único. La parte final del inciso primero dice «"y en general todo objeto mueble que
tenga carácter declarativo o representativo". Esa parte final de la norma nos permite
concluir que el concepto de documento esta referido a objetos muebles, es decir a
cosas corporales que pueden trasladarse de un lugar a otro, esas inscripciones en
edificios, en monumentos, parecerían contradecir la expresión todo objeto mueble, pero
en realidad allí no hay ninguna contradicción, Pero esas cosas no so n muebles, pero se
trata de que el documento pueda ser llevado al proceso y en ese caso puede hacerse
mediante inspección judicial que practica el juez o mediante fotografía o mediante video
y aún mediante prueba testimonial en la que se diga cual es esa manifestación del
pensamiento que esta contenida en ese edifico o en ese monumento.
Pero además esa enunciación que trae el Art. 251 CPC, o esa relación es
ejemplificativa, es enunciativa, no es taxativa y no lo es porque la parte final de ese
inciso primero, señala de manera expresa que en general todo objeto mueble de
carácter representativo o de carácter declarativo, con lo que afirmamos que esa
relación es enunciativa, o cual será el sentido que tiene la parte final de ese artículo
251?
La definición de Jaime aguaza es acertada al decir que todo objeto mueble? Hay dos
extremos, el de la literalidad que es muy restringido y el de este señor que dice que es
todo objeto mueble, pues todo objeto mueble si es prueba física pero no todo objeto
mueble es documento. Por esta razón no parece acertado decir que todo objeto mueble
que pueda ser utilizado dentro del proceso como prueba es documento, si acertáramos
eso se podría decir que un machete o un revólver es un documento.
,- Ä2
j Histórica
j Indirecta
j Real ± material
j Preconstituida
*( por definición decíamos que por documento debe entenderse todo
objeto y el C.P.C en el articulo 251 dice y en general toda cosa mueble, es decir, que
pueda ser transportado, trasladado de un lugar a otro, pero aquí debe observarse que
mientras el testimonio es un acto el documento es una cosa, un objeto, un objeto que
cuando se trata d e la representación de un pensamiento es la resultante también de un
acto, del acto de creación de es documento pero el documento es un objeto, una cosa,
es la existencia material, física y por eso entonces es acertado lo que decía el maestro
Carnelutti que mientras el testimonio es un acto el documento e suna cosa.
Uno de los criterios aparece en el mismo código de procedimiento civil, y ese criterio es
por su origen, por el origen.
c( contiene una manifestación de voluntad que debe tener relevancia
jurídica, trascendencia jurídica, en cuanto a esto es bueno recordar como en materia
penal cuando se trata de la falsedad cualquier tipo de falsedad las normas siempre
mencionan de manera expresa que el documento pueda servir del prueba. Por ejemplo
Articulo 286 C.P.C, tiene que tener el documento público valor probatorio, lo propio
sucede con la falsedad material, la falsedad en documento prueba, debe tener el
documento para que tenga relevancia jurídica valor probatorio.
Los documentos públicos están amparados por la presunción de autenticidad y esto los
lleva a otro criterio de clasificación y es la certeza del autor.
Si atendemos a la certeza del autor los documentos son auténticos y no auténticos.
Alguien dice tacha de falsedad, desde luego que no,
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G3 3 01 "#
!
8
1
'
,- ÄD
A propósito de los documentos públicos bien vale hacerse una especie de subdivisión
con relevancia desde el punto de vista probatorio:
Esto para significar que ni la presunción de autenticidad de que gozan los docu mentos
públicos, ni la autenticidad de los privados derivan en plena prueba de los hechos allí
consignados. No se puede confundir la autenticidad de un documento con el valor
probatorio que puede tener un documento cuando sale, pues la autenticidad no es
nada distinto a la certeza acerca de quien a elaborado , manuscrito o firmado el
documento, ese aspecto nada más; el contenido es otro problema, si en todos los
eventos de documento público la presunción de autenticidad permitiera inferir plena
prueba entonces no tendría razón de ser la falsedad ideológica de documento público
que hace relación es al contenido de esos documentos.
¿Que sucedería, por ejemplo con una orden de capt ura que expide un fiscal seccional
en la que se identifica de manera clara la persona que debe ser capturada, en la que
señala que el motivo de captura es un homicidio y desde luego que el documento esta
firmado por un fiscal que se identifica allí, pero q ue contra esa persona no se impulsa
ninguna investigación en ese despacho?
El documento hace fe de eso que se dice allí, pero no significa que este probado lo que
se dice allí, no queda duda alguna que ese fiscal esta incurso en delitos como falsedad
ideológica, pero también debe examinarse la posibilidad de otras hipótesis delictivas,
por ejemplo una privación ilegal de la libertad, examinar también un prevaricato por
acción. Sin embargo esa orden de captura da fe de ello, es decir, da fe como lo dice el
264 C.P.C. del otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones pero no significa que
ese documento haga plena prueba de su contenido, que no sea susceptible de
confrontar ese documento con una realidad procesal, y la realidad procesal es que esa
persona no ha sido vinculada a ningún proceso, contra ella no existe esa imputación
delictiva, ni se va a vincular. Y es que a propósito de la autenticidad, que repito hace
relación es a la certeza sobre la persona que ha elaborado, firmado o manuscrito el
documento y no ha su contenido, a propósito de eso de la autenticidad, repito, del 252
del C.P.C. consagra una especie de autenticidad derivada respecto de documento
privado y una ficta o presunta respecto de esos mismos. Los casos de autenticidad
derivada que son los previstos por los numerales 1, 2 y 4 de ese artículo son apenas
obvios, ni siquiera prescindiendo de su consagración legal podría excluirse su
autenticidad. El inciso 2 dice y es importante para examinar el valor a alcance
probatorio de esos documentos porque ya a dicho la ley que los documentos públicos
se presumen auténticos pero esa presunción admite prueba en contrario. Esos casos
del 1, 2 y 4 son de autenticidad por derivación, no se presumen sino que son
auténticos, los casos son: Haberlo reconocido ante juez o notario. Si una resolución
judicial ordena tenerlo por autentico, es obvio, pero esa autenticidad puede tener serios
cuestionamientos, por ejemplo si alguien reconoce que es el autor de una firma de un
documento ante el juez ¿ese reconocimie nto no podrá impugnarse? Si alguien dice que
esa firma no es de esa persona, que esa persona ha reconocido esa firma porque
estaba amenazada entonces se lleva a un examen grafológico. Si yo lo firmo y lo
inscribo en un registro público a mi petición no cab e duda de que es la firma mía,
porque yo lo firmé y lo estoy inscribiendo. Si fue reconocido implícitamente de
conformidad con el 276 veremos cual es el procedimiento para este tipo de
reconocimiento.
Diríamos que el numeral 5 es también un evento de auten ticidad derivada porque esta
de por medio una providencia judicial que declara la autenticidad del documento. Pero
es importante precisar que de la autenticidad del documento no puede inferirse sin más
la correspondencia de este con la realidad, puede dars e una correspondencia formal
pero no material, como cuando un campesino aparece por ejemplo celebrando un
contrato de compraventa de un inmueble de 10`000.000.000 y el se gana el mínimo.
Allí desde el punto de vista formal el contenido de esa estructura de ese acto jurídico se
corresponde con la realidad pero no desde el punto de vista material.
Una escritura pública por ejemplo: debe ser dada por notario, lleva r solemnidades de
ley y (INCOMPLETO se cambio de lado)
La eficacia tiene que ver con su fuerza probatoria del mismo, con su capacidad
demostrativa, con el grado de conocimiento que respecto de hechos que interesan al
proceso presenta el documento.
,- 2
El artículo 258 del CPC nos dice de manera expresa que la prueba que resulte de
documento es indivisible.
¿Qué razón jurídica se tendría para que el contenido de esos documentos y por lo
mismo el valor probatorio de este sea escindido?
Parece que ninguna porque el valor probatorio del documento no puede apreciarse de
manera aislada del conjunto de pruebas que obran en el proceso, pero si además esa
apreciación en conjunto de esos medios de prueba es una norma legal ello desde luego
debe hacerse extensivo a la prueba documental, debe apreciarse en conjunto sin
posibilidad de dividir, lo que sucede es que habrá documento se los que parte del
contenido estará respaldado en otros medios de prue ba y otra parte podrá no estar
respaldada o estar infirmada. Pero la prueba documental es indivisible.
Hay algunos documentos que están sometidos a formalidades sin las cuales no
producen el efecto el efecto jurídico que se pretende produ zcan y sin las cuales el valor
probatorio que tiene es bien reducido, por ejemplo cuando se trata de escritura publica
se debe tomar en cuenta las etapas y los requisitos o formalidades de este documento,
la escritura publica es formalmente pública y susta ncialmente privada.
entendiendo que eso que se ha dicho se vierte allí por escrito, el
'
son los actos dispositivos que comporta el negocio jurídico determinado y
por ultimo la autorización, el notario da fe de lo dicho por las p artes, no se esta
comprometiendo con el contenido, solo con lo dicho por las partes puede que eso que
las partes manifiestan no se corresponda con la verdad, el caso por ejemplo de un
campesino empleado de una finca que acude a una notaria y aparece con un a finca de
1.000¶000.000 de pesos, desde el punto de vista formal el es el titular del derecho pues
se han cumplido todas las formalidades incluyendo el registro que se hace de la
escritura pero en realidad ese señor no es el propietario, no tiene esa plat a, de lo que el
notario da fe es de lo que manifiestan las partes.
j Que se haya otorgado ante notario público competente, los cónsules tiene en
algunos casos funciones notariales.
j Que se cumpla con las solemnidades que el acto jurídico i mpone. Así por
ejemplo se llama escritura porque responde a la tradición jurídica de loa
literalidad
Hay algunos documentos que la doctrina llama incoados, incoar es empezar algo,
iniciar una acción de carácter legal, artículos 269 y 270 Eso pa rece una redundancia ya
que es OBVIO que si alguien acepta ese documento ya tiene valor probatorio pero esto
no puede decirse en términos absolutos por que hay documentos de cuya axiología, de
cuyo valor hace parte fundamental la firma por ejemplo un titul o valor (un cheque que
no se firma o un pagaré, o letra de cambio) cuando no se firma no hay forma de
reconocerlo en los términos del 269 porque la firma es parte de la axiología, que valor
desde el punto de vista jurídico tiene? Cual es la posibilidad de tráfico jurídico? Ninguna
y allí no puede darse lo del 269. Todo esto porque así lo dispone el numeral 2 del
artículo 321 del C. CO. que dice que la firma es parte axiológica.
El artículo 270 regula lo atinente a los documentos firmados en blanco o con espacios
sin llenar, se presume o sea que admite prueba en contrario. Al decir declarado su
autenticidad se refieren a identificado su autor, La culpa se refiere a negligencia obvio
que con dolo con mayor razón. Esta norma no distingue si se trata de documentos
públicos y privados por lo que debe entenderse que se trata de ambos eso desde una
interpretación formal, exegética, y es que en algunas oficinas públicas se tiene la
costumbre de dejar documentos firmados en blanco. ¿Será que desde el punto de vista
jurídico un documento en blanco solo con la firma se considerara documento? Ese
papel firmado en blanco sin más se considera documento? Todo documento debe ser
producido por la actividad del hambre y debe representar un hecho o manifestación de
pensamiento. ¿Una firma en un documento en blanco podrá servir de prueba como lo
piden las normas? Por sustracción de materia si no se esta representando un hecho, si
no se esta representando una manifestación de pensamiento, es decir si carece de
contenido no puede hablarse de documento en sentido jurídico, la materialidad del
papel y de la firma no son suficientes para afirmar que se trata de un documento.
Cuando es declarativo debe ir contenida una manifestación de voluntad con carácter
dispositivo o no. La sola firma no tiene carácter declarativo ni siquiera representativo.
Que efecto jurídico tiene la sola hoja si no es documento declarativo ni representativo ni
declarativo- representativo. Por ejemplo si en una casa o un edificio aparece el sello o
firma del arquitecto si es documento declarativo representativo porque esta señalando
el autor pero la sola firma no. Si es la firma para cotejarla con otra por peritazgo es
material de estudio no documento.
-
* Ä
Con respecto a los documentos sin firma o firmados en blanco o con espacios sin llenar
la propia ley le da el valor. Cuando los reconoce la persona contra quien se aduce el
documento o cuando judicialmente se reconoce su validez es obvio que ese documento
tiene valor probatorio pero en veces la axiologia misma del documento tiene como
exigencia la firma por lo que en aquellos documentos sin firma no se puede sustituir
esta por ningún tipo de reconocimiento porque por sustracción de materia si no la tiene
en documentos como por ejemplo los títulos valores de cuya axiologia hacen parte las
firma carece de valor. Así cheques, pagares, letras de cambio, etc. no tienen ningún
valor sin firma.
Esto nos introduce a la tacha de falsedad (ART. 289 a 293 CPC) Se hace énfasis en el
CPC ya que este tiene un articulado considerable acerca de la prueba mientras que el
penal no, pero por el principio de remisión se acude al CPC para esto. Para hablar de
la tacha de falsedad se debe hablar de la falsedad en si.
Este procedimiento para la tacha tiene unos limites temporales, ósea unos ciclos
preclusivos, pero también en lo penal (261 CPP), ya no con las características que
tiene en el ámbito civil, esta consagrada esta figura probatoria. (0! 1"" 1
%
%
, cualquiera sea su tipo (civil,
laboral, admón. Etc.) porque es predicable la falsedad en los procesos tanto de
jurisdicción voluntaria como en los contenciosos, en los de responsabilidad fiscal y
demás procesos administrativos, disciplinarios, etc.
Que sucede con la falsedad ideológica? A dicho la doctrina y lo hemos reiterado acá
que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental porque el
documento no es falso en sus condiciones propias sino en cuanto al contenido del
documento, lo que se dice en el . Con esto lo que se quiere significar es que el
documento en cuanto tal tiene una existencia material, pero esta nada tiene que ver
con el contenido falso del documento, ósea cuando en el se hace constar algo que no
se corresponde con la realidad, es el caso por ejemplo del acta de una inspección
judicial en la que el funcionario judicial dice que PP estuvo presente e hizo las
siguientes declaraciones... cuando en realidad ese señor ese día estaba en otra ciudad
y por lo tanto no podía estar presente en esa diligencia, si no estaba presente menos
pudo hacer ninguna declaración. El acta en cuanto tal tiene una existencia cierta, ese
documento no es falso en sus condicione propias si no en su contenido. ¿Cómo
entonces atacamos ese documento?, ¿como lo impugnamos en su contenido? A través
de este tramite de tacha de falsedad que esta en el 289 y siguientes. Esto nos remite
también a examinar en otro ángulo la falsedad material.
Si es posible por ejemplo cuando se borre un pedazo o añadirle. Pero el añadir es más
difícil porque en este caso por ejemplo podría necesitar imitación de voces. Otro
ejemplo son los montajes. Esa falsedad entonces puede recaer en cualquier t ipo de
documento en la medida de que esta falsedad es una alteración que puede darse por
adhesión, supresión, modificación, imitación de firma... Será posible una falsedad
material por creación total de un video o cinta magnetofónica? Que podrá decirse si en
una cinta se imita lo voz de una persona y se plasma una voluntad? Obviamente hay
alteración de un documento. Pueden concurrir la falsedad ideológica y material por
ejemplo si un servidor publico que hace constar en un acta algo que no ocurrió y
además falsifica la firma del técnico judicial, la segunda sería la material la primera es
la ideológica ninguna subsume a la otra.
La tacha de falsedad de la que hablan los artículos 289 a 293 CPC solo es predicable
de la falsedad material no de la ideológica ¿P or qué? Cuando se trata de la material se
requiere de elemento materiales como el cotejo y una prueba técnica pericial, si se trata
de un documento en sentido literal esa prueba pericial no es otra distinta al dictamen
grafológico, pero puede ser una cinta magnetofónica y habría que recurrir al cotejo de
voces. Pero tratándose de esa falsedad ideológica no son los medios especificados de
pruebas los que van a desvirtuar el contenido falso del documento, como desvirtuamos
el contenido falso de un documento? A través de un dictamen pericial como
determinamos que lo que se dijo no corresponde con la verdad? Una firma, escrito, voz
si se puede pero un contenido falso a través de prueba pericial no.
-
* 2
El examen de ese mismo documento, cualquier examen pericial de ese documento nos
puede el determinar el contenido mendaz del mismo, No, definitivamente no, otro tipo
de prueba, pero no prueba de carácter pericial, ni d e ninguna naturaleza que recaiga
sobre el documento mismo.
Ahora bien, decíamos que la tacha de falsedad puede versar tanto respecto de
documentos públicos como de documentos privados, pero con la limitante, de una
parte, que se trate de falsedad material, y de otra parte, que el documento que se tacha
de falso sea un documento que tenga influencia en la decisión, si el documento no
tuene influencia en la decisión en la sentencia, no procede la tac ha de falsedad, por
que esto resultaría superfluo.
De una parte, que el documento sea tal, es decir, que se trate desde el punto de vista
jurídico de un documento, y por tal ha de entenderse como aquel objeto mueble
producido directa o indirectamente por la actividad del hombre, que representa un
hecho o manifestación de pensamiento, es la noción general, es decir, el documento
para que sea tal, ha de representar un hecho o una manifestación de voluntad, sino no
hay documento.
Si en una hoja aparece escrito ayer, aparece escrito 90, eso que dice? Allí no hay
ningún contenido, en ese que es un documento literal, se requiere pues que tenga un
contenido.
Se requiere además, para que sea un documento desde el punto de vista jurídico, que
pueda servir de prueba.
Si alguien por ejemplo, en una tarjeta, se anuncia como medico, y ni lo es ¿allí hay una
falsedad? ¿Que falsedad? ¿ese es un documento? ¿qué clase de documento?
Que ese sea el medio para realizar una actividad, es muy distinto a que allí haya una
falsedad documental. ¿cuál es la falsedad documental? Ninguna.
En la tarjeta en que alguien sin ser medico se anuncia como medico, hay una mentira
escrita, pero no una falsedad documental, ¿qué clase de falsedad seria esa?
O alguien que se anuncie como comisionista, sin serlo, y lo hace aquí para estafar y se
anuncia a través de una tarjeta, o de una carta, y efectivamente estafa, hay una
falsedad documental en la tarjeta en la que se anuncia como comisionista, o en la carta
en que se anuncia como comisionista? Es un medio para inducir a otro en error, pero
allí no hay una falsedad documental, falsedad documental de que? A ese señor que
utilizando esa tarjeta, estafa, lo procesamos por estafa y por falsedad documental? Por
que la tarjeta es un documento falso. Por estafa y nada mas, por que allí hay es una
mentira escrita, es que para que pueda hablarse de falsedad documental, se requiere
que el documento sea tal, es decir, que tenga un contenido, que represente hechos o
manifestación de pensamiento o manifestación de voluntad, pero además que pueda
servir de prueba.
Ahora bien, cuales son las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en el
ámbito del derecho privado, son varias, se encuentran en el C.P.C. en el Art. 289, 252
N° 3, 255 y 276.
Pero antes de eso, por que como esto no es de memoria, sino que deben tener ustedes
muy claro que es la propia ley la que esta señalando requisitos, la que esta señalando
procedimientos, la que esta indicando características, empecemos por lo mas simple y
es el inciso final del Art. 289:
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2 & $%
&
#/ , allí encontramos una
oportunidad clarita, al demandado se le notifica la demanda y allí en la deman da se
encuentran los anexos presentados por el demandante, uno de esos anexos que ha de
influir en la decisión, contiene la firma del demandado, y el demandado observa ese
documento y observa, en primer lugar que el no ha suscrito ningún documento al
demandante y en segundo lugar, que esa no es su firma, allí en la contestación de la
demanda, debe proponer la tacha de falsedad de ese documento, pero nos
preguntamos, ¿qué sucede si en la contestación de la demanda no propone esa tacha
de falsedad? ¿qué sucede? Dice numeral tercero del Art. 252 del C.P.C. ,
/
'
34%/
& %
&
/
%
,. Oportunamente es en la contestación de la
demanda, allí estamos en presencia de un reconocimiento y que podríamos llamar al
igual que lo que sucede en el Art. 276 del C.P.C. un reconocimiento implícito, diríamos
tácito, esa es pues entonces una primera oportunidad procesal, para proponer la tacha
de falsedad.
Pero continua la norma señalando otras oportunidades para la tacha de falsedad: Art.
289 C.P.C.: ,
$ &
'
, , se aporta un documento a un proceso, no
con la demanda sino en actos posteriores, y entonces el despacho ordena tener como
prueba ese documento, y desde luego que lo notifica a la otra parte, por que puede ser
que lo aporte el demandante o puede ser que lo aporte el demandado, por ejemplo una
diligencia de inspección judicial que hace parte del tramite procesal, el juez, mediante
auto, ordena que tal documento debe tenerse o no como prueba, si ordena tenerlo
como prueba, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le hace a la
parte de ese auto, cual auto? El auto que ordena tener ese documento como prueba.
, '
%
'
,
Hipótesis legal, o mejor dicho presupuesto legal de reconocimiento implícito Art. 276
C.P.C.: ,+
&
'
&
$ '
&
'
----------------------------------------------
Existe este instituto procesal de la tacha de falsedad, desde luego que no tiene el
tramite de la ley procedimental civil y que no esta sometido al rito procesal que
establece el código de procedimiento civil y tiene las características en el ámbito del
proceso civil articulo 261 Código de Procedimiento Penal.
-
*
Otra premicia igualmente de carácter lógico -jurídico es que quien propone la tacha, ha
de indicar en que consiste la falsedad, por que no tiene sentido desde el punto de vista
jurídico que alguien tache de falso un documento y no diga en qu e consiste la falsedad.
Miren que son cuestiones lógico- jurídicas. Alguien propone la tacha de falsedad y no
dice si es en la firma, si es la fecha del documento, si es que el documento se adultero
en su contenido, bien por adición, bien por supresión, de be señalar en que consiste la
falsedad.
Otro presupuesto de carácter lógico -jurídico, es que quien propone la tacha de falsedad
del documento indique los medios de prueba, de que se va ha servir, para demostrar la
falsedad, podrá ser prueba pericial y gene ralmente es prueba pericial, las propias
normas procedimentales así lo señalan, así esta previsto en el Art. 290 y 293 C.P.C.,
pero pueden tratarse de otros medios de prueba, no necesariamente, o mejor no
exclusivamente, prueba pericial, puede tratarse de prueba testimonial, es
perfectamente posible, a través de inspección judicial pueden allegarse elementos de
prueba para determinar la existencia de una falsedad, estas son cuestiones que son
fundamentales para efectos de fundamentar adecuadamente la tacha de falsedad en el
ámbito del proceso civil, pero habíamos señalado que también, en materia penal, esta
previsto un procedimiento para la tacha de falsedad, que no es el mismo del
procedimiento civil, hay diferencias considerables.
,
%
%
(puede ser otro
proceso penal, otro proceso civil, otro proceso laboral, otro proceso contencioso
administrativo, un proceso disciplinario, un proce so de responsabilidad fiscal,
perfectamente posible)
'
(en materia penal generalmente es necesario el original)
'
'
Ya queda incorporado al expedi ente ese documento original, pero miren que ese
documento original que viene de otro proceso es prueba trasladada.
¿A que tramite esta sometida la tacha de falsedad en materia penal? A ningún trámite
en particular, el juez penal tramita el proceso de conformidad con las ritualidades
propias del proceso penal.
En materia civil, ya ustedes ven que hay unas oportunidades que esta sometido el
trámite a unas ritualidades, en las que como veremos luego se dan unas medidas
preventivas, que en materia penal nosotros denominamos cadena de custodia.
La una de ellas dice relación al desconocimiento del documento previsto en el Art. 275
del C.P.C., esa norma dice:
A ¿cuál diligencia? aquella en la que desconoce el doc umento, ese documento es falso
esa no es la firma mía.
Ahora, ya habíamos señalado que un presupuesto lógico -jurídico del tramite de la tacha
de falsedad es que quien tacha de falso un documento diga en que consiste la
falsedad, por una parte, y por la otra de que medios de prueba pretende servirse para
demostrar la falsedad, eso resulta lógico.
No se trata entonces de que se proponga la tacha y ya, ahí se propuso la tacha, no,
estas son unas medidas que podemos llamar preventivas en orden a preservar la
integridad de la prueba, a evitar cualquier posibilidad de contaminar la p rueba, así esta
previsto de manera expresa en el Art. 290 C.P.C.
No queda duda alguna que se trata de falsedad material, por que volvemos a
preguntar, ¿qué dictamen pericial podrá llevarse a cabo respecto de un documento
contentivo de una falsedad ideo lógica? Ninguno.
Ahora, la prueba pericial, en general, no tiene para el fun cionario judicial carácter
vinculante, carácter determinante de la decisión, si ello fuera así, si la prueba pericial
fuera determinante, de una parte estaría excluyendo los medios de prueba y de la otra
el perito en cierto sentido serie el juez, por que su dictamen es el que determina el
sentido de la decisión, esa prueba, repito, pericial, no es ni determinante ni vinculante
en términos absolutos, es un medio de prueba.
Por que no puede ser prueba determinante en términos absolutos? Una norma del
C.P.C. y del C.P.P. nos da esa respuesta. De acuerdo con las reglas de la sana critica
no es únicamente la prueba pericial, pero además, la prueba pericial al igual que los
otros medios de prueba no excepciona el principio de contradicción, por tal manera que
el dictamen puede ser objetado, puede solicitarse su aclaración, o puede solicitarse su
ampliación.
Ahora bien, una cuestión importante es precisar como termina ese tramite de la tacha
de falsedad, lo que generalment e puede ocurrir y ocurre, no siempre, es que el juez
haga un pronunciamiento a propósito de la tacha, pronunciamiento que desde luego
debe ser de fondo, el documento es falso o no prospero la tacha de falsedad por lo que
entonces se considera la autenticidad del documento, pero puede suceder también,
que la parte que aduce el documento al proceso para hacerle producir efectos jurídicos,
entendiendo por tal, que ese documento esta dotado de valor probatorio, la parte puede
desistir de aducir ese documento, ello es claro en el texto de la propia ley: ,
%
, dice el inciso final del Art. 290 C.P.C. desistió de invocarlo como prueba, ese
desistimiento lleva implícitas dos cuestiones, de una parte que ha prosperado la tacha,
y de otra parte que se destruye la virtualidad probatoria que se pretendía dar a ese
documento, por que no podemos olvidar que un presupuesto del tramite de la tacha de
falsedad es que el documento tenga influencia en la decisión, lo dice la propia ley, no
cualquier documento superfluo, no cualquier documento inocuo, puede estar sometido
al tramite de la tacha de falsedad, únicamente aquellos documentos que vallan a tener
influencia en la decisión y solamente esos, pero el desistimiento de quien aporto el
documento para hacerle producir valor probatorio, influencia en la decisión, permite
afirmar dos cuestiones: la primera, la disponibilidad que tienen las partes que tienen las
partes de los medios de prueba en el proceso civil, allí queda evidenciada esa
disponibilidad, en materia penal no podemos hacer eso, en materia penal cuando
alguien solicita la practica de una prueba y el funcionario competente, el fiscal o el juez,
dependiendo de la etapa proce sal, decreta la prueba y se practica, uno no puede
retirarla, no puede alguien aportar un documento a un proceso penal como medio de
prueba, y luego retirarlo, una vez aportado ese documento al proceso penal, le
pertenece al proceso, a ningún sujeto proces al en particular, sino al proceso.
En materia civil puede desistir, mire lo dice la norma de manera expresa, en el inciso
final del Art. 290 C.P.C., no lo voy a invocar como prueba, allí termino la tacha.
Ello por que el Art. 27 C.P.P. impone ese deber a los servidores públicos: ,
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El juez civil no tiene competencia para iniciar una investigación penal, ni la tiene el juez
laboral, ni la tiene el magistrado de lo contencioso administrativo, la tiene si el fiscal.
Vean pues como se hace necesario articular, concordar estas normas procedimentales.
Pero hay una cuestión a la que si debemos prestar especial atención y es la que dice
relación a los efectos de la declaración de la falsedad.
Vamos a ver una cuestión que es mas mecánica que de fondo, Art. 291 C.P.C., no se
trata de un examen exegético, vamos a ser es precisar el sentido y alcance de estas
disposiciones:
Son dos hipótesis distintas, una el desistimiento, otra la declaratoria de falsedad, esas
son dos hipótesis distintas que ponen termino a la tacha de falsedad, el desistimiento y
la declaratoria o no de la tacha de falsedad.
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La tacha de falsedad cuando prospera, que no llegue hasta allí nada mas, es decir, no
solamente produce un efecto en el ámbito del proceso civil, en el que se destruye la
virtualidad probatoria del documento, sino que ha de tener también consecuencias en
el ámbito del derecho penal.
Esta es una cuestión que vamos a analizar con algún cuidado, y es si la existencia
paralela de un proceso penal, en el que se investigue la falsedad de un documento que
ya fue tachado de falso en proceso civil, en un proceso laboral, o en un proceso
contencioso administrativo, si ese tramite del proceso penal, genera prejudicialidad en
materia civil, laboral, o contencioso administrativa, aquí no hay que hacer ningún
esfuerzo, por que es la propia ley procedimental civil la que señala lo siguiente:
Esto es con aplicación del principio in dubio pro reo. Esas decisiones que influencia
podrán tener en el tramite de la tacha de falsedad?
Distinto es, que el proceso penal termine con sentencia condenatoria, en la que se
afirma, de una parte la existencia de una conducta punible, es decir, allí si hay una
falsedad material, y de otra parte, la responsabilidad penal del procesado, allí ya si
tenemos otra cuestión distinta, por que es que la insuficiencia probatoria en materia
penal, ¿qué incidencia podrá tener en el tramite de la tacha de falsedad en materia
civil, laboral, o contencioso administrativa? Ninguna.
¿qué sucederá? El juez penal hace llegar al juez civil la providencia, ya ejecutoriada. Si
es falso el documento y se condeno acá a esta persona.
¿qué incidencia tiene tal decisión en el proceso civil? Y nos vamos a ubicar en otro
extremo, termina el proceso civil diciendo que no se probo la falsedad y entonces se le
dio a ese documento eficacia probatoria, valor probatorio, pero con posterioridad
termina el proceso penal señalando que el documento es falso y que el responsable es
fulano de tal, se estableció allí, la falsedad del documento, pero ya se había fall ado el
proceso civil, ya en ese proceso civil no hay que hacer, ¿qué pasa? Desde luego que
aquí el remedio es el recurso extraordinario de revisión, a que hace referencia el Art.
379 C.P.C. y las causales que señala el Art. 380 de esa obra procedimental ci vil,
En materia procedimental penal, se habla de acción de revisión, no propiamente de
recurso extraordinario de revisión, como sucede en materia civil sino de acción de
revisión, que tal por ejemplo que a una persona se le sindique de haberle dado muer te
a otra y haber arrojado el cadáver al mar o de haberlo sepultado en algún sitio y lo
condenen, y a los 2 o 3 años, de proferida esa sentencia condenatoria y de estar
purgando la pena aparezca por allí ese señor que habían matado, que tal, o cuando
aparezcan elementos de prueba contundentes que determinen la inocencia de esa
persona que fue condenada, allí procede en materia penal la acción de revisión, en
materia civil decimos es el recurso extraordinario de revisión que se ubicara la causal
en el Art. 380 C.P.C.
4
(7
Observen que ya previamente habíamos señalado como el inciso segundo del Art. 291.
C.P.C. dice que "
&
$
%,, continua el incidente de la tacha, y resulta que el proceso penal se demoro
mucho, como generalmente sucede, los procesos penales generalmente tienen alguna
tardanza, no tanta como algunos procesos civiles, sin embargo yo los remito a que se
lean también el numeral primero del Art. 170. C.P.C. para que hagan el examen allí
paralelo de este inciso segundo del Art. 291 haber a que conclusión llegan.
V !891"1 4
$
Ahora bien, para que no quede duda alguna de que la tacha de falsedad en el ámbito
del proceso civil esta referida a la falsedad material y solo a esta, el Art. 293 C.P.C.
señala lo siguiente:
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Y allí señala los documentos y agrega el inciso final del Art. 293 C.P.C.
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Y ha quienes les haya correspondido ya en el ámbito del proceso penal observan que
el fiscal ordena escribir con una mano o con la otra, de pies, en distintas posiciones, en
orden a que el material que se va a emplear para el cotejo, sea lo suficien temente
amplio para poder realizar un verdadero cotejo técnico, un verdadero cotejo pericial,
esto no deja duda alguna de que se trata es de falsedad material y solo de esta
falsedad material.
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Apreciar la prueba es determinar el valor que ella tiene para fundamentar una
resolución judicial; es señalar la fuerza de convicción que tiene la prueba; es
determinar su contenido oncológico y lógico en orden a proferir una decisión judicial. Se
trata de descubrir la fuerza de convicción que tiene la prueba. En el orden jurídico
nacional el sistema de apreciación probatorio es el de la sana critica y desde luego que
la prueba documental no esta excluida de ese sistema de apreciación. Este sistema de
la sana cítrica como método de apre ciación y valoración de la prueba no es nada
distinto a la aplicación de los principios científicos, los principios técnicos. Los principios
de la sicologota, las leyes de la lógica y las leyes de la experiencia; todos concurren en
la valoración de la prue ba.
Así por ejemplo un acta de inspección judicial suscrita por el juez, el secretario y
quienes concurrieron a esa diligencia, es un documento formal y sustancialmente
publico; pero también el documento publico puede ser falsificado y es que la integridad
material del documento entendiendo por tal que no este con bor rones, reescritos. Esa
integridad acompañada de los dos características anteriores, es decir que sea formal y
sustancialmente publico le otorga pleno valor probatorio.
INSPECCION JUDICIAL :
Fundamento jurídico: Art. 244 a 247 cpc. Y arts 244 a 248 cpp
La inspección judicial es una prueba personal por que la practica el mismo funcionario
judicial y es directa por que es una percepción propia de ese funcionario en especial.
Sin embargo, ello no excluye que en el proce so perceptivo el funcionario judicial
requiera de una elaboración intelectual . Si embargo, esa elaboración intelectual no
puede estar influida por un grado de subjetividad que implique anticipar juicios de valor,
es decir, la infección judicial no puede s er sujeto de valoración en la diligencia
misma pues estaría anticipando algo que corresponde a la etapa de la sentencia; por
otra parte en ningún medio de prueba el conocimiento privado del juez puede sustituir
Así las cosas la percepción del juez debe vestirse en el acta de manera objetiva, esta
es la razón por la cual el juez no puede ir solo a practicar la diligencia de inspección
judicial , sino que debe notificar a las par tes (en el ámbito del derecho privado) notificar
a las partes la fecha , hora y lo que se pretende en la diligencia. Se debe señalar que
en el ámbito privado esta diligencia se inicia en el despacho del juez art 246 CPC.
Puede ser que para la practica se necesite la intervención de peritos o de testigos, así
lo deberá señalar el funcionario judicial en la resolución que decreta la practica de la
prueba.
La inspección judicial puede realizarse como prueba anticipada art 300 CPC, lo propio
sucede en materia laboral .
La razón jurídica para que se pueda practicar como prueba anticipada es por el
principio de integración que en materia penal se conoce como el principio de redención.
Esta prueba pude ser solicitada de oficio o a petición de parte tanto en materia civil,
penal y laboral; pero cuando esa solicitud de parte quien solicita la práctica de esa
prueba ha de señalar de manera precisa sobre que ha de versar esa prueba Art 245
CPC, pero si es el funcionario quien la decreta de oficio también ha de decir sobre
quien ha de versar esa prueba . Por ejemplo en materia laboral cuando un empleado
demanda a su patrono por despido sin justa causa, la inspección judicial ha de recaer
sobre el contrato de trabajo , cuanto tiempo llevaba laborando, que salario
devengaba«. Y si no hay contrato laboral, no tendría incidencia por que el contrato
laboral es un contrato realidad.
En siglo 16 Prospero Farinacio empezaba ha hablar del cuerpo del delito refiriendo con
ello a la evidencia física del delito concluimos que la inspección judicial es una
diligencia de verificación.
Los peritos que practican la diligencia no pueden emitir ningún juicio de responsabilidad
sobre los hechos lo cual corresponde al funcionario judicial
-
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Decíamos también que esa actuación procesal la realiza el juez y agregábamos que
consiste en la observación y examen con sus propios sentidos de hechos que interesan
al proceso es decir la inspección judicial es una actuación procesal en la que el juez
percibe directamente hechos que interesan al proceso.
Hacia el siglo XVI uno de los prácticos, Prospero Farinacio, menciono por primera vez
la expresión cuerpo del delito, queriendo significar con ello, en el ámbito del derecho
penal que habían delitos que dejaban huellas, vestigios, rastros y que se hacia preciso
que el funcionario instructor apreciara de manera directa esos vestigios esas huellas
esos rastros a partir de allí empezó a emplearse la expresión inspección actual del
hecho, el acto lucha a posterioridad, refiriéndose al siglo XIX, Mistrer Maier, llama
comprobación judicial para pasar luego a recibir el nombre de inspección ocular, y
luego el nombre de reconstrucción de los hechos, todas estas expresiones tienen en
común algo absolutamente fundamental y es que el juez percibe de manera directa
cosas lugares, hechos que interesan al proceso y no lo referimos únicamente al
proceso pena esa expresión inspección ocular se quedo también el ámbito del derecho
privado, de derecho civil, del laboral, también en el ámbito del derecho administrativo
que no es un derecho privado. Pero se advirtió desde un principio, que la comprobación
judicial, como la denominaban los clásicos consistía en un PROCEDIMIENTO DE
EXPERIMENTACIÓN PERSONAL mediante el cual el juez conocía circunstancias o
aspectos que eran objeto del debat e jurídico, objeto de controversia, en todos los
ámbitos del derecho.
1. personal.
2. directa.
Así decíamos que puede estarse impulsando un proceso penal por homicidio culposo
en accidente de trancito y el fiscal ordena allí la inspección judicial al lugar de
ocurrencia de los hechos, pero paralelamente puede estarse tramitando un proceso de
responsabilidad civil extra contractual por los mismos hechos y en el proceso civil se
ordena también la practica de esa prueba. ¿deberán ser coincidentes las finalidades y
los punto respecto de los cuales a de versar esa diligencia en el proceso penal y en el
proceso de responsabilidad civil?
En el articulo 45 C. P. C.
Es preciso al señalar que quien pida la inspección expresará con claridad y precisión
los punto sobre los cuales a de versar, sin embargo puede ser distinto el aspecto que le
interese al demandado en el ámbito del derecho civil que lo que interese en el proceso
penal; porque conducir es de suyo una actividad peligrosa en la que la impericia, la
imprudencia, la negligencia o la violación de reglamentos son muchísimo mas laxas,
mas amplias en materia penal, tanto que mientras en el ámbito del derecho civil es de
recibo la compensación de culpas, en materia penal esa institución no tiene ninguna
relevancia juridica.
Articulo 7 C. P. P: "
:
&
Artículo 7, inciso 2 C. P. P:
Esto es que cuando no es posible eliminar de manera racional una duda de carácter
probatorio estas deben resolverse a favor del sindicado en materia penal.
En el ámbito civil si existe culpa de la victima pero también culpa del victimario, es decir
si hay concurrencia de culpas podrá compensarse, graduarse la culpa de quien ha
sufrido el daño y la culpa del productor del daño, para disminuir e incluso para excluir el
resarcimiento del daño. De tal manera que esa misma diligencia (inspección judicial) en
el proceso penal requiere de una mayor profundización en muchos aspectos, Sin que
ello signifique, que en materia civil esa diligencia valla a prescindir de cuestiones que
son de fondo de la esencia por ejemplo establecer a través de una prueba técnica de
licencia de requerimiento de dictamen pericial sobre la base de las huellas dejadas por
el vehículo establecer a través de coeficiente de fri cción cual era la velocidad a la cual
transitaba el vehículo. En ese mismo proceso penal, algo que puede ser común con el
proceso penal, el estado de los órganos visual y auditivo de la victima y también del
conductor del vehículo en ambos seria importante eso porque puede suceder que si el
conductor tenia deficiencia visuales, esa deficiencias generan una mayor imprudencia
en es a actividad de conducir, si por ejemplo supera la velocidad permitida así halla
existido alguna culpa de la victima eso tiene con notaciones en el ambiguo civil, sí por
ejemplo el conductor se encontraba en estado de ebriedad eso tiene connotaciones en
el ámbito civil, no tantas en el ámbito penal y aquí hay una cuestión que es bien
importante precisar no necesariamente el hecho de que una persona en estado de
embriaguez conduzca un vehículo y ocasione la muerte a otra realizando es actividad,
no necesariamente de allí podemos inferir la relación de causalidad. Pero si tiene
connotaciones en materia civil y por ejemplo alguien que iba en un vehículo en la
dirección permitida por la vía en la cual transita, pero se encuentra en estado de
embriaguez y en contravía, a exceso de velocidad y sin luces transita una moto y
colisiona con ese vehículo y fallece el conductor de la motocicleta, ¿ habrá
responsabilidad penal por el hecho de que se encontraba en estado de embriaguez?
La inspección judicial es una prueba real y perfecta sobre la base de lo que se ha dicho
podemos pensar que es una prueba real porque, como señalaba el mismo Veler,
"aquello que se percibe existe" es decir lo que percibe el juez existe. Por que además
no esta percibiendo el solo, las personas que concurren al la diligencia, por que se
dispuso que concurrieran o porque siendo partes concurrieron, tiene pleno derecho
para ejercer allí mismo el principio de contradicción esas partes van ha cumplir también
el acto. Es pues una prueba real, entendiendo aquello "lo que percibo existe" como,
que es real en cuanto quien percibe es el juez o funcionario que ha de proferir la
decisión de fondo en el proceso.
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Habíamos señalado que esa diligencia se inicia por parte del juez, en el ámbito del
derecho privado, pero no habíamos señalado que la parte, que ha solicitado la practica
de es a diligencia, cuando se ha decretado a solicitud de p arte no puede en la
diligencia misma variar el objeto (el objeto sobre la cual a de versar) que pretende
porque la parte no puede sorprender. Aquí encontramos en primer lugar, un problema
de lealtad procesal, pero hay otro mas de fondo a parte de la lealta d procesal (diferente
a lo que señalábamos de la facha de documento, la parte que ha presentado un
documento con la intención de hacerlo producir valor probatorio en la decisión frente a
la proposición de la tacha de falsedad que hace la contraparte, puede desistir de
invocarlo como prueba. Dispone de la prueba); en la inspección judicial hay una norma
general:
V !881"1
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(=91"1
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Que sucede si en el ámbito del proceso penal, la parte civil o el ministerio público
solicita la practica de una inspección judicial y el fiscal o el juez decreta la práctica de
esa prueba. ¿Podrá desistir la parte que solicitó esa prueba, de la práctica de la
misma? En materia penal no hay ninguna posibilidad de que los sujetos procesales
dispongan de la prueba y la razón jurídica de esto, es la carga de la prueba.
-
* 22
/
'255295'''
'29D2'''
Este es un medio de prueba que ha venido adquiriendo mucha importancia por varias
razones:
En la antigüedad, nos remontamos a Persia, Grecia, Roma, había unos individuos que
conocían de tal manera la legislación que fueron denominados voceros de la ley, estas
personas surgieron a medida que en el ámbito del derecho s e fueron acumulando
precedentes y se fueron haciendo complejas las situaciones que debía resolver el juez,
en ese ambiente surgen los llamados voceros de la ley, ellos fueron asesorando a las
partes en sus alegaciones, esto tiene una existencia mas o menos del año 837 antes
de la era cristiana en Persia, pero también en la antigua Grecia surge una clase de
persona unos individuos que empiezan a asesorar a las partes que acuden a los
tribunales porque las partes tenían que acudir por si mismas a presentar su s causas y
a invocar el derecho, estos asesores eran llamado retores, como bien pronto comenzó
a advertirse que ejercía enorme influencia en los jurados la capacidad oratoria de los
intervinientes, estos oradores comenzaron o a escribir las alegaciones que debían leer
ante los tribunales las partes que estaban trabadas en un proceso o a intervenir en
representación de esas partes, ahí surge la figura de los abogados, fueron los primeros
peritos en derecho, en cuestiones jurídicas.
En Grecia estas personas fueron ocupadas por los tribunales, entonces se les llamaba
"Gramatey" porque ilustrabas a los mismos jurados acerca de cuestiones de derecho y
en Roma tuvieron también mayor importancia estos técnicos, especialistas en derecho
tanto que sus conceptos llegaron a tener fuerza de ley, Gallo, Ulpiano, Papiniano, entre
otros, pero también en Grecia figuras como Protagoras, Georgias que encuentran
también en los diálogos platónicos, ellos eran no solamente oradores sino también
sofistas que tenían un gran poder de convicción frente a los tribunales griegos.
-
* 2D
Habíamos dicho que en materia de la apreciación de las pruebas, primero fueron las
intuiciones emotivas, es decir, el funcionario apreciaba la prueba sobre la base de lo
que la impresión que en su espíritu había generado la prueba, es lo que se conoció
como intima convicción, las impresiones del funcionario.
Pero ese sistema de apreciación de la prueba, coexistió también, con las creencias
religiosas, la idea de que la divin idad estaba de parte del inocente, en todos los
ámbitos, y por eso en los comienzos mismos de la historia del derecho aparecen las
ordalías que se aprecian también hacia la edad media, no olviden que la ordalía era en
cierto sentido una especie de prueba i ndiciaria que indicaba la culpabilidad o no de una
persona y por esa razón magistral el sociólogo francés Gabriel xxx para referirse a la
coexistencia, a la concurrencia de la creencia religiosa y de la intima convicción, habla
de las peritaciones divino -legales, eso eran las ordalías para el, unas peritaciones
divino-legales, con un sentido desde luego irónico.
j ( se fueron resolviendo casos en todos los ámbitos del derecho.
Estas (los voceros de la ley) eran personas encargadas de expli car la ley a los
litigantes, pero no solo a los litigantes, sino también a los mismos jueces, por que los
jueces no eran letrados, lo jueces letrados surgen en Roma, tal vez la primera noticia
de estos voceros de la ley fue en el año 637 a.c. y aparecen en Persia.
En Grecia, ustedes recuerdan que la Grecia estaba conformada por ciudades estado y
cada ciudad estado tenia su propia legislación, al que con seguridad recuerdan es que
esparta se caracterizaba por el espíritu combativo de sus habitantes, en espa rta
aparece tal vez por primera vez en la historia de la humanidad un fenómeno de cierta
discriminación en cuanto que el espartano nacía para ser soldado, los hombres que
nacían con defectos físicos que les impedirían ir a la guerra, desde niños les daban
muerte, eran arrojados por el monte taijeto, fenómeno que se llamaba xxxx.
Cada ciudad estado tenia su propia legislación, por eso decimos que se fueron
acumulando precedentes y se fue haciendo mas complejo el derecho, pero en Grecia
surgen también, esto que en la antigua Persia eran los voceros de la ley, son individuos
que conocen la ley y que asesoran a las partes, por que en Grecia las partes acudían
por si mismas a defender su causa, no había presencia de nadie distinto a la parte, y
los jueces no eran tampoco muy expertos en derecho, estas personas que eran
expertos en cuestiones jurídicas se llaman retores% que empiezan a asesorar a los
litigantes, y luego cuando los litigantes se dan cuenta de la enorme importancia, del
poder que tenia la oratoria so bre los jueces, entonces estos retores empiezan a escribir
los discursos que van a ser leídos por las partes ante el tribunal y luego son los mismos
tribunales, los que se sirven de estos expertos en derecho y se les da el nombre de
secretarios, para que asesoren a los tribunales, miren la enorme importancia y la
enorme ignorancia de los jueces, eran estas personas las que se encargaban de esto,
y había entonces pues, figuras muy celebres de la oratoria, Protágoras, Gorgia , la
figura del orador griego, tal vez el mas grande de todos, Demóstenes; estos señores se
convierten luego en asesores de los tribunales.
En la antigua roma aparecen ya por primera vez, los defensores letrados, y era tal la
importancia de esos expertos en cuestiones jurídicas, que cuando eran consultados por
los tribunales sus opiniones tenían fuerza de ley, ahí aparecen figuras como Gallo,
Papiniano, Ulpiano, todos esos juristas celebres, esto para concluir que los primeros
peritos que se conocen son los peritos en derecho, peritos en cu estiones jurídicas, no
son peritos en medicina legal o en grafología, así surge la figura del perito. El perito era
entonces un consejero del juez, un consejero de los tribunales.
Apenas hacia la edad media, por allá en el siglo XIII, Inocencio III, expide un decreto en
el que se ordenaba que en caso de lesiones debía escucharse la opinión de un medico,
pero luego en la Constitutio Criminalis Carolina, por allá en el siglo XVI, año 1533, ya
normativamente se establece que en los casos de infanticidio, abort o, lesiones
personales, envenenamiento, se requiere el concepto de un medico y se agrega que el
concepto de dos médicos vale mas que el testimonio de 20 testigos, con ello entonces
comienza a adquirir relevancia en el ámbito del derecho penal la figura del perito y
desde luego del medio de prueba que es el dictamen pericial.
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c /
Para poder hacer algún pronunciamiento sobre la naturaleza jurídi ca del perito tenemos
que precisar cual es la función del testigo en el proceso judicial y la función del perito
en el proceso judicial no es ninguna distinta de suministrarle al juez conocimientos
sobre cuestiones, aspectos o materias especializadas, es d ecir cuestiones respecto de
las cuales el juez no tiene conocimiento, por que requieren un conocimiento
especializado. El juez no es experto en cuestiones medico legales, en toxicología, en
balística, grafología, o genética.
j (
Y de pronto esto nos remite a algo que ya habíamos dicho acá, que es un sentido
figurado, al que acude Simonin en su obra de medicina forense, cuando dice que el
medico forense al practicar la necropsia hace hablar al cadáver, ello lo que quiere
significar es que allí en ese examen científico que se hace del cadáver se encuentra la
causa de la muerte.
Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia física, sobre elementos materiales
de prueba, pero puede recaer también sobre elemento psicológico de prueba, no es
sino pensar en el proceso de interdicción por demencia, no es sino pensar en un a
declaratoria de inimputabilidad en el ámbitos del derecho penal, todo esto para concluir
que el perito no es un arbitro, por que el perito no esta decidiendo nada en el proceso,
el perito se limita emitir un concepto científico, un concepto técnico o un concepto
técnico-científico o un concepto sobre aspectos artísticos que interesan al proceso,
pero no esta resolviendo nada, es mas, su concepto tiene que tener como fundamento
una descripción, debe ser descriptivo, debe ser además objetivo y debe ser
concluyente; llega a una conclusión pero de carácter técnico científico o artístico, que
en el fondo comporta un concepto técnico, y por que no ha
recibido el mandato de nadie para decidir en el proceso, el que decide en el proceso e s
el juez, si el dictamen pericial fuera suficiente para resolver en el proceso judicial en los
procesos en los que se requiere ese dictamen pericial, entonces el perito estaría
desplazando al juez, el perito no puede emitir concepto acerca de responsabili dad, sino
un concepto científico, técnico, por eso es que el dictamen tiene que ser descriptivo,
fundado y concluyente.
j (
El maestro Ellero y con el Framarino, sostienen que el perito es una especie de testigo
y que es un testigo por que relata lo que ha percibido, pero en realidad el perito no
hace un relato.
(
3. El perito debe ser designado por el juez, el testigo acude es ante un citato rio del
juez o de las partes.
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Respecto de los conocimientos científicos no hay duda alguna, por ejemplo una prueba
genética, eso requiere un conocimiento científico, por ejemplo una prueba de un
dictamen medico-legal, una necropsia, eso requiere un conocimiento científico, pero
una prueba balística es un conocimiento técnico, una prueba grafológica es un
conocimiento técnico, mas que científico, aunque hoy en día es muy sofisticado un
dictamen grafológico, hay unos microscopios muy especiales, unas tintas muy
especiales, y ha adquirido gran importancia esa prueba. Un cotejo de voz, que también
se ha progresado mucho en eso, es una prueba técnica, entonces no hay duda de lo de
las pruebas científicas y los de las pruebas técnicas, pero que pasa con la prueba
artística con el dictamen pericial?
Dentro de los varios aspectos que tiene el conocimiento artístico, conocen de pintura y
entonces pueden decir si una determinada pintura es autentica, si es original o no,
esculturas, ciertas joyas, etc. Son conocimientos que están referidos a las bellas artes.
-
* 5
c(
j Por esa razón entonces decimos que el perito no es arbitro, pero tampoco es
testigo, y hoy quiero adicionar otra razón de las que ya decimos, tampoco es un
testigo en cuanto que mientras el testigo adquiere el conocimiento por fuera del
proceso el perito lo adquiere dentro del proceso y eso debe relacionarse con
que:
j Una primera, que la intervención del perito o peritos solo es necesaria para el
reconocimiento de personas, objetos, huellas, rastros vestigios, que requieren de
conocimiento especializado, conocimiento especializado que posee el perito.
j En tercer lugar, el info rme del perito, debe contener, debe ser descriptivo,
fundado, conclusivo, eso significa entonces que el debe tener una descripción
muy detallada del elemento material de prueba que va a ser sometido a examen,
debe señalar también los métodos o las técnicas empleadas, las
comprobaciones que ha hecho de un objeto que ha observado, identificado,
examinado y debe indicar también los instrumentos que ha empleado para esa
experimentación, no podrá venir un perito a decirnos que la mancha de sangre
es o+ porque es perito, tiene que indicar que experimentos utilizo, que reactivos
utilizo, que instrumentos utilizo, para determinar que se trataba de sangre o + y
ese dictamen, esa conclusión generalmente responde a una estructura lógica,
silogística, en que la premisa mayor son los principios científicos, son los
principios técnicos de los que se ha servido, la premisa menor es el proceso de
comprobación a los que ha sometido los elementos materiales de prueba y la
conclusión es el dictamen pericial.
j En primer lugar debe precisarse sobre que punto debe realizar el dictamen
Pero que sucede en materia penal, el dictamen pericial versar sobre cuestiones
futuras...para un proceso judicial, perfectamente posible, p ara un proceso de
responsabilidad civil extracontractual, perfectamente posible, con efectos futuros el
dictamen pericial, desde luego, cual seria el alcance indemnizatorio en un caso
concreto de persistir los efectos nocivos, miren por ejemplo, en las com pañías de
seguros existen unas tablas elaboradas muy técnicamente de lo que se llama xxxxx
para efectos de indemnización, existen también unas tablas en donde se determina la
indemnización dependiendo del promedio de vida de las persona, el ultimo promedio es
entre 68 y 70 años, allí hay todo un horizonte miren que una prueba pericial proyecta
los efectos hacia el futuro. ¿Pero como seria una prueba pericial anticipada en materia
penal?, eso no es posible, porque es a partir de la comisión de la conducta pu nible que
se requiere la prueba pericial, no antes, entre otras razones, porque si bien es cierto
que tanto en el proceso civil como en el proceso penal, el juez tiene capacidad oficiosa
para decretar esa prueba o puede iniciarla a petición de parte, si es o es cierto, no es
menos cierto que es el juez en materia penal el que debe determinar cual es el sentido
y alcance que se le pretende dar a ese medio de prueba, si se practica como prueba
anticipada en el proceso civil, es quien solicita la practica de la prueba el que le da
contenido a la misma, puede no usarla en el proceso, pero en materia penal, la practica
se ordena en el proceso, no antes del proceso ni por fuera del proceso.
Con este cambio que se avecina en la legislación procedimental penal, esa prueba
pericial se va es a discutir en la audiencia, en el juicio, que es público y que es oral, y
tienen que estar preparados para solicitar aclaración allí en esa misma audiencia, para
objetar y señalar cual es el fundamento de la objeción.
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Ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado es la prueba pericial la que ha venido
adquiriendo preeminencia y mayor importancia, sin que ello signifique que su
importancia es determinante, es decisiva, si fuera decisiva la prueba pericial, entonces
el perito si seria como dicen algunos una especie de arbitro, por que estaría decidiendo
el proceso, pero no es decisivo, habrá unos procesos en los cuales la importancia de la
prueba pericial es determinante, como por ejemplo una prueba de ADN en un proceso
para determinar la paternidad en un proceso de filiación natural, lo cierto es que la
prueba pericial no excepciona el principio general en virtud del cual las pruebas deben
apreciarse sobre el sistema de la sana critica, apreciarse en conjunto, no de maner a
aislada, pero es también evidente que tanto la confesión como la prueba testimonial ha
venido perdiendo importancia, en materia penal el valor probatorio de la confesión es
muy reducido, tanto que producida la confesión, la propia ley establece un
procedimiento para verificación de la veracidad de lo confesado y no es un
procedimiento en el que el funcionario judicial proceda de manera facultativa, proceda
de manera arbitraria o a su arbitrio, no, es un mandato que le señala la ley.
Jean - - - - -, decía que en toda estructura aparecen estas características, una totalidad,
unas transformaciones y una autorregulación, yo diría que mas bien en toda estructura
hay un todo que se divide en partes y esas partes se relacionan entre si por tal manera,
que cuando se trata de la prueba pericial, los elementos de esa estructura son los
siguientes:
1. El perito
Todos esos elementos deben concurrir para que pueda existir el dictamen.
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Están sometidos pues al mismo régimen de los servidores públicos artículos Ä%
ÄÄ%Ä2
''' y lo propio sucede en el ámbito penal, también estan sometidos
a idéntico régimen de impedimento y de recusaciones y es que la institución, El
C.P.P. en su artículo 2 señala que:« Es decir respecto de ellos, se tiene también
ese conjunto de impedimentos y recusaciones, #DD y siguientes del C.P.P..
Esa norma que regula el prevaricato por acción (413 C.P.) se refiere de manera
expresa al dictamen.
¿El perito será servidor público? Hemos dicho que el perito es un auxiliar de la
justicia y que el perito debe tomar posesión del cargo, y al t omarla, esta sometido a
la formalidad del juramento para efectos de que ha de ajustar su labor a las
predicciones contenidas en la ley, en ese sentido puede resultar incurso en un
prevaricato por acción.
Debe estar plenamente probada por que desde el punto de vista científico ha dado el
rendimiento que se pretende se va ha dar.
------
Nos puede decir mas o menos a que distancia fue el disparo, por que generalmente
cuando no excede de los 80 centímetros d eja lo que en medicina se llama panteleta
contusiva, que son unas pigmentaciones en el borde de orificio de entrada del
proyectil.
j
0 : esa si es una prueba doble, un poco mas compleja y con
el empleo de instrumentos muy sofisticados como por ejemplo un microscopio
electrónico de barril, que examina esa partículas, cual es su composición y que
clase de pólvora es, o las llamadas microsondas X de dispersión de energía, que
en verdad son aparatos muy sofisticados, que permiten determinar que tipo de
pólvora en el ejemplo que estamos proponiendo, pues miren por ejemplo, que
hay dictamines en los que la exactitud de la conclusión puede ser de un 100%,
como seria el caso de ADN, alcoholemia, de una necropsia, es decir, las
conclusiones de estos dictámenes suministran un conocimiento el mas seguro
posible, pero hay otros dictámenes como el psicológico en el que es bien difícil
concluir que efectivamente el examen se corresponde con la identidad
psicopatológica que allí se describe, este es un dict amen muy especulativo, en
el que se esta anticipando la personalidad critica en el ámbito del derecho penal.
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: Por ultimo se tiene el dicta men pericial, el dictamen es una
proposición o conjunto de proposiciones por medio de las cuales el perito emite un
concepto técnico científico y a través de ese concepto técnico científico le lleva al juez
el conocimiento de aspectos que tienen relación c on los hechos debatidos en el
proceso, son proposiciones que integran un juicio, pero un juicio de carácter técnico
científico, por tal manera que un dictamen pericial que se limite al concepto técnico
científico del perito, es decir un dictamen pericial s in motivación no es en estricto rigor
ningún dictamen y por lo mismo no es objeto de apreciación, no pasara de ser en
muchas veces una opinión arbitraria del perito, con esto lo que se esta significando es
que el dictamen pericial que es la proposición o c onjunto de proposiciones debe estar
precedido de unas secuencias que son absolutamente necesarias. En primer lugar una
descripción rigurosamente exacta, lo mas detallada posible del elemento de prueba,
esa descripción permite identificar el elemento de pru eba y asegurarse de que se trata
de ese elemento que va a ser sometido a examen y análisis y no de otro distinto;
Entonces:
j En segundo lugar se deben describir las técnicas empleadas por el perito, esos
instrumentos que utiliza el perito nos van a indicar lo acertado que puede ser o
no el dictamen.
Al margen de toda esta discusión, podemos decir que el dictamen pericial no vincula al
juez y que ese dictamen pericial no se puede apreciar de manera aislada, es decir, por
fuera de todo el contexto probatorio que obre en un proceso dado. Tiene que ser
valorado y confrontado con los demás medios de prueba que obren en un proceso
dado.
j En segundo lugar la apreciación del dictamen debe hacerse sobre la base de las
reglas de la sana crítica.
Importa también examinar el método , pero mas que el método el elemento de prueba, a
veces estamos en presencia de micro rastros o sea de un material muy reducido y en
veces muy complejo cuyo examen no va a ser posible o no va a ser muy definitiva la
construcción y en otras hay una abundancia de elementos materiales de prueba.
Pero importante en grado sumo son las técnicas empleadas y los instrumentos
utilizados, la técnica debe ser una técnica vigente, reconocida y hay técnicas hoy en
día muy sofisticadas, pero el principal laboratorio es el cerebro del perito porque si no
tiene la experiencia suficiente o los conocimientos requeridos el dictamen va a ser un
verdadero desastre.
El dictamen ha de tener una forma predeterminada en la ley , numeral 6 del artículo 237
del código de procedimiento civil, también el código de procedimiento penal en el
artículo 251 señala algo muy similar al artículo 237 del código de procedimiento civil,
pero los peritos no pueden emitir ningún concepto acerca de la responsabilidad.
El perito debe emplear un lenguaje que sea accesible al juez y a las partes en el
proceso, sin que ello signifique que no deba emplear el lenguaje técnico apropiado.
Hay procesos en los que el valor del dictamen pericial es determinante, en primer lugar
porque los demás medios de prueba dicen muy poco o nada, pero no se debe olvidar
que el dictamen no vincula al juez de manera necesaria, req uiere la apreciación del
dictamen pericial una mayor exigencia que los demás medios de prueba, sin que ello
excluya a la prueba pericial del principio de apreciación conjunta.
/ Ä9
ãc
Habíamos dicho que el indicio es un medio de prueba que tiene una estructura muy
compleja y que es también de muy compleja valoración. Pero es un medio de prueba
que por lo menos en el orden jurídico nacional, tiene gran importancia en materia penal.
Por ejemplo, la primera decisión de fondo en el proceso penal, que es la de resolver
situación jurídica reclama para proferir medida de aseguramiento por lo menos dos
indicios graves, es decir, a partir de dos indicios graves se puede proferir medida de
aseguramiento. A su vez el ' 5D
. También para proferir resolución
acusatoria se reclaman varias indicios graves, desde ya se pregunta, ¿será por lo
menos esos dos indicios graves que se requieren para proferir la medida de
aseguramiento? La ley no dice nada y en la práctica trasladan esos dos indicios graves
que sirvieron para proferir medida de aseguramiento a sustentar una resolución
acusatoria, pero es bien difícil proferir sentencia condenatoria con prueba indiciaria mas
no imposible.
Desde el surgimiento en el ámbito del derecho probatorio, el indicio a sido una prueba
de muy difícil consideración, en principio tuvo un sentido mágico, un sentido de religión
no es sino pensar en las ordalías y en los juicios de Dios para entender el carácter
mágico, el carácter religioso de esas pruebas mágicas que se interpretaban de
manera caprichosa por el juez, por el fallador. Todavía en la literatura jurídica del S.
XIX (1834) tiene un sentido extraño esta prueba indiciaria.
El ' 29 '
. Dice todo y no dice nada. Cuando habla de probado, nos
preguntamos ¿probado que? Tenemos que empezar por hablar de la estructura lógica
de la prueba indiciaria:
Según el '29D
nos dice que ciertas conductas procesales permiten derivar
de ellas presunciones, indicios, allí parecerían identificarse el indicio y la presunción, no
es sino tomar el ' 2Ä
'
que habla de la confesión ficta o presunta y
según esto la no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y
las respuestas evasivas son consideradas indicios, lo que si estudiamos con algún
detenimiento la estructura lógica del indicio no parece tan acertado.
El '2
' No dice nada nuevo porque ya anteriormente otra norma nos dice
que las pruebas deben ser apreciadas en c onjunto y aquí se reitera eso.
Se debe tener muy clara la definición de indic io porque muchas veces se puede
confundir con la sospecha o también ocurre que elevan a la categoría de indicio la
simple sospecha.
Decía el C de PP. en términos muy simples que un indicio es un hecho del que se
infiere lógicamente la existencia de otro he cho, sin embargo eso no es tan simple.
Pietro Elero, definía el indicio diciendo que es "aquella circunstancia probada perfecta o
imperfectamente por medio de una inducción perfecta o imperfecta de la prueba de otra
circunstancia que se investiga".
Otro autor italiano también dice que el indicio es "un argumento indirecto que de lo
desconocido va a lo conocido mediante una relación de causalidad" ya habla es de
argumento indirecto".
Vito Gianturco también italiano define el indicio diciendo que es "un hec ho conocido por
medio del cual a través de un juicio lógico que se inserta en el silogismo característico
del esquema probatorio se infiere un hecho desconocido que constituye el tema
probandi"
Hay otra noción del profesor Jessid Reyes Alvarado que no hace mas que recoger lo
esencial de las anteriores definiciones, corrige algunas deficiencias de aquellas y
señala que el indicio es "un juicio lógico ± critico mediante el cual a través de una regla
de la experiencia que se aplica a un hecho conocido se infiere otro hasta entonces
desconocido".
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, Con esto lo que estamos indicando
es lo complejo de la estructura de la prueba indiciaria, no podemos limitar, reducir a
una simple argumentación, el indicio no es simple razonamiento argumentativo, no es
tampoco un razonamiento demostrativo, no es un simple silogismo, s obretodo el
silogismo propio de la lógica tradicional que nos llevaría a conclusiones definitivamente
absurdas: ,
%
, , los cirujanos hieren a otra
persona y no son criminales puesto que las lesiones que ocasionan son con fines
curativos, si atendiéramos a ese silogismo llegaríamos a la conclusión absurda de que
estos son criminales.
En materia probatoria existe una tendencia cada vez mas frecuente a que aquellos
hechos o circunstancias que no pueden encuadrarse e n determinado medio probatorio
(testimonio, confesión, inspección judicial, prueba documental, pericial) se dicen que
son indicios, con lo que se confunde la sospecha con el indicio, con lo que como algún
autor lo dice, la prueba indiciara es "la caneca de basura del derecho probatorio", todo
lo que no cuadra en otro medio de prueba es indicio. Encontramos sobretodo en
materia penal, que se habla del indicio de la mentira, se habla del indicio de la
presencia en el lugar de los hechos se habla de la contuma cia (no comparecencia al
proceso) como indicio como si el sindicado tuviera el deber legal de comparecer al
proceso, tan no tiene el deber legal que la no comparecencia no le acarrea ninguna
sanción penal diferenta al a prevista para la conducta penal en l a que pudo haber
incurrido si tuviera ese deber jurídico, la no acotación le acarraría consecuencias
punitivas, que en veces la no comparecencia impida un medio de defensa no significa
que la no comparecencia constituya un indicio, no es indicio de nada.
Vito Gianturco decía a propósito de las diferencias entre el indicio y la sospecha: ,+
'
%
%
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&
&
%/
, De aquí lo que
podemos inferir hasta ahora es que entre los elementos estructurales del indicio
encontramos unos de naturaleza objetiva, es decir, que no requieren de apreciaciones,
de opiniones, de interpretaciones subjetivas y es el
, el hecho
indiciario, a partir de ese hecho indicador puede elaborarse y se elabora se construye
al prueba indiciaria, pero no sobre la base d e razonamientos que respondan a un
silogismo simple sino, sobre la base de juicios lógico ± críticos, es que la prueba
indiciaria, es una prueba indirecta, una prueba lógico ± critica y una prueba indicativa
como bien lo señala Gianturco.
Desde luego que el indicio tiene una estructura lógica la cual debe partir del hecho
indicador, del hecho indicante, pero ese hecho indicante esta según algunos, precedido
por las reglas de la experiencia, por lo tanto hay que saber cu ales son las reglas de la
experiencia y que se entiende por hecho indicador o hecho indicante para que sobre la
base de esos conceptos podamos hablar entonces del hecho desconocido que es la
xxxxxxx de todo ese proceso, de toda esa estructura lógico ± jurídica de la prueba
indiciaria, de la inferencia, del puente, de lo que llamaban relación causal entre el
hecho indicador o hecho conocido y el hecho indicado. ¿Cómo podríamos construir un
indicio sobre la base de un silogismo? Para algunos como Malatesta, n o era ni siquiera
un silogismo, todo silogismo consta de tres partes, una premisa mayor, una premisa
menor y una inferencia, en el esquema se preside de alguna de las tres, generalmente
de la premisa menor para llegar a la inferencia. À1
#
3