CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

IPSO JURE

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N 10 AGOSTO de 2010

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PRESENTACIN

sta pgina que alberga a la revista virtual IPSO JURE, convertida ya en una fuente de
consulta en el campo de las ciencias jurdicas, en esta ocasin renueva su edicin
en una oportunidad muy singular: la celebracin del Da del Juez, destinado a
rememorar la obra de los magistrados que por sus dotes intelectuales y sus valores
morales y espirituales, constituyen los prototipos de la justicia peruana.
Es en la obra plasmada en una recta, proba y razonada imparticin de justicia, en la
exhibicin personal de elevadas virtudes morales y espirituales y la conuencia de una
ostensible idoneidad y talento intelectual, que los jueces patentizan uno de los valores y
aspiraciones tan inaplazables como trascedentes de la sociedad: la justicia.
Pues, por ello, la funcin social de la labor de un juez tiene que marchar en estrecho
vnculo con su responsabilidad social; por ello, impartir justicia signica ms all de la
resolucin de un caso concreto, una bsqueda constante de la convivencia social pacca
y armoniosa dentro de un estado constitucional de derecho.
El juez no es un funcionario pblico abstrado de su condicin humana y social, no es
una persona distante de las vicisitudes de su tiempo o despreocupado de las profundas
necesidades de la colectividad o indolente al porvenir de la humanidad. Impartir justicia
es, a la vez, un servicio pblico, un quehacer social y una misin sagrada, que slo puede
brindarlo quien est capacitado intelectual, moral y espiritualmente.
Todo el esfuerzo desplegado y el sacricio tolerado para ejercer la noble y difcil tarea
de un juez, slo encuentra recompensa en la placidez del alma y el sosiego espiritual. Ese
es el sentido y el compromiso en este celebrado da.

Ricardo Ponte Durango

Presidente

CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA

IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.
- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores.
- Dras. Carmen Ravines Zapatel y Lita Paola Regina Alvarado Tapia, en representacin de los seores Jueces Civiles.
- Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales.
- Dra. Clara Odar Puse, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados.
Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:
- Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz, Sara Vronica Vera Zuloeta.

INDICE
LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,
TEORA Y PRCTICA

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

INTERVENCIN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN E INCORPORACIN

DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
20
ALEJANDRO LAMADRID UBILLS.

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

60

JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA

EL DELITO DE COACCIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO

A PROPSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL RGANO PERSECUTOR
DEL DELITO
66
JOS ANTONIO DAZ MURO

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

88

VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER

IL FATTO E LINTERPRETAZIONE

95

MICHELE TARUFFO

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIN JUDICIAL

ANLISIS DE DOS CASOS:

108

RAL CHANAM ORBE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

113

JULIO LEONARDO CEVALLOS REAO

TICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

125
MXIMO UGARTE VEGA CENTENO.

PALABRAS DEL DIRECTOR

ESTIMADOS AMIGOS:
El da del juez representa para IPSO JURE una oportunidad especial a n de poner
de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su
momento perl Montesquieu en el siglo XVIII.
Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez
de la entonces novsima Revolucin Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y deba
ceirse al rol de aplicador. Ms an, si el juez de la Revolucin apreciaba un conicto en la
mera aplicacin de la ley, deba ceirse al procedimiento denominado refer legislativo,
el cual consista en la necesaria y obligatoria remisin del expediente al legislador a n de
que, planteado el conicto de aplicacin entre normas y hechos, fuera el mismo creador
de la norma-regla, esto es el legislador, quien deniera la precisa solucin del conicto
jurdico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisin si exceda de
alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolucin
y sus escenarios posteriores, ya exista la percepcin de que el juez no poda decirlo todo
en la solucin de las controversias jurdicas. Cambaceres ya se persuada de esta realidad
y de la imposibilidad de decirlo todo y postulaba que haba necesidad de aplicar una
interpretacin ms amplia.
En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del
Estado Democrtico y Social de Derecho, perlando entre lneas la existencia de un Estado
neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto. Hoy el Derecho es una
ciencia y el juez deende los derechos fundamentales en la percepcin de que en el Estado
neoconstitucional existen ms principios que reglas, ms ponderacin que subsuncin,
no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelacin plural de
valores en lugar de homogeneidad ideolgica de la norma y nalmente asumimos un rol
prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario
a lo que proclama Ernesto Buligyn, que los jueces crean derecho y no slo crean reglas al
interior de los procesos.
En este siglo XXI va control difuso el juez puede inaplicar una ley si sta colisiona con
el principio de supremaca normativa de la Constitucin. A su vez, la interpretacin del
juez constitucional hogao goza de preferencia frente al mecanismo de interpretacin
autentica del legislador, convirtindose en un extraordinario mecanismo de defensa de
los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carcter relevante
entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del fro silogismo, como dira Garca
Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo
un captulo en la argumentacin constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que

postulan las libertades pblicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en es

orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de
los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos
visualizar en el nuevo contexto de argumentacin hoy, que los derechos fundamentales
pueden presentar una gradacin a n de esclarecer en cul nivel se ven afectados, situacin
que a su vez no se presentaba con la norma jurdica, cuando sta representaba slo un
valor absoluto para la teora del positivismo jurdico.
Resulta vlido preguntarnos respecto a lo sealado: cul es el rol que hoy da les compete
a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La
respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos
fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial
que identica a esa tarea de dimensin amplia que signica la defensa de los derechos
fundamentales en los Estados, as como de los derechos humanos en el plano jurdico
supranacional.
IPSO JURE pretende poner de relieve en este Da del Juez, el rol distinto que hoy les
compete a los jueces en el Estado Constitucional. Es ese orden de ideas, creemos que la
famosa polmica de los aos treinta entre Hans Kelsen, quien desconaba de labor de los
jueces, y Karl Schmitt, quien propona la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual
los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado ntidamente
a favor de ste ltimo en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del
Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisin
aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a
la separacin de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragn con el aporte
del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con
lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea
de que, en defensa de la Constitucin, sus actos de interpretacin constitucional, puedan
prevalecer, va interpretacin, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
Cada cuatro de agosto resulta, en el orden de ideas sealado, una oportunidad de carcter
especial para reexionar hasta dnde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo
relevante en el Estado de Derecho. Atrs queda el oscurantismo de la Edad Media en el
cual la tarea de decisin se traduca en la nica voluntad del monarca de impartir justicia
conforme a su libre arbitrio. Queda atrs, de manera marcada, tambin, el rol del juez como
escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y slo la ley era el punto de partida,
la consecucin y el destino de llegada de las decisiones jurdicas, para trascender a otro
escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrs, de la misma
forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresin sustantiva de
la Teora Pura del Derecho, deba expresar un blindaje en la aplicacin del derecho. Hoy
esos esquemas han quedado denitivamente atrs cuando hogao referimos, con nfasis,
la relevancia de los axiomas como expresin de los principios, valores y directrices que

representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporneos, marcadamente

Estados Constitucionales de Derecho.
La aseveracin que hacemos respecto a los valores axiolgicos representa un cambio
de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso
la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen represent una
separacin estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto
de partida la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, advertimos una
reconciliacin sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones relevantes de esta idea
tambin se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artculos 19 y 20, los
cuales enuncian la existencia del Estado Democrtico y Social as como la prohibicin de
regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.
Estas caractersticas se ven reforzadas con la Constitucin francesa de 1958, la
Constitucin de Espaa de 1978, la Constitucin colombiana de 1991, y las Cartas
Fundamentales de Per de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver
el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las
colisiones entre principios y derechos fundamentales.
Podemos apreciar, en conclusin, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho,
que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de simple operador de
la ley y que su rol hoy asume una dimensin sustancialmente diferente. Advertimos,
en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan extremos opuestos y
que las diferencias de roles exigen pues un anlisis como el que sumariamente hemos
efectuado.
Estas reexiones, vlidas por cierto en una ocasin como la del Da del Juez, apuntan
a identicar las nuevas tareas reservadas a los jueces y en ese ideal, es nuestro objetivo
contribuir, con la difusin de ideas desde esta modesta tribuna que IPSO JURE representa
en 2 aos en el espacio virtual.
Hasta la prxima
El Director

LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES, TEORA Y PRCTICA
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

La afectacin es un trmino de identicacin

de la forma del grado de vulneracin o violacin
de un derecho fundamental. En funcin a los
grados de afectacin, es posible determinar
la viabilidad de estimacin de la pretensin
constitucional.

deas previas. I. Extensin de la afectacin

de un derecho fundamental. II. La propuesta
de Alexy sobre los grados de vulneracin.
III. Consideraciones procedimentales
respecto a los grados de vulneracin. IV. La
carga probatoria y los grados de vulneracin.
V. Prctica jurisprudencial. VI. Acreditacin
de los niveles de vulneracin. A modo de
conclusin

El contexto procedimental de defensa de

los derechos fundamentales exige como
elementos centrales, desde una perspectiva
procesal, las condiciones de accin,
jurisdiccin y proceso. En base a ellos tiene
lugar el proceso constitucional y as ha sido
pregurado el ordenamiento constitucional
adjetivo en la previsin de que la afectacin
a un derecho fundamental se discierna o bien
desde el ngulo base de los procesos de tutela
de derechos fundamentales2 o a travs de los
procesos de control normativo3.

Ideas previas
La justicia constitucional resulta fascinante
en trminos de la estrecha vinculacin
entre los diversos valores que concurren:
la Constitucin como norma suprema y
Norma Normarum, las leyes en su rango
de reglas jurdicas y las cuestiones fcticas
que representan los hechos que deben ser
analizados por el intrprete constitucional.
En ese devenir de conceptos trascendentes,
es vlido interrogarnos: tiene importancia
la identicacin del nivel de vulneracin
de un derecho fundamental para sobre esa
base discernir la estimacin de la pretensin
constitucional? Qu importancia reviste que
el juzgador constitucional pueda ponderar
que se produjo una vulneracin grave y en
qu medida ello decide la concesin de tutela
de urgencia? Y por ltimo en base a cules
criterios podemos decidir la existencia de una
vulneracin grave, elevada o substancial?
Sobre estas interrogantes pretendemos
explayarnos en este estudio.

Usualmente es pauta procedimental atender

a las condiciones formales y materiales de los
procesos constitucionales y el legislador de
suyo predetermina el marco normativo en el
cual ha de desarrollarse la controversia jurdica.
La interpretacin, a su turno, es por excelencia
uno de los pilares que sustenta un aspecto
material de la resolucin de controversias, en
cuanto concierne a una exigencia de fondo de
la accin, cual es la resolucin del conicto a
travs de los criterios de interpretacin.
Constituye, en la lnea de ideas expuestas,
inters del presente trabajo, aludir a
los elementos de juicio que coadyuvan
a la interpretacin de los conictos
constitucionales, en tanto resulta necesario
exigir, en aplicacin de los principios de

I. Extensin de la afectacin de un derecho

fundamental

1
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente rea Constitucional Universidad de San Martn de Porres,
Filial Chiclayo. Ex becario Programa de Derechos Humanos Washington College of Law, American University, Washington D.C., EE.UU. Ex becario Aula Iberoamericana curso
La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa.
2
Procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento.
3
Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de accin popular es una situacin sui generis de control normativo, en tanto solo el Poder Judicial es
competente para su resolucin. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos Csar Landa Arroyo, propone que estos procesos, en ltima instancia, puedan ser conocidos
por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el rgano que conoce en exclusiva los procesos de accin popular.

afectacin de carcter constitucional y por

tanto, corresponde estimar la pretensin.

interpretacin constitucional, determinar

el grado de vulneracin de los derechos
fundamentales. La relacin es de causa a efecto,
desde una perspectiva consecuencialista,
pues a travs de la interpretacin jurdica,
tanto en su mbito normativo como fctico,
determinamos el contexto de fondo de la
accin y ms an, si se trata de un proceso
constitucional, examinando en qu grado ha
sido vulnerado un derecho fundamental.

Sin embargo, si seguimos la lgica de

Medina Guerrero4, y se produce una violacin
de un derecho constitucional no en cuanto a
su contenido constitucionalmente protegido,
o su ncleo duro, por cierto inatacable para
el legislador, sino en su contenido no esencial
o adicional, entonces no hay afectacin
constitucional de relevancia que atender.

La exigencia aludida resulta de capital

importancia para los jueces constitucionales
y los defensores en las pretensiones de tutela
urgente, en razn de que la lgica interpretativa
de los procesos constitucionales es distinta a
la que se prev en los conictos de la justicia
ordinaria. En sta, el examen de la litis se
circunscribe en torno al concepto de seguridad
que prev la frmula kelseniana respecto de
la norma jurdica. La valoracin de la causa
tiene lugar en el escenario de concurrencia
de las reglas que implican los dispositivos
legales, hoy en da bajo estndares por cierto
superiores al positivismo jurdico de Kelsen,
en tanto concurren criterios ms sosticados
de interpretacin que la mera interpretacin
literal o el principio de congruencia que
informa el principio de legalidad respecto de
los derechos de conguracin legal.

Invocar un contenido no esencial o

adicional puede parecer un desfase cuando
hoy la doctrina constitucional en su mayora
se inclina por entender solo un contenido
constitucionalmente protegido que defender.
Sin embargo, la referencia al contenido
esencial, no esencial y adicional, nos sirve
referencialmente como idea introductoria, de
modo grco, para postular que la vulneracin
delosderechosfundamentales,produceefectos
en atencin al grado propio de vulneracin de
un derecho fundamental. Siguiendo a Robert
Alexy5, tendencia igualmente recogida por
nuestro Tribunal Constitucional6, proponemos
que debemos atender a si respecto de una
pretensin constitucional, se produce una
afectacin elevada, media o dbil de un
derecho fundamental.

Sin perjuicio de lo expuesto, la discusin

material en un proceso constitucional
excede las condiciones sustantivas de la
norma jurdica en tanto el juez constitucional
tiene como tarea discernir en qu forma, de
corresponder, se ha vulnerado un derecho
fundamental. Esta exigencia resulta de orden
primordial pues es nuestra propuesta que
si se produce una vulneracin en relacin al
contenido constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental, se produce una

Es en ese norte de ideas que postulamos,

dentro de la necesaria exigencia de
interpretacin que todo proceso constitucional
exige, siguiendo los cnones de la lgica y
la argumentacin, que la vulneracin de un
derechofundamentalinstaaljuzgadoraasumir,
con rigor material, que solo las afectaciones
graves, de grado elevado, o sustancialmente
graves e importantes, son las que merecen
tutela en una sede de urgencia, residualidad
y sumariedad como es la va clere de los

Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pg. 41
5
Vid. ALEXY. Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004.
Pg. 60.
6
STC 007-2006-PI/TC Caso Calle de las Pizzas. F.J. 43

procesos constitucionales. Qu logramos

con ello? Sentar lneas jurisprudenciales para
una necesaria racionalizacin de los procesos,
pues como deca en su momento Cambaceres7,
al aludir a que el legislador no poda decirlo
todo, sucede lo mismo con el juez, quien
racionalmente no puede resolver todas las
causas que son sometidas a su conocimiento,
a favor de la pretensin incoada, o para ser
ms rigurosos an, no puede conceder tutela
de urgencia en todos los casos que exigen
discernimiento sobre el nivel de proteccin de
los derechos fundamentales.
II. La propuesta de Alexy sobre los grados de
vulneracin
Robert Alexy, profesor de la Universidad
de Kiel, Alemania, constituye uno de los
referentes que ms ha trabajado los temas
de ponderacin de intereses y los grados de
vulneracin de un derecho fundamental.
La tesis de la ponderacin es puntual
cuando desarrolla la prevalencia de un
derecho fundamental sobre otro, pero no
en el plano de establecer una jerarquizacin
propiamente dicha, ni de contrariar la teora de
los derechos fundamentales en la proyeccin
de que un derecho fundamental sea ms
importante que otro. Nada ms lejano de
ello. La ponderacin, por el contrario, asume
una previsin de jerarqua mvil, esto es, la
preferencia condicionada y subordinada a
condiciones x, y, z que en un determinado
caso, bajo circunstancias especcas, rompen,
en forma excepcional, el supuesto de la teora
de que todos los derechos fundamentales se

encuentran en un mismo plano y tienen el

mismo valor. Mas esa rotura temporal se
produce solo en condiciones excepcionales
pues si las circunstancias fcticas alegadas
varan, la previsin de jerarqua mvil nos
inclinara por variar la ponderacin previa
efectuada8.
Esto nos indica, en respuesta a las
numerosas crticas que ha recibido la
ponderacin9, que no propone esta tcnica
de interpretacin la prevalencia en estricto de
un derecho fundamental sobre otro, o que se
produzca la minusvaloracin de un derecho
fundamental en la concurrencia colisiva
con otro derecho fundamental, sino una
situacin plenamente condicionada, sujeta
a condiciones particulares que arrojan un
juicio conclusivo cuya naturaleza siempre va
a referir una prevalencia mvil.
En ese examen de ponderacin juega un
rol fundamental en qu medida se produce
la vulneracin de un derecho fundamental.
El aporte de Alexy resulta en este aspecto
fundamental, pues en la concurrencia de
los exmenes de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, al
optarse por la tcnica interpretativa de la
ponderacin de intereses respecto de dos
derechos fundamentales en conicto, el juicio
valorativo de proporcionalidad, expresado
en el valor de Cuanto mayor es el grado de
afectacin de un derecho, tanto mayor debe ser
el grado de satisfaccin del derecho opuesto,
se evidencia por cierto la necesidad de denir
en cunto ha resultado afectado un derecho
fundamental para discernir el criterio de

Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases latinos durante el siglo XIX, extrado de Nueva
Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Mxico. Ed. Porra S.A. 1980. Pg. 196.
8
En el caso Chinchorros, STC 4405-2005-PA/TC, F.J. 20, prevaleci la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal restrictiva. En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC
007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validacin de una Ordenanza Municipal.
9
Los detractores de la ponderacin son muchos: Comanducci seala que los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminacin en el Derecho; Habermas y
Raz defienden la tesis de la unidad de la solucin correcta, en franca crtica a la ponderacin de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la degradacin
de la legislacin; Castillo Crdova en Per reafirma la lnea de que no puede establecerse una jerarqua entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello nos lleva a
cuestionarnos: Es la ponderacin una frmula hueca? Significa hacer prevalecer un principio en desmedro de otro? Consideramos que no, en la medida que la ponderacin
est sujeta a lmites de racionalidad y razonabilidad as como a que permite que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se
vean graficadas en el anlisis de ponderacin de intereses.

10

fondo del juez constitucional, en el sentido de

si corresponde o no otorgar tutela restitutoria
respecto a la pretensin formulada.
En el ejemplo clsico de la doctrina
constitucional, respecto al nio que sufre
un grave accidente de trnsito y cuya vida
corre peligro en caso de no producirse
una transfusin de sangre10, esta ltima
denegada por los padres del menor en tanto
su conviccin religiosa no les permite aceptar
este medio urgente, reside un caso propio
que graca los grados de vulneracin de un
derecho fundamental.
Nos explicamos. De un lado concurre
la exigencia de tutela de un bien jurdico
fundamental como lo es el derecho a la vida. El
caso es concreto: si no se produce la urgente
transfusin de sangre, el riesgo de que el
menor pierda la vida es ms que inminente.
De otro lado, existe el derecho a la conviccin
religiosa por parte de los padres y corresponde
respetarse este derecho a expresar una fe
sin mayores restricciones que aquellas que
la ley seala en cuanto a incompatibilidades
maniestas con la ley y la Constitucin.
La ponderacin que a juicio nuestro pudiera
resultar prevalente, en el sentido de proponer
que debe salvaguardarse el bien jurdico vida,
involucra conferir al mdico tratante del caso de
urgencia, plena facultad para asumir la decisin
de salvar la vida del menor. En tal sentido, en
nuestro ejemplo, persuadidos de que la falta
de atencin al menor de suyo implicara una
vulneracin maniesta y grave en caso no se
produzca la transfusin requerida, exige aplicar
la necesaria transfusin de sangre.
Si nos situamos en la propuesta
metodolgica de Alexy, estaramos en
10

condiciones de armar, si nuestra propuesta

es que debe prevalecer el derecho a la vida
por sobre el derecho a la conviccin religiosa,
que la vulneracin al bien jurdico vida pudiera
eventualmente resulta grave si se produjera la
muerte del menor.
Y qu sucede con el derecho a la conviccin
religiosa de los padres del menor afectado? En
dichocaso,tambinseproduceunaintervencin
en la esfera de este derecho fundamental a
expresar libremente una conviccin religiosa.
Sin embargo, el nivel de afectacin que se
produce no es grave, sino medio o leve, segn
podamos estimar el nivel de vulneracin del
derecho fundamental preterido. Ntese la
frmula valorativa de asignar grados a los
niveles de vulneracin del derecho. En el caso
del bien jurdico vida, estimamos que de no
producirse la transfusin, la vulneracin es
ciertamente elevada. En el caso del derecho
a una plena conviccin religiosa, la afectacin
que ponderamos se ha producido, es de orden
medio o leve, y si estos grados son inferiores
a la afectacin grave al derecho a la vida que
implicara no efectuar la transfusin, entonces
queda validada la decisin del mdico de
aplicar la transfusin de sangre.
Y cundo se producira, en el ejemplo
propuesto, un nivel de vulneracin medio
al bien jurdico vida? En nuestra opinin,
concurren dos situaciones: de un lado, sera
ciertamente muy complejo estimar una
afectacin media, dado que las circunstancias
fcticas ya han sido proporcionadas en los
trminos previamente referidos. De otro lado,
la vulneracin de grado medio se producira
siempre que sea ms bien nuestra posicin
defender el derecho a la conviccin religiosa
de modo prevalerte y no aceptar la transfusin
de sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo

Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y lmites de la ponderacin. Doxa 26. 2003. Pg. 226. Seala el autor colombiano que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994
de la Corte Constitucional Colombiana.

11

dista, dada nuestra concepcin de proteger

el bien jurdico vida como premisa tuitiva,
de la jerarquizacin de un nivel medio de
afectacin.
Por excepcin, s podramos seguir la
percepcin de una vulneracin media si se
produce un cambio de circunstancias. Si
supusiramos que ya no se produce un riesgo
de muerte para el menor accidentado, sino la
recomendacin y ya no exigencia urgente de
una transfusin, o que bien se pudiera producir
un tratamiento extenso y en el cual sea posible
una recuperacin a mediano plazo, entonces ya
no concurre la condicin de inminencia de riesgo
de muerte, que s se presentaba en la forma
primera en que perlbamos el problema.
En consecuencia, resulta importante advertir
que nuestra posicin interpretativa va a exigir
la determinacin previa de los niveles de
afectacin del derecho fundamental, y que los
mismos sean debidamente argumentados de
cara a la resolucin del conicto. Aqu juega un
rol fundamental el ejercicio de motivacin del
intrprete, por cuanto es a travs de razones
slidas, sucientes y vlidas que se produce la
legitimacin del juicio de derecho. La motivacin,
entonces, evita la anomia de la decisin judicial
y excluye una valoracin ahistrica y atemporal
del juicio ponderativo, pues las condiciones
fcticas, en sus mbitos de espacio, plazos
y niveles de determinacin, coadyuvan a la
estimacin o denegatoria de la pretensin.
En la crtica que se realiza a la ponderacin,
corre el argumento, antes referido11, de
que cuanto se produce es un mayor nivel
de indeterminacin en el derecho, pues
los principios no gozan de una estructura
predeterminada como s ocurre con las normas,
las cuales denotan una premisa normativa, un

supuesto de hecho y una conclusin. Por otro

lado, se argumenta que en la ponderacin
lo que se produce es una carga valorativa
de quien interpreta y que en buena cuenta,
se produce un margen de subjetividad del
intrprete en tanto ste cataloga un derecho
ms importante que otro.
El mismo Alexy reconoce que la ponderacin
no resulta una solucin denitiva en la
interpretacin de los derechos fundamentales
en cuanto aquella advierte que pueden
producirse las cargas argumentativas12, esto
es, un mismo nivel de afectacin respecto a
dos derechos fundamentales en colisin. En
dicho caso, las cargas argumentativas han
de implicar que el intrprete fundamente las
razones por las cuales estima que el derecho
prevalente ha de imponerse al derecho que
cede.
Una respuesta de mayor rigor parece
producirse cuando Alexy, en el eplogo de
los derechos fundamentales, parece invocar
que al margen de las cargas argumentativas,
tambin podemos estimar dentro del grado de
vulneracin elevado, que se puedan producir
igualmente niveles de vulneracin elevados,
medios y leves. De la misma forma, que en
el nivel de afectacin media, puedan darse
estos tres extremos de gradacin, y lo mismo
respecto al nivel de vulneracin leve, con lo
cual podramos alegar hasta nueve niveles
de vulneracin. Sin embargo, esto podra
llevarnos a un grado de confusin por cierto
no razonable.
III. Consideraciones procedimentales respecto a los
grados de vulneracin
Las sentencias pueden resultar estimatorias
odesestimatoriasenunprocesoconstitucional.

11

Vid supra 9.
Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Verbigracia, que en nuestro ejemplo se produzca una
afectacin de grado medio respecto al derecho a la vida, as como una vulneracin igualmente de nivel medio en cuanto al derecho a la conviccin religiosa. En dicho caso,
Alexy es ms riguroso an pues propone la estimacin de conceptos y categoras ms especficas, inclusive matizadas por valores numerolgicos, a las cuales se les concede
un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En Mdulo Derecho Constitucional.
Academia de la Magistratura. Abril 2008. Pgs. 94 a 95.
12

12

Solo las sentencias estimatorias implican un

juicio conclusivo en segunda instancia y solo
en caso de sentencias denegatorias, tiene
lugar el recurso de agravio constitucional13.
Detalle de importancia lo constituye, lo
podemos enunciar a partir de las reexiones
que anteceden, en qu medida podemos
asociar los pronunciamientos judiciales de los
intrpretes con los grados de vulneracin de
los derechos fundamentales. La comparacin
a proponer reviste importancia pues
metodolgicamente nos ubica en la posicin
de discernir cmo podemos diferenciar las
decisiones que conceden tutela de aquellas
que deniegan la pretensin.
Si el pronunciamiento del juez constitucional
es estimatorio, es decir, concede tutela de
urgencia, podemos inferir que se produjo
una afectacin sustancial del derecho
fundamental concernido. En tal sentido, se
produce el juicio de fondo que se pronuncia
por valorar normativa y axiolgicamente que
se produjo una vulneracin en el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental. Sin embargo, qu sucede
cuando existen elementos de juicio para un
pronunciamiento por el fondo de la accin
y sin embargo, tales precisiones valorativas
no satisfacen los estndares del caso para
la suciencia de una decisin estimatoria?
Notemos un detalle: no procedemos a una
denegatoria para resolver el conicto con
relacin al fondo de la decisin, sino estimamos
que no existen sucientes elementos de fondo
para conceder tutela de urgencia. En dicho
caso, la demanda es declarada infundada y
solo como valor referencial, consideramos
que se produjo la vulneracin de un derecho
fundamental mas solo en su contenido no
esencial.
13

Por ltimo, el aspecto vinculado al contenido

adicional de un derecho fundamental puede
manifestar cierta pugna e incompatibilidad
con la naturaleza de un derecho fundamental,
pues parece decirnos Medina Guerrero,
conforme hemos sealado antes14, que existen
contenidos extramuros respecto de un derecho
fundamental. En nuestra opinin, si bien la
tesis de Medina Guerrero es discutible, s es
razonable el aporte metodolgico que resulta
para ceirnos a un esquema de deniciones
procedimentales.
Siguiendo las ideas previas, en el caso en
que se produce una afectacin constitucional
ms all de los contenidos protegidos por la
Carta Magna y no resulta afectado el ncleo
inderogable de un derecho fundamental,
entonces existen sucientes elementos de
juicio a efectos de que el intrprete declare
la improcedencia de la accin. Es decir,
se produce un juicio inhibitorio pues las
condiciones formales y materiales planteadas
respecto al caso propuesto, nos dicen con
objetividad que el caso amerita una decisin
inhibitoria y que por tanto, corresponde o bien
a otra va procedimental emitir juicio valorativo
de fondo sobre la controversia en discusin, o
bien que no se han satisfecho los presupuestos
procesales necesarios para emitir un juicio
de fondo. Por tanto, esa improcedencia, al
importar un criterio inhibitorio, en modo
alguno acarrea cosa juzgada y por el contrario,
resulta sucientemente indicativa de que la
pretensin debe intentar su trnsito por otra
va procedimental, si correspondiera.
En suma, podemos establecer, a modo de
pauta metodolgica, que el pronunciamiento
sobre el fondo, en caso de tutela, puede
vincularse al contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, o en la

Constitucin 1993. Artculo 202.

Corresponde al Tribunal Constitucional: ()
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.( El subrayado es nuestro)
14
Vid supra 4.

13

terminologa de Medina Guerrero, al contenido

esencial de un derecho fundamental. A su vez,
la decisin sobre el fondo que no conceda
tutela, precisamente porque no se satisface
la carga probatoria de rigor, ha de vincularse
al contenido no esencial de un derecho
fundamental, en tanto que la afectacin
del contenido adicional, en tanto decisin
inhibitoria, corresponder a decisiones que
establecen, la mayor de las veces, que no se
satisfacen los estndares procedimentales de
la va constitucional y que sta no es apropiada
para el conocimiento de la pretensin.
IV. La carga probatoria y los grados de vulneracin
La vinculacin entre la carga de la
prueba y los niveles de vulneracin de un
derecho fundamental es de interrelacin
trascendente. Atendiendo a que en los
procesos constitucionales de urgencia, dada
su sumariedad y residualidad, no existe etapa
probatoria15, pues solo se admiten aquellos
medios de prueba de inmediata actuacin,
el juez constitucional deber evaluar in toto
los medios de prueba adjuntos a la demanda,
as como, cuando correspondiere, la carga
probatoria que aporte la absolucin de la
pretensin.
La razn de no actuar medios de prueba
obedece a que existe una pretensin urgente
por resolver y de ordenarse la actuacin de
pruebas, como testimoniales o exhibiciones,
el proceso constitucional pierde su sentido
de ecacia inmediata y respuesta clere que
emblematizan este tipo de pretensiones.
En atencin a la razn expuesta, la carga
probatoria adquiere ecacia directa en el
proceso constitucional, en tanto la decisin
del juez constitucional ha de basarse en las

pruebas directamente aportadas, las cuales

deben crear conviccin a n de estimar la
pretensin. La conviccin, en este caso, debe
ser entendida como un juicio mnimo de
suciencia probatoria a efectos de persuadir
al juzgador de que existen bases normativas y
fcticas para conceder tutela de urgencia.
Las bases normativas se asocian en forma
directa a la existencia de la vulneracin de
un derecho fundamental glosado por el
ordenamiento jurdico, en tanto derecho
explcito o implcito. Este requerimiento
procedimental es de relevancia en la medida
que suele ocurrir, en ciertas ocasiones, que
las pretensiones no son lo sucientemente
cautelosas, en denir en qu forma ha
sido vulnerado el derecho fundamental
cuya afectacin se denuncia, resultando
insuciente que se impute la simple violacin
de un derecho.
En efecto, no se trata de satisfacer
el requerimiento formal de enunciar
simplemente un derecho vulnerado, sino de
satisfacer la exigencia material de describir
en qu forma se produjo la afectacin de ese
derecho para que, sobre esa base descriptiva,
el juez constitucional pueda determinar, bajo
estndares constitucionales, si existe una
vulneracin maniesta o si la violacin del
derecho constitucional no es de entidad grave
sino mediana o leve.
Los estndares fcticos, a su vez, exigen
la adecuada descripcin de los hechos
que han congurado, segn la pretensin,
la vulneracin del derecho fundamental
afectado. No debemos dejar de lado que en
la teora del acto reclamado, la exigencia
de constatacin parte de la acreditacin de
una condicin vulneratoria de un derecho

15

Ley 28237. Cdigo Procesal Constitucional.

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las
actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.

14

constitucional, en la modalidad de comisin

u omisin, a n de que se aplique en modo
reparador o preventivo, la tutela de urgencia
que es materia de demanda.
El acto reclamado denota, entonces, una
vinculacin estrecha a las circunstancias
fcticas del problema a resolver y la exigencia
de acreditacin de la vulneracin, constituye
un requerimiento que no puede escapar a
la acreditacin probatoria. Los hechos del
caso determinan, en ese orden de ideas, si la
afectacin producida es grave, media o leve, y
en funcin a estos niveles el juez constitucional
decide el destino de la demanda.
V. Prctica jurisprudencial
Los grados de vulneracin pueden servir
de referencia, gua y pautas procedimentales
para casos en los cuales se debe discernir en
cunto se afecta un derecho fundamental y la
prctica jurisprudencial reciente ha resultado
enriquecedora para apuntar la propuesta
de niveles de afectacin de los derechos
fundamentales.
Un caso emblemtico y til para nuestro
tema, a modo de ejemplo, es la STC 057922008-PA/TC Caso Becerra Leyva, en la cual
se discute, en trminos de ponderacin,
la aplicabilidad de la Ley de Proteccin
Patrimonial.
En el proceso referido, Becerra Leyva
interpone demanda de amparo y solicita que
se lleve adelante la ejecucin de una obligacin
de dar suma de dinero por el importe de poco
ms de un milln de nuevos soles. Alega que
si bien el juzgado resolvi iniciar la ejecucin
forzada ordenando el embargo solicitado,
ste suspendi dicha medida, sustentando
16

tal decisin en que la empresa demandada se

encontraba inmersa en el Marco de Proteccin
Patrimonial dispuesta en la Ley 28027.
La decisin del juez fue conrmada por la
instancia superior, habindose producido,
segneldemandante,laviolacindesuderecho
a la tutela procesal efectiva, toda vez que la
suspensin ordenada, retarda gravemente la
ejecucin de la sentencia que tiene el carcter
de cosa juzgada. El afectado considera que
se viola su derecho a la cosa juzgada pues
la referida ley, no incluye la suspensin de
medidas de ejecucin de sentencias rmes,
sino nicamente se reere a la suspensin de
ejecucin de medidas cautelares, garantas
reales o personales y similares.
El Tribunal Constitucional resuelve
la pretensin va aplicacin del test de
proporcionalidad y los subprincipios de
idoneidad, necesidad y ponderacin o
proporcionalidad en sentido estricto,
efectuando una valoracin del grado de lesin
de los derechos fundamentales en pugna: de un
lado, el derecho a la proteccin del patrimonio
por parte de las empresas azucareras, en
difcil situacin econmica por las deudas
a que se ven enfrentadas; y de otro lado, los
derechos a la efectividad de las resoluciones
judiciales y la cosa juzgada, respecto de la
parte demandante, vinculndose la afectacin
que sufre la parte demandante, tambin, a una
vulneracin a la tutela procesal efectiva.
En cuanto al anlisis de idoneidad,
considera el Tribunal16 que el establecimiento
de un rgimen de proteccin patrimonial
en benecio de las empresas azucareras
constituye un medio adecuado para lograr
el objetivo. La suspensin temporal de la
ejecucin de medidas cautelares, garantas

STC 579-2008-PA/TC F.J. 26

15

reales o personales y similares sobre los

activos de las empresas agrarias azucareras en
las que el Estado tiene participacin accionaria
constituye, en efecto, una medida para la
reactivacin econmica de las empresas
agrarias azucareras en las que el Estado
tiene participacin accionaria, las mismas
que como ya sealramos atraviesan por una
crisis econmica, pues, tal medida evita que
los acreedores de las mismas se hagan cobro
de sus acreencias con los escasos recursos
con que cuentan las referidas empresas,
dejando en grave riesgo a los trabajadores
respecto de su puesto de trabajo y la propia
poblacin del lugar, pues es claro que dichas
poblaciones dependen en esencia de la
actividad agroindustrial y de los comercios y
actividades colaterales que se desarrollan en
torno a ella.
El examen de idoneidad exige nos
formemos un precepto de cuestionamiento
o interrogante en el sentido de si la medida
legislativa, la accin o conducta materia de
valoracin, es adecuada para alcanzar el
n constitucional al cual se proyect. En el
caso de autos, bien podemos formularnos
como disyuntiva a signar. es idneo que se
establezca una ley de proteccin patrimonial
para ordenar las relaciones comerciales en
el sector azucarero en crisis? Es decir, es
valedero que el legislador se ocupe de legislar
esta materia en circunstancias de crisis de las
instituciones comerciales deudoras? Prima
facie, siempre se emite un juicio positivo a
este respecto. En tal sentido, la ponderacin
propiamente dicha puede continuar.
Cmo se vincula el examen de ponderacin
con la afectacin sustancial de un derecho
fundamental? A juicio nuestro, bajo un criterio
de exclusin, es decir, una respuesta armativa
17

al examen de idoneidad, de plano implica

que no hay vulneracin grave, sino media o
leve, respecto de un derecho constitucional.
Por el contrario, si nuestra respuesta fuere
que no es idnea la medida dispuesta, o no
resulta adecuada para el n constitucional
estimado, entonces no prosigue el examen
de ponderacin, dado el grado elevado de
afectacin, y cae la respectiva medida o
accin, con lo cual se opta por declarar la
inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la
medida materia de valoracin.
En cuanto al anlisis de necesidad, seala
el supremo intrprete17: Dado que se trata
de una sentencia en proceso de ejecucin, es
fcil comprobar que no existe medida ms
efectiva que la propuesta por el legislador.
La suspensin de la ejecucin de medidas
cautelares, garantas reales o personales,
as como de la suspensin de ejecucin de
sentencias resulta ser un medio necesario
(indispensable) para alcanzar el objetivo,
dado que adems de los otros mecanismos
descritos en la Ley 28207, no existen medidas
alternativas igualmente ecaces o que sean
menos gravosas que se dirijan a obtener el
mismo n.
Acota respecto al mismo examen: Si
bien podran alegarse como medidas para
lograr el objetivo, entre otras, la condonacin
de las deudas de tales empresas agrarias
azucareras, no obstante ello, dichas medidas
no gozan de la misma ecacia para lograr el
desarrollo de la actividad azucarera, pues
aunque tales medidas impediran que las
empresas disminuyan sus activos jos, sin
embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los
derechos de los acreedores quienes se veran
imposibilitados a cobrar sus crditos para
siempre.

STC 579-2008-PA/TC F.J. 27

16

El examen de necesidad resulta de suma

trascendencia en la ponderacin de intereses,
en tanto exige la existencia de situaciones,
medidas o alternativas de acciones menos
gravosas para que caiga el examen de
ponderacin.
Si existen medidas alternativas menos
gravosas que no han sido consideradas por el
legislador o a su vez, en el caso concreto no
se ha advertido una menor onerosidad fctica
en relacin a la situacin gravosa producida,
entonces s es elevada la vulneracin del
derecho fundamental materia de examen
y por lo tanto, corresponde estimarse la
pretensin.
En el caso que nos ocupa, no existan
medidas menos gravosas respecto de una
ley de intervencin patrimonial y por tanto, la
norma materia de examen se constitua en la
nica alternativa frente a los acreedores que
exigan el pago de su acreencia.
Y si exista una alternativa menos extrema
que la ley de proteccin patrimonial? En
dicho caso, con certeza podemos establecer
una vulneracin grave por parte de la
medida sometida a examen, y por tanto,
deviene estimable la pretensin en sede
constitucional.
Finalmente, al producirse el anlisis de
ponderacin o proporcionalidad en sentido
estricto, se establece18: El tercer paso del test
de proporcionalidad consiste en establecer el
peso o importancia de los principios jurdicos
en conicto. Dicha operacin debe hacerse
aqu siguiendo la ley de la ponderacin
conforme a la cual, Cuanto mayor sea la
afectacin en el mbito del derecho a la
ejecucin de las sentencias, mayor debe ser
18

STC 579-2008-PA/TC F.J. 30

STC 005792-2008-PA/TC Voto en discordia Csar Landa. F.J. 12.
20
F.J. 19
19

17

el grado de satisfaccin o cumplimiento de los

objetivos constitucionales propuestos con la
ley a favor de la industria azucarera.
Al aplicar el Tribunal este tercer paso en
el examen de ponderacin, inferimos un
correlato directo de nuestro planteamiento
inicial, es decir, el grado de elevada
satisfaccin de un derecho constitucional,
signica nalmente que prevalece el juicio
de ponderacin respecto a la jerarqua de un
derecho sobre otro. En ese orden de ideas,
no existe un grado de vulneracin sustancial
de derecho fundamental alguno y la medida
o accin adoptadas, sern convalidadas en
el examen de constitucionalidad que efecte
el juez respecto de la vulneracin materia de
denuncia.
Desde la otra orilla, un grado de satisfaccin
menor del derecho constitucional preterido,
es decir, que se haya identicado una
afectacin media o leve, nos quiere decir, en
cuanto a nuestra propuesta de trabajo, que no
existiendo un grado de vulneracin sustancial
del derecho que temporalmente cede,
entonces ya no es estimable la pretensin.
En decisin desestimatoria, con 5 votos,
el Tribunal declara infundada la demanda de
amparo. Sin embargo, merece unas lneas el
voto en discordia de Csar Landa19, el cual
seala: Considero que en el presente caso se
vulnera el derecho fundamental a la ejecucin
de las resoluciones judiciales rmes, porque
se vaca de contenido la esfera de ecacia y
proteccin que tal derecho garantiza.
Acota de la misma forma20: Este Colegiado
() no debe afectar las situaciones jurdicas que
gocen de la proteccin de la cosa juzgada. Por
ende, no puede impedir el derecho de ejecucin

de las sentencias rmes, la intangibilidad de lo

ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado
jurisdiccionalmente () no puede impedir el
derecho de ejecucin de las sentencias rmes
ni la intangibilidad de lo ya resuelto.
El debate que se plantea resulta de sumo
inters, en tanto se producen circunstancias
en principio atendibles de ambas partes. No
existe duda respecto a la importancia de que las
empresas azucareras no quiebren en un corto
plazo y ello constituye una razn prevalente para
su proteccin. De otro lado, es de igual inters
que las obligaciones dinerarias sean honradas
tras la conclusin de un proceso judicial, pues
en caso de incumplimiento, se produce una
falta de ejecutividad de la obligacin y deviene
inecaz la prosecucin del juicio.
El tema trascendente en relacin a los dos
derechos concernidos es: bajo cules pautas
denimos que un derecho sea prevalente frente
alotroyconcluimosquelaproteccinpatrimonial
deba prevalecer frente a la efectividad de
una resolucin judicial? A juicio nuestro, la
ponderacin de intereses resulta sumamente
til para gracar la nal preponderancia de la
proteccin patrimonial a favor de las empresas
emplazadas en sendas demandas judiciales.
Sin perjuicio de lo sealado, la ponderacin
precisamente para ser congurada como
tal, exige tengamos en cuenta los grados de
vulneracin de los derechos fundamentales
concernidos. Y es as que la prevalencia de la
proteccin patrimonial quedara congurada,
conforme hemos sustentado supra, a partir
de conferir un grado de satisfaccin mayor
respecto a que las empresas azucareras no
quiebren frente a las acreencias judiciales por
cancelar. De otro lado, reconocemos un grado
de afectacin en la circunstancia material

de imposibilidad temporal de ejecucin de

deudas vencidas, inclusive con mandato
judicial favorable. Sin embargo, el grado de
intervencin respecto de este ltimo derecho ya
no es grave como sucede respecto al derecho a
la proteccin del patrimonio, sino medio o leve,
segn consideremos la intervencin producida.
VI. Acreditacin de los niveles de vulneracin
Fijamos como una de nuestras interrogantes
iniciales la referida a en base a cules criterios
podemos decidir la existencia de una vulneracin
grave, elevada o substancial, ello de cara a la
importancia que reviste la demostracin de una
afectacin sustancial para la estimacin de una
pretensin constitucional.
El planteamiento es de suyo complejo
pues aqu juegan ejercicios de lgica jurdica,
uso de argumentos que expliquen la base
constitucional de la pretensin, alcances de una
interpretacin constitucional de las normas que
constituyen la base jurdica de la pretensin as
como de los hechos que representan, a juicio de
los proponentes, una afectacin. Todo ello se
conjuga en un ejercicio racional y razonable de
motivacin, en tanto es a travs de la decisin
del juez constitucional que se materializa la
acreditacin de la afectacin.
Corresponde, en consecuencia, a quien invoca
la lesin de un derecho fundamental, aportar
la prueba fctica suciente y crear, a travs
de la persuasin, conviccin en el juzgador
respecto a que se produjo una grave afectacin
constitucional del derecho vulnerado.
A mrito de lo expuesto, no podemos
establecerunconjuntodereglasprocedimentales
para inferir la acreditacin de una vulneracin
grave. Y he aqu una aparente falencia as como

18

una slida fortaleza de la ciencia del Derecho.

La falencia virtual reside en que no existen,
como en las matemticas o en la fsica, reglas
procedimentales taxativas para demostrar la
existencia de un fenmeno, y de ah que en
mucho se pretendan sustentar las teoras que
arman que el Derecho no es una ciencia21,
por carecer de leyes inmutables, invariables
a travs del tiempo, sino en un arte, por la
proposicin de reglas casi encaminadas a
lograr un resultado tangible. A juicio nuestro,
nada ms alejado de la realidad.
Por el contrario, la fortaleza del Derecho
reside en que los juicios de discrecionalidad
cada vez son menores a travs del ejercicio de
motivacin en un Estado Constitucional. No hay
mayor exigencia para el decisor jurisdiccional
sobre derechos fundamentales que construir,
paso a paso, su decisin, en armona singular
entre la norma jurdica como tal y las cuestiones
fcticas que subyacen vigorosas para su
demostracin. Bajo esta pauta, desaparece el
libre arbitrio sin n, transmuta el juicio abierto
de discrecionalidad sin lmites, y aborta el
decisionismo judicial. Y por el contrario, la
decisin es expresada a travs de la fortaleza
argumentativa que exige una adecuada,
racional y razonable motivacin.
En suma, podemos ceirnos a que la
acreditacin de la vulneracin exige un
cuidadoso ejercicio argumentativo y desde
esta perspectiva constitucional, s es viable la
construccin del ejercicio de demostracin de
los niveles de vulneracin.
A modo de conclusin
Discernir conictos exige muchas obliga-

ciones constitucionales, fundamentalmente en cuanto a una adecuada motivacin de

la decisin. Los elementos racionales de la
decisin judicial deben verse expresados
en cuanto al sustento jurdico de las normas que constituyen el soporte de la decisin. No obstante ello, los elementos de
razonabilidad, a juicio nuestro tambin de
aceptabilidad, que de ordinario son sustentados en los principios, en tanto no constituyen taxativamente normas sino mandatos de optimizacin, tambin concurren
de modo necesario en la sustentacin de la
decisin.
En ese orden de ideas, la descripcin
de los grados de vulneracin congura
un soporte de amplia ecacia en tanto
precisamente, conforme reconoce el mismo
Alexy, contribuye a que los mrgenes de
discrecionalidad del juzgador sean cuando
menos prima facie gracados. Y ello es
de suma relevancia para la decisin del
juez constitucional, en tanto el control
dinmico de las resoluciones exige no
solo una vericacin de la vigencia de la
norma, sino su necesaria compatibilidad
con los principios, valores y directrices que
emanan de la Carta Fundamental como
soporte axiolgico.
Identicar los grados de vulneracin
constituye, de esa forma, un criterio
procedimental que coadyuva de forma
amplia para un mejor ejercicio de motivacin.
Finalmente, es la motivacin el elemento
trascendente que legitima la funcin del juez,
ms an si en el ordenamiento jurdico en
que actuamos, estamos imbuidos, insertos
y comprometidos con los fundamentos de

21

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin
de Aspirantes 1997.
Para Marcial Rubio, la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos
mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad
de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia.

19

INTERVENCIN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN E

INCORPORACIN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(El proceso depurador de la prueba en el nuevo diseo procesal penal)

DR. ALEJANDRO LAMADRID UBILLS.

SUMARIO: I.- SINOPSIS. II.- QU ES

PRUEBA? III.- CMO SE FORMA LA PRUEBA
EN EL PROCESO PENAL. IV.- CATEGORAS
PROBATORIAS. V.- PRINCIPIOS QUE
REGULAN LA APORTACIN Y ADMISIN
DE LA PRUEBA VI.-PRINCIPIOS QUE RIGEN
LOS ACTOS DE INVESTIGACIN?. VIII.PROBLEMTICA DE LA PRECONSTITUCIN
PROBATORIA Y SU VALORACIN
EN EL PROCESO PENAL VIII.- PRUEBA
ANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACIN
IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOS
DE INVESTIGACIN X.- CONCLUSIONES
XI.- BIBLIOGRAFA
I.- SINOPSIS

n materia probatoria, la regla general

es que el juzgador tan solo puede
fundamentar su sentencia en la prueba
practicada bajo su inmediacin en el juicio
oral. Pero en algunas ocasiones, debido
a que existen hechos que no pueden ser
trasladados al momento de la celebracin
del juicio, deviene imposible practicar
(lase actuar) la prueba sobre los mismos
en el juicio1.
Por tal motivo, la incorporacin de la
prueba en el proceso penal, no es un tema
que pueda estudiarse solo a partir de la
fase de juzgamiento, toda vez que pueden
darse casos excepcionales en las fases
anteriores del proceso penal (preparatoria
e intermedia), con las ya famosas pruebas
anticipadas y preconstituidas; adems

de ello debe anotarse la admisin judicial

de medios de prueba ofrecidos por parte
del scal y de las dems partes en la fase
intermedia o de acusacin, que si bien no
pueden llamarse formalmente prueba
constituyen la base primaria sobre la que
se edica sta2.
Ahora bien, quizs el ttulo de la presente
disertacin no sea el ms feliz (etapa
de investigacin e incorporacin de la
prueba?) pues (por lo general) lo que se
incorpora o admite a la fase de juzgamiento
son medios de prueba, y slo pueden ser
admitidos por el juez en la etapa intermedia.
La prueba en s, entendida en su sentido
clsico, como la suma de razones o motivos
que sustentan la conviccin judicial (y que
por regla general son obtenidos bajo los
principios del juicio oral) es aquella que
surge del contradictorio de las partes, bajo
los principios de oralidad, inmediacin,
publicidad y otros, que rigen en la fase de
juzgamiento. (Art. 356 inciso 1 NCPP)
Inclusive, la misma prueba anticipada,
que constituye toda una excepcin al
principio de concentracin3, se rige en
lo dems, por los mismos principios que
rigen para la obtencin de prueba en el
juzgamiento4.
Pese a ello, no puede armarse sin ms
que el tema de la prueba, no sea una cuestin
latente a lo largo de todo el proceso penal,
y solamente privativa del juicio oral; pues la
misma tiene sus orgenes en las fuentes de

CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano Teora y prctica de su implementacin. Palestra editores, 1era edicin, Julio del 2009. Pg. 344.
Se puede decir que un hecho es verdadero slo cuando se prueba sobre la base de los medios de prueba, y se prueba slo cuando su verdad se funda en ellos TARUFFO,
Michele. La prueba Edit. Marcial Pons. Madrid, 2008. Pg. 35.
3
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch. Barcelona 1997. Pg. 335.
4
Los actos de prueba anticipada requieren de un lado, la intervencin del rgano jurisdiccional (juez de l a investigacin preparatoria), y de otro la posibilidad de contradiccin.
La intervencin de las partes es sustancialmente la misma que les corresponde en la prctica del medio de prueba dentro del juicio oral. MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS
2

20

prueba, a partir de las cuales se postulan

los medios de prueba y que son ofrecidos
por las partes en la fase intermedia o de
acusacin, y que nalmente, actuados (y
debatidos) en el juicio oral (sometidos a los
principios de inmediacin, concentracin,
publicidad, oralidad, etc.) pueden terminar
constituyendo formalmente prueba.

A lo largo del presente trabajo, intentar

sostener la tesis de que la prueba, ms
que un concepto, forma parte de todo un
proceso o entramado gradual depurador,
sujeto a una continua valoracin scal
y judicial. A esta tesis la bautizar con el
nombre de proceso gradual depurador de
la prueba

Por tal razn, considero que la

incorporacin de la prueba en el proceso
penal, no es un tema que el scal pueda
considerar a ultima hora, sino que forma
parte de su teora del caso que debe manejar
desde la misma aparicin y aseguramiento
de las fuentes de prueba por parte de la
PNP y por l mismo en la gnesis procesal.
Sobre todo cuando hablamos de pruebas
anticipadas y preconstituidas (que se
actan en fase preparatoria), esta tesis que
postulamos cobra mayor relevancia.

Por otro lado, demostrar que las

pruebas anticipadas y preconstituidas (y
en general la prueba documental) no se
transforma en prueba solo por el hecho
de su lectura u oralizacin en el juicio,
puesto que el proceso depurador de la
prueba (tesis que postulamos) implica
que la misma sea analizada, depurada y
debatida a lo largo de todo el proceso penal,
lo cual implica que slo son pruebas las
debatidas necesariamente en el juicio oral.
Colateralmente, me referir a los principios
que rigen los actos de investigacin y
de prueba, as como las semejanzas,
diferencias y confusiones entre pruebas
preconstituidas y anticipadas, desde un
criterio de revalorizacin del juicio oral
como la etapa estelar del proceso penal.

En tal sentido, al MP le corresponde

efectuar un importante trabajo ex ante,
con la PNP sobre este tema, pues la
inmediatez de la actividad policial, luego
de la denuncia de delitos, o ante agrancia
delictiva, constituir una actividad
privilegiada, en lo temporal, que podra
aprovecharse mucho si los integrantes de
los grupos del trabajo policial, estuvieran en
condiciones de diagnosticar la necesidad
categrica de anticipar pruebas, y; ello
mismo, lo transmitieran con la debida
celeridad para la opinin y decisin del
scal que corresponda. Cierto es que,
igualmente, debe coordinarse con el juez
de la investigacin preparatoria, pues su
participacin resulta imprescindible para
garantizar la obtencin vlida de estas
pruebas5.

Todos estos temas, merecen un estudio

particular. Pero antes, aclaremos algunas
cuestiones previas.
II.- QU ES PRUEBA?
Para llegar a conocer el signicado de
la nocin de prueba es preciso, como
paso previo, determinar su sentido
etimolgico. Sentis Melendo6, seala que
la palabra prueba deriva de los trminos
latinos probatio, probationis; que a su vez
proceden del vocablo probus que signica
bueno. Por tanto, lo que resulta probado

RAMOS, Manuel/ GMEZ COLOMER, MONTN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional, III. 6 edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997. Pg. 268.
5
ANGULO ARANA, Pedro. la funcin del fiscal Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edicin, Marzo
2007. Pg. 610.

21

es bueno, porque se ajusta a la realidad, y

probar consiste en vericar o demostrar la
autenticidad de una cosa.
Para Antonio Dellepiane, en el sentido
ordinario, prueba es sinnimo de ensayo,
de experimentacin, de revisin, realizados
con el n de aquilatar la bondad, ecacia
o exactitud de algo7. Sin embargo, es
necesario advertir que, dado el carcter
pretrito del objeto del proceso penal, la
actividad probatoria es posterior al ensayo
o experimento. De tal forma que, si la
nalidad de un experimento es admitir la
posibilidad de realizar una armacin
entorno a lo ensayado; una vez realizado el
experimento, hay que comprobar o vericar
la exactitud de la armacin formulada.
Por tal motivo, se considera que en el uso
corriente del lenguaje, probar signica
comprobar o vericar la exactitud de la
armacin formulada.
En el Derecho procesal, al igual que en
el lenguaje comn, el concepto de prueba
encierra diversos signicados. Esto, sin
lugar a dudas, se debe a que el fenmeno
probatorio es contemplado desde diversas
perspectivas, complicndose, de esta
manera, la posibilidad de construir un
concepto jurdico de prueba, que satisfaga
todas y cada una de sus caractersticas
esenciales.
En el Derecho procesal penal se elaboran
conceptos de prueba procesal desde tres
puntos de vista:
a) Desde una perspectiva objetiva, se
considera a la prueba como sinnimo de
actuacin probatoria, de tal modo que
se denomina prueba a todo medio que

sirve para aproximar el conocimiento de

los hechos al Juez o para convencerlo
de la posesin de la verdad sobre ellos.
Para los defensores de esta concepcin,
probar tambin consiste en vericar o
demostrar la autenticidad de algo. En este
sentido, Laurent sostiene que prueba es
la demostracin legal de la verdad de un
hecho8 , en tanto que, para Dellepiane la
prueba se reduce a la comprobacin de
una cosa o de una operacin de que se
duda, con otras cosas u operaciones, a
n de cerciorarse de la bondad, ecacia o
exactitud de las primeras9.
La bondad de esta concepcin radica
en que, deja en claro la dinmica del
procedimiento probatorio, al sealar que
la prueba se orienta a demostrar una
armacin (imputacin penal), y no un
hecho, sin embargo, se trata de una nocin
parcial de la prueba, porque solo hace
referencia a la prueba como una actividad,
ms no a un aspecto esencial de la prueba
penal, como es su estrecha vinculacin con
la presuncin de inocencia.
b) Desde una perspectiva subjetiva, se
considera a la prueba como sinnimo de
conviccin judicial y se equipara la prueba
al resultado que se obtiene con la misma; es
decir, a la conviccin o convencimiento que
acontece en la mente del Juez. Al respecto,
Rubianes sostiene que si se atiende al
resultado logrado, o que por lo menos se
intenta conseguir, probar es producir un
estado de certeza, en la conciencia y mente
del juez, por su conviccin, acerca de la
existencia e inexistencia de un hecho, o de la
verdad o falsedad de una armacin sobre
una situacin de hecho, que se considera
de inters para una decisin judicial, o la

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Ob. Cit. Pg. 15.
DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981. Pg. 8.
8
LEYVA, E. De la prueba en general y del inicio, Bogot, Edit. El Grfico, 1953. Pg. 25.
9
DELLEPIANE, Antonio. Ob. cit., Pg. 8.
7

22

solucin de un proceso, tanto civil como

penal10. En tal sentido, existir prueba
cuando se establece que la armacin sobre
un hecho resulta conrmada, basndose en
los elementos cognoscitivos disponibles.
Luego, si la prueba es denida como un
estado psicolgico de conviccin judicial,
se debe reconocer que tal acepcin
constituye una expresin de la nalidad
de la prueba; lo que en la dogmtica
procesal ha dado lugar a la construccin
de una concepcin nalista de prueba. Al
respecto, Miranda Estrampes sostiene
que, desde una perspectiva meramente
nalista, se suele denir a la prueba como
la actividad tendente a lograr la conviccin
del Juzgador11; es decir, la prueba es una
actividad que se sintetiza en la conviccin o
convencimiento que acontece en la mente
del Juez.
Esta concepcin, si bien tiene la
bondad vincular la prueba al principio
de presuncin de inocencia, deja ciertos
vacos respecto al signicado de prueba;
y es que la concepcin nalista no reere
exactamente en que consiste propiamente
la prueba procesal, no explica la dinmica
de su funcionamiento, y omite referirse a
los medios adecuados para la formacin
del convencimiento judicial. Por tal razn
considero que la nalidad no puede ser
el nico elemento integrante de la nocin
de prueba procesal, ni tampoco se puede
equiparar el concepto de prueba a ese n,
ya que ello supondra una visin parcial y
no total de la prueba.
c) Atendiendo a las deciencias de
las nociones anteriores de prueba, la
dogmtica procesal ha elaborado una
concepcin objetiva y subjetiva de prueba,

que dene a la prueba como el conjunto de

motivos o razones que nos suministran el
conocimiento de los hechos, para los nes
del proceso, que se deducen de los medios
aportados12. Con esta misma orientacin,
Karl Mittermaier13 sostiene que la prueba
es la suma de motivos que producen la
certeza.
Esta concepcin eclctica parece ser la
nica que permite comprender de manera
integral la prueba, as como cada una de las
categoras relacionadas con la actividad
probatoria; en tal sentido, la prueba ha sido
denida como:
La actividad que desarrollan las partes
con el tribunal para aportar a los jueces la
conviccin de la verdad de una armacin
o para jarla a los efectos del proceso14.
Nosotros estamos de acuerdo con esta
denicin, pero entendiendo a la prueba
como algo ms que un concepto, es decir,
entendindola como un proceso gradual
depurador, conforme detallaremos en el
siguiente apartado.
Para sintetizar lo hasta aqu estudiado,
queda claro que cualquier denicin de
prueba es vlida, dependiendo del punto
de vista que a sta se le haya dado; del
mismo modo, debemos reconocer la
gran dicultad que signica construir
una denicin de prueba, en virtud a la
diversidad de acepciones que ella posee.
Sin embargo, ante la necesidad de contar
con algunos conceptos bsicos, se debe
tener en claro dos cuestiones importantes.
En primer lugar, cuando se haga referencia
a la prueba como base o fundamento de
una resolucin que pone n al proceso
penal, debemos entenderla como la suma

10

RUBIANES, Carlos. Manual de Derecho procesal penal, T.II; Buenos Aires, 1981. Pg. 209.
MIRANDA ESTRAMPES. Ob.cit., Pg. 26.
12
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales, T. II, Medelln, Edit. Jurdica Dike, 1994. Pg. 25.
13
MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos Aires, 1979. Pg. 57.
14
MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., Pg. 23.
11

23

de motivos o razones que producen la

conviccin judicial respecto a la verdad o
falsedad de la armacin que da origen e
impulsa al proceso. Y en segundo lugar,
cuando se haga referencia a la prueba como
la actividad que desarrollan las partes en el
juicio, a n de convencer al Juzgador de la
veracidad de sus armaciones fcticas y
jurdicas.
Nosotros intentaremos sostener un
concepto de prueba basado en la actividad
probatoria que realizan las partes; y que
tiene sus antecedentes directos, en los
mismos actos de investigacin.
III.- COMO SE FORMA LA PRUEBA EN
EL PROCESO PENAL?
Para hablar formalmente de prueba es
preciso conocer primero cmo se construye
sta.
Pues en nuestra opinin, la prueba no
es solo una suma de razones que- por
arte de magia- se construyan en el juicio
oral, pues, como ya lo hemos insinuado
anteriormente, el tema de la prueba, ms
que un concepto, es- por regla general15un proceso lento y progresivo que se va
estructurando a medida que transcurre el
iter del proceso penal, con la aportacin de
acervo probatorio ofrecido por las partes
(llmese scal, defensa y agraviado) y la
valoracin scal y judicial.
Este proceso progresivo, es adems
un proceso depurador, pues no todos los
medios de prueba ofrecidos (y por extensin
todas las convenciones probatorias) son
admitidos por el juez en la etapa intermedia
del proceso penal, sino solo aquellos que
renan las caractersticas de pertinencia,
15

conducencia y utilidad (conforme as se

desprende del Art. 352 inciso 5, numeral
b del NCPP).
Inclusive, si vamos un poco ms
atrs, encontraremos que, a nivel de la
investigacin preparatoria, tambin existen
normas que nos hablan de pertinencia,
utilidad y conducencia de los primigenios
actos de investigacin, por ejemplo, el Art.
337 inciso 1 del NCPP nos dice El scal
realizar las diligencias de investigacin
que considere pertinentes y tiles dentro
del marco de los lmites de la Ley en tanto
que el Art. 322 inciso 1 nos dice que El
Fiscal dirige la investigacin preparatoria.
A tal efecto podr realizar por s mismo o
encomendar a la polica las diligencias de
investigacin que considere conducentes
al esclarecimiento de los hechos, ya sea
por propia iniciativa o a solicitud de parte,
siempre que no requieran autorizacin
judicial ni tengan contenido jurisdiccional.
En cuanto a la actuacin policial rige lo
dispuesto en el artculo 65 Por su parte, el
Art. 65 prescribe que El ministerio pblico,
en la investigacin del delito, deber
obtener los elementos de conviccin
necesarios para la acreditacin de los
hechos delictivos, as como para identicar
a los autores o partcipes en su comisin
Asimismo,
la
etapa
intermedia
representa el momento en que el scal, la
defensa y las dems partes deben ofrecer
sus medios de prueba (Arts. 349.1 h y
350. 1.f), para lo cual presentarn su lista
de testigos y peritos-con indicacin de su
nombre, profesin y domicilio-, precisando
los hechos o puntos sobre los cuales sern
examinados en el curso del debate.

Salvo los casos de pruebas anticipadas o preconstituidas que veremos mas adelante.

24

Aqu el scal debe ofrecer los medios

de prueba en su acusacin, para lo cual

presentar la lista de testigos y peritos- con
indicacin de su nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrn de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo,
le corresponde hacer una resea de los
dems medios de prueba que ofrezca.
(Art. 349 inciso 1 literal h) los mismos
que, como dijimos anteriormente, deben
reunir las caractersticas de pertinencia,
conducencia y utilidad.
Los otros sujetos procesales podrn, en
el plazo de diez das de noticados con la
acusacin, ofrecer pruebas para el juicio,
adjuntando la lista de testigos y peritos
que deben ser convocados al debatecon indicacin de nombre, profesin y
domicilio-, precisando los hechos acerca
de los cuales sern examinados en el curso
del debate. Presentar los documentos que
no fueron incorporados antes, o sealar
el lugar donde se hallan los que deban ser
requeridos. (Art. 350 inciso 1 numeral f del
NCPP)
Por su parte, el juez, en el auto de
enjuiciamiento deber indicar, entre otros
aspectos, los hechos especcos que se
dieron por acreditados o los medios de
prueba necesarios para considerarlos
probados, conforme se desprende del Art.
352 inciso 6 prrafo in ne.
Conforme al Art. 373.1, luego de
preguntado el acusado si admite los
hechos o no, las partes podrn ofrecer
nuevos medios de prueba. En tal caso,
solo se admitirn aquellos de los cuales
las partes han tenido conocimiento con
posterioridad a la audiencia de control de
la acusacin. Excepcionalmente, las partes
podrn reiterar el ofrecimiento de medios

de prueba no admitidos en la audiencia

de control, para lo cual se requiere una
especial argumentacin de las partes (Art.
373.2) El juez decidir en ese mismo acto
previo traslado del pedido a las dems
partes. Esta posibilidad de aportar prueba
en el juicio es distinta a la sealada por
el artculo 385.2. Los autos que decidan
sobre la admisin de la prueba pueden ser
objeto de un nuevo examen por el juez de la
causa, previo traslado al Ministerio Pblico
y a los dems sujetos procesales.
Segn el artculo 385. 2, una vez
culminada la recepcin de las pruebas, las
partes podrn solicitar al juez la prctica
de nuevos medios de prueba que resulten
indispensables o maniestamente tiles
para esclarecer la verdad. Esta es la ltima
oportunidad que tienen las partes para
ofrecer nuevas pruebas, entendindose
como tales no solo la sobrevinientes,
sino todas aquellas no ofrecidas
precedentemente.
Finalmente, y si vamos al mismo juicio en
la etapa de juzgamiento, segn el Art. 385
inciso 2 El juez Penal, excepcionalmente,
una vez culminada la recepcin de las
pruebas, podr disponer, de ocio o a
pedido de parte, la actuacin de nuevos
medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o
maniestamente tiles para esclarecer la
verdad
Todas estas normas nos hablan de
medios probatorios, actos de investigacin,
elementos de conviccin, etc., que sean
tiles, pertinentes y conducentes al
esclarecimiento de los hechos16 (sobre
la cual se basa la satisfaccin de la
pretensin punitiva estatal o la absolucin

16

Hemos dicho esclarecimiento de los hechos y no de la Verdad, pues sta a pesar de constituir una finalidad del proceso penal, no se genera exclusivamente por la actuacin
de medios probatorios, sino tambin por las convenciones probatorias y otras negociaciones de hechos (terminacin anticipada por ejemplo) que se dan en el proceso penal.
Con lo cual se evidencia que la verdad procesal importada del sistema anglosajn (y cuyo espritu vive en el NCPP) persigue-ms que llegar a la verdad absoluta- la satisfaccin
rpida del conflicto social, a travs de la obtencin y actuacin de medios probatorios bajo parmetros legales y constitucionales.

25

de responsabilidad, en todo caso) Por lo

tanto, si bien puede decirse que la prueba
es una suma de motivos o elementos que
generan conviccin al juzgador sobre
determinado hecho, esta suma de motivos
est vinculada inescindiblemente al
proceso depurador que se da a lo largo
de todo el proceso penal. De tal manera
que solo llegarn al juicio oral, aquellos
elementos que han logrado trasponer
todos los juicios de valoracin realizados,
primero por el investigador (scal) en
la etapa preparatoria (con los actos de
investigacin pertinentes, conducentes y
tiles) y luego por el juzgador, en la etapa
intermedia. La prueba, en ese entendido,
resulta ser el corolario de todo un proceso
depurador que se inicia desde los primeros
actos de investigacin a cargo del pesquisa
o investigador (scal y PNP)17
IV.- CATEGORAS PROBATORIAS
Otra forma de entender como se forma
la prueba en el proceso penal, se obtiene
revisando sus antecedentes directos: Las
categoras probatorias.
a) El objeto de prueba.Esta categora hace referencia al tema
que se discute en la actuacin probatoria,
es decir, aquello que se pretende probar
o demostrar en el juicio o aquello de lo
que se intenta convencer al Juez como
consecuencia de la actividad probatoria
del juzgamiento.
Para Rubianes18, la necesidad de que el
juez tome conocimiento de una serie de
aspectos relacionados con el proceso, nos
ubica en el concepto del objeto de prueba,
que se deriva de la respuesta a la pregunta

qu es lo que ha de probarse?, o sea, el

tema sobre el cual ha de desarrollarse la
actividad probatoria.
La prueba entendida como tarea de
demostracin de la hiptesis en base a la cual
se formula la acusacin o como resultado
de la actividad probatoria, resulta ser una
actividad humana que como cualquier otra
se orienta sobre un objeto determinado; as
por ejemplo, si un bilogo quiere descubrir
la estructura de una clula, el objeto de
su actividad perceptiva y descriptiva ser
dicha clula. Luego, si el juez o los sujetos
procesales requieren conrmar una
hiptesis acerca de un hecho pretrito con
posibles consecuencias jurdicas; debemos
reconocer que el objeto de su actividad es
ms complejo que el objeto del ejemplo
propuesto, al punto que el objeto podra
estar dado: bien por ese hecho pretrito
con posibles consecuencias jurdicas, o
bien por la hiptesis estructurada sobre el
mismo hecho. Vb: En un caso de asesinato
por envenenamiento, debe acreditarse
tanto que la muerte de X se produjo
causalmente por el veneno (es decir que
no se trata de muerte natural sino que es
una muerte con consecuencias jurdicopenales, previstas en el Art. 108 inciso 4
de nuestro Cdigo Penal), como tambin
deber acreditarse que fue la persona
procesada Y a quien objetivamente
puede imputrsele el hecho de envenenar
a B, para lo cual deber estructurarse
una hiptesis sobre la forma como pudo
realizarse este hecho (se arma una teora
o estrategia del caso)
Dentro de este contexto, tanto el
imputado como el scal introducen
al proceso armaciones subjetivas
determinadas, desde una posicin objetiva

17

Incluso nos atreveramos a decir que, esa suma de motivos que generan certeza en el juzgador al momento de dictar su fallo, tambin est ligada al conocimiento y percepcin
que tenga ste sobre todo el caso procesal, su evolucin y desenvolvimiento.
18
RUBIANES, C. Ob. cit., Pg. 210.

26

de inters. Son estas armaciones y no

los hechos en s, los que sern materia
de debate y probanza. Y es que el hecho,
como fenmeno exterior al hombre, existe
o no en la realidad extraprocesal con
independencia del resultado de la prueba.
En cambio, las armaciones que las
partes realizan, en el marco del proceso,
con relacin a la existencia o inexistencia
de tales hechos, as como su modo de
produccin, s que son susceptibles de
demostracin de su exactitud, y todo el
esfuerzo probatorio va encaminado a que el
juez se convenza de que tales armaciones
coinciden con la realidad19. Por este motivo
es que, tanto SAN MARTIN CASTRO como
AZABACHE CARRACCIOLO20, opinan que
el objeto de prueba viene formado por las
armaciones que las partes introducen
al proceso y que entonces uno de los
aspectos a tener en cuenta al momento de
delimitar qu puede calicar como fuente
de prueba y qu no, ser la posicin que,
respecto al litigio, ocupa quien sostiene
una armacin

caso concreto que se ha de juzgar en el

proceso y de sus elementos particulares,
que son producto de la experiencia y que
poseen en principio una validez general,
por lo cual son independientes de los
casos particulares. Se caracterizan por
su generalidad, habitualidad o repeticin,
y tratndose de reglas de experiencia
comn su reconocimiento social depende
del lugar y tiempo. A decir de DEVIS
ECHANDA22, tales reglas de la experiencia
no requieren probanza, sin perjuicio de que
se pueda requerir dictamen pericial si su
conocimiento es limitado a especialistas.

En cuanto al contenido del objeto de

prueba, el artculo 156 del Cdigo procesal
penal prescribe que, son objeto de prueba
los hechos que se reeren a la imputacin,
la punibilidad y la determinacin de la pena
o la medida de seguridad, as como los
referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito, agregando, que no son objeto de
prueba, las mximas de la experiencia, las
leyes naturales, la norma jurdica, aquello
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible
y lo notorio.

La norma jurdica no puede ser objeto

de prueba, en la medida que se trata de un
deber jurdico inexcusable que dimana de
la obligatoriedad de la ley a que se reere
el artculo 109 de la Constitucin23. El viejo
aforismo ignorantia legis neminem excusat
(la ignorancia de la ley a nadie excusa)
rige plenamente en este caso, tratndose
de la ley nacional. Coincidimos en que, ni
siquiera en los casos en que el asunto o
tema legal requiera opiniones dogmticas
muy elaboradas es admisible considerar tal
tema como objeto de prueba, aquello sobre
lo que debe recaer la actividad probatoria;
cosa distinta son los dictmenes o informes
jurdicos de carcter ilustrativo. En el caso
de la ley extranjera, quien la invoca debe

Las mximas o reglas de experiencia,

han sido conceptualizadas por STEIN21
como deniciones o sentencias hipotticas
de contenido general, independientes del

Entre las mximas de la experiencia

estn comprendidas las leyes naturales y
cientcas, as como las reglas tcnicas y
el arte, etc. Las mximas de la experiencia
son reglas de contenido general-por lo
tanto, independientes del caso concreto-,
que han sido extradas de la observacin
corriente del comportamiento humano o de
cuanto ocurre generalmente en mltiples
ocasiones.

19

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Curso de educacin a distancia: rea:
Obtencin y valoracin de la Prueba. Ao 2000. Pg. 4.
20
SAN MARTN CASTRO, Csar y AZABACHE CARRACCIOLO, Csar. Curso de Especializacin en actividad probatoria. AMAG. Lima, enero del 2000. Pg. 31.
21
STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Universidad de Navarra. Pamplona, 1973. Pg. 30.
22
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba judicial. Pg. 191.
23
Art. 109 de la Constitucin: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte

27

acreditar la existencia y vigencia; incluso

no se niega la posibilidad de un peritaje en
casos de complejidad para determinar los
alcances o signicados de la disposicin
extranjera.

de prueba o la prctica de un medio de

prueba (Art. 156.2 in ne) Hecho imposible
es aquel sobre el cual no se puede realizar
actividad probatoria alguna; es decir, no se
puede ofrecer ni actuar en el proceso.

El legislador ha considerado tambin

que la cosa juzgada no sea objeto de
prueba, opcin que se funda en criterios
de seguridad jurdica. No es posible reabrir
actividad probatoria sobre unos hechos
que ya hayan sido objeto de una decisin
judicial rme, lo que constituye una garanta
procesal especca, contemplada en el Art.
14.7 del Pacto Internacional de derechos
Civiles y polticos24. Sin embargo, se debe
tener en cuenta que los hechos declarados
y probados en un proceso no impiden que
en otro proceso se discutan los mismos
o se realice actividad probatoria que
modique su conrmacin, siempre que
se trate de otro sujeto. La cosa juzgada en
materia penal vincula esencialmente a los
que fueron parte del proceso en el que se
expidi decisin y no a los dems.

Los hechos notorios no necesitan

ser probados, puesto que, como arma
MANZINI25, solo constituyen objeto de
prueba las armaciones sobre hechos que
puedan dar lugar a incertidumbre26, osea
exijan una comprobacin. Por hecho notorio
se entiende aqul cuya certeza positiva o
negativa es de general conocimiento en
un mbito espacio-temporal determinado.
Por ejemplo: las fechas de estas patrias
o navidad, el nombre del presidente de
la repblica del Per, que en la ciudad de
Lima no cae nieve, entre otros. No debe
confundirse el hecho notorio con el hecho
evidente, siendo del caso anotar que el
nuevo Cdigo Procesal penal no ha regulado
sobre el hecho evidente, lo que no signica
que no pueda distinguirse. Si se pretendiera
aportar un medio de prueba para acreditar
un hecho notorio, el juez no debe admitirlo
por no ser objeto de prueba. Sin embargo,
ROXIN apunta que no es completamente
admisible la prueba con la que se pretende
contradecir la existencia del hecho notorio,
si se presentan circunstancias nuevas y no
conocidas que demuestran la aceptacin
equivocada de la notoriedad.

Lo imposible es aquello que no

corresponde a la realidad, no slo fsica
sino tambin social, y al estado del
avance cientco y tecnolgico. No debe
olvidarse que si en el siglo XIX hubiese
sido considerado un hecho imposible los
viajes en transbordador espacial; hoy
es una realidad. Imposible es orientar la
actividad probatoria a demostrar que una
persona puede quedar suspendida en el
aire por medio minuto. Para SAN MARTN,
imposible es el hecho que no puede tener
concrecin en la realidad por ser contrario a
las leyes naturales o no puede establecerse
en el mundo de los fenmenos. No debe
confundirse el hecho imposible con la
imposibilidad de obtencin de una fuente

Finalmente es necesario indicar que

el Cdigo procesal penal ha diseado
formulas que permiten simplicar el objeto
de prueba, como son las convenciones
fcticas, por las cuales las partes se ponen
de acuerdo total o parcialmente, respecto a
la forma y circunstancias como ocurrieron
los hechos que son objeto de prueba; e
incluso existe formas de simplicacin

24

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Segunda edicin. Tomo II. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2003. Pg. 808.
MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo III. Pgs. 204-205.
26
Para JAUCHEN, el objeto de prueba en el proceso penal est constituido por el material fctico, incierto e cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a
los fines de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestin sometida a decisin.
25

28

absoluta del objeto de prueba, tales como

la terminacin anticipada de proceso o la
terminacin anticipada del juicio, en donde
la verdad procesal adopta la forma de una
verdad consensual.
b) La fuente de prueba.En el idioma castellano existe consenso
respecto al signicado de fuente como
fundamento u origen de algo; por ello, su
denicin como categora del Derecho
procesal, debe mantener la misma
connotacin, a n de distinguirla con
claridad de otras categoras del Derecho
probatorio, pero en especial de los medios
de prueba.
Si nos referimos a la prueba como la
suma de motivos o razones que producen
la conviccin judicial respecto a la verdad
o falsedad de una armacin; la categora
fuente de prueba hace referencia al origen
de cada uno de esos motivos o razones que
constituyen la prueba.
Con esta orientacin, el profesor Florencio
Mixn dene como fuente de prueba: aquel
hecho (en sentido estricto), cosa, acto,
actitud, fenmeno (natural o psquico) que
contiene en s una signicacin originaria
capaz de transformarse en argumento
probatorio27.
De modo similar, Germn Pabn Gmez
dene la fuentes de prueba como la realidad
objetiva, en la que se involucran fenmenos
causales naturales y sociales, y en la que
se implica la actividad prctico - social del
hombre en sus relaciones con la naturaleza
y la sociedad28.
De manera ms concreta, la fuente

de prueba puede consistir, en hechos

representativos o simplemente expresivos
de s mismos, entendiendo por tales las
cosas o los objetos, los acontecimientos
fsicos o naturales, las conductas y
relaciones humanas y an las personas
fsicas y naturales, de donde el juez puede
deducir la prueba de otros hechos o de
ellos mismos. DEVIS ECHANDA los dene
como los hechos que constituyen la fuente
del conocimiento que el juez obtiene para
los nes del proceso29.
Ahora bien, es claro que esta fuente de
prueba constituye todo un manantial de
conocimientos de los cuales el juez deducir
ulteriormente la prueba en el juicio oral en
base a los principios que rigen el mismo.
Pero queda claro que alguien debe cuidar,
preservar o asegurar este manantial o
fuente de prueba, desde el inicio de la
investigacin penal, a n de que sta llegue
a salvo hasta el corolario del proceso penal
y pueda surtir efectos probatorios. He
ah la noble y delicada labor del pesquisa
(llmese PNP o scal) y de las personas
o instituciones destinadas a cumplir con
el deber de custodia de los elementos
del delito, denominado formalmente
cadena de custodia la misma que segn
el reglamento de la cadena de custodia,
de elementos materiales y evidencias30
(Art. 8) se inicia con el aseguramiento,
inmovilizacin o recojo de los elementos
materiales y evidencias en el lugar de los
hechos, durante las primeras diligencias o
incorporados en el curso de la Investigacin
preparatoria, culminando con la disposicin
o resolucin que establezca su destino
nal.
La fuente de prueba es pues, un tema
que compete primigeniamente a la fase

27

MIXN MASS, Florencio. Teora de la prueba, Trujillo, Edit. BLG, 1992, Pg. 174.
PABN GMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal, Santa Fe de Bogot, Edit. Temis S.A., 1995, 2da Ed., Pg. 142.
29
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de la prueba judicial, T.II, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984. Pg. 259.
30
Aprobado por resolucin 729-2006-MP-FN del 15 de Junio del 2006.
28

29

de investigacin preparatoria y los actos

iniciales de investigacin. Son numerosas
las normas del NCPP que nos hablan
acerca del aseguramiento de las fuentes
de prueba a nivel de esta fase. Entre otras,
est el recojo o conservacin de elementos
tiles en las pesquisas policiales (Art.
208.2) la obligacin del MP de conservar
los bienes u objetos producto de exhibicin
forzosa e incautacin (Art. 218.1, 220.
5 y 221.1) la exhibicin e incautacin de
documentos no privados y su permanencia
en el depsito judicial (Art. Art. 224 y 225
inc. 4); la retencin y conservacin scal
de correspondencia o envo postal que
tuvieren relacin con el hecho objeto de
investigacin (Art. 227 inc. 1); la obligacin
del registro y conservacin de la grabacin
de comunicaciones telefnicas u otras
formas de comunicacin por parte del scal
(Art. 231) el aseguramiento e incautacin
de documentos privados por parte de la
PNP y el scal, sin perjuicio de la puesta a
inmediata disposicin judicial de los bienes
(Art. 232, 233 y 234) Adems de estas
normas procesales, tambin se pueden
agregar las normas del reglamento de la
cadena de custodia, donde se estipulan
quienes son los encargados de la custodia
y conservacin de los elementos del delito.
As, por ejemplo, en un delito de tenencia
ilegal de armas, la fuente de prueba ser el
arma incautada y asegurada a lo largo del
proceso penal, en un delito de prevaricato, la
fuente de prueba ser la resolucin judicial
rmada por parte del juez inculpado, en
un delito de apropiacin ilcita, la fuente
de prueba ser el ttulo (documento) que
gener la obligacin de devolver el bien, en
un delito de falsicacin de documentos, la
fuente de prueba sern los grafos o letras
plasmados en el documento, etc. Ello no

signica que exista un solo objeto de prueba

por cada delito, pues pueden preexistir otros
tantos dependiendo del caso en concreto,
as como los elementos tpicos (objetivos
y subjetivos) que debern ser objeto de
prueba. Inclusive, nos atreveramos a
decir, que, a mayores elementos tpicos,
mayores probabilidades de incremento
de fuentes de prueba. Por ejemplo: En el
caso del trco de inuencias (Art.. 400
del CP), que prev hasta tres modalidades
tpicas (Invocar o tener inuencias reales
o simuladas, Recibir, hacer dar o prometer
para s o para un tercero, ofrecimiento
de interceder ante funcionario o servidor
pblico) tres a ms objetos corruptores
(promesa, donativo, u otra ventaja-que
puede ser de ndole sexual-) as como el
nimo subjetivo de obtener una ventaja,
adems del dolo directo; queda claro que en
estos tipos penales complejos que prevn
variadas conductas, pueden obtenerse e
incorporarse
c) Los medios de prueba.Partiendo de la consideracin de que el
proceso penal se sintetiza en un proceso
de conocimiento, que supone la existencia
de un sujeto cognoscente y un objeto por
conocer, se debe reconocer que ese objeto
por conocer lo constituye, en esencia,
el objeto general de prueba (existencia
del delito y responsabilidad penal del
procesado); pero, como el objeto general de
prueba no puede conocerse con la simple
utilizacin de los sentidos, por tratarse de
un hecho pretrito; se hace necesario el
uso de algunos instrumentos que sirvan de
intermediarios entre el sujeto cognoscente
y el objeto de prueba; o por decirlo de otra
manera, de medios que le permitan acceder
a los fragmentos de ese objeto de prueba,

30

sobre los cuales ir cimentando su propia

conviccin.
Luego, si entendemos a la prueba como
la suma de motivos o razones que producen
la conviccin judicial respecto a la verdad
o falsedad de una armacin, debemos
reconocer que tales motivos, constituyen
fragmentos del objeto de prueba a los que
accede el sujeto cognoscente a travs de
los medios de prueba; es decir, que los
argumentos probatorios que conforman el
objeto de prueba, emanan de las fuentes
de prueba y son introducidas al proceso
a travs de los medios de prueba. En
tal sentido, el profesor Florencio Mixn,
arma que el medio de prueba es aquello
que vincula a la conciencia (en actitud
cognoscitiva) con el objeto de conocimiento,
cuya esencia, propiedades y circunstancias
trata de descubrir, escrutar31.
Respecto a los medios de prueba, el
Cdigo procesal penal contiene abundante
regulacin, tanto en los preceptos
generales de la prueba (artculo 157), en el
ttulo II de la Seccin II del libro segundo
del Cdigo procesal penal, referido a los
medios de prueba, y las normas referidas
a la actuacin probatoria en el juicio oral
(artculos del 375 al 385).
d) Los rganos de prueba.Luego de precisar el concepto de medio
de prueba resulta importante diferenciar
dos categoras que de alguna manera
podran confundirse, como son los medios
de prueba y los rganos de prueba.
La posibilidad de confusin radica en
que, al igual que los medios de prueba,
las personas (testigos o peritos), tambin
31

MIXN MASS, F. Teora de la prueba, Trujillo, Edit. BLG, 1992, Pg. 178.

31

adoptan la posicin de intermediarios

entre el sujeto cognoscente y el objeto
por conocer; sin embargo, es oportuno
establecer que mientras los medios de
prueba son procedimientos legalmente
establecidos de introducir informacin
probatoria para el Juez, los rganos de
prueba son las personas que intervienen
en tales procedimientos y proporcionan
informacin probatoria al Juzgador.
Por tales consideraciones, las personas
que sirven de intermediarios entre el sujeto
cognoscente y el objeto de prueba, forman
parte de los llamados rganos de prueba
y entre los cuales se pueden destacar: los
testigos, los peritos e incluso al agraviado
que para el proceso tiene el carcter de
testigo.
La declaracin del testigo o perito hasta
antes del juicio oral, es considerada un
medio de prueba que debe ser ofrecido por
el scal en su escrito de acusacin (Art.
349, inciso h del NCPP)
Para sintetizar las diferentes categoras
de la actividad probatoria, formulamos
el siguiente ejemplo. Para probar
la participacin de un notario en la
falsicacin de un documento, el objeto
de prueba es aquello que se pretende
probar (la falsicacin del documento y la
participacin del notario en la falsicacin
de tal documento), la fuente de prueba
es la realidad que contiene la informacin
probatoria (los grafos o trazos en las letras,
el tipo de tinta utilizada, etc.), el medio de
prueba puede ser una pericia respecto a la
autora de los grafos o trazos de las letras
contenidas en el documento, y el rgano de
prueba es la persona, el perito grafotcnico
que va medio de prueba (interrogatorio,

contra interrogatorio y re directo) explica

las razones que lo llevan a concluir que los
trazos o grafos de las letras contenidas en
el documento incriminado corresponden al
notario.
e) Elementos de conviccin y elementos
de prueba.El cdigo procesal penal hace referencia
expresa a los elementos de conviccin
ms no a los elementos de prueba, que
si son considerados y denidos por la
dogmtica procesal, a diferencia de lo que
ocurre con los elementos de conviccin
que dogmticamente aun no han sido
desarrolladas con precisin.
Para denir y poder distinguir
estas categoras es necesario recurrir
nuevamente a nuestra nocin formal
de prueba, entendida como la suma
de razones o motivos que sustentan la
conviccin judicial, ya que a partir de ello
es fcil comprender que los elementos que
conforman la prueba son cada uno de esas
razones o motivos; de ah que los elementos
de prueba se formen en el contradictorio del
juicio y se consoliden materialmente en la
actuacin probatoria, en la argumentacin
de las partes (alegatos nales) y en la
propia argumentacin que el Juzgador
plasma en la parte considerativa de la
sentencia, como sustento de la conviccin
o verdad procesal a la que ha llegado.
Por su parte, y partiendo de una
interpretacin lgica, los elementos de
conviccin son sinnimo de elementos
de prueba, ya que la prueba se traduce
en conviccin y los elementos de prueba
que la forman son a la vez elementos de
conviccin; sin embargo, a partir de una

interpretacin sistemtica y teleolgica,

es posible identicar que entre ambas
categoras existe una diferencia de
intensidad, pues mientras se hable de
elementos de conviccin y no de prueba,
se har referencia a indicios que poco a
poco van consolidando la conviccin y
que aun en conjunto aun no son prueba. A
diferencia de los elementos de prueba, que
en su conjunto generan la conviccin en el
Juzgador y en consecuencia son prueba.
f) Prueba ilegal, prueba prohibida y
prueba ilegtima.
Se arma que la prueba ilegal o prueba
ilcita es aquella que se obtiene vulnerando
el contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona, sin embargo,
la doctrina no ha reparado en denir a que
aspecto de la prueba se reere el aludido
concepto ilegal, ya que el trmino prueba
podra estar referido a la fuente de prueba,
al medio de prueba o al elemento de
conviccin.
El cdigo procesal penal contiene diversas
normas que hacen referencia al tema de
la prueba ilcita, bajo la denominacin de
legitimidad de la prueba, por lo que resulta
indispensable realizar una interpretacin
a la normatividad pertinente a n de
esclarecer el alcance del concepto prueba
ilegal y diferenciarlo de los supuestos de
prueba ilegtima y de prueba prohibida.
El artculo 159 del Cdigo procesal
penal, prescribe de manera imperativa,
que el Juez no podr utilizar las fuentes de
prueba o medios de prueba obtenidos con
vulneracin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona; en
tanto que, el artculo VIII del ttulo preliminar

32

del mismo cdigo -referido al principio

de legitimidad de la prueba-, prescribe
que carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.
De la interpretacin de los dispositivos
antes indicados es preciso destacar la
bondad que presenta el artculo 159 del
Cdigo procesal penal, que precisa el objeto
de la ilegalidad de la prueba, al referirse a
las fuentes y medios de prueba obtenidos
mediante procedimientos que vulneran los
derechos fundamentales de la persona;
sin embargo, hubiera sido suciente que
el legislador se reera a las fuentes de
prueba, ya que los medios de prueba son
procedimientos, mecanismos o soportes
que permiten introducir la informacin de
la fuente al proceso, no son pasibles de ser
obtenidos ilcitamente, y aun en el caso
de serlo, como por ejemplo en el caso de
una documental, el concepto fuente de
prueba igual resolvera el problema de la
ilegalidad, ya que en estos casos, el soporte
de la informacin probatoria que se obtiene
vulnerando derechos fundamentales,
adems de medio tambin es fuente de
prueba.
Por su parte, el artculo VIII del ttulo
preliminar del Cdigo procesal penal tiene el
acierto de referirse expresamente al efecto
legal de las pruebas, aunque no precise al
objeto o aspecto de la prueba sobre la que
recae la causal de ilegalidad; sin embargo,
va interpretacin sistemtica y lgica es
preciso armar que se reere a las fuentes
de prueba obtenidas ilcitamente con
vulneracin de los derechos fundamentales
de la persona, esto porque en el texto de
la norma se encuentra el mismo verbo

obtener, y de todas las categoras de

la actividad probatoria, son las fuentes
de prueba las nicas que fcticamente
admiten ser obtenidas.
En resumen, para
la normatividad
del Cdigo procesal penal el concepto
de prueba ilegal o ilcita se reere a las
fuentes de prueba obtenidas con violacin
del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
Por otro lado, en doctrina se acostumbra
hacer distinciones entre prueba irregular y
prueba ilcita; la primera que resulta de la
inobservancia de meras normas procesales,
mientras que la segunda es aquella obtenida
con infraccin de normas sustantivas,
sean de rango constitucional o legal, que
reconocen derechos fundamentales.
A pesar de la precisin anterior, no es
posible trazarse una lnea divisoria absoluta
entre ambas clases de normas, ya que gran
parte de las garantas procesales o derechos
fundamentales relativos al proceso penal
estn incorporados en la misma ley
procesal. Por eso es preferible designar
como prueba irregular a la que vulnera
disposiciones procesales de carcter
meramente formal, esto es, aquellas
establecidas para la ritualidad del proceso
(por ejemplo, las que jan plazos para la
prctica de determinadas actuaciones,
las que denen la forma de realizar un
reconocimiento de personas o un registro
personal), y reservar la expresin prueba
ilcita para los casos en que la fuente de
prueba se obtiene mediante actos que
vulneran derechos fundamentales de las
personas.

33

Finalmente,

hay

que

referirnos

al

concepto de prueba prohibida, que adems

de un desarrollo terico se encuentra
expresamente regulada por el artculo
155 inciso 2 del Cdigo procesal penal, en
cuento prescribe: Las pruebas se admiten
a solicitud del Ministerio Pblico o de los
dems sujetos procesales. El juez decidir
su admisin mediante auto debidamente
motivado, y slo podr excluir las que no
sean pertinentes y prohibidas por la ley.
Respecto a la institucin de la prueba
prohibida y tomando como base algunos
aspectos tericos y la propia regulacin
normativa antes citada, es posible sealar
que, tericamente la prueba prohibida
es considera o tratada como una prueba
ilegal, pero de la regulacin del artculo 155
se establece que dicha norma se encuentra
referida especcamente a la admisin de
pruebas para la actuacin probatoria que
acontecer en el juicio, es decir, que la
norma se reere a medios de prueba y no a
fuentes de prueba. En tal sentido, se inere
que el concepto de prueba prohibida del
artculo 155 se reere a medios de prueba
cuya actuacin se encuentra prohibida por
mandato legal, como por ejemplo: el careo
entre el imputado y la agraviada menor de
catorce aos (artculo 182 inciso 3).
V.- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA
APORTACIN Y ADMISIN DE LA
PRUEBA

por la Ley. Conforme a este principio

se prohbe enunciar taxativamente los
medios de prueba, de modo tal que las
partes puedan ofrecer y utilizar los medios
probatorios tpicos o atpicos, siendo que
su admisin y posterior actuacin estar
sujeta a que sean conformes con los
principios y dems bienes jurdicos que
delimitan su contenido. Se sustenta en el
criterio de que todo se puede probar y por
cualquier medio; es decir, no se requiere de
un medio de prueba determinado, ya que
todos son admisibles en la bsqueda del
esclarecimiento de los hechos.
En el proceso penal no se tienen en cuenta
los lmites probatorios establecidos por las
leyes civiles, con excepcin de aquellos que
se reeren al estado civil o la ciudadana de
las personas.
2.- Principio de pertinencia
Es la relacin lgica entre el medio y el
hecho por probar. En consecuencia, prueba
pertinente es aquella que de alguna manera
hace referencia al hecho que constituye
objeto del proceso. Prueba impertinente es
la que evidentemente no tiene vinculacin
alguna con el objeto del proceso, en razn
de no poder inferirse de la misma ninguna
referencia directa ni indirecta con el mismo
o con un objeto accesorio o incidental que
sea menester resolver para decidir sobre el
principal.

1.- Principio de libertad de prueba

Llamado tambin principio de libertad
en la utilizacin de medios probatorios,
se encuentra consagrado en el inciso 1 del
artculo 157, conforme al cual los hechos
objeto de prueba pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba permitido

En un delito de homicidio, prueba

pertinente ser la testical ofrecida para
acreditar que el acusado amenaz a la
vctima dos das antes de los hechos. Prueba
impertinente ser la prueba testimonial
ofrecida para demostrar la mala fama de la
vctima en un caso por delito de homicidio.

34

El NCPP conere a la defensa la facultad

de utilizar medios de prueba, siempre que
sean pertinentes (Art. IX T.P). La admisin
de los medios de prueba ofrecidos requiere
que el aporte probatorio sea pertinente
(Art. 352.5.b), en caso contrario, el juez
los excluye mediante auto motivado (Art.
155.2)
La pertinencia guarda relacin con lo
que es objeto de prueba, que se dene
como aquello susceptible de ser probado,
es decir, en lo que debe o puede recaer la
prueba.
No debe confundirse la pertinencia
de un medio probatorio con su eventual
ecacia, pues mientras el primero alude
a la relacin lgico-jurdica que existe
entre el medio de prueba y alguno de
los hechos que constituyen el objeto
concreto de prueba, el segundo se reere
a la posibilidad de que el medio probatorio
produzca los nes perseguidos con l, esto
es: producir la conviccin del juzgador
sobre la existencia o inexistencia del hecho
concreto de prueba y asegurar o alcanzar
la verdad jurdica objetiva. En tal sentido,
un medio probatorio puede ser pertinente
pero inecaz, porque no cumpli con los
nes que con l se persiguen.
3.- Principio de conducencia
El principio de conducencia o idoneidad,
que se encuentra expresamente reconocido
como requisito para la admisibilidad
probatoria en el artculo 352.5.b, parte de
dos premisas fundamentales.
En primer lugar, que el legislador puede
determinar, en algunos casos, qu medios
32

o instrumentos pueden ser utilizados como

medios probatorios y cules no (ejemplo:
los diplomticos testican mediante
informe escrito, artculo 168)
En segundo lugar, que el legislador puede
prohibir la utilizacin de determinados
medios probatorios para un caso concreto
(ejemplo: no procede el careo entre el
imputado y la vctima menor de catorce
aos, artculo 182. 3)
La conducencia es una cuestin de
derecho, porque se trata de determinar si
el medio utilizado, presentado o solicitado
es legalmente apto para probar el hecho.
La prueba inconducente es rechazada in
limine en la mayora de los cdigos.
4.- Principio de utilidad
La utilidad puede ser denida como
aquella cualidad del medio de prueba que
hace que ste sea adecuado para probar un
hecho. La prueba, adems de ser pertinente,
debe ser til. Un ejemplo de prueba intil es
el siguiente: En el caso de proponerse una
prueba testical para averiguar si el agua
de determinado pozo es o no potable. Los
criterios que determinan la potabilidad del
agua constituyen mximas de experiencia
de carcter tcnico y slo un perito en la
materia podr aportarlas con la abilidad
necesaria.
Para JAUCHEN32, la utilidad de la prueba
est directamente relacionada con la
relevancia que el elemento tenga en
relacin con el objeto que debe probarse.
Esto es, su importancia, idoneidad y ecacia
para vericar el mismo. Porque adems
de ser pertinente, la prueba debe ser til.
La inutilidad supondr, por lo tanto, que

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 2002. Pg. 25.

35

el medio de prueba no resulte apto para

probar el hecho que se pretende. Un medio
de prueba ser til si es relevante para
resolver el caso particular y concreto.
5.- Principio de licitud
Este principio est referido al modo de
obtencin de la fuente que posteriormente
se pretende incorporar al proceso.
Conforme al NCPP, un medio de
prueba podr ser admitido solamente si
ha sido obtenido por un procedimiento
constitucionalmente legtimo, y valorando
solo si ha sido incorporado legtimamente
al proceso. Por lo tanto, carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas directa (prueba
ilcita) o indirectamente (frutos del rbol
envenenado) con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales de
la persona (Art. VIII. T.P)
Se reere al modo de obtencin de la
fuente que posteriormente se pretende
incorporar al proceso. Se trata en suma,
de regular la actividad que conduce a la
obtencin de la fuente. La consecuencia
procesal de la ilicitud ser en algunos
casos la inadmisin del medio de prueba,
y en otros su falta de aptitud para formar
conviccin judicial o bien jar los hechos,
es decir para motivar la sentencia. La lesin
de un derecho fundamental en la obtencin
de una fuente de prueba que supone
la ilegalidad, como tambin es ilegal la
proposicin extempornea de un medio de
prueba. La diferencia radica en la calidad
de la norma infringida. En el primer caso se
trata de infraccin normativa constitucional
y, en el segundo de infraccin de normativa
ordinaria.
33

6.- Principio de necesidad. Las

convenciones probatorias
En materia penal, la necesidad de la
prueba tiene su sustento en la presuncin
de inocencia consagrada en el artculo
2.24. e) de la constitucin, y desarrollada
por el artculo II.1 del Ttulo preliminar del
NCPP.
La prueba es vital para la demostracin
de los hechos en el proceso; sin ella reinara
la arbitrariedad. Al juez le est prohibido
basarse en su propia experiencia para
dictar sentencia (conocimiento privado)
La necesidad de un medio de prueba es
una cualidad del mismo que no puede ser
utilizada por el rgano jurisdiccional como
criterio de admisin probatoria general. En
principio, no existe limitacin en orden a
su necesidad, en cuanto a los medios de
prueba que las partes pueden proponer, ni
en el proceso penal ni en el proceso civil.
Sin embargo, en determinados supuestos
s puede utilizarse dicho criterio. Son casos
stos en los que el medio de prueba se
maniesta claramente como innecesario
o superuo. Esto puede suceder cuando se
propongan muchas pruebas con el mismo
n o cuando el medio de prueba ya se
haya practicado antes. Para JAUCHEN33, el
objeto del proceso debe ser corroborado
solo mediante pruebas introducidas
legalmente al mismo, con independencia
del conocimiento que de tales hechos tenga
el rgano jurisdiccional.
Una excepcin al principio de necesidad
de prueba est constituida por las
llamadas convenciones probatorias. Las
convenciones probatorias o estipulaciones
de prueba son acuerdos celebrados entre el

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. Cit. Pg. 20.

36

scal y la defensa para tener por probados

alguno o algunos hechos o circunstancias,
as como sobre los medios de prueba que
deban ser utilizados para probar hechos.
Es una expresin ms de un modelo
adversativo, en el cual las partes tienen
una mayor presencia e intervencin. En la
legislacin comparada, las convenciones
o estipulaciones probatorias han sido
consagradas en el Cdigo procesal penal
de Chile (Art. 275), el cdigo Orgnico
Procesal Penal de Venezuela (Art. 200),
el cdigo Procesal penal de Nicaragua (Art.
192) y en el Cdigo de Procedimiento
Penal de Colombia del 2004 (Art. 356).
A diferencia de dichos cdigos, el peruano
no deja al total albedro de las partes el
acuerdo sobre los medios de prueba; el
artculo 350.2 permite al juez desvincularse
del acuerdo, exponiendo los motivos que lo
justiquen.
El Art. 156.3 establece: Las partes podrn
acordar que determinada circunstancia
no necesita ser probada, en cuyo caso se
valorar como un hecho notorio. El acuerdo
se har constar en el acta. Asimismo,
conforme al artculo 350, Los dems sujetos
procesales podrn proponer los hechos que
aceptan y que el Juez dar por acreditados,
obviando su actuacin probatoria en el
Juicio. El Juez, podr desvincularse de esos
acuerdos, pero exponiendo los motivos que
lo justiquen.
El Artculo 352 inciso 6 estatuye que,
la resolucin sobre las convenciones
probatorias, conforme a lo dispuesto en
el numeral 2) del artculo 350, no es
recurrible. En el auto de enjuiciamiento
se indicarn los hechos especcos que

se dieren por acreditados o los medios

de prueba necesarios para considerarlos
probados.
Para que se produzca la convencin
probatoria se requiere del consenso de las
partes principales y adversarias: El scal y la
defensa, respecto de las pretensiones penal
y civil, el actor civil y la defensa respecto
de la pretensin civil. No se descarta la
posibilidad de acuerdos probatorios entre
el tercero civil responsable y el actor
civil respecto a hechos o circunstancias
vinculados a la reparacin civil.
Aun cuando el artculo 156 seale que
el objeto de las convenciones probatorias
son determinadas circunstancias, debe
entenderse que se reere a cualquiera de
los hechos que conforman el factum de la
pretensin penal.
Los acuerdos probatorios deben constar
en acta y ser propuestos directamente
al juez por las partes. NO se trata de
una peticin o solicitud conjunta, como
lo congura el Cdigo Procesal Penal
chileno.
Las convenciones probatorias se
distinguen de cualquier forma de
allanamiento o aceptacin de determinados
hechos, an cuando tengan el mismo efecto,
pues se diferencian por el acto procesal
que las originan.
Se diferencian tambin de la conformidad,
por cuanto sta exige que el procesado
admita ser responsable del delito materia
de acusacin (Art. 372.2)

37

El principal efecto de las convenciones

probatorias es que los hechos o

circunstancias acordados no sern tema de
prueba en el juicio, ni las partes ni el juez,
podrn aportar pruebas. Sern valorados
en su oportunidad como hechos notorios.
Tratndose de un acuerdo sobre medios
de prueba, el efecto es que solo podr
emplearse un determinado medio de
prueba para tener por acreditado un hecho
o hechos. Sin embargo, puede ocurrir
que el medio de prueba acordado pueda
resultar de imposible consecucin, en cuyo
caso nada obsta a que e pueda modicar el
convenio probatorio y elegir otro medio de
prueba, o dejar en libertad a las partes y al
juez de aportar otro medio de prueba.
Las convenciones probatorias vinculan a
las partes que lo acuerden y al juez, salvo
que este ltimo, exponiendo los motivos
que lo justiquen, decida desvincularse de
esos acuerdos (Art. 350.2). Si el juez no
fundamenta especialmente las razones de
su rechazo, carecer de efectos la decisin
que los desestime.
Sin duda, tal vinculacin puede ser
afectada por la prueba actuada en el
juicio, en cuyo caso corresponder al juez
de apreciar esta circunstancia y resolver
conforme a las reglas de la sana crtica;
es decir, libremente decidir si prevalecen
los hechos materia de acuerdo o son
desvirtuados por la prueba actuada.
VI.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS
ACTOS DE INVESTIGACIN?
Los principios arriba expuestos, no slo
rigen para la actuacin e incorporacin
de medios de prueba, pues como dijimos
al principio; a nivel de la investigacin

preparatoria, tambin existen normas

que nos hablan de pertinencia, utilidad y
conducencia de los primigenios actos de
investigacin, con una connotacin similar.
Por ejemplo, el Art. 337 inciso 1 del NCPP
nos dice El scal realizar las diligencias
de investigacin que considere pertinentes
y tiles dentro del marco de los lmites de
la Ley en tanto que el Art. 322 inciso 1 nos
dice que El Fiscal dirige la investigacin
preparatoria. A tal efecto podr realizar
por s mismo o encomendar a la polica las
diligencias de investigacin que considere
conducentes al esclarecimiento de los
hechos, ya sea por propia iniciativa o a
solicitud de parte, siempre que no requieran
autorizacin judicial ni tengan contenido
jurisdiccional. En cuanto a la actuacin
policial rige lo dispuesto en el artculo 65
Por su parte, el Art. 65 prescribe que El
ministerio pblico, en la investigacin del
delito, deber obtener los elementos de
conviccin necesarios para la acreditacin
de los hechos delictivos, as como para
identicar a los autores o partcipes en su
comisin
Creemos que los principios que se han
plasmado en estas normas con respecto
a los actos de investigacin (pertinencia,
conducencia, utilidad) justamente estn
relacionados con ese proceso depurador
de la prueba en el proceso penal, proceso
que exige que la misma sea sometida
a diversos actos de valoracin previa,
superando diferentes estadios procesales
hasta llegar al juicio, en donde, sometido
tambin a los baremos de la oralidad,
publicidad, contradiccin, completar su
desarrollo hasta constituir formalmente, lo
que llamamos prueba.

38

Obviamente, muchos podran armar

que esta tesis o regla tiene su excepcin;

as, la excepcin a este proceso depurador
seran las llamadas pruebas anticipadas
y preconstituidas. Esta objecin ser
tratada y absuelta cuando abordemos
la problemtica de la preconstitucin
probatoria (ver el sptimo apartado)
Pero antes, es pertinente dejar en claro
cual es la connotacin que tienen estos
principios en la fase preparatoria y los
primigenios actos de investigacin.

de sobreseimiento).
Por ejemplo, en un delito de usurpacin,
un acto de investigacin pertinente ser
la primera constatacin de los hechos in
situ, o las declaraciones de los propietarios
de los predios colindantes; en tanto que,
acto de investigacin impertinente, ser
el disponer se ocie a la SUNARP para
acreditar la propiedad del bien inmueble
en litis, o disponer actos de investigacin
tendientes a acreditar relaciones de
conicto entre ambas partes.

a) Pertinencia
b) Conducencia
Con respecto a los primigenios actos
de investigacin, la pertinencia podra ser
denida como la relacin lgica entre la
diligencia dispuesta o realizada y el hecho
por acreditar, para lo cual el pesquisa
(llmese PNP o scal) deber estar
debidamente preparado, sobretodo en el
dominio del campo criminalstico, para
no efectuar (PNP) o disponer (en el caso
scal) diligencias impertinentes o inidneas
con respecto al hecho denunciado y cuyas
principales circunstancias (mviles, forma
y modo, iter criminis, autores, etc.) se
pretende acreditar en la gnesis procesal.
En consecuencia, acto de investigacin
pertinente es aquel que de alguna manera
hace referencia al hecho que constituye
la notitia criminis. Acto de investigacin
impertinente es el que evidentemente
no tiene vinculacin alguna con el hecho
criminoso, en razn de no poder inferirse
del mismo ninguna referencia directa a la
notitia criminis o con alguna circunstancia
accesoria o incidental que sea menester
resolver para decidir si debe o no
proseguir la investigacin, tanto en su fase
inicial (formalizar o no la investigacin
preparatoria) o avanzada (requerimiento

El principio de conducencia de los actos

de investigacin, reconocido expresamente
en el artculo 322 inciso 1 nos dice que El
Fiscal dirige la investigacin preparatoria.
A tal efecto podr realizar por s mismo o
encomendar a la polica las diligencias de
investigacin que considere conducentes
al esclarecimiento de los hechos, ya sea
por propia iniciativa o a solicitud de parte,
siempre que no requieran autorizacin
judicial ni tengan contenido jurisdiccional.
En cuanto a la actuacin policial rige lo
dispuesto en el artculo 65, Esta norma
procesal, prescribe que los actos de
investigacin dispuestos por el scal deben
conducir o estar dirigidos al esclarecimiento
de los hechos.
Obviamente, aqu el scal tiene una
amplia gama de posibilidades para disponer
la realizacin de actos de investigacin,
de acuerdo a sus conocimientos de
criminalstica, su espontaneidad y
creatividad funcional de acuerdo al caso.
Al parecer, la norma procesal antes
citada, no circunscribe la conducencia a

39

requisitos legales (como sucede en caso

de admisin de los medios probatorios),
sino mas bien al esclarecimiento de los
hechos cuando dice que las diligencias
de investigacin se realizarn por propia
iniciativa o a solicitud de parte, siempre
que no requieran autorizacin judicial
ni tengan contenido jurisdiccional; sin
embargo, queda claro que ningn acto de
investigacin puede ser vlido si se realiza
con violacin a las reglas procesales y a los
derechos fundamentales del indiciado.

As por ejemplo, en la mayora de casos

de bsqueda de pruebas y restriccin
de derechos (allanamiento, intervencin
corporal,
video-vigilancia,
exhibicin
forzosa, incautacin y secuestro de bienes
fuera de casos de agrante delito) stas
acciones deben realizarse por la PNP,
en coordinacin con el Fiscal de Turno
conforme al procedimiento establecido
en el Cdigo Procesal Penal. No deben
realizarse sin conocimiento del Fiscal
porque da lugar a nulidades y a que la
investigacin sea cuestionada.

c) Utilidad y licitud
El Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice
El scal realizar las diligencias de
investigacin que considere pertinentes y
tiles dentro del marco de los lmites de la
Ley
En esta norma s se aprecia con ms
claridad que, la utilidad de los actos de
investigacin (y tambin su pertinencia) no
puede prescindir de su licitud o legalidad, a
diferencia de la norma anterior comentada,
que circunscriba la conducencia al
esclarecimiento de los hechos.
En ese contexto, hay que tomar en
cuenta que muchas veces, la realizacin
de determinados actos de investigacin,
bsqueda de indicios, huellas y vestigios en
los objetos del delito o en la persona misma,
si bien es cierto pueden resultar tiles para
los nes de la investigacin; eventualmente
podrn lesionar derechos fundamentales
reconocidos en la constitucin; por tal
razn, el scal debe de ser muy cuidadoso
en el estricto cumplimiento de las
formalidades para la realizacin de dicha
bsqueda probatoria.

Por tal motivo, esta licitud dispuesta

para el caso de los actos de investigacin,
determina si la diligencia efectuada no slo
es idnea, pertinente y til; sino legalmente
apta para esclarecer los hechos.
Finalmente, la utilidad de la prueba est
directamente relacionada con la relevancia
que el acto de investigacin tenga para
esclarecer los hechos que mas adelante
(en el escrito de acusacin) constituirn
formalmente- el objeto del proceso penal.
Esto es, su importancia, idoneidad y ecacia
para vericar el mismo. Porque adems de
ser pertinente, la diligencia debe ser til.
La inutilidad supondr, por lo tanto, que
el acto de investigacin no resulte apto
para esclarecer las circunstancias que
forman parte de la notitia criminis. Por el
contrario, un acto de investigacin ser
til si es relevante para esclarecer el hecho
criminoso.
En nuestra modesta opinin, la utilidad
va ms all de la pertinencia, pues ms all
de disponerse un acto idneo y relacionado
con el hecho criminoso, se est disponiendo
un acto que ayuda a esclarecer los hechos,
y ello en buena cuenta est relacionado a

40

la capacidad, creatividad e iniciativa del

scal en la gnesis procesal, el mismo
que deber tener un amplio dominio en
las tcnicas de investigacin y el campo
de la criminalstica, a efectos de disponer
diligencias no slo relacionadas a los
hechos (pertinencia) sino que ayuden a
esclarecerlos.
VII.PROBLEMTICA
DE
LA
PRECONSTITUCIN PROBATORIA Y SU
VALORACIN EN EL PROCESO PENAL
En el acpite anterior habamos dejado
otando una objecin sobre el proceso
depurador al que hemos comentado:
las llamadas pruebas anticipadas y
preconstituidas; las mismas que a decir
de algunos, no necesitan ser valoradas en
otros estadios procesales, ms que en la
misma audiencia que las aprueba.
Sin embargo, este pensamiento encierra
tras de s una terrible confusin, la misma
que no solo puede llevar a confundir
lo que es la prueba con los actos de
investigacin, sino tambin que puede
vaciar de contenido el juicio oral, propio
de la fase de juzgamiento, restndole
protagonismo. Lo cual vendra a resucitar
un pasado no muy lejano34.
Esto se debe a varios factores. El
primero es que, desde un punto de
vista terminolgico, ni la doctrina ni la
jurisprudencia parecen tener claro que
signica prueba anticipada y prueba
preconstituida, que suelen ser utilizados
en muchas ocasiones como sinnimos,
aumentando la confusin respecto de ellos.
El segundo, es que no se sabe exactamente
cul es el signicado de estos trminos,
ni siquiera en los casos en los que son

utilizados con un mnimo de distincin. As,

como situacin ms evidente, no se cae
en la cuenta que la prueba preconstituida
debe ser un concepto referido a las fuentes
de prueba y, a partir de ah, no se repara
tampoco que no es lo mismo referirse a una
fuente de prueba material que a una fuente
de prueba personal, o que no es lo mismo
referirse a fuentes de prueba directas que
a fuentes de prueba indiciarias. Por ello,
no pueden tener el mismo tratamiento la
recogida de las piezas de conviccin, por
ejemplo, que un informe balstico o sobre
ADN, o que una declaracin testimonial.
Partiendo de estas dos razones, explica
GUZMAN35, sobre la imposibilidad de hablar
de excepciones a la prctica de la prueba
en el juicio oral. Segn este autor, debe
abandonarse esta expresin, perniciosa
terminolgicamente y contraria a la propia
esencia del juicio penal. Toda prueba de
cargo debe estar fabricada dentro del juicio
oral, no podemos admitir otra realidad. Y la
cuestin estar entonces en cmo enfocar
adecuadamente determinados problemas
que surgen en relacin con las fuentes de
prueba halladas en la fase de investigacin y
que no pueden ser llevadas al juicio oral, para
decidir si dichas fuentes deben considerarse
denitivamente perdidas para el proceso
penal o si cabe alguna manera de recuperarlas
y con qu valor o signicado
Recapitulemos: en situaciones normales
lo que va suceder es que las fuentes de prueba
van a estar disponibles para ser empleadas
por las partes y para poderlas ingresar al
juicio oral, de forma que dicho material
quedar revestido de las condiciones
de oralidad, inmediacin publicidad y
contradiccin que gobiernan el juicio; y
podr considerarse en esas condiciones

34

En efecto, una de las mayores crticas que se efectuaron al proceso penal anterior era precisamente la falta de valor y consideracin del juicio oral penal, como la fase principal
del proceso penal.
35
GUZMN FLUJA, Vicente. La anticipacin y aseguramiento de la prueba penal En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER (COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.
Pgs. 189-191.

41

como prueba. La disponibilidad de las

fuentes de prueba implica que puedan ser
representadas directamente y de manera
actual, ante el juez de la decisin, y que
ste juez decisor adquiera datos directos,
provenientes de la actuacin oportuna de
los medios de prueba que los contienen.
La situacin de no normalidad, (o
anormalidad) a decir de GUZMN36 es la
no disponibilidad de las fuentes de prueba
para el juicio oral, de manera que stas no
pueden ser presentadas de forma directa y
actual ante el juez de la decisin en ningn
momento. En este sentido, de lo que se trata
es de ver las condiciones en las que la fuente
de prueba qued recogida y adquirida para
el proceso penal en la investigacin, y
examinar a esa luz su posible utilizacin en
el juicio oral.
Sentado lo anterior, la pregunta es si
puede darse entrada en el juicio oral a
los datos, informaciones o elementos
relevantes para el caso, tal y conforme han
quedado obtenidos, actuados y asegurados
en la fase de investigacin, en el caso de
que no estn actualmente disponibles para
su ingreso en el juicio oral.
Y esto lleva inevitablemente a otra
pregunta, de acuerdo a la normativa procesal
peruana El material preconstituido y
actuado en fase de investigacin se puede
convertir en prueba en el juicio oral, slo
por el acto de su lectura o reproduccin en
el juicio?
Para responder a esta pregunta, es
preciso recapitular en tres temas ya
estudiados:
a) Formacin de la prueba
36
37

Recordemos que el NCPP prev para la

fase de investigacin, numerosas normas
referidas a la obtencin y aseguramiento
de las fuentes de prueba. Ahora bien,
determinar si estas fuentes de prueba
pueden ingresar al juicio oral y si pueden
alcanzar autntico valor de prueba, implica
resolver si es posible utilizar en el proceso
penal los mecanismos probatorios de
anticipacin y preconstitucin.
Ahora bien, partamos de un norte muy
claro: La formacin de la prueba en el juicio
oral se logra mediante la conjuncin de dos
elementos: la fuente de prueba y el medio
de prueba. La fuente de prueba debe estar
disponible antes del juicio oral, porque sobre
la base de las mismas es como las partes
acusadoras y acusadas pueden formular
sus respectivas hiptesis. Por su parte, el
medio de prueba es el mecanismo a travs
del cual se produce el paso de lo que hasta
ese momento es mera armacin sobre
cmo sucedieron los hechos. En tal sentido,
las fuentes de prueba son llevadas al juicio
a travs de los medios de prueba37.
De tal manera que, la combinacin
fuente de prueba- medio de prueba es as,
caracterstica del juicio oral y conlleva que
la prueba se haya formado en el juicio oral.
A travs del medio de prueba se consigue
expresar la fuente de prueba de manera
acorde con los principios bsicos del juicio
oral: inmediacin del juez sentenciador
o decisor, contradiccin de las partes,
oralidad, publicidad.
Luego, ninguna prueba puede dejar
de estar formada en el juicio oral, todas
deben pasar por ese trascendente ltro,
todas deben ser objeto de debate en las

Ibdem, 202.
Vase la impecable exposicin de GUZMN FLUJA, ibdem. Pgs. 198-199.

42

condiciones dichas de debate real, no de

mero simulacro o reproduccin; o de mera
lectura, conforme se podra interpretar
del Art. 383 inciso 1 del NCPP peruano.
(Lectura de prueba documental)
En ese sentido, se desprende que
toda utilizacin de actos o diligencias
de investigacin que sean simplemente
reproducidas en el juicio oral mediante
la lectura, son violatorias del principio de
inocencia38.
b) Tesis del proceso depurador
aplicado a la preconstitucin probatoria
En ese orden de ideas, si nos jamos bien,
el mismo cdigo procesal penal no dice que
las pruebas anticipadas y preconstituidas
constituyan formalmente prueba; lo que el
novsimo cdigo adjetivo estipula en el Art.
325 es que para los efectos de la sentencia
tienen carcter de acto de prueba y no se
detiene en armar alegremente que estas
clases de actos de investigacin constituyan
prueba slo por el hecho de su lectura o
reproduccin en el juicio oral. Si nos jamos
bien el artculo 384 inciso 4, nos dice que una
vez que se concluya la lectura o reproduccin
de los documentos, el juzgador conceder la
palabra por breve trmino a las partes para
que, si consideran necesario, expliquen,
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su
contenido
Esta norma en nuestro entendimiento,
obedece a la tesis del proceso depurador
que tiene lugar a lo largo del proceso
penal, y cuya nalidad hemos comentado
ya anteriormente. Pero ms all de eso,
responde a la pregunta de si el material
propio de la fase de investigacin puede
convertirse en prueba, solo por el hecho de
38

su lectura o reproduccin en el juicio oral.

La respuesta es no.
Justamente, el hecho que el artculo
384 inciso 4 del NCPP establezca que
las pruebas oralizadas sean materia de
aclaracin, explicacin o refutacin, implica
que el legislador ha querido que este tipo
de pruebas obtenidas a nivel de la fase de
investigacin (entre ellas las denominadas
pruebas anticipadas y preconstituidas)
vuelvan a ser sometidas a un ltimo ltro
de valoracin, bajo los principios que rigen
el juicio oral (sobre todo el principio de
inmediacin y contradiccin)
As, puede ser que a ltima hora, la
defensa pueda objetar el modo o las
circunstancias en que puedan haber sido
obtenidos este tipo de pruebas, o solicitar
un examen aclaratorio por parte de peritos,
al existir aspectos que no han sido resueltos
con respecto al contenido o explicacin del
acta donde consta este tipo de pruebas
(por ejemplo, la errnea traduccin de una
testimonial de un extranjero, al absolver
una pregunta especca que resulta vital, o
la ambigua redaccin del acta de inspeccin
judicial, la errnea interpretacin de los
resultados de una pericia, o los fundados
elementos de conviccin que permitan
presumir la obtencin ilcita de la prueba
documental). Por tal motivo es que, en
el artculo siguiente (Art. 385 inciso
2) el NCPP establece que el juez Penal,
excepcionalmente, una vez culminada la
recepcin de las pruebas, podr disponer,
de ocio o a pedido de parte, la actuacin
de nuevos medios probatorios si en el
curso del debate resultasen indispensables
o maniestamente tiles para esclarecer la
verdad Pues pueden existir aspectos que
aparentemente indiquen dichas pruebas

GUZMAN FLUJA, Ob. cit. Pg. 192.

43

preconstituidas y que puedan ser aclarados

e incluso desmentidos nalmente por otros
medios de prueba, actuados de ocio. Todo
ello obedece en nuestro entendido, a ese
proceso depurador que se da a lo largo del
proceso penal, hasta su culminacin.
c) Principios del juicio oral
Ahora bien, es preciso agotar todo este
anlisis rerindonos a los principios a
los que vuelven a ser sometidos este tipo
de pruebas (anticipada y preconstituida)
a saber: el principio de inmediacin y
contradiccin.
La inmediacin, que para el caso de las
pruebas anticipadas y preconstituidas, es
una garanta de legalidad, NO puede ser
confundida con la inmediacin del juez
decisor, pues a decir de GUZMAN FLUJA39,
esta ultima inmediacin supone un grado
aadido de abilidad respecto de la fuente
de prueba que se obtiene (no tanto del
contenido de la informacin cuanto del
procedimiento como se ha obtenido), y, en
este sentido, se refuerza la preconstitucin
y se aumenta el valor de la fuente de prueba
con relacin al juicio oral.
Con
respecto
al
principio de
contradiccin, hay que armar la necesidad
de que, cualquiera que fuese el grado
de contradiccin que haya habido en la
adquisicin y formacin de la fuente de
prueba en la investigacin, se necesita
que en el juicio oral esa fuente de prueba
vuelva a ser revestida con dicha garanta
de la forma ms efectiva que sea posible
atendiendo al caso.
Desde esta perspectiva, cuando la
fuente de prueba no est disponible para el
39

momento del juicio oral, es evidente que no

resultara posible desplegar en l respecto
de aquella una contradiccin igual que
dicha fuente estuviera presente de forma
viva en el juicio oral. Pero lo dicho no
autoriza a que se salve el expediente
mediante la famosa oralizacin (lectura
o reproduccin) Habr que propiciar un
debate contradictorio lo ms cercano
posible al que se dara si la fuente de prueba
estuviera directamente presente, debate
que debe servir para que el juez decisor se
forme la ms completa idea posible a los
efectos de la construccin del juicio sobre
el hecho objeto del proceso penal.
En denitiva, cabra decir que en trminos
de generacin de prueba de cargo el mejor
contradictorio es el que va unido a los
principios de inmediacin, de oralidad y
publicidad. A su vez, la mejor inmediacin
es la que va unida a la contradiccin, la
oralidad y la publicidad. La concurrencia
de todos estos principios supone un
mximo en la construccin dialctica de la
prueba, que sucede cuando una fuente de
prueba ingresa de forma directa y viva el
juicio oral, caso en el que estas garantas
se superponen y difuminan a las que
dicha fuente hubiera tenido en la fase de
investigacin.
d) Anticipacin probatoria o renuncia
anticipada a los principios del juicio oral?
As pues, cuando la fuente de prueba
no est disponible para el juicio oral de
forma directa y viva, cuando slo se
puede aportar en el estado en que qued
congurada cuando se adquiri a nivel de
investigacin preparatoria, su conversin
en elemento de prueba de cargo depende
de las garantas que recibi en dicha fase

Ibdem. Pg. 204.

44

de investigacin, pero siempre que a ellas

se les sume las garantas del juicio oral, de
manera que tendramos una contradiccin
y una inmediacin que estaran sumadas,
que se integraran y se complementaran
mutuamente. Por ello, no puede aceptarse,
en lnea de principio, que no sea necesario
que la prueba anticipada o la llamada
prueba preconstituida, sobre todo esta
ltima, obtengan un revestimiento de
contradiccin, inmediacin, publicidad
y oralidad en el juicio oral. Dicho de otra
manera, aunque alguno de esos principios
ya estn presentes en la prueba por haberse
incorporado a ella antes del juicio oral, no
cabe limitarse luego a una adquisicin en
ste por mera lectura o reproduccin (la
famosa oralizacin) porque no cabe una
renuncia anticipada a la aplicacin de
principios propios del juicio oral.
Slo as puede hablarse de que puede
alcanzar valor probatorio una fuente de
prueba no actualmente disponible de forma
directa, que ingresa al juicio oral en la forma
que se recibi en la fase de investigacin.
Resumiendo, las pruebas anticipadas y
preconstituidas, (y en general la prueba
documental) slo constituyen formalmente
prueba al ser debatidas en juicio oral y no
necesariamente al ser incorporadas en la
etapa preparatoria. Por ltimo, habr que
ver si esa suma o integracin de garantas
que, repito, no deben desarrollarse de
una forma puramente nominal sino, en
cada caso concreto, de la forma ms real
y efectiva que sea posible, cubren los
mnimos constitucionales para servir de
prueba de cargo.
Este es pues, en nuestro entender, el
sentido nal de la norma contenida en el
artculo 384 inciso 4 del NCPP. Y creo que

la jurisprudencia nacional debe trabajar

en dar una interpretacin constitucional a
este artculo.
VIII.- PRUEBA ANTICIPADA Y ACTOS
DE INVESTIGACIN
8.1.- Concepto
El artculo 325 del nuevo cdigo otorga
a la prueba anticipada como a la prueba
preconstituida el carcter de actos de
prueba.
El legislador ha empleado la frase
pruebas incorporadas en el juicio, en
lugar de pruebas practicadas en el juicio
lo cual, como ya explicamos, si bien implica
que no puedan volver a ser actuadas
en el juicio, no implica que no puedan
ser sometidas a debate en el mismo. Se
trata sin duda, de una equiparacin, en el
entendido de que determinadas fuentes de
prueba no podrn estar disponibles para
su prctica en el juicio y que solamente es
posible incorporarlas mediante su lectura
para su ulterior debate.
Dado que una de las caractersticas ms
importantes de la prueba anticipada es la
previsibilidad de su no disponibilidad
para el juicio oral, se realiza la actuacin
probatoria en un momento anterior a
aqul en que correspondera o sera propio
hacerlo40.
La prueba anticipada debe ser actuada
con los requisitos que corresponderan
a su prctica en el juicio, especialmente
la inmediacin ante el juez, con citacin
de las partes y con plena intervencin de
stas. El principio de contradiccin exige
que se brinde a la defensa la posibilidad

40

En ese sentido TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoracin de las pruebas. AMAG, 1era edicin,
Marzo del 2009.Pg. 65.

45

de comparecer en la prctica de la
prueba anticipada (Art. 244.1) Se trata
de un requisito esencial para su ulterior
valoracin; sin embargo, el Cdigo ha
establecido una excepcin para el caso de
la existencia de un peligro inminente de
prdida del elemento probatorio (fuente de
prueba) y su actuacin no admita dilacin,
en cuyo supuesto, a pedido del scal, el
juez decidir su realizacin de inmediato,
sin traslado alguno (Art. 244.4)
8.2.- Supuestos de prueba anticipada
a) La prueba testimonial
El riesgo de no poder disponer de un
testigo para la recepcin de su testimonial
se presenta con frecuencia en los juicios; por
ello el artculo 242.1.a exige que exista un
motivo fundado para considerar que dicha
prueba no podr practicarse en el juicio. El
nuevo Cdigo procesal penal contempla
tres motivos para su examen de urgencia:
1) Enfermedad u otro grave impedimento
del testigo, 2) que el testigo hubiera sido
expuesto a violencia o amenaza, para que
no declare o lo haga falsamente, y 3) que
al testigo se le hubieran hecho ofertas o
promesas de dinero u otra utilidad para
que no declare o lo haga falsamente.

del perito como prueba anticipada, consiste

en determinar si tambin pueden ser objeto
de anticipacin la operacin pericial y el
informe pericial. Consideramos que lo que
se anticipa es el examen del perito, esto es,
la informacin que ste ltimo debe brindar
en el juicio, y no la prctica de la pericia o la
elaboracin del informe, ya que las pericias
son esencialmente actos de la investigacin.
Sin duda, la situacin es diversa si se ofrece
prueba pericial en la fase intermedia para
su actuacin en el juicio. En tal supuesto,
podra estimarse procedente, en la medida
que exista el riesgo de la disponibilidad del
rgano de prueba y se acredite la urgencia
de su prctica anticipada. El perito puede
ser coaccionado o comprado para asegurar
la no realizacin o la falsedad de la pericia
o el informe.
c) Careo entre personas que han
declarado
Para la procedencia del careo como
prueba anticipada, se requiere que se
cumpla en primer lugar con los requisitos
exigidos por el artculo 182, esto es, que
existan contradicciones importantes entre
lo declarado por un imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado, o
entre agraviados, o entre testigos, o entre
stos o aquellos.

b) El examen de perito
Su anticipacin probatoria puede darse
por los mismos motivos de urgencia y riego
que para el examen de los testigos. No
obstante, el artculo 242.1.a estatuye que el
interrogatorio formulado al perito, puede
incluir el debate pericial cuando ste sea
procedente.
Un problema relacionado con el examen

En segundo lugar, deben concurrir

las mismas circunstancias y motivos
establecidos en el Art. 242.1.a del nuevo
cdigo procesal penal. Aqu cabe destacar
que la disposicin legal no se circunscribe
a los testigos en tanto rganos de prueba
sujetos a riesgo de no disponibilidad para el
juicio, pues hace referencia al careo entre
personas que han declarado, que pueden
ser cualquiera de los sujetos mencionados

46

en el Artculo 182.
41

Coincidimos con Gmez de Liao

cuando arma que el nuevo Cdigo Procesal
Penal parece haber conado demasiado en
la utilidad del careo, ya que en realidad no
se trata de un autntico acto de prueba;
sus benecios son a veces discutibles y
es un acto sumamente delicado en el que
el juez debe poner la mayor atencin,
comportndose con el ms riguroso
escrpulo.
d) Reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones
El Art. 242.1.c seala que se pueden
anticipar reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones que, debido a su naturaleza
y caractersticas, sean considerados actos
denitivos e irreproducibles, y no sea
posible postergar su realizacin hasta la
celebracin del juicio.
Los reconocimientos pueden recaer
sobre personas (Art. 189), cosas (Art.
191), voces, sonidos y cuanto pueda
ser objeto de percepcin sensorial (Art.
190). El artculo 189.3 estatuye que si la
diligencia de reconocimiento de personas es
presenciada por el juez de la investigacin
preparatoria, se considerar un acto de
prueba anticipada. Estimamos que debi
considerrsele prueba preconstituida
antes que prueba anticipada, ya que sta
requiere que la realice el juez con todas
las garantas del juicio y bsicamente
con la contradiccin y no que, debido a la
ausencia del abogado defensor, el juez se
limite a presenciar el reconocimiento.
Para que se considere como acto
denitivo, el anticipo de la diligencia de

reconocimiento se funda en el riesgo de

que las caractersticas o propiedades de
las personas o cosas puedan variar, incluso
tratndose de las cosas, stas puedan
deteriorarse y no vayan a estar disponibles
para el juicio o alteren la abilidad del acto
de prueba en el juzgamiento.
La inspeccin tiene por objeto comprobar
las huellas y otros efectos materiales que
el delito haya dejado en los lugares y cosas
o en las personas (Art. 192.2) Sin duda,
las huellas y otros efectos materiales del
delito, bien sea por el transcurso del tiempo
o por no estar bajo custodia de la autoridad
los bienes inmuebles o muebles, pueden
no estar disponibles para su actuacin
anticipada. Por ello, en la doctrina se ha
sostenido que se trata de una diligencia
tpicamente sumarial o de un acto de
investigacin42.
La reconstruccin del hecho tiene por
nalidad vericar si el delito se efectu,
o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones y dems pruebas actuadas
(Art. 192.3) Siendo la reconstruccin
una reproduccin o escenicacin del
hecho principal o de sus circunstancias,
el fundamento de la irreproducibilidad
para su actuacin anticada no parece del
todo atendible. La reconstruccin puede
practicarse en la investigacin preparatoria
o en el juicio, pues en el juzgamiento donde
se vierten las declaraciones y se practican
las dems pruebas que van a incidir en
la deliberacin, no las declaraciones
prestadas en la investigacin. Al parecer,
ha primado el criterio tradicional de
considerar la reconstruccin como una
prueba sumarial o medio de investigacin
que no debe practicarse en el juicio. No
debe olvidarse que el artculo 385.1 seala

41

GMEZ DE LIAO FONSECA- HERRERO, Marta. La prueba anticipada En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pg. 462.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoracin de las pruebas. AMAG, 1era edicin, Marzo del 2009.
Pg. 68.
42

47

que en el juicio el juez penal, de ocio o a

pedido de parte, previo al debate de los
intervinientes, podr ordenar la realizacin
de una reconstruccin, disponiendo las
medidas necesarias para llevarla a cabo.
8.3.- Oportunidad y sujetos
legitimados
Como ya se ha dicho el momento
para instar la actuacin de una prueba
anticipada es durante la investigacin
preparatoria (Art. 242.1) y tambin es
posible su solicitud en la etapa intermedia
(arts. 242.2 y 350.1.c) Cuando se formula
la peticin de prueba anticipada en la fase
intermedia, su actuacin se realiza en la
audiencia preliminar con la citacin de
todas las partes concernidas (Art. 351.1)
Puede suceder que iniciado un juicio
complejo por el considerable volumen de
pruebas admitidas, surja el riesgo de no
poder disponer de una fuente de prueba
para su oportuna prctica conforme al
orden de actuacin probatoria. En este
supuesto, nada impide que se pueda
realizar su actuacin anticipada bajo las
mismas circunstancias y motivos que los
sealados en el artculo 242 del nuevo
cdigo procesal penal; en este caso puede
ser instadas por alguna de las partes e
incluso ordenada de ocio, apoyndose en
la facultad conferida por el artculo 385.
Durante la investigacin preparatoria
y en la etapa intermedia, los sujetos
legitimados para instar la actuacin de
una prueba anticipada son el scal y los
dems sujetos procesales (Ar. 242.1). Sin
embargo, tratndose del reconocimiento
de personas, el juez de la investigacin
preparatoria puede intervenir de ocio en

dicha diligencia, lo que le otorga la calidad

de prueba anticipada (Art. 189.3) en el caso
de las diligencias de inspeccin judicial u
reconstruccin, pueden ser ordenadas por
el juez de la investigacin preparatoria (Art.
192.1) de lo que se concluye que en estos
supuestos no solo puede instarse la prueba
anticipada por las partes, sino tambin de
ocio.
8.4.- Procedimiento
El nuevo cdigo procesal penal es amplio
en cuanto a la regulacin procedimental
de la prueba anticipada; de este aspecto
tratan los artculos 243, 244 y 245.
La solicitud de prueba anticipada debe
cumplir con los requisitos siguientes: a)
precisar la prueba a actuar; b) Los hechos
que constituyen su objeto, c) Las razones
de su importancia para la decisin en el
juicio, d) indicar el nombre de las personas
que deben intervenir en el acto, e) precisar
las circunstancias de su procedencia, y f)
sealar los sujetos procesales constituidos
en autos as como su domicilio procesal.
Una vez presentada la solicitud de
actuacin probatoria, el juez correr
traslado por dos das para que los dems
sujetos procesales puedan formular sus
consideraciones sobre la peticin. La
actuacin anticipada puede ser aplazada a
pedido del scal, cuando indique las causas
por las que la prctica de la prueba anticipada
podra perjudicar los actos de investigacin
inmediatos. En el trmino de dos das, el
juez decide sobre la admisibilidad de la
solicitud o si aplaza su diligenciamiento. En
casos de urgencia, el juez puede abreviar
los trminos para su actuacin o realizarla
sin traslado a las partes, cuando exista

48

peligro inminente de prdida del elemento

probatorio y su prctica no admita dilacin.
Para tal efecto deber formular el pedido
al scal y designar defensor de ocio para
que controle el acto, si resulta imposible
comunicar al defensor de eleccin.
La resolucin que dispone la realizacin
de la prueba anticipada deber especicar el
objeto de prueba, las personas interesadas
en su prctica y la fecha de la audiencia que,
salvo lo dispuesto en el caso de urgencia,
no podr ser antes del dcimo da de la
citacin. Se deber citar a todos los sujetos
procesales, sin exclusin (Art. 244.5) Si
se trata de la actuacin de varias pruebas,
se llevarn a cabo en una audiencia nica,
salvo que la realizacin de la misma resulte
maniestamente imposible (Art. 244.6)
La audiencia de prueba anticipada se debe
realizar en acto pblico y con la necesaria
participacin del scal43 y del abogado
defensor del imputado. La inasistencia del
defensor puede generar el aplazamiento
de la audiencia, siempre que por su
naturaleza sea factible. Los dems sujetos
sern citados obligatoriamente, pero su
inconcurrencia no frustra la audiencia.
En la audiencia, las pruebas deben
ser practicadas con las formalidades
establecidas para el juicio oral. Si por algn
motivo la prctica de la prueba no concluye
en la misma audiencia, sta puede ser
aplazada para el da siguiente hbil o
para un tiempo mayor, de ser el caso. El
acta de la audiencia y dems elementos
y documentos agregados al cuaderno
de prueba anticipada sern remitidos al
scal.
8.5.- Recurso

Conforme al artculo 246 del NCPP,

procede el recurso de apelacin contra la
resolucin que: a) Decreta la actuacin de
la prueba anticipada, b) La que desestime
o disponga el aplazamiento de su practica
y, c) la que decida la realizacin de la
diligencia bajo el supuesto de urgencia.
La citada disposicin legal establece que
el recurso de apelacin es con efecto
devolutivo, especicacin que estimamos
superua, habida cuenta que el recurso de
apelacin siempre conere a la sala Penal
Superior el conocimiento del asunto de la
resolucin impugnada44.
IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y
ACTOS DE INVESTIGACIN
a)
Repetibilidad,
irreproduccin?

irrepetibilidad,

La investigacin sirve para localizar y

asegurar las fuentes de prueba que las
partes vayan a utilizar para sostener y
demostrar sus respectivas hiptesis. Los
actos desarrollados durante la investigacin
van a servir en un primer momento
para discernir si es posible formular
una acusacin, y entonces abrir el juicio
oral, o si no es posible y entonces dictar
el sobreseimiento. En ese momento los
resultados de la investigacin no se estn
manejando como prueba, sino como datos
que las partes evalan para pedir al juez la
apertura del juicio oral; solo entonces los
elementos, datos e informaciones recogidos
en la investigacin cobran sentido como
fuentes de prueba.
Los problemas de la llamada ecacia
o valor probatorio de las diligencias
de
investigacin
se
relacionan-

43

Conforme al Art. 243.3, el MP asistir obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en este acto.
Art. 419.1.- La apelacin atribuye a la sala Penal superior, dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria, examinar la resolucin recurrida, tanto en la declaracin de
hechos cuanto en la aplicacin del derecho.
44

49

tradicionalmente- con los conceptos

de repetibilidad o de irrepetibilidad, de
reproducibilidad o irreproducibilidad.
Sin embargo, GUZMAN FLUJA45 seala
que es preferible no utilizar estos trminos.
Hablar de repetibilidad o de no repetibilidad
implica que el acto del que se trata sea
el mismo acto; y no se puede repetir o no
repetir aquello que no es igual o que no es
lo mismo. Las diligencias de investigacin
no pertenecen al juicio oral; son actos
que nunca se haran en el juicio oral, sin
embargo no todo esto debe relatarse y
explicarse en l.
No se entiende que practicar un medio
de prueba sea reproducir o repetir una
diligencia de investigacin. El juicio oral
no es una repeticin de lo actuado en la
investigacin, salvo cuando se trata de
determinadas diligencias de carcter
irrepetible, en cuyo caso, en la oportunidad
que corresponda, sern valoradas
directamente por el juzgador.
Por eso es preferible hablar de fuentes
de prueba directamente disponibles o no
disponibles en el momento del juicio oral,
puesto que a las nales, todas las pruebas
se preconstituyen (en el sentido de su
conservacin y aseguramiento hasta el
juicio oral) por los sujetos legitimados para
ejercer la cadena de custodia Lo que
sucede es que algunas de estas fuentes
pueden o no estar disponibles para su
actuacin en el juicio oral. Por tal motivo-y
aunque suene ocioso decirlo- preconstituir
fuentes de prueba no es lo mismo que
prueba preconstituida. En realidad, todo el
entramado que constituye la investigacin
sirve a la preconstitucin de las fuentes
de prueba que luego han de ingresar e
45
46

incorporarse al juicio oral. Toda la fase

de investigacin es pues, un sistema
legalmente regulado y establecido para
buscar, encontrar, recoger, asegurar un
material que contiene informacin y que
puede ser utilizado por ambas partes46.
Hablar de disponibilidad en vez de
repetibilidad, es hablar de un cambio de
fondo y no de mera terminologa. Es de
fondo porque atiende al resultado de los
actos de investigacin y no a las operaciones
o sucesin de actividades que constituyen
el acto en s.
Si como consecuencia de una diligencia
de entrada y registro se encuentran y
se recogen, tambin se aseguran, los
elementos de prueba, es decir las fuentes de
prueba; sucede que la medida instrumental
ha cumplido su objetivo, no se necesita
repetirla ni reproducirla. Adems, los
elementos necesarios para la construccin
del caso han sido encontrados (por ejemplo
la droga, los papeles, libros, documentos,
etc.) Ahora, lo que debe preocupar es si se
pueden llevar al juicio oral, por problemas
de disponibilidad de la fuente de prueba,
relacionados con su conservacin y
aseguramiento.
Es importante precisar que cuando
hablamos de fuentes de prueba de carcter
personal-por ejemplo un testigo-, es posible
hablar de reproduccin de la fuente de
prueba (pero no de irreproduccin)
No existe por tanto, un problema
de repetibilidad o de reproducibilidad
de actos, ya que los actos no son sino
medios para adquirir conocimientos,
datos e informaciones que primero sirven
a la propia investigacin, para denirla,

GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Pgs. 210-211.

Ibdem. Pg. 216.

50

orientarla, etc., y luego con fuentes de

prueba. Existe un problema de traslado de
las fuentes de prueba al juicio oral para que
se sometan a las reglas de ste, con el n
de convertirse en autntica prueba. Para
trasladar, introducir las fuentes de prueba,
lo que necesito es que estn disponibles47.
Y, nalmente, las fuentes de prueba
no son ni dejan de ser reproducibles o
repetibles. Son utilizables o no utilizables,
y a los efectos del proceso penal son o no
son, estn o no estn, se puede disponer de
ellos o no se puede disponer de ellos.
En la prueba preconstituida suceder
que la no disponibilidad puede ser tanto
conocida de antemano como sobrevenir
en el momento en que se efectu la
preconstitucin, y aqu cabr ver si era un
acontecimiento previsible o imprevisible.
Esto signica que la preconstitucin es
un fenmeno complejo, que no puede ser
subsumido en una nica categora.
En la doctrina se sostiene que la
relatividad probatoria de los conocimientos
adquiridos en la fase de investigacin
y la excepcionalidad de su utilizacin,
son caractersticas que se predican y
la excepcionalidad de su utilizacin
son caractersticas que se predican de
la prueba preconstituida, en cuanto se
trata de un concepto que se reere a las
fuentes de prueba. Lo que se haya podido
preconstituir en la fase de instruccin
puede ser utilizado como conocimiento
til en el juicio oral, no solo a los efectos de
dar por cierto un hecho, sino tambin para
descartar la credibilidad de un testigo o de
su testimonio48.
b) Concepto y caractersticas de la

prueba preconstituida
Es aquella practicada antes del inicio
formal del proceso penal o en la propia fase
de investigacin, observando las garantas
constitucionales y las prescripciones
legales, con la nalidad de asegurar o
mantener la disponibilidad de las fuentes
de prueba.
En la prueba preconstituida, la no
disponibilidad puede ser tanto conocida de
antemano como sobrevenir al momento en
que se llev a cabo la preconstitucin.
El Art. 325 del NCPP establece que para
los efectos de la sentencia, tiene carcter
de acto de prueba las actuaciones objetivas
e irreproducibles.
Como volvemos a remarcar, lo que se
preconstituyen son las fuentes de prueba.
La prctica de un medio de prueba solo
es posible, y solo tiene sentido dentro del
juicio oral, de manera que no se puede
preconstituir el medio de prueba desde
el momento en que su existencia no tiene
sentido fuera de dicha fase procesal.
Recordemos que el medio de prueba es el
instrumento, el conjunto de operaciones
o actuaciones necesarias para que una
fuente de prueba ingrese al juicio oral y
tome cuerpo en l49. La fuente de prueba
debe ser incorporada al debate bajo las
condiciones de inmediacin, oralidad,
contradiccin y publicidad.
La incorporacin de la prueba
preconstituida en el juicio se produce
mediante su lectura. Es el caso de las
actas levantadas por la polica, el scal o
el juez que contengan diligencias objetivas
e irreproducibles actuadas conforme a lo

47

TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Pg. 72.

GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Pg. 237.
49
TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Pgs. 72-73.
48

51

previsto en el NCPP o la ley, tales como

las actas de reconocimiento, registro,
inspeccin, pesaje, hallazgo, incautacin y
allanamiento, entre otras (Art. 383.1.c)
c) Semejanzas y diferencias entre
la prueba anticipada y la prueba
preconstituida
Sentado todo lo anterior, parece ser que
la nica diferencia entre prueba anticipada
y preconstituida es que la primera se
caracteriza porque la no disponibilidad
de la fuente de prueba para el juicio oral
siempre es previsible en el momento en
que se solita su actuacin; en tanto que en la
prueba preconstituida, la no disponibilidad
puede ser tanto conocida de antemano
como sobrevenir en el momento en que se
llev a cabo la preconstitucin50.
Nosotros podemos armar adems, que la
pruebaanticipadaestreservadaasupuestos
especcos de indisponibilidad regulados
en el artculo 242 del cdigo rituario. En
cambio, la prueba preconstituida, cuya
indisponibilidad puede llegar a conocerse
antes o despus de su actuacin, se rige por
las normas que sustentan los actos iniciales
de investigacin, especcamente de labor
policial y scal en la gnesis procesal, lo
cual incluye un numero mayor de actos de
investigacin y de disposiciones normativas
procesales (revisar Arts. 65, 67, 68, las
normas referidas a la bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos, entre otros actos de
investigacin) Pese a lo expuesto, creo que
la jurisprudencia peruana debe esforzarse
por uniformizar criterios que diferencien
la prueba anticipada de la preconstituida,
desde una perspectiva de revalorizacin del
juicio oral y los principios que lo gobiernan.

Entre las semejanzas encontramos: 1)

La dicultad de disponibilidad de la fuente
de prueba para el juicio, 2) Las actas que
dejan constancia de su actuacin deben
ser introducidas al juicio oral a travs de
su lectura y eventual debate y 3) se trata
de medios subsidiarios, pues si la fuente
de prueba se encuentra disponible en
situaciones de normalidad para su actuacin
en el juicio, se impone la prctica y ulterior
valoracin.
X.- INTERVENCIN FISCAL E
INCORPORACIN DE FUENTES
DE PRUEBA EN LA ETAPA DE
INVESTIGACIN
A.- INTRODUCCIN
Ya bien aclarados los conceptos
anteriormente
detallados,
podemos
entender el importantsimo rol del scal
como el funcionario encargado de recopilar,
incorporar y asegurar las fuentes de
prueba en el proceso penal, que mas tardeintroducidos por los medios de prueba
en la fase intermedia del proceso penalpasados por el ltro del debate y el resto de
principios que rigen el juzgamiento, podrn
convertirse formalmente en prueba que
genere conviccin o certeza en el juzgador
con respecto a las armaciones de las partes
procesales (scal, acusado, parte civil).
Y es que, la importancia de la prueba
como medio de conviccin judicial en la fase
estelar del proceso penal (juzgamiento) no
podra entenderse sin antes comprender
la forma y legitimidad de su obtencin
en las fases anteriores del proceso penal
(diligencias preliminares e investigacin
preparatoria propiamente dichas51) O dicho
en otras palabras, se podra decir que la

50

TALAVERAPg. 73.
La CASACIN N 02-2008 del 03 de Junio del 2008, emitida por la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, ha sealado que la etapa de la investigacin preparatoria
presenta, a su vez, dos sub etapas: La primera correspondiente a las diligencias preliminares, y la segunda a la investigacin preparatoria propiamente dicha, es decir, la
investigacin preparatoria ya formalizada. Ello cobra mayor aceptacin, si tomamos en cuenta que desde una interpretacin sistemtica del NCPP, las diligencias preliminares
se encuentran dentro del Ttulo II, perteneciente a la Seccin III del Libro I denominado El proceso comn, por lo que estructuralmente dentro del Decreto Legislativo N 957,
las diligencias preliminares s forman parte del proceso penal.
51

52

primitiva antecesora de la prueba es nada

menos que la fuente de prueba, por lo que
es pertinente estudiar y analizar la forma y
legitimidad de su obtencin en la etapa de
investigacin del proceso penal.
Ahora bien, la funcin scal en la etapa
de investigacin del proceso penal se podra
sintetizar en las siguientes:
a) Funcin directiva de la investigacin,
que se ejerce a travs de la conduccin
en forma general (instrucciones scales a
los subordinados, manuales y directrices
de
coordinacin
interinstitucional,
circulares, memorndums, normas sobre
reconocimientos, citaciones, solicitudes
de pericias e informes, preguntas
imprescindibles a peritos, actas para
testigos, etc.) La funcin directiva tambin
se ejerce a travs de la conduccin directa
(coordinacin con la PNP en el caso
concreto) y tambin se ejerce a travs de la
calicacin de la investigacin preparatoria
(disposicin de archivo, de formalizacin,
reserva de investigacin y decisin del
superior);
b) Funcin de composicin del conicto,
Que se ejerce por el scal a travs de la
aplicacin del principio de oportunidad
(Art. 2 inciso 1 al 4 del NCPP), imposicin de
importe patrimonial adicional para suprimir
inters pblico (Art. 2 inciso 5 del NCPP)
y la celebracin de acuerdos reparatorios
(Art. 2 inciso 6 del NCPPP).
c) Funcin cautelar. Nos dice ANGULO
ARANA52 al respecto: La actividad cautelar,
en relacin a los nes del proceso, queda
enteramente bajo la responsabilidad del scal
y se maniesta ello de diversos modos, siendo
los mas tradicionales y que permanecen: La

cautela de los resultados del proceso a partir

del embargo de bienes y de la detencin de
los inculpados. Mas ahora, aparece tambin
la cautela de los elementos de prueba,
particularmente a travs de la actuacin
anticipada de pruebaasimismo, aparece
tambin la actividad cautelar respecto los
testigos y otros colaboradores, generando
actividades de proteccin en resguardo del
inters en vencer al delito a travs de conseguir
el apoyo y participacin de los particulares
Segn este autor esta funcin de cautela
se maniesta en 4 amplios espectros: 1.Cautela de prueba: Anticipacin probatoria;
2.- Cautela de Colaboradores: Proteccin; 3.Cautela del inculpado: Coercin procesal; y
4.- Cautela de bienes: Embargo.
Sin perjuicio de esta sistematizacin,
consideramos que de estas funciones,
puede desprenderse una, que, por su valor
de cara al tema de la prueba, no pude
pasar desapercibida: La funcin pesquisa,
de acopio y aseguramiento de fuentes de
prueba, realizada principalmente por el scal,
quien conduce y controla jurdicamente la
investigacin preparatoria y los actos iniciales
de investigacin realizados por la PNP desde
la misma gnesis del proceso penal.
Ello tiene particular importancia, pues el
rol del scal en esta etapa es la de acoplar
todo el material probatorio de cargo,
destinado a acreditar el injusto penal y la
responsabilidad criminal del imputado, o
a contrario sensu, promover la abstencin
del poder punitivo del Estado, cuando dicha
investigacin demuestre la irrelevancia
jurdico-penal de la conducta imputada, o
una inminente insuciencia de pruebas53. Y
es que esta funcin se desprende a su vez, de
la nalidad de la investigacin preparatoria,
consagrada en el Art. 321.1 del NCPP que

52

ANGULO ARANA, Pedro. La funcin del Fiscal Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El fiscal y el nuevo proceso penal. Jurista editores. Primera edicin, marzo
del 2007. Pg. 598.
53
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin del Ministerio pblico en el Cdigo Procesal Penal del 2004 En: Actualidad Jurdica. Tomo N 149, Gaceta Jurdica, Lima,
abril del 2006. Pg. 116.

53

seala: Persigue reunir los elementos de

conviccin, de cargo y de descargo, que
permitan al scal decidir si formula o no
acusacin Siendo la fuente de prueba un
tema que compete primigeniamente a la
fase de investigacin preparatoria y los actos
iniciales de investigacin, la participacin
scal en el cumplimiento de esta funcin
asume un papel protagnico.
B.- NOTITIA CRIMINIS Y DILIGENCIAS
PRELIMINARES: FUNCIN FISCAL Y
FUENTES DE PRUEBA

claramente que: El Fiscal, en cuanto

tenga noticia del delito, realizar si
correspondiere- las primeras Diligencias
Preliminares o dispondr que las realice la
Polica Nacional. De igual forma lo seala
el Art. 329 al precisar las formas como se
inicia una investigacin, ya sea de ocio
o por denuncia interpuesta por tercero.
Y el artculo 330.3 del NCPP nos da un
panorama bastante claro acerca de las
acciones que implicaran la realizacin de
las diligencias preliminares, en conjunto.

El artculo 65.2 del NCPP seala

Todo lo cual, podemos esquematizarlo

en el siguiente cuadro:

Y es que, las primeras diligencias

que permiten reunir elementos de
conviccin, se encuentran estrechamente
relacionadas con la labor scal de acopio
y aseguramiento de fuentes de prueba.
Al respecto, nos dice CABRERA FREYRE54:

El scal ni bien tenga conocimiento de la

notitia criminal debe ordenar la realizacin
de las primeras pesquisas o diligencias
dirigidas a la obtencin de elementos de
juicio que puedan fundar la sospecha de
criminalidad; es decir, orienta su actividad

54

CABRERA FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la investigacin criminal en el Cdigo Procesal Penal de 2004 En: Actualidad Jurdica, N 158, Gaceta Jurdica, Lima, enero
del 2007. Pg. 125.

54

a la obtencin y adquisicin de fuentes de

prueba y al aseguramiento de la presencia
de los involucrados al delito
As tenemos que, son numerosas las
normas del NCPP que nos hablan acerca
de la bsqueda y aseguramiento de las
fuentes de prueba por parte del scal
a nivel de esta fase. Entre otras, est el
recojo o conservacin de elementos
tiles en las pesquisas policiales (Art.
208.2) la obligacin del MP de conservar
los bienes u objetos producto de exhibicin
forzosa e incautacin (Art. 218.1, 220.
5 y 221.1) la exhibicin e incautacin de
documentos no privados y su permanencia
en el depsito judicial (Art. Art. 224 y 225
inc. 4); la retencin y conservacin scal
de correspondencia o envo postal que
tuvieren relacin con el hecho objeto de
investigacin (Art. 227 inc. 1); la obligacin
del registro y conservacin de la grabacin
de comunicaciones telefnicas u otras
formas de comunicacin por parte del scal
(Art. 231) el aseguramiento e incautacin
de documentos privados por parte de la
PNP y el scal, sin perjuicio de la puesta a
inmediata disposicin judicial de los bienes
(Art. 232, 233 y 234)
Al nal de la Investigacin preliminar, el
Fiscal puede, dependiendo del caso y de los
elementos probatorios obtenidos:
a) FORMALIZAR LA INVESTIGACIN
Y DISPONER PASAR A LA FASE
PREPARATORIA, ello si aparecen indicios
que revelen la existencia del delito, se ha
individualizado al imputado, la accin
no ha prescrito y se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad. El Fiscal de
la investigacin preliminar asume las
funciones que actualmente tiene el Juez

Penal.
El Fiscal en la formalizacin de denuncia
podr consignar tipicaciones alternativas
al hecho materia de investigacin,
indicando los motivos, es decir formalizar
la denuncia por un delito y podr reservar
dicha formalizacin para otros delitos.
b) DISPONE EL ARCHIVO PROVISIONAL,
cuando el hecho fuere delictuoso y la accin
no hubiere prescrito, pero se desconoce
al imputado, disponiendo que la Polica
intervenga para su plena identicacin e
individualizacin
c) DISPONE EL ARCHIVO DE LA
INVESTIGACIN O DENUNCIA, si no
existen elementos de juicio sobre la
existencia del delito, o ha prescrito o no se
ha individualizado al imputado.
d) DISPONE LA RESERVA PROVISIONAL
DE LA INVESTIGACIN, si en la denuncia se
ha omitido una condicin de procedibilidad
que depende del denunciante debindose
noticar al denunciante a n de que subsane
la omisin. En otros casos donde se requiera
de presupuestos de procedibilidad, la
subsanacin de los mismos, estar a cargo
del Fiscal.
C.- PRINCIPALES DILIGENCIAS DE
LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Y FORMACIN DE ELEMENTOS DE
CONVICCIN FISCAL
El Fiscal durante esta etapa, realizar
diligencias que son complementarias a
las diligencias preliminares y en todo caso
ampliatorias a n de lograr sus objetivos.
Ahora bien Cules son estas diligencias
que constituyen elementos de conviccin

55

para la formalizacin de la persecucin

penal por parte del scal? Veamos:

artsticos, til para el descubrimiento o

valoracin de un elemento de prueba.

a) La Declaracin del Imputado.- A

diferencia de la legislacin anterior,
se cambia la denominada declaracin
instructiva, que obedeca al hecho de
recibirse tal declaracin en la etapa de
la instruccin, por la declaracin del
imputado.

El Art. 172.1 del nuevo Cdigo, establece

que procede la pericia siempre que, para
la explicacin y mejor comprensin de
algn hecho, se requiera conocimiento
especializado de naturaleza cientca,
tcnica, artstica o de experiencia
calicada. El Fiscal o el juzgador, dispondr
de esta diligencia, de ocio o a pedido de
las partes, en los caso que sea necesario
y cuyo resultado permita esclarecer o
comprobar determinados hechos, sean de
cargo o descargo.

Se hace ante el scal cuando ste lo

disponga, con intervencin de su defensor,
as como tambin debe sealarse el
derecho que tiene el imputado de ampliar
su declaracin debiendo accederse a dicho
pedido. El Nuevo Cdigo, establece reglas
formales para esta diligencia (Arts. 86, 87,
88)
b) La Declaracin de Testigo.- El
testigo como rgano de prueba aparece
como primera fuente de informacin que
tiene la autoridad judicial para conocer
lo que sucedi en relacin a los hechos
considerados delictuosos, as como las
personas involucradas, debiendo de
colaborar con la justicia y la obligacin
de concurrir a las citaciones en las
investigaciones scales y judiciales,
respondiendo con la verdad (Art.164.3).
c) La Pericia- Constituye uno de
los medios cientcos o tcnicos ms
importantes que tiene la autoridad scal
y judicial para el anlisis de los elementos
probatorios y contribuir al esclarecimiento
de los hechos.
El Informe Pericial es el medio probatorio
con el cual se intenta obtener para el
proceso, un dictamen fundado en especiales
conocimientos cientcos, tcnicos o

d) La Confrontacin o Careo.- La nueva

ley procesal establece reglas para esta
diligencia y de las mismas se deduce que su
prctica slo se realizar en el juicio oral. La
exclusin a la intervencin scal lo excluye
de su realizacin en la fase preparatoria.
En efecto, el Juez har referencia a las
declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntar si las conrman o las
modican, invitndoles, si fuera necesario,
a referirse recprocamente a sus versiones,
seguidamente el Ministerio Pblico y
los dems sujetos procesales podrn
interrogar (Art.183).
e) Los Documentos.- El documento
constituye un hecho representativo de
otro hecho. Tambin se le concepta
como el medio de prueba que contiene de
manera permanente una representacin
actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artstica o
de un acto o estado de la naturaleza, de la
sociedad, etc.
El nuevo Cdigo Procesal Penal, establece
que todo documento que pueda servir

56

como medio de prueba se podr incorporar

al proceso, obligando a quien lo tenga a
que lo presente, lo exhiba o permita su
conocimiento, salvo que se requiera orden
judicial.
Durante la Investigacin Preparatoria,
el Fiscal solicitar la presentacin del
documento y en caso de negativa,
solicitar al Juez ordene la incautacin del
mismo (Art.184). Adems se precisa que
las declaraciones annimas contenidas
en documentos no podrn ser utilizados
en el proceso, menos incorporarlas, salvo
que constituya cuerpo del delito o que
provengan del imputado.
f) Reconocimiento de Personas-Tres son
bsicamente las exigencias legales:
- Descripcin previa de la persona a
reconocer.
- El examen visual de la persona descrita
entre otras que presenten similares
caractersticas.
- El reconocimiento de la persona
imputada.
El Art. 189.1 establece que: Quien lo
realiza, previamente describir a la persona
aludida. Acto seguido, se le pondr a la
vista junto con otras de aspecto exterior
semejantes. En presencia de todas ellas,
y/o desde un punto de donde no pueda ser
visto, se le preguntar si se encuentra entre
las personas que observa aquella a quien
se hubiere referido en sus declaraciones y,
en caso armativo, cual de ellas es.
g) La Inspeccin Judicial y la
Reconstruccin.-Tanto la Inspeccin
Judicial como la reconstruccin constituyen
actos de comprobacin del delito que
realiza la autoridad judicial y que posibilitan

un acercamiento con la escena del crimen

y/o el reconocimiento de las circunstancias
que rodearon al mismo sobre la base
de las declaraciones vertidas durante la
investigacin. De all que normalmente se
realicen durante la fase de investigacin
preparatoria por el Ministerio Pblico.
h) Las Diligencias Especiales- Las
Diligencias especiales que prev el Nuevo
Cdigo Procesal no dieren en lo sustancial
de lo que establecan las normas anteriores.
Se trata de diligencias que por la naturaleza
del delito que se investiga merecen un
tratamiento singular, sea en su actuacin o
el valor que de ellas se desprende.
Las Diligencias Especiales, estn
reguladas en los Artculos del 195 al 201:

El levantamiento de cadver.
Segn el Art. 195 lo realizar el scal, con
participacin policial y del mdico legista.

La Necropsia.- Ser practicada por

peritos para determinar la causa de muerte
(Art. 196 incisos 1 y 3)

El embalsamamiento de cadver.
Dispuesta por el scal y a cargo de
profesional competente. (Art. 197)

El examen de vsceras y materias

sospechosas. Siempre que existan indicios
de envenenamiento (Art. 198)

El examen por lesiones y agresin

sexual. En caso de lesiones se exigir que
el perito determine el arma o instrumento
que la haya ocasionado y si dejaron o no
deformaciones o seales permanentes en
el rostro, puesto en peligro la vida, causado
enfermedad incurable o prdida de un
miembro u rgano. En caso de agresin
sexual, el examen solo ser practicado por
el mdico encargado del servicio con la
asistencia. (Art. 199)

57


El examen en caso de aborto.
Preexistencia de embarazo. Se har
comprobar la preexistencia del embarazo, los
signos demostrativos de la interrupcin del
mismos, las causales que lo determinaron,
los probables autores y la circunstancias que
sirvan para la determinacin del carcter y
gravedad del hecho (Art. 200)

La preexistencia del bien patrimonial.En delitos contra el patrimonio se determinar

con cualquier medio de prueba idneo. La
valorizacin de las cosas o bienes, cuando
corresponda se har pericialmente, salvo
que sea innecesario por existir otro medio de
prueba idneo o sea posible una estimacin
judicial por su simplicidad o evidencia.
XI.- CONCLUSIONES
1.- El concepto de prueba est
inescindiblemente ligado a un proceso
depurador progresivo de valoracin, al que
hemos hecho comentario a lo largo del
presente trabajo.
2.- La prueba, en ese entendido, resulta
ser el corolario de todo un proceso
depurador que se inicia desde los primeros
actos de investigacin a cargo del pesquisa
o investigador (scal y PNP) pasando por
la evaluacin judicial del juez de garantas
y nalmente por la valoracin del juez o
colegiado decisor.
3.- La jurisprudencia peruana debe
esforzarse por uniformizar criterios que
diferencien la prueba anticipada de la
preconstituida, desde una perspectiva de
revalorizacin del juicio oral y los principios
que lo gobiernan.
4.- La jurisprudencia peruana debe

esforzarse por remarcar los contornos entre

actos de investigacin y actos de prueba, la
importancia de la prueba obtenida y debatida
en el juzgamiento y tambin deber delimitar
el sentido procesal y constitucional de la
norma contenida en el artculo 384 inciso 4
del NCPP, sobre la oralizacin de la prueba
documental.
XI.- BIBLIOGRAFA
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59

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

JULIO ENRIQUE
MORALES SALDAA
FISCAL SUPERIOR ADJUNTO DE LA FISCALA SUPERIOR
TRANSITORIA DE CHICLAYO

La libertad es un tema complejo. Es un asunto tan

importante, tan serio y tan difcil que forma parte del
problema capital de la losofa moderna.
Schopenhauer
I.

los presupuestos necesarios, los cuales

tienen que ser concurrentes y que con la
aplicacin de la medida coercitiva permita
asegurar la presencia fsica del inculpado
durante el decurso de todo el proceso.
II.

ISAGOGUE

La prisin no slo afecta la libertad

fsica o libertad de locomocin, ya que
tambin causa un gran desmedro en las
condiciones psicosomticas de la persona
que la sufre, entonces cmo un castigo tan
duro, antiqusimo y sumamente execrable
es permitido en nuestra sociedad moderna
y a la luz de un cdigo tan novsimo como
el nuestro, la razn la encontramos en el
famoso Contrato Social de Jean Jacobo
Rousseau, en tanto que el hombre en
estado de naturaleza, libre y sin trabas,
renuncia a ciertos espacios de sus derechos
con el n de garantizar otros, por lo que
el garante sera el Estado. Desde esta
ptica quien atenta contra este contrato
social es pasible de la restriccin de sus
derechos por parte del Estado, entre estos
se encuentra la prisin, pero ello slo se
materializar legalmente en el marco de
un debido proceso tal y cmo lo establecen
las normas internacionales de los Derechos
Humanos y el Pacto de San Jos de Costa
Rica, en tal virtud a tenor del contenido del
pacto de San Jos de Costa Rica, nuestra
Carta Magna y el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, la prisin preventiva de un inculpado
se podr efectivizar cundo se presenten

CONCEPTO

El Nuevo Cdigo Procesal Penal

denomina prisin preventiva a la llamada
detencin judicial en la legislacin anterior.
Se trata de la medida coercitiva o cautelar
de mayor gravedad en el proceso penal,
pues importa la privacin de la libertad del
imputado mientras dure el proceso, en tanto
que la nalidad de la Prisin Preventiva es
asegurarse la presencia fsica del imputado
a las diligencias Judiciales que la Autoridad
Investigadora o Juzgadora determine, as
como asegurar la ejecucin de la pena.
La prisin preventiva es una medida
de coercin personal y que segn el
NCPP es una medida judicial que tiene
por nalidad asegurar la presencia del
imputado a la sede judicial y la efectividad
de la culminacin del proceso penal con la
sentencia correspondiente, constituyendo
las medidas coercitivas en una funcin de
aseguramiento de los objetivos del proceso
penal, la misma que deber dictarse bajo
los parmetros del respeto de los derechos
fundamentales, del principio de excepcin,
de proporcionalidad, de provisionalidad, de
taxatividad, de los principios de suciencia
probatoria y del principio de continuacin

60

de la resolucin, as mismo basadas en el

principio de judicialidad y de variabilidad.
III. LOS PRINCIPIOS RECTORES QUE
REGULAN LA PRISIN PREVENTIVA
Para nuestro ordenamiento Jurdico de
raz eurocontinental el debido proceso es
una clusula de carcter general y residual
o subsidiaria; por tanto constitucionaliza
todas las garantas establecidas por la
legislacin ordinaria orgnica y procesal,
en cuanto ellas sean concordes con el
n de justicia a que est destinado la
tramitacin de un caso judicial penal o
cuyo incumplimiento ocasiona graves
efectos en la regularidad equitativa y justa
del procedimiento, en tal sentido nuestro
modelo democrtico se caracteriza por
entender que la restriccin a la libertad de
la persona se debe adoptar a travs de un
procedimiento previamente determinado,
en el que se respeten los derechos y
principios que la propia Constitucin
reconoce y consagra. As mismo en
Nuestra Carta Magna encontramos cuales
son los principios y directrices que rigen
y determinan la adecuada y correcta
imposicin de las medidas de coercin
procesal, todo ello en concordancia
irrestricta a los estatutos, pactos y normas
internacionales que regulan el respeto a
los derechos fundamentales de la persona.
Entre los que precisamos los siguientes:
a. RESPETO A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Constituye el marco rector de las
medidas de coercin previstas por la ley
procesal, as mismo es lo que primero a
considerado el legislador al regular los
principios en la determinacin de las
medidas coercitivas cuando establece que

los derechos fundamentales reconocidos

por la Constitucin y los tratados relativos a
Derechos Humanos raticados por el Per,
slo podrn ser restringidos, en el marco
del proceso penal, si la Ley lo permite y con
las garantas previstas en ella(Art. 253,
inciso1). No cabe una medida coercitiva
o cautelar fuera del mbito del respeto
a los derechos humanos, as mismo por
este principio se debe respetar el derecho
irrestricto a la defensa del imputado, en
tanto que se encuentra constitucionalizado
como un derecho fundamental de la
persona.
b. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD
Las medidas coercitivas se aplican
excepcionalmente, es decir, cuando fuera
absolutamente indispensable para los nes
del proceso penal, de tal manera que la
autoridad jurisdiccional debe de considerar
en primer orden de citacin simple y slo
adoptar aquellas otras de mayor intensidad
cuando fuere estrictamente necesario.
c. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La medida de coercin que se impone
debe guardar proporcionalidad con el
peligro procesal existente y que a su vez
se relaciona con el delito doloso o culposo
y la gravedad o no de la lesin o puesta
en peligro del bien jurdico, entre otros
factores propios de la conducta penal
y procesal. La comisin de un delito de
poca intensidad o considerado leve puede
merecer una medida de coercin de su
misma intensidad o proporcionalidad.
d. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD
Las medidas de coercin slo se sujetan
a la regla rebus sic stantibus. Se aplican
por el tiempo estrictamente necesario
para alcanzar sus nes y en todo caso,

61

hasta alcanzar los nes del proceso; no son

medidas denitivas sino provisionales, lo
que signica que en cualquier fase procesal
o una vez concluido el mismo cesa o se
convierten en denitivas mediante otras
formas procesales. Al mismo tiempo, las
medidas son temporales por cuanto la ley
establece los plazos mximos de duracin,
en tal sentido la legitimidad sustancial
de la prisin preventiva supone someter
su duracin en el tiempo hasta alcanzar
los nes de sta, los cuales son asegurar
la pretensin punitiva estatal, que se
materializan a travs de la condena, as
como de realizar una actividad probatoria
con la presencia del imputado en el
transcurso del proceso.
e. PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD
Slo se pueden aplicar las medidas
coercitivas que se encuentran previstas en
la ley procesal, de all que se haga mencin
expresa a que la restriccin de derechos
fundamentales requiere de expresa
autorizacin legal (art. 253 inciso 2). En
tal sentido, el Fiscal no podr solicitar ni
el juez imponer una medida de coercin
que no se encuentre regulada en la ley de
manera expresa.
f. PRINCIPIO
DE
SUFICIENCIA
PROBATORIA
La adopcin de las medidas coercitivas
se decide con sustentacin de elementos
probatorios vinculados principalmente
al peligro de fuga o de entorpecimiento u
obstaculizacin de la actividad probatoria.
El legislador utiliza la frase de sucientes
elementos de conviccin para referirse
al cmulo de pruebas en las que se debe
basar el mandato judicial.
g.

PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE

LA RESOLUCIN
La motivacin de las resoluciones
judiciales es una exigencia constitucional.
Tratndose de decisiones judiciales
que importan restriccin de derechos
de las personas, las mismas que deben
ser
sucientemente motivadas. En
consecuencia, la resolucin judicial (auto)
que ordena la medida de coercin exige
ser fundamentada acorde con la norma
constitucional y los requisitos que la ley
establece. Por ello se exige bajo sancin de
nulidad, que contenga exposicin breve de
los hechos ,cita de normas transgredidas ,
la nalidad que se persigue , los elementos
de conviccin que sustentan la medida
,el tiempo de duracin y los controles de
ejecucin (art. 254), as mismo en el marco
del nuevo cdigo procesal penal sta
tambin es una exigencia que se le hace
al representante del Ministerio Pblico al
momento de efectuar su requerimiento
de prisin preventiva, la misma que debe
ser, tano para los jueces y scales, una
motivacin reforzada o especial, toda
vez que se pretende afectar un derecho
fundamental de la persona.
h. PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD
Las medidas de coercin slo son
dictadas por el rgano jurisdiccional, a
pedido del Fiscal o las partes, antes del
proceso y durante el mismo. Al Ministerio
Pblico se le reconoce alguna medida de
coercin como es la orden conduccin
compulsiva.
i.
PRINCIPIO DE REFORMABILIDAD
O VARIABILIDAD
Esta medida de coercin puede ser
objeto de modicacin por la autoridad
jurisdiccional, sea a pedido del Fiscal, los
dems sujetos procesales o de ocio por el

62

mismo juez, cuando:

Varen los supuestos que motivaron
su imposicin.
Por desobediencia a los mandatos
judiciales, es decir, cuando se incumplen
las reglas de conducta emanadas del juez.
La variabilidad de las medidas puede ser
de mayor a menor intensidad y viceversa.
IV. PRESUPUESTOS
El Juzgador podr dictar mandato de
prisin preventiva cundo se conguren
todos los presupuestos establecidos
taxativamente en el artculo 268 del nuevo
Cdigo Procesal Penal, los cuales son:
a) Graves elementos de conviccin
que vinculen al imputado con el delito.
Elementos de conviccin signica
PRUEBA que acompaa el Fiscal con su
requerimiento, es decir la investigacin
Preliminar debe relacionar al imputado con
la comisin del delito, es el presupuesto
del fumus boni iuris, que se reere a que
los primeros actos de investigacin que se
realizan ni bien conocida la noticia criminal
deben revelar una sospecha vehemente de
criminalidad, que deben advertir indicios
razonables de la comisin de un delito, que
puedan ser confrontadas de forma objetiva,
no bastan entonces las meras conjeturas o
presunciones sin fundamento, en tanto la
apreciacin de los indicios razonables de
criminalidad en la fase de investigacin
signica la existencia de motivos razonables
que permitan armar la posible comisin de
un delito por el eventual destinatario de la
medida, que supongan una relacin directa
con el imputado, la que puede consistir en
una relacin de autora, coautora u otro
grado de participacin, injusto que pude
ser a titulo de dolo o culpa. Deben concurrir

varios elementos de conviccin e indicios

que construyan una base de cognicin
solida.
Por estas consideraciones si existe
suciencia probatoria sobre el delito,
pero sin vinculacin con el imputado, no
satisface este presupuesto.
b) Que la sancin a imponerse sea
superior a cuatro aos de pena privativa
de la libertad, es la prognosis de pena.
La prisin preventiva est condicionada
a la conminacin legal en abstracto que
se determina como consecuencia jurdica
a cada tipo legal, por lo que se deber
efectuar una prognosis de pena, no basta
que la pena sea superior a los cuatro aos,
en tanto la determinacin de la pena est
sujeta a una serie de variables, entre estas
las circunstancias concomitantes a la
realizacin del hecho punible.
c) Que el imputado en razn a sus
antecedentes y otras circunstancias
permita colegir razonablemente que tratar
de eludir la accin de la justicia:
El peligro procesal presenta dos
supuestos: La intencin del imputado
a sustraerse de la accin de la justicia;
y la intencin de perturbar la actividad
probatoria.
Potencialidad
razonable
de fuga o perturbacin de la actividad
probatoria, por el peligro de fuga se funda
en la apreciacin de las circunstancias del
caso particular que existe el peligro de que
el imputado no se someta al procedimiento
penal ni a la ejecucin, presumindose
tambin de que el sujeto activo se pondr
en una situacin de incapacidad procesal.
Para calicar el peligro de fuga el Juez
tendr en cuenta el arraigo en el pas del
imputado, determinado por el domicilio,

63

residencia habitual, asiento de la familia y

de sus negocios o trabajo o las facilidades
para abandonar denitivamente el
pas o permanecer oculto, vnculos de
carcter familiar, amical y de negocios,
grado de inuencia que pueda ejercer en
determinados mbitos socio-polticos,
situacin econmica, lazos familiares
en el exterior, de ser el caso su doble
nacionalidad, etc.
Para
calicar
el
peligro
de
entorpecimiento u obstaculizacin se exige
que el comportamiento del imputado funde
la sospecha vehemente de que l: Destruir,
modicar ocultar, suprimir o falsear
medios de prueba o inuir de manera
desleal con sus co-inculpados, testigos
o peritos (por tanto, no es suciente que
el imputado le pida que no declare a un
testigo autorizado a abstenerse de declara
testimonialmente), todo lo cual conlleve a
dicultar la investigacin.
V. DURACIN
PREVENTIVA

DE

LA

PRISIN

As como la prisin preventiva tiene

como nalidad asegurar la presencia del
imputado en el proceso y que se pueda
desarrollar un actividad probatoria idnea,
tambin es verdad que la misma est
intrnsecamente supeditada a la duracin
prudencial y razonable del proceso, toda
vez que todo imputado tiene el derecho
que su causa se resuelva dentro de los
plazos legales, en tal sentido una vez
vencido el plazo legal sin que se dicte la
sentencia respectiva el procesado, el scal
o el Juez de ocio decretar la variacin de
la situacin jurdica del imputado.

prisin preventiva est condicionada a la

concurrencia de presupuestos materiales
y formales, y que se adopte la medida bajo
las reglas del principio acusatorio. Empero,
la legitimidad sustancial de la prisin
preventiva supone tambin someter su
duracin en el tiempo al principio de
provisionalidad, esbozado lneas arriba.
Entonces la prisin preventiva, para no
vulnerar el principio de legalidad debe durar
lo estrictamente necesario para alcanzar
los nes propuestos en el proceso. Si esta
rebasa el tiempo estrictamente razonable,
la medida se convierte en arbitraria e
inconstitucional.
VI. LA COMPARECENCIA
La comparecencia es una medida cautelar
personal, por la cual el investigado queda
sometido al proceso, sin encarcelamiento,
pero obligado a concurrir a todas las
citaciones que se le hagan, y ha cumplir
las restricciones que se le impongan,
segn se trate de comparecencia simple o
restringida.
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, la
comparecencia es mucho ms completa
que la del cdigo de 1991, en razn
de que hace una diferencia amplia en
lo que es comparecencia restringida
y comparecencia simple, adems de
la distincin entre comparecencia con
restricciones facultativas y comparecencia
con restriccin obligatoria; habindose
regulado tambin con una mejor precisin
tcnica en cuanta a la gura de la caucin.
Los presupuestos de la comparecencia
se encuentran enunciados desde el artculo
286 a 288.

As mismo La legitimidad material de la

64

Dentro de los presupuestos para que el

Juez de la Investigacin Preparatoria dicte
mandato de complacencia simple est en
que el Fiscal no solicite prisin preventiva
al trmino del plazo previsto en el artculo
266, es decir vencido el plazo de detencin
preliminar, el scal lo pondr a disposicin
del Juez de la Investigacin preparatoria
requiriendo auto de convalidacin de
detencin (siete das), en caso contrario
dispondr la inmediata libertad del
detenido.
El inciso 2 del artculo 286 sostiene
que tambin se dictar comparecencia an
cuando exista requerimiento scal, pero
no concurren los presupuestos materiales
previstos en el artculo 268 , es decir no
se dan copulativamente los elementos
graves de conviccin , la prognosis de
pena superior a los cuatro aos y el peligro
procesal
La comparecencia restrictiva es una
medida que fcilmente se circunscribe
como una medida intermedia y equilibrada

entre la prisin preventiva, que es la medida

de restriccin ms grave y draconiana que
concibe nuestro ordenamiento jurdico, y
la comparecencia simple, debido a que sta
medida tiene un carcter extremadamente
benigno y permisible; permitiendo con
la medida personal de comparecencia
restrictiva que no se produzcan, por una
parte los efectos traumticos y dainos de
la prisin preventiva y por otra tener certeza
y aseguramiento de que el procesado se
sujetar al proceso, sin que sea necesario
encarcelarlo.
La comparecencia restrictiva no solo
conmina al investigado a concurrir en
forma obligatoria a todas a todas las
citaciones que se le hagan, sino que
tambin tiene que cumplir algunas reglas
restrictivas de su libertad de accin o de
locomocin (previstas en el artculo 288
del CPP) destinada a asegurar su presencia
y participacin en el proceso, evitndose
de esta manera la posibilidad de fuga u
obstaculizacin en la averiguacin de la
verdad.

65

EL DELITO DE COACCIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO

A PROPSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL
RGANO PERSECUTOR DEL DELITO
*JOS ANTONIO DAZ MURO

I.

NOCIONES LIMINARES

rima facie, se debe de indicar que uno

de los valores fundamentalsimos que
ostenta el ser humano, es la libertad,
ella traducida en esa capacidad que tienen
las personas para poder trasladarse de
un lugar a otro; para poder realizar o no
determinados actos y sobre todo para
poder desenvolverse sin ningn tipo de
presin o aherrojamiento por parte de
terceros respecto a las decisiones que
pueda adoptar. Siendo que muchas veces,
las personas ven recortadas y limitadas
dichas facultades por la intervencin
ilegtima de otros, lo que conlleva a que
se impela el poder punitivo del Estado, en
aras del restablecimiento del orden social
y jurdico perturbado.
Uno de los delitos que con mayor
frecuencia se denuncian a nivel policial y
scal, es el relativo al injusto de coaccin,
en donde el sujeto agente con el empleo de
violencia o amenaza, obliga a otro para que
haga lo que la ley no manda, o le impide hacer
lo que ella no prohbe. De dicha premisa, se
puede vislumbrar que el delito in estudio,
protege aquella parte de la libertad de las
personas, relacionadas directamente con
la libertad de comportarse y desenvolverse
de acuerdo a su real saber y parecer, de la
libertad de poder conducirse con arreglo
al sistema jurdico vigente; y asimismo de
no ver recortada su esfera de desarrollo
y convivencia social, por conductas
o hechos de terceros, que pretenden
un n antijurdico, que se traduce en

obligar a realizar algo que la persona

verdaderamente no quiere, o tambin el
realizar algo, que lejos de ser querido o no,
dicha constriccin entindase obligacin-,
busca que el sujeto pasivo o vctima realice
algo que la ley no manda o le impide hacer
algo que dicha norma, no prohbe ni limita.
Tngase presente que los comportamientos
son dirigidos y ordenados, desde la esfera
cerebral del sujeto, por ello, su impulso y
realizacin, vienen informados por una
determinada nalidad y, sta libertad de
obrar, puede verse quebrantada, cuando el
individuo es obligado a realizar una accin
que no desea u abstenerse de realizar una
conducta que quiere materializar1.
Punto seguido, y trayendo a colacin
lo sealado por el maestro espaol
Francisco Muoz Conde, se debe indicar
que la Libertad a que se reere la rbrica
correspondiente del Cdigo Penal, y que
se desprende de los respectivos tipos
delictivos que se tipican en el mismo,
estn relacionados directamente con la
libertad de actuacin en un sentido amplio,
como un atributo de la capacidad que tiene
una persona para decidir lo que quiere o no
quiere hacer y para trasladarse de un lugar
a otro o situarse por s mismo en el espacio,
sin que su decisin se vea constreida o
mediatizada por otras personas. La libertad
as entendida es un atributo de la voluntad,
pero su existencia depende tambin de
la propia convivencia y de una serie de
condicionamientos que la misma impone a
la actuacin del ser humano2.

*Doctorando en Derecho y Ciencia Poltica. Asistente de la Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo.
1
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa Editores. Edicin Noviembre de 2008. Lima Per. Pgina 447.
2
MUOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tirant lo Blanch. Decimoquinta edicin 2008. Valencia Espaa. Pgina 150-151.

66

De las lneas anteriores, podemos

advertir, que la libertad personal en su
sentido ms amplio, se ve afectada por
el delito de coaccin, es decir, aquella
libertad entendida como la capacidad
de autodeterminarse, de poder elegir
libremente entre dos o ms opciones,
siendo que en el mismo sentido, Santo
Toms expresaba que la libertad o libre
albedro es una facultad de voluntad y de
razn cuyo objeto propio es el n -Dios, en
un sentido teologal- y el bien3. Pero el hecho
de que la libertad humana no sea absoluta
ni completamente demostrable, no es razn
para estimar que no sea un bien jurdico
al cual el ordenamiento jurdico deba dar
tutela penal, pues su fctica relatividad
y su indemostrabilidad no le priva de su
primordial importancia para el desarrollo
de la vida humana. De no aceptar la
libertad, aunque sea como un presupuesto
relativizado, ninguna de las relaciones
de la vida social (y menos las reguladas
jurdicamente) podran ser consideradas
ya no legtimas, sino ni siquiera racionales:
las ideas de casarse, votar, comprar, acudir
a los tribunales en busca de justicia, etc.,
no seran posibles de entender si no es a la
luz de una libertad, aunque sea relativa, de
la especie humana4.
Asimismo, se debe tener presente lo
acontecido en nuestra realidad fcticojurdica; sealando en primer lugar que
muchas personas cuando se ven afectadas
en la esfera de sus intereses y derechos,
denuncian a otras, por conductas que se
relacionan con hechos domsticos, sociales
o familiares, es decir, por comportamientos
carentes de relevancia penal, y que son
puestos en conocimiento de las autoridades
correspondientes, ello con la nalidad

de que se investiguen y sancionen en un

proceso penal. Se arma esto, porque
muchas veces problemas familiares y
sociales, con contenidos dismiles, como por
ejemplo insultos, jalones de pelo, miradas
poco agradables, piropos espordicos o
reiterativos con carga lujuriosa, meras
coincidencias que pueden traducirse en un
seguimiento o reglaje, mensajes de texto
annimos con contenido diverso atribuidos
a ex parejas, etc.; son denunciadas a diario
ante la polica o a las Fiscalas de turno,
en donde el instructor que recibe dicha
delacin o el Fiscal a cargo, dan trmite
a la misma bajo el epgrafe de delito de
coaccin, generando con ello el inicio de
una investigacin scal, traducida en el
despliegue de un conjunto de diligencias
tendientes al real esclarecimiento de
dichos hechos. Y que al nalizar dicha
etapa, pese a los esfuerzos desplegados
en la investigacin, de recibidos los dichos
de las partes involucradas, la mayora de
veces por no decir que de 100, son 98las que devienen en un archivamiento de
la denuncia. Y es que muchos abogados,
y algunos scales, consideran al delito de
coaccin, como un delito de tipo residual,
en donde si una conducta no calza en
algn tipo penal (por ejemplo, robo, hurto,
violacin, etc. [donde ha existido violencia
o amenaza]), quieren reconducir dichos
hechos, y de alguna forma forzada, tratar
de subsumirla en el tipo penal de coaccin;
no debiendo dejarse de lado, el suceso de
que se reciben por doquier un sinnmero
de denuncias sin futuro investigativo,
quizs con la salida de contentar a los
litigantes al recibir sus denuncias, dado a
que muchas de ellas, por no decir la gran
mayora, son cuestiones de problemas
familiares, de meras peleas callejeras o

TOMS DE AQUINO. SUMA TEOLGICA. Segunda Parte. Seccin primera. C.l, aa. 1 y 2.
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurdica de Chile.
Segunda edicin actualizada 2004. Santiago Chile. Pgina 186.
4

67

de bares, que quizs en otra va pueden

cmodamente ser sancionadas; situacin
que es muy notoria, ya que vemos que se
denuncian sucesos de insultos, injurias y
hasta calumnias, que como bien sabemos
tienen un bien jurdico diferente al protegido
en el delito de coaccin, y como tal su
conocimiento y juzgamiento, se realiza
en la va correspondiente. Siendo el caso,
que en los insultos, injurias, calumnias, las
famosas frases de mentadas de madre,
afectan o trastocan al bien jurdico Honor,
y como tal su investigacin y sentencia,
est a cargo de acuerdo al Nuevo Cdigo
Procesal Penal de 2004-, a los Jueces
Unipersonales, al ser dicho delito de accin
privada.
Con estas notas liminares, queremos
abrir los surcos hacia el anlisis del delito de
coaccin, el mismo que ha cobrado mayor
vigencia en nuestra sociedad peruana, en
estos tiempos modernos.
II. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN
NUESTRA CONSTITUCIN POLTICA DE
1993
Nuestra Carta Poltica Nacional de 1993,
preconiza en su artculo 2 inciso 24 literal
a, ad litteram lo siguiente:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
[]
24.- A la libertad y a la seguridad
personales. En
Consecuencia
a) Nadie est obligado a hacer lo que
la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe []

De dicho artculo se advierte que la

libertad discurre entre lo que la ley manda,
por tanto, obliga a hacer- y lo que prohbe y, por tanto, obliga a no hacer5. En principio,
la nica limitacin para el ejercicio de este
derecho es el no transgredir, ni violar el
derecho de las dems personas, parmetro
asumido por la ley en base al principio de
reserva de la ley y al principio de legalidad,
lo que nos lleva a establecer que la ley
es la nica que precisa lo que la persona
est obligada a hacer o en todo caso a no
hacer.
El Tribunal Constitucional en el Expediente
N 2235-2004-AA, de fecha 18 de febrero
de 2005, ha sealado que sobre la base
del principio general de libertad, que el ser
humano, en principio, es libre para realizar
todo aquello que no est prohibido en virtud
de una ley, ni obligado de hacer aquello que
la ley no manda. En ese sentido, si bien las
limitaciones a los derechos fundamentales
solo pueden establecerse respetando el
principio de legalidad, la interpretacin
de una limitacin legalmente impuesta,
deber adems, realizarse en trminos
necesariamente restrictivos, encontrndose
vedada la interpretacin analgica, in
malam partem, de las normas que restrinjan
derechos. De dicho entendido, debe tambin
mencionarse la importancia resaltante que
ostenta el derecho a la libertad personal, y
en palabras del mismo Tribunal, se tiene que
la plena vigencia del derecho fundamental
a la libertad personal es un elemento vital
para el funcionamiento del Estado Social y
Democrtico de Derecho, pues no solo es
una manifestacin concreta del valor libertad
implcitamente reconocido en la Constitucin,
sino que es presupuesto necesario para el
ejercicio de otros derechos fundamentales6.

CHIRINOS SOTO, Enrique. LA NUEVA CONSTITUCIN AL ALCANCE DE TODOS. Lima. Editorial Andina. 1980. Pgina 38.
6
EXPEDIENTE N 0019-2005-PI, de fecha 21 de julio de 2005. Tribunal Constitucional del Per.

68

Enrique Bernales Ballesteros, seala

que la denicin de libertad en este
artculo es negativa porque no establece
sus alcances sino que niega sus lmites lo
cual rearma que el derecho a la libertad
es inherente a la persona en base al cual
puede desarrollarse. En efecto, el artculo
trata la materia sosteniendo que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe
es decir que, en sentido armativo todos
estn obligados a hacer lo que la ley manda
e impedidos de hacer lo que ella prohbe7.

en donde en su artculo 14 nos expresaba

que nadie est obligado a hacer lo que no
manda la ley ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe. Este texto se repite en el
artculo 13 de la Constitucin de 1867 y en
el 19 de la Constitucin de 1920.
En la Constitucin de 1933 artculo
24- la versin es la que tenemos ahora:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe. El artculo concordante de la
Constitucin de 1979 es el siguiente:

Punto seguido, se puede traer a colacin

algunos ejemplos revelados por el profesor
Enrique Varsi Rospigliosi, entorno a este
artculo y que nos permite aclarar an ms
el panorama, siendo: a) cuando la ley no me
manda a que me movilice necesariamente
en carro, de manera que no me pueden
obligar a que asista a mi centro de trabajo
en vehculo; por el contrario, la ley me
manda a que pague mis impuestos, estando
obligado a ello; b) supuesto en que nadie
me puede impedir que fume pues la ley
no prohbe el consumo de tabaco, por el
contrario, en lugares pblicos este derecho
est restringido8.

Artculo 2: Toda persona tiene

derecho:
20.- A la libertad y seguridad personales.
En consecuencia:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe ()
Como se advierte de dicho discurrir
histrico-normativo,
el
precepto
constitucional
abordado,
ha
sido
comprendido
en
las
diferentes
Constituciones que ha tenido nuestra
Repblica, sin embargo, la que guarda
idntica armona en su redaccin con
nuestra actual Carta Poltica, es la 1979,
como ya se ha visto.

A manera de estudio diacrnico de dicho

dispositivo constitucional, y empleando
para ello la magnca ilustracin dada por
el Dr. Marcial Rubio Correa9, se tiene que:
en la Constitucin de 1828 en su artculo
150, se regulaba que: Ningn peruano est
obligado a hacer lo que no mande la ley
impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Esta redaccin se repite en el artculo
144 de la Constitucin de 1834 y en el
176 de la Constitucin de 1839. Variando
ligeramente en la Constitucin de 1860,

Un punto aparte, pero conexo con

nuestro tema, es el relacionado con los
pronunciamientos dados por el Supremo
Interprete de la Constitucin, respecto a la
Libertad Personal, sealando que sta no es
slo un derecho fundamental reconocido,
sino un valor superior del ordenamiento
jurdico, y que su ejercicio no es absoluto
e ilimitado; pues se encuentra regulado y
puede ser restringido mediante ley. Por
ello, los lmites a los derechos pueden
ser impuestos por la misma norma que

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIN DE 1993. ANLISIS COMPARADO. Lima. RA. Quinta Edicin. 1999. Pgina 170.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En revista jurdica virtual Jus Navigandi: http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=6997.
9
RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993. TOMO I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera Edicin
febrero de 1999. Pgina 439-440.
8

69

reconoce el derecho; por el ejercicio de uno

o ms derechos constitucionales, o por el
ejercicio de uno o varios bienes jurdicos
constitucionales10.
III. QU SE ENTIENDE POR EL
TRMINO COACCIN?
En primer lugar debemos precisar, lo
que el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola, dene como coaccin,
sealando que es la fuerza o violencia que
se hace a alguien para obligarlo a que diga o
ejecute algo11. Dicha nocin, es conrmada
por el monumental trabajo del Dr. Guillermo
Cabanellas De Las Cuevas, quien expresa
que coaccin, es la fuerza o violencia que
se hace a una persona para obligarle a decir
o hacer algo, siendo ste alcance el de una
coaccin punible, porque avasalla la libertad
ajena12. Por coaccin se entiende entonces,
en su sentido cotidiano y el de su acepcin
como trmino espaol, como aquella accin
desplegada por una persona con la nalidad
de obligar a otra a que haga o deje de hacer
algo. Si bien de dicha denicin se atiende
a que la conducta de coaccionar, busca la
limitacin o realizacin de un determinado
acto o suceso por parte de una persona, lo
cual conlleva a que en su sentido jurdico,
la mayora de Cdigos Penales, dena a la
coaccin como aquella limitacin a la libertad
personal de los individuos, empleando
para tal cometido ilcito la violencia (vis
absoluta13), o la amenaza (vis compulsiva),
con el objeto de que el sujeto pasivo haga
o deje de hacer algo, obviamente, que la
direccin del comportamiento del sujeto
pasivo, se encuentra en manos del sujeto
agente, quien por los medios comisivos
descritos, inuencia y dispone que es lo
que haga o deje de hacer el sujeto pasivo o

agraviado. Una denicin, si bien difana,

pero incompleta para este tipo penal, es la
brindada por el Cdigo Penal Espaol, el
cual nos reere respecto a ste ilcito, que
es aquella accin realizada por una persona
que sin estar legitimada impide a otra con
violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o
la compele a efectuar lo que no quiera, sea
justo o injusto. En dicha regulacin hispana,
el delito de coaccin no presenta en su
tipicacin el medio comisivo de amenaza, en
razn a que en tal cuerpo punitivo, se regula
de manera independiente las amenazas,
empero, la jurisprudencia espaola es
unnime en considerar adoptando una
tesis extensiva-, que las intimidaciones
personales e incluso el empleo de fuerza
en las cosas, conguran el delito de
coaccin, lo que hace que dicha inclusin
va jurisprudencial, genere imposibilidades
en distinguir si se est frente a una coaccin
o una amenaza; tema que al no ser objeto de
nuestro estudio, lo postergamos su anlisis
para otra oportunidad.
IV. EL BIEN JURDICO TUTELADO
Respecto al bien jurdico protegido
en el delito de coaccin, la doctrina ha
presentado no paccos acuerdos al
momento de establecer cual sera el bien
jurdico que la norma pretende custodiar,
sin embargo, se han establecido tres
criterios doctrinales que procuran servir
de senderos al momento de establecer el
campo de proteccin de la norma punitiva14,
siendo:
1. La libertad y la seguridad: en dicho
sentido, el delito afectara, en primer lugar,
a la seguridad del individuo, y de otro
lado, como quiera que dicha inquietud y

10

EXPEDIENTE N 2496-2005-PHC/TC, publicado el 03 de junio de 2005. Caso: Valencia Gutirrez.

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima Segunda Edicin.
12
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial Heliasta. Vigsima Cuarta Edicin. Argentina
1996.
13
DIAZ MURO, Jos Antonio. DICCIONARIO DE TERMINOS LATINOS. Editorial Mendoza. 2002. Chiclayo Per. Pgina 153.
14
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos. Cuarta
Edicin 1998. Lima- Per. Pgina 182-183.
15
POLAINO NAVARRETE y OTROS. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL. PARTE ESPECIAL TOMO I. Dir. Cobo del Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1996.
Pgina 239.
11

70

zozobra, obligan al individuo a una serie de

precauciones, constriendo de esa forma
su libertad.
2. La Libertad: en la medida que lo
que se pretende de manera directa es
perturbar el nimo mediante el temor,
con independencia de los objetivos ms
o menos remotos a los que esta nalidad
conduzca, dicho temor cohbe la libertad
y an, a veces, la anula, independiente de
que se logre o no la nalidad perseguida.
3. La Libertad de resolucin y/o
actuacin: por cuanto este delito se coloca al
sujeto pasivo o amenazado ante la eleccin
de tomar una determinada resolucin de
voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal,
esto presupone en la vctima la capacidad
de formacin libre de su voluntad y, en
consecuencia, la libertad de actuacin.
De dicho esquema ilustrativo, se advierte
que el bien jurdico protegido por el tipo
penal de coaccin viene congurado por la
libertad de resolucin y/o actuacin, dado
a que con este delito se coloca al sujeto
amenazado ante la eleccin de tomar una
determinada resolucin de voluntad y
llevarla a cabo, o de sufrir un mal, lo cual
presupone en la vctima la capacidad
de formar libremente su voluntad, y en
consecuencia la libertad de actuacin.
Abundando al respecto, y siguiendo al
profesor Polaino Navarrete15, lo que se busca
proteger a travs del delito de coaccin,
es el derecho a la autodeterminacin que
tiene todo ciudadano, su libertad personal
referida a la formacin de voluntad humana
sin el ajeno constreimiento proveniente
del anuncio conminatorio de la acusacin
16
17

de un mal constitutivo o no de un delito.

Y que tratndose de una tutela plural de
bienes cabe aadir arma el autor citado-,
al de la libertad personal desde la formacin
de la voluntad, el de la seguridad personal
como derecho a la expectativa jurdica que
suscita el parmetro legal como estmulo
al saber a qu atenerse de las personas16.
De lo reseado se advierte, que el bien
jurdico tutelado en el delito de coaccin,
est referido directamente a la libertad
personal, entendida como aquella que
gozan todas las personas para realizar sus
actos que consideran pertinentes, sin ms
limitaciones, que las preconizadas por el
ordenamiento jurdico, proscribindose
cualquier intromisin a la esfera protegida de
la libertad de cada individuo. Precisndose
que lo amparado por la ley en ste ilcito,
es la autonoma de las voliciones y las
acciones, extendindose la proteccin
desde la libertad para determinarse a hacer
o no hacer, hasta la libertad de obrar segn
esa determinacin, estando adems a que
mediante las amenazas se ataca la libertad
mediante la creacin de un estado que inuye
en las determinaciones del sujeto, anulando
esa determinacin o las manifestaciones
concretas de ella, siendo que en la coaccin,
la ilicitud consiste en la prevalencia ilegtima
de la voluntad ajena sobre la propia, la cual
puede verse eliminada tanto en su etapa de
formacin como en la de ejecucin17.
El Tribunal Supremo de Espaa tiene
dicho, en referencia al bien jurdico
protegido en el delito de coaccin que
incide sobre la libertad de determinacin
del individuo, atendiendo a sus propias
motivaciones y esquemas intelectivos y
ticos, formando y decidiendo libremente

Ibidem.
CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea. Sexta Edicin actualizada 1997. Buenos Aires Argentina. Pgina 334.

71

el sentido de su voluntad y actuando o

ejecutando en concreto el contenido de la
misma... (STS, 6-6-86, 3110); en el mismo
sentido se expresa el STS en 10 de abril de
1987 (2555)18.

a una competencia funcional reconocida por

la Ley y, sta sea excedida, pues sino tena
atribucin alguna con respecto al ciudadano,
s se dara el tipo penal previsto en el artculo
151 del Cdigo Penal22.

De otro lado, y con un criterio

omnicomprensivo, los profesores chilenos,
Sergio Politoff, Jean Pierre Mattus y Mara
Cecilia Ramrez, expresan que el bien jurdico
protegido es la libertad de actuacin, de
obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad
en la oportunidad y direccin que se decida
libremente. El lmite en la decisin acerca de
la direccin u oportunidad del ejercicio de la
libertad de una persona est en no perjudicar
a su semejante, as el lmite a esta libertad
est en el derecho del otro19. Por tanto lo
protegido en la coaccin se circunscribe a la
libertad de formacin de la voluntad, es decir
la libertad de elegir y valorar los estmulos,
condicionamientos, motivos y contramotivos
que se presentan en el proceso en que la
voluntad se va formando para la toma de
una decisin20, armndose entonces que
en el injusto de coaccin, la libertad de
determinacin del individuo se anula, toda
vez que nicamente le queda actuar como
le es impuesto por el sujeto activo, siendo
entonces lo que se protege, la libertad de
determinacin del individuo21.

Por su lado, el profesor argentino Carlos

Creus, nos reere que el sujeto activo para
este injusto, puede ser cualquier persona;
pero en algunos casos, la calidad del sujeto
activo en unin con la naturaleza de la
exigencia, puede cambiar el ttulo de la
imputacin, admitindose todos los grados
de participacin23.

V.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquier persona no

requirindose de una cualidad especial en el
sujeto agente. Si ste es un funcionario y/o
servidorpblico,laconductarecaeenelcampo
del ilcito de abuso de autoridad, siempre y
cuando el intraneus, este actuando en base

El magistrado peruano Ramiro Salinas

Siccha, en posicin diferente en parte, seala
que al iniciar el tipo penal con la frase el que
(), sirve para armar que el sujeto activo
del delito puede ser cualquier persona, no
exigindose alguna condicin especial en la
persona del agente, inclusive puede ser un
funcionario pblico; y que agrega el autor, un caso tpico, es la conducta desarrollada
por un miembro de la Polica Nacional del
Per, al detener a un ciudadano sin motivo
aparente, detencin ilegal que es declarada
consecuencia del ejercicio de la accin de
garanta de habeas Corpus. Y que se ha
pretendido encontrar confusin entre los
supuestos delictivos previstos en los tipos
penales de los artculos 151 y 376 del Cdigo
penal; sin embargo, de la lectura de ambos
supuestos se concluye que se diferencian
abismalmente, tanto que imposible pensar
que pueden confundirse24.
Desde nuestra posicin, podemos sostener
en todo caso, que el sujeto activo para este
delito, puede ser cualquier persona, sin
distincin de circunstancias cualicantes,
empero, si estas acciones ilcitas se realizan

18

Sentencias del Tribunal Supremo espaol, citadas en CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL DELITO DE COACCIONES EN EL CDIGO PENAL DE 1995. Tirant lo Blanch.
Valenca 1999. Pgina 21.
19
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 188-189.
20
DIAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J. AMENAZAS Y COACCIONES. En Compendio de Derecho Penal Parte Especial. Director: Miguel Bajo Fernndez. Pgina 60.
21
ALBERTO DONNA, Edgardo. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO II A. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. Ao 2001. Pgina 254.
22
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 449.
23
CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 338.
24
SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editora Jurdica Grijley. Tercera Edicin 2008. Lima Per. Pgina 437-438.

72

ostentando un cargo y dentro de una funcin

determinada (regulada por la Ley) y con
atribucin y comprensin a la persona del
agraviado, se destierra la posibilidad de estar
frente a este ilcito, siendo reclamada dicha
conducta, por otro tipo penal diferente al
estudiado25.
b.

SUJETO PASIVO

Puede ser cualquier persona en capacidad

psicofsica de obrar, quedando excluidos
los inimputables por enfermedad mental
inhabilitante (psicosis) o por ser recin
nacidos, por no tener voluntad doblegable
por coaccin, incluyndose tambin a los
nios (menores) con capacidad de obrar,
como sujeto pasivo del tipo bajo razn26.
Sergio Politoff y Otros, ensea que respecto
al sujeto pasivo an si es un inimputable, salvo
casos de lmites fcticos, verbigracia, nios de
pocos das o un enfermo mental catatnico,
situacin en que la libertad de actuar no
puede ser afectada (aunque s puede serlo
la seguridad personal, como sucede en
los delitos de secuestro y sustraccin de
menores)27.
El maestro Carlos Creus, rerindose al
sujeto pasivo en el delito de amenaza, pero
aplicable para nuestro anlisis, seala que
tambin puede ser sujeto pasivo cualquier
persona que tenga suciente capacidad de
inteleccin para entender que se la amenaza
entindase coacciona-. No pueden ser sujetos
pasivos, por tanto (podra aparecer entonces
un delito putativo), quienes carezcan de
capacidad para captar el sentido de amenaza
del anuncio por insuciencias psquicas o
fsicas, siempre que en el caso la captacin sea
totalmente imposible: no deja de ser sujeto

pasivo quien puede sustituir su incapacidad

por otros medios que le permitan captar la
amenaza (el ciego que puede hacerse leer la
carta amenazadora). Lgicamente, tiene que
tratarse de un sujeto pasivo determinado
o que pueda determinarse (verbigracia, la
amenaza dirigida a los socios de un club);
la amenaza indeterminada (al pblico en
general o a grupos raciales o religiosos)
puede constituir delito perteneciente a otros
ttulos, pero no el que nos ocupa; adems
agrega el autor- que tiene que ser un sujeto
capaz de determinarse, es decir, tiene que
poseer, cuando menos, la capacidad de
querer, aunque no sea plena28.
El peruano Pea Cabrera Freyre, en un feliz
alcance, seala que el sujeto pasivo debe
tratarse de una persona que se encuentre
gozando de su libertad personal y, que cuente
con capacidad de goce y/o ejercicio29.
Para nosotros, el sujeto pasivo del delito
de coaccin, esta constituido por toda
persona con capacidad para el ejercicio y
goce de sus derechos reconocidos por la
ley, excluyndose aquellos en los cuales
dicha capacidad se encuentra disminuida
por cualquier circunstancia, que de alguna
forma imposibilite la recepcin del mensaje
amenazante o la violencia empleada, que
tienda a la anulacin de su voluntad entorno a
la realizacin o no de los actos determinados
por dicha persona, vale decir, aquellos
permitidos o no prohibidos por la ley.
c.

MODALIDAD TPICA

Antes de adentrarnos con el anlisis

de la modalidad tpica, transcribamos ad
pedem litterae lo establecido en el artculo
151 del Cdigo Penal peruano, el mismo

25

Una solucin a este inconveniente se ha encontrado en la legislacin espaola, en donde en su Cdigo Penal se encuentra claramente legislado, que comete delito de Coacciones quien sin estar legitimado impide a otra persona con violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto (). Con dicho
supuesto normativo, se evita cualquier desavenencia aplicativa al momento de querer encuadrar un hecho antijurdico realizado por una persona que ostenta un determinado
cargo o ejerce una particular funcin, en razn a que dicho ilcito nicamente podra ser cometido por quien no se encuentra legitimado a impedir a otra persona (), ergo,
como propuesta de lege ferenda, bien podra modificarse el artculo 151 de nuestro Cdigo penal, en el sentido de que se agregue la expresin: sin estar legtimamente
autorizado, vale decir que se establezca como sujeto activo a aquel que sin estar legtimamente autorizado cometa los actos configurativos del delito, siguiendo la tcnica
legislativa espaola de su artculo 172 -Cdigo Penal-, siendo que de tal suerte, nuestra norma punitiva precisara sus alcances y evitara inconvenientes al momento de su
aplicacin al caso concreto.
26
VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial San Marcos. Edicin 1998. Lima Per. Pgina 109.
27
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 189.
28
CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 332.
29
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. 449.

73

que seala:
Artculo 151.- El que, mediante amenaza
o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley
no manda o le impide hacer lo que ella no
prohbe ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos.
Como se advierte de dicho tipo penal,
es menester en primer lugar, referir los
elementos constitutivos del delito sub
exmine, empleando para ello la ilustracin
dada por el profesor Csar Haro Lzaro30,
siendo dichos elementos los siguientes:
a. Que se obligue a una persona a hacer
lo que la ley no manda o se le impida hacer lo
que ella no prohbe.
b. Que, el agente acte con plena
voluntad para obligar a la vctima a que haga
o diga algo contra su voluntad, o le impida
hacer lo que la ley no prohbe (lo que se
traduce en dolo).
c. Que, el agente para lograr que la
vctima acceda a sus requerimientos, emplee
como medio el anuncio de la amenaza, o
cualquier accin, arma u objeto que pueda
intimidarla.
d. Que, la vctima acceda a los intereses
del agente por temor o intimidacin.
e. Que, necesariamente exista el empleo
de la amenaza o la violencia moral o fsica
sobre la vctima por parte del agente.
Como se inere, la materializacin del
delito de coaccin est representada por la
accin vulnerante a la libertad de la vctima31,
teniendo en cuenta que la doctrina considera
como coaccin a las amenazas de sufrir

un mal grave e inminente, propiamente

la violencia moral (vis compulsiva o
intimidacin). Nuestra norma penal regula
como coaccin la amenaza o violencia
empleada contra alguien para obligarlo a
hacer o decir algo contra su voluntad, o para
impedirle hacer algo que no es prohibido por
la ley32.
Para efectos de la conguracin del delito
debe entenderse por violencia (vis absoluta
vis phisica o vis corporalis) como aquella
fuerza o energa fsica que el sujeto activo o
agente descarga sobre el cuerpo de la vctima
con la nalidad de obligarle a hacer lo que la
ley no prohbe. Dicha violencia es traducida
como aquella fuerza fsica ejercida sobre una
persona, suciente para vencer su resistencia,
obligndola a hacer lo que la ley no manda o
impedirle hacer lo que ella no prohbe33. Por
tanto, la violencia es la: ejecucin forzosa
de algo, con independencia de su legalidad
o ilicitud, dentro de sta acepcin cabe
comprender tanto a la violencia ejercida
sobre las personas como la practicada sobre
las cosas.
Antes de proseguir, debe de explicarse, que
el obligar a otro a hacer lo que la ley no manda,
signica pues el compeler o constreir a otra
persona para que ejecute determinadas
acciones anulndose por completo su
voluntad; y que el impedir que otro haga lo
que la ley no prohbe, se traduce en no dejar
hacer a otro lo que se haya propuesto en el
momento en que vaya a realizarlo o est en
condiciones de realizarlo; en tal sentido no
congura delito de coaccin si se impide
hacer lo que la ley prohbe.

30

HARO LZARO, Csar. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. AFA Editores Importadores SA. Primera Edicin Revisada 1993. Lima Per. Pgina
278.
31
RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos A. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Ediciones Jurdicas. Edicin 2006. Lima Per. Pgina 196.
32
La doctrina y jurisprudencia espaola con una postura recalcitrante, refirindose al delito de Coaccin ha sealado que dicho ilcito es una infraccin penal que afecta la
libertad de obrar de las personas, requirindose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado. Los elementos precisos para su existencia son:
1.- una dinmica comitiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carcter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a hacer lo que no quiera,
sea justo o injusto; 2.- que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido amplindose en el tiempo para incluir no solo una vis physica sino tambin
la intimidacin o vis compulsiva e incluso la fuerza en las cosas o vis in rebus; 3.- que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta ltima fuera de tono menor
aparecera como apropiada la apreciacin de una falta, a este respecto de la coaccin se refiere el Cdigo Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se
debe atender a la gravedad de la coaccin o de los medios empleados, y teniendo en cuenta que en la jurisprudencia adems de la accin se ha tomado tambin en cuenta
el desvalor del resultado; 4.- existencia de un elemento subjetivo que incluye no slo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino tambin un nimo tendencial de
restringir la libertad de obrar ajena, y 5.- ausencia de autorizacin legtima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa
eximente de justificacin y que es frecuentemente el ejercicio legtimo de un derecho o el cumplimiento de un deber (STC N 1380/2001, 11 julio).
33
SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pgina 429.

74

Retomando el discurrimiento, la violencia

supone el ejercicio de una fuerza fsica
suciente, que incide en el mbito corporal
del sujeto pasivo, anulando su capacidad
de autodeterminacin decisoria. Para el
maestro Bustos Ramrez34, la violencia
puede incidir en el plano siolgico de la
vctima o, tambin sobre las cosas, siempre
y cuando genere el resultado que la norma
contiene como condicin consumativa;
dicho reconocimiento de relevancia tpica
de la fuerza en las cosas presupone que esta
hiptesis de aplicacin de violencia incide
efectivamente en la libertad de voluntad de la
conducta humana, en relacin con cualquier
comportamiento activo u omisivo.
La jurisprudencia espaola tambin
considera en el delito de coacciones, como
medio comisivo, la fuerza sobre las cosas que
tengan efecto sobre el sujeto. Al respecto,
cabe sealar que en la medida en que las
cosas sobre las cuales se ejerce la fuerza estn
en conexin con las personas, esto es, que su
destruccin tenga efectos sobre la capacidad
de actuacin, atentando directamente contra
la libertad de autodeterminacin, se incluira
dicha fuerza dentro del concepto de violencia.
En esta situacin estara aquel sujeto dueo
de caballos a quien se le compele a actuar
dando muerte a su caballo preferido, o quien
es asustado con un disparo al aire. Esta
situacin se conoce en la doctrina- como
coaccin impropia35.
En sentido perspicuo, Pea Cabrera Freyre
indica que la violencia que interesa en el
delito de coaccin, es aquella que se dirige
a neutralizar la voluntad de la vctima, el
proceso formativo de tal decisin de obrar
de uno u otro modo, no aquella que se dirige
directamente a provocar un detrimento en la

salud de una persona, pues ante tal hiptesis

no se podr hablar de coaccin, sino de
lesiones; dado a que la violencia slo ha de
ser lo sucientemente idnea para lograr el
objetivo que determina la prohibicin en el
tipo del artculo 15136.
Por su lado, el profesor Lus Alberto
Bramont-Arias Torres, nos dice que la
violencia, o fuerza fsica, debe recaer sobre
el sujeto pasivo; si bien en la amenaza el
mal anunciado puede estar dirigido hacia un
tercero con quien est vinculado el sujeto
pasivo, como sucedera, por ejemplo, cuando
el sujeto activo amenazara a una madre con
lesionar a su hijo en tanto sta realizara lo
que aqul quiere37.
Reforzando la idea del profesor que
antecede, se debe acotar que el ejercicio de
fuerza o violencia sobre una persona para
precisarla a que diga, haga o no haga alguna
cosa no es siempre merecedor de pena,
aparece de toda evidencia si se piensa en las
causales de justicacin: As, el padre que
impide por la fuerza que su hijo menor de
edad entre a un local donde conocidamente
se expenden drogas ilcitas est amparado
por el derecho de correccin que el Cdigo
Civil otorga al padre sobre los hijos; el mdico
que, para salvar una vida, fuerza al conductor
del vehculo a que, sin un peligro excesivo,
supere la velocidad permitida (hiptesis
de estado necesidad propuesto en la
literatura holandesa); o, todava, la hiptesis
frecuentemente propuesta de empleo de
fuerza para evitar un suicidio. Otro tanto cabe
decir, como es obvio, del empleo de fuerza
legtima por los agentes de la autoridad38.
El espaol Francisco Muoz Conde citando
a Rodriguez Devesa, reere que se conducen

34

BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Ariel SA. Barcelona Espaa. Pgina 116.
POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 189.
36
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 450.
37
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen. Op. Cit. Pgina 184.
35

75

al mbito de las coacciones, los supuestos

en que se anula la capacidad de adoptar una
resolucin de voluntad en el sujeto pasivo o
se le impide fsicamente la actuacin de la
resolucin tomada39, aade tal prestigioso
autor, pero ahora rerindose al concepto
de violencia dado por el Tribunal Supremo
Espaol, que dicho Tribunal ha ampliado el
concepto de violencia a la fuerza ejercida
sobre las cosas y aun a casos en los que ni
tan siquiera se puede hablar de fuerza en las
cosas. Ejemplicando dice, que el cambio de
una cerradura o su inutilizacin, el corte del
suministro de energa elctrica o de agua,
ocupar un camino para impedir el paso,
desinar las ruedas de un coche, o esconder
las llaves de contacto, son conductas que
ciertamente pueden impedir una actuacin
voluntaria de una persona, pero no pueden
equipararse de modo alguno a las violencias
ejercidas directamente sobre la misma, y
no pueden calicarse de coacciones, por
ms que existan razones sociales que exijan
la proteccin del inquilino o habitante de la
vivienda, del beneciario de una servidumbre
de paso o del propietario de un vehculo de
motor. Siendo que la solucin a dichos casos
debe buscarse por vas distintas a la penal,
o apreciando otros delitos si se dan los
requisitos de los mismos, como el de daos,
por ejemplo; pero no en una interpretacin
extensiva del concepto de violencia que
rayana con la analoga contraria al reo ()40.
A rengln seguido, es menester dar
algunas pinceladas sobre el medio comisivo
amenaza en el delito de coaccin, explicitando
que la amenaza es el anuncio de un mal futuro.
El mal representa un concepto jurdicamente
negativo, que encierra un intrnseco desvalor
material en cuanto implica en si la privacin o
restriccin a alguien, de un bien susceptible de

satisfacerle alguna necesidad41. En armona

con esta posicin, el argentino Carlos Creus,
citando a Manzini, entiende que la amenaza
es la manifestacin de voluntad del agente
de ocasionar o de concurrir a ocasionar al
sujeto pasivo el dao futuro de que se trate42.
En esa lnea de anlisis, el jurista Alberto
Donna43, reere que la amenaza representa
la accin de anunciar a otra persona que se le
inigir un mal, siendo ste dependiente de
la voluntad del individuo que amenaza. Si el
mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza,
dejara de ser esto una amenaza para pasar a
ser una prediccin de futuro. El mal debe ser
futuro, pudiendo ser prximo o lejano.
En dicha tesitura, la amenaza debe
entenderse como una presin psicolgica
que recae sobre el sujeto pasivo, en el
sentido de verse afectado por una mal
inminente, sobre l o persona vinculada al
mismo. Signicando en otras palabras el
ejercicio de una intimidacin, que por su
innegable intensidad, ha de afectar el proceso
deliberativo, formativo de la voluntad del
ofendido, esto es, no hubiese dejado de hacer
tal conducta o no hubiese realizado otra, si es
que no fuese compelido por obra del autor de
la accin tpica44.
En el delito de coaccin la amenaza es solo
un medio para lograr un resultado: que la
vctima haga, deje de hacer o tolerar algo, por
cuyas caractersticas se est ante un delito
de resultado; y que dichas amenazas deben
de versar sobre un mal futuro, dependiente
de la voluntad del sujeto activo, ser posibles,
realizables e injustas45.
Una opinin, que no compartimos, es la
dada por el magistrado peruano Javier Villa
Stein, quien reere que es general admitir

38

POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 190.
MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pgina 153.
40
Ibidem.
41
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Op. Cit. Pgina 248.
42
CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 328.
43
ALBERTO DONNA, Edgardo. Op. Cit. Pgina 247.
44
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 449-450.
39

76

en la doctrina que la amenaza se reere al

anuncio a la vctima y por el medio que sea
(verbal, gesticular, electrnico, etc) que
le espera determinado mal de no actuar o
actuar de determinada manera no exigida o
prohibida por la ley46, dicha armacin, no
sera del todo razonable, en razn a que si
bien la amenaza que emplea como medio los
gestos o ademanes realizados por el sujeto
agente, dicho suceso no sera suciente ni
idneo para doblegar y someter la voluntad
del agraviado, mxime cuando sera muy
complicado acreditar con elemento de
prueba dicho suceso; tambin si la amenaza
emplea el medio electrnico, verbigracia,
el correo electrnico, difcilmente podra
acreditarse que realmente fue el sujeto
agente quien remitiera un correo electrnico
amenazante a la persona del agraviado, y ello
como bien sabemos, dado a que cualquier
persona inescrupulosa y poco tica, con el
empleo de un pequeo programa no tan
robusto, podra hackear la contrasea de
una persona, por tanto acceder a su correo
y remitir sendas epstolas virtuales con
contenido amenazante.
Ergo, el resultado ha de ser impedir a otro
algo que la ley no prohbe (es decir, obligarle
a omitir algo no prohibido), o compelerle a
efectuar algo, justo o injusto. Debe mediar
una relacin de causalidad adecuada entre la
accin de coaccionar y el resultado. Para ello
se debe tener en cuenta las circunstancias
del hecho, la situacin de los sujetos y todos
aquellos datos que permitan ofrecer un juicio
objetivo ex ante sobre la intensidad de la
violencia y su adecuacin para conseguir
el resultado deseado. No siendo lo mismo
coaccionar a un nio que a un boxeador
profesional; en cada caso la intensidad de la
violencia a emplear es distinta47.

Recapitulando diremos entonces, que el

tipo penal en estudio exige como elemento
objetivo que la amenaza tenga un n, esto
es busque doblegar la accin del sujeto
pasivo de tal manera que lo encamine a
realizar algo que no est obligado a realizar
y que a travs de los medios de perpetracin
se busca imponer, por ende lo dicho, bien
puede encuadrarse como hacer lo que la
ley no manda o impedir hacer lo que ella no
prohbe; y es que si existe la sola amenaza,
no se puede razonar que hubo coaccin, pues
el tipo exige que este medio tenga un n, y
debe acreditarse por tanto las consecuencias
de la amenaza, esto es que la parte agraviada
haya actuado supeditadamente bajo las
amenazas, realizando acciones que iran
en contra del ordenamiento jurdico; por
lo que de ello se tiene y reforzando las
ideas liminarmente esgrimidas, que para la
conguracin del delito Contra La Libertad
Personal en su modalidad de coaccin, deben
de concurrir la totalidad de los presupuestos
legales, esto es obligar (el verbo rector),
mediante violencia o amenaza (medios
comisivos) que la vctima haga lo que la ley
no manda o impedirle hacer lo que ella no
prohbe (elemento nalstico)48.
VI. TIPICIDAD
CONSUMACIN

SUBJETIVA

Se requiere el dolo en el agente, es decir

el conocimiento del carcter injusto de la
amenaza y/o violencia, y la voluntad de
utilizarla para coaccionar al agraviado segn
las nalidades tpicas descritas en la norma.
Debe por tanto el agente, conocer que est
obligando a hacer a otro, lo que la ley no
manda o, impidiendo a otro, a hacer lo que la
ley no prohbe.

45

TORRES, Neuqun. GUA DE ESTUDIO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Estudio. Cuarta Edicin 2007. Buenos Aires Argentina. Pgina 135.
VILLA STEIN, Javier. Op. Cit. Pgina 110.
47
MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pgina 154.
46

77

El Tribunal Supremo Espaol, mediante la

Sentencia N 138/2001, de fecha 11 de julio,
ha sealado que el tipo subjetivo en el delito
de coaccin incluye no slo la conciencia y
voluntad de la actividad que se realiza sino
tambin un nimo tendencial de restringir la
libertad de obrar ajena, con ello se pretende
denotar que dicho proceder criminoso debe de
estar provisto de dolo, es decir conocimiento
de los elementos del tipo penal y la voluntad
de realizar la conducta de coaccionar a otra
persona49.
Respecto a la consumacin debe precisarse,
que sta se materializa en el instante en que
la vctima sufre la amenaza, o es tratada con
violencia por el agente, para obligarla a hacer
algo contra su voluntad, o cuando le impide
realizar cualquier accin (hacer algo), que le
es permitido por derecho. Debe quedar claro
entonces, que para la consumacin basta
con la conducta del autor dirigida a impedir
a otro actuar como no le prohbe la ley o a
compelerle para efectuar lo que no quiere,
sin necesidad de que efectivamente no
pueda actuar o se vea obligado a hacerlo de
una forma determinada como consecuencia
de la imposicin del autor del delito. El
resultado, por lo tanto, no es otro que la
lesin producida en el derecho a la libertad
del sujeto pasivo como consecuencia de
la conducta del autor, aunque para ello,
en realidad, sea suciente esa conducta si
rene los requisitos necesarios50. Sobre este
respecto, debe considerarse tambin que el
ilcito de coaccin es un delito de resultado,
en el cual se exige como elemento del tipo
el constreimiento de la voluntad del sujeto
pasivo, cuya efectiva realidad es lo que
determina el momento de la consumacin,
siendo indiferente para ello el hecho de que el
culpable consiga o no el propsito que sirvi

de mvil al delito, lo que pertenece a la fase

de agotamiento del la infraccin criminal.
En tal sentido, al tratarse de un delito de
resultado lesin-, es admisible la tentativa, la
cual comprende el comienzo de los actos de
ejecucin descritos en el tipo penal, es decir
la exteriorizacin de las acciones tendientes a
que se imponga la voluntad del sujeto activo,
quien por lo dems debe querer los actos que
objetivamente despliega, teniendo adems la
intencin de continuar con la materializacin
de los actos para la consumacin del delito,
congurndose la tentativa cuando el agente
ejerza la fuerza fsica o la amenaza sin que
la vctima se someta a sus exigencias, de
haberse ofrecido resistencia.
VII. PENALIDAD
De acuerdo a la descripcin tpica del
artculo 151 del Cdigo Penal, la pena
conminada para este delito es no mayor
de dos aos. Sin embargo estando a que el
minimun de la pena de acuerdo a nuestro
cuerpo punitivo nacional es de dos das,
se tendra que tener como lmite inferior o
extremo mnimo dicho quantum de pena, para
que a partir de all, el Juzgador, y atendiendo
a la forma y circunstancias en que ocurrieron
los hechos denunciados e investigados,
pueda determinarla.
VIII. REALIDAD PROCESAL FRENTE AL
DELITO DE COACCIN
Luego de vislumbrar algunos aspectos
dogmticos del delito de coaccin, es
meritorio hacer un espacio para referirnos
a cmo es que se viene investigando ste
tipo de delitos en nuestro distrito judicial de
Lambayeque, a travs del rgano persecutor
del delito por excelencia.

48

No debe perderse de vista, que como bien se ha sealado la Coaccin consiste pues en la realizacin de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido
o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimacin para su realizacin. El ncleo central de la
conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a travs de diversas modalidades de actuacin, la violencia fsica, la psquica y la denominada violencia
en las cosas.
49
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL N 1367/2002, de fecha 18 de julio.
50
SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL N 1523/2000, del 07 de octubre.

78

Como sabemos toda investigacin scal,

se inicia tras el conocimiento o recepcin
de la notitia criminis, con ello se impele la
maquinaria persecutora estatal, a n de que
se acrisole dichos hechos y se procese a los
responsables. A partir de ello, se tiene que en
el distrito judicial de Lambayeque, se vienen
recibiendo denuncias verbales (a travs
de la Fiscala Penal de Turno) o escritas
(presentadas por mesa de partes nica del
Ministerio Pblico a travs de la Polica
Nacional del Per), sobre hechos vinculados
al delito de coaccin, y que luego de recibida
dicha delacin, las denuncias son remitidas
al Fiscal Provincial Penal Coordinador, quien
a su vez la asigna al Fiscal que considera deba
investigar51. Ya generada la carpeta scal
y recibida por parte del Fiscal que deber
investigar (Fiscal Provincial o Fiscal Adjunto
Provincial Penal), ste calicar dicha
denuncia, de tal suerte que permita evaluar
si amerita el inicio de una investigacin o en
su caso el archivo de plano de la denuncia.
De iniciarse la disquisicin, el Fiscal citar al
denunciante y denunciado a n de que rindan
su declaracin, y asimismo contribuyan
aportando los elementos de prueba idneos
que permiten rearmar su posicin, vale
decir, que tributen a la investigacin con
todos aquellos medios de prueba que
acrediten la real comisin de los hechos por
parte del denunciante, dado a que por el lado
del imputado, le compete al Fiscal la carga de
la prueba-.

ordena se practique pericias psicolgicas a

las partes involucradas, a n de tener a la vista
una opinin tcnica respecto a la afectacin
de la psique de la parte agraviada, y el perl
del imputado, para conocer su personalidad
y proclividad a la comisin de dichos ilcitos.

Con todo ello, y ya rendidas las

declaraciones de las partes, la mayora de
veces, el scal no cuenta con los elementos de
conviccin sucientes que permitan evaluar
que se esta frente al delito de coaccin,
situacin que conlleva al archivamiento de
la perquisicin. En otros supuestos, el Fiscal

Con lo dicho no queda all, otra veces la

parte supuestamente afectada presenta
hasta testigos, los cuales tras interrogarlos,
se advierte pues que en ningn momento la
persona imputada, ha empleado violencia o
amenaza para obligar al denunciante a hacer
lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que

Ahora bien, imaginemos que el Fiscal

cuenta con las declaraciones del denunciante
e imputado, sus respectivas pericias
psicolgicas, una solicitud de garantas
personales presentadas ante la Gobernacin
Poltica documento presentado por la
parte denunciante-, entre otros. Y que tras
el estudio concienzudo de dichos actuados
considera que no existen elementos de
conviccin que acrediten la real comisin
del delito de coaccin, obviamente, y como
es lgico, dispondr el archivo de lo actuado,
quedando el denunciante posibilitado para
recurrir ante el Fiscal Superior, va queja de
derecho.
Y es que, la realidad Fiscal es esa, la mayora
de denuncias por no decir la gran mayora-,
son denuncias infructuosas, que se presentan
nicamente motivadas por problemas de
ndole familiar o amical, o quizs por simples
antojos de involucrar a una u otra persona en
un proceso, y ello sobrecarga hondamente el
trabajo scal. Muchas veces, y tras escuchar
a las partes, siempre se advierte que las
denuncias tienen ese contenido: problemas
familiares o de vecindad, inclusive laborales.

51

Debe precisarse que no existe un criterio preestablecido para atribuir las denuncias a los Fiscales por parte del Fiscal Provincial Penal Coordinador, sino que se deja a una
suerte de DECISIN que ste realiza.

79

ella no prohbe, sino que, nicamente dichos

testigos, habran presenciado meros insultos
entre dichos sujetos procesales, los cuales de
acuerdo a nuestro Cdigo Penal, conguraran
un delito contra el honor, en su modalidad de
injuria. Delito que no corresponde conocer ni
perseguir al Ministerio Fiscal, al ser ste, de
accin privada.
En tal sentido, a n de evitar el
engrosamiento intolerable de la carga
laboral scal, se debe de evaluar
concienzudamente las denuncias que se
realizan, a n de discriminar y reconducir
cuando corresponda- a una accin
privada, o en su defecto el archivo de la
misma. Obviamente que de constatarse los
elementos tanto objetivo como subjetivo
del tipo penal de coaccin, deber de
formalizarse la investigacin preparatoria, y
posteriormente sostener la acusacin scal
en contra del imputado.
Como se sabe, muchas veces quien efecta
una denuncia no cuenta con los medios
de prueba que permitan acreditar su real
comisin, empero, dicha realidad fctica es
sostenida por la parte denunciante, exigiendo
al Ministerio Pblico se proceda en contra
de quien ocupa la posicin de indiciado,
obviamente suscitndose una encrucijada
entre sostener una endeble incriminacin
(propensa a un sobreseimiento - absolucin)
o estando a que dicha denuncia e investigacin
no guardan correspondencia con el Principio
de Viabilidad de la Funcin Investigadora
del Ministerio Pblico, que conllevara
inevitablemente en un archivamiento de la
causa.52

Pero, con ello no es que pretendamos

sentar una poltica de archivamiento de
todas las denuncias por el delito de coaccin,
ni tampoco que dicho ilcito sea un delito de
difcil probanza53, por el contrario se busca que
nicamente se recurra a los rganos estatales
encargados de perseguir el delito, cuando
efectivamente se den las circunstancias
que subsumidas al tipo penal en estudio,
lo conguran sin incertidumbre alguna.
Obviamente luego de dichas expresiones,
surgir la pregunta, y cmo es que debe de
probarse el delito de coaccin?, en primer
lugar debe tenerse en cuenta lo ya sostenido
respecto a sus fundamentos dogmticos, esto
es que la conducta violenta o amenazante
sea dirigida al constreimiento de la voluntad
del agraviado, tendiente a obligarlo a hacer
lo que la ley no manda o impedirle a hacer
lo que la ella no prohbe; luego de ello, y de
presentarse los supuestos fcticos descritos
en la norma, que corresponde ahora por
parte del agraviado o denunciante-, acreditar
dicha realidad con los medios de prueba ms
idneos, y cules son?, pues bien, entre
ellos podramos mencionar: grabaciones o
lmaciones del momento en el cual la parte
imputada del delito coacciona al agraviado
(si es por medio de llamadas telefnicas o
mensajes de texto, su grabacin respectiva),
cartas remitidas, correos electrnicos (no
son tan denitivos como ya se anotado, dado a que el remitente muchas veces
puede ser suplantado), testigos presenciales
(aquellos que realmente hayan presenciado
u odo el acto coaccionatorio, y que al rendir
su declaracin puedan expresar coherente,
lgica y persistentemente acerca de la

52

Respecto al principio de Viabilidad, el profesor Pedro ngulo Arana en su magnfica obra intitulada: La Funcin Fiscal un Estudio Comparado y Aplicacin al caso peruano. El
Fiscal en el Nuevo Proceso Penal, manifiesta que el Ministerio Pblico dentro de su funcin averiguadora del delito cumple una funcin pre-procesal de naturaleza persecutora
cuyo ejercicio y cumplimiento permite al fiscal, por si mismo o a travs de la polica, recabe con agilidad los elementos de conviccin que pueden permitir una decisin informada
y fundamentada acerca del ejercicio o no de la accin penal, ubicndose dentro de sta funcin, el principio de viabilidad, el mismo que consiste en que se avanzar en la
profundizacin de las investigaciones, y su contrario (Principio de Inviabilidad) permite justificar y fundamentar las resoluciones de archivo definitivo, puesto que en muchas
oportunidades las denuncias de las personas o los Atestados o Partes Policiales, no permiten individualizar a ningn autor de hechos tpicos. Ms an la viabilidad de una
denuncia puede examinarse y anticiparse del examen de las circunstancias de los hechos que rodearon la presunta comisin delictiva, en otras palabras, el hecho delictivo podr
efectivamente haber existido; sin embargo, las huellas histricas del mismo podran estar en incapacidad de construir ante el proceso penal venidero y an antes que l, en la
investigacin preliminar, la verdad de que el hecho se produjo. As en tales circunstancias, menos an ser posible la imputacin de responsabilidad penal, que como bien se
sostiene en la doctrina, constituye el verdadero objeto del proceso penal. De lo insertado en lneas precedentes, se tiene que el Principio de Viabilidad, contiene en su estructura,
un alcance que va ms all de lo relacionado a aquellas denuncias en donde no se identifica o identifica sesgadamente al indiciado, sino tambin aquellas circunstancias en
donde pese a que se ha desplegado acciones que buscan el real acrisolamiento de los hechos denunciados, esto no logra acaecerse, resultando que tampoco se arriba a un
acopio suficiente de elementos de cognicin y conviccin que permitan sostener la imputacin efectuada contra una persona.
53
Tngase presente que durante la etapa de diligencias preliminares -o en el supuesto de haber trasvasado dicha barrera- regulada por el Cdigo Procesal Penal, ha resultado
muy difcil de establecer no solo el componente subjetivo que se le atribuye al imputado (dolo); sino tambin descubrir si la intensidad de la violencia o la amenaza ha sido, en s
misma, capaz de quebrantar la voluntad del agraviado, para determinar si se ha vulnerado o no el bien jurdico protegido que es la libertad personal.

80

verdad de los hechos, y servir sus dichos en

el esclarecimiento de la investigacin), entre
otros que puedan acreditar la comisin del
ilcito.
Ya vistas algunas referencias acerca
de cmo se viene tratando el delito de
coaccin, debemos de nalizar este anlisis
reexionando acerca del derecho que le asiste
a todo ciudadano peruano de poder formular
denuncias ante la autoridad correspondiente,
cuando considere o se vea afectado en sus
bienes o intereses, empero, dicha facultad
que la ley le franquea no debe de ser utilizada
indiscriminadamente, como es en los casos
que se denuncia sin ton ni son, hechos que
travestidos con ropajes exquisitos, los
conducen al campo penal, especcamente
al delito de coaccin. Cuando en realidad
en el fondo son cuestiones que tienen
connotacin eminentemente familiar o a lo
sumo situaciones que afectan el bien jurdico
honor, el cual no compete su persecucin al
Ministerio Pblico, sino a la parte afectada
al ser de accin privada-.
IX. EL DELITO DE COACCIN A TRAVS
DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Nuestra jurisprudencia nacional ha
abordado de manera muy explicativa el delito
de coaccin, deniendo de manera feliz
los alcances de sus medios comisivos, as
como el desarrollo de su descripcin tpica.
En el presente apartado hemos recogido y
extractado la jurisprudencia peruana ms
signicativa que permita conocer como es
que los Juzgadores entienden y aplican el
contenido del artculo 151 del Cdigo Penal.
A continuacin y contenidos en guarismos se
detallan:

1. En tal sentido, la violencia debe ser

entendida como la fuerza fsica sobre otra
persona, suciente para vencer su resistencia,
pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya
sea muebles o inmuebles, siempre que estos
tengan alguna conexin con el sujeto pasivo
del delito y en el caso de la amenaza viene a
ser anuncio del propsito de causar un mal
a otra persona mediante palabras, gestos,
actos con la misma nalidad
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 08 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE
1379-1998.
2. La amenaza es aquella accin que
debe producir en el sujeto pasivo un temor
o compulsin, por lo que se ve obligado
a obedecer al agente, realizando una
conducta que ste le indica; debiendo ser
tal temor consecuencia de una amenaza
sucientemente idnea acerca de un mal
inminente. La violencia fsica, en cambio debe
ser sucientemente marcada para generar la
anulacin de la voluntad de la vctima, quien
se ve obligada a realizar una conducta no
querida.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 19 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE
1310-1998.
3. Se acredita el delito y la
responsabilidad penal del procesado, al
haber ste amenazado con arma de fuego al
agraviado para que desista de continuar con

81

los trabajos que efectuaba para la instalacin

de luz.

la fuerza a un centro mdico para enfermos

mentales

EJECUTORIA
SUPERIOR
DE
LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1998.
EXPEDIENTE 3857-98.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA

PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 23 DE OCTUBRE DE 1998. EXPEDIENTE
2443-98.

4. Los insultos no conguran el delito de

coaccin, salvo que se acredite que mediante
ellos, los actores, ejercieron violencia o
amenaza a la vctima, obligndola a hacer lo
que la ley no manda o le impide hacer lo que
ella no prohbe
R.N.N 3719-2001. CUSCO.
5. En el delito de coaccin la perfeccin
delictiva va a consistir en imponer con
violencia a otro una determinada conducta
positiva (hacer) u omisiva (impedir); mientras
que en la violencia de domicilio, para su
conguracin se requiere que el agente sin
derecho alguno penetre en morada o casa de
negocio ajena o, que a pesar del requerimiento
del morador para que se retire, permanezca
en dicho lugar

7. Tanto en la etapa preliminar de

investigacin como en la instruccin se
ha llegado a probar de modo fehaciente e
indubitable que el sentenciado ha observado
una conducta tpica y antijurdica con respecto
a la agraviada, al recurrir con actos violentos
para coactarle su libre determinacin de
transitar por los lugares donde sta se
desplazaba; violencia ejercida por el inculpado
para intentar besarla contra su voluntad y
tocar las zonas pudendas de su cuerpo sin
su libre consentimiento y sin mediar entre
ambos una relacin amorosa que lo haga
excusable de dichos actos, violando de este
modo tanto la libertad ambulatoria que tiene
toda persona como la libre disposicin de su
cuerpo; por tanto existe culpabilidad en su
comportamiento que lo hace merecedor de
reproche de su injusto.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA

PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL. EXPEDIENTE 1278-98. LIMA.

EJECUTORIA SUPERIOR - CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
DEL 24 DE ABRIL DEL 2000. EXPEDIENTE
98-817.

6. La comisin del hecho investigado

y la responsabilidad de los sentenciados
se encuentran debidamente acreditados
al intentar injusticadamente conducir a la
agraviada contra su voluntad y empleando

8. En el delito de coaccin se debe

poner en peligro la libertad de obrar o de
actuar de una persona de acuerdo a su
voluntad, de forma que resulta arreglada
a ley la absolucin del procesado si ste no
obstante haber perseguido con un cuchillo a

82

su conviviente no ha obligado a la perjudicada

a realizar un acto contrario a su deseo.
EJECUTORIA
SUPERIOR
DE
LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998.
EXPEDIENTE 3058-98.
9. El hecho de haber el procesado (quien
iba premunido de arma punzo cortante)
interceptado al agraviado, inrindole
cortes en diferentes partes del cuerpo, no
congura el delito de coaccin, por cuanto la
accin dolosa no fue realizada para obligar al
agraviado a hacer lo que la ley no manda ni
para impedirle hacer lo que ella no prohbe
EJECUTORIA SUPREMA DEL 14 DE
ABRIL DE 1998. EXPEDIENTE 36146-1997.
CUSCO.
10. La solicitud hecha por los ronderos
campesinos a los agraviados en el sentido
que les acompaaran al domicilio de uno de
estos ltimos, a efectos de ser interrogados,
por ser ello cotidiano en la zona ante la
comisin del delito de abigeato, debe ser
analizada en el contexto y facultades de
defensa y cooperacin que el artculo 149 de
la Constitucin Poltica del Estado y la Ley N
24561 otorgan a las rondas campesinas
EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE
MARZO DE 1998 EXPEDIENTE 4382-97.
PIURA.
11. En autos no existe prueba suciente
que determine la culpabilidad de los acusados
por delito de coaccin, al no presentarse las
actas de asamblea de ronda campesina,

donde se les habra obligado a los agraviados

a suscribir un compromiso de pago de dinero
a favor de la ronda; existiendo en todo caso
duda al sostenerse que un efectivo policial
arranc los folios del libro de actas; por lo que
es procedente absolver al procesado de los
cargos imputados.
EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE
SEPTIEMBRE DE 1997 EXPEDIENTE 582997. HUARAZ.
12. Al tener los hechos su origen en
desavenencias surgidas entre los miembros
de una asociacin de inquilinos, donde tanto
acusados como agraviados son los mismos,
es procedente declarar la nulidad de la
sentencia que declara fundada la excepcin
de prescripcin y reformndola absolver al
procesado de la acusacin scal.
EJECUTORIA SUPREMA DEL 06 DE
NOVIEMBRE DE 1996 EXPEDIENTE 91995-B. LIMA.
13. La conducta de la procesada es
atpica por delito de coaccin, por cuanto la
discusin suscitada entre ella y la agraviada,
no obstante la violencia ejercida, est
desprovista del elemento subjetivo especco
de este tipo penal, el mismo que consiste en el
querer restringir su libertad, no admitindose
el dolo eventual como elemento del tipo
subjetivo.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6309-97.

83

14. Resulta arreglado a ley el

sobreseimiento de la instruccin por delito
de coaccin, al suscitarse el supuesto de
hecho al calor de una fuerte discusin entre
el procesado y la agraviada, debido a un
reclamo airado de aqul por un perjuicio
causado a su vivienda
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6309-97.
15. La resistencia ofrecida por los
pobladores y otros funcionarios ediles que
impidi que el Alcalde tomara posesin de su
despacho, por la forma y circunstancias que
cmo sucedieron los hechos no congura los
elementos del tipo penal de coaccin, tanto
ms si el denunciante el da de los hechos se
aperson con efectivos policiales.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 03 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE
8189-97.
16. Al no probarse en autos que el
encausado haya coaccionado a la agraviada,
existiendo tan slo la sindicacin directa de
aquella sin que medie otro elemento de prueba
idnea que corrobore tales imputaciones, no
est acreditado el delito, ms an si entre las
partes existen desavenencias por motivos de
herencia.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS

SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 31 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
5869-97.
17. Los actos imputados consistentes
en impedir el ingreso del agraviado a su
local comercial, adoptados por acuerdo de
asamblea de propietarios y como mecanismos
de presin para el pago de cuotas de
mantenimiento, no resulta un hecho punible,
pues el inculpado slo se limit a cumplir con
un acuerdo de asamblea suscrito entre otros
por el agraviado
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6633-1997.
18. Siendo esto as, y admitido por el
agraviado que se negaba a pagar el costo
del mantenimiento de las cuatro tiendas que
conduca por considerarlo excesivo, queda
en evidencia que la acusada () al negarle
el ingreso al socio moroso solo se limit a
cumplir con un acuerdo de asamblea por lo
que su conducta no es punible, tanto ms si
aparece de fojas ciento catorce que dicho
acuerdo fue suscrito, entre otros por el
agraviado
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS
SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE
6633-1997.

84

X.

CONCLUSIONES FINALES

De las bases dogmticas alcanzadas, y

asimismo atendiendo a nuestra realidad
fctico-jurdica, podemos concluir lo
siguiente:

Que, la coaccin es un ilcito que

afecta la libertad individual de las personas,
suponiendo un ataque a su libertad y asimismo
a su libre determinacin, adoptndose para
ello por el agente- una accin anulatoria de
la voluntad de la vctima, cuya libertad queda
supeditada a la del agresor; siendo que
dicha resolucin criminal ha deber sido con
el empleo de violencia o de amenaza como
mtodo de intimidacin.

Que, tanto la violencia y/o la amenaza

empleada con nes coaccionadores, debe ser
idnea y capaz de doblegar la voluntad del
agente, con la nalidad de obligarlo a hacer lo
que la ley no manda o impedirlo hacer lo que
ella no prohbe, vale decir que la violencia
ejercida debe haberse realizado con nes
de coaccionar al sujeto pasivo, y no as con
el animus laedendi o intencin de lesionar,
puesto en dicho supuesto el ilcito deber
reconducirse al de Lesiones. Por otro lado, la
amenaza debe ser de tal magnitud que cause
un temor mrbido al agraviado, de tal suerte
que anule completamente la voluntad del
mismo y con ello realice las actuaciones que el
sujeto agente le conmine, obviamente dentro
de los alcances del artculo 151 del Cdigo
Penal, pues en otro supuesto estaramos
frente a la autora mediata.

Que, tanto los insultos aislados, las

miradas insidiosas y/o cargadas de lascivia,
las amenazas irrealizables, los piropos con

nes distintos a un cortejamiento, los cortes

injusticados de servicio de luz y agua
(arrendador > arrendatario), el cambio de
cerradura o su inutilizacin, el desinar los
neumticos de un automvil, las lesiones
acompaadas de amenazas e injurias sin el
animus de coaccionar-; son conductas que
en buena cuenta no conguraran el delito de
coaccin, en razn a que dichas amenazas
o violencia efectuadas deben de haber sido
sucientes y capaces de vencer la voluntad
de la vctima, y con ello, obligarla a realizar
algo no prohibido por la ley o impedirla a
hacer lo que ella no proscribe, atendindose
adems que en algunos casos si bien es cierto
las conductas pueden impedir una actuacin
voluntaria de una persona, pero no pueden
equipararse en modo algunos a las violencias
ejercidas directamente sobre la misma,
salvo que el agente conozca que ejerciendo
violencia sobre ello lograr condicionar el
actuar del agraviado, y ste experimente
ostensiblemente esta doblegacin.

En gran parte de las denuncias

presentadas ante el Ministerio Pblico por
quienesseconsideranagraviadosdesteilcito
penal, estn relacionadas a circunstancias
que lejos de tipicarse en un hecho punible
contra la libertad personal coaccin-, estn
enmarcadas a un bien jurdico diferente a l,
tal es as que el comn denominador de los
hechos materia de delacin son aquellos que
versan sobre simples amenazas, lesiones
que no aparejan intencin o voluntad de
coaccionar, injurias, etc. Que ms bien su
campo de proteccin desemboca en los
delitos contra la vida el cuerpo y la salud,
y aquellos que tutelan el honor de las
personas; en tal sentido, la generalidad es
que dichas denuncias, tras la investigacin
scal efectuada conlleve irremediablemente

85

en un archivo de la misma. Lo cual si bien es

recurrido al Superior en grado, ste en su gran
parte ha conrmado dichas disposiciones
de no formalizacin de la investigacin
preparatoria, siendo sus fundamentos
los relacionados a que no existen en la
investigacin desplegada ni mucho menos
en los elementos de conviccin acopiados, y
aportados por las partes, circunstancias que
hagan advertir la presencia de los elementos
objetivo y subjetivo del tipo penal; dado a
que si bien podran existir las amenazas en
su caso-, stas de acuerdo a la descripcin
objetiva que aparece en el artculo 151 del
Cdigo Penal, y dada su construccin bifronte
que mantiene en su corpus un antecedente
y consecuente, la amenaza y la violencia
quedaran reducidas al antecedente, ergo,
si el tipo penal se completa y opera cuando
ambas partes inescindibles se fusionan, en
el presente caso, recin se materializara
cuando el sujeto agente utilizando dicha
violencia o amenaza obligue a otro a hacer
lo que la ley no mande o le impida hacer lo
que ella no prohbe, siendo recin en dicho
estadio cuando se vera completada o
integrada la estructura de la norma, y con ello
su operatividad jurdica. En sentido contrario,
si faltara el consecuente o consecuencia
jurdica, que esta referida a que la amenaza
o violencia empleada haya sido capaz de
someter o doblegar la voluntad del agraviado
con el n de que haga lo que la ley no manda
o que no realice lo que ella no prohbe,
nicamente se lograra advertir la existencia
de dichas amenazas, e incluso de lesiones,
pero que ambas no han sido sucientes
e idneas para controlar y subordinar la
voluntad del agraviado en la direccin
sealada por el tipo penal en estudio, y con
ello su direccionamiento al campo de la
atipicidad.

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PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial
San Marcos. Edicin 1998. Lima Per.

87

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER
SECIGRISTA DE LA FISCALA SUPERIOR PENAL TRANSITORIA DE CHICLAYO

I.

PRELUDIO

entro de la reminiscencia de las

diferentes escuelas de derecho penal
podemos dilucidar entre las teoras
clsicas y las llamadas teoras modernas,
en estas ultimas, la principal dicotoma
radicaba en los elementos integrantes de
la infraccin penal, se discuta sobre todo la
ubicuidad del dolo y la culpa, posteriormente
este debate fue aplacado por la teora
nalista postulada por el emrito maestro
alemn HANS WELZEL, quien diseo el
sistema penal que actualmente predomina
en Alemania, Espaa y por antonomasia
tambin en el Per.
No obstante el mencionado sistema penal
se viene degradando con el advenimiento
de los aos y el cambio constante de la
sociedad, por ejemplo ya ha dejado de
aceptarse el ontologismo de la teora de
Welzel, es decir que el derecho penal
vincule con determinadas estructuras
ontolgicas de la realidad al legislador y
al aplicador jurdico en forma absoluta, ya
que ello carece de valoraciones referida
a cuestiones de ecacia o cuestiones de
poltica criminal1.
Debido a lo mencionado en supra es que
han tomado una trascendencia superlativa
los sistemas funcionalistas, los cuales han
acogido el esquema del nalismo pero,
sus diversos elementos no los interpretan
como que vienen dados al derecho penal,
sino como algo que debe construirse
precisamente a partir de la funcin del
1
2

derecho penal. Los principales impulsores

de este nuevo sistema son: CLAUS ROXIN
Y GNTER JAKOBS, ambos alumnos del
conspicuo maestro Hanz Welzel.
CLAUS ROXIN quien es el autor que
tiene mayor inuencia, el cual deende un
funcionalismo moderado, admite que hay
que tener en cuenta los nes y las funciones
del derecho penal en la construccin de los
conceptos, pero con lmites.
Para el conspicuo maestro GUNTER
JAKOBS, quien representa la manifestacin
extrema del funcionalismo, no hay ningn
limite externo del derecho penal, sino que
todos los conceptos hay que construirlos a
la medida de las funciones que el derecho
penal desempea, basando su teora en
un funcionalismo radical donde como l
mismo expresa la norma toma vigencia
sobreponindose a los bienes jurdicos, a los
cuales rinde pleitesa la teora nalista2.
Escudriando la lnea radical del sistema
funcional del maestro de la universidad
de Bonn encontramos una teora muy
peculiar para nuestros das, en el cual
presumiblemente vivimos en un estado
social y democrtico de derecho, y los
derechos fundamentales, as como el
respeto de la dignidad del ser humano
son el objetivo comn de todo Estado, nos
estamos reriendo al denominado derecho
penal del enemigo.
Dentro del derecho penal del enemigo
el principal cuestionamiento ucta en la
proposicin de recortar u omitir ciertos

WELZEL ,Hans: Causalidad Y Accin ,traduccin de Finzi,con prologo de HS VIDAL .EDICIONES AGUILAR Madrid ,1999
JAKOBS, Gunter : La Imputacin Objetiva En Derecho Penal ,traduccin de MANUEL CANCIO MELI ,Editora jurdica Grijley ,1997

88

derechos fundamentales a los llamados

enemigos (personas que por reiterancia
delictiva se han apartado de la ley), as
como tambin prescindir de garantas
procesales para estos enemigos, el
presente ensayo se enfocar en esbozar los
principales aspectos de la teora de Jakobs
desde mi humilde posicin de estudiante
universitario y discpulo acadmico de mi
maestro Enrique Morales Saldaa.
II.

FINALIDAD DEL DERECHO PENAL

De merituar cualquier texto o manual

de derecho penal llegamos a la conclusin
que la nalidad del derecho penal es la
proteccin de bienes jurdicos tutelados por
la ley mediante la sancin de las acciones
humanas consideradas por el legislador
como delitos y de esa manera, procurar
una ordenada convivencia social3.
De esta nocin surge que con el
Derecho Penal se pretende proteger
aquellos intereses que la sociedad
considera relevantes de acuerdo a su
idiosincracia (vida, libertad, propiedad,
orden y seguridad pblicas, el normal
y transparente desenvolvimiento de la
Administracin Pblica, etc.) a travs de
la represin, o sea, el castigo al infractor.
El Derecho Penal es esencialmente
represivo3. Acta cuando el dao ocasionado
por el delito ya est consumado, as como
tambin representa la forma de control social
formal o jurdica por excelencia, control a
travs de la ley penal y cuya actuacin es
posterior a las otras modalidades de control
social no formales o no jurdicas, tales
como las pautas de conductas derivadas
de instancias familiares, educativas,

culturales,
profesionales,
religiosas,
polticas, econmicas, etc. De all deviene,
el carcter de ultima ratio del Derecho
Penal, que comprende que la represin
penal slo debe funcionar cuando han
fracasado las dems barreras protectoras
del bien jurdico, previstas en otras ramas
del ordenamiento jurdico.4
III. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO
El derecho penal del enemigo
(Feindstrafrecht) que propone el maestro
GNTER JAKOBS, en contraposicin
al derecho penal de los ciudadanos
(Brgerstrafrecht) ha recibido una letana
de crticas por parte de la mayora de los
doctrinarios en materia penal, quienes
incluso han llegado a calicarlo como un
neonazi, vesnico y hasta enemigo del
galantismo jurdico, debido al planteamiento
extremista de ste renombrado doctrinario
y actualmente calicado como el kiser
del derecho penal contemporneo por los
grandes aportes en cuanto a la imputacin
objetiva y otros addemdum al derecho
penal.
Es de precisar que parte de estas crticas
vienen precisamente del eximio maestro
CLAUS ROXIN quien cuestiona a GNTER
JAKOBS por que ste no establece lmites
a aquello que legtimamente puede ser
castigado5 y por este motivo fcil podran
castigarse los actos que a su criterio el
legislador considere delitos ya que no se
establece mrgenes ni lmites de actuacin
poltico criminal.

La teora postulada por el conspicuo

JESCHECK, Hans - WEINGEN, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traduccin de Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 2.
NEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 Edicin actualizada por Spinka y Gnzalez, Lerner, Crdoba, 1999, pp. 15 y 17.
5
ROXIN, Claus: Derecho penal parte general tomo I Fundamentos .La Estructura De La Teora del delito , EDICIONES CIVITAS SA 1997
4

89

maestro GNTER JAKOBS denominada

derecho penal del enemigo, es el tinglado
terico basado en la organizacin de
un orden poltico criminal, en el cual se
restringen ciertos derechos fundamentales
y garantas procesales, a quienes con
su constante accionar delictivo niegan
la existencia del derecho y se dirigen en
contra de todo ordenamiento jurdico para
desestabilizarlo y destruirlo, a estos sujetos
el autor los considera como enemigos.
El referido maestro propone el Derecho
penal del enemigo en oposicin al derecho
de los ciudadanos, segn este autor, el
enemigo es un individuo que, mediante
su comportamiento individual o como
parte de una organizacin criminal,
ha abandonado el Derecho de modo
supuestamente duradero y no slo de
manera incidental; es alguien que no
garantiza la mnima seguridad cognitiva de
su comportamiento personal y maniesta
ese dcit a travs de su conducta, por
lo que el trnsito del ciudadano al
enemigo se ira produciendo mediante
la reincidencia, la habitualidad, la
reiterancia y la profesionalidad delictiva
hasta llegar nalmente a la integracin en
organizaciones criminales debidamente
estructuradas.
As mismo, se habla de la aparicin de
un sustento doctrinal que nos muestra
la existencia de un Derecho penal de
doble direccin: con garantas para las
personas y sin garantas para las nopersonas, es decir enemigos, para estos
ciudadanos considerados como enemigos
se les aplicara penas mas duras, trato
excepcional, incluso se le suspenderan
algunos derechos y garantas procesales,
6
7

por ejemplo
la detencin se podra
prolongar mas de lo permitido por la ley,
a consecuencia del comportamiento del
sujeto que acta apartado del derecho,
adems a estos delincuentes se les
desconoce toda condicin de persona y se
le reduce a una cosa membretada como
enemigos de la sociedad, los mismos que
deben ser eliminados segn la concepcin
del citado autor.
IV. CONSIDERACIONES
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

DEL

Escudriando la obra del Profesor

GNTER JAKOBS podemos ver una clara
inclinacin a la obra de JEAN JACOBO
ROSSEAU6 sobre la teora del contrato
social la cual adopta la tesis propuesta por
el lsofo THOMAS HOBBES, quien esbozo
la hiptesis de un estado de naturaleza en
el que el hombre viva libre pero estaba en
guerra constante contra el propio hombre,
siendo cada uno enemigo del otro y viviendo
todos en miedo, desorden, desgobierno,
desconanza y el terror7. De all es que
parte precisamente la teora que: Para vivir
en sociedad, los seres humanos acordaron
un Contrato o Pacto social implcito, que
les otorgaba ciertos derechos a cambio de
abandonar la libertad de la que dispondran
en estado de naturaleza. Siendo as, los
derechos y deberes de los individuos las
clusulas del contrato social, y el estado
la entidad creada para hacer cumplir con
el contrato. Del mismo modo, los hombres
pueden cambiar los trminos del contrato
si as lo desean; los derechos y deberes no
son inmutables o naturales. Por otro lado,
un mayor nmero de derechos implica
mayores deberes; y menos derechos,
menos deberes.

JEAN JACOBO ROSSEAU: El Contrato Social. ediciones cultura peruana ,LIMA 2002
Referencia hecha por ROSSEAU en su obra el Contrato Social, pagina 181.

90

Es por ello que si cada hombre cede parte

de su libertad para vivir en forma pacca,
esto no se cumplira si existen ciertos
individuos que apartados de este contrato
se dedican a delinquir y causar desorden,
tal y como lo concepta el excelentsimo
Filsofo Inmanuel Kant, quien sostiene que
si se puede vivir en estado de naturaleza
y sin integrarse al pacto social sino
simplemente fuera de el. En este sentido
quien no se somete o se autoexcluye del
pacto no respeta un mandato jurdico
natural a priori que le obliga a abandonar
el estado de naturaleza .Y se aparta del
contrato infringiendo las normas que
gobiernan a la sociedad. En tal sentido este
sujeto que se aparta del ordenamiento
jurdico vivira en un estado de naturaleza
donde se retrotraera a la concepcin del
estado salvaje, por lo tanto la sociedad
necesita defenderse de estos individuos,
es por eso que Jakobs le da como una de
sus caractersticas al derecho penal del
enemigo el addemdum (aditamento) de un
derecho a la legitima defensa esbozando lo
siguiente:
Cuando un sujeto arremete contra otro
con la intencin de lesionarlo gravemente,
el agredido tiene derecho a defenderse,
incluso matando al que lo agredi y
esta conducta no es considerada delito
de homicidio, pues el agresor pierde el
derecho a la vida con su propia conducta.
El sujeto que se convierte en enemigo
se ha autoexcluido del sistema, es decir,
pierde derechos8, sin embargo estos
derechos nicamente los puede perder por
una sancin sujeta a un debido proceso
ms no antes de ser procesado y el Estado
no puede cercenar derechos a las personas
8

porque los derechos son inherentes a las

personas, en tal orden de ideas la teora
del Derecho Penal del enemigo lo nico
que hace es darle una cierta distincin a
los delincuentes habituales contra quienes
se les podr restringir ms derechos que
a una persona que delinque por primera
vez, siempre de acuerdo al ordenamiento
jurdico, por ejemplo la prisin preventiva,
la incomunicacin y otros, los mismos
que actualmente se aplican pero que no
estn debidamente regulados en la norma
objetiva.
V. ASPECTOS NEGATIVOS DE SU
APLICACIN.
Todos conocemos las posibles avant
la lettre (las consecuencias) de la
concepcin doctrinaria de Jakobs respecto
a la aplicacin indiscriminada y legalizada
del
denominado derecho penal del
enemigo, en cuanto a la restriccin de
derechos fundamentales y el recorte de
garantas procesales para quienes dirijan
sus conductas a negar la legitimidad del
ordenamiento jurdico y en procura de su
destruccin se les atiza el derecho penal
del enemigo, no obstante algo que me
sorprende es que el denominado derecho
penal del enemigo se aplica actualmente
en todos los estados y como bien lo dice el
maestro Jakobs l lo nico que ha hecho es
darle esa denominacin y plasmarlo en una
teora, ya que desde hace muchos aos se
aplica indiscriminadamente esta clase de
procedimientos que conguran tinglado
terico denominado derecho penal del
enemigo, verbigracia en los Estados Unidos
de Norteamrica la CIA (Agencia Central
de Inteligencia) ha utilizado satlites,
equipos de interceptacin telefnica,

Exgesis hecha por GUNTER JAKOBS durante una conferencia en la Universidad Catolica Andrs Bello De Caracas ,Venezuela .2006

91

tcnicas para el espionaje, tortura y

muchas otras tcnicas en contra de los
derechos fundamentales de las personas
consideradas como delincuentes, inclusive
despus del execrable y reprochable
atentado acaecido en la ciudad de NEW
YORK el 11 de setiembre del ao 2001, el
cual culmin con la destruccin total de
las torres gemelas del WORLD TRADE
CENTER y se caus la muerte de miles de
personas, el presidente absolutista George
W. Bush promulg la llamada ley patriota,
donde segn l se aplicaban los principios
del derecho penal del enemigo, permitiendo
realizar detenciones a discrecionalidad de
la polica sin ningn mandato judicial, as
como interrogatorios prolongados sin la
presencia del representante de la legalidad,
incomunicar a los detenidos, prolongar
la detencin ms all de lo permitido por
las leyes y otras tcnicas que permitieran
la captura de los responsables de ese
inexorable atentado contra la sociedad
norteamericana, sin embargo el resultado
de esta poltica de estado fue la detencin
injusticada de miles de musulmanes, toda
vez que la polica detena a toda persona
con rasgos tnicos musulmanes sin tan
siquiera averiguar si stos detenidos
tenan relacin con el atentado, con
esta ley se revivi la poca siniestra
del Ku Klux Klan (KKK), as mismo ello
tom un protagonismo paroxista con lo
acontecido en la crcel de Guantnamo
en Cuba donde los soldados americanos
utilizaron tratos asaz inhumanos con los
detenidos musulmanes mediante tcnicas
crueles de interrogatorio y tortura que
causaron la muerte de treinta personas
y otras se suicidaron a consecuencia de
los interrogatorios, as como los soldados
obligaron a que muchos detenidos se auto

inculparan a consecuencia de los abusos

que eran vctimas.
Otro caso que se podra considerar como
una equvoca aplicacin del derecho penal
del enemigo son los sucesos acontecidos
en la poca del gobierno de ALBERTO
KENYA FUJIMORI FUJIMORI, cuando se
aplicaron polticas de estado destinadas
a vulnerar el derecho a la vida de muchos
presos terroristas, en afn de cumplir un
objetivo, el cual era expiar el terrorismo en
el Per aplicando el apotegma de NICOL
MAQUIAVELO, respecto que el n justica
los medios y as se cometieron muchos
abusos contra terroristas, los que no lo eran
y contra opositores al gobierno etreo.
Como podemos ver esta es una
aplicacin indebida y errnea del derecho
penal del enemigo, como mencione en
supra uno de los principales escollos
de la teora de GUNTER JAKOBS es la
omisin de establecer lmites a la potestad
punitiva del estado, toda vez que como
bien establece Claus Roxin un derecho
penal bien delimitado pudiera solucionar
los problemas de la criminalidad, y para
ello el legislador debe trabajar como un
hbil arquitecto, cuyo ocio es oponerse a
las direcciones ruinosas de la gravedad, y
mantener las que contribuyen a la fuerza del
edicio, en palabras de Cesare Bonesana,
el Marqus de Beccaria, expresadas ya en
el siglo XVIII.
Ahora bien, como esboc ut supra el
derecho penal del enemigo ya se aplica
en muchos estados y el maestro Jakobs lo
nico que hace es darle esa denominacin
al tinglado teorico materia del presente
trabajo, pero con lo que discrepo totalmente

92

es la condicin que se le da al ser humano

por el hecho de apartarse de la legalidad, en
palabras de GRACIA MARTIN contrariando
la posicin de KELSEN, menciona que la
condicin de persona no la da la norma
sino que esa condicin es inherente
al ser humano por ser tal9, mxime si
desde Hace siglos el hombre ha luchado
incansablemente por lograr el auente de
conseguir el respeto de la dignidad del ser
humano, ser reconocido como persona y
tratado como ser humano, pero lo que a
mi parecer GNTER JAKOBS comete un
grave error al disgregar a los ciudadanos
en personas y no personas o enemigos, ya
que los degrada y reduce nicamente a una
cosa o a un objeto tratado como enemigo
de la sociedad.
Si bien esta teora va destinada a personas
se han apartado del orden jurdico y se
han reorganizado en grupos terroristas,
narcotrco, redes de pornografa,
psicpatas sexuales, etc. Por el hecho de
cometer delitos no se les puede privar de
su condicin de personas, ms an no se
lograra de ningn modo expiar el delito si
es que no se atacan las causas, es decir la
gnesis de la criminalidad, por ejemplo en el
terrorismo en muchas de la oportunidades
es impulsado por las injusticias reinantes
en la sociedad y lo nico que anhelan es
modicar esa realidad mediante el uso
de las armas, o quin comete un robo o
hurto para conseguir con qu alimentarse,
por eso como alguna vez dijo Juan Pablo
II, antes de atacar el terrorismo hay que
atacar las causas que lo alimentan10.
Una vez escuche que un docente le hizo
a una alumna de primer ciclo la siguiente
interrogante si pudieras cambiar el

mundo, qu cambiaras? Ella le respondi:

cambiaria la idiosincrasia de las personas,
esa frase que parece tan sencilla tiene un
signicado muy complejo, toda vez que la
forma de ser de nosotros no es la de ayudar
a los dems sino de destruirlos o hacer
caso omiso a las injusticias, especialmente
nuestros gobernantes, quienes no tienden
a aplicar un derecho penal preventivo sino
muchas veces vindictivo11, aumentando de
esa manera la inseguridad y la desconanza
de la sociedad en sus estructuras polticas,
es por ello precisamente que los estados
tienen que implementar polticas criminales
destinadas a atacar las causas de la
criminalidad, garantizando los derechos
fundamentales y no como plantea GUNTER
JAKOBS vulnerando derechos, contrario
sensu no sera una poltica criminal de
Estado sino seria una criminal poltica de
Estado.
CONCLUSIONES
Si bien esta teora va destinada a personas
se han apartado del orden jurdico y se
han reorganizado en grupos terroristas,
narcotrco, redes de pornografa,
psicpatas sexuales, etc. Por el hecho de
cometer delitos no se les puede privar de
su condicin de personas, ms an no se
lograra de ningn modo expiar el delito si
es que no se atacan las causas, es decir la
gnesis de la criminalidad, en tal sentido
nuestros gobernantes deberan aplicar un
derecho penal preventivo y no un derecho
penal vindictivo, en el cual incrementan
desproporcionalmente las penas acorde
con los sucesos de la realidad nacional.

El derecho penal del enemigo es una

GRACIA MARTIN, Lus: Consideraciones Criticas Sobre El Actualmente Denominado Derecho Penal Del Enemigo, revista electrnica de ciencia penal y criminologa .pag 45
.fecha de publicacin: 07/02/2005.
10
Frase pronunciada por Juan pablo II en el vaticano ,2002
11
Vengativo

93

concepcin doctrinal que actualmente se

aplica en todos los Estados sin un sustento
legal, por lo que un derecho penal del
enemigo bien delimitado podra solucionar
la creciente criminalidad en nuestro pas.

GRIJLEY .2006.

NEIRO, Ana Luisa: La Lucha Contra

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1999.

94

IL FATTO E LINTERPRETAZIONE
MICHELE TARUFFO

Universit di Pavia

Sommario :
1. Alcune premesse. 2.
Il fatto. 3. Quale fatto? 4. Quale
decisione?
*********
1. Alcune premesse.

n tema cos difcile ed impegnativo

richiederebbe unanalisi ben pi
ampia ed approfondita di quella che
possibile svolgere in questa sede. Tenter
dunque di toccare sinteticamente alcuni
aspetti rilevanti del tema, articolando il
discorso in alcune premesse, due problemi
e un tentativo di conclusione. Mi scuso sin
dora per il fatto che dovr dire alcune cose
senza avere la possibilit di giusticarle in
modo adeguato.
Una prima premessa riguarda la
teoria del sillogismo giudiziale, che
tuttora viene evocata quando si parla di
interpretazione della legge da parte del
giudice nellambito della decisione. Essa
stata certamente una pia illusione (come
hanno sottolineato Fiandaca e Musco), ma
stata anche qualcosa di pi e di diverso:
stata una descrizione in ogni tempo e in
ogni ordinamento inattendibile sia della
formulazione della decisione giudiziaria, sia
della sua giusticazione nella motivazione
della sentenza. I giudici non hanno mai
ragionato per sillogismi e tanto meno per
catene di sillogismi- e nessuna motivazione
davvero riducibile ad un sillogismo o
ad una catena di sillogismi. Allora, per,
bisognerebbe spiegare come mai una
descrizione cos priva di rispondenza con

la realt sia stata cos popolare per lungo

tempo, dallIlluminismo sino ai nostri
giorni, e sia stata seguita ed elaborata
da processualisti di grande rilievo come
Friedrich Stein, Rocco, Carnelutti e
Calamandrei. E difcile pensare che essi
non si rendessero conto della sostanziale
inattendibilit descrittiva di questa teoria.
Si pu ipotizzare, invece, che mentre
presentavano in termini descrittivi il
ragionamento del giudice come strutturato
in uno o pi sillogismi, essi stessero in realt
prescrivendo ci che il giudice avrebbe
dovuto fare per formulare correttamente
la decisione o per giusticarla in modo
adeguato. In sostanza, si trattato e si
tratta, per chi ancora vi fa riferimento, di una
ideologia, di una immagine di buon giudice
proposta come modello di riferimento per i
giudici reali. Il buon giudice, secondo questa
teoria, una macchina per sillogismi
priva di discrezionalit e quindi priva di
creativit, oltre che non arbitraria: , in
sostanza, la bocca che pronuncia la parola
inanimata della legge di cui aveva parlato
Montesquieu, e da questa parola inanimata
che della legge, non del giudice- deriva le
conseguenze che determinano la decisione
nei casi concreti.
Una seconda premessa riguarda
linterpretazione delle norme. In proposito
esiste quello che pu ormai considerarsi
un luogo comune, secondo il quale il
signicato delle disposizioni normative
opera dellinterprete, ed linterprete
che sceglie di volta in volta il signicato
che attribuisce al testo. In proposito,

95

ed in termini cos generali, esiste una

signicativa convergenza di orientamenti
dottrinali sotto altri aspetti diversi, da
Kelsen a Tarello, da Viola e Zaccaria
ad Umberto Eco. Il punto fondamentale
comune di questi orientamenti, che qui
vale la pena di sottolineare, consiste nel
concepire lattivit dellinterprete come
scelta del signicato da attribuire al
testo. Questa scelta, diceva gi Kelsen,
avviene nellambito delle interpretazioni
valide della norma di cui il giudice (pi in
generale: linterprete) si occupa; in termini
pi generali ma analoghi, Eco svolge una
difesa del senso letterale del testo, ma
congura linterpretazione come una
scelta che linterprete compie nellambito
dei signicati accettabili di esso.
In questa prospettiva la tesi dworkiniana
della one right answer appare chiaramente
come unastrazione priva di rispondenza
con quanto avviene nellinterpretazione del
diritto, in particolare quando il giudice a
porla in essere: il giudice erculeo non esiste,
e non esiste nessuna norma per la quale si
possa congurare una sola interpretazione
corretta. Dallaltro lato, si pu osservare
che lermeneutica ha dato contributi
decisivi ad una concezione dinamica della
interpretazione come determinazione del
signicato delle norme. Per quanto qui
interessa, peraltro, si pu fare riferimento
allermeneutica come metodo, mentre
avrei gravi perplessit rispetto allontologia
gadameriana, e preferirei evitare di fare i
conti con lo spettro di Heidegger. Anche
la scacchiera innita o il differimento
innito di Derrida mi sembrano metafore
che alludono ad un gioco intellettuale ne
a se stesso, ma che non hanno nessun
fondamento e nessuna utilit sotto il prolo

del metodo di cui un interprete concreto

deve servirsi per individuare davvero
i signicati normativi applicabili per la
soluzione di controversie reali.
La terza premessa muove dalla
distinzione che occorre fare tra
interpretazione ed applicazione della
norma: il fatto emerge con particolare
evidenza quando si parla della decisione
giudiziaria, e quindi opportuno concentrare
lattenzione sulla interpretazione decisoria,
come la chiama Guastini, o operativa, come
la chiama Ferrajoli. E di fronte al giudice,
invero, che il fatto svolge una funzione
decisiva quanto allattribuzione alla norma
del signicato applicabile nel caso concreto,
e quindi determina la scelta interpretativa
di cui ho fatto cenno pocanzi. Mentre
linterprete pu limitarsi a stabilire quali
sono i signicati validi ed accettabili di una
disposizione normativa, loperatore pratico,
ed in particolare il giudice, deve andare
oltre e stabilire quale tra questi signicati
riferibile ai fatti del caso concreto. In questo
senso si pu dire che il fatto ha un ruolo
centrale e determinante nellambito della
interpretazione della norma: le norme si
applicano a fatti e i giudici decidono sulla
base dei fatti ai quali debbono applicare le
norme. Come tra i tanti- ha detto Engisch,
il caso concreto a determinare il signicato
della norma.
Questa constatazione pu apparire
banale, ma per qualche aspetto rilevante.
Per un verso, spesso gli hard cases sono
hard nei fatti ma sono easy per quanto
attiene alle norme che vengono applicate,
sicch il vero problema della decisione
quello dellaccertamento del fatto pi
che quello dellinterpretazione della

96

norma riferibile al caso. Per altro verso, il

rapporto tra il fatto e la norma pu essere
assai complesso e problematico, come ha
chiarito la metafora dellocchio che va pi
volte dal fatto alla norma e dalla norma
al fatto, usata dallEngisch dei Logische
Studien. Ci che qui interessa sottolineare
che il rapporto dialettico tra norma e
fatto comincia dal fatto, non dalla norma:
per cos dire, nella dinamica della decisione
giudiziaria il fatto viene prima della norma,
il punto di partenza del ragionamento
decisorio. Adottando una prospettiva
ermeneutica si potrebbe dire che il fatto
costituisce il primo e fondamentale
elemento della precomprensione da cui
muove linterpretazione: essa nalizzata
ad individuare un signicato applicabile al
fatto (o meglio: a stabilire quale tra i possibili
signicati si riferisce meglio al fatto), ed
quindi ovvio che sia il fatto il criterio-guida
dellintera operazione interpretativa. Se
si pensa allinterpretazione secondo le
metafore del circolo ermeneutico o della
spirale ermeneutica di cui parlano vari
autori, da Hassemer a Fiandaca, bisogna
tuttavia mettere in evidenza che nellambito
della decisione giudiziaria il circolo o la
spirale non partono dal nulla e non si
autogenerano: il problema interpretativo
nasce dal fatto su cui verte la decisione,
e il fatto determina linizio e la direzione
in cui si muoveranno il circolo e la spirale
ermeneutica.
In proposito si pu osservare che queste
metafore sono molto suggestive in quanto
mettono in luce la dinamica, il movimento
che caratterizza lattivit interpretativa, e
quindi segnano la crisi denitiva dei modelli
di tipo sillogistico. Tuttavia esse presentano
un limite non trascurabile, determinato

dalla
circostanza
che
focalizzano
lattenzione sullinterpretazione della
norma e sulla complessit del ragionamento
interpretativo, ma per certi versi lasciano
in ombra pur non negandolo- il ruolo del
fatto, e con ogni probabilit non chiariscono
alcuni aspetti rilevanti del ragionamento
del giudice. Si pu allora far riferimento ad
un diverso modello di tale ragionamento,
che chiamerei del trial and error, oppure
della abduzione e verica. Questo modello
ha come aspetto essenziale il controllo
di ipotesi, e pu articolarsi in una catena
pi o meno lunga di passaggi: una ipotesi
relativa al fatto si controlla mediante
unipotesi sul signicato della norma che a
quel fatto viene riferita; a sua volta, lipotesi
sul signicato della norma si verica in
base allipotesi sul fatto. Queste ipotesi
si modicano di volta in volta in base
alla verica, e il procedimento continua
scartando tutte le ipotesi che ogni volta non
vengono confermate, no a che si giunge
ad una ipotesi di fatto che corrisponde alla
protasi della norma interpretata in una
determinata ipotesi. Si tratta del momento
in cui il fatto si pu sussumere nella
norma, che risulta interpretata in base
al fatto e quindi pu essere applicata ad
esso. Per quanto riguarda la formulazione
delle ipotesi interpretative della norma,
sempre determinate di volta in volta da
ipotesi sul fatto, si pu parlare seguendo
anche qui Umberto Eco- sia di abduzione
ipocodicata, che porta alla scelta di
una regola preesistente nel sistema,
sia di abduzione creativa, che consiste
nella invenzione di una regola nuova. In
altri termini, pu accadere che il giudice
scelga uno dei signicati della norma gi
consolidati (in dottrina o in giurisprudenza,
o in entrambe), ma pu anche accadere che

97

il giudice individui un signicato nuovo

della norma se entro i limiti dei signicati
accettabili- questo signicato consente di
applicare quella norma a quel fatto.
2. Il fatto.
Nelle considerazioni che precedono
ho assunto per semplicit una nozione
generica di fatto, ma ora necessario
esaminare alcuni problemi che sorgono
appena si abbandoni un livello cos
generico di discorso e si tenti di intendere
come si presenta il fatto nel contesto
del processo, e sotto il prolo del rilievo
che esso riveste nellinterpretazione della
norma ai ni della decisione conclusiva.
In proposito vale la considerazione
apparentemente banale, ma ricca di
implicazioni problematiche, che il fatto non
entra nel processo (salve eccezioni molto
particolari) nella sua materialit empirica,
per lovvia ragione che esso si vericato
prima e al di fuori del processo, e non
normalmente ripetibile o direttamente
percepibile. In altri termini, il fatto entra
nel processo sotto forma di enunciati che
lo descrivono, o pi spesso- sotto forma
di insiemi ordinati di enunciati, ossia di
narrazioni. Da questo punto di vista il
processo pu essere interpretato come un
insieme di narrazioni che vengono costruite
e proposte da soggetti diversi e da diversi
punti di vista, ossia dagli avvocati, dai
testimoni, dai consulenti tecnici e innedal giudice.
Una caratteristica importante delle
narrazioni giudiziali che esse non sono
pre-date o precostituite al processo. Al
contrario: esse vengono costruite dai

diversi soggetti che nel processo narrano

fatti, e sono dunque il risultato di complesse
attivit di composizione della narrazione,
per molti aspetti simili alle attivit con cui
uno scrittore compone la narrazione di
una vicenda in un romanzo. Le modalit
principali di questa costruzione delle
narrazioni sono state analizzate in modo
assai approfondito dal famoso psicologo
Jerome Bruner, che insieme al giurista Tony
Amsterdam ha svolto una analisi di grande
interesse relativa proprio alla costruzione
delle narrazioni giudiziali. Sono cos
emerse le modalit speciche di questa
costruzione, come il riferimento inevitabile
alle categorie (come spazio, tempo,
causa) che consentono di interpretare la
realt, limpiego di scripts che delineano
vicende stereotipiche, e agli strumenti
della persuasione retorica. Sotto un prolo
diverso ma complementare William
Twining ha analizzato come le stories
che si raccontano nel processo si fondino
sullo stock of knowledge che costituisce il
contenuto del senso comune (o di quella
che Eco chiama enciclopedia media),
e quindi facciano spesso riferimento a
proverbi, pregiudizi, miti e tradizioni, ossia
a molte pseudo-nozioni prive di un reale
contenuto conoscitivo. Inoltre, Frederick
Schauer ha mostrato come spesso il
ragionamento giuridico, quando riguarda i
fatti, faccia riferimento a generalizzazioni
o a quasi-generalizzazioni spurie, nel
senso che si fondano su stereotipi o
addirittura su puri e semplici pregiudizi.
Accenno soltanto ad un punto che non
posso sviluppare ulteriormente ma che
rilevante per il processualista: la nozione
di massima desperienza coincide con
molti contenuti dello stock of knowledge
di cui parla Twining e con molte delle

98

generalizzazioni (incluse quelle spurie) di

cui parla Schauer, con la conseguenza che
molte massime si rivelano in realt prive
di qualunque validit conoscitiva.
Il ricorso alle nozioni del senso comune
e alle massime desperienza ha lulteriore
caratteristica di indirizzare la costruzione
delle narrazioni, e in particolare di quelle
giudiziali, sui binari di ci che luomo
medio dotato di cultura media tende a
considerare normale o a lui familiare,
poich secondo il senso comune ci che
normale o appare familiare tende ad essere
condiderato come attendibile, ed anzi come
veritiero. Ci crea il problema che sulla
scorta di Nassim Taleb potremmo chiamare
del Cigno Nero, ossia della situazione in cui
si verica lassolutamente improbabile, il
difcilmente immaginabile, ma che per
accade effettivamente. Lidea del Cigno
Nero evidentemente impopolare perch
sfugge agli strumenti conoscitivi offerti dal
senso comune, secondo il quale il cigno
normale bianco. Questo crea per un
problema rilevante, in quanto accade non
di rado che il fatto che si tratta di accertare
in un processo sia un Cigno Nero, ossia
un evento anormale ed imprevedibile.
In una situazione di questo genere la
costruzione di una narrativa giudiziale
si rivela particolarmente difcile, poich
si tratta di rendere attendibile ci che
non appare credibile sulla base del senso
comune e delle massime desperienza che
ne descrivono il contenuto.
Tuttavia queste non sono le sole
difcolt che riguardano la determinazione
del fatto nel contesto del processo. Vale
infatti la pena di segnalare almeno altri due
problemi.

Il primo problema riguarda la circostanza

di cui si fatto cenno pocanzi- che
nel processo vengono in gioco varie
narrazioni dei fatti della causa. Da un lato,
va considerato che esse sono diverse nei
contenuti, ossia nelle modalit con cui il
fatto viene narrato, poich esse provengono
da soggetti narranti diversi, ognuno dei
quali presenta la propria versione del fatto.
Vale la pena di tener presente quello che
dicono autori cos diversi come Susan Haack
e Jorge Luis Borges, ossia che dello stesso
fatto possono darsi innite versioni vere e
quindi si pu aggiungere- anche innite
versioni false, sicch in concreto non vi da
stupirsi se soggetti diversi, che nel processo
svolgono ruoli profondamente diversi,
narrano diversamente la stessa vicenda di
fatto. Cos, ad esempio, in un processo civile
la narrazione allegata dallattore diversa
dalla narrazione del convenuto (poich
altrimenti non vi sarebbe controversia) e
la narrazione nale del giudice pu essere
diversa da entrambe, dato che il giudice
non vincolato a scegliere una delle due
versioni fornite dalle parti.
Dallaltro lato, le varie narrazioni sono
diverse anche sotto il prolo di quello che
si potrebbe denire come il loro status
epistemico. Le narrazioni allegate dalle parti
hanno una pretesa di verit, poich nessun
avvocato sano di mente allegherebbe un
fatto dicendo contestualmente che falso,
ma non sono vere nel senso proprio del
termine. A parte il fatto che lavvocato
(almeno in Italia, ma lo stesso accade in
molti ordinamenti) non ha un effettivo
dovere di verit, va considerato che le
narrazioni allegate dagli avvocati delle
parti non sono altro che ipotesi formulate

99

sui fatti della causa. Esse possono essere

vere (almeno una di esse) o possono essere
false (possibilmente anche entrambe), e
la loro verit o falsit verr stabilita dal
giudice solo alla ne del processo, ma
nch ci non accade esse rimangono al
livello di ipotesi. La narrazione fatta da un
testimone ha pure una pretesa di verit,
perch anchessa potrebbe essere falsa,
ma si tratta di una pretesa in certo senso
rafforzata rispetto alle narrazioni allegate
dalle parti, se non altro perch il testimone
ha lobbligo penalmente sanzionato di dire
la verit. Inne, la narrazione dei fatti che
il giudice svolge nella sentenza non ha
una semplice pretesa pi o meno fortedi verit, ma veritiera nel senso che il
giudice afferma di aver accertato quei fatti
in quel modo sulla base delle prove che
per cos dire- vericano lipotesi, in quanto
giusticano la scelta di quella narrazione,
a preferenza delle altre narrazioni
possibili, come tendenzialmente meglio
approssimata alla realt dei fatti di cui si
tratta. Naturalmente il giudice decide sui
fatti in base allo standard di prova che vige
nel singolo processo, sicch nel processo
penale il fatto vero se risulta provato al
di l di ogni ragionevole dubbio (qualunque
cosa signichi questa formula), mentre
nel processo civile il fatto vero se la
narrazione di esso pi probabile che no
(qualunque cosa signichi questa formula),
ma rimane il fatto che la narrazione del
giudice vera in quanto provata.
Il secondo problema attiene, per cos
dire, alla qualit delle narrazioni giudiziali.
Nella prospettiva del narrativismo radicale
(rappresentato ad esempio da Jerome
Bruner e da Bernard Jackson) lanalisi
riguarda i requisiti che una narrazione deve

presentare per essere buona, ossia per

risultare persuasiva agli occhi dei destinatari.
Pi precisamente, essi fanno riferimento
esclusivamente alla bont della story che
viene raccontata. Ci non costituirebbe un
problema di particolare rilevanza se non fosse
che la prospettiva del narrativismo radicale
muove dalla premessa che esistano soltanto
narrazioni, ed esclude che si possa porre
sensatamente la questione della eventuale
corrispondenza delle narrazioni alla realt
dei fatti che vengono narrati. Questo
implica peraltro ladozione di una premessa
ontologica molto impegnativa, che ricorda
il sin troppo citato aforisma di Nietzche per
cui non esistono fatti, solo interpretazioni.
Il narrativista dice, in sostanza, che non
esistono fatti, solo narrazioni.
Se si adotta questa premessa in termini
generali, e la si applica anche al contesto
del processo, ne risulta che esso diventa
interpretabile esclusivamente come un
gioco dialettico che si svolge attraverso
le narrazioni svolte dai vari protagonisti
del gioco processuale, il quale termina
con la scelta, da parte del giudice, della
narrazione pi buona, ossia della
narrazione che risulta retoricamente pi
efcace in quanto appare pi persuasiva
secondo i canoni della normalit, della
familiarit e della coerenza narrativa,
che attribuiscono maggiore credibilit ad
una narrazione piuttosto che ad unaltra.
Tuttavia una prospettiva di questo genere
appare particolarmente poco convincente,
per varie ragioni.
Da un lato, rimarrebbe da spiegare a
che cosa servano le prove in un processo
concepito esclusivamente come un gioco
di narrazioni. Una spiegazione possibile

100

sarebbe nel senso di congurare i mezzi

di prova come strumenti di persuasione
retorica piuttosto che come tecniche per
la raccolta di informazioni sui fatti della
causa. Nella letteratura sulle prove non
mancano opinioni di questo genere, ma
non appare condivisibile la prospettiva
secondo la quale le prove non servirebbero
alla ricerca e alla dimostrazione della verit
dei fatti, ma soltanto a creare nella mente
del giudice una persuasione, una credenza
rispetto ad essi. Nella migliore delle ipotesi
si potr riconoscere che in questo modo si
descrive la nalit con cui gli avvocati si
servono delle prove, ossia come strumenti
nalizzati a provocare una decisione
favorevole ai rispettivi clienti. Invece,
per quanto riguarda specicamente la
decisione del giudice sui fatti della causa,
difcile ammettere che si tratti solo del
frutto di una persuasione retorica, e non
abbia nulla a che vedere con la funzione
epistemica delle prove.
Dallaltro lato, una prospettiva
rigorosamente narrativistica implica di
ritenere che la decisione giudiziaria non
abbia nulla a che vedere con laccertamento
della verit dei fatti e che il processo debba
soltanto premiare come se si trattasse
di un concorso letterario- la storia
narrativamente migliore. Vi sono varie
ragioni per non condividere una prospettiva
di questo genere: la ragione principale alla
quale qui posso solamente accennare-
che la giustizia della decisione dipende
dal vericarsi di varie condizioni, una delle
quali che i fatti vengano accertati in modo
veritiero, poich nessuna decisione giusta
se la norma si applica ai fatti sbagliati.
Daltronde, per chi adotta come si fa in

queste pagine- una prospettiva losoca di

tipo realista (sia pure con tutte le cautele
critiche del caso) ha senso affermare che
non esistono solo narrazioni buone o cattive
sotto il prolo della loro qualit appuntonarrativa, ma esistono anche narrazioni
vere e narrazioni false. Il realista ammette
che questa distinzione abbia senso in
generale, e quindi abbia senso anche a
proposito delle narrazioni giudiziali, e
tende a ravvisare il criterio discretivo che
permette di separare le narrazioni vere
dalle narrazioni false nella corrispondenza
delle narrazioni alla realt dei fatti che
descrivono.
Mentre al di fuori del processo pu
accadere che interessi la bont delle
narrazioni ma non interessi la loro
veridicit, come accade ad esempio nella
lettura di un romanzo, nel processo accade
il contrario: la decisione deve fondarsi
su una narrazione vera, se in essa si deve
applicare validamente la norma che regola
il caso ai fatti della causa. Per cos dire, nel
processo interessano le narrazioni buone
soltanto se sono vere; le narrazioni buone
ma false non servono, ed anzi vanno evitate.
Anche una cattiva narrazione, che pu
vericarsi quando non tutti i fatti risultano
provati, accettabile, purch i fatti che la
compongono si siano davvero vericati
nella realt. Non si pu ngere, cio, che
un fatto non provato sia vero solo perch
ci gioverebbe alla coerenza, e quindi alla
persuasivit, della narrazione.
Se si tien conto di quanto si ora
osservato, si pu ricongurare il circolo o
la spirale ermeneutica come un complesso
gioco dialettico tra narrazioni fattuali e
interpretazioni della norma che si assume

101

come regola del caso. Peraltro, le narrazioni

dei fatti costituiscono ipotesi che possono
variare nel corso del processo ad esempio
man mano che si acquisiscono informazioni
attraverso i mezzi di prova- ma che sono
sottoposte ad uno specico procedimento
di trial and error: ogni narrazione si pu
infatti considerare come una ipotesi
sottoposta a conferma probatoria, sicch
una narrazione ipotetica viene scartata se
falsicata (in quanto non viene confermata
o viene confermata lipotesi contraria) e
viene invece presa in considerazione se
confermata dalle prove.
Dunque le ipotesi narrative sui fatti della
causa entrano in un duplice gioco dialettico:
da un lato il fatto entra in correlazione
dialettica con la norma, e nello stesso
tempo le ipotesi sul fatto sono sottoposte
a controllo sulla base delle informazioni
acquisite attraverso le prove. Il gioco
termina, con la decisione nale, quando
una ipotesi fattuale veritiera (buona o
cattiva che sia sotto il prolo narrativo)
pu essere ricondotta (sussunta) entro
una valida interpretazione della norma che
si applica al caso.
3. Quale fatto?
Come ho gi accennato, un problema
rilevante che riguarda la denizione del
fatto nel contesto del processo che
del medesimo evento si pu dare una
indenit variet di descrizioni, vere e false.
Quindi non solo il fatto consiste in realt di
narrazioni che lo riguardano e che vengono
costruite ad hoc da vari soggetti, ma queste
narrazioni sono in realt il frutto di selezioni
che questi soggetti compiono nellambito
della innita variet e indenibilit del reale.

In altri termini: ogni volta che un soggetto

costruisce la narrazione di un evento o di
una vicenda non pu narrare tutto levento
o tutta la vicenda, ma deve scegliere ci
che ritiene meritevole di essere narrato.
Linnita variet di biograe vere dello
stesso uomo, di cui parla Borges, deriva dal
fatto che vi sono inniti modi di selezionare
nelle innite circostanze della vita di un
uomo- quelle che di volta in volta si decide
di narrare.
Lo stesso problema si pone nellambito
del processo. Non solo in esso emergono
solo alcune narrazioni costruite da alcuni
soggetti, ma ognuna di queste narrazioni
il frutto di una selezione che il suo autore
compie individuando le circostanze che
debbono essere narrate e lasciando fuori
dalla narrazione innite circostanze che non
vengono prese in considerazione. Allora
il nucleo centrale del problema riguarda
lindividuazione del criterio in funzione del
quale si opera la selezione.
Si dice comunemente che nel processo
questo criterio costituito dalla
c.d.rilevanza giuridica del fatto: la norma
di cui si ipotizza lapplicazione come regola
del caso in altri termini- che funziona come
criterio in base al quale si determinano le
circostanze che debbono essere narrate.
Questo luogo comune non del tutto privo
di senso, ma non risolutivo. Da un lato,
infatti, nelle narrazioni processuali non
entrano solo i fatti che in base alla norma
risultano essere giuridicamente
rilevanti, ma anche fatti che non sono
giuridicamente rilevanti ma vengono
narrati perch sono logicamente rilevanti,
in quanto possono essere utili come

102

premesse da cui trarre inferenze intorno

alla verit o falsit degli enunciati che
riguardano fatti giuridicamente rilevanti (si
pensi agli indizi o alle fonti di presunzione
semplice). Il riferimento a questi fatti
integra e completa la narrazione relativa
ad un fatto giuridicamente rilevante, ma la
loro selezione non avviene con riferimento
alla norma, bens con riferimento al
fatto giuridicamente rilevante che si
individuato in base alla norma: per dirlo
sinteticamente, un indizio un indizio
ossia un fatto secondario logicamente
rilevante- se si pu ipotizzare che esso
costituisca la premessa per una inferenza
probatoria che abbia come conclusione un
fatto principale. In caso contrario, non
si tratta neppure di un indizio: si tratta di
una circostanza che non merita di essere
narrata.
Dallaltro lato, la norma funziona
come criterio per la selezione dei fatti
giuridicamente rilevanti soltanto dopo
essere stata interpretata, con la conseguenza
che diversi signicati assegnati alla norma
possono determinare lindividuazione di
diversi fatti giuridicamente rilevanti in
riferimento ad ognuna delle interpretazioni
ipotizzabili. Tuttavia, come si detto in
precedenza, la norma viene interpretata
sulla base del fatto, ed anzi sulla base della
narrazione (o delle narrazioni) del fatto,
e nello stesso tempo linterpretazione (o
le interpretazioni) della norma determina
(o determinano) la selezione dei fatti che
vengono narrati. Si instaura in questo modo
un circolo forse ermeneutico, ma che ha
molte probabilit di essere vizioso.
Una possibile via di uscita da questo
circolo consiste nel pensare che la

rilevanza del fatto da narrare non derivi

primariamente dal riferimento alla norma
(interpretata) che si user come regola del
caso, ma derivi soprattutto dallattribuzione
di autonoma importanza a particolari
circostanze, che quindi si deniscono come
rilevanti di per s, ossia in riferimento
a giudizi di valore di carattere sociale,
morale, politico o economico. In base a
giudizi di questo genere si individuano
anzitutto i fatti che meritano di essere
narrati nellambito di un processo: solo in
un secondo momento si tratta di stabilire
se vi una norma o una interpretazione di
una norma- che, per cos dire, si adatta
a questi fatti attribuendo ad essi una
qualicazione giuridica. Dunque: prima si
stabilisce che una circostanza rilevante
in base a criteri di valore metagiuridici,
e poi quella circostanza viene denita
come giuridicamente rilevante in base
a qualche interpretazione di una norma.
Ragionando in questo modo opportuno
sottolineare- ossia avendo prima scelto
il fatto, pu accadere che la conseguente
interpretazione cognitiva della norma,
ossia lindividuazione dei suoi signicati
che si considerano pacicamente validi ed
accettabili sino a quel momento, sia portata
al limite, e quindi si nisca per adottare
una interpretazione minoritaria, marginale
o dubbia. Pu anche accadere, per, che
anche questa esplorazione dei signicati
riconosciuti ma meno comuni della norma
non sia sufciente: in questo caso, bisogna
passare alla interpretazione creativa,
ossia allindividuazione di signicati nuovi
della norma, la cui congurazione allora
determinata direttamente dal fatto dalla
cui importanza extragiuridica si sono prese
le mosse.

103

Questo modo di procedere , in realt,

molto pi comune e frequente di quanto
possa sembrare a prima vista. La categoria
del danno esistenziale solo un esempio
recente di invenzione di un tipo di danno
che prima non esisteva allinterno del
campo di applicazione della responsabilit
aquiliana, ma che stato riconosciuto come
pregiudizio autonomamente risarcibile
a partire dal momento in cui dottrina
e giurisprudenza hanno cominciato a
ritenere che quel pregiudizio rilevante
sotto il prolo individuale e socialedovesse essere qualicato giuridicamente
come danno risarcibile. E chiaro, in questa
vicenda, che la valutazione extragiuridica
del pregiudizio venuta prima della sua
qualicazione giuridica, e che si trattato di
una interpretazione decisamente creativa
delle norme del codice civile che prevedono
la responsabilit da fatto illecito. Ma gli
esempi possono essere innumerevoli:
basta pensare a tutte le norme a fattispecie
aperta, come ad esempio (ma non solo)
quelle che contengono clausole generali
o concetti indeterminati, ossia a tutte le
norme che per essere applicate richiedono
una eterointegrazione, per avere situazioni
delle quali il signicato della norma viene
determinato di volta in volta in relazione a
fatti la cui rilevanza prima di tutto sociale,
morale, economica o politica.
Limportanza delle circostanze del
caso concreto viene sottolineta in
modo particolarmente intenso, e quasi
esclusivo, da varie correnti della losoa
giuridica postmoderna, dal femminismo
alla critical race theory, secondo le quali
la decisione giudiziaria dovrebbe essere
essenzialmente particolaristica, nel senso
che dovrebbe prendere in considerazione

solo le circostanze particolari del caso,

come ad esempio la razza o il genere dei
protagonisti. Peraltro, anche loso del
diritto come Neil MacCormick hanno
contestato la concezione richiamata in
precedenza, secondo la quale la selezione
dei fatti rilevanti avverrebbe in base a
schemi normativi astratti (che sarebbero,
a seconda dei casi, maschilisti, razzisti, o
comunque formali e troppo lontani dalla
realt concreta dei fatti che hanno dato
luogo alla controversia). Dunque non si
dovrebbe far riferimento a modelli normativi
generali e astratti, e si dovrebbero prendere
in considerazione soltanto i particulars del
caso specico. Orientamenti come questi
sono cerrtamente apprezzabili in quanto
danno luogo a comprensibili polemiche
antiformalistiche
(antimaschiliste,
antirazziste) e mettono in crisi i modelli
tradizionali
di
decisioni
derivate
dallapplicazione meccanica di norme
generali, spesso fondate su pregiudizi
consolidati e incapaci di rispecchiare valori
ed esigenze che sono invece rilevanti dal
punto di vista etico, sociale o politico.
Tuttavia essi incontrano alcune difcolt
non trascurabili.
Da un lato, essi niscono col dare
per scontato ci che non , ossia che si
conoscano tutte le circostanze del fatto
di cui si tratta, il che non a ragione della
innita variet del reale e della innita
variet delle possibili descrizioni di tale
fatto; oppure presuppongono che si sappia
a priori quali sono le crcostanze che
debbono essere selezionate come rilevanti,
il che implica un evidente circolo vizioso, in
assenza di criteri riconoscibili di selezione. Il
tutto si riduce allora al richiamo a prendere
in considerazione alcune circostanze che

104

come si detto pocanzi- si ritengono

particolarmente importanti sulla base di
criteri metagiuridici di valutazione.
Dallaltro
lato,
una
concezione
radicalmente
particolaristica
della
decisione giudiziaria porta a concepire la
giustizia della decisione esclusivamente in
termini di equit del caso concreto: ogni
caso singolo ha i suoi particulars che lo
deniscono e lo distinguono da qualunque
altro caso concreto, e la decisione
dovrebbe essere modellata esclusivamente
sulle peculiarit di ogni caso specico.
Peraltro, una concezione di questo genere
contrasta apertamente con lesigenza di
universalizzabilit della regola di decisione
che viene applicata, come garanzia di uguale
trattamento dei casi simili e di esclusione
dellarbitrio soggetttivo del giudice insito in
ogni decisione caso per caso.
Tuttavia, mentre la versione radicale
della concezione particolaristica non
pare giusticata, nelle sue versioni pi
ragionevoli, e tali da non escludere il
riferimento alle norme di diritto che regolano
il caso, questa concezione importante in
quanto sottolinea che limportanza sociale,
morale o politica dei fatti rappresenta
un criterio rilevante e necessario per la
selezione delle circostanze che si prendono
in considerazione: in questo senso, invero,
che il fatto cos determinato pu orientare
lattivit interpretativa del giudice nel senso
di attribuire alla norma un signicato giusto,
e non solo un signicato formalmente
valido e logicamente accettabile.
4. Quale decisione?
Queste considerazioni hanno preso

le mosse dalla constatazione della

inattendibilit del tradizionale modello
sillogistico della decisione giudiziaria, ed
hanno tentato di sottolineare alcune delle
difcolt e delle questioni che sorgono
quando si prende in considerazione
linevitabile importanta che il fatto ha
nellinterpretazione della norma che ad
esso viene applicata. A questo punto si
tratta di vedere se linterpretazione della
legge destinata a risolversi senza rimedio
in un pulviscolo caotico di decisioni
particolaristiche, ognuna delle quali fa
storia a s e non ha nessuna connessione
con le altre, o se tutto si risolve in una
semiosi illimitata che rinvia allinnito il
gioco delle interpretazioni, ovvero se sia
possibile immaginare un nuovo modello di
buon giudice e di buona decisione. Forse
una indicazione in questo senso possibile,
non per nel senso della costruzione di
un modello logico formale da sostituire al
modello sillogistico, quanto piuttosto nel
senso di indicare alcune condizioni che
dovrebbero essere rispettate per decidere
bene.
Una prima condizione si individua
considerando
che
lapertura
verso
la
dimensione
ermeneutica
dellinterpretazione non implica che il
processo rinunci allaccertamento della
verit dei fatti. Al contrario: il fatto vero in
quanto provato che indirizza nella direzione
giusta linterpretazione operativa della
norma. Ne deriva allora la necessit di porre
in atto i controlli che sono indispensabili
per laccertamento della verit, in ordine
alle prove, al loro impiego corretto, alla
razionalit della loro valutazione e alla
validit logica ed epistemica delle inferenze
probatorie. Ci non viene meno se come

105

si fatto pi sopra- si parla di narrazioni e

non di fatti empirici: possibile, ed anzi
necessario nel processo, far riferimento a
narrazioni vere e non soltanto a descrizioni
narrativamente persuasive.

nale.
Bibliograa essenziale

Una
seconda
condizione
si
individua considerando che lapertura
verso
la
dimensione
ermeneutica
dellinterpretazione non implica la
rinuncia alla razionalit del ragionamento
giudiziario. Anche sotto questo prolo
emerge la necessit di controlli adeguati,
che rinviano ai canoni della logica della
giusticazione: ne deriva la necessit
di motivazioni complete e coerenti,
logicamente strutturate attraverso lo
svolgimento di buone ragioni capaci di
giusticare sia laccertamento dei fatti
sulla base delle prove, sia linterpretazione
delle norme secondo i canoni della
interpretazione normativa.

Borges, J.L., Otras inquisiciones, Madrid

1998.

Inne,
il
riconoscimento
della
natura
inevitabilmente
creativa
dellinterpretazione non implica la
rassegnazione allarbitrariet e alla
indifferenza delle scelte operate dagli
interpreti ed in particolare dai giudici.
Come si tentato di mostrare, si
possono individuare criteri riconoscibili
e condivisibili che servono a controllare
il fondamento delle scelte, sia che esse
riguardino la selezione dei fatti rilevanti,
sia che riguardino lindividuazione
dellinterpretazione giusta delle norme. Si
tratta da un lato, ancora una volta dei canoni
dellermeneutica giuridica e del rispetto
dei limiti dellinterpretazione, e dallaltro
lato della verica della congruenza tra il
fatto (accertato) e la norma (interpretata)
come premesse giusticate della decisione

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107

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIN JUDICIAL

ANLISIS DE DOS CASOS:2

RAL CHANAM ORBE2

Pues cuando tenemos necesidad de argumentar es porque

debemos resolver un problema a como es el mundo, o bien
respecto a cmo debemos comportarnos en l.
Manuel Atienza3

la argumentacin lgica. La mayutica

griega al contacto de la retrica romana,
dio contenido al derecho romano que se
expres en la resolucin de controversias
a travs de la argumentacin jurdica, cuyo
mximo exponente fue Cicern.

1) Razonar es poder explicar la

validez de un argumento, este es a su vez,
una composicin de ideas lgicas .Para
expresar el pensamiento se requiere de
un lenguaje que sea coherente, cuyos
signicados puedan fundamentar con
precisin ideas4. En sntesis: razonar es
pensar lgicamente.

Ha escrito Francisco Novoa: Desde

joven tuvo Cicern gusto y acin por la
losofa: pero durante mucho tiempo no
vio en ella ms que un medio de ampliar su
cultura de orador y de ejercitar su mente
en las agudezas de la argumentacin6.

En el caso especico del razonamiento

judicial, prima el pensamiento lgico,
incorporndose las normas como limites
y como guas5 (3) de la argumentacin.
Los griegos con Scrates y Aristteles
crearon el dialogo mayeutico, en tanto
Cicern y Quintiliano perfeccionaron
la retrica o arte de la elocuencia y la
persuasin.
Scrates el maestro de la conversacin,
ideo un sistema de razonamiento, que
por medio del dialogo estimulaba la
comprensin de los participantes de
un coloquio, basado en un conjunto de
preguntas que buscaban hacer resaltar

Este antiguo sistema de pensar y

resolver los conictos humanos, fue
actualizado originalmente por el lsofo
alemn Theodor Wiegew (1907) en su
texto Tpica y jurisprudencia, donde
actualiza el razonamiento aristotlico
sosteniendo que la labor jurisdiccional
se basaba en tres elementos: interpretar,
argumentar y motivar; as, la motivacin
seria los argumentos lgicos y jurdicos
aplicados para resolver una controversia a
travs de una sentencia clara y congruente.
Esta lgica jurdica ser continuada por
el lsofo belga Chaim Perelman (19121984), cuando en 1976 public su tratado
argumentativo Nueva retrica, donde
sostiene que el papel de la lgica jurdica
es pasar de las abstracciones normativas al
derecho concreto, que se expresa a travs

ste artculo se hizo con la colaboracin de Ivn Quispe Aquije

Abogado y catedrtico universitario. Posee los grados de bachiller, magster y doctor por la UNMSM. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica. Posee
Postgrado en Derechos Fundamentales por la Universidad Complutense de Madrid, en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca y en Derecho Constitucional
Comparado por la Universidad de Zaragoza, Espaa. Diplomado en Polticas Pblicas por la George Washington University, EE. UU. Es Profesor Principal en la Universidad de
San Marcos, Instituto de Gobierno, Acadmica de la Magistratura, y el CAEN. Es consultor de la Enciclopedia Jurdica Omeba de Argentina, investigador de la Ctedra Garrigues
de la Universidad de Navarra de Espaa. Ha publicado una docena de libros sobre su especialidad entre los que destaca su Diccionario Constitucional (siete ediciones) y su
Constitucin Comentada (cinco ediciones). Es director de la Revista Abogados.
3
Atienza, Manuel: El derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 190.
4
Atienza, Manuel: Ibid, p. 332
5
En la filosofa del lenguaje contemporneo se acostumbra a distinguir el sentido de las expresiones lingsticas de su fuerza. El sentido de una expresin lingstica viene dado
por los constituyentes de dicha expresin que lo asocian con un estado de cosas determinando. La fuerza vienen dada por los constituyentes de la expresin que fijan una
determinada significacin convencional a la expresin Moreso, Jos Juan y Vilajosana, Josep Mara: Introduccin a la Teora del Derecho, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, Barcelona, 2004, p.62.
6
Cicern y Seneca: Tratados morales, estudio preliminar Francisco Novoa, W.M. Jackson, New York, sptima edicin, 1974, p. XVI.
2

108

de las sentencias (vistos, resultados,

considerandos, puntos resolutivos). Un
fallo es nueva, retrica, interpretacin
y aplicacin, que hoy se le denomina
cartesianamente argumentacin, de all el
ttulo original del libro de Perelman.
Actualmente la argumentacin jurdica
es una de los ms importantes instrumentos
del razonamiento jurdico, desarrollado
tericamente por Alexy, Taruffo, Prieto
Sanchis y Atienza, entre otros. La teora
de la argumentacin es pieza central
para justicar y/o criticar las decisiones
judiciales.
2) Ante la relevancia que la
argumentacin jurdica ostenta en la
actualidad, es necesario establecer las
razones que han motivado y motivan
dicha importancia. En base a ese objetivo,
partiremos de la descripcin puntual de
dos casos en los que nos ser fcil apreciar
la riqueza del dominio de la argumentacin
jurdica.
2.1) Caso 1 (Derecho al plazo razonable
Expediente 3509-2009-PHC/TC).
El General Walter Chacn, procesado por
delitos contra la Administracin Pblica
desde el ao 2000, presenta una demanda
de hbeas corpus alegando vulneracin
al derecho a ser procesado dentro de un
plazo razonable o sin dilaciones indebidas.
Nuestra Constitucin no tiene una mencin
expresa de tal derecho; sin embargo, de
ello no se deduce eso que no exista en
el sistema jurdico un derecho con ese
nombre, puesto que el TC hace ya un tiempo
dijo que el derecho al plazo razonable
forma parte del derecho al debido proceso
contenido en el artculo 139, numeral 3 de la

Constitucin. De esa forma, las instancias

judiciales cuando someten a una persona
a un proceso judicial- se deben pronunciar
dentro de un plazo razonable.
El Tribunal Constitucional (TC) fall
declarando fundado el hbeas corpus y
orden la exclusin del General Chacn
del proceso, es decir, dictamin que en
este caso: a) Se violo el derecho al plazo
razonable y b) Que el Estado ya no puede
seguir ejerciendo su ius puniendi.
Nunca antes el TC haba establecido
una consecuencia de esa magnitud: el
contenido de la sentencia implica -de alguna
manera- la construccin jurisprudencial de
una nueva causal de extincin de la accin
penal. El artculo 78 del Cdigo Penal
establece que la accin penal se extingue
por muerte del procesado, prescripcin,
amnista, autoridad de la cosa juzgada,
entre otras causales. No se congura en
el Cdigo Penal una causal de extincin
de la accin penal por la violacin del
derecho al plazo razonable, ste nuevo
derecho a una tutela judicial efectiva se
ha incorporado por la va jurisprudencial.
Hay que hacer abstraccin y decir que el
TC ha establecido que la consecuencia de
la violacin del derecho al plazo razonable
es la imposibilidad de que la persona siga
siendo procesada.
2.2) Caso 2 (Conicto de derechos:
Intimidad Vs. Persecucin penal Expediente 815-2007 PHC/TC)
Este caso proviene de la Corte Penal
de Huaral, lugar donde ya se encuentra
vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Se
trata de un hbeas corpus presentado por

109

una persona a quien se le imputa el delito

de violacin. Luego del ultraje la vctima es
encontrada, la polica realiza una prueba
de reconocimiento con los sospechosos y
la seorita reconoce a uno de ellos. En la
escena del delito se encuentra semen.
El artculo 211 del Nuevo Cdigo permite
el examen corporal de imputado. El juez
de la investigacin preparatoria puede
ordenar dicho examen siempre que el delito
merezca una pena mayor de 4 aos, aun sin
consentimiento del imputado; la vigencia
de esta norma solo est condicionada a que
no se produzca un dao grave para la salud
del imputado. Es as que a una persona
con la nalidad de esclarecer un hecho la
pueden obligar a someterse a inspecciones
corporales: pruebas de ADN, anlisis de
sangre, etc. con la nalidad razonable de
esclarecer un hecho. De esta forma, al
imputado de este caso se le exige que se
someta a la extraccin de semen.
El imputado present un hbeas corpus
sosteniendo que era una intervencin
desproporcionada en su integridad fsica
y su intimidad, adems de que corra un
riesgo su salud al podrsele transmitir
alguna enfermedad en los hospitales
pblicos.
En base a ello, el Tribunal se vio obligado
a hacer una ponderacin y asumi que se
trataba de un conicto entre intimidad y
persecucin penal: a decir del Colegiado,
el objetivo ltimo de la medida de
intervencin en la intimidad, lo constituye
no dejar impune la comisin de un delito,
y, en consecuencia garantizar el inters
pblico en la investigacin del delito, bien
jurdico que en denitiva merece atencin

por parte del Estado.

El Tribunal declar infundada la demanda
y determino el sacricio del derecho a la
intimidad e integridad fsica del imputado
cuando hay sospecha fundada de que sea
el autor de un delito, otorgando as un
mayor grado de relevancia a la persecucin
penal en relacin al derecho fundamental a
la intimidad.
3) Estos dos casos demuestran
un aspecto relevante y caracterstico
del derecho de nuestros tiempos:
la construccin de Derecho, va
argumentacin, por parte de los jueces. En
tiempos de la mera codicacin el Derecho
consista en una suerte de normas que
preexisten a las situaciones fcticas; de esta
forma los operadores solo aplicaban ese
derecho preexistente: era un conjunto de
reglas abstractas y generales que intentan
ser un parmetro para resolver conictos
que ocurran despus de la creacin de
dichas reglas (el derecho preexiste al
caso: regla bsica del derecho de la mera
codicacin).
4) La
particularidad de ambos
casos consiste en que en dichos casos el
derecho no preexiste totalmente: se tiene
que construir, elaborar y concretar. En
el primer caso (plazo razonable), si no
fuera por los elementos del hecho no se
podra congurar cuando realmente se
ha atentado contra el derecho y bajo qu
circunstancias se puede determinar que
efectivamente hay una vulneracin del
derecho al plazo razonable: si no fuera por
el ejercicio argumentativo del juez, que
se basa en los elementos que estn en la
conguracin del hecho, por los datos

110

relevantes que aparecen en el caso, no se

podran establecer consecuencias prcticas
de ese derecho al plazo razonable.

poder construir respuestas razonadas

y adecuadas a los casos pertinentes,
generando justicia y paz social.

En el mismo sentido, en el segundo caso

(presunto delito de violacin), en abstracto
no se podra denir ese conicto entre
intimidad y persecucin penal: intimidad
del imputado y el derecho a la persecucin
penal del Estado para averiguar quin
cometi el delito.

6) Se podra decir asimismo que hay

un derecho por autoridad y un derecho
por razones. Ser de autoridad cuando
conamos que la ley en abstracto nos da
respuesta para todo en general. Ejemplo
tpico: en el derecho penal todos tienen que
conar en el legislador. Sin embargo, hay
que entender que el derecho de razones se
ha apoderado de nuestro sistema jurdico
contemporneo, hoy en da no se puede
aceptar un derecho por mera autoridad,
por mera invocacin del poder, uno no
podra decir la ley dice as, la ley es
dura pero es la ley; esos argumentos
justicativos no son vlidos en el estado
constitucional porque si una determinada
ley es irrazonable se torna inexplicable
ante principios fundamentales sostenidos
por razn. Hay un ejemplo que se repite en
manuales de razonamiento jurdico: antes
se conaba exageradamente en el derecho
de autoridad, pues se consideraba que
vencer la autoridad del derecho en base a la
razn era muy peligroso para la seguridad
jurdica. El ejemplo es: un hombre va a un
restaurante en Pars y encuentra un letrero
que dice prohibido perros. Uno puede
creer en la autoridad del derecho (en este
caso derecho- regla) y confa en el derecho,
pensando que no puede ser desaado. Sin
embargo, un da llega un hombre ciego
con un perro gua (el perro lazarillo son
los ojos del hombre), aplicando la norma
en abstracto, solo a l se le permitira
acceder al restaurante. Existe una norma
de derecho pblico donde se seala que
no se puede discriminar en restaurantes,
sin embargo, sino no se permite el acceso

Esos derechos solo han podido salir a la

luz por la argumentacin del juez, por los
datos que el juez ha introducido en el caso,
por la forma como los ha concebido, por
la manera como ha interpretado textos
legislativos contenidos en el Cdigo Penal
y en el Cdigo Procesal Penal.
5)
En otras palabras, si no hubiera
sido por la capacidad argumentativa del
juez, el derecho no hubiera sido posible
de evidenciarse en estos dos casos; y
esta es una caracterstica comn y ms
importante del derecho de estos tiempos:
no es un derecho que preexiste al caso. Es
un derecho que argumentativamente se
construye de cara a cada controversia y
esto hace que sea relevante el aprendizaje
de la argumentacin jurdica por parte
de los hombres de leyes. De esta forma
la aplicacin del Derecho (por ejemplo
que hacer en relacin a la tenencia del
menor, que hacer frente al incumplimiento
de un contrato, etc.) se formula en
abstracto; intentar dar respuesta creativa
a casos concretos, es menos relevante
actualmente; el reto, el compromiso, la
exigencia del derecho de estos tiempos
es aprender a argumentar: dependiendo
de nuestra capacidad reexiva vamos a

111

al perro tampoco entrara el ciego, con

criterio irrazonable no se permite el ingreso
del hombre ciego: se congurara as un
supuesto de discriminacin a las personas
con discapacidad: Uno tendra que decir
la ley es la ley, es dura pero es la ley, o uno
tendra que ceder a la razn? subyacente.
Pueden haber buenas razones para
cuestionar la certeza de esta ley?

A veces, si. Uno puede derrotar la

certeza, la incertidumbre de los enunciados
legislativos; cuando ello es posible,
hablamos de un derecho que no se sostiene
por la autoridad sino por la razn no por la
tradicin sino por la lgica, no slo por la
norma, sino adems por los argumentos, y
eso es propio de un derecho moderno.

112

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

PIEDRA ANGULAR Y PASO DEFINITIVO PARA LA COSMOPOLITIZACIN

Y UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

JULIO
LEONARDO CEVALLOS REAO
ESTUDIANTE UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUZ GALLO DE LAMBAYEQUE

Un acto de crueldad cometido, por ejemplo, en

Constantinopla, podra ser castigado en Pars por esta
razn: que aquel que ofende a la humanidad debera a
toda la especie humana por enemiga, y debera por ello,
ser el objeto de repudio universal.
(Cesare Beccaria)

I.
A BALTASAR GARZN, CON
GRAN ADMIRACIN.

econocido por perseguir a los ex

dictadores: Augusto Pinochet y Jorge
Rafael Videla, responsables de haber
ordenado la tortura, muerte y desaparicin
de ciudadanos peninsulares en Chile y
Argentina. Pero cuando Garzn resolvi
investigar los crmenes del generalsimo
Francisco Franco y de esta forma buscar la
verdad, la justicia y la reparacin para ms
de 100 mil desaparecidos durante la Guerra
Civil espaola, ha pasado del estrado del
juez, al banquillo de los acusados.
UN JUEZ SIN FRONTERAS, HOMBRE
INAGOTABLE.
II. LA JUSTIFICACIN AL PRESENTE
TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU
REALIZACIN.
El 17 de julio de 1998, la Comunidad
Internacional dio un paso histrico, en el
esfuerzo por poner n a la impunidad de los

crmenes internacionales. Por 120 sufragios

a favor y 7 en contra, los delegados de la
Conferencia Diplomtica en la ciudad de
Roma aprobaron un Estatuto para crear
una Corte Penal Internacional que tenga
carcter permanente. Las repercusiones
que tiene, en este momento de globalizacin
para la humanidad, son gigantescas y los
problemas que se van a tener que afrontar,
como su aplicacin frente al proceso
histrico que vivimos en el Per, son
realidades inmediatas para las que hasta
ahora empezamos a prepararnos. Es muy
importante no olvidar el pasado, puesto
que quien lo deja de lado, est condenado
a repetirlo.
Es por ello que al entregar a vuestro
examen, el presente artculo, estamos
persuadidos de justicar previamente la
ndole del tema. En este sentido, debemos
aclarar que la materia de este ensayo
debe considerarse como una bsqueda
de respuesta a inquietudes que agobian
a todos los hombres de ley: Dejar la
Corte Penal Internacional de perdurar en la
cabeza de la humanidad como una especie
de utopa? Cul es la principal funcin para
la cual fue creada? Qu repercusiones
puede tener esto para Per? Vale decir
que nos planteamos la misma interrogante
que el profesor de la Universidad Libre de
Bruselas, Eric David: Es La CPI una espada
de Damocles suspendida sobre la cabeza
de cada dictador y cada torturador o es un
producto congelado en el refrigerador del
aparato legislativo de los Estados?

113

Algunos creen que esa solucin, pasa por

la modernizacin del derecho interno de los
Estados, sin embargo; nos ubica Javier ValleRiestra en el caso de un Gobierno donde la
persona que se considere lesionada en sus
derechos, no pueda recurrir a los organismos
internacionales y comentaba en su tesis
universitaria: Los Estados y sus gobernantes,
siempre fueron reacios a permitir que sus
sbditos, pudiesen salir de la rbita nacional
en cuestin de sus derechos. La soberana era
hermtica. Ellos eran prncipes en sus cotos
de caza. La Corte Suprema era non-plusultra. Lo que ella resolviese era sacrosanto,
sagrado, inviolable. Odra, a propsito del
caso Haya de la Torre, vocifer desde un
balcn de Palacio: nadie nos podr impedir
hacer justicia en nuestra propia casa. Las
mismas palabras del chacal Somoza desde
su feudo.
Sin lugar a dudas, la interdependencia
entre los estados, es una caracterstica
que se ha acrecentado con el proceso de
globalizacin de los ltimos aos, que a su
vez, se reeja tambin en la creacin de un
Tribunal Penal Internacional, manifestacin
de madurez en pro de los Derechos
Humanos, implicando que un estado ceda
soberana ante graves problemas, que
deben ser considerados como de inters
comn para todos los pases, ya que durante
mucho tiempo, la posibilidad de que
tribunales nacionales sancionen violaciones
de los derechos humanos cometidos
fuera de competencia territorial, era casi
desconocida. Desconocidos, hasta que el
da 16 de octubre de 1998, el juez Garzn
cursa a Londres la orden internacional de
arresto de Augusto Pinochet.
Justamente, siendo la Corte Penal

Internacional una espada de Damocles

suspendida sobre la cabeza de cada
dictador y cada torturador, se garantiza
que los ms graves crmenes de
trascendencia internacional no queden
impunes, y terminen por convertirse en
papel mojado durante aos. As, al igual
que Damocles tirano de Siracusa (Sicilia)
del siglo IV a. C autcratas como Rafael
Videla de Argentina, el alemn Adolfo
Hitler, Augusto Pinochet de Chile, el serbio
Slobodan Milosevic y Hissne Habr de
Chad, aunque solo hubieran mirado con
el rabillo del ojo hacia arriba, al igual que
Damocles, repararan en la alada espada,
de la Corte Penal Internacional, que colgara
fulgurante al igual que en la leyenda
atada por un nico pelo de crin de caballo
directamente sobre su cabezas.
III. OBJETIVOS A ALCANZAR

Explicar los antecedentes del

establecimiento de la Corte Penal
Internacional, haciendo un hincapi en
la instauracin y el patrimonio jurdico
obtenido de los procesos de Nremberg
y Tokio, los cuales marcaron el inicio de
una nueva formacin jurisprudencial del
derecho penal internacional.

Determinar los alcances y criterios

de la Corte Penal Internacional como ltima
va, su capacidad de conocimiento y la
posibilidad de juzgar individuos, teniendo
en cuenta que su duracin no es la de un
tribunal ad hoc, en vista que disfruta de un
carcter permanente y no depende de las
Naciones Unidas.

Establecer la importancia que

tiene para el Per, el poder intervenir
directamente en los esfuerzos de la

114

Comunidad Internacional para combatir

la impunidad mundial, bajo la inuencia
de las nuevas concepciones de derechos
humanos, su proteccin y la Corte Penal
Internacional.
IV. METODOLOGA EMPLEADA.

Para el presente estudio se utilizarn,

en primer lugar, el mtodo descriptivo,
para establecer el concepto de Corte Penal
Internacional, recurrindose, entre otras
fuentes al Concilio de Letrn en 1139, como
su antecedente Histrico Legislativo ms
antiguo, as como a las doctrinas de San
Agustn y Santo Toms.

En ese mismo anlisis descriptivo,

se emplear el mtodo deductivo, iniciando
un anlisis general sobre los principales
crmenes internaciones en el mundo y las
respuestas de la Comunidad Internacional
frente a este fenmeno, a nivel mundial, y
posteriormente a nivel local.

Por ltimo, la investigacin

principalmente se fundament en algunas
opiniones de expertos sobre crmenes
de lesa humanidad, y en el anlisis de los
instrumentos jurdicos internacionales
que facilitan la represin jurdica de este
fenmeno tan lesivo, para la Comunidad
Internacional.
V. DE NREMBERG A LA CPI.
LOS
PRIMEROS
INTENTOS
DE
INSTITUCIONALIZAR UN MECANISMO
DE JUZGAMIENTO INTERNACIONAL
En el Segundo Concilio de Letrn,
realizado en el ao de 1139, se prohibi el
uso de ciertas armas en la guerra por ser
demasiado mortferas. En un cantar de

gesta del siglo XIV, el Roman de Boudoin

de Sburg III, Roi de Jrusalen, cuyo autor
annimo se expresa en la forma siguiente:
Si aquellos, por cuya directa intervencin se
desencadenan las guerras, encontrasen en
ellas a menudo la muerte, pienso que ello
seria de justicia. Como narra Christopher
Keith Hall: La historia parece indicar que
el primer tribunal penal internacional ad
hoc fue el instaurado por los de jueces de
ciudades de Alsacia, Austria, Alemania
y Suiza, que se constituy, en 1474, para
juzgar a Peter de Hagenbach por homicidio,
violacin, perjurio y otros delitos contrarios a
las leyes de Dios y de los hombres durante
la ocupacin de la ciudad de Breisach. 01
V.1
El revolucionario Proyecto
de Convenio presentado por Gustave
Moynier.
La primera y revolucionaria propuesta,
para la creacin de un Tribunal Penal
Internacional, la realiz hace ms de un
siglo, en el ao 1872, Gustave Moynier uno
de los fundadores del Comit Internacional
de la Cruz Roja y justamente en una
reunin celebrada en el referido organismo
con ocasin de las atrocidades cometidas
durante la guerra francoprusiana, luego de la
abierta violacin y transgresin al Convenio
de Ginebra de 1864 y la incapacidad de
juzgar a los responsables, sobre todo, por
esa falta de la voluntad entre los estados de
la que nos habla lvarez Londoo02 . Con ello,
Moynier abandonaba la posicin tradicional
que defendan sus contemporneos, segn
la cual la presin de la opinin pblica era
per se suciente sancin, para los que
incumplan la conducta mnima exigible
durante los conictos.

01

KEITH, CHRISTOPHER. LA PRIMERA PROPUESTA DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE. Revista Internacional de la Cruz Roja, N 145,
marzo de 1998, pg. 63-83.
02
LVAREZ, LUIS. UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. COLECCIN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL N. 1. Pontificia Universidad Javeriana, Primera
Edicin, Bogot, 1997, pg. 23.

115

Esta propuesta contaba adems con una

novedad radical: el primer intento realmente
formal de redaccin de estatutos de un
tribunal penal internacional permanente
y competente en materia de infracciones
contra el derecho humanitario, tal estatuto
constaba en un convenio de tan slo 10
breves artculos pero que sin duda contenan
diversas ideas progresivas muchas de las
cuales an cobran vigencia tales como
un principio tan adelantado para la poca
como el de la jurisdiccin exclusiva de un
tribunal internacional para el juzgamiento
de infracciones al derecho humanitario o el
tema de la indemnizacin de las vctimas.
Ello, entendible en una poca en la cual ste
era uno de los escasos modelos disponibles
y existan pocos ejemplos de instituciones
judiciales o cuasi-judiciales internacionales.
V.2
28 de julio de 1919. Da de
Luto para Alemania. Se rma el Tratado
de Versalles.
La idea de crear un Tribunal Penal
Internacional slo volvi a tomar cierta
forma en el Siglo XX, tras los horrores
cometidos en la Primera Guerra Mundial.
La Entente o pases aliados vencedores
de la guerra (Francia, Gran Bretaa y
Rusia) mostraron una frrea voluntad de
sancionar a las personas que hubiesen
actuado de manera contraria a lo
dispuesto en el derecho de la poca, lo
cual tiene naturaleza penal, en vista de
que como apunta Isabel Lirola Delgado: la
responsabilidad internacional del Estado
es solo de carcter reparatorio 03 . El 28 de
julio de 1919, por el Tratado de Versalles,
se oblig a Alemania para declarar que su
gobierno ...reconoca el derecho de las
potencias aliadas y asociadas a someter

a los tribunales militares, a las personas

acusadas de haber cometido actos en
violacin de las leyes y las costumbres de
la guerra 04 .
Sin embargo; su intencin condenatoria
se hizo ms evidente, cuando solicitaron
la extradicin del Kaiser Guillermo II a
Hohenzollern de Holanda pas en el cual
al emperador le haban conferido asilo
vitalicio por considerarlo responsable
de un delito de suma gravedad contra la
tica internacional y la inviolabilidad de
los tratados e instituyendo un tribunal
especial compuesto por jueces designados
por Estados Unidos, Gran Bretaa, Francia,
Italia y Japn para su juzgamiento. Pese a
ello, la solicitud de entrega del Kaiser no
tuvo xito, toda vez que los Pases Bajos
dieron una negativa a sta iniciativa,
razn por la cual el juicio nunca se lleg a
producir y la aplicacin del principio de la
responsabilidad individual, fue nuevamente
postergada, ms no cancelada, como
veremos.
Este obstculo pretende ser superado,
sin resultado, en julio de 1920 con motivo
de la elaboracin del estatuto de lo que
posteriormente se denominara la Corte
Permanente de Justicia Internacional y que
pretenda ser el rgano jurisdiccional de
la Sociedad de Naciones antecedente de
la ONU que haba nacido recientemente
en la Conferencia de Pars, celebrada
paralelamente a la de Versalles, y cuya
misin era la de preservar la armona
entre los pases, tomar control de algunos
territorios y propender a la cooperacin
internacional en los campos econmico,
social y humanitario. A manera de
conclusin, lo ms loable del Tratado de

03

LIROLA, ISABEL. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. JUSTICIA VERSUS IMPUNIDAD. Editorial Ariel-Derecho, Primera Edicin, Espaa, 2001, pg. 14.
TRATADO DE VERSALLES. PARTE VIII REPARACIONES. ARTCULO 228. ENCICLOPEDIA ELECTRNICA WIKIPEDIA, [en lnea], 04/05/10 Disponible en: http://
es.wikipedia.org.com.

04

116

Versalles, fue incorporar el principio de la

responsabilidad individual, y dejar atrs
aquello de que slo los Estados estaban
sujetos al derecho internacional.
V.3 El legado Jurdico Internacional de
los Procesos De Nremberg y Tokio.
No fue, sino hasta despus de nalizada
la Segunda Guerra Mundial, que se dio inicio
a un movimiento ideolgico en el seno de
la Comunidad Internacional, al no existir
precedente alguno, de la efectiva celebracin
de un juicio internacional contra los
dirigentes de una nacin soberana despus
de perder una guerra. De esta opinin es
Francisco Carruitero Lecca, quin nos dice:
El estatuto de la Corte Penal Internacional
no es sino, el resultado de un largo proceso
de codicacin que pretende la persecucin
y eventual sancin de los graves y masivos
atentados a la dignidad humana y que se
inici luego de la experiencia del Tribunal
Internacional de Nremberg, creado para
sancionar los crmenes de guerra y los
crmenes contra la humanidad, conexos
con aquellos, cometidos durante la Segunda
Guerra Mundial 05 .
A pesar de las crticas suscitadas en
torno a la legalidad de la instauracin de los
Tribunales Militares, la verdad es que, las
experiencias recogidas en ellos resultaron
ser el hito ms importante para el desarrollo
del Derecho Penal Internacional. Como
resalta Eugenia Gutirrez: El gran avance
en este punto fue el hacer regir el principio
de la jurisdiccin universal ante un conicto
que conllevara crmenes de guerra. 06 Para
la percepcin de la humanidad es el cierre
denitivo real o simblico de una poca y
la apertura de una nueva etapa en la historia,

de una etapa que abri camino a un nuevo

derecho humanitario internacional, a una
nueva vigencia de los principios universales
de los derechos humanos, dejndonos la
historia un legado muy claro, acerca de la
existencia del principio de responsabilidad
individual.
VI. LA
CORTE
PENAL
INTERNACIONAL. UNA CONQUISTA A
LA LUZ DE LA HISTORIA.
La CPI es un rgano de justicia
internacional independiente, de carcter
permanente, cuyo propsito como ilustra
William Schabas es buscar un mayor
grado de proteccin hacia las minoras
nacionales de cada pas puesto que el
sistema adoptado en el perodo entre la I y II
Guerra Mundial tena varias limitaciones.07
Fueron especialmente, los aberrantes e
inhumanos crmenes cometidos durante la
Segunda Guerra Mundial, los que indujeron
a la Comunidad Internacional a ir adoptando
numerosas convenciones y tratados como
la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio (1948),
la Convencin sobre la Esclavitud (1926 y
1956), y la Convencin contra la Tortura
(1984), entre otros, orientados a promover
el respeto a los derechos humanos en todo
lugar y bajo cualquier circunstancia.
Sin embargo; los valiosos principios
establecidos en los tratados internacionales,
inspirados en el histrico proceso de
Nremberg, que a decir de Kai Ambos y
de Oscar Julin Guerrero sent nuevos
precedentes ampliatorios del principio de
jurisdiccin universal, 08 son a menudo
transgredidos por los mismos gobiernos

05

CARRUITERO, Francisco: Los alcances y criterios para determinar la competencia de la Corte Penal Internacional, en: CAMPOS, EDHN Y HERNNDEZ, FREDDY: CURSO
DESARROLLADO DE DERECHOS HUMANOS. SELECCIN DE LECTURAS. Grfica Espinal E.I.R.L,1era Edicin, Lima, 2008, pg. 238.
06
GUTIRREZ, Eugenia. LA CONTRIBUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES A LA EVOLUCIN DEL MBITO MATERIAL
DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Revista Internacional de la Cruz Roja, 1ero de febrero de 2001, pg. 14.
07
SCHABAS, WILLIAM, AN INTRODUCTION TO THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pg.36.
08
KAI AMBOS, Y GUERRERO, OSCAR. EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Universidad Externado de Colombia, edicin octubre de 1999.
pg. 54.

117

que los han proclamado. Millones de

personas han seguido siendo vctimas de
genocidio, crmenes de lesa humanidad y
de guerra sin que los responsables de estos
actos, hayan debido rendir cuentas ante
la justicia, producto del convencimiento
de que es precisamente esta situacin de
impunidad la que favorece la repeticin
de los hechos, la Comunidad Internacional
consider necesario el establecimiento de
una instancia internacional, encargada de
asumir aquellos casos en que la justicia
nacional se muestre incapaz.
VI.1 Composicin de la Corte.
La Corte tiene su sede en la Haya
(Holanda) y est compuesta por dieciocho
magistrados,
sus
cuatro
rganos
principales segn lo establecido por el
artculo 34 del Estatuto son: la Presidencia,
una seccin de Apelaciones, una seccin
de primera instancia y una seccin de
cuestiones preliminares; la Fiscala; y la
Secretara. La Presidencia, integrada por
el presidente, el Vicepresidente primero
y el Vicepresidente segundo, los que
desempearan el cargo por un perodo de
tres aos y podrn ser reelegidos una vez.
Una Seccin de Apelaciones, compuesta
por el Presidente y cuatro magistrados;
una Seccin de Primera Instancia, esta
tendr no menos de seis magistrados; y
una Seccin de Cuestiones Preliminares;
tambin compuesta por un mnimo de seis
magistrados.
VI.2 La Corte como ltima va, su
capacidad de conocimiento y la posibilidad
de juzgar Individuos.
La C.P.I ha reconocido tres presupuestos
fundamentales: El primer presupuesto es

la complementariedad o subsidiariedad, es
decir, la Corte interviene como ltima va a
la que puede recurrir el afectado, luego de
haber agotado las instancias internas. Lo
que necesariamente implica, la dimisin
de la soberana cegada del estado leviatn
a favor del hombre como sujeto nico y
universal. Defendiendo esta posicin en
pro del hombre, Kai Ambos dice: Por lo
tanto, el principio de complementariedad
es el mecanismo jurdico mediante el
cual se plasma la interaccin de la Corte
con las jurisdicciones nacionales. En todo
momento se puede observar la prioridad
de la competencia de la justicia penal
internacional, como sucedi en los casos de
los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda.09
El segundo presupuesto es la competencia
inherente, es decir, luego de la raticacin
del estatuto por el Estado, se congura la
capacidad de conocimiento de la Corte
sobre los crmenes de los cuales ella tiene
competencia10. Por lo que, cualquier obstculo
normativo para la investigacin de los hechos,
carecera de efecto legal11. Al respecto Garca
Toma12, enfatiza visionariamente: En aras
de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los
Estados vienen reconociendo en ejercicio
de su cabal soberana la competencia
de organismos internacionales para la
proteccin de tales derechos, en lo que se
denomina jurisdiccin supranacional de los
derechos fundamentales de la persona. En
ese sentido, Mauro Cappelletti plantea se le
designe como jurisdiccin internacional de
las libertades.
El tercer presupuesto viene a ser,
la capacidad que tiene para juzgar la
responsabilidad individual de los presuntos
autores de los crmenes sealados en el
estatuto. La CPI no juzgar a Estados sino que

09

KAI, AMBOS. EL NUEVO DERECHO PENAL INTERNACIONAL, ARA Editores,1era Edicin, Lima; 2004, pgs.201-208.
La competencia es la limitacin de la facultad general de administrar justicia a circunstancias concretas, como son el territorio, la materia, el turno, la cuanta, etc. CALDERN,
ANA. EL ABC DEL DERECHO PROCESAL PENAL. EGACAL, Segunda Edicin, Editorial San Marcos, Lima, 2005, pg. 34.
11
Al respecto es pertinente recordar que La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su trascendental sentencia en el caso Barrios Altos consider que: de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos () ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin acontecidos en Per (resaltado nuestro). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 2001, caso barrios altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), PRRAFO 14.
12
GARCA, VCTOR. LA CONSTITUCIN COMENTADA. Anlisis Artculo por Artculo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Tomo II. Editorial Gaceta
Jurdica S.A. Primera Edicin Diciembre 2005. Lima, pg. 1137.
10

118

establecer la responsabilidad individual,

incluyendo cuando as lo corresponda, a
la de los Jefes de Estado. El artculo 27 del
Estatuto bien lo menciona Javier ValleRiestra seala que ese instrumento ser
aplicable por igual, a todos sin distincin
alguna basada en el puesto. En particular,
el cargo ocial de una persona, sea jefe de
Estado o de Gobierno, en ningn caso,
lo eximir de responsabilidad penal.
Un caso ilustrativo lo encontramos en
el encarcelamiento, prisin y entrega
por Serbia, del jefe de Estado Solobodan
Milosevic, al Tribunal Penal Internacional
para la antigua Yugoslavia.13
VI.3 La Problemtica de su circunscrita
competencia.
Es evidente, que la competencia de
la Corte no se encuentra plenamente
denida en funcin a circunstancias
puntuales determinadas en una norma de
carcter positivo, entre otras cosas por
ser, como reexiona Felipe Villavicencio:
[] un instrumento jurdico complejo, ya
que comprende no slo un Cdigo Penal
Sustantivo sino tambin un Cdigo de
Procedimiento Penal.14 A ello aunado, el
hecho de que exista ms bien, un margen
importante de amplitud, que al n y al cabo
responde o se justica en la obediencia a la
prioridad de la institucionalizacin de una
justicia penal real, independiente de los
estados parte. As, ya se habla de que en la
prctica exista una primaca formal de las
jurisdicciones estatales y una primaca real
de la jurisdiccin internacional.
Por regla general, los juicios deben
celebrarse donde se hayan cometido los
crmenes, con la condicin de que no estn
amaados, no sean injustos y no se pueda

imponer en ellos la pena de muerte. En

muchos casos, habr ms probabilidades
de que sean ecaces y tengan gran impacto
si se celebran en un lugar donde estn gran
parte de las pruebas y vivan el acusado, las
vctimas y los testigos, y donde la mayora
de los participantes conozcan el sistema
jurdico y el idioma. Empero, puede ocurrir
que no exista una legislacin, por la que
se considere delito el acto cometido o que
el sistema judicial sea inoperante. Cabe
tambin la posibilidad de que el pas en
cuestin, no tenga medios para celebrar los
juicios o para proteger al acusado, vctimas,
testigos y dems personas relacionadas con
los procedimientos.
La corte, en relacin a su
competencia, se limita solamente a los
crmenes ms graves de trascendencia
para la Comunidad Internacional, como los
juzgados en los Tribunales de Nremberg y
Tokio. A propsito recuerda Jaime Trevio,
al apuntar en su obra Derecho Penal
Internacional que: Ambos tribunales fueron
instaurados en nombre de la comunidad
internacional y la jurisdiccin universal
entendida sta, como un principio segn el
cual un estado puede perseguir a los autores
de crmenes de genocidio, lesa humanidad o
de guerra, independientemente de cul sea
su nacionalidad, ()15 , constituyndose
esto en accin, frente a las brutalidades
en la violacin de los ms elementales
dictados de la humanidad y los dictados de
la conciencia pblica.16
VI.4 El cumplimiento de las Penas.
Las penas que puede establecer la
sentencia son la prisin por un plazo no
mayor de 30 aos, o cadena perpetua,
adems de una multa y el decomiso de

13

VALLE RIESTRA, JAVIER. EL ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. Revista Legal Express N 51. Informacin Especializada para Abogados y
Jueces. Lima. Gaceta Jurdica Marzo 2005, Lima, pg.6.
14
VILLAVICENCIO, FELIPE. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 1era Edicin., Lima; Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 2006, pg.196.
15
TRIVIO, JAIME: DERECHO PENAL INTERNACIONAL. Ediciones jurdicas Gustavo Ibaez. 2001. pg. 16.
16
GUERRERO, OSCAR. EL ESTATUTO DE ROMA. JUSTICIA PENAL Y PAZ. UNA MIRADA AL LARGO CAMINO HACIA LA CONFORMACIN DEL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL CONTEMPORNEO. Universidad Externado de Colombia, 1999. pg. 57.

119

las especies que sean de propiedad del

condenado. El cumplimiento de la pena se
puede llevar a cabo en el pas sede de la
Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con
los convenios que se puedan establecer
entre la Corte y otros pases. Es preciso
indicar que si bien, las constituciones de
algunos pases contienen prohibiciones
expresas de aplicar la cadena perpetua, lo
cual podra ser una aparente contradiccin
con el Estatuto, el Estado Parte no est
obligado a ejecutar ninguna sentencia
dentro de su territorio, si no ha manifestado
su voluntad de hacerlo y por lo tanto no
ser obligado a ejecutar una condena de
cadena perpetua en contradiccin con su
Constitucin.
VII. EL PER COMO SIGNATARIO DEL
ESTATUTO DE ROMA.
La Corte Penal Internacional, no puede
existir sin que primero concurra una
jurisdiccin interna de un Estado Parte,
que la considere plausible y la adopte
como parte de ella. No se trata de pasar
por encima del derecho interno de los
Estados, por ser la CPI en palabras de
Cherif Bassiouni solo una extensin de la
jurisdiccin penal nacional ()17 y porque
ese derecho interno es el que prima sobre
la subsidiaridad de la Corte, ese derecho
legitima el procedimiento y resulta siendo
el pilar del principio de colaboracin y
solidaridad que pretende la Corte, en tanto
que permite la participacin directa de los
Estados, imprimindole el componente de
integracin que deende el n comn. El
Estatuto de la Corte Penal Internacional
entr en vigor el 1 de julio de 2002,
luego de haber sido raticado por sesenta
estados partes.

VII.1
La ruta seguida por el
Per para formar parte de la Corte Penal
Internacional.
El 13 de septiembre de 2001, con una
abrumadora mayora de 84 votos a favor,
uno en contra y dos abstenciones, el
Congreso de la Repblica de Per aprob
el proyecto de raticacin del Estatuto
de Roma de la CPI. El 9 de octubre se
public en el Diario Ocial El Peruano,
el Decreto Supremo por el que se ratica
el Estatuto. El 10 de noviembre del 2002,
en el marco de la Asamblea General de
la ONU, el entonces presidente Toledo
deposit el instrumento de raticacin del
Estatuto de Roma, convirtindose el Per
en el pas N 44 en apoyar formalmente
el establecimiento de la Corte Penal
Internacional. Este hecho, fue signicativo,
porque abri paso para que nuestro pas
acepte automticamente la jurisdiccin de
la Corte Penal Internacional18, ponindose
as, a la vanguardia en respeto de los
derechos humanos.
En efecto, luego de un extenso debate
parlamentario, y a instancia de instituciones
pblicas identicadas con la defensa de los
derechos humanos y de la propia sociedad
civil, el Estado peruano ratic el Estatuto
de Roma de la CPI mediante Resolucin
Legislativa N 27517. Las razones de
esta importante decisin estriban en la
necesidad de raticar la vigencia de los
derechos humanos en el Per, toda vez
que, el perodo poltico de 1980 a 2000, es
identicado con la comisin de torturas,
ejecuciones extrajudiciales, y desapariciones
forzadas, representadas en la comprobada
actuacin de grupos paramilitares y casos
paradigmticos como los sucesos de los
penales, Barrios Altos o La Cantuta. Sin

17

BASSIOUNI, CHERIF. NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, in Revue internationale de droit pnal, Ao 71, 1 y 2 trimestre
2000, pgs. 4 y 5.
18
KAI, AMBOS. SOBRE EL FUNDAMENTO JURDICO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UN ANLISIS DEL ESTATUTO DE ROMA. Primera Edicin. Editorial Iuscrim.
Alemania. 2000, pg. 88.
19
Vid. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL: Adecuacin de la Legislacin Penal al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Grupo de trabajo N
03 Estatuto de la Corte Penal Internacional), Lima 10 de diciembre del 2003.

120

embargo; en nuestro pas existe todava una

propuesta de lege ferenda para que fuera
cumplido y ejecutado19.
VII.2
Posicin
Constitucional
Peruana sobre el Estatuto de Roma.
Los tratados que versan sobre derechos
humanos, como la Convencin Americana de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, as como
tambin el Estatuto de Roma de 1998,
que nos ocupa, al regular materia de nivel
constitucional equivalente a lo dispuesto
fundamentalmente en el Captulo I de la
Persona y de la Sociedad, de la Constitucin
de 1993 tienen por su contenido material
una jerarqua supralegal, es decir de
carcter constitucional por la materia que
abordan. Entonces, en caso de conicto
entre un tratado internacional de materia
constitucional y una ley ordinaria, prima
el primero en funcin del principio de
jerarqua normativa, que no es otro que el
de la supremaca constitucional, reconocido
en el artculo 51 de la Constitucin20.
Asimismo, los tratados en materia de
derechos humanos tienen una jerarqua
no slo constitucional, sino que tambin
gozan de una fuerza material de carcter
supra constitucional, lo cual se extiende
formalmente, cuando al incorporar al
derecho interno, un tratado modicatorio
de disposiciones constitucionales, este
debe ser aprobado previamente por el
congreso siguiendo las normas para la
reforma constitucional, antes claro est,
de su raticacin por el presidente de la
Repblica. Lo cual, ciertamente, se condice
con la tendencia histrica que siempre
ha tenido la supremaca del derecho

internacional sobre el derecho interno en

particular sobre la ley que fuera planteada
desde inicios del siglo veinte y que se viene
aplicando progresivamente en el sistema
jurdico internacional.
Por otro lado, la razn del principio
constitucional interpretativo de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de nuestra
Constitucin es contundente, por ello: si se
les permite a los Estados invocar sus normas
internas para excusarse de dar satisfaccin
a obligaciones internacionales, el Derecho
Internacional resultara desembrado y
sus normas se tornaran completamente
inecaces. En tal sentido, en los artculos
27 y 26 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (1969), se
prescribe que una parte no puede invocar
las disposiciones de su derecho interno,
como justicacin para incumplir un
tratado y que todo acuerdo internacional
en vigor obliga a las partes pacta sunt
servanda , lo cual debe ser cumplido por
ellas de buena fe bona de21.
VII.3
El Nuevo Cdigo Procesal
y la colaboracin con la Corte Penal
Internacional.
El NCPP, contiene un captulo referido
a la cooperacin con la CPI, forjando al
Per como el primer pas en Amrica
Latina en tener una legislacin sobre la
materia, reivindicndonos de esta forma,
del repudio internacional, por las llamadas
Leyes de amnista, pro impunidad para los
crmenes de Barrios Altos o La Cantuta.22
Efectivamente, la Seccin VII del Libro
Sptimo del referido cuerpo normativo,
prescribe la Cooperacin con la Corte
Penal Internacional, subrayndose que una

20

GARCA, DOMINGO. La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y garantas constitucionales, en: DESAFOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORNEOS, Csar
Landa y Julio Fandez (editores), University of Warwick - PUC del Per, Lima, 1996, pg.43.
21
DE LA GUARDIA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO: El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980. Mencionados por NOVAK,
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Primera Edicin Diciembre 2005. pg.769.
22
ULLOA, CSAR. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993. En: revista electrnica Derecho Penal Online [en lnea], 2008/12/14,
Disponible en: http://www.derechopenalonline.com.

121

vez que la Fiscala de la Nacin reciba la

solicitud de detencin y entrega, remitir
las actuaciones al Juez de la Investigacin
Preliminar del lugar donde se encuentre
el requerido, expidiendo inmediatamente
mandato de detencin. Producida esta, el
extraditado es puesto a disposicin judicial
por la ocina local de la INTERPOL.
A su vez, el Fiscal de la Corte Penal
Internacional, podr realizar en territorio
nacional las diligencias de investigacin que
considere convenientes y se encuentren
autorizadas en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Respecto al cumplimiento
de penas impuestas a nacionales, el Estado
Peruano podr manifestar a la Corte Penal
Internacional su disposicin para recibir
condenados de nacionalidad peruana. Esta
decisin requiere informe favorable de la
Fiscala de la Nacin y Resolucin Suprema
del Sector Justicia con aprobacin del
Consejo de Ministros. Asimismo, el Estado
Peruano iniciar consultas con la Corte para
determinar el mbito de la ejecucin de las
penas y la aplicacin del rgimen jurdico,
as como las bases de la supervisin que
compete a la Corte Penal Internacional.
VIII. CONCLUSIONES ARRIBADAS

La Creacin de la Corte es
un paso denitivo en el proceso de
cosmopolitizacin y universalizacin
de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario, que conere
amplios mecanismos coercitivos para hacer
efectivas las prohibiciones que carecan de
la posibilidad real de hacerse cumplir y por
tanto, impedir la impunidad.

La Corte Penal Internacional tiene

como principal funcin la sanitaria. Debe

degradar en nuestra opinin los usos

excremenciales del poder en desmedro de
los derechos del hombre, que han sido por
las dictaduras genocidas y omnipotentes
reducidos y diluidos al gas sarn del
subterrneo en el que habitaba la justicia
militar.

El hecho que el Per sea signatario,

de uno de los principales tratados
sobre derechos humanos representa un
compromiso, frente no slo a la comunidad
internacional sino tambin frente a sus
ciudadanos. Compromiso que se ha
cumplido en parte, ya que el Cdigo
Procesal Penal, contiene un captulo
referido a la cooperacin con la CPI.
IX. PROPUESTAS PLANTEADAS

A partir del 2005, representantes

de EE.UU viajan a Amrica Latina con
el propsito de negociar un Acuerdo
Bilateral de Inmunidad, pero, la propuesta
fue rechazada por el gobierno peruano
al considerar que esto atentaba contra
las obligaciones contradas en virtud del
Estatuto de Roma. Rechazo que debe ser
imitado por los dems pases.

De
existir
incompatibilidades
entre la legislacin interna de los Estados
y el Estatuto de Roma, imitar a Francia,
Alemania y Espaa, quienes reformaron
sus constituciones, debido a que la
transferencia de ciertas competencias
soberanas del Tratado de Maastricht,
resultaban
incompatibles
con
sus
constituciones.

Oponerse hoy a la posibilidad de

una jurisdiccin ms all del Estado Nacin,
es soar con la quimera de una sociedad
cerrada, por ello la Corte Penal Internacional
evita la callosidad de soberanas estatales

122

sordas a los clamores de la humanidad.

Por ello, Estados Unidos, Rusia, China,
India, Israel, Cuba e Iraq, deben raticar el
Estatuto.
X.

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124

TICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS

ORGANIZACIONES EMPRESARIALES
MXIMO UGARTE VEGA CENTENO.
Abogado, Diplomado en Gestin Judicial (Universidad de Piura); Magister (Universidad Autnoma de
Barcelona Espaa);Doctor en Derecho (Universidad de Crdoba-Espaa), Doctor Honoris Causa ( Universidad
Tecnolgica de los Andes (UTEA)- Apurmac); Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

RESUMEN

l cambio de siglo ha trado nuevas

exigencias en la economa, la
tecnologa e incluso en el uso
del Internet, las que han acentuado la
divulgacin de los conocimientos y el
incremento del rol social de las empresas
en el avance de las organizaciones, as
como su creciente papel en las sociedades.
Es all donde surge la tica como
responsabilidad en las organizaciones, en
razn de la transparencia de las conductas
empresariales que benecian a toda la
comunidad y a la empresa misma, adems
de evitar las consecuencias jurdico-legales
que conllevaran su no prctica.
INTRODUCCIN
La actual coyuntura de esta realidad global
o de globalizacin1 tiene como protagonista
a la crisis internacional nanciera2 que
viene generando preocupacin entre los
agentes econmicos y organizaciones
empresariales debido a la interconexin
de los mercados que reejan cambios
en los ujos nancieros y comerciales,
en la tecnologa de la informacin y en
las comunicaciones, en la movilidad de
la mano de obra, en la interconectividad
internacional y en las nuevas fuerzas de
la competencia, que han acelerado la
inminente recesin econmica en todos
los pases que traera como consecuencia
el decrecimiento del PBI mundial al 4.5%.

Estados Unidos y Europa pareciera que

empiezan a despertar de su peor pesadilla
econmica: el desempleo en el pas del norte
en este ao probablemente alcance un 6.1%
con tendencia a subir por encima del 8%; el
rescate nanciero presenta nuevos desafos
para los bancos ya que pareciera que no
basta con la compra de las dos principales
empresas de crdito hipotecario y la mayor
aseguradora (American International Group
- AIG) declaradas en quiebra por US$ 85,000
millones, considerando adems la prdida de
casi todo el capital del Citigroup, del Karma
de Leman Brothers, Fannie Mae, Freddie Mac
y Bear Sterns y, en la industria automotriz, la
debacle de General Motors, Ford y Chrysler.
Ante la actual situacin internacional,
el presidente de Estados Unidos, Barack
Obama, reconoce que la culpa de la crisis
econmica la tienen los bancos por haber
asumido riesgos exorbitantes con la
compra de ttulos de calidad dudosa y
los riesgos asumidos por los bancos en
ttulos dudosos con el dinero de otros.3 En
ese sentido se plante el rescate de los
bancos y de los banqueros irresponsables
por parte del gobierno con dinero de los
contribuyentes, mediante la inyeccin
de US$ 750,000 millones para comprar
acciones preferentes en los bancos.
Para evitar que contine el desastre
el gobierno de Estados Unidos decidi
invertir otros US$ 20,000 millones, ms
los US$ 25,000 millones que aport como
parte del megasalvataje adicionales a los
US$ 326,000 millones para garantizar
operaciones colaterales del Citigroup.

Vase sobre globalizacin. Aznarn Castillo, Guillermo. Respondiendo preguntas sobre la globalizacin, en Gestin en el Tercer Milenio, Revista de Investigacin de la
Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. N 10, enero de 2003, pp.77-82
2
.Para comprender mejor como funciona el sistema financiero internacional, recomiendan leer a Francois Chesnais, Francois Morin , al egipcio Samir Amin, Immanuel Wallerstein, Andr Gunther y a Adam Smith
3
Ver Diario Expreso, Lima 10 de febrero del 2009, p.4.

125

Lo expuesto nos lleva a repensar el rol

del Estado y del sector nanciero, donde
el gobierno tambin tiene el derecho de
comprar acciones comunes a las empresas
nancieras en quiebra o ser inversionista
pasivo en las instituciones que reciban
capital gubernamental.
Como bien sabemos la tica es el
cdigo de principios morales que modela
el comportamiento a lo que es correcto o
incorrecto y no solo nos ayuda a establecer
normas, sino tambin a tomar determinadas
decisiones pero cmo llevar este principio
a un mbito empresarial?
En esa orientacin, Pablo Ferreiros seala
que todas la transacciones bancarias,
comerciales, profesionales requieren
minmamente de una atmosfera sana y un
nivel imprescinsible de oxigeno moral. Si no
hay una densidad de conanza suciente
simplemnte la
sociedad es inviable.
Asimismo en las relaciones empresariales
-y particularmente en la realizacin de
negocios- la omisin de informacin o
la desinformacin a terceros pueden
llevar a que una organizacin se benecie
lucrativamente, pero tambin a que si se
descubre la omisin o falsedad sta sea
sancionada econmica y jurdicamente.
Ante estas conductas es cuando se plantea
la reexin de la tica;
HIPTESIS
La inclusin de la tica en
las
organizaciones
evitara
las
responsabilidades jurdicas y generara
ventajas competitivas; adems, su
incorporacin al interior de las empresas
debera convertirse en una estrategia
organizacional.

ANLISIS Y DISCUSIN
Por las caractersticas del estudio
descriptivo tomaremos en consideracin
los siguientes indicadores de la hiptesis
planteada:

La inclusin de la tica en las

organizaciones.

La inclusin de la tica en
las
organizaciones
evitara
las
responsabilidades jurdicas.

La tica como ventaja competitiva.

La
incorporacin
estratgica
organizacional.
1. La inclusin de la tica en las
organizaciones jurdicas
Podemos encontrar los primeros
antecedentes de responsabilidad de la
empresa ante las leyes de un Estado, y
sujeta a derechos y deberes igual que las
personas naturales, en la sentencia del
Tribunal Supremo de Estados Unidos del
caso Dartmouth Collage versus Woodward
de 1819, donde se reconoce que la empresa
tiene personalidad jurdica; es decir, que
poda realizar operaciones, contratos de
personal, adquirir bienes, etc. Dcadas
despus, en 1909, el mismo Tribunal
dicta la Resolucin de Nueva York Central
Railroad versus United States, sobre la
responsabilidad jurdica por los hechos
que hubieren generado los trabajadores;
en otras palabras, se indicaba que haba
responsabilidad corporativa al margen de
la responsabilidad penal personal de los
trabajadores.
A partir de 1970 surge la incorporacin de
la tica empresarial como responsabilidad
social corporativa; desde luego que no
fue un camino fcil por las reticencias

126

de los empresarios a extender el mbito

de responsabilidades normativo-legal al
mbito tico- social, como lo demuestran
los juicios en los tribunales donde las
empresas terminaron por aceptar sus
responsabilidades y el pago de las
indemnizaciones respectivas en las
diferentes sentencias judiciales.
Las empresas se resistan a que se pasara
de una responsabilidad penal de carcter
legal a una de responsabilidad social-tica,
argumentando que las empresas ni tenan
cuerpos a encarcelar ni almas que condenar
y que la sociedad no les poda imponer actos
lantrpicos. Adems, el dinero que ganaban
era de su propiedad y podan hacer lo que
quisieran siempre y cuando no hicieran dao a
terceros. En los 80 se difunden masivamente
denuncias de comportamientos nada
ticos en las empresas como acoso sexual,
fraude scal, publicidad engaosa, etc.,
para sensibilizar a la sociedad contra estas
prcticas anti-ticas.
La segunda incorporacin de la tica
empresarial se da en el contexto de los
aos 90 con la raticacin del Congreso
de Estados Unidos en relacin a los Federal
Corporate Sentencing Guidelines. Con esta
ley quedaba en evidencia el riesgo que
corran las empresas que no incorporaban
la tica en sus diferentes operaciones,
debido a las sanciones econmicas que
los Tribunales podran imponerles por sus
infracciones y delitos en este mbito.
Podemos apreciar que existe un proceso
de evolucin de una responsabilidad social4
corporativa a una autorregulacin, proceso
que ha empezado a surtir efecto y que ya
aparece en las legislaciones de Estados
Unidos y de la Unin Europea5, lo que ha

contribuido al impulso, institucionalizacin

y coleccin metdica de los principios de la
tica. Es de precisar que en tiempos en los que
destacan los conceptos de competitividad,
calidad, participacin y globalizacin, la
tica ocupa un lugar determinante para el
desarrollo de los pases ocupados en lograr
mayor productividad y una mejora de la
calidad de vida de sus ciudadanos.
En cambio, a inicios del tercer milenio,
nos encontramos en medio de una crisis
nanciera internacional que est generando
desestabilizacin en toda esta aldea global
como consecuencia de la crisis del sistema
hipotecario de Estados Unidos y de la
crisis crediticia de los bancos, lo que ha
generando desconanza entre los mismos
bancos norteamericanos y europeos y
ha hecho que dejen de prestarse dinero
afectando la liquidez del sistema y, como
consecuencia, que se restrinjan los crditos
a las empresas.
Podemos decir que esta crisis es producto
de la codicia, del deseo de obtener dinero
fcil. Esa actitud de ganar dinero fcil
conlleva a la euforia de precios y prstamos
que han generado una crisis mundial que
naci en Estados Unidos y que ahora afecta
a todos los pases.
En la era de la globalizacin ningn
pas puede estar al margen de los efectos
negativos de la inestabilidad internacional.
El Per ya siente las consecuencias de la
crisis internacional: la minera y el sector
textil estn con dicultades y la tasa de
inters ha subido, teniendo repercusiones
en menor empleo en minera y agroindustria.
En la microempresa las tasas de inters
anual sobrepasan el 35%, un sobrecosto
que afectar la competitividad exportable

Vase sobre Responsabilidad Social: Robbins, Stephen y Mary Coulter. Administracin. Sexta edicin. Editorial Prentice Hall Inc., 2000, p.140-179.
Ver la Foreign Corrupt Practices en la que se declara ilegal el pago y la oferta de pago en dinero o especie, directa o indirectamente, a funcionarios representantes electos para
influir o conseguir una venta o un contrato para una empresa norteamericana. Vase tambin las leyes anti corrupcin de actos, extorsiones, sobornos en general, con relacin
a los gobiernos locales, estatales y federales de los Estados Unidos en Anti-Kicbak, Act of 1986, Byrd Amendment, Federal Election Campaign Act, entre otros.
5

127

y subir los precios internos.

Adems, es importante sealar que
la crisis nanciera y burstil trae como
consecuencia que se deprecien las materias
primas, excepto el oro, y que los mercados
de los pases en desarrollo se restrinjan6,
ya que se compran menos exportaciones
de los sectores de minera, agricultura y
textiles; en otras palabras, las ventas se
reducen en volumen y dinero. Asimismo
ya est exigiendo una reorientacin del
sistema nanciero internacional, donde la
hegemona difcilmente podr seguir en
manos de Estados Unidos, y se preve que
los centros hegemnicos van a orientarse
hacia los pases emergentes como China,
Brasil, Rusia e India que sern los ms
importantes en los prximos 20 aos;
es decir termin la bipolaridad y con ella
su sistema de regulacin y de seguridad
internacional y se iniciara la globalizacin
multipolar como muchos autores la
denominan, y se profundizara la hora de
los bloques regionales o integraciones
econmicas, comerciales y nancieras
en los diferentes continentes (Africa,
Asia, Amrica Latina, el Caribe y Medio
Oriente) para regular colectivamente la
reestructuracin global de la economa
mundial7.
2. La inclusin de la tica en
las
organizaciones
evitara
las
responsabilidades jurdicas.
La tica y la responsabilidad jurdica en
las organizaciones empresariales vienen
generando posiciones distintas8. Una de
estas posiciones est vinculada con la idea
de que es imposible unir los negocios con
los valores; es decir, un negocio bueno
en el sentido moral es un mal negocio

en el sentido econmico. Estas nociones

son inducidas por conceptos como
competitividad, bsqueda del lucro, xito
profesional o la cultura de resultados
inmediatos generada por la falta de
comunicacin, transparencia, decisiones
o estilos gerenciales. Otra posicin seala
que sera un error tener una visin o enfoque
solamente de benecio o de sacar una
ventaja puramente econmica, olvidando
que los negocios se realizan a travs de
personas que vienen a ser los responsables
de su desarrollo.
En ese sentido, al comentar sobre la
tica necesariamente tenemos que recurrir
a la losofa para poder entender mejor los
orgenes de la palabra tica que viene
del griego thos. Aristteles se refera
a thos como temperamento, carcter,
hbito, modo de ser; en cambio otros
autores se referan a su signicado como
suelo rme, fundamento en la praxis, raz
de donde brotan todos los actos, o que
viene del concepto de la morada o lugar
donde se habita referido al hombre o los
pueblos.
La tica puede ser denida tambin
como el estudio de lo moral, que trata de
regular la actividad humana en razn del
bien, y se caracteriza por ser reexiva
porque estudia los actos no como son
sino como deberan ser, y es prctica por
estar orientada a la accin humana. Otros
autores, en cambio, la explican como reglas
y principios que denen una conducta
correcta o incorrecta9.
Para comprender mejor la responsabilidad
jurdica en las organizaciones empresariales
es necesario hacer algunas diferencias entre
la moral, valor, tica y el cdigo de tica. La

El riesgo en los pases en desarrollo se presenta en dos grandes categoras: riesgo comercial (en el mbito de los negocios donde opera una empresa) y riesgo financiero
(posibilidad de que cambios adversos en las condiciones financieras del futuro puedan afectar los ingresos o los costos). Ver Cavan Gra, Carlos y Freyre Valladolid, Mayela. A
propsito del riesgo-pas; en Gestin en el Tercer Milenio. Revista de Investigacin de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
N 10, enero de 2003, pp.43-51. Asimismo, es importante sealar que existen firmas auditoras y calificadoras de riesgo; entre las principales tenemos a Price Waterhouse, Ernest
&Young, Delotte, KPMG, Standard & Poors, Moodys, etc.
7
Ver Harris, Richard L. Alternativas latinoamericanas frente a la globalizacin y el capitalismo. En Nueva Sociedad. N 214, marzo abril de 2008.
8
Vase, Begazo, Jos Domingo. El estado, los empresarios y la tica empresarial. En Gestin en el Tercer Milenio, Revista de Investigacin de la Facultad de Ciencias
Administrativas de la Universidad nacional Mayor de San Marcos. N 10, enero de 2003, pp.43-51.
9
Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administracin. Quinta Edicin en espaol.
Editorial Prentice-Hall Hispanoamericana SA., 1996, p. 159 y ss.

128

moral se reere a las costumbres, los actos y

los pensamientos humanos, en especial desde
el punto de vista de su bondad o malicia10. El
valor son las convicciones bsicas acerca del
bien o del mal; otros sealan que es la cualidad
o conjunto de cualidades que hacen que una
persona o cosa sea apreciada11. El valor no
lo poseen los objetos por s mismos, sino
que stos lo adquieren gracias a su relacin
econmica social; en cambio, lo tico trata
de la valoracin moral de los actos humanos
o el conjunto de principios y normas morales
que regulan las actividades humanas12. Y,
cuando hablamos de empresa, la denimos
como una sociedad mercantil de produccin
de bienes y servicios. En cambio cuando nos
referimos al cdigo de tica lo entendemos
como la declaracin formal de los valores
fundamentales de una organizacin y las
normas ticas que sta espera que sus
trabajadores sigan.
La incorporacin de la tica en
las organizaciones, por su carcter
multidisciplinario, ayudara a solucionar en
parte los problemas de responsabilidades,
ya que la tica en sus aspectos loscos
y como ciencia tiene relacin con todas las
disciplinas y con algunas mucho ms como
describimos en trminos generales:

tica y Sociologa: la Sociologa

estudia el comportamiento del hombre en
forma global, es una ciencia que estudia
hechos, mientras que la tica es una ciencia
de derechos.

Etica y Derecho: el Derecho es el

conjunto de normas que rigen la conducta
humana, mientras que la tica diere del
derecho por ser normas propias de cada
persona natural o jurdica. De acuerdo con
diferentes autores podemos indicar algunas

diferencias principales: Las normas ticas

son autnomas (cada individuo debe darse
sus propias normas), se rigen por aspectos
internos, son unilaterales (el cumplir una
norma no implica el surgimiento de un
derecho o una obligacin por parte de otras
personas), y son incoercibles (an cuando
llevan un carcter obligatorio, generalmente
no conlleva un castigo explcito en el caso
de no cumplirlas). En cambio las normas de
derecho son heternomas (provienen de una
autoridad diferente al individuo), se rigen
por aspectos externos, son bilaterales (una
obligacin implica un derecho y viceversa)
y son coercibles (la autoridad que ha
establecido ciertas normas civiles tiene la
facultad de exigir el cumplimiento de ellas,
y para llevar a cabo dicha tarea impone
vigilancia, scalizacin, sanciones, entre
otras).

Etica y Economa: la Economa

es la ciencia que trata de la produccin,
distribucin y consumo de bienes materiales
(el trabajo, la mercanca, el dinero, la ganancia,
la utilizacin del trabajo, el comercio, entre
otros). La tica se relaciona con esta ciencia
en el aspecto de la vida del ser humano
(subsistencia, problemas pecuniarios, su
lucha por el alimento, vivienda, ropa), en
resumen est relacionada con la injusticia de
los sueldo y salarios, la responsabilidad de los
empleados, la colonizacin del trabajo, entre
otros.
Ahora bien, para el desarrollo de toda
organizacin es importante el factor
humano que dirige e integra estas empresas,
ya que son las personas las que conducen
a las organizaciones a desarrollarse, y
por las acciones que realicen, ya sean
correctas o incorrectas, se determinar
el benecio o perjuicio desde el punto de

10

Editorial Planeta. Diccionario bsico de la lengua espaola. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 943.
Ibid, p. 1461.
12
Ibid. p. 590.
11

129

vista tico-empresarial. En ese sentido

sera un error tener una visin solamente
economicista, olvidando que los negocios
se realizan a travs de personas que vienen
a ser los responsables de las actividades de
la empresa. Por eso, estando de acuerdo
con otros autores, sealamos que una
buena actitud tica es una buena actitud
profesional, por lo tanto una buena actitud
tica es una buena actitud profesional
frente a la sociedad junto a la honradez,
veracidad y honestidad13, por lo que su
inclusin en las organizaciones jurdicas es
una necesidad si es que stas tienen una
visin a corto, mediano o largo plazo, lo
contrario signicara estar nada mas lejos
de la realidad.

trabajadores, materia prima, inmuebles,

sin ninguna interrelacin; en cambio, el
enfoque dinmico, si bien observa los
mismos elementos que el supuesto anterior,
los vincula con el destino econmico nico
y est referido a una idea organizadora:
la empresa es un crculo de actividades
dirigidas por la idea de la organizacin; es,
al mismo tiempo, presupuesto racional de
trabajo de la empresa y el resultado de ese
mismo trabajo15.

Entendemos que la composicin de la

empresa14 no slo incorpora a empresarios,
trabajadores y comunidad, sino tambin
normas y valores, lo que ha generado
diferentes deniciones de empresa que la
mayora de los ordenamientos jurdicos del
derecho comparado ha evitado precisar o
denir.

De otro lado, la aparicin de la empresa

en el escenario jurdico congura
literalmente un evento extraordinario y
sorprendente, que exiga aceleradamente
una respuesta que se da con el surgimiento
del Derecho Empresarial; sin embargo,
este nuevo derecho cre muchos debates
y desacuerdos entre los especialistas de
derecho comercial y mercantil. El principal
problema que afronta est en relacin
con su autonoma; para ello debemos
tener en consideracin que este derecho
gira en torno a la empresa: su actuacin
se circunscribe al conjunto de normas
jurdicas relativas a los empresarios y a
los actos que surgen en el ejercicio de su
actividad econmica.

En nuestra normatividad jurdica no se

ha conceptualizado a la empresa por estar
enfocada desde el punto de vista comercial
que gir en torno al comerciante. En el
proyecto de Ley Marco del Empresariado
recin podemos encontrar una denicin:
organizacin econmica dedicada a la
produccin o comercializacin de bienes o a
la prestacin de servicios. De esta denicin
se puede observar que existen dos enfoques:
el esttico y el dinmico. El primero toma en
consideracin todos los elementos aislados
de la empresa como maquinaria, capital,

El Derecho Empresarial presenta un

contenido multidisciplinario por tratarse
del estudio de una institucin tan compleja
como es la empresa, que abarca los aspectos
administrativo, civil, laboral, mercantil,
tributario, concursal, entre otros, y muchas
veces incurre u omite en actos ilcitos como
los delitos societarios, laborales, delito de
quiebra, contra la propiedad intelectual,
contra el orden econmico, contra el
consumidor, represin a la competencia
desleal y delitos nancieros (que son los
ms frecuentes); actos generados por la

2.1 La tica y la normatividad jurdica de

la empresa en el mbito nacional

13

Vase, entre otros, Polo Santilln, Miguel Angel. tica profesional. En Revista Gestin en el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM. Ao 6,
N 12, diciembre 2003, p. 69-78; ver tambin Vuelva, Julio. (2002). tica profesional de enfermera. Bilbao, Descir de Brouwer.
14
Ver Anzola Rojas, Srvulo y otros. Curso bsico de administracin de empresas. Colombia, Editorial Mc Graw Hill, 2000, p.11 y ss.
15
De la Puente y Lavalle, Manuel. Contenido de Derecho Mercantil Moderno. En Revista de Estudios Privados. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres. Ao 2, N 2, 1997, pp. 13- 14.

130

complejidad de su actividad que produce

un conjunto de conductas que buscan
beneciarse a expensas de los dems,
afectando a la actividad econmica y a
la planicacin estatal de la economa,
buscando que pasar por alto las normas
estatales que organizan y protegen la
vida econmica, por lo que la delimitacin
de estos delitos es trascendental16.
Consecuentemente, la pregunta es dnde
se encuentra regulado lo tico.
En trminos generales, podemos
armar que existen normas reguladoras
de la conducta humana que a travs del
tiempo demuestran que el hombre es
esencialmente social: nace perteneciendo
a una familia para luego integrarse a un
colegio, un centro de trabajo, un pueblo o
una nacin; por lo tanto, el hombre ya no
puede actuar arbitrariamente ya que la
propia vida social est regida por normas
reguladoras de la conducta humana,
entre las que podemos citar a las normas
tcnicas y las ticas. Las normas tcnicas
se reeren a las reglas y principios que
tiene toda actividad de trabajo, servicio,
asesoramiento, entre otros; en cambio
las normas ticas regulan la conducta
humana frente a los dems y pueden ser
normas religiosas, morales, de sociabilidad
y normas jurdicas. En otras palabras, toda
sociedad requiere de normas jurdicas que
emana y precisa el derecho, como las que
obligan a realizar determinados actos o
contrariamente impone prohibiciones. En
ese sentido, como bien sabemos, la tica es
el cdigo de principios morales que modela
el comportamiento de una persona, grupo
u organizacin con respecto a lo que es
correcto o incorrecto. Los valores ticos
establecen normas en cuanto a lo que es
bueno o malo en la conducta y en la toma

de decisiones.
La tica es diferente de los
comportamientos regulados por ley. Las
leyes gubernamentales surgen de un
conjunto de principios y regulaciones
codicadas que describen la forma cmo
la gente ha de actuar; generalmente son
aceptadas en la sociedad y se pueden hacer
cumplir mediante el poder judicial (jueces,
tribunales, etc.). En cambio las normas
ticas, en su mayor parte, se aplican a
una conducta que no est prevista por la
ley; adems la ley gubernamental cubre
comportamientos que no necesariamente
abarcan las normas ticas.
Con frecuencia las leyes actuales
reejan juicios morales combinados, pero
no todos los juicios estn codicados en
leyes. En ese sentido, existen muchas
conductas que no se han codicado en
nuestro sistema jurdico y los responsables
de las organizaciones deben ser sensibles
a las normas y valores emergentes de su
entorno interno e externo. En lo interno,
es decir la tica en el derecho peruano,
podemos encontrar con mayor nitidez
su regulacin tica dentro del Derecho
Administrativo que ha recogido en una sola
norma aspectos de orden moral y tico al
que se ha denominado Ley del Cdigo de
la Funcin Pblica, la que rige en el mbito
estatal de los servidores pblicos, la que
se encuentra en concordancia con la Ley
de Procedimientos Administrativo en
general (Ley N 27444), contexto en el
cual se incluye al Poder Ejecutivo, Judicial,
Legislativo, Gobiernos Regionales, Locales
(que involucran a las Municipalidades
Distritales y Provinciales), organismos a
los que la Constitucin Poltica y las leyes
coneren autonoma; as como las dems

16

Ver Ugarte Vega Centeno, Mximo. El Derecho penal econmico como alternativa en la solucin de los llamados Delitos Econmicos Empresariales. En Revista Gestin en
el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM, Ao 6, N 12, diciembre 2003, pp. 35-39. Vase tambin Torres y Torres Lara, Carlos. Persona y
Empresa. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa - Separata Doctrinaria. Lima, Editorial Asesorandina, abril 1985, p. 1-62. Ver Mena Ramrez, Miguel. La empresa en
el Per. Editorial Cuzco, 1986, p. 237.

131

instituciones, organismos, proyectos y

programas del Estado cuyas actividades
realizan en la administracin pblica, as
como las personas jurdicas bajo el rgimen
privado que prestan servicios pblicos17.
Tambin podemos encontrar desde
el punto de vista de la nocin de
responsabilidad social18 que viene a ser una
extensin de esta idea cuando se reere
a la obligacin de los gerentes de tomar
decisiones y emprender acciones para que
la organizacin contribuya al bienestar e
intereses de la sociedad y de ella misma19.
3. La tica como ventaja competitiva.
Lo tico comprende la intencin de las
organizaciones de actuar con transparencia
en sus relaciones empresariales; como dice
Rinnov Kan, sin valores slidos estamos
coqueteando con el desastre. Con valores
slidos podemos enfrentar a los mercados
internacionales; en otras palabras, con la
tica corporativa se pueden lograr ventajas
competitivas tales como atraer clientes y
personal calicado, y se pueden desterrar
prcticas corruptas que perjudican el valor
y la economa de un pas.
En ese sentido, coincidiendo con
muchos autores, para desarrollar el valor
tico en la empresa debemos empezar
a diferenciar cuatro fases que describen
el contenido de cmo se construye una
empresa: la creacin, la diferenciacin, la
unicacin y la congregacin. La primera
fase se reere a una o varias personas
que emprenden una actividad lucrativa.
La segunda, se reere a la diferenciacin
que se da principalmente en dos aspectos
sustanciales, tales como la titularidad y
el patrimonio (titularidad se entiende a

disimilitud entre persona jurdica, titular de

empresa y el empresario, y en relacin al
patrimonio es distinguible el perteneciente
a la persona jurdica que corresponde
al empresario que se expresa en lo que
conocemos como sociedad annima). La
tercera fase, conocida como unicacin,
se reere al patrimonio de la persona
jurdica y se concibe como la sumatoria de
elementos aislados como mquinas, dinero
y materia prima; posteriormente se unen
las marcas, acciones, derechos, tecnologa,
patentes, canales de distribucin, y la
conjuncin de todo ello con la actividad
que desarrolla es conocido como empresa;
entonces podemos decir que este es el
momento ms importante de la evolucin
de la empresa.
Como ltima fase tenemos la
congregacin, es decir, cuando la empresa
extiende sus alcances a diferentes grupos
de la sociedad. Es en ese momento en
el que nace la congregacin, ya que con
el desarrollo de la comunicacin y la
tecnologa se canalizan en la empresa
recursos que pueden ser proporcionados
por un nmero reducido de titulares, donde
conviven inversionistas, trabajadores,
consumidores y usuarios, acreedores y el
Estado.
Si incorporamos a estas cuatro fases
arriba mencionadas los valores ticos,
se generaran mejores conductas y
valor, siempre y cuando se incorpore a
la organizacin valores bsicos como
la igualdad, libertad, dilogo, respeto y
solidaridad20.
Si se logran estos valores se puede
llegar a generar mayor valor econmico;
por lo tanto, la tica ayuda a mejorar la

17

Ver Frisancho Aparicio, Manuel y Pea Cabrera, Ral. Delitos contra la administracin de justicia, p.256; Abanto Vsquez, Manuel. Los Deltos contra la Administracin Pblica,
pp.21-191. Vese tambin Protica. Consejo Nacional para la tica Pblica, en www.proetica.org.pe.
18
. Vase Valenzuela, Luis Fernando. Perspectivas de la responsabilidad social empresarial. Editorial Manizales: Grficas Jes, 2005, pp.397. Jonas, Hans. El principio de
responsabilidad.. Editorial Herder, Barcelona, 1995, pp.398.
19
. Sobre responsabilidad social y desempeo econmico ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administracin. Op.cit., pp. 151 a 154. Del mismo autor, sobre tica gerencial,
pp. 158 a 183.
20
Lpez, Carlos. La tica empresarial como fuente de ventaja competitiva. En http//www.gestiopolis.com/canales/ gerenciales, p. 2.
21
Ibid. p. 2-3.

132

organizacin y el funcionamiento de la
empresa mediante varias vas. Como indica
Carlos Lpez21, la tica reduce los conictos
de los miembros que forman la empresa,
mejora la imagen exterior de s misma,
y supone un componente esencial del
concepto de calidad total, tan importante
en estos das.

que son establecidos, promovidos y

practicados por los gerentes; dichos
valores reejan lo que la organizacin
representa y las creencias de la misma, por
eso los valores compartidos constituyen la
cultura de la organizacin e inuyen tanto
en la forma en que sta funciona como en
el comportamiento de los empleados22

4. La incorporacin
organizacional.

Sin embargo, la incorporacin de valores

en los recursos humanos como estrategia
para cambiar la forma de pensar, el trabajo
en equipo y la comunicacin, la cultura
de la conanza y, en general, una cultura
empresarial, contribuiran a generar un
ambiente adecuado y ms humano dentro
de la empresa, que reemplazara a la
prctica coercitiva-burocrtica que muchas
veces ha sido lo ms comn. La tica, por
lo tanto, tiene inuencia en las relaciones
empresariales y, como consecuencia, en
los resultados.

estratgica

Como bien sabemos, toda organizacin

que realiza cualquier tipo de negocios,
necesariamente tendr que optar por una
estrategia a nivel corporativo que abarque
todas sus actividades, y la incorporacin
estratgica de la tica en una organizacin
mejorara sus ventajas competitivas
(entendida como la utilizacin de alguna
estrategia o artimaa para ser mas
competitivos que las dems empresas que
compiten en el rea), o disminuiran si se
practican formas de conducta como mentir,
ngir, disimular, hacer trampas (hecha la
ley, hecha la trampa) que anteriormente
se vea reprochables y que hoy se han
convertido para muchas organizaciones
en conductas nada reprochables, lo
que deviene en preocupacin por la no
aplicacin y practica de las normas ticas.
Como hemos visto anteriormente,
las exigencias del mercado cada vez
son mayores y la tica, en su concepto
tradicional, ha ido evolucionando y cada
vez es ms difcil emitir un juicio apropiado
sobre cmo podemos atribuir una
conciencia corporativa empresarial.
En ese sentido, se rearma una vez ms
el enfoque de la administracin basado en
valores compartidos con la organizacin

La aplicacin de instrumentos de
valoracin de gestin tica que pudieran
ayudar a demostrar quines realmente
estn implicados con los valores de la
organizacin, es una opcin que ayudara
a determinar la gestin de la empresa
con responsabilidad y transparencia. Sin
embargo, la prctica qu es el criterio
de la verdad demostrar si las actitudes
son buenas o malas en la empresa y se
premiarn o sancionarn las mismas,
Por ltimo, podemos sealar que en el
Per tenemos que seguir reforzando los
grandes valores, valores que muchas veces
nos asustan, nos conmueven, nos sacuden
y que tienen que seguir afrontndose en
distintos mbitos: en lo moral (derechos
humanos), en lo poltico (respeto al
estado de derecho y sus instituciones),

22

Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administracin. Op.Cit, p.149. Vase tambin Chatman, J y Caldwell. People and organizacional culture. A profile comparison Approach
assessing Person. Organization Fit. En Academy Of Management Journal; september 1991, pp.487-516.

133

en lo social (la pobreza) y en lo jurdico

(la lucha contra el crimen organizado en
sus diferentes expresiones); en este caso
la criminalidad econmica con decisiones
sustantivas y orgnicas dentro del sistema
de administracin de justicia penal.
CONCLUSIONES
1. La globalizacin nos ha trado
nuevos retos y exigencias en las relaciones
econmicas y empresariales, donde la tica
toma ms relevancia y cada vez se hace
ms exigente.
2. Para que la tica no quede
en palabras o dichos es importante
institucionalizarla mediante normas y
actitudes de honestidad, para as evitar los
riesgos jurdicos-legales.
3. La tica empresarial no es un valor
aadido sino un valor intrnseco de las
organizaciones.
4. El fortalecimiento de los valores
y principios de las organizaciones tiene
efectos en el capital humano.
5. Es importante generar una cultura
de responsabilidad y principios ticos.

6. La transparencia viene a ser un

valor intangible de toda organizacin por
lo que se procura que la empresa, frente
a la sociedad, tenga un comportamiento
honrado, veraz y honesto.
7. La actitud transparente de las
personas que integran una organizacin
se exteriorizar en las actividades que
realicen dentro y fuera de ella.
8. Si la tica se incorporase como una
exigencia estratgica en toda empresa, se
evitaran los riesgos jurdicos-legales en
que pudiera incurrir la organizacin si no
actuara bajo sus principios.
9. Los valores de la visin y misin de
toda organizacin deben ser compartidos y
puestos en la prctica.
10. Hoy podemos armar que la
economa y las nanzas internacionales
estn debilitadas como consecuencia de
la codicia e irresponsabilidad de algunas
organizaciones bancarias.
11. Y, por ltimo, podemos decir que
seguir siempre en agenda el conicto
no resuelto entre la tica, lo jurdico y los
benecios econmicos.

134