LA FAMILIA ROMANA.

Ulpiano nos describe a la familia en sentido estricto como conjunto de

personas que estn sometidas a la nica potestad del paterfamilias por
razones naturales o jurdicas. La concepcin originaria considera el
fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatioagnaticia) que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o
parentesco natural (cognatio-cognaticia). Pertenecen a la familia todos
los sometidos a la potestad del paterfemilias por haber nacido dentro del
grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos.
A esta concepcin de la familia, los juristas oponan otra concepcin de
la familia en sentido lato o impropio, formada por todos los que se
encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo
familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de ste. Junto a esta
concepcin agnaticia de la familia, los jurista consideran otra nueva, que
la familia tiene como base los vnculos naturales de parentesco
(cognatio). La familia natural y cognaticia, prevalece sobre la agnaticia.
La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce,
sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que
imponen mayor participacin de los sometidos en los negocios paternos
y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los
esclavos. Sin embargo, esta lenta transformacin de la familia, que se
inicia en los comienzos de la poca imperial, slo se puede considerar
culminada con las reformas de Justiniano.
La unidad familiar se refleja ante todo, en la comunidad de cultos
religiosos, sobre todo en el culto a los dioses lares y a los antepasados
difuntos.
En lo econmico, la familia se presenta como una entidad
independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los
animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el
patrimonio agrario ( mancipium ) ms antiguo. La ley de las XII Tablas
distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la
autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En
poca clsica , pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia
porque en la nueva economa monetaria, basada en el comercio e
industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de
la antigua economa agraria.
La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la
organizacin poltica.

Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las clulas

bsicas de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por
varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer
a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar
incluido en el census populi como paterfamilias.

PARENTESCOS, LNEAS Y GRADOS

Para los efectos hereditarios los juristas consideran necesario determinar
la proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y
dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los
descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con
los padres y abuelos se llama ascendente. La colateral es la que une a
los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse
para determinar el parentesco.
Los grados hacen referencia al nmero de generaciones que existen
entre dos personas de la misma familia.
ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD. (primer poder del
pater).
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados
por el ius civile:
a) Por el nacimiento en justas nupcias.
b) Por arrogacin (adrogatio).
c) Por adopcin (adoptio)
A) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran
bajo la potestad del padre de familia. Este acepta al hijo como suyo en
una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el
culto gentilicio.
El hijo legtimo, el nacido de justo matrimonio, adquiere la condicin del
padre desde la concepcin. En cambio los hijos ilegtimos siguen la
condicin de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la
regla: mater semper certa est. Paulo porque la madre es siempre cierta,
aunque hubiese concebido ilegtimamente; es el padre, en cambio, el
que resulta serlo por el matrimonio.
Se presume que el hijo es del padre (presuncin de paternidad) si el
parto se ha producido despus de los 6 meses de celebrado el

matrimonio y, siempre que se realice dentro de los 10 meses que siguen

a la disolucin del matrimonio por muerte del padre o por divorcio. La
presuncin de paternidad admite prueba en contrario, como en el
supuesto de ausencia prolongada del marido.

B) La arrogacin (adrogatio) consista en una antigua ceremonia

realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una
descendencia al que careca de ella. Segn el antiguo ritual, el acto en el
que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y
se hace hijo de familia de ste, se realiza delante de los comicios
curiados, presididos por el pontfice mximo. Despus de interrogar al
arrogante y arrogado, el pontfice propone al pueblo, que el arrogado sea
declarado hijo legtimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad
de l. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba por
declaracin delante del pretor en Roma o del gobernador en las
provincias. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante,
sucesin universal entre vivos. Comoconsecuencia de este traspaso
patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el
pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les
concedi distintas acciones:
Contra el arrogado, una actio utilis con la ficcin de que no hubo prdida
de estado (capitis deminutio). Contra el arrogante, la accin de peculio o
la in integrum restitutio.
La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para
facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la
arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios,
como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y
para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones: se
exige que el que adopa (arrogante) tenga ms de 60 aos y no tenga
hijos naturales o adoptivos; tambin, una promesa del arrogante de
restituir los bienes del arrogado (adoptado) a ste o a su familia, en los
casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado.
C) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de
familia sometido a la potestad paterna. Conforme a la concepcin
romana de la patria potestas, sta era irrenunciable y slo terminaba

con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admita la

transferencia de un derecho personal.
Por ello, los juristas de la repblica acudieron a un ingenioso expediente,
mediante la interpretacin de un precepto de la ley decenviral (XII
Tablas); as, si un padre venda tres veces a su hijo ste quedaba libre.
En virtud de las tres mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado
de la potestad del padre y el adoptante adquira la patria potestad del
adoptado mediante un acto ante el magistrado. El adoptado sale de su
familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En
cambio, adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene
el derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La
adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. Esta forma de
adopcin fue utilizada con finalidades polticas para preparar la sucesin
de los emperadores.

En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea

de que la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se
introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el padre
natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan
adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos dieciocho aos ms
que el adoptado.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para
ello, distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena.
Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no
tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la
adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos
con la familia natural.
Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni
el sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la
familia originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios.
Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del
adoptante.
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano).
A la muerte del padre, los hijos de familias pasan a ser padres y a tener
sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana
romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin

se extingue este derecho y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que
el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria
potestad como los otros derechos personales, quedan en suspenso. Si
retorna y cesa el cautiverio, la readquire en virtud del derecho de
postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el
hijo en adopcin, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in
mancipatio.
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos
sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva
consideracin de la emancipacin como acto que favorece al
emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud. Se establecen
determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos
pblicos o religiosos (cnsul, patricio o prefecto del pretorio, obispo...), a
los que se libera de la potestad paterna.
EL MATRIMONIO ROMANO.
La jurisprudencia no elabor una doctrina sobre ste, ni estudi sus
elementos y formas. Los jurista se ocupan de los problemas que suscita
la existencia de matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales
entre los cnyuges y de la filiacin. El matrimonio se considera por los
prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurdica debe
ser conforme al derecho o a la ley.

En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la

manus del marido, gozaba de la ms alta consideracin social como la
digna
compaera de su esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer
formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una
plena unin de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana
del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional; y, 2) el objetivo y
material, la convivencia, consideracin social de unin estable y
permanente.
En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el
elemento subjetivo o consensus, que debe ser continuado y constante,
ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca
intencin de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a
hechos o circunstancias que prueban claramente la existencia de una
relacin matrimonial. As, para la iniciacin del matrimonio, se fijan

especialmente en el acompaamiento de la mujer a la casa del marido.

El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en
ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de
guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino
que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. En
definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del
domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la
comunidad de vida
exteriormente apreciable. El jurista romano no quiere penetrar en las
interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos
externos y de ah su concepcin de la convivencia profundamente
humana y social.
En el derecho posclsico y justinianeo. Aparece una nueva concepcin
basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vinculo
matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento.
EL DIVORCIO.
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la
manus y las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como
un vnculo estable y permanente. Para librar a la mujer, se requeran
actos solemnes de forma y contenido contrario a los de sus constitucin,
de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el
marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los
ritos de la confarreatio, la cesacin de la manus tena lugar por otro acto
de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al culto y
a los dioses de la familia del esposo.
Las primitivas causas del divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el
adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves
para beber vino, son actos deshonesto.
En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente
de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad
era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan
en este caso de divortium o repudium (divortium = divorcio bilateral;
repudium = divorcio unilateral). No se considera necesario ningn acto
formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe
la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba
suficiente la comunicacin del repudio.
Augusto en la ley Iulia de adulteriis, establece que el repudio deba
comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos
romanos pberos y prohbe a las libertas divorciarse del patrono. Una

constitucin de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la

clusula que penalizase al autor del repudio, y el divorcio sigue
considerndose un acto libre y se declaran nulos los pactos de no
divorciar
LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES.
RGIMEN ANTIGUO TRADICIONAL Y RGIMEN CLSICO DE
SEPARACIN DE BIENES.

En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn

inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar, regido
por la suprema autoridad del paterfamilias. A la mujer se le aplicaban las
reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la funcin de
la mujer en el matrimonio y en la domus como materfamilias determin
desde edad muy temprana algunas normas especiales.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio
ms o menos cuantioso, integrado por la dote, que el paterfamilias de la
mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin
definitiva (o formado por todos los bienes de la mujer en el caso de que
fuese sui iuris). Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus,
integrando el patrimonio familiar. De ste dispone libremente el
paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su
uso.
Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas
costumbres, con su frecuente secuela de divorcios, exigen medidas para
proteger la situacin de la mujer, se imponen normas especiales de
separacin de bienes.
Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan
aplicndose, an cuando con la generalizacin del rgimen dotal
encuentren distintos fundamentos. As, la dote se sigue considerando
como una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone como
propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la
subsistencia de la viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de
todos los bienes que le destin en vida y asegura la continuacin de la
viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de usufructo
o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas especiales a favor de la
mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la
uxor. Los juristas niegan que se pueda aplicar a la concubina.

La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de

proteccin del patrimonio de la mujer imponen normas de transicin
como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir
entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la
actio rei uxoriae (El edicto de altertro se refiere a todos los legados a
favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae
renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en el testamento
del marido.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran
en el mbito de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges (la
dotes, bienes extradotale y donaciones nupciales).
5.1 TUTELA ACTUAL Y TUTELA ROMANA.
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque
sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares
de un patrimonio que no pueden gestionar por s mismos. Se consideran
incapaces: los impberes por razn de su edad, las mujeres en razn de
su sexo (quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias) y los locos
y los prdigos (se someten a curatela desde que se consideran
incapaces).
La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar
bajo la suprema autoridad del paterfamilias. Cuando ste falta es
necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los
sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio
familiar. Por ello, el tutor es el heredero designado en el testamento, o el
adgnatus proximus que ser beneficiario de la herencia.
Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecera en la
familia y sera administrado como propio por el tutor.
Desde la XII Tablas se prohbe esta absorcin del patrimonio del pupilo y
se concede una accin contra el tutor que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepcin de la famita agnaticia, tutela
y curatela asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz, que
se considera un deber o carga pblica; desaparece la tutela de las
mujeres y las instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse.

5.2 TUTELA DE LOS IMPBERES.

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad es
necesario suplir la potestad, o capacidad natural de engendrar, es

necesario suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le
asista en sus actos de disposicin para los que no tiene capacidad de
obrar.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: a)
Los infantes, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos
de 5 7 aos), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen
responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor
tena una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y
completa.
b) Los infantia maiores (edad prxima a la pubertad), que son
responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los
que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
5.3 FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.
Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se
concretan en las dos ms importantes:
la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la
asistencia a los actos del pupilo mediante la interposicin de su
autoridad (auctoritatis interpositio).
Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que
realiza el tutor en nombre propio y tambin en la administracin de sus
bienes, se da especialmente en el caso de los pupilos menores de siete
aos que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que
existiesen varios tutores para un mismo pupilo, stos responden
solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo.
Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el
tutor para dar eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor
de siete aos. La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar
su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir
deudas. Determinados actos, como la aceptacin de herencia, o la
peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban
necesariamente de la asistencia del tutor.
Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las
siguientes actios:
Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena
carcter penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el
tutor.

Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste

en una accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador
contra el tutor.
Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la
conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responda
originariamente por dolo, pero en la poca clsica tambin por culpa o
negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se
muestra negligente o inoperante.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la
gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a
favor de la persona que creyndose tutor ejerca la tutela, se concede la
accin pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.
5.4 LA CURATELA.
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos con
especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum),
como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms
antiguas de curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las de
locos y la de prdigos:
A) CURATELA DE LOS LOCOS
Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del
loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a
los gentiles.
Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a
su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del
incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
B) CURATELA DE LOS PRODIGOS
Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes
(despilfarrar o mal gastar) han sido declarados incapacitados para
administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El curador interviene
slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no
en los negoscios que suponen un incremento patrimonial, como es el
caso de la adicin de la herencia. En los supuestos de que el curator
incurra en responsabilidades de fraude o dao patrimonial, se da contra
l la actio negotiorum gestorum; de la que puede servirse el curator
como accin contraria para el reembolso de los gastos causados por su
gestin.