MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

15.06.2015

FAMILIA Y CONSTITUCIN
ARTCULO 1 CPOL
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad
ARTCULO 1, 5
Es deber del Estado () dar proteccin a la poblacin y a la familia propendindola el
fortalecimiento de la familia
Desde un punto de vista terico, hay una tendencia que habla del fenmenos de la
constitucionalizacin del derecho de familia.
1.
2.
3.
4.

Influencia de los derechos fundamentales

Formas maximalistas, minimalistas y mixtas
Perspectivas individuales y social-colectivas
Clasificacin de la Cpol chilena

Nos permite tener una visin ms pblica y menos privada del fenmeno familiar, por lo tanto hay
que tener en cuenta los modelos sociales de las familias, los roles de los sujetos, etc. Existen formas
maximalistas, que dicen como se conformara la familia, los derechos de los integrantes, etc.
Los minimalistas, solo se limitan a definir qu se entiende por familia. Hay otros que utilizan
perspectivas sociales colectivas, entendiendo la familia como un operador econmico, y otros
enfocan a La familia desde la perspectiva de los individuos que los configuran con sus respectivos
derechos.
La Cpol chilena se califica como minimalista, ya que da una definicin muy amplia de lo que se
considera familia. Si bien es cierto que solo se contempla esa definicin en el artculo anterior, lo
que s es cierto es que tambin es relevante que hay una remisin de la Cpol a los acuerdos de
derecho internacional, en que existe una mayor definicin y proteccin delo que se entiende por
familia.
FAMILIA: INSTITUCIN Y EVOLUCIN
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad Qu quiere decir esto?
Solo es la familia matrimonial o puede ser cualquier tipo de familia lo que este amparado?
Si se entiende cualquier tipo de familia, entonces cuando a ciertas familias no se les reconociera
entonces el legislador no estara haciendo su pega.
LA FAMILIA COMO INSTITUCIN: GARANTA INSTITUCIONAL
Siguiendo la doctrina alemana, lo que se garantiza en la instiguen de familia, ser aquellas que en
trminos reconocibles se puede identificar como tal familia en cada tiempo y lugar.
Por lo tanto la familia no matrimonial o de hecho, estn garantizadas pero se debe determinar cul
es la imagen maestra que se tiene en Chile en la actualidad.
1

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El trmino de la Cpol no se puede interpretar de manera histrica, sino que se debe interpretar cual
es la familia vigente en cada momento al tener ese concepto flexible y no determinado. Es un
concepto dinmico, por lo que permite afirmar que la imagen que se tiene de familia no es solo la
matrimonial, sino que tambin la no matrimonial, entonces si se protege a la familia, tambin
deber proteger a estas.

Respeto a rasgos esenciales = Imagen maestra (en Alemania Leit Bild)

Veloso Valenzuela desde el 98, dice que la familia se encuentra en un momento de transicin, Tapia
seala que no es oportuno hablar de un derecho de familia, sino que de un derecho de familias.
Entonces siguiendo con esta base de familia, entonces hay que ver los cambios sociolgicos,
polticos y socio-econmicos
1. CAMBIOS SOCIALES
Estructura de los hogares familiares CASEN 2009:

10% Unifamiliar
11% Parejas sin hijos
29% Familias extensas (adems convive otro familiar u otro que no es pariente)
50% Familia nuclear (solo pareja con hijos)
Familia patriarcal Familia individualizada

Se ha cambiado de un modelo patriarcal (basado en la asimetra y roles domsticos) a una familia

individualizada, donde lo esencial es el respeto de la autonoma de la voluntad de cada miembro
que pertenece a esa familia,, tambin se busca que se relacionen en trminos de igualdad.
En Chile un anlisis de esta evolucin revela que la familia se entenda como convivencia basada en
el matrimonio de unin indisoluble cuyo objetivo era reproductor, hoy en da esto ha cambiado,
elementos sociolgicos que han influido:
-

Incorporacin mujer al mercado laboral

Homosexualidad
Perdida de la influencia moral social cristiana
Entro otros.

Importa ms la felicidad individual, lo que provoca un giro en la concepcin de familia.

2.
-

CAMBIOS IDEOLGICOS
Contornos de lo legitimo e ilegitimo
Aprobacin del divorcio
Equiparacin de filiaciones
Resultados encuesta nacional UDP 2010

Existe una actitud tolerante a otras formas de relacionarse, lo que antes no era as. Sin embargo, hay
parte de la sociedad que todava es tradicional y se manifiesta en contra de otro tipo de relaciones,
sobre todo de las relaciones del mismo sexo en un concepto de familia. Tras la aprobacin del
divorcio se cambia el significado del matrimonio como indisoluble, por lo tanto en la forma de
generar familia existe una distorsin producto de este divorcio.
2

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

Para efectos del menor da igual si los padres han contrado matrimonio o no, lo que importa es que
tengan los mismos derechos.
En el ao 2010 sobre la familia, cerca del 68%, sostuvo (en virtud de la encuesta) que independiente
de si un matrimonio o pareja vive junta o no, pueden criar de buena manera a un hijo.
El sesgo no es ideolgico, no se trata de ser de izquierda, derecha o centro, ya que en todo estos no
existe una mayor diferencia.
3. CAMBIOS SOCIOECONMICOS
- Publico / Privado
- Teoras:
i.
Funcionalismo Parson
La familia se determina por las funciones de cada uno, y dentro de las funciones privadas es la
sociabilizacin de los hechos y estabilizacin de las personas en la sociedad, lo que se consigue en
la familia nuclear
ii.

Feminismo y Critical Legal Studies Olsen

Los feministas sealan que esta estructura de roles llevan a la opresin de la mujer, y solo sealan
que la familia es un problema privado lo que impide la intervencin del estado para que garantice la
libertad.
Tambin se critica el formalismo del estudio, por eso la diferencia entre pblico y privado, y la
dicotoma de familia y mercado, entiende que el mercado regula nuestras vidas productivas a
diferencia de la familia
iii.

Economicistas Becker

El impulso que lleva a un hombre y mujer a unirse es para invertir en capital humano, ya que
aumenta la eficiencia en el hogar familiar, siendo el divorcio una consecuencia de informacin
imperfecta.
iv.

Socio- Legal Studies EEKELAAR

Entiende que el derecho cumple 3 funciones dentro de la familia:

1) Proporcionar mecanismos para ajustar las relaciones entre sus miembros cuando esta
relacin se rompe
2) Dar proteccin a los individuos de los posibles perjuicios de esta relacin familiar
3) Establecer medios para garantizar que estas relaciones familiares continen.
- Perspectiva desde la Cpol chilena.
El concepto de familia en la Cpol chilena y el deber del estado de protegerla y fortalecerla, de lo
que habla son de un sistema complementario de actividad pblica y privada.
En la actualidad la proteccin de la familia configura un sistema mixto, en que el estado establece el
sistema en que cada individuo podr disfrutar con plenitud de sus derechos fundamentales y al
Estado le corresponder prestar servicios asistenciales a ese grupo familiar. En este sentido no se
3

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

puede entender a la familia como un tema que solo afecta a particulares, sino que tambin tiene un
fuerte elemento pblico. Esto no quiere decir que la familia sea un grupo estatal, ya que est en si
mimos no tiene un reconocimiento superior, no tiene personalidad jurdica propia, sino que los
poderes pblicos solo otorgan proteccin a la familia al ser esta el ncleo esencial de la sociedad,
entonces la proteccin no es el grupo sino que todos los individuos puedan satisfacer sus derechos,
la intervencin del estado o se realiza para controlar la efectividad por lo tanto cuando afecte un
requisito de incapacidad.
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA
A QU FAMILIA AMPARA EL TEXTO CONSTITUCIONAL?

1.
2.
3.
4.

Otros antecedentes:
Comisin de estudios de la Constitucin no hubo debate
Indistincin entre clases de familia
Tratados internacionales (art. 5.2 Cpol)
Art. 16. 3 DUDH
Art. 6 DADDH
Art. 10 PIDESC
Art. 17. 4 P.S Jos de Costa Rica
Informe Comisin Nacional de la Familia la sociedad en cada momento histrico

determinara lo que se entiende por familia, no es esttico, sino que dinmico.

DERECHO COMPARADO
1. Constituciones Latinoamericanas
Desvinculacin matrimonio- familia
Hay reconocimiento de la familia alternativas de la familia matrimonial.
Las normas constitucionales sobre la igualdad de los hijos suelen ser fuertes e inequvocas y en
aquellas que reconocen la igualdad de todos los hijos, se reconoce tambin la existencia de distintos
tipos de familia, sea matrimonial o no, por ejemplo la Cpol de Ecuador.
En cuanto al matrimonio existe una gran diferencia, algunas solo lo definen y otros incluso regulan
este matrimonio.
Respecto a la familia, la mayora las define la excepcin es Paraguay ya que entiende una definicin
ms amplia, ya que incluyen los abuelos.
Sobre las convivencias de hecho, solo son contempladas por algunas, y solo las parejas
heterosexuales y no homosexuales.
La equiparacin expresa entre familia matrimonial y no matrimonial es anecdtica, y sol oes en
cuanto a concepto patrimonial
2. Constituciones Europeas
Tampoco dicen la relacin que debe haber entre familia y matrimonio. Hay otras instituciones que
reconocen ambas pero en preceptos diferentes, como Alemania, Espaa o Polonia. Otros textos
4

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

vinculan a la familia al matrimonio, como en Irlanda o Italia. Finalmente, originalmente ambas
figuras estaban estipuladas en la Convencin de Derechos Humanos, pero ahora desvincula ambas
instituciones.
DISCUSIN DOCTRINAL EN CHILE
La Cpol no ha emitido ninguna mencin sobre la desvinculacin de matrimonio y familia, tampoco
ha consagrado la igualdad entre todos los hijos (matrimoniales y no matrimoniales), ni se ha
reconocido expresamente otras formas familiares alternativas a la matrimonial.
Toda esta indeterminacin del concepto de familia protegido en la Cpol, ha provocado una
discusin sobre si se incluye o no la familia no matrimonial
1. A FAVOR DE UN CONCEPTO AMPLIO (Barrientos, Aldunate, Figueroa Yez, Ovalle y Pea)
La familia es una familia en un sentido amplio por ende no se encuentre ligada a la fundada en el
matrimonio, dando los siguientes argumentos:
i.

El propio texto da un trmino amplio e indeterminado de familia, por lo tanto no habla

de familia legitima, que es la utilizada para afirmar que solo se protege a la familia

ii.
iii.

matrimonial
No distingue entre tipos de familias
No hay constancia expresa en las actas de la comisin constituyente de que la intencin

iv.

solo haya sido reconocer y dar proteccin a la familia matrimonial

Este concepto favorece la interpretacin del art. 5, ya que en todos los TTII, se protege
a la familia sin distincin. Incluso Pea dice que de admitirse el precepto constitucional
solo pensado en la familia legitima, entonces ello quedara automticamente reformado

v.

con la ratificacin de Chile en el pacto de San Jos de Costa Rica

Esta opinin de que el concepto de familia es amplio es acogida en el informe de la

comisin nacional de familia realizada en 1992.

2. A FAVOR DE UN CONCEPTO TRADICIONAL (Corral, Baraona Glez, Rosende lvarez y Soto
i.

Kloss)
Soto Kloss dice que si no se dice nada sobre que lo nico que se quiere proteger es el
matrimonial, es porque ene se tiempo no exista otro concepto. Interpreta el silencio por
lo que pasaba en Chile en ese momento, diciendo que este se explica por si solo, porque
elude a la familia tradicional porque haber aludido de otro tipo debiese haber precisado

ii.

de otro tipo.
Corral seala que del hecho de haberse firmado estos tratado, no obliga a ampliar el
concepto de familia en Chile, ya que este se entender como se hace en Chile con

iii.

independencia de los tratados.

Tambin sealan que resulta absurdo pensar que es un deber del Estado no solo
proteger y propender el fortalecimiento de parejas de hecho sino que el de parejas
homosexuales.
5

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

CONCLUSIONES A LA REFLEXIN CONSTITUCIONAL
1. Integracin derecho internacional (art. 5,2 Cpol)

Es necesaria una reforma

constitucional?
Hay que entender que los tribunales pueden aplicar un concepto de familia amplio basndose en
normas internacionales. En el mbito de familia, es donde la referencia es menor, entonces se
puede plantear la preguntar sobre una reforma.
A juicio de la profesora la reforma no es necesaria, lo que si es preciso es entender que la
interpretacin del concepto de familia que se da en la Cpol, en principio debe ser acorde con la
realidad social de cada tiempo.
2. Proteccin igualitaria a toda clase de familia Debe protegerse preferencial a la familia
matrimonial?
Hay desacuerdo en entender que a la familia no matrimonial se le reconozcan menos derecho que a
la familia matrimonial.
3. Flexibilidad interpretativa del concepto constitucional Familia como marco de solidaridades
y dependencias
Se acota el anlisis del concepto constitucional de familia. La mayora de los preceptos permiten
adaptarse al cambio sin necesidad de reforma
Hoy en da matrimonio y familia son realidades distintas y ya no hay relacin de causa- efecto. El
matrimonio ya no es la nica forma de crear familia.
Las relaciones de parentesco y filiacin hacen que exista una serie de vnculos jurdicos de familia
que la Cpol debe proteger. Y el legislador debe conocer los efectos jurdicos en virtud de ese
concepto constitucional de familia que tiene la obligacin de proteger. Por eso es posible afirmar si
se tiene un concepto amplio de que el legislador estatal no puede ignorar los conflictos tpicos de
las relaciones no matrimoniales que seran bsicamente las convivencias de hecho.
La funcin del legislador esta destinada a resolver los conflictos tpicos que tienen lugar dentro el
entramado social, por eso dentro de esta materia incluso hasta en la aprobacin de acuerdo civil, el
legislador no estaba realizando esta funcin de manera adecuada. Es una cuestin necesaria de
conflictos tpicos sociales desde la Cpol.
TRASCENDENCIA: ASPECTOS CIVILES
INDEFINICIN DEL CONCEPTO DE FAMILIA: PRECEPTOS
En el CC no se define familia pero si hace alusin a ella en diversos artculos, por lo tanto no existe
una visin unitaria sobre quienes conforman la familia:
i.
ii.
iii.

Art. 815 uso y habitacin

Art. 983
Art. 992
6

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

iv.
Art. 1182
v.
Art. 414
vi.
Art. 1337 n10
Evolucin de la Familia en el CC
i.
Familia en el CC de 1855
ii.
Cambios sociolgicos
iii.
Modificaciones del segundo cuarto del Sigo XX
Si se ve la evolucin de familia en el CC, en un primer momento la sociedad chilena estaba basada
en una sociedad agrcola y domstica, bajo una visin catlica y patriarcal, por lo tanto se adquiere
una forma de familia donde el matrimonio era religioso y el marido era el patriarca y la mujer deba
obediencia. Solo se reconoca a los hijos que nacan dentro del matrimonio, donde solo ellos tenan
derechos. Existe una evolucin social sobre el modelo nico de familia original del CC, datos
sociolgicos que motivaron los cambios.

1.
2.
3.

Principales Discusiones
Matrimonio ruptura
Filiacin igualitaria
Regulacin de las convivencias de hecho
MATRIMONIO, DIVORCIO Y PROTECCIN DE LA FAMILIA

En el CC de 1855, solo era como causal de terminacin del matrimonio, la muerte del cnyuge.
Secularizacin de la LMC de 1884:
- Se crea el registro civil para la inscripcin del matrimonio.
- Se modifican las causales de disolucin y ciertas declaraciones de nulidad
Divorcio Fraudulento desde 1925: exista un divorcio vincular encubierto por mutuo acuerdo

entre los cnyuges por medio de solicitud de nulidad fraudulenta (divorcio a la chilena)
Ley 19.947 LMC de 2004: solucin de consenso, da la posibilidad de recurrir a todo el mundo al
divorcio, sea culpable, por transcurso de tiempo o cese irremediable de la convivencia.

Cul fue una de las principales piedras de tope en la discusin del parlamento para aprobar el
divorcio? Que como la familia que protege la Cpol es la familia matrimonial y es deber del
legislador protegerla, que una ley acepte la disolucin del matrimonio, entonces no la fortaleca sino
que la debilitaba.
FAMILIA Y FILIACIN
1. Distincin hijos legtimos e ilegtimos
Igualar a todos los hijos pondra en el punto de mira en la discusin sobre cul es el concepto
constitucional de familia que se debe proteger, no obstante la discusin aqu no fue basada en este
precepto constitucional sino que en el hecho de no discriminar en virtud del derecho de la igualdad.
2. Evolucin legislativa por leyes 5.750, 10.271 y 19.585

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

Se termina la discriminacin de su el hijo nace o no en matrimonio. Aqu se hay una fuerte
influencia del derecho internacional las cuales protegen que no haya discriminacin a los hijos ya
sean de matrimonio o no.
FAMILIA Y CONVIVENCIAS DE HECHO
Para Bello el concubinato era un tema prohibido, no contempla las parejas de hecho ya que si los
concubinos no quieren ser regulados por la ley entonces la ley no regulara a los concubinos.
Adems estamos en una sociedad con visin cristiana y sacramental por ende el concubinato era
excepcin y reprobado moralmente.
Sin embargo, con la secularizacin del matrimonio, tuvo un efecto no previsto y fue que muchas
parejas catlicas se casaban por la iglesia pero en un acto de rebelda contra esta secularizacin no
inscriban en el registro civil, lo que produjo un aumento exponencial de hijos no matrimoniales.
Tambin hubo cambios sociolgicos, hubo un incremento de las parejas de hecho debido al temor
del fracaso matrimonial, porque la igualdad de los hijos ya no es motivo para casarse, entre otros.
Si se entiende que solo se protege a las familias matrimoniales todo proyecto de ley que buscara
regular las convivencias de hecho dando los mismo derechos que el matrimonio, entonces podran
considerarse como inconstitucional ya que debilitaran al matrimonio y el estado solo debe proteger
a las familias matrimoniales.
FAMILIAS DE HECHO
DERECHO COMPARADO
1. EUROPA:
a. Modelo Escandinavo
En las parejas de hecho resulta importante la distincin de si estn son heterosexuales u
homosexuales. Esto porque este modelo solo regula a los homosexuales, otorgndoles un estatuto
jurdico propio donde concede el mismo derecho que el matrimonio, salvo la adopcin.
La pareja de hecho homosexuales o heterosexual que no se registraba solo tendrn cierta regulacin
en relacin a la vivienda familiar, aspectos sociales. Etc. Es decir, este modelo no pretenda otorgar
a las parejas de hecho sin otorgarle un estatuto jurdico propio a las relaciones homosexuales.
Sin embargo, todos estos estados han aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo.
b. Modelo Francs
Existen 3 tipos: matrimonio, PACS (pacto civil de solidaridad) y concubinato. El CC solo regula el
concubinato y nada ms, entonces el problema se le da a la jurisprudencia ya que este a veces trata a
los concubinos como si estn en matrimonio y otras veces solteros.
Se regula el PACS, definindolos como contratos realizados por dos personas fsicas mayores de
edad, de distinto o igual sexo para organizar su vida en comn. Por lo tanto, no solo se piensa en

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

relaciones afectivas, sino que es un concepto amplio, ya que es un contrato en sentido amplio y no
se reconocen derechos sucesorios.
c. Modelo Anglosajn
d. Otros Modelos
Holanda, Blgica y Portugal dan un ordenamiento jurdico tanto a parejas homosexuales como
heterosexuales, pero una diferencia es que los dos primero solo lo reconocern a quienes se
registran a diferencia de Portugal que no exige el registro.
En Espaa se dan todos los modelos anteriores, no hay regulacin nica estatal pero determinadas
autoridades autnomas han establecido estatutos jurdicos propios dentro de sus competencia y
extralimitando sus competencias. Por lo tanto para haber que derechos tiene una pareja de
convivencia depender del Estado en que se encuentren en Espaa.
A partir del 2005 se reconoce el matrimonio homosexual.
2. LATINOAMRICA
Hay regulacin que reconoce derechos a parejas de hecho heterosexuales junto con el matrimonio
teniendo incluso su reconocimiento en algunas Cpol. Adems hay que tener en cuenta la orientacin
sexual, ya que a estos no se les suele reconocer efectos jurdicos pero las heterosexuales se
convierten en una especie de matrimonio no registrado con regulacin expresa en el ordenamiento.
En Bolivia y Brasil no se exige el registro.
Se requiere que un tribunal dicte sentencia para otorgarle efectos, esto es en el caso de Colombia.
Los ordenamiento que no tiene regulacin especifica son aquellos que van reconociendo efectos
jurdicos, por lo tanto no solo recurriendo a instituciones de derecho regmenes, a veces se usa la
analoga con determinados preceptos matrimoniales. La ausencia de una regulacin genera
inseguridad.
3. ESTADOS UNIDOS
La situacin es diversa y depende de cada Estado. Los tribunales son los que le van reconociendo
efectos.
Sentencia paradigmtica: Marvin vs Marvin, los contratos entre convivientes eran de objeto ilcitos
por lo tanto no tendran efectos.
Por parte del AED, dice que esta convivencia de hecho crecer exponencialmente ya que cuando
uno cohabita es porque no quieren asumir os riesgos de un compromiso a largo plazo as como
tambin el hecho de mantener a otro por un largo periodo de tiempo.
4. CANAD, AUSTRALIA Y NUEVA ZELANDA
Canad es similar a EEUU, no obstante en Canad tanto las parejas homosexuales como
heterosexuales tienen regulacin.
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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

En Canad, se entiende la convivencia de hecho como Convivencia que se mantiene por un largo
tiempo y en aquellas que existe un hijo nacido en dicha convivencia estable.
16.06.2015

TALLER LEGISLATIVO
1. Es necesario regular las parejas de hecho en Chile?
Si como cmara se entiende que no es necesario entonces no habra debate.
A favor: La sociedad va cambiando y es una realidad social que las personas ya no se quieren casar
por miedo al fracaso, por ende esto no se puede ignorar
En contra: No hay que mezclar las parejas homosexuales con lo que ha pasado. Se puede pensar que
si las personas no se casan es porque no quieren ser reguladas por el Estado, entonces imponer este
rgimen seria pasar a llevar esto, ya que si es por eso entonces se casaran.
A favor: Problema en regulacin sucesoria y previsional
En contra: si se altera la regla sucesoria se llevara a un problema.
2. La regulacin de las parejas de hecho vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad si
se asemeja a las normas matrimoniales?
En contra: Dependiendo de la regulacin si se asemeja al matrimonio ira en contra al libre
desarrollo de la voluntad por lo tanto si se me asemeja al matrimonio sin mi consentimiento no me
estaran respetando.
Del hecho que dos personas no contraigan matrimonio lo nico que se deriva es que estas no
quieren tener un vnculo matrimonia, pero en el derecho de la convivencia tambin se generan
derecho y obligaciones por el hecho de vivir de modo semejante al matrimonial, lo que es cierto es
que la realidad sobre la que se basa el matrimonio es la convivencia a un modo matrimonial y nada
distinto.
Que se asemejen ciertas normas a las matrimoniales, si se asemejan en aquellas que se paree una
pareja de hecho a un matrimonio, no tendra problema, no quedara fuera del sistema si por una
regla de analoga sea aplicable. Algo nuevo sera crear una institucin que vulnere la libertad si se
imponen ciertos derechos y deberes derivados del matrimonio, como por ejemplo la fidelidad.
3. Qu regulacin seria la idnea?
Existe inseguridad jurdica lo que se tendr por conocido y eso sera no regular. Si se decide regular
habra 2 opciones:
1) No Unitaria se utiliza el ordenamiento y en todo aquello que se base en una comunidad
de vida y afecto se plantea la reforma para incluir a la pareja de hecho pero no se piensa en
crear un estatuto jurdico propio.
Referencias legales vigentes:
10

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

-

Art. 210 CC
Art. 188 Ley 14.908
Art. 5 de Ley 20.066
Arts. 43 y 45 Ley 16.744
Art. 31 Ley 18.490
Art. 11,4, 259. 2,369. 4, 367 bis CP
Art. 108.2 CPP
Art. 37 Ley 19.968
Art. 24 Ley 15.386

En ninguna se define convivientes ni los requisitos para ello aunque se habla de los derechos del
conviviente.
2) Estatuto Legal Propio
CONCEPTO DE PAREJA OBJETO DE RECONOCIMIENTO
1. CONCEPTO AMPLIO O RESTRINGIDO?
Implica mucho lo que se tenga en la cabeza que se entiende por pareja.
Si se tienen en mente una pareja semejante a la matrimonial, se debe ver las matices que se le
pondrn pero si es una relacin afectiva anloga al matrimonial se buscara una regulacin en
sentido amplio.
Se requiere de un concepto restringido.
La jurisprudencia tambin ha pensado en un criterio restringido, es decir, una definicin de pareja
restringido.
2. ELEMENTOS OBJETIVOS SE DEBEN EXIGIR?
i.
Estabilidad (duracin) y continuidad (carcter habitual y permanente de compromiso
diario)
Las relaciones de hecho se rompen, se fue y no volvi. Lo que ocurre en los hechos es que una
caracterstica es una renovacin continua da a da del compromiso, no hay garanta jurdica de
mantener la relacin, sino que por los hechos se puede producir una ruptura abrupta. En el momento
en que se deja y abandona la relacin, producindose la ruptura la pareja termina, a diferencia de lo
que pasa con el matrimonio.
Estos son elementos caractersticos de una pareja de hecho, en este sentido es necesario poner un
caso? Algunas legislaciones buscan ser lo ms objetivas posibles, para ello exigen plazos, los cuales
van de 1 ao a 9 aos (Italia)
ii.

Exclusividad

Al hablar de pareja se entiende de una relacin mongama, por lo que se exige exclusividad, ya que
de lo contrario se ira en contra del orden pblico que se encuentra protegido por nuestro
ordenamiento jurdico.

11

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

Muchas de las parejas de hecho hoy en Chile son parejas divorciadas separadas de hecho, entonces
todas las personas que no se encuentren divorciadas o solo separadas de hecho, no se podrn
considerar como parejas de hecho.
iii.

Deberes matrimoniales

Fidelidad, convivencia, deber de ayuda mutua.

El problema surge con la convivencia, ya que juntar mis hijos con los hijos de mi pareja (ambos ya
divorciados) es muy difcil, por lo tanto lo que suele ocurrir es que estas parejas no suelen convivir
en el mismo hogar. Entonces si se exige la convivencia los L.A.T (vivir juntos separados) quedaran
fuera.
En el matrimonio la infidelidad debe ser grave y recurrente.
Para tener un compromiso estable con alguien que se entienda de carcter exclusivo, lo lgico es
que solo tenga esta relacin afectiva con una persona y no con varias.
Se presume la fidelidad pero no se pedira como un deber, se debe determinar si se requiere culpa
para terminar una relacin de hecho.
iv.

Relaciones sexuales

Esto se relaciona con lo anterior, se presume que por un concepto restringido la relacin de hecho es
una relacin semejante a la matrimonial (affectio maritalis), por ende se presumen las relaciones
sexuales.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS:
i.
Capacidad y madurez
Todos los proyectos de esta materia exigen 18 aos. Esto se pide a raz de las parejas homosexuales,
la pregunta es si a los 16 aos tendr la capacidad para asumir una relacin homosexual. Se
entiende que no hay madurez entre personas del mismo sexo.
ii.

Ausencia de vinculo e impedimentos matrimoniales

Sobre la necesidad de ausencia del vnculo matrimonial, para evitar problemas de buena lgica es
posible entender no tener un vnculo vigente, pero se deja fuera una realidad social muy importante,
ya que anteriormente no exista el divorcio. Cuando entro la ley ya llevaban mucho tiempo
conviviendo por lo que continuaron como estaban.
A nivel abstracto no debiese pedir el vnculo ya que habra un problema de exclusividad, ya que en
derecho sucesorio concurriran los derechos del cnyuge con la de la pareja de hecho. El problema
viene por plantear una reforma en derecho sucesorio para ver qu es lo que legitima los derechos
sucesorios de los separados de hecho.
En cuanto a los impedimentos matrimoniales, algunos se mantienen en virtud del orden pblico,
como lo es la ausencia del vnculo matrimonial, carente de juicio, relacin familiar, etc.

12

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

El impedimento del consentimiento no entrara si se exige la mayora de edad, entonces solo se
cuestionara si la exigencia de edad no sean los 18 aos.
iii.

Orientacin sexual

El AUC ha generado un hibrido. Se busca crear una institucin parecida al matrimonio pero sola
para homosexuales pero como esto no se ve muy bien, entonces tambin se abre a heterosexuales.
La orientacin sexual no es un elemento diferenciador para tener o no una convivencia de hecho,
pero si se le quiere otorgar a una pareja homosexual un rgimen similar al matrimonio, entonces si
debiese decirse que este es solo para parejas homosexuales.
4. ELEMENTOS FORMALES:
i.
Necesidad de registro
Como elemento probatorio, no se puede exigir un registro, porque si este se exige se desvirta la
realidad de una pareja de hecho, si a estas le quiero reconocer derechos entonces no puedo obligar a
que esta se formalice, si se quieren solucionar los hechos entonces se debe ver el problema de los
hechos. Esto sera una de las diferencias entre el matrimonio y las parejas de hecho.
Las parejas de hecho son por hechos y no por formalidades, luego que exista un registro, aunque
solo sea probatorio y por beneficios pblicos, sera posible.
Se puede elegir inscribirse o no, pero habr presuncin de que haya pareja de hecho o no, y esto no
quita que puedan existir otros modos de probarlo.
Esto importa mucho en la seguridad jurdica, por eso lo anterior suele ser la posicin minoritaria y
por lo general se pide el registro, lo que conlleva a que se prefiera la seguridad por sobre la justicia
(lo que la profe no est de acuerdo)
ii.

Formalizacin documento pblico

CONCEPTO:

Entonces esta pareja de hecho se puede definir como aquellas compuesta por 2 personas que sin
tener relacin de parentesco que sea de igual o distinto sexo gozan de madurez fsica y psicolgica
para convivir de u modo semejante al matrimonial y entre ellos realizan una comunidad de vida con
el affectio maritalis que supone una dimensin sexual que presume, adems de la estabilidad y
continuidad de esa relacin.
DERECHO Y DEBERES
I.
DERECHOS PATRIMONIALES
1. Rgimen Econmico Separacin de bienes, sociedad conyugal, comunidad?
Se entiende que son dos personas independientes con vida en comn pero que cada una gestiona sus
bienes pero que participan en gastos comunes, por lo tanto actan como sujetos independientes. En

13

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

consecuencia, la lgica es entenderlo como comunidad de bienes, es decir, este sera el rgimen
supletorio.
2. Bienes Familiares
Vivienda Familiar, en este supuesto y en el anterior, la solucin por parte de la jurisprudencia en
ausencia de regulacin, presume la separacin de bienes, para que acrediten que tienen comunidad
no basta con el hecho de decir que se vive con alguien sino que se debe cumplir con todos los
requisitos que el CC pide para estos casos. En cuanto a la vivienda familiar, esta tampoco se ha
aplicado por analoga en las relaciones de hecho, por lo tanto la convivencia no es ttulo ni causa
para obtener el ttulo del bien raz, solo sera un mero precarista.
II.

DERECHOS SUCESORIOS

Existen 4 formas distintas de entender estos derechos sucesorios en parejas de hecho.

Se reconocen los mismos que un cnyuge? En el primer proyecto (Piera) no se quera igualdad,
de hecho se asemejaba al hijo. Adems se deca que el firmante del AVP no era legitimante solo
poda ser destinatario del cuarto de mejoras.
En el texto que se aprob tambin se conoce los derechos sucesorios intestados.
Este fue uno de los puntos ms conflictivos, se decidi que no haba dudas en que se deba
reconocer derecho sucesorios, el problema era distinguir que derechos reconocer y cules no.
Se entiende que no puede tener los mismos derechos un firmante de AVP que un cnyuge, ya que
una cosa es una relacin de hecho y otro matrimonio, por ende el fundamento de las normas son
distintas no pudiendo reconocer la condicin de legitimario, ya que para el cnyuge, lo que
fundamenta ser legitimario es ser el cnyuge.
El debate sobre qu derechos reconocer tiene mucha trascendencia para el derecho sucesorio, y
puede que a raz de una norma se est replanteando una revisin del derecho sucesorio chileno.
JURISPRUDENCIA:
La jurisprudencia en ningn caso a reconocido analogas, de hecho ninguna pretensin ha sido tan
osada para pedir los mismo derechos que el cnyuge, sino que se acude al enriquecimiento
injustificado, se seala que los legtimos herederos (no cnyuge), lo que se dice por parte del
conviviente es que el patrimonio de causante no es real sino que enriquecido injustamente, ya que
hay parte de ese patrimonio que le corresponde a la participacin del conviviente, por lo tanto que
los herederos se repartan este patrimonio significa un enriquecimiento injustificado de los
herederos, por lo tanto estos primeros debiesen liquidarse y sacar los que les correspondan al
conviviente.
ANLISIS CRTICO AUC
La tramitacin de esta ley ha sido ardua y polmica, incluso ha costado definirla.
14

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

Principal critica El legislador ha pretendido con una misma regulacin institucionalizar a parejas
homosexuales y parejas de hecho, saliendo de esto un hibrido, que no deja contento a parejas
homosexuales que quieren casarse y a las parejas de hecho porque no les soluciona sus problemas.
En este debate ha ido detrs el reconocimiento o no del matrimonio homosexual.
CONCEPTO CONVIVIENTE LEGAL
1. DEFINICIN (art. 1)
a. Estado civil
b. Estabilidad y permanencia
Contrato celebrado entre dos personas con hogar comn con efectos de regular los efectos jurdicos
de su vida en comn de carcter estable y permanente, los contrayentes se llamaran convivientes
civiles.
Entonces para firmarlo, deben ser dos personas con hogar comn (surge el problema de los L.A.T) y
que quieran regular efectos jurdicos de la vida en comn estable y permanente y adems otorga el
estado civil.
En cuanto al estado civil, se puede ver en un primer momento que los firmantes de la AVP no tenan
ninguna calidad civil, seguan siendo solteros. Esto tuvo muchas crticas, por lo que finalmente en la
tramitacin del proyecto se reconoce el estado de conviviente civil, pero solo hace eso, y no queda
claro desde qu momento tiene el estado civil de conviviente porque dentro de la formalizacin hay
2 instancias: celebracin ante oficial del registro civil e inscripcin de la ceremonia en una acta
especial.
Del tenor de la normas bastara con la celebracin del oficial del registro civil, pero hay que
entender que la inscripcin es un requisito constitutivo por lo que se requiere que el acta se inscriba
en el registro, ya que a partir de ah se reconocern los efectos jurdicos del acta.
Adems, la ley 20.830, si bien tiene muchas remisiones Cmo se prueba el estado civil? En las
partidas del registro donde conste la inscripcin. La inscripcin en el registro seria la partida y la
prueba del conviviente, sin embargo en el rgimen general el estado civil admite otros tipos de
prueba como la muerte y la posesin notoria de estado, los testigos no funcionan como medio de
prueba, entonces surgen nuevos problemas, donde si bien hay un estado civil no se hace cargo de
todos los problemas en materia civil.
En cuanto a la permanencia, se pide una relacin estable y permanente, pero no existe ninguna
obligacin de estabilidad y permanencia y no existe ningn elemento que exija probar la estabilidad
o permanencia para que se lleva a cabo esos efectos jurdicos. Solo se define como algo
caracterstico del estado.
La ausencia de convivencia no tiene consecuencia jurdica, por lo tanto los L.A.T s que pueden
firmar un contrato de unin civil.
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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

2. REQUISITOS SUBJETIVOS (arts. 7-11)
a. Edad/ Libre administracin de los bienes
Se pide ser mayor a 18 aos, es decir, mayora de edad. Recordar que el trasfondo de esta discusin
se encuentra en las relaciones homosexuales.
Por cuestiones de seguridad jurdica, se adopt que al tratarse de un contrato se exigirn los mismos
requisitos contractuales para obligarse.
La libre administracin de los bienes no fue parte del debate, ya que esta capacidad no determinar la
capacidad para contraer o no una situacin de hecho.
b. Impedimentos matrimoniales
Se est ante un contrato solemne, esta norma del artculo 8, recuerda a los vicios del consentimiento
en cuando a los vicios matrimoniales, pero le falta algo las cualidades personales, solo contempla
los errores en la personalidad y fuerza y no las cualidades personales.
El error en las cualidades en el matrimonio, por lo general era que el sujeto con que se contraa
matrimonio era homosexual.
Art. 9 Imposibilidades, ascendientes, descendientes y colaterales, estos son impedimentos
dirimentes relativos propios del matrimonio y de orden pblico, por lo tanto se es aplicable a la
relacin de hecho.
En el art. 10 se contempla los impedimentos de guarda, los cuales son idnticos al CC, se ha
mantenido la regla de la mujer embarazada que quiera contraer un nuevo acuerdo de unin civil (es
la misma regla de la mujer embarazada que contrae segundas nupcias)
c. Situacin separados de hecho y judiciales
Tampoco podrn celebrar estos acuerdos las personas que tengan un vnculo matrimonial no
resuelto o un vnculo de relacin vigente. Podrn ser convivientes de hecho pero no convivientes
civiles, por lo que no tendrn reconocidos ningn derecho.
3. FORMALIZACIN (art. 5 y 6)
a. Solo Registro Civil
Solo se puede inscribir ante oficial del registro civil, ya no se puede hacer ante notario, lo que ayuda
a solucionar los problemas que conllevaban a celebrar y no inscribir en momento oportuno.
Esto tiene un valor significativo.
b. Crtica al carcter constitutivo (principal crtica)
Lo nico que no se exige aqu a diferencia del matrimonio, son los testigos. Por lo tanto tienen
formalidades muy similares.
El hecho que deba inscribirse genera una pareja de hecho registrada, por lo tanto se crean 3
realidades:
a) Matrimonios
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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

b) Parejas de unin civil
c) Parejas de hecho
Podra existir un registro pero este debiese tener un carcter municipal y solo sea como medio de
prueba pero no que por no inscribirse no se tengan derechos ya que con esto no se estara
solucionando los problemas de las parejas de hecho. Es decir, solo debiese ser un modo probatorio y
no un acto constitutivo.
La seguridad jurdica que esta busca, al final terminara provocando que la pareja de hecho no
recurra a la inscripcin del registro civil
4. DERECHO INTERNACIONAL (arts. 12 y 13)
Se regirn por la ley del lugar de celebracin de ese acuerdo, entonces ser el lugar de la
celebracin. Lo que ocurre es que en estos casos, los matrimonios celebrados en el extranjero sern
considerados como unin civil ac en Chile, siempre que cumpla con determinados requisitos.
Se genera otro problema no resuelto, generando una regla que en derecho internacional privado se
denomina Limping Legal Relationship, esto dice que hay sujeto que dependiendo del estado en
que decidan vivir van a tener un estado civil diferente. Hay ordenamientos que no reconocen y
rebajan la circunstancia.
17.06.2015

ACUERDO UNIN COMN

I.

EFECTOS JURDICOS
1. FILIACIN / CURATELA
Arts. 29, 30, 32, 44.

Se incluye una regla de aplicacin anloga de la presuncin de paternidad, contenida en el artculo

21 de la Ley 20.830, es decir, se presumirn hijos del firmante de unin civil aquellos nacidos
luego del acuerdo dentro de los 30 das luego del acuerdo de unin civil, no se aplicara la
presuncin al que nazca luego de los 185 das luego de ese acuerdo.
La presuncin de paternidad que se suele derivar del deber de fidelidad, en estos casos no procede,
ya que en estos casos se presume que el hijo que nace entre una pareja de hecho, se asume que ser
hijo de ambos, pero es solo una presuncin.
En cuanto a las personas del mismo sexo, la ley no les reconoce el derecho de filiacin.
En relacin al deber de curatela (art. 125), el conviviente legal no va a poder ser curador del
interdicto por disipador (art. 450 CC) y cuando se trata de la curadura legal del demente, en primer
lugar le corresponder la curadura al firmante del acuerdo de unin civil, eso si esta curadura solo
le correspondera si el rgimen en que se encuentre no sea el de separacin de bienes (art. 503 CC).
Los firmantes de un AUC, salvo que pacten otro, tendrn un rgimen de separacin de bienes, y por
regla general en estos casos no podrn ser curadores entre s.
17

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

2. DEBER DE AYUDA MUTUA (art. 14). RESPONSABILIDAD CIVIL
Llama la atencin de que en ninguno de los proyectos reconoce el derecho de alimentos entre los
firmantes de un AUC, entre estos convivientes no existe y no ha sido aplicado por la jurisprudencia
el derecho de alimentos. Por tanto, uno de los efectos es que hay un deber de ayuda mutua pero n
existe la lgica de ese deber de ayuda, como lo es el derecho de alimento.
En consecuencia, los firmantes del acuerdo no se deben ayuda mutua en cuanto al derecho de
alimentos. Esta es una de las diferencias con el matrimonio.
La otra diferencia en relacin con la filiacin es que un matrimonio puede adoptar, mientras que los
de un AUC no pueden adoptar.
EL hecho que se les reconozca el deber de ayuda mutua abre la posibilidad que entre una nueva
tendencia sobre determinar hasta qu punto este deber de ayuda mutua aumenta el lmite de la
tolerancia de los daos, principalmente morales que se pueden derivar de la convivencia.
Generalmente la jurisprudencia ha sido reticente en utilizar los criterios de la responsabilidad civil
extracontractual en el amito de familia, pero hay otras jurisprudencia en que ya se a adoptado la
indemnizacin de perjuicios en estos casos de familia.
Iigo de la Maza en sentencia CS (rol 10.622-2014) se plantea si se pueden derivar
indemnizaciones de daos por infringir deberes matrimoniales, la respuesta es que depende, porque
antes de preocuparse de esto es que hay que tener claro que al hablar de estas reglas estas estn
generadas por una relacin entre extraos (responsabilidad civil extracontractual), donde lo nico
que los vinculo es el dao. Sin embargo, en el matrimonio se busca esa reaccin de intimidad, lo
que hace que la tolerancia de ciertos daos sea mayor basada en esa relacin de intimidad o
confianza entre estas personas. Por lo tanto, hay que ser muy cauteloso al mezclar estas ideas.
En esta sentencia se pudo aplicar la indemnizacin de perjuicios por dao moral divorcio culposo,
ya que el marido atento contra la integridad psicolgica y fsica de la mujer, en derecho de familia
no se le es aplicable las reglas de responsabilidad civil extracontractual, como el derecho de familia
tiene principios y estructuras distintas al derecho de responsabilidad, no se puede aplicar.
A pesar de lo que sealo el defensor, el tribunal de instancia y CS, condenan al marido a pagar
$35.000.000 por dao moral.
Arriesga la CS corrosin por el hecho de aplicar reglas de responsabilidad civil extracontractual en
este caso? No, lo que significa esta aplicacin es que utiliza un argumento contra factico, es decir, si
elimino el matrimonio de este hecho de que alguien le pegue a otro, surgira responsabilidad por los
daos. Luego, el fundamento de la indemnizacin no es porque exista un deber matrimonial de
cuidado, sino que con independencia de este deber no se puede lesionar a otro sujeto. Pero si lo que

18

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

se pretende es decir que quiero R.C.E por dao moral debido a una infidelidad, entonces en estos
casos no se puede aplicar R.C.E.
El hecho de establecer ayuda mutua indeterminada, todo lo que proceda en no colaborar en esa
ayuda mutua, puede que abra la teora de la aplicacin del rgimen de responsabilidad civil
extracontractual en derecho de familia.
3. RGIMEN DE BIENES
El rgimen que se estableca en el proyecto era distinto, ahora el que se establece es la presuncin
de separacin de bienes
a) Presuncin Separacin de bienes
En el art. 15 no se habla de separacin de bienes en sentido estricto.
La regla es que salvo que las partes pacten comunidad de bienes, el rgimen de bienes entre los
firmantes de un acuerdo de unin civil, ser el de separacin de bienes.
Si bien se habla de este rgimen, no se habla de cul ser el rgimen de los gastos, por eso se dice
que los gastos deben regirse por la regla del art. 160 CC, es decir, en estado de separacin ambos
deben proveer a las necesidades de la familia comn, pero lo cierto es que si bien es una ley con
muchas remisiones, falta una remisin que diga que el rgimen ser idntico al de separacin de
bienes. Sin embargo, no se dice nada.
b) Rgimen de Comunidad (art. 15)
Se limitaba a bienes muebles no sujeto a registros y adquiridos a ttulo oneroso durante el AVP
este rgimen era muy poco apropiado.
Si se pacta comunidad, entonces ser solo lo que regule la ley. Durante esta comunidad, los bienes
adquiridos se entendern indiviso.
Por lo tanto, se entender que todos los bines adquiridos a titulo oneroso se encontraran indiviso
respecto de los bienes que pertenecen a cada firmante, solo podr haber comunidad tras la firma de
unin civil, por lo tanto todo lo anterior a la fecha de firma del acuerdo, se considerara un bien
propio de ese miembro de la pareja y no ingresara a la comunidad y tampoco todos los bines que a
ttulo gratuito, cualquier miembro, adquiera mientras dure la convivencia.
La nica forma de reparto que establece la ley es por mitades, pero en principio debiese ser otro, ya
que si hay una remisin al art. 12 del CC, solo sera una regla que se mira en inters de las partes y
no tiene prohibida la renuncia, por lo tanto se pueden pactar que la separacin no sea por mitades.
Debido a las caractersticas de la comunidad se puede ceder la cuota? S, porque existe un precepto
(art. 1367) que sostiene que nadie puede estar obligado a estar sujeto a esa comunidad. Pero si se
remite, las reglas de comunidad se refieren a algo diferente, ya que en una pareja de hecho sera
extrao que una de las partes ceda su parte y que un extrao se incluya en esta comunidad.
19

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

La parte de un comunero no es embargable.
Por ejemplo, una persona compra un bien inmueble, posteriormente firma AUC y con todo el dinero
de la venta de ese inmueble y tras la celebracin de este acto, compra otro inmueble Qu pasa con
este inmueble? El nuevo inmueble, ira por mitades, este es un supuesto de enriquecimiento
injustificado, ya que lo que no se ha previsto es la subrogacin de inmueble a inmueble.
Si firmando el acuerdo pacto el rgimen de comunidad se permite alterar este, pero solo 1 vez,
cambindolo a separacin de bienes.
Siempre que se haya celebrado pactos en el extranjero inscritos en chile, el rgimen econmico ser
el de separacin de bienes.
Para la profesora Hubiese sido deseable que a las firmantes del AUC hayan tenido mayor
libertad para determinar el rgimen, siempre que no sean contarios a derechos fundamentales o
libertades pblicas. No obstante, se coincide que en aquellos casos que nada se diga, ser el rgimen
de separacin de bienes. Sin embargo, no necesariamente debe ser as, porque quizs el rgimen
podra haber sido el rgimen de participacin en los gananciales
c) Bienes Familiares
Se reconoce la aplicacin de los bienes familiares a los firmantes de un AUC.
Hay que recordar que el CC, cuando introdujo el rgimen de bienes familiares, designaba ciertos
bienes muebles e inmuebles porque cumplan un rol determinado en las familias.
Esta pareja de hecho que firma el AUC se le reconoce el mismo rgimen sobre los bienes familiares
porque en ratio legis, es deber de los cnyuges asistir a las necesidades de la familia y tambin la
proteccin pblica de la familia en el orden constitucional como un deber del estado.
Dado que la ley le reconoce este rgimen especial a estos bienes, ya que estos ayudan en la vida
cotidiana de la familia, es lgico que este argumento tambin est presente en el AUC.
4. DERECHOS SUCESORIOS
Los derechos sucesorios recogidos fueron la mejor de las propuestas realizadas, lo que sucede es
que hay ms una crtica a la creacin de la ley, ya que quienes firmen tendrn derecho sucesorio.
a) Intestada / legitima rigorosa y mejora (art. 16)
El conviviente civil es un sucesor intestado, esta es una analoga en la intestada. Y en la testada lo
que le corresponda a un cnyuge.
Adems podr ser asignatario de la cuarta de mejora.
Que se haya conocido como heredero intestado en idntica condicin que a un viudo, tiene sentido
con la ratio legis de derecho sucesorio, con esa presuncin de afecto, donde es lgico pensar que a
lo que se parece ms un conviviente en cuanto a esta relacin de afecto es al cnyuge y no a un hijo.

20

MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

En cuanto a derechos legitimarios, cuando no exista regulacin y se habla de fundamento de
derechos legitimarios, se basaba en que un conviviente no posea un vnculo matrimonial.
Se abre la puerta a que los derechos legitimarios no es solo el vnculo matrimonia, sino que en este
caso una convivencia, que exista una comunidad de vida y afectos, la cual sera el fundamento del
derecho legitimario en el caso del firmante del AUC, lo que legitima su condicin de derechos
legitimarios es el hecho de que convive, es decir, existe una relacin mutua de afectos.
Con esta aprobacin se podra cuestionar el fundamento de los derechos legitimarios ahora, dado
que antes era el vnculo familiar pero tras la ley 20830 tambin ser la convivencia por lo que se
podra llegar a proponer una reforma en el mbito sucesorio para cuestionar la situacin de
legitimario para el separado de hecho o separado judicialmente. Tambin es cierto que no hay que
perder de vista que los nicos que sern reconocidos son los firmantes del auc, luego solo estas
personas tendrn reconocidos derechos sucesorios, y los separados de hecho y judicialmente aunque
convivan y tengan todos los requisitos NO podrn firmar este acuerdo dado que tienen el vnculo
matrimonial vigente salvo que disuelvan su vnculo.
b) Desheredacin (art. 1208 1, 2 y 3 CC)
c) Delacin (art. 28)
Es necesario que el AUC est vigente a la hora del fallecimiento, solo hay delacin cuando el
acuerdo est vigente al acuerdo del fallecimiento del acusante (art. 18), es coherente con esta idea el
art. 28.
d) Adjudicacin preferente (Art. 19) (Art. 1367 CC)
Puede suceder que haya un determinado causante que con el nico fin de distraer un bien de la masa
partible, decida firmar un AUC con un tercero, para adjudicarle a este la vivienda familiar. Por
ejemplo est peleado con los hijos pero no hay causal de desheredacin, aqu se puede atacar el
AUC, por simulacin absoluta por falta de voluntad. Se debe declarar nulo ese AUC, pero en las
causales de nulidad no aparece como causa la ausencia o inexistencia de voluntad, se debe decir que
se aplican los criterios generales de la simulacin.
e) Legitimacin activa responsabilidad
Art. 20 habla de 3 supuestos diferentes: dao reflejo, subrogacin
Hay discusin sobre la transmisibilidad del dao moral.
Al conviviente de hecho se le reconoce la legitimacin activa para pedir el dao por reflejo por la
muerte de su pareja, siempre que demuestren la certeza de esa relacin afectiva. Aqu se presume la
afectividad por ser firmante de un AUC.
Hernn Corral haberlo dicho expresamente hace estar en un supuesto de subrogacin legal, por
lo tanto tiene las mismas atribuciones que un curador de la vctima.

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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

Vidal no es admisible la subrogacin, solo se puede admitir la remisin pero solo por los daos
rebote.
5. COMPENSACIN ECONMICA (art. 27)
Esta busca evitar el enriquecimiento injustificado
La compensacin econmica en el caso del matrimonio, solo es posible reclamarla en los casos de
divorcio y nulidad.
Finalmente, se puede pedir compensacin econmica por las causales del art. d), e) y f) del art. 26.
a) Problema de notificacin
La notificacin de que se ha producido el trmino de la relacin unilateral, no es obligatoria. A
pesar de eso (art. 26, letra e), inciso final), har responsable al contratante negligente de los
perjuicios que la ignorancia de dicho termino pueda ocasionar al otro contratante.
Lo que si queda claro es que ne caso de ruptura por fallecimiento no hay lugar a compensacin
econmica.
i.
ii.
iii.
iv.
v.

6. TERMINACIN (art. 26)

Muerte natural
Muerte presunta
Matrimonio
Mutuo acuerdo en escritura publica
Voluntad unilateral

Polmica ruptura unilateral En vez de decir que la notificacin sea necesaria, dijo que la falta de
esta solo hace responsable de los daos pero no afecta al trmino. Se entiende terminado desde la
presentacin de la escritura pblica ante el oficial del registro civil y no desde la notificacin, ya
que puede ocurrir que esta nunca llegue a efectuarse.
La profesora no est de acuerdo con interponer un plazo, ya que es eso lo que caracteriza al AUC,
es decir, su fragilidad en relacin a la figura del matrimonio.
vi.

Declaracin judicial de nulidad.

7. TRIBUNAL COMPETENTE (art. 22)

Se someta al juez de letras del domicilio de cualquiera de los firmantes. Pero ahora, los tribunales
competentes ser el juez con competencia en materia de familia en los casos que se refiera el
artculo 8 de la Ley 19.968.
En cuanto a la liquidacin de los bienes, esta ser de mutuo acuerdo o bien por un juez partidor
Son tambin relevantes los arts. 23 y 24, ya que en el primer se seala que en cualquier ley o
reglamento donde se establezca una prohibicin al cnyuge, tambin se extender al conviviente de
un AUC. En el segundo, se seala que la forma de regular esta materia es con una regulacin
puntual de modificaciones dentro del CC, hace referencia a los convivientes o concubinos
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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

CONCLUSIN
Que se haya aprobado una norma que hable de parejas de hecho es algo positivo, ya que da a
entender que el legislador ha entendido que estas parejas son un problema de la sociedad. Adems
esto permite ver la discusin sobre el matrimonio homosexual.
En la mayora de los pases done se ha aprobado el matrimonio homosexual, anteriormente tuvieron
una ley de parejas de hecho, o solo para homosexuales o para heterosexuales y homosexuales.
Desde una vista de punto comparado, Espaa es excepcional, ya que la mayora tuvo una ley
primero para luego hablar del matrimonio homosexual.
Sin embargo, sigue el desamparo y la falta de regulacin de las parejas de hecho.
La principal crtica est en la necesidad de que la forma debe ser la inscripcin, es decir, que esta
sea constitutiva, si esta solo sea como medio de prueba no habra problema, pero al exigirla se crea
un nuevo estatuto de conviviente civil.
18.06.2015

AMICUS CURIAE
En el caso de Irlanda se acept la reforma constitucional, dando paso a la legislacin para un
matrimonio homosexual.
Qu hubiese pasado si ganaba el no? Esto ocurri en Virginia y California.
En el caso del referndum en California, la ley deca que el matrimonio era entre un hombre y
mujer pero se admitan certificados de matrimonio en parejas del mismo sexo, entonces peonas en
contra de esto impugnaron la prctica, donde la Corte dijo que las autoridades estaban actuando en
contra de la ley ya que no haba sido considera constitucional.
Se detuvo esta prctica y se pidi la constitucionalidad de la ley. California reconoca el matrimonio
entre hombre y mujer y por otro lado, las parejas homosexuales tenan otro estatuto al cual recurrir,
que bsicamente eran iguales. Pero la corte declaro que era inconstitucional tener 2 regulaciones
separadas.
La Corte seal que es contrario al principio de igualdad el hecho de regularse de forma separada
aunque fuera iguales. Ante esta decisin la ciudadana se moviliz y pidi la reforma de la
proposicin 8, la cual buscaba definir el matrimonio entre un hombre y una mujer.
La proposicin 8 se aprob, entonces la Cpol de California define el matrimonio como hombre y
mujer, luego se impugna el procedimiento diciendo que se hizo mal el referndum pero un corte del
estado dice que no, que se encontraba ajustado a derecho. Esto da lugar a una demanda a la corte
del distrito federal (se pasa de un distrito estatal a un distrito federal) solicitando la
inconstitucionalidad de la proposicin 8, por violarlos principios del debido proceso e igualdad.

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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

En EEUU, hay 2 tipos de debido proceso, uno relacionado con las garantas de una persona y por
otra, las garantas sustantivas, es decir, cuales son las limitaciones del Estado o el legislador para
afectar libertades de las personas que estn constitucionalmente protegidas.
La Corte del distrito federal declaro la inconstitucionalidad de la proposicin, el fundamento del
esta proposicin era que las parejas del mismo sexo no erran iguales a las heterosexuales, por lo
tanto aunque exista la creencia de la homosexualidad, estas no eran fuentes apropiadas para legislar.
EL estado no puede imponer cdigos a sus ciudadanos, sino que debe tratar a todos por igual y lo
que hacia esta proposicin era no tratar a todos por igual.
Esta decisin fue impugnada por una ONG, la CA declara admisible la demanda pero confirma la
decisin de la corte del distrito, el caso fue revisado por la CS y revoco el caso, no por las razones
de fondo sino que porque la ONG no tiene la legitimacin activa para apelar. Sin embargo, dejo
firme la decisin de la corte del distrito, y desde ah que el matrimonio es legal y es ad-hoc a la
Cpol.
1. Hay DDFF involucrados en la regulacin igualitario y que signifiquen un lmite del
legislador?
Hay derechos fundamentales y constitucionales involucrados, el cual da lugar a acceder al
matrimonio.
2. Puede el asunto someter a decisin de las mayoras?
Como la creacin de la ley o por la va de referndum
3. Derechos fundamentales involucrados
i.
Igualdad
ii.
Libertad autonoma libre desarrollo de la personalidad
iii.
Dignidad humana
iv.
Proteccin de la familia ncleo esencial (art. 1, inciso 2 Cpol)
En el artculo 1 se seala que la familia es el ncleo esencial de la propiedad y es deber de Estado
protegerlo, pero cmo se entiende esto, como un mandato a todos los poderes del estado,
principalmente al legislador. Que sea un mandato significa que es una orden o gua pero es un
derecho constitucional? Un derecho constitucional es un tipo de derecho subjetivo (el titular es un
sujeto reconocido por el derecho y que tiene una obligacin correlativa a este derecho) entonces por
ejemplo si soy arrendador tendr un derecho subjetivo que es el uso y goce de la cosa arrendada y
tambin hay una relacin correlativa del arrendador quien debe asegurarme este inters, tengo
modos en que puedo exigir el cumplimiento de esta obligacin este derecho e fundamental? No, se
diferencian en el destinario, ya que en los derechos fundamentales constitucionales el destinatario es
el estado, en cambio en los no constitucional es a un tercero distinto al Estado.

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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

Otra diferencia es que los que contenga la constitucin son aquellos que consideramos
absolutamente fundamentales.
Entonces, que yo pueda celebrar el matrimonio es un derecho fundamental o no? Si no lo fuera no
es que no sea nada, puede ser un derecho legal, la consecuencia de esta es que puede estar o no esta,
ya que el legislador tiene libertad de decidir si reconoce o crea el matrimonio desde un punto de
vista legal o simplemente ser regulada por el uso y la costumbre.
La proteccin de la familia es un DDFF o es otra cosa?
Si se dicta una norma en contra de la proteccin de la familia, Qu se puede hacer?

Art. 23, inciso 6 y 7 Cpol

Control Preventivo

Las normas fundamentales que se refieren a derechos constitucionales tienen estructura de

principios o reglas? Depende de la tesis que se adscriba. Alexis dice que hay ciertos derechos que
tienen estructura de reglas
Es necesaria que haya una norma expresa de derecho constitucional que establezca que tengo
derecho a contraer matrimonio para tener un derecho constitucional o puede ser una norma
implcita? Puede recurrirse a los TTII si no lo encontramos en la Cpol. Entonces aceptamos
derechos implcitos? Por qu proceso intelectual adscribimos derechos? Mediante interpretacin
y/o subsuncin.
Toda la discusin de si tengo derecho fundamental para contraer matrimonio con una persona del
mismos sexo es una discusin que se lleva a la corte y se le pide a esta que reconozca porque hay
una norma constitucional adscrita de que yo contraiga matrimonio.
FALLO ROL 1849-10
-

Tribunal: Tribunal Constitucional

Tipo de accin: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Procedimiento (gestin vigente) que da origen a la accin: negacin de inscribir un

matrimonio celebrado en el extranjero

Norma Recurrida: 102 CC (matrimonio entre hombre y mujer)
Norma parmetro de constitucionalidad: Art. 1, inciso 1, 4 y 5, 19, n2 y 4, sobre igualdad,

art. 3, art. 4. (ver pg. 3)

Pregunta que debe responder el tribunal: se infringe el art. 102 por inaplicabilidad?
Decisin del Tribunal: Se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad
Fundamentos de la Decisin:

Quienes pueden pedir esta accin son las partes o el juez, este es un recurso de proteccin
interpuesto por la corte de apelaciones de Santiago.
El juez se equivoca dice que est mal formulado el recurso ya que tambin se debe considerar el
artculo 80, en este caso no se cumpla con uno de los requisitos para la inaplicabilidad, que
corresponde a la individualizacin de la norma contraria a la Cpol, la norma parmetro de la
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MATRIMONIO, AUC Y CONVIVENCIA DE HECHO

constitucionalidad con la cual se contrasta el art. 102 es el art- 19, n2, articulo 5. El juez de la CA
pide que se pronuncie sobre la inaplicabilidad del art. 102 sobre el artculo 102, pero luego propuso
otras normas que sirven como parmetro como el art. 5.2, el cual se refiere a los TTII.
Hubo votos de ministros que se refirieron a otros artculos que no haban sido mencionados
anteriormente.
El tribunal rechaza el requerimiento, sealando que faltan normas a las cuales aludir, ya que no
basta solo con el art. 102, adems se declara incompetente para conocer, ya que no pueden criticar
las normas del CC.
El voto de mayora es totalmente formal, no responde la pregunta de fondo, se basa en razones de
forma y una muy importante no la tuvieron en cuenta y es la referida a la pregunta sobre a quin le
corresponde vigilar el matrimonio. Se dijo que la regulacin del matrimonio estaba entregada por la
Cpol a la ley, es decir, la regulacin del matrimonio es un tema dado a la decisin de las mayoras, a
lo que decida el legislador, es decir, no es un tema constitucional.
1. Compare las concepciones de igualdad contenidas en los distintos votos del fallo del TC.

Cules son sus elementos? Qu diferencias percibe? Cul suscribe usted por qu?
Ral la igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino que permite
a la ley dar un trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador relevante entre
distintas personas, apto y proporcionado para la diferencia jurdica que se extraiga el hecho

distinto debe ser proporcional a la diferencia (Pg. 12)

Marcelo Venegas la igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino
que permite al legislador dar un trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador
relevante entre las distintas personas o grupos de personas, apto y proporcionado para la

diferencia jurdica que se extraiga.

Marisol Pea cree que es esa familia la que puede cumplir mejor todas las acciones propias
de una familia. Aqu hay una visin de pareja heterosexual que est cargada de una determinada

visin de cmo son cada uno.

Carmona, Garca La igualdad es un principio informador de todo el ordenamiento jurdico, en
donde se configuran principios y valores bsicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la
Constitucin de una finalidad humanista (STC 1185, C.11). Por tanto, la igualdad constituye
una presin permanente sobre el sistema legal y social; es un desafo constante por consagrar
una mayor justicia material en un contexto social y cultural donde todava subsisten
desigualdades significativas. (Pg 49)

Hay acuerdo en que la igualdad jurdica no supone que seamos iguales pero s que recibamos un
trato igualitario. Entonces, se puede dar un trato jurdico distinto solo si hay una razn legtima o un

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hecho diferenciador relevante esta es una proposicin formal donde lo importante recae en
determinar si estamos ante una razn legitima o un hecho diferenciador relevante.
Cul es el hecho diferenciador? Es el sexo? No todas las mujeres y h9ombres se pueden casar, el
problemas es que entre el mismo sexo no se pueden casar. Entonces el elemento diferenciador es la
orientacin sexual En razn de que se justifica el trato distinto? Se justifica por el hecho de la
procreacin, renovacin generacional, complementariedad de roles.
Presin y desafo por consagrar mayor justicia material en contexto de desigualdad fctica
Categoras sospechosas presuncin de constitucionalidad de la norma. Son sospechosas
porque la mayor parte de las veces son irrelevantes porque la historia ha demostrado qu el
tratamiento distinto que se les da al apersona en razn de las caractersticas que caen en estas
categoras sospechosas, la historia a demostrado que cuando se da un tratamiento diferenciado,
normalmente es discriminatorio. Por eso se identifican, estas categoras y se dicen, como
tenemos la experiencia de que normalmente el trato diferenciado que se ha dado a las personas
que caen en estas categoras sospechosas ha sido discriminatorio, entonces no es un hecho
relevante. Por lo tanto el legislador deber convencer de que la norma es inconstitucional.
Estas corresponden a grupos minoritarios vulnerables, como mujeres, indgenas, diversidad
sexual, entre otras (pg. 50)
Propsito de hostilidad (pg 52)
VOTO DISIDENTE

Vodanovich critica la idea de que homosexualidad es tratada como perversin, es una

enfermedad, un desorden. Es una estructura de poder.

No hay ninguna diferencia jurdicamente relevante, la igualdad ante la ley supone tratar de la misma
forma a todas las personas, es decir, para l la igualdad consiste en tratar con igual respeto.
FALLO TRIBUNAL SUDAFRICANO
Busca romper con los mecanismos de poder social que hacan que pudiera haber personas ms
respetadas que otras o que se consideraran mejor que otras por el hecho de ser blancos u hombres o
con cierta orientacin sexual.
Desde el punto de vista de los DDHH el juicio de igualdad es distinto hay que identificar si hay una
diferencia de trato, en razn de que esta se produce, analizar el elemento que gatilla la diferencia del
trato, si es una condicin adscrita (algo que las personas no pueden cambiar o como sociedad no
deberamos obligar a cambiar), qu significa el trato diferenciado (si la persona con la condicin
adscrita recibe menos beneficios o ms cargas que aquellas personas que no la tienen) y si
normalmente estas personas pertenecen a grupos que por lo general estn en situacin de
subordinacin en la sociedad.

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