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FORMALISMO JURDICO
Fernando Antnio Dusi Rocha
Subprocurador-Geral do Distrito Federal e
Advogado
In Los sistemas de proteccin al inters de los consumidores y otros intereses coletivos. RP 31/155.
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In Apontamentos sobre o processo coletivo, o acesso justia e o devido processo social. Revista de
Direito Processual Civil, Curitiba, Ed. Gnesis, n 4, p. 25
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* * *
No caminho a ser percorrido nesta investigao,
assume especial relevo a necessidade de verificar o alcance da
tutela coletiva a partir da atuao concreta das inovaes
legislativas no tocante legitimao ativa ad causam e coisa
julgada.
Muito embora no seja este o tema por mim
delimitado, passo a relatar uma experincia pessoal, percebida a
partir de um trabalho publicado em 1988 sobre a questo dos
interesses difusos e a coisa julgada. Os doze anos que me
distanciam da publicao daquele trabalho permitem colher
observaes enriquecedoras.
Poucos meses antes da promulgao da Constituio
de 1988, ainda sob a gide da Assemblia Nacional Constituinte,
pude apresentar uma tese em um Congresso Nacional de
Procuradores de Estado, com o Ttulo Os interesses difusos e a
coisa julgada na nova ordem constitucional. Embora se tratasse
de uma contribuio singela, tangia-se uma questo que me
parecia fascinante: contrastar o regime clssico da coisa julgada
com a extenso "ultra partes" reclamada pelos interesses difusos,
que se caracterizam precipuamente pela indeterminabilidade dos
sujeitos. Pude verificar que: (i) em se tratando de interesse difuso,
a indeterminabilidade dos sujeitos impossibilita a demarcao
precisa das fronteiras entre partes e terceiros; (ii) a incindibilidade
do objeto do interesse difuso, outra caracterstica essencial, caso
levada s ltimas conseqncias, comprometeria o princpio
constitucional do contraditrio, j que exigiria a extenso ultra
partes da coisa julgada compatvel com a largueza do conceito
de interesses difusos. Propus, ento, uma soluo conciliatria
entre o modelo clssico e a realidade do fenmeno de massa.
Ainda que no negasse a eficcia erga omnes dessas sentenas ( o
que, alis, j era reconhecido pela Lei n 7.347/85), considerando
que os interesses difusos so, por excelncia, mutveis no tempo e
no espao, contingenciais e efmeros, propugnava uma coisa
julgada difusa, no limitada rigorosamente aos sujeitos da lide,
In Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. Coordenao: Ada Pellegrini Grinover. S.Paulo: Max
Limonad, 1984, p. 27
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decidido por este Tribunal - Ap. Civ. N. 11.348 - Rel. Des. Luiz
Roldo).
O que desperta interesse no julgado a assimilao
da mens legislatoris. De fato, em se tratando de efeitos erga
omnes, no caso de procedncia do pedido, da sentena se
beneficiam os titulares dos interesses ou direitos individuais
homogneos, definidos no inciso III do pargrafo nico do art. 81
do CDC. Note-se que o Tribunal fez no foi obstaculizar
dedues coletivas, mas, sim, impedir que uma ao
individualizada prosperasse vista da coisa julgada que se
operara erga omnes em sede de ao coletiva. Eis o grande
mrito do julgado: assumir uma clara tomada de posio quanto
superao da formulao individualista do processo,
comprovando que a revoluo operada na matria deve ser vista
tanto pela tica de eventuais interesses coletivos contrastados com
interesses individuais quanto de interesses individuais contra
decises erga omnes obtidas em aes coletivas.
Este ltimo aspecto ainda mais revelador, pois
denota uma mudana de mentalidade, condizente com a revoluo
operada em nvel legislativo.
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Nesse passo, alcano a questo da legitimao
coletiva.
Em 1985 surgiu no cenrio jurdico a ao civil
pblica, sem dvida um dos mais importantes instrumentos para
tutela de interesses metaindividuais. A Lei n. 7.347/85 elencou,
originalmente, o rol das pessoas e entidades legitimadas para a
defesa de dos direitos e interesse por ela tutelados. Mais tarde,
com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, deu-se a
ampliao de seu objeto por meio do art. 117 do CDC ( que
determinou a aplicao da tutela prevista no Cdigo defesa dos
direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
couber), bem como da legimitao ativa para sua propositura ( art.
82 do mesmo Cdigo), com o evidente escopo de simplificao.
op. cit, p. 13
In A instrumentalidade do processo. - S.Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 386
9
idem
10
In O juiz e o acesso justia. - S.Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
8
idem, p. 25
In Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 49.
13
DJ de 18.11.96, pp. 39848
12
DJ 14/08/2000, p. 23
DJ 12/2/2000, p. 250
16
DJ 07/4/2000, p. 69
15
10
DJ 25/6/1999, p. 523
DJ 31/7/1996, p. 12.692
19
DJ 08/08/1996. P. 55633
20
DJ 03/5/2000, p. 45
21
DJ 07/6/2000, po. 22
18
11
DJ 01/8/2000, p. 313
DJ 25/4/2000, p. 217
24
DJ 10/12/1998,
25
DJ 24/6/2000
26
DJ 18/10/1995, p. 15.262
23
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Retomo a questo inicial e, sem vacilar, respondo:
malgrado seja notria a revoluo no direito processual civil,
ainda no se operou a esperada reviravolta no enfoque
metodolgico do aplicador do direito, ou seja, ainda estamos
longe de uma racional mas decidida mudana de mentalidade,
na feliz expresso de DINAMARCO.
H poucos avanos significativos, como pudemos
observar com o julgado no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
ao reconhecer que, no resguardo de interesses metaindividuais, o
processo se despe de sua formulao individualista. Entrementes,
de modo geral. o que vemos uma construo pretoriana tmida e
oscilante. Ora amplia, ora restringe a legitimidade de sindicatos,
associaes de classe, associaes de bairro e, mesmo do
Ministrio Pblico, na defesa de interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos. H julgados que buscam limitar a tutela
coletiva exclusivamente ao processo de conhecimento, renegando
a legitimao coletiva para os casos de execuo ou de
procedimentos especficos como o de consignao em pagamento.
Estes so apenas alguns exemplos colhidos de um universo que se
expande e que reclama uma prestao jurisdicional efetiva para a
tutela de interesses metaindividuais, os quais reclamam prestao
jurisdicional urgente, j que, muitas vezes, o dano causado
irreparvel.
Na verdade, ainda no nos livramos do formalismo
processual. Melhor dizendo, ainda no nos livramos da
concepo formal do direito, vista por NOBERTO BOBBIO 27
como aquela que define portanto o direito exclusivamente em
funo da sua estrutura formal, prescindindo completamente do
seu contedo isto , considera somente como o direito se produz
e no o que ele estabelece. E o formalismo uma caracterstica
da definio juspositivista do direito.
Dentro deste contexto juspositivista, que representa
a continuidade fiel da tradio jurdica medieval, pe-se o emrito
Professor italiano a indagar sobre o papel da jurisprudncia. Para
27
Idem, p. 212
Ibidem, pp. 212/3
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Op. cit.
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