Os Direitos Fundamentais na

Constituio da Repblica Portuguesa de

1976
Jos Carlos Vieira de Andrade

Captulo III
O conjunto dos direitos fundamentais na constituio
portuguesa de 1976
Distino importante: matria de direitos fundamentais
vs
Direitos fundamentais como figura/categoria jurdica
Quando se fala em direitos fundamentais numa perspetiva jurdicoconstitucional:
1.Umas vezes refere-se ao conjunto de preceitos normativos que
definem (a partir do seu lado positivo) o estatuto fundamental das
pessoas na sociedade poltica.
2.Outras vezes refere-se s posies jurdicas subjetivas atribudas
aos indivduos e cidados por esses mesmos preceitos normativos.

O primeiro sentido mais amplo que o segundo, porque h

preceitos que no consagram sequer posies jurdicas
subjetivas.
o Em vez disso:
Estabelecem princpios de organizao e de ao:
o Social
o Econmica
o Poltica

Visam principalmente
direitos

garantir

gozo

desses

Exemplo: garantias institucionais

Os preceitos constitucionais relativos a esta matria no se

restringem configurao de direitos subjetivos: as normas que
os contm desempenham outras funes ou produzem outros
efeitos jurdicos Dimenso objetiva dos direitos
fundamentais

As normas que fixam o regime jurdico dos direitos e garantias

fundamentais tambm integram a matria dos direitos
fundamentais

1. A matria dos direitos fundamentais

1.1.

O mbito material dos direitos fundamentais no se reconduz pura e

simplesmente ao catlogo contido na Parte I da CRP 1. Significado do
art. 16, n1: a letra do artigo no muito clara mas pode ser
considerado uma clusula aberta, e, assim, pode proceder-se sua
interpretao
Depreende-se que:
Podem existir outros direitos fundamentais, em leis ordinrias ou em
normas internacionais
Pode haver direitos previstos em preceitos constantes de outras partes da
Constituio que devam ser considerados como direitos fundamentais

Uma disposio deste tipo no novidade da CRP:

Insere-se numa tradio portuguesa que vem desde 1911
Pode tambm inserir-se na tradio estrangeira que se pode datar das primeiras
emendas constituio dos EUA
Apesar de se atribuir ao
preceito americano uma
histria muito prpria

Preceitos deste tipo s se justificam se forem entendidos como referncias ao

reconhecimento da existncia de outros direitos fundamentais para alm dos
enumerados nos textos constitucionais.
De incio: acautelou-se os cidados para que ficasse claro que a eventual excluso de
alguns direitos do catlogo no determinaria a sua excluso.
Existncia de direitos no-escritos
Revela-se o peso do jusnaturalismo moderno

E: com a preocupao com uma maior positividade, consagrou-se um princpio de notipicidade dos direitos fundamentais.
No sentido da possvel existncia de outros direitos no-enumerados:
o resultantes da forma de governo estabelecida
o resultantes dos princpios consignados
o constantes de outras leis
o constantes da Constituio ou das leis
o O prprio artigo 16 da CRP pode ser comparado a estas salvaguardas:
Enumera as fontes de direitos fundamentais:
No as limita constituio
Estende-as:
o lei
o s normas aplicveis de direito internacional
Concluso: a CRP acautela e no exclui a existncia de direitos fundamentais contidos
em normas legais ou internacionais.
Isto significa que: o carcter fundamental dos direitos no depende da sua
previso ou especificao no texto constitucional um direito, para ser
fundamental, no tem que estar escrito na CRP
Torna-se necessrio um critrio de
substncia

Haver, assim, direitos fundamentais em sentido material que no o so formalmente,

porque no esto includos no catlogo da CRP e o inverso tambm se torna, pelo menos,
vivel: podero haver direitos em sentido formal que no o so em sentido material.

O critrio material decisivo

MAS:
Qual o interesse prtico desta diferena, agora introduzida?
a. Quanto ao regime aplicvel aos direitos fundamentais extraconstitucionais
Ser que os DF legais e internacionais so recebidos e integrados no
sistema normativo constitucional, adquirindo a respetiva dignidade e
exigindo a aplicao do mesmo regime jurdico, constitucionalizandose?
o Podia entender-se que sim mas isso no resulta do texto de
uma forma clara, por isso isto seria dificilmente aceitvel no
contexto de uma tradio constitucional em que a forma
continua a ter um peso determinante.
No entanto:
A prpria CRP parece admitir a constitucionalizao de alguns
deles Art. 17: estende o regime dos DLGs aos direitos de
natureza anloga
Estes direitos passam a ser equiparados a direitos
fundamentais constitucionais, mas: resta saber se
possvel a aplicao integral do regime especfico dos
DLGs, a estes direitos anlogos

b. Quanto aos direitos constantes do catlogo que no tenham

matria de direitos fundamentais
No lhes aplicvel o regime prprio dos DF, muito menos o regime
prprio dos DLGs, mesmo que constem do ttulo II da Parte I da CRP
Assim: recebem o tratamento normal dos princpios e normas
includos no texto constitucional.
NOTA: merecem esse tratamento normal, porque a sua excluso do
regime de direitos fundamentais no os desvaloriza quanto sua
dignidade constitucional.

1.2.

Direitos fundamentais em sentido material

Encontram-se numa zona especfica da CRP
Ser legtimo delimitar o conjunto dos direitos fundamentais, separando-o
dos preceitos que constituem a parte organizatria da CRP?
Segundo Hesse: esta separao exprime uma conceo
dual, corolrio de uma teoria de separao entre o Estado e
a sociedade e considera ainda que isso significa que se

considera que uma tarefa primordial da constituio a

defesa da autonomia dos indivduos (e da sociedade) contra
um poder pblico inimigo
Criao de um sistema fechado de garantias da vida privada
Chegou a ser identificado como a ordem de valores da constituio - a parte organizatria
seria sua subordinada

Esta conceo no defensvel atualmente (Corresponde viso liberal clssica do

indivduo, da sociedade e do Estado)

No

defensvel porque no tem em conta:

O alargamento da esfera poltica
A interpretao entre Estado e sociedade
A integrao de indivduos no tecido social e no processo poltico
o !!!: tudo isto confere aos DF uma dimenso comunitria e os DF so vistos como
elementos de democracia/instrumentos para uma sociedade mais livre e justa

Porque no tem em conta:

O alargamento da esfera poltica
A interpretao entre Estado e
sociedade
Razo de ser destas crticas:
A integrao dos indivduos no
No se pode contrapor em absoluto os DF organizao constitucional

No legtimo esquecer os elementos objetivos dos DF, resultantes da superao

real do individualismo
Os DF no se podem reduzir a pretenses egostas, tm de se integrar com as
tarefas da vida comunitria

Com estas crticas ultrapassadas, visto que o conjunto dos DF j no o do

burgus dos fins do sculo XVIII, surge uma nova questo: h razes que
justifiquem uma autonomia relativa dos DF na unidade da constituio?
A ideia de autonomia relativa obscurecida pela forma como se realiza o
crescimento dos direitos:
Determinado por uma inteno de liberdade mas acaba por envolver cada
vez mais as pessoas na malha da lei
Continua a alargar-se a esfera dos DF
o H a tentao e o pretexto de estender o prestgio e a especial
proteo jurdica de que os DF gozam, a situaes cada vez mais
longnquas do seu ncleo tradicional
o Este processo de alargamento intensivo e natural num ambiente
socializao
o Este processo de alargamento tambm corre o risco de se tornar
num jusfundamentalismo
preciso ter cuidado com isto, sob pena de desvalorizar e
descaraterizar o conceito de DF

Concluso: no se pode violar o conjunto dos DF da matria de organizao poltica e

econmica porque a constituio tem uma unidade global que no se pode quebrar.
MAS
No por isso que tem que deixar de se considerar que o conjunto dos DF , em si, um
sistema
Se para ele descobrirmos:
Uma estrutura prpria
Uma funo prpria
Uma inteno prpria

1.3.

Nesta perspetiva: possvel definir o domnio dos DF, dando assim

autonomia institucional ao grupo que formam.
1 devido a: importncia do seu radical subjetivo
O ncleo estrutural da matria dos DF
constitudo por posies jurdicas subjetivas
Esse elemento subjetivo no abrange a
totalidade dos efeitos jurdicos das normas
respetivas (por vezes limitam-se a
estabelecer garantias para essas posies
jurdicas)

Consideradas
fundamentais e
atribudas a todos os
indivduos ou a
categorias abertas de

MAS

O elemento subjetivo nuclear na estrutura

dos preceitos e mostra-se preponderante na
sua aplicao prtica
2 porque: a funo de todos os preceitos relativos aos direitos
fundamentais h-de ser a proteo e a garantia de determinados
bens jurdicos das pessoas ou de certo contedo das suas posies
ou relaes na sociedade que sejam consideradas essenciais ou
primrias
NOTA: os preceitos que no atribuam posies jurdicas
subjetivas s podem ser considerados como pertencentes
matria dos DF se contiverem normas que se destinem
diretamente ou por via principal a garantir essas posies
jurdicas.
3 porque: a consagrao de um conjunto de DF tem uma inteno
especfica que justifica a sua primariedade: explicitar uma ideia de
Homem (princpio da dignidade da pessoa humana), decantada pela
conscincia universal ao longo dos tempos, enraizada na cultura dos
homens que formam cada sociedade e recebida na constituio de
cada Estado concreto.

* Critrio Trplice
Com a ajuda deste critrio poder-se- definir a matria dos DF, conferindolhes:
o Solidez institucional
o Algum relevo jurdico-dogmtico

Implica a afirmao do carcter essencial do seu ncleo subjetivo, embora

sem a ele reduzir

Autonomia dos DF como instituto jurdico-constitucional: reflexo da autonomia

tica da pessoa, enquanto ser livre e responsvel.
A prpria autonomia tica, limitada apesar de irrecusvel.
1.4.
1.4.1. DF formalmente constitucionais, fora do catlogo:
Art. 103, n3: direito de no pagar impostos
Direitos de todas
inconstitucionais ou ilegalmente liquidados e cobrados
as pessoas,
Art. 122: direito de participao poltica
cidados ou
Art. 124, n1: direito de participao poltica
trabalhadores, que
Art. 239, n4: direito de participao poltica
concretizam,
Art. 269, n 2 e 3: direitos dos funcionrios
reafirmam ou
Art. 276, n7: direitos dos trabalhadores
acrescentam
direitos do
catlogo
Tm natureza
anloga a eles

Todos estes direitos conferem posies jurdicas subjetivas

individuais e permanentes
E
tm a funo principal de proteger a liberdade e a dignidade
das pessoas
LOGO: no h dvidas quanto sua qualificao como
anlogos aos DF presentes no catlogo

NOTA: Existiram transferncias da parte relativa organizao econmica para a parte

relativa aos DF
Reviso de 1982: transferncia do preceito que previa a liberdade de iniciativa
econmica privada (da parte relativa organizao econmica para a parte
referente aos DF) Era o n1 do art. 85 e passou a ser o art. 61
Esta transferncia no trouxe nada de
substancialmente novo mas serviu para evitar
equvocos
Reviso de 1989: transferncia dos direitos dos consumidores Era o art. 110
e agora o 60
Esta transferncia corresponde acentuaao
do carcter jusfundamental da posio dos
consumidores

1.4.2. DF contidos em leis ordinrias

Direitos da personalidade, consagrados no CC, como:
Direito geral da personalidade art. 70
Direito ao nome art. 72
Estes direitos:
Direito imagem art. 79
Constituam posies
jurdicas subjetivas,
universais e permanentes
Eram diretamente ligados
Por tudo isto: j eram
dignidade dos homens
considerados pela doutrina como
Mostravam uma analogia
direitos fundamentais
com direitos pessoais
E: alguns destes direitos
constitucionais, como:
chegaram a ser
o Direito
constitucionalizados
integridade moral e
fsica
Exemplo:
o Direito identidade
o Direito imagem reviso
pessoal
de 82
o Direito ao bom
o Direito ao
desenvolvimento da
personalidade

Estes direitos, embora sejam parcialmente

protegidos pela CRP, no o so inteiramente
Porque
no
est
prevista
a
generalidade dos casos
Deve entender-se que:
As disposies legais aplicveis a estes casos
reconhecem DF porque so anlogos aos
previstos na CRP e, com eles, constituem uma
exigncia bsica da dignidade humana.

MAS: alguns ainda se mantm:

o Direito ao nome
o Direito reparao de
danos (art. 483, CC)
o Direitos de audincia e
defesa
Tm que ser
reconhecidos a todos
aqueles a quem
aplicada uma sano:
Pessoal
Penal
Contraordenacio
nal
Administrativa

Tambm por analogia, certos direitos dos estrangeiros podero ser

considerados DF:
Direito ao asilo
o Para aqueles que receando, com razo, ser perseguidos em virtude da
sua raa, religio, nacionalidade, opinies polticas ou integrao em
certo grupo social, no possam ou, em virtude desse receio, no
queiram voltar ao Estado da sua nacionalidade ou da sua residncia
habitual
Direitos de comunicao e de assistncia
o Reconhecidos pela lei aos estrangeiros no admitidos em territrio
portugus

Direito ao reagrupamento familiar dos estrangeiros residentes

Torna-se difcil encontrar nas leis ordinrias direitos sociais que possam ser
considerados DF.
Mas: essa constitucionalizao admissvel (sobretudo quando assumida pela
conscincia jurdica comunitria).
Exemplo: direito existncia de um rendimento mnimo.
1.4.3. DF internacionais
Sero os:
Contidos nos pactos e convenes
Que constem de regras de direito internacional geral ou
comum

A dinmica da evoluo dos direitos na esfera internacional

hoje muito mais intensa do que no plano interno e pode levar
a transformaes constitucionais.
NOTA: Podem verificar-se 2 situaes:

Os DF internacionais no existem no catlogo interno

1.5.

Os DF internacionais j existiam no catlogo interno

o Neste caso:
Podem surgir formulaes novas e mais claras

Por via interpretativa pode ser-lhes dado um

alcance mais vasto
Preceitos includos no catlogo mas que no contenham matria
de DF
Tarefa difcil encontr-los
Costume presumir-se que todos os preceitos do catlogo integram a
matria mas pode acontecer que assim no seja
o Porque: por vezes, certos preceitos podem estar includos
no catlogo dos DF apenas por uma questo de organizao:
porque nele encontram um lugar sistemtico
o Exemplo: preceitos relacionados com a organizao do
poder poltico podem ser misturados com os DF por uma
questo de oportunidade ou de proximidade

1.5.1. So de excluir dos DF os:

Direitos de antena
Direitos de resposta
Direitos de rplica

Poltica dos
partidos da

Estes direitos:
Apesar da sua formulao subjetiva:
No consagram posies jurdicas subjetivas individuais
No se destinam diretamente a garantir bens jurdicos
pessoais
No se referem a uma ideia de Homem e sua dignidade

Visam:
Estabelecer normas de organizao poltica democrtica
Estes no so direitos polticos fundamentais dos
cidados: tm como finalidade facilitar o exerccio,
pelas minorias, da oposio poltica atravs da rdio e da
televiso.

A sua insero sistemtica entre os DF tem razes de ser, como: a

vizinhana com as liberdades de expresso e de impressa.
S indiretamente estes direitos podem representar uma
garantia para a liberdade e a participao poltica dos cidados

1.5.2. Os direitos das comisses de trabalhadores e das organizaes

sindicais, bem como o direito de antena a elas referente no
preenchem os requisitos necessrios para que sejam considerados
DF mas so parte integrante da matria dos DF.

1.6.

Os exemplos dados deixam claro que necessrio estabelecer uma linha

de demarcao que separa as garantias institucionais de DF das meras
condies objetivas, jurdicas, econmicas e polticas.
Autonomia do conjunto dos DF: por fora da unidade da Constituio
essa autonomia relativa.
Ganham em sentido e em realidade pelo facto de serem pensados e
exercidos no quadro de um regime poltico onde ao Estado sabe um
papel interveniente ativo na criao e manuteno das condies de
gozo efetivo desses direitos (por todos os cidados).
Nesta perspetiva: as decises constitucionais em matria de
organizao econmica, social e poltica constituem garantias
gerais e condies da efetivao dos DF.

MAS: seria inadequado atribuir matria dos DF todas as normas

de organizao, porque:
Isso denotaria a conceo da autonomia do homem
individual como o princpio nico e absoluto da Constituio
e a autonomia pessoal tem limites
Isso falsificaria e corromperia o sentido dos DF, porque iria
dilu-los na organizao estadual e os DF passariam a ser
encarados como meros instrumentos da instaurao ou da
conservao de um determinado regime poltico-social
o Isso seria ignorar a autonomia tica de cada
homem
Isso seria inadmissvel porque: ela postulada pelo princpio da dignidade
humana.

Torna-se indispensvel distinguir as normas e institutos que visam diretamente

garantir a dignidade humana (em qualquer das suas manifestaes) daquelas
normas e institutos que explicitam princpios de conformao econmica, social
ou poltica da comunidade estadual:
Normas e institutos que visam diretamente garantir a dignidade humana
o Neste caso estamos perante garantias institucionais dos DF
o Encontramo-nos ainda no campo dos DF

Normas e institutos que explicitam princpios de conformao econmica, social

ou poltica
o Neste caso estamos perante, quando muito, condies gerais objetivas
da realizao dos DF
o Aqui j no nos encontramos no campo dos DF a matria aqui j outra:
constituio econmica ou organizao poltica e administrativa
o Exemplos:
Princpio da separao de poderes
Princpio da representao poltica de base eletiva
Princpio do pluralismo de expresso e organizao polticas
Princpio da descentralizao administrativa
Princpio da participao
Princpio da independncia do poder judicial
Princpio da iseno das Foras Armadas
Princpio da interveno democrtica dos trabalhadores
Princpio da constitucionalidade
Princpio da legalidade e da imparcialidade
Todos estes princpios condicionam e garantem o exerccio dos direitos
polticos e das liberdades cvicas, dos direitos pessoais e dos direitos sociais,
mas no constituem em si (nem nas suas refraes diretas) matria de DF.

1.7.

Duas ltimas notas se impem.

1.7.1. O facto de, ao traar a linha de demarcao dos DF, cuidemos
principalmente de salientar o seu radical subjetivo (direitos), sem
nos atentarmos ao adjetivo que o acompanha (fundamentais), no
significa que achamos que todos os direitos individuais so
fundamentais reconhecemos que h abusos que devem ser
corrigidos e que devem ser estabelecidas fronteiras.

MAS difcil
evitar o
subjetivismo
do intrprete
sobre o que
ou no bsico
por esta
razo
presume-se
que os direitos
previstos na
Constituio
so essenciais
(no tempo
histrico em
que a mesma

DF tm de ser os direitos bsicos, essenciais, principais mesmo

que fora do catlogo ou da Constituio.

IMPORTANTE: o elemento intencional do critrio

proposto (a referncia ao princpio da dignidade humana)
deve ser enriquecido com esta nota, para afastar direitos
individuais que no meream aquele qualificativo.

10

1.7.2. Note-se que esta purificao dos DF primacial importncia mas

tem um interesse predominantemente terico:
Permite-nos compreender melhor o sentido dos DF como
instituio
Contribui para uma interpretao mais esclarecida dos
preceitos constitucionais
Contribui tambm para uma aplicao mais correta dos
preceitos constitucionais
Na prtica ser escasso o seu interesse.
Porque: como veremos, a distino que realmente interessa a que
determina a aplicabilidade ou no dos DLG a opinio geral exclui as
garantias institucionais da aplicao deste regime.
Assim: pouca ser a diferena prtica entre uma norma organizatria e
uma norma que consagra uma garantia institucional de um DF.

2. A unidade de sentido do sistema dos DF

Nova questo: saber se existe ou no, e em que termos, uma unidade de sentido no
conjunto dos DF da nossa constituio.
certo que a delimitao do mbito desta matria teve de ser feita em referncia a
uma ideia, que um princpio de valor: a dignidade da pessoa humana. Todavia isso
no basta para resolver a questo da unidade de sentido, porque este princpio
ainda suscetvel de entendimentos diversos.
Tambm certo que na opo feita pela autonomia (relativa) desta matria no
contexto da constituio, est j implicada uma imagem antropolgica que
condiciona as posies que se podem assumir acerca desta questo.
Mas resta ainda saber qual o significado preciso e o alcance concreto da ideia de
unidade, ou seja, resta saber em que medida essa unidade no caso portugus, uma
unidade de compromisso.
2.1.1. Devido ao facto de a CRP ter sido o resultado de um processo
constituinte no qual intervieram fora polticas e ideolgicas
diferentes (e at antagnicas), os seus preceitos inclusive os
relativos a DF exprimem, no seu conjunto, um equilbrio que foi
estabelecido para conciliar diversas concees do mundo e da vida.
Nesta linha alguns autores entendem que a conceo
constitucional dos DF traduz o compromisso fundamental de toda a
Constituio entre o princpio liberal-democrtico e o princpio
socialista esta conceo representaria uma teoria original,
uma sntese rica e inovadora quanto compreenso dos DF,
recolhendo traos da conceo liberal e da conceo
socialista: estas concees identificam-se, por sua vez, com
a teoria liberal-burguesa e a teoria marxista-leninista.
Todavia parece-nos que esta opinio assenta num equvoco, partindo do
pressuposto (simplista e injustificado) de que s existem duas concees dos
DF: a liberal-burguesa e a marxista-leninista. Esta ideia errada porque:
Existe uma conceo liberal moderna dos DF (conceo dominante na
Europa Ocidental) no tendo, alis, a conceo liberal-burguesa
defendida por nenhuma fora poltica na Assembleia Constituinte.
As concees socialistas no se reduzem ao marxismo-leninismo:
existem tambm os defensores do socialismo democrtico

11

Assim o que importa averiguar se os elementos objetivos que ultrapassam a

conceo liberal-burguesa implicam ou no um corte antropolgico com a
conceo tradicional dos DF, ou seja, saber se a nossa ordem
constitucional dos DF se reconduz uma teoria liberal-moderna ou se
representa um compromisso entre essa teoria e a teoria marxista-leninista.
Julgamos inequvoco que a conceo antropolgica consagrada e a do
humanismo ocidental esta concluso j nos parecia clara em face do texto
primitivo da Constituio (apesar de certas compresses resultantes da
influncia das concees marxistas: na forma, na linguagem e no sentido de
algumas solues) e, mesmo depois das alteraes introduzidas pela reviso
constitucional de 1982, continua a parecer evidente.

2.1.2. Desde logo, na sistemtica constitucional, salta vista a

anterioridade dos DF em relao constituio econmica e
organizao poltica e, dentro daqueles, a anterioridade dos DLG. A
ordem das matrias no casual nem desprovida de
importncia, significando o reconhecimento da autonomia tica do
homem individual, cujos direitos so definidos antes e fora do
contexto da ordem econmica, social e poltica em que tm
necessariamente de ser exercidos: estamos perante o 1 sinal do
carter absoluto da dignidade humana.
Para alm disso a distino entre DLG e direitos econmicos,
sociais e culturais tambm pode exprimir a supremacia do princpio
da dignidade humana individual, uma vez que os direitos mais
diretamente ligados a este princpio esto includos nos DLG estas
distino e primazia no so apenas formais e simblicas:
prolongam-se e materializam-se num regime exclusivo de
proteo acrescida para estes direitos (art. 18).
Assim: deve entender-se o princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1 da CRP) como o princpio fundamental que:
Est na base do estatuto jurdico dos indivduos
Confere unidade de sentido ao conjunto de preceitos
relativos aos DF
Estes preceitos no se justificam isoladamente pela proteo
de bens jurdicos avulsos: s ganham sentido enquanto
ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial de
sentido que cada homem para alm dos seus atos e
atributos.
Princpio da dignidade da pessoa humana tem que ser
interpretado como:
Referido a cada pessoa individual
Referido a todas as pessoas universal
Referido a cada homem como ser autnomo livre

este o sentido mais conforme tradio cultural do povo e da

civilizao ocidental em que nos inserimos
E

12

 esse o significado da remisso feita no n2 do art. 16 - vincula o

sentido do conjunto de todos os DF ao esprito da Declarao Universal
dos Direitos do Homem.
Expressamente fundada na dignidade humana individual em
termos que correspondem a uma conceo liberal moderna.

!!!: o princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os

direitos constitucionalmente consagrados:
Dos direitos e liberdades tradicionais
Dos direitos de participao poltica
Dos direitos dos trabalhadores
Dos direitos a prestaes sociais
MAS o grau de vinculao dos
direitos a este princpio pode
variar2.

Assim:
Alguns direitos constituem explicitaes de 1 grau da ideia de dignidade, ideia
essa que modela o contedo essencial desses mesmos direitos
o Exemplos de atributos essenciais da dignidade dos homens
concretos:
Direito vida
Direito liberdade fsica
Direito liberdade de conscincia
A generalidade dos direitos pessoais

Outros direitos decorrem desse conjunto de direitos fundamentalssimos ou

complementam-nos como explicitaes de 2 grau
o Exemplos de direitos que no decorrem necessariamente, em toda
a sua extenso, do princpio da dignidade da pessoa humana:
Direito de manifestao
Liberdade de empresa
Direito a frias pagas
Ainda assim o
Direitos habitao
princpio da dignidade
Direitos sade
da pessoa humana que
Direitos segurana social
est na base da sua
previso constitucional
Parece-nos assim que a CRP no reconheceu (antes rejeitou) a conceo antropolgica
e da sua considerao
de que parte a teoria marxista-leninista.
A CRP:
No consagra o princpio da unidade de direitos e deveres: no faz qualquer
referncia a deveres no ttulo relativo aos DLG;
No considera que a apropriao coletiva dos meios de produo e a gesto
coletiva da economia seja condies materiais indispensveis ao exerccio dos
direitos econmicos, sociais e culturais;
Por isso: no faz depender o exerccio dos direitos da sua adequao concreta
construo de um determinado projeto de sociedade.

Isto : a constituio de 1976 no aderiu ao princpio da funcionalizao em que

se exprime a conceao antropolgica que est na base da teoria marxista-leninista
dos DF.

13

2.1.3. Porm: este entendimento do princpio da dignidade da pessoa

humana como expresso do humanismo ocidental e europeu no
significa que seja nula a influncia das concees marxistas na
ordem constitucional dos DF.
De facto estas concees contriburam desde logo (em
concorrncia com outras constelaes doutrinrias, como por
exemplo o pensamento social cristo) para:
A superao dos excessos do liberalismo
A acentuao da ideia de solidariedade social
A influncia direta e atual das posies marxistas pode manifestar-se:
Em aspetos especficos
Relativamente a preceitos concretos
Assim os preceitos que enunciam os direitos econmicos, sociais e culturais so
acompanhados de outros que estabelecem obrigaes especficas do Estado para
efetivao desses direitos (para alm da obrigao geral resultante da alnea d) do
art. 9).
Este conjunto de preceitos + o objetivo de transio para o socialismo ainda
presente no art. 2
Podia levar a que se chegasse concluso de que, pelo menos neste domnio,
h um compromisso entre a conceo liberal e a conceo marxista-leninista.
MAS perante a eliminao do art. 50 tornou-se inequvoco que a CRP no
pretende vincular a realizao de direitos econmicos, sociais e culturais
construo de um determinado tipo de sociedade mais uma prova de que
no essa a inteno da CRP foi a eliminao das expresses ideolgicas
que poderiam dar fundamento a tal argumentao.
Por outro lado, a previso de certos direitos dos trabalhadores ou das organizaes
parece, em parte, ultrapassar a projeo da ideia de dignidade dos homens
trabalhadores, perfilando-se esses direitos como manifestaes do poder de classe
isso era justificvel pela ideia dos explorados em luta contra as estruturas sociais
existentes.
Exemplo: o n 2 do art. 58 probe ao legislador a limitao do mbito dos
interesses a defender atravs da greve, incluindo assim na proteo constitucional
as greves polticas e as de solidariedade. Ora, apesar de o legislador no deixar de
ter o poder de concretizar os limites imanentes deste direito, uma tal proibio
constitui um privilgio que se enquadra melhor numa conceo marxista-leninista
(de oposio) do que numa conceo liberal.
Concluso:
apenas em aspetos de pormenor e com um alcance limitado que no domnio dos
DF se repercute a teoria marxista-leninista
O compromisso constitucional entre a democracia e o socialismo manifestar-se-
na organizao econmico-social (art. 80) e, em menor escala, na organizao
poltica mas no afeta a essncia liberal dos DF.

14

2.2.

As concluses anteriores permitem-nos concluir que existe uma unidade de

sentido jurdico-constitucionalmente fundada no domnio dos DF. Nesse
sentido pode afirmar-se que os DF constituem um(a) sistema/ordem.
Por outro lado essa ordem/sistema estrutura-se em referncia um
princpio de valor, que a fundamenta. Por isso no representa uma
unidade puramente lgica/funcional, mecnica/sistemtica, mas sim:
Uma unidade axiolgico-normativa
Como
Uma unidade de sentido cultural
prprio da
unidade de um
subsistema

Os preceitos relativos aos DF, ao constiturem posies jurdicas subjetivas,

exprimem tambm o reconhecimento e a garantia de um conjunto de bens que:
So caros comunidade
Legitimam e do sentido aos preceitos constitucionais respetivos

So valores/bens que a Constituio:

Nuns casos: recebe como dados irrecusveis da cultura universal ou nacional
Noutros casos: cria, procurando interpretar o sentimento coletivo na determinao
de um projeto de vida em comum
Esses bens/valores no se amontoam nem pura e simplesmente se somam
(apesar de aparecerem espalhados por mltiplas normas concretas).
H (ou, pelo menos, deve haver) uma qualquer ordem entre eles, uma
qualquer unidade que d coerncia e sentido a essa cultura constitucional.
A unidade politica fundamental na pode constituir-se se no tiver um significado material,
uma razo de ser, nem poder subsistir se no tiver uma razo-de-ser-assim. A vida de
pessoas em sociedades no suporta uma organizaao qualquer ou umas regras
quaisqueres, ditadas por puros factos de poder exige uma ordem de sentido que
corresponda a um entendimento geral do mundo e das coisas ou a um consenso
generalizado acerca dos respetivos interesses e relaes.
Por isso a Constituio de uma sociedade poltica s o verdadeiramente (s ter
efetiva fora constituinte) se representar esse entendimento/consenso e aquela unidade.
Do mesmo modo o conjunto dos DF tem tambm uma ordem de sentido, na medida em
que se destina especificamente a definir e garantir a posio do homem concreto na
sociedade poltica. Por isso no deve ser visto como um mero catlogo de direitos e
garantias, mas como, para alm disso, expresso da unidade de sentido que cada
indivduo representa enquanto ser autnomo, de uma certa ideia de homem jurdicoconstitucionalmente mediatizada. Neste sentido constitui, no seu contedo
essencial, uma dimenso bsica da Constutuio material.
IMPORTANTE: a descoberta de uma unidade de sentido cultural nos DF no implica o
reconhecimento de uma ordem de valores hierrquica, abstrata e fechada.

15

2.2.1. A ordem constitucional dos DF uma ordem pluralista e aberta e,

por isso, no-hierrquica.
A definio constitucional do estatuto jurdico dos indivduos atravs
do reconhecimento/concesso de DF tem como fim proteger a
dignidade essencial da pessoa humana, mas realiza-se mediante a
previso e proteo de aspetos especficos ou de zonas
determinadas da existncia e da atividade humana.
Estes aspetos e esferas da vida das pessoas:
Referem-se:
o dimenso individual (solitria)
o dimenso social (solidria)

Multiplicam-se na grande complexidade da rede de

relaes inter-individuais
Deste modo os direitos individuais no so
expresses
deduzidas
de
um
valor
nico:
correspondem a valores diversos e distintos, embora
de radical comum.
Por
isso
os
direitos
no
so
rigorosamente complementares nem se
limitam a uma garantia mtua: pelo
contrrio, surgem nas situaes concretas
da vida, muitas vezes dissonantes e
entre si conflituais.
Exemplos:
O direito informao e
liberdade de expresso
podem entrar em conflito
com o direito ao bom
nome ou intimidade da
vida privada e familiar.
O direito de manifestao
pode prejudicar o direito
ao repouso ou a liberdade
de circulao.
Liberdade
religiosa
vs
direito vida
Liberdade de iniciativa
privada
vs
direito

segurana no emprego
Direito

sade
vs
liberdade fsica

Mesmo do ponto de vista do homem, no possvel:

Resumir o ser humano num programa de coerncia linear
Encerrar os seus valores fundamentais num sistema lgico de normas
O Homem um ser cultural que carrega a responsabilidade de construir a
sua histria em comunidade.

16

No s o ponto de vista do homem que interessa, mas tambm o ponto de

vista da comunidade (condio da sua existncia):
A unidade dos DF apenasrelativa e o estatuto juridico dos individuos est
aberto a refraes dos princpios dominantes da organizao econmica, social e
poltica.
Alm dos valores representados por cada um dos outros direitos, os DF encontram
e enfrentam tambm os valores comunitrios indivisveis que:
o Influenciam o seu contedo
o Lhes pem limites exteriores.

A liberdade de expresso tem de ser limitada quando est em causa a segurana

do Estado
Em certas circusntncias a segurana do Estado pode comprimir o direito vida
A segurana interna e a ordem pblica podem limitar:
o O direito intimidade
o A liberdade de deslocao
o O direito de manifestao
O direito greve no pode prejudicar a satisfao das necessidades sociais
impreterveis
admitida a expropriao e a requisio de bens por utilidade pblica
Em geral o pricpio democrtico e o princpio da socialidade:
o Justificam desigualdades de tratamento e restries ao alcance das
liberdades
o Condicionam os direitos a prestaes materiais aos recursos disponveis.

Esta pluralidade de valores reclama uma harmonizao que no se consegue

atravs da mera aplicao de uma escala de prioridades. Mesmo para cada
indivduo seria difcil definir uma hierarquia geral entre os direitos ou entre os
direitos e os valores comunitrios. Muito menos isso praticvel numa comunidade
fragmentada na contenda dos interesses e dividida na luta das ideologias (como as
comunidades tpicas de hoje em dia).
Por isso:
A harmonizao entre os valores no alcanvel em abstrato, a priori,
um problema que tem de ser resolvido em concreto e de modo a respeitar
(tanto quanto possvel) todos os valores em jogo.
No
se
admitem
frmulas
discriminatrias
que
queiram
segregar/menosprezar partida por sistema algum ou alguns
desses valores fundamentais, sob o pretexto de decorrerem de:
o Meros princpios polticos e no jurdico-constitucionais
o Simples princpios programticos no vinculantes
o Princpios de grau inferior em relao antinmica com outro/outros
princpios de grau superior
neste sentido que podemos dizer que a ordem dos DF pluralista
e aberta.
A unidade conseguida e construda dialeticamente, em referncia
ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Aqui atua como princpio regulativo, e no como princpio unicitrio de
uma ordem hierrquica e fechada.
2.2.2. A unidade dos DF corresponde, por outro lado, a uma ordem
cultural positiva e histrica e no a uma ordem abstrata e fora da
Histria.

17

H quem conteste a aptido do princpio da dignidade da pessoa

humana para fundar como valor-me e conferir unidade de
sentido ao conjunto dos DF. Afirma-se ento que esse princpio:
Corresponde a uma ideologia determinada (liberalismo
individualista) que pressupe uma economia liberal de
mercado que hoje no existe
um produto do idealismo filosfico, tambm ultrapassado,
que pretendia descobrir no Homem uma natureza irredutvel
(uma essncia) estranha vida real dos homens
Em qualquer um destes pontos de vista, acusa-se a conceo
liberal de ser uma construo formal e abstrata, que desdenha
da Histria.
Os DF seriam produto da luta das camadas exploradas e
oprimidas pela liberdade, luta essa que teria como objetivo a
edificao de uma sociedade sem classes.

Os direitos individuais conquistados pelo liberalismo corresponderiam a um episdio

dessa luta histrica pela libertao do homem. Mas a luta dos explorados no tinha
terminado e continuara, agora contra o liberalismo, pela obteno dos direitos das
classes trabalhadoras e, em geral, dos direitos sociais, que assim teriam uma matriz
diferente das liberdades tradicionais.
evidente que os direitos fundamentais surgem como resultado da luta histrica e que
a sua consagrao exprime o poder (direto ou indireto) de que os seus titulares e
beneficirios dispem na sociedade poder dos cidados.

Os DF:
Dependem, na sua realizao histrica, de fatores econmicos, sociais, polticos e
at biolgicos ou geofsicos.
Por vezes veem o seu alcance concreto determinado pelo poder negocial de que
dispem as foras polticas e sociais no momento da sua condensao em normas
no momento da aplicao dessas normas.
Essa luta histrica desenvolve-se ao longo de uma linha condutora, de um princpio
fundamental que constitui o ncleo essencial de todas as reivindicaes e conquistas: o
princpio da dignidade da pessoa humana.
E no deve confundir-se o processo real de afirmao das liberdades, a luta, que se situa
no plano da eficcia ou da vigncia das normas, com a sua razo de ser, a inteno que
fundamenta e regula o espao normativo, que se situa no plano da validade: uma coisa
a condio de existncia, outra o fundamento da validade (obrigatoriedade).
Os DF no tm sentido nem valem apenas pela vontade (pelo poder) que historicamente
os impe. O conjunto dos DF significativo porque referido a um critrio de valor os
DF so obrigatrios juridicamente porque so explicitaes do princpio da
dignidade da pessoa humana, que lhes d fundamento.
!!!: a unidade dos DF (como a unidade da ordem jurdica em geral) h-de ser uma
unidade axiolgica, material, que funde e legitime o seu contedo normativo.
neste sentido que se defende que o valor da dignidade da pessoa humana
corresponde a uma potencialidade caraterstica do ser humano, que se vai
atualizando nas ordens jurdicas concretas em vez de ser um produto
ideolgico, uma especificidade do liberalismo individualista.

18

Esse valor no vale apenas o que vale a liberdade individualista dos

ordenamentos oitocentistas: um valor absoluto que os factos sociais
histricos concretizam mas no explicam nem absorvem.

Captulo IV
Direitos subjetivos e dimenses jurdicas objetivas do
sistema dos direitos fundamentais
1. A dupla dimenso dos DF
Como j foi dito: existe uma diferena entre a matria de DF e os direitos
fundamentais como categoria jurdica de direitos subjetivos alguns dos
respetivos preceitos constitucionais no conferem quaisquer posies jurdicas
subjetivas apenas estabelecem regras e princpios destinados a garantir
os direitos individuais ou a definir o seu regime jurdico.
hoje entendimento comum que os DF so pressupostos elementares de uma
vida humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a comunidade (o
indivduo s livre e digno numa comunidade livre e a comunidade s livre se
for composta por homens livres e dignos) dupla dimenso dos DF.
Os DF no constituem apenas direitos subjetivos, mas tambm direito
objetivo: ou seja, os preceitos relativos aos DF no podem ser pensados apenas
do ponto de vista dos indivduos, uma vez que valem juridicamente tambm do
ponto de vista da comunidade (como valores/fins que esta se prope seguir
atravs da ao estadual).
Por um lado: no mbito de cada um dos DF, os preceitos constitucionais
determinam espaos normativos preenchidos por valores ou interesses
humanos afirmados como bases objetivas de ordenao da vida social.
Por outro lado: a dimenso objetiva tambm pensada como estrutura
produtora de efeitos jurdicos, na medida em que se retiram dos preceitos
constitucionais efeitos que no se reconduzem totalmente s posies
jurdicas subjetivas que reconhecem sem a correspondente atribuio
de direitos aos indivduos.
ASSIM a dimenso objetiva dos DF:
Reforaria a imperatividade dos direitos individuais
Alargaria a influncia normativa dos DF no ordenamento jurdico e
na vida da sociedade
A doutrina refere a dimenso objetiva em contextos e com alcances variados e,
em relao a algumas dessas funes e efeitos se verifica que tm, afinal, um
alcance subjetivo. Levando esta ideia at ao limite poderia at sustentar-se que a
dimenso objetiva engloba a prpria dimenso subjetiva.
O autor no apoia esta ideia. Diz antes que a dimenso objetiva deve
ser encarada como uma pura dimenso objetiva, em que s tm lugar os
contedos normativos a que no possam corresponder direitos individuais.

2. Caractersticas essenciais do conceito de direito subjetivo

fundamental
Direito subjetivo:
Ncleo subjetivo formado por decises jurdicas individuais
Vamos partir do princpio que o direito subjetivo implica um poder ou uma
faculdade (poder de exigir ou de pretender comportamentos [positivos ou

19

2.1.

negativos] ou de produzir autonomamente efeitos jurdicos) para a

realizao efetiva de interesses que so reconhecidos por uma norma
jurdica como prprios do respetivo titular do direito.
Exprime a soberania jurdica do indivduo:
o Garante-lhe uma certa liberdade de deciso
o Torna efetiva a afirmao do poder do querer que lhe atribudo

Os direitos subjetivos fundamentais no so idnticos generalidade dos

direitos subjetivos privados possuem caractersticas nicas:
o Pela qualidade dos seus sujeitos passivos tpicos
o Pela multiplicidade de contedos
o Pela variedade e complexidade estrutural
o Pela diversidade funcional
o Pela sujeio a diferentes regimes constitucionais

Notas essenciais que caraterizam o conceito de direito subjetivo

fundamental:
o Esta figura representa posies jurdicas subjetivas:
Individuais
Universais
Fundamentais

Com a afirmao de que se trata de posies jurdicas subjetivas pretende-se

afastar as situaes jurdicas reguladas/protegidas para salvaguarda
da dignidade humana individual mas que (pelo seu carter objetivo)
no so suscetveis de ser imputadas a cada uma das pessoas
concretas.
Dentro dos direitos subjetivos:
Distino entre garantias institucionais e direitos-garantia
(muitas vezes designados apenas como garantias)

Quando a CRP fala em direitos, liberdades e

garantias, inclui nesse grupo os direitosgarantia
Exemplos:
o Princpio do nullum crimen sine lege
o Princpio da intransmissibilidade das
penas
o Proibio de penas de durao ilimitada
o Princpio do contraditrio
o Inviolabilidade do domiclio e das
correspondncias

So garantias porque tm uma funo

instrumental,
contendo
normas
de
competncia ou regras de ao estadual
para proteo de outros direitos (estes
outros direitos costumam ser os direitosdireitos ou os direitos-liberdades)

possvel definir e recortar, a um nvel

individual, os interesses a proteger e, assim,
autonomizar posies jurdicas subjetivas

20

2.2.

As
garantias
institucionais,
pelo
contrrio, so indivisveis e por isso so
insuscetveis de atribuio subjetiva.

Individualidade: 1 elemento caracterstico do direito subjetivo fundamental

Significa a possibilidade da sua referncia a homens individuais.
Em rigor s os indivduos poderiam ser titulares de DF, pois a
dignidade humana que os fundamenta s vale para as pessoas
fsicas e no para as pessoas jurdicas/coletivas.
Apesar disto:
o Existem direitos de exerccio coletivo
o Verifica-se a titularidade de direitos fundamentais por
pessoas coletivas.

2.2.1. Direitos de exerccio coletivo/de ao coletiva: aqueles

direitos fundamentais que no pode ser exercidos por cada
individuo isoladamente. Pressupe-se a atuao convergente de
uma pluralidade de sujeitos.
Exemplos:
Direito greve
Liberdades de associao
Liberdades de reunio
Direitos de apresentao de candidaturas para
Presidente-da-Repblica e para os rgos locais
!!!: estes direitos s ganham sentido se forem
pensados em termos sociais esto em causa
interesses partilhados por uma categoria ou um
grupo de pessoas titularidade coletiva de DF.
PORM: na perspetiva do autor, o titular do direito
no deixa de ser cada um dos indivduos: os coletivos
so instrumentos do exerccio mas no sujeitos dos
direitos.

2.2.2. Direitos das pessoas coletivas

Esta uma questo mais complexa e delicada
Alguns autores pensam que o facto de a CRP reconhecer a titularidade
de DF por pessoas coletivas (art. 12, n3) significa que alguns DF no
seriam puros direitos do homem individual.
o Excluindo os direitos que esto completamente reservados s
pessoas individuais (por fazerem referncia a caractersticas
intrnsecas/naturais do homem exemplos: direito vida,
liberdade fsica, liberdade de conscincia), todos os outros
direitos poderiam, pelo menos em certa medida, ser gozados por
pessoas coletivas.
Existem ainda direitos constitucionais que so, alis,
exclusivos das pessoas coletivas, como p. ex. o
direito de antena, os direitos das organizaes sindicais,
etc

21

At que ponto se pode falar de titularidade coletiva de

direitos subjetivos fundamentais?
a) Em 1 lugar: quanto aos direitos dos cidados, ou seja,
direitos individuais que tambm ser gozados por pessoas
coletivas.
Art. 12, n2: as pessoas coletivas gozam dos
direitos consignados na Constituio, que sejam
compatveis com a sua natureza
o Deste artigo podem tirar-se algumas
primeiras concluses:
Fica excluda a maioria dos DF que so
inseparveis da personalidade singular
(exemplo: direitos estritamente pessoais,
direitos polticos principais e direitos
sociais)
Os direitos que no so inseparveis da
personalidade singular, embora suscetveis
de titularidade coletiva, no so direitos de
todas as pessoas coletivas.
H que ter em conta o princpio da
especialidade:
segundo
este
princpio estas pessoas s tm
capacidade de gozo dos direitos
necessrios ou convenientes
realizao dos seus fins.
o H que ter em conta que as
pessoas coletivas s se
justificam na funo que
desempenham, ou seja,
por exemplo:
Uma
associao
poltica
no
pode
invocar a liberdade
religiosa
Uma
empresa
industrial no pode
gozar do direito de
fundao de jornais
de informao geral
(art. 38, n4)
o

MAS: normal alguns preceitos relativos queles

DF que so extensveis a pessoas coletivas, no
se possam aplicar (nesses casos) na sua
totalidade preciso analisar com cuidado o
domnio de cada preceito porque h alguns
que so exclusivamente aplicveis a pessoas
singulares
Exemplos:
Liberdade interna de imprensa (art.
38, n2, al. a e b)
Proibio de buscas domicilirias
noturnas (art. 34, n3)

Concluso geral do artigo 12, n2: este artigo no

determina a atribuio direta dos direitos fundamentais
s pessoas coletivas nem contm uma regra de
equiparao das pessoas coletivas s pessoas humanas
no se trata de uma extenso geral dos direitos s
pessoas
coletivas,
fundada
numa
analogia
substancial entre os sujeitos.

22

PELO CONTRRIO: as limitaes e os cuidados

que se verificam na extenso que admitida
levam-nos a concluir que se deve ter em conta a
diferena de qualidade entre os sujeitos de
direito que so pessoas humanas e aqueles
que no o so: carter final da personalidade
jurdica do homem vs carter instrumental da
personalidade jurdica coletiva.

NOTA: Declarao Universal dos Direitos do

Homem refere-se apenas a direitos humanos,
o que refora o entendimento de que os DF so
essencialmente
atributos
da
personalidade
humana.
Assim, parece que: alguns direitos
individuais so extensveis pessoas
coletivas
para
garantia
do
livre
desenvolvimento do homem individual.
A constituio reconhece a
importncia dos meios de ao
coletivos para a realizao dos
indivduos no se limita a
reconhecer
aos
indivduos
a
liberdade
de
se
associarem:
estende a aplicao dos preceitos
relativos aos DF a esses entes
organizatrios.

ISTO:
o Confere unidade de sentido
e coerncia matria dos DF
o Prova que na realidade quem
exerce
e beneficia dos
direitos so as pessoas
singulares por detrs da
personalidade
coletiva
est
sempre
essa
realidade mais profunda
que a pessoa humana.
Isto no significa que as pessoas
coletivas
so
apenas
representantes
dos
indivduosmembros: as pessoas coletivas
gozam de DF em nome prprio e
so elas mesmas titulares dos DF
(como j vimos chegam mesmo a
haver DF coletivos: nestes nota-se
uma limitao do carter individual
dos direitos mas esta limitao no
pe em causa a essncia individual
dos DF).
Os DF coletivos tm carter atpico
mas isso no suficiente para os
excluir do regime especfico dos
DLG,
antes
permite/impe
a
aplicao
desse
regime
com
adaptaes.

23

b) DF coletivos em sentido estrito: os direitos exclusivos de

pessoas coletivas/organizaes.
No se trata de direitos subjetivos fundamentais: so
competncias, ou seja, poderes concedidos no
quadro normativo de uma organizao poltica ou
administrativa, econmica ou social.
Estes direitos podem ser includos na matria dos DF
desde que se prove que visam diretamente
proteger/promover a dignidade humana.
o Nestes casos: devem ser equiparados a
garantias institucionais (e no a direitos
subjetivos fundamentais)

c) Possibilidade de gozo de DF por pessoas coletivas pblicas

Hoje em dia isto admitido, embora de forma limitada.
Razo da admissibilidade: progressiva pulverizao da
ideia organizatria de Estado, em especial, o pluralismo
interno da Administrao.
Entre ns para que se proceda a esta analogia necessrio
que estejamos dentro do mbito da matria especfica dos
DF. sempre preciso que se vise prosseguir interesses
humanos individuais proteger/promover a liberdade
e a dignidade das pessoas.
Nestes casos estamos perante situaes comparveis com
garantias institucionais e no perante direitos subjetivos
fundamentais dessas pessoas coletivas pblicas.

2.2.3. Direitos de grupos

Esta figura pode ser importante em sociedades multiculturais, porque nessas
necessrio proteger especialmente as minorias em perigo (minorias nacionais,
tnicas, religiosas, etc). Entre ns este problema no se tem colocado, mas o
fenmeno da imigrao ir certamente trazer dificuldades neste domnio.
A aceitao da existncia de direitos de grupos nunca poder:
Implicar a coletivizao dos direitos dos membros
Prejudicar os direitos e as liberdades individuais dos membros perante
os grupos
o Exemplo: o reconhecimento de direitos a uma minoria religiosa
como a comunidade muulmana no implica aceitao
normativa da restrio dos DF das mulheres e do princpio da
igualdade dentre desse grupo.

2.2.4. Concluso
Os direitos subjetivos fundamentais representam posies jurdicas subjetivas
individuais, embora em certas situaes eles possam eles possam ser
diretamente encabeados por pessoas coletivas privadas ou organizaes

24

sociais (direitos subjetivos fundamentais por analogia devem ser encarados

como direitos atpicos).
Quanto aos DF coletivos (exclusivos das organizaes privadas e pblicas): no
devem ser considerados direitos subjetivos fundamentais, mas sim
faculdades/poderes no quadro da organizao da sociedade poltica que,
quando tiverem como objeto principal a defesa da dignidade humana
individual, podem ser equiparadas a garantias institucionais no campo dos DF.

2.3.

Direitos subjetivos fundamentais: posies jurdicas universais e

permanentes
o Os DF so direitos de igualdade e por isso so gerais, e nunca
privilgios de apenas alguns
o So direitos atribudos s pessoas (em princpio a todas elas)
pela sua condio humana
o No tm limites temporais nem dependem de outra causa final
o Algumas explicaes:
Alguns DF no so de todos os homens:
DF reservados aos cidados (excluindo os
estrangeiros e os aptridas)
o No se pode dizer que a excluso de
estrangeiros e aptridas natural
o A universalidade humana dos DF exige
uma regra geral de incluso dos
estrangeiros que se encontrem no territrio
apesar disso percebe-se a existncia de
excees relativamente a certos tipos de
direitos e a admissibilidade de restries
legais (limitadas)
o

No caso do nosso sistema:

As
excees
constitucionais
restringem-se:
Aos direitos polticos
Ao exerccio de funes
pblicas no tcnicas
Aos direitos reservados
pela
constituio
exclusivamente aos cidados
portugueses
NOTA: formam assim um
conjunto fundamentado e
limitado.

Art. 15, n2: parece dar carta

branca ao legislador ordinrio para
alargar as excees, reservando aos
cidados portugueses quaisquer
direitos que entenda
MAS: acerca disto preciso
pensar na regra geral de
equiparao
dos
estrangeiros aos cidados
nacionais (art. 15, n1)
as
excees
que
o
legislador
obrigatrio

25

pode estabelecer no so
livres(pelo menos no que
diz respeito aos DLG).

A reserva de certos direitos aos

cidados portugueses s
justificvel
em
relao
a
direitos que tenham fortes
implicaes de carter social
(desde que haja um valor
constitucional que justifique o
exclusivo para os nacionais),
sendo que tambm essencial
que se respeite os princpios da
universalidade
e
da
proporcionalidade

DF exclusivos dos estrangeiros e aptridas

o Exemplos:
Direito de asilo
Direitos processuais ligados
expulso e extradio (art. 33)
o So exclusivos dos estrangeiros porque se
referem
a
situaes
impensveis
relativamente aos cidados portugueses
o Tratam desigualmente o que desigual
como manda o princpio da igualdade
o No ofendem a universalidade porque so
reconhecidos a todos os que renem as
circunstncias de facto normativas

Os menores de certa idade no gozam (pelo

menos plenamente) dos direitos polticos e de
outros direitos
o Problema suscitado pela exigncia de
maioridade para a titularidade de DF
o Alguns direitos implicam uma atividade to
relevante que pressupem uma vontade
livre e esclarecida, uma maturidade e uma
capacidade que s se reconhece aos
maiores de certa idade
o

Em alguns casos restringem-se os direitos

para proteger diretamente os interesses do
menor
Exemplo: a liberdade de escolha de
profisso e o direito de acesso ao
trabalho so negados aos menores
que estejam em idade escolar como
uma tentativa de assegurar a
obrigatoriedade do ensino bsico

Nestas situaes no se trata de

discriminar
certos
estratos
da
populao
Percebe-se a adoo deste critrio formal:
Desde que:
No seja discriminatrio

26

2.4.

Esteja de acordo
senso comum
Por razes de:
Certeza
Segurana
Praticabilidade

com

H direitos atribudos apenas a:

o Trabalhadores por conta de outrem
o Crianas
o Jovens
o Mes
o Pais e mes
o Idosos
o Deficientes
o Consumidores
o Acerca destes direitos
Pretendem ser direitos de igualdade
(uma igualdade material)
No
se
trata
de
privilegiar
castas/classes/grupos
fechados,
mas sim de realizar efetivamente a
igualdade em situaes sociais
especficas
De qualquer modo est-se a pensar
em todos e no em alguns: est-se
a pensar na generalidade e no na
particularidade.

Quanto a tudo isto: h quem considere que se

tratam de privilgios (ainda que justificados e
merecidos) o autor no considera que estamos
perante privilgios.

Os direitos subjetivos fundamentais tm de ser, como o nome exige,

fundamentais: tm de ser importantes para a salvaguarda da
dignidade da pessoa humana definida de acordo com a conscincia
jurdica geral da comunidade.
Os direitos subjetivos individuais formalmente inscritos na CRP devem
presumir-se (salvo prova em contrrio) DF materiais, assim como os
direitos individuais inscritos nas convenes internacionais que sejam
relativas a esta matria.

No caso dos direitos subjetivos que constam das leis ordinrias, o seu
carter fundamental pode ser questionado. H que distinguir 3
situaes diferentes:
o

1. Direitos subjetivos que esto previstos exclusivamente

na lei mas que devem ser considerados DF do ponto de
vista material por poderem ser alvo de analogia com os
DLG
preciso ter cautela na descoberta destes DF no
enumerados
Estes direitos encontram-se nas grandes leis tradicionais
que regulam:
O estatuto das pessoas

27

2. Direitos que so consagrados nas leis ordinrias:

Podem ter vrias intenes:
Concretizar/garantir DF expressos na Constituio
Explicitar aspetos (faculdades) j contidos(as) nos
DF expressos na Constituio
Constituir direitos instrumentais, de carter
organizativo/processual destinados
realizao/proteo/promoo dos DF

As relaes das pessoas com os poderes pblicos

um fenmeno muito raro porque a nossa prtica
constitucional vai no sentido de aproveitar as revises
constitucionais para incluir no texto constitucional os
direitos que j se provou que merecem qualificao de
anlogos.

Dentro destes podem distinguir-se:

Aqueles que se limitam a declarar faculdades j
contidas no preceito constitucional neste caso
no valem, por si, como DF constitucionais
Aqueles que, embora devendo considerar-se
jurdico-constitucionalmente
necessrios,
exprimem uma opo legislativa e valem como
direitos derivados ou acessrios:
o No
so,
em
si,
DF
(nem
se
constitucionalizam)
o Como
gozam
de
necessidade
constitucional, merecem alguma rigidez:
proibida a sua pura eliminao

proibida
a
sua
restrio
injustificada

3. Direitos que resultam de opes legislativas que at

podem ser relacionadas com DF, mas direitos esses que
no visam diretamente a sua efetivao no constituem
direitos subjetivos fundamentais no beneficiam de um regime
especial

3. As dimenses objetivas
Os DF no abarcam toda a relevncia jurdica dos preceitos constitucionais
relativamente a esta matria.
a esses restantes efeitos que se pode chamar dimenso objetiva
manifesta-se em sentido:
o Valorativo
o Funcional
o Estrutural
Passaremos a analisar os efeitos associados aos vrios tipos de garantias
existentes:
3.1.

Garantias institucionais

28

3.2.

H que considerar os efeitos jurdicos produzidos pelas normas

constitucionais que no constituem posies subjetivas
Por vezes a CRP estabelece regras ou impe deveres, com o objetivo
de garantir, realizar e promover a dignidade da pessoa humana mas
no investe os indivduos em posies de poder
Estes deveres sem direitos constituem uma zona de proteo das
posies subjetivas
Nas garantias institucionais: um conjunto jurdico-normativo regula um
determinado setor da realidade econmica, social ou administrativa
em torno de um DF e em vista da sua realizao.
A constituio pode optar por reconhecer e garantir, nos seus
lineamentos essenciais, alguns complexos normativos de direito
ordinrio, sem prejuzo de os redefinir e cunhar a nvel constitucional
a constituio s garante, protege esses princpios, sem os
editar.
o Exemplos: reconhecimento da autonomia privada em
manifestaes como o casamento, a filiao, a herana, etc
o

A mesma regra pode ser utilizada para consagrar

constitucionalmente outros complexos normativos (abertos
conformao do legislador ordinrio) mas cujos aspetos
caratersticos e caraterizadores ficam assegurados numa
tentativa de realizar efetivamente os DF.

As garantias institucionais referem-se aos complexos

normativo-jurdicos na sua essncia, e no realidade
social em si, pelo que vinculam o legislador ao ponto de ele
poder destruir/descaracterizar/desfigurar a instituio do
seu ncleo essencial.

Eficcia externa e dever estadual de proteo

costume ligar a dimenso objetiva dos DF ideia de eficcia
irradiante das normas constitucionais que o prevem
Fala-se de um efeito externo dos DF
A eficcia externa dos DF foi inicialmente pensada como eficcia
horizontal, para fundamentar uma obrigao geral de respeito nas
relaes entre indivduos, em contraposio sua tpica eficcia
vertical (relaes do indivduo perante o poder estadual)
Levantou-se um problema: saber se os preceitos constitucionais
teriam uma aplicao direta ou uma aplicao mediata no direito
privado, ou seja, saber se os indivduos poderiam invocar os seus
direitos subjetivos fundamentais tambm perante os outros particulares
em termos semelhantes a como faziam com o Estado (outra opo
seria aplicar-se o direito privado apenas).
Verificou-se que no se pode limitar a irradiao dos DF ao
mbito do direito privado: essa irradiao repercute-se
forosamente em toda a ordem jurdica.
Recentemente: tende a desvalorizar-se a irradiao objetiva das
normas constitucionais
o Nesta perspetiva passou a dar-se relevo existncia de deveres
de proteo dos DF por parte do Estado, perante terceiros: a
vinculao dos poderes estaduais aos DF no se limitaria
ao cumprimento do dever respetivo, antes implicaria o
dever de promoo e de proteo dos direitos perante
quaisquer ameaas, de forma a assegurar a sua

29

A ideia que hoje se tem acerca do Estado (Estadoprestador) ajudou a que se fortalecesse a conceo de
Estado-amigo dos DF

O estado seria o primeiro ou o ltimo responsvel por todas as

ofensas aos DF porque, enquanto titular do monoplio do poder,
lhe caberia justificar, prevenir ou reprimir essas ofensas.
Princpio da proibio do dfice: o Estado est obrigado a
assegurar um nvel mnimo adequado de proteo dos DF, sendo
responsvel pelas omisses legislativas que no assegurem o
cumprimento dessa imposio genrica.
Este princpio vale na medida do possvel:
Tem que se ter sempre em conta a liberdade
constitutiva do legislador (que no pode ser
totalmente eliminada)
No se podem esquecer os limites de facto e de
direito que o legislador tem que respeitar
Limites proteo estadual de DF:
o Quando a proteo dos direitos de uma
pessoa pe em causa a esfera jurdica de
terceiros, exige-se que seja respeitado o
princpio da proporcionalidade
o Quando estejam em causa valores
comunitrios relevantes que o Estado est
obrigado a assegurar

3.3.

efetividade. o Estado no tem apenas a obrigao de

no violar o direitos dos cidados: tem tambm o dever
de se esforar para que esses direitos sejam protegidos
contra outras ameaas
A ideia explicitada anteriormente no se verificava antigamente
porque o Estado no era visto como um protetor dos DF era
outro papel que lhe cabia
NOTA: ao fim ao cabo o Estado sempre protegeu os
direitos subjetivos fundamentais das pessoas (por
exemplo perseguindo os criminosos que perturbavam a
ordem pblica, protegendo os cidados das ameaas
provindas de outros Estados, etc) mas isto no era visto
como uma proteo dos direitos individuais, porque
julgava-se que isto era um exerccio de uma funo
comunitria de interesse geral a inteno do Estado
no era proteger os direitos individuais: fazia-o
por acaso

A organizao e o processo
reas relativas organizao e ao procedimento das atividades pblicas:
So reas de intensa irradiao normativa dos DF
Durante muito tempo foram desvalorizadas pela sua instrumentalidade
perante os direitos substantivos
Chegaram at a ser consideradas neutras ou estranhas ao mundo do
Direito
Atualmente:
o Reconhece-se que a maioria dos DF tm uma relao importante
com regras organizatrias e procedimentais
o Fala-se at em DF a um procedimento

30

Exemplos:
Direito de acesso aos tribunais
Direito de habeas corpus
Direito de audincia prvia (nos casos de
procedimentos sancionatrios)
Existem ainda outras situaes em que a organizao e o
procedimento relevam do ponto de vista dos DF
Existem, na CRP, muitos DF cujo exerccio pelos
respetivos titulares depende de um procedimento
e pressupe uma organizao:
DF dependentes de um procedimento
o O exerccio individual do direito s
possvel atravs de uma organizao e
segundo um procedimento
o Exemplos:
Direito de sufrgio implica um
procedimento eleitoral e uma
organizao administrativa
adequada
Liberdade de circulao automvel
s possvel com uma regulao
de trnsito e com procedimentos de
controle

Outras vezes: direitos sujeitos a um

procedimento - o exerccio do direito at
era possvel sem procedimentos mas a lei
ou a Constituio entenderam que devem
exigi-lo.
Por vrias razes:
Determinar se o direito
existe no caso concreto
Permitir a resoluo de
problemas de coliso com:
o Outros direitos
o Valores comunitrios

Exemplos:
Direito de asilo
Direito

objeo
de
conscincia
Direito greve
Liberdade de manifestao

DF de cunho procedimental
o Direitos/faculdades cujo exerccio implica a
participao de outrem
o Principalmente: quando so direitos a
prestaes, que no so pensveis sem
uma organizao e um procedimento
o Cabem nesta categoria: liberdades
institucionais
Liberdade cientfica
Liberdade de comunicao social
Direitos sade
Direito educao

31

DF que podem ser afetados por

procedimento (administrativo ou judicial)
o Exemplos:
Direito de propriedade perante
procedimento de expropriao
Direito de trabalho perante
procedimento de despedimento
Direito liberdade perante
processo penal

um
um
um
um

Em todas estas situaes as normas relativas aos DF impem que

a organizao e os procedimentos suscetveis de afetar os
direitos sejam conformados no sentido de assegurar o exerccio
ou a efetividade desses direitos, ou, pelo menos, em termos que
ponderem os valores jusfundamentais em causa.
Essas imposies podem:
o Estar previstas na Constituio
o Resultar implicitamente dos preceitos relativos aos DF

O carter vinculativo da imposio pode variar em grau

o NOTA: s quanto ao contedo essencial ou mnimo que
se pode excluir a liberdade constitutiva do legislador e
permitido aos tribunais um controlo intrnseco das opes
legislativas

IMPORTANTE: As imposies decorrentes dos DF valem especialmente no que

respeita aos procedimentos pblicos (sobretudo administrativos e judiciais) mas
tambm nas relaes entre privados.

4. Os deveres fundamentais

O homem no existe isoladamente, nem a sua liberdade absoluta e os

indivduos so responsveis no campo poltico, econmico, social e
cultural pela segurana, pela justia e pelo progresso da
comunidade.
Problema: quando se pretende determinar o alcance jurdico concreto
desses deveres fundamentais. H que distinguir entre:
o Deveres fundamentais autnomos
So impostos pela Constituio, independentemente de
qualquer direito
Exemplos:
Deveres de respeito pelos direitos dos outros
Deveres de obedincia aos atos legtimos dos poderes
pblicos
Dever de no uso da fora privada
Dever de pagar impostos
NOTA: existem tambm deveres:
Avulsos previstos expressamente na constituio
Avulsos previstos implicitamente na constituio
Anlogos previstos em leis

32

No existem grandes divergncias na doutrina acerca

destes deveres: -lhes reconhecida relevncia jurdica
em matria de DF como autorizaes ao legislador
para restringir os direitos das pessoas na
medida do necessrio para a sua salvaguarda
(ressalvando sempre o contedo essencial dos
preceitos constitucionais art. 18, n3).
o

Deveres
fundamentais
associados
com
direitos
fundamentais
Neste caso o reconhecimento dos deveres j pode alterar a
estrutura e o significado dos direitos esses direitos
teriam que admitir uma interveno mais profunda
dos poderes pblicos e podiam acabar por ser postos
ao servio de finalidades coletivas.
Esta questo polmica no que respeita aos direitos
polticos e s liberdades
Os direitos polticos, na viso de alguns, so
reconhecidos aos cidados para a edificao e
manuteno do regime democrtico por isso o seu
exerccio constituiria tambm um dever, o
cumprimento de uma tarefa moral histrica que
comum aos membros da comunidade poltica
o Como
a
sociedade
democrtica
seria
impossvel se as pessoas se recusassem a
exercer estes seus direitos, este dever de
exerccio deve ser entendido como um dever
jurdico que est indissoluvelmente ligado ao
direito atribudo (e chega at a integrar o
contedo do direito).
o Torna
obrigatrio
o
cidado
ativo
e
participante
o Pretende combater a indiferena e a falta de
empenhamento poltico
o MAS: em Portugal no se verifica este dever
Isto no significa que no h um dever
constitucional de votar
Isto tambm no significa que a CRP
desvaloriza o voto como forma de
expresso poltica
Art. 49, n2: votar constitui um
dever cvico
O autor considera que fica
aberta
ao
legislador
a
possibilidade de estabelecer
sanes para a absteno
injustificada
(outros
autores
discordam) a CRP autoriza o
legislador a, se necessrio
para
salvaguardar
este
interesse
comunitrio,
restringir a faculdade de no
exerccio que est includa
no DF de sufrgio
Mas: essa restrio teria de ser
considerada uma restrio da
liberdade de voto e, por isso,
estaria
sujeita
aos
limites
estabelecidos no art. 18 (j

33

para no falar dos limites gerais

decorrentes de outros preceitos
constitucionais)

4.3.

A nossa constituio no estabelece, no campo dos direitos polticos e

das liberdades de atuao, um modelo funcionalista cuidado
constitucional em no incluir deveres no ttulo relativo aos DLG.
MAS: isso no significa que se deve desvalorizar o conceito de deveres
fundamentais na definio do estatuto da pessoa na comunidade
poltica o estatuto das pessoas na sociedade poltica tem de
incluir deveres fundamentais
o A vida jurdica no seria possvel sem a imposio de deveres
individuais esses deveres individuais esto intimamente
associados interdependncia social
o H deveres fundamentais dos cidados (ainda que no escritos)
que decorrem da obedincia de todos os homens a um conjunto
de princpios que regem as suas relaes com os outros e com a
sociedade em que vivem
o Ainda assim (apesar de haverem deveres fundamentais no
escritos) encontramos no texto constitucional a previso
de deveres fundamentais em conexo com DF
Exemplos:
Dever do sufrgio
Deveres dos pais de manuteno e educao dos
filhos
Deveres de defesa do ambiente
o Estes:
Alteram o contedo estrutural dos
direitos
Atingem a natureza dos direitos:
direitos esses que tm que se
configurados como direitos-deveres
ou
poderes-deveres
(dupla
natureza)
o

Os deveres fundamentais (mesmo os que esto aparentemente

associados a direitos) constituem geralmente uma realidade
autnoma e exterior a cada um desses direitos embora
possam fundamentar a limitao dos DF.
Normalmente a consagrao de deveres fundamentais significa
a previso expressa de um valor/interesse comunitrio,
satisfazendo uma das exigncias do n2 do art. 18 para que o
legislador possa restringir os DLG
Por vezes a medida constitucional dos deveres e dos
valores comunitrios correspondentes justifica uma
interpretao limitativa do prprio DF, interferindo
diretamente na determinao do contedo do DF
deveres imanentes
NOTA: essa interferncia nunca pode ser total
nunca poder afetar o contedo essencial do
direito
Os preceitos que estabelecem direitos fundamentais no
so diretamente aplicveis (a no ser que a constituio
determine expressamente o seu contedo concreto) e
necessitam de previso normativa expressa para serem
fonte concreta de obrigaes jurdicas.

34

Captulo V

Estrutura e tipos de direitos subjetivos fundamentais: os

DLG e os direitos sociais
Toda a matria dos DF visa a prossecuo de valores ligados dignidade humana essa
dignidade humana vista como a autnoma tica das pessoas humanas.
A isto corresponde, no plano jurdico-constitucional, o lugar central da
posio jurdica subjetiva: estas posies jurdicas subjetivas constituem o
ncleo de cada preceito e do conjunto de preceitos conexos em matria de DF
ser com base nessas posies, volta delas e a partir delas que se organiza todo
o sistema constitucional de respeito, proteo e promoo da dignidade da pessoa
humana.
Dentro da categoria dos direitos subjetivos fundamentais existe um mundo
extenso e rico de diferenas:

1. A complexidade estrutural
Estrutura prpria dos DF:
Um direito constitucionalmente consagrado inclui, geralmente,
mltiplas faculdades faculdades essas que:
o Tm objetos e contedos distintos
o So oponveis a destinatrios diferentes
o Determinam deveres de variado tipo
o At podem ter titulares diversos
ASSIM: quando se fala de um direito subjetivo
fundamental
deve
pensar-se
num
feixe
de
faculdades/poderes e tipo diferente e diverso alcance,
apontados em direes distintas.
Obviamente esta complexidade estrutural no a
mesma para todos os direitos e tem variaes de grau
mas a complexidade uma caraterstica geral e tpica
das posies jurdicas subjetivas fundamentais
Elas geralmente so formuladas em termos
sintticos e atravs de designaes genricas
depois (conforme a situao da vida que se
verificar) vo sendo concretizadas pelo legislador
e pelo juiz tanto um como o outro retiram
consequncias normativas dos preceitos e,
assim, explicam a estrutura interior dos
direitos.
o Este trabalho de construo s vezes
reflete-se no prprio texto constitucional:
redigido partida ou alterado nas
revises de forma a indicar expressamente
as faculdades que constituem o direito (s
vezes at as autonomiza, ao ponto de
formar novos direitos derivados do
direito originrio).
Exemplo:
formulao
constitucional da liberdade de
imprensa

35

Foi objeto de cuidados

especiais no art. 38
o A
liberdade
de
imprensa
implica
direitos
de
todos:
direitos
dos
jornalistas e direitos
dos
empresrios
jornalsticos
o Os
direitos
dos
jornalistas no valem
apenas
perante
o
Estado
o Etc

PORM: o texto constitucional no

expressa todas as potencialidades
normativas dos direitos, logo, at
um direito aparentemente simples
como o direito integridade fsica
pode revelar mais faculdades do
que as que podemos imaginar

2. A heterogeneidade do contedo
A textura normativa dos direitos no homognea.
H que considerar desde logo a existncia de:
o Um contedo principal
Abrange as faculdades/garantias especficas de cada
hiptese normativa
Dentro deste contedo pode (na maior parte dos direitos
e em especial nos direitos de liberdade) distinguir-se o
ncleo essencial e as camadas envolventes

Ncleo essencial (esfera de segredo):

faculdades tpicas que integram o direito e que
correspondem projeo da ideia da dignidade
humana individual essas faculdades abrangem
aquelas dimenses dos valores pessoais que a
Constituio visa em primeira linha proteger e que
caraterizam e justificam a existncia autnoma
daquele direito fundamental.

Camadas envolventes (camadas de

confidencialidade/de resguardo):
o Incluem outros valores que aquele direito
tambm
visa
assegurar
mas
que
correspondem a aspetos e que a proteo
constitucional menor
o Tm diferena decrescente e contnua de
intensidade normativa

Um contedo instrumental: inclui outras faculdades/deveres

que no constituem o programa normativo do direito em si mas

36

decorrem diretamente da necessidade da sua efetivao visam

assegurar o seu respeito, a sua proteo ou a sua promoo.
NOTA: em alguns casos a constituio remete para a lei ordinria a determinao
do contedo de um direito nessas hipteses o contedo constitucional fica
autolimitado em face da liberdade constitutiva do legislador. Nesses casos o
ncleo essencial considera-se o contedo mnimo do direito.

3. A variedade de tipos e de classificaes

Critrios de classificao de DF:
Quanto titularidade e aos sujeitos
Quanto ao contedo ou ao objeto
Quanto estrutura
Quanto ao modo de proteo
Quanto fora jurdica
Quanto ao regime
Distino entre direitos de defesa, direitos de participao e direitos a prestaes
neste caso os direitos esto a ser separados quanto ao modo de proteo.
Direitos de defesa:
Caraterizam-se por implicarem, da parte do Estado, um dever de
absteno, um dever de no-interferncia, de no-intromisso
Implicam tambm, em caso de violao:
o O direito e o dever de suspenso das eventuais intromisses
ilegtimas
o O dever de reposio da situao anterior ou de eliminao
das consequncias j verificadas
Direitos a prestaes:
Impem ao Estado o dever de agir
O direito pode ser a prestaes materiais ou jurdicas
No correto restringir estes direitos a prestaes positivas: elas
tanto podem ser positivas como negativas, ou at de suportao
Direitos de participao:
So mistos
So autonomizados dos outros dois tipos em virtude da sua funo
de garantia da participao individual na vida poltica
Devem tambm considerar-se DF potestativos: correspondem ao
poder de o particular produzir unilateralmente e inelutavelmente efeitos
jurdicos que se impem a todos ou pelo menos ao Estado
Exemplos:
Direito de acesso justia
Direitos de participao poltica
Alguns aspetos das liberdades (direito de contrair casamento,
direito de constituir associaes)

4. DLG e direitos econmicos, sociais e culturais

37

A distino entre os dois tipos de direitos importante porque a CRP estabelece

um regime geral especfico para os DLG
4.1.

Ttulo II da I Parte da CRP: direitos, liberdades e garantias

No basta este elemento formal e sistemtico para resolver a questo
do mbito desta categoria
Art. 17: estabelece a aplicabilidade do regime aos direitos enunciados
no ttulo II e aos DF de natureza anloga
o Que natureza anloga essa? Qual o critrio material
que nos permite descobrir, fora do ttulo II, direitos a que
se aplique o regime dos DLG por terem uma determinada
natureza (anloga)?
Para isto importante
analisar a arrumao
constitucional dos direitos: ver que direitos/tipos de
direitos esto includos no ttulo II.
Pode concluir-se que a esto includos:
o Todos os direitos herdados da tradio
liberal e depois desenvolvidos
o Os principais direitos de participao
poltica
o As liberdades dos trabalhadores
o Fica excluda a maioria dos direitos a
prestaes estaduais positivas
Concluso: esto sujeitos ao
regime dos DLG todos os direitos
que no consistam em direitos a
prestaes estaduais positivas
isto
pode
ter
uma
razo
plausvel:
conferir
especial
proteo ao ncleo de direitos
considerado
mais
valioso,
aquele que toca mais de perto a
dignidade da pessoa humana.
Esta ideia fundamental para a
compreenso da diferena de regime
entre DLG e direitos econmicos,
sociais e culturais:
Os DLG caraterizam-se por terem
uma funo primria de defesa da
autonomia pessoal isto pressupe
prestaes estaduais positivas (aqui
constituem
dimenses
instrumentais)
Nos direitos econmicos, sociais e
culturais as prestaes positivas do
Estado constituem o contedo
principal

4.2.

Estamos perante um critrio suficiente para sustentar a distino de

regime?
que (como vimos) direitos a prestaes no so apenas aqueles que
consistem exclusivamente em prestaes de auxlio social tambm os
direitos de liberdade e os de direitos de participao poltica contm
faculdades de exigir prestaes estaduais de proteo/promoo.

38

Sendo assim no podemos formular o critrio nos termos descritos

sob pena de se negar a aplicabilidade do regime dos DLG a alguns
direitos que no o merecem (exemplos: direito de exigir a proteo
policial contra terceiros que sejam violadores de bens jurdicos
fundamentais ou direito de exigir a inscrio de um cidado nos
cadernos eleitorais)
Concluso possvel: ficam excludos do regime dos DLG apenas os
direitos que consistam exclusivamente em prestaes estaduais
MAS: esta concluso s faz sentido se houver um fundamento
para que os direitos exclusivos a prestaes estaduais tenham
um tratamento especial ora, assim esse fundamento que
deve ser o critrio material de distino de regimes.
O recorte do mbito de aplicao do regime de DLG deve ter em
conta os elementos caractersticos desse regime.
Art. 18:
Estabelece a aplicabilidade direta dos DLG
Impe como limite material ao poder de restrio do legislador
ordinrio o contedo essencial dos direitos
Ao estabelecer 2 regimes diferentes para os DF, a CRP pressupe 2
tipos de direitos:
Aqueles cujo contedo principal essencialmente determinado ou
determinvel ao nvel das opes constitucionais s a estes que
se aplica o regime dos DLG
Aqueles cujo contedo principal tem de ser determinado por opes do
legislador ordinrio apesar disto, tambm estes direitos tm um
mnimo de contedo determinvel por interpretao em
referncia constituio

4.3.

A referncia determinao/indeterminao constitucional no deve ser

confundida com a distino entre normas compactas e difusas os
preceitos relativos a DLG no recorrem menos que os outros a conceitos
indeterminados, clusulas gerais ou expresses de carter abstrato no
desse tipo de determinao/indeterminao que falamos.
Tambm importante referir que a determinao/indeterminao no
so absolutas e referem-se ao contedo principal do preceito.
Assim, deve entender-se que:
Em relao a alguns direitos deve entender-se que as normas
constitucionais so capazes de fornecer todos os elementos e critrios
necessrios e suficientes para a sua aplicao
Em relao a outros, s a interveno autnoma do legislador ordinrio
pode definir o seu contedo (apesar de, como j foi dito, estes preceitos
tambm terem um mnimo de contedo determinvel atravs da
interpretao da constituio)
Este critrio leva a:
Incluir no regime dos DLG os direitos a prestaes que
tenham por objeto um comportamento estadual de
execuo vinculada da constituio

39

Excluir os direitos a prestaes materiais ou jurdicas a

que corresponda um comportamento livre do legislador

Nota muito importante: o facto de os preceitos relativos aos DLG terem grande
determinao ao nvel constitucional no significa que tenha uma suficincia
incondicional alis: a interveno legislativa indispensvel para a acomodao,
proteo e promoo dos direitos.
!!: a determinao destes preceitos apenas significa que no existe, nestes
casos, liberdade de conformao poltica do legislador em relao ao
contedo principal dos DLG.

Uma ltima diferena entre DLG e direitos sociais:

Ospreceitos relativos a DLG e a direitos anlogos devem ser concretizados
ao nvel da Constituio: em ltima anlise isto pode ser feito atravs de uma
interpretao criadora para isso os tribunais devem dispor da liberdade
necessria determinao do contedo desses direitos (desde que depois
consigam relacionar, material e racionalmente, os contedos descobertos com a
CRP).
Quanto aos outros DF (neste domnio insere-se a generalidade dos direitos a
prestaes): de presumir que delegada ao legislador a competncia para
definir/concretizar o contedo dos direitos (salvo indicao normativa em
contrrio) por isso seria ilegtima a conformao desse contedo pelos
tribunais.

5. O regime dos DLG

Est previsto essencialmente no art. 18 mas resulta tambm dos:
Art. 19
Art. 20, n5
Art. 21
Art. 165, n1, al. b)
Art. 272, n3
Art. 288, al. d)
o Todos estes preceitos refletem a preocupao de proteger com
especial intensidade os DLG, garantindo-lhes um mximo de
efetividade
5.1.

No regime dos DLG sobressai:

Do ponto de vista substancial:
o O carter de direito diretamente aplicvel
o A vinculao estrita do legislador
o As condies postas sua interveno restritiva
So estas:
Obrigatoriedade
de
invocar
um
valor
constitucionalmente reconhecido
Obrigatoriedade de respeitar o contedo essencial
dos direitos
Obrigatoriedade de respeitar o princpio da
proporcionalidade
o O cuidado em garantir os direitos em face de todos os poderes
pblicos (e privados)

40

5.2.

Numa perspetiva orgnica:

o Reserva da competncia legislativa da Assembleia da Repblica
Esta reserva assegura a autoria parlamentar na
legislao relativa aos DLG
Exceo: a Assembleia da Repblica no detm
autoria nos casos em que d autorizaes ao
Governo para legislar sobre matrias que so da
sua competncia nesses casos a Assembleia da
Repblica
detm
a
superintendnciana
legislao relativa aos DLG

mbito de aplicao do regime

Art. 17
Determina que o regime se aplica:
Aos DLG includos no Ttulo II
o Nesta categoria incluem-se:
Posies jurdicas subjetivas
Garantias
institucionais
(com
as
necessrias
adaptaes)
NOTA 1: tanto umas como outras podem estar tanto
expressa como implicitamente contidas no ttulo II da
Parte I da CRP
NOTA 2: este regime no aplicvel a preceitos que
no tenham matria de DF, mesmo que estejam
includos no Ttulo II da Parte I

Aos DF de natureza anloga

o Segundo o art. 16:
O regime aplica-se a todos os direitos de natureza
anloga:
Quer constem de preceitos constitucionais
Quer estejam integrados em leis ordinrias
Quer surjam em tratados internacionais
o

Para que seja reconhecida natureza anloga devem

preencher-se 2 requisitos:
Tratar-se de uma posio subjetiva individual ou de
uma garantia que possa ser referida de modo
imediato dignidade da pessoa humana ou seja,
que integre matria de DF
Poder
essa
posio
subjetiva/garantia
ser
determinada a um nvel que deva ser considerado
materialmente constitucional

Exemplos de direitos anlogos aos DLG:

Liberdade de iniciativa econmica privada
Direito de propriedade privada
Direito de resistncia
Direitos subjetivos dos administrados
Direito de defesa em processo disciplinar
Direitos dos trabalhadores subordinados a frias
pagas
Direito a durao mxima da jornada de trabalho
Direito ao descanso semanal

41

5.3.

Direito ao salrio mnimo

consensual que o art. 17 estende aos direitos anlogos o regime material

mas tem-se posto a questo de se estende o regime orgnico-formal dos
DLG designadamente no que diz respeito:
reserva de competncia da
Assembleia da Repblica
Aos limites materiais da
reviso constitucional
Opinio do autor acerca desta questo:
No h razes para concluir que o art. 17 no se refere
globalidade do regime
A analogia com os DLG justifica que os direitos anlogos
gozem dos vrios aspetos desse regime: garantias de
irrevisibilidade e proteo resultante da reserva de lei formal
Assim:
o No h qualquer obstculo aplicao de toda a
extenso do regime queles direitos que tm assento
na Constituio (quer estejam dentro ou fora do
catlogo)
o Considera-se ainda possvel a aplicao global do
regime (ainda que com as necessrias adaptaes) aos
direitos anlogos previstos na lei e nas normas
internacionais
o Quanto garantia contra o poder de reviso - Art.
288, al. d): proibio de introduo no texto
constitucional de um preceito que diminua o alcance do
contedo essencial desses DF legais/internacionais
anlogos aos DLG, de forma a no ser possvel faz-los
desaparecer ou desfigur-los - ou seja, os limites
materiais de reviso estendem-se aos direitos
anlogos.

Captulo VI
A fora jurdica dos preceitos relativos aos DLG
1. O paradoxo substancial dos DF

Este paradoxo insere-se na questo do valor jurdico da parte material da CRP.

um problema:
Da juridicidade deste tipo de normas perante o enorme prestgio da lei
ordinria vista desde h muito tempo como manifestao da vontade
nacional ou at como expresso da razo humana.

42

De efetividade uma questo da intensidade da sua fora normativa:

essa intensidade medida pela capacidade do ordenamento jurdicoconstitucional se impor na vida da comunidade
Atualmente imposto pelo art. 18, n1, que os
preceitos relativos aos DLG so diretamente aplicveis
e vinculam as entidades pblicas e privadas.
MAS:
Isto no basta para resolver o problema da aplicao dos preceitos
constitucionais, antes suscita uma srie de questes normativas
carter paradoxal do sistema dos DF.

Na realidade: a construo normativa dos preceitos relativos aos DLG, apesar da

determinao do seu carter diretamente aplicvel, recorre a clusulas gerais e a
conceitos vagos/indeterminados dependem quase sempre do legislador para a
concretizao do seu sentido e da Administrao para a sua realizao efetiva.
Outros problema: o sistema dos DF forma uma unidade de sentido que visa a defesa e
promoo da dignidade das pessoas mas intrinsecamente conflitual a afirmao
plena dos DF de uns na maior parte das vezes no pode fazer-se sem prejuzo
dos DF dos outros ou de valores comunitrios essenciais.
para resolver este problema e o da indeterminao que se justifica e
impe a interveno dos poderes pblicos.
PRECISO QUE SE NOTE:
nem deixam os DF nas mos
constitucionalidade das leis
despistada).
O que estes paradoxos fazem
aplicao do Direito.

estes paradoxos no so verdadeiras contradies

do potencial inimigo (at porque h fiscalizao da
e qualquer tentativa de violao dos DF seria
pr problemas complicados de interpretao e de

2. A aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais

A qualidade de normas diretamente aplicveis que o n1 do art. 18 prescreve
deve ser considerada a diferentes nveis.
2.1.

1:

Significa a afirmao do carter jurdico-positivo e no

meramente programtico dos preceitos relativos aos DLG.
Explicitao do princpio da constitucionalidade
o J no possvel sustentar que os DF s tm real existncia
jurdica por fora da lei ou que valem apenas com o
contedo que por estas lhes dado
o Sistema de fiscalizao da constitucionalidade dos atos
legislativos: possvel conseguir que uma norma legal seja
desaplicada por ofender o contedo de um preceito
constitucional relativo a um DF
o Obrigatoriedade para os poderes estaduais de, ao aplicarem
as leis, as interpretarem em conformidade com os DF
princpio da superioridade normativa da constituio
Algumas garantias de efetividade aos preceitos
constitucionais

43

2:

A aplicabilidade direta dos preceitos relativos aos DLG no visa

apenas garantir a prevalncia destes preceitos ao nvel da validade
mas tambm ao nvel da aplicao incluindo a sua eficcia
imediata.
o Nos casos de falta ou insuficincia de lei
O princpio da aplicabilidade direta pressupe a
exequibilidade potencial das normas constitucionais
Presume-se a perfeio/autossuficincia das normas
constitucionais
Dever do aplicador de aplicar os preceitos
constitucionais
Autorizao ao aplicador para concretizar os
preceitos por via interpretativa
Quanto aos direitos absteno do Estado isto
faz com que no possa ser proibido ou negado
o exerccio de um direito a um cidado, com
fundamento na falta de regulamentao legal

No entanto: a aplicabilidade direta no equivalente

exequibilidade imediata por isso os problemas
surgem no que respeita maioria dos DLG, desde
logo para aqueles direitos cujo exerccio efetivo est
dependente de uma regulao complementar, de uma
organizao ou de um procedimento (exemplo:
direitos polticos).
que os preceitos relativos a esses direitos e
garantias no so de facto imediatamente
exequveis dependem da interveno do
Estado.
Nestas hipteses, o alcance normativo da
aplicabilidade direta no reside na
exequibilidade mas sim na deverosidade
estrita da interveno legislativa, que hde assegurar a existncia da legislao e
a
produo
das
demais
atuaes
necessrias ao exerccio dos direitos.

No caso de existir uma lei que regulamente o exerccio

dos direitos
Neste caso os efeitos jurdicos do princpio da
aplicabilidade
direta
dependem
da
entidade
aplicadora que est em causa:
Juzes
o Tendo em conta a sua competncia
prpria
para
o
controlo
da
constitucionalidade das leis, podem e
devem
aplicar
os
preceitos
constitucionais contra a lei.
o Caso
concluam
pela
inconstitucionalidade da lei ordinria, os
juzes tm um poder de desaplicao e
no podem deixar de agir, sob pena de
denegao da justia, por isso devem
resolver o caso como se essa lei no
existisse,
ou
seja,
aplicando
diretamente
os
preceitos
constitucionais.

44

rgos administrativos
o Neste caso a questo mais complexa
porque estes rgos:
Esto sujeitos ao princpio da
legalidade
No tm competncia especfica
para
fiscalizao
da
constitucionalidade
o

Pode
admitir-se
que
a
Administraao,
diretamente
obrigada pelos DF, pode ou deve
no
aplicar
uma
lei
por
a
considerar inconstitucional?
Este
problema
pe-se
principalmente em sistemas como
o nosso, onde h um sistema
judicial da constitucionalidade das
leis
e
uma
fiscalizao
concentrada feita por parte do TC.
Uma
doutrina
mais
antiga
defendia que a Administrao teria
de aplicar sempre a lei e no
poderia sequer questionar a sua
constitucionalidade.
Atualmente a opinio maioritria
parece
ser
a
de
que
a
Administrao pode apreciar a
constitucionalidade das leis mas
no ter, em princpio, poderes
para rejeitar ou no aplicar as leis
que considere insconstitucionais.
Nestes casos: dado que a
lei inconstitucional eficaz
at ser anulada ou declarada
nula por via judicial, a
Administrao no poderia
rejeit-la
mas
como

responsvel pela juridicidade

da sua atuaao, no deveria
ser obrigada a aplic-la
poderia,
sempre
que
possvel, suspender a sua
atividade de aplicao da
norma legal, esperando pela
deciso
da
instncia
fiscalizadora competente.
H outras opinies: h
quem
defenda
que
a
Administrao
deveria
desaplicar
as
leis
que
considerasse estarem em
desconformidade
com
a
Constituio pelo menos
quando
se
tratasse
de
preceitos constitucionais que
gozassem de aplicabilidade
direta

45

Este problema tem a ver com: conflito entre dois princpios

constitucionais
Princpio da constitucionalidade
o No adequado amarrar a Administrao a uma obedincia
cega lei, presumindo sempre que esta tem carter
constitucional fazer isso faria parecer que a
Administrao tem um poder nulo e daria um poder
enorme ao legislador
o Tem de se considerar a vinculao aos DLG que a
Administrao tem
Princpio da separao de poderes
o Isto porque a Administrao neste caso v-se perante um

Se a Administrao pudesse desaplicar leis com fundamento na

sua inconstitucionalidade:
Poderia causar prejuzos irrecuperveis a interesses
pblicos e particulares
Isso podia levar a uma anarquia administrativa
Tenderia a inverter a relao Lei-Administrao
Levaria ao desequilbrio do princpio da diviso de poderes

Soluo:
Deve optar-se por uma soluo diferenciada recorrendo a critrios de
proporcionalidade.
Se a inconstitucionalidade for evidente deve prevalecer o princpio
da vinculao constitucional direta da Administrao
o teoria da evidncia quando uma lei invlida, liga-se a
ela uma consequncia de nulidade-inexistncia assim
no h conflito porque a lei no existe e por isso
no produz efeitos e no obriga a Administrao.
S deve admitir-se a desaplicao com fundamento em
inconstitucionalidade material (e no formal ou orgnica)
Sempre que seja possvel suspender a aplicao da lei no caso
concreto sem prejudicar gravemente interesses pblicos ou
particulares relevantes, deve escolher-se essa alternativa
Se o rgo administrativo tiver apenas dvidas deve funcionar
uma presuno prtica de constitucionalidade da lei porque a
lei provm de um rgo supostamente mais capaz e mais
representativo que o rgo aplicador
Quando houver uma convico justificada por parte da
Administraao, ela deve pensar nos prs e nos contras da

Indivduos
o Os indivduos tambm tm direito de
resistncia a quaisquer ordens que
ofendam os seus DLG art. 21
o Em casos excecionais os indivduos
podem recorrer diretamente s normas
constitucionais,
invocando-as

46

perante os poderes pblicos nos

casos concretos em que sejam
afetados
Este direito tem que ser usado com
razoabilidade pelos cidados

3. A vinculao de entidades pblicas

Os DLG vinculam as entidades pblicas reforo do carter obrigatrio desses
preceitos constitucionais
Nota: a CRP no vincula apenas a atividade dos agentes pblicos, vincula sim os prprios
agentes pblicos existncia de um dever especfico de respeito, proteo e
promoo dos DF.
3.1.

Os vnculos do legislador
O legislador deve obedincia constituio
O poder legislativo j no corresponde ideia de um soberano que
se autolimita
A Constituio deixou de ser vista como distante da realidade e
juridicamente dbil
O poder legislativo :
o Um poder constitudo
o Obrigado a realizar certas tarefas
o Obrigado a respeitar limites
o Obrigado a acatar proibies
o Obrigado a prosseguir determinados fins
o Obrigado a usar modos especficos para atingir os
objetivos que se prope
o Tem de se mover dentro do quadro de valores
constitucionalmente definido

A vinculao do legislador como entidade pblica englobada no

n1 do art. 18 no exclusiva dos DLG mas nessa matria a sua
vinculao ainda maior e mais intensa precisamente devido
proximidade que estes direitos tm da dignidade humana
torna-os muito especiais

A vinculao que o legislador tem relativamente aos DLG depende

do que a CRP determinar:
o H casos em que a CRP confere ao legislador poderes
(deveres) de concretizao/determinao
o Noutros casos impe uma regulao/proteo do
exerccio dos direitos
o Outros autorizam uma legislao geral restritiva para
determinadas finalidades
o Podem ainda vir definidas na CRP limitaes estaturias
especficas que caber ao legislador levar a cabo
o H preceitos que, apesar de no se referirem
expressamente
ao
legislador,
implicam
(por
interpretao) uma regulao legal necessria para que
o exerccio dos direitos possa ser levado a cabo
normas de organizao e de procedimento
o Existem ainda preceitos que devem ser entendidos como
proibies de intromisso legislativa
o Outros preceitos simplesmente no prevem qualquer
interveno legislativa

47

Exemplo: preceitos relativos liberdade de

criao cultural, liberdade de aprender e
ensinar, aos direitos de deslocao e de
reunio
Noutras vezes pressupe-se a interveno do legislador
para resolver questes de conflito entre direitos
consagrados na CRP ou entre direitos consagrados na
CRP e valores comunitrios
ASSIM: existem leis:
Ordenadoras de DF
Aquelas que se limitam a introduzir e
acomodar os direitos na vida jurdica
Isto necessrio porque os preceitos
relativos aos DLG, apesar de serem
diretamente aplicveis, no prescindem
das vantagens prticas que advm da
sua organizao e adaptao vida
prtica
Nestes casos as leis contm normas
reguladoras
que
organizam
e
disciplinam a boa execuo dos
preceitos constitucionais
A sua inteno assegurar na prtica o
DF constitucionalmente declarado
Nota: pode acontecer que, ainda que
no tenham essa inteno, a maneira
como regulam a matria faa surgir
condicionamentos ao exerccio dos
direitos mesmo assim no estamos
perante verdadeiras leis restritivas
O poder que o legislador tem para fazer
estas intervenes pode estar expressa
na CRP mas tal no necessrio pode
considerar-se que um poder implcito
O reconhecimento desta funo ao
legislador no o coloca numa situao
de preponderncia face CRP o seu
poder vinculado pelo prprio
direito cujo exerccio vai regular
No pode afetar o contedo do DF:
pode sim optar entre vrias solues
organizativas e procedimentais
A regulao que contm tem de ser
indispensvel ao exerccio efetivo dos
direitos

Restritivas de DF
Quando o legislador visa reduzir o
contedo do DF
A CRP tem muita cautela em relao a
estas intervenes do legislador
A lei restritiva pressupe a necessidade
de sacrificar o contedo protegido de
um direito
Tendem a enunciar de forma precisa
(em
abstrato)
as
limitaes
introduzidas aos direitos restringidos
Quando esto expressamente previstas
so de emisso obrigatria

48

Tm finalidade e contedo muito

vinculado apesar de o legislador
gozar de um relativo espao de
conformao decorrente da reserva
especfica de autorizao

Condicionadoras de DF
Afetam o contedo do DF

Interpretativas de DF (delimitadoras ou
concretizadoras)
A lei intervm na matria dos DF para
interpretar os preceitos constitucionais
a fim de permitir/facilitar a sua
aplicao
Nestes
casos
o
legislador
no
acrescenta nem tira nada aos direitos
limita-se a explicar os conceitos
normativos
Por vezes estas leis parecem restringir
os direitos mas devem ter-se por
interpretativas se no fizerem mais
do que delimitar ou declarar os
limites imanentes dos DF.
Esta interveno do legislador no
precisa
de
ser
expressamente
autorizada pela CRP o legislador
exerce um poder prprio que
resulta
da
distribuio
constitucional dos poderes
Apenas se devem considerar leis
concretizadoras
as
normas
interpretativas que se limitem a
declarar faculdades j contidas no
preceito constitucional
Estrita vinculao do contedo
Esto sujeitas a um controlo total ou
reexame pelo juiz porque pretendem
concretizar o sentido da prpria norma
constitucional
No so de emanao obrigatria

Conformadoras de DF
A CRP remete para uma determinao
legislativa
autnoma
a
prpria
configurao do contedo dos DF e
garantias fundamentais
No restringe o contedo do DF ou
da garantia porque a ela prpria
que cabe determin-lo, para alm
do ncleo essencial (esse decorre da
CRP)
Acontece com os direitos econmicos,
sociais e culturais
Tambm se verifica nos DLG quanto
queles direitos e faculdades cujo
contedo juridicamente construdo
pelo legislador
Acontece tambm, tipicamente, nas
garantias institucionais

49

O poder de conformao legislativa

resulta da interpretao dos preceitos
constitucionais respetivos implcito na
generalidade dos preceitos relativos a
direitos econmicos, sociais e culturais
No caso dos DLG o poder de
conformao do legislador tem que
estar expresso na CRP
Ao juiz cabe a verificao do respeito
pelo ncleo essencial
A regulao que contm tem de ser
indispensvel ao exerccio efetivo dos
direitos

Protetoras de DF
Visa diretamente proteger, promover
ou at ampliar o alcance dos DF fora
das situaes de coliso
Pode falar-se de uma legislao
protetora quando se trata de cumprir
os encargos legislativos de estabelecer
protees e garantias especiais a
certos direitos
So de considerar obrigatrias se
cumprirem imposies de legislao
se tiver sido requisitado ao legislador a
interveno
So, no seu essencial, vinculadas

Promotoras de DF
Quando visa criar condies favorveis
ao exerccio dos direitos
Os
direitos
conferidos
por
esta
legislao so, em regra, de nvel legal
mas
podem
ser
materialmente
fundamentais se forem anlogos aos
direitos constitucionalmente definidos
No causam grandes problemas
Podero ser sujeitas a um controlo de
evidncia, por exemplo num caso de
desigualdade de tratamento

Ampliadoras de DF
Quando o legislador alarga o mbito de
proteo do direito, seja criando novas
faculdades ou concretizando uma
exceo a uma restrio constitucional
(esta ltima pode acontecer com certos
direitos polticos de estrangeiros)
Os
direitos
conferidos
por
esta
legislao so, em regra, de nvel legal
mas
podem
ser
materialmente
fundamentais se forem anlogos aos
direitos constitucionalmente definidos

Harmonizadoras de DF
Resolvem colises no prefiguradas a
nvel constitucional visam pr em
concordncia valores constitucionais

50

Atravs de critrios de harmonizao

Limitao de ambos os direitos (ou de
um direito e de um valor comunitrio)
na proporo do respetivo peso
normativo de cada um
So mais abertas que as restritivas:
definem, atravs de conceitos com um
elevado
grau de
indeterminao,
critrios
que
visam
permitir
a
ponderao
dos
direitos/valores
conflituantes
em
funo
das
circunstncias dos casos concretos
No so de emanao obrigatria

Concluso: as diferenas entre as normas so relevantes para a

determinao do grau de vinculao do legislador s normas
constitucionais

3.2.

As obrigaes da Administrao Pblica

Administrao do Estado + Administrao das regies autnomas +
autarquias locais + quaisquer outras entidades pblicas

3.2.1.Quando que a Administrao vinculada pelos DLG

enquanto entidade pblica? que atualmente ela usa
formas de atuao de direito privado e muitas tarefas
administrativas so realizadas por particulares.
Aqui no se levanta o problema de se as entidades pblicas so
vinculadas o art. 18, n1 determina isso. Mas isso no elimina a
questo porque os tipos de vinculao de umas entidades e de
outras devem ser entendidos de maneira diferente.
Para efeitos do art. 18, entidades pblicas no necessariamente
a mesma coisa que pessoas coletivas pblicas a complexidade
que domina as formas de atividade administrativa
atualmente no permite solues to simples.
H organismos pblicos que no tm personalidade jurdica
Existem vrias entidades administrativas que visam realizar
interesses pblicos e integram a Administrao Pblica mas
gozam de um estatuto jurdico-privado.
No se deve permitir que a Administrao se possa furtar a
uma vinculao mais efetiva pelos DF dos cidados,
decidindo pura e simplesmente atuar atravs de uma figura
de direito privado.
Passemos agora a procurar um critrio que nos permita
determinar quais as entidades que, pela sua natureza ou
funo, devem ser sujeitos passivos dos DF.
Entidades com poderes pblicos e com autoridade: impe
uma proteo especial dos DLG dos indivduos a sujeio
aos direitos dos cidados a contrapartida de um
privilgio de poder e uma defesa contra os abusos.
Sendo assim, as pessoas coletivas pblicas
(especialmente o Estado) esto submetidas aos DF
mesmo quando utilizam formas de atuao privadas.

51

Devem ser consideradas entidades pblicas para esse

efeito as pessoas coletivas de direito privado que
disponham de poderes pblicos de autoridade isto
no significa que ficam isentas as entidades que
no tenham esses poderes.

Qual o modo como a atividade da Administrao Pblica

est subordinada aos DF?
Tradicionalmente esta vinculao assegurada atravs do princpio da
legalidade cabe lei a proteo da liberdade e da propriedade dos
cidados esta matria constitua a reserva legislativa: a
Administrao necessitava de uma autorizao legal expressa
para intervir e tinha de atuar em estrita conformidade com a
lei.
Atualmente:
A proibio de atuao administrativa praeter legem no
pode prejudicar a aplicao direta dos preceitos
constitucionais
A Administrao no pode restringir os preceitos relativos aos
DLG mas pode e deve, no mbito das suas competncias:
o Promov-los
o Proteg-los
o Concretiz-los (na falta de lei especfica)

No basta a vinculao administrativa por via da lei (uma vez

que agora a prpria lei suspeita): a proteo dos direitos
dos indivduos enquadra-se na vinculao direta da
atividade administrativa s normas constitucionais
o Exemplo de uma consequncia disto:
a
Administrao fica obrigada a, em casos excecionais
(e
quando
forem
preenchidos
os
requisitos
necessrios),
desaplicar
normas
que
sejam
manifestamente inconstitucionais.
A autonomia administrativa est sempre condicionada pelo
respeito dos DLG estes constituem um limite
autnomo do poder discricionrio.
o As normas relativas aos DF podem comprimir ou
mesmo reduzir a zero os poderes discricionrios.

A vinculao das autoridades administrativas aos DF

exprime-se diretamente na consagrao de um conjunto
especfico de DF dos particulares perante a Administrao
direitos e garantias dos administrados:
o Direito informao procedimental
o Direito de acesso aos registos e arquivos
administrativos
o Direito notificao prvia de atos lesivos
o Deveres administrativos (servem como direitos
dos administrados, obviamente):
Dever de fundamentao das decises
administrativas desfavorveis
Sujeio dos entes pblicos ao contencioso
administrativo e fiscal

CRP:
o Estado de stio
Esto estabelecidos os casos em que haver
lugar a suspenso formal dos DLG art. 19

52

Situaes de necessidade administrativa/urgente

necessidade
Se estiver em causa a satisfao de interesses
pblicos primordiais, a Administrao, em
nome do princpio da necessidade, dispe de
poderes anormais e pode eventualmente
praticar atos lesivos de direitos dos
particulares
!!: necessrio que haja um interesse
manifestamente superior a assegurar

3.3. A vinculao de outras entidades pblicas

3.3.1. Tribunais
Enquanto rgos do Estado esto igualmente submetidos CRP
Devem respeitar preceitos relativos aos DF
Quer apliquem direito pblico, privado ou estrangeiro, a
vinculao dos juzes sempre da mesma natureza: a sua
atividade sempre pblica
Alm de deverem respeitar a Constituio tm uma especial
responsabilidade que advm da sua funo prpria de
controlo/fiscalizao da constitucionalidade das normas e
demais atos do Estado.
No entanto: no legtimo responsabilizar os tribunais pela
garantia absoluta do cumprimento dos DF em todos os recantos
da vida social
No legtimo que o dever de proteo estadual dos
DLG seja levado ao ponto de publicizar as relaes entre
privados, o que eliminaria ou reduziria drasticamente a
liberdade individual e a autonomia privada.
3.3.2. rgos Supremos do Estado
Devem considerar-se obrigados pela CRP art. 3, n3
As decises polticas concretas devem atender aos DF dos
cidados, quando sejam suscetveis de os afetarem e no os
devem prejudicar arbitrariamente ou desproporcionalmente
Por exemplo: o Presidente-da-Repblica tem o dever de vetar,
e no de promulgar diplomas, quando tenha dvidas de que
violam os DF dos cidados.

53