Contrato e operao econmica; propriedade; empresa

Enzo Roppo adepto de uma vertente economicista do direito contratual.

Para Roppo, o conceito de contrato reflete uma realidade exterior ao
seu prprio contedo jurdico, uma realidade de interesses, de
relaes, de situaes econmico-sociais, relativamente aos quais os
contratos cumprem, de diversas maneiras, uma funo instrumental.
Todas as perspectivas do contrato podem ser resumidas atravs da noo
de sua instrumentalidade dentro de uma operao econmica.
O contrato, segundo Enzo Roppo, uma realidade jurdica de carter
instrumental, que serve a propsitos econmicos.
Econmico versus jurdico
1. Ordinariamente, a concepo econmico-social do contrato precede
seu conceito jurdico hoje conclu um contrato muito vantajoso!.
Geralmente, os leigos no conhecem o contedo jurdico do contrato,
embora saibam os seus resultados econmicos.
A concepo jurdica do contrato se refere ao conhecimento das
consequncias legais dirigidas s partes e ao juiz. Ex.: o contrato
tem clusula nula ou o contrato ineficaz na produo de efeito Y.

Contrato e operao patrimonial

O Cdigo Civil Italiano conceitua contrato como o acordo de duas ou mais
partes para constituir, regular ou extinguir entre si, uma relao jurdica
patrimonial (art. 1312 Cdigo Civil italiano). Ou seja, o conceito italiano
de contrato, em sua base legal, essencialmente patrimonialista.
Isto no ocorre no Brasil, pois aqui a patrimonialidade no requisito para
existncia de contrato.
No Brasil, a patrimonialidade no requisito para existncia do
contrato.
A patrimonialidade requisito do contrato brasileiro? No. O que requisito
encontra-se no art. 104. (Adicione-se o art. 107, que determina a forma
contratual prevista.)

 Art. 104 Cdigo Civil: a validade do negcio jurdico (contrato),

requer:

(i)

agente

contratante);

(ii)

capaz
objeto

(requisitos
lcito,

quanto

possvel,

ao

agente

determinado

ou

determinvel (requisitos quando ao objeto contratado); (iii)

forma prescrita ou no defesa em lei (requisitos quanto ao
contrato em si, isto , em sua forma).
(A doao um contrato que realiza uma operao econmica embora
gratuita e desinteressada.)

Contrato e propriedade
Historicamente, desde pelo menos o Cdigo Napolenico, o contrato era
simples instrumento de circulao de riquezas ou de propriedade. A
propriedade era o grande instituto do direito civil: o contrato no criava
riquezas, s a fazia circular. O direito privado era centralizado e funcionava
de acordo com a lgica da propriedade.
Mas transformaes socioeconmicas criaram um novo cenrio
contratual. Com a mobilizao e desmaterializao da riqueza (bens
intelectuais, marcas, v.g.), sinal da sociedade de massa e industrializada, o
contrato renovou o seu papel. Existem leis especiais no Brasil que tratam
desse assunto: a lei de software, a lei de direitos autorais, lei de marcas e
patentes, entre outras.
Hoje o Cdigo Civil, no Brasil, apenas uma parte de um
vasto sistema de regulao dos assuntos privados. Constitui o ncleo,
como lei geral, de um sistema de proteo de bens jurdicos, um corpus
juris, em cuja composio encontram-se diversas normativas: lei de
software, lei de direitos autorais entre outras. Esta legislao trata de
realidades econmicas novas: marcas, patentes, inventos etc.

Ttulos de crdito
Explorao de coisas alheias, como a concesso de bens pblicos e
privados.

contrato

de

trabalho

respeita

leis

especficas.

premissa

vulnerabilidade, isto , a incapacidade do trabalhador de negociar, de

barganhar.

Contratos civis na acepo clssica e contempornea

So os contratos celebrados entre iguais. A premissa do direito
contratual clssico a igualdade dos agentes. H o comprador e o
vendedor, no h qualificao jurdica. O Cdigo Civil pressupe uma linha
de igualdade entre os contratantes. Hoje, porm, h figuras contratuais
excepcionais, que no partem da premissa de igualdade entre as
partes. O Cdigo do Consumidor um exemplo. Nele, uma das partes
considerada em posio de desvantagem perante outra. Por esta razo, a lei
acaba por criar mecanismos e dispositivos legais a fim de criar entre as
partes de uma relao de consumo, desiguais no plano dos fatos, condies
de igualdade no plano jurdico. So premissas contrastantes com s do
contrato em sua acepo clssica, que via os agentes como livres e,
na dimenso

contratual, iguais. Obviamente, a caracterizao

desigual das partes por parte de certas leis no universal no atual sistema
jurdico. Ela aplicvel apenas para situaes extraordinrias, isto , em
cuja relao entre as partes no plano dos fatos reclama a equiparao por
meio do direito.
Exemplo: O Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, dispe
um rol de clusulas nulas. No Cdigo Civil no h tal disposio. Justamente
porque trabalha com outra premissa que no a da vulnerabilidade. Para
este, os contratantes possuem o mesmo poder de barganha.

Contrato e ttulo aquisitivo

Ttulos aquisitivos
So ttulos aquisitivos de direitos reais os contratos de:
1. Compra e venda;

2.
3.
4.
5.

Permuta;
Cesso de direitos;
Doao;
Usufruto.
Ttulo + tradio = direito real, aquisio proprietria.
A aquisio proprietria sempre depende de um ttulo e de

uma tradio. A peculiaridade em relao aos direitos reais encontra-se

prescrita no art. 1267 Cdigo Civil: a propriedade das coisas no se
transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. Sem o direito
contratual, no h transmisso de propriedade.

Contrato e empresa

Conceito de empresa
A empresa a atividade econmica organizada com vista
produo ou troca de bens ou de servios (art. 2082 Cdigo Civil
italiano).
Tecnicamente, utiliza-se a palavra empresa para referir-se atividade
empresarial. A pessoa jurdica empresarial forma-se por meio de
contrato o contrato social/ato constitutivo etc. O contrato fonte de
constituio da empresa, da sociedade empresria. Ser scio significa
contratar sociedade. O contrato instrumento de circulao dos
produtos e riquezas empresariais, alm de ser o meio para
constituir sociedade. A sociedade empresria tambm um ato
contratual. O contrato aparece em dois momentos na sociedade empresria:
1. O momento de sua formao, atravs do contrato social;
2. O momento da produo e/ou circulao dos produtos ou servios
com que trabalha.

Contrato social contrato personalssimo

Em regra, um contrato de sociedade empresria um contrato

PERSONALSSIMO. Por isso no h herana de cotas, alis. (Em
sociedades de capital h transmisso, porm.)
Tipos societrios existem em nmero fechado: a sociedade
empresria ou tipos societrios existem em nmero fechado no Brasil.
Contratos atpicos no podem ser usados para formar sociedade empresria
a no ser que a lei assim permita.
H diferenas claras, portanto, entre contratos constitutivos de
empresa e demais espcies de contrato.

O contrato nos planos da existncia, validade e eficcia

Elementos do negcio jurdico: elemento tudo o que entra na composio

de alguma coisa; cada parte de um todo.
Elementos, pressupostos ou requisitos do negcio jurdico.
Art. 104: elenca os requisitos do negcio jurdico. (Tambm art. 106).
Os elementos do negcio jurdico dividem-se em essenciais,
naturais e acidentais:
1. Essenciais: so aqueles previstos no art. 104 do Cdigo Civil e
outros que sejam especficos, por fora da natureza, ao
contrato especialmente considerado (v.g., no depsito, a entrega
da coisa depositada. O contrato de compra e venda precisa ter
vontade, preo e coisa. Se o contrato tiver vontades trocadas, coisa,
mas no tiver preo, ele doao... somente com o preo possvel
qualificar tal contrato de contrato de compra e venda etc.).
2. Naturais: decorrentes da razo de ser, da natureza ou
essncia do contrato, sem que haja necessidade de expressa
meno. Por exemplo, a garantia (legal) pelos vcios redibitrios que
presta o vendedor ao comprador. Elementos naturais decorrem
de lei e no da vontade das partes. Por exemplo, a lei diz que a
coisa deve guardar em si as qualidades esperadas pelo comprador. Se
a coisa tiver em si um elemento oculto haver uma frustrao dessa

expectativa. Independentemente de clusula contratual, a lei garante

abatimento do preo ou devoluo (redimir). Decorre de lei, portanto.
As partes podem contratar uma garantia no prprio contrato; mas
no necessrio, pois a lei j estabelece garantias.
3. Acidentais: so aqueles adicionados ao contrato para alterar
alguma das suas caractersticas (efeitos) naturais: termo,
condio ou encargo.
a. Termo: um prazo. O mandato, por exemplo, pode estipular que o
procurador exercer poderes durante dois anos. Assim, h no
contrato que estabeleceu o mandato o elemento acidental
termo.
b. Condio: uma condio resolutiva, por exemplo. As fundaes
geralmente so assim: elas tem condio resolutiva. (Por exemplo,
uma fundao para eliminar os viciados em crack em Curitiba, se
se atinge o objetivo, a fundao se extingue.)
c. Encargo: nos negcios jurdicos benficos impe algum nus ao
beneficiado.

Art. 104: a validade do negcio jurdico requer:

I Agente capaz;
II Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III Forma prescrita ou no defesa em lei.

PLANO

<---------------

------------------------

PLANO

CONCRETO
==========

-----========

---->
============

ABSTRATO
=========

=======
Existncia

======
Art.
104:

========
(Graus

=======
Eficcia

Agente

validade
Capaz

invalidade
Incapacidade PLENA

Este

(nulo)

envolvem

Objeto
Conformao

Lcito
Forma correta

de)

ou

Incapacidade

possveis

RELATIVA (anulvel)
Objeto ilcito: nulo
Forma
incorreta:

limitaes

tenta-se reformar o

plano

ao

modo como o
contrato

pode

Vontade

Livre

contrato, mas pode

ser

ser anulado
Ausncia

implementado:
de

vontade livre: nulo.

Ausncia de boa-f:
segundo

Nalim,

termo,
condio,
encargo, nus.

anulvel ou nulo.

Quando se trabalha com o plano da existncia, ele precede o juzo de

valor sobre a validade ou invalidade do negcio jurdico.
Por que a confuso (quando as partes se confundem em uma s
pessoa, um s agente) leva extino do contrato de forma
imediata? Porque so necessrios dois agentes. A ausncia de um
segundo agente decreta a extino do contrato por INEXISTNCIA.

Planos da existncia, validade e eficcia

Plano da existncia: se o negcio jurdico no cumpre com os seguintes

requisitos, ele no existe:
1. Manifestao de vontade: manifestao de vontade sem o querer
humano

no

existe.

No

negcio

jurdico

deve

ocorrer

uma

declarao de vontade faticamente afervel, que decorra de

um processo mental de cognio (expressa, tcita, presumida ou
pelo silencio qualificado). Sem ela, no existe o contrato
2. Sujeitos declarantes: necessria a presena de

sujeitos

declarantes. Apenas um sujeito declarante determina confuso.

3. Objeto: no caso dos contratos, materializa-se na prestao
devida (dar, fazer ou no fazer) NO A COISA. A coisa objeto de
tradio, por exemplo, no o objeto do contrato. O objeto do
contrato a prpria prestao, a tradio.
4. Forma de exteriorizao: a forma como a declarao de vontade
toma forma na realidade ftica. A declarao o veculo de
exteriorizao da vontade. Pode ser mmica, escrita ou oral.
Existem figuras de qualificao da forma. Por exemplo, o recibo. A
forma importantssima para a validade do negcio. da
essncia, da substncia do negcio jurdico: significa que se a forma

no for observada, haver invalidade do negcio vcio

insanvel.
O no-cumprimento

dos

requisitos

de

existncia

determinam

inexistncia do negcio jurdico.

Plano de validade: se o negcio jurdico no cumpre com tais requisitos, ele

no vlido:
1. A vontade deve ser emanada de modo livre e de boa-f.
A boa-f seria um elemento de validade do contrato? Segundo o
Nalin, no. (Se a vontade viciada, h anulabilidade.)
2. Capacidade: as partes precisam ser capazes e eventualmente
legtimas. A legitimidade uma qualificao da capacidade
civil.
3. O objeto precisa ser idneo: lcito, possvel, determinado ou
determinvel.
Art. 426 do Cdigo Civil: veda contrato que tenha por objeto
mediato a herana de pessoa viva.
4. Forma prescrita ou no defesa em lei: algumas formas so da
substncia ou da essncia do negcio jurdico e a sua inobservncia
leva nulidade.
O no-cumprimento

dos

requisitos

de

validade

determinam

invalidade do negcio jurdico.

Condies para nulidade do negcio jurdico

As condies para nulidade do negcio jurdico encontram no
Art. 166 do Cdigo Civil. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica,

sem cominar sano (nulidade virtual).

As condies para anulabilidade do negcio jurdico (art. 171)

so:
I Por incapacidade relativa do agente;
II Por vcio resultante de:
a.
b.
c.
d.
e.
f.

Erro;
Dolo;
Coao;
Estado de perigo;
Leso;
Fraude contra credores.
E outras hipteses previstas em lei.

Plano de eficcia: o contrato pode se sujeitar a elementos acidentais que

limitem seus efeitos:
1. Termo;
2. Condio: suspensiva ou extintiva;
3. Modo/encargo: sujeita o negcio gratuito ao nus imposto ao
favorecido.

Hermenutica contratual

O papel do operador do direito :

1.
2.
3.
4.

Interpretar,
Julgar,
Qualificar,
Integrar o contrato.

Como faz-lo? H diversas fontes para orientar o trabalho do jurista:

1. Fonte legal: legislao;
2. Fonte principiolgica: princpios gerais de direito;
3. Fonte jurisprudencial: o dizer das cortes.

Estuda-se direito contratual para realizar sobre os contratos

um juzo de valor, um juzo hermenutico. Ou seja, dizer quando um
contrato eficaz, quando nulo, quando anulvel etc. etc. Para tanto
preciso interpretar o contrato de acordo com a lgica das fontes
para determinar sua existncia, validade e eficcia.
A interpretao de contratos envolve reconstruir o acordo entre as
partes pautando-se pelo elementos mais natural de todos os
contratos: a linguagem. Isso envolve tanto a linguagem corporal como a
linguagem verbal. A palavra falada to importante quanto a palavra
escrita.
A linguagem um instrumento imperfeito, porm. No fosse a eventual
discrepncia entre a inteno e a declarao, no seria necessria a
interpretao

(a

ideia

de

uma

linguagem

perfeita

dispensaria

hermenutica).
Novao objetiva (exemplo Todeschini): ocorre quando as condies
contratuais so, em algum sentido, modificadas, atravs de uma
prtica contratual eventualmente afirmada, seja de forma tcita, seja
de forma declarada. No exemplo Todeschini, a data do contrato foi
alterada pela prpria prtica contratual pela realidade contratual,
pelo modo como as partes cumpriam suas obrigaes. Mais vale a
prtica do que palavra escrita. A liberalidade implica novao
objetiva.

Como qualificar um contrato? A qualificao do contrato dizer

qual contrato estamos interpretando?. determinar a natureza
jurdica do contrato. No momento em que se qualifica o contrato, abre-se
o cdigo civil e descobre-se quais as regras aplicveis ao caso.
A interpretao de determinado contrato depende de seu
gnero, de sua natureza. Para cada tipo contratual existem, alm
das regras gerais, determinadas prticas especficas, que do
interpretao um rumo prprio e distinto. A interpretao, assim,
depende da qualificao dos contratos.

Regras de interpretao do Cdigo Civil

1. Parte geral: art. 112, 113, 114, 170:
a. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem;
b. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f
e os usos do lugar de sua celebrao;
c. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se
estritamente;
d. Se o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro,
subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
2. Parte especial: art. 421, 422, 423.
a. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato;
b. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade de
boa-f;
c. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente.
Tais dispositivos so regras cogentes destinadas s partes e
aos juzes. Elas orientam tanto a fatura do contrato (ou, pelo menos,
deveriam),

como

interpretao

do

juiz.

juiz

no

pode,

arbitrariamente, fugir de tais regras.

Interpretao subjetiva e objetiva

Art. 112 (temperado pelo art. 113): h duas regras que parecem
contrapostas. A primeira (art. 112) diz que a vontade vale mais que a
declarao e a outra fala que o negcio jurdico deve ser conforme
boa-f. Somaram-se as duas experincias uma liberal e outra
mais contempornea que visa a objetivao das relaes
negociais. O art. 112 trabalha com o subjetivismo das partes
(inteno > sentido literal da linguagem). Contudo o art. 113 trata do
oposto: trata de valorizar mais as condutas do que a inteno
(valorizao de circunstncias objetivas, incluindo costumes). A
princpio, h um paradoxo dentro do Cdigo Civil brasileiro: tal
paradoxo decorre a transio de um Estado liberal a um
Estado social. Por isso o Cdigo Civil um Cdigo em certos

aspectos contraditrio. E isto no extraordinrio; reflexo da

hipercomplexidade da sociedade contempornea. A legislao
atual, que reflete tal complexidade, apresenta, com frequncia,
comandos que parecem se neutralizar ou se anular.
1. O artigo 112 trabalha com o subjetivismo das partes: inteno >
sentido literal da linguagem;
2. O artigo 113 valoriza mais

as

condutas

que

inteno

(circunstncias objetivas).

O subprincpio da confiana (reflexo da complexidade negocial)

1. A interpretao deve considerar as legtimas expectativas
geradas no contraente (declaratrio).
2. Cada contratante gera determinada expectativa relativamente a
outrem, devendo agir de acordo com tal expectativa.
No Brasil adota-se a teoria da vontade mitigada com o
princpio da boa-f, do qual o princpio da confiana
subprincpio.

Interpretao do contrato de adeso

1. Art. 423 e seg. do Cdigo Civil; e art. 54 do Cdigo de Defesa do
Consumidor;
2. A primazia da vulnerabilidade: dispositivos de interpretao que
so favorveis parte mais dbil;
3. O contrato de adeso no precisa apresentar forma escrita;
4. O favor ao aderente contra o estipulante, isto , desfavor deste
(art. 423 e 424 do Cdigo Civil).
O Cdigo de Defesa do Consumidor traa as bases do contrato de
adeso e o faz luz das relaes negociais de consumo,
levando em conta a diferena entre as partes contraentes;
Os contratos de seguro (de vida, por exemplo) violam o princpio da
confiana, em geral (prtica contratual);
Os contratos devem ser interpretados CONTRA O ESTIPULANTE
quando suas clusulas no forem claras ou precisas ou muito
abstratas, nesses casos;
Os contratos civis no so necessariamente paritrios. Do
ponto

de

vista

material,

necessariamente, desigual.

contrato

de

consumo

no

Conservao do contrato
O princpio geral tentar conservar o contrato na medida do
possvel.
1. A ratificao dos negcios anulveis, art. 172: o negcio jurdico pode
ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro;
2. A reduo dos negcios jurdicos atingidos por nulidade parcial: art.
184:
Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um
negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for
separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das
obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao
principal.
A invalidade das obrigaes acessrias no determina
invalidade da principal.
3. A converso substancial do negcio jurdico acometido de nulidade:
art. 170: um negcio jurdico viciado no pode ser reformado,
mas apenas convertido em outro negcio jurdico, caso cumpra os
requisitos deste e as partes, no momento da celebrao, se
soubessem da nulidade, tivessem querido tal forma;
4. A nulidade do contrato uma medida extrema que s pode
ser efetuada em casos em que o contrato de impossvel
conservao;
5. a busca pelo mximo significado til do contrato.
Diante do contrato de compra e venda imobiliria necessria
escritura pblica. Se se fizer por meio de contrato particular (se as
partes no observarem a forma) ele nulo. Mas o juiz deve descartar
o contrato? Se a nulidade foi causado por erro (ignorncia), o
juiz pode ajustar o contrato nulo transmut-lo , dando-lhe
forma adequada. Se no foi intencional, o juiz ir converter
substancialmente o contrato, retirando-lhe nulidade, sanando o vcio
de forma. Por isso, at mesmo contratos viciados de nulidade
podem ser utilizados atravs da converso substancial.

Interpretao dos negcios jurdicos benficos, gratuitos

Em razo de sua natureza especfica, segue a regra geral de
interpretao restritiva.

Princpios contemporneos da prtica e interpretao contratuais

Alguns

fatores

histricos

devem

ser

considerados

para

devida

compreenso dos princpios contemporneos do direito dos contratos:

1. Passagem do estado liberal ao social;
2. Ps-positivismo: menor apego letra da lei e maior valorizao da
hermenutica baseada em princpios;
3. Clusulas gerais.
Dogma e mitificao.

A boa-f
No um princpio novo. A bona fides uma ideia antiga. No entanto, hoje,
encontra-se recontextualizada no paradigma do Estado social, tendo
importante papel dentro do sistema do direito privado.
A boa-f, na doutrina brasileira, foi tratada com embasamento no
pensamento jurdico alemo. Na Alemanha a boa-f lida como princpio de
mltiplas funes. A boa-f opera em dois nveis:
1. Boa-f subjetiva: plano das crenas. Consiste na f do sujeito
contraente, que acredita em algo. Pressupe que o sujeito cr
que seu comportamento no fere a esfera de interesses alheios. a
boa-f em sentido de crena, que durante todo o sculo XX transitou
pela doutrina brasileira. No cdigo civil brasileiro de 1916, a boa-f
presumida e tem como oposto a m-f. A boa-f que se presume, no
caso, a boa-f subjetiva. O exemplo do possuidor de boa-f: aquele
que acredita que possui uma coisa como se sua fosse de direito. O
sujeito faz acesses em um imvel que acreditava seu, mas que, na
verdade, no . Como ele agiu de boa-f, ele tem direito reembolso.
Se j sabia que no era seu, agiu de m-f e no tem direito. A partir
do momento em que a crena muda, o sistema jurdico bloqueia
pretenses daquele que agiu de m-f.
2. Boa-f objetiva: tem a funo

de

determinar

deveres

contratuais. Envolve a criao de deveres a partir de fonte

principiolgica. Tais deveres so chamados de laterais ou anexos.

Eles decorrem da vontade das partes (que contratam tais

deveres) ou decorrem da prpria conduta das partes, que
decorrem

justamente

da

manifestao

do

processo

obrigacional. Surgem deveres naturalmente impostos s partes

contratantes muito embora no tenham as partes contratados
aqueles deveres. Quais so esses deveres? Encontram-se no art. 422
do Cdigo Civil brasileiro.
a. Funo da boa-f objetiva: criao de deveres; traz como
consequncia uma nova realidade ao direito contratual.
b. Contrato ps-moderno: a viso contratual ps-moderna tem
foco mais amplo que a viso clssica. Considera de forma
cuidadosa elementos extracontratuais.
c. No Cdigo Civil 1916, a vida do contrato se d dentro de dois
limites muito claros: seu nascimento e extino.

Deveres criados pelo princpio da boa-f objetiva

1. Principais: expressam-se pela prpria tipicidade do contrato.
Por exemplo, qual a obrigao do locatrio? Pagar aluguel. um
dever inerente ao tipo contratual;
2. Secundrios: o dever que substitui a obrigao principal;
3. Anexos: so deveres de outra gerao, a saber, deveres de
informao,

transparncia

etc.

Tais

deveres

no esto no

instrumento contratual; as partes quando assinam o contrato o fazem

tendo em vista deveres principais e secundrios.

Deveres

pr-contratuais,

deveres

ps-contratuais

contratualismo

moderno
Ao contrrio do contrato em sua acepo clssica, o contrato psmoderno passou a englobar as condies pr- e ps-contratuais. A
complexidade do direito contratual muito maior hoje.
O Estado liberal, nascedouro da acepo clssica de contrato, tem em
vista as polticas do prprio Estado sem se preocupar com a pessoa. O
Estado social, onde impera o sistema ps-moderno de contrato, tem
em vista no apenas o Estado e polticas pblicas, mas tambm a
pessoa humana.

Tradicionalmente, o direito civil um direito que se apresenta como

essencialmente egostico, pois foi cunhado no bero do liberalismo francs.
O direito civil clssico patrimonialista, individualista, burgus. Como
pensar o direito civil em uma chave humanista, coerente aos princpios do
Estado social?
Recentemente, o direito privado comeou a produzir princpios
novos ou repensar princpios tradicionais, de acordo com as
tendncias contemporneas de fundamentar a ordem jurdica de
acordo

com

valores

sociais.

boa-f

um

exemplo

de

recontextualizao de um princpio de direito privado ao novo

paradigma constitucional e lgica jurdica do Estado social.
Aula dia 29-4-2015

Funo social do contrato

Externo

Interno

Estrutura: clusula geral (421, Cdigo Civil)

Sano: premial

Relatividade dos efeitos

O contrato tem funo social porque a Constituio fala, no art. 170, que a
liberdade

negocial

(autonomia

privada

liberdade

contratual)

est

circunspecta ao pleno emprego e justia social. E seu art. 3 determina

como princpio da repblica a diminuio das desigualdades sociais,
regionais e equalizao socioeconmica etc. Tais valores no podem ficar
apenas em um plano contemplativo, mas devem ser trabalhados no direito
civil aplicado.

O contrato brasileiro tem carga social inegvel.

Natureza metaindividual, alm da realidade imediata das partes e seus

interesses. Isso o efeito da relativizao do princpio da relatividade dos
contratos. Interessa o contrato queles que no contrataram, tanto queles
que contrataram. (Terceiros atingidos por determinada relao contratual).

Mas no apenas pode-se falar em funo externa social, mas tambm

dimenso interna da funo social. Assim, a funo social tem:
1. Uma dimenso externa:
2. Uma dimenso interna:

o principio da boa-f que faz a instrumentalizao dessa funo.

Modulao do princpio da boa-f na situao concreta.

Alguns

contratos

desequilbrio

entre

naturalmente
as

partes.

envolvem

impossvel

explorao,
eliminar

um

certo

totalmente

as

desigualdades, mas importante sustentar a funo social pelo menos

como horizonte a ser perseguido.

Sano: no h previso
Recorre-se ao sancionamento geral do cdigo civil.

Aula dia 4-5-2015

Princpios parcelares da boa f: decorrem da funo produo de deveres

da boa-f. Deveres que so previstos pelas partes, ou no. Esses so
deveres que no so previstos pelas partes. So deveres automaticamente
contratados.
Venire contra factum proprium: comportamento: dois comportamentos da
mesma pessoa lcitos diferidos no tempo o primeiro porem contrariado
pelo segundo ...
comportamento contraditrio. Ambos comportamentos so lcitos, no
entanto um contraria o outro. Isso gera m representao para a
expectativa do outro. O sujeito de direito no cumrpiemnto de um contrato
deve manter uma contnua postura para cumprimento do contrato. Isso se
aplica tanto ao direito material como ao direito processual civil. No faze-lo
violar o principio da boa-f. A informao que vai a outra parte
(Declaratario) vai modular sua postura de acrdo com a informao, mas ela
negada por outra subsequente. Qual a consequencia? No h regra sobre
isso
Suppressio: tempo: no-atuacao de um direito subjetivo o facto proprium
do seu titular. a ruptura das expectativas de continuidade de autorepresentao.

Relaciona-se

ao

tempo.

sujeito

no

rpatica

um

determinado comportamento ao longo de um determinado perodo. No

questo de prescrio ou decadncia. um comportamento pelo qual o
titular deste direito no o exerceu e subitamente resolve exerce-lo.
Exemplo: condomnio, as pessoas regraram o estatuto
Surrectio: proviso de confiana: exderce dreto ou faculdade sem que a
outra parte tenha jamais se oposto ao exerccio do direito. O outro no
resiste ao exerccio do direito mas, de repente, h resistncia.
Tu quoque: condio =/= boa-f: condio elemento acindental do negocio,
o sujeito a emprega contrariando a boa-f. A condio resolutiva foi
empregada abusivamente. Exerccio abusivo de condies. Aquele que
provoca a condio resolutiva dolosamente ter contra si revertido o efeito.

Art. 765: boa f estrita nos contratos de seguro: a seguradora precisa

confiar nas declaraes do segurado pois ela no tem como fazer aferio
do dito pelo contratante. Declarou, toma-se como verdade. No declarou,
toma-se como inverdade.

O cdigo civil usa o princpio da boa-f

Contratos de adeso: poe em xeque o contrato paritrio, revelando sua crise

pois premina uma s vontade consituida com vontade unilateral que dita a
lei , no mais a um individuio, mas uma coletividade indeterminada, e que
se prpoe a avanar, unilateralmente, por adeso aqueles que desejam
aceitar a lei do contrato, formulada e projetada por um agente e imposta
aos demais, sem opacao de negociao. Enfim, ele contradiz tudo o que o
direito contratual dizia et ento, isto , que o contrato era produto da soma
de duas vontades. O mercado havia virado de cabea pra baixo a forma
contratual clssica, que colocava no centro da formao contratual a
participao de dois sujeitos, cada um com duas vontades nicas e que
criam

relao

jurdica

paritria,

decorrente

do

cruzamento

equacionamento dessas vontades individuais originais.

Em Portugal contrato de adeso = CGC.

Contrato coativo ou obrigatrio

Quem tem carro obrigatoriamente contrata seguro

Contrato definitivo contrato de trabalho definitivo novas prerrogativas e

novos direitos

Contrato

necessrio:

por

exemplo,

pedgio.

No

possvel

concessionria barrar a passagem. imposto o contrato, obrigatrio.

Transporte coletivo outro exemplo.

Contrato-tipo: de natureza empresaria, contrato me que far a gesto de

todos os outros contratos menores derivados daquele tipo contratual.
Regula todos os demais contratos celebrados ao longo da existncia
daquela relao contratual.
Standard terms (exemplo: representante da nike no Brasil)

Contrato preliminar subcontrato autocontrato

Contrato preliminar: 462-471

1. A particularidade que
2. O contrato no era regulada no cdigo de 16, havia ceitacao
doutrinaria e jurisprudencial encaixando-se na autonomia das partes
contratentes.
3. A contratao civil e empresarial implica fases de maturao e
tratativas: visitvas, reunies etc.
4. No entanto, nem sempre as partes de um futuo contrato esto
dispostas a enretar as tratavias prvias
5. Nem sempre existem condies fticas ou legais que autorizam ou
fazem oportuna a contratao imediata.
6. As negociaes prvias no se confudem com o contrato preliminar:
contrato preliminar contrato , ele no uma fase, uma etapa
prcontratual. Ele um contrato de fato.
7. A lei no exige forma
8. Assim as partes podem celebrar o contrato preliminar que tem como
objeto a celebrao do contrato futuro. Ele tem em vista, o contrato
preliminar,

fazer

de

uma

contratao

definitiva.

Seja

por

circunstancias de momento ou por impossibilide jurdica ou ftica, por

estratgia negocial, existe o contrato preliminar. uma figura
amplamente empregada na negociao entre as partes.
9. Exemplo: voc quer comprar imvel. Viu que do lado est sendo
construdo um prdio. Quero comprar um apartamento. Mas

impossvel, visto que no existe objeto pois no existe o

apartamento em si ainda, que est em construo. O que a
empreiteira

tem

pra

te

entregar

se

voc

quiser

comprar

apartamento? Ele tem s a promessa de que poder te vender o

apartamento no futuro. E vocs fazem um contrato celebrando a
promessa da celebrao futura. Isso feito por impossibilidades
circunstanciais,

por

estratgias

negociais

etc.

uma

figura

regulamentada legalmente, no cdigo etc.

10.Desde h muitos anos, desde a dcada de 60, j havia uma lei que
tratava da promessa de compra e venda imobiliria para lotes
urbanos, visto que a prtica j era comum e era necessrio proteger
as pessoas que faziam tais contratos.
11.Tambm chamado de prmessa de contrato, contrato preparatorioa,
pre contrato..
12.So negcios jurdicos contratuais, observando-se os requisitos do
art. 104 CC
13.Contrato preliminar

que

constituir

um

contrato

principal

ou

definitivo, podendo, ademais desde logo estabelecer as clausualas e

as obrigaes do futuro contrato
14.O preliminar deve conter todos os elementos do definitivo a no ser
quanto a forma (462). O contrato preliminar deve ter todos os
elementos, no que for possvel, do contrato futuro, do contrato
visado. Deve-se contemplar todos ou quase todos os elementos do
contrato visado. E que seja feito por escrito! Apesar de no estar
prevista forma no cdigo, recomendvel que seja feito desse modo.
15.No haveria como o legislador fixar a forma do contrato preliminar,
pois o contrato preliminar depende do tipo contratual visado no
futuro, o contarto que as partes querem de fato celebrar no futuro.
Pode-se ter contrato preliminar de qualquer coisa: tudo, civil ou
empresarial.
16.Se assim no for, o contrato fica vazio, e fica difcil coagir o devedor a
cumprir a orbigacao no honrada.
17.A clausula de arrependimento do 463 pressupoe que os contratos so
firmes e srios. Como estou na fase preliminar muito importante ter
a possibilidade de arrependimento
18.Interpretao do artigo: ad probationem tantum

Contrato preliminar no se confude com negociao preliminar:

1. Nnegociacoes preliminares no geram direitos e deveres a no ser

reparatrias pela ruptura imotivada
2. O contrato preliminar exigigil desde que no seja retratvel e seja
levado a registro quando couber.
O contrato prelominar pode ter uma clsusula de arrependimento.
Qual o grande diferencial desta figura?
contrato que entrega ao promitente comprador a coisa, o que no contece
no resto dos casos. Recai sobre a coisa, no sobre a prestao.
A promessa de compra e venda direito real.
Por que o registro? D conhecimento a terceiros aquela negociao, a torna
publica.
Promitente vendedor no quer mais fazer o negcio... o que pode fazer o
promitente comprador? possvel pedir a juzo que pegue a coisa e d para
o promitetnte comprador. O Juiz captura a coisa.
Pois a promessa de compra e venda direito real.
Art. 463
STJ SUMULA 239: vai contra o cdigo civil no que diz respeito ao registro
STJ SUMULA 84: mesmo caso.
STJ SUMULA 76

O QUE ACONTECE COM O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO PRELIMINAR?

1. Exigibilidade
2. Tutela especifica: adjudicacao
3. Perdas e danos: tutela geral para qualquer contrato.
Cpc 466b
Cc 464, 465
S posso pleitear perdas e danos quando h dano! Precisa-se dizer
qual o dano sofrido.
Direito do contratante inocente: ou uma coisa ou outra
1. Exigir a celebrao do contrato definitivo: adjudicao compuslrria

2. Requerer a resoluo do contrato por inandimplemto e

3. Alm da resoluo, pedir perdas e danos quando houver
Logo: o contratante inocente pode pedir (1), (2) ou (2, 3).
Preferencia pela execuo especifica e conservao dos pactos.

CONTRATOS DERIVADOS: verifica-se quando sua existncia decorra de um

outro contrato. H uma contrato-base

Subcontratos: espcie de contrato derivado

Aula 05/08/2015

Preo

Estabelecimento do valor para contraprestao: isto preo. Segundo

Ulpiano, sine pretio nulla venditio. Sem preo no h venda.
O preo sempre convencional. Sem preo, com entrega de coisa h ou
doao ou dao em pagamento.
A qualificao do contrato de compra e venda tem no preo elemento
essencial.
Preo determinado ou determinvel, mediante critrios objetivos e
bilaterais.
1. Determinvel: critrios de determinabilidade podem ser, v.g., preo a
ser determinado taxa do mercado ou da bolsa (art. 486); por ndices
ou parmetros (art. 487); pelo preo correte das vendas habituais do
vendedor (art. 488) ou pelo termo mdio das vendas ( nico); por
terceiro (Art. 485).
Critrios

Condio potestativa: a fixao do preo de forma unilateral implica

nulidade contratual. A fixao do preo um ponto grave; caso haja
formao de preo pelo arbtrio exclusivo de uma das partes NULO o
contrato (no apenas uma ou outra clusula, mas todo o contrato no
havendo possibilidade de sane-lo). Ou seja, imprescindvel que o preo
se d de forma consensual.
Fixao do preo por terceiro: as partes no pode impugnar o laudo do
terceiro, a no ser que violem e frustrem as expectativas dos contratantes e
as circunstncias do negcio.
Pagamento em dinheiro: art. 481, fine.
Se for parte em dinheiro

 Preo deve ser srio, real; no pode ser vil ou ficto sob pena de leso
ou erro. Nesse caso h nulidade.
Preo defeituoso, vicioso, leva nulidade sempre.
Coisa
A coisa deve ser existente, atual ou futura.
1.
2.
3.
4.

Art. 459: emptio rei sperate

Art. 458: emptio rei
Produto a ser fabricado
Animal que ainda nascer
O art. 483: a compra e venda por ter por objeto coisa atual ou future.

Neste caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir, salvo se a
inteno das partes era concluir contrato aleatrio.
Imvel em edificao no pode ser objeto de contrato de compra e
venda.
Determinado ou determinvel, pela espcie ou pelo gnero; etc.
Disponibilidade da coisa: a coisa deve ser disponvel, v.g., no pode-se fazer
contrato de compra e venda de partes do corpo. A disponibilidade sempre
atual.
1. Clusula de incomunicabilidade: a coisa no se comunica em ocasio
de matrimnio, mesmo em comunho universal de bens;
2. Clusula de impenhorabilidade;
3. Clusula de inalienabilidade: impede o titular de vender a coisa;
Essas clusulas podem ser canceladas por ao declaratria de
cancelamento de clusula contratual.