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Dottrina e Dottrine
Obbligazioni e Contratti, 6 / 2006, p. 542
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IL SUBCONTRATTO
Fabrizio D'Arcangelo
Sommario: 1. Nozione e caratteri - 2. Natura giuridica - 3. Disciplina giuridica dei rapporti nascenti dal
contratto derivato - 4. Ambito applicativo - 5. L'azione diretta
1. Nozione e caratteri
Il codice civile non riserva alcuna disciplina generale ed astratta della figura del subcontratto (o
contratto derivato), limitandosi a contemplarne singole specifiche ipotesi: sublocazione (art. 1594 c.c.,
artt. 2, 36 l. equo can.), subappalto (art. 1656 c.c.), subaffitto (art. 1624 c.c.), subdeposito (art. 1770
c.c.), submandato (art. 1717 c.c.), subcomodato (art. 1804 c.c.), submezzadria (art. 2149 c.c.),
subenfiteusi (art. 968 c.c.), subnoleggio (art. 394 c. nav.).
La carenza di una nozione legislativa e di una disciplina generale del subcontratto non ha, tuttavia,
precluso alla dottrina la ricostruzione di un sistema unitario del contratto derivato, muovendo dalle
singole ipotesi tipiche (e, segnatamente, della sublocazione, storicamente considerata l'archetipo di tale
figura)[1] per isolarne singoli frammenti, ritenuti espressione della natura dell'istituto, ed estenderli in
via interpretativa alla figura generale.
In tale opera di astrazione generalizzante la dottrina ha evidenziato che, nel subcontratto, si assiste alla
costituzione di un nuovo vincolo giuridico ad opera di un soggetto gi parte di un precedente negozio.
Questi - ed in ci si ravvisa la peculiarit della figura - non si scioglie dal precedente vincolo
nell'addivenire al nuovo rapporto, ma aggiunge alla pregressa posizione giuridica una nuova,
caratterizzata dall'essere l'esatto inverso della prima[2].
Pertanto - secondo la definizione maggiormente accreditata - si ha contratto derivato, quando, da un
contratto gi perfezionato (c.d. contratto-base, contratto principale o contratto-padre) ed in corso di
esecuzione, discende e dipende un altro contratto (il subcontratto, talora designato anche come
derivato o dipendente)[3], concluso separatamente, che si contrappone al primo[4].
Il contratto derivato interviene tra due parti: il costituente e l'acquirente (avente causa mediato); il
primo (di solito chiamato intermediario) il dante causa, il secondo l'avente causa. Il subcontratto ha,
inoltre, in comune con il contratto-base una delle parti (l'intermediario), che dispone (interamente o
parzialmente) della posizione patrimoniale attiva, gi acquisita sulla base del primo contratto[5].
Il subcontratto riproduce lo stesso tipo di operazione economica del contratto base, essendo di solito
informato alla medesima causa del contratto-base, ma l'intermediario assume con il terzo un ruolo
inverso a quello che riveste nel contratto originario: il locatario, che subloca l'immobile diviene, a sua
volta, locatore; l'appaltatore, che subappalta l'opera, diviene committente, il depositario, che
subdeposita il bene, diviene depositante; ecc.[6].
Il subcontratto , pertanto, anche definibile come il contratto mediante il quale un parte reimpiega nei
confronti di un terzo la posizione che gli deriva da un contratto in corso di esecuzione, detto contrattobase[7].
Le varie ipotesi di subcontratto manifestano, pur nelle indubbie peculiarit e nelle numerose differenze
funzionali, l'esigenza comune di consentire una migliore e pi sicura realizzazione della causa del
contratto principale, attraverso quell'espansione giuridica che, infrangendo le barriere romanistiche,
amplia la sfera di efficacia del contratto oltre i soggetti che vi intervengono e oltre il suo oggetto
immediato[8].
Altra dottrina ha, invece, rappresentato l'istituto come un modo di utilizzazione di una posizione
(scaturente dal c.d. contratto base) suscettibile di uno sfruttamento (economico) plurimo, pur nella
consapevolezza che non pu affermarsi che, sul piano delle relazioni giuridiche, esso consista sempre
nella utilizzazione indiretta di una situazione di godimento[9].
2. Natura giuridica
In dottrina altamente controverso se le varie ipotesi di contratto derivato, previste normativamente o
emerse nella prassi commerciale, possano essere ricondotte ad una figura unitaria e generale[10].
Muovendo da tale rilievo devono passarsi in rassegna i tentativi della dottrina di spiegare la natura
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giuridica del subcontratto, ricostruendolo come una figura autonoma o, all'opposto, negando la stessa
autonomia concettuale e sistematica di tale fenomeno, e, pertanto, riconducendolo integralmente ad
altre figure generali del diritto dei contratti.
Tali ipotesi ricostruttive - consistite, talune, nel ricondurre (e risolvere) il subcontratto in altre figure
contrattuali tipiche, altre, nell'enucleare nuove categorie della teoria generale del contratto - non sono,
tuttavia, approdate ad una sicura ricostruzione del fenomeno della subcontrattazione.
Ormai superate[11] risultano le c.d. teorie subiettive o unitarie, che considerano come unico ed unitario
il rapporto tra contratto base e contratto derivato e negano la duplicit di negozi, ricorrendo alla teoria
della rappresentanza e della autorizzazione[12].
Il sub-contratto, inoltre, deve essere nettamente distinto dalla cessione del contratto, in quanto non
opera il trasferimento della originaria posizione contrattuale da un soggetto all'altro[13]. Al contratto
base, piuttosto, si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal
primo[14].
La distinzione tra le due figure, del resto, non esaurisce il suo rilievo in una prospettiva meramente
dogmatica, ma risulta significativa al fine dell'individuazione della disciplina in concreto applicabile. Ad
esempio, nella locazione di immobili la subcontrattazione nella facolt del locatario, laddove la
cessione del contratto di locazione subordinata all'assenso del locatore (art. 1594 c.c.).
Inoltre, mentre la cessione del contratto - di regola, secondo l'art. 1408, 2 e 3 co., c.c. - mette fuori
causa il cedente (salva la garanzia di validit del contratto), il subcontratto lascia sussistere i rapporti
tra le parti originarie che hanno costituito il contratto base.
Chi parte e nel contratto base e, al contempo, nel subcontratto (il locatario, il sub-mandatario) ha
diritti ed obblighi sia verso il contraente originario sia verso il sub-contraente[15]. Ne deriva, pertanto,
una duplicit di rapporti, in dipendenza del contratto principale e del sub-contratto: duplicit che
sarebbe inconcepibile nel caso di cessione del contratto[16].
La distinzione, netta nei suoi profili teorici, nell'applicazione trascolora, dovendo l'interprete rimettersi,
in via principale, all'esatta interpretazione della volont negoziale delle parti, alla stregua degli ordinari
canoni di ermeneutica contrattuale[17].
Un'autorevole dottrina[18] ha ipotizzato che possa fondarsi, in via ermeneutica, una presunzione iuris
tantum che le parti abbiano inteso stipulare un subcontratto e non una cessione del contratto, sia
perch il primo (salvo divieto, pattuito ad hoc) pu liberamente stipularsi senza dipendere da chi
dante causa nel contratto-padre, mentre nella cessione del contratto occorre l'assenso del ceduto, sia
perch la sua struttura pi semplice, non esigendo l'intervento di chi dante causa nel contrattopadre.
Tale presunzione relativa - intesa ad assecondare la preferenza nella prassi commerciale per gli schemi
giuridici pi semplici - risulta, tuttavia, priva di adeguato fondamento legale.
In altra direzione si tentato di qualificare il subcontratto come uncontratto a favore di terzo[19]. Al
riguardo, deve osservarsi che nello schema del subcontratto non vi l'acquisto del diritto da parte del
terzo nei confronti del contraente principale. Il subcontratto un contratto separato dal contrattopadre, ancorch da questo dipenda la validit del primo. Il subdiritto , inoltre, acquistato per effetto
non gi del contratto-base, ma in forza del subcontratto. Inoltre, nel subcontratto, i soggetti sono
sempre parti, e, pertanto, la figura del terzo, che acquista diritti in forza del sub-contratto, vi del tutto
estranea[20].
Maggiori appaiono, invece, le affinit - per lo meno sul piano descrittivo - tra il sub-contratto ed il
collegamento negoziale.
Secondo questa ipotesi ricostruttiva, accolta con favore anche nella dottrina pi recente[21], il
subcontratto si fonda sulla contemporanea esistenza di due negozi autonomi, ma dipendenti.
Il subcontratto, in altri termini, si struttura sulla coesistenza di due contratti, di cui il secondo risulta
accessorio rispetto al primo[22]. Il rapporto di accessoriet opera a senso unico, nel senso che le
vicende del contratto principale hanno riflessi su quelle del contratto derivato e non viceversa.
Si , tuttavia, obiettato che il collegamento negoziale postula una interdipendenza funzionale tra pi
contratti - tutti necessari per realizzare un programma unitario, che, nella figura del sub-contratto, non
risulta individuabile - e che la teoria del collegamento (e la sua variante della derivazione) sono utili
esclusivamente sotto il profilo descrittivo e non gi sotto quello ricostruttivo[23].
Parimenti l'adozione di una nozione ampia di collegamento contrattuale, volta a ricomprendere tutte le
ipotesi di dipendenza di un contratto dall'altro, non vale a dare una sufficiente connotazione alla figura
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contrattuale in esame.
Analoghi rilievi possono essere proposti nei confronti di quelle tesi[24] che qualificano il subcontratto
come un contratto accessorio rispetto al contratto base. In tale prospettiva ermeneutica, l'elemento
comune e caratterizzante della figura viene ravvisato nel mantenimento del rapporto contrattuale di
base tra le parti originarie, in quanto il subcontratto non estingue come tale il contratto base (ad es., il
sublocatore continua ad essere il conduttore del contratto di locazione).
3. Disciplina giuridica dei rapporti nascenti dal contratto derivato
Pur nella persistenza di incertezze sull'esatto inquadramento dogmatico del subcontratto, si ritiene
possibile enucleare, in via ermeneutica, alcune regole valevoli in generale per tale figura (in aggiunta
alle disposizioni speciali di volta in volta stabilite dal legislatore).
Il diritto scaturente dal subcontratto, come gi precisato, derivato, nel senso che pu avere
comprensione e latitudine al pi eguale a quella del diritto-padre, ma mai maggiore (in base al noto
canone del nemo pluris in alium transferre potest quam ipse habet). Parimenti la qualit del subdiritto o
analoga ovvero pi spesso identica a quella del diritto originario.
Accanto alla gi segnalata identit di uno dei soggetti (il c.d. intermediario), i due contratti presentano
un oggetto comune: tale coincidenza pu essere totale o parziale, a seconda dei casi, ed in dipendenza
di questa circostanza muter la qualificazione del subcontratto. L'oggetto della sublocazione , infatti, lo
stesso della locazione, anche se il conduttore pu decidere di sublocare soltanto una parte dell'immobile
goduto. In tal caso ricorre la ipotesi della c.d. subcontratto parziale [25].
Di norma, il contratto derivato oltre ad avere il medesimo oggetto del contratto principale appartiene
anche al medesimo tipo contrattuale del primo, alla cui disciplina rinvia tacitamente il legislatore. In
dottrina[26] si , tuttavia, ritenuto ammissibile anche il c.d. subcontratto improprio, nel quale il
contratto derivato appartiene ad un tipo diverso da quello del contratto base. In tale prospettiva
ermeneutica si ritiene ammissibile che un bene venga concesso in comodato dal conduttore, purch la
posizione giuridica originata dal primo contratto sia pi ampia di quella scaturente dal subcontratto.
Il rapporto di derivazione del subcontratto dal contratto originario comporta l'estensione della invalidit,
rescindibilit e risolubilit del contratto originario al contratto derivato[27]. Il subcontratto, pertanto,
non pu sopravvivere al contratto base, una volta che questo venga a scadenza ovvero sia invalidato o
risolto[28].
A tale effetto di diritto sostanziale[29] consacrato dall'art. 1595, 3 co., c.c. (inteso tradizionalmente
quale punto di emersione della disciplina generale del subcontratto), si accompagna l'efficacia della
sentenza che sia pronunziata tra i soggetti del rapporto originario ai sensi degli artt. 111, 4 co., c.p.c.
e 1595, 3 co., c.c.
In taluni casi il sub-contratto non strutturalmente vietato, ma il legislatore attribuisce ad uno dei
soggetti del contratto principale il potere di concedere (ma altres di negare) alla controparte la
costituzione del sub-diritto: ad es. in materia di subaffitto (art. 1624 c.c.), di submezzadria (art. 2149
c.c.), di subcomodato (art. 1804, 2 co., c.c.), di subdeposito (art. 1770, 1 co., c.c.)[30].
In tali ipotesi la necessit dell'intuitus personae (e, segnatamente, di evitare pregiudizi per il soggetto
attivo del contratto principale per effetto del godimento del bene da parte del beneficiario) comporta
che il soggetto passivo del contratto base non pu liberamente reimpiegare la posizione contrattuale
scaturente dal contratto base.
Se sulla ratio dei divieti di subcontrattazione posti dal legislatore vi concordia in dottrina, emergono,
invece, contrasti sulla sanzione per l'ipotesi della loro violazione.
Muovendo dal rilievo che l'autorizzazione del soggetto attivo del contratto base consente di rimuovere il
divieto legislativo, la giurisprudenza maggioritaria[31] considera affetto da nullit relativa il subcontratto
non autorizzato, concluso in spregio del predetto divieto.
Tale invalidit pu essere fatta valere esclusivamente da parte del soggetto legittimato al consenso
perch proprio nel suo interesse disposta[32]. Il contraente la cui autorizzazione sia stata
indebitamente pretermessa potr chiedere anche l'eventuale risarcimento del danno sia all'intermediario
(ex contractu, avendo questi violato il divieto di subcontrattare) sia, ai sensi dell'art. 2055 c.c., all'altro
subcontraente (ex delicto, magari sub specie di cooperazione dolosa all'altrui inadempimento, laddove
ne sussistano gli estremi).
Secondo una diversa opzione ermeneutica[33], invece, la autonomia (e la relativa indipendenza) del
contratto base rispetto al contratto derivato comporta che, nonostante l'avvenuta violazione del divieto,
il subcontratto sia pienamente idoneo a produrre tutti i propri effetti tra le parti direttamente
interessate. Tale violazione, tuttavia, rileverebbe in termini di inadempimento del soggetto non
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titolare della posizione attiva nel contratto base il credito che il suo avente causa vanta nei confronti del
terzo (acquirente mediato) e di condannare questo a pagare la somma dovuta in favore del primo.
L'impossibilit, tuttavia, di realizzare nelle forme del processo di cognizione la par condicio creditorum di
cui all'art. 2741 c.c. ulteriormente conferma il marchio della eccezionalit delle ipotesi di azione diretta
e ne esclude l'applicabilit in via analogica[47].
Note:
[1] Chin e Miliano, Il subcontratto tra teoria generale ed ipotesi tipiche, in Giust. civ., 1999, II, 574;
Trifone, La locazione: disposizioni generali e locazione di fondi urbani, in Tratt. Rescigno, 11, III, Torino,
1984, 500 ss.
[2] Cfr. sul punto, Chin e Miliano, op. cit., 573 ss.
[3] Scuto, Istituzioni di diritto privato, II, Napoli, 1942, 244.
[4] Messineo, Contratto derivato - Subcontratto, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 80 ss.
[5] Da questo tratto strutturale del subcontratto si desume la inammissibilit di tale figura con
riferimento ai diritti indisponibili, anche se patrimoniali. Cfr., sul punto, Messineo, op. cit., 80.
[6] Secondo Vitali, Dell'appalto - Del trasporto, in Comm. De Martino, artt. 1655-1702, Roma, 1973,
232 ss., il c.d. intermediario si colloca, pertanto, in modo affatto anomalo come titolare di diritti ed
obblighi nei confronti del primo contraente ed, in una visione rovesciata ed invertita della situazione,
come titolare di obblighi e diritti nei riguardi del subcontraente.
[7] Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1987, 691 ss.
[8] Baccigalupi, Appunti per una teoria del subcontratto, in Riv. dir. comm., 1943, 181.
[9] Grasso, Il subcontratto, Camerino-Napoli, 1977, 15.
[10] Secondo Baccigalupi, op. cit., 181 ss., il subcontratto non un negozio tipico a s stante, ma un
[11] Anche in giurisprudenza, cfr. Cass., 11.10. 1990, n. 9993, in Giur. it., 1991, I, 1, 557.
[12] Tali
teorie, che tendono a ricondurre il rapporto subcontrattuale alle figure tipiche della
intermediazione (rappresentanza, autorizzazione, mandato tacito, quasi contratto), evidenziano,
tuttavia, una scarsa valenza ricostruttiva del fenomeno, proprio perch muovono dal presupposto
erroneo che il subcontratto tragga origine da un rapporto unitario. Per analoghe ragioni si rivelano
inconferenti le teoriche che, anche adottando espedienti finzionistici (una volont presunta o ipotetica),
riconducono il subcontratto nell'alveo di una formazione originaria e complessa del contratto o lo
configurano alla stregua di un contratto a formazione progressiva, mediante la successiva adesione
degli ulteriori contraenti. Sulla confutazione di tali teorie si vedano: Baccigalupi, op. cit., 184 ss.; e, di
recente, Ricciuto, Subcontratto, in Enc. giur., XX, Roma, 1997, 5 ss.
[13] Si esprimono in termini analoghi: Cass., 6.7.2004, n. 15190, in Giust. civ. mass., 2004, f. 7-8;
[14] La dottrina formatasi sotto il vigore del codice previgente distingueva, pertanto, il sub-contratto
dalla cessione del contratto, considerando il primo come un nuovo contratto, e la seconda, come il
trasferimento dei diritti e degli obblighi connessi alla posizione del cedente, mentre una altra corrente di
pensiero ravvisa nel sub-contratto il trasferimento di una parte del contenuto del contratto e nella
cessione di contratto il trasferimento dell'intero contenuto del contratto.
[15] Per analoghi motivi il subcontratto va distinto dalla cessione del credito, in quanto nel subcontratto,
al subdiritto si accompagna (almeno di regola) la assunzione di obblighi; il che non avviene nella
cessione del credito, nella quale si trasferisce, e rispettivamente si acquista, la sola posizione
contrattuale attiva. Nello schema del contratto derivato non opera il trasferimento della posizione
contrattuale da un soggetto all'altro, Al contratto-base, piuttosto, si aggiunge un nuovo contratto che ha
per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal primo.
[16] In materia di appalto, ad esempio, la differenza tra le due ipotesi ruota intorno al ruolo ed alla
posizione giuridica che assume il soggetto subentrante nel rapporto economico considerato. Se la
volont quella di realizzare una traslazione del rapporto originario, un trasferimento ad altri della
propria posizione contrattuale, di modo che la controparte dell'appalto originario venga a trovarsi
innanzi ad un nuovo soggetto contraente, si tratta a rigore di cessione del contratto di appalto e si
applicano, pertanto, gli artt. 1406 ss. c.c. Viceversa, se si intende instaurare un nuovo rapporto
giuridico, che sia derivato e partecipi della natura dell'appalto principale, ma da questo rimanga distinto,
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pur prevedendosi in capo al soggetto passivo subentrante un obbligo di facere complementare rispetto a
quello proprio del soggetto passivo del rapporto principale, ricorre allora la figura del subappalto.
[17] Si veda nella giurisprudenza di merito Trib. Forl, 10.2.1989, in Giur. it., 1990, II, 331 ss., con nota
[19] Grasso, op. cit., 29 ss. In particolare tale autore ravvisa nella sublocazione una figura di accollo
interno, aperto alla adesione del locatore. All'esito della sua disamina, tale dottrina afferma che il
subcontratto riconducibile al contratto in favore di terzo, ma, non pi nella visione ormai superata
delle teorie subiettive, ma in quella moderna in cui il terzo non il subcontraente, bens il primo
contraente del contratto base.
[20] Cfr. Cass., 19.5.1979, n. 2773, in Giur. it. in tema di trasporti, Milano, 1988, 305.
[21] Chin e Miliano, op. cit., 590; Ricciuto, op. cit., 10, sottolineando in particolare il carattere decisivo
[23] Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1993, 974; Bianca, op. cit., 693.
[24] Bianca, op. cit., 693.
[25] Baccigalupi, op. cit., 191
[26] Baccigalupi, op. loc. ult. cit.
[27] Secondo Cass., 11.8.1990, n. 8202, in Giust. civ. mass. 1990, f. 8, Dalla natura di contratto
derivato o subcontratto del subappalto, deriva che la sorte di detto contratto condizionata a quella del
contratto principale, di guisa che con riguardo all'opera eseguita dal subappaltatore l'accettazione senza
riserve dell'appaltatore, resta condizionata dal fatto che il committente accetti a sua volta l'opera senza
riserve.
[28] Cfr. Cass., 20.2.1990, n. 1260, in Giust. civ., 1991, I, 986, con nota di De Tilla.
[29] Si veda anche Cass., 11.7.1987, n. 6061, in Giust. civ. mass., 1987, f. 7, secondo la quale nel
submandato, come in ogni figura di subcontratto, sussiste una coincidenza di mera natura obiettiva tra
il contenuto del primo e del secondo rapporto, indipendentemente dalla consapevolezza, da parte del
mandatario, di tale identit, non verificandosi un incontro diretto di volont tra mandante e
submandatario; ne consegue che la morte del mandatario determina l'estinzione (oltre che del
mandato) anche del submandato, per il venir meno del soggetto nel quale il mandante ha riposto la sua
fiducia.
[30] In materia di sublocazione immobiliare non richiesto il consenso del locatore ai sensi dell'art.
1594, 1 co., c.c. In materia la locazione di beni mobili deve, invece, essere consentita dal locatore
salvo gli usi. L'art. 2, l. n. 392/1978 impone la regola del consenso del locatore per gli immobili ad uso
abitazione, salvo che nelle ipotesi di locazione parziale.
[31] Cfr. Cass., 25.10.1974, n. 3142, in Rass. avv. Stato, 1975, I, 246; Cass., 18.5.1955, n. 1466, in
[32] Rubino e Iudica, Dell'appalto, in Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1992, 282, sub art.
1656, 8.
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[40] Chin e Miliano, op. cit., 581 ss.; Ricciuto, op. cit., 11; Alpa, Subfornitura (Contratto di), in Noviss.
[41] Il subtrasporto, infatti, ancorch non espressamente menzionato dal codice civile, deve ritenersi
ammesso. L'abrogato codice di commercio (art. 388) faceva riferimento expressis verbis alla possibilit
che il vettore facesse eseguire il trasporto da altri. Nel silenzio del codice vigente, non pu ritenersi
vietato il subtrasporto, atteso che il trasporto costituisce un opus e la scelta della modalit di
produzione di tale risultato riguarda il vettore.
[42] Bianca, op. cit., 692.
[43] Nella ipotesi della sublocazione, ad esempio, il legislatore, nel prevedere l'azione diretta in favore
del locatore, intende scongiurare il rischio che il subconduttore utilizzi il bene locato senza che il primo
percepisca alcun corrispettivo per l'uso del bene.
[44] Parimenti evanescente la ricostruzione che fa riferimento alla nozione di sostituzione non gi di un
creditore all'altro, bens di un debitore all'altro, in modo che all'appaltatore si sostituisca il committente
come debitore dell'ausiliario ed al conduttore il subconduttore.
[45] Bianca, op. cit., 692; Ricciuto, op. cit., 13; Grasso, op. cit., 13 ss.; Chin e Miliano, op. cit., 602.
[46] Cass., 15.5.1972, n. 1445, in Giust. civ., 1972, I, 1393; Cass., 22.10.1969, n. 3450, ivi, 1970, I,
757.
[47] Benatti, Appunti in tema di azione diretta, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1964, 643 ss.; Balena,
Contributo allo studio delle azioni dirette, Bari, 1990; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile,
Napoli, 1999, 316.
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