ATRIA, Derechos Reales

3 Rev d uai (2013)
REVISTA DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD
ADOLFO IBAEZ
nmero 3: 2013
COMENTARIO DE LA
JURISPRUDENCIA DEL
AO 2005
CORTE SUPREMA
pealoln y via del mar, 2013
REVISTA DE DERECHO DE LA UN IVERSIDAD ADOLFO IBEZ

ISSN 0718-1175
Universidad Adolfo Ibez Facultad de Derecho

Avenida Diagonal Las Torres 2640
794-1169 Pealoln
Santiago Chile
Representante legal
Andrs Bentez Pereira
Director responsable
Rodrigo P. Correa Gonzlez
Director responsable reeemplazante
Antonio Bascun Rodrguez
Consejo editorial
(consejo.editorial@uai.cl)
Antonio Bascun Rodrguez Rodrigo P. Correa Gonzlez
Eduardo Court Murasso
Editor
Fernando Atria Lemaitre
Editor Asistente
Constanza Salgado Muoz
Gracias tambin a
Pablo Marshall Barbern
Tomas Mackenney Bertrn
Juan Ignacio Contardo Gonzlez
Alejandra Castillo Ara Pablo Castillo Montt
Manuel Jos Gonzlez Gonzlez Agustn Martorell Awad
Jorge Rodillo Martnez
ya
Guido Rojas Leiva
de cada artculo, su autor 2013

de esta edicin, Universidad Adolfo Ibez 2013
Registro de propiedad intelectual N228.894
Prohibida su reproduccin total o parcial por cualquier
medio sin consentimiento de los editores, salvo con fines
estrictamente docentes y mencionando la fuente.
Cite este volumen con la siguiente abreviacin:
3 Rev D UAI (2013)
NDICE GENERAL
PResentacin
Abreviaciones
vii
ix
SECCIN DE DERECHO PRIVADO
Derecho de FAMILIA
Derechos reales
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Derecho SUCESORIO
rESPONSABILIDAD Civil
Derecho comercial
DERECHO DEL CONSUMO
Proceso Civil
1
13
75
91
97
133
155
165

Fernando Atria
Jorge Lopez Santa Maria
Fabin Elorriaga De Bonis
Felipe Muoz Benavente
J. Ignacio Contardo Gonzlez
Juan Carlos Marin Gonzlez
SECCIN DE DERECHO PENAL

LEY PENAL 243 Antonio Bascun Rodrguez

CONDICIONES GENERALES

DE LA PUNIBILIDAD 253 Juan Pablo Maalich Raffo

DETERMINACIN Y

EJECUCIN DE LA PENA 289 Juan Pablo Maalich Raffo

DELITOS CONTRA

INTERESES PERSONALSIMOS 319 Juan Pablo Cox Leixelard

Delitos contra

Intereses instrumentales 347 Felipe de la Fuente Hulaud

PROCESO PENAL 381 Alejandro Awad Cherit

Marcos Contreras Enos
Miguel Schrmann Opazo
ndice General
vi
SECCIN DE DERECHO DEL ESTADO
Derecho Constitucional
acciones constitucionales
dERECHO administrativo
437
449
Jorge Sandrock Carrasco

Jos Miguel Valdivia
Responsabilidad del Estado

Derecho ambiental

Derecho MINERO
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
481
511
523
529
Jos Miguel Valdivia

Andrs Fernndez Alemany
J. Ignacio Contardo Gonzlez
Ximena Fuentes Torrijo
SECCIN DE DERECHO DEL TRABAJO

Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social
555
Sergio Gamonal Contreras
REFERENCIAS
tabla de Salida del Comentario

Tablas de entrada al comentario
ndices
613
639
661
PResentacin
Con este volumen, la Facultad de Derecho de la Universidad

Adolfo Ibez retoma la revista de derecho de la
universidad adolfo ibez, dedicada al examen de la
jurisprudencia dictada por la por la Corte Suprema el ao
2005. El volumen se entrega al pblico con retraso, causado
por diversas dificultades administrativas propias de un
proyecto de esta envergadura. Confiamos sin embargo
que estas dificultades han sido superadas, de manera que
la publicacin recuperar su periodicidad anual. A fin de
reducir la brecha entre la aparicin de la revista al pblico
y la jurisprudencia en ella comentada, se ha decidido omitir
la jurisprudencia del perodo 2006-2008. El esfuerzo que
requerira cubrir dichos aos impedira publicar los futuros
comentarios oportunamente.
Merece un especial reconocimiento la labor de Constanza
Salgado como coordinadora de la revista. Sin su asistencia, no
habra sido posible publicar el presente volumen.
Abreviaciones
En el presente comentario se han utilizado las siguientes abreviaturas:

c, cc
considerando, considerandos
CAg
Cdigo de Aguas
CC
Cdigo Civil
CCom
Cdigo de Comercio
CJM
Cdigo de Justicia Militar
CM
Cdigo de Minera
COT
Cdigo Orgnico de Tribunales
CP
Cdigo Penal
CPC
Cdigo de Procedimiento Civil
CdPP
Cdigo de Procedimiento Penal (derogado)
CPol
Constitutin Poltica de la Repblica
CPP
Cdigo Procesal Penal
CT
Cdigo del Trabajo
CTrib
Cdigo Tributario
JG
Juez de garanta
sent. reemp.
sentencia de reemplazo
sent. seg. inst. sentencia de segunda instancia
sent. prim. inst. sentencia de primera instancia
sent. cas.
sentencia de casacin
TJO
Tribunal de juicio oral
v. dis.
voto disidente
v. min.
oto de minora
Nota del Editor: En 1 Rev D. UAI la abreviatura tradicional, CPP, designaba al Cdigo de
Procedimiento Penal, que qued completamente derogado el 16 de junio de 2005. Por consiguiente,
desde el volumen 2 la abreviatura CPP designa al Cdigo Procesal Penal, reservndose la abreviatura
CdPP para el derogado Cdigo de Procedimiento Penal.
Para las referencias a revistas de jurisprudencia chilenas se han seguido las siguientes
convenciones:
Abreviaciones
1 Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ)

Volumen RDJ ao parte/seccin, pp. pginas.
2 Fallos del Mes (FM)
Volumen FM ao, pp. pginas.
3 Gaceta Jurdica (GJ)
Volumen GJ ao, pp. pginas.
4 Gaceta de los Tribunales (GT)
Volumen GT ao, pp. pginas.
Las referencias a volmenes anteriores de esta revista la individualizan slo comoComentario
(Com.) e indican la pgina. As 1 Com. 827, por ejemplo, refiere a 1 Rev D UAI (2005), p. 827.
seccin de
derecho privado
SECCIN DE DERECHO PRIVADO

TABLA DETALLADA DE CONTENIDOS
DERECHO DE FAMILIA
Sociedad conyugal
Unin de hecho y sociedad conyugal
1
6
DERECHOS REALES
Fernando Atria
Rgimen de los bienes nacionales
13
Modos de adquirir el dominio
24
El nimo posesorio de bienes nacionales de uso

pblico, 14
El Estado como personificacin de la nacin, 17
Es la regla del artculo 19 N 24 inciso 6
la excepcin que confirma la regla?, 19
La supuesta distincin expresa entre Estado
y nacin en los artculos 6 y 7 de la
constitucin, 21
Lo que es trivial para la ciencia poltica, 21
Accesin, 26
Se trata de un caso de aluvin?, 27
Consecuencias del aluvin, si hubiere habido, 27
La posesin del predio descubierto por el
aluvin, 28
Acciones reales de proteccin del dominio 30

Acciones: reales y personales, 30
El sistema de acciones reales

ante la posesin inscrita
Prescriben los interdictos posesorios?, 34

Los interdictos posesorios y la posesin
inscrita, 37
34
Seccin de Derecho Privado
xiv
Accin reivindicatoria, 39
La posesin del demandado, 40
Reivindicacin de cuota, 43
Reivindicacin y nulidad, 47
Prestaciones mutuas, 53
La accin de precario, 56
El mero tenedor de un tercero que no es
parte, 57
Aplicacin subrepticia de las reglas
del decreto ley 2695 en casos de precario, 59
La accin de desposeimiento hipotecario, 60
La posesin
El problema de las dobles inscripciones y

las reglas sobre saneamiento de la posesin
inscrita, 61
Doble inscripcin en el rgimen del Cdigo
Civil, 69
Doble inscripcin por saneamiento de la
posesin, 71
61
CONTRATOS DE PROMESA
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO
CONTRATOS DE COMPRAVENTA
HIPOTECA
CONTRATOS DE HONORARIOS
CONTRATO INNOMINADO
75
78
80
84
85
89
DERECHO SUCESORIO
Accin de peticin de herencia
91
RESPONSABILIDAD CIVIL
Fabin Elorriaga de Bonis
Leasing automotriz y responsabilidad

civil 97
Dao por repercusin o rebote
100
Los problemas del dao por repercusin, 102
Algunos criterios para la determinacin de las
vctimas
por rebote con derecho a la indemnizacin
del dao moral , 107
Tabla detallada de contenidos
xv
Criterio alimenticio , 107

Criterio de los familiares ms prximos, 107
Criterio sucesorio, 109
El criterio de la jurisprudencia francesa y
espaola , 110
La cuestin en la jurisprudencia chilena tradicional , 112
Las vctimas por rebote en fallos recientes , 114
Contra Lpez Faras , 114
Alarcn y otra con Codelco, 115
Manzano y otros con Jimnez y otros, 115
Concha y otros con Fisco, 116
Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros, 117
Contra Rojas Salinas, 117
La aplicacin de la tesis tradicional , 119
Relacin de causalidad
Culpa como factor de atribucin
de la responsabilidad civil
123
127
DERECHO COMERCIAL
CHEQUES 133
Cancelacin del cheque como requisito
para que el banco librado lo pague, 133
Cheque en garanta. Caducidad de un cheque.
Recurso de amparo, 135
PAGAR 142
Excepcin de falsedad del ttulo, artculo 464
N6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Pagar suscrito en blanco. Autorizacin del
suscripto de la firma del pagar por notario
pblico, 142
SEGUROS 146
Reticencias del asegurado. Rescisin o nulidad
del contrato de seguro. Liberacin de cobertura por parte del asegurador, 146
DERECHO DEL CONSUMO
RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS

DE DERECHO DEL CONSUMO
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL,
DAO MORAL
155
xvi
Seccin de Derecho Privado

Y VALORACIN DE LA INDEMNIZACIN
157
DEBER DE INFORMACIN Y DEBIDA
DILIGENCIA 159
PROCESO CIVIL
Los orgenes de la casacin nacional
165
La Casacin en la
Jurisprudencia de 2005
189
El reenvo en la casacin original francesa, 168

Sentencia de reemplazo en la casacin civil
chilena, 171
Breve referencia de la codificacin procesal
chilena, 174
La casacin civil y sentencia de reemplazo en
Chile, 179
Abandono del procedimiento, 190

Incompetencia del tribunal, 203
Legitimacin, litis consorcio e
intervencin, 206
Leyes procesales, 212
Medidas prejudiciales precautorias, 220
Juicio Sumario, 226
Relacin jurdica procesal, 227
Casacin en la forma de oficio, 230
Derecho de FAMILIA
Sociedad conyugal
En Ossa con Sociedad Agronar y otro la Corte Suprema acogi recurso de
casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, de 10 de julio de 2003 que haba confirmado la de primera instancia,
dictada por el juez del segundo juzgado de letras de Temuco de esa ciudad, de
29 de septiembre de 2000. Este tribunal, a su turno, haba acogido con costas
la demanda declarando la nulidad relativa del contrato de compraventa de dos
inmuebles, celebrado entre el cnyuge de la demandante, don Jos Antonio
Vargas Vsquez, con quien se encontraba casada en sociedad conyugal, y la
sociedad demandada, ordenando adems, la cancelacin de las inscripciones
conservatorias respectivas.
Los hechos son los siguientes: la demandante doa Mara Lourdes
Ossa Pincheira contrajo matrimonio, bajo rgimen de sociedad conyugal, con
el demandado don Jos Antonio Vargas Vsquez, el 20 de mayo de 1966.
El 17 de diciembre de 1974 falleci el padre del demandado don Armando Vargas Vsquez, concedindose la posesin efectiva de sus bienes, entre
otros, a sus hijos Jos Antonio, Marta Eliana y Adela Vargas Vsquez, mediante resolucin judicial de 28 de enero de 1975.
Con posterioridad, doa Marta Eliana y doa Adela vendieron y cedieron a su hermano Jos Antonio, todos sus derechos en la herencia quedada al
fallecimiento de su padre, mediante escrituras pblicas de 13 de junio de 1978
y de 31 de marzo de 1980, respectivamente.
La particin de la herencia intestada del causante se efecto mediante
sentencia de rbitro partidor de 30 de junio de 1981, juicio particional en el
que el demandado don Jos Antonio Vargas Vsquez actu tanto en su calidad de heredero como de cesionario de los derechos hereditarios de sus hermanas. En ella se le adjudicaron cuatro inmuebles a fin de enterarle su acervo
representado por los derechos que detentaba.
Por escritura pblica de 8 de abril de 1999, el demandado Jos Antonio
Vargas Vsquez vendi, cedi y transfiri a la Sociedad Atronar Ltda., dos de
Court | Derecho de Familia
3 Rev D. UAI (2013) 1-11
2013 Eduardo Court Murasso
los inmuebles adjudicados en la particin, procediendo sin autorizacin de su

cnyuge doa Mara Lourdes Ossa Pincheira.
El tribunal de primera instancia, en fallo confirmado por la Corte de
Temuco, resolvi acoger la demanda de nulidad de contrato, teniendo en consideracin que los inmuebles adjudicados al demandado Vargas Vsquez en
el juicio particional, en una parte imposible de determinar, ingresaron a la
sociedad conyugal habida con la actora, ya que en la particin adquiri estos
bienes como heredero, pero tambin como cesionario de los derechos hereditarios de sus hermanas. Esto es, en parte los inmuebles fueron adquiridos
a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y por lo tanto se
trata de bienes sociales.
El recurrente sostuvo que el fallo de segunda instancia cometi dos
errores de derecho: el primero, al considerar que la mujer casada en sociedad conyugal es titular de la accin de nulidad relativa, mientras se encuentra
vigente la sociedad conyugal (art. 1757 CC); y el segundo, al resolver que los
inmuebles adjudicados a don Jos Antonio Vargas Vsquez en la particin
de los bienes de la herencia de su padre, ingresaron al haber de la sociedad
conyugal por el hecho que el adjudicatario concurri a la particin tanto en
calidad de heredero cuanto como cesionario de los derechos que en la misma
herencia correspondan a sus hermanas. Con ello, el fallo infringi los artculos 718, 1344 y 1745 del Cdigo Civil.
Con relacin a la infraccin del artculo 1757 del Cdigo Civil, la Corte
Suprema sostiene acertadamente en el fallo de casacin, que el recurso debe
ser desestimado,
por cuanto, tal como lo resuelven los jueces del fondo, sostener que la accin para impetrar la nulidad relativa no nace para la mujer sino una vez disuelta la sociedad conyugal,
es incompatible con lo dispuesto en el inciso final de la norma en cuestin, que expresa
que en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato(c.8).
Agrega la corte en el mismo considerando que la mujer casada en sociedad

conyugal
es titular de la accin prevista en la norma desde que se produce el acto o contrato que
estima nulo, hasta el cuadrienio siguiente a la disolucin de la sociedad conyugal.
Esta es la doctrina correcta. De estimarse lo contrario, esto es, que la mujer

nicamente puede ejercer la accin rescisoria de actos ejecutados por el
marido durante la sociedad conyugal a partir del momento en que sta se
ha disuelto, podra ocurrir que cuando la mujer quisiera accionar pidiendo
la nulidad de ese acto, la accin ya estuviera prescrita por haber transcurrido
ms de diez aos desde la ejecucin de dicho acto, conclusin que resulta
absurda. Como sostiene la corte, la mujer casada en sociedad de bienes puede
pedir la nulidad desde que se ejecuta el acto que estima nulo (salvo que la
derecho de Familia
afecte alguna incapacidad), hasta los cuatro aos siguientes a la disolucin

de la sociedad conyugal, con un tope mximo de diez aos contados desde la
fecha del acto o contrato.
El segundo error de derecho denunciado, es ms interesante y conflictivo. El recurrente denuncia la infraccin de los artculos 718, 1344 y 1745 del
Cdigo Civil, que se habra producido al resolver que los inmuebles adjudicados al demandado en la particin de los bienes de la herencia de su padre,
ingresaron al haber de la sociedad conyugal habida con la demandante.
A este respecto, la corte, en los considerandos dcimo a dcimo sptimo
del fallo de casacin, sostiene la siguiente tesis:
1. En materia de sociedad conyugal los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su vigencia ingresan al haber absoluto (art 1725
N5 CC), pero el artculo 1726 del mismo cuerpo legal precisa que los bienes
adquiridos por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o
legado pertenecen al respectivo cnyuge si es bien raz.
2. Para determinar el haber a que en definitiva ingresan los bienes adquiridos a ttulo de herencia es indispensable conectar estas normas con las
del libro III que reglamentan la indivisin hereditaria. As, seala la corte, si
varias personas concurren a la herencia, el destino final de los bienes slo se
decidir cuando este derecho se radique en un bien determinado. Si el bien
que en definitiva recibe el heredero es un bien raz, el mismo permanecer en
el patrimonio propio del respectivo cnyuge y, en caso contrario, queda en el
haber relativo de la sociedad conyugal. Esto normalmente se determina en la
particin (art. 1344 CC).
3. En el caso de autos la situacin especial que se produce, es que el
marido, al mismo tiempo que adquiri por sucesin por causa de muerte del
causante bienes en comunidad con otros herederos, al comprarles y adquirir
por cesin de derechos hereditarios otros porcentajes en los bienes indivisos, realiz un acto a ttulo oneroso, como es una compraventa de derechos
hereditarios, pero posteriormente se adjudic bienes races que, por el efecto
declarativo y retroactivo de la particin, de acuerdo a los artculos 718, 1726
y 1344 del Cdigo Civil, adquiri directamente del causante, y como se trata
de bienes races de acuerdo a los preceptos ya citados, quedan en su haber
propio.
4. En consecuencia, concluye la corte, cuando los sentenciadores califican como bienes sociales aquellos inmuebles adquiridos en la particin por
el cnyuge casado en sociedad conyugal, por la sola circunstancia de que, en
parte provienen de una compra de derechos de otros comuneros,
se vulnera el efecto declarativo y originario que tiene la adjudicacin y, con ello, se infringen las disposiciones legales sealadas precedentemente, como tambin el artculo 1344
del Cdigo Civil por falta de aplicacin al caso de autos.
5. El ttulo del marido adjudicatario es la herencia del causante (sic) y en

virtud del efecto declarativo de la particin
el bien raz le ha pertenecido siempre, y siendo adquirido por herencia, queda en su haber propio y la injusticia aparente que subyace al hecho de que con dineros de la sociedad
conyugal se hayan adquirido por cesin, parte de los derechos hereditarios, lo que significara una prdida para la sociedad conyugal, se corrige con el sistema de las recompensas.
6. Esta materia est determinada en el artculo 1745 del Cdigo Civil, que la
sentencia no aplica al caso de autos, vulnerando la disposicin legal y, con ello,
todo el sistema de la sociedad conyugal. En efecto, segn este precepto,
En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera
de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y
se le debern abonar.
Por consiguiente:
El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por
todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes
hereditarios o con lo suyo.
Segn la corte,
La disposicin no requiere interpretacin, es de claridad meridiana y es justamente el
caso en que se adquirieron bienes (se compraron y se adquirieron por cesin de derechos hereditarios en una sucesin, por los cuales se pag un precio) con dineros de la
sociedad conyugal, pero en que en virtud de la particin y posterior adjudicacin y con
efecto retroactivo, pasaron a pertenecer al cnyuge heredero a la fecha de la apertura de
la sucesin. En consecuencia, el bien mismo, de acuerdo a los citados artculos 718, 1726
y 1744 del Cdigo Civil pertenece exclusivamente al cnyuge adjudicatario, pero ste le
queda adeudando una recompensa a la sociedad conyugal por lo que sta desembols.
Agrega el tribunal de casacin, que el artculo 1745 se refiere no slo al ttulo

de herencia sino tambin a una compraventa, pues habla de precio.
7. La adjudicacin con alcances no impide que opere el efecto declarativo de la particin, cualquiera que sea el monto del alcance.
Para pagar dicho alcance puede utilizar dineros que, aunque provengan de la propia herencia, pertenecen al haber relativo de la sociedad conyugal, y si se emplea dineros ajenos
a los derechos sucesorios, ellos son de la sociedad conyugal, y por eso en ambos casos
todo esto se liquida por el sistema de recompensas o compensaciones.

La situacin de los derechos hereditarios a ttulo oneroso no tiene mayor diferencia jurdica que la adjudicacin con alcance, y por ende resulta absurdo aplicarle otro
criterio jurdico.
Mediante la cesin de derechos hereditarios, de acuerdo a los artculos

1909 y 1910 del Cdigo Civil, el cesionario pasa a ocupar la situacin
derecho de Familia
jurdica del cedente, adquiere su derecho de herencia y tiene los derechos

y cargas del heredero y por ende puede adquirir bienes en la particin
y su ttulo es de adjudicacin, declarativo, y los bienes los adquiere por
herencia del causante.
8. Por el efecto declarativo de la particin, el marido adquiri directamente del causante el bien que le fue adjudicado, y adeuda una recompensa a
la sociedad conyugal por la parte en que adquiri sus derechos hereditarios,
y tratndose de un bien raz, ste pertenece ntegramente a su patrimonio propio, y no
necesitaba el consentimiento de su cnyuge para enajenarlo, por lo cual no puede considerarse nula la enajenacin que haya hecho por si solo y sin tal consentimiento que slo
hubiera sido posible requerirlo, si se hubiera tratado de un bien social.
9. En virtud de lo razonado, la corte considera que la sentencia impugnada

incurri en infraccin a los artculos 718, 1344 y 1745 del Cdigo Civil, razn
por la cual acoge el recurso de casacin en el fondo, invalida el fallo recurrido y
en la sentencia de reemplazo revoca la sentencia apelada, declarando que no se
da lugar a la demanda interpuesta por doa Mara Lourdes Osses Pincheira.
Discrepo de la tesis recin expuesta.
1. Al fallecimiento del padre del demandado don Armando Vargas Vsquez, el 17 de diciembre de 1974, sus hijos Jos Antonio, Marta Eliana y Adela Vargas Vsquez, lo sucedieron como herederos, ingresando los derechos
del demandado don Jos Antonio Vargas Vsquez, al haber relativo de la sociedad conyugal habida entre ste y su cnyuge, la demandante doa Mara
Lourdes Ossa Pincheira, con quien contrajo matrimonio el 20 de mayo de
1966. En efecto, tratndose de derechos hereditarios, el legislador los considera muebles, como se desprende claramente del artculo 1749 del Cdigo Civil,
despus de su reforma por ley 18.802, de 19891, de manera que por tratarse de
una adquisicin a ttulo gratuito de un bien mueble durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresan tales derechos al haber aparente de sta, segn
dispone el artculo 1725 N4 del mismo cdigo.
2. Con posterioridad, doa Marta Eliana y doa Adela vendieron y
cedieron al demandado todos sus derechos en la herencia quedada al fallecimiento de su padre, mediante escrituras pblicas de 13 de junio de 1978 y
de 31 de marzo de 1980, respectivamente. Estos derechos ingresaron al haber
absoluto de la referida sociedad conyugal, por aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 1725 N5 del mismo cuerpo legal. En efecto, se trat de una adquisicin a ttulo oneroso efectuada durante la sociedad conyugal.
3. De esta manera, la parte de los bienes races que le fueron adjudicados en la particin de la herencia intestada del causante mediante sentencia de
rbitro partidor de 30 de junio de 1981, con cargo a los derechos hereditarios
1 Ramos, R: Derecho de Familia, (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003), t.i, p. 205.
adquirido en la sucesin del padre del demandado quedaron en su haber propio de don Jos Antonio Vargas Vsquez. Pero, en cuanto a la parte de tales
bienes races que se le adjudicaron con cargo a los derechos adquiridos en
virtud de la compraventa y cesin de los derechos hereditarios que hizo a sus
hermanas, pertenece a la sociedad conyugal (art. 1725 N5 CC), porque respecto de esta parte no hubo realmente adjudicacin de derechos. No los adquiri
por sucesin por causa de muerte del causante, sino a virtud de una adquisicin posterior a ttulo oneroso. De manera que los bienes races pertenecen en
parte al demandado y en parte a la sociedad conyugal de que es administrador.
4. En consecuencia, el demandado Jos Antonio Vargas Vsquez no
pudo vender la totalidad de los derechos sobre los inmuebles adjudicados
en la particin, sin autorizacin de su cnyuge doa Mara Lourdes Ossa
Pincheira (art. 1749 CC).
5. No obsta a esta conclusin lo dispuesto en el artculo 1344 del Cdigo Civil, porque este precepto se aplica a los bienes que el demandado adquiri del causante por sucesin por causa de muerte; pero no resulta aplicable
respecto de los derechos adquiridos a ttulo oneroso de personas distintas del
causante.
Tampoco se opone a lo que concluimos lo dispuesto en el artculo 1745
del Cdigo Civil. Este precepto se refiere precisamente al caso del cnyuge
que adquiere bienes a ttulo de herencia (art. 1745 inc. 3) y no cuando la
adquisicin fue, en parte, a ttulo oneroso2.
6. En consecuencia, en mi opinin, la sentencia recurrida no infringi
los artculos 718, 1344 y 1745 del Cdigo Civil.
Unin de hecho y sociedad conyugal

En Grez con lvarez y otros, se recurri de casacin en el fondo en contra de
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de
2003, que rechaz recursos de casacin en la forma y de apelacin deducidos
por los demandados en contra de la sentencia de primer grado, dictada por el
por la juez del 13 juzgado civil de Santiago, que acogi sin costas la demanda
y declar la existencia de una comunidad entre la demandante doa Gladys
Grez Jahnsen y la sucesin de don Manuel Alvarez Jimnez; que a la actora
le corresponde el 50% de los derechos sobre los bienes adquiridos durante la
vigencia de la comunidad; y que deba procederse a la liquidacin de la misma.
Doa Gladys Grez Jahnsen interpuso demanda en juicio ordinario en
contra de la sucesin de don Manuel Alvarez Jimnez, integrada por sus hijos
don Manuel Miguel y doa Margarita Victoria Alvarez Prez y en contra de
su cnyuge doa Eliana del Carmen Prez Carreo, por los derechos que pu2 Alessandri, A: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales de la Sociedad Conyugal y de los Bienes
Reservados de la Mujer Casada (Santiago: imprenta universitaria, 1935), pp. 213-4.
derecho de Familia
dieren corresponderle, solicitando que se declarara la existencia entre la actora

y la referida sucesin de una comunidad sobre los bienes que individualizaba
en su demanda, adquiridos mediante el esfuerzo comn de ambos durante
la convivencia que mantuvieron desde el ao 1962, hasta la muerte del seor
Alvarez Jimnez y, en consecuencia, que le corresponda como comunera la
mitad de los derechos sobre esos bienes. En subsidio, la sucesin deba pagarle remuneracin por los servicios personales prestados entre 1962 y el 24 de
agosto de 1998, fecha de fallecimiento del seor Alvarez Jimnez.
El seor Alvarez se encontraba casado bajo rgimen de sociedad conyugal con doa Eliana del Carmen Prez Carreo, desde el 14 de septiembre
de 1950, matrimonio y rgimen de bienes que se mantuvieron vigentes hasta
el fallecimiento del primero.
La juez del 13 juzgado civil de Santiago, acogi la demanda, sin pronunciarse sobre la peticin subsidiaria por ser incompatible con lo resuelto.
La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 25 de septiembre de 2003, desestim un recurso de casacin en la forma interpuesto por los
demandados y conociendo del recurso de apelacin deducido en contra de la
sentencia de primer grado, la confirm.
Conociendo de un recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, la Corte Suprema constat
que el fallo recurrido haba omitido todo anlisis de las normas de la sociedad
conyugal habida entre el seor Alvarez y la seora Prez y la incidencia que
ella pudo haber tenido respecto de las pretensiones de la actora; y mediante
resolucin de 12 de mayo de 2005, invalid de oficio la referida sentencia, en
cuanto se pronunci sobre el recurso de apelacin, por la causal establecida
en el artculo 768 N5 en relacin con el artculo 170 N4, ambos del Cdigo
de Procedimiento Civil. A continuacin y sin nueva vista procedi a dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo, en que revoc la sentencia apelada y
rechaz en todas sus partes la demanda interpuesta.
Para proceder de esta manera, la corte tuvo presente fundamentalmente las siguientes razones:
En primer lugar, la existencia del rgimen de sociedad conyugal, no disuelta a la fecha del fallecimiento de don Manuel Alvarez Jimnez, entre ste
y doa Eliana del Carmen Prez Carreo.
A este respecto, la corte razona de la siguiente manera:
Que para estar en condiciones de pronunciarse sobre las pretensiones de la actora, es
indispensable en el caso de autos, analizar previamente los efectos jurdicos provenientes
de la existencia de un rgimen de sociedad conyugal entre don Manuel Alvarez Jimnez y
doa Eliana Prez Carreo, pues lo que se demanda persigue, en trminos prcticos, que
esta ltima ingrese a la sociedad conyugal slo la mitad del valor de los bienes sobre los
cuales se pretende la existencia de una comunidad, afectando sus derechos legales sobre
los gananciales de la sociedad conyugal y, consecuentemente, en la otra parte de tales
gananciales que constituira la herencia de don Manuel Alvarez Jimnez, los derechos
hereditarios que han de corresponderle a los dos hijos habidos en el matrimonio del
nombrado seor Alvarez con la seora Prez Carreo (c.4).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho por el solo hecho de celebrarse

el matrimonio, salvo pacto en contrario (arts. 135 inc. 1, 1718 CC) y slo se
disuelve por las causales que enumera el artculo 1764 del mismo cdigo (c.5).
Que, por otra parte, la generalidad de las normas legales que rigen el
matrimonio y la sociedad conyugal, son de orden pblico, sin que los particulares puedan prescindir de ellas (c.6); normas (de derecho pblico) entre
las cuales se encuentran las que regulan patrimonialmente el haber y cargas
de la sociedad, como asimismo su administracin y destino, entre las cuales
transcribe los artculos 1725 N5, 1739 inciso 1, 1740 N2, 1749 inciso 1, 1750,
1752 y 1774 (c.7).
De conformidad con el inciso 1 del artculo 1739
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o
al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario,
expresin, esta ltima que implica

que slo es posible acreditar que algn bien alcanzado por la presuncin, en vez de pertenecer a la sociedad conyugal, es del marido o de la mujer, y no de un tercero, porque en
el rgimen legal de la sociedad conyugal slo caben tres patrimonios: el de la sociedad, el
del marido y el de la mujer. Y no est dems advertir que la actora de autos es jurdicamente un tercero al respecto [...] la presuncin legal comentada es ajena a la posibilidad
de que un bien pertenezca, en todo o en parte, a una persona distinta de cualquiera de
os cnyuges integrantes de la sociedad conyugal, como est implcito en la pretensin
contenida en la demanda deducida en estos autos. (c.8)
Todos bienes adquiridos a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges

durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan a ella, por el solo
ministerio de la ley (art. 1725 N5 CC).
En segundo trmino, la corte llega a la conclusin de que los bienes sobre
los cuales se pretende se declare la existencia de una comunidad entre el seor
Alvarez y la actora fueron adquiridos exclusivamente por el seor Alvarez Jimnez y que no obstante la convivencia que existi entre ellos, cada uno y administr patrimonios totalmente separados, sin que la demandante haya logrado
acreditar pormenorizadamente la existencia de una comunidad con el causante.
En este orden de ideas, la corte expresa:
Que en el caso de autos, todos y cada uno de los bienes precisos y determinados quedados
al fallecimiento de don Manuel Alvarez Jimnez y sobre los cuales la demanda de fojas 1
pretende se declare la existencia de una comunidad entre el seor Alvarez y la actora, includos en el inventario sucesorio confeccionado, fueron adquiridos exclusivamente por el
seor Alvarez Jimnez, a ttulo oneroso, generalmente por compraventa o aporte en socie-
derecho de Familia
dades de personas, transfirindosele el dominio correspondiente mediante tradicin o por

cesin de derechos personales, que es tambin tradicin. As aparece de la documentacin
pertinente acompaada al proceso. El nico titular de todas tales adquisiciones es el seor
Alvarez Jimnez, sin participacin alguna de la actora como adquirente de ellos en comn
[...] Y en cuanto se refiere a su participacin en las sociedades de personas mencionadas
en el referido inventario, puede tambin advertirse que se trata de sociedades formadas
con terceras personas y no con la actora, quien nunca fue socia de ninguna de ellas, siendo
el seor Alvarez Jimnez el nico titular de los derechos sociales inventariados (c.9).

Que de lo expuesto en el motivo precedente y del anlisis de las probanzas producidas en el proceso, es posible verificar que en la convivencia que existi entre la actora
y el seor Alvarez Jimnez cada uno de ellos tuvo y administr patrimonios totalmente
separados (c.10).

Que la prueba rendida en autos [...] demuestra la existencia de la convivencia prolongada de la actora con el seor Alvarez Jimnez, pero al mismo tiempo la separacin de
patrimonios que individualmente administraban, adquiriendo cada cual bienes muebles e
inmuebles. Luego, la existencia de la comunidad [...] no ha sido probada pormenorizadamente en autos, como debi serlo por exigirlo el rgimen de titularidad y modos de adquirir
el dominio prescrito en la ley y toda la normativa de derecho pblico (sic) ms arriba analizada [...] que impide que una pretendida comunidad de bienes fundada en una convivencia
concubinaria atente o prevalezca sobre la institucionalidad de la sociedad conyugal.

Forzoso resulta, en consecuencia, desechar la mencionada peticin principal de la
demanda (c.11).
La peticin subsidiaria tambin fue desestimada por la corte por no haberse

acreditado los supuestos servicios prestados (c.12).
Por ltimo, la corte revoca la sentencia apelada y en su lugar declara que
se rechaza la demanda en todas sus partes, sin costas.
Concuerdo con lo resuelto por el tribunal de casacin. En efecto, la sola
prueba de la existencia de una convivencia no es suficiente para acreditar que
entre los convivientes ha habido una comunidad o de una sociedad de hecho
entre ellos.
La convivencia puede generar una actividad productiva comn que se
concrete en la adquisicin comn de bienes, pero siempre que sta hayan tenido lugar durante la convivencia y haya habido esfuerzo comn o cooperacin
mutua entre los convivientes, cuestin que deber acreditarse en el juicio.
As, por ejemplo, en Espaa, la jurisprudencia ha considerado como
indicios favorables a la existencia de la comunidad, por ejemplo, las cuentas
corrientes conjuntas con cargo a las cuales se paga el precio de la vivienda o
se amortiza el prstamo concedido para su adquisicin. A menos que slo
uno de los convivientes realice ingresos. En cambio, considera como indicios
contrarios a la existencia de la comunidad, las cuentas corrientes de titularidad individual, a menos que ambos convivientes hayan realizado ingresos
peridicamente en la cuenta3.
3 De Verda, J: Efectos econmicos en las uniones de hecho en la jurisprudencia espaola, en 1
Revista Chilena de Derecho Privado (2003), pp. 159-61. Sobre este punto en Espaa, vid Lpez-Muiz,
M: Las Uniones Paramatrimoniales ante los Procesos de Familia, (Madrid: Colex, 2001), pp. 138ss.
10
En Chile, la jurisprudencia tambin ha sido uniforme sobre este punto, a veces por estimar que no se ha acreditado ni siquiera la existencia de la
relacin de convivencia y otras veces porque, como en este caso, no obstante
haberse probado tal relacin, no se ha justificado la comunidad o sociedad de
hecho invocadas.
De este modo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que si
bien se ha probado el concubinato entre el demandante y doa Emma Zunino,
esa sola convivencia, contrariamente a lo que sostiene el actor, por larga y permanente
que sea, no genera por si sola una comunidad de bienes entre los concubinos; vale decir,
puede existir concubinato sin que haya comunidad de bienes, sociedad de hecho ni nada
que se les parezca. Y la existencia de dicha sociedad debe ser probada.

Slo en el matrimonio legal se forma, por el solo hecho del matrimonio, una comunidad de bienes entre los cnyuges. El concubinato, como se ha dicho, si bien puede
ser un antecedente de una sociedad de hecho o de una comunidad de bienes, no da
nacimiento por si solo a una comunidad o a una sociedad, ni puede ser invocado como
prueba o como principio de prueba de una comunidad o de una sociedad de hecho. En
el concubinato, la ausencia de sociedad y de comunidad constituye, a diferencia del matrimonio, el derecho comn.

En consecuencia, quien pretende que el concubinato ha dado nacimiento a una
sociedad de hecho o a una comunidad, debe probar adecuadamente que se hicieron los
aportes necesarios o que existi un trabajo, industria o cualquiera otra actividad conjunta que haya sido la causa de la existencia de los bienes que forman la sociedad de hecho
o la comunidad4.
De igual manera, la Corte Suprema se pronunci sobre un recurso de casacin

en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 24 de octubre de 1988, que confirm la de 1 instancia, dictada
por el quinto juzgado civil, el 8 de marzo de 1988, que rechaz la demanda
interpuesta por el actor don Ral Duhalde Luckeheide en contra de doa
Marta Cecilia Moreira Buzeta, en que solicitaba se declarara la existencia
entre ambos de una comunidad de bienes derivada del concubinato iniciado
en 1971 y terminado en 1985, sobre todos los bienes adquiridos a nombre de
cualquiera de los comuneros en ese perodo5.
En definitiva, segn expres, para que se acoja una pretensin de esta
naturaleza, es menester que el actor acredite que los bienes sobre los que se
pretende la existencia de derechos cuotativos han sido adquiridos mediante
el esfuerzo en comn de los convivientes.
En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda, en fallo de 6 de diciembre de 1989: esta corte
expresa que la abundante prueba testimonial y documental aparejada por la
demandante
4 79 RDJ (1982), 2-2, pp. 18-24.
5 368 FM, pp. 331-336. En el mismo sentido:89 RDJ (1992) 2-2, pp. 27-30; 198 GJ (1996), pp. 64-5.
derecho de Familia
11
deja en evidencia que todos los bienes reclamados por ste y que la demandada detenta
como suyos, fueron adquiridos mediante el trabajo y la actividad de aqul, actuando en
todo caso la mujer como duea de casa (c.1).
Agrega
Que aun cuando no haya existido convencin alguna entre los concubinos para realizar
un negocio comn, la ley ha establecido que el hecho voluntario de una de las partes es
fuente de obligaciones (c.3).
Que los hechos detallados y acreditados

consistentes en la vida en comn, los contratos suscritos y la labor desplegada por el actor en la adquisicin de los bienes reclamados y la ocupacin domstica de la demandada
en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos en formar una comunidad relativa a los
bienes que tenan y que pudieran adquirir mediante la mutua convivencia (c.4).
Concluye en el considerando 5 sealando que de las pruebas producidas

se desprende que entre el actor y la demandada existi efectivamente una comunidad
de bienes detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes
idntico al de los socios en el haber social6.
6 86 RDJ (1989) 2-2, pp. 127-8. En igual sentido, vid. 217 GJ (1998), pp. 56-8.
Derechos reales
Fernando Atria
Rgimen de los bienes nacionales

En Arriagada con Fisco se ejerci una accin reivindicatoria en contra del
fisco. Se trataba de un predio que era utilizado como calle y en el cual la
municipalidad haba hecho inversiones de alumbrado, etc. Conforme a la
alegacin de la demandante, ese predio nunca haba sido declarado bien
nacional de uso pblico y, por el contrario, era de su propiedad. El fisco
demandado no contravino lo afirmado por la demandante, sino se limit a
alegar su falta de legitimidad pasiva: como se trataba de un bien nacional
de uso pblico, el fisco no tena la posesin de la cosa, y como la accin
reivindicatoria ha de dirigirse en contra del poseedor de la cosa, el fisco no
poda ser demandado. En primera instancia la parte demandante acompa
documentos que acreditaron su posesin inscrita del predio reivindicado. La
jueza desech la excepcin del fisco y acogi la demanda, sosteniendo que
corresponda al demandado probar que se trataba de un bien nacional de uso
pblico, lo que no hizo ni, de hecho, intent hacer.
La sentencia de primera instancia fue apelada por el fisco. El fallo de segunda instancia dio por sentado que el demandante era dueo del predio, por
lo que ste no poda ser un bien nacional de uso pblico. Pero el hecho de que
el demandante sea dueo del bien reivindicado es slo una de las condiciones de procedencia de la accin reivindicatoria, que debe dirigirse en contra
del poseedor. La corte rechaz la accin porque esta segunda exigencia no se
cumpla en el caso, aunque a mayor abundamiento agreg antecedentes para
dudar de la concurrencia de la primera tambin (c.14)1. Faltando uno de los
requisitos de la accin reivindicatoria, la corte revoc la sentencia de segunda
instancia y rechaz la demanda.
Atria | Derechos Reales

3 Rev D. UAI (2013) 13-73
2013 Fernando Atria
14
Fernando Atria
El nimo posesorio de bienes nacionales de uso pblico

La razn en virtud de la cual la Corte de Apelaciones de Concepcin
concluy que la accin reivindicatoria no haba sido interpuesta en contra
de un poseedor fue que el bien en cuestin no era un bien nacional de uso
pblico, pese a que estaba siendo materialmente utilizado como tal (el bien
apareca en los mapas como una calle, y en l se haban hecho inversiones
pblicas en veredas, iluminacin, matriz de agua potable, canalizacin de
canal y estabilizado de camino, constata la corte en el c.7). Pero el hecho de
que el bien fuera utilizado como un bien nacional de uso pblico no alcanzaba
a constituir, en el sentido relevante, nimo posesorio.
Para justificar esta afirmacin, la corte hace referencia, por una parte,
al Tratado de Derecho Administrativo de Enrique Silva, donde el autor afirma que los bienes nacionales de uso pblico slo son administrados por las
municipalidades, lo que las habilita para ejercer su tuicin y cuidado, pero
en ningn caso actos de posesin y ni siquiera de mera tenencia (cit. en c.4).
Desde el punto de vista del derecho civil, la corte afirma que slo puede tenerse nimo de seor y dueo de las cosas apropiables, por lo que no se puede
tener posesin respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la
alta mar), de los bienes nacionales de uso pblico (calles, puentes, plazas, etc)
y en general de las cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar
parte del patrimonio (c.9). Como no es posible el nimo de seor de los bienes nacionales de uso pblico, argumenta la corte, el hecho de que el predio
reivindicado sea tratado como un bien nacional de uso pblico (en el sentido
mencionado en el c.7) no basta para identificar como poseedor al fisco. Como
el fisco no es poseedor, la demanda de reivindicacin debe ser rechazada.
Recurrida la sentencia de segunda instancia, la Corte Suprema decidi
sin entender correctamente el argumento de la corte de apelaciones. En efecto,
ella acogi un recurso de casacin en la forma por contener la sentencia recurrida considerandos contradictorios. A juicio de la Corte Suprema, la sentencia de segunda instancia daba por acreditado el dominio del demandante
pero sostena que la accin deba ser rechazada porque, al tratarse de un bien
nacional de uso pblico, no tena el fisco la posesin de ella. Es evidente que
la misma cosa no puede ser de dominio privado y al mismo tiempo un bien
nacional de uso pblico, y esa fue la contradiccin acusada por la Corte Suprema. Pero la corte de apelaciones no afirm que el fisco no tena la posesin
porque se trataba de un bien nacional de uso pblico, sino afirm que el argumento del demandante identificaba al fisco como poseedor porque el bien
era considerado (errneamente) un bien nacional de uso pblico. Ahora bien,
el argumento de la corte de apelaciones fue que tratar al bien como un bien
nacional de uso pblico no alcanza a constituir animus en sentido posesorio,
1 Sobre los comentarios a mayor abundamiento, vase 2 Com. 288.
Derechos reales
15
porque no implica arrogarse la calidad de dueo de la cosa. No habiendo animus, no haba posesin.
En su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema sostuvo que los bienes
nacionales de uso pblico slo pueden ser de propiedad y posesin del Estado,
como personificacin de la nacin (c.3). Decir, entonces, que esos bienes pertenecen a la nacin es decir que ellos aparecen jurdicamente como de propiedad del Estado. Por consiguiente, el hecho de que el bien est siendo utilizado
como calle implica que la nacin toda (es decir, su personificacin jurdica: el
Estado) se arroga su dominio, lo que a su vez implica que tiene la posesin. En
su sentencia de reemplazo, la Corte Suprema acoge la accin del demandante.
Puestas as las cosas, es evidente que la casacin en la forma debi haber sido desechada, en la medida en que la sentencia de segunda instancia no
contena decisiones contradictorias. La diferencia entre la decisin de la Corte
Suprema y la de apelaciones radica no en las contradicciones de la segunda,
sino en un punto de derecho: la corte de apelaciones entendi que el hecho de
que un bien fuera en los hechos tratado como un bien nacional de uso pblico
no constitua nimo posesorio del fisco (porque el fisco no estara legalmente
habilitado para pretender ni posesin ni domino de esos bienes), mientras la
Corte Suprema entendi que el hecho de que el bien fuera tratado como un
bien nacional de uso pblico implicaba que la nacin toda (personificada en el
Estado, patrimonialmente personalizada en el fisco) se arrogaba su dominio,
lo que constituye suficiente nimo posesorio.
En este respecto, la posicin de la Corte Suprema es la correcta. Las
razones que llevaron a la corte de apelaciones a sostener que el fisco no puede ser considerado poseedor de los bienes nacionales de uso pblico (y que,
por consiguiente, el hecho de que un bien sea tratado como un bien fiscal de
uso pblico, aun no sindolo, no constituye nimo posesorio), aunque son en
s mismas correctas e importantes, no justifican su conclusin. Recurdense
esas razones: desde el punto de vista del derecho administrativo, la corte observ que el Estado detenta los bienes nacionales de uso pblico slo con el
fin de administrarlo pero carece de atribuciones para realizar actos posesorios
o incluso de mera tenencia en ellos, por lo que habra que concluir que su
posicin no es la del poseedor. Desde el punto de vista del derecho privado,
los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de apropiacin, y
por consiguiente nadie puede pretender dominio sobre ellos. No siendo legalmente reconocible una pretensin de dominio sobre esos bienes, mal podra
reconocerse el nimo de ser dueo de ellos. No siendo reconocible el nimo,
no seran susceptibles de posesin.
En cuanto a lo primero, aun si se acepta la observacin de Silva a la que
la corte de apelaciones hace referencia la conclusin que ella quiere obtener
no se obtiene. Lo que Silva muestra es que las facultades que el Estado tiene
en virtud de su detentacin de los bienes nacionales de uso pblico estn li-
16
Fernando Atria
mitadas por la ley en atencin a la naturaleza misma de esos bienes. Lo que

no muestra es que, en trminos del derecho civil, no debe decirse que el Estado (en tanto, como dice la Corte Suprema, personificacin jurdica de la
nacin) tiene la propiedad de esos bienes. Del hecho de que el contenido de
esa propiedad (es decir, las facultades que ella da a quien es reconocido como
dueo) sea distinto al de la propiedad del artculo 582 no se sigue que no deba
entenderse jurdicamente como propiedad.
Del mismo modo, por ejemplo, es perfectamente posible que la ley prohba
al Estado gozar y disponer de sus bienes (fiscales o nacionales) arbitrariamente
en trminos del artculo 582. Una prohibicin as es incompatible con el rgimen
de la propiedad en el derecho privado. Pero de eso no puede concluirse que el
Estado no tenga propiedad, sino que la propiedad, cuando es del Estado, tiene un
contenido diverso del que tiene cuanto la detenta un individuo particular.
De modo que el hecho de que el Estado no est legalmente habilitado
para realizar actos posesorios en los bienes nacionales de uso pblico slo
muestra el rgimen especial al que est sometida la propiedad del Estado sobre esos bienes, no el hecho de que en trminos del derecho civil el Estado no
sea dueo. La posicin de dueo que ocupa el Estado respecto de esos bienes
es importante no slo para determinar qu facultades tiene respecto de ellos,
sino tambin qu deberes tienen otros y quin tienen titularidad para exigirlos. Si alguien sustrae ilegalmente los bancos de una plaza y los enajena a un
tercero, parece evidente que ste adquiere la posesin de esos bancos, y que el
Estado tiene accin reivindicatoria para recuperarlos.
Algo relativamente similar puede decirse del otro argumento de la sentencia de segunda instancia, conforme al cual los bienes nacionales de uso pblico no son apropiables. Como no son apropiables, sostuvo la corte (esto es lo
que la Corte Suprema no entendi), la pretensin de que un bien es un bien
nacional de uso pblico no puede constituir animo posesorio. Aqu hay dos
cuestiones, una referente a la posesin y otra a los bienes nacionales de uso
pblico. En cuanto a lo segundo, es necesario decir que los bienes nacionales de
uso pblico no son apropiables en el sentido de que no pueden ser adquiridos
por particulares, lo que es despus de todo obvio porque si son adquiridos por
particulares dejan de ser bienes nacionales de uso pblico (un cuestin aqu
irrelevante es cul es el procedimiento de desafeccin, si basta o no la respuesta parece ser negativa el hecho de la enajenacin). Que no sean apropiables
por particulares no quiere decir que no sean de dominio del Estado.
Pero se plantea aqu una cuestin adicional, relativa a la lgica de la
posesin. El argumento anterior, que reconoce la correccin de lo dicho por
la corte en cuanto a la no apropiabilidad de los bienes nacionales de uso
pblico por particulares, parecera implicar que un individuo particular no
puede tener nimo posesorio respecto de un bien nacional de uso pblico,
que entonces no seran susceptibles de posesin por particulares. Es esto
Derechos reales
17
correcto? La respuesta debe ser cuidadosa. Los paradigmas de bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas, etc) son bienes cuyo estatus jurdico de
tales es aparente; como son bienes inmuebles, no pueden ser sustrados, sino
slo usurpados. Esta apariencia del estatus de esos bienes compensa el dficit
de fiscalizacin que el hecho de no tener un dueo privado implica respecto
de ellos.
Las consideraciones anteriores muestran que el argumento de la corte
de apelaciones para acoger el recurso de apelacin y revocar la sentencia de
primera instancia era incorrecto, y que (sin perjuicio de su error procesal) la
posicin de la Corte Suprema, respecto de ese problema, era correcta. Pero
eso no quiere decir que la decisin contenida en la sentencia de reemplazo
era correcta, porque todava queda el argumento que la corte de apelaciones
mencion a mayor abundamiento: que en todo caso el poseedor era el demandante, porque tena una inscripcin a su nombre. La razn por la cual la corte
de apelaciones no desarroll este argumento era que, como haba aceptado
que el fisco no poda ser poseedor, la cuestin haba devenido irrelevante (si
no poda ser poseedor no tena sentido preguntarse si efectivamente lo era).
Pero hemos visto que es incorrecto decir que el fisco no poda ser poseedor,
por lo que corresponde preguntarse si era efectivamente poseedor en el caso
en cuestin. Esta cuestin ser tratada ms adelante, porque ejemplifica uno
de los problemas inesperados causados en el sistema del Cdigo Civil por el
llamado rgimen de posesin inscrita.
El Estado como personificacin de la nacin

Por ltimo, puede ser til referirse al argumento en virtud del cual la Corte
Suprema desech las consideraciones de la corte de apelaciones para acoger el
recurso de apelacin y que la llev, en su sentencia de reemplazo, a acoger la
accin: el hecho de que el Estado es la personificacin jurdica de la nacin. La
Corte Suprema (correctamente) da por sentada esta tesis. A pesar de que ella
es, en el estado actual del derecho chileno, evidente, es conveniente discutirla
aqu porque ltimamente han surgido voces que niegan la identidad entre el
concepto poltico de nacin y el concepto jurdico de Estado.
En efecto, el profesor Alejandro Vergara ha sostenido que bajo la vigencia de la constitucin de 1980
En una situacin claramente definida han quedado los bienes pblicos o nacionales
de uso pblico (como los identifica el art. 589 CC) o que deban pertenecer a la Nacin
toda(en los trminos del 19 N23 CPol), concepto ste cercano a pueblo, en quien reside
la soberana (art. 5 inc. 1 CPol), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la Nacin toda no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus rganos. Debe recordarse que el
Estado es un concepto al que la propia C[onstitucin] P[oltica] le da expresamente un
18
Fernando Atria
contenido diferente a Nacin (vid. arts. 6 y 7 CPol); aclaracin esta que podr parecer
trivial desde el punto de vista de la ciencia poltica, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero que en el habla comn suele confundirse o teirse de confusiones,
lo que hacen al tema algo ambiguo; as, se suele decir que existiran bienes nacionales
del Estado, como si decir que un bien es de la Nacin fuese lo mismo que decir que un
bien es del Estado2.
Esta tesis tiene toda la doctrina nacional en contra. Ella, de modo abrumador,
considera que las expresionesnacin yEstado son jurdicamente equivalentes.
Y tiene buenas razones para esto. Para comenzar, el artculo 547 del Cdigo Civil
se refiere a la nacin al enumerar algunas de las corporaciones o fundaciones
de derecho pblico. Como sostienen Alessandri, Somarriva y Vodanovic, es
indudable que el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil se refiere al Estado
cuando cita la nacin entre las personas jurdicas de derecho pblico3. Luis
Claro Solar explica que las disposiciones del artculo 589 importan, desde
luego, el reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado, o sea de la
nacin o el pueblo chileno organizado bajo ciertas autoridades4.
En contra de la doctrina, el profesor Vergara cree que el Estado es un
concepto al que la propia C[onstitucin] P[oltica] le da expresamente un
contenido diferente a Nacin (vid. Arts. 6 y 7 CP)5.
2 Vergara, A:: La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la constitucin de 1980, en E.
Navarro (ed): Veinte Aos de la Constitucin de 1980 (Santiago, Unviersidad Finis Terrae, 2011).
3 Alessandri, A., M. Somarriva y A. Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1998), t.i, p. 520.
4 Claro Solar, L. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 1979), t.vi.i, p. 170. No tiene mucho sentido abrumar al lector con referencias a cada uno de
los autores que se han manifestado en este punto, porque las dos referencias contenidas en el texto
principal, extradas de las obras ms cannicas de nuestra tradicin civil, parecen ser suficientes. A
pesar de eso, pueden tomarse en cuenta las siguientes afirmaciones, adems de las mencionadas en
el texto principal: la palabra nacin, en el Cdigo Civil, debe considerar se sinnima de Estado
(Reyes, J:Naturaleza Jurdica del Permiso y de la concesin sobre Bienes Nacionales de Uso Pblico. Santiago:
Jurdica de Chile, 1960); lo pblico se identifica con el Estado (Vial, V. y A. Lyon Derecho Civil.
Teora general de los actos jurdicos y de las personas. Santiago: Ediciones Universidad Catlica, 1985);
Rozas entiende que los bienes de la nacin son bienes del Estado: hay bienes nacionales () que
se llaman bienes del Estado Rozas, F. Los Bienes. Santiago, Conosur.); Peailillo, que los bienes
fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda (Peailillo, D: Los Bienes.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006); Pescio: el inc. 2 del art. 547 menciona a la nacin y
no al Estado; debe atribuirse a que para el autor de nuestro Cdigo, Nacin era sinnimo de Estado
(Pescio, V: Manual de Derecho Civil. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1978, t.iii, p. 124). Barros
Errzuriz, en fin, es enftico: Nacin, en el sentido de sociedad civil o de Estado, es la avocacin de
conciudadanos gobernada por una autoridad independiente y constituida dentro de determinado
territorio. La nacin es una persona jurdica susceptible de derechos y obligaciones de carcter
pblico y privado y tiene sus representantes legales, que son las autoridades que la constitucin
determina (Barros Errzuriz, A: Curso de Derecho Civil. Santiago: Imprenta Cervantes, 1921, t.i, p.
171).
5 loc. cit. en n. 2, p. 373. Dadas las expresiones de los arts. 6 y 7 y lo explicado ms abajo, no cabe
sino concluir que lo de expresamente es slo un exceso de entusiasmo.
Derechos reales
19
Ya se ha visto que, en trminos del artculo 589 del Cdigo Civil, esta
distincin no cabe. Puede decirse que por esto el Cdigo Civil es inconstitucional? La respuesta debe ser negativa. Vergara cree que ella se sigue, en
primer lugar, de lo dispuesto por los artculos 6 y 7 de la constitucin (a los
que, sin embargo, slo hace referencia, sin ninguna explicacin ulterior6), y de
la observacin trivial de que desde el punto de vista de la ciencia poltica el
concepto de Estado es claramente distinguible del concepto de nacin.
Adicionalmente, para el profesor Vergara la disposicin del artculo 19
N 24 inciso 6 es la excepcin que prueba la regla7: conforme a esa disposicin, el Estado tiene el dominio () de todas las minas. Aqu se tratara de
bienes que por su tipo corresponden a la nacin toda pero que la constitucin
excepcionalmente declara de propiedad del Estado.
Los argumentos de Vergara, entonces, para sostener que la constitucin
de 1980 innov radicalmente en la relacin entre Estado y nacin, de modo
que ya no se puede decir que los bienes que pertenecen a la nacin son jurdicamente bienes del Estado, son tres: (a) lo dispuesto por los artculos 6 y 7 de
la constitucin (aunque slo alude a ellos, sin desarrollar un argumento), (b)
la diferencia (trivial) que en trminos de ciencia poltica hay entre esos conceptos, y (c) la regla del artculo 19 N 24 inciso 6, que permitira identificar
por contraposicin el rgimen de la constitucin al declarar, slo en ese caso, y
expresamente, que las minas son de dominio del Estado. Como de los tres ste
el nico que es desarrollado y no slo mencionado, y como es el que parece
tener un fundamento textual ms claro, comenzaremos por ste.
Es la regla del artculo 19 N 24 inciso 6
la excepcin que confirma la regla?
De acuerdo al artculo 19 N 24 inciso 6,
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas.
Esta regla, de acuerdo a Vergara, hace excepcin a la contenida en el artculo

19 N 23, y la propia constitucin nota esa excepcin y la salva, mediante la
frase final del inciso 1 del N 23:
La libertad de adquirir toda clases de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare
as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta constitucin.
La razn por la que la excepcin deba ser salvada (sin perjuicio de lo prescrito
en otros preceptos de esta constitucin) es que la propia constitucin entiende
el carcter excepcional del inciso 6, con lo que la regla general se afirma. Esa
regla general sera, de acuerdo a Vergara, que los bienes nacionales no son de
dominio estatal:

6Vase ibid.
7
ibid, 374.
Fernando Atria
20
en el propio texto de la C[onsntitucin] P[oltica] se reconoce que existe una clase de

bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemtica global de la C[onsntitucin]
P[oltica], debieron haber sido considerados pertenecer a la nacin toda, la propia
C[onsntitucin] P[oltica] quiebra esta clasificacin, y declara a las minas como dominio del Estado8.
El profesor Vergara, sin embargo, confunde la regla general a la que el artculo

19 N 24 inciso 6 hace excepcin. La regla no es que los bienes de la nacin no
son bienes del Estado, porque despus de todo lo que el artculo 19 N 23 hace
es simplemente reiterar en este respecto la regla ya contenida en el Cdigo
Civil: que los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
y los bienes nacionales (en el sentido del Cdigo Civil, es decir, de propiedad
del Estado) no son apropiables (vanse los arts. 585, 589 y 599 CC). Pero si no
es sta, cul es entonces la regla a la que el inciso 6 del N 24 hace excepcin?
La respuesta es relativamente clara: la primera parte del inciso 1 del N 23
entrega a la ley la determinacin de los bienes que pertenecen a la nacin toda;
pero en el inciso 6 del N 24 la propia constitucin declara que las mismas
pertenecen a la nacin toda (son del Estado). La frase final del inciso 1 del N
23 salva esta contradiccin: sin perjuicio de lo dispuesto en el caso particular de
las minas, en que la atribucin de ciertos bienes a la nacin toda (i.e. al Estado)
es realizada por la propia constitucin, es el legislador el que es competente
para hacer esta declaracin.
Efectivamente, entonces, el inciso 6 del N 24 es la excepcin que
prueba la regla, pero la regla que l prueba no es la que el profesor Vergara
alega: la regla es que salvo respecto de los bienes que la ley declare pertenecer
a todos los hombres o a la nacin toda, hay libertad de apropiacin (sta es
precisamente la garanta del N 23), y la excepcin es el caso en que tal declaracin est contenida en la constitucin.
Debe tenerse presente, en todo caso, que si el profesor Vergara tiene
razn, y los bienes nacionales no son bienes del Estado, eso ha de llevar a
varias conclusiones extravagantes. As, por ejemplo, habra que concluir que
las normas sobre enajenacin, concesin y arrendamiento de bienes nacionales de uso pblico no seran materia de ley, aunque s lo seran las normas
anlogas respecto de bienes del Estado9: vase el artculo 63 N 10, que declara
materia de ley
las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las municipalidades
y sobre su arrendamiento o concesin.
Esta conclusin no tiene sentido.

Por consiguiente, para defender la tesis de que la constitucin de 1980
introdujo en el sistema de los bienes una radical innovacin al declarar que los
ibid.
8
9 Vase Reyes, op. cit. en n. 2, p. 12.
Derechos reales
21
bienes que pertenecen a la nacin toda no son bienes del Estado, slo quedan
los otros argumentos: la (opaca) referencia a los artculos 6 y 7 y la referencia
a la perspectiva de la ciencia poltica, para la que la distincin es trivial.
La supuesta distincin expresa entre Estado y nacin
en los artculos 6 y 7 de la constitucin
En tanto el argumento busca apoyo en los artculos 6 y 7, debe ser rechazado
por dos razones: en primer lugar, por error en la referencia, porque esas
disposiciones no se refieren al Estado, sino a los rganos del Estado. Y su
contenido est lejos de ser el que les imputa el profesor Vergara: esos artculos
establecen las condiciones para que una voluntad o accin pueda imputarse
no al individuo que la formula, sino a un rgano del Estado. Cuando, por
ejemplo, el Presidente de la Repblica dicta un decreto, ese decreto slo cuenta
como decreto ante el sistema jurdico chileno si se han satisfecho respecto
de la presidencia de la repblica, como rgano del Estado, los requisitos del
artculo 7 inciso 1. Nada ms (aunque tampoco nada menos) debe leerse en
estas disposiciones. En particular, no puede leerse una radical diferenciacin
entre Estado y nacin. Veremos que el Estado es la nacin considerada como
sujeto de derecho. Para el derecho lo que se imputa a la nacin se imputa al
Estado. Y los artculos 6 y 7 permiten distinguir una voluntad que ante el
derecho chileno cuenta como una voluntad del Estado (o del pueblo, o de la
nacin) de una voluntad que en realidad slo es una voluntad de un sector del
pueblo o individuo (art. 5 inc. 1 in fine).
Lo que es trivial para la ciencia poltica
Queda entonces slo el argumento conforme al cual los conceptos de Estado
y nacin deben ser entendidos como trminos tcnicos de la ciencia poltica.
Y la respuesta debe ser nuevamente negativa. Aqu hay que entender el modo
en que se relacionan tres conceptos que la propia constitucin utiliza: pueblo,
nacin y Estado. Y hay que entender el sentido en que los tres son polticamente
diferenciables pese a lo cual jurdicamente hablando son equivalentes.
Considrese por ejemplo el artculo 1 del Cdigo Civil, que entiende a la ley como una declaracin de la voluntad soberana. Conforme al
artculo 5 de la constitucin, el soberano es esencialmente la nacin, y
la soberana se ejerce por el pueblo. Pero desde el punto de vista de la
ciencia poltica el legislador, la nacin y el pueblo son claramente diferenciables. Habra que concluir aqu tambin que el artculo 1 del Cdigo
Civil es inconstitucional?
La respuesta negativa es evidente: el artculo 1 del Cdigo Civil no
ofrece una respuesta alternativa a la titularidad de la soberana a la contenida
en el artculo 5 de la constitucin. Lo que hace es configurar institucionalmente
a la soberana nacional, es decir, especificar qu es lo que, ante el derecho, vale
22
Fernando Atria
como declaracin del soberano. La importancia de este punto puede apreciarse por referencia a la idea de poder constituyente originario.
El poder constituyente originario es anterior a todo derecho (al menos
positivo): siendo la fuente de todo orden institucional, es anterior a cualquier
institucionalizacin. Pero lo que lo caracteriza como poder constituyente es
que es capaz de constituir, es decir, de crear instituciones donde antes no existan. Esas instituciones, entonces, son constituidas por el poder constituyente:
son su voluntad. Pero polticamente hablando el problema es: qu es lo que
cuenta como una voluntad del poder constituyente? cmo se distingue la
voluntad de una faccin de personas de la voluntad de todo el pueblo o la
nacin? La respuesta en el momento constituyente es que la distincin debe
ser trazada con criterios sustantivos (polticos) por la sencilla razn de que no
hay criterios formales que lo determinen, porque el poder constituyente es la
fuente del derecho, es decir, la fuente de todo criterio formal. Pero a diferencia
de la situacin en la que el poder constituyente originario es ejercido, cuando
se trata de determinar cul es la voluntad del soberano en circunstancias ya
constituidas el criterio para determinarlo es, como lo dispone el inciso 1 del
artculo 7, la forma: cuenta como una declaracin del poder constituyente lo
que de acuerdo al derecho (es decir, de acuerdo a las instituciones constituidas: previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescribe la ley) cuenta como declaracin del soberano. Eso
es lo que declara el artculo 1 del Cdigo Civil: en el sistema jurdico chileno,
una declaracin del legislador cuenta como una declaracin del soberano, es
decir, la nacin (art. 5).
Por consiguiente, lo dispuesto por el artculo 5 de la constitucin es
forzoso: la soberana reside esencialmente en la nacin, pero la nacin, como
entidad poltica, es un ente abstracto incapaz de actuar ante el derecho. Por
eso, aunque es titular de la soberana, no puede ejercerla, y su ejercicio corresponde al pueblo. Pero la pregunta se plantea tambin respecto del pueblo:
cmo se distingue una voluntad del pueblo de una voluntad de un sector
del pueblo (art. 5)? La respuesta nuevamente es: mediante las instituciones
constituidas (ntese que lo que en la deliberacin parlamentaria comienza
siendo la voluntad de un grupo, un partido poltico por ejemplo, expresada
a travs de un proyecto de ley, pasa a ser la voluntad del soberano cuando se
satisfacen los requisitos del procedimiento de formacin de la ley). Y por eso
las autoridades que esta constitucin establece son los canales de ejercicio de
la soberana.
Entonces, es correcto lo que Vergara afirma cuando sostiene que desde
el punto de vista de la teora poltica los conceptos de nacin y Estado son
claramente diferenciables. Pero as como el concepto jurdico de bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no es equivalente al concepto econmico de bienes libres, los conceptos jurdicos de nacin y Estado
Derechos reales
23
no son equivalentes a los conceptos polticos homnimos. Es incorrecto entender, a partir de la distincin que hace la ciencia poltica, que jurdicamente
hablando lo que se dice de la nacin no se dice del Estado. Es precisamente
al contrario. La comprensin del Estado como la personalidad jurdica de
la nacin es consecuencia necesaria del principio de soberana nacional,como lo
afirma Carr de Malberg en un texto que, por las referencias que hace, podra
ser un comentario a la primera frase del artculo 5:
Al proclamar que la soberana, es decir, la potestad caracterstica del Estado, reside esencialmente en la nacin, la Revolucin ha consagrado implcitamente, en efecto, en la base
del derecho francs, la idea capital de que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nacin
misma. Por consiguiente, el Estado no es un sujeto jurdico que se yergue frente a la nacin oponindose a ella; desde el momento en que se admite que los poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nacin, hay que admitir tambin que existe la identidad entre
la nacin y el Estado, en el sentido de que ste no es sino la personificacin de aqulla10.
La tesis del profesor Vergara, entonces, es incompatible con el principio de

soberana nacional, que es parte del sistema constitucional chileno. Cuando
la constitucin imputa algo a la nacin, ese algo, en la medida en que ha de
operar ante el derecho, se imputa al Estado. De hecho, la propia constitucin
niega la posibilidad de que la nacin acte sin mediacin jurdica:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitucin o las leyes (art. 7 inc. 2).
La funcin del artculo 7, as como la del 6, invocados por el profesor Vergara,

es precisamente negar la aptitud jurdica de la nacin para actuar, salvo en la
forma en que lo establecen la constitucin y las leyes. Atendido estos preceptos,
y en especial la categrica prohibicin del inciso 2 del art. 7 (transcrita) si
la nacin no es la que acta cuando acta el Estado, entonces la nacin no
puede actuar; si decir que hay derechos cuyo titular es la nacin toda no
es decir que su titular, ante el derecho, es el Estado, entonces la nacin toda
simplemente no existe para el derecho, no tiene derecho alguno. Ni el artculo
6 ni el artculo 7 declaran esto, ni expresamente como inexplicablemente
sostiene el profesor Vergara, ni implcitamente. Si lo hicieran, habra una
flagrante contradiccin entre ellos y el artculo 5 de la constitucin, como ya
lo observ Carr de Malberg.
En conclusin: en trminos constitucionales, no slo no hay razn
constitucional alguna para negar que las potestades y derechos que la constitucin y las leyes le reconocen a la nacin son potestades y derechos que, en
la medida en que son jurdicamente operativos, corresponden al Estado, sino
10 Carr de Malberg, R. (2000). Teora General del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
24
Fernando Atria
que en realidad esta interpretacin es la nica compatible con el principio fundamental de soberana nacional contenido en el artculo 5 de la constitucin.
Lo que los textos legales considerados ms arriba disponen claramente, y lo
que afirma la prctica unanimidad de la doctrina nacional tiene slidos fundamentos constitucionales11. Est perfectamente justificado, entonces, que la
Corte Suprema haya declarado sin mayor argumento que el Estado es la personificacin jurdica de la nacin.

Modos de adquirir el dominio son los hechos que en virtud de la ley
fundamentan la atribucin del dominio a una persona. Esta atribucin es
parte del rgimen fundamental del derecho civil, y por consiguiente su
funcionamiento no est sujeto a modificacin convencional por las partes.
En dos de los casos incluidos en este comentario esta cuestin poda ser de
cierta relevancia. En Dacre con Fisco, como veremos ms adelante en detalle,
podra haber sido necesario determinar el efecto en cuanto a la operacin de
la accesin poda tener un pacto de reserva de derechos entre el enajenante y
el adquirente, en virtud del cual el enajenante se reservaba el dominio sobre
los bienes que por aluvin accedieran al predio enajenado. Por constituir las
reglas sobre adquisicin del dominio la infraestructura del derecho privado
un pacto como se no puede tener efectos reales, sin perjuicio, evidentemente,
de los derechos personales que cree. Dicho de otro modo, si despus del pacto
de reserva hubiera accedido un predio al predio enajenado, la atribucin legal
de ese dominio al dueo actual del predio principal no es afectada por el pacto
entre las partes, sin perjuicio de que en trminos del derecho de obligaciones
el pacto podra haber creado una obligacin sujeta a la condicin de acceder
un predio al predio enajenado, el objeto de la cual sera hacer tradicin de lo
adquirido por el adquirente por accesin.
El segundo caso donde esta cuestin fue planteada fue Quiroga con
Guzmn, en que se demandaba la reivindicacin de un predio que, conforme
a la demandante, haba sido usurpado por la demandada por la va de correr
sus cercos medianeros. La demandada aleg, en lo que aqu interesa, que el
demandante no haba especificado el modo en que haba adquirido la propiedad del predio del cual formaba parte lo reivindicado, si lo haba hecho con11Y, al menos en la tradicin constitucional chilena, los ha tenido siempre. Las disposiciones
constitucionales involucradas (arts. 5 y 7) no son innovaciones de la constitucin de 1980. Respecto
de la constitucin de 1925, vanse sus arts. 2 (La soberana reside esencialmente en la nacin, la
cual delega su ejercicio en las autoridades que esta constitucin establece) y 3 (ninguna persona
o reunin de personas puede tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogarse sus derechos, o
hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este artculo es sedicin). Las mismas disposiciones
constituyen los artculos 4 y 159 de la constitucin de 1833.
Derechos reales
25
forme a su cabida o ad-corpus. El juez de instancia acogi este planteamiento,

sosteniendo que
la venta se hizo ad-corpus, es decir, en la forma en que se encuentra la propiedad, sin
mayor especificacin que permita a su dueo reclamar con propiedad la ausencia de
alguna parte de ella, o caracterstica especial (c.6).
Este considerando fue eliminado por la corte de apelaciones, pese a que en

segunda instancia confirm la sentencia de primera.
Tiene razn en esto la corte de apelaciones. La especificacin de si la
cosa vendida se vende conforme a su cabida o ad-corpus es una cuestin que
importa para los efectos de determinar la responsabilidad que le cabe al vendedor y los derechos del comprador, no para especificar el objeto del derecho
de dominio del comprador. Hecha la tradicin, el comprador adquiere el dominio que tena el vendedor, si alguno, con independencia del modo en que
las partes lo hayan designado. Por consiguiente no puede el tercero demandado de reivindicacin aprovecharse de una clusula de un contrato del cual no
es parte. El adquirente por supuesto puede reclamar de un tercero una parte
de la propiedad que ha adquirido si es que tiene derecho sobre ella, y esta
cuestin se decide determinando si el vendedor tena derecho sobre eso y si
ese derecho ha sido incluido en la tradicin. Que la venta se haga ad-corpus
quiere decir que el comprador no puede reclamar la responsabilidad del vendedor porque alguna parte de la cosa comprada no est en su posesin, pero
esa es una cuestin de responsabilidad contractual radicalmente irrelevante
para los efectos de una accin real como la reivindicatoria. Por supuesto, si
el juez tiene razn y en atencin al modo en que en el contrato se especific
la cosa vendida no tiene suficiente especificacin, entonces el contenido del
contrato puede ser relevante para la reivindicacin, pero no porque califique el
ttulo del reivindicante, sino porque en ese caso el contrato podra ser absolutamente nulo por falta de determinacin del objeto y, en ese caso, el demandado podra haberse defendido alegando la nulidad de ese contrato (es evidente
que en ese caso tendra inters conforme a lo dispuesto en el art. 1683), lo
que, de ser aceptado, habra acabado, al menos a su respecto, con el ttulo de
dominio invocado por el demandante y habra justificado por eso el rechazo
de la accin (sin perjuicio desde luego, del derecho del vendedor, que seguira
entonces siendo dueo, para ejercer la misma accin).
En los dos casos comentados la solucin es la misma: los acuerdos de
las partes sobre la operacin de los modos de adquirir el dominio tienen el
efecto de definir sus posiciones relativas en trminos de derechos personales,
pero no afectan el rgimen conforme al cual la ley atribuye a uno o a otro el
dominio. Como el sujeto pasivo de los derechos reales es universal, slo la ley
puede especificar el modo de su atribucin.
Fernando Atria
26
Accesin
En Dacre con Fisco se intent un interdicto posesorio de restitucin para
recuperar la posesin sobre un terreno correspondiente a una franja
desocupada por el ro con el que el predio principal deslindaba. La situacin
a ser resuelta es interesante por lo que se justifica comentarlo con cierta
detencin.
La querellante, Margarita Dacre, haba sido duea de un predio que
deslindaba en uno de sus costados con el ro Mapocho, en Santiago. Como
ya est dicho, en 1981 ella haba enajenado el predio, pero en la escritura de
compraventa las partes haban pactado expresamente una clusula en la que
la vendedora se reservaba los derechos que por aluvin accedieren a la propiedad. En 1996 el fisco inscribi a su nombre el predio objeto del litigio, resultante del desplazamiento del cauce del ro Mapocho producido por obras
de relleno.
El juez rechaz el interdicto, sosteniendo que no fue probado que a
la fecha de la enajenacin hecha por la querellante se haba producido aluvin por retiro de las aguas del ro Mapocho (c.10). Como no haba a esa
poca derechos que hubieren accedido a la actora, la reserva de derechos
hecha en el contrato de 1981 era en definitiva vaca. Adicionalmente, el juez
sostuvo que los terrenos que han emergido como consecuencia de las obras
humanas de relleno de la caja del ro no pueden ser comprendidas dentro
del concepto de aluvin del artculo 649 del Cdigo Civil, que supone que el
retiro de las aguas es lento e imperceptible porque es consecuencias de modificaciones naturales de las riberas de un ro (c.13). Por consiguiente, aun
cuando se pudiera probar que esos terrenos quedaron despejados y fuera del
alcance de las aguas permanentemente antes de 1981 la querella deba haber
sido rechazada.
La corte de apelaciones confirm la sentencia de primera instancia,
pero modific sus fundamentos. De acuerdo a la corte, el interdicto deba ser
rechazado porque
para su procedencia no basta la mera posesin legal, sino se requiere que el querellante
justifique haber estado efectivamente en posesin del suelo, en los trminos del artculo
925 del Cdigo Civil, y haber sido vctima de un despojo proveniente de un acto del
usurpador o de otra persona cuya posesin derive de este ltimo (c.2).
Contra la sentencia de segunda instancia la querellante recurri de casacin,

argumentando que la interpretacin de la corte de apelaciones, conforme a la
cual el interdicto de restitucin exige probar posesin inscrita, es contraria a
la regulacin legal de esa querella, cuya finalidad es dar al poseedor proteccin
judicial ante cualquier forma de turbacin de la posesin, sea material o inscrita.
La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo, atendiendo al
Derechos reales
27
hecho de que el querellante no haba probado su posesin de los predios de

cuya restitucin se trataba. La Corte Suprema, en otras palabras, no hace suyo
el argumento de la corte de apelaciones, sino observa que no es correcto decir
que sta haya considerado, nicamente, lo inherente a la posesin material
de ese predio (c.3).
En lo que sigue estas cuestiones se discutirn separadamente.
Se trata de un caso de aluvin?
La primera cuestin que debe determinarse es si en este caso se trataba de
un aluvin (arts. 649s CC). La querellante es cuidadosa de dejar abierta la
posibilidad de que se tratara de un caso de mutacin del lveo (art. 654
CC), pero parece claro que, si tiene alguno, su argumento debe fundarse
en el aluvin y no en la mutacin del cauce del ro. En efecto, esta ltima
figura debe ser interpretada de modo que no absorba completamente a
todos los casos (fluviales) de aluvin, y por eso parece necesario distinguir
el caso en el cual el ro cambia de cauce, es decir, comienza a fluir por un
lugar distinto de su cauce hasta entonces normal, del caso en el que el ro
disminuye su caudal o por otras razones ocupa una porcin menor de
tierra para fluir. Es claro que, si estos dos casos deben ser distinguidos
(y deben serlo para mantener la diferenciacin hecha por la ley entre
el caso del art. 649 y el del 654) aqu no puede sino tratarse de aluvin.
Ahora bien, el aluvin se caracteriza legalmente como el caso en el que un
predio ribereo recibe un aumento por el lento e imperceptible retiro de
las aguas, lo que parece excluir la posibilidad de que dicho aumento se
deba a la sbita accin humana. Si estas consideraciones son correctas, es
tambin correcta la posicin del juez que se neg a dar por probado que
haba habido aluvin.
Consecuencias del aluvin, si hubiere habido
Pero es interesante considerar las consecuencias que el aluvin habra
producido, si se tratara efectivamente de un caso de aluvin.
La primera cuestin que debe observarse aqu es que dada la configuracin del caso resulta decisivo determinar el momento en que el aluvin
habra ocurrido. En efecto, para que sobre la base del aluvin la querellante
pudiera reclamar algn derecho sobre el predio en cuestin sera necesario
que el aluvin se hubiese producido antes de la enajenacin del inmueble al
cual el aluvin habra accedido. De acuerdo a la decisin de primera instancia
(que, de nuevo, en este sentido parece acertada), esto no es el caso, por lo que
la actora no puede alegar derecho real alguno sobre el inmueble materia del
juicio.
Cul sera la situacin si el aluvin se hubiere producido, pero despus de la enajenacin del predio principal? La respuesta parece clara: las
28
Fernando Atria
reglas que fijan el rgimen del dominio, incluidas desde luego las que establecen las condiciones bajo las cuales l se adquiere o se pierde, no son
disponibles para las partes, por lo que no son susceptibles de ser modificadas por convencin. Esto quiere decir que, a pesar de la reserva (y aun
cuando en ella se hubiere hecho reserva de los derechos a ser adquiridos
en el futuro por accesin), si se hubiere producido aluvin despus de la
enajenacin habra sido el adquirente, y no el enajenante, el que habra adquirido el dominio sobre ese predio. Esto no obsta, por supuesto, a que la
reserva pudiera ser interpretada en el sentido de que impone al adquirente
la obligacin de hacer tradicin a la enajenante de esos predios: esa sera,
en su caso, una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de que se produzca aluvin, y se sometera al rgimen de las obligaciones condicionales
(en particular la limitacin del plazo dentro del cual pueden cumplirse las
condiciones, de 10 aos, generalizando como suele hacerse a partir de la
regla del art. 962 CC12).
La posesin del predio descubierto por el aluvin
Ahora bien, si hubiera habido aluvin, y si el aluvin se hubiera producido
antes de la enajenacin del predio, cul sera la situacin?
En cuanto al dominio, la solucin no parece objetable: la querellante
sera duea del predio desocupado por las aguas. Pero en el caso en cuestin
de lo que se trataba era de una querella posesoria, y en el contexto de una
querella posesoria no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (art. 923 CC).
De lo anterior parece seguirse que una de las alegaciones del fisco en
este juicio es correcta: que se trataba aqu de una accin reivindicatoria encubierta. La querellante alegaba ser no poseedora, sino duea del predio en cuestin y el querellado tena la posesin inscrita. Esa es precisamente la situacin
en la cual es procedente la accin reivindicatoria.
Ahora, en trminos posesorios no deja de ser interesante, independientemente de que la accin haya sido correctamente elegida, la consideracin
de cules son los efectos posesorios del aluvin, si lo hubiere habido. La razn por la que es interesante es que este caso constituye una radicalizacin
(casi podra decirse una reductio ad absurdum) de la desmaterializacin de la
posesin que supone el rgimen posesorio inscrito de los bienes races en el
Cdigo Civil. Que la regulacin de la posesin contenida en el Cdigo Civil
desmaterializa la posesin es claro y ha sido suficientemente destacado en
versiones anteriores de este comentario13. Esta desmaterializacin se produce
incluso entre defienden tesis llamada de la inscripcin-garanta en contra de
la llamada inscripcin ficcin, entre los cuales, en lo relevante, no hay real
12 Vase, por ejemplo, Abeliuk, R: Las Obligaciones y sus Principales Fuentes en el Derecho Civil Chileno
(Santiago, Lpez-Viancos, 1971).
13 1 Com. 40-42 y especialmente 2 Com. 64-87.
Derechos reales
29
desacuerdo14. Una de las consecuencias ms graves de esta desmaterializacin

es que, por regla general, lo que en la tradicin civil se denomina posesin
(que est definido en el art. 700 CC) carece, cuando se refiere a inmuebles,
de proteccin legal. Eso ha llevado a reintroducir un concepto material de
posesin, aunque por la va de regmenes especiales de regularizacin (los
problemas de esto ya han sido comentados y aparecern nuevamente en este
comentario). Pero en trminos del rgimen del Cdigo Civil, la desmaterializacin de la posesin introduce graves incoherencias sistemticas, de las que
la enorme discusin que ha habido sobre la llamada teora de la posesin
inscrita es demostracin. Ahora nos interesa la manera en que el rgimen
desmaterializado de la posesin se acopla al rgimen de la accesin de inmuebles. Es relativamente trivial explicar el hecho de que el dueo de un inmueble se haga dueo de lo que accede a l. De esto se sigue que en la medida en
que el dominio de un inmueble se funda en una inscripcin (en tanto forma
de hacer la tradicin, por ejemplo), el dominio del aluvin tendr el mismo
fundamento. Es evidente, en la medida en que usamos un concepto clsico
de posesin, que lo que ocurra o no con el dominio es irrelevante para efectos
posesorios: el hecho de que A sea dueo de un bien X no dice nada respecto
de quin es poseedor; que alguien pueda mostrar, aludiendo a los ttulos respectivos, que es dueo de algo deja tan abierta como estaba la pregunta por
quin tiene la posesin, porque la posesin (en el sentido del art. 700 CC) no
es una cuestin de ttulos sino de hecho: lo que ser determinante es quien
tiene la cosa bajo su control con nimo de dueo. Pero bajo el rgimen desmaterializado de la posesin inscrita, es difcil resistir la conclusin de que
si la inscripcin basta para probar lo ms (dominio) ella ha de bastar para
probar lo menos (la posesin). sta es la pretensin que fundaba la querella
en este caso.
Ntese que no hay problema en entender que si el dueo (inscrito) del
predio principal lo enajena reservndose el aluvin l sigue siendo dueo del
predio cuyo dominio se ha reservado. Este dominio, sin embargo, ya no sera
un dominio inscrito. Antes de la enajenacin, adems, poda decirse que su
inscripcin se extenda (en virtud de la ley) al predio cuyo dominio haba
adquirido por accesin. Si su dominio estaba amparado por la inscripcin
es difcil evitar la conclusin de que la inscripcin amparaba tambin su posesin de ese predio. Pero es absurdo concluir que despus de enajenado el
predio principal, cuando ste aparece inscrito ya a nombre del adquirente, el
enajenante retiene una posesin (inscrita?) sobre el predio reservado.
Aqu la solucin del problema es entender que la posesin corre por
cuerda enteramente separada del dominio (lo que es obvio tratndose de la
posesin en el sentido clsico, y explica la regla del art. 923). Por consiguiente,
el aluvin (o, en general, la accesin) carece de consecuencias posesorias. El
14 2 Com. 74-76.
Fernando Atria
30
dueo de un predio inscrito, al que accede otro predio por aluvin o por cualquiera de las otras figuras de accesin de inmueble a inmueble, se hace dueo
de lo accesorio pero no adquiere posesin de ello a menos que inscriba o, sin
inscribir, posea materialmente (porque en este caso, tratndose de un inmueble no inscrito, es inaplicable el rgimen inscrito). Slo esta solucin, sin embargo, evita llegar a la conclusin absurda de que el enajenante de lo principal
retiene una posesin que no descansa ni en la detentacin material ni en una
inscripcin; una posesin, en otras palabras, que cuelga del aire.
Si las consideraciones anteriores son correctas, en el caso analizado
ahora la parte querellante eligi precisamente la accin que no tena, es decir,
aleg precisamente un fundamento para pedir que era el que en ningn caso
le habra favorecido. Su reclamo tendra que haber sido que era duea (por accesin) pero que no tena la posesin, que corresponda al fisco que tena una
inscripcin a su nombre. La accin que corresponde aqu es, evidentemente, la reivindicatoria. Por supuesto, la correccin de esta pretensin se habra
enfrentado, en este juicio en particular, a las objeciones ya vistas ms arriba,
como que no se trataba de un caso de aluvin y, si lo fuera, no haba sido capaz
de probar que el aluvin haba ocurrido antes de la enajenacin. Pero para
desechar la querella posesoria no haba que pronunciarse sobre ninguna de
estas cuestiones: bastaba mostrar que los hechos de acuerdo a la versin de
la propia querellante no eran aptos para justificar su pretensin de posesin
sobre el predio.
Acciones reales de proteccin del dominio

Acciones: reales y personales
Las acciones reales son las que protegen derechos reales. El sistema de acciones
de proteccin del dominio y la posesin es un sistema de acciones reales.
Desde luego, hay acciones personales que protegen situaciones que interesan
al dueo15, pero aqu nuestro inters est en las acciones que protegen la
especial posicin del dueo o del poseedor respecto una cosa.
Estas acciones se caracterizan porque lo que es cuestionado por aqul
en contra de quien se dirigen es precisamente la posicin especial que el dueo o poseedor tiene respecto de la cosa. En esta categora entran acciones
15 As, Peailillo incluye hasta la legtima defensa, la proteccin constitucional del derecho de
propiedad y los llamados delitos contra la propiedad entre los medios legales de proteccin del
dominio (Peailillo, op. cit. en n. 4, pp. 511-12). Desde luego, esto es correcto y enfatiza el modo en que
la proteccin a determinadas posiciones jurdicas es una cuestin que atraviesa el sistema jurdico
completo, pero no es relevante en el sentido en que es til hablar de un sistema de proteccin del
dominio y la posesin. Este sistema es interesante por las relaciones sistemticas que existen entre
sus integrantes.
Derechos reales
31
como la reivindicatoria (incluida la publiciana, pero excluida la llamada reivindicatoria ficta), las querellas posesorias (incluida la de restablecimiento,
aunque ella presente complejidades que no sern discutidas aqu) la accin de
cerramiento y la accin especial de herencia.
Estas acciones se distinguen de las acciones personales, que son las que
suponen la existencia de una obligacin civil correlativa a un derecho personal. De esta diferencia se siguen una serie de otras aparentemente inconexas.
En primer lugar, una accin personal supone la existencia de una obligacin que
se mantiene incumplida. En realidad, la existencia de la accin supone que la
obligacin est en estado de incumplimiento: cuando la obligacin se cumple
la accin se extingue, y si el incumplimiento no es todava exigible el acreedor
no tiene accin. Las acciones reales existen aun cuando no haya estado de incumplimiento: el hecho de ser alguien dueo quiere decir que tiene la accin
reivindicatoria, de modo que la situacin en que es dueo y carece de accin es
inconcebible (porque una cosa y la otra son lo mismo). Esto explica la existencia de una accin como la querella de amparo, que tiene por finalidad prevenir
un atentado que todava no ha ocurrido a la posicin jurdica protegida (en
este caso la posesin). El hecho de que el acreedor tema el incumplimiento
futuro del deudor de una obligacin no significa, normalmente, que el acreedor tenga una accin para enervar ese incumplimiento (la caducidad del plazo
del plazo por insolvencia notoria del deudor del art. 1496 N1 no es objecin
a esto: en ese caso se trata de que la obligacin se hace exigible, no que hay
accin para exigir el cumplimiento de una obligacin no exigible).
Ms interesantemente, las acciones reales no prescriben. Y la razn por
la que no prescriben es que ellas no suponen, a diferencia de las acciones personales, una situacin jurdica inestable, como lo es la existencia de una obligacin. Que exista una obligacin civil significa que algo es debido, y en principio que algo sea debido es una razn para pensar que se realizar. En este
sentido la existencia de una obligacin civil es una situacin inestable: tiende
a su extincin por consumacin. Pero esta tendencia tiene un dficit, y es que
eso supone que el acreedor ejercer su derecho (su accin) de modo de poder
compeler, coactivamente si es necesario, al deudor a realizar la accin debida.
Si el acreedor no ejerciera su accin (y el deudor no cumpliera voluntariamente), sera en principio posible la prolongacin indefinida de una situacin que
para el derecho es esencialmente inestable. Esto (la prolongacin indefinida
de una situacin jurdicamente inestable) es algo que la ley evita siempre. Para
evitarlo en este caso, la ley introduce un principio de estabilizacin que opera
cuando la forma normal de estabilizacin no ha operado. De ese modo se
hace imposible la prolongacin indefinida: o la situacin inestable (la obligacin que permanece en estado de incumplimiento) se extingue por consumacin (el deudor cumple, voluntaria o coactivamente), o se extingue por
operacin de este modo alternativo. Este modo alternativo, desde luego, es
32
Fernando Atria
la prescripcin extintiva, cuya operacin supone precisamente el no ejercicio

por el deudor de su accin, e implica la extincin de sta.
Pero ser dueo o tener un derecho real no es, a diferencia de ser deudor, una situacin estructuralmente inestable (es decir, no es una situacin
que mire a su extincin por consumacin), por lo que tratndose de acciones
reales no hay una situacin estructuralmente inestable que pueda prolongarse
indefinidamente. Por consiguiente, no hay razn por la cual la ley deba tener
una mecanismo adicional y residual de estabilizacin. Por eso las acciones
reales no prescriben.
Una tercera diferencia importante entre acciones reales y personales
se sigue de lo anterior, y se refiere a sus condiciones de operacin. Como una
accin personal supone la existencia de una obligacin (es decir, supone que
alguien debe una accin u omisin y que esa accin u omisin no se ha realizado), para ejercer exitosamente la accin el demandante necesita slo probar
la existencia del derecho correlativo. Al probar la existencia del derecho el
demandante prueba al mismo tiempo la existencia de la accin que ejerce
(sujeto, por supuesto, a la condicin de que la accin no haya prescrito) y la
ilicitud de la accin u omisin del deudor, que no ha realizado la accin que
estaba obligado a realizar: que el acreedor tenga la accin personal significa
que el deudor tiene la obligacin de que se trata, porque la accin existe slo
cuando hay algo que es debido y que no se ha dado (y por eso la defensa del
demandado ser probar que el demandante no tiene accin, ya sea porque (a)
la obligacin no es exigible (no ha surgido todava la accin); (b) la obligacin
se ha extinguido o es nula (por lo que la accin, correlativamente, se ha extinguido o es nula), o (c) que a pesar de que la obligacin existe la accin se ha
extinguido por prescripcin extintiva).
Esto es precisamente lo que no se puede decir tratndose de las acciones reales. El reivindicante tiene accin reivindicatoria porque es dueo. Pero
del hecho de que el demandante sea dueo de la cosa no se sigue inmediatamente la ilicitud de la detentacin de la cosa por el demandado, porque hay
diversas situaciones que pueden intervenir para bloquear esta implicacin. El
caso ms obvio es que el demandado tenga un ttulo que, ante el demandante,
justifique su detentacin de la cosa de modo que el demandante, aunque es
dueo, est obligado a tolerar el uso de la cosa por el demandado (y por eso el
dueo no puede ocupar la accin reivindicatoria en contra de su arrendatario,
pese a alguna opinin contraria16) o, lo que es ms importante, es posible
16 Alessandri et al se preguntan si cuando el demandante es dueo y est ligado con el demandado
por una relacin creditoria [sic], debe necesariamente entablar contra ste la accin personal y
reportan el hecho de que la Corte Suprema ha respondido que s, porque ningn texto legal ni razn
de derecho preceptan o determinan lo contrario; jurdicamente, nada obliga a eliminar la accin
reivindicatoria (Alessandri, A., M. Somarriva et al, op. cit. en n. 4, t.ii, 258). Pero la cosa es mucho
menos simple de lo que parece. En el caso del texto principal, cuando la relacin creditoria es la de
arrendamiento la accin reivindicatoria es impertinente, porque el arrendatario no tiene posesin.
Derechos reales
33
que para el que detenta la cosa sea ilcito entregar la cosa al demandante (por
ejemplo, porque tiene una obligacin, adquirida en virtud de un contrato de
arrendamiento, de entregarla a su arrendador, que tiene la posesin de la cosa).
Al probar que tiene la accin, entonces (es decir: que es dueo), el reivindicante todava no ha probado lo que necesita probar para que el demandado de reivindicacin deba ser condenado a restituir la cosa. Debe probar adicionalmente que el uso de la cosa por el demandado es ilcito, y para eso debe
mostrar que tiene una posicin contraria a derecho. Por eso la reivindicatoria
exige que el demandado sea poseedor (art. 895 CC): si detenta a nombre de un
tercero, ser ste el que tenga la posicin contraria a derecho. Frente al dueo,
slo del poseedor puede decirse sin ms que su detentacin es ilcita. En efecto, si
el que detenta no es poseedor, es decir, si no reclama ser dueo, el solo hecho
de que el demandante pruebe ser dueo no es suficiente para mostrar que su
detentacin es ilcita. El poseedor, por su parte, reclama ser dueo, de modo
que si otro prueba que es dueo esa prueba inmediatamente muestra que el
poseedor no es dueo, por lo que su detentacin a ttulo de dueo ha de ser
ilcita. Es decir, el poseedor funda su detentacin no en que tiene un ttulo
que obliga al demandante, en tanto dueo, a tolerar su uso de la cosa, sino
en que el demandante no es dueo porque lo es l: ese es el sentido de que la
accin se dirija contra el poseedor.
Las acciones reales suponen que alguna accin a cuya realizacin sin
interferencia tiene derecho el titular de la accin est siendo ilcitamente obstaculizada por aqul a quien la accin se dirige. La finalidad de la accin es
eliminar esa interferencia de modo de permitir el ejercicio del derecho por su
titular. Este ejercicio, por su parte, es una accin del titular del derecho (ntese
de nuevo la diferencia con los derechos personales, en que la accin de la que
se trata es una accin del deudor). La accin real supone una interferencia, y
por eso su ejercicio exitoso supone la prueba del derecho a la no interferencia
(del cual se desprende el deber genrico de no interferir) y la prueba en concreto de la ilicitud de la interferencia (del cual, junto al anterior, se desprende
la ilicitud concreta de la accin del demandado). El objeto de la accin no es la
reparacin del perjuicio que la interferencia ocasiona, sino la cesacin del hecho
(ilcito) de la interferencia misma. Por eso, cuando (por ejemplo) el demandado
por hecho suyo ha hecho la restitucin (el cese de la interferencia) imposible
(porque ha enajenado o destruido culpablemente la cosa) la posibilidad de
ejercer la accin real desaparece, y es reemplazada por una accin personal en
El caso al que se refieren es instructivamente distinto, porque hace alusin precisamente al problema
al que las consideraciones del texto principal pretenden servir de prlogo: una compraventa en que el
vendedor ha hecho tradicin (por inscripcin) del inmueble pero no lo ha entregado materialmente.
A mi juicio, a menos que uno quiera decir que en ese caso el comprador carece de posesin, hay que
negar tambin la accin reivindicatoria, que slo puede dirigirse contra el poseedor. Pero para llegar
a apreciar el problema en este punto ser necesario continuar con el argumento.
34
Fernando Atria
contra del poseedor que enajen o destruy la cosa, por el precio o los perjuicios en su caso (es la reivindicatoria ficta del art. 928 CC).
Las acciones personales suponen un modelo distinto. Aqu lo que se
persigue es una accin del deudor (en sentido genrico, desde luego, que incluye omitir y dar) en la que el acreedor tiene un inters pecuniario. La finalidad
de la accin personal no es que el demandado cese en su interferencia, sino
que realice la accin debida. Pero lo que aqu importa es que el cumplimiento
de la obligacin satisface inters econmico del acreedor, y es este inters el
que el derecho protege. Por eso, va de suyo en la accin personal que si la accin debida por el deudor ha devenido imposible la obligacin se transforma
en la obligacin de pegar perjuicios. Esta transformacin de la obligacin no
afecta su naturaleza: la obligacin, para usar el lenguaje del Cdigo, subsiste
pero cambia de objeto (art. 1672).
La diferencia entre acciones personales (que buscan entonces obtener,
coactivamente si es necesario, que el deudor cumpla su obligacin sirviendo
del modo debido el inters del acreedor) y acciones reales (que buscan poner
trmino a la interferencia ilcita del demandado con el derecho del demandante) es la distincin fundamental para entender el sistema de acciones de
proteccin del dominio. Este sistema est compuesto de acciones reales, porque slo las acciones reales protegen directa y especficamente las posiciones
jurdicas respectivas. Pero es precisamente esta distincin la que es obstruida,
en su operacin, por la posesin inscrita. Para eso es importante entender la
situacin en la cual se encuentra el poseedor de un inmueble ante la interferencia ilcita de un tercera segn si su posesin est inscrita o no.
El sistema de acciones reales

ante la posesin inscrita
Prescriben los interdictos posesorios?
Si el dueo del predio adyacente a un inmueble no inscrito corre sus cercos
y usurpa as parte del predio vecino, el usurpado puede ejercer la querella
de amparo mientras el usurpador intenta consolidar su posicin erigiendo
el cerco o incluso antes, mientras se prepara para moverlo (art. 921 CC), o
la de restitucin si el cerco ya ha sido erigido y todava no ha trascurrido
un ao desde su ereccin (arts. 926, 920 CC), o la de reivindicacin si ha
pasado ms de un ao. Aqu lo que debe ocupar nuestra atencin es este
plazo, extraordinariamente breve, de las querella posesorias. Como se trata
de acciones reales (los interdictos posesorios desde luego lo son, porque su
finalidad es terminar o prevenir una interferencia con la posesin), dicho
plazo no es un plazo de prescripcin: las acciones reales no prescriben, nunca.
Derechos reales
35
En vez de prescripcin, este plazo debe ser entendido como una determinacin
del momento en que la mera usurpacin se transforma en posesin. Porque esto es,
despus de todo, lo que caracteriza a los interdictos posesorios: que se dirigen
a prevenir o terminar un atentado puramente fctico. Por eso la procedencia
de un interdicto posesorio normalmente exige slo probar la pura facticidad
de la accin del querellado (en este sentido, la querella de restablecimiento del
art. 928 es el mejor ejemplo: el querellante no necesita probar nada respecto
de su detentacin del predio del que ha sido violentamente despojado, le basta
probar que el querellado se hizo de l con violencia). Correspondientemente,
lo que diferencia los supuestos de la querella de restitucin de los de la accin
reivindicatoria es la precariedad de la interferencia: la primera supone una
interferencia puramente fctica, sin significacin jurdica, mientras la segunda
supone una interferencia cuyo status jurdico es superior (posesin). Por
consiguiente, para delimitar una de la otra es necesario determinar el momento
en el cual la detentacin por el que originalmente usurp ya no es entendida
como mera usurpacin y ha devenido posesin. Esa es la funcin de la regla del
artculo 920: si la detentacin del usurpador ha durado al menos un ao, el
que la impugne deber mostrar no que tiene su origen en un acto puramente
fctico de usurpacin, sino que es dueo. Al ao de la usurpacin, en otras
palabras, la ley reconoce al usurpador el estatus de poseedor. Y si otro se dice
tener mejor derecho, tendr que alegar dominio. Por eso despus del ao el
usurpado debe ejercer la accin reivindicatoria.
Es crucial distinguir estas dos maneras de entender el plazo del artculo
920: como prescripcin o como determinacin del momento en que la mera
usurpacin es reconocida por la ley como posesin. Para clarificarlo, puede
ser til tener a la vista, adems de la regla del artculo 920, lo dispuesto en el
artculo 950 respecto de las querellas posesorias especiales:
Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al cabo de un ao completo.

Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
La distincin en la que descansa el artculo 950 es la distincin que hemos

hecho entre acciones reales y personales, es decir, entre dos modos de
proteccin de los derechos subjetivos. El primero busca que el deudor que ha
incumplido compense de modo alternativo a su accin originalmente debida
(normalmente el pago de una indemnizacin) la infraccin que ya se ha
realizado, mientras el segundo mira a intervenir fcticamente con la accin de
quien infringe el derecho para que dicha infraccin no se cometa o se termine.
Las condiciones bajo las cuales estas dos formas estn disponibles tienen una
diferencia considerable: como la primera es una compensacin normativa y
la segunda una intervencin fctica, la segunda es contingente en un sentido
36
Fernando Atria
en que la primera no lo es. Las condiciones de procedencia de acciones del

segundo tipo (reales) no son, por decirlo de este modo, normativas sino
fcticas: dependen de que la accin del deudor que infringe el derecho pueda
ser actualmente intervenida. Las condiciones de procedencia de acciones del
primer tipo (personales) son normativas: no dependen de la facticidad de las
cosas (si la obligacin no se puede cumplir ella subsiste pero cambia de objeto,
porque el fin de estas acciones no necesita ser obtener la realizacin precisa
de la accin debida, sino satisfacer un inters econmico del acreedor). La
obligacin de indemnizar por el incumplimiento de un derecho no puede,
por su propia naturaleza, devenir (como la que pretende intervenir con la
accin ilcita del deudor) imposible o intil. Como hemos visto, aqu yace
la explicacin de la prescripcin extintiva: las acciones del primer tipo se
proyectan indefinidamente en el tiempo, y plantean entonces una cuestin
ajena a las segundas: la necesidad de establecer un lmite para su ejercicio, de
modo de estabilizar situaciones jurdicas. Slo tratndose de acciones de este
tipo tiene sentido hablar de prescripcin extintiva.
Por eso la distincin del artculo 950: las acciones del primer tipo (en
el inciso primero) no dependen de la posibilidad de intervenir fcticamente
con la accin ilcita del deudor, y por eso necesitan estar sujetas a un criterio
adicional que lmite su procedencia con la finalidad de estabilizar situaciones
jurdicas (la prescripcin). Las del segundo tipo (inc. 2 art. 950) no prescriben, porque subsisten mientras sea posible intervenir con la actividad ilcita
del deudor que acta en contravencin a su deber (es claro que el modo de
expresin del inciso 2 es en rigor impropio: no se trata de que cuando haya
cesado el justo motivo para temer el dao la accin se extinga por prescripcin,
sino que si ya no hay justo motivo para temer un dao no hay razn por la que
sea pertinente hablar de la accin para evitarlo).
Como acciones reales que son, las querellas posesorias son del segundo tipo, es decir, son acciones que pretenden intervenir fcticamente con la
accin de quien est actualmente infringiendo o turbando el ejercicio de un
derecho con la finalidad de terminar o prevenir esa infraccin o turbacin.
El plazo de un ao contenido en el artculo 920, por eso, no es un plazo de
prescripcin, sino la forma en que la ley identifica una situacin que puede ser
calificada como intervencin puramente fctica. Vencido ese ao debe decirse
no que la accin del poseedor ha prescrito, sino que ya no es poseedor, es decir,
que la posicin del usurpador alcanz un grado de estabilizacin tal que ya no
puede ser considerada pura facticidad.
Estos plazos, entonces, no deben entenderse como plazos transcurridos los cuales se extinguen acciones [...] por no haberse ejercicio durante
cierto lapso de tiempo (art. 2492), es decir, como plazos de prescripcin. Si el
usurpador ha tenido control sobre la parte del predio en disputa por un ao,
ya puede decirse que tiene la posesin, y en consecuencia que lo que debe
Derechos reales
37
intentarse es la accin que se dirige contra el poseedor, no contra el usurpador (la accin reivindicatoria). Desde luego, la accin reivindicatoria podra
intentarse en contra del usurpador antes de cumplido un ao, pero para hacer
eso el usurpado deber conceder al usurpador un status mejor del que la ley
le da: ha de reconocerle posesin, porque debe alegar que su usurpacin es
materializacin de una pretensin de dominio que se opone a la suya. Todo
el sentido de las acciones posesorias es dar al dueo proteccin sin obligarlo a
reconocer la pretensin de dominio del demandado, que es lo que debe hacer
cuando interpone la accin reivindicatoria (reconocerlo, desde luego, no en el
sentido de aceptarlo, sino en el sentido de reconocer que el otro pretende ser
dueo). En efecto, como la accin del usurpador no se ha estabilizado todava,
para el usurpado usar la querella respectiva en vez de la accin reivindicatoria
es doblemente conveniente: es conveniente en sentido procesal (el usurpador
no podr alegar su dominio sobre la cosa, al tenor del art. 923, por lo que el
juicio puede ser un juicio sumario) y es conveniente en sentido substantivo,
porque como las querellas no reconocen posesin al querellado (porque no le
discuten su dominio sobre la cosa, sino la ilegalidad de su accin de usurpar
el predio del querellante), ste no se beneficia, como el demandado de reivindicacin, de la presuncin del inciso 2 del artculo 700.
Los interdictos posesorios y la posesin inscrita

Ahora bien, este sistema colapsa frente a la posesin inscrita. En efecto, la
regla del artculo 728 inciso 2 hace imposible entender el plazo del artculo
920 como una identificacin legal de la situacin fctica que puede ser
intervenida a solicitud del afectado, y obliga a entenderla como un plazo de
prescripcin. En virtud de esa regla, cuando se trata de bienes inmuebles
inscritos no puede decirse que al final de ese ao la pura usurpacin se haya
estabilizado y sea ahora posesin. Dicho de otro modo, tratndose de la
usurpacin de bienes inmuebles inscritos el ao al que hace referencia el
artculo 920 no puede entenderse, a la manera de la seccin anterior, como
una determinacin del momento en que la usurpacin puramente fctica
es legalmente reconocida como posesin, porque el artculo 728 le niega
precisamente ese status. Pero si la calificacin jurdica de la usurpacin no
ha variado en absoluto, el hecho de que la querella no pueda ya ejercerse
no puede ser explicado por referencia al hecho de que ella ha perdido su
finalidad, y parece inevitable la conclusin de que se ha extinguido por
el transcurso del tiempo, es decir, que ha prescrito. Ahora pese a que la
usurpacin contina siendo legalmente entendida como pura usurpacin (es
decir, a pesar de que no ha adquirido el grado adicional de reconocimiento
que, pese a su facticidad, la ley reconoce al poseedor), el usurpado no puede
ejercer la accin que tiene por finalidad atacar la pura facticidad. sta es
Fernando Atria
38
una conclusin absurda. Pero por otro lado es tambin absurdo decir que
una detentacin pblica que ha durado ms de un ao contina siendo
pura facticidad. Es absurdo entender, por ejemplo, que no hay nada ms
que facticidad en las circunstancias discutidas en Arriagada con Fisco, en
las que parte de un predio inscrito a nombre del reivindicante estaba siendo
ocupado como calle desde 1984 (y se haban hecho inversiones pblicas en
l, como alcantarillado, veredas, iluminacin, etc). Y el absurdo se radicaliza
al notar que, en su afn de proteger al poseedor inscrito, en rigor el artculo
728 deja al dueo sin accin contra el usurpador pasado el ao.
La paradoja es la de Ihering, ya comentada en ediciones anteriores17:
el sentido legislativo del artculo 728 es aumentar la proteccin de la propiedad inscrita, pero en los hechos la disminuye: el usurpado puede protegerse,
como el no inscrito, del usurpador mediante las querellas posesorias durante
el primer ao, pero despus de ese plazo ya no tiene accin: ya no tiene las
querellas, pero no tiene la reivindicatoria porque no ha perdido la posesin.
Ntese que una solucin ad-hoc (como sostener que en este caso la posesin
que la accin reivindicatoria supone perdida es la material) deja subsistente el
problema, porque la exigencia de que el demandado sea poseedor no es slo
un requisito formal de procedencia de la accin arbitrariamente impuesto por
el legislador: se conecta, como hemos visto, a su sentido, ya que como protege
el dominio slo puede intentarse ante quien reclama dominio (slo puede
afirmarse categricamente la ilicitud de la detentacin por quien no es dueo
cuando ella se hace a ttulo de dueo como posesin). Y por aplicacin de
la regla del inciso 2 del artculo 728 el usurpador no inscrito de un inmueble
inscrito no tiene un reclamo de dominio reconocido jurdicamente siquiera
en principio. De modo que el dueo no perder el dominio, porque no ha
perdido la posesin, y el usurpador no lo va a adquirir, porque no es poseedor.
La situacin inestable en la que una persona es duea de una cosa, pero no la
detenta, y otra detenta una cosa como dueo, pero sin serlo, podra en principio prolongarse indefinidamente.
Esto puede enfrentar al usurpado a una situacin peculiar: l es poseedor, por lo que el otro no puede alegar la prescripcin en su beneficio (art.
728 inc. 2) aunque hayan transcurrido ms de 10 aos de detentacin material;
pero no puede ejercer la accin de proteccin del dominio, la reivindicatoria,
porque si la ejerce reconoce la posesin del demandado y le reconoce entonces
el fundamento de su derecho para alegar la adquisicin por prescripcin. No
hay nada de raro en que el dueo pierda el dominio cuando otro lo adquiere
por prescripcin. Aqu lo incoherente es que, producto de la proteccin adicional del poseedor inscrito, no ha perdido la posesin y por eso el usurpador
no ha adquirido el dominio, pero no tiene accin para que se le restituya la
cosa.
17 Vase 2 Com. 65s.
Derechos reales
39
Esta fue precisamente la situacin a la que la corte de apelaciones alude

(a mayor abundamiento) en Arriagada con Fisco, y que qued pendiente al
discutir el problema de la posesin de bienes nacionales de uso pblico. La
demandante reivindicaba un predio que era utilizado como calle, aparentemente (esto es afirmado por el fisco en su contestacin sin que las partes o
el tribunal volvieran a mencionar este hecho) desde 1984. Asumiendo que la
demanda fue notificada despus de 1994 (lo que es plausible, dado que la sentencia de primera instancia es de 2001), habra que decir que, si era correcto
decir que el fisco era poseedor, ste ya poda alegar la adquisicin del dominio
por prescripcin extraordinaria. Y si no era poseedor, la accin reivindicatoria
era improcedente. La accin aqu se derrota a s misma, en el sentido de que
establecer sus condiciones de procedencia es establecer las condiciones que
justifican su rechazo.
La cuestin, como hemos visto, se discuti y resolvi en otros trminos,
probablemente porque el fisco no aleg la prescripcin.
Accin reivindicatoria
La accin reivindicatoria es el paradigma de accin real, as como el dominio
es el paradigma de derecho real. Como la accin reivindicatoria protege al
dominio, sus requisitos de procedencia cumplen la funcin de identificar la
controversia como una controversia genuina sobre el dominio. Esto impone
dos limitaciones: lo reivindicado debe ser algo susceptible de ser objeto
del dominio y la controversia debe versar precisamente sobre la atribucin
patrimonial de esa cosa.
La primera condicin es la del artculo 890: debe tratarse de una cosa
corporal. Es interesante destacar que, aunque el artculo 589 admite una especie de dominio sobre cosas incorporales, estas no pueden reivindicarse. La
razn es obvia: una accin reivindicatoria de una cosa incorporal sera una
accin personal, por lo ya dicho sobre los dos tipos de acciones. La restriccin
del artculo 890 muestra que la regla del 589 debe entenderse como una analoga, y no como una especificacin: el que recae sobre cosas incorporales es una
especie de dominio en el sentido en el que la guerra fra es una especie de
guerra (=algo que, aunque en rigor no es una guerra, puede ser tratada como
tal desde uno o varios puntos de vista), no en el sentido en el que una vaca es
una especie de mamfero.
Las reglas de los artculo 891 y 892 extienden la accin reivindicatoria
a casos en los que en rigor no procedera: a los dems derechos reales (art.
891 CC), porque como modelo de accin real puede cumplir por su estructura
una funcin equivalente en lo otros casos, y a una cuota determinada en una
comunidad, en la que falta la especificidad que el dominio requiere. Este caso
ser comentado ms adelante.
40
Fernando Atria
El segundo requisito es que lo que se controvierta mediante la accin

reivindicatoria sea el dominio: esto quiere decir que el que la ejerce debe
reclamar para s el dominio sobre la cosa y debe dirigirla en contra de quien
incompatiblemente reclame tambin ser dueo. Pero no basta que el demandado reclame para s el dominio. Debe estar en una posicin jurdica tal que
ese reclamo es jurdicamente relevante en tanto tal, y ese es el sentido de la
regla del artculo 895: la accin reivindicatoria ha de dirigirse en contra del
poseedor.
Aunque esta exigencia es relativamente obvia y su sentido es claro, ella
resulta ser en los hechos problemtica, como veremos ms adelante. Por ahora basta decir que si la accin se dirige en contra de quien no pretende dominio sobre el cosa ella carece de sentido. De ah las reglas de los artculo 896
y 897, que obligan al tenedor a declarar a nombre de quin detenta. Ntese
que estas reglas protegen el inters del demandante, no del demandado; esta
conclusin ser relevante despus, al considerar el modo en que la exigencia
del artculo 890 ha sido entendida.
Las reglas de los artculos 898 y 900 son equivalentes a la del artculo
892: son extensiones de la accin reivindicatoria a casos en los que ella en rigor
no procede. Estos casos no son parte, por as decirlo, de una teora general de
la accin reivindicatoria, sino debe ser entendidos como accesorios: ya que
existe el rgimen de reivindicacin, en ciertos casos puede ser utilizado por
analoga.
Adems de las cuestiones ya indicadas los casos incluidos en este comentario permiten referencia a dos cuestiones adicionales vinculadas al rgimen de la accin reivindicatoria: la de la relacin entre nulidad y reivindicacin, y la de las consecuencias del ejercicio exitoso de una accin reivindicatoria, aqu las prestaciones mutuas.
La posesin del demandado
En primer lugar, es importante mantener siempre a la vista la relacin entre
el sentido de la accin reivindicatoria (es decir, su finalidad, en tanto accin
real) y sus condiciones de procedencia. La pretensin reivindicatoria es
la de dominio, lo que quiere decir que slo puede ser dirigida en contra de
quien pretende dominio y tiene la cosa. Tcnicamente expresado, la accin
reivindicatoria slo puede dirigirse en contra del poseedor. Hemos visto que
esta exigencia del artculo 895 no debe ser entendida como una restriccin a la
procedencia de la accin reivindicatoria fundada solamente en la voluntad del
legislador, sino como algo que fluye precisamente de la naturaleza de la accin
reivindicatoria como accin real.
Esta es la diferencia entre la accin reivindicatoria y las dems acciones
de proteccin de la posesin, en particular los interdictos posesorios: en el
caso de la accin reivindicatoria, corre por cuenta del reivindicante probar
Derechos reales
41
la condicin de poseedor del demandado. Esto no quiere decir que en todos

los casos deber haber actividad probatoria del demandante en este sentido,
porque eso depender del hecho de que el demandado, al defenderse de la
accin, reclame o no una pretensin opuesta a la del actor. En el caso tpico, el
demandado responder la pretensin de dominio del demandante controvirtindola por la va de arrogarse l el dominio, lo que en principio quiere decir
(dado que la accin tambin supone que el demandado detente la cosa) que
ser poseedor, en la medida en que pretender que su detentacin actual de la
cosa es a ttulo de dueo. Si sta es la defensa del demandado, el demandante
no necesitar probar su posesin, que ser entonces un hecho relevante pero
no controvertido. Cuando el demandado se defiende negando su condicin
de poseedor, es decir, alegando detentar a nombre de otro, la condicin bajo la
cual detenta el demandado debe ser materia de prueba; si no es poseedor sino
mero tenedor de un tercero, deber concluirse que no es legtimo contradictor,
y la accin deber enderezarse contra el tercero poseedor.
Paredes con Barrera fue un caso en que esta cuestin debi haber sido
tratada como relevante. Aqu la poseedora inscrita del 50% de los derechos
sobre un predio demand de reivindicacin a quien ocupaba materialmente
(y sin inscripcin) la cosa. Si el resumen hecho por el juez de las alegaciones
de la demandada es fiel, la cuestin fue enturbiada por la ineptitud del abogado de la demandada, que se manifiesta en una defectuosa formulacin de sus
alegaciones18. En lo que nos interesa aqu, opuso
la excepcin de prescripcin, ya que su parte posee por cuenta y nombre de la seora
Mara Elena Rivera Rodrguez, en los trminos del artculo 721 del Cdigo Civil, siendo
ella la verdadera poseedora.
El argumento es demasiado obviamente incorrecto como para merecer

comentario (es evidente que el mero tenedor no puede oponer la prescripcin
a la cual el poseedor podra, si quiere, renunciar, conforme a los arts. 2493
y 2494 CC), pero apunta al punto que nos interesa en la medida en que
supone que el demandado detenta sin tener sobre la cosa una pretensin
opuesta al demandante de reivindicacin. Y, como vimos, si el demandado de
reivindicacin no es poseedor, la accin debe ser desestimada para que pueda
dirigirse en contra del que lo es.
La parte demandada not su error en segunda instancia, y sostuvo, de
acuerdo a la relacin de la corte de apelaciones, que la demanda en su contra
debi haber sido rechazada, porque
18 Aleg, por ejemplo, que la accin reivindicatoria deba ser declarada improcedente, porque su
titular es el dueo, el cual haya adquirido el dominio por la prescripcin que es el nico medio
que nuestro ordenamiento legal permite para la adquisicin del derecho real de dominio [!]. de
modo que, transcurrido el trmino de prescripcin, recin el actor se har dueo definitivamente del
predio ya que antes del cumplimiento del plazo slo tiene meras expectativas [!!] (sent. prim. inst).
42
Fernando Atria
El libelo debi haberse incoado en contra de la seora Mara Elena Rivera Rodrguez, en
los trminos de los artculos 721 y 725 del cdigo Civil, por cuanto la verdadera poseedora es aqulla que detenta la posesin mediante un ttulo, por lo tanto, al haberse demandado [al tenedor] el libelo es anulatorio y la reivindicacin no puede prosperar (c.6).
A pesar de ponerlo ahora en los trminos correctos, la corte de apelaciones

desech esta alegacin en atencin a que era distinta de la alegacin formulada
en primera instancia (en que este hecho se adujo incorrectamente en apoyo
de una excepcin de prescripcin), y no puede, en consecuencia, esgrimirse
como hecho nuevo en alzada (c.8).
Sin perjuicio del evidente error del abogado de la parte demandada, la
solucin de la Corte no es correcta. De partida, no se trata de un hecho nuevo, porque el hecho invocado es en ambos casos el mismo: el demandado no es
poseedor. De lo que se trata es de una alegacin nueva. Pero adicionalmente
la corte de apelaciones muestra que entiende la alegacin del demandado de
no ser poseedor errneamente, como una defensa del demandado, cuando en
realidad es un supuesto de la accin del demandante. Si fuera una defensa del
demandado correspondera que, como toda defensa, se basara en hechos que
de requerir prueba deben ser probados por quien los alega. Pero como es un
supuesto de la accin intentada, es decir, como es una de las cosas que debe
ser probada para probar la obligacin del demandado de restituir, su prueba
corresponde al que ejerce la accin, que alega que el demandado tiene una
obligacin (la de cesar en su interferencia, restituyendo). Al oponer (ineptamente) una excepcin de prescripcin fundada en el hecho de detentar a
nombre ajeno, el demandado neg el hecho de ser poseedor (aunque lo hizo
como una defensa, con la obvia implicacin de que le correspondera a l la
prueba de los hechos en que se funda). Como el hecho es pertinente y es
controvertido, debe ser probado. Pero debe ser probado por la demandante, como deben ser probados en general la concurrencia de los requisitos de
procedencia de la accin que ejerce o, si se quiere, como lo dispone el artculo
1698: corresponde probar las obligaciones o su extincin a quien alega aqullas o sta. La corte de apelaciones busca apoyo adicional para rechazar esta
alegacin de la parte demandada en el hecho de que ella no ha presentado
pruebas concluyentes acerca que el tercero llamado Elena Rivera Rodrguez
sea la real poseedora del inmueble, pero esto ignora que no corresponde al demandado probar este hecho. Es importante insistir en el hecho de que por su
propia naturaleza la accin reivindicatoria requiere ser dirigida en contra del
poseedor, porque slo ste tiene una pretensin que esa accin busca refutar.
Si la alegacin del demandado fuera correcta, y el predio estuviera en la posesin de quien l dice que es poseedor, para la demandante obtener en el juicio
de reivindicacin sera inoficioso, porque slo tendra una sentencia inoponible en contra de quien tiene la pretensin que niega la suya. El problema es
ms agudo tratndose de la posesin inscrita, porque en el caso de la posesin
Derechos reales
43
material una excluye a la otra (si X tiene posesin material es materialmente

imposible que Y tambin la tenga). Aunque el sistema registral pretende evitar la concurrencia de posesiones sobre un mismo bien, precisamente porque
maneja un sentido desmaterializado de posesin es en principio posible que
haya dos personas con pretensiones posesorias atendibles. La corte de apelaciones sostiene que habiendo el actor probado la posesin inscrita nadie
puede atribuirse la posesin en conformidad al artculo 728 del Cdigo Civil,
entre ellos el tercero aludido en el recurso, mientras no comparezca al juicio
y exhiba un antecedente de la calidad mencionada (c.8). Esta afirmacin suscita dos comentarios:
Primero, no deja de mostrar cierto candor por parte de la corte, atendido el hecho de que no es poco comn que haya dobles inscripciones u otras
razones en virtud de las cuales ha resultado ser no slo posible, sino relativamente frecuente que una posesin inscrita sea derrotada. Esto podr ser
lamentable en trminos de las expectativas de Andrs Bello expresadas en el
mensaje, pero es parte del estado actual del derecho chileno.
En segundo lugar, y ms importantemente, es absurdo pretender que el
demandado de reivindicacin, por el solo hecho de probar el demandante su
posesin inscrita, se entienda poseedor de modo que la accin puede ser vlidamente interpuesta en su contra. Ms absurdo todava es pretender que la
condicin de poseedor de un tercero que no ha sido emplazado est expuesta
a ser afectada por una sentencia en un juicio que le es inoponible. Si el tercero
aludido tiene posesin desde luego no necesita concurrir al juicio iniciado por
la incorrecta interposicin de una accin reivindicatoria en contra de su tenedor. Es precisamente al contrario. Es al demandante de reivindicacin al que
le interesa dirigir correctamente la accin para no terminar con una sentencia
inoponible en contra de quien importa. Por eso la ley le impone al tenedor
no slo la obligacin de declarar el nombre de la persona a nombre de quien
posee si es un mero detentador (art. 896 CC), sino adicionalmente le obliga a
los perjuicios que se sigan del hecho de haberse hecho pasar por poseedor sin
serlo (art. 897 CC)19. La corte de apelaciones transforma incomprensiblemente
un requisito de procedencia de la accin, que incumbe al demandante probar
y cuya determinacin correcta va en el inters del demandante, en una defensa
del demandado, cuya prueba le corresponde a ste y cuyo establecimiento va
en su inters.
Reivindicacin de cuota
Aunque conforme al artculo 889 la reivindicacin tiene como objeto una
cosa singular, que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo siguiente debe
19 Los perjuicios, desde luego, pueden aqu producirse porque mientras el dueo litiga intilmente
contra el mero tenedor el poseedor a nombre de quien l detenta sigue poseyendo, y la prescripcin
que corre en su beneficio no est interrumpida, al no haber sido emplazado.
44
Fernando Atria
adicionalmente ser una cosa corporal, el artculo 892 permite la reivindicacin

de una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Esta disposicin permite una accin reivindicatoria en casos en los cuales la accin, conforme a las reglas generales, no procedera. La razn por la
que no procedera es que el reivindicante en esta hiptesis tiene un derecho
cuyo objeto no es una cosa corporal, sino una cuota determinada cuantitativamente, pero que todava no se ha especificado hasta el punto de hacerla
corresponder con partes precisas de la cosa comunitaria.
Es importante enfatizar este punto, que soluciona algunos problemas de
aplicacin de esta regla: el artculo 889 permite la accin reivindicatoria en casos en los que conforme a las reglas generales ella no precedera, por lo que es
incorrecto interpretarlo de modo tal que satisfacer esas reglas generales fuera
necesario para que el artculo 889 fuera aplicable. Como sostuvo Claro Solar,
Si para entablar la accin reivindicatoria de una cuota proindiviso de una cosa singular
fuera necesario que sta hubiera salido de la universalidad jurdica por la adjudicacin a
favor de uno de los comuneros, no existira tal reivindicacin de cuota proindiviso, sino
reivindicacin del dominio de una cosa divisa, de la cosa singular en toda su integridad20.
El punto aqu es en realidad obvio: el artculo 892 permite la reivindicacin de

una cuota, y es insensato entender que las condiciones de procedencia de la
accin reivindicatoria en la hiptesis de ese artculo son tales que exigen que la
cuota haya dejado de ser una cuota y se haya transformado en un derecho real
perfecto sobre una cosa corporal y singular. Eso sera entender precisamente
lo contrario de lo que el artculo 892 dispone. Por consiguiente, en los casos
de esta disposicin se tratar de un comunero en una comunidad actualmente
existente que se dirige en contra de otro comunero o de un tercero (quien
tenga la posesin) para que se declare que el dueo de la cuota respectiva es
el demandante.
Obvio como este punto es, en Paredes con Barrera la Corte Suprema incurri precisamente en este error. El actor reivindicaba una cuota ascendiente
al 50% de un predio que era detentado por el demandado (aqu se plante una
cuestin que es discutida en otra parte de este comentario, porque el demandante era poseedor inscrito y el demandado careca de inscripcin, y adicionalmente alegaba ser mero tenedor, cuestiones que ahora, cuando lo que nos
interesa es la reivindicacin de cuota, deben ser ignoradas). Habiendo obtenido en primera y segunda instancia (con algunas diferencias que ahora no nos
conciernen), la Corte Suprema, disfrazando su desacuerdo substantivo con la
(correcta) aplicacin de la ley hecha por los jueces de la instancia de un defecto
formal de la sentencia que autorizaba casarla en la forma (el del no cumplir
20 Claro Solar, op. cit. en n. 4, t.ix, p. 393, 1729. Ntese que aqu Claro solar usa la expresin
universalidad jurdica, como lo aclara al principio del prrafo del cual se extraen las expresiones
citadas (ibid), como sinnimo de comunidad.
Derechos reales
45
con el requisito del N 4 del art. 170 CPC) invoca precisamente esta interpretacin del artculo 892 contra su sentido para, en reemplazo, desechar la accin:
En la especie no existe singularidad en el dominio de la cosa, pues el demandante es slo
dueo de acciones y derechos en el bien, sin que sea posible especificar en que parte de
ste recaen esos derechos y acciones. No se da por ende la singularidad, la especificacin
del bien como se exige por el artculo 889 del Cdigo Civil.
La corte tiene desde luego razn en que la reivindicacin de cuota es imposible

conforme al artculo 889, que exige que se trate de un dueo de una cosa
singular. Es en este contexto que Claro Solar sostiene, como lo cita la Corte
en la frase anterior a la citada ms arriba, aunque sin indicar el pasaje que
cita, que debe tratarse de cosas particulares, determinadas, cuerpos ciertos21.
Pero este no puede ser un argumento para desechar una reivindicacin de
cuota, porque ignora el hecho de que hay una autorizacin legal expresa para
ejercer en este caso la accin: se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular (art. 892). Si el redactor del fallo de la Corte
Suprema hubiera volteado la pgina de las Explicaciones de Claro Solar donde
aparece la frase que cita, hubiera encontrado la explicacin, obvia en realidad,
citada ms arriba, antecedida por el rechazo del autor a una decisin parecida
a la que ahora comentamos:
No nos parece, por esto, ajustada a derecho la doctrina de la Corte Suprema segn la
cual el precepto del art. 892 slo se refiere a cuotas indivisas de cosas que salen de la
universalidad jurdica, cuyo dominio se singulariza respecto de una persona22.
Lemus con Crespo fue otro caso en el que se ejerci una accin reivindicatoria
de cuota. Aqu la cnyuge de uno de los demandados demand la
reivindicacin de un predio que fue adquirido por el marido a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, en 1985. La sociedad se termin
por separacin de bienes en 1986, y en 1987 el marido cedi a su hermano y
segundo demandado el 50% de sus derechos, cesin subinscrita en 1988. En
1999 se liquid la sociedad conyugal, asignando a la mujer el inmueble ahora
reivindicado. La mujer demand de reivindicacin pidiendo que se declarara
su dominio sobre el bien reivindicado, y en subsidio que se le reconociera
el 75% y todava en subsidio el 50%. El primer demando no contest, y el
segundo contest, con reconvencin, solicitando que se declarara que haba
adquirido el dominio del inmueble reivindicado por prescripcin, dado que
haba detentado la posesin desde 1988.
El juez de primera instancia decidi a favor de la demandante, declarando que en virtud de la adjudicacin ella era duea absoluta del
inmueble reivindicado. Para decidir de este modo el juez declar que el

21 ibid, p. 390, 1727.
22 ibid, p. 393, 1729.
46
Fernando Atria
demandado no haba adquirido la posesin sino hasta 1999, fecha de la

liquidacin de la sociedad conyugal, porque slo a la poca de la adjudicacin definitiva pudieron radicarse los derechos de Jos Luis Crespo [el
segundo demandado] en el inmueble que se reivindica (c.8). Por esto, los
plazos de prescripcin del domino aun no estaban vencidos al momento
de notificarse la demanda.
La corte de apelaciones decidi el caso con algo ms de pulcritud. En
efecto, ella objet el hecho de que el juez no diferenciara la situacin de ambos
demandados. La situacin del cnyuge demandado era, efectivamente, que no
comenz a poseer sino hasta 1999, por lo que no poda oponer la prescripcin
a la demanda. Pero la situacin del segundo demandado, a quien el primero
le cedi la mitad de sus derechos en 1987, era distinta. l haba adquirido
el 50% de los derechos del cedente en 1987, y esa cesin haba sido inscrita
en 1988. Sin perjuicio del efecto retroactivo de la liquidacin y adjudicacin
de 1999, la corte de apelaciones entendi que el objeto de la compraventa de
1987 y de la inscripcin de 1988 haba sido la mitad de los derechos que en
ese momento tena el vendedor. El vendedor a la poca tena un por entonces
indiferenciado 50% de los bienes de la sociedad conyugal. Al adquirir esos
derechos en 1987, el segundo demandado haba principiado una posesin que,
al no haberse probado mala fe, deba entenderse como regular (despus de la
adjudicacin de 1999, el contrato de compraventa de 1987 deba entenderse
como una venta de cosa ajena, que vale como ttulo no slo de posesin, sino
incluso de posesin regular). El plazo de prescripcin del cesionario, entonces,
se haba cumplido con creces al notificarse la demanda, y por eso la demanda reconvencional deba acogerse respecto de los derechos que el cesionario
haba posedo desde 1988, es decir, la mitad de los derechos del cedente, que
tena derechos sobre la mitad de los bienes de la sociedad conyugal. En virtud
de eso la corte de apelaciones confirm la sentencia de primera instancia, con
declaracin de que corresponda a la demandante no el total, sino el 75% de la
propiedad sobre la cosa.
La Corte suprema, aparentemente, no entendi la distincin hecha por
la corte de apelaciones entre la posesin del marido y la posesin del cesionario, y concluy que haba contradiccin en la negativa de la corte de apelaciones a reconocerle posesin al marido antes de 1999 y su reconocimiento
de la posesin del cesionario en 198823. Sobre la base de esta contradiccin, e
invocando lo dispuesto en el artculo 768 N 5 del cdigo de Procedimiento
Civil, la Corte Suprema cas en la forma de oficio.
23 En realidad esto puede no ser error de la Corte Suprema sino de la corte de apelaciones. La
Corte Suprema entiende que la negativa a reconocer la posesin del marido (explicada en el c.1
sent. seg. inst) es ofrecida por la corte de apelaciones como una razn para rechazar la excepcin de
prescripcin opuesta por el cesionario, y que el reconocimiento a su posesin desde 1988 (en el c.3)
es el fundamento de su aceptacin de la demanda reconvencional. Entendido as, es evidente que
hay contradiccin.
Derechos reales
47
En su sentencia de reemplazo, sin embargo, la Corte Suprema reconoci al actor reconvencional posesin sobre el 50% no de los derechos del
cedente, sino del inmueble mismo, y en consecuencia declara que ha adquirido el dominio de la mitad del inmueble por prescripcin adquisitiva,
siguiendo el razonamiento utilizado por la corte de apelaciones para acoger la demanda reconvencional. La descripcin de los hechos contenido en
los fallos en general hace difcil evaluar esta decisin, porque la Corte Suprema entiende que el objeto de la compraventa y posterior cesin fue el
cincuenta por ciento (50%) de los derechos de dominio sobre el inmueble
(c.2), mientras que de acuerdo a los hechos dados por probados en primera instancia ese contrato haba tenido por objeto el cincuenta por ciento
de sus derechos [del cnyuge] (c.7). En consecuencia, la Corte Suprema
entendi que el cesionario de 1988 haba adquirido la posesin sobre el
50% del inmueble (no de los derechos del cedente sobre el inmueble), y sobre la base de esa posesin haba adquirido por prescripcin. La sentencia
de reemplazo de la Corte Suprema revoc la decisin de primera instancia,
en lo que sta rechaz la demanda reconvencional que acogi, acogiendo
en consecuencia tambin la accin reivindicatoria sobre el restante 50%
del inmueble.
El considerando que contiene la descripcin de los hechos que el juez
da por probados es confirmado por la corte de apelaciones, de modo que es
difcil ver en qu sentido la Corte poda introducir un cambio a los hechos
relevantes. Si bien el artculo 786 del cdigo de Procedimiento Civil autoriza
a la Corte Suprema a dictar sentencia de reemplazo cuando hubiere casado
en la forma de oficio por las causales 4-7 del artculo 768, y aunque este
artculo no contiene la limitacin que el artculo anterior impone a la Corte
tratndose de la casacin en el fondo (que la sentencia de reemplazo debe
ajustarse al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido), pareciera inapropiado que la Corte, bajo el pretexto
de corregir una contradiccin en los fundamentos de derecho de un fallo,
modifique de modo tan substancial y carente de justificacin expresa una
determinacin de hecho hecha por el juez de primera instancia y confirmada en segunda. Si la determinacin de hecho hecha por los jueces de la
instancia era incorrecta, la Corte debi al menos haberlo hecho notar y dar
las razones para ello.
Reivindicacin y nulidad
Conforme al artculo 1689, la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores. Esa regla parece insinuar un
determinado orden de procedencia: primero ha de obtenerse la declaracin
de nulidad, y slo entonces intentarse la accin reivindicatoria en contra de
terceros poseedores.
48
Fernando Atria
Una solucin como sta tiene un problema, sin embargo: la interposicin de una accin de nulidad, o incluso reivindicatoria, no afecta el status
de poseedor de quien sea poseedor, que entonces lo seguir siendo durante
el juicio (art. 902 CC). Si el poseedor es adems el demandado, esto no es
problemtico, porque en ese caso el demandante de nulidad pretender que,
en virtud de la declaracin de nulidad, se declare que l nunca ha dejado de
ser dueo, y la accin ser intentada contra el poseedor, por lo que la notificacin legal de la demanda interrumpir la prescripcin, conforme a los trminos del artculo 2503. Pero si el comprador y adquirente ha enajenado la cosa,
que est ahora en poder de un tercero, la demanda contra el comprador no
ser apta, desde luego, para interrumpir la prescripcin que corre a favor del
tercero. Esto puede implicar que cuando la nulidad sea declarada ya no est
disponible la accin reivindicatoria, si en el intertanto el tercero ha adquirido
el dominio por prescripcin adquisitiva.
La solucin es relativamente simple, y est contenida en el artculo 18
del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite al demandante en un caso
como se interponer, conjuntamente y en el mismo juicio, las dos acciones: la
de nulidad en contra de su contraparte en el contrato original, y la reivindicatoria en contra del tercero poseedor. La procedencia de la accin reivindicatoria, desde luego, queda condicionada a la declaracin de nulidad, pero como
sta es retroactiva no hay razn por la cual no puedan presentarse las dos al
mismo tiempo. Al notificar la accin reivindicatoria al tercero poseedor, la
prescripcin que corre en beneficio de ste queda interrumpida y habr entonces que esperar las resultas del juicio. Aqu el tercero poseedor no es parte
del juicio de nulidad (no podra serlo, porque no es legitimado pasivo de la
accin de nulidad), aunque s lo es del de reivindicacin.
Una situacin como esta es la que se present en Fernndez con Banco
del Estado y otros, en que Guadalupe Fernndez interpuso una demanda de
nulidad absoluta (o inexistencia) y reivindicacin en contra del Banco del
Estado, Jorge Eduardo Lpez Balduzzi y Sociedad Agrcola Via Balduzzi
Ltda. Una situacin como sta, aunque no problemtica en trminos jurdicos (la explicacin ofrecida en los prrafos anteriores no debera resultar
particularmente discutible), obliga tanto a las partes como al juez a distinguir claramente las posiciones de cada una de las partes, lo que en este caso
no se hizo. Como consecuencia, las tres decisiones recadas en este caso (de
primera y segunda instancia y de casacin) se basaron en razones notoriamente incorrectas, aunque decidieron el caso correctamente rechazando la
demanda.
Aunque la demandante no parece haberlo indicado expresamente (al
menos no hay indicacin de tal cosa en la relacin contenida en la sentencia
de primera instancia), lo razonable es entender que la demanda de nulidad
va dirigida en contra del Banco del Estado, contraparte de la demandante
Derechos reales
49
en un contrato de compraventa celebrado en 1983 y cuya nulidad se pidi. El

Banco del Estado vendi el inmueble e hizo tradicin del mismo a Lpez en
1987, y ste aport el bien a la Sociedad Agrcola Via Balduzzi. Esta ltima,
entonces, era la poseedora de la cosa, y por consiguiente contra sta se dirige
la accin reivindicatoria. La demandante tambin pidi la declaracin de nulidad de la venta hecha por el banco a Lpez en 1987 y del aporte hecho por
Lpez a la Sociedad en 1989. De modo que puede entenderse que hay cuatro
acciones interpuestas: una accin de nulidad del contrato de 1983, contra el
banco; una accin de nulidad de la venta del banco a Lpez, en contra de estos
dos; una accin de nulidad del aporte en sociedad, en contra de Lpez y la
via Balduzzi, y una accin reivindicatoria, en contra de la Sociedad Agrcola
Via Balduzzi.
Lpez y la Sociedad Via Balduzzi se defendieron alegando la prescripcin extintiva de la accin de nulidad del contrato de 1983 entre la demandante y el Banco del Estado, alegando que ellos fueron notificados con fecha
10 de septiembre de 1996. A su respecto, alegaron, la accin de nulidad estaba
prescrita.
El juez de primera instancia acogi la excepcin de prescripcin extintiva de la accin de nulidad, y en consecuencia rechaz la demanda sin pronunciarse sobre ninguna de las otras alegaciones del demandante por ser todas
ellas dependientes de la suerte de esta accin. Esta decisin fue confirmada en
segunda instancia.
El demandante apel de la sentencia de primera instancia, y recurri de
casacin en el fondo y en la forma en contra de la de segunda, alegando que
Lpez Balduzzi y la Sociedad Balduzzi no eran legtimos contradictores en el
juicio de nulidad, porque la accin de nulidad no estaba dirigida en contra de
ellos. La Corte Suprema rechaz esta alegacin y, sobre esta base, tambin los
recursos interpuestos.
Para rechazar la alegacin de que Lpez y la sociedad Balduzzi no eran
legtimos contradictores en cuanto a la accin de nulidad del contrato de 1983,
la Corte Suprema se fund en el hecho de que ellos tenan un inters patrimonial en que no se declarara la nulidad, por cuanto tal declaracin
llevara un evidente perjuicio no slo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido contrato, sin o tambin para los otros demandados, desde que deducida la reivindicacin como una consecuencia de la declaracin de inexistencia o subsidiariamente de
nulidad su aceptacin acarreara para la Sociedad Agrcola Via Balduzzi la prdida de
un importante activo de su patrimonio (c.3).
El argumento es claramente errneo. Aunque fue correcto rechazar la

demanda, como veremos, hacerlo acogiendo la excepcin de prescripcin
extintiva de la accin de nulidad opuesta por estos demandados es incorrecto
en tanto importa una severa confusin del rgimen de una accin como la de
nulidad.
50
Fernando Atria
Quizs lo que explica el error y la persistencia en l por la corte de

apelaciones y la Corte Suprema es que el demandante eligi formular su
objecin en trminos de legitimidad pasiva de los demandados en cuestin.
La regla sobre titularidad de la accin de nulidad absoluta, contenida en el
artculo 1683, es amplia y generosa, bastando para poder alegarla tener un
inters (patrimonial) en su declaracin. Y parece razonable entender, como
lo hizo la Corte Suprema, que el mismo criterio que vale para determinar
la titularidad activad de la accin vale para determinar la titularidad pasiva.
Pero la regla de la titularidad pasiva debe incorporar una dimensin adicional: el demandado de nulidad debe ser aqul en contra de quien tiene sentido declarar la nulidad. Aunque en este caso pareciera que la declaracin
de nulidad tiene sentido en contra de Lpez y la sociedad Balduzzi, la conclusin debe ser precisamente la contraria. La accin de nulidad pretende
invalidar el ttulo en virtud del cual el Banco del estado recibi el inmueble,
de modo que lo que bajo ese ttulo era calificado jurdicamente como tradicin deba ser entendido, al remover la nulidad (de ser declarada) el ttulo,
como entrega injustificada, de modo que el demandante podra entonces
ejercer la accin necesaria para recuperar la posesin que haba perdido. La
declaracin de nulidad, entonces, afecta la posesin de la sociedad Balduzzi
de modo indirecto, al re-calificar la posicin de uno de sus antecesores en el
dominio. Por consiguiente es necesario concluir que la declaracin de nulidad, en la medida en que no afecta inmediatamente la posicin normativa
de la Sociedad Balduzzi, no puede ser dirigida en contra de sta. Que lo anterior es evidente lo muestra el hecho de que si la situacin hubiera sido la
inversa, que se hubiera notificado a la Sociedad Balduzzi y no al Banco del
Estado dentro de plazo, habra que haber concluido que la nulidad absoluta
no poda haberse declarado.
Dicho de otro modo, la accin de nulidad debe dirigirse en contra de
la parte del contrato de cuya nulidad se trata que va a ser afectada por la
nulidad. Que hayan pasado ms de 10 aos desde la celebracin de contrato
en contra de alguien que no necesita ser demandado para obtener la nulidad
es enteramente irrelevante. De hecho, el demandante, en lo que a la nulidad
se refiere, podra haber demandado slo al Banco del Estado, y una vez obtenida la declaracin de nulidad podra haber accionado de reivindicacin
en contra del tercero poseedor. Si demand a los tres fue (es de suponerse)
slo para evitar que la via Balduzzi siguiera prescribiendo durante el juicio
de nulidad.
El problema es sin embargo otro. La accin de nulidad fue bien interpuesta en contra del Banco del Estado, en cuanto a que la demanda fue
notificada a ste antes del vencimiento del plazo de 10 aos. La demanda
de nulidad y su notificacin, entonces, fueron suficientes para interrumpir
civilmente la prescripcin de la accin. Como la accin de nulidad es perso-
Derechos reales
51
nal, es difcil entender la racionalidad de la tesis de los jueces de la instancia,

hecha suya por la Corte Suprema, de que basta que la accin est prescrita
respecto de alguien que tenga inters en la declaracin de nulidad pero no
haya sido parte para rechazar la demanda interpuesta en tiempo en contra
de una de las partes.
Pero lo ms extrao es el argumento que la Corte da para concluir, del
hecho de que est prescrita la accin contra el poseedor (es decir, la Sociedad
Balduzzi), que la demanda contra el Banco del Estado (que no haba prescrito) debe ser rechazada. La Corte cree que decidir lo contrario sera
Acogida la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad, parece evidente que el tercer demandado, el Banco del Estado de Chile, que fue parte en el contrato de 7 de abril
de 1983, tambin era alcanzado o beneficiado con igual derecho, pues, de lo contrario, se
llegara al absurdo [de] que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del referido
contrato tal decisin sera del todo ineficaz para dar lugar a la restitucin del inmueble,
ya que obstara a ello la prescripcin extintiva de la accin respecto del seor Lpez Balduzzi de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi limitada y, como es de rigor, siempre debe
rechazarse la argumentacin que conduzca al absurdo (c.10).
Este argumento carece de sentido. En primer lugar, el argumento final muestra

el vicio fundamental de la decisin: segn la Corte, si el demandante obtuviera
una declaracin de nulidad del contrato de abril de 1983 entre ella y el Banco
del Estado, no podra obtener con ello la restitucin del inmueble, ya que
obstara a ello la prescripcin extintiva de la accin [de nulidad]. Pero en
realidad, es evidente que Lpez y la sociedad no podrn oponer esa prescripcin
extintiva, por la sencilla razn que en ese caso, el ahora demandante no
necesitara interponer en contra del tercero poseedor una accin de nulidad
de contrato, sino una accin reivindicatoria. A esa accin reivindicatoria los
demandados desde luego no podran oponer la prescripcin extintiva (las
acciones reales no prescriben), sino, en su caso, la adquisitiva del dominio,
para lo cual podran agregar la posesin del Banco del Estado que, despus
de la declaracin de nulidad, ha devenido en posesin irregular por carecer
de justo ttulo (art. 703 CC). Si los demandados de reivindicacin pueden
alegar en su favor la prescripcin adquisitiva, entonces podrn defenderse
exitosamente de la accin reivindicatoria. Si no lo pueden hacer, entonces la
accin reivindicatoria (ceteris paribus) debera ser exitosa en contra de ella. Si
han pasado o no 10 aos desde la celebracin, entre terceros, de un contrato
de compraventa (es decir, si ellos podran o no alegar la prescripcin extintiva
de una accin para pedir una nulidad que ya ha sido declarada) es entera y
radicalmente irrelevante.
Pero podra decirse que el argumento de la Corte Suprema es otro, y
tiene que ver con la futilidad de la declaracin de nulidad: si han transcurrido
ms de 10 aos desde la celebracin del contrato y se declara la nulidad, el
demandante ya no podr reivindicar la cosa de manos del tercero poseedor,
52
Fernando Atria
porque, como acabamos de ver, ste opondr la excepcin de prescripcin

(adquisitiva)24. Si la nulidad ha devenido ftil, qu sentido tiene declararla?
sta es la confusin mayor. De la declaracin de nulidad se siguen, entre las partes del contrato, las acciones restitutorias del art. 1687, que tienen
por finalidad que ellas sean restituidas al mismo estado en que se hallaran si
no hubiese existido el acto o contrato nulo. En el caso, eso quiere decir que el
demandado en este juicio tendra una accin para obtener la restitucin del
precio pagado en 1983 y la demandante en este juicio una accin para obtener
la restitucin del predio entregado en tradicin en 1983. El demandado en este
juicio se encontrara en la imposibilidad de cumplir con su obligacin, porque
la cosa ya no est en su patrimonio (porque la ha enajenado). La Corte entiende que el hecho de que el demandado pudiera llegar a encontrarse en una
situacin en la cual se le pide restituir algo que ya no est en su patrimonio es
absurdo (suficiente para desechar por absurdo un argumento que lleve a esa
conclusin!), pero lo que es absurdo es el argumento de la Corte. La situacin
en la que se encontrara el banco, de tener que restituir algo que ya no puede
restituir, no tiene nada de absurdo ni de inusual, y sus consecuencias estn
claramente previstas por las reglas generales. Aqu sera de evidente aplicacin la regla del artculo 898 del Cdigo Civil: el que obtuvo la declaracin
de nulidad se enfrenta al hecho de que, por haber el otro enajenado la cosa y
haber puesto as al adquirente en posicin de ganarla por prescripcin, cosa
que ya ha ocurrido, la reivindicacin de esa cosa se ha hecho imposible. En ese
caso, deber interponer la accin reivindicatoria llamada ficta en contra de
su contraparte del contrato declarado nulo:
La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difcil su persecucin, y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para
la indemnizacin de todo perjuicio (art. 898 CC).
Qu llev a la Corte suprema a cometer un error tan evidente? Dicho de otro

modo: qu dio plausibilidad a un argumento tan evidentemente errado? Es
quizs til intentar una respuesta a esta pregunta. La demanda originalmente
interpuesta era, en la medida en que la relacin contenida en las sentencias
es fiel, claramente una demanda temeraria, que invocaba vicios menores para
solicitar la declaracin de inexistencia o nulidad absoluta de una serie de
contratos que se extendan por ms de una dcada en el tiempo. El contrato
24 Como se sabe, hay quienes han sostenido (y sentencias que han declarado), sin mayor
fundamento legal, que la prescripcin adquisitiva slo puede alegarse por va de accin. Entonces en
un caso como ste el demandado de reivindicacin debera defenderse de la demanda alegando la no
concurrencia de los requisitos de la accin en el caso, porque el demandante no es dueo, y reconvenir
pidiendo que se declare que es dueo por prescripcin adquisitiva. Ntese que la declaracin de
haber adquirido por prescripcin adquisitiva opera retroactivamente, desde el momento en que se
adquiri la posesin.
Derechos reales
53
original era una venta forzada a travs de la justicia en el cual el juez, en

representacin del deudor, vendi el predio en cuestin al Banco del Estado.
Conforme a la demandante, ese acto adoleca de inexistencia o nulidad
absoluta, por consideraciones como que la escritura llevaba como ttulo el
de adjudicacin en remate aunque no hubo remate (por lo cual habra error
esencial), o que la juez que concurre en ese acto en representacin del deudor
no lo dice expresamente (por lo que habra falta de representacin, con lo
que el contrato celebrado entre la juez y el banco habra sido radicalmente
inoponible para l ahora), o que la juez no acredit ante el notario respectivo
su identidad exhibiendo su cdula de identidad.
Luego aleg la nulidad de la venta hecha por el Banco del Estado a
Lpez por vicios como haber enajenado el banco ms de un ao despus de
haber adquirido la cosa, infringiendo lo dispuesto en el artculo 84 N8 de
la ley general de bancos, o porque el consejo del Banco del Estado haba autorizado la venta a la hermana de Lpez, y no a l, aunque la actuacin del
mandatario del banco fue posteriormente ratificada. En todos estos casos la
parte demandante alegaba que el vicio en cuestin era un vicio que implicaba
la inexistencia o nulidad absoluta de los actos respectivos.
En general (y sujeto al supuesto indicado ms arriba de fidelidad de la
parte expositiva de las sentencias) de lo anterior parece fluir de modo relativamente claro que la demanda era una demanda temeraria que, fundada en
infracciones inexistentes o de importancia puramente marginal, buscaba que
algn juez cayera en la trampa y le diera al menos algo. Quizs esta circunstancias explica el hecho de que la demanda fue, en las tres oportunidades en
que fue considerada, rechazada de plano de un modo categrico, a travs del
nico argumento que permita pronunciarse sobre ella sin tener que referirse
a cada uno de los puntos imaginarios del demandante. Si esta explicacin es
correcta, la reaccin de los jueces que conocieron del caso es humanamente
explicable, pero no est a la altura de sus funciones.
Prestaciones mutuas
Conforme al artculo 907 del Cdigo Civil,
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
El sentido de esta regla es que lo que el poseedor de mala fe debe restituir

en cuanto a los frutos se determina en abstracto, no en concreto. Aqu se
trata de alguien que, a sabiendas, detenta una cosa ajena, por lo que esa
detentacin es contraria a derecho. Al detentar caus dao al inters del
dueo, dao consistente en el solo hecho de que, ilcitamente, impidi que el
54
Fernando Atria
dueo destinara su cosa al uso adecuado. Este dao es un dao normativo, no

fctico. Lo afectado fue la posicin normativa del dueo respecto de la cosa,
no su patrimonio. En otras palabras, el dao se verifica por el hecho de que
el dueo haya estado privado de la detentacin, no porque al estar privado
de la detentacin ha sufrido efectivamente una merma patrimonial o no ha
recibido un incremente. Es por eso que el dao se aprecia en abstracto (su
valor est dado por lo que una persona normal, con mediana inteligencia y
actividad, habra podido obtener del predio) y no en concreto, es decir, para
la determinacin del dao no es necesario hacer referencia a la persona del
dueo, o a lo que ste efectivamente habra hecho con la cosa si la hubiere
tenido en su poder. Quizs el demandante no habra explotado la cosa
si la hubiera tenido en su poder; quizs la habra explotado de un modo
particularmente inepto, obteniendo por ello una prdida del que el hecho de
no tener la cosa en su poder lo ha, afortunadamente, librado. El artculo 907
declara todas estas circunstancias irrelevantes, porque lo que importa es el
valor de mercado de la afeccin que ha sufrido el dueo al no poder detentar
su cosa, no lo que el dueo habra efectivamente ganado si la hubiera tenido. Y
el valor de mercado de detentar la cosa es lo que la cosa normalmente habra
producido. El poseedor vencido no se beneficia del hecho de que el dueo sea
especialmente inepto para explotar cosas como esa, ni es perjudicado por el
hecho de que el dueo sea un sagaz explotador de ese tipo de cosas.
En Cerpa con Carrillo, sin embargo, se decidi exactamente lo contrario.
Aqu se trataba de determinar las prestaciones mutuas que se deban las partes como consecuencia de la restitucin ordenada por una sentencia anterior
que haba acogido la accin reivindicatoria intentada por quien ahora era demandante. El caso actual se inici por la demanda del reivindicante que buscaba compensacin de daos causados a la cosa y de frutos percibidos por el
poseedor vencido. La discusin sobre los primeros fue principalmente sobre
la prueba de los daos, por lo que en este respecto no hay mucho que decir en
este comentario25. La discusin sobre los segundos, por su parte, fue en parte
25 Probablemente la nica cuestin digna de nota fue la manera en que el juez de primera instancia
dio por probado el valor del trabajo de desmalezado que se haba determinado, por referencia al
informe pericial, que deba pagar el poseedor vencido en 60 hectreas. La diferencia entre los valores
determinados por cada una de las partes era considerable: mientras el demandante alegaba que
el desmalezado tena un valor de $125000 por hectrea, el testigo presentado por la demandada,
por su parte, afirmaba que el valor era de $12000 por hectrea. El juez le dio la razn al perito
de la demandante en cuando a las hectreas que deban ser limpiadas. Al determinar el valor de
la limpieza, sin embargo, adopt una solucin salomnica: a fuer de temperar la justicia con la
prudencia, consider que el hecho de que haba aceptado la declaracin del demandante en cuanto
a las hectreas que deban ser limpiadas era una razn para aceptar la avaluacin de ese trabajo
hecha por el testigo de la demandada (c.62 sent prim inst). Esto es una razn injustificable. El juez
no debe comportarse como un mediador, que da a cada parte algo de modo de dejar parcialmente
contenta a cada una. La razn por la que la avaluacin del desmalezado hecha por el testigo de la
demandada deba ser aceptada, si el demandante no haba producido suficiente prueba, era que no
haba controversia respecto de que el desmalezado costaba al menos $12000 por hectrea. El juez
Derechos reales
55
de hecho, pero en parte recay sobre el sentido que debe darse a la expresin
con mediana inteligencia y actividad.
Ya se ha explicado el sentido de esta frase: como el poseedor de mala fe
ha detentado ilcitamente y en perjuicio del dueo una cosa, la ley le impone
la obligacin de indemnizar el dao que esa detentacin le ha causado. Ahora
bien, el dao no debe apreciarse en concreto, porque despus de todo el dueo
puede usar arbitrariamente de su cosa (art. 582 CC). El dao causado por el
acto ilcito del poseedor vencido no debe determinarse, en otras palabras, por
lo que el dueo en concreto habra obtenido del campo, sino por lo que la cosa
habra producido en circunstancias normales. Ello porque el dueo no tiene
por qu rendir cuentas al poseedor sobre lo que hace con su cosa: la expresin
del artculo 907 tiene la precisa finalidad de hacer irrelevante las peculiaridades del dueo, si tiene o no aptitud para los negocios o capital para invertir.
Ahora bien, en el caso ahora comentado la avaluacin de lo que el predio podra haber producido con mediana inteligencia y actividad en manos
del dueo era controvertida. En este caso, el juez debi haber declarado como
probado lo que conforme a las reglas generales poda darse por probado, teniendo desde luego presente la regla del artculo 1698, que ordena que se acepte la versin del deudor sobre la avaluacin de los daos si el demandante
no es capaz de probarlos. Pero en vez de hacer eso, el juez crey necesario
indagar en la capacidad del actor, tanto en su aspecto econmico cuanto en
su capacidad de gestin empresarial (c.67), lo que lo llev a tomar en cuenta,
para determinar el monto de los perjuicios debidos en atencin a lo dispuesto
en el artculo 907 del Cdigo Civil, cuestiones como su apreciacin de si el
actor poda
emprender una empresa como la explotacin intensiva del fundo El Cacique con recursos propios, si se atiende a que como recin retirado del Ejrcito, debi recibir alguna
clase de fondos de retiro, pudiendo adems recurrir al crdito (c.91).
Tambin result determinante para l que el hecho de que esa empresa haca
necesaria
una dedicacin y actividad que se hace difcil de aceptar antes del retiro del actor de su
actividad profesional, esto es, despus de 1997, ao de su retiro. Por esta razn pudo iniciarse en los giros agricultura, cultivos, crianza, lechera, forestal slo en enero de 1996,
como consta del oficio del Servicio de Impuestos Internos (c.93).
Consideraciones de este tipo, que miran a determinar cunta actividad y

con qu inteligencia el dueo habra explotado la cosa reivindicada, son
precisamente las consideraciones que la regla del artculo 907 pretende
carece radicalmente de autoridad para arrogarse una posicin en que, representando a las partes, lo
que hace en efecto es transar los derechos de stos con el objeto de obtener una solucin que deje a
ambas parcialmente contentas.
Fernando Atria
56
hacer irrelevantes. Y la razn es la ya dicha: slo haciendo irrelevantes las

peculiaridades del actor puede darse debida cuenta de que el uso y explotacin
de la cosa por parte del poseedor de mala fe importan una infraccin a sus
deberes, infraccin cuya magnitud no puede depender del status personal de
quien ocurra ser el dueo de la cosa. La sentencia de primera instancia, ahora
comentada, fue lamentablemente confirmada en segunda instancia y la Corte
Suprema rechaz el recurso de casacin respectivo.
La accin de precario
Aunque en rigor no es una accin real, la accin de precario debe ser incluida
en un comentario sobre las acciones de proteccin de la posesin y el dominio.
Como ha sido latamente desarrollado en comentarios anteriores26, el rgimen
de posesin inscrita, persiguiendo la proteccin del poseedor inscrito, lo
ha dejado paradojalmente en la indefensin, cuando se encuentra en una
situacin en la que ha sido materialmente despojado de la detentacin de una
cosa hace ms a un ao: no tiene accin reivindicatoria (porque no ha perdido
la posesin) pero no tiene el interdicto posesorio de restitucin, que ha
prescrito27. La accin de precario ha suplido este evidente dficit del Cdigo
Civil. La construccin necesaria para que esa accin cumpla esta deficiencia
es objetable, porque no entiende la lgica del precario y su relacin con el
comodato precario28, y por eso no puede dar cuenta de la exigencia de que
aqul en contra de quien se dirige la accin detente por ignorancia o mera
tolerancia del dueo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a oscilar, con una
marcada arbitrariedad, entre las soluciones posibles respecto del peso de la
prueba de esta circunstancia29.
No tiene sentido repetir aqu lo dicho en comentarios anteriores, aunque no est dems relacionar los casos comprendidos en este comentario con
lo dicho entonces. Un problema caracterstico del uso dela accin de precario
como una accin general de proteccin del dominio frente a la usurpacin
es que dicha accin no permite identificar correctamente las pretensiones en
conflicto, como fue evidente en Olivares y otra con Olgun, que ser comentado a continuacin. Otro problema importante es consecuencia de la manera
en que el rgimen posesorio del Cdigo Civil coexiste con el rgimen de saneamiento de la posesin contenido en el decreto ley 2695. Dado que en los
hechos la accin de precario es la accin general de proteccin del dominio
en el sistema chileno, es a propsito de acciones de precario que esta segun26 Vase 2 Com. 30-49.
27 Ms arriba hemos dicho que los interdictos posesorios no prescriben, porque las acciones reales
no prescriben. Eso tena precisamente el problema del lmite de un ao en el caso de los interdictos
posesorios cuando haba posesin inscrita, que es el problema que vemos reaparecer ahora.
28
Vase 2 Com, 30-36.
29 2 Com, 36-49.
Derechos reales
57
da cuestin se plantea. Como veremos, la explicacin tradicional es que las

reglas del decreto ley 2695 no se aplican en procedimientos de precario. Pero
tambin veremos que esta solucin introduce una incoherencia extraordinariamente grave al rgimen de la posesin en el derecho chileno, lo que implica
que de hecho las reglas del decreto ley 2695 sean aplicadas para calificar la
ignorancia o mera tolerancia del dueo en contextos de precario. Pero para
entender el fondo de esta grave contradiccin es imprescindible referirse en
general al problema, por lo que estos casos de precario sern comentados en
la seccin final.
El mero tenedor de un tercero que no es parte
El primero que puede ser as relacionado es el que ilustra el problema de
tratar a la accin de precario como una accin genrica de proteccin de la
detentacin del dueo. En Olivares y otra con Olgun la demandada de precario
se defendi diciendo ser arrendataria de un tercero, Jos Abdala (primero por
s y luego como representante de una persona jurdica), que en virtud de una
adjudicacin (que, sin embargo, no haba sido inscrita) tena derechos sobre
el inmueble de cuya restitucin se trataba. Esta alegacin fue desechada en
primera instancia, y la demandada, apelando la sentencia que la condenaba a
restituir, insisti en este punto en segunda instancia. La Corte de Apelaciones
de La Serena acept la alegacin de la demandada de ser arrendataria del
tercero pero advirti que la escritura pblica que acreditaba que Abdala se
haba adjudicado el predio no hace prueba de que tal adjudicatario se hubiese
hecho dueo del inmueble por cuanto no se acredit que estuviese inscrito
a su nombre (c.3). En virtud de esta circunstancia, confirm la sentencia de
primera instancia:
Que habindose acreditado por parte de las demandantes su condicin de propietarias
del inmueble cuya restitucin solicitan y no habiendo probado la demandada que ocupa
el inmueble como arrendataria, en virtud de un contrato con un tercero, como alega, es
de concluir que efectivamente detenta el inmueble por mera tolerancia de las actoras y
sin previo contrato (c.5).
En contra de la decisin de segunda instancia recurri la demandada de

casacin en el fondo, alegando que la Corte de apelaciones haba decidido que
ella detentaba como arrendataria (de Abdala). Quizs, dado el argumento
de la recurrente de casacin, su inters habra sido servido de mejor manera
si hubiera casado en la forma por contener la sentencia considerandos
contradictorios: en efecto, el argumento era que haba contradiccin en el
reconocimiento de la corte, por una parte, de ser la demandada arrendataria
de Abdala y, por otra, en su constatacin de que detentaba sin ms ttulo que
la ignorancia o mera tolerancia de las dueas. La Corte Suprema soluciona
este problema, al afirmar
58
Fernando Atria
que la demandada sea arrendataria de un tercero, que no tiene derecho alguno en el
bien raz, segn se estableci en el proceso, no le da ttulo idneo de mera tenencia,
pues para ello era menester que el contrato hubiere sido acordado, evidentemente, con
las propietarias del inmueble, lo que en la especie no sucedi; por consiguiente, cualquier acto jurdico celebrado con terceros resulta inoponibles para las referidas dueas,
que nunca han consentido en celebrar contrato alguno con la demandada. Luego, demostrado que las actoras son dueas del referido inmueble que la demandada lo ocupa
sin que medie contrato emanado de aquellas que la habilite para ello y que, por consiguiente, tal ocupacin sucede slo por la mera tolerancia de las propietarias, fuerza es
concluir, como acertadamente lo hizo el fallo recurrido, que la accin de precario deba
ser acogida (c.3).
Pero lo que la Corte Suprema sostiene no soluciona el problema, aunque

lo deja planteado del modo ms claro posible: para acoger la accin de
precario lo que deba ser calificado no era el ttulo de la demandada, que
despus de todo haba probado mediante un instrumento no objetado por la
contraparte que detentaba como arrendadora. Lo decisivo era el derecho del
supuesto arrendador de la demandada, el seor Abdala. Pero por supuesto, la
demandada en esta accin de precario no era legtima contradictora si de lo que
se trataba era de calificar el derecho de Abdala en contra de las demandantes.
Quizs no tena derecho real sobre el predio, pero era su condicin de
adjudicatario suficiente para que, de haber sido demandado de precario l
por las demandantes, l pudiera haber reconvenido para que se obligara a las
demandantes a inscribir a su nombre? o quizs Abdala tena otra inscripcin
(quizs una obtenida bajo el alero del DL 2695), que la demandada de precario
ignoraba o no supo hacer presente, etc. Todo esto muestra que es altamente
heterodoxo que un juicio entre A y B se decida calificando la posicin jurdica
de C en perjuicio de C sin que C sea parte.
En el considerando de la Corte Suprema citado ms arriba la cuestin
es adems notoria porque la Corte primero sostiene que para acoger la accin
de precario no es necesario negar la alegacin de la demandada de ser arrendataria, porque puede omitirse ese pronunciamiento calificando la posesin
de ese tercero sin que l sea parte en el juicio. Pero a continuacin la Corte
sostiene que lo decisivo es que la demandada pueda justificar su detentacin
de la cosa invocando un acto jurdico oponible a las dueas. Pero ntese que
ese acto va a ser inoponible con prescindencia de la posicin del tercero: si
el tercero es poseedor inscrito, el contrato entre el tercero y la demandada
ser tambin inoponible para las demandantes, porque la razn por la que
el contrato es inoponible para ellas es que ellas no son partes del contrato y
no que el tercero no tiene derechos sobre la cosa. Si hay controversia entre
los derechos de las demandantes y los del tercero Abdala, lo sensato es que
esa controversia se dirima en un juicio entre ambos, y no en el contexto de
una accin de precario que no permite identificar y solucionar las cuestiones
jurdicas relevantes.
Derechos reales
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Aplicacin subrepticia de las reglas

del decreto ley 2695 en casos de precario
En Ziga con Villavicencio el demandado haba celebrado un contrato de
promesa de compraventa con el antecesor en el dominio de las demandantes,
y haba pagado el precio, y en el contrato de promesa constaba que
a travs de l se haba hecho tradicin longa manu del inmueble, etc. El
juez de la instancia ignor, siguiendo la comprensin tradicional, todas
las reglas del decreto ley 2695 (porque no se trataba de un procedimiento
de regularizacin), y aplicando las del Cdigo Civil lleg a la conclusin
de que tanto la promesa de compraventa (que desde luego no es ttulo
traslaticio de dominio) como la tradicin longa manu (evidentemente
inapta para transferir derechos reales sobre inmuebles inscritos, conforme
al art. 686 CC), como el hecho de que el demandado detentara la posesin
material (excluido por el art. 994 CC) y que hubiera pagado el precio
eran enteramente irrelevantes, por lo que el demandado no tena ninguna
posicin jurdicamente relevante que oponer a la demanda. De modo no
problemtico, entonces, la acogi. La Corte de Apelaciones aplic el mismo
criterio, y confirm. La Corte Suprema fue capaz de ver el problema, de
que al demandado se le estaba negando toda proteccin jurdica porque
no haba recurrido a los medios formales de acceso a esa proteccin, y que
en esas circunstancias el hecho de que no hubiera recurrido a esos medios
de acceso a la proteccin legal no era prueba de su negligencia, y que eso
haba sido reconocido explcitamente por el legislador por la va de crear
un medio alternativo de acceso a la proteccin legal (el saneamiento)... y
que en consecuencia es absurdo entender que ese medio alternativo slo es
aplicable cuando, demostrando conocimiento de los medios necesarios para
acceder a la proteccin del derecho, el demandado inicia el procedimiento
de saneamiento en los trminos del decreto ley 2695. Pero en las condiciones
en las que la Corte debi decidir (ante una doctrina que es unnime en la
excepcionalidad de las reglas substantivas del DL 2695 y en el contexto de
juicios que deben ser solucionados rpidamente ntese que en el precario
estamos hablando de juicios sumarios) la decisin no pudo sino fundarse
en razones jurdicamente ininteligibles. La Corte Suprema, en efecto, en
sentencia de reemplazo (despus de casar en la forma dudosamente), revoc
la sentencia de primera instancia, porque
En la especie el demandado don Exequiel Villavicencio Mondaca celebr con fecha 14 de
abril de 1994 una promesa de compra con don Jos Ziga Miranda, autorizado por su
cnyuge doa Mara Teresa Godoy Jorquera, y por su clusula tercera el promitente vendedor hizo entrega material al referido demandado del inmueble prometido vender, el
que don Jos Ziga Miranda (fojas 2) vendi a sus hijos Elena, Claudina y Juan Ignacio
Ziga en el ao 1999, de manera que el antecesor en el dominio de los actores entreg o
prest el inmueble al demandado, por lo que no concurre el requisito [de] que la tenencia
de este sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (c.2).
60
Fernando Atria
El argumento, como se ve, carece enteramente de sentido. La exigencia del

artculo 2195 (sobre precario) no es que el demandado no tenga ningn
contrato con alguna persona con relacin a la cosa, sino que no est vinculado
con el demandante mediante un contrato que le imponga a l la obligacin
de tolerar el uso de la cosa. El hecho de que el demandado tenga un contrato
con un tercero que es inoponible al dueo actual (es inoponible porque
en trminos del Cdigo Civil no produje efecto real alguno; ni siquiera es
titulo traslaticio) no puede, obviamente, justificar el rechazo de la accin
de precario30. Pero aqu no basta mostrar que el argumento de la Corte
carece totalmente de sentido. Es necesario entender tambin la razn que
lleva a la Corte a tener una intuicin correcta sobre cmo decidir, aunque
esa intuicin no puede fundarse en argumentos coherentes. Esto ltimo es,
evidentemente, un problema de responsabilidad de la dogmtica civil, que no
ha tenido ni siquiera la sensibilidad de la Corte Suprema para ver que aqu
hay un problema, y grave. Un problema creado porque tratndose de bienes
inmuebles inscritos, el Cdigo Civil deja radicalmente sin proteccin lo que
en la tradicin civil y en el mismo Cdigo suele denominarse posesin, es
decir, la detentacin material de una cosa con nimo de dueo.
La accin de desposeimiento hipotecario

Lo dicho al principio de esta seccin sobre la diferencia entre acciones
reales y acciones personales result ser decisivo en Banco Santander con
Daz. Se trataba de una accin de desposeimiento hipotecario ejercida por
el banco acreedor en contra del deudor que, sin embargo, ya no era dueo
del inmueble hipotecado. Esta alegacin fue ignorada en primera y segunda
instancia, que rechazaron la excepcin de no empecerle el ttulo. Las razones
que convencieron al juez y a la corte de apelaciones fueron expresadas por el
primero de la siguiente manera:
Que el contrato principal, que se garantiz con la hipoteca, es el mutuo suscrito entre
las partes de este proceso, fundamento nico y exclusivo de la ejecucin que se persigue
en estos autos y no la hipoteca que slo tuvo por objeto asegurar el cumplimiento del
contrato principal de mutuo (c.6).
Pero aqu es evidente que el juez y la corte de apelaciones confundieron dos

cuestiones claramente diferenciables. La corte de apelaciones tiene razn
30 Vase 2 Com. 31-36, donde se explica con cierta detencin la razn por la que, en el caso de
un contrato real, la prueba independiente del contrato es por regla general irrelevante. Entender la
razn por la que para el artculo 2195 no es problemtico asimilar una situacin contractual a una no
contractual hace ms evidente el absurdo del argumento de la Corte: se trata de mejorar la posicin
del dueo exonerndolo de la obligacin de probar el contrato, no de dificultar el ejercicio de su
accin por la va de imponerle el requisito de que el demandado no pueda mostrar algn contrato:
incluso uno que no autorice su detentacin, y que sea en todo caso inoponible al demandante.
Derechos reales
61
al insistir en el hecho de que la hipoteca es un contrato accesorio, lo que

quiere decir que necesita otra obligacin a la que acceder como garanta. La
existencia de una obligacin hipotecaria, entonces, supone la existencia de una
obligacin no hipotecaria. En este sentido el argumento del considerando 6
recin transcrito es inatacable: la hipoteca no es sino el medio para garantizar
el cumplimiento del mutuo.
Pero la cuestin que el tribunal deba resolver no era la de la relacin de
la obligacin hipotecaria y la obligacin civil garantizada por ella, sino la de
las condiciones de procedencia de las acciones que fueron ejercidas. Y visto as
no es problemtico distinguir las acciones: la accin mutuaria directa, es decir,
la que tiene el mutuante para exigir coactivamente al mutuario la prestacin
de lo que ste debe, es una accin sujeta a un rgimen completamente distinto
a la de la accin hipotecaria. La primera es personal, y por consiguiente slo
puede ser dirigida en contra de quien fuera la contraparte en el contrato de
mutuo (o sus herederos o cesionarios), y se funda en el derecho de prenda
general del acreedor, lo que quiere decir que en principio cualquier bien que
actualmente se encuentre en el patrimonio del deudor est a su alcance. La segunda es real, lo que quiere decir que ella no supone una relacin contractual
entre quien la ejerce y aqul en contra de quien se ejerce; basta para su ejercicio que ste detente la cosa. Correlativamente, el acreedor no puede perseguir
su deuda en el patrimonio del poseedor del bien hipotecado, que no est al
alcance de su derecho de prenda general. El acreedor aqu debe conformarse
con el inmueble efectivamente hipotecado, de modo que la responsabilidad
del poseedor se extingue una vez que el inmueble se ha realizado, aun cuando
no produzca la suficiente para extinguir la deuda. En el caso en cuestin, el
banco estaba usando la accin de desposeimiento hipotecario pero pretendi
sujetarla al rgimen de la accin mutuaria directa; una posicin evidentemente incoherente, que fue incomprensiblemente apoyada por el juez de primera
instancia y la corte de apelaciones, aunque corregida enhorabuena por la Corte Suprema.
La posesin
El problema de las dobles inscripciones y
las reglas sobre saneamiento de la posesin inscrita
En el sistema jurdico chileno, hay dos regmenes legales de posesin de la
tierra, es decir, dos conjuntos de reglas que especifican qu posiciones en
cuanto a los derechos sobre un inmueble deben ser reconocidas cuando las de
ms de una persona estn en conflicto. Por un lado, est el rgimen contenido
especial aunque no nicamente en los artculos 728 a 730 del Cdigo Civil.
62
Fernando Atria
Conforme a este rgimen, la tierra es para quien la tiene inscrita, es decir: la

tierra es para quien puede justificar un ttulo formal sobre ella.
El segundo rgimen es el que se aplica a los bienes inmuebles que no
ha sido todava incorporados al registro. Este rgimen sigue la regla aplicable
a los bienes muebles, y en l la tierra es para quien la detenta materialmente,
con nimo de seor y dueo.
En el sistema del cdigo, la existencia de estos dos regmenes no era
una finalidad buscada o deseada por el legislador sino una concesin a la facticidad de las cosas, al hecho de que el Cdigo fue el que introdujo el sistema
registral por lo que hubo que optar entre abolir el rgimen no registral y forzar a todo el que reclamara derechos sobre inmuebles a inscribir dentro de
un breve plazo, o mantener la aplicabilidad del rgimen del artculo 700 a
los bienes inmuebles mientras no fueran inscritos. La necesidad de mantener
la aplicabilidad de este rgimen a los inmuebles no inscritos, entonces, fue
impuesta por la necesidad de evitar una transicin abrupta y traumtica, que
habra implicado recurrir a providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duracin, como lo explica Andrs Bello
en el Mensaje al Cdigo Civil.
De modo que la existencia de dos regmenes posesorios para los bienes
inmuebles no es, por as decirlo, parte del sistema del Cdigo Civil, sino una
concesin a las limitaciones del derecho. Esto implica una regla relativamente
clara de aplicabilidad: el rgimen del los bienes inmuebles es aplicable a todos
los bienes que entran al registro, y el del artculo 700 es aplicable a los bienes
que no estn registrados, mientras no estn registrados. Ningn bien que ha
entrado vlidamente al registro puede salir de l. La aplicacin de estos dos
criterios, junto a la obvia conveniencia de registrar los inmuebles, justificaba
la creencia original de que el rgimen del artculo 700 dejara en un plazo
no demasiado largo de ser aplicable a los inmuebles. El rgimen inscrito estaba, en las famosas palabras del Mensaje, diseado de modo que caminara
aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran
trminos idnticos.
Se ha alcanzado ese punto? En un sentido la respuesta es positiva: hoy
no es muy comn que se litigue sobre bienes inmuebles que no estn en el
registro, y en este sentido el rgimen del artculo 700 es cada vez menos aplicable a los bienes inmuebles. Pero eso no quiere decir que la posesin material
de bienes inmuebles haya dejado de ser relevante. Al contrario, hoy debemos
decir precisamente lo contrario: no slo que la posesin material de bienes
inmuebles es jurdicamente relevante, sino que la relevancia de esa posesin
ya no puede pensarse como una solucin de transicin (a la manera en que
deba pensarse la aplicabilidad del rgimen del art. 700 bajo el Cdigo Civil).
Ahora existe, junto al rgimen normal de posesin inscrita del Cdigo Ci-
Derechos reales
63
vil, un rgimen normal de posesin material que en principio es de duracin

indefinida. Es el rgimen aplicable a la pequea propiedad raz, llamado de
regularizacin o saneamiento de la posesin.
El origen de este rgimen alternativo puede rastrearse al menos a la ley
6382, de 1939, y hoy se encuentra contenido en el decreto ley 2695 (de regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz). Este rgimen permite
que la posesin constituida de modos irregulares sea saneada, es decir, sometida al rgimen regular del Cdigo Civil. Para eso, sin embargo, necesita
pronunciarse sobre los derechos que pueden ser reconocidos al que reclama
una forma de posesin irregular cuando sobre la misma cosa otro reclama
una posesin regular. En esto el rgimen evolucion notoriamente durante el
siglo XX. Si en la ley 6382 el poseedor inscrito tena preferencia (una condicin para el saneamiento bajo esa ley era que el predio de cuyo saneamiento se
trataba no formara parte de un predio inscrito), las reglas vigentes del decreto
ley 2695 (que reproducen en esto reglas anteriores, contenidas a su vez en el
DFL RRA 6, de 1968) dan al poseedor material preferencia, sujeta, desde luego,
a ciertas condiciones31.
El hecho de que el rgimen de regularizacin ya no pueda pensarse
como un rgimen de transicin hace que el problema de la aplicabilidad no
pueda responderse como antes, cuando se planteaba al interior del Cdigo Civil. En efecto, cul es la relacin entre estos dos regmenes? Para la doctrina
tradicional, sin embargo, la respuesta es igualmente simple: ella comprende
las reglas sobre saneamiento de la posesin como un rgimen ajeno al Cdigo Civil, aplicable en consecuencia slo a los procedimientos explcitamente
regulados en el decreto ley 2695. Esto vale no slo para las reglas procedimentales del decreto ley 2695, sino tambin para sus reglas substantivas: en
particular, las del artculo 19, que especifican qu derechos han de preferirse
cuando se oponen los del que detenta materialmente sin posesin inscrita y
los del que, teniendo inscripcin a su favor, no detenta.
Esta manera de entender las reglas de saneamiento es una instancia de
una actitud ms general: la de entender que en algn sentido durante el siglo
XX el logro que la Codificacin represent estuvo bajo peligro producto de
la politizacin del derecho civil. Esta politizacin se manifestaba a travs de
intromisiones del legislador (intromisiones cuyos ejemplos ms notorios, a
estas alturas indiscutidos, son el derecho del consumo y el derecho del trabajo,
ambos desgajados del rgimen general de la contratacin contenido en el Cdigo Civil). Este proceso de multiplicacin de intromisiones es usualmente
denominado descodificacin. La doctrina tradicional defiende la integridad
del orden del Cdigo declarando dichas intromisiones como excepcionales.
Que sean excepcionales quiere decir que ellas se aplican slo a los casos que
31 Para una descripcin de la evolucin de la legislacin sobre saneamiento de la posesin inscrita,
vase 2 Com. 78-84.
64
Fernando Atria
ellas explcitamente regulan, dejando vigente el orden del Cdigo Civil en el

resto (y dejando tambin al Cdigo Civil como el orden de trasfondo, el que
rige supletoriamente).
Detrs de esta defensa del orden del Cdigo Civil hay una interpretacin de la significacin del Cdigo y las tendencias a las que se vio expuesto
durante el siglo XX. Esta interpretacin corre ms o menos como sigue: En
los cdigos tradicionales (cuyo paradigma es, desde luego, el Cdigo Civil)
hay una sistema racional que condensa 20 siglos de tradicin y reflexin jurdica, sobre qu es lo suyo de cada uno. Dicho orden es un orden de justicia
correctiva, no distributiva. Por consiguiente, es un orden que es no poltico
por definicin. Pero durante el siglo XX la mayor notoriedad poltica de grupos tradicionalmente marginados, y en general el surgimiento del socialismo
y de la socialdemocracia en Europa, hizo que a travs de la accin poltica se
intentara atender a presiones distributivas de esos grupos. (descodificacin).
Dichas presiones se tradujeron en regmenes separados del Cdigo, como los
del decreto ley 2695, de modo que en muchas reas la situacin es anloga a la
que hemos visto en materia de posesin de inmuebles: un rgimen contenido
en el Cdigo existe paralelamente a un rgimen contenido en legislacin especial, separada del Cdigo. En este contexto, la defensa de la integridad del
orden del Cdigo es la defensa del primero de la colonizacin por el segundo.
Esta defensa se justifica porque el rgimen del Cdigo es el rgimen racional,
el que se justifica por consideraciones tcnicas y no distributivas.
Ahora bien, una descripcin como la anterior es habitualmente el prlogo a un argumento que ridiculiza la pretensin de la dogmtica tradicional
de que el Cdigo contiene un orden distributivamente neutral y polticamente asptico. En efecto, los crticos de la dogmtica tradicional suelen objetar
este ltimo punto y ofrecerlo como un ejemplo de falsa conciencia: el profesor
(tradicional) de derecho civil puede creer o decir que cree que el derecho
civil no es guiado por consideraciones redistributivas de poltica, pero eso es
falso. La pretendida autonoma del derecho civil es falsa.
Aunque esta cuestin escapa evidentemente a los lmites de este comentario, aqu se sigue una va distinta. Ello porque, al menos tratndose de
lo que ahora nos interesa, es crucial notar que la historia que hemos resumido
sobre descodificacin est notoriamente invertida. En efecto, lo que el crtico
y el jurista tradicional no ven es que en el caso de la posesin de inmuebles
la relacin entre el rgimen que se sigue de la racionalidad interna del Cdigo
y el que se sigue de consideraciones distributivas ajenas al Cdigo (y es, por
consiguiente, externo a l) es precisamente al revs de como suele entenderse.
En el sistema correspondiente a la racionalidad del Cdigo Civil, la posesin es un hecho material (art. 700 CC). Si hay una regla de oro en la tradicin civil, aunque pueda parecer paradojal, es que las cosas son en definitiva
para quienes las tienen (lo que en materia de detentacin de inmuebles se
Derechos reales
65
transformara ntese la irona en la tierra para el que la trabaja). Pero este

rgimen tiene un problema cuando es aplicado a una estructura de tenencia de
la tierra que descansa en dueos ausentes, que era precisamente el caso de la
aristocracia terrateniente en 1855 (es obvio que el problema del dueo ausente
se hace ms agudo mientras ms difcil son las comunicaciones entre el dueo
y quienes detentan a su nombre). De ah se sigue la necesidad del rgimen
de posesin inscrita. De modo que no es correcto decir que, en materia de
posesin de inmuebles, el sistema que fluye de la racionalidad intrnseca del
derecho civil es el que est en el Cdigo y el que ha sido creado a travs de
legislacin especial durante el siglo XX es el que, desvindose de esa racionalidad intrnseca, ha introducido criterios asistemticos para beneficiar a grupos
particulares: es precisamente al revs. El rgimen de posesin inscrita contenido
en el Cdigo civil es el rgimen que se desva de la lgica interna del derecho
civil, con la finalidad de beneficiar a grupos particulares, mientras la legislacin
que ha ido creciendo alrededor de ese Cdigo (las diversas formas de saneamiento de la posesin) son las formas en que la irracionalidad introducida por
el rgimen polticamente motivado del Cdigo Civil es solucionada, volviendo
de modo ms o menos explcito al rgimen de la tradicin civil, que entiende
la posesin en sentido fctico. Si descodificacin es la irrupcin de regmenes
que, apartndose de la racionalidad del Cdigo Civil, benefician a grupos polticamente identificables, la posesin inscrita es la primera descodificacin, y
las reglas de saneamiento de la posesin, que vuelven al concepto tradicional
de posesin del artculo 700, lejos de ser ellas casos de descodificacin, son
casos de recodificacin, es decir, de retorno a la racionalidad del Cdigo Civil.
Esto es importante porque necesitamos poder determinar la relacin
que existe, entre el rgimen del Cdigo Civil (la tierra para el que la tiene
inscrita a su nombre) y el de las reglas sobre regularizacin de la posesin
(la tierra para el que la ha detentado pacficamente por al menos 5 aos),
en trminos de rgimen general y excepcin. La necesidad de plantearse esta
pregunta ha sido ignorada por la dogmtica tradicional, que es incapaz de ver
el notorio problema que su solucin irreflexiva crea. Esta solucin es la que
se sigue de la comprensin invertida que caracteriza a la doctrina tradicional.
En efecto, como la doctrina tradicional entiende que el rgimen que
corresponde a la racionalidad del Cdigo es el de posesin inscrita, y el que se
desva de esa racionalidad es el contenido en la legislacin especial respectiva
(hoy el DL 2695), ella entiende que el primero es el de general aplicacin y
el segundo es aplicable slo excepcionalmente. Las consideraciones contenidas en los dos prrafos anteriores sugieren invertir esta relacin, y entender
entonces que la racionalidad propia del derecho civil exige entender que las
reglas generalmente aplicables a la solucin de controversias entre posesin
inscrita y posesin material estn bsicamente en el artculo 19 del decreto
ley 2695 y no en los artculos 728-730 del Cdigo Civil. Es importante, sin
66
Fernando Atria
embargo, observar la aguda irracionalidad que esta comprensin introduce en

el sistema de posesin de bienes inmuebles.
Precisamente porque la dogmtica tradicional tiene razn y el Cdigo
Civil contiene un orden racional, al injertar en l un orden distinto, polticamente motivado, lo que ocurri es que el sistema como un todo devino incoherente. Es funcin de la ciencia del derecho identificar esas posibles incoherencias y solucionarlas. Pero como la relacin entre lo que es parte del orden
y lo que es intervencin polticamente motivada con l ha sido entendida al
revs, dichas incoherencias no han sido identificadas. El rgimen de posesin
inscrita est plagado de incoherencias (en particular el rgimen de acciones es
prcticamente incomprensible, como hemos visto), pero aqu slo podemos
detenernos en una que se manifiesta precisamente en el modo en que se relacionan los dos regmenes posesorios identificados al principio.
Al formular lo que luego devendra la versin ortodoxa de la teora de
la posesin inscrita, que insiste en la radical irrelevancia posesoria de la detentacin material, Humberto Trucco debi enfrentarse a la siguiente objecin:
Se dice: si la inscripcin constituye por s sola posesin, hay que aceptar el absurdo y la
consecuencia monstruosa de que, si alguien vende un inmueble ajeno que no est inscrito
el comprador, por el hecho de inscribir, se coloca en situacin de ganar la cosa por la
prescripcin extraordinaria de treinta aos, y puede as expulsar al verdadero dueo y
poseedor, que lo era tal vez desde tiempo inmemorial32.
La primera respuesta de Trucco a esta objecin (una respuesta que resulta

debilitada por el hecho de que, despus de la L 16952, ya no se trate de 30 sino
de 10 aos) nota que es un caso de remota ocurrencia, porque es bien difcil
que el dueo no haya necesitado inscribir para transferir su propiedad, o que
sta de un modo u otro no cambie de manos en ese largo tiempo. Pero sta
es slo una defensa dilatoria. La defensa de fondo defiende esta consecuencia
aparentemente monstruosa y absurda incluso en los remotos casos en los
que pueda ocurrir. La cuestin es que el absurdo y la monstruosidad son slo
aparentes, porque el perjuicio para el dueo no inscrito no es consecuencia
de la ley sino de su negligencia. Comentando la situacin del que adquiere el
dominio inscribiendo el predio en este caso, Trucco sostiene:
Pero, es cierto que el reconocimiento de un dominio [ganado por prescripcin extraordinaria por el que sin ser dueo inscribi en perjuicio del dueo no inscrito] sea atentatorio contra la equidad? En manera alguna. En ello no debe verse sino una sancin legal,
un mal a que se ha expuesto el poseedor no inscrito por obra de su propia y personal
incuria o desidia, y el que por negligencia o desidia propia se expone a un dao, debe
aceptar resignado las sanciones con la que la ley castiga su desidia, por duras que ellas
sean, sin pretender una proteccin tarda que estuvo en sus manos alcanzar al amparo de
la ley en cuanto momento durante el largo espacio de treinta aos33.
32 Trucco, H: Teora de la posesin inscrita dentro del cdigo civil chileno, en 6 RDJ (1910), pp.
131-155,
p. 143.

33 ibid, 144.
Derechos reales
67
Las consecuencias que sufre el que no cumple los requisitos formales para
ver protegida su posesin son tan radicales que esa desproteccin debe poder
ser imputada a la propia y personal incuria o desidia del que ha sufrido
el perjuicio. Si el dueo, en su negligencia, no se preocup de inscribir su
posesin, y como consecuencia de eso otro logr posesin inscrita sobre el
predio de modo que cuando el dueo quiso ejercer su derecho recin entonces
not que lo haba perdido, entonces el dueo slo tiene a l mismo y a su
negligencia que culparse.
Es evidente que la plausibilidad de esta justificacin depende de dos
cosas: la radicalidad de los efectos legales de la falta de inscripcin y el grado
de familiaridad con las condiciones tcnicas de operacin del derecho que es
necesario mostrar para obtener la proteccin legal. Y es igualmente evidente
que, sin perjuicio de qu es lo que pareca aceptable al legislador en 1855 o
a Humberto Trucco en 1910, todo el sentido de la introduccin de regmenes de saneamiento de la posesin de inmuebles, desde 1939 (con la L 6382,
primera de saneamiento) es que el legislador ha constatado que el supuesto
de Trucco es, en las condiciones del siglo XX y tratndose de la detentacin
de la pequea propiedad raz, insostenible. Que no se puede reprochar negligencia, en otras palabras, a quien no recurre a los mecanismos formales
de proteccin de sus derechos cuando se trata de personas cuyas condiciones econmicas o sociales hacen difcil su acceso a la asesora jurdica. La
dictacin de la legislacin de saneamiento es el reconocimiento institucional
del hecho de que el perjuicio que sus beneficiarios sufren por el hecho de
quedar sin proteccin jurdica no es reconducible a su desidia (caso en el
cual ese perjuicio puede ser tratado, como lo vio Trucco, como una forma de
sancin civil), sino a su condicin de clase. Dicho de otro modo, el propio
legislador ha decidido, en un proceso que slo tendi a agudizarse durante
el siglo XX, que dada la situacin de pobreza o marginalidad de los afectados
(identificada actualmente por el valor de los predios en cuestin, al tenor de
lo dispuesto por el art. 21 del DL 2695, una regla que proviene del DFL RRA 6
de 1968) no es posible, en las circunstancias, imputarles negligencia, y por eso
no se justifica negarles la proteccin del derecho. se y no otro es el sentido
del hecho de que las reglas sobre saneamiento protegen a quien se encuentra
en condiciones que, conforme al rgimen del Cdigo Civil, no tiene ninguna
posicin jurdica digna de proteccin: al que, por ejemplo, ha adquirido sobre la base de un contrato de compraventa que no ha sido inscrito (y que por
consiguiente carece radicalmente de todo derecho sobre la cosa vendida, conforme al art. 686 CC), o al que slo puede mostrar a su favor el hecho de que
le prometieron vender pero que adems puede acreditar que pag al menos
parte del precio y ha detentado la cosa por cinco aos (que no slo carece de
tradicin en trminos del art. 686, sino que adicionalmente carece de ttulo
traslaticio de dominio!).
68
Fernando Atria
El problema es que, como la dogmtica tradicional entiende que el rgimen completo del decreto ley 2695 es excepcional (porque en su comprensin invertida entiende que ste se desva del sistema racional del cdigo
para perseguir los objetivos polticos del legislador intervencionista del siglo
XX), ella coherentemente concluy que todas las reglas del decreto ley 2695 se
aplican solamente a los procedimientos que ese decreto crea. Y esto incluso
cuando esas reglas son reglas substantivas, es decir, son reglas sobre quien
tiene proteccin legal, no slo sobre los plazos en los cuales las oposiciones
deben ser presentadas etc.
Y esto deja abierta la posibilidad para casos en los que se trata de
una accin de precario, sujeta entonces al rgimen general del Cdigo
Civil (y no al rgimen excepcional del DL 2695), interpuesta por quien es
poseedor inscrito de un inmueble en contra de quien lo detenta materialmente en condiciones tales que, si se tratara no de una accin de precario
sino del procedimiento especial del decreto ley 2695, podra oponer esa
detentacin contra el actual poseedor inscrito de modo que este ltimo
carecera de derecho a oponerse. Como las reglas del decreto ley son aplicables slo al procedimiento de saneamiento, si el beneficiado por ellas no
ha iniciado el procedimiento entonces carece radicalmente de proteccin:
si detentaba, por ejemplo, sobre la base de una promesa de compraventa
(que en trminos del DL 2695 le habra dado plena proteccin incluso en
contra de la oposicin del dueo), pero por desidia o incuria se encuentra con el dueo (que deriva su ttulo de quien prometi vender y recibi
el precio) no en el marco del procedimiento de saneamiento sino en un
juicio de precario iniciado por ste, no tendr nada que oponerle. Ntese
la radical diferencia: en la misma situacin el detentador material recibir,
dependiendo del procedimiento en el que la cuestin se ventile, toda o ninguna proteccin del derecho. Y la cuestin de si se encontrar el detentador
con el dueo en un procedimiento de saneamiento o de precario depende
en parte del hecho de que el detentador pida el saneamiento. La paradoja
es que la legislacin que se cre para compensar el dficit de proteccin
con el que quedaba el que no tena acceso al derecho depende, para su
aplicacin, de que ese mismo individuo, que no tiene acceso al derecho
o no lo tiene tan expedito, acceda al derecho solicitando el saneamiento.
La contradiccin no podra ser ms flagrante, y deja a los jueces en una
situacin insostenible: en el juicio de precario, el juez tiene que decirle al
demandado que no tiene derecho alguno, aunque lo tendra todo si hubiera iniciado el procedimiento de saneamiento a tiempo, y que entonces
su negligencia lo condena, aun cuando el legislador ha reconocido una y
otra vez que en las circunstancias en las que se encuentra no se le puede
reprochar negligencia. No es extrao, entonces, que los tribunales busquen subterfugios para evitar esta conclusin.
Derechos reales
69
Los casos a ser comentados aqu son de los dos tipos identificados al
principio: Municipalidad de Los Vilos con Fisco fue un caso en el que ambas
partes alegaron inscripciones obtenidas conforme al rgimen del Cdigo Civil
de un bien que no estaba inscrito previamente, mientras Almonte con Fumey,
Brahm con Riffo y Forestal Copihue con Forestal Bo-Bo fueron casos en que se
discuta la aplicacin de las reglas de saneamiento del decreto ley 2695. Sern
comentados en ese orden.
Doble inscripcin en el rgimen del Cdigo Civil

El primer caso fue Municipalidad de Los Vilos con Fisco. La Municipalidad de
Los Vilos haba inscrito a su nombre el predio reivindicado en 1960 y en 1979
el fisco lo haba hecho invocando la regla del artculo 590 del Cdigo Civil. La
solucin (correcta) del juez de primera instancia fue que, dada la existencia
de dos inscripciones, lo que resultaba decisivo para la prueba del dominio era
la prueba de la posesin material. Extraamente, sin embargo, pese a declarar
la posesin del demandado, el juez rechaz la accin reconvencional de ste
en la que solicitaba que se declarara que haba adquirido el dominio por
prescripcin, por estimarse inoficioso. Este es un claro error del juez, porque
lo que es inoficioso desde el punto de vista de la decisin sobre la demanda
principal no necesariamente lo es desde el punto de vista de la demanda
reconvencional, en la que se ejerce una pretensin distinta. Una demanda
reconvencional es una forma de demanda, no es una excepcin. Sin embargo,
el demandado no apel. La apelacin corri por cuenta de la demandante,
pero fue infructuosa. Aunque la corte de apelaciones confirm la sentencia,
tuvo a la vista consideraciones adicionales que es til comentar.
El fundamento del derecho invocado por la Municipalidad de Los Vilos
para inscribir el predio en 1960, not la corte de apelaciones, se encontraba en
la ley 11904, que dispona reglas para urbanizar poblaciones no urbanizadas.
Esa ley dispuso que las calles y plazas de esas poblaciones se consideraran
entregadas a la municipalidad respectiva para su destinacin al uso pblico.
Pero como el predio ahora en cuestin no era ni una calle ni una plaza, la
corte de apelaciones concluy que conforme a lo dispuesto por la ley 11904
la Municipalidad no tena derecho de dominio sobre l que inscribir en 1960,
por lo que su inscripcin fue viciosa (cc. 8, 12). Ahora bien, aunque viciosa
(en el sentido de substantivamente invlida), la inscripcin era apta para dar a
la municipalidad posesin sobre el predio, por lo que ste tena dueo en 1979
cuando lo inscribi el fisco. Como el fundamento de la inscripcin del fisco
era el hecho de no tener dueo el predio (art. 590 CC), esta nueva inscripcin
era viciosa en exactamente el mismo sentido que la anterior (cc. 11, 12). La
conclusin de la corte de apelaciones fue que, tratndose de dos inscripciones
viciosas (c.12) ninguna de las cuales, sin embargo, ha sido cancelada, se trata
Fernando Atria
70
de un problema de doble inscripcin para solucionar el cual debe estarse a la

posesin material, y por eso confirm.
La Corte Suprema desech el recurso de casacin en el fondo intentado por la demandante, con un argumento sorprendente. Ella entendi que
la corte de apelaciones haba establecido que la Municipalidad de Los Vilos
nunca adquiri el dominio del sector Acantilados (como se llamaba el predio
objeto del litigio), lo que constituye un presupuesto fctico inamovible para
esta corte de casacin (c.3). Como la Municipalidad no adquiri el dominio
del predio en 1960 el predio sigui, por aplicacin de la regla del artculo 590
del Cdigo Civil, siendo de dominio del fisco. La inscripcin de 1979, a juicio
de la Corte Suprema, era innecesaria, porque el predio siempre fue del fisco.
Este razonamiento es inaceptable.
En primer lugar, es evidentemente incorrecto sostener que la decisin
de la corte de apelaciones de que la Municipalidad nunca adquiri el dominio del sector Acantilados es una fijacin de hecho que vincula a la Corte
Suprema. Claramente es una cuestin de derecho: est el sector Acantilados
comprendido en la expresin calles y plazas de la ley 11904? Eso parece ser
un problema de interpretacin de la ley 11904. Pero en todo caso lo ms que
podra haberse dicho es que la Municipalidad de Los Vilos no era duea de ese
predio cuando inscribi, es decir no tena ttulo vlido conforme al cual inscribir. No puede negarse que obtuvo una inscripcin formalmente vlida (es decir,
obtuvo lo que el art. 730 CC llama una competente inscripcin). Y por consiguiente no puede negarse que adquiri posesin sobre el predio inscrito. Y si
la corte de apelaciones tena razn en que el predio no estaba comprendido en
los bienes entregados a la municipalidad por la ley 11904 habra que concluir
que el nimo posesorio de la demandante supona un error de derecho, por
lo que ha de presumirse de derecho su mala fe. Su posesin, por consiguiente,
fue irregular. En 1970 se cumpli, entonces, el plazo de prescripcin y desde
entonces ha estado en condiciones de solicitar la declaracin judicial de haber
operado la prescripcin. Desde 1970, entonces, el dominio de la demandante
se basaba no en la ley 11904, sino en la prescripcin. El error de la Corte Suprema es el error fundamental en materia posesoria, la de tratar a la posesin
como si fuera un derecho. Esto hace irrelevante la regulacin de la posesin34.
Desde luego, el hecho de que la Municipalidad haya tenido posesin
inscrita desde 1960 no implica todava nada definitivo, porque es necesario
determinar qu fue lo que ocurri en 1979. En ese momento, el predio ya tena
dueo (la municipalidad, adquirido por prescripcin), por lo que la inscripcin del fisco fue invlida: ya no se trataba de una de las cosas a las que hace
referencia el artculo 590 del Cdigo Civil (este error, en todo caso, es uno de
hecho, por lo que no excluye la buena fe). El fisco, entonces, ya no era dueo
34 Vase 1 Com. 44s.
Derechos reales
71
cuando inscribi y la inscripcin misma no afect este hecho. Pero al inscribir

adquiere posesin, y comienza a correr el plazo de prescripcin a su favor. La
solucin aqu es la del juez de primera instancia: ante un caso de doble inscripcin, la nica solucin razonable parece ser atender a la posesin material.
En breve, la solucin correcta aqu es la del juez de primera instancia, y
las consideraciones y fundamentos adicionales o alternativos agregados primero por la corte de apelaciones o la Corte Suprema, en el mejor de los casos
(cuando no son errneos) no agregan nada relevante.
Es esta solucin (la de preferir, en caso de doble inscripcin, la que
adicionalmente corresponde a posesin material) tambin correcta cuando
se trata de una inscripcin obtenida conforme al rgimen contenido en el Reglamento del Conservador de Bienes Races y otra obtenida posteriormente
conforme a las reglas del decreto ley 2695? La cuestin no es fcil de responder,
y ser tratada al final de la siguiente seccin, al comentar algunos de los casos
en los que fue necesario referirse a ese rgimen de saneamiento.
Doble inscripcin por saneamiento de la posesin

En Almonte con Fumey se trat de una oposicin a una solicitud de saneamiento.
Tanto el solicitante como el oponente alegaban derivar sus ttulos del mismo
antecesor en el dominio, Augusto Salinas. El solicitante Fumey sostena que
haba detentado pacficamente por ms de 30 aos. La oposicin se fundaba
en los nmeros 2 y 3 del artculo 19 del decreto ley 2695, es decir, en no reunir
el solicitante los requisitos del artculo 2 para solicitar el saneamiento y en
tener el oponente mejor derecho. El juez de primera instancia rechaz la
oposicin, ordenando se inscribiera el ttulo de regularizacin del solicitante.
La corte de apelaciones confirm la sentencia de primera instancia.
El argumento del oponente es que el solicitante peda la regularizacin
de la posesin de un predio de mayor superficie de aquel al que tena derecho,
que en definitiva inclua su propio predio. La solicitud recaa en un predio de
8,7 H, pese a que descrito as el predio incorporaba 2,5 H que haban estado
por los mismos 30 aos en posesin de Almonte, el oponente.
La sentencia de primera instancia desech la oposicin porque no dio
por probado la alegacin de Almonte de ser l el poseedor de las 2,5 H respecto de las cuales se opona. En segunda instancia se solicit un informe pericial al respecto, que fue sin embargo sumariamente desechado por la Corte
Suprema que sostuvo al respecto slo que
los sentenciadores le restarn todo mrito probatorio, no por mero capricho del tribunal, sino por cuanto la falta de conviccin de su contenido deriva de la ponderacin de
los dems medios probatorios que basan, en definitiva, las conclusiones de la sentencia
recurrida (c.3)35.
35 Este es otro ejemplo de la prctica de los tribunales de apilar palabras en la esperanza de que
72
Fernando Atria
La Corte Suprema decidi que la sentencia de segunda instancia no contena

razones que justificaran el reconocimiento a Fumey de la posesin de las
8,7 H cuya regularizacin solicitaba, y sobre la basa de ese defecto formal
(falta de considerandos, dado que decida regularizar esas 8,7 H) cas en la
forma. En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema neg que se hubiera
producido prueba suficiente de la posesin de Fumey sobre las 8,7 H y
accedi, entonces, a la regularizacin solicitada solo en las 5,7 H restantes,
que eran las no disputadas.
Brahm con Riffo, por su parte, es un caso claro en que parece haber un
uso abusivo de las reglas del decreto ley 2695. Aqu se trataba de una oposicin a la solicitud de regularizacin hecha por quien, aparentemente, era
slo mero tenedor de la propiedad en cuestin. La oposicin fue acogida en
primera instancia y la sentencia de primera instancia confirmada en segunda.
El recurso de casacin en el fondo intentado por el solicitante fue rechazado.
Que se trata aparentemente de un uso abusivo del rgimen del decreto
ley 2695 es indicado por el hecho de que el nico argumento alegado por el
solicitante en respuesta a la oposicin fue la extemporaneidad de sta, que
se habra deducido antes de que comenzara a correr el plazo para hacerlo. El
argumento fue, como deba serlo, rechazado cada vez que fue intentado.
Un tercer caso en el que se plantearon problemas relacionados con el
rgimen de regularizacin de la posesin fue Forestal Copihue con Forestal BoBo, aunque lo que fue relevante para su decisin no tiene mayor inters en
esta parte del comentario. Aqu se enfrentaron dos lneas de inscripciones,
una (cuyo objeto era un predio forestal de considerable extensin) reconducible a una inscripcin hecha en 1943 mediante la publicacin de avisos (es
decir, conforme al rgimen previsto en el Reglamento del Conservador para
practicar la primera inscripcin) y otra (en realidad otras tres, cuyos objetos
eran predios que segn la demandante formaban parte del primero) obtenida en 1983 mediante una resolucin de saneamiento. Aplicando las reglas del
decreto ley 2695, conforme a las cuales obtenida de ese modo una inscripcin y transcurrido que sea un ao desde esa inscripcin se extingue todo
derecho real opuesto, el juez de primera instancia desecho la demanda de
reivindicacin interpuesta por los sucesores de quienes inscribieron en 1943.
En segunda instancia la sentencia fue confirmada, aunque modificando sus
fundamentos: ahora la corte de apelaciones declar que no haba quedado
debidamente probado que los tres predios sobre los cuales el demandado reclamaba dominio (amparados por las inscripciones de saneamiento de 1983)
su adicin cuantitativa producir algn efecto en el lector: lo la Corte Suprema aqu ha dicho es
que el informe no tiene mrito probatorio, porque atendiendo a otras pruebas su contenido carece
de fuerza probatoria. Esto es afirmar que el informe no es persuasivo, pero la Corte lo dice como si
estuviera ofreciendo una razn para justificar ese dficit, aunque no hace tal. El porque (en la cita,
por cuanto) es vaco: vase 2 Com. 313, n.44.
Derechos reales
73
se superponan al predio que la demandante reclamaba como suyo (amparado

por la inscripcin de 1943 y sus sucesoras). Como no estaba probado la existencia de la controversia, la corte de apelaciones rechaz la demanda.
La Corte Suprema se neg a entrar en el problema, sosteniendo que el
recurso de casacin intentado por la demandada buscaba alterar la decisin
de hecho de la corte de apelaciones de que la superposicin no haba quedado
probada. Siendo esa un cuestin para revisar la cual la Corte carece de competencia, el recurso fue rechazado.
Sin perjuicio del argumento de la corte de apelaciones, que enfatiza que
el problema surgi en el proceso por las dificultades serias en orden a determinar con precisin y exactitud, al inmueble que [una] inscripcin se refiere
(c.10), la cuestin de fondo aqu era la de la preferencia entre ambas lneas de
inscripciones. En trminos de las reglas sobre saneamiento, la pregunta es: es
el problema de las dobles inscripciones distinto en cuanto a su solucin cuando una de esas inscripciones es una inscripcin de saneamiento? La respuesta
podra ser afirmativa precisamente porque el decreto ley 2695 contiene una
regla que declarar a la inscripcin de saneamiento superior en cuanto a sus
efectos a la inscripcin regular obtenida anteriormente. El problema de esta
solucin, sin embargo, es la evidente posibilidad de fraude que ella envuelve.
Para entender la variable jurisprudencia que rodea a este (y otros) asuntos en
cuanto a la aplicacin del decreto ley 2695, es fundamental tener esto presente,
porque en muchos casos lo que parece guiar a la Corte Suprema es su opinin
no sobre la concurrencia o no de los requisitos legales, sino sobre si hay o no,
ms all de ellos, un uso fraudulento de las reglas de saneamiento.
CONTRATOS DE PROMESA
En Contreras con Telecomunicaciones Ancoa, se demand en juicio ordinario,
por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa inmobiliaria,
una indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao moral.
La promitente compradora demandada reconoci la suscripcin de la
promesa, el precio y la forma de pago estipulados, pero sostuvo que el
actor estaba en mora de entregar toda la documentacin legal ofrecida,
relacionada con la subdivisin del inmueble, la que es esencial para
celebrar el contrato prometido. En su accin reconvencional, pidi el
cumplimiento forzado de la promesa con indemnizacin de los perjuicios
avaluados anticipadamente, en clusula penal, en el duplo del precio total
de la venta.
En la sentencia definitiva de primera instancia fueron rechazadas
sin costas ambas demandas, aunque apenas se mencion el fundamento, a
saber que la mora purga la mora, acorde a lo establecido en el artculo 1552
del Cdigo Civil. Si bien en el considerando 13, el sentenciador concluye
que ninguna de las partes dio cumplimiento ntegro y oportuno a las obligaciones recprocas que les impona el contrato bilateral celebrado, recin
en el considerando 19, al rechazarse la demanda reconvencional, se halla
la nica alusin al artculo 1552 predicho. La Corte de Apelaciones de San
Miguel confirm la sentencia apelada en todas sus partes.
La primera sala de la Corte Suprema, invalid de oficio el fallo recurrido por ambos litigantes, dictando la sentencia de reemplazo de 24 de
mayo de 2005, por la cual declara sin lugar la accin principal y acoge la
demanda reconvencional, ordenando se otorgue la compraventa prometida, dentro de tercero da de ejecutoriado el fallo, pero sin indemnizacin
de perjuicios, pues la clusula penal es inaplicable.
Lpez | Obligaciones y Contratos
3 Rev D. UAI (2013) 75-90
2013 Jorge Lpez Santa Mara
76
JORGE LPEZ SANTA MARA

2 [] No ha podido el demandado incurrir en el incumplimiento que se le imputa por
cuanto su obligacin de pagar el saldo de precio no le era exigible, desde que no se haba
suscrito por ambos contratantes la escritura de compraventa prometida

En cuanto a la demanda reconvencional, las partes pactaron un da preciso como
ltimo para otorgar el contrato definitivo, pero el promitente comprador realiz abonos
al precio con posterioridad, los que la contraria recibi sin protesta.

9 [] Consecuentemente ha de concluirse que la intencin de las partes era perseverar en el contrato prometido no obstante el transcurso de la fecha fijada para su
suscripcin, razn por la cual el plazo establecido no puede considerarse un trmino
extintivo.
Respecto a la clusula penal, exigible si cualquiera de las partes se desiste

del contrato prometido, en el considerando 13 se expresa: desistir significa
apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado. En el
caso de autos, ambas partes persistieron en la celebracin de la compraventa
ms all del trmino estipulado en el contrato preparatorio. Adems, la pena
era una indemnizacin pactada si no se celebraba el contrato prometido, y la
Corte Suprema ha ordenado su otorgamiento.
Asimismo, tal pretensin aparece contraria a los principios de equidad
si se considera que desde el ao 1994 el promitente comprador ocupa gratuitamente el lote prometido vender.
En Sabugo con Compaa Agrcola y Forestal, don Eduardo Sabugo Telechea dedujo demanda en juicio ordinario de resolucin del contrato de promesa de compraventa celebrado con las dos sociedades demandadas, las que
prometieron comprar en comn y por iguales partes el manejo del bosque
nativo de 240,1 hectreas determinadas, ubicado en Loncoche. El precio se
estipul por pulgada de madera, ms IVA, pagadero mensualmente dentro de
los diez das siguientes a la presentacin de la correspondiente factura. Las
demandadas slo podan explotar roble hualle, segn el plan de manejo
autorizado por la CONAF. A cuenta del contrato prometido, Agrcola Forestal
El Alamo Ltda. e Inversiones Forestales SA pagaron al Sr. Sabugo 50 millones de pesos ms IVA. Tambin estipularon una clusula penal del mismo
monto, que debera pagar el contratante incumplidor al otro. El demandante
constituy hipoteca para garantizar sus obligaciones ante las demandadas. El
contrato de promesa fue complementado el 23 de diciembre de 1993, fijndose
el volumen total de la madera que se iba a explotar en 199.000 pulgadas. Segn el demandante, las demandadas no efectuaron las labores de explotacin
segn lo convenido, abarcando una superficie muy inferior a la proyectada y
con mtodos diferentes a los autorizados por CONAF. Por lo que solicit la
terminacin de los contratos, el alzamiento de la hipoteca y el pago solidario
de la clusula penal o de la indemnizacin que el tribunal regule.
Las demandadas recabaron el rechazo del libelo, pues el nico incumplidor sera el actor, ya que ellas extrajeron todo el roble hualle disponible,
cuyo precio total fue muy inferior al abono efectuado. Por lo tanto, deducen
77
demanda reconvencional, por $25.921.116, saldo del anticipo no cubierto por

la ausencia de ms maderas explotables.
La sentencia definitiva de primera instancia, del titular del primer juzgado civil de Temuco, declar resuelto el contrato de promesa por incumplimiento de sus obligaciones por las demandadas, al no explotar todo el vuelo
en la superficie ntegra estipulada, dejando sin extraer 9.460 pulgadas en los
rodales no explotados y 16.338 en los explotados. Pero rechaz el alzamiento de la hipoteca, en razn de que queda un saldo de madera por explotar.
Tampoco acogi el pago de la clusula penal, por no haberse probado los perjuicios. La demanda reconvencional fue desestimada, pues la explotacin maderera prosigue sin concluir. Es chocante que un contrato declarado resuelto
pueda continuar produciendo efectos.
La Corte de Apelaciones de Temuco, luego de desestimar el recurso
de casacin en la forma entablado, confirm la sentencia apelada, con declaracin de que se ordena el alzamiento de la hipoteca solicitado y de que se
condena solidariamente a las demandadas al pago parcial de la clusula penal
convenida (18 millones de pesos).
Llama a primera vista la atencin lo decidido por los jueces del fondo
sobre la clusula penal. En primera instancia se rechaza la indemnizacin
demandada por falta de prueba de los daos, lo que est mal resuelto, pues
la principal ventaja de la avaluacin anticipada de los perjuicios a travs de la
clusula penal consiste, precisamente, en que el acreedor no necesita probar
los daos (art. 1542 CC). Pero en alzada, el tema fue correctamente zanjado, pues, como expresa el considerando 9: es un hecho de la causa que el
incumplimiento que determin la resolucin del contrato fue solo parcial,
dejndose por las demandadas 9.460 y 16.338 pulgadas de hualle, indebidamente sin explotar. Por lo mismo, a la luz del artculo 1539 del Cdigo Civil,
lo procedente es rebajar proporcionalmente la pena, como lo hizo la Corte
de Temuco.
En contra de la sentencia de segundo grado, ambas partes entablaron
recursos de casacin en la forma y en el fondo, todos los cuales fueron rechazados por la primera sala de la Corte Suprema, particularmente considerando el estado actual del derecho chileno sobre las leyes reguladoras de la
prueba.
El comentarista ha quedado algo sorprendido por la circunstancia de
que al haber las partes, en la escritura pblica de 14 de junio de 1993 en que
se contiene el contrato, denominado a la convencin promesa de venta, nunca, ni ellas, ni los tribunales que conocieron del caso recin referido, hayan
puesto en duda tal calificacin. Como en derecho las cosas son lo que son y
no lo que las partes dicen que sean, acaso el contrato celebrado en la notara
de Temuco de don Carlos Reyes G., en lugar de un contrato preparatorio de
venta haya sido un contrato definitivo innominado. La trascendencia prctica
78
de la alternativa es relevante, en razn de que la calificacin contractual es una

cuestin de derecho que, de suyo, en el caso Sabugo podra haber conducido,
en la Corte Suprema, a un debate y a una sentencia de trmino con otras
connotaciones1.
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO
En Martnez con Sociedad Educacional, doa Laura Griselda Martnez Muoz
demand, en juicio ordinario, la resolucin del contrato de arrendamiento
del inmueble urbano de su propiedad, celebrado el 26 de julio de 2001 con la
demandada, con indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante. El bien
raz haba sido arrendado por cinco aos, prorrogables por perodos iguales,
salvo que algunas de las partes manifestare su voluntad de ponerle trmino con
al menos seis meses de antelacin al vencimiento del quinquenio. A las pocas
semanas, el 21 de septiembre de 2001, la demandada puso unilateralmente
trmino al contrato, sosteniendo que el inmueble no fue habilitado para ser
destinado a colegio, por lo que no sirve para el objetivo que se tuvo en cuenta
para arrendarlo. La sociedad educacional pidi el rechazo de la demanda pues
el contrato estaba expresamente supeditado a la autorizacin predicha, la que
fue negada, fallando la condicin suspensiva. Adems, el 13 de junio de 2002,
la actora vendi el inmueble.
El juzgado de La Unin acogi la demanda, desde luego pues ni el texto
del contrato suscrito establece la condicin suspensiva, ni tampoco se acredit de otro modo su existencia. En seguida, en razn de que el contrato de
locacin no concluy por acuerdo de las partes, sino que por injustificada
voluntad unilateral de la demandada. No atribuyndole importancia a la enajenacin de junio de 2002, ni analizando el artculo 1945 del Cdigo Civil,
que el fallo se limit a mencionar, declara resuelto el contrato y condena a la
Sociedad Los Cndores al pago de una indemnizacin de $5.800.000, ms
intereses corrientes.
La Corte de Valdivia confirm, teniendo presente el artculo 1945 inciso 1 del Cdigo Civil, que transcribe, pero limitando la indemnizacin por
lucro cesante slo hasta la fecha de la venta del inmueble, ocasin en la cual el
arrendamiento habra terminado por extincin del derecho del arrendador, es
decir, rebajndola a 900 mil pesos, ms los intereses corrientes.
El recurso de casacin en el fondo de la demandada fue rechazado por
la primera sala de la Corte Suprema, sobre la base de que el artculo 1945 del
Cdigo Civil, denunciado como supuestamente infringido, fue bien aplicado.
7 Que conforme al artculo 1945 del Cdigo Civil, si el arrendatario pone trmino al
arrendamiento por su culpa, como ocurri en el caso de autos, se encuentra obligado a
indemnizar los perjuicios, pagando las rentas correspondientes, pero como acontece que
1 Sobre calificacin de las convenciones y recurso de casacin en el fondo, cfr. Lpez Santa Mara, J:
Los Contratos. Parte general (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005) t.ii, N87 y N88.
79
el arrendatario hizo devolucin a su arrendador del inmueble en el mes de octubre de

2001, y que, tambin es un hecho, que la actora vendi dicho inmueble a un tercero, el 13
de junio de 2002, resulta razonable y ajustado a derecho, tal como concluye la sentencia
recurrida, que los perjuicios deban pagarse desde octubre de 2001 hasta junio de 2002 (y
no hasta julio de 2006)2.
En Arantzazu S.A. con Zepeda, la sociedad demandante, luego de rectificar

el libelo, acciona slo contra doa Cecilia Zepeda, codeudora solidaria del
arrendatario, en juicio de reconvenciones de pago, la primera de las cuales
se practic al notificarme la demanda y la segunda en el comparendo de
estilo previsto en la ley 18101. El inmueble arrendado fue un local comercial,
ubicado en la Regin Metropolitana. La demandante lo arrend en 33,8 UF
mensuales a don Fernando Pinto Zepeda, por dos aos, desde el 1 de enero
de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998, no procediendo prrroga a menos
que ambas partes declararan su intencin expresa de renovarlo y firmaran
antes del vencimiento del plazo final de este contrato. Sin cumplir con estas
formalidades convenidas, Pinto Zepeda continu ocupando el local hasta el
10 de junio de 2002, fecha en que lo restituy por medio de receptor judicial.
Exclusivamente por unos meses el locatario prosigui pagando el alquiler,
despus del 31 de diciembre de 1998.
En primera instancia se acogi la accin contra la codeudora solidaria,
slo en cuanto se declar terminado el arrendamiento y se conden a Cecilia
Zepeda al pago de 1183 UF por concepto de rentas insolutas, ms intereses. La
Corte de Apelaciones de Santiago confirm la sentencia apelada, sin nuevas
consideraciones. La demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, el
que se tuvo por no interpuesto, al invalidarse de oficio el fallo de la Corte de
Santiago, por haber hecho suyos los fundamentos incongruentes de la sentencia de primer grado.
En la sentencia de reemplazo de la Primera Sala de la Corte Suprema,
redactada por el abogado integrante don Enrique Barros Bourie, con acierto
se indica que en la especie hubo tcita reconduccin del arrendamiento, aplicndose el artculo 1956, inciso final, del Cdigo Civil:
Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiere
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos
y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el
arriendo de la misma manera.
2 El caso Martnez, recin sintetizado, bien pudo no ser un juicio ordinario de resolucin, sino
que un juicio especial de terminacin de arrendamiento urbano, con indemnizacin de perjuicios,
basado en la L 18101 (modernizada ahora por la L 19866, DO del 11 de abril de 2003).
80
No existe duda, por lo tanto, respecto de la obligacin del locatario de

continuar pagando la renta hasta el 10 de junio de 2002, fecha en la cual
restituy el local comercial de uoa.
10 Que, por el contrario, para determinar si la garante personal del pago de las rentas demandadas en este juicio resulta obligada, sera necesario que la relacin entre el
demandante y su arrendatario, que no es parte del proceso, pueda ser calificada como
una prrroga del contrato originalmente convenido y no como un nuevo contrato de
arrendamiento, segn se infiere de los trminos de la clusula contractual en que convino
otorgar la garanta.

11 Que la norma del artculo 1956 del Cdigo Civil no se refiere a la prrroga del
arrendamiento, sino a su renovacin por un plazo menor, lo que es indicativo de que, luego de la terminacin por vencimiento del plazo, nace un nuevo contrato entre las partes.

12 Que esa conclusin es consistente con la naturaleza jurdica de la tcita reconduccin del contrato de arrendamiento, que no constituye una prrroga del contrato
vigente, sino una nueva relacin contractual que queda sujeta a condiciones de terminacin diferentes a las pactadas en el contrato original (G. Ripert y J. Boulanger, tratado
de Derecho Civil, Tomo VIII, Buenos Aires, 1965, pgina 248; R. Meza, Manual de
Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, 8 edicin, Santiago, 2002,
prrafos 346 y 347).

13 Que el artculo 1957 del Cdigo Civil, esto es, el que sigue a la norma sobre tcita
reconduccin del artculo 1956, establece que renovado el arriendo, las fianzas como las
prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin. En consecuencia, debe concluirse que la renovacin tcita del
contrato, una vez cumplido su plazo de terminacin, produce los mismos efectos de una
novacin que libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella,
en correspondencia con lo dispuesto por el artculo 1645 del mismo cdigo.

14 Que por las razones indicadas no puede tenerse a la demandada por garante solidaria del pago de las rentas que se devengaron con posterioridad a la terminacin, por
cumplimiento del plazo, del contrato de arrendamiento celebrado entre la demandante y
el seor Pinto.

15 Que no procede pronunciarse en este juicio sobre la accin de terminacin del
contrato de arriendo porque la demandada, como mera garante del pago de las rentas,
no est pasivamente legitimada respecto a esa accin y, adems, porque de los hechos del
proceso resulta que el inmueble ha sido restituido.

Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 144 y 186 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia de treinta de junio de dos mil tres, y en su lugar se rechaza
la demanda principal de fojas 21, en todas sus partes. Se desestiman, asimismo, las dos
acciones subsidiarias deducidas en la misma presentacin3.
CONTRATOS DE COMPRAVENTA
En Sociedad Agrcola con Naveilln, relativo a ventas sucesivas de predio
agrcola y derechos de agua, la actora demanda la nulidad absoluta por
3 Los tratadistas Ripert y Boulanger, a los que se remite la sentencia de reemplazo, como la gran
parte de la doctrina francesa, al postular que la tcita reconduccin no es prrroga del mismo
arrendamiento, sino que una nueva locacin, simplemente aplican el art. 1738 Code Napolon: Si a
la expiracin del arrendamiento escrito, el locatario permanece y es tolerado en la tenencia, opera
un nuevo contrato de arrendamiento cuyos efectos se regulan por el artculo relativo a las locaciones
celebradas sin escrituracin.
81
objeto ilcito de la compraventa de la parcela 25 del proyecto San Ricardo de

la comuna de Pelarco y de derechos de agua, otorgada por escritura pblica
el 5 de febrero de 1996, argumentando que estos bienes estaban embargados
por decreto judicial al momento del contrato. En extenso fallo de primera
instancia, fue rechazada la demanda y acogida la reconvencin. Esta ltima
aqu se soslaya, por ser ajena al mbito de las obligaciones y contratos que
cubre el comentarista.
La Corte de Apelaciones de Talca confirm la sentencia de primer grado, aunque cambiando el raciocinio jurdico. La Corte Suprema rechaz las
casaciones de forma y fondo interpuestas.
En juicio ejecutivo previo, BHIF con Crdenas, se haban embargado, el
1 agosto 1995, la parcela 25 y los derechos de aprovechamiento de aguas. Pero
el 29 enero 1996, el cuarto juzgado de Talca dej el embargo sin efecto. El 5
febrero 1996, la ejecutada Mara Crdenas vendi el inmueble y las aguas a
Juan Naveilln y a la Sociedad de Inversiones Lepe Limitada. El conservador
se neg en dos ocasiones a efectuar las inscripciones constitutivas de la enajenacin o tradicin, pero al final tuvo que hacerlo, en virtud de orden judicial
derivada del primer juzgado de Talca, fundada en los artculos 18 y 19 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Despus de lo cual,
en la causa BHIF con Crdenas fueron rematados el inmueble y los derechos
de agua, adjudicndoselos en 19 millones de pesos la Sociedad Agrcola San
Rafael Limitada el 13 de octubre de 1996. La Corte Suprema, el 16 de enero de
2001, acogi el recurso de casacin en el fondo de Mara Crdenas, en el juicio
ejecutivo BHIF con Crdenas, declarando prescrita la accin del banco.
En el caso resuelto por la Corte Suprema el 28 de marzo de 2005, rechazando las casaciones de la Sociedad Agrcola San Rafael, los tribunales del
fondo no dieron lugar a la demanda ordinaria de nulidad de la compraventa
de 5 de febrero de 1996, pues a la fecha no haba embargo vigente.
La Corte de Apelaciones, exponiendo nuevos fundamentos de derecho,
declar que no puede prosperar la accin de nulidad de una compraventa en
que la Sociedad Agrcola San Rafael slo accion en contra de los compradores y no en contra de la vendedora, pues, de admitirla, carecera de efecto la
sentencia por no haber sido emplazada doa Mara Crdenas. Aadi que al
haber acogido la Corte la casacin en el fondo interpuesta en el juicio ejecutivo, careci de eficacia la adjudicacin, en la venta forzosa en remate judicial
efectuada en tal pleito. Ninguno de estos dos motivos de la Corte de Talca fue
atacado en el recurso de casacin en el fondo de la sociedad agrcola, el cual,
por lo tanto, no pudo prosperar.
En Vsquez con Inmobiliaria se dedujo demanda indemnizatoria en juicio sumario por concepto de gastos incurridos en relacin a la reparacin de
la vivienda defectuosa, adquirida en primera compra, ms gastos de mudanza
y daos morales.
82
La juez titular el tercer juzgado civil de Concepcin, el 4 de diciembre de 2002 acogi la pretensin resarcitoria de los actores Carlos Vsquez
y Marta Moraga, compradores y primeros adquirentes de su vivienda, que
forma parte del Conjunto Alonso Ovalle, la cual present graves defectos producidos por el descenso del relleno artificial realizado en la parte posterior
de los muros de contencin. La demandada no neg ser el primer vendedor.
Tampoco los defectos de la vivienda. Esencialmente sostuvo que el artculo 18
de la ley general de urbanismo y construccin (modificado por la L 19472) la
obliga a reparar los defectos o fallas, y slo en subsidio a indemnizar. Y que
los demandantes han rehusado la reparacin ofrecida por la inmobiliaria, por
lo cual no es procedente la indemnizacin. En definitiva, en primera instancia
s se concedieron las indemnizaciones solicitadas, aunque en cantidades menores, que avalu la sentenciadora segn el mrito de autos.
La Corte de Apelaciones de Concepcin rechaz el recurso de casacin
en la forma de la demandada, revocando la sentencia de primera instancia
solo en cuanto haba eximido a la inmobiliaria del pago de las costas.
Las modificaciones introducidas por la ley 19472 a los artculos 18 y 19
de la ley de urbanismo, no han tenido por efecto la derogacin, ni siquiera
parcial, del rgimen comn de responsabilidad civil en la construccin contenido en el Cdigo Civil, coexistiendo ambos regmenes de responsabilidad en
favor del damnificado, el que podr recurrir a uno u otro, de acuerdo con sus
propias conveniencias (art. 18 inc. 3). As lo seala el profesor seor Hernn
Corral Talciani. Agreg el fallo de alzada, que al no distinguir el mencionado
artculo 18, se comprenden en las indemnizaciones no slo el dao emergente y
el lucro cesante, sino que tambin los perjuicios extrapatrimoniales o morales.
La primera sala de la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en
el fondo de la demandada, por manifiesta falta de fundamento, en conformidad al artculo 782 del Cdigo de Procedimiento Civil. El recurso reiteraba el
argumento predicho, esgrimido en la primera instancia, el cual es equivocado.
Declara la Corte Suprema, en el segundo y ltimo considerando del fallo, sin
mayor argumento y sin que el lector lo pueda comprender, que la responsabilidad que se demanda no es contractual.
En Exportadora Ro Blanco con Montroni y otros, se demand en juicio
ordinario a los cuatro hermanos Montroni Nez, solicitndose la resolucin del contrato de compraventa de derechos de aprovechamiento de aguas,
celebrado de 5 de noviembre de 1999, ms indemnizacin consistente en la
restitucin del precio pagado ascendente a 22 millones de pesos, ms intereses
y costas.
La compraventa qued inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas
en el Conservador de Elqui - Vicua. Pero no hubo entrega material o datio
de las aguas, pues se vendi cosa ajena, ya que las aguas desde hace ms de
treinta aos no pertenecan a los hermanos Montroni.
83
Los tribunales de instancia rechazaron la demanda, fundamentalmente

pues los vendedores cumplieron con la obligacin derivada del contrato, consistente en efectuar la entrega o tradicin de lo vendido, pues la escritura pblica se inscribi el mismo da de su otorgamiento en el Registro precitado. El
fallo de la Corte de La Serena tuvo voto disidente del ministro Jaime Franco.
La cuarta sala de la Corte Suprema, acertadamente segn el autor de
estos comentarios, acogi el recurso de casacin en el fondo de Exportadora
Ro Blanco, en virtud de que el vendedor, en las ventas de cosas sujetas a inscripciones registrales, cuyo es el caso de las aguas, no cumple ntegramente
su obligacin de dar con la correspondiente inscripcin. sta implica entrega
jurdica de lo vendido, pero no entrega material, la cual tambin es indispensable.
9 Que, en consecuencia, si el vendedor se limita a hacer simplemente entrega legal de la
cosa y no hace la material, no ha cumplido su obligacin. Las razones para arribar a esta
conclusin son numerosas. Se desprende en primer lugar del artculo 1546 del Cdigo
Civil, en cuanto ordena que los contratos deben cumplirse de buena fe. En segundo
lugar, el vendedor se obliga a entregar la cosa y entregar, en un sentido natural y obvio,
significa poner la cosa a disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega material de ella4.
En la sentencia de reemplazo se acoge la demanda de resolucin de la venta

y de indemnizacin consistente en la restitucin del precio pagado, ms
intereses corrientes.
En Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinak Limitada, se entabl demanda ordinaria de resolucin de contrato de compraventa
mercantil, ms indemnizaciones de perjuicios. En subsidio, accin rescisoria
por vicios redhibitorios, con indemnizacin de los daos sufridos. En mayo
de 1999 la demandada vendi a la actora sal nitrificada, insumo para la elaboracin de cecinas, convinindose que el producto no poda exceder de una
concentracin de 0,8 por mil. El 17 de junio de 1999, segn la demandante, detect, ante reclamos de clientes, que la sal tena una concentracin diez veces
mayor a la estipulada (0,8 por ciento). Los 23.214 kilgramos adquiridos de
sal debieron ser desechados, lo que signific variados perjuicios que especifica.
Se asevera varias veces en la litis, que fuera de la diferencia de diez veces en la
concentracin de sal, se vendi sal nitrificada y se entreg, en cambio, sal de
cura. Salinak Limitada contest, asegurando haber dado cumplimiento a sus
obligaciones. Adems opuso la excepcin de contrato no cumplido, pues sus
facturas pertinentes a la venta de sal estaban impagas.
La demanda fue rechazada por los tribunales del fondo, aunque el fallo
de alzada de la Corte de San Miguel con el voto en contra del ministro seor
Matus. Bsicamente en razn de que la actora no aport antecedente alguno
4 Cfr. En igual sentido, Corte Suprema, 11 de noviembre 1976, en 216 FM (1977), p. 263. Ibd, 4 de
noviembre de 1986, 336 FM (1987), p. 792.
84
del cual se infiera que pag el precio de compra estipulado o que se encontraba llana a hacerlo. O sea, en virtud de la excepcin de contrato no cumplido.
No habindose entregado por la vendedora el objeto exacto comprado por
la demandante, se agreg ser improcedente la accin redhibitoria subsidiaria.
Cecinas la Preferida SA entabl recurso de casacin en el fondo, el cual
se tuvo por no interpuesto por la Primera Sala de la Corte Suprema, al casar
en la forma de oficio la sentencia recurrida, por falta de consideraciones de
hecho y de derecho que expliquen por qu la demandante no dio cumplimiento a su obligacin correlativa de pagar el precio de la compraventa de sal.
En la sentencia de reemplazo, entre otras aseveraciones interesantes, se
seala que la accin redhibitoria, subsidiariamente entablada, no obstante
que el legislador la califique de rescisoria, es una accin resolutoria especial.
Pero que, en el caso en litigio se aplica la regla general de la accin resolutoria
del artculo 1489 del Cdigo Civil, la que fue entablada como principal de la
demanda, siendo acogida por la Corte Suprema, con indemnizacin por daos emergentes. Rechazndose, en cambio, las reparaciones pedidas por dao
moral y por arrendamiento de frigorfico.
HIPOTECA
En Escobar con Banco Santander, doa Nivia Dina Escobar demand en
juicio sumario, despus substituido por ordinario, para la cancelacin de la
hipoteca y alzamiento de la prohibicin inscritas a nombre del demandado
en los Registros correspondientes del Conservador de Temuco. Seala que,
habiendo pagado todas las cuotas correspondientes a la compraventa con
mutuo hipotecario, procede que el Banco Santander Chile SA, actual titular
de la hipoteca y prohibicin, proceda a cancelarlas, lo que se ha negado a
efectuar. Los primitivos titulares fueron la Asociacin Nacional de Ahorro
y Prstamo y, luego, el Banco Osorno. El demandado se opone, sosteniendo
que la actora tiene todava pendiente un saldo de la deuda sin pagar.
La demanda fue rechazada en primera instancia, con costas, por falta
de prueba de la seora Escobar respecto a la completa extincin de su obligacin principal de pagar las 144 cuotas de prstamo de dinero que recibi
y caucion con la hipoteca, ms los dividendos suplementarios de la reprogramacin de la deuda. La Corte de Temuco revoc, con voto disidente del
ministro don Hctor Toro, acogiendo la demanda de fojas uno en todas sus
partes. El banco entabl casaciones en la forma y en el fondo para ante la
Corte Suprema. La primera sala, luego de acoger el recurso de casacin en
el fondo e invalidar la sentencia recurrida, confirm la sentencia de primera
instancia pronunciada por el juez titular del segundo juzgado civil de Temuco.
El quid del caso se encuentra en la reprogramacin de crditos hipotecarios, que deriv en el beneficio de ampliacin de los plazos para el pago de
85
las deudas hipotecarias, con reduccin del monto de las cuotas pendientes y
la agregacin de dividendos suplementarios, de modo que, en el caso en litigio,
despus del vencimiento de la cuota 144 del mutuo, a partir de julio de 1995,
debieron pagarse por la demandante 28 dividendos suplementarios, los que
suman un monto pendiente de 122,78 UF. Atendido a que existe este saldo de
la deuda sin pagar, no procede la cancelacin de la hipoteca ni el alzamiento
de la prohibicin.
CONTRATOS DE HONORARIOS
En los casos que siguen, sobre contratos de honorarios, explcita o
implcitamente, fue el principio de la fuerza obligatoria de los contratos
legalmente celebrados, pacta sunt servanda, consagrado en el artculo 1545
del Cdigo Civil, el fundamento principal de la acogida total o parcial de las
cuatro demandas5.
Por otra parte, al menos en el juicio Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, aunque no se desarroll el tpico por los tribunales, estuvo latente
la validez, en Chile, de los contratos de cuota litis, en que se conviene como
honorario para el letrado un porcentaje de lo que obtenga en el pleito (nunca
mayor al porcentaje del cliente, segn el Cdigo de tica Profesional) . Muy
diverso es en otras latitudes, por ejemplo en los pases europeos, en los cuales
la cuota litis y la sociedad de hecho entre abogado y cliente se encuentran
prohibidas o son ineficaces.
En Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, el abogado don Rodrigo Bravo Valenzuela demand en juicio sumario a ESSCO S.A. solicitando el
pago de honorarios profesionales por $527.917.220, ms reajustes e intereses,
o las sumas que se determinen. Funda su accin en la circunstancia de que,
en septiembre de 1997, esa persona jurdica contrat sus servicios como abogado para que la defendiera en las demandas que se iban a entablar contra
Comitrant SA, explotadora de ridos en el ro Elqui, y de la municipalidad
de La Serena, por los daos sufridos en instalaciones de alcantarillado y de
agua potable. El contrato de servicios profesionales y de honorarios se celebr
por escrito. Dedujo, efectivamente, demanda civil en contra de ese municipio;
querella criminal; y realiz otras labores profesionales. El contrato indica que
el abogado seor Bravo Valenzuela tena derecho a percibir, a todo evento, 150
UF por la querella criminal, y 250 UF por la demanda civil. Ms la cuarta parte
de lo que se obtuviere como indemnizacin.
En primera instancia se acogi la demanda slo en cuanto a los valores
estipulados a todo evento. En alzada, la Corte de Apelaciones de La Serena
consider que no haba base de clculo para fijar el 25% de lo obtenido como
5 Cfr. sobre tal principio y sus avatares, op. cit. en n.1, p. 45ss.
86
indemnizacin, pues en el avenimiento celebrado en la causa rol 1349-97 es

confuso lo logrado como indemnizacin o a ttulo de otras concesiones diferentes; pero, teniendo presente la absolucin de posiciones de la empresa
demandada, confirm la sentencia recurrida con declaracin de que ESSCO
S.A. deba pagar al actor la suma nica de diez millones de pesos.
El demandante entabl casacin en la forma y l, al igual que a demandada, sendas casaciones en el fondo. Todos estos recursos los tuvo por no
interpuestos la Corte Suprema o no emiti pronunciamiento, al invalidar de
oficio la sentencia de la Corte de La Serena, en razn de no haber fundado su
decisin de conceder al actor la suma nica de 10 millones de pesos, prescindiendo de la estipulacin que le favoreca, a todo evento, con el equivalente a
cuatrocientas unidades de fomento. Finalmente, en la sentencia de reemplazo,
el abogado demandante obtuvo las dos cantidades, o sea los 10 millones de
pesos ms intereses corrientes, y el equivalente a 400 UF, ms intereses.
En Candia con Guerra y otros, doa Ema Candia Almazbal, tcnico jurdico, demand en juicio sumario de honorarios a doa Alicia Guerra, Sergio
Guerra, Ana Mara Guerra, todos Berros, y a don Renato Guerra Iribarra, el
pago de $13.100.000 ms accesorios, a prorrata de sus cuotas hereditarias en
la sucesin de doa Laura Berros Elgueta y de don Sergio Guerra Romero,
fundada en el mandato de la escritura pblica de 6 de mayo de 1998 y en el
pacto de honorarios, en relacin con la tramitacin de la posesin efectiva de
los dos ltimos y en la liquidacin de la comunidad de bienes que entre los
herederos existiese. Los demandados se opusieron a la accin expresando que
los honorarios pactados los pagaron al abogado don Ricardo Domnguez.
En breve sentencia definitiva de primera instancia, el 29 juzgado civil
de Santiago acogi la demanda ntegramente, con costas. La Corte de Santiago rechaz el recurso de casacin en la forma y, en sede de apelacin, confirm,
con el voto disidente del abogado integrante don Domingo Hernndez. Este
voto del profesor Hernndez es muy interesante, aunque la Corte Suprema
nada dijo sobre el mismo. En efecto, l expresa que el mandato judicial es
solemne y que el mandatario debe tener ius postulandi, el que no concurre en
la tcnica jurdica demandante.
Que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, segn precisa el artculo
1466 del Cdigo Civil, situacin en que se encuentra el mandato de fojas 4, en cuanto asigna a la mandataria designada obligaciones propias del mandato judicial que, por
imperativo legal, no le es permitido ejecutar. Esta especie de vicio produce la nulidad
absoluta del contrato en que incide, la que corresponde sea declarada de oficio por el juez
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
En esta cita textual lo primero es correcto, pero no basta aseverar que la

nulidad absoluta aparece de manifiesto, siendo de rigor argumentar por qu,
lo que el abogado integrante omiti efectuar.
87
La primera sala de la Corte Suprema invalid de oficio la sentencia recurrida de mayora, pues, sin una mnima reflexin, sin antecedente alguno ha
acogido una accin basada en un pacto de honorarios del cinco por ciento de
la masa hereditaria lquida de ambos causantes. Sin embargo no existe en la
demanda ni en autos antecedente alguno sobre la base de clculo, o sea sobre
tal masa hereditaria concreta, lo que configura la causal de nulidad procesal
prevista en los artculos 768 N5 en relacin con el 170 N4, ambos del Cdigo
de Procedimiento Civil.
En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema fija esa base de clculo,
con las copias de la posesin efectiva de los causantes, lo que redunda en que
confirme la sentencia de primera instancia, con declaracin de que se disminuye el honorario que los demandados deben pagar a la tcnica jurdica, de
$13.100.000 a $4.362.716, ms intereses, y sin costas.
En Morales con Miranda y otros, el abogado don Ral Morales Matus
demand en juicio sumario de cobro de honorarios a Hctor, Nancy, Berta, Magali y Boris, todos Miranda Horta, en su calidad de juez partidor de los bienes
quedados al fallecimiento de doa Berta Horta Valencia. Los honorarios del
partidor y del actuario fueron estipulados en el N4 del acta del comparendo
extraordinario del 25 de enero de 2001, en quince millones de pesos. A esta suma
se abonaron $4.594.486, por lo cual se demanda el saldo insoluto de $10.405.514,
ms reajustes, intereses y costas. Tres de los cinco hermanos se allanaron a la
pretensin del juez rbitro, pero los restantes pidieron su rechazo por estimar
que el pago de estos honorarios es improcedente mientras no se dicte el laudo y
ordenata; que los emolumentos son desproporcionados; etctera.
La demanda fue rechazada en primera instancia, sin costas, por la juez
titular de Rengo. Y confirmada, en tres lneas, por la Corte de Rancagua.
Recurri de casacin en el fondo el demandante, tenindose por no interpuesto el recurso, al casar de oficio la Corte Suprema la sentencia pronunciada
en Rancagua. Esto pues se omiti en ella toda consideracin sobre la aceptacin
de la demanda por tres de los cinco demandados. En la sentencia de trmino
se lee: Que en el comparendo del 25 de enero de 2001, se celebr el contrato de
honorarios del partidor y su actuario, regulndolos en 15 millones de pesos.
3. Que lo acordado por los interesados, quienes actuaron debidamente representados
por sus abogados en el comparendo extraordinario, equivale a un avenimiento que tiene
por objeto poner trmino al juicio y por ende reemplazo a la sentencia que al efecto debe
dictarse con el mismo propsito, en el juicio particional, el laudo y ordanata. La fijacin
de honorarios que tambin fue objeto del comparendo, tiene el carcter de convenio
entre el partidor y los interesados, que qued firme, atendido que a su respecto no se
alz ninguno de ellos.
El acuerdo de las partes, aade la primera sala, sobre la manera de repartirse

ellas los bienes de la comunidad pas a reemplazar al laudo y ordenata, el
cual correctamente se omite. Corresponde, por lo tanto, acoger la demanda,
88
debiendo los cinco comuneros pagar al partidor $10.405.514, ms reajustes e

intereses legales.
En Ramallo con Distribuidora Dimax, don Antonio Segundo Ramallo,
contador auditor, dedujo demanda de cobro de honorarios en juicio sumario
en contra de la empresa distribuidora de bebidas gaseosas Dimax SA, a fin de
que se declarase el derecho a percibir sus honorarios pactados en contrato
verbal, ascendentes a $1.100.000 mensuales entre diciembre de 1999 y julio
de 2000. Finalmente, por razones misteriosas, demanda $8.250.000, ms accesorios. En el comparendo de estilo, la demanda fue contestada por escrito,
oponindose la excepcin de prescripcin extintiva de dos aos, del artculo
2521 inciso 2 del Cdigo Civil. En subsidio, se entabl la excepcin de inadmisibilidad de la accin, fundada en lo resuelto en otro juicio de carcter
laboral por la Corte de Arica y por la Corte Suprema, las que decidieron que
dicha relacin jurdica no era un contrato de trabajo.
El juez subrogante del tercer juzgado de letras de Arica, don Gonzalo
Figueroa Edwards, hizo lugar a la demanda slo en cuanto al lapso de enero
a mayo de 2000, concedindole al actor $5.500.000, ms reajustes e intereses.
La Corte de Arica, acogiendo ntegramente la excepcin de prescripcin extintiva, revoc el fallo apelado.
El demandante recurri de casacin en el fondo, el cual fue acogido por
la primera sala, la cual, en la sentencia de reemplazo confirm ntegramente el
fallo de primer grado. Tuvo para ello presente lo prescrito en el inciso 2 del
artculo 2521 del Cdigo Civil, sobre prescripcin extintiva de corto tiempo
(dos aos), de los honorarios de los que ejercen una profesin liberal. Y, especialmente, la norma del artculo 2523, que determina la suficiencia en un
simple requerimiento del acreedor, para que se produzca la interrupcin civil
de las prescripciones de corto tiempo, sin que se precise demanda judicial, debidamente notificada, como en la situacin de los artculos 2503 y 2518 inciso
final del Cdigo Civil.
4. Que los jueces recurridos decidieron la procedencia y aceptacin de la prescripcin
alegada por la sociedad demandada, invocando para ello los artculos 2503 y 2518, lo
cual constituye un error de derecho pues dichas normas no eran aplicables al caso de
autos. En efecto, tales preceptos constituyen la regla general respecto a la interrupcin
de la prescripcin de las acciones ajenas, al tanto que el artculo 2523 del Cdigo Civil
es una disposicin particular o especial para las acciones cuya prescripcin es de corto
tiempo y que se encuentra en los artculos 2521 y 2522, incluyndose en el primero el
correspondiente al cobro de honorarios de quienes ejercen cualquiera profesin liberal.
En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 13 del Cdigo Civil, debi
aplicarse al caso de que se trata en este juicio la norma particular, es decir, la del artculo
2523 ya sealado, porque sta prevalece sobre aquellas otras generales de la misma ley.
Remitindose a la sentencia de la Corte Suprema, del 14 de julio de 1967, se

concluye que la interrupcin del artculo 2523 no precisa, como en el caso
89
de la de largo tiempo, notificacin, sino que simple requerimiento, o sea, la

comprobacin fehaciente de haberse dirigido el acreedor al deudor cobrndole
la suma adeudada, acto jurdico que puede ser judicial o extrajudicial. Lo
que ocurri en el pleito Ramallo con Dimax SA, de acuerdo a los hechos que
figuran en los antecedentes de esta litis.
CONTRATO INNOMINADO
En Municipalidad con Starco S.A., este municipio entabla accin de cobro de
$85.650.902, ms accesorios, en juicio ordinario por pago de lo no debido
contra la empresa de recoleccin y transporte de residuos domiciliarios
Starco SA Por escritura pblica del 31 de julio de 1990, las partes celebraron
contrato innominado o atpico para la recoleccin y transporte de basura, y
limpieza y barrido de calles, por siete aos hasta el primero de septiembre
de 1997. El rgimen de precios que deba pagar la Municipalidad se pact
en la compleja clusula quinta del contrato. Esta ltima fue mal aplicada en
opinin de la actora, lo que condujo a que ella pagase por error $47.082.740,
los que reajustados segn la variacin del IPC hasta la demanda, determinan
los $85.650.902 que se cobran. En la clusula quinta, el precio se reajusta
por dos conceptos: variacin del IPC y variacin del incremento poblacional,
acorde al apartado 3.2 de las Bases Administrativas del Contrato estipulado.
La demandada sostiene que no ha existido pago de lo no debido alguno y
que la interpretacin que despus de siete aos efecta la municipalidad
del contrato no slo es equivocada, sino que infringe la aplicacin prctica
del mismo, configurando violacin de los actos propios y conculcacin del
principio de buena fe.. Entabla una muy oscura accin reconvencional de
usucapin o prescripcin adquisitiva, segn los antecedentes. La que no ser
aqu analizada pues, adems de la oscuridad, este tema corresponde a otro
comentarista, el de derechos reales.
El 14 juzgado civil de Santiago acogi la demanda en primera instancia,
interpretando la clusula quinta del contrato de la manera postulada por la
actora, pero slo en cuanto a que deben restituirse las sumas percibidas por
Starco SA por aplicacin errada del reajuste a causa del incremento poblacional, el cual se calcul desde el primero de enero de 1991, en circunstancia
que slo debi aplicarse a contar de un ao ms tarde. El fallo no indica el
quantum de la restitucin, ni reserva su determinacin para la ejecucin de
la sentencia.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el recurso de casacin en
la forma, y, conociendo de la apelacin, revoc la sentencia de primer grado,
rechazando la demanda municipal y acogiendo la reconvencin de Starco SA
Para declarar sin lugar la demanda principal, interpret el contrato de autos,
fundamentalmente desde la perspectiva de su aplicacin prctica durante los
90
siete aos que dur, o sea en base a la interpretacin autntica del artculo
1564 inciso final del Cdigo Civil, la cual, segn los tres ministros titulares
firmantes del fallo, equivale a confesin de parte.
El recurso de casacin en el fondo de la Municipalidad agraviada, fue
rechazada por la Primera Sala de la Corte Suprema, el 4 de mayo de 2005,
principalmente por dos razones: a) La precisin del momento del reajuste por
incremento poblacin es una cuestin de hecho que escapa al control de la
corte de casacin; b) La interpretacin contractual, si no se violan las normas
legales pertinentes, es tambin cuestin de hecho, que generalmente escapa al
control de la Corte Suprema6.
6 Sobre interpretacin de los contratos y recurso de casacin en el fondo, cfr. op. cit. en n.1, p. 89.
Derecho SUCESORIO
Accin de peticin de herencia

En Milln con Milln y otros, la Corte Suprema invalid de oficio la sentencia
de 20 de mayo de 2003 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en
la que sta haba confirmado la de primera instancia del 13 juzgado civil
de Santiago, que acogi parcialmente la demanda principal y desestim la
demanda reconvencional.
El juicio trata de una accin de peticin de herencia deducida por doa
Emilia Milln Aguirre por s y en representacin de don Francisco Milln
Rojas y de don Luis Aguayo Milln y doa Mara Eloisa Morand Milln,
en sus calidades de hija legtima la primera y de nietos los restantes, de don
Carlos Milln Iriarte, fallecido el 25 de abril de 1979, por las cuotas que a
ellos corresponde en la herencia, en contra de don Luis Carlos Milln Agrela,
doa Silvia Ins Milln Agrela y don Ricardo Milln Agrela. Conjuntamente
dedujeron accin reivindicatoria en contra de Mara Elisa Mena Marambio.
La accin se funda en que el fallecido Carlos Milln Iriarte haba contrado matrimonio, en primeras nupcias, con doa Emilia Aguirre CortsMonroy, y de esa unin nacieron sus hijos legtimos Emilia, Carlos, Raquel y
Eliana Milln Aguirre, de los que al momento de la demanda slo sobreviva
Emilia Milln Aguirre. Los dems hijos ya fallecidos son representados por
sus hijos compareciente en esta accin.
En segundas nupcias, don Carlos Milln Iriarte contrajo matrimonio
con doa Isabel Agrela Guiemza, el 8 de junio de 1935, unin de la que nacieron los demandados Luis, Silvia y Ricardo Milln Agrela.
Al fallecimiento de don Carlos Milln Iriarte, los demandados solicitaron slo para ellos la posesin efectiva intestada de la herencia, la que fue
concedida mediante resolucin judicial de 23 de abril de 1992, en la que no se
incluy a los actores. En el inventario de los bienes del causante se incluy un
Court | Derecho Sucesorio
3 Rev D. UAI (2013) 91-95
2013 Fabin Elorriaga De Bonis
92
inmueble Carlos Milln Iriarte ubicado en calle Las Trinitarias N 7251 de

la comuna de Las Condes, posteriormente vendido el 3 de marzo de 1994 a
doa Mara Elisa Mena Marambio e inscrito a su nombre el mismo ao en el
Conservador de Bienes Races de Santiago.
Los demandados opusieron a la accin intentada la excepcin de prescripcin adquisitiva extraordinaria del derecho real de herencia, fundados en
que el causante falleci el 25 de abril de 1979 y que de conformidad con el
artculo 1269 del Cdigo Civil el derecho de peticin de herencia expira en
el plazo de diez aos, plazo que se cuenta, segn los demandados, desde la
muerte del causante.
El tribunal de primera instancia acogi parcialmente la accin de peticin de herencia y desestim la reivindicatoria. En este ltimo caso, el tribunal razon que don Carlos Milln Iriarte adquiri el inmueble en cuestin el
24 de noviembre de 1977, oportunidad en que se encontraba casado con doa
Isabel Agrela, sin encontrarse acreditado en autos que haya existido separacin de bienes entre los cnyuges, por lo que deba entenderse que estaban
casados en sociedad conyugal y que el referido inmueble formaba parte de
ella. Luego, considera que el causante de los actores slo tena derechos en el
inmueble, por lo que el bien hereditario no lo constitua el inmueble sino los
derechos que en ste correspondan al padre causante, como comunero de su
cnyuge. Sin embargo, apelado el fallo por los demandados y actores reconvencionales, apelacin a la que se adhirieron los demandantes, acompaaron
stos en segunda instancia un certificado de matrimonio de don Carlos Milln y doa Isabel Agrela en el que consta que el 5 de mayo de 1937 se decret
entre ellos la separacin de bienes. El tribunal de segunda instancia confirm
la sentencia de primer grado, pero sin realizar consideracin o anlisis de ningn tipo acerca de este documento que, segn seala la Corte Suprema, tiene
influencia sustancial en lo dispositivo,
toda vez que con su mrito se debe tener por acreditado que el causante era dueo del
bien inmueble cuya reivindicacin se pide y no slo de derechos, lo que adems trae
consigo que las cuotas hereditarias al momento de determinar lo que a cada heredero
corresponde sean diferentes (c.6).
Por esta razn la corte invalid de oficio la sentencia de segundo grado,

omitiendo pronunciamiento respecto de los recursos de casacin en la forma
interpuestos y tiene por no deducido recurso de casacin en el fondo.
Dos aspectos pueden destacarse del fallo de la corte:
Primero, siguiendo una jurisprudencia reiterada1, la Corte Suprema
seala que
la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia debe ser alegada como accin,
no bastando, como en el caso de autos, que ella sea alegada como excepcin por parte
1 Vid. Domnguez Benavente, R. y Domnguez guila, R: Derecho Sucesorio, (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1998), t.iii, pp. 1189-91.
derecho Sucesorio
93
del que posee la herencia(c.4 fallo de reemplazo)por lo que debe ser desestimada la
alegacin de los demandados.
Apelando a este argumento, debe ser desestimada la alegacin de los

demandados.
A este respecto, cabe sealar que alguna jurisprudencia minoritaria ha
aceptado que la prescripcin adquisitiva pueda hacerse valer como excepcin, basada en que el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue y ha sostenido tambin que no podra alegarse como accin porque
segn la concepcin civilista de las acciones, ellas emanan de los derechos
(arts. 577, 578 CC) y la prescripcin adquisitiva no lo es (art. 588 CC)2. Pero
la posicin dominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales, que comparto, es que ella debe hacerse valer por va de accin o de reconvencin y no
como excepcin, porque la prescripcin adquisitiva no es slo una defensa,
sino que tiende a obtener la declaracin de un derecho sustantivo. Adems,
la declaracin de la prescripcin adquisitiva, en este caso, del derecho real de
herencia supone una discusin propia de un juicio de lato conocimiento, la
que no se dara si pudiera hacerse valer como excepcin en cualquier estado
del juicio, segn seala el referido artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil3.
En segundo lugar, la corte resuelve que
el plazo para el cmputo de la prescripcin adquisitiva alegada comienza a correr desde
que le desconocen la calidad de herederos a los peticionarios, y esto sucedi al momento
de pedir la posesin efectiva de la herencia, ocurrido en el ao 1992 (c.5).
Este plazo no se haba cumplido al momento de accionar de los demandantes;

y no, como sostienen los demandados, desde la muerte del causante.
Este razonamiento requiere de algunas precisiones.
1. La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero
para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin
atribuyndose la calidad de heredero. Esta definicin se desprende del artculo 1264 del Cdigo Civil, segn el cual
El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos.
Es decir, en el juicio de peticin de herencia, se discute acerca de la calidad de

heredero4, esto es, acerca de la titularidad del derecho real de herencia.
2 Ibid 1190.
3 Vid Domnguez. y Domnguez, op. cit. en n.1, pp. 1188-91; y Elorriaga, F: Derecho Sucesorio, (Santiago:
Lexis Nexis, 2005), pp. 505-6.
4 Elorriaga, op. cit. en n.3, pp. 500-1.
94

2. Si bien el artculo 1269 del Cdigo Civil seala equvocamente5 que
El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco
aos,
lo cierto es que la accin de peticin de herencia, como accin real que es, no
prescribe extintivamente por el simple transcurso de los plazos que indica el
precepto, sino que prescribe segn la norma del artculo 2517 del Cdigo Civil,
que regula la prescripcin extintiva de las llamadas acciones propietarias,
por la prescripcin adquisitiva por un tercero del derecho real de herencia6.
De esta manera, los plazos de prescripcin extintiva de la accin de peticin
de herencia se encuentran determinados por los plazos de prescripcin
adquisitiva del derecho real de herencia (diez y cinco aos, segn el caso).
3. El problema que se ha planteado al respecto ha sido desde cundo
deben contarse los sealados plazos de prescripcin.
En el fallo que comentamos, la corte considera que el plazo para el cmputo de la prescripcin adquisitiva comienza a correr desde que le desconocen
la calidad de herederos a los peticionarios, lo que ocurri al momento de pedirse la posesin efectiva de la herencia y no, como pretendan los demandados,
desde la muerte del causante.
Esta afirmacin de la corte requiere de algunos comentarios.
Si se trata de la prescripcin extraordinaria del derecho real de herencia
(art. 2512 N1 CC), para que se extinga por prescripcin extintiva la accin del
heredero se requieren diez aos, pero contados desde que el prescribiente posea realmente la herencia ejecutando cualquier acto que demuestre su nimo
de comportarse como seor o dueo del derecho real de herencia y no desde
la delacin de la misma7. En este caso, la posesin efectiva no ha sido otorgada
al poseedor de la herencia.
En cambio, tratndose de la prescripcin ordinaria8 de cinco aos (de
posesin real) a que se refieren los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil, para
que ella tenga lugar el o los herederos requieren adems que se les haya dado
la posesin efectiva de la herencia, lo que plantea el problema de determinar
si la prescripcin debe contarse desde que el falso heredero adquiere la posesin real de la herencia o desde que se le concede la posesin efectiva.
Aunque la doctrina y jurisprudencia no han sido uniformes en este
punto, estimo que el plazo de cinco aos de prescripcin debe contarse desde
5 Pablo Rodrguez expresa que el art. 1269 CC es acertado en cuanto no dice que la accin
prescribe sino que expira, remitindose a los plazos de prescripcin adquisitiva del mismo derecho
(Rodrguez, P: Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1994), t.ii, p. 98.
6 Domnguez y Domnguez, op. cit. en n.1, pp. 1185-6; Elorriaga, op. cit. en n.3, p. 505; Rodrguez,
op. cit. en n.1, p. 98ss; y Somarriva, M: Derecho Sucesorio, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996),
t.ii, pp. 521-3.
7 Elorriaga, op. cit. en n.3, pp. 509-10.
8 Considerada as por la mayora de la doctrina: vid. Domnguez y Domnguez, op. cit. en n.1, p. 1191;
Elorriaga, op. cit. en n.3 pp. 506-7; y Rodrguez, op. cit. en n.5, p. 106.
derecho Sucesorio
95
esta ltima fecha. En efecto, como expresa Elorriaga, tratndose de esta situacin, el artculo 704 del Cdigo Civil exige la posesin efectiva como justo
ttulo necesario para adquirir la posesin regular, requisito de la prescripcin
adquisitiva ordinaria, y esta posesin
solamente comienza cuando ste se tenga y no antes. Si un falso heredero est poseyendo,
sin justo ttulo, es un poseedor irregular, slo tiene el corpus y el animus, pero nada ms.
Si luego de ello obtiene la posesin efectiva; esto es, obtiene el justo ttulo, solamente a
partir de ese momento tendr la posesin regular. No puede agregarse a ella el tiempo
en que el falso heredero estuvo poseyendo irregularmente. El plazo de cinco aos, desde
este punto de vista, solamente puede contarse desde que existe el justo ttulo, es decir, la
posesin efectiva de la herencia9.
Pero sucede que en el juicio en cuestin, los demandados opusieron a la accin

intentada la excepcin de prescripcin adquisitiva extraordinaria del derecho
real de herencia, y no la prescripcin de cinco aos, de manera que el plazo
de prescripcin adquisitiva de diez aos deba contarse en este caso, no desde
del momento de pedir la posesin efectiva de la herencia, ocurrido en el ao 1992,
como seala la corte en su fallo (c.5), sino que, como se indic recin, desde
que los prescribientes iniciaron la posesin real de la herencia.
Por ltimo, la corte acertadamente acoge la accin reivindicatoria deducida en contra de doa Mara Elisa Mena Marambio, respecto de la cual no se
opuso excepcin alguna, teniendo presente para ello que
el inmueble ubicado en calle Las Trinitarias N 7251 de la Comuna de Las Condes, fue
adquirido por don Carlos Milln Iriarte mediante compraventa celebrada el 24 de noviembre de 1977 e inscrita en el registro de Propiedad el 20 de diciembre del mismo ao,
encontrndose a la sazn separado de bienes de su cnyuge doa Isabel Agrela, [...] por
lo que tal bien raz pas a ser de dominio exclusivo del seor Milln (c.8).
Agrega la corte que

teniendo el causante el dominio pleno del inmueble que compone su herencia, a los cuatro hermanos Milln Aguirre, hijos de su primer matrimonio, por s y representados por
los actores, les corresponde cuatro sptimas partes del mismo, debiendo accederse a la
reivindicacin en los trminos solicitados (c.9).
9 Ibid 507.
rESPONSABILIDAD Civil
Fabin Elorriaga de Bonis
Leasing automotriz y responsabilidad civil

El leasing financiero suele ser definido como una operacin mercantil por la
cual una parte, normalmente una empresa, adquiere de un proveedor ciertos
bienes con el propsito de cederle su uso a un tercero, denominado usuario,
por un plazo determinado, a cambio de un pago peridico, y dndole la
facultad de que al vencimiento del plazo, pueda optar o por la renovacin del
uso, o por la compra del bien, o por su devolucin, o por otra alternativa que
se acuerde1.
En Chile la nica forma de leasing que est legalmente reglamentada
es el leasing habitacional. Las leyes 19281 y 19401 establecieron un sistema de
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, forma ms comn
que asume la operacin de leasing. Sin embrago, en el resto, el leasing sigue
siendo un contrato atpico, al carecer de una normativa sistemtica que le sea
aplicable2.
Con independencia de la naturaleza jurdica que se le atribuya a esta
operacin, es un hecho cierto que las diversas instituciones dedicadas al leasing se vieron afectadas por la disposicin del artculo 174 de la ley 18290 sobre trnsito, que hasta octubre de 2005, dispona en lo relevante que
sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn,
estarn obligados solidariamente al pago de los daos y perjuicios causados, el conductor
y el propietario del vehculo, a menos que este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido
tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita
1 En el leasing operativo, en cambio, el arrendamiento de bienes se hace directamente por parte
de la empresa que los produce. Cfr. Sandoval Lpez, R: Nuevas Operaciones Mercantiles (Santiago:
Editorial Jurdica Conosur, 1999) pp. 4 y 8.
2 Cfr. Lpez Santa Mara, J: Los Contratos. Parte General (Santiago: Editorial Jurdica, 2005), pp. 137
y 140.
Elorriaga | Responsabilidad Civil
3 Rev D. UAI (2013) 97-131
2013 Fabin Elorriaga De Bonis
98
Fabin Elorriaga De bonis
En virtud de esta disposicin legal, muchas sentencias dieron por establecida

la responsabilidad solidaria de las empresas de leasing en su calidad de
propietarias de los vehculos conducidos por los usuarios culpables de
accidentes y que haban contratado utilizando esta modalidad jurdica. Resulta
indudable que esta solucin era en extremo beneficiosa para los lesionados en
el accidente, habida cuenta que las eventuales indemnizaciones a que tuvieran
derecho se encontraban en mejor posibilidad de ser cubiertas por el patrimonio
de la empresa propietaria del vehculo. Recprocamente, la solucin era
perjudicial para estas empresas, las que, en rigor, fuera de ser jurdicamente
las propietarias de las vehculos en cuestin, ninguna intervencin tenan en
el accidente, ni tampoco tenan ni tienen la posibilidad real de efectuar actos
de control respecto del conductor del vehculo que provoca el accidente. En
este sentido, resulta imposible pensar que puedan ellas haber alegado que el
automvil fue tomado sin su consentimiento o autorizacin expresa o tcita,
habida cuenta que en el leasing, por definicin, el uso de la cosa objeto del
contrato la proporciona la empresa duea al usuario3.
Es en este escenario en el que la Corte Suprema libra sus sentencias en
los casos Bosquet con Barahona y otro; Vsquez con Marc Leasing SA y otro y
Melin con Muoz y otros.
En los dos primeros, la Corte Suprema, en sentencias de fecha 19 de
enero de 2005 y 30 de mayo de 2005, y en aplicacin del referido artculo 174
de la ley del trnsito, hace responsables a Leasing Andino SA y a Marc Leasing SA por los perjuicios ocasionados por chferes de vehculos adquiridos
a travs de este sistema4. En cambio, en el tercero, la Corte Suprema, en fallo
de fecha 28 de abril de 2005, anulando todo lo resuelto en primera y segunda
3 Sobre el particular Zelaya Etchegaray, P: Responsabilidad civil del empresario en el uso de
vehculos de transporte. (Un intento por sistematizar la jurisprudencia chilena), en 93 RDJ (1996),
pp. 1ss.
4 Aunque excede el mbito del cometario civil, parece que no puede dejar de mencionarse que en
Vsquez con Marc Leasing y otro, los ministros de la Corte Suprema que suscribieron el fallo de mayora,
concientemente, pasaron por sobre el clarsimo texto de la ley. En efecto, ocurri que el proceso se
inici por una denuncia en un juzgado de polica local, juicio al que no fueron citados ni la empresa
de leasing ni el arrendador del vehculo, siguindose en consecuencia slo en contra del chofer. Una
vez dictado el fallo en contra de este ltimo, la vctima del accidente demand en sede ordinaria,
pero en juicio sumario, a la empresa y al arrendatario del vehculo.
De nada les valieron a stos las defensas que formularon en primera y segunda instancia,
consistentes en que, en virtud del art. 29 L 18.287, que establece procedimientos ante los juzgados
de polica local, el fallo les era inoponible. De acuerdo al inciso segundo de esta clara disposicin
legal la sentencia condenatoria no surtir sus efectos respecto del tercero civilmente responsable
que no hubiere tomado conocimiento de la denuncia o querella seguida ante el juez de polica local
por notificacin efectuada en conformidad con el artculo 8, antes de la dictacin de la sentencia.
La Corte Suprema con el voto favorable de los ministros lvarez, Bnquis y Medina, y con el
voto en contra de los ministros Marn y Prez, rechaz los recursos de casacin que dedujeron los
afectados, argumentando, que al no haberse deducido demanda civil en contra de los recurrentes en
el proceso seguido en polica local, bien poda hacerse ante el tribunal ordinario (c.3), lo que como
se comprende implica dejar de lado, como si no existiera, el citado art. 29 L 18.287.
Responsabilidad civil
99
instancia, absuelve tanto a la empresa Banesto Leasing S.A., como al arrendatario del vehculo y a su chofer, argumentando que el hecho que generaba
la responsabilidad para todos ellos (la conduccin culpable y negligente del
chofer) no se encontraba probada, y que la prueba de la imprudencia o culpa
en la ejecucin de un hecho que sirve de fundamento a la demanda, es el antecedente necesario de la responsabilidad solidaria prevista en el artculo 174
de la ley del trnsito.
Esta realidad cambi a partir de la ley 20068, de 10 de diciembre de
2005, que modific, entre otros, el artculo 174 de la ley del trnsito. A partir
de ella el inciso segundo de este artculo dispone que
el conductor, el propietario del vehculo y el tenedor del mismo a cualquier ttulo, a
menos que estos ltimos acrediten que el vehculo fue usado contra su voluntad, son
solidariamente responsables de los daos o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin
perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislacin vigente.
De esta forma ampli el mbito de la responsabilidad solidaria vigente en un

doble sentido: por una parte esta responsabilidad se extiende al tenedor del
vehculo a cualquier ttulo, y, por otra, la eximicin de esta responsabilidad
solamente proceder cuando el dueo o tenedor del vehculo fue usado en
contra de su voluntad, no bastando acreditar su falta de consentimiento. Sin
embargo, de conformidad al nuevo inciso final de la norma
la responsabilidad civil del propietario del vehculo ser de cargo del arrendatario del
mismo cuando el contrato de arrendamiento sea con opcin de compra e irrevocable
y cuya inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados haya sido solicitada con
anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podr ejercer sus derechos sobre el
vehculo arrendado
En otros trminos, tratndose de vehculos adquiridos con el sistema de

leasing automotriz, segn lo antes dicho, arrendados con opcin irrevocable
de compra, la responsabilidad civil por los daos causados se radicar en el
arrendatario del vehculo y no se extender, en principio, al que legalmente es
su propietario, esto es la empresa de leasing. Se reconoce de esta forma que
dicha empresa, en verdad, no tiene control alguno sobre el uso del vehculo,
ya que por efecto de este especial contrato su uso y goce corresponde al
adquirente.
Sin embargo, esta no es en verdad una eximicin legal de responsabilidad. Se trata ms bien de una limitacin legal de responsabilidad. Esto en la
medida que de conformidad a la ltima parte del precepto, el afectado, esto es
el tercero daado, podr ejercer sus derechos sobre el vehculo arrendado. Si
esto es as, significa que la empresa de leasing es en alguna medida responsable civil siempre que el vehculo le pertenece a ella, y si el tercero puede hacer
efectivos sus derechos sobre l, quiere decir que el patrimonio del propietario
se ve afectado.
100
Segn parece, y a pesar del tenor del nuevo inciso final, es tambin responsable solidario el conductor del vehculo causante del accidente y que se
encuentra sometido al sistema de leasing. Si bien la norma dice que en estos
casos la responsabilidad civil ser de cargo del arrendatario del vehculo, ello,
obviamente, no excluye la del conductor segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo. El sentido de la norma es limitar la responsabilidad de la
empresa de leasing, pero no eximir de responsabilidad al chofer del automvil
que culpablemente provoc los daos.
Todo lo anterior ocurre siempre que se haya solicitado la inscripcin
del contrato de arrendamiento con opcin de compra irrevocable en el Registro de Vehculos Motorizados, con anterioridad al accidente. Debe llamarse
la atencin respecto de que lo que determina la fecha no es el da del registro
del contrato a nombre del propietario, sino que la fecha en que ello se solicita.
Se cumple as con el principio imperante en materia registral segn el cual la
fecha del registro no es la de la inscripcin material de sino que la del requerimiento de inscripcin al rgano respectivo.

Durante el ao 2005 la Corte Suprema dict tres sentencias que inciden muy
directamente en el tema del dao por repercusin o rebote. Los fallos librados
en Villarroel con Municipalidad; en contra Lpez-Aliaga Sessarego y en Camus
y otros con Municipalidad, no hacen ms que poner de relieve los conflictos
que ofrece determinar con precisin qu vctimas por repercusin, dentro de
cmulo de posibles afectados, son las que estn legitimadas para demandar
y obtener la reparacin de sus pretendidos perjuicios. La complejidad y
trascendencia de este tpico justifica un comentario mucho ms extenso.
Para comprender el alcance de la problemtica, primero se tratar de
las nociones generales acerca de este tipo de perjuicio y de las dificultades que
ofrece, para luego continuar con las tendencias judiciales mayoritaria y minoritaria en Chile y concluir con el comentario de los fallos antes enunciados.
El dao por repercusin o rebote es el que afecta a sujetos distintos de
la persona inmediatamente lesionada por el hecho ilcito5.
Este perjuicio surge, normalmente, en hiptesis de lesiones corporales
o muerte de la vctima inicial, ya que junto al dao que sufre el afectado por
accidente, sucede que las personas que con l se relacionan afectiva o patrimonialmente, tambin se ven de alguna forma perjudicadas6. Estas ltimas
5 Sobre esta cuestin Elorriaga De Bonis, F: Del dao por repercusin o rebote, en 268 Revista
Chilena de Derecho (1999), pp. 369ss, y tambin en Instituciones de Derecho Privado, (Lima: Grijley,
direccin J. L. de los Mozos y C. Soto Coaguila, 2006), t. iv; Responsabilidad Civil. Derecho de Daos, pp.
319ss. Tambin puede verse Existen los excluidos en el dao moral?, en 304 La semana jurdica, p. 5.
6 Ciertos doctrinadores limitan la cuestin del dao por rebote slo a los casos en que la vctima
inicial resulta muerta o lesionada. Vase, por ejemplo, Vicente Domingo, E: Los daos corporales:
tipologa y valoracin, (Barcelona: Bosh, 1994), pp. 211 y 213.
101
personas son vctimas mediatas, en la medida que el impacto del hecho ilcito
no los afecta directamente, sino que a otro individuo que es el muerto o lesionado a consecuencia del siniestro. Sin embargo, y a pesar de no haber sido
lesionados en forma directa, padecen un dao originado en el mismo hecho,
al resultar alcanzados en sus afecciones, en sus medios de subsistencia o por
los desembolsos en que deben incurrir para atender a la vctima principal. Por
eso es que Malaurie y Ayns sealan que en estos casos existen dos vctimas y
dos acciones, pero un solo hecho perjudicial7.
El perjuicio padecido por las vctimas mediatas del suceso daoso ha
sido objeto de distintas denominaciones. La doctrina francesa acu la expresin dommage par ricochet8. Literalmente significa dao por carambola,
trmino bastante ilustrativo en lo que hace a las caractersticas de este perjuicio. Tambin los franceses han hablado de perjuicio rflchis (reflejo) o por
repercusin, nociones que hacen explcita la misma idea9. La expresin dao
reflejo se ha extendido en Costa Rica10. Tambin se le ha llamado premium
affectionis, en oposicin al dao que sufre la vctima principal que algunos llaman premium doloris. As, por ejemplo, se ha resuelto en Venezuela que
respecto al presunto dao moral experimentado por la accionante, se observa que en
materia de dao moral se identifican bsicamente dos tipos, el dao sufrido por la propia
vctima o pretium doloris y el dao afectivo, pretium affectionis o mejor conocido como
dao por rebote. El primero de los nombrados es aquel dao, sufrimiento o perjuicio
moral padecido por la vctima a razn de una conducta ilcita del agente del dao, resaltando la nota de dao personalismo, el cual solo puede ser reclamado por la propia
vctima, a diferencia del dao afectivo que es aquel sufrido por familiares o parientes de
la vctima, caso que no nos ocupa hoy11.
Algunos autores, e incluso algunas normas positivas en el Derecho comparado,

denominan a estos perjudicados como vctimas indirectas. En este esquema la
vctima directa es la principalmente afectada por el siniestro, y el resto son las
perjudicadas de forma indirecta12. En el mismo sentido la letra d) del artculo
7 Cfr. Malaurie, Ph. y L. Ayns: Cours de Droit Civil. Les Obligations (Paris: Cujas, 1997) p. 59.
8 Cfr. Viney, G. y B. Markesinis: La reparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droit anglais
et franais (Paris: Economica, 1985), pp. 72ss; y Viney, G: Droit Civil. Les obligations. La responsabilit:
effets (Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1988), pp. 186ss.
9 Cfr. Malaurie y Ayns, op. cit., en n.7.
10 Cfr. Baudrit Carrillo, D: El dao reflejo o por rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de
responsabilidad civil, en 2 Ciencias Penales (Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, 1990), disponible en www.poderjudicial.go.cr.
11 Sentencia de 4/7/2005 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de
Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, Los Teques (disponible en miranda.
tsj.gov.ve/decisiones/2005/julio/101-4-24.216.html). Tambin la sentencia del mismo tribunal de
27/10/2004 (disponible en miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/101-27-21.166.html).
12 Cfr. Lpez Jacoiste, J: Reflexiones sobre las indemnizaciones por causa de muerte, en Estudios
de Derecho Civil en Homenaje al profesor Dr. Jos Lus Lacruz Berdejo (Barcelona: Bosh, 1993), v. 2, p. 1563;
Santos Briz, J: La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho Procesal (Madrid: Montecorvo,
1991), v. 1, pp. 211ss.
102
1600 del proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998, seala que damnificado
indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona.
Sin embargo, el problema es el riesgo de que este dao pueda ser asociado a
un perjuicio indirecto, y, por lo mismo, no indemnizable. Los daos directos
son una consecuencia inmediata del hecho que los origina. En Chile, en sede
contractual, la fuente de esta distincin es el artculo 1558 del Cdigo Civil. De
acuerdo al artculo si hay dolo en el incumplimiento de la obligacin, el deudor
ser responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse retardado su
cumplimiento, aun cuando hayan sino imprevistos. Se confirma as la regla de
que los perjuicios indirectos no imponen responsabilidad al deudor13.
Las vctimas por repercusin o rebote pueden serlo ya por daos patrimoniales, ya por daos extrapatrimoniales. En el plano mbito patrimonial,
el perjuicio se plantea para las vctimas reflejas cuando un individuo obtena
de otro algn tipo de ingreso o ganancia, y producto de la muerte o la incapacidad laboral de quien generaba estos ingresos o ganancias, ellos se dejan
de percibir, con lo que la vctima por rebote resulta afectada en su patrimonio,
a ttulo de lucro cesante14. En el mbito extramatrimonial, son vctimas por
repercusin todas las personas que sufren o padecen un dao moral por la
muerte o la lesin de la vctima inicial.
Los problemas del dao por repercusin

El principal problema que produce el perjuicio por repercusin es determinar
quines son los sujetos legitimados para reclamarlo, en la medida que el
conjunto de lesionados por un hecho ilcito puede ser muy extendido15.
A diferencia de lo que ocurre en otros sitios, en Chile no existe una
norma que establezca algn tipo de regulacin en este extremo16. Entre no13 Cfr. Abeliuk Manasevich, R: Las Obligaciones (Santiago: Jurdica de Chile, 1993), pp. 208, 674s.
14 Sobre este extremo Elorriaga De Bonis, F: Dao fsico y lucro cesante, en Derecho de Daos,
(Santiago: Lexisnexis, 2002) pp. 53ss.
15 Cuando se trata de daos materiales, el art. 2315 CC permite pedir esta indemnizacin no slo
el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino al usufructuario,
al habitador o al usuario, si el dao les irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin
o uso. Asimismo puede pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa con la obligacin de responder
por ella; pero slo en ausencia del dueo. Sobre el particular, Alessandri Rodrguez, A: De la
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno (Santiago: EdiarConosur, 1983), pp. 456-7 y
Bidart Hernndez, J: Sujetos de la Accin de Responsabilidad Extracontractual (Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, 1985), pp. 46-7.
16 Algunos Cdigos han optado por declarar expresamente el derecho de las vctimas por
repercusin o rebote a ser debidamente reparadas por parte del agresor. El art. 1079 del Cdigo
Civil argentino dispone que la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo
respecto de aqul a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que
por l hubiese sufrido, aunque de una manera indirecta. El precepto se complementa con lo previsto
en el art. 1068 segn el cual habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible
103
sotros los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil recogen la regla de que todo
dao debe ser indemnizado. Cualquiera que ha sufrido un perjuicio tiene el
derecho a ser indemnizado.
En la prctica, algunos han credo ver un orden de prelacin de las vctimas por rebote en los nuevos artculos 59 inciso 2 y 108 del Cdigo Procesal
Penal. El primero de estos artculos permite a la vctima de un hecho punible,
deducir en el proceso penal la accin civil para perseguir las responsabilidades
civiles que puedan emanar del delito penal. Por su parte, el segundo precepto,
seala que
para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los
delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a)al
cnyuge y a los hijos;b)a los ascendientes;c) al conviviente;d)a los hermanos, ye)al
adoptado o adoptante.Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin
de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las
categoras siguientes.
Sin lugar a dudas las normas resultan seductoras de cara a la conclusin

sealada. Con todo, como parece dejarlo claro el inciso final del citado artculo
108 del Cdigo Procesal Penal, este es un orden de prelacin para los efectos de
la intervencin de estas personas en el procedimiento criminal. Si la vctima
inicial ha muerto producto del delito penal o no puede ejercer la accin civil,
podrn ejercerla en el proceso penal las personas mencionadas en la norma y
en el orden que ella seala. Las otras personas afectadas podran ejercer sus
acciones civiles pero no en el proceso penal, sino que necesariamente debern
hacerlo antes la jurisdiccin civil. En consecuencia, parece tratarse slo de un
orden de prelacin de carcter procesal, pero no sustantivo17.
Si es como se ha dicho, subsiste el problema de establecer, con algn
grado de precisin, quines y hasta dnde pueden reclamar la indemnizacin
de perjuicios en su calidad de vctimas por repercusin.
de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. En esta misma lnea seala el art. 1840
del Cdigo Civil de Paraguay que la obligacin de reparar el perjuicio causado por un acto ilcito,
no slo respecto de aqul a quien se ha daado personalmente, sino tambin respecto de todas
las personas directamente perjudicadas por consecuencia del acto. De acuerdo al art. 104 Cdigo
Penal espaol la indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se
hubieran causado al agraviado, sino tambin los que se hubiesen irrogado, por razn del delito, a su
familia o a un tercero. Los tribunales regularn el importe de esta indemnizacin en los trminos
prevenidos para la reparacin del dao en el artculo precedente. Tambin el art. 47 del Cdigo de las
obligaciones de Suiza dispone que el juez puede, teniendo en cuenta las circunstancias particulares,
otorgar a la vctima de lesiones corporales o, en caso de muerte del sujeto, una indemnizacin a la
familia a ttulo de reparacin moral.
17 En este sentido Chahun Sarrs, S: Manual del Nuevo Procedimiento Penal (Santiago: Lexisnexis,
2001) pp. 156-7 y Cerda San Martn, R. y Hermosilla Iriarte, F: El Cdigo Procesal Penal (Santiago:
Librotecnia, 2006), p. 61.
104
Podra pensarse que la respuesta es harto fcil: tiene derecho a la indemnizacin todo el que ha experimentado un perjuicio, con independencia
de la gravedad de este dao. Este criterio podra superar todos los inconvenientes que pudieran presentarse al respecto.
En este sentido se suele afirmar que el perjuicio por rebote es un dao
autnomo o independiente, con lo que se persigue poner de relieve que este es
un perjuicio, en principio, separado del que sufre la vctima inicial. El que es
lesionado por rebote exige la compensacin de un perjuicio propio, ejerciendo
un derecho originario18. El perjuicio por rebote o reflejo es el que han experimentado personalmente otras personas diversas de la primera vctima a consecuencia de los mismos hechos. De all que tericamente puede coexistir el
dao de la vctima inicial con el que se experimenta por rebote, situacin que
queda de suyo claro en la hiptesis de lesiones de gravedad que han afectado
a una persona y que lo daan fsica y moralmente, lo que a su turno produce
el sufrimiento espiritual de los que lo rodean. Esta autonoma aceptada por
buena parte de la doctrina moderna19, impide, en teora, que ciertos grupos de
lesionados por rebote excluyan a otros de grado posterior.
Por eso sostuvo Alessandri que pueden reclamar la indemnizacin
por dao moral todos los que sufren en razn del suceso y que los hiere en
sus propios sentimientos y efectos, aunque no sean ni herederos ni parientes, puesto que la ley no tiene en cuenta un vnculo en particular ni limita la
reparacin de este dao a determinadas personas, a pesar de que no vivan a
expensas de la vctima directa20.
Acaso este criterio de solucin es el ms sencillo. Se trata de una respuesta razonable en tres aspectos: (i) Se aplica el principio de que todo dao
debe ser indemnizado, por lo que cualquiera que ha sido afectado en sus
sentimientos podr tener derecho a esta indemnizacin. (ii) No excluye ni
incluye, a priori, a ninguna persona de los posibles sujetos beneficiados con la
reparacin. (iii) Queda separado el dao moral de otros posibles daos materiales. De esta forma, ser cuestin de cada caso determinar si el demandante
experiment o no un perjuicio moral susceptible de ser indemnizado por el
autor del dao21.
No obstante lo anterior, hay ciertas consecuencias negativas que inevitablemente se derivan de la anterior conclusin. Pero eso puede considerarse
una respuesta ms bien terica, que podr conducir, en los hechos, a solu18 Cfr. De Cupis, A: Dao: Teora General de la Responsabilidad Civil (Barcelona, Bosch, 1975), p. 651;
Bidart, op. cit. en n.15, p. 75.
19 Cfr. Vicente, op. cit. en n.6, p. 255 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 86.
20 Cfr. Alessandri, op. cit. en n.6, p. 463. Tambin Baudrit, op. cit. en n.10, p. 10.
21 Por eso que en Chile se afirma que todo el que haya sufrido un dao moral tiene derecho a ser
indemnizado, ya que nada se los impide, pero en definitiva solamente sern compensados aquellos
que prueben el dao que realmente han sufrido. As Diez Schwerter, J: El Dao Extracontractual.
Jurisprudencia y Doctrina (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997), p. 127.
105
ciones algo exageradas si se la aplica como sin limitaciones o restricciones de

algn tipo.
Por un lado, el cmulo de afectados, por ejemplo con la muerte de otro,
puede ser muy extenso. El deceso de alguien suele provocar daos de variada
naturaleza a un nmero importante de individuos. As, podran formar parte
de cmulo el cnyuge, los hijos y nietos del fallecido, como tambin sus ascendientes, si es que los hubiera tenido, y sus hermanos, tos o primos. Tambin podra quedar comprendida su novia o polola. Sus compadres, cuados,
yernos y nueras. Podra tratarse incluso de personas que no son familiares del
fallecido, como los amigos o de sus compaeros de trabajo, del colegio o de
la universidad. Las personas que, por ejemplo, presenciaron el hecho ilcito,
como un atropello o un homicidio, bien podran argumentar que resultaron
afectadas en sus sentimientos por la consternacin que esos sucesos les provocaron, pasando de testigos a vctimas del hecho.
En segundo trmino las compensaciones econmicas pueden resultar
imposibles de ser cubiertas por el victimario. Esto lleva a que el monto de la
indemnizacin, en lugar de concentrase en los ms necesitados o daados, se
diluya entre las varias personas que la han obtenido. Como los recursos son
normalmente limitados, la suma de condena global termina fraccionndose
en muchas partes para darles a todos los actores lo suyo, resultando, a veces,
lesionados en este proceso los familiares ms cercanos y con ms perjuicio.
Estos problemas son reconocido por los propios sostenedores de este principio indemnizatorio22.
Finalmente, en los casos con gran pluralidad de actores, las posibilidades de transacciones se entorpecen, en la medida que el agresor siempre
podr estar expuesto a la accin de potenciales perjudicados no incluidos en
el contrato, con lo que estar poco dispuesto a poner trmino al pleito por la
incertidumbre que ello conlleva. De la misma forma, son ms que conocidas
las disputas que se generan al interior del grupo demandante por obtener una
mejor posicin econmica por sobre los otros. Suele ocurrir que los familiares
ms cercanos al fallecido estn dispuestos a aceptar la oferta de transaccin
del agresor, lo que se entorpece por la oposicin de los parientes ms lejanos o
con menor vnculo de efectos, quienes aspiran a una mejor suma.
Es por eso que incluso en la doctrina de Mazeaud y Tunc se aprecian
fuertes dudas al tratar de conciliar los principios en juego. En efecto, ellos
afirmaron en su momento que el nico criterio vlido para determinar quin
tiene derecho a la indemnizacin es el pesar causado, por lo que tienen derecho a ser indemnizados todos los que hayan padecido un perjuicio efectivo.
En este sentido creyeron que no caba reservarle la accin de indemnizacin
22 Cfr. Alessandri, op. cit., en n.15, pp. 463-4; Bidart, op. cit. en n.14, pp. 61-3 y Mazeaud, H. L. y A.
Tunc: Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual (Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1977), t. i, v. 1, pp. 450-1.
106
tan solo a los parientes consanguneos y afines que sean acreedores de alimentos, no se podra reservarla para los parientes consanguneos y por afinidad
muy prximos (cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas,
suegros y suegras, yernos y nueras, cuados y cuadas), a los parientes en
grado de suceder, o tambin a los que tengan un vnculo de parentesco consanguneo o por afinidad reconocido por la ley. El pesar experimentado, cuya
reparacin se asegura, no se limita a unas u otras de esas categoras, rebasa el
crculo mismo de la familia, y es susceptible de afectar a cualquier persona23.
Si fuese de esta manera la predicada independencia del perjuicio por
rebote impedira la creacin de una suerte de orden de prelacin entre sujetos ms cercanos a la vctima y los ms lejanos, en el cual la indemnizacin
de aqullos excluye la de stos. En virtud de este orden se creara la premisa
de que la compensacin de los sujetos ms cercanos a la vctima inicial debe
considerarse reparacin suficiente del mal causado, con independencia del
dao real o efectivo que puedan haber sufrido otras personas o parientes ms
lejanos. Y ocurre que los propios Mazeaud y Tunc, concientes de todas las
dificultades que puede acarrear la absoluta independencia del perjuicio por
rebote, escriben que la accin indemnizatoria debiera ejercerse en nombre de
la familia,
por el cnyuge; a falta de este, por el pariente ms prximo en grado; de faltar el mismo,
por el pariente del grado subsiguiente; y, si varios parientes se encontraran en el mismo
grado, cabra zanjar el conflicto susceptible de plantearse entre ellos concedindole preferencia al de ms edad (...) no conviene admitir al menos que la accin de las personas
ms allegadas al difunto agote normalmente la de las personas que se encuentran en un
grado ms lejano de parentesco por consanguinidad o afinidad? (...) As, salvo lo excepcional, no se ejercitaran sino tres acciones y adems no seran ejercitadas simultneamente sino rara vez: la de los padres, la del cnyuge y la de los hijos24.
Es precisamente en este contexto de pugna entre la independencia del perjuicio

por repercusin con la fuerza de la realidad, en donde han comenzado a
configurarse ms definidamente ciertos criterios para considerar quines,
efectivamente, pueden pretender la indemnizacin del dao moral sufrido a
consecuencia de la prdida o lesin de un ser querido.
Este problema ha determinado que en el Derecho comparado hayan
surgido ciertos parmetros para establecer cules son las principalmente llamadas a ser indemnizadas. El propsito de estos criterios de solucin no es el
de excluir arbitrariamente a nadie, sino que se trata de concentrar la indemnizacin all en donde presumiblemente se produce el mayor perjuicio. Por
ejemplo, si a consecuencia de un hecho ilcito muere un sujeto que tena un
hijo menor de edad y un hermano, parece harto razonable privilegiar la reparacin del dao padecido por el hijo. No es que el hermano no haya sufrido

23 Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 450.
24 Ibid 453-4.
107
dao. Lo que ocurre es que, ante recursos econmicos limitados, se prefiere

concentrar la indemnizacin el evidentemente ms perjudicado.
Algunos criterios para la determinacin de las vctimas

por rebote con derecho a la indemnizacin del dao moral
Criterio alimenticio
De acuerdo al criterio alimenticio, tienen derecho a ser indemnizados por
el dao moral que les ha ocasionado la prdida de la vctima inmediata,
solamente aquellos parientes consanguneos o afines con derecho a demandar
alimentos de la vctima principal25.
Este criterio encuentra su explicacin en que las personas a quienes
la ley concede alimentos representan el grupo de parientes ms cercanos al
muerto o al lesionado, por lo que resulta natural que fueran ellos, y no otras
personas, las que tuvieran derecho a ser indemnizadas por el padecimiento
moral que han experimentado. Aplicado en Chile, querra decir, segn lo preceptuado en el artculo 321 del Cdigo Civil, que tendran derecho a la indemnizacin por dao moral y en este orden, el cnyuge y los descendientes, los
ascendientes y los hermanos de la vctima inicial. Otras personas careceran
de este derecho.
Sin embargo, no siempre tiene mucha justificacin asociar el sufrimiento que experimentan ciertos individuos por la prdida de un ser querido con
el derecho que ellos tenan para cobrarle alimentos26. Es posible que existan
personas con derecho a demandar alimentos respecto del muerto pero que,
sin embargo, no hayan experimentado dao moral con su accidente, ya que
por cualquier razn pueden haberse distanciado emocionalmente de l, con
lo que su muerte o lesin no les causa dao alguno. Al revs, es muy factible,
y de hecho ocurre, que existan personas que experimenten un profundo dao
moral pero que no tienen derecho a reclamar alimentos, como acontece con
quien conviva de hecho con el que result muerto.
Criterio de los familiares ms prximos
Otro principio de solucin para llegar a establecer quines son las personas
que estn primordialmente legitimadas para reclamar el dao moral, es la de
los parientes muy prximos. De acuerdo a este criterio tendran derecho a la
25 Algunos creen que es el principio acogido por el pargrafo 1327 del Cdigo Civil austriaco, que
otorgara indemnizacin a los parientes a quienes el difunto deba alimentos por ley (As Alessandri,
op. cit. en n.15, p. 463). Sin embargo, la cuestin no parece tan clara, ya que el pargrafo en cuestin
seala que si a causa de una herida se produce la muerte, se deben pagar los costos de la muerte, y
se debe indemnizar a todos aquellos que dependan econmicamente del fallecido por un monto
igual a lo que dejaron de percibir. No parece, en consecuencia, que se trate de una indemnizacin
de perjuicios por dao moral, sino que por dao patrimonial, concretamente por concepto de lucro
cesante.
26 Cfr. Alessandri, op. cit. en n.15, p. 461.
108
compensacin econmica del sufrimiento moral los familiares consanguneos

o afines ms prximos a la vctima.
Es la regla que adopta la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del
Consejo de Europa, sobre compensacin por daos fsicos y muerte del ao 1975.
De acuerdo a este documento, tratndose de daos fsicos, el principio
13 establece que
el padre, la madre y el cnyuge de la vctima, que por razn de la inhabilidad fsica o
mental de ella, tiene un sufrimiento mental, debe tener derecho a compensacin si el
sufrimiento es de naturaleza excepcional; otras personas no tienen derecho a este tipo
de compensacin.
De modo que, de acuerdo a este lineamiento, slo muy excepcionalmente debe

otorgarse una indemnizacin a quien no ha padecido el agravio o la lesin,
y slo en la medida que se trate de los padres o del cnyuge del lesionado,
careciendo de legitimacin el resto de las personas
En lo que se refiere a las indemnizaciones por dao moral en caso de
muerte, el principio 19 de esta Resolucin establece que
los sistemas legales que en el presente no reconocen el derecho a la compensacin por
el sufrimiento mental de una tercera persona como resultado de la muerte de la vctima,
no deberan extender la compensacin a otras personas que no sean el cnyuge de la
vctima o sus hijos, padres, novia o novio; y en estos casos, la compensacin debiera ser
concedida solamente bajo la condicin de que estas personas hayan mantenido afectos
muy cercanos con la vctima a la hora de su muerte. En los sistemas legales que en el
presente confieren a terceras personas este derecho a compensacin, no debieran extenderlo a otras personas que las con ttulo para demandar, ni tampoco el monto de la
indemnizacin otorgada27.
Como se aprecia sin dificultades, el criterio sigue siendo doblemente restrictivo:

Primero: es condicin que el daado por repercusin tenga un determinado
vnculo con el fallecido; y, segundo: que el perjudicado por rebote haya tenido
una relacin de afecto muy estrecha con la vctima inicial.
Aunque con menos rigurosidad, es la regla de solucin que tambin
adopta el inciso tercero del artculo 1196 del Cdigo Civil venezolano, tomado
del artculo 85 del proyecto franco italiano de las obligaciones y contratos. El
artculo en cuestin, establece que
la obligacin de reparacin se extiende a todo dao material o moral causado por el acto
ilcito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnizacin a la vctima en caso
de lesin corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o a los de su familia, a su
libertad personal, como tambin en el caso de violacin de su domicilio o de un secreto
concerniente a la parte lesionada.
Y seala, en su inciso tercero, que

el Juez puede igualmente conceder una indemnizacin a los parientes, afines, o cnyuge,
como reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la vctima.
27 Traducciones del autor.
109
Esta tambin fue la frmula que antiguamente sigui la jurisprudencia civil

de la Corte de Casacin en Francia. Durante mucho ella exigi un lazo de
derecho entre la vctima y la persona que demandaba la indemnizacin por
dao moral. Este vnculo, naturalmente, deba ser dado por la relacin de
familia28.
Se le critica a esta solucin lo mismo que al criterio alimenticio. Es verdad que en la generalidad de los casos el sufrimiento moral recae en los familiares ms directos, pero puede haber otros individuos que experimenten
un perjuicio moral an mayor, como la novia o el novio o el o la conviviente
de la persona muerta o lesionada. Ellas no tienen un vnculo de familia que
los habilite para reclamar el dao moral. Por eso el criterio fuese abandonado
lentamente por la jurisprudencia francesa, a partir de 1956 en el caso de la
jurisdiccin penal, desde 1964 en el caso de la civil, y desde 1970 en el caso de
la sala mixta29.
Criterio sucesorio
De acuerdo al criterio de carcter sucesorio, son titulares de la accin de
reparacin del perjuicio moral aquellos que tengan el carcter de herederos
de la vctima. Muerta la vctima principal a consecuencia del hecho ilcito,
solamente pueden demandar y obtener reparacin del dao moral quienes
sean sus herederos forzosos. En las hiptesis en que la vctima inicial resulta
lesionada pero no fallece, ella es la nica legitimada para demandar la
reparacin de su dao moral.
Es la regla del artculo 1078 del Cdigo Civil argentino, que establece
que
la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si
del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
Quedan as excluidos los sufrimientos que padecen los familiares cuando la

vctima no ha fallecido y tambin todas las personas que no tengan el carcter
de herederos forzosos.
Tambin es el la frmula que sigue la parte final del artculo 1835 del
Cdigo Civil paraguayo. Seala la norma que
existir dao, siempre que se causare a otro algn perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesin. La obligacin de reparar se
extiende a toda lesin material o moral causada por el acto ilcito. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo. Si del hecho hubiere
resultado su muerte, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
28 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, pp. 447 - 450 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
29 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 82.
110
La solucin ha recibido importantes crticas de la doctrina especializada en

Argentina. Esta regla no obedecera a la justicia, y encontrara causa a una
poltica legislativa que no se relaciona con la indemnizacin de perjuicios30.
Existen herederos que no experimentan dao moral, y no herederos que s
lo sufren. Por eso se ha propuesto su reemplazo por una norma que seale
que
la accin por indemnizacin del dao moral corresponder tambin, de acuerdo con
lo establecido en el artculo 1079 del Cdigo Civil, a los parientes que acrediten haber
sufrido una lesin en sus intereses legtimos, aunque del hecho ilcito no haya derivado
la muerte de la vctima31.
Otros, derechamente, proponen su derogacin32.

El criterio de la jurisprudencia francesa y espaola
En la jurisprudencia francesa reciente est claramente presente el principio
segn el cual todo dao debe ser indemnizado, con independencia de que
se trate de vctimas principales, de vctimas por rebote que sean parientes,
o de sujetos vinculados de hecho con la vctima inicial, a condicin de que
acrediten el perjuicio personal que les ha ocasionado el hecho33. Lo mismo
viene aconteciendo desde hace tiempo en la jurisprudencia espaola.
Sin embargo, las propias sentencias, luego de sentar este tan amplio
criterio indemnizatorio, como contrapartida, han incorporado claras restricciones, unas en los casos de muerte de la vctima inicial y otras en el caso de
las lesiones de la vctima inmediata.
(i) En el caso de que se haya producido el deceso de la vctima inicial,
dentro de la masa de personas que ostentan el derecho a esta indemnizacin,
las sentencias distinguen dos tipos de categoras de afectados: por una parte
el cnyuge y los hijos, y, por otra, el resto de los lesionados por rebote, sean o
no parientes34.
Cuando se trata del cnyuge y los hijos del afectado, sean menores o mayores de edad, las sentencias presumen de hecho que ellos han padecido dao
30 Cfr. Vzquez F, R: Responsabilidad por Daos. Elementos, (Buenos Aires: Depalma, 1993), p. 187.
31 Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesin de personas, junio
de 1979, Rosario, Argentina (cfr. ibid).
32 Ibid, 188. As, por ejemplo el art. 1698, del proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998,
titulado Dao extramatrimonial, seala: La persona humana damnificada directa tiene
legitimacin para accionar por la satisfaccin de su dao extrapatrimonial. Si sufre gran
discapacidad, o del hecho daoso resulta su muerte, tambin tienen legitimacin a ttulo personal,
segn corresponda conforme a las circunstancias, el cnyuge, los descendientes, los ascendientes, y
quienes convivan con ella recibiendo trato familiar ostensible. Los tribunales tienen atribuciones
para asignar legitimacin a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado
de repercusin en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculacin con el
damnificado y las dems circunstancias.
33 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
34 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 452 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
111
moral, con lo que quedan liberados de probar este sufrimiento, a menos, claro
est, que exista separacin o divorcio entre los cnyuges, o distanciamiento entre padres e hijos, ya que en dichas hiptesis debern probar el perjuicio moral
que supuestamente les ha ocasionado el hecho35. El resto de los perjudicados
tambin cuentan con el derecho a la indemnizacin por el dao moral, pero
no son beneficiados por presuncin alguna. Ellos deben acreditar suficientemente el perjuicio moral que reclaman36. As, por ejemplo pueden pretender
la indemnizacin por dao moral los novios y novias37; o las personas que han
criado a un menor como si fuese su hijo38; o quien conviva de hecho con la
vctima inmediata, a condicin que prueben rigurosamente su dao39.
(ii) En contraste con este criterio en favor de la indemnizacin del dao
moral de las vctimas reflejas en caso de muerte de la vctima inicial, la misma
jurisprudencia es ms reticente en lo que se refiere a las lesiones que pueden
haber afectado a aqulla.
La jurisprudencia civil francesa resolvi durante muchos aos que si la
vctima haba sobrevivido a un accidente, sus parientes no estaban legitimados para obtener la indemnizacin del dao moral40, y que para que ello fuere
factible era indispensable que se probara que el perjuicio experimentado era
de una naturaleza absolutamente excepcional por su gravedad, lo que la llev
a rechazar la mayor parte de las demandas41.
Pero desde hace unos treinta aos esta postura fue desapareciendo en
los fallos civiles. El criterio de solucin se mantiene, sin embargo, dentro de
la jurisdiccin penal, y los parientes de la vctima que slo ha sido lesionada,
no pueden pretender la indemnizacin por el sufrimiento personal que les
caus la lesin ajena, pues ella slo puede ser obtenida por el personalmente
afectado por el hecho42.
El mismo principio se ha venido imponiendo en la jurisprudencia espaola, en la que se exige que las lesiones de la vctima inicial sean muy graves
para que el dao moral por rebote sea objeto de compensacin econmica43.
Esta ltima solucin parece comprensible siempre que el objetivo es
priorizar la indemnizacin del ms afectado con el hecho daoso. Con todo,
es muy importante que ella no se presente como una regla absoluta, ya que
de lo contrario puede llevar a resultados muy difciles de aceptar en justicia.
Una grave lesin fsica provocada a un hijo o la agresin sexual de la que puede haber sido vctima, indudablemente que causa un gravsimo sufrimiento
35 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, pp. 460 y 461 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, pp. 82-3.
36 Cfr. Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 83.
37 Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 460 y Viney y Markesinis, op. cit. en n.8, p. 84.
38
Cfr. Mazeaud y Tunc, op. cit. en n.22, p. 460.
39 Ibid.
43 Cfr. Vicente, op. cit. en n.6, p. 221.
112
moral a sus padres, y es en extremo difcil justificar en estos casos que la

indemnizacin quede reservada slo para el personalmente perjudicado. De
all que es muy relevante la excepcin de gravedad de la lesin, pues admitiendo que se trata de un concepto completamente subjetivo, puede servir
para solucionar cualquier injusticia a que pueda conducir la aplicacin absoluta de la regla.
La cuestin en la jurisprudencia chilena tradicional

Entre nosotros tradicionalmente se ha otorgado la indemnizacin de
perjuicios por dao moral a los familiares de la vctima inmediata con
bastante amplitud.
En lo que hace a la indemnizacin del dao moral por muerte de la
vctima inicial, el criterio suele no ser para nada restrictivo44. Se conceden
indemnizaciones por dao moral al cnyuge del fallecido45; a los padres legtimos por le muerte del hijo46; al hijo por la de sus padres47; a los padres
naturales de la vctima48; a la madre natural de ella49; a los hermanos de la
vctima50; a los hermanos naturales51; a la abuela por la muerte de su nieto52;
a los padres de ella conjuntamente con sus hermanos53; al conviviente del ociso54; a la madre y a la conviviente del fallecido55 e incluso al hijo pstumo de
la vctima que muri en el accidente.56
En lo que atae a los casos en que la vctima inicial slo ha resultado
lesionada, los fallos nacionales no han tenido mayores restricciones, y suelen conceder indemnizaciones por dao moral a las vctimas por repercusin
aun cuando no ha fallecido la vctima inmediata, acumulndose esta indemnizacin a la que se concede al personalmente afectado. As se ha concedido
44 En las sentencias nacionales son frecuentes ciertas declaraciones que niegan cualquier criterio
de orden restrictivo a la hora de fijar los legitimados para obtener una indemnizacin a ttulo de
dao moral. As, por ejemplo, se ha declarado que para que exista dao moral basta el parentesco y
la relacin afectiva, sin importar si haba o no otros herederos de mejor derecho (cfr. 53 RDJ (1956),
p. 38); que la muerte de un familiar cercano produce naturalmente un sufrimiento irreparable (cfr.
87 RDJ (1990), p. 138); que el dao moral no slo puede ser reclamado por la vctima directa en
los hechos ilcitos sino que tambin por todos aquellos que de alguna manera lo sufren en sus
propios sentimientos, recibiendo los efectos del suceso antijurdico (cfr. 87 RDJ (1990), p. 141); y que
tratndose del dao moral pueden hacer efectiva la responsabilidad del culpable la vctima directa o
inmediata y los que sin tener esa calidad tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla
los hiere en sus afectos y sentimientos, aun cuando no sean sus herederos o parientes (cfr. 301 FM
(1983), p. 765).
45 Cfr. 87 RDJ (1990), p. 167.
46 Cfr. 88 RDJ (1991), p. 141.
47 Cfr. 301 FM (1983), p. 765 y 80 RDJ (1985), p. 287
48
Cfr. 88 RDJ (1991), p. 88.
49
Cfr. 284 FM (1982), p. 275.
50 Cfr.131 GJ p. 92, 309 GJ, p. 174 y 82 RDJ (1985), p. 11.
51
Cfr. 80 RDJ (1983), p. 51.
52
Cfr. 275 FM (1981), p. 480.
53 Cfr. 53 RDJ (1956), p. 38 y Corte Suprema, 6 de noviembre de 2000 (Lexisnexis: 17582).
54 Cfr. Corte Suprema, 8/11/2000 (Lexisnexis: 17529) y 22/11/2001 (Lexisnexis: 25293).
55
Corte Suprema, 22/11/2001 (Lexisnexis: 25293).
56 Cfr. 78 RDJ (1981), p. 120.
113
reparacin a la hija legtima por los perjuicios que le ocasionaron las lesiones
que sufri el padre en accidente de trnsito57; a los padres naturales por las
lesiones sufridas por su hija58; a los padres legtimos por las lesiones sufridas
por su hijo59 y a la madre por los daos perpetrados al hijo60.
Estos mismos criterios se mantienen en sentencias recientes, que no reconocen algn tipo de criterio limitativo en lo que se refiere a la reparacin del
dao moral de las vctimas por rebote, ni tampoco establecen algn tipo de
orden de prelacin en el que los perjudicados ms cercanos al principalmente
afectado sean preferidos a los ms lejanos.
As, por ejemplo, ante la muerte de un sujeto, se ha otorgado indemnizacin por dao moral conjuntamente a sus padres y a sus hermanos61; a
su conviviente, a su hijo menor y a su madre62; tambin se ha concedido la
misma indemnizacin a la madre en conjunto con a las hijas del fallecido63;
al nieto en conjunto con los hijos del fallecido64; e incluso a la conviviente, al
hijo y a la hija pstuma del occiso en el hecho ilcito. En este ltimo caso se
declar que
puede demandar el dao moral la vctima inmediata o directa, esto es, la persona en
quien recae la lesin, y los que tambin lo sufren en razn de que el dao inferido
a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos. Respecto de estos ltimos
debe aplicarse el principio general que sostiene que tienen derecho a la indemnizacin aquellos que han sufrido dao, sin limitarlo a determinadas personas o pocas
puesto que la ley no lo hace. En efecto, el principio imperativo sustentado por el
artculo 2314 del Cdigo Civil, es que todo dao proveniente de un hecho ilcito debe
ser indemnizado. As pueden exigir la indemnizacin aqullas que indirectamente,
aunque de un modo real y efectivo, sufran las consecuencias del hecho culpable [... .]
En consecuencia, no habiendo establecido la ley limitantes, no resulta pertinente exigir, del que reclama la indemnizacin, determinadas caractersticas, como tampoco
que el dao que ha padecido debi sufrirlo en forma coetnea con la realizacin del
hecho ilcito65.
La misma frmula se ha mantenido cuando la vctima inicial solamente ha

resultado lesionada. En varias sentencias recientes, la indemnizacin por el
dao moral no queda reservada para la vctima inmediata, sino que ella se ha
extendido a sus familiares. As, por ejemplo, se ha concedido indemnizacin
por dao moral a la madre lesionada as como a su cnyuge y a sus dos hijos66,
y al personalmente lesionado conjuntamente con su cnyuge67.
57
Cfr. 91 RDJ (1994), p. 42.
58 88 RDJ (1991), p. 88, 284 FM (1982), p. 275.
59 Cfr. 87 RDJ (1990), p. 141 y Corte de Apelaciones de Concepcin, 30 de noviembre de 1995
60 Cfr. 90 RDJ (1983), p. 277.
(Lexisnexis 22131).
61 Cfr. 295 GJ pp. 224ss.
62 Cfr. Corte Suprema, 13 de noviembre de 2003 (Lexisnexis: 28975).
63
Cfr. 288 GJ, pp. 177ss.
64 Cfr. 481 FM , pp. 2600 y ss.
65 Corte Suprema, 13 de mayo de 2004 (Lexisnexis 30157).
66 Corte Suprema, 21 de noviembre de 2001 (Lexisnexis: 22997).
67 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de abril de 2002 (Lexisnexis: 21425).
114
Las vctimas por rebote en fallos recientes

Sin perjuicio de todo lo antes dicho, de un tiempo a esta parte se han venido
dictando ciertas resoluciones judiciales que han incorporado entre nosotros
algunos de los criterios imperantes en el derecho comparado con relacin a la
indemnizacin de las vctimas por repercusin.
En estos fallos, los sentenciadores han entendido que, en lo que hace al
dao moral, dentro del cmulo de potenciales afectados por el hecho ilcito,
los ms perjudicados excluyen, de una u otra forma, a los que han resultado
lesionados en menor medida, concentrando la indemnizacin en aquellos y
no hacindola extensiva a stos68.
Contra Lpez Faras
En los autos seguidos por el delito de violacin contra Lpez Faras, frente a
la demanda indemnizatoria del padre por s y en representacin del menor
afectado, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 13 de
septiembre de 2000, entendi que la indemnizacin no poda exceder las
facultades econmicas del deudor, lo que impondra su restriccin racional,
de modo que por equidad debe preferirse al personalmente ofendido por el
dao corporal del que deriva el dao moral (c.3)69. Agreg que para llenar
este vaco en torno a la pluralidad de perjudicados, poda recurrirse a la
analoga, aplicando el artculo 34 de la ley 16643, sobre abusos de publicidad,
an vigente en aquel entonces, segn el cual, si la accin civil fuere ejercida
por el ofendido, no podrn ejercerla sus familiares. As las cosas, acogi la
accin indemnizatoria del hijo personalmente ofendido, pero rechaz la
deducida por su padre.
Se recoge aqu el criterio segn el cual indemnizada la vctima inmediata de los agravios, no procedera la indemnizacin de las vctimas por rebote,
ya que la indemnizacin de aqullas excluye la de stas.
Sin embargo, acaso esta sentencia sea una buena demostracin de las
dudosas consecuencias a que puede conducir la aplicacin rigorosa de un determinado criterio de solucin. Como antes se dijo, esta frmula no es una
regla absoluta: es un principio que reconoce como excepcin, precisamente,
los casos de agresiones graves sufridas por la vctima inicial, eventos en los es
obvio que se produce un relevante trastorno emocional a sus seres queridos.
Naturalmente que debi entenderse que en este caso era aplicable aquella excepcin, con base en que el ataque sexual de un hijo es de una importancia tal
que el sufrimiento de los padres por esta causa es innegable.
68 Sobre el particular Elorriaga De Bonis, F: Novedades judiciales en torno al dao moral por
repercusin, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu (Santiago:
Lexisnexis, 2007), pp. 297ss.
69
Rol IC 10060/2000.
115
Alarcn y otra con Codelco

En Alarcn y otra con Codelco un trabajador result muerto en las dependencias
de una las demandadas. La primera de las demandadas suscribi un contrato
de transaccin con mujer y los hijos del fallecido, en virtud del cual se les
pag a stos una importante indemnizacin. Con posterioridad, los padres
del occiso dedujeron una nueva accin indemnizatoria en contra de la
demandada, con el objeto de obtener su propia reparacin. La Corte de
Apelaciones de Valparaso, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2000,
rechaz la demanda70. La Corte Suprema desestim el recurso de casacin
que se dedujo en su contra.
La Corte portea, para decidir de esta forma, abord con algn detalle
el problema de las vctimas por repercusin en el derecho comparado. Trajo a
colacin, sin mucho orden, las nociones de loss of consortium, dependat in law
y de loss of society, propias del derecho anglosajn, y la de herederos forzosos
del Derecho argentino, todos como criterios ordenadores de los lesionados
por rebote (c.7). A juicio de la sentencia, esto demostraba, que en el Derecho
comparado exista algn tipo de preferencias con relacin a las personas llamadas a ser indemnizadas.
Luego de eso, entendi el fallo que en Chile un orden de prelacin poda ser deducido de algunos preceptos: el artculo 43 de la ley 16744, sobre
accidentes del trabajo, y los artculos 14 y 43 de la ley 16643, sobre abusos de
publicidad, como se ha dicho, vigente en aquel entonces. En el parecer de la
Corte, de la forma en que estn mencionadas estas personas en dichas normas como titulares de la reparacin, se deduce un orden de prelacin en su
indemnizacin, en el cual las ms cercanas excluyen a las ms lejanas (c.7). En
virtud esto resolvi que la accin indemnizatoria por dao moral se agot
con la cnyuge sobreviviente y los hijos legtimos del de cujus () de lo que
se concluye, que los actores carecen de la accin que han intentado y en tal
razn debe ser rechazada la demanda (c.9).
Manzano y otros con Jimnez y otros
En Manzano y otros con Jimnez y otros se estableci la responsabilidad civil
que les asista a los culpables de un accidente de trnsito. En el lamentable
suceso fallecieron diversas personas, lo que dio lugar a la interposicin de
muchas demandas por parte de los familiares de los difuntos. La Corte de
Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002,
aplic un orden de prelacin respecto de las vctimas por repercusin, en
donde las ms lejanas en vnculo familiar fueron excluidas por las ms
cercanas71.
70
Rol IC 432/1997.
71
Rol IC 208.780 (Lexisnexis: 30024).
116
De acuerdo a lo resuelto por este fallo

aceptada que ha sido la reparacin del dao moral por repercusin, provocado por la
muerte de otra persona, es necesario establecer un lmite de la titularidad activa de la
accin, porque ese dao puede alcanzar a muchas personas que sientan dolor por la prdida de una persona querida o admirada, porque si la sola circunstancia del dolor o de la
afliccin fuese suficiente para definir la titularidad de la accin, el conjunto de titulares
activos de la pretensin indemnizatoria se extendera sin lmites (c.15).
Por lo mismo, contina la sentencia, corresponde

limitar la accin indemnizatoria por el dao moral que provoca la muerte de una persona a quienes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto o a quienes ven absolutamente trastocadas sus vidas, como sucede con los menores que pierden a sus padres.
Es en este orden de ideas que esta Corte considera que el solo hecho de indemnizar a los
hijos del difunto, excluye a sus nietos.
De la misma forma la Corte considera que la indemnizacin de la madre y de los

hijos del difunto excluye la reparacin del perjuicio sufrido por los hermanos del
occiso. Asimismo, resuelve que la indemnizacin de ambos padres del fallecido,
excluye la compensacin de sus hermanos. (cc.17, 18, 19, 20).
Concha y otros con Fisco
En Concha y otros con Fisco se investig la responsabilidad del Estado en la
muerte de una persona a causa de un imprudente disparo efectuado por un
carabinero. La conviviente, la hija, los padres y los hermanos del fallecido
accionaron de perjuicios en contra del Fisco. En la sentencia de primera
instancia se otorgaron importantes indemnizaciones a todos los actores. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de fecha 19 de
agosto de 2003, plante agudamente el tema de las vctimas por repercusin,
aprecindose en ella los fuertes conflictos que enfrentaron los juzgadores
a la hora de otorgar indemnizaciones a todos los actores, pues en su texto
se advierte claramente que el monto indemnizatorio se diluye entre todos
ellos72. La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin con que se impugn
el fallo73.
Afirm la Corte penquista que
es doctrina constante en nuestros tribunales que los jueces estn facultados para apreciar discrecionalmente el dao moral sufrido por la vctima, dada su ndole netamente
subjetiva, que encuentra su fundamento en la naturaleza afectiva del ser humano. Sin
embargo, el reconocimiento de esa doctrina no supone ni ha de suponer una autorizacin para el abuso que repugna a la conciencia jurdica. No nos repugna que quien dae
a otro deba responder. No nos molesta que quien sufre un perjuicio que va ms all del
que debe asumir sea indemnizado. La equidad y la justicia as lo exigen. Pero nos cuesta
72
Rol IC 791/2002 (Lexisnexis: 29444).
73
Rol IC 4700/2003 (Lexisnexis: 29444).
117
aceptar los excesos y tenemos la conviccin de que stos se estn produciendo () El

reconocimiento del dao moral no tiene una funcin estrictamente compensatoria o permisiva, es slo un medio de paliar el dolor sufrido. El resarcimiento del dao moral no
puede prestarse a especulaciones, servir de seguro de vida, ser fuente de enriquecimiento
sin causa (cc.8, 9).
A pesar de estas fuertes declaraciones, los sentenciadores no excluyeron

a los familiares ms lejanos en beneficio de los ms cercanos: los dejaron a
todos. Pero adoptaron una solucin diferente, privilegiaron el monto de la
indemnizacin de la hija, luego la de la conviviente, luego la de los padres, y, a
los hermanos, les concedieron una compensacin casi simblica74. Se produce
as el denominado fraccionamiento de la indemnizacin, en donde la suma
global, que podra haberse concentrado en el ms necesitado, se dispersa entre
varios demandantes.
Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros
En Cepeda y otros con Cosem Ltda. y otros un trabajador sufri un accidente que
le ocasion un 40% de incapacidad fsica. l, su mujer y sus hijos, demandaron
de indemnizacin de perjuicios a la empresa contratista empleadora y a los
mandantes de ella. La sentencia de primera instancia otorg indemnizacin
de perjuicios a todos los actores, mas la Corte de Apelaciones de Valparaso,
en fallo de fecha 8 de octubre de 2004, la revoc en aquella parte que extenda
la compensacin a la mujer y a los hijos, otorgando la indemnizacin slo al
lesionado75.
El criterio que ahora sigue la Corte para llegar a esta conclusin es solamente el probatorio, sin que en la sentencia se haga alusin alguna al orden
de prelacin entre las vctimas por rebote. Segn el fallo la indemnizacin del
dao por repercusin o rebote demandado por la cnyuge e hijos del actor
principal, no es posible en la medida que
no invocan la lesin de un bien extrapatrimonial determinado; tampoco obran a su favor
en el proceso datos precisos que permitan apreciar un detrimento en su calidad de vida y
la necesidad de concedrseles medios econmicos para superar esa situacin o reconfortarlos ante una conmocin espiritual consecuente, que tampoco acreditan (c.37).
Contra Rojas Salinas

En los autos seguidos contra Rojas Salinas por cuasidelito de homicidio, la
mujer y los seis hijos del fallecido demandaron civilmente al responsable y a la
Municipalidad de San Felipe. En primera instancia se otorg indemnizacin
de perjuicios a todos los actores, sin embargo, la Corte de Apelaciones
74 Mientras la hija recibi 13 millones de pesos, la conviviente 7 y los padres 5, los hermanos slo
recibieron la suma de un milln cada uno.
75 Rol IC n 4219/2002.
118
de Valparaso, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2005, excluy de la

indemnizacin a dos de los hijos, y aument la que se le haba otorgado a la
cnyuge sobreviviente y a los otros cuatro hijos76. La Corte Suprema declar
inadmisible el recurso de casacin interpuesto en contra del fallo77.
En este pronunciamiento la Corte portea vuelve sobre todos los argumentos que ha mantenido para justificar la exclusin de ciertas vctimas por
rebote en el proceso indemnizatorio.
Por una parte, regresa a las nociones imperantes en el derecho comparado, al afirmar que
corresponde determinar si en nuestro pas cualquiera puede invocar el pentium doloris y
por esa sola circunstancia es titular de la accin. La lgica nos indica que ello no puede
ser as. Desde luego en estos autos los actores se han preocupado de acreditar su calidad
de padres legtimos de la occisa, lo que es indiciario de un claro reconocimiento que no
basta para el ejercicio de la accin la sola invocacin del pretium doloris, se requiere agregar algo ms que la amerite, una especie de plus, a eso se refiere el loss of consortium, loss of
society y adems una cierta prelacin como el dependant in law o los herederos forzosos
de la vecina Repblica Argentina (c.5).
Por otro lado, el fallo reitera ciertas normas chilenas que, a su juicio, serviran
para establecer un orden de prelacin entre las vctimas por rebote. Sostiene
la sentencia que
el problema de la titularidad de la accin no se puede resolver con la interpretacin ni
gramatical ni histrica del texto, y por ello debe buscarse la solucin en los elementos
de interpretacin sistemtica y analgica. En tal sentido hay a lo menos dos normas. La
ley 16744 previene que producida la muerte de un trabajador, segn los artculos 43 y
siguientes establece la ley un orden: la cnyuge y los hijos, respecto de sus ascendientes
slo si causan asignacin familiar, si no es as se limita a los anteriores. Otra norma es
el artculo 14 de la ley 16643 sobre Abusos de Publicidad que en caso de fallecimiento o
impedimento de rectificacin lo entrega a la cnyuge, padres, hijos o hermanos. Vemos
entonces que hay implcito un orden de prelacin sobre los derechos y acciones de un
difunto, en todos ellos el primer lugar es de la cnyuge sobreviviente e hijos, como se
deduce del artculo 34 de la ley 16.643 (c.5).
Dejando de lado lo dudoso que puede resultar establecer un orden de

prelacin en las normas citadas, no puede menos que hacerse presente que
la ley 16643, sobre abusos de publicidad, fue derogada en junio del ao 2001,
por el artculo 48 de la ley 19733, sobre libertades de opinin e informacin
y ejercicio del periodismo. Por lo mismo, a la fecha del fallo, haba sido
derogada hace casi cuatro aos, entonces malamente poda servir para fundar
estas aseveraciones78.
76 300 GJ, p. 147.
77 Sentencia de fecha 8 de junio de 2005, Rol n 1.620/2005 (Lexisnexis: 32184).
78 El art. 40 de esta ley seala que la accin civil para obtener la indemnizacin de daos y
perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. La comisin de
119
Finalmente, la Corte vuelve sobre el argumento acaso ms determinante, que es el probatorio, afirmando que
no basta la prueba del hecho externo que lesion a la vctima principal, sino que debe
probarse, adems, que este atentado perturb la estabilidad familiar del tercero repercutido. Se perturba sta, cuando la vctima directa y el tercero repercutido vivan juntos,
constituyendo un hogar comn, fundado en vnculos de afecto o parentesco, y con un espritu de apoyo recproco, en base a todo lo cual emprenden un proyecto de vida familiar.
La desgracia, la ofensa o el abuso que afecte a uno de sus miembros produce una ruptura
de este proyecto de vida y un quiebre de la paz o quietud del hogar inviolable (c.6).
En el parecer de la Corte de Apelaciones el quebranto en la estabilidad familiar

no se produjo respecto de dos de los hijos del fallecido que tenan residencia
fuera de Chile, por lo que no habran padecido un menoscabo notable en su
calidad de vida (c.8), de all que no se accediese a la indemnizacin por ellos
solicitada.
La aplicacin de la tesis tradicional
A pesar de todo lo antes dicho, en las casos Villarroel con Municipalidad y

contra Lpez-Aliaga Sessarego que ahora se comentan, la Corte Suprema
aplica la tesis tradicional, segn la cual pueden reclamar la indemnizacin
todas las personas que han sufrido dao, producindose como consecuencia
negativa que la indemnizacin termina diluyndose entre varias personas o
llegando a manos del menos perjudicado. Sin embargo en Camus y otros con
Municipalidad, la tesis que qued firme fue precisamente la contraria.
En Villarroel con Municipalidad, la Corte Suprema, el 29 de septiembre de 2005, cas la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 19 de noviembre de 200479. En la especie, en primera instancia,
se conden a la demandada a indemnizar los perjuicios morales sufridos
por un menor y sus padres, al caer el primero a un cauce. La Corte de Apelaciones, revoc la sentencia en lo referente a la indemnizacin concedida
a los progenitores del afectado, ya que siguiendo la corriente ya sealada,
entendi que
la indemnizacin de perjuicios es un paliativo de los daos, lesiones y quebrantos sufridos por la vctima directa () que, por su naturaleza restrictiva, excluye a otros pretendidos ofendidos con el hecho u omisin de consecuencias daosas o consecuencia de sta
o aqul. As, no puede desconocerse la preocupacin de los padres ante las lesiones de su
hijo y las eventuales consecuencias a sus intereses; pero la accin intentada en favor del
menor, a travs de su representante, padre, impide la prosperidad de la accin de ste y
de la madre (c.6).
Sin embargo, la Corte Suprema al anular esta sentencia, estableci que

los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el
dao emergente, el lucro cesante y el dao moral.
79 Lexisnexis: 33021
120

la jurisprudencia ha sealado que, tratndose de dao moral, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesin,
ofensa o injuria que la causa y los que, sin tener esa calidad, tambin lo sufren en razn
de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso
aun cuando no sean sus herederos o parientes.

Que a esta ltima categora de damnificados tambin conocidos como vctimas
por repercusin pertenecen, sin lugar a dudas, los demandantes () padres del menor (), quienes, en razn de tan estrecho vnculo de parentesco y cercana de afectos,
necesariamente hubieron de experimentar sentimientos de afliccin y dolor, a causa de
lesiones sufridas por aqul; situacin que adquiere particular relevancia en el caso del
padre () quien acompaaba a la vctima cuando sta cay sorpresivamente al orificio
existente en la acera por donde transitaban, con el resultado de quebranto de su integridad corporal, a que en su oportunidad se hizo mencin. Que de lo anteriormente
razonado se colige que, al desconocerse por los sentenciadores de segundo grado a los
recurrentes la calidad de sujetos activamente legitimados para ejercer la accin reparatoria deducida por concepto de dao moral, cuya existencia, por otra parte, aparece de
los antecedentes fcticos establecidos en la instancia, incurrieron en el yerro jurdico que
se ha denunciado, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado; razn
por la cual, el recurso de casacin en el fondo deducido por los demandantes aludidos
debe ser acogido (cc.31, 32, 33).
Como se aprecia sin dificultades, los sentenciadores entendieron en este

caso que, en las hiptesis de lesiones que afecten a una vctima inicial, es un
yerro jurdico sostener que la indemnizacin queda reservada slo para ella,
pudiendo reclamarla todos los que hayan sufrido un dao a consecuencia de
ese mismo hecho.
Lo notable de este caso es que en primera instancia se otorgaron doce
millones de pesos al menor y a sus dos padres a ttulo de dao moral. La
sentencia no especific la forma en que dicha suma deba ser repartida entre
ellos, con lo que parece quedar la impresin de que ella fue concedida al grupo
familiar como si de una persona diferente se tratara. En todo caso, tomando
en cuenta que se trata de tres personas, no es arbitrario pensar que a fin de
cuentas la suma asignada a cada demandante fue de cuatro millones de pesos.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valparaso, como se ha dicho, excluy de la indemnizacin a los padres, dejando solamente con este derecho
al hijo lesionado, y asignndole la suma de diez millones de pesos. En otras
palabras, la Corte portea concentr la suma indemnizatoria en el principalmente lesionado. La Corte Suprema, en la sentencia de reemplazo, otorg seis
millones de pesos al hijo y tres a cada uno de los padres, con lo que mantuvo la
suma global de primera instancia pero la distribuy de una manera diferente.
Se advierte sin mayores dificultades ocurri en este caso lo que se explicaba antes: la indemnizacin se fraccion entre varios de los actores en lugar
de concentrarse en la vctima inmediata. Sin duda alguna, la mejor posicin
del menor estuvo en la sentencia de la Corte de Apelaciones, pues fue favorecido con diez millones cosa que no ocurri ni con la sentencia de primera,
121
en donde solamente habra llevado cuatro millones, ni con la sentencia de la

Corte Suprema en la que slo lleva seis millones.
La cuestin de la autonoma del dao por repercusin o rebote vuelve
a aparecer en contra Lpez-Aliaga Sessarego. En la especie, producto de una
colisin automotriz, uno de los vehculos subi a la acera arrollando a una
mujer y a su nieto, causndoles lesiones de gravedad. En el juicio penal de
rigor, se dedujo la accin civil de indemnizacin de perjuicios por la mujer y
su nieto y adems por el marido de la primera, quien solicit se le reparara el
dao moral por l sufrido a consecuencia de las lesiones de su mujer.
La sentencia de primera instancia de fecha 21 de julio de 1999, dictada
por el 13 juzgado del crimen de Santiago, rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios entablada por la mujer y su nieto, sosteniendo que carecieron de legitimacin activa en la causa al no haber ejercido dicha accin
personalmente o legalmente representados, sin perjuicio de sus respectivos
derechos a demandar en sede civil, conforme las reglas generales. Sin embargo,
por notable que pueda parecer, s acogi la accin indemnizatoria del marido
de la mujer lesionada, otorgndole la suma de seis millones de pesos a ttulo
de satisfaccin por la agresin a su derecho a la integridad squica, consistente
en la afliccin o angustia que le produjo la alteracin injusta en sus normales
condiciones de vida, sicolgicas, tanto emocional como conductual, familiar, y
social, por la incapacidad de su cnyuge, lo que le caus preocupaciones, incomodidad, malestares y sufrimientos injustos, hechos que se presumen por la
naturaleza de los afectos entre cnyuges (c.21).
La Corte de Apelaciones confirm el fallo por sentencia de fecha 4 de
marzo de 2003, y la Corte Suprema desestim los recursos de casacin en la
forma y en el fondo por sentencia de fecha 29 de julio de 2005.
Lo ocurrido puede ser considerado como la hiptesis extrema con relacin a la autonoma del perjuicio por rebote, pues llega a acontecer que las
vctimas inmediatamente lesionadas corporalmente por el atropello no reciben compensacin pero s el marido de una de ellas, por el dao moral que
le causaron a l las lesiones de su cnyuge. Este criterio, evidentemente se
contrapone al establecido en el sealado principio 13 de la Resolucin 75/7
del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que respecto de las lesiones
de una persona entiende que slo ella tiene el derecho a compensacin, y que
los padres y cnyuge de la vctima, deben tener derecho a compensacin si el
sufrimiento es de naturaleza excepcional. La solucin tambin se opone al criterio de solucin de la jurisdiccin penal francesa, que, como se ha explicado,
ha resuelto que los parientes de la vctima lesionada no pueden pretender la
indemnizacin por el sufrimiento personal que les caus la lesin ajena, siempre que sta se reserva para el personalmente lesionado80.
122
Sin embargo, como se dijo, esta postura no es la que qued fijada en Camus y otros con Municipalidad. Producto de la cada de una pasarela peatonal
en la noche ao nuevo, falleci una menor de 14 aos, por lo que sus padres,
abuelo y hermano, demandaron a la Municipalidad de Valparaso. En fallo de
fecha 6 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones de Valparaso, excluy de
la indemnizacin al hermano de la menor, y aunque se extiende con largueza
respecto del problema de la legitimacin activa para demandar el dao moral
por parte de las vctimas por repercusin, no lo hace con mucha claridad ni
orden en sus ideas81.
La Corte de apelaciones vuelve a reproducir los conceptos de loss of
consortium, dependat in law y de loss of society y la de herederos forzosos del
Derecho argentino como criterios ordenadores de los lesionados por rebote
que ya haba introducido en Alarcn y otra con Codelco, pero nuevamente lo
hace sin mayores explicaciones, y siempre a ttulo enunciativo. Sin embargo, a
diferencia de los casos anteriores, ahora trata de establecer la legitimacin de
las vctimas para ser indemnizadas sobre la base del dao efectivamente padecido por ellas, entendiendo que el sufrimiento o el dolor no son por s solos
un dao moral si no van unidos a un detrimento real y probado de algunos de
los atributos inherentes a la personalidad, con lo que
no basta la prueba del hecho externo que lesion a la vctima principal, sino que debe
probarse, adems, que este atentado perturb la estabilidad familiar del tercero repercutido (c.2).
Sobre estas bases, la Corte de Valparaso otorga la indemnizacin de perjuicios

a los padres de la menor as como al abuelo, ya que ellos probaron en el
proceso este quebranto emocional (cc.3, 4), pero excluye de la indemnizacin
al hermano de la nia fallecida por cuanto si bien comparta el hogar comn
es preterido por sus padres y abuelo demandantes (c.5).
Como se aprecia, no hay mucha claridad conceptual en el fallo, pues los
criterios utilizados no son completamente compatibles. Si existe un orden de
prelacin respecto de las vctimas por rebote, cuestin que contara la autonoma del dao por repercusin82, poco importa que las vctimas ms lejanas
acrediten su dao, ya que necesariamente sern excluidas por las ms cercanas al perjuicio. Por el contrario, si el criterio rector es que quien pruebe el
perjuicio tiene derecho a ser indemnizado, no puede aplicarse ningn orden
de prelacin, dado que lo que determina la procedencia de la indemnizacin
es la prueba del perjuicio. Pero este caso, se indemniz al abuelo porque prob su perjuicio, pero se excluy al hermano por la presencia de otros parientes
ms cercanos, con independencia que hubiere o no acreditado su dao83.
81 Rol IC n 1157/2003 (Lexisnexis: 31665).

82 Cfr. Elorriaga, op. cit. en n.5, pp. 390ss.
83 La Corte Suprema, en sentencia de fecha 20 de julio de 2005, rechaz el recurso de casacin
deducido en contra de esta sentencia (Rol N 5.369/2004).
123
La Corte Suprema, en sentencia de 20 de julio de 2005, desestim el

recurso de casacin en el fondo deducido por la municipalidad de Valparaso,
recurso que naturalmente no impugnaba este aspecto de la sentencia. Como
los demandantes no recurrieron de casacin qued afirme el orden de prelacin establecido en este caso por la sentencia de segunda instancia.
Como es ampliamente sabido, para que surja la responsabilidad civil
extracontractual no basta con un hecho ilcito imputable a culpa o dolo de
otro, ni siquiera basta con que se haya producido un dao, sino que es adems
necesario una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el perjuicio que
se ha producido. Se trata de que el dao sea una consecuencia o efecto de la
actuacin ilcita. En caso contrario el autor no es responsable del perjuicio
aun cuando haya actuado culpable o dolosamente.
Para buena parte de la doctrina este requisito de la responsabilidad civil
aquiliana est previsto entre nosotros en los artculos 2414 y 2329 del Cdigo Civil. Segn el primero el que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, de lo que se colige
sin mayores dificultades que el dao debe ser el resultado del hecho ilcito y
no de otra causa. De conformidad al segundo artculo, todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta,
lo que indica que solamente aquellos daos atribuibles a la culpa o dolo del
agresor son los que comprometen su obligacin de reparacin, y los perjuicios
que no sean susceptibles de esta imputacin84.
Existe relacin de causalidad cuando el hecho ilcito es la causa directa
y necesaria del perjuicio, esto es, cuando sin haber mediado tal acto u omisin,
el dao no se hubiere producido. No se trata ms que del vnculo que encadena una accin u omisin con el resultado que se produce como consecuencia
necesaria, directa y lgica de dicha actuacin u omisin.
Durante el ao 2005, la Corte Suprema dict dos sentencias que inciden directamente en la cuestin del vnculo causal. La primera en Labbe con
Baeza y la segunda en Sociedad Constructora y otros con EMOS. Sin embargo, el elemento relacin causal juega en los dos fallos en un sentido diferente.
Mientras en el primero se recurre a este elemento para hacer procedente la
indemnizacin, en el segundo se denuncia la ausencia de este requisito con el
objeto de desestimar la demanda deducida.
En efecto, en Labbe con Baeza las partes suscribieron un contrato de
promesa de compraventa en el que establecieron una multa por incumplimiento, la que fue garantizada mediante la entrega de un cheque que qued en
84 Para esta cuestin Alessandri, op. cit. n.15, pp. 238ss.; Dez, op. cit. en n.21, pp. 71ss.; Rodrguez
Grez, P: Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial jurdica de Chile, 1999), pp. 369ss.
124
poder del notario que autoriz la promesa. Posteriormente, y pesar de que en

el contrato prometido se declar cumplida la promesa, el promitente vendedor pudo obtener de parte del notario inicial la entrega del cheque aduciendo
incumplimiento de lo pactado. El documento fue presentado a cobro por el
demandado, y ante su no pago procedi a la interposicin de una querella criminal, que implic que el demandante estuviera preso por cuatro das hasta
que se le otorg la libertad provisional. Posteriormente, una vez sobreseda la
causa criminal, el tribunal penal, por sentencia ejecutoria, declar calumniosa
la querella en contra del demandante. Con este antecedente el promitente
comprador present una demanda de indemnizacin de perjuicios en contra
del promitente vendedor.
La sentencia de primera instancia, dictada con fecha 25 de marzo de
2002, por el 10 juzgado civil de Santiago, acogi la demanda y conden al demandado a pagar la suma de 500 mil pesos- por dao emergente y 10 millones
de pesos- por dao moral. En cambio, por fallo de fecha 29 de noviembre de
2002, la Corte de Apelaciones de Santiago revoc la sentencia de primer grado,
por estimar que, de conformidad al artculo 179 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en los juicios civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal que condenen al procesado, cosa que no ocurra en la especie,
ya que el tribunal del crimen haba declarado calumniosa la querella en contra
del demandante pero no exista una sentencia penal de condena por esta causa.
La Corte Suprema, acogi el recurso de casacin en la forma interpuesto por la demandante, y en su sentencia de reemplazo, de fecha 28 de julio de
2005, confirm la sentencia de primera instancia con declaracin de que el
monto de la indemnizacin por dao moral se rebajaba a $4.000.000.
En lo que ahora resulta relevante, seala la Corte Suprema que en materia de responsabilidad extracontractual son presupuestos necesarios
la existencia de un dao, que la vctima lo haya sufrido y que sta sea consecuencia directa y necesaria del acto ilcito, es decir, que sea la causa y aqul el efecto (c.1).
Segn la Corte, en la especie resultaba completamente acreditado que

el demandado realiz una serie de actos que se apartaron de la finalidad
del ordenamiento jurdico y que realiz un conjunto de maquinaciones
improcedentes y culpables con el objeto de obtener la entrega del cheque
en cuestin y proceder a su cobro. Por estas razones deban darse por
establecidos los presupuestos de la accin indemnizatoria en los trminos de
los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil, ya que el dao padecido por el
actor, debidamente acreditado por el juez de primer grado, es la consecuencia
directa y necesaria del actuar del demandado y ste debe resarcirlo (c.10).
En Sociedad Constructora y otros con EMOS, la Corte Suprema, se extiende en forma inusitada sobre la necesaria relacin causal que ha de existir
entre hecho ilcito y perjuicios que se reclaman.
125
En la especie una inmobiliaria inici los trabajos para lotear y urbanizar unos inmuebles y vender los sitios resultantes. No se habra advertido, sin
embargo, que en el lugar no era factible dotar de agua potable a los terrenos
por estar fuera del radio de accin de EMOS. Por esta razn el proyecto fue
abandonado y la inmobiliaria cay en insolvencia. No pudo asumir el pago
de su pasivo y los bancos que haban extendido los crditos recibieron muchos de los sitios del proyectado loteo en parte de pago. Luego de eso, en
1991, EMOS, ante la necesidad de abastecer de agua a parte de la comuna de
La Florida, requiri contar con estanques ubicados precisamente en dicho
lugar, y ante la imposibilidad de comprar a uno de los bancos por la falta de
urbanizacin, se debi recurrir al procedimiento expropiatorio contemplado
en la ley 18777.
Un ao despus, la sociedad demandante procedi a adquirir los lotes
restantes, con el objeto de desarrollar en ellos un gran proyecto habitacional
y la construccin de viviendas particulares. Luego de ello EMOS dio inicio a la
construccin de una serie de estanques de agua en los sitios que haba adquirido mediante expropiacin.
Sostiene la demandante que esta construccin se efectu sin los permisos municipales respectivos, lo que comprometa la responsabilidad civil
de la empresa ejecutora del proyecto por los daos causados, consistentes en
que el proyecto inmobiliario result seriamente afectado, por la prdida de
valor comercial de los terrenos ante la presencia de los grandes y antiestticos
estanques; por la imposibilidad material de desarrollar el proyecto de urbanizacin en la forma planificada; por el riesgo que significa la presencia de
dichos estanques y por el significativo impacto ambiental que ellos tienen en
el lugar. Adems, sostuvo que exista responsabilidad civil de la municipalidad
de La Florida, porque ella no supervis esta construccin, permiti que ella se
efectuara en forma ilegal, sin permisos de construccin y sin cumplir con las
normas ambientales ni las normas de urbanismo y construccin.
La sentencia de primera instancia, librada con fecha 10 de septiembre
de 1998 por el octavo juzgado civil de Santiago, rechaz la demanda, pues,
entre otras cosas, entendi que ms all de si los permisos de obras eran o
no necesarios, en la especie no exista relacin causal entre su omisin y los
perjuicios producidos. De acuerdo al tribunal, no parece que pueda desconocerse la existencia de perjuicios derivados de la desvalorizacin comercial de
los inmuebles de los demandantes, que hicieron perder el atractivo esttico
del lugar, pero esta existencia constituye un hecho independiente del permiso municipal de construccin, puesto que los estanques existen, con o sin el
permiso correspondiente, sin haberse establecido que de haberse obtenido
estas autorizaciones ellos debieran haber sido negadas. En otras palabras, el
hecho de no haberse obtenido el permiso respectivo de la Direccin de Obras
no significa, inequvocamente, que los estanques no hubiesen sido construi-
126
dos (c.24). Segn lo afirma el sentenciador, no se acredit en el proceso que

el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria del caso, y el empleo
de control y fiscalizacin municipal, habran impedido la construccin de los
estanques en el lugar en que fueron ubicados. Por lo mismo
es lo cierto que no existe relacin causal entre los perjuicios reclamados y el actuar de
EMOS en cuanto no haberse sujetado a esta fiscalizacin, y la omisin de la Municipalidad de La Florida en cuanto a no haber ejercido la funcin que la ley le encomienda en
la materia.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 5 de agosto de

2003, rechaz los recursos de casacin en la forma y apelacin que fueron
deducidos en contra de la sentencia de primer grado, sin efectuar declaraciones
a este respecto.
La Corte Suprema en fallo de fecha 31 de agosto de 2005, rechaz los
recursos de casacin en la forma y en el fondo. Este ltimo fue desestimado,
precisamente porque no se infringi la ley al rechazarse la demanda por la
falta de un vnculo causal entre el supuesto incumplimiento de la normativa
legal y los perjuicios reclamados.
De acuerdo con lo resuelto por la Corte la sola infraccin de la normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir responsabilidad
civil al infractor de la disposicin atropellada, pues debe existir, adems, un
nexo causal entre la contravencin y el perjuicio, de suerte que este dao debe
tener precisamente como causa la infraccin legal (c.19).
Al igual como lo seala la doctrina esta exigencia no es sino aplicacin
del principio general que gobierna la responsabilidad pecuniaria, el que se
infiere de los artculos 1437, 2314 y 2329 del Cdigo Civil. Segn expresa la
Corte la conclusin est expresamente recogida en el artculo 171 de la ley del
trnsito (L 18290), cuando seala que el mero hecho de la infraccin no determina responsabilidad civil del infractor, si no hay una relacin de causa-efecto
entre la infraccin y el dao producido por el accidente (c.20).
Segn la Corte, definir la concurrencia de la relacin causal no slo
encierra la apreciacin de elementos en orden fctico. Ello implica igualmente
aspectos de carcter jurdico como lo es atribuir el dao a la accin u omisin
ilcita. Aunque los hechos deben ser establecidos por los jueces del fondo por
tratarse obviamente de una cuestin de hecho, la atribucin del dao al hecho
ilcito corresponde a una cuestin de derecho que puede ser revisada por
este tribunal de casacin (sentencia de 26 de enero de 2004 recada en el rol
de ingreso 2742/02, de la Corte Suprema). En el caso concreto entiende la
Corte, siguiendo a Diez Picazo, que no pueden ser objetivamente imputados
a la conducta del autor aquellos resultados que caigan fuera del mbito o
finalidad de proteccin de la norma sobre la cual pretende fundarse la responsabilidad del demandado, de suerte resulta cuestionable atribuir a la falta de
127
otorgamiento de un permiso de construccin municipal daos paisajsticos

de ndole ambiental, cuya indemnizacin persiguen los demandantes de autos.
Es por eso que los sentenciadores de primera y segunda instancia, actuaron
correctamente al estimar que el pretendido dao irrogado a los actores como
consecuencia de la desvalorizacin de sus propiedades por la construccin de
los estanques de aguas en predios cercanos a los suyos, no debe ser reparado
por las demandadas. Lo anterior por no haberse demostrado debidamente la
necesaria dependencia causal de ese perjuicio con la ejecucin de las obras, y
que el dao igualmente se habra producido de haberse otorgado el permiso
municipal del que ella carecieron (cc.21, 22, 23).
El criterio adoptado por los fallos de primer y segundo grado, en orden
a descartar la falta de permiso municipal de la construccin de los estanques
de agua potable como factor causal de los perjuicios reclamados por los actores, sobre la base de sostener que de haberse concedido el permiso, el dao
igualmente se habra producido, tampoco es ajeno a un recto anlisis de la
materia ni constituye un error de derecho. Porque ese planteamiento corresponde a una modalidad de exclusin del vnculo de causalidad entre la accin
reprochable y el perjuicio. Se trata del criterio que el mismo autor Diez Picazo denomina de la conducta alternativa correcta, segn el cual, no puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento daoso, si, eliminado
idealmente ese comportamiento, el resultado daino se habra producido con
seguridad o probabilidad cierta y si la conducta no ha incrementado el riesgo
de ocurrencia del evento daoso. Este procedimiento es valedero tambin en
las situaciones en que, como ocurren en la especie, el dao se pretende imputar a una omisin, si la actuacin debida no hubiera impedido el resultado
daino, no hecho mayor el riesgo de que ste tuviera lugar.
De suerte que el correcto razonamiento que efecta la Corte es el siguiente: La omisin de los permisos de obras y la falta de fiscalizacin no
puede ser la causa necesaria del perjuicio que se invoca, ya que aun cuando
la construccin de los estanques se hubiere hecho con la debida autorizacin
y la municipalidad hubiere fiscalizado su confeccin, el dao que reclama el
actor no habra desaparecido. La conclusin es que, el mero hecho de una supuesta infraccin legal o reglamentaria, no determina la responsabilidad civil
del infractor, si es que no existe una relacin de causalidad entre la infraccin
y el dao ocasionado, tal como lo declara, casi acadmicamente, el artculo 171
de la ley de trnsito.
Culpa como factor de atribucin

de la responsabilidad civil
Bien podra pensarse que las sentencias libradas en los autos Errzuriz con
Baztan y otros son intrascendentes o que no merecen mayor comentario.
128
Ello porque tanto los tribunales de instancia como la Corte Suprema, slo
afirman lo obvio, esto es que para que se configure la responsabilidad civil
extracontractual es necesario que exista y se acredite una accin dolosa o
culpable de parte del victimario.
Sin embargo, esto que parece una obviedad, es el gran mrito de estos
pronunciamientos, en la medida que en la actualidad asistimos a un escenario
en que en la responsabilidad civil lo esencial parece haberse olvidado o haber
quedado tan postergado que cuesta trabajo encontrar en ciertas decisiones
judiciales condenatorias este bsico elemento de la responsabilidad aquiliana.
En este sentido, las sentencias dictadas en este pleito, slo pueden ser calificarse de muy sensatas, pues no hacen ms que decir una cuestin jurdicamente
evidente, pero a veces olvidada, y que no es otra que no existe responsabilidad
civil extracontractual si no se produce un hecho verdaderamente culpable.
Hoy es lugar comn afirmar que durante los ltimos aos la responsabilidad civil viene sufriendo profundas transformaciones. El creciente aumento de los riesgos y la exigencia de un mayor grado de responsabilidad
en las actuaciones han determinado que el dao se haya transformado en el
ms relevante de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Con el
tiempo se ha ido acentuando y a veces exagerando, la funcin reparadora
de la responsabilidad civil. As, se ha postergado en muchos casos la importancia del resto de los elementos que le dan su forma. Se han multiplicado las
presunciones de responsabilidad destinadas a alivianar la prueba de la culpa
del victimario, haciendo menos dificultosa la reparacin del perjuicio. Han
aumentado las hiptesis de responsabilidad objetiva o por riesgo, en las que
acreditndose el dao sufrido se configura la obligacin de repararlo, con independencia de que exista o no culpa o dolo del victimario. Tambin han adquirido alguna presencia las denominadas indemnizaciones equitativas, que
ms que compensar a la vctima persiguen socorrerla, y que son procedentes
aun cuando en rigor no debiera otorgarse la indemnizacin de perjuicios por
no concurrir todos los elementos que configuran la responsabilidad civil85. Incluso ms, se advierten una serie de pronunciamientos judiciales en los que
el vnculo causal entre el hecho ilcito y el dao es francamente muy difcil de
encontrar debido a que el dao presenta una ostensible lejana con el hecho
que supuestamente lo origina86.
85 As, por ejemplo, de conformidad a los arts. 1976 y 1977 del Cdigo Civil peruano de 1984, no
hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento,
en cuyo caso responde su representante legal. Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el
supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una
indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.
86 Sobre este particular Barros Bourie, E: Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago,
Editorial Jurdica, 2007), pp. 57ss.; Corral Talciani, H: Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual
(Santiago, Editorial Jurdica, 2003), pp. 99ss. y Rodrguez, op. cit. en n.84, pp. 80ss.
129
A pesar de lo anterior, y esto es lo que suele olvidarse, las cosas no han

cambiado tanto como a veces se pretende. Nuestro sistema jurdico de responsabilidad es el generalizado sistema subjetivo o de responsabilidad por
culpa87. El factor de atribucin de responsabilidad es la culpa. De suerte que
solamente existe responsabilidad del victimario si es que su actuacin ha sido
dolosa o culpable, De no ser as, no existe responsabilidad civil aun cuando
exista dao. Este sistema est establecido, entre otros, centralmente en los
artculos 2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil. De acuerdo al primero una obligacin puede nacer de un hecho ilcito. Si el hecho es ilcito, y cometido con
intencin de daar, constituye un delito; si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. De conformidad al segundo, el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin. Los delitos y cuasidelitos son hechos dolosos
o culpables que provocan dao. Finalmente, la tercera norma declara que, por
regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
Queda claro, en consecuencia, que nuestro modelo de responsabilidad
es el ordinario o comn de responsabilidad por culpa, en donde el victimario
solamente deber responder del dao si puede imputrsele una real falta de
cuidado, imprudencia, negligencia o descuido. Esto ocurre porque el sistema
subjetivo de responsabilidad se estructura a partir de la premisa fundamental
de que el perjuicio debe haber sido causado por un hecho imputable al descuido o la falta de diligencia. La culpa opera as como requisito pero tambin
como una limitacin de la responsabilidad. En efecto, para que el agente causante del perjuicio deba responder, es condicin de que su actuacin haya sido
culpable; la culpa es, en este sentido condicin de la responsabilidad. Pero,
por el contrario, tambin este elemento obra de limitacin en su responsabilidad, siempre que el victimario slo ser responsable hasta donde se le pueda
imputar culpa, y no en el resto88.
En los autos Errzuriz con Baztan y otros, aconteci que los demandados interpusieron, en abril de 1992, una querella por estafa en contra del
demandante por hechos supuestamente acontecidos en julio de 1985, en conocimiento de que la accin penal se encontraba prescrita. Segn el demandante,
87 Afirma Corral que existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la
responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo contina siendo el eje
principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los regmenes sectoriales de responsabilidad
no abrogan el rgimen comn de los Cdigos, sino que establecen normas especiales que suponen la
conservacin del rol supletorio y complementario de ste (op. cit. en n.86, p. 102).
88 Mantienen toda su vigencia las palabras de Alessandri, Para que un hecho o una omisin que
daa a otro, engendre responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que tenga por autor a
una persona capaz de delito o cuasidelito. Es indispensable que haya sido ejecutado con dolo o culpa.
En el sistema de nuestro Cdigo, la fuente de la responsabilidad civil es el hecho perjudicial doloso
o culpable y no el hecho perjudicial liso y llano (op. cit. en n.15).
130
el ex senador don Francisco Errzuriz Talavera, los demandados pusieron en

conocimiento de la prensa el contenido de esta querella, quienes la difundieron con gran despliegue publicitario y dndole una interpretacin escandalosa a los hechos en ella descritos. Los demandados sostuvieron en su defensa,
entre otras cosas, que no era efectivo que ellos o sus representantes hubieren
dado publicidad a estos hechos, y para que prospere cualquier accin fundada
en responsabilidad extracontractual es necesario la existencia de un hecho ilcito, cosa que en la especie no ocurra, por lo que la accin no poda acogerse.
La sentencia de primera instancia dictada por el tribunal de Pichilemu
con fecha 10 de diciembre de 1999, rechaz la demanda con expresa condena
en costas, declarando que no se acredit en los autos que la difusin de la
informacin haya sido proporcionada por los demandados, y que tampoco
se acredit que los demandados, al interponer su querella criminal, lo hayan
hecho en forma temeraria e irresponsable, ni menos se prob que hubieren
entablado la accin a sabiendas de su prescripcin.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, rechaz la apelacin deducida en contra del fallo, declarando
que no habiendo probado los hechos origen de la accin intentada o al menos
que en ellos le haya correspondido a los demandados participacin dolosa o
culpable, hecho que resulta esencial al momento de resolver, no puede sino
concluirse que el juez a quo fall correctamente.
La Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de julio de 2005, conociendo del
recurso de casacin en el fondo, declar que se estableci como hecho de la
causa el no haberse demostrado que la difusin e informacin sobre el pleito
fuere proporcionada a los medios por los demandados, ni tampoco que los
demandados hubieren interpuesto la querella en forma temeraria e irresponsable, ni menos a sabiendas de que estaba prescrita la accin (c.9). Por esta
razn no poda tenerse por vulnerado el artculo 2314 del Cdigo Civil (c.8).
Ocurre en consecuencia, y como antes se dijo, que evidentemente no puede
surgir responsabilidad civil de los demandados por la obvia y ms sencilla de
las razones: no se acredit la existencia de una actuacin culpable de su parte.
Sera bueno que esta tan bsica regla de responsabilidad no fuere soslayada con tanta frecuencia en aras de la reparacin de los perjuicios, aun cuando ellos sean evidentes. En los tiempos que corren, y ante daos ostensibles
y a veces dramticos, se busca establecer o construir culpabilidades prescindiendo de esta regla bsica de atribucin de responsabilidad. Las decisiones
judiciales no slo deben imponerse por la potestad que en ellas va envuelta,
sino que deben adquirir fuerza por la autoridad y contundencia que ellas deben tener. El sistema jurdico resulta fortalecido cuando se hace responsable
de los daos causados a quien ha sido culpable de haberlos provocado, pero
se debilita y pierde presencia ante los justiciados siempre que se construyen
forzadas hiptesis de responsabilidad, en las que, para cualquier observador
131
imparcial, la atribucin de culpabilidad se acerca ms a una ficcin judicial

que a la realidad de lo acontecido.
Derecho comercial
CHEQUES
Cancelacin del cheque como requisito
para que el banco librado lo pague
Respecto de la cancelacin de un cheque, como exigencia o requisito para que
el banco librado lo pague correctamente, el tribunal supremo tuvo oportunidad
de pronunciarse en la causa Elena del Carmen Sierra Contreras contra BCI.
La cuentacorrentista Sierra Contreras demand al referido banco por
incumplimiento del contrato de cuenta corriente y de indemnizacin de perjuicios, basada en el hecho que gir un cheque por una suma determinada,
mismo que fue cobrado meses despus, por un tercero distinto a su beneficiario y por una suma diferente a la consignada por ella en el formulario cheque,
el que fue pagado por el banco librado, pese a su adulteracin.
Postula en su demanda que al contrato de cuenta corriente bancaria le resulta aplicable el artculo 27 de la ley de cuentas corrientes bancarias y de cheques
(DFL N707/L 18127/Justicia/1982, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques),
que dispone que la persona a quien se pague un cheque lo cancelar aunque estuviera extendido al portador, precepto que se habra infringido por la demandada,
pues no se exigi al momento de cursar su pago, que quien se present a cobrarlo,
-una supuesta mandataria de la beneficiaria-, cancelara el cheque en cuestin.
El Banco demandado contest la demanda arguyendo que el cheque en
comento no mostraba seales de haber sido adulterado, pues no tena raspaduras ni enmendaduras, y la firma del librador no era visiblemente disconforme, de modo que, conforme al artculo 16 NN1 y 2 de la ley de cheques, no le
caba responsabilidad alguna en los hechos expuestos. Aade que la persona
que cobr el cheque present un poder suscrito ante notario por la beneficiaMuoz | Derecho Comercial
3 Rev D. UAI (2013) 133-154
2013 Felipe Muoz Benavente
134
Felipe Muoz benavente
ria del documento y, respecto de la falta de cancelacin del cheque en comento,

sostiene que la cajera que lo pag no solicit la firma de cancelacin de la
mandataria de la beneficiaria, pues el cheque ya vena cancelado por su beneficiaria. Puntualiza la demandada que la accin de cancelar un cheque slo
tiene por objeto dejar noticia de la recepcin conforme del monto del cheque
por parte del beneficiario, por lo que no es motivo para impugnar su pago por
parte del banco, la falta de dicha formalidad.
En sntesis, la controversia en estos autos se centra en determinar si el banco
librado infringi o no el artculo 27 de la ley de cheques, debido a que el cheque de
marras se pag por el banco librado, sin haber sido cancelado por quien lo cobr.
Al respecto, establezcamos que la accin de cancelar un cheque consiste
en que la persona que lo presenta para su cobro por caja en un banco, estampe
su firma atravesada en el anverso del cheque. La cancelacin del cheque consiste
en su anulacin como instrumento de circulacin, en cuanto significa y prueba
que ha sido presentado y pagado a conformidad. Se trata pues, de un acto inmediatamente anterior al pago que efecta el banco librado, honrando la orden de
pago que le ha dado el librador del cheque. Podramos aadir que a travs de ella
se busca dejar constancia de quien cobra un cheque por caja y de que tal persona
ha recibido a conformidad el monto correspondiente al importe del mismo.
Es decir, se trata de una formalidad probatoria de la recepcin del dinero representado por el cheque, que atestigua que el librado dio fiel cumplimiento a la orden de pago que conlleva el giro del cheque por su librador, as
como que el beneficiario de este medio de pago recibi la cantidad correspondiente al valor del cheque, lo que es una seguridad para el banco, en el sentido
de evitar posteriores reclamos sobre el punto.
De algn modo, la demandante en este caso en comento exacerba la interpretacin y alcance del instituto de la cancelacin, pues postula que el artculo 27
de la ley de cheques ordena que la persona a quien se pague un cheque lo cancele,
aunque estuviera extendido al portador, de lo que concluye que la cancelacin es
necesaria en todo cheque y en forma previa a su pago, elevndola a una suerte de
condicin exigida por la ley para que el pago de un cheque sea efectuado.
No nos parece que esa sea la finalidad y sentido de la cancelacin de un
cheque, bsicamente, porque la cancelacin no es una formalidad necesaria e
indispensable para cursar el pago, que el banco librado haya debido respetar o
constatar para poder tomar la decisin de pagarlo. Tal exigencia no est consagrada en la legislacin, por ende, mal se puede imponer por la va de la interpretacin de parte interesada. De hecho, es en el artculo 16 de la ley de cheques
donde se consagran las causales que hacen responsable al banco librado del
pago de un cheque que no deba ser solucionado, por fraudulento o falsificado,
respecto de las cuales el banco librado si debe tomar una serie de resguardos
antes de pagar un cheque, si riesgo de hacerse responsable ante el librador. La
enumeracin de este artculo es taxativa, manifestando que el banco librado
Derecho Comercial
135
debe abstenerse de pagar cheques si la firma del librador es visiblemente disconforme, o si el cheque tiene alteraciones notorias o si el cheque no es de la
serie entregada al librador. As lo entiende la Corte Suprema, hacindose eco
del criterio establecido por los tribunales de grado inferior en esta causa.
Pero an ms, si la falsificacin del cheque se limita al endoso, la ley de
cheques establece que el librado no ser responsable sino en el caso de cursar el
pago sin haber verificado la identidad de la persona que lo cobra. Es decir, en
el caso especfico de los endosos, el legislador impone una exigencia al banco librado, pues antes de pagarlo, debe verificar la identidad de la persona que, como
endosatario del cheque, se presenta como su legtimo tenedor. Y ocurre que no
existe ninguna disposicin semejante en la ley de cheques acerca de la cancelacin del cheque. Es decir, no se le ha tratado por el legislador como un acto,
formalidad o requisito que pueda irrogar responsabilidad al librado al pagar un
cheque. A esta misma conclusin arriba el sentenciador de primer grado, que
en el considerando 13 de su sentencia, expresa que el hecho de no haber solicitado la cancelacin del cheque no es un argumento que pueda ser acogido por el
tribunal, porque esta exigencia est establecida con la finalidad de acreditar el
pago del documento del beneficiario. Por su parte, el fallo de alzada abona esta
ratio decidendi, al agregar que no existe relacin de causalidad entre la omisin
acusada no pedir la cancelacin del cheque- y el dao que se dice producido,
porque an de haber exigido el banco tal cancelacin y realizada sta, de todas
formas el dao se habra producido igual, pues se habra pagado el documento
falsificado con el consiguiente perjuicio para la demandante.
De este modo, el Tribunal Supremo, acertadamente, confirma los fallos
de los tribunales de instancia, desechando los recursos de casacin intentados
por la demandante.
Cheque en garanta. Caducidad de un cheque. Recurso de amparo

En la causa interpuesta por Erwin Godofredo Oehrens Rojas, la Corte Suprema
conoce de un recurso de amparo en contra de un auto de procesamiento y
orden de prisin preventiva por giro doloso de cheque, en el cual el amparado
sostuvo que el cheque que motivaba el procesamiento criminal era un cheque
en garanta y no se haba girado en pago inmediato de obligaciones.
La Corte de Apelaciones de Chilln rechaz este amparo, entendiendo
que el auto de procesamiento y la orden de arresto preventiva fueron dictados
por autoridad competente, en un caso previsto por la ley y habiendo mrito
suficiente para ello. El tribunal supremo confirm dicho fallo, como es habitual en estas materias, pero resulta del todo interesante comentar el voto
en contra del ministro Curi, quien estuvo por revocar la medida y acoger el
recurso de amparo, pero en base a una consideracin distinta, cual es que el
cheque materia de los autos, al momento de su cobro, estaba caducado, conforme al inciso V del artculo 22 de la ley de cheques.
136
Sostiene el ministro que es a todas luces evidente que la fecha del cheque no es la que aparece consignada en l, sino la que se ha acreditado en el
expediente haber sido la fecha de su expedicin real o material. As las cosas,
el cheque caducado no pudo haber sido el cuerpo del delito a travs del cual
se ha configurado un delito de giro doloso de cheques.
En efecto, a partir del principio iura novit curia y por un simple sentido
de justicia, aunque no hubiese sido materia o fundamento del recurso de
amparo en comento, nos paree que el tribunal supremo, percatndose que
el cheque que motivaba el auto de procesamiento estaba caducado, debi corregir esta irregularidad, acogiendo el amparo, con lo que el juez de grado se
hubiese visto forzado a estudiar el punto en profundidad.
En trminos muy amplios, el cheque debe ser el ttulo o documento
de carcter econmico ms comn en el mundo de los negocios. Podemos
conceptualizarlo como un documento escrito correspondiente a cierta suma
de dinero que, a presentacin del documento, se retira de un depsito previo
desde una institucin bancaria1.
Es evidente que un cheque caducado, esto es, un cheque que ha perdido
toda su eficacia o vigor jurdico, no puede dar lugar a ninguna accin judicial,
pues de l no surgen los derechos y acciones que nacen de un cheque extendido en tiempo y forma o, si se quiere, dentro de plazo til. Acontece que la
caducidad, como instituto jurdico afecta a este documento, privndolo de sus
efectos normales.
Se suele decir que el trabajo de Grawein2 es el ms influyente en la
determinacin de los efectos del tiempo sobre los derechos (o sea, los plazos).
l seala cinco casos en que el vencimiento de un plazo legal extingue un
derecho, a saber: la caducidad legal, la prescripcin y figuras semejantes, la
usucapin, los plazos presuntivos y los plazos preclusivos.
En la caducidad legal, el tiempo es la medida de duracin de la eficacia
de un hecho que puede crear un derecho. De modo que por caducidad legal
entendemos la extincin que afecta a un derecho que por su naturaleza tiene una duracin determinada por el slo transcurso del tiempo fijado para
su vigencia, sin necesidad de requerir un hecho externo que ponga fin a su
existencia. As es como, por ejemplo explica Caizares3- para la ejecucin
de determinados actos jurdicos cambiarios, la ley establece un plazo con el
significado de que, realizado en tiempo oportuno, el acto en cuestin provoca
la existencia actual de una prestacin cambiaria. Si, por el contrario, se efecta
tras el vencimiento del plazo, queda sin la mnima eficacia jurdica.
La caducidad es, entonces, una situacin extraordinaria y se sustenta
en la naturaleza misma del derecho al que afecta, ya que se trata de un dere1 Vid. Vsquez Mndez, L.G: El Cheque (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1958,), p. 18.
2 Vid. Grawein, A: Verjiirung und Gesetziiche Befrstung, (Leipzig, 1880).
3 Vid. Caizares Lazo, A: La Caducidad de los Derechos y Acciones, (Madrid: Civitas, 2001), p. 15.
Derecho Comercial
137
cho de vida limitada, respecto del cual el tiempo es la medida de vigencia del
derecho. El fundamento de la limitacin de estas facultades se encuentra en
el inters del legislador de restringir su existencia con finalidades de certeza o
seguridad jurdica. Por lo que para su extincin bastar el mero transcurso del
tiempo fijado al efecto por el legislador, sin que sea necesario otro requisito
adicional, como la inactividad del acreedor. Por su parte, la doctrina nacional,
representada por Alessandri, define la caducidad como la extincin ipso jure
de la facultad de ejercer un determinado derecho4. Segn afirma reiteradamente nuestra jurisprudencia sobre la caducidad de un documento de pago,
el perjuicio de los documentos constituye caducidad de acciones, con lo cual se liberan
de responsabilidad los llamados obligados por garanta, tales como el girador de la letra,
sus endosantes y por regla general sus avalistas. Se mantiene la accin en contra del aceptante de la letra, del suscriptor del pagar u otros obligados de igual calidad5.
Pues bien, precisamente a propsito de la caducidad del cheque y su validez

para erigirse como un ttulo ejecutivo, es necesario ponderar una serie de
argumentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales.
Por lo pronto, el artculo 23 de la ley de cheques indica textualmente
que
El portador de un cheque deber presentarlo a cobro dentro de plazo de 60 das, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin, y dentro de
90 das si estuviere en otra.
Este plazo es de 3 meses, si se trata de cheques girados desde el extranjero.

Asimismo, el portador de un cheque que no reclama su pago dentro de los
citados plazos, pierde sus acciones contra los endosantes y, si adems el pago
se hace imposible por hecho o culpa del librado, despus de vencidos tales
plazos, pierde su accin contra el librador.
Por ende, la cuestin a definir es si se ajusta a derecho el que se haya
reconocido como vlido un cheque caducado, cuyo protesto adems fue extemporneo, pues ya haba caducado al tiempo de ser protestado.
Estimamos que tal conclusin es imposible, pues no se ajusta a derecho.
Por lo dems, trasgredira el artculo 434 N4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al otorgarse mrito ejecutivo a la notificacin judicial de un protesto de
cheque caducado, pues la ley slo habilita a preparar la va ejecutiva en los
casos en que un cheque no es pagado por alguna de las causales que menciona
el artculo 22 de la ley de cheques, por lo que protestos por causales distintas
4 Vid. Alessandri Rodrguez, J: Curso de Derecho Civil. De Las Obligaciones, (Santiago: editorial
Nacimiento, 1941), p. 457.
5 Vid. fallo Corte Suprema 7 de octubre de 1987, 84 RDJ (1987), seccin 1, p. 132; Corte de Apelaciones
de Santiago, 15 de julio de 1990, 87 RDJ (1990), seccin 2, p. 153; Corte de Apelaciones de Santiago,
22 de julio de 1980, 77 RDJ (1980), seccin 2, p. 87.
138
a las expresadas en tal precepto slo constituyen una constancia simple de

no pago, ms, no son idneas para que mediante su notificacin judicial se
prepare un ttulo ejecutivo.
Al respecto, cabe asentar que el protesto de un cheque, segn lee el artculo 33 de la ley de cheques, es un acto solemne que acredita la negativa del
pago por la causal que se indique en l y que, por cierto, debe reunir los dems
requisitos que indica tal disposicin legal. Esto quiere decir que el cheque presentado a cobro oportunamente, slo puede ser protestado por falta de pago,
debiendo manifestarse en dicho protesto la causa de la negativa de pago, la
fecha y la hora en que se practic el protesto, con la firma del banco librado
y desde la fecha de tal protesto se debe contar el plazo de prescripcin de un
ao de la accin ejecutiva contra los obligados al pago del cheque, como reza
el artculo 34 de esa compilacin. De modo que, en buena lgica, el protesto
regulado en la ley de cheques es aqul que tiene lugar respecto de un cheque
vigente, es decir, presentado a pago dentro de tiempo hbil y no cuando ya
est caducado. Valga la pena recordar aqu, que caducar se define como acabarse, extinguirse o perderse alguna cosa6.
Forzoso resulta concluir entonces, que el protesto a que se refiere el
artculo 434 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil es el que se efecta de
conformidad a la ley de cheques y no en contravencin a ella, por lo que, al
notificarse un protesto que no se ha ajustado a tal cuerpo legal, dicha notificacin judicial no puede tener eficacia jurdica alguna. Por ende, la preparacin
del ttulo ejecutivo, en el sentido de dotar de fuerza ejecutiva a un ttulo ejecutivo incompleto, no puede tener xito, es decir, no puede prosperar.
En el mismo sentido lgico, siguiendo lo preceptuado por los artculos
23 y 24 de la ley de cheques, caducado el cheque, el portador pierde sus acciones contra los endosantes del cheque, pero mantiene sus acciones ordinarias
contra el girador, aun cuando ha de estimarse que tampoco lo puede protestar vlidamente para hacerse con un ttulo ejecutivo, pues el cheque, como
instrumento de pago, ha caducado, perdiendo de esta forma la posibilidad de
hacerse de un ttulo ejecutivo.
Entonces, cobra relevancia la discusin relativa a la fecha de su giro o
expedicin, pues ella marca o define la fecha de creacin del cheque, hecho
que enmarca el plazo de caducidad.
Al respecto, recordemos que la ley de cheques exige que el cheque, adems de la indicacin del beneficiario, contenga el nombre del banco librado,
el lugar y la fecha de expedicin, la cantidad girada en letras y nmero y la
firma del librador. Puntualicemos que un cheque no tiene valor, sino rene
estos requisitos o menciones. Por lo dems, se exige que la firma se estampe
por el propio girador, pues ella es el distintivo para identificar y comprobar
6 Vid Escriche, J, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, (Pars: Garnier Hermanos,
1891), tomo ii, p. 12.
Derecho Comercial
139
la intervencin del librador en el acto de creacin o expedicin de un cheque.

En la emisin de un cheque, el acto ms esencial es, sin duda, la colocacin de
la firma por parte del girador, pues equivale a su expresin de voluntad encaminada a despachar una orden de pago al banco librado a favor del tenedor
del cheque.
Ahora bien, entendemos que la ley de cheques, al referirse en su artculo
7
13 a la fecha de expedicin, se refiere al momento en que se escribe y llena
el formulario cheque, mxime si se considera que el cheque, segn nuestra legislacin, se debe girar en pago inmediato de obligaciones. Es decir, no existen
cheques a fecha o a plazo. Por ende, independientemente que al momento de
llenarse un formulario cheque con las menciones que exige la ley para configurarlo y validarlo como un medio de pago, se omita la fecha de creacin, y, ms
tarde se consigne una distinta, el da, mes y ao de su emisin, o sea, su fecha
real, debiera corresponder al momento de la emisin.
Ms ampliamente, no nos parece que la exigencia legal de fecha en el
cheque pueda corresponder al momento de colocacin de la fecha. Ello, por
cuanto la emisin o expedicin de un cheque constituyen el acto por el cual
el girador del cheque le da valor y eficacia. A mayor abundamiento, despus
de completar el formulario cheque, con las menciones correspondientes, es la
firma del emisor, manifestacin concreta de su voluntad de emitirlo, la que le
brinda eficacia a los dems datos contenidos en este documento de pago. De
ese modo, la fecha del cheque debe, necesariamente, corresponder a la fecha
de la firma del cheque por su creador.
7 Art. 13 DFL 707: Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deber expresar,
adems:
El nombre del librado;
El lugar y la fecha de la expedicin;
La cantidad girada, en letras y nmeros. El requisito consistente en expresar la cantidad girada
en letras, puede cumplirse mediante el uso de nmeros fraccionarios, siempre que se trate de
submltiplos de la unidad monetaria;
La firma del librador.
Si se omitieran las palabras para m, se entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones
equivalentes.
Cualesquiera otras circunstancias o clusulas que se agregaren al cheque, se tendrn por no
escritas.
Si se tachare cualquiera mencin impresa que contenga el cheque, que no sean las clusulas a la
orden o al portador, dicha tacha no producir efecto alguno.
Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que funciona la oficina
sobre la cual fue girado.
Los Bancos podrn autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante
procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo harn siempre que los procedimientos
que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques
que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
En tal caso bastar con que la cantidad se exprese en letras o en nmeros.
Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por
la persona cuya rbrica ha sido reproducida.
140
Ahondando en estos argumentos, en concepto del recurrente el tribunal de grado no tena facultades para definir la caducidad de los cheques, por
cuanto esta situacin es un hecho que se debe determinar por la voluntad de
las partes o por el banco librado, pues la propia ley establece que es el banco
librado la entidad llamada a establecer la caducidad de un cheque dentro de
los plazos legales y en atencin a las instrucciones que recibe del girador. En
otras palabras, el tribunal no puede calificar esta situacin de hecho que ocurre entre el librador y el librado, lo que se evidencia en el hecho de que el tribunal no sabe si en el momento de la presentacin a cobro del cheque exista
un acuerdo o prorroga (revalidacin) del cheque en cuestin, de conformidad
al artculo 24 inciso 2 de la ley de cheques; cuestin que tambin importara
una violacin del artculo 1545 del Cdigo Civil, al vulnerarse la ley del contrato al desconocerse la voluntad de las partes.
Hacindose cargo de stos argumentos, los considerandos 3, 4, 5 y 6 del
fallo del tribunal supremo los desechan, haciendo una exgesis del artculo 23
en comento, concluyendo que el plazo para el cobro del documento cheque
necesariamente debe contarse desde su fecha, la que no puede sino corresponder a la
que aparece estampada en tales documentos como la de su emisin,
por lo que da valor a las fechas pactadas para su cobro y no a las de su

expedicin material, agregando que
a tal conclusin se arriba, en atencin al carcter literal de los cheques, que es una de
las caractersticas propias de los ttulos de crdito, conforme al cual, ellos obligan con
estricta sujecin a su texto, en trminos tales, que lo que no esta expresado en el ttulo
no puede ser tomado en cuenta
estimndose entonces como un error de derecho que infringe el artculo 23 en

cita, la conclusin a que ha arribado la sentencia de segundo grado, contado
el plazo de caducidad
desde la fecha de entrega de los documentos -de acuerdo al convenio de pago celebrado
por las partes- y no desde la fecha estampada en los mismos instrumentos.
En nuestro concepto y ms all de lo ingenioso del planteamiento del

ejecutante, el tribunal supremo resolvi acertadamente la cuestin en
discusin, en consideracin a un carcter distintivo y especial de los efectos de
comercio y cheques, como es la literalidad, que podemos definir como aquella
caracterstica que poseen los efectos de comercio que se refiere a que el derecho
que el documento representa debe ejercerse por el beneficiario tal como
est escrito en el ttulo, literalmente, y en consecuencia el obligado deber
cumplir en los terminas escritos en el documento, atributo que debemos
emparentar necesariamente con los de autonoma, abstraccin, circulacin e
Derecho Comercial
141
incorporacin8, mismo que permiten dar vida a toda la teora y arquitectura

legal de los ttulos de crdito o efectos de comercio, antecedente que justifica
sobradamente, segn entendemos, la ratio decidendi plasmada en este fallo de
la Corte Suprema que desecho los argumentos atingentes al principio general
de la buena fe y a la costumbre a partir del artculo 1546 del Cdigo Civil.
Evidentemente es una cuestin problemtica establecer si lo que importa, para efectos de dar vigor o caducidad a un cheque, es discernir entre la
fecha de su emisin, definida por el momento de la firma como un hecho o
momento material, y la fecha o momento en que quisiera hacerse valer la firma y que de hecho consta en el mismo documento, momento que podramos
denominar para efectos de esta discusin, momento formal. En nuestra opinin, y pesa en ella el que la ley de cheques slo contemple el giro de cheques
en pago inmediato de obligaciones9, la solucin a sta discusin es que la fecha
de emisin corresponde al acto en que el librador del cheque lo llena, aunque
se estampe en ese momento o ms tarde una fecha distinta. La fecha de la
firma es la fecha de su emisin, pues, sin duda, en ese momento se entreg
el documento como un medio de pago por su librador y se recibi, con ese
mismo carcter, por su beneficiario. Cosa distinta es que luego se termine de
completar el cheque con la mencin de una fecha, pues en tal caso esa fecha
no se refiere a la fecha de su expedicin, como manda la ley, sino, en realidad,
a la fecha de su cobro10.
Por ende, si al tiempo de presentarse a pago el cheque, se encontraba
caducado, atendiendo a la fecha o momento real de su expedicin, ms all de
8 Los que podemos definir, sucintamente, de la siguiente forma: (i) Autonoma: Significa que
el derecho que representa el documento se ejercer independientemente de cualquier condicin
que trate de modificarlo o limitarlo, de tal manera, que el obligado deber cumplir su obligacin
sin presentar condiciones, objeciones o reparos para hacerlo; (ii) Abstraccin: Significa que la
obligacin del ttulo desde el principio, no est dirigida a una persona determinada, sino acualquier
poseedor, con el fin de facilitar la circulacin del documento; (iii) Circulacin: Consiste en que
esta clase de documentos circulan, trasmitindose de una persona a otra, mediante su endoso o
mediante su entrega material, segn corresponda; (iv) Incorporacin: Significa que el derecho que
el documento representa esta incorporado a l, esto es, vinculado al ttulo, sin que pueda existir el
derecho separado del documento, de lo que se sigue que para poder ejercer el derecho, es necesario
estar en posesin del ttulo.
9 El art. 11 inc. 1 DFL 707 es clarsimo al respecto, al disponer que: El cheque puede ser girado en
pago de obligaciones o en comisin de cobranza.
10 Es evidente que puede acontecer que las partes en una operacin comercial hayan optado por
emplear un formulario cheque para formalizar, de algn modo, un pago a plazo. El problema es que
al ser esa su voluntad, han desnaturalizado el cheque, que ya no es tal, sino un mero instrumento
privado que da cuenta de un pago a plazo, relacin crediticia en que queda incita la idea de un riego
de crdito, no contemplado en el instituto cheque, pues el beneficiario de un cheque a plazo sabe,
o no puede menos que saber, que es altamente probable que el librador del cheque, al momento
de emitirlo y entregrselo, no disponga de fondos suficientes en cuenta corriente para cubrirlo.
Tal hiptesis tambin amerita estudio, pues de ser esos los nimos o voluntades con que se gira y
recibe un cheque, respectivamente, no se ha emitido, jurdicamente hablando, un cheque, sino un
instrumento de pago distinto, y, por lgica conclusin, no procedera la accin penal de giro doloso
de cheques.
142
la fecha consignada en l, lo que pudo establecerse por algn medio fehaciente,

la nica conclusin posible es que no debi protestarse, por estar caduco, y la
notificacin judicial de su protesto ni pudo ser el medio jurdico para consumar el delito de giro doloso de cheques.
Desde otra perspectiva, ahora civil, frente a un cheque caduco, tampoco
debera prosperar la va ejecutiva, pues como ha reafirmado la jurisprudencia
nacional, refirindose al juicio ejecutivo y a la falta de requisitos del ttulo para
que la accin tenga mrito ejecutivo (excepcin del N7 art. 464 CPC), tratndose de un cheque procede esta excepcin, fundada en el hecho de estar
caducado, ya que ello supone la inexigilidad de la obligacin11.
PAGAR
Excepcin de falsedad del ttulo, artculo 464 N6 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pagar suscrito en blanco. Autorizacin del suscripto
de la firma del pagar por notario pblico
En la causa Banco BHIF con Ana Mara Arteaga Scheaffer, en que se ejecuta
un pagar, la ejecutada opone la excepcin recogida en el artculo 464 N6 del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del ttulo12.
Este juicio nos permite comentar acerca de una prctica habitual en el
mbito de los crditos otorgados por instituciones bancarias y financieras, en
que el deudor o mutuario debe suscribir pagars u otros efectos de comercio
a favor de su acreedor, a fin de facilitar el cobro de su deuda en caso de mora,
aunque por la rapidez del negocio y cierto grado de informalidad, se suelen
firmar tales documentos en blanco, los que ms tarde se llenan por el ejecutivo que coloc la operacin, de acuerdo a lo pactado, para que finalmente,
horas o das despus, un notario pblico, en las oficinas del banco o la financiera, termine autorizando la firma estampada por el deudor o mutuario en
el pagar que ha suscrito.
En el caso en referencia, la ejecutada basa su excepcin en que el pagar
que se le cobra no es autntico, toda vez que no fue otorgado ni autorizado
por ella de la manera que en el ttulo se expresa, pues nunca concurri a la
notara del notario que aparece autorizndolo, ni a ninguna otra notaria a
suscribirlo. Agrega que ella lo firm en el banco y, al momento de suscribirlo,
ste tena solamente la suma a pagar por conceptode capital. No tena ninguna otra mencin. Sostiene que ms tarde, con posterioridad a su firma y
11 86 RDJ (1986), seccin 1, p. 80; Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo 3, (Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1999), p. 150, Corte Suprema, fallo de 18 de julio de 1989.
12 Art. 464 CPC: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 6 La falsedad del ttulo;.
Derecho Comercial
143
sin su conocimiento ni consentimiento, el banco ejecutante agreg el nmero

de cuotas, su monto, el inters mensual, etctera. Concluye que el pagar que
sustenta la ejecucin, se encuentra adulterado.
As las cosas, la ejecutada ha puesto en tela de juicio la funcin del notario pblico que, como ministro de fe y mediante el acto de autorizar su firma,
confiere mrito ejecutivo al documento en cuestin. El planteamiento no deja
de ser importante, pues de validarse la tesis de la ejecutada, todo el sistema
crediticio caera en tela de juicio, pues las herramientas expeditas para recuperar los crditos morosos, los efectos de comercio, se volveran herramientas
intiles e inermes. Por ello, quizs convenga rememorar, mnimamente, la
funcin del notariado. Se puede afirmar, al decir de Diaz13, que el ejercicio
notarial ha tenido un desenvolvimiento paralelo al progreso de los pueblos.
Primeramente todos los actos y contratos fueron verbales, enseguida se realizaron ante testigos y luego, ante un funcionario denominado escribano o
notario, cuya funcin era dar fe de tales actos y contratos. La funcin notarial tiene el rol de solemnizar, dar fe de los derechos y obligaciones de las
personas14. Desde tal perspectiva, incluso puede afirmarse que el notario
desempea una funcin social, con toda la jerarqua de un servidor pblico,
ya que en sus manos se encomienda la atencin de intereses tan cuantiosos y
delicados como patrimoniales y de familia15. Conforme ello, el artculo 399 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, al definir a los notarios pblicos, manifiesta
que son ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en sus archivos los instrumentos que ante l se otorgan, de dar a las partes interesadas
los testimonios que pidieren y practicar las dems diligencias que la ley les
encomiende.
Hecho el acpite anterior, volvamos al caso en estudio. Al contestar el
traslado respectivo, el banco ejecutante expresa que la firma de la ejecutada
fue autorizada por ministro de fe y no ante ministro de fe, como se quiere
dar a entender por la ejecutada, circunstancia que consta del mismo pagar
en cuestin. Por otra parte, el artculo 434 N4 del Cdigo de Procedimiento
Civil confiere mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, a las
letras de cambio, pagars o cheques respecto del obligado cuya firma aparezca
autorizada por un notario u oficial del registro civil. Es decir, plantea que para
considerar con mrito ejecutivo a un efecto de comercio de los nombrados,
basta la mera autorizacin de la firma del obligado a su pago, y no que firme
ante un ministro de fe. El tribunal de primer grado, en su considerando sptimo, deja constancia queel pagar est firmado por la ejecutada y que su firma
fue autorizada por notario pblico, sin que se indique o mencione en este
instrumento que se firm ante este ministro de fe.
13 Vid. Daz Mieres, L: Derecho Notarial Chileno, (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1983).
14 Ibid
15 Vid. Pondal V., R:: tica Moral Profesional, 1er. Congreso Internacional de Notariado Latino, 1948.
144
Sobre estos particulares resulta interesante destacar lo prevenido por

el artculo 425 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dispone que los notarios podrn autorizar las firmas que se estampen en documentos privados,
siempre que den fe del conocimiento de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firma; aplicndose tambin en este caso, la regla del artculo
409 del mismo cdigo, referida la huella digital16. Es decir, siempre que el
notario de fe que conoce a los firmantes y deje constancia de la fecha en que se
firma el instrumento privado, ste tendr el valor probatorio que le otorguen
las leyes, segn el tipo de instrumento privado. El verbo rector en la norma
en estudio es, obviamente, el conocimiento del notario acerca de las personas
que firman. Slo si las conoce es que puede dar o atestar fe acerca de las personas cuyas firmas est autorizando.
Nos parece que la discusin va ms all de la connotacin que le pretendi dar la ejecutada a la intervencin del notario, pues el quid de la cuestin no es si la firma en el efecto de comercio fue autorizada ante notario, o
sea, en su presencia, o si la firma se autoriz por un notario, esto es, sin que
necesariamente haya estado presente fsicamente la persona cuya firma se
atest por el notario, pues lo que interesa es determinar si el notario tuvo o
no conocimiento de la persona cuya firma autoriz, pues tanto el artculo 425
del Cdigo Orgnico de Tribunales, como el artculo 434 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no exigen concretamente la intervencin directa y coetnea del notario y del suscriptor o firmante para efectos de la autorizacin
de su firma. Lo que si se exige, coordinando amabas disposiciones, es que el
notario conozca a la persona cuya firma autoriza.
Conocimiento, que es la voz empleada por el legislador en el artculo
425 del Cdigo Orgnico de Tribunales, significa, segn el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola17, significa accin y efecto de conocer. Y
conocer, a su turno, importa tener trato y comunicacin con alguno. De modo
que, conforme exige la norma en comento, el notario, para poder dar fe, segn
el verdadero estndar que fija el precepto en comento, necesariamente debe
tener trato, lo que en nuestro concepto importa un contacto fsico y personal
con la persona cuya firma se est autorizando, lo que en la especie claramente
no ocurre. Sin embargo, concluir tal, representa un descalabro para el negocio crediticio y financiero, pues significara debilitar y poner en tela de juicio
todas las garantas documentales que se procuran los bancos e instituciones
crediticias y financieras al prestar dinero con lo que, mayores resguardos o
intervenciones notariales presenciales, importara subir los costos de los crditos y, en definitiva, perjudicara a los consumidores que, como sujetos de
16 Art. 409 COT Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn
su impresin digital en la forma indicada en el artculo anterior.
17 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, 2001.
editorial ESPASA.
Derecho Comercial
145
crdito, inevitablemente terminaran asumiendo tales mayores costos, que les

seran traspasados por los agentes crediticios.
El tribunal supremo, avalando la tesis de los tribunales inferiores, desecha los recursos de casacin interpuestos por la ejecutada, evitando as un
abuso de parte de una deudora que no satisfizo sus deudas y que, por medio
de un artilugio interpretativo, busco burlar a un legtimo acreedor. Sin embargo, si bien esa pareciera ser la razn de justicia que motiva la solucin judicial,
adems de las consideraciones relativas a la realidad del negocio bancario y
crediticio que ya esbozamos precedentemente, no puede escapar a la atencin de quien estudie objetivamente esta discusin, que el punto hecho por la
ejecutada en estos autos desnuda una falencia real y seria del modelo del negocio crediticio versus la funcin de los notarios pblicos en la construccin
de efectos de comercio destinados a facilitar los cobros de tales crditos, pues,
sin duda, la funcin del notario en estos casos est absolutamente desnaturalizada. Casi por formulismo se le hace autorizar la firma del deudor, pero en
la prctica, nunca el notario lo vio o estuvo con l, se basar en un registro de
firmas confeccionado por el propio banco o institucin financiera o por una
copia autorizada de su cdula nacional de identidad y slo con tales antecedentes, se entiende que est en condicin de dar fe que conoce al deudor cuya
firma est autorizando, lo que indudablemente no es as, degenerndose la fe
que se espera el notario pblico garantice en las relaciones jurdicas, lo que en
esencia, es su razn de ser.
De hecho, este fallo del tribunal supremo contrara una resolucin anterior del mismo tribunal, dictada de oficio por la Corte Suprema18, resolvi
ordenar a los notarios pblicos que celebraron convenio con un banco para
autorizar en Santiago firmas de documentos emitidos en diversas sucursales
a lo largo del pas, abstenerse de continuar con tales autorizaciones. Los razonamientos que esboz el tribunal supremo, surgen a partir de los siguientes
hechos: (i) las autorizaciones de firma se han ejecutado en dependencias del
banco aludido; (ii) las autorizaciones se han llevado a cabo conforme a las
firmas registradas por el banco y a los dems antecedentes proporcionados
por ste; (iii) dichas autorizaciones recaen en pagars provenientes de las distintas sucursales de ese banco, inclusive de provincias.
Enseguida, analizando el artculo 401 N10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, concluye que es funcin de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste, aadiendo el artculo 425 del mismo cdigo, que los notarios podrn
autorizar firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den
fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firman. De tales preceptos legales fluye que el procedimiento
18 Corte Suprema, Oficina Administrativa, Antecedente AD-19.039., Resolucin de 4 de abril de
2003.
146
de autorizacin de firmas aceptado y regulado por el legislador es de carcter

personalizado, pues, al hacerlo, el notario est dando fe de la autenticidad de
la firma estampada en el respectivo instrumento, sea porque tal suscripcin
se ha ejecutado en su presencia o bien, porque tiene un conocimiento o constancia personal de esa autenticidad.
De cara a estas obligaciones del notario, ocurre que en un contrato
como el que se refiere, se considera como regla general, si no nica, la autorizacin de firmas que no han sido estampadas en presencia del notario, sin que
pueda, razonablemente, constarle la fecha en que tales firmas han sido estampadas. Luego, si a lo expresado se aade la circunstancia de que esa autorizacin puede tener lugar, inclusive, con relacin a instrumentos provenientes de
provincias, no logra advertirse cmo ni en qu medida un notario puede dar
estricto y cabal cumplimiento a las exigencias legales referidas, necesarias para
dar fe acerca de la autenticidad correspondiente. A este respecto, concluye la
Corte Suprema, no puede aceptarse que la observancia de dicha normativa
pueda resguardarse o cumplirse merced a mecanismos especiales, no contemplados en la ley, o en virtud de antecedentes proporcionados por la institucin
financiera, como la existencia de registros de firma que no se estamparon en
su presencia, de fotocopias de cdulas de identidad u otros medios anlogos,
como quiera que ello no slo importara afectar sensiblemente la credibilidad
de la intervencin del ministro de fe pblica, en la medida que se diluye la
inmediatez inherente a la autorizacin notarial, sino que, a fin de cuentas, involucrara radicar esa funcin de fe pblica en una entidad comercial que no
reviste la calidad de auxiliar de la administracin de justicia.
Sella su pronunciamiento la Corte Suprema, expresando que las actuaciones realizadas en tan precarias condiciones de seguridad acerca del conocimiento personal de los otorgantes, necesariamente adolecen de falta de
seriedad, de rigor funcionario y, lo que es ms grave, afecta la razn misma de
ser de la institucin notarial, como es la credibilidad de sus atestados. Por lo
dems, esta forma de operar probablemente llegue a contrariar la prohibicin
del artculo 400 inciso final del Cdigo Orgnico de Tribunales, que impone
a los notarios la obligacin de actuar slo dentro de su territorio comunal.
SEGUROS
Reticencias del asegurado. Rescisin o nulidad del contrato de seguro.
Liberacin de cobertura por parte del asegurador
En la causa arbitral Pineda con Compaa de Seguros, nos permite analizar uno
de los institutos ms curiosos del seguro. Nos referimos a las reticencias, en
cuya virtud el asegurador puede rechazar la cobertura de un seguro que l ha
Derecho Comercial
147
pactado cubrir, solicitando judicialmente que se rescinda o anule el respectivo

contrato de seguro. Incluso ms, si despus de haber pagado el siniestro,
haciendo efectiva la cobertura contratada, descubre el asegurador que en
el caso concreto hubo reticencia del asegurado, nada le impedira, salvo la
prescripcin extintiva, pretender recuperar lo pagado en forma indebida. Esta
institucin, nacida en el derecho anglosajn -como prcticamente todo en el
seguro-, es una expresin concreta de la ubrrima buena fe que debe inspirar
el contrato de seguro.
Es importante considerar que, cualquiera sean los ingresos o medios de
vida con que cuenta una persona, ella est sujeta a distintas contingencias que
pueden afectar su patrimonio. Para paliar tales contingencias, surge el seguro19, cuya finalidad en trminos amplios- es dar proteccin a las personas,
evitando que sufran alteraciones bruscas en su vidacon motivo de las eventualidades que puedan afectar a sus medios de subsistencia, su patrimonio, su
salud, etctera. Es as, una forma de encarar la previsin de riesgos futuros20,
pues todos estamos expuestos a eventos daosos imprevistos, que se denominan riesgos, los que pueden definirse como la posibilidad de que pueda
ocurrir un hecho desfavorable que provoque un desmedro econmico, que se
traduce en una prdida o desembolso21.
Manez define el seguro como
aqul recurso por medio del cual, un gran nmero de existencia econmicas amenazadas
por peligros anlogos, se organizan para atender mutuamente a posibles necesidades
tasables y fortuitas de dinero22.
En el mismo sentido, podemos conceptualizarlo como una institucin

mediante la cual un nmero de personas naturales y jurdicas, amenazadas
por riesgos, trasladan stos a instituciones especializada encubrirlos.
Los elementos esenciales del contrato de seguro son: (i) la buena fe; (ii)
el inters asegurable; (iii) la indemnizacin; (iv) la subrogacin, (v) la contribucin; y, (vi) la causa inmediata.
A efectos de centrar este comentario, toda vez que en la causa arbitral
en cita, la cuestin medular fue la solicitud de nulidad del contrato de seguro
por reticencias de los asegurados, nos dirigiremos derechamente hacia el principio de la buena fe, que es un elemento esencial y presente en todo contrato
de seguro. Ella constituye
19 Como dice Contreras, el contrato de seguro, tal como lo conceptualizamos hoy, surge despus
del gran incendio de Londres, el 2 de septiembre del ao 1666, que gener un tremendo estimulo
en Inglaterra hacia esta herramienta. Luego, los matemticos Pascal y Fermant, dan a conocer en
el ao 1671 la teora del clculo de probabilidades, que es otro de los fundamentos cientficos que
permitieron el desarrollo de la tcnica aseguradora. Vid. Contreras Strauch, O: Derecho de Seguros,
(Santiago: Impresora Camilo Henrquez Ltda, 1982), pp. 31ss.
21 Ibid 19.
20 Ibid 18.
22 Ibid 41.
148

la rectitud de intencin, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin el propsito
de perjudicar al otro contratante23.
De acuerdo con este principio, el contrato de seguro debe ser celebrado y

ejecutado por las partes de buena fe, por lo que, repugna con l, la conducta
del asegurado que al llenar una propuesta de seguro oculte, falsee u omita
cualquier hecho esencial que pueda influir en el nimo o voluntad de un
asegurador al decidir si acepta o noel riesgo que se le propone, bajo el estndar
de una persona razonable, prudente y honrada, en trminos tales, que, si se
le hubiera revelado por el proponente o ste no pudiera excusarse por no
haberlo hecho, el asegurador no hubiese celebrado el contrato de seguro o lo
hubiera hecho en otras condiciones24.
Teniendo en mente lo anterior, podemos encaminarnos al estudio de
este pleito. En este juicio se pretendi negar cobertura por el asegurador, alegando la nulidad del contrato de seguro en virtud de una serie de reticencias
en que habran incurrido los asegurados. Tales reticencias, grosso modo, consistiran en: (i) la falta de ocupacin del edificio siniestrado; (ii) que se hubiese dejado sin efecto la pliza de seguros anterior, para tomar otra, en la que se
cambian los beneficiarios del seguro; y, (iii) no haber dado aviso al asegurador
de que la explotacin del bien asegurado estaba siendo hecha por terceros.
Estas reticencias, en concepto del asegurador, generaran la nulidad del
contrato de seguro, conforme lo dispone el artculo 557 N1 del Cdigo de Comercio, en relacin con el artculo 556 N1 del mismo texto legal y la clusula
6 de las condiciones generales de la pliza de seguro contratada25.
23 Ibid 46.
24 En el proceso Compaa de Seguros Sud Amrica con Joaqun Contreras Canto, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en fallo de 22 de Octubre de 1904, asienta el principio del deber de
sinceridad y mxima buena fe en los contratos aleatorios como el seguro. As, sentencia que la
obligacin del art. 556 N 1 CCom que pesa sobre el asegurado, es un nivel de sinceridad y mxima
buena fe, cuya inobservancia autoriza a pedir la rescisin contemplada en el artculo 557 n 1, siempre
que el asegurado haya obrado dolosamente. Ibid 91 - 2.
25 Art. 556 CCom: El asegurado est obligado:
1 A declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y
apreciar la extensin de los riesgos;
2 A pagar la prima en la forma y poca convenidas;
3 A emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro;
4 A tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para
conservar sus restos;
5 A notificar al asegurador, dentro de los tres das siguientes a la recepcin de la noticia, el
advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad, haciendo en la notificacin una
enunciacin clara de las causas y circunstancias del accidente ocurrido;
6 A declarar al tiempo de exigir el pago de un siniestro los seguros que haya hecho o mandado hacer
sobre el objeto asegurado;
7 A probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad
del asegurador. Este es responsable de todos los gastos que haga el asegurado para cumplir las
obligaciones expresadas en los nmeros 3 y 4.
Artculo 557. El seguro se rescinde: 1 Por las declaraciones falsas o errneas o por las reticencias del
asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de
Derecho Comercial
149
La clusula 6 de las condiciones generales de la pliza en referencia, seala que el contrato se ha celebrado bajo fe de la exposicin que el asegurado
ha hecho de los siguientes aspectos: (a) valor de los bienes muebles e inmueble asegurados; (b) destino y uso de los inmuebles asegurados; (c) destino y
uso de los bienes muebles que se contienen en el bien inmueble asegurado; (d)
iguales circunstancias de inmuebles vecinos; y (e) de todas las referencias y
antecedentes que puedan influir en la precisin de los riesgos asegurados. De
modo que, cualquier engao, fraude, alteracin u ocultamiento en estos datos
por parte del asegurado, generaran su reticencia y el derecho del asegurado
a exigir la rescisin del contrato de seguro, abstenindose de todo pago por
concepto de indemnizaciones. Hechas valer estas reticencias por la demanda,
en definitiva no le fueron acogidas.
Pues bien, en trminos generales, la reticencia, como expresin de la
mxima buena fe que debe regir en los contratos de seguro, es una excepcin
perentoria que excusa el pago de la indemnizacin demandada, liberando al
asegurador de toda responsabilidad y compromiso respecto de la indemnizacin del siniestro respectivo. La reticencia, as conceptualizada, debe ser alegada judicialmente, como accin directa o como excepcin perentoria, a fin
de obtener la rescisin del respectivo contrato de seguro26. Son los artculos
556 N1 y 557 del Cdigo de Comercio, en cuanto sealan que el asegurado
est obligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para
identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de los riesgos y los efectos
de la contravencin de esta obligacin, los que reglan el instituto de la reticencia en el mbito de los seguros, debiendo aadirse que el seguro se rescinde
por las reticencias, ocultamiento o faltas a la verdad del asegurado respecto de
aquellas circunstancias que pudieran retraer al asegurador de celebrar el contrato de seguro, o, al menos, llevarlo a contratar con modificaciones sustanciales en las condiciones del seguro. En el fondo, se est solicitando al asegurado
una declaracin sincera y real acerca de todas las circunstancias necesarias
para identificar cabalmente la cosa asegurada y apreciar correctamente la extensin de los riesgos que puede enfrentar, datos inestimables para cualquier
asegurador prudente y que requiere conocer al tiempo de celebrar el contrato
de seguro.
la celebracin del contrato o producir alguna modificacin sustancial en sus condiciones;
2 Por inobservancia de las obligaciones contradas;
3 Por falta absoluta o extincin de los riesgos. Si la falta o extincin de los riesgos fuere parcial, el
seguro se rescindir parcialmente.
Art. 558 CCom: Pronunciada la nulidad o la rescisin del seguro por dolo o fraude del asegurado,
el asegurador podr demandar el pago de la prima o retenerla, sin perjuicio de la accin criminal,
aunque no haya corrido riesgo alguno.
26 En principio, no se divisa inconveniente en que los contratantes acuerden modificar los efectos
y alcances de la reticencia, mediante declaraciones y acuerdos expresos, salvo que ellos constituyan
condonacin del dolo futuro, lo que est vedado, por aplicacin del art. 1465 CC, in fine, que lo
prohbe expresamente.
150
Sin duda, estos dos preceptos del Cdigo de Comercio introducen en

la apreciacin y calificacin de las reticencias un fuerte elemento subjetivo,
de difcil apreciacin, pues en el fondo nos obliga a considerar y concluir si
es plausible que una circunstancia desconocida para el asegurador al tiempo
de contratar, de haberla conocido, podra llevarlo a retraerse de contratar o
bien, a celebrarlo en otras condiciones. La sola consideracin de la subjetividad implcita en estas dos disposiciones legales, permite afirmar que el tenor
y sentido de estos preceptos es insuficiente, pues no se bastan asimismos para
entregar una solucin adecuada para todos los casos posibles que puedan presentarse en la vida diaria. Es, sin duda, un tema farragoso que avanza casusticamente, al impulso de la jurisprudencia.
En efecto, desentraar el sentido y alcance de la reticencia en el contrato de seguro, si bien puede partir de los aludidos preceptos legales, ha requerido de un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial, que intentaremos plasmar
enseguida.
El contrato de seguro, por regla general, es tpicamente de adhesin.
Es decir, su contenido contractual viene predispuesto por el asegurador y
el asegurado slo tiene libertad para contratar o no contratar, pero no para
modificar o cambiar las clusulas que le presenta el asegurador. Con todo,
esta afirmacin admite matices, pues en algunos casos hay mayor espacio
para una negociacin, principalmente tratndose de riesgos complejos, en
que no es inusual que se negocie el condicionado de la pliza, consensundose clusulas, acordando sus alcances y efectos. Desde este punto de vista, pareciera posible concluir que es el asegurador quien est en mejor pi
contractual. Sin embargo, la dinmica de los negocios, la masificacin de los
seguros y otras consideraciones econmicas y de orden prctico, muestran
que el negocio de los seguros ha procurado facilitar y hacer ms expedita
la celebracin del contrato de seguro, hecho que podra dejar a los aseguradores en una situacin desmedrada frente a sus asegurados, pues no tienen
tiempo de examinar a cabalidad la cosa asegurada, de comprobar la existencia de un inters asegurable y de medir, suficientemente, el alcance de
los riesgos a que estar expuesta la cosa asegurada durante la vigencia de la
cobertura de seguros contratada, debiendo, en consecuencia, hacer plena fe
de las declaraciones y afirmaciones que sobre la cosa asegurada y sus riegos
formulan, en simples formularios, los asegurados al tiempo de celebrar el
contrato de seguro. Tal orden de cosas justifica la existencia de ciertas condiciones o institutos legales de proteccin para los aseguradores, como la
reticencia del asegurado, que se convierte en una de las principales manifestaciones del principio de la buena fe, eje vertebral sobre el cual se construye
el contrato de seguro, pues probablemente son pocas las reas del derecho
en que el intento de fraude pueda tener mayor significacin e importancia
que en los seguros.
Derecho Comercial
151
En efecto, no cuesta nada entender que el incentivo a transferir las consecuencias patrimoniales de un riesgo propio a un tercero, el asegurador, es
enorme, sobre todo a un precio razonable. Pero desaparecera todo el equilibrio contractual y la simetra del seguro, si al asumir el riesgo del asegurado,
el asegurador lo hiciese en ignorancia de determinadas circunstancias, hechos
o caractersticas del objeto asegurado o del entorno donde ste se encuentra,
que le hubieren permitido apreciar los riesgos de la cosa asegurada de una manera distinta, en trminos tales, de no contratar o de hacerlo en forma distinta.
El punto est en que el asegurado puede faltar a la buena fe que se le
exige en estas materias, ya dolosamente, es decir ocultando ex profeso tal informacin y antecedentes, o bien, puede ocurrir que sea descuidado o negligente
al declarar los riesgos y circunstancias de la cosa asegurada e, incluso, puede
simplemente tratarse de una omisin inadvertida de tales datos. Tal conducta
abusiva puede ser, desde luego, de difcil prueba. Para determinar si una determinada informacin de esta clase se ocult u omiti dolosa o culpablemente,
constituyndose en el ilcito de la reticencia, habr que estarse a las conductas
y conocimientos que tanto el asegurador como el asegurado tenano pudieran
haber tenido respecto de la cosa asegurada y su entorno, al tiempo de celebrar
el Contrato de seguro, todo al alero de la buena fe27. Convendra precisar que
para que se d este vicio, no es necesario que las declaraciones del asegurado
se hayan realizado con mala fe, ya que basta que el asegurador haya incurrido
en un error determinante como consecuencia de esa informacin, al margen
de la eventual mala fe con que haya podido actuar el asegurado. Es decir, la
27 La jurisprudencia nacional nos permite ilustrar lo expuesto, con base a los siguientes casos: (i) En
la causa Luis Cspedes Carrasco con Compaa de Seguros La Previsin, conocida por la Superintendencia
de Valores y Seguros, sentencia de 9 de abril de 1934, se sancion la existencia de reticencia
del asegurado consistente en el ocultamiento deliberado de una dolencia que ms tarde lleva al
asegurado a la muerte. Vid. Contreras, op. cit. en n.19, p. 126. (ii) En la causa Humeres con Compaa de
Seguros La Francesa, fallada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 6 de junio de 2003, se
establece una reticencia del asegurado consistente en el cambio de ubicacin de la cosa asegurada, sin
consentimiento del asegurador, lo que constituye un caso de agravacin del riesgo, en los trminos
del art. 538 Ccom, producindose la rescisin del contrato, toda vez que si el asegurado remueve las
cosas aseguradas del lugar donde se encontraban, se puede presumir que el asegurador no las habra
asegurado o las habra asegurado bajo condiciones distintas, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la
casa donde son trasladadas es de construccin mixta y la casa que se tuvo en vista para el seguro, era
de construccin slida. Ibid 136. (iii) En la causa Santiago Fuentes P. con Compaa de Seguros La Previsora,
sentencia de fecha 11 de septiembre de 1932 de la Superintendencia de Valores y Seguros, se declar
la nulidad del seguro por la concurrencia de una reticencia dolosa del asegurado, consistente en el
ocultamiento de un cncer al contratar el seguro. No fue bice para esta conclusin, la existencia de
un examen mdico al tiempo de contratar el seguro, pues ello no priva al asegurador de probar que
el seguro fue aceptado sobre la base de declaracionesfalsas, ya que el examen mdico efectuado por
un mdico de la aseguradora es slo uno de los antecedentes que sirven a sta para apreciar el riesgo
que se le ofrece, sin que por ello pierda el derecho a comprobar, en su oportunidad, que el seguro
ya aceptado era vicioso por causas ignoradas al tiempo de contratar, pues de haber conocido que el
asegurado sufra de cncer yhaba sido operado por esta enfermedad, habra rechazado el seguro. Se
concluy que el asegurado procedi dolosamente a contratar el seguro, conociendo a ciencia cierta
la enfermedad que le aquejaba. Ibid 94.
152
simple reticencia, consistente en el mero hecho de no informar un dato, puede

igualmente conducir a la nulidad del seguro, siempre que se traten de datos o
hechos que importen o se traduzcan en un cambio sustancial en las condiciones tenidas en cuenta por el asegurador al tiempo de consentir en contratar
el seguro. Ergo, es posible afirmar que no cualquier omisin del asegurado
puede ser considerado una reticencia capaz o suficiente para hace nacer el derecho del asegurador de rescindir el contrato de seguro con las consecuencias
expuestas, puesto que para que haya lugar a la reticencia, debe tratarse de una
omisin especfica y determinante, conocida del asegurado o bien, que sea
imposible de aceptar su desconocimiento por su parte, existiendo mediana
diligencia y prudencia, y, por ltimo, tal omisin debe referirse a un dato o
circunstancia que realmente pueda influir en la apreciacin del riesgo28. Si la
omisin no rene estos requisitos, en verdad no hay un hecho que pudiese
haber determinado al asegurado a no contratar o a contratar de modo diferente el riego de que se trate, por lo que no se gatilla el instituto en comento.
Segn la opinin mayoritaria, la reticencia abarca todo el iter contractual y precontractual, por lo que nada obsta a que el asegurador se pueda
excepcionar de un pago indemnizatorio si el asegurado incurri en una reticencia en las etapas precontractuales e, incluso, demandarse judicialmente la
restitucin de una suma pagada por la va de la reclamacin de un pagode lo
no debido, sise comprueba reticencia suficiente y dentro de los respectivos
plazos de prescripcin29.
En el derecho anglosajn existe un copioso desarrollo de la reticencia,
distinguindose entre misrepresentation (faltar a la verdad) y non-disclosure,
que alude derechamente a la reticencia. En ambos institutos hay elementos
comunes, pues sea que se falte a la verdad o que se oculte algo (misrepresentation o non-disclosure), en los dos hay una conducta dolosa del asegurado y en
ambos casos tal proceder malintencionado busca que se celebre un contrato
de seguro que naturalmente el asegurador no celebrara o bien, que se celebre
en mejores condiciones que las que realmente corresponderan. La corriente
actual de la reticencia anglosajona, considera que hay lugar a ella en todos
los casos de ocultamiento de la verdad por omisin, configurando una infraccin a la obligacin de buena fe, que permite rescindir el contrato de seguro;
vertiente que los artculos 557 y 558 del Cdigo de Comercio tambin siguen,
28 Un ejemplo de error en la informacin dada al asegurador que no configura reticencia se
discuti en la causa Caja de Previsin con Compaa Nacional de Seguros La Industrial, fallo de fecha 6
de noviembre del ao 1955, conocida por la Superintendencia de Valores y Seguros, en la que el
asegurado inform equivocadamente la direccin del edificio que planeaba construir, entendindose
que esta errnea ubicacin del riesgo no tena mayor significacin, ya que efectivamente se construy
el edificio al que el seguro de garanta se refera, siendo las partes las mismas, pero en un lugar
distinto al sealado en la pliza. Ibid 132.
29 Vid. Botto Oaklei, H: Algunas reflexiones sobre la reticencia en el contrato de seguro, Revista
Chilena de Derecho de Seguros, Ao 2 N 2, (Santiago: AIDA Chile, 2000), p. 19.
Derecho Comercial
153
constituyndose en el complemento preciso de la norma basal de la contratacin en nuestro ordenamiento jurdico, alojada en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que precepta, como se sabe, que los contratos deben cumplirse de
buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta coincidencia de reglas,
permite asimilar al caso chileno los principios rectores de la rescisin del contrato de seguro por reticencia, entendida sta como sinnimo de ocultamiento de la verdad por omisin, en el sistema anglosajn30. En efecto, la premisa
esencial en este tpico es que el asegurador debe probar el ocultamiento de
hechos que son conocidos del proponente y que de haber sido conocidos por
l, influiran el juicio de un asegurador prudente31.
A su turno, la referencia a un asegurador prudente debe entenderse
hecha a quien goza de prudencia, que en este contexto se asimila tambin a
la nocin de razonable, pues, para determinar si el ocultamiento que podra
constituir la reticencia tendra o no un efecto determinante en el asegurador,
se acude al concepto de lo que es razonable o racional. Un ejemplo histrico
se encuentra en el fallo Asociated Oil Carriers vs Union of Canton, de 1914, en
que se resolvi una reclamacin de seguro martimo, en el cual el asegurador rechaz por reticencia la cobertura reclamada, consistente en la prdida
de ganancias en un flete martimo ocasionada por la declaracin de guerra
entreAlemania e Inglaterra, ocurrida despus de la celebracin del seguro,
haciendo consistir el supuesto ocultamiento del asegurado en el hecho que
ste no haba revelado ser una empresa alemana. La sentencia rechaz la reticencia alegada por el asegurador, asentado que la nacionalidad del asegurado,
a la fecha de la contratacin del seguro, no era relevante para un asegurador
prudente.
El asegurado debe informar al asegurador de todo hecho relevante
para ponderar el riesgo asegurado, ya sea al tiempo de contratar o despus,
durante la vigencia del contrato de seguro, a fin de no incurrir en reticencia.
Es decir, esta obligacin de informar adecuadamente se debe materializar en
cada oportunidad en que el asegurador deba juzgar los trminos en que acep30 Ibid 22.
31 La imputacin de ocultamiento de hechos por parte del proponente fallar, en los siguientes
casos: (i) si la informacin no fue revelada, porque el asegurador liber al proponente de esta
obligacin (normalmente es el caso en que se introduce una clusula en el contrato de seguro en la
cual el asegurador declara conocer todos los riesgos y circunstancias del riesgo propuesto); (ii) si la
informacin no fue revelada porque es una materia conocida por el asegurador; (iii) si la informacin
no fue develada porque es una materia que no interesa al asegurador, pues en vez de agravar el
riesgo lo disminuye; (iv) si la informacin fue develada, pero el segurador cometi un error de
juzgamiento, no apreciando el significado o trascendencia de ella. Es decir, actu imprudentemente;
(v) La informacin es puesta a disposicin del asegurador y es del tipo o naturaleza que hara a un
asegurador prudente investigarla con atencin, pero por error del asegurador o para evitarse el costo
de hacerlo, renuncia a esa diligencia.
154
ta o rechaza el riesgo, sea que se trate de un nuevo seguro, de la renovacin

de uno existente o de la modificacin de l32. As se ha fallado contestemente
por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo: (i) Sentencia dictada en la causa
Virla Santander con Compaa de Seguros La Caupolicn33, de fecha 6 de septiembre de 1933, en que se dio lugar a la rescisin del contrato de seguro por
cuanto el asegurado no inform al asegurador del cambio de destino del edificio asegurado, de habitacional a comercial, lo que implica que el asegurado
demandante infringi las condiciones generales de la pliza y que no procede
indemnizacin alguna por el riesgo; (ii) Sentencia dictada en la causa Oscar
Rodolfo Ortiz Araya e Hijos Ltda. con La Interamericana Compaa de Seguros
Generales S.A.34, rbitro Juan Eduardo Infante Barros, de fecha 5 de febrero
de 1997, en la que se da lugar a la reticencia alegada por el asegurador, ya que el
asegurado no inform al asegurador de una serie de trabajos en el edificio asegurado, que facilitaron un robo (los andamios de la obra quedaron puestos en
la noche), pese a que las condiciones de la pliza establecan que el asegurado
estaba obligado a informar al asegurador de cualquier situacin que agravase
el riesgo asegurado.
32 Se ha resuelto que es vlida la clusula que obliga al asegurado a notificar al asegurador,

oportunamente, durante toda la vigencia del contrato de seguro, todas las circunstancias que
impliquen una modificacin del riesgo, siempre y cuando las nuevas circunstancias agraven el riesgo,
ms no cuando carecen de influencia en su evaluacin.
33
Vid. Contreras, op. cit. en n.19, p. 125.
34 Ibid 138.
DERECHO DEL CONSUMO
RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS

DE DERECHO DEL CONSUMO
El actual artculo 50B de la ley 19946 prescribe que en lo no previsto en el
presente Prrafo [relativo al procedimiento] se estar a lo dispuesto en la ley
18287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil (antes
de la L 19955 esta disposicin se encontraba tratada en el art. 56). La ley de
proteccin de los derechos de los consumidores no regula en ninguna de sus
normas los recursos que proceden en contra de la sentencia dictada por el
juez de polica local respectivo, por lo que es necesario acudir a la referida ley
18287 sobre procedimiento ante los juzgados de polica local. Esta ley, en su
artculo 38, prescribe que no proceder el recurso de casacin en los juicios de
Polica Local. Pues bien, como no procede el recurso de casacin en los juicios
de consumo lo nico que le queda al litigante que se siente agraviado con la
resolucin de segunda instancia es interponer un recurso de queja y con ello
lograr que la Corte Suprema conozca del asunto.
En el ao en comento la Corte Suprema fall con doctrina dos recursos
de queja con incidencias en materias de consumo.
En Aravena con Unidad Coronaria Mvil la parte recurrente, esto es, Unidad Coronaria Mvil afirma que la falta o abuso grave que contiene el fallo de
alzada que confirma la sentencia de primera instancia contiene inexistentes fundamentos prescindiendo de los antecedentes acompaados al proceso que acreditaran el cumplimiento del contrato y la inexistencia de negligencia mdica. El
tribunal supremo argumenta, para acoger el recurso, que el tribunal de segunda
instancia elev sin ms argumentaciones la indemnizacin por dao moral de
veinte a treinta millones de pesos tornando la sentencia en abusiva y caprichosa.
Si bien es efectivo que el fallo de segunda instancia no da razones del
porqu de su decisin, la verdad es que la Corte Suprema al dejar sin efecto
Contardo | Derecho del Consumo
3 Rev D. UAI (2013) 155-164
2013 Juan Ignacio Contardo Gonzlez
156
la sentencia de segunda instancia, confirma la sentencia de primera instancia

con declaracin que tal indemnizacin por dao moral se regula en la suma
de cinco millones de pesos, sin ms argumentos. Es muy comn que nuestros tribunales superiores regulen las indemnizaciones no justificando su
decisin1, y prueba fehaciente de ello es precisamente este fallo. Ahora, si la
misma Corte Suprema no argumenta cul fue la razn que motiv al tribunal
para fijar la indemnizacin por dao moral en cinco millones de pesos, no se
advierte por el comentarista donde est la falta o abuso grave en la dictacin
de la sentencia por el tribunal de alzada. No compartimos en lo absoluto
que los tribunales fijen indemnizaciones sin ms argumentos, opinin a la se
volver en lneas posteriores, pero es obvia la contradiccin en que incurre el
fallo. Hay en todo caso voto disidente de los ministros Cury y Juica que no
encontraron una falta de tal gravedad que obligue a la imposicin del ejercicio
de las facultades disciplinarias.
En Lagniel con Lan Chile, la parte recurrente aduce que el tribunal de
segunda instancia comete falta o abuso grave en la dictacin de la sentencia de
segunda instancia porque dicho tribunal estim que la parte demandada no
infraccion el artculo 3.b de la ley 19496 y no se apreci la prueba segn las
reglas de la sana crtica. El tribunal acoge el recurso analizando las pruebas en
juicio por la demandada, esto es, Lan Chile SA, y determinando en definitiva
se les asign valor probatorio a piezas que carecan de l. Si la parte agraviada
con la resolucin de segunda instancia argumenta que hay infraccin al artculo 3.b de la ley 19496 y adems que el tribunal razonablemente no ponder
las pruebas conforme a la sana crtica (art. 14 L 18287 que no se mencin en la
sentencia) lo que est haciendo en definitiva es encubrir un recurso de casacin en el fondo por medio de un recurso de queja, en circunstancias que la
ley no admite recurso de casacin alguno en contra de la sentencia de segunda
instancia, cuestin que nicamente fue vislumbrada por el voto de minora
formado por el ministro Cury y por el abogado integrante Castro. Es necesario recordar que precisamente la ley 19374 lo que hizo fue restringir el recurso
de queja para impedir que se transformara en una tercera instancia de hecho,
como ya lo era en la poca de dictacin de dicha ley.
Teniendo en consideracin la importancia que ha tomado en el ltimo
tiempo la proteccin de los derechos del consumidor parece necesaria una reforma legal en que derechamente se habilite a deducir recurso de casacin, ya
en la forma ya en el fondo. Mientras no exista tal reforma legal, debe aplicarse
en forma estricta el criterio que ha tenido la Corte Suprema para rechazar, en
la mayora de los casos, la interposicin de recursos de queja.
1 Vid. 1 Com 85-6; 2 Com 141-4.
Derecho del consumo
157
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, DAO MORAL

Y VALORACIN DE LA INDEMNIZACIN
En Aravena con Unidad Coronaria Mvil se demand dao moral a travs de
la ley de proteccin a los derechos de los consumidores a Unidad Coronaria
Mvil por incumplimiento contractual. La madre de las contratantes y
beneficiarias del servicio fue trasladada de urgencia en taxi al hospital de la
Universidad Catlica, debido a la supuesta negligencia de la demandada que
no acudi a un segundo llamado de las demandantes, con el preciso objeto de
que la madre de ellas fuera trasladada a un centro hospitalario en ambulancia
de dicha empresa. Consta en autos que la paciente fue hospitalizada y
sometida a una operacin, falleciendo un mes despus de ella. En este caso, las
actoras nicamente demandan el dao moral sufrido por el incumplimiento
de Unidad Coronaria Mvil consistente en no trasladar a su madre al centro
asistencial. Como ya se dijo, se demand por doscientos cincuenta millones.
La sentencia de primera instancia conden a la demandada a veinte millones
y la de segunda aument la indemnizacin a treinta millones. El fallo de queja
rebaj la indemnizacin a slo cinco.
La ley 19496 contempla un procedimiento especial para demandar por
incumplimiento contractual cuando la relacin que une a las partes est circunscrita al mbito de aplicacin de la ley, sustrayendo de la justicia ordinaria,
en primera instancia, el conocimiento del negocio a partir de las normas sobre
responsabilidad sobre prestacin de servicios. Ahora, el problema de la ley
19496 es que no regula en forma genrica qu se entiende por servicio defectuoso. Lo nico que hace la ley es regular en general, en el prrafo 4 del ttulo
III, los servicios de reparacin de bienes, que claramente no se ajustan al caso.
Por tanto, en los dems casos, no cabe sino aplicar las normas contenidas en
el ttulo XII del libro IV del Cdigo Civil, por aplicacin de los artculos 4 y 13
del mismo cuerpo legal (CC).
Parece ser que las demandantes, por las sumas demandadas, trataron
de imputar responsabilidad a la demandada por la muerte de su madre. El
tema por tanto se circunscribe a la relacin de causalidad entre el hecho del
incumplimiento, no trasladar a la beneficiaria del contrato a un centro de salud, y el hecho daoso, la muerte que se produjo un mes despus y existiendo
una operacin de por medio.
El artculo 3.e de la ley 19496 prescribe que es un derecho bsico del
consumidor la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos
los daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en
esta ley y el artculo 13 de la misma prescribe que los proveedores no podrn
negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de los servicios en
las condiciones ofrecidas. Las demandantes no justificaron en caso alguno
que el no traslado oportuno por parte de la demandada al menos fue concausa
158
de la muerte. La sentencia de queja es, en este punto, correcta en delimitar el

mbito de culpabilidad y causalidad de Unidad Coronaria Mvil:
Que en efecto, tal como se dej sentado en el fallo de primer grado lo indemnizable no
es el fallecimiento de la persona beneficiaria del servicio, hecho que devino luego de una
intervencin quirrgica que redund en complicaciones que determinaron la muerte de
la paciente casi un mes despus de acaecido el hecho, si no [sic] que el sufrimiento de
las hijas de sta porque la prestadora del servicio de urgencia no concurri al lugar una
segunda vez, hecho que en si resulta indemnizable al haberse determinado la infraccin
a la ley de Proteccin del Consumidor (c.5).
En cuanto a la valoracin de la indemnizacin, el tribunal supremo fija en la

sentencia de reemplazo la suma, a ttulo de dao moral, de cinco millones de pesos,
rebajando las primitivamente otorgadas. Fuera de la problemtica expuesta
en relacin a la procedencia del recurso de queja en materias de consumo, la
verdad es que la fijacin arbitraria de las sumas por dao moral es una temtica
que hoy en da no ha sido resuelta ni doctrinal ni jurisprudencialmente. Por
lo dems est decir que la ley 19496, prescribe expresamente en su artculo
3.e que el dao moral contractual, por lo menos en las materias de derecho
del consumidor, debe ser indemnizado dejando de lado la antigua discusin
sobre la procedencia del dao moral en materia contractual. Ahora, qu
tanta libertad tienen los tribunales para fijar privativamente las sumas
indemnizatorias por dao moral? El tema en derecho del consumo se repite de
la misma forma que en el derecho comn de daos. La norma del artculo 3.e de
la ley de proteccin a los derechos de los consumidores no es sino aplicacin del
principio de la reparacin integral del dao, que es consagrado, por lo menos en
materia extracontractual, en el artculo 2329 del Cdigo Civil.. Por tanto, todo
dao moral que provenga de la inejecucin de una obligacin impuesta a un
proveedor de conformidad a lo previsto en la ley 19496 debe ser indemnizado,
lo que es fcil pensar, pero el problema es determinar a cunto asciende. La
doctrina ha intentado en numerosas ocasiones dar pautas o parmetros que
deben tenerse en cuenta al momento de otorgar la indemnizacin por dao
moral2, y quizs cualquiera de ella puede ser de correcta aplicacin. Pero
lo que debe exigirse respecto de los tribunales es al menos algn atisbo de
justificacin del otorgamiento de la suma, lo que no se ve en el caso, y como se
expuso algunas lneas atrs precisamente ese fue el argumento ocupado por la
Corte Suprema para dar lugar al recurso de queja.
Otro elemento necesario de tener en consideracin consiste en que los
tribunales deben exigir la prueba del dao moral. El dao, como el elemento
esencial de la responsabilidad civil, necesariamente debe ser probado, se trate
2 As, a ttulo de ejemplo en Chile vid. Aedo Barrera, C: El Dao Moral en la Responsabilidad
Contractual y Extracontractual (Valparaso: Libromar, 2001), pp. 353ss; Domnguez Hidalgo, C: El
Dao Moral (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2000), 713ss; Rodrguez Grez, P: Responsabilidad
Extracontractual (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002), pp. 338ss.
Derecho del consumo
159
de dao patrimonial o extrapatrimonial, y sobre todo si se reclama exclusivamente dao moral, como se trata del caso en comento. Las demandantes
lograron acreditar el incumplimiento de contrato, pero cosa muy distinta es
si ese incumplimiento de contrato produjo dao moral. No aparece en ninguna parte del fallo que el dao moral hubiese sido acreditado, y menos la
acreditacin del dolor para la fijacin de la indemnizacin. Es sabido que es
una prctica generalizada de nuestros tribunales superiores la presuncin de
dao moral respecto de los parientes3. Pero en este fallo ni an se alude a ella
para la determinacin de la indemnizacin. Que la legislacin de consumo
se protectora del consumidor y que el artculo 3.e de la ley 19496 garantice el
principio de la reparacin integral, y dentro de l la reparacin del dao moral,
no implica que el incumplimiento contractual traiga aparejado o se presuma
el dao moral.
DEBER DE INFORMACIN Y DEBIDA DILIGENCIA

En Lagniel con Lan Chile, el fallo de primera instancia condena a la demandada
al pago de una multa e indemnizacin por falta del deber de informacin ya
que sta no comunic a su cliente de las condiciones en que se realizara un
viaje a Mxico para el que haba adquirido pasajes a travs del sitio web del
proveedor, en particular bajo el sistema denominado cdigo compartido y
el viaje en definitiva se prestara por la compaa Aeromxico. El viaje no se
llev a cabo porque la compaa mexicana se encontraba en huelga al tiempo
del vuelo. El fallo de segunda instancia revoca la sentencia acudiendo a un
documento corroborado por un tercero en que consta que el vuelo se hara
por otra lnea area y seal que se le ofrecieron soluciones alternativas que no
acept. El fallo de queja anula la sentencia de segunda instancia, confirmando
la de primer grado sealando que hubo falta o abuso grave en la dictacin
de la sentencia de primer grado ya que el tribunal no pudo desconocer los
febles elementos con que la denunciada pretendi excusar su cumplimiento
no resultaban suficientes al efecto (c.5), y por tanto se configura la falta al
deber de informacin.
En primer lugar, ms que existir falta al deber de informacin a secas,
en principio, hay incumplimiento contractual porque el viaje contratado a travs del sitio web del proveedor no se prest. No se trata de un caso en que
el viaje se presta pero no en las condiciones ofrecidas, sino derechamente ac
3 As, se ha sealado que conforme a una reiterada jurisprudencia el dao moral experimentado
por los familiares ms prximos de la vctima no requiere de demostracin, a diferencia de lo que
ocurre con los daos propiamente patrimoniales, conclusin que se funda en el carcter espiritual
que aqul reviste. 98 RDJ (2001) 2-2, pp. 24-5. Una sentencia ms reciente de la Corte Suprema,
en todo caso, determin que la prueba del dao moral era necesario para valorar ese cmulo de
padecimientos como un antecedente suficiente en la apreciacin del monto de la indemnizacin.
529 FM (2004), p. 3162.
160
no hubo viaje. Tiene importancia la supuesta falta al deber de informacin

en este caso? La verdad es que no, porque derechamente nada se prest. Si el
viaje hubiese sido impuesto por Lan Chile a travs de la empresa Aeromxico
sin mayores datos y el viaje hubiese sido realizado, s podra haber existido
falta al deber de informacin con todas sus consecuencias.
Ahora, la parte demandada, para eximirse de responsabilidad argumenta en dos sentidos: en primer lugar que el consumidor saba que el viaje se haba adquirido por medio del sistema cdigo compartido desde el momento
mismo de la compra de los pasajes4, y por tanto no habra falta al deber de
informacin, y en segundo trmino se le ofrecieron al consumidor soluciones
alternativas para palear el incumplimiento por la huelga de trabajadores de
Aeromxico.
Las normas que se refieren al deber de informacin en la ley 19496 en
materia de servicios son los artculos 3.b, 28 y 33, sin perjuicio del artculo 1
N3 que define informacin bsica comercial. El artculo 3.b de la ley 19496
prescribe que es derecho y deber bsico del consumidor
el derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el
deber de informarse responsablemente de ellos.
El artculo 28 prescribe, en lo pertinente, que

comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo
y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engao respecto
de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida
en forma explcita por el anunciante; c) las caractersticas relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas
de informacin comercial; d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago
y el costo del crdito.
Y por ltimo, el artculo 33 prescribe que

la informacin que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la
publicidad y difusin de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y
no contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor.
Tratndose de la contratacin por medios electrnicos esta informacin

debe ser accesible, a lo menos por el mismo medio electrnico, como se
desprende de la lectura del artculo 32 inciso 2 de la ley. A la fecha del
juicio y de la sentencia, todava no haba sido promulgada la ley 19955 que
dentro de varias modificaciones a la ley de proteccin a los derechos de los
4 Sobre el cdigo compartido vid. Begazo Villanueva, J: Las alianzas estrategicas, el cdigo compartido y
los hubs en el desarrollo del sector turismo, (sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/administracion/
v05_n9/alianzas_estrategicas.htm, visitado por ltima vez: 18 de julio de 2007).
Derecho del consumo
161
consumidores aclar algunas dudas, entre las cuales se encuentra el caso en

comento.
Puede el proveedor acompaar en juicio documentos electrnicos
que contengan dicha informacin y ser admitidos como prueba vlida, sobre
todo entendiendo que la contratacin se efecta por medios electrnicos?
Como la prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica en materias de
consumo, en principio ello es posible, y as lo expres el tribunal de segunda
instancia:
El documento es una copia del portal web de internet de Lan Chile y en l se lee que en
el vuelo 5620 Santiago - Mxico City acta como operador la lnea Aeromxico, y si bien
el documento fue objetado por emanar de la parte que lo presenta, por carecer de autenticidad y carecer de fecha cierta, atendido su origen, el tipo de informacin que contiene,
la circunstancia de que no existen elementos que permiten poner en duda aqulla y la
facultad del tribunal para apreciar en forma crtica la prueba, corresponde desestimar
tales objeciones (c.1).
Pero as no lo crey el tribunal mximo, fundando precisamente la falta o

abuso grave en la errnea valoracin de la prueba segn las reglas de la sana
crtica. De seguir el criterio de la Corte Suprema en este punto, la verdad
es que el proveedor tiene pocas posibilidades de defensa, y slo bastara con
que el consumidor omitiera aportar ciertos documentos, que no obstante
acreditaran el cumplimiento de las normas de informacin que exige la ley,
para que el proveedor no pudiera aportar medios de prueba en su favor
emanados de su parte y con la informacin que posea.
Es necesario sealar que la demandante acompa copia de los pasajes
en el proceso, lo que demuestra que el consumidor obviamente estaba al tanto
que el viaje efectivamente no se prestara por Lan Chile, sino por Aeromxico.
En segundo lugar, cabe preguntarse si hay o no incumplimiento contractual toda vez que el demandado seal que se ofrecieron soluciones alternativas no aceptadas por el consumidor. La obligacin del proveedor es
claramente de resultado, en el entendido que se aceptara la distincin entre
stas y obligaciones de medio5. Puede por tanto el proveedor eximirse de
responsabilidad alegando que ha obrado con la debida diligencia? La pregunta no es de fcil solucin, y sta tiene varias aristas que es necesario resolver.
Si se acepta la distincin entre obligaciones de medio y resultado, y siendo
la del proveedor en este caso propiamente de resultado, es obvio que puede
probar caso fortuito y con ello eximirse de responsabilidad6. Pero en este caso
5 La doctrina en Chile est dividida a este respecto. En Chile est a favor de la distincin Peailillo
Arvalo, D: Obligaciones, (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003), pp. 222ss; en contra, Rodrguez
Grez, P: Responsabilidad Contractual (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003), pp. 103 y 207-14.
6 Hay doctrinas que niegan la posibilidad que el deudor de una obligacin de resultado pueda
eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito porque stas suponen la prescindencia del
elemento imputabilidad, transformando estas obligaciones ms bien en casos de responsabilidad
objetiva (Al respecto vid. opinin de Bueres en Trigo, F. y Lpez, M: Tratado de la Responsabilidad
162
el hecho de la huelga de los trabajadores de Aeromxico no puede considerarse como caso fortuito7. Al pactar con el consumidor el sistema de cdigo
compartido y que el viaje se prestara por Aeromxico, lo que est haciendo
el proveedor es delegar sus funciones en un tercero. No cumpliendo el tercero
la obligacin se configurara responsabilidad contractual indirecta. En Chile,
la doctrina no est conteste cul es el mbito de esta responsabilidad existiendo slo una norma aplicable al respecto: el artculo 1679 del Cdigo Civil.
Bsicamente son tres las posiciones al respecto: en primer lugar, aplicar por
analoga los artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo Civil8; la segunda opcin
es entender que el cdigo civil se referira a los casos en que expresamente se
hace responsable al deudor por el hecho de ciertas personas9; o bien concluir
que el deudor es responsable por sus agentes o auxiliares, esto es, aquellos
que colaboran en el cumplimiento de la obligacin al deudor y que pueden
ser, o sustitutos, o ayudantes10. Si se sigue la ltima de las posturas, que en
nuestro parecer es la posicin correcta ya que el principal no puede calificar el
incumplimiento del sustituto como caso fortuito ni eximirse de responsabilidad alegando que no ha obrado con culpa in eligendo o in vigilando, al delegar
las funciones en un tercero, el deudor hace propio el hecho de los mismos, y
por tanto no estamos en un caso en que el deudor propiamente responde por
el hecho de terceros, sino en realidad responde por hecho propio. Teniendo
en consideracin todo lo anterior, adems que la obligacin del proveedor
sera de resultado, la huelga de los trabajadores de Aeromxico claramente no
puede ser calificada como caso fortuito.
Pero todava falta por responder si el proveedor pudo eximirse de responsabilidad alegando que ha obrado con la debida diligencia (que se demostrara en que se ofrecieron soluciones alternativas no aceptadas por el consumidor) lo que nos hace referirnos a dos temas: es el rgimen de responsabilidad por servicios defectuosos de la ley 19496 de carcter objetivo?, y por
otro lado, puede el deudor de una obligacin de resultado eximirse alegando
debida diligencia?
Civil [Buenos Aires: La Ley, 2005], t. i, p. 739-41). No compartimos este criterio. Es necesario, en
nuestra opinin, distinguir tres figuras, a saber, obligaciones de resultado, responsabilidad objetiva
y responsabilidad por presunciones de derecho de imputabilidad. En las obligaciones de resultado
el elemento imputabilidad se encuentra claramente presente y puede el deudor eximirse probando
debida diligencia segn lo que en este comentario ms adelante se expondr y con mayor razn
caso fortuito; en los casos de responsabilidad objetiva se prescinde del elemento imputabilidad para
efectos de su prueba, pero el deudor puede eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito;
pero en los casos de responsabilidad por presuncin de derecho de imputabilidad al deudor le es
imposible alegar su irresponsabilidad por caso fortuito o ausencia de culpa.
7 En materia de contrato de viaje combinado o paquete turstico alguna doctrina opina en el
mismo sentido. Vid. Weingarten, C, y C. Guersi: Contrato de Turismo (Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2000),
pp. 138-9.

8 Rodrguez, op. cit. en n.5, p. 197.
9 Abeliuk Manasevich, R: Las Obligaciones (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1993), p.696.
10 Bequ, E: De la responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, en 11 RDJ (1914)
1, pp. 27ss.
Derecho del consumo
163
En las obligaciones de resultado basta con que la obligacin se incumpla

para aplicar la regla del artculo 1547 del Cdigo Civil11, esto es que la culpa se
presuma, o mejor dicho, que se invierta la carga de la debida diligencia a favor
del acreedor. Pero un rgimen de responsabilidad objetivo supone que el reproche se encuentra ajeno a un motivo subjetivo (culpa o dolo), y por lo mismo
requiere de un factor objetivo de atribucin de responsabilidad12. Tratndose
de una obligacin de resultado, el factor de responsabilidad sigue siendo subjetivo o en base a culpa, pero el mbito de exencin de responsabilidad por
ausencia de culpa queda reducido a lo siguiente, en nuestra opinin: tratndose de una obligacin de medio, el acreedor debe probar la obligacin (art. 1698
CC) y con ello configura la regla del artculo 1547 del Cdigo Civil (la culpa se
presume) y por tanto, el deudor podr eximirse de responsabilidad alegando
la debida diligencia en el despliegue de una actividad dirigida a satisfacer la
prestacin; en cambio, en una obligacin de resultado, sucede lo mismo en una
primera etapa, si el deudor prueba la obligacin tambin tiene a su favor la
regla del 1457 del Cdigo Civil, pero el deudor para eximirse de responsabilidad debe probar que ha obrado con la debida diligencia en la consecucin del
resultado. A primera vista parece ser que no existira diferencias entre ambas
soluciones, pero no es lo mismo probar que se ha obrado diligentemente en un
conjunto de actividades destinadas a obtener un resultado (porque en estas
obligaciones claramente no hay un resultado prometido), a acreditar que se ha
actuado diligentemente en la consecucin del resultado mismo, que supone
una apreciacin bastante ms estricta que en el primer caso.
El artculo 1547 del Cdigo Civil no distingue para estas obligaciones,
por tanto debe aplicarse a la naturaleza misma de ellas13. Ahora, en un rgimen de responsabilidad objetivo, la regla del onus probandi de la referida norma carece de inters. Como la responsabilidad objetiva prescinde del factor de
atribucin subjetivo, dolo o culpa, es obvio que el objetivamente responsable
no puede eximirse probando debida diligencia, sino slo caso fortuito (incluido el hecho de terceros).
Es el rgimen de responsabilidad por servicios defectuosos uno de carcter objetivo? En principio deben aplicarse las normas del prrafo 4 del
ttulo III de la ley de proteccin a los derechos de los consumidores (arts. 4043). Pero el problema que se presenta consiste en que ninguna de sus normas
claramente se ajusta a lo alegado por la demandante salvo, realizando una
adecuada interpretacin, el artculo 41 incisos 2 y 3:
En todo caso, el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el
servicio defectuoso dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde la fecha en
11
En el mismo sentido, Trigo y Lpez, op. cit. en n.6, p. 751.
12 Ibid 642-3.
13 En todo caso el mismo argumento se ocupa a contrario sensu para rechazar la distincin entre
obligaciones de medio y de resultado, esto es, como el cdigo no distingue entre este tipo de
obligaciones, no le cabe al intrprete realizarla. Trigo y Lpez, op. cit. en n.6, p. 756.
164

que hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el
bien reparado. Si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolucin de lo
pagado por ste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedar subsistente la accin
del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos.

Para el ejercicio de los derechos a que se refiere el presente prrafo, deber estarse a
lo dispuesto en el inciso final del artculo 21 de esta ley.
El profesor Corral seala, a nuestro parecer con razn, que en relacin a la

nueva prestacin del servicio o la devolucin de lo pagado existe una especie de
responsabilidad objetiva14, pero en relacin a la indemnizacin de perjuicios
el rgimen es claramente subjetivo15. Es necesario sealar, en todo caso, que
el plazo de 30 das est establecido para reclamar por la garanta legal (de
lo contrario caduca), y no para reclamar por los perjuicios cuyo plazo de
prescripcin se rige por las reglas generales.
Volviendo al caso en comento, pudo Lan Chile haberse eximido de
responsabilidad? Segn lo dicho ms arriba, depende de lo que se demande.
Si se demanda por incumplimiento a secas, como la obligacin es de resultado,
el deudor no puede eximirse de responsabilidad, porque se trata, precisamente, de una prestacin de resultado. Pero si se demanda por falta al deber de
informacin, el deudor s puede eximirse de responsabilidad alegando debida
diligencia porque esta obligacin no es de resultado, sino de medio16. Tanto es
as que el deber de informacin radica en el conjunto de operaciones destinadas a que el consumidor conozca, por lo menos, lo contenido en los artculos
3.b, 28 y 33 de la ley 19496, pero no garantiza que el consumidor tome conocimiento efectivo e integral de ellas. Hay infraccin al deber de informacin
cuando es claro que la informacin entregada al consumidor no es completa,
suficiente o bien es errnea, pero no cuando el consumidor entendi mal o
no quiso entender. Nada garantiza que el consumidor llegue efectivamente
a informarse de lo que el proveedor intenta comunicar. Para eximirse de responsabilidad en este caso el deudor deber acreditar en juicio que la informacin se ha dado en trminos claros y precisos segn lo ordena la ley 19496 y la
buena fe contractual17.
14 Aqu no queda sino pensar que el factor objetivo de responsabilidad es la misma proteccin al
consumidor.
15 Corral, H: Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios
defectuosos en Corral, H (ed.): Derecho del Consumo y Proteccin al Consumidor, (Santiago: Ediciones
Universidad de los Andes, 1997), p. 197.
16 Peailillo, op. cit. en n.4, p. 225 reconoce que varios contratos implican, a un mismo tiempo,
tanto obligaciones tanto de medio como de resultado.
17 Sobre la buena fe objetiva contractual y su contenido vid. Lpez Santa Mara, J: Los Contratos
(Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998), pp. 394ss.
Proceso Civil
Pienso que el recurso de casacin en el fondo no ha funcionado bien en el

pas. No, al menos, en cuanto al fin que histricamente se le ha pedido que
cumpla: uniformar la correcta aplicacin e interpretacin de la ley por parte
de los jueces nacionales, esto es, su tradicional funcin de nomofilaquia1.
Probablemente exista ms de una causa que incida en esta situacin. El
1 Antes, incluso, de que se hubiere sancionado en nuestro ordenamiento jurdico el recurso de
casacin en el fondo, ya se aluda a esta finalidad. As Ballesteros, en su notable comentario a la Ley
de organizacin de los tribunales de Chile, sealaba en la introduccin de su obra: Otro punto de
vista, bajo el cual hemos precedido al examen de la ley, ha sido el estudio de nuestros tribunales que
fijan su sentido y alcance. Este estudio es casi una novedad entre nosotros. No existiendo todava en
Chile el recurso de casacin, falta a nuestra jurisprudencia su base fundamental; pero no por eso deja
de tener importancia el conocimiento de la inteligencia que los tribunales dan a la ley, y, sobre todo,
de los motivos en que se fundan sus decisiones. Ballesteros, M. E: La ley de organizacin y atribuciones
de los tribunales de Chile, antecedentes, concordancia y aplicacin prctica, (Santiago, 1890), t i, p. x.
Ms adelante, en esta misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley gener
entre los comisionados se seala: El seor Covarrubias combati tambin las indicaciones del seor
Larran Mox, apoyando en sta parte el proyecto de la comisin. Expuso al efecto en cuanto a la
primera que, tratndose de formar de la Corte Suprema un tribunal de casacin, era indispensable
darle un nmero de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Apelaciones, porque
concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres, el pblico tendra ms
garantas que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los conocimientos de cinco, as como
la concurrencia de cinco da ms garantas que las de uno solo. [] Qu se busca en la formacin
de un tribunal tan numeroso? nicamente la garanta para el pblico respecto de las resoluciones
de un tribunal inapelable, que pueden afectar la honra y la vida de los ciudadanos. Y no solo est
llamado ste tribunal a conocer de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de
fijar la jurisprudencia en los puntos en que los distintos tribunales puedan estar en desacuerdo. Hoy
mismo existe ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero como nadie
est autorizado para resolver la cuestin, cada tribunal se mantiene en su teora que muchas veces
est en oposicin con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo en
las teoras que predominan en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte Suprema
tiene tambin teoras que no son las de otros tribunales. Y cada uno mantiene la suya, porque no
hay ningn tribunal llamado a uniformar la legislacin y la jurisprudencia, y que pueda decir que
el tribunal que est en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones de la Serena, de
Concepcin o de Santiago. Ballesteros, op. cit., en n. 1, pp. 492-3.
Marn | Proceso Civil
3 Rev D. UAI (2013) 165-235
2013 Juan Cartlos Marn Gonzlez
166
Juan Carlos Marn Gonzlez
profesor Fernando Atria, en el anterior comentario de las sentencias de

casacin de la Corte Suprema2, plante de manera lcida en una extensa
introduccin que intitul La Casacin como Problema las dificultades que, en
su opinin, el referido recurso ha significado en el derecho nacional. Por mi
parte, voy a intentar dar una explicacin adicional.
De all que en el presente comentario deseo, en primer trmino y siguiendo la divisin del anterior, adentrarme un poco ms en los orgenes de
nuestra casacin y precisar algunos puntos que considero pueden ser tiles
para entender mejor este recurso. En segundo lugar, lgicamente, comentar
las sentencias de casacin de nuestro mximo tribunal. Esta segunda parte
comprende una seleccin de toda la jurisprudencia que involucra algn tema
procesal de las sentencias de casacin falladas a lo largo del ao 2005 por la
Corte Suprema.
Los orgenes de la casacin nacional

Mi interpretacin en algn sentido difiere de la entregada por el profesor Atria
en su comentario3. Difiere porque creo que l asigna demasiada importancia
al hecho de que en Chile se haya demorado tanto tiempo la introduccin de
este recurso4. En mi concepto ello se debi a diversos factores polticos,
econmicos, blicos, ideolgicos, entre otros uno de los cuales, no menor, fue
el hecho de que en general la codificacin de las llamadas leyes adjetivas recin
se concret a inicios del siglo XX. Como se sabe, el Cdigo de Procedimiento
Civil slo entr en vigor el ao 1903 y su homnimo penal tres aos despus,
esto es, en 1906. Es cierto que el ao 1881 hubo un serio intento de legislar en
materia de casacin, pero las razones que all se expresaron en contra de este
instituto, no tienen nicamente que ver con las razones que Fernando Atria
seala como las que justifican la tan tarda aparicin de la casacin en Chile.
2 2 Com 249-53.
3 Cuando se habla de casacin estamos hablando de casacin en el fondo, esto es, de vicios in iudicando.
Para los revolucionarios franceses los errores del juez que afectaban y atacaban a la ley misma, en
cuanto emanacin de la voluntad soberana, slo eran factible de producirse por errores in iudicando
que, como se sabe, son los nicos que miran la relacin de fondo controvertida. Curiosamente,
sin embargo, los legisladores franceses tambin incluyeron entre los motivos que posibilitaban la
intervencin del tribunal de Casacin los vicios de forma, esto es, los llamados vicios in procedendo.
Es decir, el tribunal de casacin tambin poda anular la sentencia si en esta se haban infringido las
normas que regulaban la ritualidad y marcha del proceso. En otras palabras, proceda la casacin no
slo por violacin de las leyes que miraban al fondo del asunto que era la consecuencia necesaria
de conformidad con el temor que los revolucionarios profesaban de la actuacin judicial sino
tambin, repito, por las que miran a la forma del juicio. Esta distincin entre casacin en la forma
y en el fondo ha tenido una larga tradicin en Chile, pero, insisto, en este trabajo me referir
fundamentalmente a la historia de la denominada casacin de fondo.
4 Observa el referido autor que las razones que retrasaron su introduccin en la legislacin
nacional [] son las razones que explican muchas de las restricciones y limitaciones que el recurso
tena. [] Para poder apreciar todo esto, as como para entender cmo deben aplicarse las reglas
legales vigentes sobre el recurso, ser necesario comenzar por el principio y preguntarnos qu
explica que el recurso haya estado en proyecto y discusin legislativa por ms de 50 ao. 2 Com 250.
proceso civil
167
Hay un punto s importante que curiosamente el aludido autor no ha

tenido en cuenta no explcitamente al menos en su comentario: la casacin que en definitiva se reglament en el pas no sigui los pasos del modelo
original francs, sino los de la casacin espaola, que ya a mediados del siglo XIX se haba apartado en importantes materia del modelo revolucionario.
Esta fue una importante decisin ideolgica que est en estricta relacin con
el papel que en Chile se ha asignado a la Corte Suprema, papel que el profesor
Atria cuestiona fuertemente en su trabajo. Este punto es adems importante
porque frente a lo que el referido autor denomina sentido de la casacin y a su
pregunta es la funcin de casacin, en cuanto a su contenido, jurisdiccional o
legislativo?5, la respuesta en Chile es inequvocamente jurisdiccional.
Hay otro aspecto del comentario del profesor Atria que debe aclararse.
Observa que para apreciar el estado en que el recurso de casacin se encuentra,
hay pocas estrategias ms adecuadas que revisar la larga y compleja historia de su establecimiento, que tom al menos cincuenta aos [...]: desde lo que llamar el proyecto
perdido de 1849 hasta la dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil en 1902, que fue
reformado en este punto ya en 1910 por la ley 2,269 y en 1918, por la ley 3,3906.
Aclara el aludido autor que su referencia a la historia del establecimiento de

la casacin chilena, no pretende buscar o encontrar lo que sera la intencin
del legislador, sino que
la idea es que quienes participaron en la elaboracin del Cdigo tenan una comprensin
del carcter problemtico de la casacin que explica muchas de sus notas centrales, y que
hoy esa comprensin no es fcilmente accesible para nosotros y por eso esas caractersticas no parecen especialmente importantes.
Lo anterior me parece plausible, pero lo cierto es que Fernando Atria en su

comentario no analiza la larga y compleja historia del establecimiento de
la casacin en Chile. Ms bien se limita a estudiar con profundidad lo que
denomina el proyecto perdido, gran descubrimiento por lo dems!7 que
creo poco tuvo que ver con la discusin final de este instituto y a realizar
algunas breves citas al contenido de las leyes 2269 y 3390. Por lo anterior
tampoco se entiende bien la referencia que efecta a quienes elaboraron el
Cdigo de Procedimiento Civil, y a la comprensin problemtica que del
instituto tenan, porque en el trabajo no hay mayor referencia a quienes
participaron en la elaboracin del Cdigo de Procedimiento Civil, ni a la
comprensin que estos ltimos tenan del instituto.
5 Ibid 255.
6 Ibid 250.
7 Habra que indagar un poco si este proyecto perdido no es el mismo que indirectamente
refieren Toro y Echeverra cuando observan: Don Salvador Sanfuentes en la Memoria de Justicia
que present en 1849, se extendi en lastas e interesantes consideraciones acerca de la codificacin
procesal en lo civil, la que, segn l, deba irse dictando paulatinamente, aprovechando los datos
de la visita, pero recomendaba que, desde luego, se adoptase el recurso de injusticia notoria y se
ampliase el de nulidad. Toro Melo, D y Echeverra, A y Reyes, Cdigo de Procedimiento Civil Anotado,
(Santiago, Imprenta Litogrfica y encuadernacin Barcelona), p. 8.
168
Comparto con Fernando Atria, en todo caso, las premisas bsicas de su

planteamiento, en cuanto entiendo que la casacin ha significado un problema no resuelto en nuestro orden procesal, y al papel que en una democracia
le debera corresponder a la Corte Suprema. Dems est decir que siendo el
profesor Atria un outsider del derecho procesal, su trabajo es lo ms importante y lcido que se ha escrito en esta materia en muchos aos. Slo he de
lamentar que la comunicacin entre el referido profesor y los procesalistas nacionales brille ms bien por su ausencia. En ello la principal responsabilidad
es de stos que no leen los trabajos que escriben personas ajenas a la llamada
ciencia procesal, aunque me temo que tampoco leen (mucho) los de los propios procesalistas. El profesor Atria, tambin, tiene alguna responsabilidad en
esto. No debera sentir tanta indiferencia por el llamado procesalismo patrio.
No le hara mal a unos y otros entrar en dialogo, sobre todo entre l y los ms
jvenes representantes de dicho procesalismo. No estara dems recordar a
Fernando Atria que Francesco Carnelutti, hasta los 40 aos de su vida, se
dedic al estudio de otras ramas del derecho. Slo a esa maravillosa edad
comprendi que su pasin estaba en el derecho procesal, donde se convertira,
en mi parecer, en su mximo representante.
El reenvo en la casacin original francesa

Como se sabe, la casacin y el tribunal al que se entreg su competencia
la Corte de Casacin fue uno de los legados ms originales que nos
diera la revolucin francesa. Un aspecto, algo menos conocido, es que en
su configuracin primigenia el tribunal de casacin francs fue un rgano
encargado de evitar la posible invasin del poder judicial sobre el legislativo.
De all que los revolucionarios franceses lo hubieren previsto como un rgano
auxiliar de ste. El tribunal de casacin deba proteger al legislativo de las
desviaciones que los jueces cometieren al momento de interpretar el texto
de la ley. Por tanto, la ltima palabra en materia de interpretacin de la ley
se entregaba a un rgano que se ubicaba exactamente al lado de la asamblea
general y como un rgano extra judicial.
La casacin dijo entonces Goupil de Prefeln, no es una parte del poder judicial, sino
una emanacin del poder legislativo; y el rgano encargado de pronunciar la nulidad de
la sentencia, una especie de comisin extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de
reprimir la rebelin contra la voluntad general de le Ley8.
No se olvide que una de las ideas fundamentales que se encuentra en casi todos
los proyectos revolucionarios fue, precisamente, la de limitar o derechamente
la de abolir, el poder interpretativo de los jueces.
8 De la Plaza, M, La Casacin Civil, (Madrid, 1944) p. 65.
proceso civil
169
As, por ejemplo, Robespierre se preguntaba: A qu esfera del poder

corresponde el tribunal de casacin? Al judicial? Pues no es este poder al que
vigilamos con tanto inters. El mismo contesta: Ser acaso un poder distinto
del legislativo, del ejecutivo y del judicial? No, yo no reconozco cuatro poderes
dentro de la constitucin. Este derecho de vigilancia es una dependencia del
poder legislativo. De este modo, la asamblea general concluy: Se le otorga el
poder de vigilancia y mantenimiento de las leyes, aadiendo luego: Despus
de hacer las leyes, conlleva naturalmente el de asegurar su observancia.
Un aspecto crucial de este recurso en su origen fue que los revolucionarios concibieron a la Corte de Casacin solo en trminos de inters pblico.
Jams entendieron al tribunal como un posible rgano que resolviera los conflictos entre los particulares. Se invocaba una idea de superioridad extrema
del tribunal en donde no exista forma alguna en que l se rebajase a conocer
conflictos entre litigantes y pretensiones menores. As, en su inicio, la funcin
de la casacin no era hacer una justicia privada sino, como se ha expresado,
defender al poder legislativo, es decir, defender en definitiva la separacin de
poderes primer canon en la formacin del nuevo Estado. La revolucin francesa cre ex novo el tribunal de casacin como un rgano de control judicial a
favor del poder legislativo; hasta ese momento esa funcin no exista en Francia y aun la ms parecida, la funcin de anulacin solo haba sido confiada al
soberano y a su Corte.
La consecuencia inmediata del aspecto que acabamos de explicar fue
la necesidad de evitar que la Corte de Casacin se involucrara en el proceso
mismo que haba generado el recurso ante ella. El objeto de la actividad demandada al tribunal de casacin era, pues, en palabras de Calamandrei, profundamente diverso de aquel que se atribua a los rganos de la jurisdiccin
ordinaria9. De all que para evitar que la Corte asumiese funciones jurisdiccionales, simplemente se le otorg competencia para anular la sentencia
impugnada y reenviar los actos procesales al tribunal correspondiente.
Si la casacin, segn las ideas expuestas velaba tan acuciosamente por la defensa de la
Ley, que estaba vedado al organismo que conoca, todo intento interpretativo, lgico era
tambin que no contemplase sino las contravenciones expresas de su texto; que en ningn caso y bajo ningn pretexto tolerase que pudiese conocer del fondo de los asuntos, y
que, por ello, una vez pronunciada la casacin, lo remitiese a los Tribunales que debieren
conocer del mismo []10.
Calamandrei cree que la funcin de reenvo se explica pese a algunas

opiniones discrepantes precisamente porque la Corte de Casacin no
formaba parte del poder judicial. Observaba al respecto que slo haba
reenvo porque el tribunal de casacin no era parte del sistema judicial. Este
carcter negativo de las resoluciones que el tribunal de casacin deba tomar
9 Calamandrei, P: La Casacin Civil, trad. de Santiago Sentis Melendo, (Buenos Aires, Bibliogrfica
argentina, 1961) t. i, p. 64.
10 De la Plaza, op. cit, en n.8, pp. 66-7.
170
cuando una sentencia caa bajo su censura, nos dice el profesor de Florencia,
importaba dos consecuencias: (i) La primera significaba ante todo
que el Tribunal de casacin se limitaba a destruir la sentencia que contena la contravencin a la ley sin poner en el puesto de la misma otra decisin correcta. El Tribunal de
casacin, en realidad, estaba llamado a quitar la eficacia jurdica (casser) a la sentencia
viciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronunciamiento positivo:
De modo que la relacin jurdica controvertida, despus que el Tribunal de casacin
haba adoptado su providencia sobre la sentencia, no vena a encontrarse decidida en
modo diverso como lo haba decidido el juez de mrito, sino que vena a encontrarse
de nuevo indecisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la
decisin censurada. Habiendo cado el efecto de la declaracin de certeza judicial llevada
a cabo por el juez de mrito, era necesaria de nuevo la intervencin de la jurisdiccin. Y a
tal fin el tribunal de casacin remita otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que
sta, puesto que su primer pronunciamiento haba cado en la nada sin lograr el objeto,
juzgase una segunda vez11.
(ii) La segunda consecuencia que extrae Calamandrei fue que este carcter
negativo del fallo del tribunal de casacin deba
entenderse tambin en el sentido de que, al quitar fuerza jurdica a la sentencia que contena contravencin a la ley, el tribunal de casacin no poda en modo alguno expresar su
parecer positivo sobre la cuestin de derecho que haba motivado la casacin; esto es, no
poda sugerir a los jueces de mrito, ni siquiera en cuanto al punto de derecho, la direccin en que habran debido resolver la controversia. Los jueces de mrito deban quedar
absolutamente libres en su nueva decisin y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral
que haba derivado para ellos de conocer la opinin positiva del tribunal de casacin.
[...]. As, en su origen el Tribunal de casacin no deba en modo alguno expresar en su
decisin su opinin sobre el modo de entender la ley violada, ni tratar de demostrar a
los jueces de mrito el error cometido por ellos. [...] El tribunal de casacin se encerraba
as en su funcin de control meramente negativo. Poda quitar de en medio lo que en la
sentencia de los jueces vena a vender el poder legislativo, pero no poda en modo alguno,
ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder jurisdiccional12.
El sistema original francs, en todo caso, no estuvo exento de problemas. Uno

no menor era lo difcil que en ocasiones resultaba interpretar adecuadamente
lo que haba querido decir el legislador y trasmitir esta idea al tribunal
inferior. Otro, no menos importante, las veces que este ltimo tribunal volva
a interpretar incorrectamente la disposicin legal. De all que pronto se inst
por su superacin.
La codificacin hecha del Code Napolon junto con la superacin de la idea nacida de
la Revolucin que vea en la jurisprudencia la interpretacin contra un ataque de la
autoridad del legislador dio a la Corte la nueva tarea de regulador judicial de la uniformidad de la interpretacin jurisprudencial, por esta nueva funcin se arrib a travs
de una pluralidad de intervencin. Se vio una ampliacin de las tipologas de errores, que
podan ser hechos valer con la extensin tambin falsa de aplicacin de la ley con
una ms fuerte propuesta del recurso de Casacin. La actividad de Casacin se transfor11
Calamandrei, op. cit, en n.9, p 73
12 Calamandrei, op. cit, en n.9, p 74-5.
proceso civil
171
ma de negativa a positiva, en el sentido que la Casacin, sin motivacin, se iba sustituyendo por una Casacin que contena razonamientos jurdicos idneos para construir una
directiva de la sentencia que poda emitir el juez de reenvo. Es intil comentar que los
dems tribunales influyeron sobre el comportamiento hermenutico. La evolucin tuvo
un sentido ondular, sobre todo en orden al juicio de reenvo, pero transform al Tribunal
en una verdadera Cour de cassation, rgano supremo de justicia, como esta definido de
la ley francesa del 1 de Abril de 1837, que impuso expresamente el vinculum del juez de
reenvo, el cual se conformar a la decisin de la Cour de cassation sur le point de droit jug
par cette Cour13.
De este modo, con la Ley de 1 de abril de 1837 se estableci definitivamente

que, al pronunciar la Corte de Casacin en secciones unidas una segunda
casacin de sentencia ya casada por el mismo motivo, la autoridad judicial
de reenvo deban conformarse con la decisin dada por la corte sobre el
punto de derecho juzgado. Hasta ese momento, el tribunal de casacin no
poda imponer a sus inferiores una solucin jurdica pues, le estaba prohibido
conocer el fondo de los asuntos.
Con esta ley ya no se trataba de una funcin propiamente negativa sino de establecer una
uniforme interpretacin jurisprudencial. Es en este momento cuando pierde la finalidad
propiamente poltica para adquirir un aspecto definitivamente jurisdiccional desvinculando la decisin del poder estatal14.
Sentencia de reemplazo en la casacin civil chilena

El sistema que adopt Chile no fue el original francs sino el de la casacin
espaola. Sin perjuicio de los elementos histricos que la doctrina espaola
ha visto en los recursos de nulidad y de injusticia notoria como antecedentes
de su casacin, nosotros tomaremos como punto de partida el Decreto de
4 de noviembre de 1838 de Espaa, donde se perfilan los antecedentes ms
directos de este recurso15.
l muestra una clara influencia de la casacin francesa. En efecto, si se
acoga el recurso de nulidad por un vicio in iudicando el Tribunal Supremo
espaol deba devolver los autos al tribunal a quo, para que sobre el fondo
de la cuestin determine en ltima instancia, lo que estime justo por siete
ministros que no hubieren intervenido en los anteriores fallos (art. 18). Con
13 Gioia, G: Lo sviloppo storico del ricorso per cassazione, tra necessit e abusi, en Rivista di Diritto
Processuale, N 4, (luglio-agosto 2007), p. 936-7.
14 Guasch Fernndez, S: El Hecho y el Derecho en la Casacin Civil, (Barcelona, J.M. Bosch Editor,
1998) p. 39.
15 Sealaba al respecto Gmez de la Serna: Moderno es entre nosotros el recurso de nulidad o
casacin. Proclamado por primera vez en la Constitucin de 1812, y desenvuelto en la ley de 9 de
octubre del mismo ao sigui la suerte de la Constitucin a que debi su origen. Reestablecida esta
por segunda vez en 1836, recibi nueva vida el recurso, que fue por fin formulado en el real decreto
de 4 de noviembre de 1838. Gmez de la Serna, P: Motivos de las variaciones principales que ha introducido
en los procedimientos la Ley de enjuiciamiento civil, (Madrid, 1857) p. 184.
172
la finalidad de evitar una especia de juego de pin pon de casaciones, se dispuso

que contra el fallo del Tribunal a quo o del inmediato, en procesos devueltos
o remitidos por consecuencia de la declaracin de nulidad, no habr recurso
alguno, salvo el de responsabilidad contra los ministros que lo dictaren. Aunque estos incurrieren en ella, su determinacin ser siempre firme, y tendr
fuerza de cosa juzgada entre los litigantes (art. 21).
De la Plaza, refirindose al aludido decreto, sealaba que ste acusaba
[...] abiertamente, la influencia de la casacin francesa, aunque el nombre especfico se
omita. La tendencia es clara; sencilla y precisa la ordenacin, en muchos casos preferible
a la vigente en la actualidad; y aun en la regulacin del reenvo, revela el espritu prctico de
nuestros juristas que, dndose cuenta del mayor de sus inconvenientes, cierran la puerta al
ms notorio de los abusos que a su sombra puede cometerse, aun dndose cuenta del positivo
peligro de una interpretacin torpe o contumaz por el Tribunal inferior de la sentencia de
nulidad (el destacado es mo).
Lentamente, sin embargo, el ordenamiento procesal espaol comenz a

separarse del modelo original francs. En los aos venideros en Espaa se
dar competencia a una Sala del Tribunal Supremo para resolver el recurso de
casacin y a otra para resolver el fondo del asunto (1852). El cambio definitivo
se producir, en todo caso, el ao 1855. En efecto, fue en la Real Cdula de 30 de
enero de 1855, mediante la cual se reform la administracin de justicia en las
provincias de ultramar, donde al parecer por motivos esencialmente prcticos
la distancia geogrfica por primera vez se le dio competencia positiva a
una misma sala del Tribunal Supremo para resolver ambas cuestiones, sin
necesidad de acudir a la figura del reenvo. Para ello se articularon dos vistas,
una para el recurso de nulidad y la otra para tratar el fondo del asunto.
La sala de indias del Tribunal Supremo poda, entonces, resolver directamente el conflicto sometido a su decisin. De este modo se dispuso que en
contra de las sentencias ejecutorias dictadas por las audiencias de ultramar en
asuntos civiles,
habr lugar al recurso de casacin por violacin de ley expresa y vigente en Indias, o de
una doctrina legal recibida a falta de ley por la jurisprudencia de los tribunales relativa
al fondo o sustancia de la cuestin resuelta por el fallo que se pretende anular (art. 194).
En esta hiptesis
la Sala llamar de nuevo los autos a la vista para fallar sobre el fondo de la cuestin,
conforme a los mritos del proceso. Contra esta sentencia no se admitir recurso alguno
(art. 214).
La tendencia instaurada para la administracin de justicia en las Indias

fue mantenida, en trminos generales, para toda Espaa por la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855. Lo anterior tendr enormes consecuencias
en nuestro derecho positivo, por la decisiva influencia que esta ley tuvo en
proceso civil
173
quienes redactaron el Cdigo de Procedimiento Civil chileno. De este modo

la referida Ley de Enjuiciamiento Civil regul el recurso de casacin en el
ttulo XXI, artculos 1010 a 1102, disponiendo en el artculo 1060 que si la sala
respectiva del Tribunal Supremo admita el recurso por infraccin de ley o
doctrina legal deba dictar
a continuacin, pero separadamente, sobre la cuestin objeto del pleito, la sentencia que
crea conforme a los mritos de los autos y a lo que exigieren la ley o doctrinas quebrantados en la ejecutoria.
El anterior fue uno de los temas ms sensibles que debi enfrenar la comisin
encargada de redactar la aludida Ley de Enjuiciamiento Civil espaola. As
nos lo explica Gmez de la Serna:
La cuestin ms grave que la Comisin discuti y resolvi, es la de la competencia del
Tribunal llamado a decidir sobre el fondo de la cuestin en los casos en que se anule la
sentencia como contraria a ley o a doctrina legal. No deben ocultarse las dificultades que
encontr la Comisin en su camino, mucho menos cuando se vio obligada a separarse de lo que
hasta entonces se observaba, y del ejemplo de las dems naciones [... .]

No siendo aceptable ninguno de estos dos sistemas [alude bsicamente al original
de la casacin francesa y al que daba competencia a otra Sala del Supremo para resolver
el fondo del asunto], era necesario elegir otro. La Comisin crey hallarlo volviendo en
parte a nuestras tradiciones, y tomando de los antiguos recursos de segunda suplicacin,
y de injusticia notoria lo que era compatible con la institucin nueva de los recursos de
casacin. Propuso que la misma Sala que declarara que haba infraccin de ley o de doctrina legal, aplicase las leyes o los principios al caso debatido, en una palabra, que anulara
y que decidiera. Esto mismo es lo que se haba aceptado en los recursos de casacin de
Ultramar. Pero como el recurso tiene doble objeto, uno que se refiere al inters general a
saber, la unidad de la jurisprudencia, otro de inters particular, la reparacin del agravio
ocasionado, uno digmoslo as del dominio pblico, y otro del dominio privado, de aqu
es, que debe pronunciar la misma Sala dos sentencias, de las cuales solo se publica la que
tiene por objeto la uniformidad del derecho.

Para conseguir esta uniformidad, la Comisin fue ms adelante alecciona-
da por la historia de los recursos de nulidad en los aos que llevaba de existencia.
Seal la competencia de las Salas del Tribunal Supremo en los recursos de cada
clase. Y esto es de la mayor importancia. No se concibe la uniformidad de la jurispru-
dencia, sin que sea uno solo el centro que entienda en los recursos; dos Salas, aunque sean del
mismo Tribunal, constituyen para el efecto dos tribunales diferentes, dos centros que son un
obstculo insuperable para la unidad apetecida [...]16 (el destacado es mo).
Como puede apreciarse, en la regulacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil

de 1855 desaparece la doble vista que se haba previsto en la Real Cdula de
enero de 1855 para el recurso de casacin en materias de ultramar. A partir
de este momento el Tribunal Supremo deba, al acoger la casacin, dictar
a continuacin, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a los
mritos de los autos. Queda, adems, muy claro que estamos en presencia de
dos sentencias: la primera de nulidad (donde prima el inters pblico) y otra
16 Ibid 190-1.
174
de reemplazo, donde prima el inters del sujeto agraviado. Esta situacin ser
decisiva en la configuracin nacional.
En resumen, las diferencias ms importantes que present la casacin
espaola en relacin con su homnima francesa, en lo que ahora importa, fueron dos: (i) en primer lugar el haber entregado a la cabeza del poder judicial,
el Tribunal Supremo Espaol, la competencia para conocer y resolver el recurso de casacin. Como se recordar los revolucionarios franceses entregaron esta competencia a un rgano que no formaba parte del poder judicial.
En otras palabras en Espaa, a diferencia de Francia, el recurso de casacin
tuvo un marcado componente jurisdiccional antes que poltico. (ii) En segundo lugar, en que el Tribunal Supremo, precisamente por ser un rgano
jurisdiccional, no reenviaba el asunto al inferior sino que el mismo dictaba a
continuacin la sentencia que crea conforme al mrito del asunto, esto es, la
sentencia de reemplazo. Desde entonces la sustancia y caractersticas de este
instituto no cambiaron radicalmente en Espaa y as fueron recogidos por
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Este ser el modelo que en definitiva
seguir nuestro pas.
Breve referencia de la codificacin procesal chilena

A continuacin explicar en trminos muy generales cmo se gest la
incorporacin de la casacin en Chile. Para ello debemos mirar rpidamente
lo que suceda en el pas en el siglo XIX. En lo que respecta al derecho procesal
el sentir generalizado expresaba que tanto la organizacin de los tribunales
como la de los respectivos procedimientos judiciales, mostraban una catica
regulacin que haca extremadamente compleja la administracin de justicia.
As, Egaa ( Juan) expresaba a propsito del proyecto de reglamento para
la administracin de justicia del ao 1831, en una extensa carta dirigida a la
editorial del peridico El Araucano de los das 14 y 21 de mayo de 1831, lo
siguiente:
Yo no culpo a los que proceden as subsistiendo a la actual legislacin que nos rige. Porque la administracin de los procederes judiciarios resulta del espritu y del fondo de
las leyes, y las que nos gobiernan en el da, no solamente son informes, contradictorias,
opuestas a nuestras costumbres, a nuestras instituciones y a las ideas del presente siglo,
sino que ellas en s mismas envuelven un germen desorganizador de toda forma judicial17.
Pese a ello, la gran mayora de juristas sostena que en aquellos momentos

era imposible llevar adelante una reforma radical del sistema, y que ella deba
efectuarse, ms bien, de una manera gradual18. En estas circunstancias, como
17 Guzmn Brito, A: Andrs Bello Codificador, (Santiago, 1982), t. ii, p. 21.
18 El Poder Judicial recibir su ltima perfeccin cuando el tiempo haya preparado los elementos
que necesita. Su estructura es infinitamente ms complicada que la de los otros poderes: la
proceso civil
175
se comprender, las autoridades chilenas procedieron a confirmar de manera

general el derecho legado por la antigua monarqua castellana. La nueva
legislacin que producto de la soberana recin conquistada empezaron a
sancionar las autoridades nacionales se limit a superponerse al derecho
indiano que en lo dems se mantuvo inalterado. De este modo, el derecho
heredado de la antigua metrpoli continu rigiendo en Chile, y a decir
verdad en todos los pases desprendidos de Espaa, hasta muy entrada la
vida republicana de cada uno de ellos. Lo anterior fue particularmente grfico
e intenso tratndose de las normas procedimentales que, salvo mnimas
modificaciones, permanecieron vigentes en Chile hasta los primeros aos del
siglo XX, cuando fueron derogadas por la entrada en vigor de los respectivos
cdigos procesales. En rigor, las principales normas que se aplicaron en Chile
durante el siglo XIX sobre organizacin de los tribunales y procedimientos
judiciales provenan del derecho que se haba sancionado para el Chile
colonial.
En el mbito procesal una vez alcanzada la emancipacin de Espaa
merecen destacarse, en primer trmino, la Constitucin poltica de 1823 y el
Reglamento de administracin de justicia de 1824, que reformaron tanto el esquema de organizacin de los tribunales ordinarios19, como algunas normas
multiplicidad y diversidad de intereses que se someten a su accin, la variedad de funciones que entran
en su ejecucin, alejan la posibilidad de reformar de un golpe sus defectos. Pinto, Vicepresidente
de la Nacin, 9 de agosto de 1828, con motivo de la promulgacin de la Constitucin Poltica de la
Repblica, Santiago (Chile) 1828, pg. iv. Por su parte, el ms brillante jurista que ha tenido Chile,
Bello, escriba en la editorial de El Araucano del 11 de noviembre de 1830: Bien vemos que el dar a los
juicios la completa publicidad de que tanto distan entre nosotros, es empeo de una magnitud que
acobarda, y que para hacerla efectiva sera necesario transformar enteramente los procedimientos
judiciales. Pero caminando paso a paso, adoptando hoy una medida y maana otra, dividiremos
la dificultad en partes, que podrn allanarse sucesivamente y darn tiempo para que se formen sin
violencia los hbitos que exige todo establecimiento nuevo. Estamos convencidos de que sin esta
revolucin sern siempre de poqusimo valor real todas las otras, porque sin ella no puede existir ni
aun la sombra de la libertad, que no es otra cosa que el imperio de las leyes. Obras Completas de Andrs
Bello, (Caracas, temas jurdicos y sociales, 1982), t.18, pp. 445-6.
19 El sistema judicial espaol vigente en Chile en las postrimeras del rgimen indiano era
bsicamente el siguiente. A la cabeza de la organizacin judicial se encontraba el Consejo de Indias
con sede en la pennsula, del cual dependan todas las audiencias indianas, cuyos ministros eran
nombrados por su intermedio. En Chile, por su parte, el mximo tribunal fue la Real Audiencia, con
sede primero en la ciudad de Concepcin (1567-1573), y restablecida posteriormente en Santiago
(1609). Tambin ejercieron funciones judiciales los cabildos, principalmente para conocer las
apelaciones contra las sentencias de los alcaldes ordinarios por negocios de menor cuanta. Como
tribunales unipersonales se encontraban los alcaldes ordinarios que equivalan a lo que hoy son los
jueces de letras de primera instancia, quienes ejercieron sus funciones desde los primeros tiempos
de la conquista. Hubo otros oficiales que tambin tuvieron algn cometido judicial como fueron
los gobernadores, los justicias mayores, los corregidores, los intendentes y los subdelegados, pero
fueron los alcaldes los que constituyeron el verdadero centro de la organizacin judicial en esa
poca. Como tribunales especiales encontramos los tribunales militares, los tribunales eclesisticos,
los de cuenta y hacienda, los de comercio, los de minera y los tribunales de indios entre los ms
importantes. Sobre el particular vid. Zorrilla: Esquema de la Justicia en Chile Colonial, (Santiago, 1942).
176
de procedimiento20. En lo que se refiere a la judicatura ordinaria dichas normas introdujeron una doble innovacin. Se estableci por primera vez en la
capital de la repblica, Santiago, una Corte Suprema como mximo tribunal
de justicia, y se instauraron, en todo el territorio de Chile, juzgados de letras
en primera instancia con competencia tanto en materia civil como criminal.
Con respecto a la Cmara de Justicia, que desde 1817 haba reemplazado a la
Real Audiencia como mximo tribunal del pas, se la mantuvo como tribunal
de alzada bajo el nombre de Corte de Apelaciones con competencia exclusiva
para la segunda instancia. En materia procesal, por su parte, las aludidas
normas introdujeron, entre las innovaciones ms relevantes, una detallada
regulacin de las implicancias y recusaciones de los jueces, los llamados juicios prcticos y el trmite previo de la conciliacin para los juicios que deban
ventilarse ante los tribunales ordinarios. Con todo, estas dos leyes fueron,
en verdad, muy deficitarias por lo que a poco andar se mostraron del todo
insuficientes para solucionar los problemas que en aquella poca afrontaba
la judicatura chilena.
En 1837 se publican tres importantes leyes procesales: la ley de implicancias y recusaciones, de 2 de febrero; la ley sobre fundamentacin de las
sentencias, de 3 de febrero; y la ley sobre juicio ejecutivo, de 8 de febrero. Leyes conocidas en el lenguaje del foro bajo el nombre de leyes marianas recordando a su autor Mariano Egaa (1783-1846)21. En adicin a ellas, por decreto
de 1 de marzo, se promulg la Ley relativa al recurso de nulidad tambin integrante del aludido proyecto. Este recurso es el antecedente directo de la actual
casacin en la forma chilena.
El 15 de octubre de 1856 se publica la ley sobre juicios cuya cuanta
no pasa de mil pesos. Segn su artculo primero ella se aplicaba a las causas
civiles cuya cuanta exceda de ciento cincuenta pesos y no pasaba de mil.
En verdad el juicio de mnima cuanta (juicio verbal) haba sido creado
en Chile en las postrimeras del siglo XVIII por auto acordado de la Real
Audiencia22.
El 15 de octubre de 1875 se promulga la importantsima ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, que consagr una nueva
regulacin positiva de la judicatura nacional y que fue, asimismo, clave en el
20 Sobre el procedimiento ordinario aplicado en Chile durante la poca colonial, vid. CorvalnCastillo: Derecho Procesal Indiano, (Santiago, 1951).
21 Estas leyes formaban parte de un plan ms ambicioso de Egaa, a saber, su proyecto de ley de
administracin de justicia y organizacin de tribunales. La parte primera, de la Administracin de
justicia en materia civil, fue impresa en el ao 1835, y es considerada como el primer proyecto de una
nueva ley de enjuiciamiento civil para Chile. Sobre este proyecto vase en general Bravo Lira, B: El
Juez entre el Derecho y la Ley, en el Mundo Hispnico, (Santiago: Lexis Nexis, 2006), pp. 525ss.
22 Auto acordado sobre tramitacin de causas civiles de poca importancia de 29 de mayo de 1797.
Vid. Corvaln-Castillo, op. cit., en n.20, pp. 405-6, donde se reproduce ntegramente el texto de dicha
normativa.
proceso civil
177
proceso codificador de las leyes de procedimiento. Regul en forma coherente,

sistemtica y en un cuerpo nico todo lo referente a la estructura, jurisdiccin
y jerarqua de los tribunales chilenos, y estuvo destinada a servir de base para
la elaboracin de los futuros cdigo de procedimiento civil y de procedimiento penal23. A partir de su vigencia el ao 1876 quedaron derogadas todas las
leyes referentes a la organizacin de la justicia en Chile, ya fueren del derecho
indiano, castellano o chileno precodificado, entre estas ltimas, fueron derogadas el Reglamento de administracin de justicia de 1824 y la Ley sobre
fundamentacin de las sentencias de 183724.
Ahora bien en relacin con la codificacin de las leyes de procedimiento
a grandes rasgos podemos decir que, salvo las denominadas leyes Marianas,
hasta 1860 nada se haba avanzado a este respecto25, de all que pienso que el
proyecto perdido de 1849 no puede tomarse como antecedente directo de nuestra casacin. El primer intento serio por abordar la codificacin de las leyes
procesales en Chile se debi a la iniciativa particular del ciudadano colombiano don Florentino Gonzlez, que el ao 1861 present al Gobierno de la poca
un proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil para la Repblica de Chile, quien lo
mand publicar el mismo ao, otorgando a su autor una remuneracin por su
trabajo al ao siguiente. Este Proyecto, que finalmente fue descartado por el
ejecutivo, servir como nuevo impulso para intentar realizar la tarea pendiente de codificar de las leyes procesales en Chile.
El ao 1862 se encarg al jurista Vargas Fontecilla (1824-1883) la misin
de elaborar un proyecto de ley de enjuiciamiento civil para la repblica, del
cual slo alcanz a entregar, en 1867, su libro I, relativo a las Disposiciones comunes a todos los juicios, que comprendi los artculos 1 al 205. Expresaba el
referido autor en una especie de introduccin a su trabajo:
23 Expresaba el autor de la citada ley: Si el Cdigo de Enjuiciamiento da las reglas a que debe
sujetarse el poder judicial en el ejercicio de sus funciones, supone necesariamente que ese poder
existe y que se halla organizado bajo una forma determinada. Primero es crear una autoridad y
establecer sus atribuciones, que darle una norma a la cual deba ajustar su conducta. La mquina
debe hallarse construida y montada antes de que se le aplique el agente que le haya de dar impulso
y movimiento. Vargas Fontecilla, F, Proyecto de Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales,
(Santiago, 1864), p. 3.
24 Para una exposicin de las leyes de procedimiento vigentes en Chile despus de la promulgacin
de la ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de 1875, y antes de la promulgacin del
Cdigo de procedimiento civil, vid., Lira: La Legislacin Chilena no Codificada, (Santiago, 1879), tomo
i, pp. 91ss.
25 Segn observa Santiago Laso, en virtud de la autorizacin concedida al Presidente de la
Repblica, por la ley de 14 de septiembre de 1852 [...], por decreto de 26 de octubre del mismo
ao, se encomend a don Andrs Bello la redaccin del Cdigo de Enjuiciamiento Civil; pero
las atenciones que le demandaba el Cdigo Civil no le permitieron ocuparse de esta nueva labor.
Entonces, por decreto de 15 de diciembre de 1856, se encarg a don Antonio Varas la redaccin del
Cdigo de Enjuiciamiento, quien manifest en 1858 al Supremo Gobierno que no poda cumplir su
misin sin tener antes la base cierta de la organizacin y atribuciones de los tribunales, que estaba en
nuevo proyecto. Los Cdigos Chilenos Anotados, Cdigo de Procedimiento Civil, (Santiago, Poblete Cruzat
Hermanos, 1918), p. 12. En el mismo sentido ver Toro y Echeverra, op. cit., en n.7, pp. 8-9.
178

En setiembre de 1862 fui nombrado por el Supremo Gobierno redactor del Cdigo de
Enjuiciamiento, e inmediatamente comenc a trabajar en el desempeo de mi comisin.
Tena ya hechos unos pocos borradores, cuando fui comisionado para trabajar el Proyecto de lei de organizacin i atribuciones de los tribunales, que ha visto la luz pblica, y
que era sin duda alguna un trabajo que deba preceder al del Cdigo de Enjuiciamiento,
como que estaba destinado a servirle de base. La redaccin de aquel Proyecto se comenz en enero de 1863, y se termin en mayo de 1864. Continu entonces la redaccin del
Cdigo; pero en setiembre del mismo ao fue nuevamente interrumpido mi trabajo por
la comisin que se me dio para la revisin del Cdigo de Comercio, que est ya promulgado y que comenzar a regir muy pronto. Esta comisin qued concluida en setiembre
de 1865. Continuada nuevamente la redaccin del presente Cdigo, he logrado terminar
el libro primero, que hoy ofrezco al examen del pblico, y sobre el cual voy a dar algunas
explicaciones, a fin de que los lectores puedan formar su juicio con expedicin y acierto26.
En 1870 se encomend a Blest Gana (1832-1872) que continuara desempeando

la labor de redaccin de una ley de enjuiciamiento civil. En 1871 este autor
public el libro II, sobre Juicio ordinario, comprensivo de 133 artculos sin
numerar, y un ao despus el libro III acerca de los Juicios especiales, con
233 artculos no numerados. Expresa a propsito del libro II sobre su
cometido el aludido autor:
Presentamos al examen pblico y al dictamen de nuestros colegas, la primera parte del
trabajo que sirvi encomendarnos el Supremo Gobierno. En esta breve exposicin, no
es nuestro nimo detenernos a discutir las bases cientficas del proyecto que hemos redactado; lo que podra llevarnos demasiado lejos, en la apreciacin de las diversas teoras que campean en este ramo de jurisprudencia. Deseamos sencillamente, exponer el
sistema que hemos seguido y las modificaciones que se han introducido en cuanto se
han juzgado conciliables con los buenos principios y necesidades de nuestra prctica.
Al redactar este libro que contiene las disposiciones relativas al juicio ordinario, deban
aceptarse las bases establecidas en la ley de organizacin de los tribunales y en el libro
primero escrito por el seor Vargas Fontecilla27.
A la par que se informaba al gobierno el ao 1873 del trmino de la revisin de

la Ley Orgnica de Tribunales, se procedi a nombrar por ste una comisin
(denominada Comisin Revisora o Primera Comisin) para que informara
sobre el avance del proyecto de ley de enjuiciamiento civil. Esta comisin
encomend a don Jos Bernardo Lira (1835-1886) redactar nuevamente los
libros II y III del referido proyecto que fueron impresos en 1875 ya bajo
el rtulo de Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil. El primero de ellos
comprendi de los artculos 209, relativo a las diligencias prejudiciales, al 402;
el segundo abarc del 403, relativo al juicio ejecutivo, hasta el 599). En 1876 se
reimprimieron parte de los libros II y III, con el resultado del primer examen
de la Comisin Revisora. El primero comprende los artculos 209 al 414, y el
segundo, del 415, al 611. Finalmente, el ao 1877 Lira entreg la conclusin del
26 Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, libro I, Santiago, Imprenta Nacional, 1867, p. 3-4.
27 Proyecto de cdigo de enjuiciamiento, Introduccin, Santiago, Imprenta de la Repblica, 1871, p. 3-4.
proceso civil
179
libro III y del libro IV. Aqul abarc los artculos 600, dedicado a los juicios
posesorios, al 836. El libro IV, por su parte, intitulado De los actos de jurisdiccin
voluntaria, comprendi los artculos 837 al 935.
En lo que a mi investigacin concierne, precisamente fue en este ltimo
libro III donde por primera vez aparece previsto, en los trminos que finalmente ser recogido por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902, el recurso
de casacin. Lira destin el ttulo XIII, intitulado De los recursos de casacin,
artculos 789 a 836 a esta materia. (Volver sobre este punto un poco ms
adelante).
La referida Comisin trabaj durante diez aos en el estudio del Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, al trmino de los cuales inform que
se procedera a la revisin de la totalidad del Proyecto. Esta labor fue realizada slo por el secretario de dicha comisin Sr. Lira, quin public los cuatro
libros, con los acuerdos alcanzados hasta esa fecha, en otros tantos cuadernos.
Este trabajo es conocido como Proyecto de 1884 o Proyecto Lira.
Hacia el ao 1888 se resolvi designar una nueva comisin (denominada Comisin Redactora o Segunda comisin) para que diera forma definitiva
al cdigo de enjuiciamiento civil. Despus de una cuidadosa revisin se imprimieron los correspondientes cuatro libros, en otros tantos cuadernos, dando
por resultado el Proyecto de cdigo de procedimiento civil del ao 1893, que fue
presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en mensaje de 1 de febrero
de aquel ao. Despus de mltiples dificultades al interior del Congreso, y de
haber permanecido paralizada la discusin del mismo por ms de siete aos,
se cre el ao 1900 una Comisin Mixta de senadores y diputados encargada
de informar el proyecto de cdigo.
En enero de 1902 se public el Proyecto de cdigo de procedimiento
civil revisado por la comisin mixta de senadores y diputados, conocido como
proyecto de 1902. Este Proyecto fue presentado para debate en el Congreso
Nacional, siendo finalmente aprobado como Cdigo de la nacin por la ley
1552 de 28 de agosto de 1902, comenzando a regir el 1 de enero del ao 1903.
La casacin civil y sentencia de reemplazo en Chile

En lo que a mi investigacin concierne, tal como lo he avanzado, el primer
antecedente directo de lo que es hoy la casacin en Chile lo encontramos
en el libro III del Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, redactado por
Jos Bernardo Lira e impreso el ao 1877 como conclusin de dicho libro.
All Lira destin el ttulo XIII, intitulado De los recursos de casacin, artculos
789 a 836 a esta materia. En mi concepto aqu aparecen sentadas las bases
de la casacin tal cual fue prevista aos despus al sancionarse el Cdigo de
Procedimiento Civil, y con una clara influencia de la legislacin espaola de
aquellos aos.
180
Mi anlisis se centrar, lgicamente, en lo que considero fue el punto

ms ideolgico de nuestra casacin y que la alej definitivamente del modelo
original francs: me refiero a la facultad entregada a la Corte Suprema, una
vez acogido el recurso de casacin, para resolver el fondo del asunto planteado
y dictar, por tanto, la correspondiente sentencia de reemplazo. No se olvide
que la competencia para conocer de este recurso ya haba sido entregada en
1875, por la ley de organizacin de los tribunales, a la Corte Suprema, cabeza
del denominado poder judicial chileno.
El artculo 789 del referido Proyecto dispuso al respecto:
El recurso de casacin tiene por objeto impedir que se invalide una sentencia en los casos
expresamente sealados en la ley.
Por su parte, el artculo 791 sealaba lo siguiente:

El recurso de casacin ha de fundarse precisamente en alguna o algunas de las causas
siguientes:

1 En haber sido la sentencia dada contra ley o contra doctrina legal. Se entiende
por doctrina legal, para el efecto de este artculo, la que, derivada ms o menos directamente de la ley o de los principios y reglas del derecho, se halla generalmente recibida por
la jurisprudencia de los tribunales [...]. Las dems causales que enumeraba el referido
artculo 791 2 a la 8 se referan a la casacin en la forma. La propia disposicin que
ahora analizamos seal en su inciso final: En el caso del nm 1 de este artculo y aun
cuando solo se trate de infraccin de las leyes que reglan el enjuiciamiento, el recurso se
dice de casacin en el fondo; en los de los dems, de casacin en la forma.
Pues bien, en relacin con el tema que ahora nos interesa, el artculo 800
seal lo siguiente:
Invalidada una sentencia por la causa expresada en el nm. 1 del artculo 791, el tribunal
que hubiere declarado la casacin dictar a continuacin, pero separadamente, sobre la
cuestin materia del juicio, la sentencia que crea conforme al mrito del proceso.
Este artculo fue discutido por la Comisin revisora en la sesin 93, el 12 de

agosto de 1879, en la cual se observ:
Puesto en discusin el referido artculo 800 el seor Campillo observa que el antefuturo hubiere declarado que emplea el Proyecto da a entender que debe transcurrir
algn tiempo entre el pronunciamiento de la sentencia en el recurso de casacin y el de
la que versa sobre el fondo mismo del negocio. No ve ventaja alguna en esta dilacin.
Por el contrario, cree que, supuesto que ya es conocida la opinin del tribunal sobre
el fondo del negocio, no debe retardarse el pronunciamiento de su sentencia. Por lo
mismo, tampoco acepta el que la segunda sentencia, que no ha de ser sino la reproduccin de lo sustancial de la primera, se dicte separadamente. Para qu hacer dos fallos
diversos con unos mismos considerandos? En consecuencia, hace indicacin para que
se diga declarare en lugar de hubiere declarado, y para que de las dos sentencias se
haga una sola. Lira reconoce que la forma verbal empleada en el Proyecto para expresar
dos actos sucesivos ofrece efectivamente lugar a dudas, pues cabe entender que para que
proceso civil
181
pueda dictarse la segunda sentencia es menester que est ya notificada la primera; lo

cual ciertamente no ha sido su pensamiento. No bastara, empero, el simple cambio de
la forma verbal. Sera menester dar un nuevo giro a toda la frase. En cuanto a la segunda
indicacin, conviene que haya dos sentencias, aunque la una reproduzca parte de la otra,
a fin de que la pronunciada en el recurso presente ms de manifiesto su importancia
cientfica o doctrinal.
El seor Cood agrega, en apoyo de esta segunda parte, que puede suceder que
la sentencia que recaiga en el fondo del negocio sea, no obstante la casacin, conforme en
lo dispositivo, aunque por diversas razones, con la invalidada. Se concibe, en efecto, que
bien puede el tribunal de casacin dejar insubsistente una sentencia que d una errnea
inteligencia a la ley y resolver l mismo por otras razones en el propio sentido de la sentencia anulada. El seor Campillo no acepta la posibilidad de la hiptesis propuesta por
el seor Cood
El seor Ministro i el seor Gandarillas recuerdan que, conforme a lo establecido despus de un largo debate en el art. 792, para que el tribunal declare la casacin en
el fondo es menester que la infraccin de la ley reclamada haya influido sustancialmente
en la decisin del negocio; por manera que, si la sentencia, aunque viciosa en la apreciacin que hace de la lei, es justa o conforme a la ley en la sustancia de su disposicin, no
deber el tribunal dar lugar al recurso. [...]. El seor Ministro lee los comentarios de
los seores Manresa y Reus al art. 1060 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa, y
encuentra efectivamente aceptable la disposicin del artculo en debate. El seor Gandarillas conviene asimismo en la separacin de las sentencias; pero quiere que se deje bien
esclarecido que no habr ms que una sola vista del negocio. En consecuencia, propone
se redacte al artculo en la forma siguiente: Cuando el Tribunal invalidare una sentencia
por casacin en el fondo dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la
cuestin materia del juicio, la sentencia que crea conforme al mrito del proceso.28
Hay que tener presente que en la sesin 101, de 28 de septiembre de 1880, se

termin la discusin del libro III, y se pas a la del libro IV. Sin embargo, en
la sesin 102, celebrada el 26 de octubre de 1880, se acord volver a discutir
el ttulo relativo a los recursos de casacin del libro III, a fin de presentar al
Presidente de la Repblica esta parte de la ley, para que sea remitida desde luego
a la aprobacin del Congreso. Se encarg, por tanto, al comisionado Lira para
que ordenara los artculos a fin de imprimir el ttulo de la casacin y efectuar
una nueva revisin del mismo. Como proyecto separado la enumeracin del
articulado, lgicamente, cambi. El artculo 800 pas a ser el 12 en la nueva
enumeracin, con la siguiente redaccin:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio, la
sentencia que crea conforme al mrito del proceso.
El referido artculo fue aprobado sin discusin en la sesin 106, de 23

de noviembre de 1880. En la sesin 110, de 21 de diciembre de 1880, el
comisionado Lira present todo el articulado del ttulo de la casacin, y
28 Comisin Revisora, sesin 93, en Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, libro III, Santiago,
Imprenta el Progreso, 1884, pp. 380-2.
182
se acord presentar dicho ttulo al Presidente de la Repblica con un

informe cuya redaccin se encarg a Lira. El referido informe fue elevado
al Presidente el 05 de enero de 1881, y en l queda claro el pensamiento
y las dudas que tenan quienes redactaron el ttulo de referente a la
casacin. Es manifiesto que una de las principales preocupaciones de los
comisionados era evitar que la casacin se transformase en una tercera
instancia, en desmedro de la rapidez y celeridad con la que deban
resolverse los juicios. Para ello la comisin haba adoptado una serie
de resguardos que mantendran a este nuevo recurso como un remedio
extraordinario. Tambin queda patente que la funcin que se asignaba
al recurso de casacin deca relacin con la uniforme aplicacin de la
ley, de all que se entregase la competencia para conocerlo y resolverlo
de manera exclusiva a la Corte Suprema. Bajo esta misma premisa se
justificaba que la propia Corte Suprema, si acoga el recurso intentado,
dictase la correspondiente sentencia de reemplazo. Se observ en el
referido informe:
Desde los primeros ensayos de nuestra legislacin nacional se estableci entre nosotros
como regla fundamental en el sistema de enjuiciamiento la existencia de solo dos instancias en los juicios. El recurso de casacin, que somete al examen de un tribunal superior
sentencias de segunda instancia, parece pues, que pugna con esta regla cuyas ventajas no
pueden desconocerse.
No constituye ciertamente este recurso una nueva instancia en los juicios, porque no lleva al conocimiento del tribunal superior, ni aun en el caso de la casacin en el
fondo, todos los elementos del proceso que sirvieron de base a la sentencia reclamada.
Sin embargo, es innegable que bajo ciertos respectos adolece de los defectos que, en obsequio de la brevedad y economa de los juicios, han motivado la supresin de la tercera
instancia.
La comisin ha tenido en vista esta consideracin para aceptar las numerosas
restricciones con que en todas partes se ha cuidado de mantener este recurso dentro de
los lmites de un remedio extraordinario. De aqu la determinacin precisa de los nicos
casos en que puede tener lugar: de aqu la denegacin del mismo al litigante que por
los medios ordinarios pudo reparar el agravio inferido en su derecho: de aqu, en fin, la
necesidad de interponerlo, salvo sealados casos, acompaado de una consignacin de
dinero que el reclamante pierde, independientemente de las cosas en que tambin debe
ser condenado, cada vez que sucumbe en l.

Como se sabe, este recurso es de dos especies, pues o se funda en la infraccin de las
leyes decisorias de la litis, o solo descansa en la inobservancia de las que son meramente
ordenatorias de la misma.
Respecto de la aplicacin de las primeras de estas leyes, tiene ms lata importancia la unidad de la jurisprudencia. Por eso la Comisin no ha vacilado en restringir
el recurso de casacin en el fondo a las sentencias pronunciadas en segunda instancia
en las Cortes de Apelaciones. Es verdad que se ha separado as de ciertos propsitos
manifestados por la ley de 15 de Octubre de 1875, a cuyas disposiciones y a cuyo espritu
ha procurado constantemente acomodarse. Empero, al prescindir aqu de esta regla fundamental de sus deliberaciones, ha tenido presente, por una parte, que atribuir tambin
a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer en recursos de esta especie, habra
proceso civil
183
equivalido a sancionar en la ley misma un medio de romper aquella ansiada unidad29;

y por otra, que restringido como est, el campo del arbitraje forzado, n hay un inters
pblico bien calificado en procurar esa misma unidad en las sentencias de los rbitros,
aunque sean de segunda instancia.
Admitida la organizacin del Poder Judicial que nuestras leyes establecen, nada
se conseguira tampoco, en orden a la unidad de la aplicacin de las leyes, si, casada en el
fondo alguna sentencia, hubiera de volver el proceso a otro tribunal para que l expidiera
otra resolucin. Por eso al mismo tribunal que casa la sentencia se le encarga pronunciarse tambin, pero con una sola vista del negocio, sobre la cuestin principal; si bien,
por el deseo de conservar a la primera resolucin un inters cientfico, no menos que por
la diversidad de materias que sustancialemte comprenden, la resolucin del recurso y la
decisin de la contienda suscitada en la demanda dan lugar a dos sentencias separadas30.
El Ejecutivo present finalmente el proyecto de casacin al Congreso Nacional

el 03 de junio de 1881. El artculo 13 del referido proyecto rezaba lo siguiente:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del juicio, la
sentencia que crea conforme al mrito del proceso.
En el Congreso luego de aprobarlo en lo general el 24 de junio de 1881 en

la que se cuestion la urgencia de separar este recurso del resto del Cdigo
de Procedimiento Civil; los problemas econmicos por los que atravesaba la
Repblica que hacan desaconsejable incurrir en nuevos gastos, como iba a
suponer el aumento de los ministros de la Corte Suprema que conoceran
del nuevo recurso; la real conveniencia del recurso para la administracin de
justicia del pas; que no sera ms que una tercera instancia disfrazada pas
a comisin donde no fue informado. El ao 1894 el Presidente Jorge Montt
lo incluy entre los asuntos que poda ocuparse el Congreso Nacional en el
perodo de sesiones extraordinario. El ao 1895 se nombr una comisin mixta
29 Vase como despus algo ms de cien aos, a propsito del recurso de nulidad en el Cdigo Procesal
Penal, el legislador nacional cambi diametralmente de parecer. En el segundo informe de la Comisin
de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado se observ sobre este aspecto lo siguiente:
En lo que concierne al segundo rubro de causales, consistente en la errnea aplicacin del derecho con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la Comisin estim que las controversias de fondo en cuanto
a la aplicacin de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es una materia que las Cortes de Apelaciones
estn, o deberan estar, perfectamente capacitadas para dirimir. Si tales conflictos tuviesen que ser resueltos
siempre en ltimo trmino por la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del
recurso de casacin, se liberara a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben asumir
cabalmente y hara recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasara y dificultara el despacho de
los numerosos otros asuntos que reclaman su atencin. Por lo dems, no se recarga el trabajo actual de
las Cortes de Apelaciones, considerando que, con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos
alternativos, de forma tal que slo llegar a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales,
y el trabajo de apelacin de las resoluciones relativas a las libertades provisionales tambin se ver
disminuido, a consecuencia de que slo podr apelarse de aquellas que se hayan debatido en una
audiencia, por lo que su labor penal debera verse reducida significativamente. VV.AA., Maturana, C
(coordinador), Reforma Procesal Penal, (Santiago, Jurdica de Chile, 2004), tomo iii, p. 124.
30 Sesin 1 Ordinaria de la Cmara de Senadores, 03 de junio de 1881, pp. 9-10.
184
de diputados y senadores para examinar los proyectos relativos al recurso

de casacin. La referida comisin tom como base de su estudio el citado
Proyecto de 1881, ms algunas mejoras que una comisin especial le haba
introducido [no tengo mayor informacin de estas mejoras, pero todo indica
que de haber algunas estas fueron muy menores]. En su informe dirigido al
Senado la aludida comisin seal:
Desde el primer instante han estado acordes todos los suscritos en que
la incorporacin a las nuestras de esa institucin jurdica importar un mejoramiento incontestable para la administracin de justicia. No es el ms importante de ellos la mayor garanta de acierto en los fallos.
En efecto, la unidad de la interpretacin y aplicacin prctica de las leyes es indispensable
para que pueda cumplirse el principio, hoy universal, de la igualdad ante la ley. No basta
que unas mismas leyes rijan para todos los habitantes; es preciso que rijan tambin para
todos con la misma inteligencia. Con ese objeto, con el de obtener la uniformidad en la
jurisprudencia, han ideado y establecido la casacin las legislaciones ms adelantadas,
como las de Francia, Espaa, Italia, Blgica, Alemania, etc. Son pues, elevados fines de
orden pblico, antes que de intereses privados, los que se persiguen con esta institucin31.
En lo que nos interesa no hubo alteracin alguna al artculo 13 del Proyecto de 1881,
el cual mantuvo idntica redaccin. En la sesin 41 extraordinaria del Senado,
el 09 de enero de 1895, le toc defender el Proyecto de casacin al senador por
OHiggins, seor Fabres, quin explico los puntos capitales del mismo:
[...] debo expresar que el proyecto en debate no es una servil imitacin de la legislacin
francesa. Nos hemos separado de ella en varios puntos importantes. [...] En este particular ha habido, pues, un cambio notable respecto de la legislacin francesa. Y todava
hay otra diferencia. All, si se declara nula una sentencia, va a otro tribunal, y si ste la
confirma, vuelve al primero para su fallo definitivo; pudiendo suceder todava, que si el
segundo tribunal pronuncia una sentencia distinta, tenga que ir la causa a un tercero antes de darse sentencia definitiva. Entre nosotros no pasar eso, pues casada una sentencia
por la Corte, por este solo hecho se pronuncia ipso facto la definitiva, sin que la causa
necesite volver al tribunal que conocido primero de ella32.
La rplica estuvo a cargo del senador de Santiago, seor Reyes, quien se mostr
furiosamente en contra de introducir en la legislacin procesal nacional el
recurso de casacin en el fondo, considerndolo perjudicial para la pronta
administracin de justicia por ser una verdadera tercera instancia. Dijo en su
intervencin:
El proyecto que se presenta ahora tiende a ampliar este procedimiento, a hacerlo extensivo no solo a los casos en que ha faltado algn trmite
esencial para el acertado fallo de la causa y para que las partes puedan hacer
valer sus derechos, sino tambin a los casos en que la sentencia misma haya
sido contraria a la ley. En el fallo de una causa no ha faltado ningn trmite
31 Sesin 36 extraordinaria de 03 de enero de 1895, Cmara de Senadores, p. 632.
32 Sesin 41 extraordinaria de 09 de enero de 1895, Cmara de Senadores, p. 737.
proceso civil
185
y se ha absuelto, por ejemplo, al demandado en virtud de las leyes tales o

cuales; el demandante puede entonces, segn el proyecto en debate, decir que
la sentencia es contraria a la ley y pedir que se declare nula. Esta, como ve la
Cmara, es una innovacin muy sustancial, una innovacin de alcance muy
trascendental33.
Finalmente despus de diversos avatares, y una vez aprobado en el Senado en las sesiones del 6 y 11 de diciembre de 1899, pas a la Cmara de
Diputados, donde qued encarpetado hasta 1902, ao en que la Comisin de
Legislacin y Justicia de la Cmara consider inoficioso dictaminar sobre el
proyecto de casacin aprobado por el Senado, porque estaba incluido en el
Cdigo de Procedimiento Civil. Hasta aqu la historia del Proyecto de casacin de 1881.
Volviendo sobre la codificacin procesal civil, hay que advertir que una
vez desmembrado del Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, el ao 1881,
el ttulo relativo a la casacin, aqul sigui en estudio. Ya hemos avanzado que
el Gobierno procedi a nombrar el ao 1888 una segunda comisin encargada de revisar todo el trabajo anterior. Este trabajo dio origen al denominado
Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil de 1893, que fue presentado por
el ejecutivo al Congreso Nacional el 1 de febrero de ese ao. Pues bien, este
proyecto pese a la discusin que en el mismo Congreso en paralelo supuestamente se estaba llevando del relativo a la casacin tambin dedic un
ttulo a este recurso. Del mismo destaco el siguiente artculo:
Art. 930: Cuando el Tribunal invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestin materia del juicio
que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme al mrito del proceso
Esta disposicin fue discutida en la Comisin Mixta de Diputados y

Senadores, en las sesiones NN 35 y 36. En este ltima, de fecha 26 de enero de
1902, se observ lo siguiente:
[...] Se continu la discusin de este artculo comenzado en la sesin anterior. El seor Vergara recuerda las disposiciones que sobre esta materia contienen los Cdigos
Alemn y Espaol, especialmente el ltimo, que establece que casada la sentencia, el
tribunal falla en seguida la causa y se pronuncia nuevamente sobre el fondo del pleito.
El seor Valds agrega que la legislacin espaola ha reaccionado a este respecto y
el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal de 14 de Septiembre de 1882, consigna una
disposicin que podra adoptarse en reemplazo del artculo en estudio, y es la siguiente: Si la Sala casa la resolucin objeto del recurso dictar a continuacin, pero
separadamente, la sentencia que proceda, aceptando los fundamentos de hecho y los
de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo con ste compatible, reemplazando la parte
casada con la que corresponde segn las disposiciones legales en que haya fundado
la casacin. Este artculo, que es en todo anlogo a la indicacin hecha por el Pre33 Ibid 739.
186

sidente en la ltima reunin, se armoniza mejor con la naturaleza de este recurso
como lo observ el seor Valds. La casacin en el fondo tiene por objeto enmendar
los errores de derecho y uniformar la jurisprudencia en la aplicacin de las leyes, y
para conseguirlo no es necesario que el tribunal revisor se pronuncie de nuevo sobre
hechos, cuya apreciacin corresponde nicamente al tribunal que dicte la sentencia
materia del recurso34.
La Comisin Mixta, por tanto, si bien acept la idea general de este artculo,
lo reemplaz por el siguiente:
Art. 930: Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo,
dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestin materia del
juicio, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de los hechos, tales como se han
dado por establecidos en el fallo recurrido.
Este fue finalmente la disposicin sancionada como artculo 958 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que, como se sabe, fue aprobado por el Congreso
Nacional el ao 1902 y su entrada en vigencia fue al ao siguiente, esto es, en
1903.
En resumen, siguiendo el modelo espaol de casacin, en Chile se entreg la competencia para conocer de este recurso a la mxima cabeza del Poder Judicial, y se lo dot de la facultad de dictar la correspondiente sentencia
sobre el fondo de la cuestin debatida. De este modo, haba nacido en Chile
la sentencia de reemplazo en materia de casacin en el fondo, desechando la
posibilidad de introducir el reenvo en nuestra legislacin.
Por ello que en el mensaje con que el Ejecutivo de la poca acompa
dicho cdigo, se expres lo siguiente:
La casacin en el fondo introduce en nuestra legislacin una novedad reclamada por las
necesidades de dar uniforme aplicacin a las leyes. Se ha limitado slo a las sentencias
de las Cortes de Alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento de los tribunales inferiores. Aun cuando, para conservar a la casacin su verdadero
y elevado carcter, aconsejan muchos jurisconsultos limitar las funciones del tribunal a slo
la declaracin que invalida el fallo reclamado, se ha credo preferible encomendarle tambin
la resolucin del asunto en que la casacin recae, con el fin de evitar dilaciones y gastos a los
litigantes, y una organizacin ms vasta del tribunal a quien se encarga esta misin (el destacado es mo).
Para terminar con la historia de la sentencia de reemplazo, conviene tener

presente que el Cdigo de Procedimiento Civil a poco andar sufri algunos
cambios en esta materia. Tanto la ley 2269, de 15 de febrero de 1910, como la ley
3390, de 15 de julio de 1918, introdujeron importantes alteraciones al modelo
original. La segunda de las leyes mencionadas, en su artculo 27, adicion la
siguiente frase al artculo 958:
34 Actas de la Comisin Mista de Diputados y Senadores, Santiago, Imprenta Cervantes, 1904, pp. 321-2.
proceso civil
187
[...] reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran

a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por ste.
Adicin que dice relacin con el contenido que tiene la sentencia de reemplazo,
en relacin con los fundamentos de derecho que contena la sentencia anulada.
De este modo, el artculo 958 del Cdigo de Procedimiento Civil actual 785
inciso primero qued redactado definitivamente del siguiente modo:
Cuando la Corte Suprema invalidare una sentencia por casacin en el fondo, dictar
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente sobre la cuestin materia del juicio
que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito de
los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo
los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que
hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por ste.
He puesto especial nfasis en esta parte de la historia de la casacin porque

creo que aqu se encuentra una de las razones que explican las palabras con
las que inici este comentario: la casacin en Chile no ha funcionado bien. Y
no ha funcionado bien porque la Corte Suprema nunca pudo compatibilizar
los dos intereses involucrados en este recurso. El inters general o pblico,
representado por la sentencia de nulidad, que mira primordialmente a fijar
una correcta y uniforme interpretacin de las leyes; y el inters privado del
agraviado que recurre nica y exclusivamente como si la casacin fuere una
tercera instancia. En este segundo inters lo nico que importa es la sentencia
de reemplazo, con la que el recurrente obtendr su pretensin de fondo.
Lgicamente que en la configuracin original de la casacin en Chile el inters
primordial era aqul. Esto es lo que justifica las enormes restricciones originales
que se impuso a este recurso: evitar precisamente que se transformase en una
tercera instancia y, de este modo, evitar que la Corte se viera sobrepasada
de trabajo. El inters privado era (es) absolutamente secundario. Este inters
al menos originalmente serva solo como impulso del inters pblico
(una segunda mano invisible?), pero una vez interpuesto el recurso primaba
siempre este ltimo. Esta concepcin queda magnficamente representada en
los siguientes considerandos de un fallo la Corte Suprema, de fecha 10 de
agosto de 1936:
Que en tal sentido, la casacin junto con ser un verdadero homenaje que se tributa a la
ley, es una institucin de carcter tcnico, de inters general, de orden pblico y de derecho estricto. Su objeto es mantener a todos los Tribunales en la estricta observancia de
los preceptos legales, impidiendo las apreciaciones falsas o las interpretaciones errneas.
De esta manera, la casacin jams constituye una tercera instancia, puesto que su objeto
exclusivo es conocer de la conformidad de las sentencias con la ley, siendo, por lo tanto,
el derecho y no el hecho, el fallo y no el juicio mismo lo que cae bajo su imperio; (c.15)
Que el recurso de que se trata, como ya se ha visto, ha sido introducido ms
bien en inters de la sociedad que del beneficio que de l puedan reportar los litigantes,
ya que el Tribunal acta con prescindencia del inters particular de los interesados, el
que sale favorecido slo consecuencialmente y no de un modo directo. De ah que pueda
188

decirse que no ha sido establecido para remediar injusticias, en el sentido amplio de la
palabra. A mayor abundamiento cabe recordar que el recurso de casacin en el fondo,
por regla general, ni siquiera suspende la ejecucin de los fallos recurridos y, por tal motivo, el legislador estim impropio decir, como se propona en uno de los proyectos, que
se poda otorgar en ambos efectos o slo en el devolutivo; (c.16).
Que esta institucin es tan ajena al inters particular que, cualquiera que haya
sido la influencia del error o la injusticia que se haya cometido y se trate de remediar,
queda sometida a formulismos rigorosos para su admisibilidad y procedencia, no igualados en ningn otro recurso o presentacin ante los Tribunales, no pudindose revisar la
aplicacin del derecho sino del modo y forma en que se haya planteado; as, es improcedente en muchos litigios; no se puede fundar en disposiciones que no sean imperativas,
nunca podr prosperar por una errada apreciacin en conciencia si estaban facultados
para ello los jueces del pleito, ni puede fundarse en contravenciones a la costumbre, en
infracciones de reglamentos, de principios de derecho ni de doctrinas legales y en suma
se elimina de l todo lo que puede significar una tercera instancia del pleito, como ya se
ha dicho; (c.17).
Que lo anterior se confirma recordando que la procedencia del recurso se ha
circunscrito a la infraccin de ley, y, bajo otro aspecto, para recalcar ms el alcance del
concepto de ley, se agreg en la historia de su establecimiento esto es de ley expresamente dictada por el legislador; lo que tambin induce a sostener que slo se tuvo presente
al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra
Constitucin; (c.18).
Que, fundamentalmente, este recurso cumple con su objeto resguardando el
prestigio del legislador, y evitando, a su vez, que el Poder Judicial invada las atribuciones
legislativas. Por otra parte, asegura ms efectivamente la garanta constitucional de la
igualdad ante la ley, uniformando su interpretacin en todo el pas. [...]35 (c.19).
En la prctica, sin embargo, ha primado el inters privado. La Corte en vez

de sentar verdadera jurisprudencia se ha conformado en la mayora de las
situaciones simplemente con resolver las disputas de las partes en uno
u otro sentido con salidas fciles en muchos casos y sin entrar de lleno
en el problema jurdico planteado. Esto es reiterativo en los fallos que aqu
se comentan36. En otras palabras, la circunstancia de existir un solo tribunal
competente para conocer y resolver el recurso de casacin en el fondo, no
ha impedido que existan criterios dispares de interpretacin de la ley por
parte de nuestra Corte Suprema37. El recurso de casacin, en definitiva, no
35 33 RDJ (1936), pp. 471-2.
36 Incluso este parece ser el mismo problema que viene enfrentando en nuevo recurso de nulidad
previsto en el Cdigo Procesal Penal. Al respecto, Julin Lpez ha podido constatar en una revisin
de ms de sesenta sentencias de nulidad 2000-2005 que la Corte Suprema, al tratar la
garanta de debido proceso, en ninguna de las sentencias en anlisis ha podido fijar una sola regla
de persecucin penal. Debido proceso en Chile: hacia un proceso generador de reglas, en Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, Andrs Bordal (coord), (Santiago: Lexis Nexis, 2006), p. 205.
37 Hay que tener presente, en todo caso, que la competencia para conocer el recurso de casacin
en el fondo se entreg a las salas de la Corte Suprema y no al pleno del mximo tribunal. Este
problema trat de remediarlo, al menos en parte, la L 19.374, de 18 de febrero de 1995, que introdujo
importantes cambios en el funcionamiento del recurso de casacin. En lo pertinente se entreg
competencia a la Corte Suprema para que previa peticin de parte, conozca y resuelva el recurso
proceso civil
189
ha cumplido en los hechos la finalidad para el que fue creado hace ms de cien
aos en Chile.
La Casacin en la Jurisprudencia de 2005

Si uno tuviere que mostrar de manera didctica las materias que el referido
ao 2005 le toc resolver al mximo tribunal nacional, veramos lo siguiente:
- Abandono de Procedimiento;
- Leyes reguladoras de la prueba;
- Litis consorcio;
- Juicio Ejecutivo;
- Juicio Sumario;
- Medidas prejudiciales precautorias;
- Varios, donde tenemos una sentencia relativa a cosa juzgada; dos sentencias relativas al procedimiento expropiatorio, y una que trata de la denuncia de obra ruinosa.
Debemos tener presente que estos temas han sido conocidos por la
Corte Suprema al resolver, indistintamente, tanto una casacin en el fondo
como en la forma. No existe, por tanto, un patrn fijo que determine que
los recursos que tratan, por ejemplo, sobre el abandono del procedimiento
sean slo de sta o de aqulla casacin. Lo anterior es lgico porque en buena
medida esto depende del tipo de recurso que han presentado los litigantes.
La nica excepcin a esta regla se encuentra dada por las denominadas leyes
reguladores de la prueba, que slo han sido tratadas a propsito de la casacin
en el fondo.
Una pequea estadstica de las casaciones que involucraban un tema
procesal nos muestra que del universo de recursos la gran mayora se producen con motivo de un procedimiento ordinario (58%); les siguen los procedimientos ejecutivos (24%); sumarios (14%); y arbitrales (cerca del 4%). Los recursos de casacin en la forma aisladamente considerados son ms bien pocos
(cerca del 9%). La mayora son recursos de casacin en el fondo (51%). Juntos
casacin en la forma y en el fondo alcanzan el 40%. Del total de casaciones en
la forma presentadas slo se acogi el 5,4%; del total de casaciones en el fondo
slo el 8%. Se declararon inadmisibles el 27% de las casaciones interpuestas
fondo y forma; fueron declaradas desiertas el 3%; y, finalmente, fueron rechazadas cerca del 56%. El porcentaje de recursos en que la Corte cas de oficio
alcanz al 13%.
En mi comentario he efectuado una seleccin por materias de las sentencias ms representativas, en el campo procesal, falladas el ao 2005.
el pleno del Mximo tribunal, si hubiere fallos diversos donde la Corte Suprema hubiere sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art. 781 CPC). La norma, en todo caso, no se
mostrado muy til en relacin con la finalidad de uniformidad buscada.
190
Abandono del procedimiento

El ao 2005 se resolvieron varios recursos de casacin en que el tema debatido
fue el incidente especial de abandono del procedimiento. Como se sabe, este
incidente se encuentra previsto en los artculos 152 al 157 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y tiene como objetivo que el actor principal impulsor
del proceso civil constantemente muestre su inters en llevar dicho proceso
a su trmino. Fueron diversos los temas que se suscitaron, desde el ms bien
clsico, en este mbito, de establecer qu debemos entender por gestiones
tiles, pasando por la discusin si las actuaciones en un cuaderno incidental
tienen la virtud de interrumpir o no el plazo de seis meses previsto en el
artculo 152, hasta su procedencia en algn juicio ejecutivo especial. Veamos
lo que sucedi:
En el juicio ejecutivo caratulado Valores y Crditos S.A. con Pablo Urza
y Cia. Ltda., el tribunal de primer grado rechaz el incidente de abandono
del procedimiento promovido por el ejecutado. Recurrida esta resolucin, la
Corte de Apelaciones de Santiago la revoc y acogi el incidente planteado.
En contra de esta ltima sentencia el ejecutante interpuso sendos recursos de
casacin en la forma y en el fondo.
La situacin acreditada en el proceso que se comenta fue la siguiente:
(i) El 6 de enero de 1998, Valores y Crditos SA interpuso demanda de
desposeimiento hipotecario en contra de Pablo Urza y Compaa Limitada,
en juicio ejecutivo, demanda que, despus de varias correcciones, con fecha 02
de marzo de 2000 fue proveda con el correspondiente despchese, confeccionndose el mandamiento de desposeimiento el 24 de marzo de 2000; (ii)
la demanda fue notificada a la sociedad demandada y requerida de desposeimiento el 20 de abril de 2000, sin que dicha parte haya opuesto excepciones
en el plazo legal que tena para hacerlo; y (iii) el 10 de mayo de 2000, la demandada solicit que se declarara abandonado el procedimiento.
La disposicin clave para resolver el recurso de casacin fue el artculo
153 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo actual contenido se debe al artculo 1 N7, de la ley 18882, de 20 de diciembre de 1989. Esta ley, siguiendo la
reforma que ya haba materializado la ley 18705 al mismo artculo 153, contempl la siguiente redaccin:
El abandono podr hacerse valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta
que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.

En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podr, adems solicitar el abandono
del procedimiento, despus de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artculo 472. En estos casos el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de
tres aos contados desde la fecha de la ltima gestin til, hecha en el procedimiento
de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde
proceso civil
191
la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer
excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposicin del ejecutante, ste no ser condenado en costas.
Como se aprecia, el inciso segundo del artculo en comento viene a constituir

una excepcin a la regla prevista en su inciso primero, porque aun cuando
haya sentencia ejecutoriada o se haya producido el evento previsto en el artculo
472 del citado Cdigo, puede pedirse abandono del procedimiento despus
de tres aos contados desde la fecha de la ltima gestin til recada en el
procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de
la obligacin.
Esta fue la hiptesis que sucedi en el presente proceso judicial. El ejecutado no opuso excepciones en el cuaderno principal, y, por tanto, se materializ lo previsto en el artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto
es, que se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecucin para que el
acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago, de
conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. En palabras
de la Corte:
Al no haberse opuesto excepciones en el plazo legal por la ejecutada de desposeimiento,
debe entenderse que el mandamiento adquiri mrito de una sentencia definitiva ejecutoriada (c.4)
En este proceso judicial, por tanto, el trmino para que se hubiere materializado
la hiptesis del abandono del procedimiento era de tres aos contados desde
que venci el plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo. Este ltimo
plazo, de acuerdo a los elementos asentados por los jueces de instancia, fue
el mes de abril de 2000. El abandono se pidi, sin embargo, al mes siguiente,
esto es, en el mes de mayo de ese ao, por lo que tiene razn la Corte cuando
observa que el abandono solicitado por la demandada fue extemporneo,
porque al no oponer excepciones en el plazo legal que tena para hacerlo y haba sucedido,
por ende, el evento previsto en el tantas veces referido artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que, desde luego, hubiera transcurrido el lapso de tres aos sealado
en el artculo 153 inciso segundo del mismo cdigo (c.5).
Ahora bien, lo sorprendente del proceso que se comenta reside en que

despus de lo dicho por la Corte cuyas premisas en lo sustancial comparto
todo indicaba que iba a acoger el recurso de casacin en el fondo y desechar
el de forma. Pero no, la Corte acogi el recurso de casacin en la forma
con lo cual tuvo por no interpuesto el de fondo, artculo 808 del Cdigo
de Procedimiento Civil porque entendi que la resolucin de la Corte
de apelaciones que declar abandonado el procedimiento no contiene
consideracin alguna respecto al hecho [de] que el mandamiento tena valor
de sentencia definitiva ejecutoriada, esto es, acogi la causal invocada por el
192
recurrente de falta de consideraciones de hecho y de derecho que le sirven

de fundamento a la resolucin casada (art. 768 N5 en relacin con el art. 170
CPC). Lo curioso es que esta ltima norma alude a los requisitos que debe
contener la sentencia definitiva, naturaleza que no comparte la resolucin
que declara el abandono del procedimiento que, como se sabe, es una
sentencia interlocutoria. La Corte no desconoce esta ltima circunstancia,
tanto que entiende que all donde el recurrente se remite al artculo 170, lo
hace por la referencia que el artculo 171 del mismo cuerpo de leyes hace
a aqul (c.7). Con lo cual, en los hechos, ha creado una nueva causal de
casacin en la forma. Una especie de artculo 768 N5 bis, que dira ms o
menos lo siguiente:
El recurso de casacin en la forma ha de fundarse... 5 bis: En haber sido pronunciada
con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 171.
Y ntese que el encabezado del artculo 768 seala que el recurso de casacin
[...] ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes. Resulta, en
verdad, inslita la referencia que hace la Corte en su sentencia de los artculos
170 y 171, porque una cosa es que este ltimo se remita respecto de algunos
requisitos que deben contener las sentencias interlocutorias al artculo 170, y
otra muy diversa que la eventual violacin del artculo 171 de competencia a
la Corte Suprema para casar una sentencia en la forma. Inequvocamente no
tiene dicha competencia38.
En el juicio ejecutivo, Banco Concepcin con Godoy el tema debatido fue
parecido al anterior. El ejecutado solicit el abandono del procedimiento y el
juez de primera instancia desech dicha peticin. La Corte de apelaciones de
Antofagasta, sin embargo, revoc dicho fallo y declar abandonado el procedimiento. En contra de esta ltima resolucin el ejecutante present recurso
de casacin en el fondo.
El proceso que ahora comentamos tiene, en relacin con el precedente,
dos diferencias que es bueno tener en cuenta: (i) En primer trmino, slo se
recurri de casacin en el fondo, por lo que no se suscit el problema referido
con anterioridad; (ii) en segundo lugar, pese a que el tema era discutible por
lo que veremos un poco ms adelante, la Corte Suprema entendi que la ejecutada se haba opuesto a la ejecucin, por lo que no era aplicable la hiptesis
prevista en el artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil:
38 En Sociedad Minera con Productos Qumicos, el recurrente tambin cas en la forma la sentencia
de segunda instancia que acogi el abandono solicitado por el demandado. El recurso se fund en
que la sentencia (interlocutoria no lo olvidemos) no contena las consideraciones de hecho o de
derecho que deban servir de fundamento a la sentencia (art. 768 N5 en relacin con el art. 170
CPC). La Corte en vez de desechar el recurso porque la causal invocada no se encuentra prevista por
el legislador, lo desech porque de la atenta lectura de la sentencia atacada consta que los jueces de
fondo expusieron con claridad los fundamentos que sustentan su decisin. Parece, por tanto, que la
Corte entiende que s tiene competencia en este punto.
proceso civil
193
Que, en los procedimientos tramitados conforme al ttulo I del Libro Tercero del Cdigo
de Enjuiciamiento Civil, existen tres modalidades para dar trmino al cuaderno ejecutivo,
a saber: a) cuando ha transcurrido el plazo previsto en su artculo 459 para oponer excepciones sin que stas se hubieren deducido, aplicndose en tal caso lo que prescribe el
artculo 472, que establece que se omitir la sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el
pago b) cuando, conforme al inciso final del artculo 466, el tribunal estima inadmisibles
las excepciones; y c) cuando se dicta sentencia definitiva pronuncindose respecto de las
excepciones opuestas, aceptndolas o rechazndolas, conforme aparece de sus artculos
465, 466, 470 y 471 (c.4);

Que, conforme se dej establecido en el considerando segundo, la ejecutada dedujo oposicin al requerimiento de pago, en consecuencia, la sola presentacin del escrito respectivo ha
impedido la aplicacin del mencionado artculo 472. (c.5; el subrayado es mo).
Al no concurrir ninguna de las otras dos hiptesis que en opinin de la Corte

ponen trmino al cuaderno ejecutivo (ya que no hubo pronunciamiento sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones y no se haba dictado la
sentencia definitiva), la Corte entendi que en la especie el plazo que rega el
abandono solicitado era el general de seis meses previsto en el artculo 152 del
Cdigo de Procedimiento Civil , y no el de tres aos regulado en el artculo 153
inciso 2 del mismo Cdigo (c.5).
Producto de lo anterior rechaz el recurso de casacin intentado por
el ejecutante, quedando, de este modo, firme el abandono del procedimiento
declarado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. El fallo es correcto en
la medida que efectivamente haban transcurrido ms de seis meses desde la
ltima gestin til recada en el cuaderno ejecutivo. Pero de los antecedentes
que se han tenido a la vista todo indica que, en verdad, la oposicin presentada
por el ejecutado fue extempornea y realizada en el domicilio de un secretario
no habilitado para tal efecto. Por esta misma razn no hubo pronunciamiento
del juez de primera instancia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las
excepciones planteadas (art. 466 CPC). De acuerdo con lo anterior, resultaba
ms razonable, en mi concepto, haber entendido que nos encontrbamos precisamente en el caso regulado por el artculo 153 inciso 2 en relacin con el
artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que el plazo que rega en
este caso era, por tanto, de tres aos y no de seis meses.
En la Fisco con DICSA Mining Service, sobre juicio ejecutivo de cobro
en dinero de obligaciones tributarias, el Servicio de Tesorera, en representacin del Fisco de Chile, dedujo recurso de casacin en el fondo contra la
sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirm la de primera instancia que tuvo por abandonado el procedimiento, segn
incidente formulado por el demandado.
El Servicio de Tesorera argument en su recurso dos errores de derecho de la resolucin de instancia. (i) El primero en que en los procedimientos de cobro ejecutivo de obligaciones tributarias en dinero, no procede el
194
incidente de abandono del procedimiento; (ii) el segundo, en que el impulso

procesal en este procedimiento corresponde al tribunal ordinario que conoce
de la causa y no al demandante. Las dos alegaciones fueron correctamente
desechadas por la Corte Suprema.
En relacin con la primera alegacin el tribunal de casacin seal:
Que en lo relativo a la primera infraccin denunciada, es til destacar lo dispuesto en
el artculo 2 del Cdigo Tributario, que consagra una norma general en orden a que
En lo no previsto por este Cdigo y dems leyes tributarias, se aplicarn las normas de
derecho comn contenidas en leyes generales o especiales, entre las que se encuentran
precisamente las que consagran el instituto jurdico en cuestin.
Por otra parte, el artculo 146 del Cdigo Tributario determina expresamente
que En las reclamaciones materia del presente ttulo se refiere al Ttulo II del Libro
III que regula el Procedimiento General de las Reclamaciones, no proceder el abandono de la instancia. Razonando a contrario sensu, el instituto en cuestin, s procede en
el juicio especial que nos preocupa, conclusin que se ve corroborada con lo dispuesto
en el citado artculo 2 del Cdigo de la especialidad, y por el hecho de que no existe una
norma expresa que excluya su aplicacin (c.10).
Parece relativamente pacfica la aceptacin de este incidente especial en

todos los procedimientos que no tengan una regulacin dismil o contraria.
No es el caso del juicio ejecutivo especial previsto en los artculos 168 y
siguientes del Cdigo Tributario. Recordemos que el incidente de abandono
del procedimiento se regula en el libro I del Cdigo de Procedimiento Civil,
relativo a las disposiciones comunes a todo procedimiento. Sobre este punto
existe una slida doctrina en el pas relativa a que las normas del libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil son de general aplicacin en todo tipo de
procesos, ordinarios o especiales.
En relacin con el segundo argumento del Fisco, es suficiente tener
presente que el receptor de ste retuvo el expediente por ms de tres aos!
Parece inverosmil que frente a este hecho, los abogados del Fisco hubieren
alegado que el impulso procesal no radicaba en el actor.
Que, con posterioridad, ninguna gestin se realiz [...] anotando que
los autos fueron retirados por el receptor de turno del propio Fisco con fecha
9 de enero del ao 2001 y devueltos al tribunal previas las gestiones realizadas
por ste, el da 11 de junio de 2004. Por lo tanto, es palmaria la inactividad
del Fisco, cuyos funcionarios incluso paralizaron materialmente el procedimiento al mantener en su poder por ms de tres aos el proceso, como qued
sentado en la sentencia de primer grado, confirmada por la del segundo
Que, por lo tanto, y sobre la base de lo expuesto, corresponde concluir que no se puede
aceptar la excusa de que el impulso procesal ha correspondido al tribunal, tanto por las
circunstancias de hecho establecidas en el fallo recurrido, como por lo ya consignado en
el considerando 10 que precede.
En el proceso ordinario caratulado Comercial AB Limitada con Indugas, el

juez de primera instancia acogi el incidente de abandono del procedimiento
proceso civil
195
hecho valer por el demandado. Dicha resolucin fue confirmada por la Corte
de apelaciones de Santiago. En contra de este ltimo fallo el actor dedujo
recursos de casacin en la forma (ultra petita, art. 768 N4 CPC) y casacin en
el fondo.
El problema en este caso se plante debido a que el tribunal de primera
instancia haba certificado el vencimiento del trmino probatorio y deba, por
tanto, citar a las partes para or sentencia. De conformidad con lo sostenido
por el actor, dado el estado de la causa, el impulso procesal dependa exclusivamente del tribunal de primera instancia (art. 432 CPC).
La Corte correctamente en mi opinin desech el recurso de casacin en la forma, porque,
el vicio de ultrapetita se produce cuando la sentencia se aparta de los trminos en que
las partes plantearon la controversia, altera el contenido de sus respectivas acciones y
excepciones, cambia su objeto o modifica su causa de pedir; tambin cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes en los escritos que fijan la competencia del
tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relacin a materias que no fueron
sometidas a su decisin (c.2). Ninguno de cuyos extremos se haban producido en el
caso de autos (c.3).
En relacin con la casacin en el fondo, sin embargo, nuestro mximo tribunal

sostuvo que
la conclusin anterior [se refiere a la alegacin del recurrente en torno a que una vez
certificado el vencimiento del trmino probatorio corresponda al tribunal citar para or
sentencia y no proceda declarar abandono del procedimiento] resulta especialmente inequvoca si se atiende a la modificacin introducida al inciso primero del artculo 432 del
Cdigo de Procedimiento Civil por la ley N 18.882, que estableci imperativamente que
el tribunal debe citar a or sentencia una vez vencido el plazo que otorga el artculo 430
para que las partes efecten observaciones a la prueba, eliminndose la antigua referencia a que ello ocurrira a peticin verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio.
En verdad la modificacin al inciso primero del artculo 432 no fue llevada

a cabo, como lo sostiene la Corte, por la ley 18882, que se limit a eliminar
la frase final de dicho inciso primero (relativo al recurso de apelacin) y a
adicionar un nuevo inciso segundo. La ley que dio nueva redaccin al inciso
primero del artculo 432, en los trminos referidos por la Corte, fue la ley 18705,
de 24 de mayo de 1988 (art. 1 N52). Con anterioridad a esta modificacin el
artculo 432 rezaba lo siguiente:
Vencido el plazo a que se refiere el artculo 430, se hayan o no presentado escritos, el
tribunal a peticin verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio, citar para or sentencia. Esta resolucin ser inapelable (el destacado es mo).
De all que bajo esta redaccin la Corte Suprema, el ao 1962, resolvi que
La resolucin que cita a las partes para or sentencia puede pronunciarse tanto a iniciativa del magistrado como de los interesados, lo que demuestra que ello no exonera a stos de
196

velar porque se contine regularmente la tramitacin del pleito, si el juez no lo activa de oficio.
Por consiguiente procede declarar abandonada la instancia si el proceso ha estado paralizado durante ms de un ao, sin que sea bice para ello la circunstancia de encontrarse
el juicio en estado de citar a las partes para or sentencia39 (el destacado es mo).
Si tenemos presente la finalidad que busca la citacin para or sentencia

(clausurar el debate entre las partes) y lo que sanciona el incidente de
abandono del procedimiento inactividad de las partes en el proceso judicial
parece razonable que bajo la actual redaccin del artculo 432 imperativa
para el tribunal radicando en l el impulso procesal la Corte haya acogido
la casacin en el fondo y hubiera desechado el incidente planteado por el
demandado.
Que en atencin a lo anterior, el tribunal debi citar a las partes a or sentencia con
ocasin de la presentacin de fojas 222, aunque el escrito no haya estado firmado por la
demandante, debiendo negar lugar, en consecuencia, al incidente de abandono de procedimiento que luego fue planteado por la demandada, por lo que el recurso de casacin
en el fondo ser acogido (c.8).
Similar situacin se present en la causa caratulada Sociedad Agrcola y

Ganadera con Alfred, en la cual los dos tribunales de instancia declararon el
abandono del procedimiento solicitado por el demandado. El actor recurri
de casacin en el fondo por errnea aplicacin del artculo 152 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En la presente causa el trmino probatorio se encontraba vencido por
lo que Corte seala que era
obligacin del juez de la causa revisar los antecedentes a objeto de citar a las partes para
or sentencia y disponer, si ello es procedente, las medidas para mejor resolver, lo que en
la especie no se verific (c.5).
El fallo tiene adems presente que se encontraba pendiente la realizacin de

una prueba pericial, en la que el perito haba retirado y retenido el expediente
por ms de un ao, pese a los escritos del actor para que el tribunal apercibiera
al referido profesional para que emitiera su informe. Frente a esta situacin la
Corte sostuvo lo siguiente:
Que, por otro lado, se hace necesario precisar que el artculo 152 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil, dispone que el trmino de seis meses se cuenta desde la ltima resolucin
recada en una gestin til para dar curso progresivo a los autos, pues de ello se infiere
que para los efectos de interrumpir el plazo de inactividad, la ley exige que la gestin
sea til y no requiere que la resolucin en ella dictada tenga realmente el efecto jurdico
procesal de activar el procedimiento. Por consiguiente, en la especie no puede sino concluirse que los tres escritos del actor son gestiones tendientes a reanudar y agilizar el procedimiento, objetivo que si bien no se obtuvo, no implica que la parte sea sancionada por
39 69 RDJ (1962), p. 94.
proceso civil
197
una supuesta inactividad que, como antes se expuso, no existi porque la paralizacin de
la causa no es imputable al actor (c.6).
En este caso la Corte entiende que la paralizacin de la causa fue responsabilidad

tanto del juez de primera instancia, como del perito de la causa. El primero
porque pese a las peticiones del actor no apercibi al perito a emitir su informe,
y el segundo porque al haber retenido en su poder el expediente por ms de un
ao, priv al actor de poder dar curso progresivo a los autos. El considerando
precedente es interesante, adems, porque establece que de cara a interrumpir
el plazo para decretar el abandono del procedimiento es gestin til aquella
tendiente a reanudar y agilizar el procedimiento, aunque en la prctica dicho
objetivo no se cumpla por causas no imputables a las partes.
En Sociedad Minera con Productos Qumicos, el recurrente cas en la
forma y en el fondo la sentencia de segunda instancia que acogi el abandono
solicitado por el demandado. Mi anlisis slo se referir al recurso de casacin
en el fondo, porque en relacin con la casacin en la forma me remito infra a la
nota 38 de estos comentarios. La casacin en el fondo se fund en la violacin
de los artculos 152 y 155 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El recurrente seal en su escrito siguiendo el voto de minora del
fallo de la Corte de Apelaciones que la inactividad de seis meses a que alude
el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere a todo el proceso y
no slo al cuaderno principal, pues, en su concepto, el legislador no distingue
entre cuadernos incidentales, compulsas o expediente original, como tampoco que la actividad que interrumpe el plazo pueda realizarse en primera o segunda instancia. Agrega que lo que el legislador sanciona es la inactividad en
todo el juicio y las compulsas no estn desvinculadas de ste, ya que integran
el mismo proceso, de modo tal que lo actuado en ellas produce, entre otros
efectos, el de interrumpir los plazos de inactividad previstos en la ley.
El principal argumento que esgrime la Corte para desechar el recurso
siguiendo el voto de mayora de la Corte de Apelaciones de Concepcin
fue que las apelaciones de los incidentes fueron concedidas en el slo efecto
devolutivo, lo que significaba que el tribunal de primera instancia mantena
ntegramente su competencia para proseguir con la tramitacin de la causa,
hasta incluso para dictar sentencia definitiva de primera instancia, por lo que
nada impeda a las partes instar por su prosecucin, a fin [de] que el pleito
llegara a su trmino (c.7).
La Corte parece entender, por tanto, que las actuaciones realizadas en
los cuadernos de compulsas no tienen la virtud de interrumpir el plazo de
seis meses para decretar el abandono en primera instancia. Las actuaciones
llevadas adelante en la Corte de Apelaciones, debemos as concluir, no son
gestiones tiles en los trminos previstos por el artculo 152 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ni deben entenderse como renuncia del demandado
a alegar el abandono del procedimiento (art. 155 CPC). Ntese, incluso, que
198
segn se desprende de los antecedentes tenidos al frente, los dos incidentes

fueron concedidos por el juez de primera instancia como de previo y especial
pronunciamiento, lo que significaba que la causa no poda seguir su tramitacin hasta entonces no se resolvieran dichos incidentes. Al haber sido resueltos y concedida la apelacin por el juez a quo en el solo efecto devolutivo, el
actor debi instar por el avance del proceso en primera instancia. Al no hacerlo as, se expuso a la posibilidad de que se alegare y decretare el abandono del
procedimiento, tal cual sucedi.
En la Benavente con Fisco, sobre reclamacin del monto de la indemnizacin provisional, tramitado de conformidad con las normas del decreto ley
2186, orgnico de procedimiento de expropiaciones, el Fisco de Chile solicit
el abandono del procedimiento, en una incidencia desechada en primer grado, pero acogida por la Corte de Apelaciones de Talca. El tribunal de alzada
sostuvo que entre el 8 de abril de 1999, fecha en que se contest la demanda
por el Fisco, y el 05 de noviembre del mismo ao, en que se solicit por el
reclamante la apertura de un trmino probatorio, no se registr actividad de
las partes por lo que en su opinin haba transcurrido el plazo de seis meses
exigido por la ley. En contra de esta resolucin la parte agraviada interpuso
recurso de casacin en el fondo.
El recurrente seal cuatro motivos por los cuales se han infringido
en lo que ahora interesa los artculos 152, 155 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 14 del decreto ley 2186, con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo. (i) En primer trmino, aleg que el procedimiento expropiatorio es uno
solo y que slo por razones de orden administrativo se sustancia en ms de
un cuaderno. De este modo, las gestiones llevadas adelante en el cuaderno
de consignacin por el Fisco al solicitar, el 25 de mayo de 1999, la inscripcin
del predio expropiado a su nombre, ha sido una gestin til en el proceso
expropiatorio de acuerdo a lo previsto en el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil. La misma actuacin se aplica para la renovacin del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artculo 155 del Cdigo de
Procedimiento Civil; (ii) en segundo lugar, en relacin con la infraccin del
artculo 14 del decreto ley 2186, sostuvo que ste dispone que el reclamante
en su solicitud de indemnizacin debe designar un perito, para que realice la
avaluacin respectiva. Este perito, en opinin del recurrente, es distinto de la
prueba pericial reglamentada en el Cdigo de Procedimiento Civil, ya que en
el procedimiento expropiatorio los peritos son designados directamente por
las partes y no por el tribunal. Adicionalmente, seala que debido a la manera
en que se designan su actuacin no puede ser entendida como la de un tercero
ajeno al juicio, sino que actividades de la propia parte; (iii) Tambin afirm
que las gestiones de los peritos no slo deben entenderse como actuaciones de
parte, sino como gestiones tiles para dar curso progresivo a los autos, ya que
al tenerse por acompaada la pericia, se determina ante el tribunal el valor
proceso civil
199
del lote expropiado. (iv) Finalmente, seal infringido el inciso 5 del artculo
14 del decreto ley 2186, porque en este procedimiento el impulso procesal le
corresponde al tribunal y no a las partes.
Creo que el recurrente equivoc su reclamo. Al plantear que la actuacin de los peritos en este procedimiento era una actuacin de parte, para
intentar salvar la censura de la Corte de Apelaciones de Talca, que en su sentencia haba sostenido que
las gestiones efectuadas por los peritos, que son terceros ajenos al juicio, y cuya nica
intervencin tiene por objeto la emisin de sus informes periciales, no puede suplir la
actividad que deben desarrollar las partes
le entreg una muy buena excusa a la Corte Suprema para desechar el recurso
intentado. En efecto, la Corte va a centrar su artillera en lo que es obvio desde
el punto de vista procesal: que independientemente de quin designe a los
peritos si las partes o el tribunal estos son terceros ajenos al proceso
que no pueden convertirse en partes del mismo (vase c. 15 a 20 del fallo de
nulidad, donde se desechan una a una las causales de casacin formuladas
por el recurrente)40. Pero aunque sean terceros es evidente que su informe
s puede constituir una gestin til para dar curso progresivo a los autos,
particularmente en el procedimiento en el que incidi su actuacin que, como
sostuvo el recurrente, es absolutamente imperativo su nombramiento, ya que
sirve nada menos que para fijar las bases del monto de la indemnizacin que
corresponde al expropiado.
En el transcurso de los seis meses de inactividad que tom en consideracin la Corte para declarar el abandono del procedimiento (8 de abril y
el 5 de noviembre de 1999), hubo en el proceso, a lo menos, las siguientes actuaciones relativas a la prueba pericial: designacin del perito del reclamante;
designacin del perito del Fisco; notificacin de la designacin del perito del
40 Una situacin algo parecida ocurri en la Fisco con Mamami, en la que uno queda con la sensacin
que al aparecer una buena excusa para desechar el recurso, la Corte no pierde oportunidad de
utilizarla. As en juicio ejecutivo se interpuso recurso de casacin en la forma y en el fondo. Los
recursos se entablaron contra la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica, en cuanto
confirm la de primer grado, del tercer juzgado civil de la misma ciudad, con declaracin de que
el abandono del procedimiento decretado procede respecto de todas las partes del juicio. Los
aludidos recursos se dedujeron respecto de la decisin misma del abandono de procedimiento y,
adems, por haberse omitido pronunciamiento respecto de la excepcin de prescripcin que se hizo
valer en el juicio. Observando el recurso, la Corte Suprema nota que la abogada que recurre acta
por una persona que no figura en la lista de la nmina de deudores morosos embargados, que se
encuentra en el presente expediente. Por ese motivo, concluye que no es parte en el juicio, y si
admiti su intervencin en l, nicamente lo fue por una inadvertencia de los jueces del fondo. En
tales condiciones a dicha persona no le afectan los resultados del proceso, de donde deriva que la
resolucin respecto de la cual ha recurrido, no le agravia, todo lo que impide acoger a tramitacin
los recursos de nulidad de forma y de fondo entablados. Por ese motivo, declara los recursos
inadmisibles.
200
actor; reconocimiento de la cosa objeto del peritaje; informe del perito del
Fisco; evacuacin de la pericia del perito del actor.
Frente a estas actuaciones la Corte seal:
Que, en relacin con la infraccin del artculo 14 inciso 5, del D.L. N 2186 que ha denunciado el recurrente, tiene tambin respuesta en lo previamente consignado, porque
un perito, aunque sea designado por las partes, no adquiere a su vez la calidad de parte, y
por lo tanto, sus actuaciones no podran ser estimadas como provenientes de las partes
del procedimiento de reclamacin, y en consecuencia, tiles para dar curso progresivo
al mismo. Sobre este particular hay que reconocer que la gestin de los peritos puede
resultar til en el curso del proceso y es por ello que la ley la contempla y se decret en
este procedimiento. Pero el problema radica en que lo actuado por un perito no puede
estimarse que emana de alguna de las partes, de tal modo que la resolucin que sobre las
pericias recaiga es inocua en orden a producir una interrupcin del trmino de que se
trata, y tampoco producir el efecto a que se refiere el artculo 155, antes aludido.
Sorprendente considerando de nuestro mximo tribunal con una evidente

contradiccin lgica: no es A; pero es A: las actuaciones del perito no
pueden considerarse tiles para dar curso progresivo al proceso; [...] Sobre
este particular hay que reconocer que la gestin de los peritos puede resultar
til en el curso del proceso y es por ello que la ley la contempla y se decret
en este procedimiento.
Pero la parte que mayor perplejidad provoca es cuando afirma que el
problema radica en que lo actuado por un perito no puede estimarse que emana
de alguna de las partes, de tal modo que la resolucin que sobre las pericias recaiga
es inocua en orden a producir una interrupcin del trmino de que se trata: Pero
de dnde extrae nuestro Tribunal Supremo que las actuaciones del perito
no pueden estimarse que emanan de las partes? De quin emanan entonces?
No sostendr la peregrina idea de que provienen del tribunal? Lgicamente
no es un acto jurdico procesal de la parte, como tampoco lo es el testimonio
de los testigos que se presentan al juicio; pero que uno y otro medio de prueba
emanan de las partes y que son gestiones ya no tiles, sino muy tiles para dar
curso progresivo a los autos, es algo que no puede producir duda alguna.
En la Fisco con Leangle, tambin a raz de un procedimiento expropiatario, la defensa del expropiado present recurso de casacin en el fondo en
contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, que confirm
la de primer grado que haba acogido el abandono del procedimiento incidental de autos. La recurrente esgrimi, en lo sustancial, dos motivos de casacin:
(i) que en el procedimiento expropiatorio el demandado es el que sufre la
expropiacin y es ste quien puede pedir el abandono del procedimiento y no
el Fisco, quien carece de legitimacin para ello; (ii) que al deducir el incidente
de nulidad del procedimiento de toma material del predio, debi el tribunal
de instancia declarar el abandono de todo el procedimiento expropiatorio y
no slo de una parte de l.
proceso civil
201
En relacin con este segundo motivo de nulidad, la Corte encuentra

razn al recurrente, pero no por ello anula la sentencia:
Que, seguidamente, conviene precisar que, tal como lo ha planteado la propia recurrente,
no es jurdicamente correcto declarar el abandono del procedimiento de lo que al parecer se ha entendido como un incidente sobre nulidad del acto de toma de posesin
material, ya que el abandono debi referirse al presente procedimiento, tomado como un
todo. Se trata, evidentemente, de una inadvertencia de los jueces del fondo. (c.8).
La conclusin de la Corte es que la peticin de nulidad no constituye un

incidente, porque dicha peticin fue la nica pretensin deducida en autos,
por lo que mal poda considerarse accesoria de una cuestin principal que
no exista. De all que la Corte se encuentre en la obligacin de aclarar que
el abandono solicitado afecta a todo el procedimiento de nulidad impetrado
(c.17).
De lo expuesto y en relacin con el primer motivo de nulidad aducido
por el recurrente, la Corte entiende que el sujeto expropiado al deducir la pretensin de nulidad se ha convertido, inequvocamente, en el sujeto activo de la
relacin procesal, y el Fisco en el sujeto pasivo de la misma:
Que, as, la calidad jurdica de dicha peticionaria en el presente procedimiento no es otra
que la de actora, y por un asunto que, debido a su propia intervencin, era contencioso,
como lo entendi ella misma, y lo prueba el mrito de los autos, en que se efectuaron
trmites propios de una contienda judicial, como la produccin de pruebas por ejemplo.
Por lo tanto y en el marco de lo expuesto, no puede caber duda de que el Fisco de Chile
tiene la calidad jurdica de demandado en el presente procedimiento, y por ende, se halla
autorizado o habilitado por el artculo 153 del Cdigo de Procedimiento Civil, para solicitar el abandono del procedimiento, como efectivamente lo hizo (c.15).
De acuerdo con los razonamientos anteriores la Corte desecha el recurso

de casacin en el fondo y mantiene, en consecuencia, firme la resolucin de
segunda instancia con la aclaracin efectuada que decret el abandono
del procedimiento a favor del Fisco de Chile.
Finalmente en lo que se refiere a este incidente especial, el ltimo fallo que comentaremos alude a los autos de ingreso a la Corte Suprema rol
N 3.326-05, sobre demanda de indemnizacin de daos y perjuicios, en que
el demandante dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso que confirm la de primer
grado, que acogi el incidente de abandono del procedimiento formulado por
la demandada.
De los antecedentes analizados se tiene que en el presente proceso no
hubo discusin en cuanto al plazo de seis meses de inactividad de las partes,
el cual ya haba transcurrido, sino sobre el alcance del artculo 155 del Cdigo
de Procedimiento Civil (Si, renovado el procedimiento, hace el demandado
cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
202
renunciado este derecho), y en concreto, sobre la interpretacin que debe

darse a la expresin cualquier gestin que no tenga por objeto alegar su abandono.
En efecto, la gestin que gener la discusin fue la del receptor judicial que
estamp a indicacin de la parte demandada que la notificacin de fojas 561
fue realizada el 10 de julio de 2002 y no el 10 de junio de ese ao, como errneamente se estamp en el testimonio correspondiente, gestin que realiz
una vez renovado el procedimiento y antes de solicitar el abandono.
Sobre este material fctico la Corte seal:
Que el artculo 155 ya aludido, dispone que Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
renunciado este derecho. Esto ltimo ha de entenderse en concordancia con lo que estatuye el artculo 152 del mismo Cdigo, segn el cual el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin
durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna
gestin til para dar curso progresivo a los autos.

Si bien ambas normas pertenecen a un mismo instituto, esto es, el del abandono del
procedimiento, presentan algunas diferencias entre ellas; es as como en el artculo 155, se
requiere de una gestin cualquiera y no de una resolucin recada en alguna gestin til
como exige el artculo 152 y, concordante con ello, es suficiente para la primera situacin,
la sola circunstancia del requerimiento al Receptor Judicial formulada por el apoderado
de la parte demandada, sin antes haber alegado el abandono del procedimiento;
Que, por lo tanto, el hecho que la parte demandada haya requerido al Receptor
la enmendatura de su testimonio, supuestamente errneo, sin antes haber
alegado el abandono, significa que ste renunci a alegar tal circunstancia.
La Corte, por tanto, acoge el recurso de casacin y anula la sentencia
de segunda instancia que haba declarado abandonado el procedimiento. En
mi concepto la diligencia efectuada por el demandado en orden a requerir del
receptor judicial la rectificacin de la fecha en que se practic la notificacin,
tal cual seala el voto de minora, no puede ser considerada una gestin de
aquellas a las que se refiere el artculo 155 del Cdigo de Procedimiento Civil,
pues ella fue realizada fuera de la tramitacin del proceso propiamente tal, no
resultando idnea para tal efecto. Tngase en cuenta que en las causas que
voy a referir de inmediato, ninguna de las actuaciones del demandado fueron
consideradas gestiones aptas para entender que renunciaba su derecho a alegar este incidente especial: las llevadas adelante en el cuaderno de consignacin por el Fisco al solicitar la inscripcin del predio expropiado a su nombre
(Benavente con Fisco). Las materializadas en el cuaderno de compulsas ante
en la Corte de Apelaciones (Sociedad Minera con Productos Qumicos). Ni las
actuaciones de los peritos que fueron calificadas de inocuas para producir
para producir el efecto a que se refiere el artculo 155 del Cdigo de Procedimiento Civil (Benavente con Fisco).
Parece, por tanto, completamente desproporcionado en relacin con
sus anteriores fallos, lo sostenido ahora por la Corte en orden a que la recti-
proceso civil
203
ficacin del receptor puede entenderse como una gestin en los trminos del
artculo 155 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incompetencia del tribunal

Analizaremos a continuacin un recurso de casacin en la forma interpuesto
por la primera causal que habilita la interposicin de este recurso. En el
proceso Torres con Ponce, se present la siguiente situacin. El tercer juzgado
de letras de Arica, en juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato con
indemnizacin de perjuicios, acogi en parte la demanda condenando al
demandado a pagar al actor una suma a ttulo de saldo de precio insoluto,
derivado de un contrato de construccin y, otro tanto, por dao moral, todo
ello ms reajustes e intereses, con costas. El demandado interpuso recurso
de casacin en la forma y, en subsidio de ste, el de apelacin. En segunda
instancia opuso, adems, la excepcin de incompetencia. Una sala de la Corte
de Apelaciones de Arica, rechaz tanto la dicha excepcin como el recurso de
casacin en la forma, y confirm el fallo apelado.
La Corte Apelaciones en su fallo si bien seal que no hubo discusin
en torno a la existencia de la clusula compromisoria, establecida en el contrato de construccin, y de que se inici la gestin para designar rbitro, la que
qued inconclusa, puesto que no hubo nombramiento, destaca que en la contestacin de la demanda el demandado no hizo valer la excepcin de clusula
compromisoria de incompetencia del tribunal, por lo que debe entenderse
que tcitamente ha renunciado a ella.
En contra de la sentencia de segunda instancia, el demandado dedujo
recurso de casacin en la forma. Sostuvo que la sentencia fue pronunciada por
un tribunal incompetente, por dos razones: 1) una estipulacin del contrato de
construccin constituye una clusula compromisoria, en virtud de la cual se
convino que cualquier conflicto entre las partes derivado de dicho acto jurdico
sera resuelto por un rbitro designado de comn acuerdo, quien deba actuar
como arbitrador para el procedimiento y con arreglo a derecho para la sentencia. Esta alegacin la formul en segunda instancia, con sujecin a lo que dispone el inciso final del artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero el
tribunal estim, que su parte haba renunciado la excepcin de incompetencia,
en circunstancias que l la opuso en la oportunidad que seala dicha norma; y
2) la jueza, a la fecha de dictar su sentencia, ya haba sido designada para otro
cargo, como jueza del tribunal oral en lo penal de Arica y, por consiguiente, era
incompetente para pronunciarla, habiendo sido ste su argumento en el recurso de casacin en la forma interpuesto en su contra, en cuanto ste lo fund en
el N 1 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte Suprema en su fallo reconoci el primero de los motivos alegados pues, efectivamente, en segunda instancia, de conformidad con la facultad
204
que le concede el inciso final del artculo 305 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el demandado opuso la mencionada excepcin de incompetencia porque se haba pactado una clusula compromisoria (c.2). Indica la Corte en el
considerando tercero, sin embargo, que
la existencia de la citada clusula compromisoria, en virtud de la cual las partes sustrajeron
del conocimiento de la justicia ordinaria los conflictos que pudieran generarse con motivo
del contrato de construccin referido, no es bice para que cualquiera de ellas pueda ocurrir a un tribunal de la jurisdiccin comn, para hacer valer una pretensin determinada.
Y quedar necesariamente radicada la competencia en este ltimo si su contraparte no
opone la excepcin de compromiso, basada en la incompetencia del tribunal ante quien
se present la demanda, porque ha de entenderse que con su abstencin o indeferencia ha
renunciado tcitamente a dicha defensa. En la especie, el demandado, una vez emplazado
de la demanda, la contest derechamente, sin oponer excepciones dilatorias, impugnando
al final la sentencia de primera instancia a travs de los recursos de casacin en la forma y
apelacin; el de nulidad, por la causal 1 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
pero fundada en que la seora Claudia Parra Villalobos no era jueza del Tercer Juzgado de
Letras de Arica a la fecha de dictar su fallo. Es decir, con estos antecedentes queda demostrado que durante toda la secuela del juicio en primera instancia, el demandado desarroll
sus defensas ante la justicia ordinaria, oponiendo excepciones perentorias, presentando
prueba en su favor y recurriendo finalmente en contra de la sentencia, sin haber expresado
ni alegado, de manera alguna, que el asunto deba ser conocido no por el juez de letras que
lo tena a su cargo sino por un juez rbitro de conformidad con la clusula compromisoria
citada, lo que lleva a concluir a esta Corte que el demandado renunci tcitamente a su
derecho de exigir que la controversia fuera resuelta por la justicia arbitral (c.3).
Sustenta esos dichos en base, adems, del artculo 240 N1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales y a la denominada doctrina de los actos propios.
Respecto del segundo motivo, o sea, el nombramiento de la jueza, como jueza
de un tribunal oral en lo penal, la Corte desestima el argumento, pues a la
fecha de la sentencia, no haba asumido el cargo.
El presente fallo es muy interesante porque involucra varios temas procesales, entre ellos el ms significativo el de la excepcin de incompetencia
planteada en segunda instancia por la demandada. No olvidemos que en general nuestra doctrina est conteste en que el N1 del artculo 768 alude tanto
a la incompetencia absoluta como a la relativa. El mismo acuerdo existe tratndose de la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal, prevista en
el artculo 305 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil, que alude tanto a una
como a otra excepcin. La diferencia sustancial entre ambas incompetencias
radica en que tratndose de la absoluta ella no es prorrogable y el juez puede
y debe declararla de oficio. Las partes no pueden alterar las normas referentes
a la materia, fuero y cuanta, sin incurrir en un vicio que anula todo el proceso.
En cambio, tratndose de la competencia relativa esta es esencialmente
prorrogable, es decir, las partes pueden litigar ante un tribunal que en razn
del territorio no es naturalmente competente para conocer del negocio en discusin. Sobre estos puntos parece existir pacfico consenso en nuestra doctrina.
proceso civil
205
Ahora bien, el artculo 305 establece que las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas conjuntamente y dentro del trmino de emplazamiento. Pero en el inciso segundo aade que si no se opusieren en la oportunidad
antes referida, podrn alegarse en el progreso del juicio, como alegacin o defensa, y en tal caso se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86 del Cdigo
de Procedimiento Civil. La remisin no es muy clara pero las ltimas normas
aludidas, en trminos simples, sealan que el incidente debe formularse tan
pronto como se tenga conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal (referencia a los arts. 84, 83 inc. 2 CPC). Es decir,
tratndose del vicio de incompetencia absoluta, el legislador no obliga al sujeto que lo hace valer a que lo alegue tan pronto haya tomado conocimiento del
vicio. Inclusive, si buscamos un instante preclusivo para formular la incompetencia del tribunal, tenemos que el inciso 3 del artculo 305 expresamente dispone que la excepcin de incompetencia podr oponerse en segunda
instancia en forma de incidente. Del juego de todas estas normas se concluye
que el demandado aleg oportunamente la excepcin de incompetencia en segunda instancia, tal cual lo permiten las normas referidas. El tema, por tanto,
relevante es determinar si se puede renunciar tcitamente a la competencia
arbitral, o si esta renuncia est prohibida. La Corte Suprema entendi que el
demandado, por toda la actuacin que le cupo en primera instancia, renunci
tcitamente a su derecho de exigir que la controversia fuera resuelta por la
justicia arbitral41. Para ello, adems tuvo presente que el artculo 240 N1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales prescribe que una vez aceptado el encargo,
los rbitros quedan obligados a desempearlo, y que esta obligacin cesa si
las partes de comn acuerdo ocurren a la justicia ordinaria. Ahora bien, en el
41 El mismo criterio aunque con mejores fundamentos fue sostenido por la Corte
de Apelaciones de Santiago el ao 2004. Adems, de las argumentaciones que hace la parte
demandante, que se vierten en el considerando que antecede, es preciso tener presente la calidad,
condicin y/o caractersticas del juez arbitro, que es un juez especial, designado slo para tratar
materias previamente definidas y cuya resolucin le entregan las partes, de manera que respecto de
su intervencin, no es posible aplicar los principios de orden pblico y de irrenunciabilidad de su
intervencin, que invoca la contraria, sino una vez iniciado el juicio de compromiso y resueltas las
cuestiones que hubieren retardado o tratado de impedir la constitucin del tribunal. Los factores
fuero, materia y cuanta, deben considerarse para la determinacin de la jerarqua, clase o categora
del tribunal que es llamado a conocer del asunto, reglas que no rigen en este caso, por cuanto esta
modalidad, de la justicia arbitral, depende exclusivamente de las partes, y pueden en consecuencia,
de comn acuerdo renunciar a la constitucin del compromiso, y an, puede la parte que pretende
desconocer la existencia de la clusula compromisoria para no someterse al juicio arbitral, ser
obligado a hacerlo, pudiendo exigir la otra parte el cumplimiento de la clusula compromisoria por
la va declarativa o por va ejecutiva, segn sea la naturaleza del ttulo que se invoque. Puede tambin
algunas de las partes, iniciado el juicio por los procedimientos ordinarios, en tribunales de esa
clase, si es demandado, sujetarse a esa forma de resolucin del negocio, pero si ello ha ocurrido, no
puede durante el desarrollo del juicio despus de haber finalizado el perodo de discusin, y todava
despus de haberse dictado sentencia definitiva, hacer valer la clusula compromisoria, porque a su
respecto ha operado una forma de renuncia tcita, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1616 de
2003, sentencia de 7 abril de 2004.
206
caso que se analiza es difcil dar aplicacin a la disposicin citada porque, de

los hechos asentados, queda claro que el rbitro no alcanz a ser nombrado,
mal pudo, por tanto, aceptar el encargo. Por otro lado, la doctrina nacional
sostiene que
cuando se pacta arbitraje o clusula compromisoria, y siempre que no se trate de una
materia de arbitraje prohibido, debe conocer un rbitro; en consecuencia, si se pretende
llevar el litigio a la justicia ordinaria, procede la excepcin de incompetencia del tribunal,
el que deber incluso declararla de oficio, ya que tiene los caracteres de absoluta42.
Resulta, por tanto, muy discutible la figura de la renuncia tcita que se atribuye
al demandado, ya todo indica que nos encontramos en una hiptesis de
incompetencia absoluta, de tal modo que las partes, antes del nombramiento
del rbitro, no pueden renunciar a ella. Mxime si el artculo 305 del Cdigo
de Procedimiento Civil expresamente permite hacer valer dicha excepcin en
segunda instancia, tal cual sucedi.
Legitimacin, litis consorcio e intervencin

La sentencia que a continuacin se analizar es muy interesante tanto desde el
punto de vista procesal, que es el que primordialmente se comenta, como desde
el punto de vista sustantivo. La cuestin a dilucidar tiene que ver con el ejercicio
de una accin principal de inexistencia y subsidiaria de nulidad absoluta en
contra del Banco del Estado que se haba adjudicado el inmueble que el
actor reclamaba y otra accin de reivindicacin deducida, conjuntamente
con las anteriores, en contra del actual poseedor de dicho inmueble.
En este punto hay tres aspectos que, procesalmente hablando, son interesantes de analizar: (i) cul es el acto jurdico procesal que en nuestro sistema tiene la virtud de interrumpir el plazo de prescripcin?; (ii) en segundo
lugar, si el actual poseedor y demandado de reivindicacin tiene legitimacin
para oponer la excepcin de prescripcin extintiva frente a la accin de nulidad absoluta, dirigida en contra del primer adjudicatario; (iii) y, finalmente,
si esta excepcin puede hacerse extensiva al demandado de nulidad que no la
invoc en su defensa.
La Corte Suprema en Fernndez con Banco Estado y otros, conociendo
de sendos recursos de casacin en la forma y en el fondo, deducidos en contra
de la Corte de Apelaciones de Talca, se pronunci precisamente sobre los
temas indicados precedentemente. De manera sucinta los hechos de este proceso judicial fueron los siguientes.
El Banco del Estado de Chile se adjudic el ao 1983 en remate judicial reducido a escritura pblica el 07 de abril de 1983 ante el Notario de Santiago don Horacio Soissa Batifoulie el predio denominado El Chalet, ubicado en el antiguo departamento de San Javier. El
42 Colombo, J: La Competencia, (Santiago, Jurdica de Chile, 2004), p. 478.
proceso civil
207
ao 1987 el referido banco procedi a vender dicho inmueble a don Jorge Eduardo Lpez
Balduzzi quien, por su parte, lo aport en dominio el ao 1989 a la Sociedad Agrcola Balduzzi Ltda. Aos despus el primitivo propietario del referido inmueble doa
Guadalupe Fernndez Ceballo demand en juicio ordinario (rol 33.885 del Juzgado de
Letras de San Javier) al Banco del Estado de Chile, a don Jorge Eduardo Lpez Balduzzi
y a la Sociedad Agrcola Balduzzi Ltda., pidiendo la declaracin de inexistencia o
de nulidad absoluta de la referida adjudicacin por falta de consentimiento, as como
de todas las posteriores enajenaciones que afectaron al aludido inmueble. En el mismo
proceso demand de reivindicacin a los poseedores actuales de dicho bien raz, amen
de pedir la restitucin de una serie de frutos de los tres demandados. En primera instancia el Banco del Estado opuso la excepcin de cosa juzgada en virtud de una anterior
demanda resuelta por sentencia firme en su favor deducida por doa Guadalupe
Fernndez en su contra, por medio de cual ya se haba cuestionado la validez de la referida adjudicacin a favor del Banco del Estado. Por su parte, el seor Jorge Eduardo
Lpez Balduzzi, por s y en representacin de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Ltda.
contestaron la demanda y opusieron, en lo que ahora interesa, la excepcin de prescripcin extintiva de la accin ordinaria para pedir la nulidad de la primitiva adjudicacin,
por cuanto los vicios que servan de fundamento a la pretensin del actor ocurrieron el
07 de abril de 1983, habindose verificado la notificacin de la demanda de autos el 10 de
septiembre de 1996, por lo que la nulidad absoluta alegada estaba saneada por el paso del
tiempo, en los trminos que seala el artculo 1683 del Cdigo Civil. En su rplica doa
Guadalupe Fernndez seal en relacin con la excepcin de prescripcin extintiva
que slo eran legtimos contradictores para controvertir la inexistencia o nulidad de la
escritura pblica de 07 de abril de 1983 y el contrato de compraventa en ella contenido,
los comparecientes y partes en los referidos actos, es decir, la actora y el Banco del Estado
de Chile, y que este ltimo no aleg la prescripcin cuya procedencia se objeta.
Veamos qu seal nuestro tribunal en relacin con los tres temas procesales
antes identificados: (i) En relacin con el acto jurdico procesal que sirve para
interrumpir el plazo de prescripcin expres:
[...] Que, por ltimo, la recurrente plantea que la sentencia ha cometido error de derecho
al acoger la excepcin de prescripcin extintiva a pesar de encontrarse sta interrumpida
pues, en su concepto, por el solo hecho de presentar la demanda se produce dicha interrupcin, vulnerndose los artculos 22, 1.683, 1.687 y 2.503 de Cdigo Civil (c.16);

Que la prescripcin extintiva se interrumpe civilmente, de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 2.518 de Cdigo Civil, en virtud de la demanda judicial, salvo los
casos enumerados en el artculo 2.503. Ahora, bien, ya se ha dicho reiteradamente por
esta Corte que para que opere tal interrupcin es menester que la demanda judicial sea
notificada, de modo tal que, en realidad, es esta ltima actuacin procesal la que producir el efecto jurdico de la interrupcin civil. A tal conclusin se arriba, entre otras razones,
por lo que establece el N 1 del artculo 2.503 de Cdigo Civil, al disponer que no se
produce la interrupcin si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal,
por lo que, a contrario sensu, slo es dicha notificacin la que tiene la virtud de producirla.
(c.17).
Al respecto en Chile existe una amplia jurisprudencia que reconoce que dicho
acto es la notificacin de la demanda y no la simple presentacin de la misma.
En este sentido, la Corte Suprema no hizo ms que ratificar su doctrina.
208
(ii) En relacin con el segundo tema, esto es, con la legitimacin para
oponer la excepcin de prescripcin extintiva, el recurrente de casacin expres, en sntesis, lo siguiente:
Que don Jorge Eduardo Lpez Balduzzi y la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada,
opusieron la prescripcin extintiva de la accin ordinaria para pedir la nulidad; que no
son legtimos contradictores en dicha accin de nulidad del contrato celebrado el 7 de
abril de 1983; que la declaracin de nulidad slo puede impetrarse por va de accin, lo
que no ocurri en la especie y que el Banco del Estado no aleg aquella prescripcin
extintiva.
Frente a esta argumentacin la primera sala de la Corte Suprema expres:

Que la recurrente funda su recurso, en primer trmino, en la causa 4 del artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en que la sentencia ha sido dada ultra
petita, por cuanto la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad absoluta del
contrato de 7 de abril de 1983, fue alegada por quien no era legtimo contradictor de
dicha accin. En efecto, explica, los demandados Jorge Lpez Balduzzi y Sociedad
Agrcola Via Balduzzi Limitada no fueron partes en dicho contrato y, por lo tanto,
no son legitimados de la demanda en aquella seccin de la misma en que se alega
su nulidad; el nico legitimado pasivo al respecto es el Banco del Estado de Chile,
quien no opuso la excepcin de prescripcin y, por consiguiente, el fallo incurre en
ultra petita cuando haciendo lugar a dicha excepcin, deducida por los demandados,
don Jorge Lpez Balduzzi y Via Balduzzi Limitada, extiende sus beneficios al Banco del Estado de Chile, institucin que no la aleg a su favor. (c.2);
Que la demanda de la seora Guadalupe Fernndez Ceballos est dirigida,
como se ha dicho, no slo en contra del Banco del Estado de Chile, sino tambin en
contra de don Jorge Eduardo Lpez Balduzzi y de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada, siendo su accin principal la deducida para obtener la declaracin
de inexistencia o, subsidiariamente, de nulidad absoluta del contrato de 7 de abril
de 1983, de modo que de acogerse tal pretensin, derivara como su consecuencia
lgica que todas las dems tambin deberan ser aceptadas. Por consiguiente, si se
declarara la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato, tal decisin llevara un
evidente perjuicio no slo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido
contrato, sino tambin para los otros demandados, desde que deducida la reivindicacin como una consecuencia de la declaracin de inexistencia o subsidiariamente de
nulidad, su aceptacin acarreara para la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada
la prdida de un importante activo de su patrimonio. Cabe concluir, entonces, que todos
los demandados han tenido legitimacin pasiva respecto de las acciones de inexistencia o, en
subsidio, de nulidad deducidas, de manera que cualquiera de ellos ha estado en situacin de
oponer la excepcin de prescripcin extintiva de aqullas y, adems, aceptado dicho modo de
extinguir las obligaciones en provecho de unos, obviamente sus efectos favorecen a los dems.
(c.3; el destacado es mo).
Como vemos la Corte dilucida correctamente en mi parecer lo que

resulta evidente, pero que debido a la deficiente regulacin de nuestro Cdigo
de Procedimiento Civil se ha prestado para muchas dudas. Como se sabe
el Cdigo de Procedimiento Civil, que es de 1903 y cuyas bases son muy
anteriores, no tiene una reglamentacin adecuada ni de las partes que forman
proceso civil
209
la relacin jurdico procesal, ni del concepto de legitimacin. En la actualidad,

este ltimo concepto no puede acotarse exclusivamente a ser titular de un
determinado derecho, sino que debe ampliarse a otras situaciones y categoras,
por ejemplo, cuando se tiene un legtimo inters en los resultados finales de
un determinado proceso. Es precisamente lo que sucede en el presente, en el
cual, como afirma la Corte
si se declarara la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato, tal decisin llevara un
evidente perjuicio no slo para el Banco del Estado, que fue parte en el referido contrato,
sino tambin para los otros demandados, desde que deducida la reivindicacin como
una consecuencia de la declaracin de inexistencia o subsidiariamente de nulidad, su
aceptacin acarreara para la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada la prdida de un
importante activo de su patrimonio.
Qu duda cabe que el demandado de reivindicacin tiene un legtimo inters en

no verse privado de un importante bien que integra el activo de su patrimonio,
por lo cual es muy razonable que se le permita deducir en el proceso de
nulidad las excepciones en este caso la de prescripcin extintiva de la deuda
que sean tiles para enervar dicha pretensin de nulidad.
(iii) Finalmente, en relacin con el ltimo de los temas apuntados, esto
es, con el alcance que debe tener la excepcin alegada por una parte en relacin con las otras del proceso, la Corte, al conocer del recurso de casacin en
el fondo, expres lo siguiente:
[...] Es decir como se ha expresado las dos acciones a que la recurrente hace referencia estn ntimamente enlazadas entre s y perfectamente pueden los demandados, el
seor Lpez Balduzzi y la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada, aprovecharse de
la prescripcin, con la nica exigencia legal de invocarla, como se desprende del artculo
2.493 del Cdigo Civil, lo que, precisamente, dichos demandados hicieron. O sea, esta ltima norma slo establece la imposibilidad del juzgador de declarar de oficio la prescripcin, debiendo ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella, que fue lo que sucedi
en este juicio, en que dicho modo de extinguir las obligaciones fue invocado por dos de los
tres demandados, quienes, obviamente, se consideraban beneficiados con su declaracin
Y acogida la excepcin de prescripcin de la accin de nulidad, parece evidente
que el tercer demandado, el Banco del Estado de Chile, que fue parte en el contrato de
7 de abril de 1983, tambin era alcanzado o beneficiado con igual derecho pues, de lo
contrario, se llegara al absurdo que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del
referido contrato, tal decisin sera del todo ineficaz para dar lugar a la restitucin del
inmueble, ya que obstara a ello la prescripcin extintiva de la accin respecto del seor
Lpez Balduzzi y de la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada y, como es de rigor,
siempre debe rechazarse toda argumentacin que conduzca al absurdo. (c.10; el destacado es mo).
Esta es la parte ms discutible del fallo.

Previo a su comentario, debemos analizar brevemente el concepto de
litis consorcio. Esta figura, hablando en general, supone que una o ambas partes de la relacin jurdica procesal est conformada por ms de una persona.
210
Desde esta perspectiva, como se comprender, el litis consorcio se clasifica en

activo (pluralidad de personas en calidad de parte demandante); pasivo (pluralidad de personas en calidad de demandados); y mixto (pluralidad de situaciones en ambas partes). En el proceso que nos ocupa, de conformidad con
la clasificacin que acabamos de esbozar, estamos frente a un litis consorcio
pasivo. Los demandados fueron el Banco del Estado, el seor Lpez Balduzzi
y la Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada.
Ahora bien, el litis consorcio (pluralidad de sujetos) tambin se clasifica
en voluntario, por una parte, y en necesario, por la otra. Este ltimo, por su
parte, se subdivide en propio e impropio. Ambos litis consorcios son muy dismiles.
El litis consorcio voluntario es una institucin mediante la cual se pretende obtener economa procesal. Supone una simple acumulacin de procesos que pueden ser resueltos de manera diferente, esto es, unos litis consortes
pueden ser condenados y otros no. Tcnicamente hay tantas sentencias como
partes que integran el proceso judicial. El litis consorcio necesario, en cambio,
es el que exige la intervencin en un proceso desde su comienzo de todos los
litis consortes, y aparece en los casos en que la pretensin solamente puede
oponerse vlidamente por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura es obtener una resolucin nica para todos por tratarse de
una pretensin nica. Si esta situacin la ordena el legislador estamos frente
a un litis consorcio propio (ope legis), si, en cambio, emana de la naturaleza
misma de la relacin jurdica sustantiva, ser impropio43.
En mi opinin en el caso que analizamos estamos frente a la figura de
un litis consorcio pasivo voluntario. l se da entre el Banco del Estado, por
un lado, que ha sido demandado de nulidad, y el seor Lpez Balduzzi y la
Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada., por el otro, que han sido demandados de reivindicacin, como actuales propietarios y poseedores del predio.
De all que no se entiende bien el considerando de la Corte Suprema
que seala que de lo contrario, se llegara al absurdo que, aun cuando se declarara la nulidad absoluta del referido contrato, tal decisin sera del todo
ineficaz para dar lugar a la restitucin del inmueble, ya que obstara a ello la
prescripcin extintiva de la accin respecto del seor Lpez Balduzzi y de la
Sociedad Agrcola Via Balduzzi Limitada y, como es de rigor, siempre debe
rechazarse toda argumentacin que conduzca al absurdo.
Creo que el tribunal de instancia pudo declarar la nulidad absoluta de
la adjudicacin efectuada al Banco del Estado y, perfectamente, rechazar la
accin reivindicatoria entablada en contra de los actuales poseedores. Esta
situacin no es desconocida en nuestro derecho, porque declarada la nulidad
surgen las denominadas restituciones mutuas y si el Banco del Estado no
43 Vid. Fairn, V: Doctrina General del Derecho Procesal, (Barcelona: Bosch, 1990) pp. 301ss.
proceso civil
211
puede ya devolver el inmueble, porque lo enajen con anterioridad, entonces

su obligacin es la de indemnizar daos y perjuicios (art. 1687 inc. 2 CC).
Lgicamente la situacin sera completamente diversa si determinamos
que estamos frente a un litis consorcio pasivo necesario. En este caso s se entendera el referido considerando y el que los efectos de la prescripcin extintiva alegada por algunos litis consortes beneficie a quin no lo hizo. Pero de los
antecedentes vistos, a m no me queda claro que entre todos los demandados
se de esta ltima figura procesal.
Tratndose de la figura de la intervencin, al igual que en el caso
del litis consorte, estamos frente a una pluralidad de sujetos. La diferencia se produce porque en el caso de la intervencin esta es una pluralidad
sobrevenida. En el caso de litis consorte esta se produce desde el inicio
mismo del proceso. Pues bien, en el proceso judicial Arnold con Banco Estado, se present demanda de tercera de posesin en contra del Banco del
Estado de Chile, sobre un camin embargado por dicho banco, pidiendo,
por tanto, el alzamiento de dicho embargo. El juez de primera instancia
rechaz dicha demanda. La Corte de Apelaciones de Valdivia declar inadmisible el recurso de apelacin, porque en su opinin al tratarse de un
incidente (art. 521 CPC) el plazo para apelar era de cinco das, y no de diez
como entendi el apelante. El tercerista recurre de casacin en el fondo en
contra de la referida sentencia de segunda instancia. Sostiene que se han
infringido las disposiciones que seala toda vez que la naturaleza jurdica
de la resolucin que falla una tercera de posesin, resuelve el fondo de la
accin deducida, es una sentencia definitiva que pone trmino a la controversia sostenida entre la tercerista y las partes del juicio principal. La Corte
Suprema rechaz este recurso fundndose en que la resolucin que falla
una tercera de posesin es una sentencia interlocutoria que resuelve una
cuestin accesoria, distinta a las pretensiones expuestas en el juicio ejecutivo, siendo la va incidental la natural y adecuada para su substanciacin.
El plazo para apelar en contra de las sentencias interlocutorias es de cinco
das, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 189 del Cdigo
de Procedimiento Civil (c.2).
Si bien parte de la doctrina nacional rechaza la idea de que en el caso de
una tercera de posesin estemos frente a un caso de intervencin procesal44,
existe algn grado importante de consenso en que la resolucin que resuelve
dicha tercera es una sentencia definitiva. As, Navarrete expresa:
La resolucin que resuelve una tercera pone fin a la instancia decidiendo la cuestin
objeto de la accin, por lo que debe ser calificada como sentencia definitiva, y si bien
el artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento incidental para la tramitacin de las terceras, de posesin, de prelacin y de pago, esta
44 Cfr. Navarrete, L.G: Embargo, Terceras y Realizacin de Bienes, (Santiago: Jurdica de Chile, 2004)
pp. 116ss., especialmente p. 128.
212

consideracin procedimental no altera la naturaleza jurdica de la decisin que resuelve
la pretensin deducida, que tiene un carcter de principal, autnoma y distinta de la
sustentada por las partes del juicio ejecutivo45.
En mi concepto ms all de la naturaleza de esta resolucin, que tambin creo

es una sentencia definitiva, lo lamentable es que la Corte pierde, una vez ms, la
posibilidad de establecer una autntica doctrina a este respecto. Una vez ms
se queda con la sensacin de una huida hacia delante, en que ms que fijar una
posicin slida sobre uno u otro punto, el consabido inters pblico que debe
predominar en este recurso, se limita con repetir el fallo de segunda instancia
en el sentido que estamos frente a una sentencia interlocutoria. Hubiera sido
mucho ms interesante analizar derechamente la figura de la intervencin
procesal, ver qu sucede realmente cuando en el juicio ejecutivo interviene
un tercero alegando derechos de propiedad, o posesin, sobre la mis cosa que
se estn disputando las partes originales del juicio, y analizar en profundidad,
de cara a lo que establece el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil,
qu naturaleza reviste la sentencia que resuelve la pretensin del interviniente.
Slo una vez despejadas esta dudas, podra sealarse cul es el plazo que tiene
el recurrente para apelar de dicha resolucin.
Leyes procesales
En el proceso Banco Estado con Welkner, el Banco del Estado de Chile dedujo
demanda en juicio sumario por la causal sptima del artculo 680 del Cdigo
de Procedimiento Civil, ya que la accin ejecutiva que emanaba del mutuo
hipotecario e contra del deudor se encontraba prescrita. La demanda fue
acogida parcialmente, ordenndose pagar una parte de la suma de dinero
demandada. Iniciado el cumplimiento incidental se trab embargo sobre una
propiedad, el que fue alzado tras haberse cumplido la sentencia en ejecucin,
por medio de las consignaciones realizadas por el demandado en la cuenta
corriente del tribunal. El actor apel la sentencia definitiva y la resolucin
que orden el alzamiento del embargo. Una sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago confirm la sentencia definitiva (declarando que modifica el
monto adeudado por el demandado) y revoc el alzamiento del embargo.
Posteriormente, el demandado present recursos de casacin en la forma y en
el fondo contra esta ltima sentencia, tanto en lo que respecta a la decisin del
asunto, como de la que revoc el alzamiento del embargo. En este cometario
me centrar slo en el recurso de casacin en el fondo. En su fallo la Corte
Suprema seala:
Que las normas que el recurrente invoca como infringidas en su primer captulo de impugnacin tienen una funcin ordenatoria litis, porque estn dirigidas a fijar la compe45 Ibid 143, citando una serie de fallos en este sentido.
proceso civil
213
tencia especfica de los jueces de la instancia, como son las contenidas en los artculos 160,
208 y 209 del Cdigo de Procedimiento Civil, de modo que carecen de una naturaleza
decisoria litis, esto es, no sirven de fundamento sustantivo a las pretensiones de las partes;
y siendo estas ltimas que pueden dar lugar al recurso de casacin en el fondo, segn
disponen los artculos 767 y 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, se debe concluir
que ste no puede prosperar por la infraccin de aquellas normas adjetivas, que por su
naturaleza no pueden incidir sustancialmente en la resolucin del asunto. (c.8).
De dnde emana esta clasificacin entre leyes ordenatorias litis y

decisorias litis? Ella tiene una larga tradicin en nuestro sistema procesal46.
Inequvocamente no encuentra una justificacin, no al menos expresa, en el
texto legal, ms all de la referencia que tanto el artculo 767 y 772 efectan
a la infraccin de ley que haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. Pero el texto legal habla simplemente de infraccin de ley, sin distinguir
entre leyes sustantivas y leyes procesales. Son slo estas ltimas, de acuerdo
a lo dicho por la propia jurisprudencia, las que admiten la clasificacin entre
ordenatorias y decisorias litis47. La diferencia, al menos respecto del derecho
nacional, se encuentra ya en los comisionados que redactaron el ttulo relativo a
la casacin en el Cdigo de Procedimiento Civil, aun cuando all se aprecia que
la distincin no parece ser propia de las leyes procesales. En la llamada Comisin
Revisora se seal al respecto lo siguiente:
En la sesin 85, de 02 de mayo de 1879, el seor Gandarillas observa que conforme al ltimo inciso de este artculo, se quiere dar lugar al recurso de casacin
en el fondo aun por infraccin de las leyes que reglan el enjuiciamiento. Si como
le parece, esta regla tiende a invalidar las sentencias en que se cree ver una mala
aplicacin de las leyes que fijan el criterio judicial respecto a la apreciacin y
admisibilidad de la prueba, la considera inaceptable: en su concepto, no debe
darse tanta extensin a este recurso, porque eso equivaldra a establecer casi en
todos los juicios una tercera instancia. Por su parte los seores Lira y Aldunate
sostuvieron la procedencia del recurso en los casos en que la sentencia aparece
dada contra el precepto de una ley de enjuiciamiento, porque l tiende a procurar,
respecto de estas leyes, no menos importantes que las que reglan los derechos
civiles, la uniformidad de la jurisprudencia48. La discusin avanz en la sesin
siguiente, de 09 de mayo de 1879, en la que se vertieron encontradas opiniones
sobre este punto. As, el seor Aldunate reiter que aceptaba sin excepcin alguna la procedencia del recurso por infraccin de ley. Las que reglan el orden de
46 Vase a propsito de la jurisprudencia del art. 767 del CPC la larga cantidad de fallos que desde
muy temprano se enmarcaron en esta distincin. Repertorio de legislacin y jurisprudencia, Cdigo de
Procedimiento Civil, t. iv.
47 Aun cuando en la causa Rojas Pino, Jorge del Carmen, con Ilustre Municipalidad de Concepcin, se seala
lo siguiente: Que, consecuencialmente, esta Corte de Casacin no estara, en dicha situacin, en
condiciones de variar la decisin que se reprocha, porque lo dicho se desprende que los jueces del
fondo hicieron aplicacin correcta de las normas del fondo, particularmente aquellas que revisten la
naturaleza de decisoria litis en el presente caso, que son las que determinaran la responsabilidad civil
que se imputa a la Municipalidad de Concepcin.
48 Comisin Revisora, sesin 85, en Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, libro III, Santiago,
Imprenta el Progreso, 1884, p. 358.
214

los juicios y fijan, en lo concerniente a la prueba, el criterio de los jueces, son tan
obligatorias y trascendentales como las que establecen y garantizan cualquier
otros derechos civiles49. La discusin continu en la sesin 87 de 16 de mayo del
referido ao. En ella el comisionado Gandarillas observ que con el propsito de
impedir el que por cualquier error o mala apreciacin de la ley, se eche mano de
este recurso extraordinario, propone que se exprese que slo da lugar al recurso
de casacin en el fondo la infraccin de la ley cuando determine precisamente
el sentido de la sentencia. No importa que el fin recaiga slo sobre leyes de enjuiciamiento si en realidad produce tal efecto. Se podra, pues, decir, que el proceso ha
de fundarse en la infraccin de la ley, sea o no de enjuiciamiento, siempre que esta
infraccin sea de tal naturaleza que haya influido necesariamente en la sentencia50
(el destacado es mo).
Incluso, recurdese que en la sesin 110, de 21 de diciembre de 1880, el

comisionado Lira present todo el articulado del ttulo de la casacin, y se
acord presentar dicho ttulo al Presidente de la Repblica con un informe
cuya redaccin se encarg al seor Lira. El referido informe fue elevado al
Presidente el 05 de enero de 1881, y all queda claro que esta distincin ya
operaba en el foro chileno. Se observ en el referido informe:
[...] Como se sabe, este recurso es de dos especies, pues o se funda en la infraccin de las
leyes decisorias de la litis, o solo descansa en la inobservancia de las que son meramente
ordenatorias de la misma51.
Todo indica, por tanto, que con el tiempo la jurisprudencia nacional

reserv esta distincin exclusivamente para las llamadas leyes procesales.
De conformidad con ella, la Corte en la causa que analizamos estima que
el artculo 160 las sentencias deben pronunciarse de acuerdo al mrito
del proceso el 208 competencia del ad quem para pronunciarse sobre
las excepciones no contenidas en el fallo de primera instancia por ser
incompatible con lo resuelto y el 209 declaraciones de oficio del tribunal
del Cdigo de Procedimiento Civil , son todas disposiciones ordenatoria litis,
que no permiten la procedencia del recurso de casacin en el fondo. Creo
que para una mejor comprensin de esta materia, sera conveniente aclarar
que las leyes ordenatoria litis no permiten acoger el recurso de casacin en el
fondo, porque ninguna de ellas influyen sustancialmente en lo dispositivo de
la sentencia. Caso opuesto de las denominadas decisioras litis sean normas
procesales o sustantivas que s afectan la resolucin del conflicto de manera
sustancial. La vulneracin de las tres disposiciones referidas (arts. 160, 208,
209 CPC), en verdad parece habilitar la procedencia del recurso de casacin
en la forma. Como se sabe, la Corte tambin a este respecto, desde muy
temprano, seal que no era procedente la casacin en el fondo por alguna
infraccin que hiciera procedente la aquel recurso. En este mismo ao 2005,

49 Ibid, sesin 86, , p. 359.

50 Ibid, sesin 87, p. 363.
51 Sesin 1 Ordinaria de la Cmara de Senadores, 03 de junio de 1881, p. 9.
proceso civil
215
esta situacin se present en las siguientes causas: Fisco con Gonzlez52 y en

Medel con Servicio de Salud53.
La consideracin de las leyes procesales, finalmente, lleva a analizar otra
distincin que la Corte ha efectuado a su respecto. Me refiero a las denominadas leyes reguladoras de la prueba, que en ocasiones sirven para alterar los hechos de la causa. As, la Corte Suprema, en el proceso que estamos analizando
Banco Estado con Welkner, seala lo siguiente:
Que de las normas citadas por el recurrente en los siguientes captulos de impugnacin
se deduce que el vicio de nulidad sustancial atribuido a la sentencia recurrida consiste en
la infraccin de normas reguladoras de la prueba, que en su concepto, son las contenidas
en los artculos 1700, 1702, 1704, 1709 del Cdigo Civil, y 47 y 1712 del mismo cdigo y
en los artculos 346 N 3, 425, 426, 427 y 428 del Cdigo de Procedimiento Civil (c.9);
Que la naturaleza y fines propios del recurso de casacin en el fondo, exigen
restringir su procedencia por infraccin a normas reguladoras de la prueba slo a aquellos casos en que, al resolver la controversia, los jueces de fondo se han apartado del onus
probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido
los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las
probanzas aportadas al proceso (c.10).
Como bien se sabe, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil establece un

sistema mixto en cuanto a la apreciacin de la prueba. Si bien, todava se
ensea que el Cdigo de Procedimiento Civil adopta un sistema de prueba
legal o tasada, principalmente por lo previsto en el artculo 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y en los artculos 1700 y siguientes del Cdigo
Civil, hay otras normas que matizan mucho esta afirmacin, por ejemplo,
las que se remiten derechamente al sistema de la sana crtica (prueba
pericial, por ejemplo, art. 425 CPC) y, primordialmente, las que entregan
una amplia discrecionalidad al tribunal (por ejemplo, art. 428 CPC), que
histricamente no han cado bajo la censura del recurso de casacin en el
52 Considerando 13: Que en primer trmino cabe consignar que la materia alegada corresponde
a una causal de casacin formal y no de fondo, lo que queda ms en evidencia del hecho que, sobre
la base de los mismos argumentos se present el recurso de nulidad de forma ya analizado en lo
tocante a la admisibilidad; no es procedente que el mismo asunto sea presentado ante este tribunal
por dos vas distintas, pues se debe estar a su verdadera naturaleza jurdica, que es la de ser una
cuestin de forma. Lo curioso es que la Corte en el considerando 10 ya haba declarado inadmisible
el recurso de casacin en la forma.
53 Considerando 11: Que, como puede apreciarse, la alegacin precedente es de carcter
absolutamente formal, por lo cual, de ser efectivo el vicio invocado, debe ser planteado mediante
un recurso de casacin en la forma, pues para ello existe una causal expresa, prevista en el artculo
nmero 1 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil [alude en verdad al numeral 5], no
existiendo modo de sustraerse de lo que all se prescribe, y tan efectivo es tal aspecto que as lo
entendi el propio recurrente al intentar al mismo tiempo un recurso de nulidad formal, fundndolo
en dicha causal, recurso que como antes se decidi, resulta inadmisible por las razones ya anotadas.
Lo curioso es que la Corte en el considerando 8 ya haba declarado inadmisible el recurso de
casacin en la forma.
216
fondo54. Pues bien, en relacin con ello la Corte expresa en el considerando

undcimo:
Que de los antecedentes que obran en autos no aparece haberse cometido por el fallo
recurrido ninguna de las infracciones sealadas al ponderar la prueba rendida por las
partes, toda vez que ante medios probatorios de igual valor y contradictorios entre s [...],
los sentenciadores se han limitado a preferir la prueba que han estimado ms conforme
a la verdad, en estricta aplicacin de la facultad establecida en el artculo 428 del Cdigo
de Procedimiento Civil, porque ese sopesamiento, segn ha sido resuelto reiteradamente
por esta Corte, constituye una facultad privativa de los jueces de fondo, cuyo ejercicio no
est sometido al control del tribunal de casacin.
Lo mismo en Sociedad Agrcola con Vukasovic y otra, en demanda de juicio

ordinario de declaracin de prescripcin adquisitiva de servidumbre, en la
cual se acogi y se declar que la demandante Sociedad Agrcola Sacor
Limitada haba adquirido por prescripcin un derecho real de servidumbre
voluntaria que beneficia a su predio rural. Los demandados dedujeron
recursos de casacin en la forma y apelacin en contra del fallo de primer
grado, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rechaz el
recurso de casacin en la forma y confirm la sentencia apelada. En contra
de la sentencia de segunda instancia, los demandados dedujeron recursos de
casacin en la forma y en el fondo. Respecto de la casacin en el fondo, y
en lo que ahora importa, el recurrente denuncia falta de aplicacin de leyes
reguladoras de la prueba (i) en relacin a la prueba documental (arts. 1698 inc.
2, 1700 inc 1, 1702 y 1712 inc. 1, 3 CC y 341, 346 N1, 426 CPC); (ii) y en relacin
con la prueba testimonial (art. 1698 inc. 2 CC y 384 N2 CPC). Respecto de los
errores denunciados, la Corte se limita a indicar cundo se vulneran las leyes
reguladoras de la prueba, en particular, el artculo 1698 del Cdigo Civil:
[...] Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden vulneradas las leyes reguladoras de la prueba, fundamentalmente,
cuando los sentenciadores invierten el onus probandi legal, rechazan las pruebas que la
ley admite, aceptan las que ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carcter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha repetido que ellas constituyen
normas bsicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a
que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para
apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello,
no son susceptibles de ser revisadas por la va de la casacin las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que le otorgan libertad en la justipreciacin de los
diversos elementos probatorios. (c.13).
Sobre lo dicho en el considerando anterior, lgicamente, se desechan las

dos alegaciones del recurrente de casacin. En verdad uno esperara, en este
54 Art. 428 CPC: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto,
los tribunales preferirn la que crean ms conforme a la verdad.
proceso civil
217
mbito tan importante como el de las leyes reguladoras de la prueba, que la

Corte fuese algo ms explcita en sealar por qu razn en el caso concreto los
jueces de fondo no han vulnerado dichas normas. Se suele trabajar con una
especie de cuadro marco referencial, en abstracto, sobre el cual pareciera que
se toman decisiones ya preconcebidas.
Lo mismo se puede apreciar en Scheihing con Fisco. En este juicio, el
Fisco de Chile dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que revoc la
de primera instancia, del primer juzgado civil de la misma ciudad, y acogi
la demanda interpuesta desechada en primer grado, y dispuso que el
demandado debe expropiar la porcin de terreno sealada, cuya expropiacin
fue dispuesta por decreto N 3742, de 29 de diciembre de 1999, del Ministerio
de Obras Pblicas. El recurso denuncia la transgresin de varias normas reguladoras de la prueba, entre ellas, los artculos 384 nmeros 5 y 6, y 399 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin, este ltimo, con el artculo 1713
del Cdigo Civil; adems, del artculo 1700 de este ltimo cdigo. En cuanto
al artculo 384 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil, el Fisco alega que dicho precepto regula la valoracin de la prueba testimonial, en el caso de que
los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de
modo que la sana razn no puede inclinarse a dar ms crdito a los unos que
a los otros, resolviendo en ese caso que se tendr por no probado el hecho que
se pretenda acreditar por las partes. En segundo lugar, afirma el recurrente,
el fallo incurre en error de derecho porque se asila, para tener por ms verosmil los dichos de los testigos de la contraria, en la prueba confesional del
demandado, considerando que se debe apreciar sta tanto en lo que perjudica
como en lo que beneficia al absolvente, vulnerando otra norma reguladora
de la prueba, relativa al valor probatorio de la confesin judicial. Igualmente,
aade, con infraccin de ley, le atribuye fuerza probatoria a la inspeccin personal del tribunal, no obstante recaer sobre materias tcnicas, en que no es
suficiente la observacin del juez.
La Corte Suprema, conociendo del recurso, en los considerandos 12 y
13 reitera lo ya visto sobre lo que debe entenderse por leyes reguladoras de la
prueba. En el considerando, siguiente, sin embargo, estima que en el presente
caso los reproches formulados en la casacin se relacionan con una cuestin
diversa, ya que nicamente se ha criticado la forma como los jueces del fondo
analizaron las probanzas rendidas en el proceso, particularmente la testimonial, documental y confesional. Lo anterior significa que se trata de un problema de apreciacin de la prueba, como se dice expresamente en el recurso, y
no de vulneracin de normas legales de la clase sealada. No es posible as, en
hacer las enmiendas que se piden mediante recurso de casacin en el fondo
(c.14). Finalmente la Corte, en el considerando 16 su resolucin, aade otro
lugar comn en esta materia:
218

Que, sobre dicho tpico la Corte tambin ha precisado que no puede variar los hechos
que soberanamente han fijado los magistrados a cargo del fondo, en uso de sus atribuciones legales, debiendo recordar a este respecto, que mediante la casacin se analiza la legalidad de una sentencia, esto es, si la que se estudia ha efectuado una aplicacin correcta
del derecho, pero sobre la base de los hechos tal como vienen ya sentados o establecidos
por los jueces a cargo de la instancia, y este tribunal de casacin no puede variarlos, a
menos que se haya denunciado y comprobado la infraccin de normas reguladoras del
valor de las evidencias de aquellas que establecen parmetros legales fijos de apreciacin
de su mrito, esto es, que obliguen a tales jueces a valorar los antecedentes probatorios
en un determinado sentido. En tal eventualidad, los jueces de casacin quedan dotados
de una herramienta jurdica que les permite anular la sentencia impugnada y dictar una
sentencia de reemplazo, y habilitados para establecer circunstancias fcticas nuevas y
distintas, que les permitan decidir en forma diversa a como se reprocha (c.16).
La pregunta que subyace a este ltimo considerando es por qu razn la

infraccin de las normas reguladoras de la prueba habilitara a la Corte para
modificar los hechos de la causa?, o si se prefiere, por qu slo este tipo de
infracciones la habilitara? Supongamos que el tribunal de instancia tom en
consideracin la prueba testimonial cuando ella no era procedente. Estamos
frente a un caso que inequvocamente la Corte ha referido como violacin de
una ley reguladora de la prueba, que habilita la procedencia de la casacin
en el fondo. Por qu en esta circunstancia la Corte se siente habilitada para
modificar los hechos de la causa? No sera ms razonable que simplemente
eliminara este medio de conviccin y resolviera el fondo del asunto? No se
abre a este respecto la tan temida tercera instancia al poder la Corte establecer
circunstancias fcticas nuevas y distintas de las asentadas por los jueces de
mrito? En verdad esta es una materia que parece convencer por su majadera
reiteracin, ms que por lo de verdad que conlleva. Tengo serias dudas de
que estos razonamientos sean correctos. Parece, ms bien, que al haberse
repetido por tantos aos, se llega a un punto en que ni la doctrina ni los
jueces los cuestionan. Ntese como la misma historia se repite en Ottone con
Wigolorchew. En juicio seguido ante el 16 juzgado civil de Santiago, sobre
juicio ordinario de nulidad de matrimonio, la juez titular de dicho tribunal,
rechaz, con costas, la demanda deducida. El fallo de primer grado fue apelado
por el actor, y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago lo revoc y en
su lugar declar que acoge la accin de nulidad de matrimonio intentada. En
contra de esta ltima sentencia, la demandada dedujo recurso de casacin
en el fondo, denunciando la infraccin de los siguientes artculos: a) 348 N7
del Cdigo de Procedimiento Civil: la sentencia de primer grado acogi la
tacha deducida en contra un testigo y luego la sentencia recurrida desestima
la tacha, otorgndole otra interpretacin a lo declarado por el testigo. b) 384
N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil que establece el valor probatorio
de la prueba testimonial, que constituira plena prueba, cuando no ha sido
desvirtuada por otra, siempre que los testigos no hayan sido tachados y que
proceso civil
219
den razn de sus dichos, requisitos que no se cumplen en la especie, toda

vez que consta del fallo de primera instancia que los testigos fueron tachados,
pero las tachas no fueron acogidas en su totalidad. c) Error en la valoracin de
la prueba documental agregada al juicio pues no es suficiente para constituir
prueba respecto del domicilio del demandante, puesto durante el juicio
existieron diversas contradicciones en este aspecto. d) Infraccin del artculo
306 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, normas que tratan las
pruebas del estado civil, disponiendo que se presumirn la autenticidad y
pureza de las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, etc., cuando
estos documentos se encuentren en la forma debida, esto es, hayan cumplido
con las solemnidades exigidas por la ley, en este caso, de matrimonio civil.
Por tanto, lo declarado en ella, hace plena prueba, no admitindose otra en
contrario. e) Finalmente se ha vulnerado lo dispuesto en el artculo 429 del
Cdigo de Procedimiento Civil, porque el fallo impugnado reconoce valor
probatorio a los testigos, que no cumplen los requisitos del artculo 384 del
cdigo citado. Conociendo del recurso, la Corte estim en primer lugar, que
en cuanto a la infraccin referida a las tachas, el recurso es inadmisible porque
la parte que resuelve sobre las tachas no es susceptible de recurso de casacin
en el fondo.
Sobre este punto vale la pena detenerse un instante. La afirmacin anterior relativa a que la tacha no forma parte de la sentencia definitiva, aunque
materialmente all se contenga, obedece a una larga tradicin de nuestra Corte Suprema que, durante aos, se ha construido a propsito de la tramitacin
de algunos incidentes cuya resolucin se deja para definitiva. Paradigmtico,
en este sentido, es el precisamente el relativo a las tachas de los testigos que,
como se sabe, por disposicin expresa de ley deben resolverse en la sentencia
definitiva. Al respecto el artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Civil seala lo siguiente:
Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobacin sern apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva55.
55 Un buen resumen de esta doctrina lo encontramos en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
a propsito del artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil: No puede darse el nombre de
definitivas a las resoluciones que, incorporadas dentro de la sentencia final, resuelven, junto con
la cuestin de fondo controvertida, las peticiones procesales de las partes. La oportunidad en que
se dicta una resolucin cualquiera no es factor determinante de su calificacin. Existen casos en
que en un mismo juicio se deducen peticiones de fondo, como son la accin y acciones entabladas
por el actor, las excepciones perentorias, o, en general, las defensas opuestas por el demandado
encaminadas a enervar en definitiva el derecho del demandante; y en que, adems, de esas peticiones
tocantes al fondo de la cuestin debatida, se formulan, conjuntamente con ellas, peticiones de
carcter procesal, como ocurre con las tachas contra los testigos reservadas para definitiva, con
la impugnacin de documentos, etc. Admitiendo la teora de la desintegracin de la sentencia
final en resoluciones parciales, es posible distinguir en aqulla: la sentencia definitiva misma, que
como tal debe calificarse la resolucin que decida la cuestin de fondo controvertida; sentencias
220
Ms all de lo dudoso que puede resultar la teora de la desintegracin

de la sentencia definitiva, el declarar inadmisible en esta parte el recurso tiene
una enorme injerencia en la resolucin final de la controversia, como lo prueba el considerando que analizaremos de inmediato. De all que uniformar la
jurisprudencia en trminos negativos: no procede el recurso porque no forma
parte de la sentencia definitiva, parece ser uno de los tpicos formalismos que
en nada han prestigiado el trabajo de nuestra Corte Suprema.
En segundo lugar, sobre el segundo error de derecho, la Corte tambin
rechaza el recurso, pues al haber sido rechazadas las tachas opuestas, los testigos deben ser considerados hbiles. En tercer lugar, abarcando ahora el tercer
y cuarto error de derecho, la Corte seala cundo se entienden vulneradas las
normas del onus probandi, lo que no sucede en el caso. Seala que los jueces
son libres de apreciar la prueba y que esa apreciacin no es susceptible de casacin en el fondo, a menos que se hayan infringido las normas reguladoras de
la prueba. Por ltimo, y por el mismo motivo, desestim el recurso en cuanto
est fundado en la infraccin de los artculos 429 y 306 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a las normas relativas a la prueba testimonial confrontada con la instrumental, tambin debe ser desestimada, pues
los jueces del fondo han valorado la declaracin de los testigos y analizado los
documentos acompaados de acuerdo a las facultades que le son privativas,
escapando al control del tribunal de casacin las conclusiones y decisiones
que al efecto realicen. Por todos esos motivos, se declar inadmisible el recurso de casacin en el fondo.
Medidas prejudiciales precautorias

En el Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz, la Corte Suprema se pronunci
sobre tres recursos de casacin56. Uno en la forma y dos en el fondo deducidos
en contra de la Corte de Apelaciones de Santiago. El tema procesal viene a
colacin porque la causa gira en torno a una demanda de indemnizacin de
interlocutorias, que no otro nombre deben tomar las resoluciones que en definitiva fallen incidentes
de aquellos que crean derechos permanentes a favor de las partes; y aun, autos, como debe calificarse
la resolucin definitiva en cuanto decida, en dicha oportunidad, derechos nacidos en funcin de la
sentencia, que deben ser fallados por simples autos; y as sucesivamente. No todo lo reservado para
definitiva es materia que forzosamente debe ser resuelta en sentencia final. Las peticiones sometidas
a las decisiones de los tribunales son de fondo o procesales, no por el lugar o ubicacin que ocupan
dentro del proceso, sino segn la naturaleza de la cosa pedida, que es la que imprime su fisonoma y
caracteriza a las resoluciones que en ella recaigan. De modo que es perfectamente procedente hacer
la disgregacin de una sentencia final y distinguir en ella la sentencia definitiva propiamente tal y
las resoluciones incidentales, que pueden ser interlocutorias o autos, segn se trate de resolver la
cuestin de fondo o peticiones de ndole meramente procesal. Se citan entre otras: 7 RDJ, (1910), pp.
505-38; 31 RDJ, (1931), pp. 173-6; 56 RDJ, (1959), pp. 104-7.
56 En general sobre medidas prejudiciales precautorias vase Marn, J.C: Las Medidas Cautelares,
(Santiago, Jurdica de Chile, 2004), pp. 293-306
proceso civil
221
daos y perjuicios, cuyo sustento fue una norma muy peculiar de nuestro
ordenamiento jurdico, que contiene nada menos que una presuncin de dolo
y que se ubica dentro del ttulo de las denominadas medidas prejudiciales.
Me refiero al artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, que a la letra
dispone:
Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior (en cuanto a que se concedan
como prejudiciales las medidas precautorias previstas en el ttulo V, del libro II), deber
el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos
fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.
Dos son las cargas procesales, por tanto, que la norma impone a quin solicit
y obtuvo una medida prejudicial precautoria: (i) por un lado, presentar la
demanda dentro del plazo de diez das (o dentro del plazo mayor si ste hubiere
sido ampliado por el tribunal); y (ii) por el otro, pedir que se mantengan las
medidas decretadas ahora como precautorias. Dichas cargas revelan que la
continuidad de estas medidas est supeditada a que el actor muestre un real
inters en el avance del proceso y a que acredite la necesidad de las mismas.
Estas cargas precisamente apuntan en esta direccin: en primer trmino, dar
al solicitante un plazo fatal para que dentro de l presente la correspondiente
demanda, de modo tal que justifique que su pretensin es seria; y en segundo
lugar, que manifieste expresamente su voluntad en orden a que se mantengan
las medidas, justificando por qu son necesarias ahora como precautorias. De
no cumplirse con estas cargas las medidas decretadas caducan ipso ipso. Sobre
este punto hay consenso en la jurisprudencia57.
Por el contrario, el cumplimiento de las cargas procesales por parte del
actor no le garantiza de un modo inequvoco que las medidas continuarn en
vigor. En otras palabras, la renovacin de las medidas no es automtica sino
que el tribunal debe tomar una decisin al respecto. De all que artculo 280
en su inciso 2 prescriba en lo que nos interesa que:
[...], o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este
solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.
Es decir, el tribunal que decret la medida prejudicial una vez que el actor ha
dado cumplimiento a lo prescrito en el inciso 1 del artculo 280, debe decidir
si las renueva como precautorias o si, por el contrario, ordena su alzamiento.
La norma busca que el tribunal en todo momento aprecie si se justifica la
57 Ver 372 FM (1989) p. 714; 217 GT, p. 316.
222
continuidad de las medidas, si siguen siendo indispensables para asegurar el

resultado de la accin o si, por el contrario, procede cancelarlas de acuerdo
con los nuevos antecedentes que se han tenido a la vista.
Ahora bien, si el actor no presente la demanda dentro del plazo establecido, o si no pide la renovacin de las medidas o el tribunal al resolver tal
solicitud no las mantiene por este slo hecho quedar responsable el que las
haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento (art. 280 inc. 2 CPC). La norma es clara y muy severa en relacin con
la responsabilidad que asume el actor al solicitar y obtener una medida prejudicial58; por un lado, responsable de los daos que la medida pueda ocasionar
y por el otro, su proceder se considera de mala fe. En cualquiera de las tres
hiptesis previstas por la norma los tribunales junto con ordenar la cancelacin de las medidas decretadas deberan, adems, declarar doloso su proceder para los efectos del posterior juicio de responsabilidad59. Esta declaracin
debe ser hecha valer por quien sufri los daos en el correspondiente juicio
indemnizatorio, en el cual slo tendr que probar los perjuicios y la relacin
de causalidad existente entre stos y la concesin de la medida.
Pues bien, este fue precisamente la situacin que se present en la causa
Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz, que ahora analizamos. Brevemente
relato la situacin:
El 04 de diciembre de 1992, en la causa rol 721, el juzgado de letras de
Pichilemu, a peticin de Francisco Errzuriz Talavera, decret, en carcter de
prejudicial y sin previa audiencia del afectado la sociedad Agrcola y Fores58 El precepto inicial era, en todo caso, aun ms drstico. En efecto, el origen del ttulo IV, dedicado
a las medidas prejudiciales, se encuentra en el proyecto de 1893, y el art. 270 de ese entonces (actual
art. 280) sealaba que aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante
presentar su demanda en el trmino de diez das y hacer en ella formal peticin de que se mantengan
las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta por sesenta das por motivos fundados.
En el prrafo segundo aada que si no se dedujere demanda oportunamente, o no se pidiere en
ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el
tribunal no mantuviere dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las hubiere
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento, e incurrir adems en
una multa a beneficio del perjudicado, que podr llegar al diez por ciento del monto de los bienes comprendidos en
las medidas precautorias (el destacado es mo). Proyecto de cdigo de procedimiento civil, Santiago (Chile),
1893, p. 77. Al estudiar esta disposicin la Comisin mixta de diputados y senadores, se estim por
los comisionados Riesco y Richard que era sancin ms que suficiente la obligacin de responder
de los perjuicios causados, que el referido artculo prescriba, y en atencin a esta circunstancia,
juzgaron que no habra razn para imponer adems la multa que fija la parte final de dicho artculo.
La comisin lo estim de igual manera y resolvi, en consecuencia, aprobar el artculo suprimiendo
en el inciso segundo la frase final: e incurrir adems en una multa a beneficio del perjudicado, que
podr llegar al diez por ciento del monto de los bienes comprendidos en las medidas precautorias.
Actas de la comisin..., p. 98.
59 Sobre este particular Casarino observa que se trata de una presuncin legal establecida en
beneficio de la persona en contra de quien se solicitaron estas medidas, y evitarle tener que rendir
prueba dentro del pleito sobre indemnizacin de perjuicios, que podr iniciar en contra del que
pidi las medidas precautorias, acerca del dolo con que este ltimo actu en las gestiones respectivas.
Casarino, Manual de Derecho Procesal, t. iii, 1974, p. 355.
proceso civil
223
tal Naguiln SA, la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre una serie de predios, bosques, siembras y ganado de propiedad
de la referida sociedad. El actor cumpli con las cargas que dispone el artculo
280 del Cdigo de Procedimiento Civil y el juez de Pichilemu, por su parte,
mantuvo como precautorias las medidas ya mencionadas. El demandado, en
su contestacin, solicit el alzamiento de dichas medidas. El juez de primera
instancia, el 30 de enero de 1993, neg dicha solicitud. Recurrida esta resolucin la Corte de Apelaciones de Rancagua, el 16 de agosto de 1993, orden
alzar las medidas decretadas. Recurrida de queja, la Corte Suprema desech
este ltimo recurso el 07 de octubre del mismo ao.
Sobre esta base la sociedad Agrcola y Forestal Naguiln SA, el ao 1994,
demand en juicio ordinario de mayor cuanta a don Francisco Errzuriz Talavera, como deudor principal, y a Supermercados Multiahorro S.A., como
fiador de las medidas prejudiciales, los daos y perjuicios entre otros, la
paralizacin de las explotaciones de madera, el impedimento de negociar la
venta de uno de los predios y el dao a su imagen profesional provocados
por las medidas prejudiciales ya referidas. En opinin del actor se estaba precisamente en la hiptesis prevista en el artculo 280 y, por tanto, deba considerarse doloso el actuar del seor Errzuriz Talavera.
El juez de primera instancia en sentencia definitiva del 21 de abril de
1998, acogi en parte la accin del actor. Consider, en todo caso, que no se
estaba en la hiptesis del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
Corte de Apelaciones de Santiago, el 14 de octubre de 2003, confirm dicha
sentencia pero con una motivacin diversa. Analizar brevemente esta segunda sentencia, especialmente por algunos errores inadmisibles para el tribunal
capitalino, y porque el fallo de casacin de la Corte Suprema desgraciadamente no aporta casi nada al debate.
Seal la sexta sala del tribunal de alzada de Santiago en el recurso
de apelacin que el demandado entabl en contra de la sentencia de primera
instancia:
[...] Ms aun, en los supuestos del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
cuanto a deducir demanda oportunamente, o no pedir en ella que contine la precautoria decretada, o, al resolver sobre esta peticin, el tribunal no mantiene la medida. Por
este solo hecho el que obtuvo la medida queda responsable de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento. De la lectura de esta norma se infiere una
verdadera responsabilidad objetiva [?] cuya fuente es la ley, no siendo necesario recurrir
al actuar doloso o culpable del hechor, bastando que se den los requisitos que la ley procesal puntualiza (c.7).
Es difcil entender este considerando. Cuesta creer que ministros de la Corte

de Apelaciones de Santiago muestren tan profundo desconocimiento de
las normas de responsabilidad civil. Lgicamente en este caso no estamos
frente a una regla de responsabilidad objetiva o estricta que, como se sabe,
224
prescinde de la culpa en sentido lato, culpa y dolo al momento de

fincar la responsabilidad del causante del dao. Estamos inequvocamente
frente a un caso de responsabilidad por dolo presumido, lo que coloca a
esta disposicin en las antpodas de la responsabilidad objetiva. Debido a
la presuncin el actor simplemente debe acreditar el dao y la causalidad.
Le corresponder al demandado probar que su actuar no encuadra en la
hiptesis legal. Acreditando esta situacin cesa la presuncin de dolo, pero
no necesariamente su responsabilidad. Podra intentar acreditarse la figura
del fraude procesal, por ejemplo, por uso abusivo de las medidas cautelares.
Esta ltima situacin, sin embargo, es de difcil configuracin en nuestro
ordenamiento legal.
Pero ms all de esta peculiaridad, lo relevante fue que en opinin de la
Corte concurran todos los elementos para dar aplicacin al artculo 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil. As seal:
Que planteadas as las cosas corresponde verificar si se dan, en el caso sub judice, los
presupuestos para que nazca la obligacin de indemnizar los perjuicios reclamados. La
prejudicial precautoria solicitada y obtenida por el litigante Errzuriz Talavera, si bien
fue mantenida por el tribunal de primer grado que conoci de este asunto, no es menos
cierto que el ad quem Corte de Apelaciones de Rancagualas dej sin efecto en la
apelacin intentada, es decir, la mencionada Corte se pronunci sobra las prejudiciales
precautorias concedidas antes de trabarse la litis y nada significa respecto a su naturaleza jurdica-procesal que en primera instancia fueran mantenidas. [...]. En definitiva, la
medida prejudicial precautoria de celebrar actos y contratos que afectaba a Agrcola y
Forestal Naguilln SA se extendi desde el 5 de enero de 1993, fecha en que fue concedida,
y el 7 de octubre del mismo ao, fecha en que fue alzada, transcurriendo nueve meses y
dos das en que sta produjo sus efectos (c.8).

Que sentado lo anterior y considerndose doloso, por la sola circunstancia de haberse alzado la medida prejudicial precautoria dentro de la tramitacin del juicio principal, el actuar del demandado Francisco Javier Errzuriz Talavera provoca el nacimiento
de la obligacin legal de indemnizar (c.9).
En mi opinin la Corte se equivoca al establecer que de acuerdo a los hechos

relatados se configura la presuncin de dolo establecida por el artculo 280
del Cdigo de Procedimiento Civil. En verdad de los antecedentes que
se han analizado todo indica que el actor s cumpli con las dos cargas
que le impone el referido artculo 280, y que el tribunal a quo, al tomar la
decisin de mantener las medidas prejudiciales precautorias como simples
precautorias, puso trmino a la posibilidad de dar aplicacin a dicha
disposicin. El hecho que una vez notificada la demanda esto es, una
vez ya trabada la relacin jurdica procesal el demandado haya pedido el
alzamiento de la medida, y que esta peticin fuera concedida en definitiva
por resolucin de la Corte de Apelaciones de Rancagua, en nada modifica
la conclusin anterior. La hiptesis de aplicacin del artculo 280 es muy
clara y restrictiva:
proceso civil
225
[...], o al resolver sobre esta peticin [de mantencin de las medidas] el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.
La norma es difana en cuanto a que el tribunal que debe decidir sobre si

mantiene o no las medidas es el mismo que ya las decret como prejudiciales.
Esto es necesariamente as porque en esta etapa procesal, en la que tcnicamente
todava no se ha trabado la relacin jurdico procesal, el sujeto pasivo de las
medidas no puede intervenir solicitando su alzamiento. l debe esperar, tal
cual sucedi en autos, la notificacin de la demanda y all pedir su alzamiento.
Pero aqu ya nos salimos del mbito en que la presuncin opera
En contra del fallo de segunda instancia el demandado, tal cual hemos
avanzado, dedujo recursos de casacin en la forma y en el fondo. En lo que a
este comentario interesa, slo es relevante el de casacin en el fondo. All la
Corte Suprema seal:
Que en cuanto al quebrantamiento de los artculos 2,314, 2,316, 2,335 y 2,336 del Cdigo
Civil, el recurrente explica en sntesis que la responsabilidad de los demandados tendra
su base en normas legales distintas de las contempladas en los artculos 279 y 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil, ello por los motivos que seala (c.14).

Que no obstante lo argumentado por los recurrentes, cabe sealar que, aun de ser
ello efectivo, lo mismo carece de influencia en lo dispositivo del fallo, toda vez que, los
sentenciadores de fondo acogieron la indemnizacin solicitada por aplicacin de una
norma de carcter adjetivo, como es la contenida en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, considerando doloso el actuar de los demandados por la sola circunstancia de haberse alzado la medida prejudicial precautoria en los autos (c.15).
El lector atento comprender que en los considerandos anteriores,

particularmente en el ltimo, no se resuelve el problema planteado. Lo
importante era que la Corte aclarara si estbamos, sobre la base de los hechos
asentados en la causa, frente a la hiptesis prevista en el artculo 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil (como lo resolvi la Corte de Apelaciones) o
no (como lo piensa la doctrina citada y que creo es la correcta). Frente a ello
uno podra esperar que la Corte en su sentencia de nulidad, la que mira el
inters pblico, nos explicase por qu s o por que no. Pero se limita a decir
algo que no se entiende. Algo as como que el recurrente puede que tenga
razn en su alegato (que aun de ser ello efectivo), ello carece de influencia en lo
dispositivo del fallo. Pero cmo va a carecer de influencia en lo dispositivo del
fallo el que se determine que en el caso concreto no opera la presuncin de
dolo! Lgicamente si no opera y no se acredita culpa o negligencia del daante
la sentencia debe ser necesariamente absolutoria. Pero ms all de esta
circunstancia lo que causa mayor perplejidad es que la Corte exprese lo que
todos sabemos, que los sentenciadores de fondo acogieron la indemnizacin
por aplicacin de una norma de carcter adjetivo. Qu quiere decir la Corte
con ello? Qu por ser norma adjetiva no es susceptible de ser casada en el
fondo? Pero no era precisamente la errnea aplicacin de dicha norma lo
226
que se haba cuestionado en el recurso? No puede ser entendida como una

norma decisoria litis? En fin, son estos los casos que muestran una especie de
huida hacia delante de nuestro mximo tribunal. En vez de sentar una clara
jurisprudencia en materia de medidas prejudiciales, aprovechar el caso en
toda su extensin, se quedan en las ramas y resuelven el problema de manera
tautolgica y redundante.
Juicio Sumario
En la Banco Estado con Agrcola Punitaqui relativo a un juicio sumario de
terminacin de contrato de arrendamiento de predio rstico, la parte
demandada recurre de casacin en el fondo en contra de la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena, que revoca la de primer
grado y declara en su lugar que es inadmisible la demanda reconvencional
deducida.
El fallo de primera instancia tuvo en consideracin dos elementos para
admitir la reconvencin. En primer lugar, que el procedimiento sumario, previsto en el ttulo XI, del libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente aplicable al arrendamiento de predios rsticos por la expresa remisin
que a l efecta el artculo 2 del decreto ley 993, recibe adems aplicacin
cada vez que la accin intentada requiere por su naturaleza una tramitacin
rpida para ser eficaz (art. 680 inc. 1 CPC). De ello se sigue que l no slo se
puede utilizar cuando la ley expresamente se remite a l, sino que su aplicacin se encuentra abierta a los casos indicados en el inciso primero del artculo 680 Cdigo de Procedimiento Civil. En segundo lugar, que la reconvencin
guardaba ntima relacin con la demanda principal, ya que se refera al pago
de una serie de reparaciones y gastos efectuados en el predio por el demandado en el juicio principal.
La Corte de Apelaciones de La Serena, por su parte, revoc el fallo
anterior teniendo presente, en lo sustancial, dos argumentos: (i) que las caractersticas de concentracin y rapidez propias del procedimiento sumario
son incompatibles con la existencia de la reconvencin. (ii) Que all donde
hay un juicio sumario con reconvencin (L 18.101, sobre arrendamiento de
predios urbanos), el legislador ha debido reglamentar expresamente esta
institucin.
La Corte Suprema resuelve que los jueces del fondo, al sealar que las
caractersticas de concentracin y rapidez propias del procedimiento sumario, no resultan compatibles con la facultad del demandado de demandar
reconvencionalmente, puesto que el demandado reconvencional no tendr
oportunidad de defenderse, han hecho una correcta interpretacin de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, como asimismo de la ley
18101, que contempla en forma expresa la facultad de reconvenir, para el caso
de arrendamiento de predios urbanos; razn por la cual el recurso adolece de
proceso civil
227
manifiesta falta de fundamento. Por ese motivo, rechaza el recurso de casacin en el fondo.
El juicio sumario es un procedimiento lleno de sorpresas. Si bien cada
vez tiene mayor aplicacin producto de las continuas remisiones que en los
ltimos aos una serie de leyes especiales han efectuado, es una institucin
algo desconocida en el tratamiento que le ha dado la doctrina nacional. Personalmente no conozco ninguna monografa que trata de manera sistemtica y coherente esta institucin. De all los constantes palos de ciegos que
suelen dar nuestros tribunales cuando se enfrentan con algn problema no
resuelto expresa y claramente por el legislador. La posibilidad de reconvenir
es uno de estos clsicos problemas. Pero no es el nico. A ttulo meramente
ejemplar tenemos la discusin de si en este procedimiento se admiten o no
las llamadas excepciones dilatorias; cul es el alcance del acceso provisional
de la demanda previsto en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil
en caso de rebelda del demandado; o el alcance del artculo 690 en cuanto al
momento de resolver los incidentes planteados. Pues bien, la falta de mayor
discusin de estos temas por parte de nuestra doctrina hace que los casos
que se presentan a los jueces sean resueltos a travs de una mala de intuicin
jurdica. Porque decir que debido a las caractersticas de rapidez y celeridad
del juicio sumario, que en definitiva es declarativo y que en la prctica dura
bastante tiempo, parece una burla para el litigante que desea resolver pronto
todos los asuntos pendientes con su contraparte. Porque supongo que al
desechar la demanda reconvencional deber acudirse a un nuevo proceso
sumario u ordinario en el cual el reconviniente demandar la pretensin
excluida del presente procedimiento. Por principio de economa procesal
no veo razn lgica en haber excluido de este proceso la reconvencin del
demandado, sino que me parece que hubiera sido mejor para ambas partes
zanjar de una vez por todas todos las aristas pendientes de su contrato de
arriendo.
Relacin jurdica procesal

La pregunta que surge en este punto es desde cundo podemos considerar
que existe un proceso legalmente iniciado en el ordenamiento judicial civil
chileno? En trminos simples surgen tres alternativas. (i) Desde la presentacin
de la demanda (art. 254 CPC); (ii) desde la notificacin de la demanda; y (iii)
desde la contestacin de la misma. Nuestro ordenamiento procesal parece
decantarse por la segunda opcin. Veamos. En primer lugar conviene tener
presente la figura del retiro de la demanda, regulada en el artculo 148 del
Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito del tratamiento del incidente
especial denominado desistimiento de la demanda. Al efecto, el artculo 148
dispone lo siguiente:
228

Antes de notificada una demanda al demandado, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se considerar como no presentada. Despus de notificada, podr en cualquier
estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta peticin
se someter a los trmites establecidos para los incidentes.
Como se aprecia en este artculo se contemplan dos instituciones diversas

cuyos requisitos, efectos y procedimiento son diametralmente opuestos: por
un lado el retiro de la demanda; por el otro el desistimiento de la misma. La
disposicin es difana en cuanto a dos puntos que ahora deseo destacar: (i)
momento procesal en el cual procede el retiro de la demanda; (ii) efectos de
este retiro. (i) El actor puede retirar su demanda antes de que sta se notifique
al demandado. La ley slo pide un requisito en clave negativa: que no se
hubiere notificado la demanda. Porque de ocurrir esta circunstancia, esto es,
si ella es notificada en forma legal pasamos de inmediato a la otra institucin
que el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Civil prev: el desistimiento
de la demanda. (ii) Efectos del retiro: Dispone el artculo 148 que una vez
que se hubiere efectuado por parte del actor el retiro de la demanda, [] se
considerar como no presentada. Esto quiere decir que para todos los efectos
procesales, y ms all de cualquier discusin que pudiere haber sobre cundo
debemos entender que al amparo de la legislacin nacional se traba la litis, no
hay duda alguna que el retiro produce el efecto que la demanda se considera
como jams presentada. Procesalmente ella no ha existido. Por otro lado, el
artculo 261 dispone que
Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr
el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los efectos de su
notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino
para contestar la primitiva demanda.
Por tanto, una vez notificada la demanda si bien ella no puede ya ser retirada,
porque lo nico que cabe es el desistimiento con efectos de cosa juzgada, s
puede el actor modificarla. Esta modificacin se considera como una nueva
demanda. Teniendo en mente estas normas veamos lo que sucedi en autos.
En el proceso De la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas, sobre reclamacin contra actos expropiatorios, el demandante dedujo recurso de casacin
en el fondo. Los hechos consignados revelan que mediante demanda, presentada el 22 de mayo del ao 2003, se pidi dejar sin efecto la expropiacin por ser
improcedente. El tribunal, el da 23 del mismo mes, dict la siguiente resolucin:
Para proveer, dse cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 1, 2, 4 y dems pertinentes de la Ley N 18.120, dentro de plazo y bajo el apercibimiento sealado en ella.
Posteriormente, mediante resolucin de 23 de junio del mismo ao, decidi

Atendido a lo dispuesto en el artculo 254 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, no ha
lugar a tener por interpuesta la demanda.
proceso civil
229
De la resolucin antes indicada se pidi reposicin, apelando en subsidio la

demandante, con fecha 27 del mes de junio de 2003, al tiempo que, efectu
una presentacin en la que Rectifica y modifica demanda. La reposicin fue
desechada y, concedida apelacin, la demandante se desisti posteriormente
de este recurso, razn por la que qued ejecutoriada para la peticionaria la
resolucin que tuvo por no interpuesta la demanda. La actual recurrente, con
fecha 9 de septiembre de 2003, present nuevamente un escrito en el que
Rectifica accin de reclamacin, el que se acogi a trmite. Sin embargo,
y procediendo de oficio, el tribunal de primer grado, dej sin efecto las
resoluciones, y dispuso que Encontrndose ejecutoriada la resolucin de
fojas 23, no ha lugar. Esta decisin fue apelada y confirmada por la Corte
de Apelaciones de San Miguel el 27 de diciembre, y es esa confirmatoria
la que motiv la interposicin del presente recurso de nulidad de fondo.
El recurso denuncia la violacin de los artculos 83, 174 y 256 del Cdigo
de Procedimiento Civil, alegando que las infracciones han influido en lo
dispositivo del fallo, puesto que se impide la tramitacin del reclamo de
ilegalidad, quedando la demandante en la indefensin. Aade que, debido a
la naturaleza del procedimiento expropiatorio, de presentarse nuevamente
demanda, su derecho se encontrar precludo, vencido o caducado, ya que
el plazo para interponerlo es de 30 das desde la publicacin del extracto
del decreto expropiatorio, lo que ocurri en el ao 2003. La Corte resolvi
que se incurri en una serie de yerros por parte de la reclamante y fueron
slo imputables a su defensa. Concluye que al no alcanzar a ser proveda la
demanda, tampoco tuvo lugar el emplazamiento de la demandada, respecto
de quien nunca naci la relacin procesal y, por lo tanto, no tena por qu ser
tomada en cuenta en las decisiones y notificaciones que siguieron (cc. 8, 9).
En suma, indica que el recurso adolece de manifiesta falta de fundamento y
lo rechaza.
Como se aprecia frente al apercibimiento efectuado por el tribunal, en
orden a que el actor deba cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts. 1 y 2 de dicha ley) y frente a la omisin del actor en
subsanar los defectos apuntados, el tribunal tuvo no interpuesta la demanda.
Creo que lo razonable para el actor era haber retirado su demanda, en los
trminos que le permite el artculo 148, y no haber presentado un escrito de
modificacin de la misma. Pues bien, la Corte concluye, correctamente en mi
parecer, que al no haberse provedo la demanda, la relacin jurdica procesal
no se haba perfeccionado y, por lo tanto, el proceso judicial en cuanto tal no
alcanz a perfeccionarse. Ahora bien la cita que se efecta al artculo 254 N
3 no se entiende bien. Se supone que el apercibimiento que efectu el tribunal fue por no haber cumplido los requisitos relativos a la comparecencia en
juicio: patrocinio y poder en trminos simples. El artculo 1, inciso 1, de la
ley 18120 dispone que la primera presentacin de cada parte en asuntos con-
230
tenciosos deber ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la

profesin. La sancin en caso de no cumplir con este requisito, se contempla
en la propia disposicin referida, en su inciso segundo: la obligacin se entiende cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando adems su
nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podr ser proveda y se
tendr por no presentada para todos los efectos legales. Aqu si tiene sentido
la sancin de tener por no interpuesta la demanda. No as en la referencia
al artculo 254 N3 que seala que la demanda debe contener la individualizacin del demandado. La sancin en caso de infringirse esta disposicin se
contempla en el artculo 256 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones
ordenadas en los tres primeros nmeros del artculo254, expresando el defecto de que
adolece.
No dar curso a la demanda no es lo mismo que no tenerla por presentada para

todos los efectos legales.
Casacin en la forma de oficio

El ao 2005 la Corte Suprema ejerci en varias oportunidades la facultad
prevista en el artculo 775 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil:
No obstante lo dispuesto en los artculos 769 y774, pueden los tribunales, conociendo
por va de apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales debern alegar.
Los motivos que la Corte seal como posibles infracciones fueron

diversos, en su mayora, en todo caso, se refieren a la violacin del deber
de fundamentar la sentencia definitiva en los trminos del artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Es precisamente lo que sucedi en Bravo con
Empresa de Servicios Sanitarios; en Pullman Cargo con Araya; en Importadora
Matus con Renta Equipos Las Caas; en Almonte con Fumey; en Cecinas la
Preferida con Comercial Salinak Limitada; y en Carrasco con Carrasco. Las otras
materias fueron, ultra petita, en la causa Soto con Municipalidad; y en Wilson
con Comercial Horizonte omisin de trmites esenciales en Inmobiliaria Alba
con Mauriz, y, finalmente, decisiones contradictorias en Somerville con Banco
de Santiago.
En la causa caratulada Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios, la Corte casa de oficio por omisin requisitos artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se demand en juicio sumario sobre cobro de honorarios, en
donde, se acogi la demanda slo en cuanto se conden a la sociedad deman-
proceso civil
231
dada a pagar al actor las sumas que seala. El demandante impugn este fallo
mediante la interposicin de los recursos de casacin en la forma y apelacin.
La demandada, por su parte, dedujo apelacin en contra de la referida resolucin. La Corte de Apelaciones de La Serena, desech la nulidad formal impetrada y, conociendo de las apelaciones, confirm la decisin de primer grado,
con declaracin que consisti en alzar las sumas a pagar. En contra de este
fallo, el demandante interpuso recursos de casacin en la forma y en el fondo
y la demandada, recurso de casacin en el fondo. Conociendo del recurso de
casacin en la forma, la Corte estim que exista un vicio de nulidad formal,
consistente en que la Corte de Apelaciones, al aumentar la suma a pagar, no
consider ni efectu razonamiento alguno sobre el hecho que el contrato de
honorarios, que dio origen al pago de los mismos, contemplaba el pago al actor, a todo evento, de una suma de dinero all establecida
Que debe consignarse que no se invit a los abogados de las partes que concurrieron a
estrados a alegar sobre este vicio, pues fue advertido en el estado de acuerdo [...] (c.5)60.
En esta parte final de mi comentario, deseo simplemente referirme a esta

prctica que ya se ha transformado en costumbre entre los ministros de la
Corte Suprema que consiste en casar de oficio y no escuchar a los abogados
que asistieron a la vista de la causa. Esta es una actuacin claramente contra
legem, que debera erradicarse ms temprano que tarde. El artculo 775 es
difano en cuanto a la obligacin que pesa sobre el tribunal si desea ejercer
esta facultad: debe or a los abogados que concurran a alegar en la vista de
la causa, e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern
pronunciarse. El tribunal, por tanto, una vez que considera que se dan una
o ms circunstancias que le permiten invalidar la sentencia de oficio, debe
indicar a los letrados cules son esos posibles vicios para que ellos puedan, por
su parte, referirse a los mismos. Es la mnima garanta que una democracia
entrega a las partes y a sus abogados, cuando la Corte decide cambiar las reglas
del juego y correr con colores propios en esta materia. Las consecuencias
de ejercer esta facultad pueden ser muy graves, particularmente respecto de
aquellas causales que le permiten a la Corte dictar sentencie de reemplazo,
en que la casacin en la forma se asemeja mucho a la casacin en el fondo.
Tngase presente, simplemente, que esta fue una facultad muy discutida
60 Lo mismo en Almonte con Fumey: En el estado de acuerdo se advirti la existencia de un vicio
de casacin en la forma, por lo que no pudo invitarse a alegar sobre l al abogado que compareci
a estrados; en Cecinas la Preferida con Comercial Salinak Limitada: Que, de acuerdo con la facultad
concedida a esta Corte por el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, se invalidar de oficio
el fallo impugnado [...], dejndose constancia que sobre el particular no pudo ser invitado a alegar
el abogado que concurri a estrados, por haberse detectado el vicio durante el estado de acuerdo;
en Carrasco con Carrasco: En la vista de la causa se advirti la existencia de un vicio de casacin en la
forma, no pudiendo invitarse a los abogados de las partes a alegar sobre el particular, por no haber
comparecido a estrados.
232
por los legisladores, al punto que estuvo a punto de ser eliminada61, y que
la obligacin de escuchar a los abogados, que no se contemplaba en el texto
primitivo del Cdigo de Procedimiento Civil, fue incorporada expresamente
por la ley 3390, de 15 de julio de 1918, que modific el entonces artculo 949,
actual 775 del Cdigo de Procedimiento Civil. En la causa que comentamos,
en que se cas por vulneracin del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 768 N5 CPC), la Corte adems est habilitada para dictar sentencia
de reemplazo, en la que derechamente resuelve el fondo del asunto y en la
que adicionalmente la Corte no emite pronunciamiento sobre el recurso
de casacin en la forma deducido en lo principal [...] y se tienen por no
interpuesto los recursos de casacin en el fondo. Lo anterior, no producir
indefensin en las partes? No es una falta de respeto para el trabajo de los
abogados? Las posibilidades son simplemente dos: (i) o entendemos que la
Corte slo puede ejercer esta facultad mientras se desarrolla la vista de la causa
y, por tanto, si se percata del posible vicio en el estado de acuerdo quiere decir
que su facultad ya precluy, debiendo, por tanto, pronunciarse derechamente
sobre los recursos presentados por las partes; o (ii) llamar nuevamente a los
abogados a una vista especial para que ejerzan la facultad que les concede el
artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En el proceso Pullman Cargo S.A. con Araya Manieu, Francisco, se demand en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, rechazando en definitiva la accin y tambin una excepcin de prescripcin opuesta contra la
misma. La parte demandante apela la sentencia y la Corte de Apelaciones de
Arica confirma la decisin. Contra esa sentencia se deducen recursos de casacin en la forma y en el fondo. Conociendo de ambos recursos, la Corte volvi
a revisar los supuestos en base a los que se rechaz la excepcin de prescripcin opuesta y determina que los jueces del fondo no se pronunciaron sobre el
fondo mismo de la excepcin, motivo por el que se incurre en el vicio del artculo 768 N5, en relacin al artculo 170 N4. Indica la Corte que de la lectura
de la sentencia atacada se observa que en el fundamento vigsimo primero
del fallo de primer grado, mantenido por los jueces recurridos, se analiz la
interrupcin del plazo de prescripcin y se determin que, en la especie, no se
configura tal situacin. Sin embargo, siendo evidente que las reflexiones dicen
relacin nicamente con la interrupcin alegada, resolvieron el rechazo de
la referida excepcin, sin argumentar en cuanto al fondo de la institucin de
prescripcin, esto es, si en este caso ella ha operado, pues tal anlisis importa
61 As en su discusin el seor Ministro pide se suprima este artculo, porque no conviene dejar a
los jueces estas facultades discrecionales que en todo caso son peligrosas y porque la ley debe tender
a interesar a las partes en hacer con celo su defensa. El seor Campillo apoya esta indicacin. En su
concepto, este artculo echa por tierra todos los escrupulosos requisitos que la ley exige en otra parte
para la admisin de estos recursos, i, por consiguiente no guarda armona con aquellas disposiciones.
Comisin Revisora, sesin 92, 05 de agosto de 1879, en Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, libro
III, Santiago, Imprenta el Progreso, 1884, p. 378.
proceso civil
233
precisar la norma aplicable a la materia, el tiempo de inicio del cmputo del

plazo, su duracin y si ste se encuentra cumplido. En esas circunstancias, el
fallo atacado no cuenta con los fundamentos necesarios para dejar claramente
demostrado en el proceso la razn que determina el rechazo de la excepcin
de prescripcin extintiva de la accin, lo que motiva el acogimiento. Por ello,
casa de oficio por la causal 5 del artculo 768 y dicta la siguiente sentencia de
reemplazo:
Que en estas condiciones, no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la demanda, por resultar incompatible con lo que se resuelve. Por estas consideraciones y de
conformidad, adems, a lo que disponen los artculos 2.332 del CC., se revoca la sentencia
apelada [...] y se declara, en cambio, que se acoge la excepcin de prescripcin extintiva
de la accin, y, en consecuencia, se rechaza la demanda de fojas 1 en todas su partes [...].
Vase lo importante de esta facultad oficiosa, a travs de ella la Corte declara

nada menos que prescrita la accin intentada. Por ello no se pronunciar
sobre el fondo de la demanda. Todo ello sin or a los abogados de las
partes!
En Importadora Matus y Cia. Limitada con Renta Equipos Las Caas
Limitada, en juicio ejecutivo de cobro de pagar, se rechaz la excepcin del
artculo 464 N7 del Cdigo de Procedimiento Civil opuesta por la sociedad
demandada, y desestim las del artculo 464 NN4, 7 y 14 del mismo cuerpo legal opuestas por el demandado, acogindose respecto de ste ltimo la
contenida en el N 17, esto es, la prescripcin de las cinco primeras cuotas del
pagar cobrado en autos. En contra del fallo los ejecutados dedujeron recursos de casacin en la forma y apelacin, y una sala de La Corte de Apelaciones
de La Serena, rechaz el recurso de casacin en la forma y revoc el fallo de
primer grado, acogiendo la excepcin del artculo 464 N7 del Cdigo de Procedimiento Civil, no emitiendo pronunciamiento respecto de las otras excepciones opuestas. En contra de la sentencia de segunda instancia, el ejecutante
deduce recurso de casacin en el fondo. Conociendo del recurso, la Corte
Suprema revisa las sentencia impugnada y verifica que para acoger la excepcin del N7 de artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia
sostiene que el ttulo que sirvi de base a la ejecucin de autos es una copia
autorizada del pagar, cuando el artculo 434 del referido Cdigo no concede
dicho mrito a las copias autorizadas de dichos documentos, no alterando
esta conclusin que el original del pagar se haya acompaado despus de ordenado el mandamiento y notificado el deudor principal porque el ttulo debe
cumplir los requisitos que la ley exige al momento de interponer la accin ejecutiva. En otras palabras, la sentencia de que se trata no analiz la circunstancia que se agreg al expediente como ttulo fundante de la demanda ejecutiva
el pagar original, antes que los deudores fueran requeridos de pago y que de
acuerdo con los artculos 443 N1, 459 y 462 del Cdigo de Procedimiento
234
Civil, el requerimiento de pago es en el juicio ejecutivo el punto de partida

para la determinacin de los derechos que en l se ventilan. Seala la Corte:
Que pueden los jueces, conociendo, entre otros medios, por va de casacin, invalidar de
oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen
de vicios que dan lugar a la nulidad formal, si ms exigencia que las de or sobre el particular a los abogados que comparezcan a la vista de la causa, lo que en el presente caso no
pudo cumplirse por no haber comparecido estos a estrados (c.6).
Pues si los abogados no comparecieron a estrados hay que hacerles ver que la
Corte est pensando casar en la forma de oficio la sentencia y que ellos tienen
el derecho de alegar sobre los precisos puntos que la Corte indique como
posibles causales de casacin.
Finalmente, para mostrar el enorme alcance que esta facultad puede tener, en Soto con Municipalidad, en juicio ordinario, la demandada, municipalidad de Talcahuano, dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, que confirm la de
primera instancia, del segundo juzgado civil de Talcahuano. Mediante este
ltimo fallo se hizo lugar a la demanda, slo en cuanto se orden a la demandada pagar a la actora, determinada suma por concepto de indemnizacin
por dao moral, por falta de servicio en el cuidado de la administracin de
los bienes nacionales de uso pblico a cargo de la municipalidad. Se orden
el reajuste del monto conforme a la variacin del IPC. El dao moral habra
resultado como consecuencia de un accidente que sufri la referida actora en
la va pblica, el da 31 de octubre de 2002, ocurrido al bajar de la vereda para
cruzar la calle, debido a que introdujo el pie izquierdo en la tapa del receptculo recolector de aguas lluvias, a la que le faltaba una de las barras protectoras, quedando atascada y sufriendo lesiones. En el examen del recurso, la
Corte observ la existencia de un vicio de forma que la habilita para casar
de oficio. El fallo de primera instancia resolvi hacer lugar a la demanda civil
deducida en autos, condenando a la municipalidad demandada a pagar, pero
adems, dispuso reajustar la suma ordenada cancelar, conforme a la variacin
del IPC entre el mes anterior a la fecha de notificacin de la demanda y el
mes anterior al pago efectivo, aplicando en este mismo perodo, el mximo
inters legal para operaciones reajustables. El tribunal de segundo grado se
limit a confirmar el de primero, con mayores argumentos. Sin embargo, la
demandante no habra solicitado ni reajuste ni tampoco intereses, puesto que
slo demand para obtener el pago de cierta suma, por el dao patrimonial
que habra sufrido hasta la fecha de la demanda, ms los que se produjeran
durante la secuela del juicio, por no poder trabajar y agregando otro tanto por
concepto de dao moral.
En este sentido, los sentenciadores del grado otorgaron ms de lo pedido en el pleito y por ello la Corte estim procedente casar de oficio por
proceso civil
235
la concurrencia del vicio de ultra petita (art. 768 N4 CPC). La sentencia de

reemplazo, en cambio, no se refiere a este punto como era razonable esperar,
sino que funciona de manera similar a un recurso de apelacin o una tercera
instancia. La Corte en la sentencia de reemplazo se olvida del motivo que la
llev a casar de oficio y seala:
Que, por lo tanto, la Municipalidad de Talcahuano no tena servicio alguno que prestar
en relacin con las referidas redes de evacuacin y drenaje de aguas lluvias, lo que incluye
las tapas de los recolectores, de manera que si se presentaba un dao aquel en que se
accident la demandada, no le corresponda su reparacin. Por ello no puede imputarse
al municipio aludido responsabilidad por falta de servicio, desde que ninguno a dejado
de prestar, ni lo ha prestado tarda o defectuosamente, en relacin con la materia que nos
ocupa, ya que la mantencin o reparacin del elemento que ocasion el perjuicio no era
de su cargo (c.9).
Notable: se cas de oficio porque en las sentencias de instancia se concedieron

reajustes e intereses no pedidos por el actor. Los jueces de fondo valoraron
las probanzas y determinaron la responsabilidad civil del municipio, y lo
condenaron a pagar una determinada suma de dinero. La Corte, en cambio,
decide en su sentencia que no hay tal responsabilidad y, por tanto, revoca la
sentencia de segunda instancia y en su lugar rechaza la demanda de autos.
Pero es lo anterior esto propio de un vicio de casacin en la forma? Sobre
qu prueba? Todo lo anterior ejerciendo facultades oficiosas.
seccin de
derecho penal
SECCIN DE DERECHO PENAL

LEY PENAL
IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
dE LA LEY PENAL Y PROCESAL PENAL
243
PROHIBICIN DE PRISIN POR DEUDA
250
Aplicacin retroactiva de la ley penal ms

favorable , 246
CONDICIONES GENERALES DE LA PUNIBILIDAD

Juan Pablo Maalich Raffo
CAUSALIDAD Y CAUSA BASAL
Causa como condicin necesaria, 253

Causa basal y multiplicidad de condiciones, 254
253
DOLO Y PRETERINTENCIONALIDAD
259
IMPRUDENCIA 262
Negligencia mdica: riesgo permitido y principio de confianza, 263
Exigencias de cuidado en el trnsito vehicular,
265
CALIFICACIN POR EL RESULTADO

267
LEGTIMA DEFENSA
269
CULPABILIDAD: PRESUNCIN DE
VOLUNTARIEDAD 270
ERROR DE PROHIBICIN
271
ERROR AL REVS Y DELITO FRUSTRADO
278
COAUTORA 282
Regulacin legal, 282
Comunicabilidad de abusos deshonestos, 283
Seccin de Derecho Penal
240
DETERMINACIN Y EJECUCIN DE LA PENA

CONCURSO DE DELITOS
Concurso real y pluralidad de acciones, 289

Aumento de pena por reiteracin de
delitos de la misma especie, 291
Concurso ideal por preterintencionalidad, 293
Concurso aparente: especialidad, 294
289
REGLAS ESPECIALES DE DETERMINACIN DEL

MARCO PENAL
298
Determinacin del marco penal en procedimiento simplificado, 298
Penalidad de la tentativa del hurto-falta , 301
Regla especial de Ley de Pascua , 303
DISCRECIN JUDICIAL EN LA
DETERMINACIN DE LA PENA:
CONCURRENCIA DE ATENUANTES
304
ATENUANTES EN PARTICULAR
308
AGRAVANTES EN PARTICULAR
311
Reduccin facultativa por concurrencia de dos

o ms atenuantes, 304
Reduccin facultativa por concurrencia una
atenuante muy calificada, 306
Reduccin facultativa por atenuante especial
cooperacin eficaz, 307
Irreprochable conducta anterior como atenuante muy calificada, 308

No-elusin de la accin justicia, 309
Colaboracin sustancial en el esclarecimiento
de los hechos, 310
Alevosa, 311
Reincidencia, 311
Pluralidad de malhechores en los delitos de
hurto y robo, 314
CMPUTO DE PRISIN PREVENTIVA

314
IMPOSICIN Y EJECUCIN DE PENAS ACCESORIAS 315
Pena de decomiso bajo procedimiento simplificado, 315
Penas de inhabilitacin absoluta respecto de
legislacin especial, 316
Cumplimiento tardo de pena accesoria, 316
DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALSIMOS

Juan Pablo Cox Leixelard
DELITOS CONTRA LA AUTONOMA SEXUAL

Consideraciones generales, 319
319
241
Fuerza y consentimiento, 320

Intimidacin y grave desamparo, 323
Abuso por sorpresa?, 325
Agravante del artculo 368 del Cdigo Penal, 326
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD
328
DELITOS CONTRA EL HONOR
343
Homicidio en ria, 328

Homicidio calificado, 329
Homicidio preterintencional, 332
Excurso: incendio causando muerte
como homicidio preterintencional, 336
Homicidios culposos, 336
Lesiones culposas, 341
Lesiones menos graves y leves, 341
DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES

Felipe de la Fuente Hulaud
Delitos contra la propiedad
347
Delitos contra el patrimonio
372
Hurto, 347
Conducta y consumacin, 347
Hurto falta: consumacin, 353
La determinacin de la pena en el hurto
falta tentado o frustrado, 357
Hurto de hallazgo, 358
Robo con fuerza en las cosas, 360
Escalamiento, 360
Robo con violencia o intimidacin en las
personas, 362
Violencia posterior a la apropiacin, 362
Concepto de intimidacin: uso de arma de
fantasa, 368
Reglas comunes al hurto y al robo, 369
Equiparacin de las penas de tentativa y
delito consumado, 369
Apropiacin indebida, 372

Estafa, 373
Ley de Cheques, 378
PROCESO PENAL
Alejandro Awad Cherit
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL
SISTEMA PROCESAL PENAL
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA
381
242
Seccin de Derecho Penal

CONOCER DEL RECURSO DE NULIDAD
Y CONSI-DERACIONES GENERALES
SOBRE EL MISMO
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA
PARA CONOCER DE OTROS RECURSOS
EN el SISTEMA PROCESAL PENAL.
387
CONTROL DE ADMISIBILIDAD DEL

RECURSO DE NULIDAD
389
INFRACCIN SUSTANCIAL DE GARANTAS

FUNDAMENTALES (artculo 373 a
Cdigo Procesal Penal)
403
El recurso de queja, 387

La apelacin de la accin de amparo constitucional, 389
Los recursos de nulidad declarados inadmisibles por la Corte Suprema., 389

Los casos de remisin a la Corte de Apelaciones, 394
Remisin por eventual configuracin del
motivo
absoluto de nulidad del artculo 374 e), 395
La remisin por configuracin del motivo
absoluto de nulidad del artculo 374 c), 398
La posicin institucional del acusador y su

legitimidad para recurrir de nulidad por la
causal del 373 a) del Cdigo Procesal Penal,
403
La actuacin de oficio del tribunal como
afectacin al derecho a un juez imparcial y la
imposibilidad de ejercer un derecho a defensa,
406
La infraccin sustancial del derecho a defensa,
410
El tratamiento de la prueba obtenida con
infraccin a derechos del imputado, 414
383
LEGALIDAD DE LA PRIVACIN DE LIBERTAD 420

LEGALIDAD EN LA TRAMITACIN DEL JUICIO 425
Control jurisdiccional del ejercicio de potestades por el Ministerio Pblico, 425
LEY PENAL
La principal sentencia sobre la aplicabilidad de la ley penal dictada durante el

ao 2005 por la Corte Suprema, (contra Len Rivera) se refiere a la incidencia
del derecho internacional pblico los Convenios de Ginebra de 1949 y
sus Protocolos Adicionales de 1977- en la aplicabilidad de las reglas sobre
prescripcin de la accin penal, razn por la cual su comentario es abordado
en la seccin relativa al derecho internacional pblico. En esta seccin son
comentados pronunciamientos ms bien incidentales sobre la aplicabilidad
temporal de la ley penal y procesal penal. Junto a ello, se menciona tambin
cuatro sentencias que tienen por comn denominador la cuestin de la
inaplicabilidad de la ley penal en virtud de una antinomia con una norma
considerada como de rango superior.
IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
dE LA LEY PENAL Y PROCESAL PENAL
En contra Hochenedel, en una sentencia de 19 de diciembre de 2005, redactada
por el ministro Sergio Muoz y recada sobre un recurso de apelacin
interpuesto en contra de una resolucin dictada el 30 de noviembre de ese mismo
ao por el ministro Rubn Ballesteros en su calidad de ministro instructor en
un procedimiento por extradicin pasiva, la Corte Suprema confirm que la
regulacin procesal penal aplicable al caso era la correspondiente al Cdigo de
Procedimiento Penal, conforme a la modificacin que el artculo 1 N 24 de
la ley 20074 (D.O. 14.11.2005) introdujera en el inciso segundo del artculo 485
del Cdigo Procesal Penal1. No obstante, la Corte observ que
1 El art. 485 originario dispona la aplicacin de las nuevas reglas de procedimiento penal a
procedimientos de extradicin pasiva a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma procesal
penal en le Regin Metropolitana. La L 20074 dispuso su entrada en vigencia a partir del 16 de junio
de 2005. En consecuencia, los procedimientos de extradicin pasiva iniciados con anterioridad a
Bascun | Ley Penal
3 Rev D. UAI (2013) 243-252
2013 Antonio Bascun Rodrguez
244

en dicha tramitacin se debern reconocer y conceder las garantas y derechos que prev
la normativa ms favorable, la cual en cada caso se determinar (c.2).
Como fundamento de esta observacin, la sentencia alude a la jurisprudencia

reiterada de esta Sala, sin identificarla.
La identificacin del fundamento jurdico de esa decisin es problemtica debido a los trminos con que el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal regul
la aplicabilidad temporal de la ley procesal penal. En su primera parte, el artculo 11 recoge el principio general del derecho intertemporal procesal, civil y penal,
conforme al cual la ley procesal es aplicable in actum, es decir, desde su entrada
en vigencia incluso a procedimientos ya iniciados2. En su segunda parte, el artculo 11 consagra una excepcin, indita en el derecho chileno: cuando a juicio
del tribunal la ley derogada contiene disposiciones ms favorables al imputado.
La disposicin legal es problemtica, en primer lugar, porque no explicita cul es el momento al que se debe atender para la identificacin de la ley
anterior como ley vigente, para hacer efectiva la excepcin. Por cierto, el hecho
de que se trate de una excepcin al principio general de la aplicacin in actum
de la ley procesal pareciera indicar que ese momento ha de ser procesalmente
relevante, es decir, que la ley anterior que prevalece como ley ms favorable
ha de encontrarse vigente durante alguna fraccin relevante del respectivo procedimiento, como para tenerlo por iniciado. Pero si la excepcin se entiende
como una concrecin procesal del principio de irretroactividad de la ley desfavorable al imputado, entonces cabe preguntarse si ese momento en el cual se
consolida su estatus procesal ms favorable no corresponde ms bien al momento de la perpetracin del delito, como en el artculo 18 del Cdigo Penal3.
esa fecha, encontrndose vigente la reforma procesal penal en la Regin Metropolitana, debieron
continuar tramitndose conforme a las reglas del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. Eso fue
precisamente lo resuelto por el ministro instructor: el cese de la intervencin del Ministerio Pblico
y la continuacin de la tramitacin conforme a los arts. 647ss CPP.
2 El principio se encuentra establecido en el art. 24 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes,
de 7 de octubre de 1861: Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos
que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn
por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
3 La respuesta negativa esta interrogante es ms evidente si (i) se reconoce en el inciso primero del
art. 18 CP un principio general del derecho intertemporal penal consistente en la aplicabilidad de la
ley penal vigente al momento de la perpetracin del hecho, del cual la prohibicin de aplicacin de
leyes penales con efecto retroactivo no es sino una consecuencia, y al mismo tiempo (ii) se reconoce
que la garanta de la legalidad de la condena consagrada en el art. 19 N 3 inciso vii de la Constitucin
Poltica slo comprende la prohibicin, mas no en el principio general. Precisamente porque el
derecho intertemporal procesal penal no parte de un principio general consistente en la aplicabilidad
de la ley procesal penal vigente al momento de la perpetracin del hecho es que la ley anterior a que
se refiere el art. 11 no tiene por qu ser sa, ni siquiera si se entiende su excepcin como extensin de
la garanta constitucional. Esta extensin tiene que adecuarse al contexto definido por otro principio
general: la aplicabilidad de la ley procesal penal vigente al momento de la realizacin de la actuacin
(aplicacin in actum).
Ley Penal
245
En segundo lugar, la disposicin es problemtica porque no explicita

cul es la consecuencia prctica de esa excepcin, es decir, si contina aplicndose ntegramente la ley procesal penal derogada o si debe formarse una lex
tertia, compuesta por la ley actualmente vigente como marco general y las disposiciones especficas ms favorables de la ley derogada. La comprensin de
la excepcin como garanta de irretroactividad hace que la formacin de la lex
tertia sea tan problemtica en el contexto de la ley procesal penal como lo es
en el contexto de la ley penal4. Pero es claro que en el contexto procesal penal
es incomparablemente ms operativa la formacin de una lex tertia ajustada a
las particularidades del caso que la consideracin del completo procedimiento
penal derogado como ntegramente aplicable a ese caso.
Conceptualmente la disposicin es problemtica porque su excepcin
pareciera implicar la consideracin por el legislador de que la aplicacin in
actum constituye una aplicacin con efecto retroactivo. Como se ha dicho, la
explicacin aparentemente ms obvia del artculo 11 consiste en considerarlo como una extensin de la prohibicin de aplicacin con efecto retroactivo
que rige para las leyes penales conforme al artculo 18 del Cdigo Penal a la
aplicabilidad temporal de la ley procesal penal, aunque redactndola con la
frmula del imperativo de aplicacin retroactiva de la ley ms favorable5. As
comprendida, la disposicin equivale a una declaracin de que la regla general
es la aplicacin retroactiva de la ley procesal penal, y la excepcin, el caso de
que se trate de una ley comparativamente desfavorable. Si as se la entiende, se
trata de una concepcin de la aplicacin in actum de la ley procesal que contradice la perspectiva asumida por ese principio, conforme al cual no hay derechos adquiridos sino meras expectativas respecto de actuaciones procesales
futuras. Como especificacin del principio general de la irretroactividad de la
ley, establecido en el artculo 9 del Cdigo Civil, el principio de la aplicacin
in actum de la ley procesal implica, por definicin, la atribucin de un carcter
no retroactivo a su aplicacin a los procedimientos ya iniciados y mucho ms
todava, a los hechos ya cometidos cuya investigacin an no se ha iniciado.
Finalmente, no deja de ser problemtica la inclusin del artculo 11 en
un cuerpo de normas que se entiende como inherentemente ms favorable al
imputado -por garantista- que el cuerpo de normas que deroga. Es como si
la reforma procesal penal hubiera anticipado pesimistamente una involucin
4 La formacin de la lex tertia es en general problemtica porque ella nunca ha sido establecida por
el legislador; en el contexto de la ley penal, adems ningn criterio de aplicabilidad temporal ordena
expresamente su formacin; al respecto, Antonio Bascun, ley Penal, 2 Com. 369-71.
5 El inciso primero del art. 18 CP (infra, nota 11) prohbe sin ms la aplicacin de la ley penal que entra
en vigencia con posterioridad a la perpetracin del hecho. Recin la consideracin del imperativo de
aplicar con efecto retroactivo la ley penal ms favorable, establecido en su inciso segundo, obliga a
reformular interpretativamente la prohibicin del inciso primero como irretroactividad no de todas
las leyes penales, sino slo de las desfavorables. Esta reformulacin es recogida expresamente en la
redaccin del art. 19 N3 inciso sptimo de la Constitucin Poltica.
246
futura de sus reformas garantistas y pretendido contrarrestar parcialmente

los efectos de ese cambio adverso.
A la vista de estas dificultades, no resulta extrao que la sentencia
de la Corte Suprema haga afirmaciones tan disparatadas como estimar que
para el caso en cuestin faltaba una regla relativa a los efectos de las leyes
procesales y que el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal es una generalizacin del imperativo de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable.
Obviamente, la decisin de la Corte se justificaba en las consideraciones
completamente opuestas: (i) este era un caso de cambio de ley procesal penal sujeto al artculo 11 del Cdigo Procesal Penal, que ya se encontraba
vigente, el cual no parte del principio de la aplicabilidad de la ley procesal
vigente al momento del hecho ni se pone en el caso de que la nueva ley sea
favorable, (ii) la nueva ley era el artculo 485 del Cdigo Procesal Penal
conforme a la ley 20074, que ordenaba aplicar las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal, (iii) esa nueva ley poda resultar -por remisin- desfavorable para el imputado, y (iv) en tal caso deba aplicarse la ley anterior, esto
es, la regulacin del Cdigo Procesal Penal. En otras palabras, el artculo
1 N 24 de la ley 20074 constituy precisamente un caso de esa involucin
temida por el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal.
Aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable

En contra Traimante Vargas y otra la Corte Suprema, actuando de oficio en el
ejercicio de sus facultades disciplinarias conforme al artculo 545 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, se pronunci sobre el fondo de un recurso de nulidad
previamente declarado inadmisible, interpuesto contra una resolucin del
tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco, de 19 de abril de 2005, que
deneg la aplicacin retroactiva del artculo 4 de la ley 20000 a un caso que
fue objeto de condena por la comisin del delito tipificado y sancionado por el
artculo 5 de la ley 19366. Entre 1995 y 2005 esta ltima disposicin tipific
y sancion con pena de presidio de 3 aos y 1 da a 10 y multa de 40 a 400
UTM el delito de trfico de drogas estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
Con la entrada en vigencia de la ley 20000 el 16 de febrero de 2005, que
derog y sustituy a la ley 19366, el delito de trfico de drogas estupefacientes
y sustancias sicotrpicas se sujeta a dos reglas bsicas: la regla general, que
establece una pena de presidio de 5 aos y 1 da a 15 aos y multa de 40 a
400 UTM, consagrada en el artculo 3, y la regla especial, que establece una
pena de 541 das a 5 aos de presidio y multa de 10 a 40 UTM, consagrada en
el artculo 4. Lo que distingue al supuesto de hecho de esta regla especial es
que la accin recae sobre un objeto consistente en pequeas cantidades de
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas; por esta razn el hecho
correlativo a este supuesto es denominado como microtrfico.
Ley Penal
247
El tribunal oral en lo penal de Temuco rechaz la solicitud de aplicacin retroactiva del artculo 4 de la ley 20000 aduciendo que esta norma
tipifica un delito distinto del tipificado por el artculo 5 de la ley 19366. La
Corte Suprema, en sentencia redactada por el Ministro Enrique Cury, discrepa de esa apreciacin. En su lugar, ejerciendo la competencia que le concede y
compartiendo el punto de vista del recurrente -aunque en definitiva no acogi
el recurso-, sostiene que el artculo 4 de la ley 20000 se limita a establecer un
trato punitivo menos severo para casos de trfico de menor entidad.
La apreciacin del recurrente y de la Corte Suprema es sin duda correcta: no por corresponder a una hiptesis nueva en el sistema jurdico chileno
deja de ser el delito de microtrfico un caso especial del delito de trfico. Lo que
importa, sin embargo, es advertir que la cuestin abstracta de las relaciones sistemticas entre el artculo 3 y el artculo 4 de la ley 20000 es totalmente irrelevante para la aplicabilidad retroactiva de ste ltimo como ley ms favorable.
La exigencia de una cierta identidad o semejanza entre la norma vigente al momento del hecho y la norma vigente al momento de la sentencia
como condicin de la aplicacin con efecto retroactivo de sta es una errada
extrapolacin de la doctrina, tambin errada, que exige la satisfaccin de esa
exigencia como condicin de la aplicacin preteractiva de la ley derogada6.
Esta doctrina fue elaborada en 1975 por Luis Cousio7 con el fin de ofrecer un fundamento para la aplicabilidad de la ley penal derogada, cuando
la nueva ley es desfavorable; la Corte Suprema la adopt con esa precisa
finalidad en 1991 en contra Errzuriz Talavera y otros8, y desde entonces ha
acudido a ella para aceptar o rechazar la aplicacin de la ley penal que al
momento de la sentencia se encuentra derogada9. En este caso, el tribunal
6 La doctrina denomina ultractividad a todo caso de aplicacin de la ley penal derogada. Ese uso
terminolgico oculta una diferencia fundamental. La aplicacin de la ley derogada a hechos acaecidos
con posterioridad a su derogacin se encuentra excluida por la institucin de la derogacin expresa;
en cambio, la aplicacin de la ley derogada a hechos acaecidos durante su vigencia o, en el caso de las
leyes intermedias, incluso a hechos acaecidos antes de su entrada en vigencia- depende de las reglas
del derecho intertemporal de cada sistema jurdico. De aqu que sea preferible reservar el trmino
ultractividad para la -absolutamente inadmisible- aplicacin de la ley derogada con efecto ultractivo,
es decir, a hechos acaecidos con posterioridad a su derogacin. Para la aplicacin de la ley derogada
con efecto activo o retroactivo, cuya admisibilidad depende del derecho intertemporal penal, propongo
utilizar el trmino preteractividad; esa diferencia terminolgica contribuye a evitar malentendidos.
Al respecto, Antonio Bascun, La ley Penal, 1 Com. 210, nota 1; ibid, 2 Com. 364-365.
7 Cousio MacIver, Luis, Derecho Penal Chileno, Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 1975, p. 116,
8 Sentencia de 17 de junio de 1991, Rol N 28.479, en: 391 FM (1991) p. 219-223
9 En los ltimos aos, la Corte Suprema ha aplicado esta doctrina en dos lneas jurisprudenciales:
la originada por la reforma de la Ordenanza de Aduanas efectuada por la L 19738 (D.O. de 19 de
junio de 2001) y la originada por las modificaciones desfavorables introducidas en la regulacin de
los delitos sexuales por la L 19.617 (D.O. de 12 de julio de 1998), as como por las leyes 19.846 (D.O.
de 4 de enero de 2003) y 19.927 (D.O. de 14 de marzo de 2004). Crticamente respecto de la primera
lnea jurisprudencial, Antonio Bascun, ley Penal, 2. Com. 364-369; el principal exponente de la
segunda lnea jurisprudencial se encuentra en contra Spiniak Vilensky y otros, sentencia de 2 de
agosto de 2008, Rol N 5576-2007.
248
de juicio oral en lo penal acudi a la misma doctrina para rechazar la aplicacin con efecto retroactivo de la ley penal que al momento de la sentencia
se encuentra vigente. Y aunque la Corte Suprema discrepa de la apreciacin
del tribunal, implcitamente concede la pertinencia de su premisa. Al subordinar la aplicacin con efecto retroactivo del artculo 4 de la ley 20000 a
una interpretacin de su relacin sistemtica con el artculo 3 de esa misma
ley y consecuentemente, con el artculo 5 de la ley 19366-, admite que una
interpretacin distinta de esas relaciones sistemticas podra justificar el rechazo de su aplicacin retroactiva.
Eso es, precisamente, lo que ha sucedido en la jurisprudencia de la
Corte Suprema posterior a contra Traimante Vargas y otra: a partir de consideraciones abstractas, referidas a la historia fidedigna del establecimiento
de la ley 20000 y a las relaciones sistemticas ente los artculos 3 y 4 de
esa ley, los votos de mayora de la Corte Suprema en sentencias posteriores
han concluido que el delito de microtrfico constituye un delito autnomo
y completamente separado y distinto del gran trfico10. Cualquiera sea el
mrito de esa conclusin -ninguno, a juicio de este comentarista-, lo que
aqu importa advertir es que por s sola ella no implica un obstculo para la
aplicacin retroactiva del artculo 4 como ley penal ms favorable.
El derecho intertemporal penal chileno, que en lo esencial se encuentra
consagrado en el artculo 18 del Cdigo Penal11, exige comparar la ley penal
vigente al momento de la perpetracin del hecho con la ley penal vigente al
momento de la dictacin sentencia para determinar cul es la ley ms favora10 Contra Valenzuela Grandn, sentencia de 18 de noviembre de 2008, Rol N 2980-2008; contra Yez
Vargas, sentencia de 17 de diciembre de 2009, Rol N 4887-2009 y contra Vasallo Schanni, sentencia
de 16 de agosto de 2010, Rol N 8938-2009. En las sentencias de 2008 y 2009, el ministro Carlos
Kunsemller formul votos de disidencia, acompaado por el ministro Rubn Ballesteros y el
abogado integrante Luis Bates, respectivamente; en la sentencia de 2010, un voto de prevencin,
acompaado por el ministro Ballesteros. En todos sus votos, el ministro Knsemller hace suya la
interpretacin de las relaciones sistemticas entre los arts. 3 y 4 L 20000 afirmada por la Corte
Suprema en contra Traimante Vargas y otra.
11 Art. 18. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin. / Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. / Si la ley que exima el hecho de toda
pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que
se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia,
en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. / En ningn caso
la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. A esta disposicin cabe
agregar el principio general de la prohibicin de aplicacin de leyes con efecto retroactivo (art. 9
CC), su consagracin constitucional tratndose del efecto retroactivo de la ley penal desfavorable
(art. 19 N 3 inc. 7 CPol), y las reglas correlativas de las convenciones internacionales sobre derechos
humanos (art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).
Ley Penal
249
ble y cul, comparativamente, la desfavorable12. Si la ley penal posterior a la

perpetracin del hecho es comparativamente desfavorable, su aplicacin con
efecto retroactivo se encuentra prohibida (art. 18 inc.1); si es ms favorable,
su aplicacin con efecto retroactivo se encuentra mandada (artculo 18 inciso
segundo), incluso con revisin de la cosa juzgada (art. 18 inc. 3).
Para efectos de este juicio comparativo, por ley penal debe entenderse
el el total estado jurdico aplicable al caso13, esto es, el sistema jurdico del
caso [sistema jurdico del caso] que pertenece a un sistema jurdico momentneo. Es decir, el conjunto formado por las normas vigentes en un sistema
jurdico en un momento determinado que son pertinentes i.e., aplicables ratione materiae- para el caso. Para los hechos del caso contra Traimante Vargas
y otra la comparacin deba hacerse entre la totalidad de las normas legales
pertinentes que se encontraban vigentes en Chile el 17 de septiembre de 2003
y la totalidad de las normas legales pertinentes que se encontraban vigentes en
Chile el 19 de abril y/o el 19 de julio de 2005.
Cualquiera que sea la correcta relacin sistemtica que se postule entre
el artculo 4 y el artculo 3 de la ley 20000, vigente en el sistema jurdico chileno a partir del 16 de febrero de 2005, la pregunta relevante para el derecho
intertemporal penal consiste en la subsuncin conjetural de los hechos bajo
sus normas. Esto equivale a suponer que los hechos del caso hubieran acaecido
bajo la vigencia de la ley 20000, y preguntarse si en tal caso seran subsumibles
bajo el supuesto de hecho del artculo 3 de la ley 20000 o bajo el supuesto
de hecho de su artculo 4. Si lo primero, entonces se encuentra prohibida su
aplicacin con efecto retroactivo, pues el artculo 3 de la ley 20000 es una ley
penal desfavorable por comparacin con el artculo 5 de la ley 19366. Si lo
segundo, entonces se encuentra mandada su aplicacin con efecto retroactivo,
pues las consecuencias jurdicas del artculo 4 son inequvocamente ms favorables para el condenado que las del artculo 5 de la ley 19366.
La observacin que existe una falta de continuidad entre la norma vigente al momento del hecho y la norma vigente al momento de la sentencia
carece por completo de sentido como objecin a la aplicacin con efecto retroactivo de sta ltima porque es precisamente esa discontinuidad lo que
justifica la retroactividad. La razn por la cual se aplica retroactivamente una
ley penal ms favorable es porque su entrada en vigencia implica un cambio
en la valoracin legal del merecimiento o necesidad de pena del hecho. El
caso extremo de discontinuidad se encuentra en la derogacin pura y simple
de una norma penal y ese es, precisamente, el primer caso mencionado por el
12 Si el cambio legislativo ha sido mltiple, segn la opinin dominante tambin debe(n) ser
incluidas en esa comparacin la(s) ley(es) penales vigente(s) en el tiempo intermedio entre la
perpetracin del hecho punible y la dictacin de la sentencia.
13 La expresin es de Edmund Mezger, Strafrecht Ein Lehrbuch, Berlin y Mnchen: Duncker &
Humblot, 1949, 3 ed., 8-III, p. 67-68.
250
artculo 18 para ordenar la aplicacin con efecto retroactivo: cuando la nueva

ley exime al hecho de toda pena14.
Si alguna plausibilidad puede tener la objecin pseudo-ontolgica de
que el trfico y el microtrfico constituyen delitos distintos ella radica en la
apreciacin intuitiva de que el artculo 4 no sera aplicable ratione materiae a
los hechos del caso, principalmente por no tratarse de pequeas cantidades.
En tal situacin, lo que corresponde no es encubrir esa apreciacin intuitiva
bajo una doctrina absurda, sino explicitarla y justificarla. Es decir, demostrar por qu razn los hechos del caso, acaecidos bajo la vigencia de la ley
19.366, no podran ser subsumibles en el supuesto de hecho del artculo 4 de
la ley 20000 si hubieran acaecido bajo su vigencia. Eso es lo que hace la Corte
Suprema en contra Traimante Vargas y otra15, y asimismo el ministro Carlos
Knsemller en su voto de prevencin en contra Vasallo Schanni16. La doctrina de la falta de congruencia entre la ley penal previa y la ley penal actual,
esgrimida como excusa para no aplicar sta con efecto retroactivo como ley
ms favorable, no es otra cosa que confusin o expresin de desidia judicial.
PROHIBICIN DE PRISIN POR DEUDA

Cuatro sentencias de la Corte Suprema del ao 2005 tocaron tangencialmente
la prohibicin de prisin por deuda, garantizada -con distintas formulaciones
normativas- por el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos17 y el artculo 7-7 de la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos18.
En Mller Maturana contra Sptimo Juzgado del Trabajo de Santiago,
Browne Braun contra Segundo Juzgado de Letras de San Felipe y Guerra Rojas
contra Primer Juzgado del Trabajo de Los Andes, la Corte Suprema conoci
recursos de apelacin interpuestos en contra de sentencias de la Corte de
Apelaciones de Santiago y de Valparaso recadas en recursos de amparo interpuestos en causas laborales por incumplimiento de la obligacin de declaracin y pago de cotizaciones previsionales de trabajadores. En todos ellos, la
Corte confirm las sentencias recurridas, denegatorias del amparo, y orden
al tribunal de instancia oficiar a la jurisdiccin criminal a fin de que iniciara la
14 Conforme, Jaime Couso, Comentario al Artculo 18, en: Jaime Couso, Hctor Hrnandez,
Cdigo Penal Comentado, Santiago: Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, 2011, pp. 431-433.
15 Tambin en contra Ortega Cerda, Rol N 1990-05, con redaccin del ministro Nibaldo Segura,
donde despus de afirmarse que la L 20000 deja entregada la determinacin de la magnitud de la
cantidad de droga a la apreciacin discrecional de los tribunales y que en el caso en cuestin no se
trataba de una cantidad pequea, se concluye que por tal razn tampoco habra sido posible la
aplicacin retroactiva de una ley ms favorable (c. 7).
16 Corte Suprema, sentencia de 16 de agosto de 2010, Rol N 8938-2009.
17 Art. 11. Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual.
18 Art. 7.7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Ley Penal
251
investigacin por la posible comisin del delito de apropiacin o distraccin

indebidas del dinero correspondiente a las cotizaciones previsionales, previsto
y sancionado por el artculo 19 del decreto ley 3500. En las tres sentencias, el
ministro Enrique Cury y el abogado integrante Emilio Pfeffer emitieron un
voto disidente, por considerar que el apremio decretado por los tribunales del
trabajo implica un pago compulsivo de una cotizacin previsional, lo que importa una prisin por deuda, prohibida por el artculo 7-7 de la Convencin
Interamericana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 5 de la
Constitucin Poltica.
En Jorquera Walter contra Gobernador Provincial de El Loa/Calama y
Director del Servicio de Salud de Antofagasta, la Corte Suprema conoci un
recurso de apelacin interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, que deneg un recurso de amparo interpuesto
en contra de una resolucin gubernativa que conforme al artculo 169 del Cdigo Sanitario haba ordenado la privacin de libertad del recurrente a raz
de la omisin de pago de la multa impuesta por la autoridad sanitaria, segn
lo dispuesto por el artculo 168 del mismo cdigo La Corte acogi el recurso,
revoc la sentencia apelada y dej sin efecto la orden administrativa, todo ello
por considerar aplicable al caso la regla de prescripcin de la accin penal en
seis meses establecida para las faltas en el artculo 97 del Cdigo Penal19. A la
luz del artculo 20 del Cdigo Penal, que ordena no reputar penas las multas
que los superiores impongan a sus administrados en uso de sus atribuciones
gubernativas, la decisin implica una generalizacin por analoga que la Corte
sin embargo no se preocup por justificar. En un voto de prevencin, el ministro Nibaldo Segura y el abogado integrante Jos Fernndez concurren a
la decisin considerando que el hecho de haberse impuesto la multa por una
autoridad administrativa implica una obligacin civil, por lo que la privacin
de libertad impuesta sustitutivamente constituye una prisin por deuda prohibida por el artculo 7-7 de la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos, en relacin con el artculo 5 de la Constitucin Poltica.
Desde la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas al captulo vii de la Constitucin Poltica de la ley de reforma constitucional 20050
(seis meses a contar de su publicacin en el D.O. de 26.08.2005), la declaracin
de la inaplicabilidad de la ley por su inconstitucionalidad -en este caso, relacionada con una supuesta recepcin constitucional de las normas del derecho
internacional convencional sobre derechos humanos- es de competencia del
Tribunal Constitucional. Este tribunal ha conocido en el intertanto requeri19 Adems, la Corte estima en un dictum que el mximo de 60 das fijado por el art. 25 CP para la
pena de prisin representara tambin el mximo de la pena privativa de libertad susceptible de ser
cumplida en sustitucin de la pena de multa (c.4), sin reparar en la regla especial establecida en el
art. 49 CP, que fija en seis meses ese mximo.
252
mientos por infraccin a la prohibicin de prisin por deuda, rechazndolos

o declarndolos inadmisibles20.
La apreciacin de estas cuatro sentencias de la Corte Suprema demuestra que no es posible identificar en ella alguna jurisprudencia sobre la materia
en un sentido determinado. Por una parte, la Corte valid en tres casos por
mayora de votos la privacin de libertad decretada judicialmente como medida de apremio para el pago de deudas previsionales, en circunstancias que
uno de los tres ministros que suscribieron esos votos de mayora consider en
un cuarto caso que la falta de pago de la sancin administrativa de multa no
poda vlidamente originar la privacin de libertad como sancin sustitutiva
ni medida de apremio.
20 Sentencias de 5 de junio de 2007 (Rol N 519-06), 24 de abril de 2007 (Rol N 576-06), 16 de

mayo de 2007 (Rol N 779-07), 4 de octubre de 2007 (Rol N 807-07), 17 de enero de 2008 (Rol N
1004-07), 10 de noviembre de 2008 (Rol N 1241-08), 24 de enero de 2012 (Rol N 2151-11) y 12 de
julio de 2012 (Rol N 2256-12).
CONDICIONES GENERALES DE LA PUNIBILIDAD

Durante el ao 2005, la Corte Suprema tuvo ocasin de pronunciarse sobre una

serie de cuestiones relativas a las condiciones generales de la punibilidad, esto es,
a los presupuestos generales (y, por ende, no referidos a las particularidades del
tipo delictivo en cuestin) sobre los cuales se articula la constitucin de un hecho
punible. El comentario se ordenar de conformidad con la siguiente estructura
temtica: (1) causalidad y causa basal; (2) dolo y preterintencionalidad; (3)
imprudencia; (4) delitos calificados por el resultado; (5) legtima defensa; (6)
el alcance de la presuncin de voluntariedad del artculo 1 del Cdigo Penal
como criterio de culpabilidad; (7) error de prohibicin indirecto; (8) error
al revs y delito frustrado; y (9) cuestiones sobre la imputacin a ttulo de
coautora. Dada la proximidad de las cuestiones a ser discutidas con aquellas
que fueron objeto del comentario referido a la jurisprudencia del ao anterior,
el presente comentario descansar de modo relevante en aqul1.
CAUSALIDAD Y CAUSA BASAL

Causa como condicin necesaria
La Corte ofreci, en contra Villa Ceballos, una definicin de la causalidad como
elemento tpico de los delitos de resultado que se circunscribe a la posicin
de la doctrina tradicional, segn la cual causa tendra que ser definida como
condicin necesaria, esto es, como condicio sine qua non para la produccin
del resultado en cuestin. En el caso, se trataba de la muerte de un individuo,
posiblemente, a consecuencia de un golpe de pie en el estmago propinado
por un oficial de carabineros, de modo que ste pudiera ser en definitiva
1 Maalich, J.P: Condiciones generales de la punibilidad, 2 Com 387-481.
Maalich | Condiciones Generales de la Punibilidad
3 Rev D. UAI (2013) 253-287
2013 Juan Pablo Maalich Raffo
254
condenado como autor del delito de violencias innecesarias con resultado de

muerte, tipificado en el artculo 330 N1 del Cdigo de Justicia Militar.
El caso presenta una cuestin importante acerca de la interpretacin de
esta disposicin como tipificacin de un delito calificado por el resultado, la
cual, sin embargo, ha de ser discutida en otro apartado. Lo que aqu importa
es el hecho de que la Corte entendiera que en los hechos se configuraba la relacin causal entre conducta y resultado exigida por el tipo delictivo, en tanto
el golpe dado por el autor haba sido condicin necesaria de la muerte de la
vctima. Que esta concepcin de la causalidad resulta problemtica, se mostrar a propsito del anlisis de otros dos casos, en que la Corte hizo referencia a esa concepcin a propsito de su definicin de la nocin de causa basal.
Causa basal y multiplicidad de condiciones

Tanto en contra Herrera Chacana como en contra Hernndez Encina la Corte
se pronunci acerca de lo que cuenta como la causa basal de la produccin de
la muerte de un individuo a consecuencia de una colisin de automviles en el
trfico rodado. En cada caso, el fundamento ofrecido de la Corte contiene una
referencia a cuestiones que han de ser situadas en el contexto de la imputacin
a ttulo de imprudencia, por lo que su anlisis se reservar para el apartado
correspondiente. Lo que en este lugar admite ser analizado es la concepcin
de causa basal que la Corte mantiene y su relacin con el problema de la
concurrencia de condiciones mltiples para la explicacin causal del resultado
tpico. En contra Herrera Chacana la Corte ofreci la siguiente definicin:
Que se entiende por causa de un accidente de trnsito cualquier circunstancia, comportamiento, accin o condicin riesgosa, sin la cual el hecho no se habra producido. En tal
virtud, la denominada causa basal de un hecho culposo en la circulacin vehicular, la ha
de constituir el proceder descuidado, imprudente o negligente que necesariamente ha
determinado la produccin del resultado antijurdico ocurrido, la conducta infractora
del deber general de atencin y cuidado, por la cual ha devenido el resultado; dicho de
otro modo, la accin o abstencin descuidada sin la cual el detrimento del bien jurdico
amparado no habra sobrevenido (c.11).
En contra Hernndez Encina, en cambio, la Corte defini el concepto de causa

basal como la raz necesaria y suficiente para que el accidente se produzca
(c.11). Desde ya ha de sealarse que la referencia al accidente no resulta
tcnicamente prolija, dado que esta ltima nocin muestra una connotacin
que lleva a que ella se invoque para negar la atribucin de responsabilidad por
un suceso lesivo, que es, sin embargo, precisamente lo que no ocurre cuando se
trata de la posible imputacin de ese suceso a una persona a ttulo de infraccin
de deber. Que una colisin de automviles constituya o no un accidente
slo se deja establecer despus de la indagacin en las responsabilidades
potencialmente comprometidas. Ahora bien, lo ms interesante de la segunda
Condiciones generales de la punibilidad
255
definicin ofrecida por la Corte se encuentra en que ella pretende combinar

dos conceptos de causa, los cuales suelen ser tenidos por contrapuestos en la
discusin dogmtica: definir causa como condicin necesaria de un evento no
es lo mismo que definirla como condicin suficiente. Para clarificar la nocin
de causa basal, en el sentido en que la Corte parece emplearla, resulta crucial
precisar qu cuenta como causa en trminos de condicin necesaria y en
trminos de condicin suficiente.
La primera definicin es la que subyace a la frmula tradicional de la
condicio sine qua non, correspondiente la teora de la equivalencia de las condiciones, de acuerdo con la cual toda condicin necesaria para la produccin
de un resultado es causa de este resultado. Esta determinacin tiene lugar
bajo la frmula de una supresin hipottica: si suprimida hipotticamente
la conducta, el resultado no se hubiera producido, entonces esa conducta ha
sido causa del resultado; si, en cambio, el resultado igualmente se hubiera
producido, entonces la conducta no ha sido causa del resultado.
El defecto fundamental de la teora de la equivalencia de las condiciones se encuentra en que de acuerdo con ella tendra que negarse la relacin
causal en situaciones en que, sin embargo, sta parece impuesta por la propia
experiencia cotidiana. En particular, esto se da en los casos de causalidad alternativa2: dos individuos disparan simultneamente sobre un tercero, que
muere a consecuencia de los impactos de bala provenientes de ambas armas;
en el proceso judicial se establece que cada uno de los disparos habra bastado
para producir el resultado, exactamente en el mismo momento en que este de
hecho se produjo. Bajo la frmula de la supresin mental hipottica, resulta
que ninguno de los dos disparos fue condicin necesaria del resultado, pues la
muerte de la vctima se habra producido en el mismo instante aun suprimido
in mente cualquiera de los dos disparos (aunque no ambos), y esto significa,
bajo la teora de la equivalencia de las condiciones, que ninguno de los disparos fue causa del resultado3.
El carcter abiertamente contra-intuitivo de esta inferencia, empero,
lleva a que sus partidarios tpicamente introduzcan una modificacin de la de2 La terminologa puede prestarse a confusiones, pues algunos designan estos casos bajo la
expresin causalidad cumulativa, en circunstancias que otros utilizan esta ltima expresin para
designar otra constelacin de casos. Cuando se diferencian las nociones de causalidad alternativa
y causalidad cumulativa, sta ltima designa aquellos casos en que un resultado concreto slo est
condicionado suficientemente por dos o ms eventos o actos, en circunstancias que si slo se hubiese
verificado uno de ellos, el resultado tpico se habra producido de modo distinto, tpicamente, en
un momento diferente. As, si dos sujetos disparan al mismo tiempo en contra de un tercero, que
muere de inmediato, se afirmara causalidad cumulativa y no alternativa, si bajo la suposicin de que
slo uno hubiese disparado, la vctima habra muerto no de inmediato, sino que dos horas despus.
Quienes equiparan las nociones de causalidad alternativa y causalidad cumulativa, suelen describir
casos como el de este ltimo ejemplo como de causalidad adelantada o reforzada. Vase, por ejemplo,
Mir Puig, S: Derecho Penal Parte General (Buenos Aires: BdF, 2005), Lec. 10/17-29.
3 Kindhuser, U: Strafrecht Allgemeiner Teil (Baden-Baden: Nomos, 2006), 10/31-3.
256
finicin, de modo de evitar la conclusin absurda: causa sera, entonces, causa

toda condicin necesaria para el acaecimiento del resultado en su concreta
configuracin. As, si se suprime hipotticamente cualquiera de los disparos
en el ejemplo, la muerte de la vctima no se habra producido tal y como se
produjo, a saber, como consecuencia del impacto de dos disparos de bala. Pero
sta es una maniobra para intentar salvar una teora de la causalidad que se
revela en todo caso como infructuosa. Pues el recurso a la nocin de resultado
en su concreta configuracin representa una solucin ad hoc que compromete
a la teora con un defecto insalvable: si la causa de un resultado se define como
toda condicin necesaria para produccin de ese resultado tal y como se produjo, la afirmacin de la relacin causal queda absolutamente prejuzgada con
la descripcin del resultado que ha de ser explicado causalmente. Si la vctima
portaba una cartera al ser objeto de los disparos, forma parte del resultado
en su concreta configuracin, tal y como se verific, el hecho del porte de la
cartera por la vctima al momento de su muerte? Una respuesta afirmativa a
esta pregunta tendra que conducir a la consideracin de la venta de la cartera
a la vctima (por ejemplo, un mes antes) como una condicin necesaria del
resultado en su concreta configuracin. Esta reduccin al absurdo slo habla
a favor de la respuesta negativa, que niegue la relevancia causal de tal circunstancia. Pero esto no logra obviar el carcter ad hoc de la solucin, que la hace
circular: al describirse el resultado en su concreta configuracin, la causalidad
ya ha sido prejuzgada4.
Lo anterior hace necesaria una revisin la concepcin de la causalidad
que descansa en la nocin de condicin necesaria. Pues en todos los casos de
resultados sobre-condicionados la nocin de causa como condicio sine qua non
resulta equvoca5, lo cual la hace inservible como definicin general de causa.
Por eso, ha de indagarse en la posibilidad de articular otra nocin de causa
que s sea satisfactoria. En la doctrina penal contempornea, esta posibilidad
aparece sobre todo ligada a la denominada teora de la condicin mnima suficiente6. Esta teora recoge la definicin de causalidad propuesta por Mackie,
segn la cual por causa de un evento ha de entenderse (a lo menos) una parte
insuficiente pero no redundante de una condicin innecesaria pero suficiente
de ese evento7. Para que un evento sea causa de otro basta, por ende, que aqul
sea parte necesaria, esto es, no redundante, de una condicin compleja que es
suficiente (mas no necesaria) para la produccin de ste.
4 Ibid 10/11.
5 Hart, H.L.A. y Honore, A.M: Causation in the Law (Oxford: Oxford Clarendon Press, 1959), pp.
105-7, 116-18.
6 Kindhuser, U: Gefhrdung als Straftat (Frankfurt a.M: Vittorio Klostermann, 1989), pp. 83-91;
Puppe, I: La Imputacin del Resultado en Derecho Penal (Lima: Ara, 2003), pp. 112-14.
7 Mackie, J.L: Causes and Conditions, en Sosa y Tooley (eds.): Causation (Oxford: Oxford
University Press, 1993), pp. 33-55.
257
La teora de la condicin mnima suficiente combina esta definicin

de causa como condicin INUS (insufficient but non-redundant part of an unnecessary but sufficient condition) con un modelo de explicacin nomolgicodeductiva8. Segn este modelo, la explicacin causal de un evento puede ser
reducida a un argumento nomolgico-deductivo: un evento es explicado
causalmente si ese evento aparece referido en una conclusin que se infiere
vlidamente de premisas que incluyen un enunciado legaliforme (= con forma de una ley determinstica o probabilstica) y un conjunto de condiciones
iniciales o antecedentes9. Para los efectos del establecimiento de la causalidad
penalmente relevante, todas aquellas condiciones que desde el punto de vista del establecimiento de la tipicidad del comportamiento (por ejemplo, la
presencia de la vctima en el lugar del hecho) pueden ser tenidas como no
necesitadas de explicacin, pueden ser reconducidas a ese conjunto de condiciones antecedentes, que se denomina campo causal10. La determinacin
de qu condiciones cuentan como antecedentes, cuya presencia entonces no
requiere ser explicada, ciertamente depende de consideraciones pragmticas11.
La explicacin del evento a travs de la inferencia formalmente vlida supone,
adems, la verdad de las proposiciones expresadas en las premisas12. Por esto,
en este esquema no hay cabida para la consideracin de cursos causales hipotticos: un curso causal hipottico, esto es, un curso causal que de hecho no se
ha dado, no puede ser objeto de una proposicin verdadera.
La particularidad de los casos de causalidad alternativa es que en ellos
hay a lo menos dos condiciones complejas por s solas suficientes para la explicacin del resultado, precisamente en el momento en que este de hecho se
produjo. Y el hecho de que cada una de las condiciones complejas que explican
el resultado sea, por lo mismo, innecesaria (en el sentido de que no constituye
una condicio sine qua non) es enteramente irrelevante. Puesto que la verdad
de las proposiciones expresadas en las premisas del argumento nomolgicodeductivo es un presupuesto de la explicacin causal del resultado a travs del
argumento, las premisas han de hacer referencia a las condiciones que fueron
el caso (= que efectivamente ocurrieron). En el ejemplo ficticio propuesto,
cada uno de los dos disparos condicion de modo (contextualmente) suficiente que la vctima muriera en el preciso instante en que muri. Cada disparo
puede ser figurar en la premisa de un argumento deductivo que produce la
explicacin del resultado sobre la base de una condicin compleja innecesaria
pero (mnimamente) suficiente. Luego, cada uno de los dos disparos ha de
8 Vase Hempel, Carl: Filosofa de la Ciencia Natural (Madrid: Alianza, 1999), pp. 76-106.
9 Ibid 83-4.
10 Kindhuser, op. cit. en n.6, p. 85. Para la nocin de campo causal, Mackie, op. cit. en n.7, pp. 39-42
11 Vase Hart y Honore, op. cit. en n.5, pp. 32-4.
12 Psillos, Stathis: Causation & Explanation (Chesham: Acumen, 2002), p. 220. Segn Mackie, op. cit.
en n.7, p. 44, en casos como stos hemos de considerarnos libres para aceptar o no que se afirme
ms de una condicin.
258
ser considerado causa del resultado13. La constatacin del sobre-condicionamiento de un resultado no puede razonablemente conducir a sugerir su consideracin como sub-condicionado.
En consideracin de estas puntualizaciones, la definicin de causa basal ofrecida por la Corte resulta problemtica. Pues por causa basal habra
que entender una condicin simultneamente necesaria y suficiente para un
determinado resultado. Dada la exigencia de condicionamiento necesario, habra que excluir como causalmente relevante todas aquellas condiciones que
aparecieran operando con otras condiciones, cuando la supresin hipottica
de una no implicara la falta de produccin del resultado en el instante en que
de hecho se produjo, es decir, todas aquellas condiciones que intervienen en la
produccin de un resultado sobre-condicionado. Pero al mismo tiempo, dada
la exigencia de condicionamiento suficiente, sera imposible considerar una
condicin particular aislada como causa de un determinado resultado, pues
ningn evento es, por s solo, condicin suficiente para otro evento: Sin el acto
sexual que condicion el nacimiento de la vctima, por ejemplo, el disparo del
autor no habra podido ser causalmente relevante para su muerte.
Lo anterior sugiere que la nocin de causa basal, tal como ella es entendida por la Corte y por lo dems utilizada masivamente en la prctica
judicial ordinaria ha de ser situada en un contexto diferente. La manera
en que la Corte introdujo su referencia a la nocin de causa basal en contra
Hernndez Encina parece confirmar esta hiptesis. La Corte parti afirmando que en un accidente pueden presentarse mltiples causas, con diferentes
grados de incidencia, por lo cual debe despejarse el entorno, permitiendo
conocer la causa basal, es decir, la raz necesaria y suficiente para que el accidente se produzca (c. 11). Esta puntualizacin es fundamental, porque de
ella se sigue que la Corte entiende la nocin de causa basal en el sentido de
una individualizacin de una de las varias condiciones que figuran en la explicacin causal de un resultado como la determinante. Esto significa que el
recurso a la necesidad y la suficiencia de la condicin no puede ser entendido
en trminos estrictos, esto es, en trminos de un anlisis de la nocin de causa,
sino en trminos de lo que tradicionalmente se conoce como una teora individualizadora de la causalidad, esto es, una teora dirigida a la seleccin de una
condicin como la relevante en el contexto de la atribucin de responsabilidad por la produccin causal de un resultado, y que usualmente es vista como
una predecesora de la moderna teora de la imputacin objetiva. Esto, por lo
dems, explica que en la definicin de contra Herrera Chacana la Corte usara
el adverbio necesariamente, precisamente, entre comillas.
13 Kindhuser, op. cit. en n.3, 10/35. En estos casos de causalidad sobre-condicionada se habla de
autora simultnea, en tanto se satisfagan las condiciones de la imputacin respecto de cada uno de
los sujetos que, individualmente y sin coordinacin conjunta (esto es, sin ser coautores), pusieron
una causa mnima suficiente para la produccin del resultado. Ibid 39/3.
259
No es casual entonces que la Corte pusiera la mirada, para identificar

qu contaba como la causa basal de la produccin de la muerte de uno de los
conductores en el caso, en criterios de imputacin que, en rigor, nada tienen
que ver con la explicacin causal de ese resultado, sino con la determinacin
del sujeto en cuyo mbito de responsabilidad caba situar la competencia por
la evitacin de la produccin de ese resultado. Como ya se dijo, aqu se trataba
de un problema de la determinacin de imprudencia, esto es, de la imputacin
en virtud de la infraccin de un deber de cuidado. De este modo se ve confirmada la hiptesis esbozada en el comentario del ao anterior, en cuanto a
que la nocin de causa basal, tal como ella es empleada por la Corte, ha de ser
redefinida como una categora que no se encuentra referida al establecimiento
de la causacin de un determinado resultado como momento de la realizacin
del tipo objetivo, esto es, del objeto de imputacin, sino a la fundamentacin
de un criterio de imputacin, el cual, sin embargo, no reviste independencia
frente a los criterios generales de imputacin, como lo es, por ejemplo, la imprudencia14.
DOLO Y PRETERINTENCIONALIDAD
En contra Ceballos Villanueva la Corte emiti un importante pronunciamiento
acerca de la estructura de la preterintencionalidad,, que ocupa un lugar
importante en la discusin tradicional acerca de los presupuestos de la
imputacin subjetiva. La Corte conoci del caso a propsito de una casacin,
que pretenda impugnar una sentencia condenatoria por delito de homicidio
doloso. El recurso sostena que en los hechos no se daban las condiciones
para tener por configurado el dolo del sujeto respecto de la produccin
de la muerte de la vctima, sino slo respecto de la produccin de lesiones
corporales. Para examinar con ms detenimiento el razonamiento del fallo
puede ser oportuno reproducir la descripcin de los hechos que la Corte tuvo
como por acreditada al efecto:
que el da 18 de septiembre de 2003 [...] un sujeto, sin causa justificada y premunido
de un arma blanca (cuchillo), procedi a agredir a Ismael Patricio Monsalve Moya, en
el muslo derecho provocndole una anemia aguda por herida penetrante, posible corte
arterial, que le provoc la muerte en el lugar [...] (c.5).
La Corte acogi el recurso de casacin, sosteniendo que en el caso slo se

configuraba el dolo respecto de la produccin causal del resultado de lesin
corporal, pero no respecto de la produccin causal de la muerte de la vctima,
razn por la cual lo que se presentaba era un supuesto de preterintencionalidad,
que no se encuentra definida por nuestro derecho positivo, pero s por
la doctrina (c.8). Citando una serie de opiniones doctrinarias (Reyes
14 Maalich, op. cit. en n.1, p. 394.
260
Chanda Jimnez de Asa, Knsemller), la Corte ofreci una definicin

de preterintencionalidad referida especficamente a las constelaciones de
muerte de la vctima a consecuencia de una lesin corporal precedente, de
conformidad con la cual aqulla presupondra, primero, dolo respecto de
la produccin causal de una lesin corporal, y segundo, ausencia de dolo,
siquiera eventual, respecto de la produccin consiguiente de la muerte de la
vctima (c.9).
Hay una serie de cuestiones relevantes en la toma de posicin de la
Corte respecto de la estructura de la preterintencionalidad. Desde ya, destaca su concepcin, apenas esbozada, del dolo eventual, de conformidad con
la cual ste constara de un componente cognoscitivo constituido por la representacin de la produccin del resultado tpico como (suficientemente)
probable, pero asimismo de un componente volitivo, en el sentido de una ratificacin, un asentimiento o una aceptacin de la produccin del resultado
por parte del autor.. Con esto, la Corte aparece validando una concepcin de
acuerdo con la cual la demarcacin entre dolo eventual y culpa consciente
tendra que centrarse, precisamente, en ese componente volitivo del dolo, que
faltara en la imprudencia.
A esta concepcin cabe oponer que ella desconoce que la determinacin de los presupuestos del dolo debe tener lugar en atencin a su funcin
de imputacin, el cual, como fue sugerido en el comentario del ao anterior15,
ha de ser entendido como un criterio de imputacin ordinaria por evitabilidad intencional actual del comportamiento tpico: bajo la premisa de querer
evitar la realizacin del tipo delictivo (que es un presupuesto contra-fctico
de la imputacin de responsabilidad penal, que descansa en una hiptesis de
fidelidad al derecho), el sujeto puede evitarlo en la medida que l se represente
como concretamente posible la satisfaccin de las condiciones fcticas de las
cuales depende la realizacin del tipo. As, esa representacin de la realizacin
tpica como concretamente posible, segn cul sea el grado de probabilidad
exigido, resulta suficiente para la imputacin a ttulo de dolo lo cual implica,
a su vez, que el dolo eventual es la forma bsica de dolo.
Por otra parte, ha de destacarse la observacin hecha por la Corte,
apoyada por una cita a la autoridad de Carrara, en cuanto que la prueba
de la idoneidad letal del medio empleado por el sujeto no prejuzga la satisfaccin de dolo a su respecto. Ciertamente, esto no obsta que en la prueba
del dolo inevitablemente vengan en consideracin, en definitiva, factores de
tipo objetivo, a partir de los cuales pueda determinarse el grado de representacin del riesgo realizado en el resultado con que actu el sujeto, que es
lo que correctamente cabe denominar dolus ex re16. Pero como bien sostuvo
la Corte, resultaba determinante en el caso que el medio empleado por el
autor, segn la experiencia general, tienda a tener mucha ms incidencia en

15 Ibid 389-403.
16 Ibid 404-5.
261
la produccin de lesiones corporales que en la produccin de la muerte del

acuchillado (c.10).
Finalmente, es importante poner de manifiesto en qu medida la apelacin a la nocin de preterintencionalidad presenta un inconveniente que se
deja fcilmente reconocer en la decisin de la Corte. Al descartar que el imputado hubiese obrado con el grado de representacin necesario para la imputacin de la produccin de la muerte de la vctima a ttulo de dolo (eventual), la
Corte sostuvo, de inmediato, que faltando el dolo respecto de la produccin
de la muerte de la vctima el autor cometi culpa en orden al resultado ms
grave, esto es, el homicidio (c.11). Esto desconoce, sin embargo, que la falta
de satisfaccin de dolo, bajo un modelo como el aqu defendido (y al parecer
implicado en la decisin de la Corte), slo constituye una condicin necesaria,
pero en caso alguno suficiente, para la configuracin de imprudencia. sta admite, ciertamente, ser entendida como una forma de imputacin subsidiaria
respecto del dolo, que supone as la falta de representacin necesaria para la
evitabilidad actual de la realizacin del tipo, pero ella en todo caso requiere
que el sujeto hubiese podido preverla (y as evitarla), de haber observado el
estndar de cuidado que le era exigible. La imprudencia se deja reconstruir,,
por ende, como un criterio de imputacin extraordinaria, en tanto el sujeto
es hecho responsable de su propia incapacidad actual (esto es, al momento de
realizar el tipo) de evitacin17. Imprudencia es, por ende, falta de evitabilidad
actual (= dolo) evitable.
En la sentencia de reemplazo, la Corte hizo referencia a la supuesta
previsibilidad de la produccin de la muerte por parte del sujeto (c.1). El punto, sin embargo, es que la Corte no ofreci argumento alguno a favor de esta
afirmacin, tampoco en la sentencia de casacin. Esto hace posible sentar la
conjetura de que al reconocer la falta de dolo la Corte ya haba decidido, simultneamente, tener por configurada la imprudencia. Y tambin a modo de
conjetura, es dable pensar que la razn detrs de ello fue, precisamente, la
identificacin de la figura de la preterintencionalidad como determinante
para la solucin del caso. Esto se ve apoyado por el hecho de que en la definicin de preterintencionalidad, reproducida ms arriba, la Corte slo incluyera
el presupuesto negativo, referido a la falta de dolo respecto de la produccin
del resultado ms grave, pero no el presupuesto positivo, referido a la imputabilidad de la misma a ttulo de imprudencia.
El problema, sin embargo, es que la preterintencionalidad no es una
figura especfica, en algn sentido diferente tanto del dolo como de la imprudencia; por el contrario, stos son los dos nicos criterios de imputacin subjetiva a ttulo de infraccin de deber, y aqulla no es ms que una combinacin,
en todo caso contingente, de la imputacin a ttulo de dolo de una realizacin
tpica y de la imputacin a ttulo de imprudencia de otra realizacin tpica,
17 Ibid 406.
262
siempre que entre ambas realizaciones tpicas se d una relacin de unidad

de accin (en el sentido de la dogmtica del concurso de delitos), que es, por
lo dems, lo que explica que la consecuencia de tal combinacin sea la afirmacin de un concurso ideal entre una realizacin tpica dolosa y otra imprudente, como bien sostuvo la Corte en la misma sentencia de reemplazo (c.2).
Cuando se advierte esto ltimo, empero, se vuelve evidente que en un
caso como ste no puede darse sin ms por sentada la satisfaccin de la imprudencia, en relacin con lo cual cabe traer a colacin el argumento esbozado por la Corte, y ya comentado, para negar la satisfaccin de dolo respecto
de la produccin de la muerte de la vctima: si es cierto que en general la
irrogacin de una herida con un arma corto-punzante no conlleva la creacin
de un riesgo de muerte para el afectado cuya relevancia estadstica sea tal,
que a partir de ello pudiera inferirse una representacin de esa posibilidad
concreta por parte del autor que fundamentara el dolo, entonces la misma
consideracin podra esgrimirse para negar ya no slo su previsin, sino tambin su previsibilidad. Para afirmar el carcter previsible de la causacin de la
muerte para el sujeto en cuestin, lo que tendra que haberse mostrado es que
el sujeto podra haber reconocido ese riesgo, si hubiese contrastado su programa de accin con el estndar de cuidado que le era exigible observar. Esto
no significa, ciertamente, que en el caso no hubiese antecedentes suficientes
para fundamentar esa previsibilidad. Pero esto no es algo que se pueda dar,
simplemente, por supuesto.
IMPRUDENCIA
La Corte se pronunci sobre varias cuestiones de relevancia para la dogmtica
de los delitos imprudentes, o cuasidelitos en la terminologa del Cdigo
Penal. En este marco, por imprudencia cabe entender la forma de imputacin
que supone la falta de dolo, esto es, la falta de representacin actual de la
posibilidad concreta de una realizacin tpica, de la cual, empero, el propio
sujeto puede ser hecho responsable, en tanto esa falta de representacin haya
sido evitable para l, de haber observado el estndar de cuidado exigible.
Desde este punto de vista, la imprudencia comprende tanto lo que el Cdigo
Penal denomina imprudencia como lo que el mismo denomina negligencia.
Segn fuera sugerido en el comentario a la jurisprudencia del ao anterior, esta
diferenciacin legal puede ser entendida en el sentido de que la negligencia
supone una determinacin de la exigencia de cuidado en referencia especfica
a un determinado contexto de actuacin, en que se reconocen expectativas de
diligencia especficas, cuyo caso paradigmtico es la negligencia profesional,
mientras que por imprudencia en sentido estricto cabe entender la infraccin
de una exigencia de cuidado no referida especficamente a un mbito de
actuacin determinado18.
18 Ibid 415-16.
263
Negligencia mdica: riesgo permitido y principio de confianza

En contra Hafon Chiang y otra la Corte conoci de una casacin interpuesta
en un proceso referido a la posible responsabilidad de profesionales de la
salud por un delito de homicidio imprudente en el sentido del artculo 491
del Cdigo Penal19. La muerte de la vctima haba ocurrido durante una
intervencin quirrgica por un embarazo tubario complicado con anemia,
en el marco de la cual se le practic una transfusin sangunea, recibiendo,
empero, sangre de un tipo incompatible con la propia, de lo cual se habra
seguido su fallecimiento. El tribunal de instancia haba pronunciado sentencia
condenatoria tanto en contra de la tecnloga-mdico, competente por el envo
de la sangre a pabelln, como contra del mdico anestesista que intervino en
la operacin en la cual tuvo lugar la referida transfusin.
En la sentencia de reemplazo dictada tras casarse de oficio la sentencia
de segunda instancia, la Corte decidi mantener la condena respecto de la
tecnloga, pero revocar la relativa al mdico. La razn para lo primero estuvo
dada, en lo fundamental, porque era la tecnloga a quien competa la verificacin de la congruencia entre el pedido de sangre recibido desde el pabelln,
referido a la persona de la paciente, y la sangre en definitiva enviada de vuelta, en el entendido de que de haber observado el cuidado debido, ella habra
podido ciertamente detectar la discrepancia. Al respecto, la Corte desech la
alegacin de que la conducta de la imputada pudiese haber estado cubierta
por las eximentes del N8 y del N10 del artculo 10 del Cdigo Penal (c.5).
A propsito de esto, cabe observar cun divergente es el fundamento
dogmtico de una y otra eximente. La eximente de ejercicio legtimo de un
derecho o cargo constituye una autntica causa de justificacin, cuya satisfaccin conlleva la exclusin de la antijuridicidad de la conducta, la cual, en esas
circunstancias, resulta autorizada por el derecho. Esta eximente, por ende,
modifica el objeto de la imputacin, de un comportamiento prohibido a uno
(excepcionalmente) permitido. La eximente del N8, en cambio, se encuentra
referida a determinados criterios de la imputacin, ofreciendo un estndar
que revierte la fundamentacin de una imputacin a ttulo de imprudencia
cuando el grado de precaucin que el sujeto tendra que haber observado para
reconocer el riesgo de una realizacin tpica implicado en su comportamiento
exceda el cuidado que cabe esperar de quien realiza una determinada actividad, sujetndose a las condiciones generales bajo las cuales esa actividad es
considerada como adecuada20. Lo que esta eximente establece, por ende, es
un criterio de riesgo permitido, que admite ser entendido como un lmite a la
19 Acerca de la jurisprudencia del ao anterior, ibid 413-8.
20 Fundamental a este respecto Kindhuser, U: Imprudencia y riesgo permitido, Derecho Penal de
la Culpabilidad y Conducta Peligrosa (Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996), pp. 93-140,
125-33.
264
imputacin por imprudencia. Aqu no se revierte la ilicitud de un comportamiento por el cual se causa la muerte de otro, sino que se excluye la posibilidad de imputar ese comportamiento como contrario a deber, por imprudencia, al sujeto correspondiente.
Que esta interpretacin del artculo 10 N8 del Cdigo Penal es acertada, se deja comprobar en atencin al argumento ofrecido por la Corte para
revocar la condena del mdico anestesista que de hecho practic la transfusin sangunea a la vctima. Respecto de la conducta de ste, la Corte dio por
hecho que su comportamiento haba sido causal para el resultado tpico. Si se
considera que la respectiva norma de comportamiento, cuyo quebrantamiento constituye el hecho punible susceptible de imputarse al mdico, consiste
en una prohibicin de causar la muerte de otro, entonces es claro que las
condiciones de la antinormatividad de su comportamiento se encuentran satisfechas21. Como la Corte bien advirti, el problema se refera a la pregunta
de si ese comportamiento resultaba imputable al mdico como contrario a
deber, en el sentido de una negligencia.
En la respuesta a esta pregunta, la Corte parti introduciendo una referencia genrica a la denominada lex artis como el conjunto de estndares de
los cuales cabe derivar la exigencia de cuidado especfica que en concreto recae
sobre el profesional en el desempeo de su funcin (c.10). A continuacin, la
Corte sostuvo que en la actuacin del mdico en cuestin no haba habido
indicio alguno de negligencia, en el sentido de una falta de observancia de
ese cuidado exigible, en relacin con la cual la Corte enfatiz las condiciones
de celeridad y premura en que tiene lugar, ordinariamente, una intervencin
quirrgica como la del caso. La Corte sostuvo, entonces, que respecto de la
actuacin del mdico el desenlace fatal para la vctima admita ser entendido
como un accidente (c.12).
Es precisamente en este punto, donde se abre la posibilidad de interpretar el artculo 10 N8 del Cdigo Penal, que incluye la referencia al mero accidente, como un reconocimiento legal explcito de un criterio de riesgo permitido. La conducta, que en todo caso tuvo relevancia causal para la muerte de la
paciente, no era sin embargo imputable a ttulo de negligencia, dado que sta
supone la infraccin de una exigencia de cuidado que incumbe al sujeto en el
contexto de su accin, lo cual faltaba en el caso examinado, puesto que el m21 Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que la Corte confunde la funcin del art. 491 CP,
entendiendo que ste tipificara un delito especial, en el sentido de que esta disposicin expresara
una prohibicin penal especficamente dirigida a profesionales de la salud. Como ya se hizo presente
en el comentario del ao anterior, esto es un error. El art. 491 slo establece un criterio especfico
para la fundamentacin de la imputacin a ttulo de imprudencia (lato sensu), en el sentido de una
negligencia mdica, lo cual no altera el hecho, sin embargo, de que el objeto de esa imputacin tenga
que ser determinado en atencin a las normas de comportamiento a las cuales se remite el art. 490
CP, esto es, aquellas cuyo quebrantamiento imputable constituye un delito contra las personas, en el
sentido del ttulo VIII del libro II del Cdigo Penal. Vase Maalich, op. cit. en n.1, pp. 417-8.
265
dico se haba atenido a lo requerido por la lex artis, esto es, se limit a ejecutar
un acto lcito. Lo importante es advertir que en este contexto la licitud no se
refiere al comportamiento tpico, la produccin de la muerte de otro, sino a
la accin (auxiliar) del mdico de la cual podra haber dependido el reconocimiento de la posibilidad concreta de la realizacin del tipo. Ciertamente,
el mdico podra haber revisado la congruencia de la sangre recibida con la
requerida, pero al no hacerla no actu ilcitamente, esto es, negligentemente,
dado que esa revisin exceda lo que cabe esperar de un mdico diligente, que
se encuentra efectuando una intervencin quirrgica y que recibe sangre de
otro profesional, a quien especficamente compete esa comprobacin. La propia Corte hizo explcito, entonces, que la imputacin a ttulo de negligencia a
su respecto quedaba excluida por la eximente del artculo 10 N8 del Cdigo
Penal (c.14).
Por ltimo, es importante indicar que la Corte tambin incluy una
referencia, en todo caso somera, a la negligencia de la tecnloga, en definitiva
condenada, como factor relevante para la exclusin de la negligencia respecto
del mdico (c.12). Ms especficamente, la Corte sostuvo que en la determinacin del grado de precaucin que cabe esperar del mdico en una situacin
como aquella en la que l tuvo que actuar, no es posible incluir una supervigilancia de cada uno de los actos de las dems personas que intervengan en
el proceso mdico que se lleva a cabo (c.11). Esta consideracin de la Corte
puede ser reformulada en trminos del criterio de exclusin de la imputacin
que se conoce como principio de confianza. En el marco de una actividad
compleja definida por una distribucin de la competencia individual por diferentes clases de riesgo, cada sujeto ha de poder confiar, en principio, en que
los dems intervinientes ajustarn su actuacin a los estndares de cuidado
que a cada uno incumben en el desempeo de su funcin especfica. En este
sentido, el principio de confianza constituye un lmite objetivo a la expectativa
individual de previsin de riesgos que cada sujeto ha de observar, en tanto l
mismo se mantenga, a su vez, dentro del mbito de riesgo permitido.
Cabe sugerir, entonces, que el principio de confianza no es ms que una
articulacin especfica del criterio del riesgo permito referida a la intervencin de terceros. Quien se mantiene dentro del margen del riesgo permitido
puede confiar, en tanto no haya razn especial para asumir lo contrario, en
que los dems intervinientes tambin observarn sus respectivas exigencias
de cuidado.
Exigencias de cuidado en el trnsito vehicular

En contra Herrera Chacana la Corte conoci de una casacin interpuesta
contra una sentencia de segunda instancia que, revocando la de primera
instancia, haba absuelto al imputado del cargo de cuasidelito de homicidio.
266
Para sustentar su determinacin de que la conducta del imputado no

haba constituido la causa basal del accidente, mejor dicho, de la muerte
del otro conductor involucrado, la Corte se concentr en la regulacin de
la imprudencia contenida en los artculos 490 y 492 del Cdigo Penal. De
acuerdo con esta ltima disposicin, la imputacin se afirma en tanto la mera
imprudencia o negligencia en contraposicin a la imprudencia temeraria y
la negligencia culpable, que exigen, respectivamente, los artculos 490 y 491
tenga lugar a travs de la infraccin de deberes de cuidado impuestos por
normas reglamentarias (en sentido amplio). En el marco de la conduccin de
automviles, las normas de cuidado son, por sobre todo, aquellas fijadas en la
ley 18290, a la cual hizo referencia la Corte para explicar cmo la conducta del
imputado no resultaba punible en el sentido del artculo 492 del Cdigo Penal.
De acuerdo con lo ya sealado a propsito de la nocin de causa basal,
lo crucial de este caso no se encontraba en si la conducta del imputado tuvo
o no relevancia causal para la explicacin del resultado de muerte, sino en si
la produccin causal de ste le era imputable en virtud de la infraccin de
una exigencia de cuidado. La Corte sostuvo que esto no era el caso, dado
que el conductor fallecido habra sido quien habra efectuado una maniobra
imprudente, contraviniendo la reglamentacin del trnsito, que termin en su
propia muerte tras chocar su vehculo con aquel conducido por el imputado:
Que el encontronazo materia de autos no resulta razonablemente explicable si se prescinde de la trasgresin reglamentaria efectuada por la infortunada vctima y la imprudencia
manifiesta en que incurri, vale decir, salirse de la ruta por la que conduca, obstruyendo
con ello la va de circulacin reglamentaria del camin aljibe conducido por Herrera
Chacana, el que haba traspasado el cruce [...] y era titular del derecho preferente de paso,
de conformidad a las reglas de la Ley N 18290, por lo cual posea trnsito libre por la arteria que utilizaba, ocupando con ello la normal pista de circulacin que le corresponda
al aludido automvil (c.12).
De este modo, la Corte mantuvo que quien se haba encontrando en estado

contravencional, esto es, en incumplimiento de la norma reglamentaria
(c.10) era la propia vctima. En la medida en que sta haya sido la nica falta
de cuidado involucrada en la colisin, nada hay que objetar.
El problema es que en el caso haba antecedentes en cuanto a que el imputado habra infringido, por su parte, una seal de ceda el paso, lo cual haba determinado su condena en primera instancia. De haber sido efectiva una
imprudencia por parte del imputado, lo que deba plantearse entonces es qu
incidencia tiene el hecho de que ella concurra con una imprudencia por parte
del otro interviniente en el suceso. Y aqu ha de regir, en principio, la mxima
de que nada puede eximirse de su propia responsabilidad por la concurrencia
de la responsabilidad de otro22. En tanto la conducta de ambos intervinien22 Sobre esto Puppe, La Imputacin del Resultado en Derecho Penal (Lima: Ara, 2003), pp. 94-5, 109-10,
127-37.
267
tes haya tenido relevancia causal para la produccin del resultado, esto es, en
tanto cada una de esas conductas haya sido parte necesaria de una condicin
mnima suficiente del mismo, y en tanto a cada uno sea imputable su respectiva contribucin causal, por falta de observancia del cuidado exigible, no hay
razn alguna para excluir la imputacin a uno en virtud de la imputacin al
otro. Lo cual no obsta, sin embargo, a que quepa fundamentar una exclusin de imprudencia respecto de un sujeto en tanto ste haya podido esperar
que los dems involucrados se atuviesen, a su vez, a las exigencias de cuidado
correspondientes, en el sentido del llamado principio de confianza, como la
Corte correctamente, sugiri en contra Hernndez Encina, ya comentado.
Ciertamente, esto no responde la pregunta de si el actuar del imputado
fue, de hecho, imprudente. Esto haba sido respondido negativamente, y con
buenas razones, por la sentencia de segunda instancia, que la Corte, tambin
con buenas razones, reconoci como vlida.
CALIFICACIN POR EL RESULTADO

La Corte tuvo, en contra Villa Ceballos, la oportunidad de tomar posicin
acerca de la estructura de los as denominados delitos calificados por el
resultado, que plantean un problema en cuanto a las condiciones de la
imputacin subjetiva. Aqu se trataba de un funcionario de Carabineros
que en primera instancia haba sido condenado como autor de un delito de
homicidio imprudente, ttulo que fue modificado en segunda instancia por
el de violencias innecesarias con resultado muerte, tipificado en el artculo
330 N1 del Cdigo de Justicia Militar, determinacin que la Corte hizo suya
en su sentencia de reemplazo, tras invalidar de oficio la sentencia de segunda
instancia por razones de forma. Para analizar esta decisin puede ser til
tener en cuenta la descripcin de los hechos que tuvo por verdadera la Corte:
[... ] que en el interior del retn de Carabineros hasta donde fue trasladado el detenido
ebrio se produjo un forcejeo entre ste con [sic] los aprehensores y el cabo de guardia
de la unidad, efectuando movimientos bruscos, por lo que cay al suelo, oportunidad en
que el cabo de guardia lo golpe violentamente con el pie en el estmago [...], situacin
en la que el violento golpe en el estmago resultaba completamente innecesario, puesto
que el detenido no estaba en nimo de agredir a los policas sino tan solo [sic] se resista
a la accin de stos debido a su embriaguez, sin perjuicio que adems ya estaba cado en
el suelo, por lo que sta fuerza fsica fue ms all de lo imprescindible para reducirlo e
ingresarlo al calabazo hasta que se le pasara la borrachera [...] (c.4).
As parece suficientemente demostrada la satisfaccin del tipo bsico de

las violencias innecesarias. La pregunta que se planteaba a continuacin,
no obstante, apunta a si tambin se satisfaca la calificacin en virtud de la
produccin de la muerte de la vctima. A este respecto, la cuestin de la relacin
causal entre la conducta del uniformado y el la muerte del detenido ya fue
268
discutida en el marco del anlisis de la concepcin de causa como condicin

necesaria, en el sentido de la doctrina de la condicio sine qua non, a la cual
recurri la Corte. Aqu basta tener en cuenta que el informe de la autopsia
habra proporcionado evidencia suficiente de la conexin causal entre el golpe
en el estmago propinado a la vctima y su posterior fallecimiento (c.7).
A la afirmacin de la relacin causal la Corte aadi una consideracin relativa a las circunstancias del hecho que, al revelar perversidad en el
actuar del imputado, sustentaran la agravacin del injusto de su conducta
por alevosa, en el sentido del artculo 12 N1 del Cdigo Penal. Lo que la
Corte jams puso en cuestin, empero, fue que el condicionamiento causal
del resultado de muerte de la vctima a travs de la conducta constitutiva de
violencias innecesarias bastara para la imputacin de la realizacin del tipo
calificado correspondiente. En otros trminos, lo que la Corte descart fue
que dentro de las condiciones de la imputacin de la realizacin de este tipo
calificado se incluyera una condicin de autntica imputacin subjetiva. Esta
pregunta constituye, sin embargo, el problema nuclear de la dogmtica de
los delitos calificados por el resultado, en el marco de la cual la solucin que
tiende a ser ms favorecida, desde el punto de vista de la doctrina comparada,
es la introduccin de una exigencia de a lo menos imprudencia respecto de la
produccin del resultado calificante, solucin que se encuentra explcitamente formulada, por ejemplo, en el 18 del Cdigo Penal alemn.
Teniendo en cuenta que el Cdigo Penal chileno no contempla una disposicin semejante, la cuestin consiste en si cabe introducir esa exigencia
por va interpretativa. Lo que est en juego no es poco, pues la prescindencia
de siquiera imprudencia en cuento a la produccin del resultado calificante
conlleva, de hecho, una validacin de un criterio de pura responsabilidad objetiva, es decir, de un autntico versari in re illicita: en tanto el funcionario haya
ejecutado una accin antinormativa que a su vez condicionara causalmente
la muerte de la vctima, sera posible imputar sin ms a aqul la causacin de
este resultado en el sentido del respectivo tipo calificado.
Para advertir la relevancia del problema, es necesario reconocer que la
imprudencia, como estructura de imputacin, contiene tanto una referencia a
un estndar objetivo de cuidado, como a un criterio subjetivo que determina
cundo un sujeto infringe este estndar. Y es aqu donde, tratndose de delitos de resultado, cabe exigir la previsibilidad de la produccin de ste para
el sujeto en cuestin23. A esto no obsta la distincin tradicional entre culpa
consciente e inconsciente, pues ambas son, en todo caso, formas de imprudencia, que por lo tanto suponen, primero,, la ausencia de representacin de
la posibilidad concreta (bajo el grado de probabilidad relevante) de la realizacin del tipo, esto es, la ausencia de dolo; y segundo, la previsibilidad (y
23 Sobre esto, Kindhuser, op. cit. en n.3, 33/55-8.
269
por ende evitabilidad) de la misma realizacin tpica de haberse observado el

cuidado exigible. La diferencia entre culpa consciente e inconsciente se reduce,
por ende, a la determinacin del momento al cual se retrotrae la infraccin
del estndar de cuidado correspondiente: en la culpa inconsciente el sujeto no
advierte las caractersticas de su actuar a las cuales est asociada la infraccin
de la exigencia de cuidado respectiva, de lo cual, sin embargo, el mismo puede
ser hecho responsable, pues ya antes, habiendo sido suficientemente diligente,
l habra podido reconocer el carcter imprudente de su actuar posterior. En
este sentido, la culpa inconsciente no es ms que una imprudencia de segundo
orden24.
En el caso del que conoci la Corte, la pregunta por la previsibilidad
(subjetiva) de la produccin del resultado tendra que haber sido determinante, si la Corte hubiese querido evitar interpretar el artculo 330 N1 como la
tipificacin de una forma de responsabilidad puramente objetiva.
LEGTIMA DEFENSA
De los fallos emitidos por la Corte dentro del periodo considerado destaca
uno por referirse a cuestiones de la eximente por legtima defensa25. En contra
Rubio Riveros, en efecto, la Corte efectu algunas consideraciones generales
acerca los presupuestos de esta causa de justificacin, para fundamentar su
rechazo de la casacin que pretenda el reconocimiento de su satisfaccin en
el caso. La Corte parti ofreciendo la siguiente relacin de los hechos:
Hay antecedentes como para estimar que hubo una ria en que se golpearon tanto el
ofendido como el imputado que reaccion violentamente dndole golpes con un objeto
contundente que le produjeron no slo hematomas en ambos ojos sino un sinnmero
de otras lesiones [...]. Es decir, si bien ambos contendores resultaron con lesiones las
ms graves fueron las sufridas por el ofendido quien era un individuo de 74 aos mucho
mayor que el agresor y su hijo que slo tenan 50 y 17 aos respectivamente, por lo que es
posible concluir que se encontraban en superioridad de fuerza (c.11).
De esto, sin embargo, nada hay que constituya una razn en contra (como
tampoco a favor) de la satisfaccin de los presupuestos de la legtima defensa.
La cuestin crucial, antes bien, est en determinar cul de los involucrados
agredi antijurdicamente al otro, de modo que ste haya podido defenderse
legtimamente, a menos que hubiera que negar la justificacin en virtud de
una provocacin suficiente por parte del propio agredido. De ello depende,
por lo dems, a quin quepa calificar de agresor y a quin, de ofendido.
Estos tres presupuestos de la justificacin a ttulo de legtima defensa,,
establecidos en el artculo 10 N4 del Cdigo Penal, fueron objeto de especificacin por parte de la Corte, que para ello se apoy en distintas opinio24 As Kindhuser, U: Gefhrdung als Straftat (Frankfurt a.M.; Vittorio Klostermann, 1989), pp. 92-3.
25 En relacin con la (cuantiosa) jurisprudencia del ao anterior, Maalich, op. cit. en n.1, pp. 418-41.
270
nes doctrinales. As, con cita a Jimnez de Asa, defini la agresin ilegtima
como el acto con que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un inters jurdicamente tutelado (c.13); la necesidad racional del medio empleado,
con cita a Politoff, en el sentido de que el inters daado por esta [sic] [la
defensa] no debe ser mucho mayor que el inters defendido (c.14); y la falta
de provocacin suficiente, por ltimo, con menciones a Groizard, Carrara y
algunos autores nacionales, como la ausencia de una provocacin que explique de manera cumplida y satisfactoria la agresin, que haga sta natural
desde el punto de vista psicolgico (c.15).
Sobre el sentido de cada uno de estos presupuestos se efectuaron consideraciones extensas en el comentario del ao anterior26. Lo que aqu interesa
es que la Corte entendiera que ninguno de ellos se satisfaca en el caso, lo cual
se seguira de la siguiente consideracin referida a los hechos, sobre la base de
lo declarado por el imputado mismo:
[...] se puede concluir que cuando el ofendido se opuso a que [el imputado] sacara ripio
del sitio que dijo que era de su propiedad, l se indign en tal grado y agredi al ofendido de tal forma que su hijo, con el que andaba, tuvo que intervenir para que no siguiera
golpeando al ofendido y que, al verse sangrando [a consecuencia de la defensa propia,
con una pala, de parte del ofendido], se enloqueci perdiendo el control (c.16).
La Corte consider tan manifiesta la falta de plausibilidad de la invocacin

de legtima defensa por parte del imputado que incluso agreg que ni
siquiera haba base para estimar satisfechas las condiciones de aplicacin de
la circunstancia atenuante de arrebato y obcecacin (art. 11, circunstancia 5
CP), presumiblemente en el entendido de que la conducta previa de la vctima
en modo alguno haba podio operar como un estmulo poderoso que diera
lugar a la reaccin del imputado.
CULPABILIDAD: PRESUNCIN DE VOLUNTARIEDAD

Al igual que en el marco de su jurisprudencia del ao anterior, la Corte se
pronunci sobre el sentido y alcance de la presuncin de voluntariedad fijada
en el inciso 2 del artculo 1 del Cdigo Penal. La Corte, sin embargo, propuso
una concepcin completamente divergente de aquella defendida en una de
sus decisiones del ao 2004, sin siquiera dar cuenta del giro en su opinin.
En efecto, el ao 2004, en contra Cano Cano27, la Corte haba defendido la interpretacin de la disposicin legal mencionada en el sentido de una
presuncin general de dolo. Esta determinacin fue, sin embargo, completamente inadvertida por la Corte al ao siguiente, cuando en contra Torres Rojas
ella misma sostuvo que existen buenos motivos para poner en duda que la
referida presuncin lo sea efectivamente del dolo (c.6). Ciertamente, parece

26 Ibid 419-38.
27 Ibid 396-405.
271
sensato, como sugiri la Corte, dejar abierta una pregunta cuya respuesta resulta ser dogmticamente intrincada, cuando el caso de cuyo conocimiento se
trata admite ser resuelto sin entrar en ella. Pero esto no puede ser esgrimido
por un tribunal de casacin que recin el ao anterior ha emitido un pronunciamiento categrico al respecto.
La inconsistencia manifestada en este escepticismo se volvi derechamente auto-contradiccin, cuando la Corte, en contra Medina Maturana, sostuvo que la exigencia de voluntariedad establecida en el inciso 1 del artculo
1 del Cdigo Penal (y que constituye el objeto de la presuncin fijada en el
inc. 2) ha de entenderse referida a la culpabilidad del autor, y especficamente
a la conciencia de la ilicitud de su actuar (c.16). De este modo la Corte pas a
acoger la posicin defendida, en su manual de la parte general, por el propio
ministro de la Corte que redact los fallos tanto en contra Torres Rojas como
en contra Medina Maturana.
Segn se discuti en el comentario del ao anterior, la interpretacin
de voluntariedad en el marco (de los dos primeros incisos) del artculo 1
del Cdigo Penal como culpabilidad en sentido estricto, esto es, como la capacidad de motivarse a actuar con arreglo a la norma de comportamiento, es
correcta. A favor de ella hablan tanto argumentos propiamente dogmticos
referidos a la ordenacin conceptual de los presupuestos del hecho punible
como argumentos referidos a la sistemtica de la ley28. De la Corte Suprema
cabe esperar, sin embargo, algo ms que un acierto recado de vez en cuando
en alguna de las causas que llegan a su conocimiento, con amnesia respecto de
sus propios pronunciamientos previos ms inmediatos.
ERROR DE PROHIBICIN
En contra Medina Maturana, recin comentado a propsito de la determinacin
del alcance del concepto de voluntariedad en el contexto del artculo 1
del Cdigo Penal, la decisin de la Corte se concentr, sin embargo, en el
problema del error bajo el cual habra actuado el imputado, presuntamente
cometiendo un delito de hurto.. La sentencia de la Corte hace referencia a
una pregunta sumamente compleja de la doctrina del error, lo cual justifica su
anlisis detallado.
En los hechos se trataba de la sustraccin de un automvil desde una
compraventa en la cual el autor de la sustraccin, anterior dueo del automvil, lo haba dejado para su venta. Una vez perfeccionada sta, y asumindose
que el comprador se hizo dueo del vehculo, el anterior propietario quiso
recuperarlo al no haber recibido el pago del precio por la venta del mismo. En
tanto la argumentacin de la Corte descansa en la premisa de que el comprador efectivamente se hizo dueo del automvil, lo cual implica la verificacin
28 Ibid 398-400.
272
de la tradicin del mismo como modo de adquirir el dominio para aqul, esta
premisa se mantendr para efectos de este comentario.
La Corte sostuvo que el sujeto haba actuado, en trminos generales,
bajo lo que se conoce como un error de prohibicin, y ms especficamente,
un error de prohibicin indirecto,, que consiste en la representacin errnea
de que el comportamiento en cuestin se encuentra permitido en tanto cubierto por una causa de justificacin, lo cual explica que esta clase de error
tambin se conozca como error de permisin. En la ilustracin de la Corte:
El procesado saba que apropiarse de una cosa est prohibido en general, pero crea, a
causa de una representacin errnea de los hechos, que en el caso concreto contaba con
una autorizacin del derecho para ejecutarla. De este modo, a consecuencia de su equivocacin sobre las particularidades del acontecimiento fctico, se encontraba en un error,
no sobre la tipicidad de su comportamiento (error de tipo) sino sobre la ilicitud del
mismo (error de prohibicin) (c.8).
A continuacin, la Corte indag acerca de la posicin categorial de esta clase

de error en el marco de lo que se conoce como la teora de la culpabilidad,
la cual, en contraposicin a la as llamada teora del dolo, entiende que la
conciencia de la ilicitud, que resulta excluida cada vez que se afirma un
error de prohibicin, no constituye un momento del dolo, sino que es un
presupuesto independiente de la imputacin que ha de reconducirse al nivel
de la culpabilidad, y no al del injusto:
Que, contra lo que se sostiene en el recurso, la conciencia de que el hecho es ilcito no es
un elemento integrante del dolo, para cuya existencia basta con que el autor conozca que
en el caso dado concurren los presupuestos objetivos del hecho descrito por el tipo respectivo y que quiera realizarlo. Por el contrario, la conciencia de la ilicitud constituye un
elemento autnomo del juicio de reproche, vale decir, de la culpabilidad pues, en efecto,
a nadie puede reprochrsele haber ejecutado una conducta si no era consciente de que
se encontraba jurdicamente prohibida, ya que en tales circunstancias careca de motivos
para abstenerse de incurrir en ella. Esta posicin, que es absolutamente dominante en
las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina comparada, tiende tambin a serlo en la
nacional (c.9).
La Corte precis, entonces, qu consecuencias se siguen del reconocimiento

de un error de prohibicin, segn ste sea invencible o vencible:
Que, con arreglo a lo expuesto, cuando el autor, como en el caso de autos, se encuentra en
error de prohibicin, su comportamiento tpico es doloso, pero resulta excluida la culpabilidad, siempre que su falta de conciencia de la ilicitud sea invencible (esto es, inevitable
o excusable). Ello es as, porque para dirigirle un reproche por haberse conducido contra
los mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurdico, basta con que el individuo haya
tenido la posibilidad de conocerlos y que no la haya aprovechado. Por eso, cuando el
sujeto incurre en un error de prohibicin que le habra sido posible superar poniendo el
cuidado que le era exigible, su conducta usualmente habr de ser castigada como dolosa,
si bien con una pena que puede ser atenuada (c.10).
273
Hasta este punto, las consideraciones de la Corte resultan intachables. Un

error sobre las condiciones fcticas que conllevan la realizacin del tipo penal,
esto es, que conllevan la realizacin de un comportamiento antinormativo, es
un error que excluye el dolo, lo cual a su vez excluye la imputacin (ordinaria)
de la realizacin del tipo a ttulo de infraccin de deber, imputacin que
constituye el desvalor de accin que co-define el injusto penal, pues el sujeto
que padece ese error no est en posicin (actual) de evitar intencionalmente
la realizacin del tipo. En cambio, un error sobre la existencia o el alcance
de la norma de comportamiento respectiva (= error de prohibicin directo),
o bien de una regla permisiva que desplace a aqulla en el sentido de una
causa de justificacin (= error de prohibicin indirecto o error de permisin),
no modifica la imputacin del comportamiento a ttulo de infraccin de
deber, y por ende no obsta a la constitucin del injusto penal, sino que slo
excluye, eventualmente, la imputacin (ordinaria) a la culpabilidad, en tanto
quien padece ese error no est en posicin (actual) de motivarse a actuar de
conformidad con la norma de comportamiento29.
El problema est, sin embargo, en que la Corte sostuvo que el error que
habra padecido el imputado no se refera a la existencia o el alcance de una
causa de justificacin, sino a los presupuestos fcticos de su satisfaccin, lo
cual, en la terminologa tradicional, se conoce como un error acerca de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, o ms sencillamente, como
un error de tipo permisivo:
En el caso sub-lite, el procesado Medina Maturana se encontraba, precisamente, en un
error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificacin. En efecto, la compleja trama de circunstancias fcticas que precedieron a la ejecucin de su comportamiento tpico, incrementada por la intervencin casi con toda seguridad fraudulenta de
terceros intermediarios, lo condujo a la creencia errada de que, como el automvil que
haba ordenado vender no le haba sido efectivamente pagado, el ordenamiento lo facultaba para obtener la solucin de la deuda sustrayendo el vehculo de quien detentaba su
posesin; al obrar as, pensaba ejercitar legtimamente un derecho y, en consecuencia, se
crea cubierto por la causal de justificacin a que se refiere el artculo 10 N10 del Cdigo
Penal (c.12).
A este respecto, la Corte present un argumento para el encuadramiento de

esta clase de error como un error de prohibicin, el cual, sin embargo, de ser
correctas las premisas de la Corte, tendra que ser tratado como error de tipo,
que es precisamente lo que distingue a la denominada teora de la remisin a
las consecuencias jurdicas, en la cual la Corte pretendi hacer descansar su
decisin. Esta teora sostiene, por una parte, que, dada su naturaleza, el error
acerca de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es uno de
prohibicin, o sea, que slo excluye la conciencia de la ilicitud y no as el dolo;
29 Para esta reconstruccin analtica del tratamiento del error bajo la diferenciacin de los dos
niveles de imputacin, ibid 448-53.
274
pero, al mismo tiempo, que el mismo debe ser tratado, desde el punto de vista
de sus consecuencias, siempre que el error sea vencible, como si fuera un error
de tipo, esto es, que ha de tratrselo como un error que excluye la punibilidad
dolosa y que slo deja la posibilidad de una punibilidad a ttulo de delito
imprudente, para el caso en que la ley prevea, efectivamente, esta forma de
imputacin respecto del tipo delictivo de que se trate. En palabras de la Corte:
Que, sin embargo, hacen excepcin a lo dicho en el razonamiento anterior aquellos casos
en los cuales la falta de conciencia de la ilicitud se debe a que el autor cree, equivocadamente, que en el caso concreto concurren los presupuestos de una causal de justificacin.
En ellos, en efecto, si bien es cierto que su error es de prohibicin y, por consiguiente,
cuando es vencible o evitable subsiste el dolo de tipo, ha de tratrselos de manera ms
benigna y, precisamente, como si en tal evento concurriera slo imprudencia (culpa).
Ello se explica, porque en tal situacin, a diferencia de lo que ocurre en los restantes
casos de error de prohibicin, el autor se comporta de una manera fiel al derecho. En
efecto, si su representacin de los hechos no fuera errnea y correspondiera a la realidad,
el ordenamiento jurdico la hubiera valorado como l lo hace, y lo habra efectivamente
autorizado para realizar la conducta tpica. Cuando el autor acepta equivocadamente
los presupuestos de una causa de justificacin reconocida por el Derecho, est ausente
la apostasa de los valores de la comunidad jurdica caracterstica de los delitos dolosos.
El castigo sobre la base del tipo doloso no resulta justificado porque, como consecuencia
del error, el dolo no se muestra como portador del desvalor de la actitud interna propio
de los hechos dolosos. Por otra parte, adems, el motivo del tratamiento privilegiado
de esta clase de error reside en su menor (que no inexistente) desvalor de accin. Tal
minoracin se deriva de la conciencia del autor que cree estar obrando justificadamente
y que aqu se refiere a una causa de justificacin reconocida por el Derecho (el autor
cree actuar legalmente en el sentido del Derecho positivo existente) (Hans-Heinrich
Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traduccin de la
5edicin por Miguel Olmedo Cardenete, editorial Comares, Granada, 2003, 41, IV, 1, d),
pginas 499 y 500) (c.11).
Esta toma de posicin de la Corte no hace sino reflejar la ms reciente toma de

posicin que, en su calidad de autor de doctrina, el (entonces) ministro de la
Corte que redact la sentencia aqu revisada ha pasado a defender en la ltima
edicin de su manual, la cual fue considerada en el marco del comentario
a la jurisprudencia del ao anterior30. De acuerdo a lo argumentado en ese
mismo comentario, tal concepcin no es acertada. Pues el error acerca de las
condiciones fcticas de la realizacin del tipo de una causa de justificacin
es, desde el punto de vista de las estructuras generales de la imputacin,
exactamente equivalente al error sobre las condiciones fcticas de la
realizacin del tipo delictivo, o sea, un error que excluye la representacin de
la posibilidad concreta de la realizacin de un comportamiento, que desde
el punto de vista del derecho e independientemente del punto de vista
del autor, pues la conciencia de la ilicitud slo importa en la imputacin a la
culpabilidad resulta ser antinormativo, ya sea porque el sujeto desconoce
30 Ibid 448.
275
que se dan las condiciones fcticas de la realizacin del tipo, ya porque el sujeto
errneamente cree que se dan las condiciones fcticas que determinaran la
permisin excepcional de ese comportamiento en virtud de una causa de
justificacin existente31.
Cuando esta ltima tesis se sita en el contexto de la llamada teora de
los elementos negativos del tipo, segn la cual los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin constituyen elementos negativos del tipo delictivo correspondiente, ella resulta ser auto-evidente: el error de tipo permisivo es, por
tautologa, un error de tipo, y como tal excluye, por definicin, el dolo. Pero
aun cuando no se parta de esa equiparacin entre exclusin de la tipicidad y
exclusin de la antijuridicidad del comportamiento, la tesis de que el error
de tipo permisivo excluye el dolo se deja fundamentar, precisamente, en la
simetra de las estructuras de imputacin de la realizacin del tipo delictivo
y de la realizacin del tipo de una causa de justificacin, que es exactamente
lo que subyace a la posicin de la denominada teora limitada de la culpabilidad, que en rigor, sin embargo, es la autntica teora de la culpabilidad en el
marco de la doctrina del error, esto es, la teora que genuinamente propone
una solucin sistemticamente coherente de las diferentes formas del error
bajo la diferenciacin de los dos niveles de imputacin, esto es, imputacin en
el marco del injusto e imputacin en el marco de la culpabilidad32.
La teora que remite a las consecuencias jurdicas, defendida por la
Corte, ha de ser rechazada. Un error de tipo permisivo no es un error que
tenga que ser tratado como si excluyera el dolo. Antes bien: se trata de un error
que efectivamente excluye el dolo.
Pero aqu debe advertirse otra cosa. Toda la disquisicin de la Corte, y
que termin en la absolucin del imputado en el entendido de que al encontrarse ste en tal error, y debiendo recurrirse, por analoga, a las consecuencias
jurdicas de un error de tipo vencible, que son las de la punibilidad a ttulo de
imprudencia, la cual, sin embargo, no se encuentra reconocida para el delito
de hurto (c.14) se hallaba totalmente fuera de lugar respecto del caso en
comento. Pues aqu no tuvo lugar error alguno sobre los presupuestos fcticos
de una causa de justificacin, sino slo un error referido a la existencia de una
causa de justificacin, lo cual constituye el caso paradigmtico de error de prohibicin indirecto o error de permisin. La explicacin de la confusin de la
Corte se encuentra en su desconocimiento de la relevancia de contextualizar
cada una de estas dos formas de error en el nivel de imputacin correspon31 Ibid 453-4.
32 Fundamental Hruschka, J: Realmente es limitada la teora limitada de la culpabilidad? Adis
a un debate, en del mismo, Imputacin y Derecho Penal (Navarra: Aranzadi, 2005), pp. 127-43. Vase
tambin Maalich, J.P: Consideraciones acerca del error sobre los presupuestos objetivos de las
causas de justificacin, 3 Revista de Estudios de la Justicia (2003), pp. 147-63.
276
diente, que es precisamente lo que fundamenta la consideracin del error de

tipo permisivo como un error que excluye la imputacin a ttulo de dolo.
Para establecer si un sujeto ha actuado dolosamente ha de suponerse
que el mismo conoca perfectamente el alcance de la norma que prohbe el
comportamiento por l realizado (o que ordena la realizacin del comportamiento por l omitido), as como el alcance de las reglas permisivas que
eventualmente pudieran preterir, en el sentido de una causa de justificacin,
la aplicabilidad de esa norma prohibitiva (o de mandato). As, en el caso en
comento, deba partirse de la base de que el imputado conoca, por una parte,
la prohibicin de sustraer cosas ajenas para apropirselas, as como que saba
que esa sustraccin no resultaba cubierta por permisin alguna que excepcionalmente pudiese desplazar a aqulla. Esto, porque como la propia Corte
mantuvo en la sentencia de reemplazo, no hay norma alguna que conceda el
supuesto derecho a la autotutela invocado por el imputado, que pudiera entonces ser reconocido como causa de justificacin en el sentido del artculo 10
N10 del Cdigo Penal:
Que la defensa del procesado, tal como se la ha formulado, no puede ser aceptada, pues
acogerla implica que es posible tomarse justicia de propia mano y ejercer una supuesta
autotutela respecto de un tercero no comprometido [en el caso, el comprador] (c.1).
Ciertamente, la fundamentacin de la inexistencia de una autorizacin de

autotutela en casos como ste es mucho ms compleja que lo sugerido por
la Corte. Pues por una parte, el argumento requiere, tomando en referencia
el artculo 494 N20 del Cdigo Penal, que tipifica la llamada realizacin
arbitraria del propio derecho y que comete quien con violencia se apodera
de cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella , mostrar
que entre las condiciones de realizacin de este tipo delictivo, que por
consideraciones sistemticas ha de implicar la falta de realizacin del tipo
del hurto y consiguientemente del robo, se encuentra el carcter actualmente
exigible del derecho personal de cuya realizacin arbitraria se trata. No siendo
actualmente exigible la deuda respectiva no decae la proteccin penal de la
propiedad del deudor, de modo que la sustraccin de la cosa perteneciente
a ste constituye hurto, que era el ttulo de punibilidad que vena en
consideracin respecto del imputado en el caso examinado.
Por otra parte, el rechazo de la invocacin de una justificacin de la sustraccin habra tenido que incluir una referencia a la falta de plausibilidad de
recurrir a las reglas del estado de necesidad justificante (art. 10 N7 CP) y aun
de la legtima defensa propia (art. 10 N4 CP) a tal efecto, a favor de lo cual, en
todo caso, hablan las mejores razones, que en lo fundamental se concentran
en el principio de la primaca de los medios coercitivos estatales como criterio
277
de delimitacin del alcance de esas causas de justificacin relativas a situaciones de necesidad por incumplimiento de obligaciones33.
El resultado correcto, de cualquier modo, tendra que haber sido, como
efectivamente sostuvo la Corte, que el derecho chileno no contempla semejante autorizacin de la autotutela de derechos personales. Ahora bien, sobre la
base de esta definicin, no haba razn alguna para afirmar que el imputado
hubiese obrado bajo un error sobre los presupuestos fcticos de una causa
de justificacin, pues esta consideracin carece de sentido cuando la causa
de justificacin no existe, esto es, cuando no hay regla permisiva alguna que
revierta el carcter prohibido del comportamiento a ser imputado. Cuando
ste es el caso, cualquier consideracin relativa a un error de hecho al respecto
de parte del imputado deviene necesariamente irrelevante en el marco de la
constitucin del injusto.
Considrese, por ejemplo, el caso de un hombre que cree descubrir a
su cnyuge manteniendo, en el acto, una relacin sexual con una tercera persona en un parque pblico, y que asume tener derecho a matar a su mujer en
virtud de una supuesta potestad marital, en circunstancias que quienes ah
se encontraban son dos personas que nada tenan que ver con el sujeto, que,
sin embargo, da muerte a la mujer errneamente identificada como su cnyuge. Ciertamente, aqu concurre un error de hecho, propiamente, un error
in personae. Este error, sin embargo, no constituye error alguno acerca del
presupuesto fctico de una causa de justificacin, pues sta no existe. Bajo la
premisa contrafctica de que el sujeto conoce el alcance de la prohibicin de
matar a otro y de las permisiones que eventualmente puedan desplazar a sta
(premisa que recin se levanta al momento del examen de las condiciones de
la imputacin de culpabilidad), nada obsta a que se afirme dolo tanto respecto
de la satisfaccin del tipo delictivo en cuestin (aqu: homicidio) como respecto de la falta de satisfaccin del tipo de alguna causa de justificacin, pues
el derecho vigente no conoce permisin alguna en dicho sentido. Lo nico
que se da en un caso como ste es un error de prohibicin (indirecto), que
ha de ser planteado cuando esa premisa contrafctica es hecha a un lado y se
plantea la pregunta de si, efectivamente, el sujeto estaba en posicin de mo33 En particular, una justificacin de la autotutela del crdito por estado de necesidad resulta
excluida por la exigencia de subsidiariedad que conlleva esta causa de justificacin, que impone el
recurso al medio menos lesivo disponible que sea suficientemente apto para la defensa del bien puesto
en peligro. En tanto se trate de autotutela como realizacin arbitraria del pago, su permisin a ttulo
de estado de necesidad se ve excluida, en tanto el acreedor que acta con nimo de apropiacin (en
tanto acta, en todo caso, con nimo de hacerse pago respecto de una obligacin de dar del deudor)
renuncia a recurrir al mero aseguramiento del objeto de su derecho, que supondra ponerlo a
disposicin del tribunal competente. Y en cuanto a la imposibilidad de una justificacin por legtima
defensa, son suficientemente poderosos los argumentos para negar que la omisin del cumplimiento
de una prestacin adeudada pueda constituir una agresin ilegtima contra el acreedor.
278
tivarse a actuar de conformidad con la norma de comportamiento aplicable,

que es la pregunta de la imputacin a la culpabilidad.
Pues bien, en el caso sobre el que se pronunci la Corte slo poda tratarse de un error de prohibicin indirecto o error de permisin, cuyas consecuencias depende del carcter invencible o vencible del mismo: siendo el error
de prohibicin invencible, se excluye la imputacin a la culpabilidad; siendo el
error de prohibicin vencible, esto es, subsistiendo la llamada conciencia potencial de la ilicitud, que en rigor no es ms que un eufemismo para designar
la evitabilidad de la falta de conciencia de la ilicitud (en el sentido de una imputacin extraordinaria)34, entonces a lo sumo cabe reconocer una atenuacin
de responsabilidad a favor del sujeto. La solucin de la atenuacin facultativa
fue sugerida explcitamente por la Corte en su sentencia de casacin (c.10).
La fundamentacin del carcter vencible o evitable del error que la
Corte ofreci es, ms all de lo desafortunada de su decisin, importante:
Que, por otra parte, el error a que se refiere el considerando anterior era evitable o vencible, ya que el encausado Medina pudo, si se hubiera esforzado ms por hacerlo, superarlo. Dada su condicin socio econmica, as como su educacin, que incluso incluye
unos estudios incompletos de Derecho, l estaba en situacin de percibir, siquiera fuese imprecisamente, el carcter anmalo de su comportamiento y, cuando menos, ello
debi inducirlo a consultar la situacin con quienes estuvieran capacitados para darle
una asistencia profesional competente. Su defensa ha sostenido que lo hizo, pues habra
requerido la opinin de un abogado, pero es lo cierto que de ello no existe en el proceso
prueba alguna (c.13).
Lo interesante de esa indicacin de ciertos criterios con arreglo a los cuales

cabe determinar el carcter evitable o inevitable del error es que en ella queda
de manifiesto que el error que padeci el imputado no poda sino ser un error
de prohibicin indirecto o de permisin (propiamente tal), y no uno de tipo
permisivo. Pues haber sido estudiante de derecho no conlleva una posicin de
privilegio epistmico acerca de las condiciones fcticas en que tiene lugar un
comportamiento (y no faltar quien diga: por el contrario!), sino a lo sumo una
posicin de privilegio epistmico en cuanto al posible reconocimiento del estatus
normativo de un determinado comportamiento, que es precisamente lo que est
en juego cuando se trata de la determinacin de un posible error de prohibicin.
ERROR AL REVS Y DELITO FRUSTRADO

En contra Vsquez Gutirrez, la Corte conoci de un recurso de casacin
interpuesto en contra de una sentencia absolutoria frente a un cargo por estafa.
En lo que aqu interesa, la Corte mantuvo que por darse las condiciones de un
error de tipo al revs, esto es, de un error que (no excluye sino) fundamenta el
34 Maalich, op. cit. en n.1, pp. 452-3.
279
dolo, en tanto la imputada habra actuado bajo la creencia errnea de que su

conducta satisfaca las condiciones de las que de hecho depende la realizacin
del tipo de la estafa del artculo 468 del Cdigo Penal, lo correcto era afirmar
un delito frustrado, por no haberse dado la consumacin del delito al no
producirse un perjuicio patrimonial para la vctima. La Corte agreg, empero,
que al faltar el perjuicio el hecho tendra que haberse considerado constitutivo
de mera falta de estafa, en el sentido del artculo 494 N19 del Cdigo Penal,
lo cual habra exigido, entonces, la absolucin de la imputada, dado que la ley
excluye, como regla general, la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado
tratndose de hechos constitutivos de faltas.

Lo primero que ha de analizarse es la afirmacin de un error al
revs de parte de la imputada. En trminos ms precisos, lo que la Corte sostuvo es que la imputada haba actuado bajo un error de tipo al revs, esto es,
un error que consiste en el desconocimiento de una circunstancia fctica que
impide la realizacin del tipo delictivo correspondiente. Aqu se trataba del
tipo de la estafa, que para estos efectos admite ser reconstruido como la descripcin de un comportamiento por el cual, a travs de engao, se condiciona
causalmente un error con que un sujeto efecta una disposicin patrimonial
desconociendo el carcter perjudicial de la misma. La circunstancia fctica
que la imputada habra desconocido era una que, segn el razonamiento de la
Corte, obstaba a la afirmacin de un perjuicio patrimonial.
Para clarificar la lnea argumental seguida por la Corte, es importante
precisar cmo sucedieron los hechos: el 15 de agosto de 2000 falleci un individuo; al da siguiente, la imputada y un sujeto que suplantaba al difunto
se presentaron en una notara, donde suscribieron una escritura pblica por
la cual el suplantado supuestamente venda y transfera en el acto el nico
inmueble de su propiedad a la imputada, donde ella haba, efectivamente, convivido con aqul; tras haber sido interpuesta querella en contra de la mujer
por parte de una hermana del difunto suplantado, la imputada, tras haberse
certificado su condicin de indgena perteneciente a la etnia aymar, fue declarada cnyuge del mismo, sobre la base de que ambos haban convivido por
un lapso superior a 15 aos; dos das despus de haberse dictado sentencia
condenatoria en su contra como autora de un delito de estafa contra la querellante, se pronunci la declaracin de posesin efectiva de los bienes del
difunto a favor de la imputada en su calidad de cnyuge sobreviviente y, por
ende, de heredera legtima.
La Corte valid la consideracin esgrimida por el tribunal de segunda
instancia, en el sentido de que un particular no puede cometer el delito de falsificacin de instrumento pblico, tipificado en el artculo 194 en relacin con
el artculo 193 del Cdigo Penal, cuando la modalidad de falsificacin no es
material sino ideolgica, puesto que el particular no sera garante de la verdad
de las proposiciones expresadas en un documento pblico (c.5). Respecto de
280
esta consideracin, con que la sentencia recurrida, revocando la de primera

instancia, haba absuelto a la imputada, la Corte observ, sin embargo, que la
falta de punibilidad a ttulo de falsificacin de instrumento pblico no obstaba a la punibilidad a ttulo de estafa, en tanto aquella falsificacin hubiese
constituido el modo de cometer el engao dirigido a producir un perjuicio
patrimonial, siempre que ste de hecho se produjera (ibid). As, y en contra de
lo sostenido por el fallo de primera instancia, la Corte afirm que el ttulo de
punibilidad que poda venir en consideracin era la figura del artculo 468 del
Cdigo Penal, y no el tipo residual de estafa del artculo 473 del Cdigo Penal,
pues de haber tenido lugar una defraudacin, el medio de su comisin habra
sido el fingimiento de una negociacin imaginaria (c.6).
Pero a continuacin la Corte argument que en el caso la supuesta vctima de la defraudacin no habra sufrido perjuicio patrimonial alguno, dado
que en definitiva aqulla haba resultado no tener ttulo sucesorio respecto de
la herencia del causante, dado que la propia imputada haba sido declarada
cnyuge en razn de su convivencia prolongada con el mismo, de conformidad con el artculo 4 de la ley 19253, sobre proteccin, fomento y desarrollo
de los indgenas. Esta circunstancia habra obstado, entonces, a la realizacin
(completa) del tipo de la estafa, lo cual no se opona, sin embargo, a que la imputada hubiese actuado bajo la creencia de que su comportamiento, tal como
ella lo prevea, hubiera de satisfacer la descripcin tpica correspondiente, esto
es, hubiera producido un perjuicio patrimonial para la querellante.
Esto es lo que hace posible reconocer un error de tipo al revs, esto es,
una representacin errnea de la realizacin del tipo a travs de la accin de
la imputada, configurndose as el dolo correspondiente. Faltando, empero, la
realizacin (objetiva) del tipo delictivo en cuestin y con ello no consumndose el delito en cuestin, la imputacin a ttulo de dolo slo puede darse en la
forma de una tentativa, y tratndose de una tentativa acabada, como lo era en
el caso, de un delito frustrado. De acuerdo a la propia explicacin de la Corte,
tomando como base la opinin de Politoff:
El autor, de acuerdo con el criterio de un hombre razonable, se representa, ex-ante, la
concurrencia en los hechos de todos los elementos del tipo objetivo del delito de que se
trate pero, en la realidad, uno o ms de ellos estn ausentes. Ordinariamente esa configuracin dar origen a una tentativa; en nuestro ordenamiento jurdico, cuando el elemento que falta es, como en este caso, el resultado (el perjuicio para el patrimonio ajeno) se
configurar un delito frustrado (c.8).
En cuanto a la referencia a la perspectiva ex ante de acuerdo con el criterio

de un hombre razonable, ha de tenerse en cuenta que ella concierne la
fundamentacin del injusto de la tentativa, de modo que bajo la adopcin
de una tal perspectiva objetiva ex ante lo que en todo caso se obtiene es una
exclusin de la punibilidad de la llamada tentativa irreal o supersticiosa
(cuya falta de punibilidad, en todo caso, se deja explicar bajo la exclusiva
281
consideracin de falta de dolo, cuando ste es definido correctamente), y

ms discutiblemente, de la as llamada tentativa inidnea, segn cmo se
configuren los presupuestos de sta35.
Dejando este ltimo problema de lado, la toma de posicin de la Corte en cuanto a la calificacin del hecho como delito frustrado de estafa presupone la respuesta de una serie de preguntas dogmticamente intrincadas.
Pero aun suponiendo que la conducta de la imputada hubiera ocasionado un
perjuicio patrimonial a la hermana del fallecido, la afirmacin de la Corte
en cuanto a la inexistencia de tal perjuicio en definitiva debido al posterior
reconocimiento de la calidad de cnyuge sobreviviente de la imputada en relacin con el causante y a la consecuente adquisicin del inmueble por sucesin
por causa de muerte por parte de la misma, resultaba digna de consideracin
detallada. Pues ello presupone identificar, con precisin, el momento en que
cabe reconocer la produccin del perjuicio patrimonial en la estafa. En el caso,
la declaracin de la posesin efectiva tuvo lugar con posterior al pronunciamiento de la sentencia condenatoria, aun no ejecutoriada, en el contexto de lo
cual, por ejemplo, la cuestin acerca del efecto retroactivo de esa declaracin,
as como del reconocimiento de la calidad de cnyuge, tendra que haber sido
objeto de atencin.
Todas estas cuestiones, no obstante, exceden el mbito de este comentario, en tanto se trata de problemas especficos que tendran que ser examinados en el marco de las cuestiones de la parte especial. Lo que aqu ha enfatizarse es el modo en que la Corte alcanz su decisin, que en definitiva consisti
en la absolucin de la imputada fundada en una calificacin del hecho como
una falta frustrada de estafa. Como se indic al principio, el razonamiento
consisti en que la inexistencia de perjuicio patrimonial habra tenido como
consecuencia que la hiptesis especfica de estafa a tener en cuenta era la de la
falta tipificada en el artculo 494 N19, por ser la ms leve. Dado que en todo
caso se trataba de una estafa no consumada, precisamente por la inexistencia
35 Ello depende de si la idoneidad de la tentativa se determina desde un punto de vista ex ante o
ex post. La adopcin de una perspectiva objetiva ex ante slo excluye la punibilidad de la tentativa
inidnea si la falta de idoneidad de sta tambin se determina ex ante, tal como se afirma, por
ejemplo, en la doctrina alemana dominante. Pero si la inidoneidad de la tentativa depende de un
juicio ex post, tal como tradicionalmente se postula en la doctrina chilena, entonces la adopcin de
una perspectiva objetiva ex ante no excluye la punibilidad de una tentativa (ex post) inidnea. As, si
A entra al dormitorio de B y dispara contra lo que parece ser B durmiendo cubierto por su ropa de
cama, en circunstancias que un observador dotado de conocimientos promedios tambin hubiese
asumido que B se encontraba durmiendo en la cama, entonces se satisface el criterio de la relevancia
tpica bajo una perspectiva objetiva ex ante, a pesar de que la tentativa es, desde un punto de vista
ex post, absolutamente inidnea, en caso de que lo que se halle cubierto por la ropa de cama sea un
conjunto de almohadas. Sobre este problema vase Maalich, J.P: La tentativa y el desistimiento
en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales, 4 Revista de Estudios de la Justicia (2004),
pp. 146-51. Lo que el problema muestra, sin embargo, es que el criterio mismo de la peligrosidad
objetiva ex ante, tal como se construye desde la teora de la imputacin objetiva, resulta superfluo y
en tal medida incorrecto.
282
de perjuicio patrimonial, la Corte sostuvo que el grado de realizacin de esa

falta haba correspondido al de un delito frustrado, en el sentido del artculo
7 del Cdigo Penal. Y puesto que de acuerdo con la regla general del artculo
9, la tentativa y el delito frustrado no son punibles tratndose de faltas, la
conducta de la imputada no resultaba punible (c.10).
La falacia cometida por la Corte es de factura mayor. Ella consiste en
la introduccin subrepticia de una doble consideracin de la inexistencia de
perjuicio patrimonial: por una parte, como razn para afirmar la falta de consumacin de la estafa; por otra, como razn para afirmar la calificacin de la
estafa como mera falta. Pero la estafa constitutiva de mera falta, tipificada en
el artculo 494 N19 del Cdigo Penal, tambin es una estafa consumada. Y
esto significa: ella tambin requiere la produccin de un perjuicio patrimonial,
por ms mnimo que ste sea. Ahora bien, para determinar qu clase de delito habra constituido la respectiva estafa consumada, de haberse satisfecho
las condiciones de su realizacin completa, lo cual incluye el perjuicio, ha de
tomarse, como punto de referencia, la hiptesis de estafa que de hecho se habra realizado si el perjuicio en cuestin se hubiera producido, tal como se lo
represent la imputada. En el caso en cuestin se habra tratado de una estafa
de cualquier modo constitutiva de simple delito, en alguna de las variantes del
artculo 468 en relacin con el artculo 467 del Cdigo Penal, dado que el perjuicio correspondiente, de haberse producido, habra en todo caso excedido el
valor de una UTM: lo que estaba en juego era la propiedad sobre un inmueble.
Cuando se piensa en que la funcin de la Corte, en tanto tribunal de
casacin, tendra que consistir en la elaboracin de criterios orientados a producir uniformidad en la jurisprudencia, resulta irresistible la idea, frente a un
fallo como ste, de que quiz la judicatura chilena nada gana teniendo esta
Corte Suprema.
COAUTORA
Regulacin legal
La Corte tuvo ocasin de pronunciarse ms de una vez acerca de las condiciones
bajo las cuales la realizacin de un tipo delictivo puede ser imputada a varios
intervinientes a ttulo de coautora. En contra Illanes Becerra la Corte valid
una sentencia condenatoria por robo con violencia cometido en coautora, a
propsito de lo cual ofreci una puntualizacin acerca de la sistemtica de
la ley que resulta de inters mencionar. Sin profundizar al respecto, la Corte
hizo suya la siguiente determinacin efectuada por la sentencia impugnada en
cuanto a la intervencin del recurrente, en el sentido de que, encontrndose
acreditado el hecho de haberse concertado con los dems individuos para la
283
perpetracin del ilcito e intervenido en su consumacin de manera inmediata

e indirecta (c.6), la fundamentacin de su responsabilidad a ttulo de autor
del respectivo delito de robo se ajustara a lo previsto en el N1 del artculo 15
del Cdigo Penal.
Esta puntualizacin es importante, porque ella conlleva la asuncin de
que la regulacin de la coautora en el marco del artculo 15 no se encuentra
restringida a su N3, en que el criterio para la identificacin para la organizacin conjunta del hecho, que posibilita la imputacin de cada contribucin
individual a cada uno de los sujetos coordinados es el concierto previo, sino
que tambin en el N1 cabe entender reconocido un criterio para la imputacin a ttulo de coautora, que a diferencia de aqul, se perfila como primariamente objetivo (sin perjuicio de las condiciones generales de imputacin
subjetiva)36. Una mayor precisin en cuanto al sentido en que la Corte parece
en todo caso entender que el concierto con los dems intervinientes tambin
constituira un criterio para el fundamento de la responsabilidad como (co)
autor de acuerdo con el N1 del artculo 15, no alcanza a obtenerse de su pronunciamiento.
Comunicabilidad de abusos deshonestos

En contra Zapata Zapata la Corte emiti un importante pronunciamiento
al conocer de un caso en que se trataba de la comisin conjunta de un delito
de robo con intimidacin por parte de dos sujetos, uno de los cuales, adems,
habra perpetrado una penetracin por va anal y oral a una de las vctimas del
robo, que de acuerdo con la Corte haba de ser calificado de abusos deshonestos,
en tanto los hechos haban acontecido con anterioridad a la modificacin
del artculo 361 del Cdigo Penal introducida por la ley 19617, que pas a
definir la conducta tpica, en trminos explcitos, como penetracin por va
vaginal, anal u oral. La pregunta de si efectivamente la penetracin anal de un
individuo de sexo femenino quedaba excluida del mbito tpico de la violacin
con anterioridad a esa reforma legislativa, excede el marco de este comentario.
Lo que aqu interesa es examinar la argumentacin ofrecida por la Corte, en su sentencia de reemplazo, para fundamentar la responsabilidad del
otro coautor del robo, tambin a ttulo de autora, respecto del delito de abusos deshonestos, ejecutado de propia mano por el otro interviniente:
Sin embargo, no es posible dar lugar a la alegacin de la defensa de los autores sobre la
no comunicabilidad de esta circunstancia en el encartado Vilches, ya que si bien consta
de autos que l no particip del ilcito, no solo acept todo lo que Zapata hizo en la
persona de [la vctima], sino que no trat de impedir de alguna manera los actos que
realizaba su coreo por lo que, en atencin a lo que previene el inciso segundo del artculo
36 Para esta sugerencia a propsito de la jurisprudencia del ao anterior, Maalich, op. cit. en n.1,
p. 476.
284

64 del Cdigo Penal, ambos procesados deben responder como autores materiales de los
hechos en igual forma (c.5).
El fundamento ofrecido por la Corte es problemtico. Por una parte, la

referencia al inciso 2 del artculo 64 del Cdigo Penal se encuentra, en ms de
un sentido, fuera de lugar. Por una parte, hay buenas razones para resistir la
idea de que esa disposicin sea relevante fuera del mbito de la comunicabilidad
de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, esto es, atenuantes y
agravantes como criterios de determinacin de la pena. Para el establecimiento
de la realizacin tpica que puede ser objeto de imputacin a ttulo de
intervencin principal (autora) o accesoria (participacin), el artculo 64 no
ofrece criterio alguno, tampoco en el mbito de los delitos especiales. Pues en
el mbito de los delitos especiales se trata de circunstancias que co-definen la
descripcin de la conducta tpica, de modo que la pregunta se circunscribe a
quin y a qu ttulo puede imputarse la realizacin del tipo en casos en que
ms de un sujeto ha intervenido en el hecho.
Pero aun suponiendo que el artculo 64 fuera relevante en este contexto,
como de hecho lo sostiene una parte importante de la doctrina nacional, no es
para nada claro que el mismo sea aplicable en un caso como el aqu examinado. Pues incluso planteado de ese modo, el problema de la comunicabilidad
se encuentra restringido al mbito de los delitos especiales, en trminos de la
pregunta de si la calidad especial exigida por la descripcin tpica para fundamentar (en los delitos especiales propios) o modificar (en los delitos especiales
impropios) el injusto del hecho es comunicable al extraneus, esto es, a aquel interviniente en quien esa calidad no se presenta. En el marco de un delito como
el de abusos deshonestos, empero, la distincin entre intraneus y extraneus carece de sentido, porque el mismo no constituye un delito especial: el destinatario de la norma de comportamiento que prohbe la conducta descrita como
constitutiva de abusos deshonestos no restringe su crculo de destinatarios a
sujetos que ostenten una determinada calidad o condicin especial, de modo
que en principio cualquiera persona puede venir en consideracin como autor.
El considerando de la Corte parcialmente trascrito, sin embargo, hace
posible suponer que ella entendi que el problema de la comunicabilidad se
planteaba en la medida en que el delito de abusos deshonestos pudiera ser
considerado un delito de propia mano, esto es, un delito que por la connotacin de su descripcin tpica slo puede ser cometido, a ttulo de autor, por
aquel sujeto que realiza de propia mano, en su propia persona, el comportamiento prohibido, como es el caso, por ejemplo, tratndose del delito de
manejo en estado de ebriedad37. Si bien la implicacin central de la categorizacin de un delito como de propia mano generalmente se identifica con
la exclusin de la posibilidad de una autora mediata a su respecto, la misma
37 Kindhuser, op. cit. en n.3, 8/23.
285
consideracin es enteramente extensible a la coautora38, en tanto se trate de

casos en que al menos uno de los intervinientes en el hecho no realiz, de
propia mano, la descripcin de la conducta tpica. As, cabra entender que
la Corte recurri al artculo 64 para legitimar la imputacin de la realizacin
tpica de los abusos deshonestos, a ttulo de coautora, a aquel interviniente
que de hecho no abus sexualmente de la vctima.
Pero esto tampoco sera acertado. Pues lo que ello sugiere, de una parte,
es una comprensin de los delitos de propia mano como delitos especiales,
que distorsiona el sentido de esta ltima categora. Lo distintivo de los delitos
especiales es la exigencia de una calidad especial de la persona que est en
posicin de llevar a cabo el comportamiento tpico, lo cual se corresponde
con una restriccin del crculo de los destinatarios de la norma de comportamiento. Nada de esto es predicable de los delitos de propia mano, cuya peculiaridad es la restriccin de la posibilidad de imputar la realizacin del tipo a
sujetos que no han realizado, de propia mano, el comportamiento prohibido,
en atencin al fundamento material de la norma de comportamiento respectiva, que determina el carcter excepcionalmente personalsimo a su quebrantamiento imputable.
Pero por otra parte, la consideracin de los abusos sexuales como un
delito de propia mano, no obstante su difusin en la doctrina chilena, resulta
igualmente problemtica. Desde ya, porque la misma no se deja conciliar con
la identificacin de la autodeterminacin sexual como bien jurdico protegido por la norma de comportamiento correspondiente. Lo distintivo de los
delitos de propia mano se encuentra en que el desvalor del comportamiento tpico depende de su realizacin (fsicamente) inmediata por parte de la
persona a quien se atribuye la autora del hecho, que por lo mismo es siempre, trivialmente, autora directa. Cuando determinados delitos de significacin sexual son entendidos como delitos de propia mano, lo que se asume es
que la ejecucin de propia mano del acto de significacin sexual es relevante
para la determinacin de su ilicitud. Esto, sin embargo, es incompatible con
la fundamentacin de la prohibicin del comportamiento en atencin a su
lesividad para la autonoma sexual de la vctima, resultando ms bien propio
de una concepcin que identifica el objeto de proteccin de la norma con
determinados estndares de moral sexual convencional. Desde el punto de
vista de la proteccin de la autonoma sexual del afectado, empero, que es lo
que hace posible identificar el injusto objetivo del delito con la lesin de un
bien jurdico personalsimo, no hay razn alguna para restringir el crculo de
destinatarios de la norma a aquel que ejecuta de propia mano los actos de
relevancia sexual.
38 As Jakobs, G: Strafrecht Allgemeiner Teil (Berln: Walter de Gruyter, 1991), 21/22.
286
La autntica pregunta, entonces, tena que consistir en si los abusos

deshonestos cometidos de propia mano por uno de los involucrados podan
ser reconducidos al mbito de organizacin conjunta del hecho que fundamentaba, sin dificultad alguna, la imputacin del robo a ttulo de coautora.
Con otras palabras: la pregunta era si los abusos deshonestos formaban parte
del hecho conjuntamente organizado por ambos intervinientes, o si por el
contrario constituyeron un exceso de uno de los perpetradores del robo, entendindose por exceso de un coautor aquella dimensin del suceso que queda fuera del esquema comn de interpretacin que hace posible la atribucin
de cada aportacin individual como accin al mismo tiempo propia y ajena a
cada uno de los intervinientes vinculados por ese esquema de interpretacin,
quienes en esta exacta medida se constituyen en coautores del hecho39.
Para esto no se requiere, ciertamente, un acuerdo explcito, pero tampoco basta con que uno de ellos aproveche unilateralmente la ocasin creada a
travs de la aportacin ajena. Se trata, antes de bien, del reconocimiento de un
esquema comn de interpretacin que haga posible la consideracin de que
cada uno de los involucrados acta tanto por cuenta propia como por cuenta
de cada uno de los dems, de modo que cada aportacin sea simultneamente
imputable como accin propia y ajena40. La pregunta de si esta condicin se
satisfaca en el caso supone una determinacin ms precisa de las circunstancias del hecho. Hay que enfatizar, empero, que un acuerdo explcito en cuanto
abusar sexualmente de una de las vctimas del robo no habra sido condicin
necesaria para la imputacin a ambos de los abusos deshonestos. Un acuerdo
implcito, manifestado a travs de actos concluyentes, tendra que ser considerado suficiente, siempre que el mismo alcance a objetivarse en una contribucin determinante, aunque no necesariamente ejecutiva de una parte de la
descripcin de la conducta tpica, por parte del interviniente de cuya eventual
responsabilidad se trata.
Es importante, no obstante, que en los fundamentos ofrecidos por la
Corte se insinuaba otra posibilidad de fundamentar la punibilidad del imputado en cuestin como autor de los abusos deshonestos cometidos de propia
mano por el otro, al indicar que l mismo, sin tomar parte activa en el contacto sexual, no haba impedido que ste ocurriera. Podra pensarse, entonces, en
la posibilidad de fundamentar esa punibilidad en el sentido de un delito de
comisin por omisin. Ello haca necesaria la fundamentacin de la posicin
de garante en virtud de injerencia (= actuar precedente), dada la intervencin
en la comisin del robo y de la privacin de libertad en l implicada, en el
contexto de la cual tuvo lugar el abuso sexual, de modo que el otro coautor
del robo hubiese aparecido como destinatario de un mandato de impedir su
39 Kindhuser, op. cit. en n.3, 40/19-20. Esto rige cuando se trata de un coautor. Una intervencin
en un hecho principal ajeno constitutiva de mera participacin, en cambio, no es suficiente.
40 Ibid 40/6.
287
padecimiento por parte de la vctima. A favor de la fundamentacin de una

tal posicin de garante por injerencia parece haber razones suficientes41. Pero
esta forma de punibilidad a ttulo de comisin por omisin resulta en todo
caso subsidiaria frente a la punibilidad por delito de comisin activa que se
sigue de la imputacin de los abusos sexuales a ttulo de coautora, cuando
sta es susceptible de ser fundamentada.
41 Ibid 36/63.

En el periodo revisado, la Corte Suprema emiti una serie de pronunciamientos

acerca de cuestiones relativas a las reglas de determinacin y ejecucin de
la pena. El anlisis comprensivo de estos pronunciamientos hace posible
agruparlos en las siguientes secciones principales: (1) concurso de delitos;
(2) reglas especiales sobre determinacin del marco penal; (3) discrecin
judicial en la determinacin de la pena; (4) atenuantes en particular; (5)
agravantes en particular; (6) cmputo de la prisin preventiva para los efectos
del cumplimiento de una pena privativa de libertad; y (7) cuestiones sobre
imposicin y ejecucin de penas accesorias. A continuacin se ofrece un
comentario de los pronunciamientos de la Corte segn el esquema de anlisis
recin esbozado. En varias de las cuestiones a tratar, el comentario descansar
en consideraciones desarrolladas en el comentario correspondiente referido a
la jurisprudencia del ao 2004, donde muchos de los mismos problemas ya
fueran planteados y discutidos1.
CONCURSO DE DELITOS
Concurso real y pluralidad de acciones
En contra Zapata Zapata la Corte conoci de un caso en que se planteaba
la responsabilidad penal de dos sujetos por delitos de robo con violencia o
intimidacin y violacin, este ltimo posteriormente calificado como de
abusos deshonestos. El caso presenta varias cuestiones que ameritan un
tratamiento diferenciado, las cuales corresponden a otras secciones de este
y otros comentarios. Lo que en este contexto interesa es que la Corte haya
mantenido las condenas en contra de los involucrados tanto por robo como
1 Maalich, J.P: Determinacin y ejecucin de la pena, 2 Com 483-529.
Maalich | Determinacin y Ejecucin de la Pena
3 Rev D. UAI (2013) 289-317
2013 Juan Pablo Maalich Raffo
290
por abusos deshonestos, imponiendo las penas correspondientes bajo un

rgimen de acumulacin material, que es el previsto por el artculo 74 del
Cdigo Penal. Esto interesa no porque en el caso se hayan dado las condiciones
que hacen posible la aplicacin del rgimen previsto en el artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Penal, a saber, el rgimen de acumulacin jurdica
por reiteracin de delitos de la misma especie, pues entre ambos delitos no se
daba esta relacin (dado que el robo y los abusos deshonestos se encontraban
tipificados en ttulos distintos del Cdigo Penal), sino por el hecho de que el
tribunal hubiera descartado sin ms la posibilidad de afirmar un concurso
ideal entre ambos, que pudiera haber conducido a la aplicacin de la regla de
absorcin prevista en el artculo 75 del Cdigo Penal.
Lo que la Corte no puso en cuestin, por ende, es que entre ambos hechos delictivos se haya dado una relacin de concurso real (o material), cuya
diferencia especfica en relacin con el concurso ideal se encuentra en que ste
supone una relacin de unidad de accin entre las realizaciones tpicas concurrentes, mientras que aqul supone una relacin de pluralidad de acciones. La
pregunta que cabe plantear, entonces, es si en el caso la relacin entre el robo
y los abusos deshonestos era, efectivamente, de pluralidad de acciones.
La pertinencia de esta pregunta se debe a que tanto el robo como los
abusos deshonestos fueron cometidos en el marco de una misma situacin de
ejercicio de coaccin por parte de los imputados respecto de los moradores
de la vivienda en que tuvieron lugar los hechos. Segn la descripcin que la
Corte hizo suya, los dos sujetos se habran valido de armas de fuego para
lograr, mediante amenaza, tanto la sustraccin de los objetos de propiedad
de los moradores como la tolerancia de la penetracin por va anal y la succin del pene de uno de los intervinientes por parte de la vctima de los (as
calificados) abusos deshonestos graves. La pregunta apunta, por ende, a si
la coaccin mediante amenaza grave (en todo caso constitutiva del delito de
amenazas condicionales del art. 296 CP) habra sido la misma en el contexto
de la comisin del robo y en el contexto de la comisin de los abusos deshonestos, de lo cual podra haber dependido el reconocimiento de una unidad
de accin en el sentido de una identidad parcial de la accin ejecutiva.
La explicacin de la inexistencia de consideraciones al respecto por parte de la Corte se encuentra en que sta desconoci, as como tambin lo hicieron los tribunales de primera y segunda instancia, que tanto el robo como los
abusos deshonestos tuvieron lugar en el marco de una privacin de libertad
cometida en contra de los moradores de la vivienda, que en principio parecera constitutiva de secuestro en el sentido del artculo 141 del Cdigo Penal.
Ciertamente, hay buenas razones para estimar que la consideracin de esta
privacin de libertad de todas formas habra carecido de consecuencias prcticas para el caso, pues ella podra haberse estimado preterida, en el sentido de
un concurso aparente, a favor del robo, en tanto el desvalor de injusto de ste,
291
en atencin a las circunstancias particulares del caso, parece englobar el desvalor de injusto de aqulla. El punto est en que lo que la referencia explcita
a esa privacin de libertad cometida a travs de amenaza coercitiva conlleva es
el reconocimiento de que eventualmente pudiese haberse dado una relacin
de identidad parcial de accin entre el robo y los abusos deshonestos, lo cual
podra haber constituido la base para la afirmacin de un concurso ideal y no
de un concurso real, como sin embargo, y tcitamente, lo afirm la Corte.
Sin embargo, hay razones suficientes para validar la decisin alcanzada
por la Corte en el caso. La consideracin fundamental a este respecto es que
ni la coaccin mediante amenaza implicada en la comisin del robo ni aquella a travs de la cual se cometieron los abusos deshonestos son idnticas a
la coaccin mediante amenaza a travs de la cual se cometi la privacin de
libertad, en el marco de la cual tuvo lugar la comisin de los dos primeros delitos sealados. Esto, porque tanto la conducta respectivamente constreida
(tolerar la sustraccin de los objetos de la apropiacin, por una parte, tolerar y
realizar ciertos actos de significacin sexual, por otra) como los destinatarios
de la coaccin son diferentes en uno y otro caso. La mera coincidencia, en el
sentido de una estrecha conexin temporal entre una y otra coaccin, incluso
en trminos de su posible simultaneidad, es irrelevante. Esto no obsta, empero, a que tenga sentido pensar en casos en que s pudiera darse tal relacin de
identidad. Por esto, la pregunta no advertida por la Corte tiene importancia.
Aumento de pena por reiteracin de

delitos de la misma especie
La Corte tuvo ocasin de pronunciarse sobre el sentido de la regla del artculo
509 del Cdigo de Procedimiento Penal en contra Ahumada Acua. Esta regla
establece el rgimen de determinacin del marco penal aplicable en casos de
concurso real o material, cuando los tipos delictivos realizados constituyen
delitos de la misma especie, donde el criterio para esto se encuentra en su
tipificacin legal en el mismo ttulo del Cdigo Penal (bajo la regla equivalente
del art. 351 CPP aquel criterio puramente formal se sustituye por uno material,
referido a la afectacin de un mismo bien jurdico.) Aqu se trata de un
rgimen de acumulacin jurdica o exasperacin de la pena, a diferencia del
previsto en el artculo 74 del Cdigo Penal, que es de acumulacin material2.
La Corte conoci de un recurso de casacin en el fondo presentado por
uno de los imputados, que haba sido condenado como autor de un delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, de
uno de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado y de uno de robo con
fuerza en las cosas de especies ubicadas en bienes nacionales de uso pblico,
2 Ibid 503. Para la demarcacin frente a la figura del delito continuado, ibid 487-90.
292
imponindosele una pena de presidio mayor en su grado mximo, de quince

aos y un da. Esta pena fue fijada sobre la base del incremento en dos grados
de la pena de presidio mayor en su grado mnimo, correspondiente al delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, de
conformidad con la regla del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal.
La sentencia de primera instancia haba sostenido que para el condenado resultaba ms favorable la estimacin de las diversas realizaciones tpicas
como un solo delito, sugiriendo, de este modo, que la regla a aplicar era la
del inciso 1 del artculo 509. Esto es un error. Pues por las diferencias en su
tipificacin legal, la comisin de un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (o destinado a la habitacin), la de un robo en lugar no habitado, y la de
un robo de especies ubicadas en bienes nacionales de uso pblico, no pueden
ser asimiladas en el sentido de un solo delito, desde ya porque el marco penal
asignado a ellos es diferente. La regla a aplicar era, antes bien, la del inciso 2
del mismo artculo 509, que dispone que no pudiendo estimarse las distintas
infracciones como un solo delito, ha de tomarse como base la pena asignada
al delito que, atendidas las circunstancias del caso, tenga la mayor penalidad
aisladamente considerada, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea
el nmero de delitos.
El recurso de casacin se fundaba en que tanto el delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado como el de robo con fuerza en las cosas
en lugar no habitado no podan calificarse de consumados, sino slo de frustrados, de modo que la pena correspondiente a cada uno deba ser rebajada
en un grado, tal como lo prev el artculo 51 del Cdigo Penal. Siendo la pena
de un delito frustrado de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado de
presidio menor en su mximo, sostena el recurrente, la aplicacin de la regla
del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal deba conducir al aumento en un solo grado, de modo que la pena a imponer corresponda a una de
presidio mayor en su grado mnimo.
La Corte, con razn, mantuvo que el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal no restringe el aumento de pena a un solo grado, sino que
contempla un aumento de uno, dos o tres grados. La Corte complement esta
constatacin, inequvocamente correcta, con la afirmacin de que la determinacin del quantum de ese aumento era en todo caso discrecional para el
tribunal de fondo3, de modo que aun siendo efectiva la alegacin del recurrente, la pena impuesta podra haber alcanzado de todas formas la de presidio
mayor en su grado mximo, por aumento de la de presidio mayor en su grado
mximo en tres grados.
Esta ltima tesis resulta problemtica. Pues segn ya se indic, el inciso
2 del artculo mencionado sujeta la magnitud del incremento de la pena a la
3 Ibid 503-4.
293
variable de cuntos sean los delitos cometidos. Esto sugiere que cabe correlacionar el nmero de grados en que puede aumentarse la pena a ser impuesta
y el nmero de realizaciones delictivas de cuya concurrencia se trata. Siendo
esto as, resulta plausible sostener que la base de la pena ha de determinarse
segn el marco penal del delito que conlleve la pena ms alta, aumentndose
en un grado (hasta un mximo de tres) por cada delito adicional que concurra
con aqul. As, la pena a imponer al recurrente tendra que haber sido una de
presidio mayor en su grado medio.
Por cierto, este tendra que haber sido se formula en el sentido de las
representaciones del legislador penal chileno, que cree aceptable la imposicin
de una pena privativa de libertad de diez aos y un da a quince aos como
consecuencia de la comisin de meros delitos contra la propiedad.
Concurso ideal por preterintencionalidad

En contra Ceballos Vil1anueva la Corte efectu un importante pronunciamiento
en relacin con el caso de un sujeto que haba sido condenado como autor
de un delito de homicidio doloso, sosteniendo la Corte que la correcta
calificacin del hecho se encontraba en la afirmacin de preterintencionalidad
y no de dolo de homicidio, de modo que el imputado deba ser condenado
por un delito doloso de lesiones graves, en el sentido del artculo 397 N2 del
Cdigo Penal, en concurso con un homicidio imprudente (o cuasidelito de
homicidio), de acuerdo con la regla del artculo 490 en relacin con el artculo
391 N2 del mismo cdigo. Lo que en este contexto importa es la correcta
calificacin de la relacin entre ambos hechos punibles por parte de la Corte,
en el sentido de que se trata de un concurso ideal.
La postulacin del concurso ideal es de inters por dos razones. Por
una parte, porque ella encierra una comprensin correcta de la relacin entre
dolo e imprudencia en cuanto formas alternativas de imputacin subjetiva,
susceptibles de referirse a un mismo comportamiento, que constituye el objeto de la imputacin, independientemente de que ese comportamiento resista
ms de una descripcin tpicamente relevante. Que haya concurso ideal supone que entre los delitos concurrentes se da una relacin de unidad de accin.
Esto es correcto en un caso de preterintencionalidad como el aqu considerado, en tanto la conducta que explica causalmente la produccin del resultado
de lesin corporal es la misma que fue causal para la produccin del resultado
de muerte de la vctima. Descrita como causacin de la muerte de otro ser
humano, esa conducta no era imputable a ttulo de dolo, sino slo a ttulo de
imprudencia. Descrita como causacin de una determinada lesin corporal,
empero, ella s resultaba imputable a ttulo de dolo. Lo crucial es advertir, entonces, que la diferencia entre un delito doloso y un delito imprudente no se
encuentra en el comportamiento que es objeto de la imputacin, sino en los
294
criterios para la imputacin de ese comportamiento: el dolo requiere que el

comportamiento, descrito en atencin a un determinado tipo delictivo, como
tal haya sido previsto por parte del sujeto actuante; la imprudencia, en cambio,
que el comportamiento no haya sido previsto, pero s previsible para el mismo
sujeto. El comportamiento que se imputa a ttulo de imprudencia, por ende
no se encuentra en la infraccin de un deber de cuidado, sino que sta es el
criterio que habilita la afirmacin de previsibilidad individual y por ende la
imputacin a ttulo de imprudencia.
Por otra parte, la postulacin del concurso ideal es importante porque ella implica una determinada concepcin de la relacin del delito de
homicidio y del delito de lesiones graves, que tambin es correcta. Lo que
conlleva la afirmacin de un concurso ideal entre el homicidio imprudente
y las lesiones dolosas es la consideracin de que el injusto de cada una de
las realizaciones tpicas concurrentes exhibe un desvalor que no reducible al
desvalor de la otra. A favor de esta consideracin habla tanto que el injusto
objetivo del homicidio por definicin no aparece contenido en el injusto objetivo de un delito de lesiones, como que el injusto subjetivo de las lesiones
dolosas tenga significacin autnoma frente al injusto subjetivo del homicidio imprudente. Pero en todo caso, y esto es lo crucial, el injusto objetivo de
las lesiones graves tampoco es susceptible de ser reducido al injusto objetivo
de un homicidio: la causacin de un resultado de lesin corporal que alcanza el umbral del artculo 397 exhibe un desvalor que en todo caso justifica su
expresin independiente en la sentencia condenatoria, que es exactamente
lo que distingue a un concurso ideal de un (mero) concurso aparente, en que
slo se formula una condena por la realizacin delictiva que desplaza a las
dems4.
Concurso aparente: especialidad

En contra Prez Alvear la Corte conoci de un caso en que se planteaba la
responsabilidad de un sujeto que haba sido condenado por falsificacin de
instrumento privado, habindose estimado que si bien el hecho tambin era
constitutivo de los delitos de estafa y de hurto, estos dos ltimos resultaban
preteridos como ttulos de punibilidad por encontrarse en relacin de
concurso aparente con el delito de falsificacin, constitutivo del ttulo especial.
La Corte Suprema valid esta determinacin de los tribunales de instancia,
profundizando la fundamentacin de la afirmacin del ya referido concurso
aparente por especialidad a favor de la falsificacin. A continuacin ha de
mostrarse que tanto la concepcin general del concurso aparente como la
concepcin del criterio de especialidad que la Corte mantiene son incorrectas.
4 Ibid 501-2.
295
Para clarificar la argumentacin ofrecida por la Corte puede ser til

transcribir la determinacin de los hechos a la que lleg el tribunal de primera
instancia:
Que desde el mes de julio de 2000 en adelante, un tercero, que a la sazn se desempeaba
como empleado de la tienda Jhonsons [sic], ubicada en Vicua Mackenna N 612 San
Carlos, proceda a anular boletas de venta al contado.
Luego emita notas de crdito para proceder a la anulacin de la boleta contado,
con la excusa de que la mquina de Caja se haba trabado en su mecanismo, como se
encuentra demostrado en cada boleta de auditora o de respaldo de la empresa, que se
adjunta con la nota de crdito.
Posteriormente [sic], el tercero, borraba el nmero correlativo de la boleta que
corresponda a la venta contado y slo se preocupaba de dejar el nombre de la empresa,
direccin y ciudad.
El procedimiento para borrar el nmero de la boleta y evitar conocer el nmero
de esa [sic] era remarcar con las teclas de comprobacin de emisin, la que deja un impreso IHIHIHIHIHI, hacindola ilegible la que luego dejaba como respaldo de la Nota
de Crdito.
El tercero, anulaba una boleta contado, mediante la emisin de una nota de crdito en forma fraudulenta, de sta [sic] manera el acusado proceda a sustraer el dinero
para su uso personal.
La Corte valid la tesis de que estos hechos habran sido constitutivos tanto
del delito de falsificacin de instrumento privado (art. 197 CP) como del delito
de estafa (art. 473 CP) como del delito de hurto (arts. 432, 446 CP), validando
tambin la afirmacin de un concurso aparente entre ellos, a ser resuelto a
favor del primero, cuya tipificacin constituira lex specialis frente a la de los
otros dos. Para ello la Corte ofreci una caracterizacin general de la categora
del concurso aparente, sosteniendo que sta tendra por objeto la calificacin
de un hecho como una sola accin punible en atencin tanto a la actividad
exterior del sujeto como a la finalidad de su actuar (c.7). Inmediatamente a
continuacin, la Corte agreg que en el concurso aparente constituira una
cuestin de interpretacin de los tipos penales involucrados, de modo que
lgicamente ella tendra que ser planteada antes de la comparacin de los
hechos con las disposiciones legales pertinentes (c.8).
Lo notable de la toma de posicin de la Corte no es que ella conste
de dos proposiciones altamente problemticas, sino que se trate de dos proposiciones que adems son incompatibles entre s. Respecto de la primera
proposicin, no es para nada claro que un concurso aparente slo pueda ser
afirmado a condicin de que haya unidad de accin entre las realizaciones
concurrentes. En la doctrina comparada se encuentra reconocida la posibilidad de un concurso aparente aun habiendo pluralidad de acciones, lo cual
se da en los casos calificados como de actos previos o posteriores co-penados.
La segunda proposicin tambin es problemtica, porque el concurso
aparente no es una categora que pueda ser reconducida a la interpretacin de
296
los tipos penales de cuya realizacin concurrente se trata5. Antes bien, toda
afirmacin de un concurso aparente, como la afirmacin de toda forma de
concurso de delitos, presupone una determinada interpretacin de los tipos
penales en cuestin, con arreglo a la cual la o las conductas objeto de juzgamiento admiten ser subsumidas bajo cada uno de ellos. Lo que distingue a
un concurso aparente de uno autntico, por ende, no es que en este ltimo
haya concurso y en el primero no, sino que en los casos de concurso aparente
hay razones que impiden imponer las consecuencias punitivas asociadas a
la realizacin de dos o ms de los tipos concurrentes, razones que resultan
sintetizadas en una prohibicin de doble valoracin, que tradicionalmente se
conoce como el principio de ne bis in idem.
Las dos proposiciones, adems, son incompatibles entre s, porque la
primera parece reducir el concurso aparente a la afirmacin de una unidad
de accin para negar as la efectividad del concurso de delitos (en el sentido
en que esto se sostiene, por ejemplo, en relacin con el delito continuado),
mientras que la segunda lo reduce a la interpretacin de los tipos delictivos
aparentemente realizados para sostener que en realidad slo bajo uno de
ellos se deja subsumir el hecho en cuestin.
Sobre esta base, la Corte pretendi explicar entonces cmo en el caso se
daba un concurso aparente por especialidad a favor del delito de falsificacin
de instrumento privado, con arreglo a lo cual tanto la estafa como el hurto
habran de ser desplazados o preteridos a favor de aqul. Aqu se hace patente
cmo el argumento de la Corte se fue construyendo en una sucesin escalonada de premisas falaces. Dado que la Corte desconoci que toda tematizacin
de un concurso aparente necesariamente presupone la efectiva realizacin de
los tipos concurrentes, no puede extraar que ella haya hecho referencia conjuntamente a la estafa y al hurto como ttulos de punibilidad en todo caso
desplazados. El problema es que con ello la Corte pas completamente por
alto que hay muy buenas razones para sostener que entre la estafa y el hurto,
por definicin, no puede haber concurso alguno, tampoco uno aparente. Esto,
porque la relacin en que se encuentran estos dos tipos delictivos admite ser
entendida como una relacin de alternatividad en el sentido de una mutua
exclusin, de modo que toda conducta es constitutiva de estafa no puede ser
constitutiva de hurto, y viceversa.
Ciertamente, esto supone una determinada concepcin interpretativa
de ambos tipos, la cual, empero, no resulta en absoluto esotrica. Para fundamentar la relacin de mutua exclusin entre ambos basta reconocer que la
estafa supone que la vctima, encontrndose en error de hecho a consecuencia
del engao del autor, efecta una disposicin patrimonial perjudicial; mientras que el hurto supone, por contrapartida, que el autor sustrae una cosa
5 En relacin con la jurisprudencia del ao 2004, ibid 499-502.
297
mueble ajena, quebrando custodia ajena sobre ella y constituyendo nueva custodia sobre la misma: De haber una disposicin patrimonial sobre la cosa por
parte de la vctima, no puede haber quebrantamiento de custodia por parte
del autor, pues entonces ste la recibe de parte de la vctima.
En el caso conocido aqu analizado no parece haber sustento para la
subsuncin del hecho bajo el tipo de la estafa. Pues el imputado habra sustrado las sumas de dinero, lo cual excluye la posibilidad de afirmar una disposicin patrimonial perjudicial (ya sea por accin o por omisin) de parte de la
vctima en el sentido de la estafa. Suponiendo que el imputado efectivamente
haya quebrantado custodia ajena al tomar las sumas de dinero6, lo que habra
que haber resuelto es la relacin entre el hurto as configurado y la falsificacin material de instrumento privado. La Corte valid la consideracin efectuada por el tribunal de primera instancia, en el sentido de que se tratara de
una relacin de especialidad a favor de la falsificacin, de modo que el hurto
resultara preterido en concurso aparente. A esto subyace, no obstante, una
concepcin equivocada del criterio de especialidad7.
Dos realizaciones tpicas se encuentran en relacin de especialidad
cuando uno de los dos tipos encierra todos los elementos del otro, y por lo
menos uno adicional, con lo cual aqul se constituye en lex specialis frente a
ste. La relacin de especialidad admite ser entendida, entonces, como una
relacin de subordinacin lgica, donde el tipo especial es el tipo subordinado,
en tanto cada vez que se realiza ste tambin se realiza el otro, pero no a la
inversa. Es claro que entre la falsificacin de instrumento privado y el hurto
no se da tal relacin. Para mostrar que la falsificacin de instrumento privado
no es lex specialis frente al hurto basta tener en cuenta que es perfectamente
posible que haya casos de falsificacin que no conlleven la realizacin del tipo
del hurto. Por esto, la relacin lgica entre ambos tipos delictivos no puede
ser de subordinacin, sino slo de heterogeneidad, lo cual significa que hay al
menos algn caso en que la realizacin de uno conlleva la del otro, as como al
menos un caso en que ello no se da.
Lo que habra que responder entonces es qu forma de concurso caba
reconocer en el caso en cuestin, dando por hecho que tanto la falsificacin
de instrumento privado como el hurto hayan sido efectivamente cometidos.
La observacin crucial se encuentra en que el artculo 197 del Cdigo Penal
exige que la falsificacin tenga lugar con perjuicio de tercero, el cual constituye el resultado tpico del delito. En el caso examinado, el perjuicio para el
dueo de la tienda estuvo dado por la propia sustraccin de dinero efectuado
por el autor de las alteraciones de los documentos, que de ese modo quedaba
inadvertida. La relacin entre la falsificacin y el hurto, por ende, tendra que
haber sido visto como una relacin de medio a fin, lo cual en principio tendra
6 De tener el mismo la custodia sobre el dinero, el delito que vendra en consideracin sera el de
apropiacin indebida del art 470 N1 CP.
7 Maalich, op. cit. en n.1, 496-99.
298
que haber conducido a la afirmacin de un concurso medial, tal como lo prev

el artculo 75, inciso 2 del Cdigo Penal.
Frente a esto, la afirmacin de un concurso aparente habra requerido
la identificacin de un solapamiento del desvalor del hurto y el desvalor de
la falsificacin de un instrumento privado, de modo que aqul pudiese haber
sido suficientemente expresado en la condena por esta ltima. Dicho solapamiento slo podra fundarse en que la arrogacin de la propiedad sobre el
dinero sustrado admita ser vista como la irrogacin del perjuicio que representa la consumacin del delito de falsificacin. Habiendo unidad de accin
entra las distintas realizaciones delictivas, el criterio que se ofrece es el de la
consuncin o absorcin, que supone una comparacin de los tipos realizados
en atencin a las particularidades fcticas del caso, de modo que su aplicacin
es contingente en un sentido en que no lo es la aplicacin del criterio de la especialidad. Pero en el caso no se satisfacan las condiciones de una unidad de
accin entre las diversas realizaciones tpicas. No habiendo unidad de accin,
el criterio que podra haber venido en consideracin es de los as llamadas
actos anteriores o posteriores co-penados, por ejemplo, considerando el hurto
respectivo como un hecho posterior co-penado (y por ende desplazado) en
relacin con la falsificacin, en tanto la estructura tpica de este ltimo delito
exige la produccin de perjuicio (patrimonial) para un tercero, que en el caso
se identificaba con la comisin del hurto. Todo esto, sin embargo, presupone
una seria de definiciones acerca de los bienes jurdicos respectivamente afectados, as como de los marcos penales involucrados.
REGLAS ESPECIALES DE DETERMINACIN DEL MARCO PENAL

Determinacin del marco penal en procedimiento simplificado
En el periodo considerado, la Corte tuvo ms de una oportunidad para
pronunciarse sobre el sentido y alcance del artculo 395 del Cdigo Procesal
Penal, que establece reglas especiales para la determinacin del marco penal
correspondiente a delitos que constituyan el objeto de un procedimiento
simplificado, cuando ste culmina en la as denominada resolucin inmediata.
Es importante tener en cuenta que los pronunciamientos de la Corte aqu
considerados hicieron referencia a las reglas expresadas en el referido artculo
del Cdigo Procesal Penal, antes de su modificacin por la ley 20074, de 14 de
noviembre de 2005. Con anterioridad a esta modificacin legal, el texto de la
disposicin era el siguiente:
Art. 395. Resolucin inmediata. Una vez efectuado lo prescrito en el artculo anterior, el
tribunal preguntar al imputado si admitiere responsabilidad en los hechos contenidos
en el requerimiento o si, por el contrario, solicitare la realizacin del juicio.
299
Si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho y no fueren necesarias

otras diligencias, el tribunal dictar sentencia inmediatamente. En estos casos el juez
aplicar nicamente pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados
que justificaren la imposicin de una pena de prisin, los cuales se harn constar en la
sentencia. Con todo, la imposicin de la pena de prisin no proceder si, al dirigirle la
pregunta a que se refiere el inciso primero, el juez no le hubiere advertido acerca de esta
posibilidad.
En contra lvarez Daz, contra valos Pinto y contra Chulak Madariaga la Corte
conoci de recursos de casacin por los cuales la defensa de los imputados
respectivos pretenda invalidar la sentencia condenatoria pronunciada por
el tribunal de garanta correspondiente, aduciendo que el efecto sustantivo
del artculo 395 del Cdigo Procesal Penal conllevaba una modificacin de la
calificacin jurdica del hecho juzgado, de simple delito a falta, con lo cual la
pena de multa a ser impuesta en tal casos no podra sobrepasar el lmite fijado
en el inciso 6 del artculo 25 del Cdigo Penal, donde se prev que la pena
de multa para los delitos constitutivos de falta tiene como mximo una suma
de 4 UTM.
El argumento de la defensa, en cada caso, descansaba en la consideracin de que el inciso 2 del artculo 395 del Cdigo Procesal Penal slo prevea
la prisin como forma de pena privativa de libertad, en circunstancias que
aqulla, de acuerdo a las reglas generales del Cdigo Penal, es una pena propia
de hechos punibles constitutivos de falta, de modo que la sujecin del hecho
juzgado a esa penalidad en todo caso conllevara su recalificacin como falta.
Por esto, asumiendo esta recalificacin del hecho como falta, para la posible
pena de multa a ser impuesta tendra que regir la regla general al respecto,
fijada en el artculo 25 del Cdigo Penal, que establece el monto de 4 UTM
como mximo.
La Corte fall consistentemente los tres casos, sosteniendo que si bien
el artculo 395 del Cdigo Procesal Penal contempla una regla sustantiva, que
modificaba la consecuencia jurdica establecida en las normas de sancin del
Cdigo Penal y de leyes especiales en tanto el hecho juzgado sea objeto de
un procedimiento simplificado en la modalidad de resolucin inmediata, esa
modificacin de la sancin susceptible de ser impuesta no altera el injusto del
hecho. Por esto, la calificacin del hecho como simple delito tampoco resulta
modificada, resultando impertinente la invocacin del artculo 25 del Cdigo
Penal. En cada una de las tres decisiones, sin embargo, hubo o bien un voto
de prevencin o bien un voto disidente favorable al argumento de la defensa
respectiva, ya esbozado. Esto vuelve pertinente examinar el mrito de la fundamentacin esgrimida por la Corte.
La tesis de que la alteracin de la consecuencia jurdica asociada a la
realizacin de un determinado tipo delictivo no conlleva la modificacin de la
calificacin jurdica del hecho, es correcta. En este sentido, la Corte enfatiz
300
que en el artculo 395 del Cdigo Procesal Penal, aun con anterioridad a la
reforma de la ley 20074, no se encontraba referencia alguna a la magnitud
del injusto del hecho que es objeto de procedimiento simplificado en la modalidad de resolucin inmediata. Lo que en este punto debe hacerse explcito,
para as refutar la tesis contraria, esgrimida tanto por la defensa de los imputados como por los votos de prevencin y disidentes respectivos, es que la
clasificacin legal de las formas de hecho punible en crmenes, simples delitos
y faltas, formulada en el artculo 3 del Cdigo Penal, si bien se organiza en
torno a la diferenciacin de las consecuencias punitivas, esto es, de los marcos
penales correspondientes, no impide que la propia ley pueda introducir reglas
que modifiquen la determinacin, abstracta o concreta, de esas consecuencias
punitivas, sin que ello determine una alteracin de la calificacin del hecho
como crimen, simple delito o falta.
As, que el artculo 3 del Cdigo Penal atienda a la penalidad fijada por
la ley en abstracto para el delito en cuestin para as calificar a ste como crimen, simple delito o falta, no significa que una modificacin de esa penalidad,
de conformidad con reglas especiales tambin fijadas por ley, encierre una
variacin de esa calificacin legal ya operada. De lo contrario, de generalizarse
el argumento de la defensa y los votos de prevencin y disidentes se produciran consecuencias manifiestamente absurdas. Considrese, por ejemplo, qu
sucedera con un hecho calificado legalmente como simple delito, al cual la
ley asociare una pena cuyo mnimo fuere de presidio o reclusin menor en su
grado mnimo. De concurrir dos o ms circunstancias atenuantes y ninguna
agravante, sera entonces aplicable la regla del inciso 3 del artculo 68 del
Cdigo Penal, que establece la posibilidad de una reduccin de la pena en
uno o ms grados. Operada esta reduccin, la pena alcanzada sera de prisin:
Implicara esto que el hecho juzgado por ello deviene en una falta, de modo
que de ser imponible una multa, sta tuviera que sujetarse al lmite del inciso
6 del artculo 25? O implicara esto, incluso, que una tentativa de ese delito
entonces no resultara punible, dada la exclusin de la punibilidad de la tentativa de faltas establecida en el artculo 9 del cdigo?
La respuesta slo puede ser negativa. Tal como el artculo 395 del Cdigo Procesal Penal, la regla del artculo 68 del Cdigo Penal establece una
alteracin del marco penal fijado por la norma de sancin de la parte especial
del Cdigo Penal, de acuerdo a la satisfaccin de determinadas condiciones,
exclusivamente para los efectos de la determinacin de la pena privativa de
libertad susceptible de imponerse al condenado. Inferir de aqu una modificacin para otras consecuencias punitivas asociadas al hecho por la ley, constituye un non sequitur. La jurisprudencia de la Corte aqu considerada es, por
ende, inobjetable.
301
Penalidad de la tentativa del hurto-falta

La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del problema que parecen
plantear las reglas que establecen, a modo de excepcin a la regla del artculo
9 del Cdigo Penal, la punibilidad de la tentativa (en sentido amplio: delito
frustrado incluido) de faltas, problema que en lo fundamental se refiere a
la identificacin de las reglas de acuerdo con las cuales ha de determinarse
el marco penal aplicable. En contra Zenteno Gutirrez la Corte conoci de
un recurso nulidad interpuesto contra la sentencia dictada en procedimiento
simplificado, por la cual se haba absuelto al imputado acusado de la
comisin de una falta de hurto, estimando que la falta en cuestin no se
habra consumado, sino que slo se habra configurado un delito frustrado,
en circunstancias que el artculo 494 bis del Cdigo Penal no establecera la
pena a imponer en tales casos. Por ende, observando el principio de legalidad
no poda dictarse sentencia condenatoria.
La Corte rechaz el recurso, sosteniendo que efectivamente existira
una laguna de penalidad, en tanto la regla del inciso 1 del artculo 494 bis
no sera aplicable en casos de tentativa y delito frustrado. La Corte reconoci,
ciertamente, que el inciso final del mismo artculo declara punibles la tentativa y el delito frustrado de la falta de hurto, pero entendi que la ley no ha
establecido con exactitud qu consecuencias punitivas son procedentes entonces, por lo cual el principio de legalidad (nulla poena sine lege) exigira la
absolucin frente a tales cargos.
El examen de esta ltima afirmacin impone una referencia al artculo
494 bis, el cual, en lo que aqu interesa, prescribe, en su inciso 1, que la pena
a imponer al autor de falta de hurto, que es la variante tpica de hurto que se
realiza cuando el valor de la cosa sustrada no excede de media UTM, es una
de prisin en sus grados mnimo a medio, as como una de multa de una a
cuatro UTM. El inciso final seala, por su parte, que se sancionar tambin la
falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artculo 7. La
Corte rechaz, correctamente, una interpretacin de este inciso final, segn la
cual lo que ah se establece es la aplicabilidad de las penas de prisin y multa
establecidas en el inciso 1 para la falta de hurto consumada. Una tal interpretacin entendera la regla, entonces, como una regla de penalidad, esto es, una
regla que fija la pena correspondiente a la tentativa y al delito frustrado de la
falta de hurto. No fijando la disposicin qu pena corresponde imponer en tales casos, habra que reconocer una laguna legal, no susceptible de ser llenada
por analoga, por exigencia del principio de legalidad.
Esto implica desconocer, sin embargo, que el inciso final del artculo 494 bis tambin podra ser interpretado en un sentido ms dbil, esto es,
como una regla de punibilidad, es decir, una regla que establece el carcter
punible de la tentativa y del delito frustrado de esta clase de falta, revirtiendo
302
as el efecto de la regla general del artculo 9, que restringe la punibilidad de

la tentativa y del delito frustrado al mbito de los crmenes y simples delitos,
sin que esa regla establezca, directamente, qu penas son aplicables en tal caso.
Bajo esta interpretacin, la determinacin del marco penal correspondiente
tendra que quedar entregada a las reglas generales que son aplicables para la
tentativa y el delito frustrado.
Lo crucial es reconocer que, a diferencia de lo que mantuvo la Corte,
la cuestin no queda ni puede quedar zanjada por el sentido natural de la
disposicin, pues, contra lo que parece ser un lugar comn, no hay tal cosa
como el sentido natural de una disposicin legal, como tampoco un sentido
natural de una expresin lingstica cualquiera. Una disposicin legal tiene
un sentido, cuya determinacin constituye el objeto de la operacin interpretativa. Ciertamente, la remisin de la propia regla al artculo 7 del Cdigo,
que define qu cuenta como tentativa y delito frustrado, tampoco zanja la
cuestin. Determinar qu cuenta como tentativa y qu cuenta como delito
frustrado no equivale a determinar qu consecuencias punitivas se siguen de
la imputacin de un hecho a ttulo de tentativa o a ttulo de delito frustrado.
La remisin, no obstante, puede servir como premisa para un argumento a
favor de la interpretacin dbil arriba sugerida. Pues el Cdigo Penal contempla reglas generales que definen cmo se determina la pena correspondiente
a esas formas de hecho punible, las cuales se encuentran sistemticamente
relacionadas con las definiciones del artculo 7. La razn por la cual es necesaria la regla del inciso final del artculo 494 bis se agota en el hecho de que,
de acuerdo con esas reglas generales, la tentativa y el delito frustrado de faltas
no son punibles. Revertido el efecto de esta regla a travs del inciso final del
artculo 494 bis, no parece haber razn alguna para negar la aplicabilidad de
las dems reglas generales, de acuerdo con las cuales la pena de la tentativa se
obtiene de una reduccin en dos grados (art. 52 CP) y la del delito frustrado,
de una en un grado (art. 51 CP), tomando como base la pena asignada al respectivo delito consumado.
La Corte reconoci, tal como lo planteaba el recurso de nulidad, la posibilidad de recurrir a las reglas de los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal, pero
sostuvo que ello implicara utilizar tales reglas, por va analgica, para llenar
una laguna, infringindose as el principio de legalidad, constitucionalmente
reconocido. Mas esto se explica por el hecho de que la Corte entendi que el
problema consista en un dilema de todo o nada: o bien establece el artculo
494 bis la penalidad misma correspondiente a la tentativa y al delito frustrado
de falta de hurto, o bien ninguna regla lo hace. Siendo este ltimo el caso, el
recurso a otras reglas tendra que ser considerado como analgico. Pero esto
desconoce la posibilidad de interpretar el ya referido inciso final del artculo
494 bis como una mera regla de punibilidad, cuyo efecto consista en revertir
la regla del artculo 9 en este mbito y as hacer aplicables las reglas generales
303
del cdigo para la determinacin de la pena de la tentativa y el delito frustrado,

entre las cuales se cuentan los artculos 51 y 52.
Es efectivo, ciertamente, que estas disposiciones slo aluden a la tentativa y el delito frustrado de crmenes o simples delitos. Pero esto se explica, precisamente, en atencin a la regla general del artculo 9, que excluye
la punibilidad de hechos que no alcanzan a constituir una falta en grado de
consumada. Si el inciso final del artculo 494 bis revierte esta definicin legal
general, entonces no puede descartarse que las reglas que imponen una rebaja
obligatoria de pena por faltar la consumacin hayan de resultar aplicables.
Como objecin a esto cabra plantear, sin embargo, que estas ltimas reglas slo son aplicables en tanto se trate de penas que puedan ser divididas en
grados, como es el caso de las penas privativas de libertad, pero no de las penas
de multa. Pero esta objecin no sera concluyente, en tanto el mismo problema
se presenta en relacin con la tentativa y el delito frustrado de crmenes o simples delitos que tengan asociados una pena de multa. A este respecto, tambin
han de regir las reglas generales, que en lo fundamental se obtienen de una correlacin de los artculos 25, 60 y 70 del Cdigo Penal. Y la demostracin de lo
plausible de esta interpretacin alternativa a aquella validada implcitamente
por la Corte puede complementarse con la consideracin de que la comprensin del inciso final del artculo 494 bis (slo) como regla de punibilidad y no
(tambin) como regla de penalidad tiene la ventaja de reproducir, en el mbito
marginal en que la tentativa y el delito frustrado de faltas son punibles, la definicin fundamental del legislador plasmada en el Cdigo Penal en cuanto a
que el delito consumado lleva asociada la expresin de un reproche ms severo
que el que corresponde a la tentativa y al delito frustrado.
Regla especial de Ley de Pascua

En contra Nahoe Herveri la Corte se pronunci acerca del sentido y alcance
de la regla del artculo 13 de la ley 16441, tambin conocida como Ley de
Pascua, que establece una regla especial de determinacin del marco penal
correspondiente a delitos tipificados en los ttulos VII y IX del libro II del
Cdigo Penal, cuando stos son cometidos en Isla de Pascua por nativos de
este mismo lugar. La regla impone una reduccin de la pena al grado inferior
al mnimo del sealado por la norma de sancin respectiva.
En el caso en comento, se trataba de un sujeto a quien se imputaba la
comisin de un delito de daos al interior de un recinto penitenciario. Los
dos primeros requisitos a saber: la clase del hecho punible en cuestin y el
lugar de comisin del mismo se encontraban inequvocamente satisfechos.
Problemtica era la satisfaccin de la exigencia de la condicin de natural de
la Isla por parte del imputado, dado que ste haba nacido en territorio de
Chile continental, no obstante tener ascendencia pascuense directa.
304
La Corte rechaz la interpretacin mantenida en la sentencia recurrida,

que entenda que la condicin de natural implicaba el nacimiento del individuo en el lugar respectivo. La Corte se remiti al artculo 65 de la ley 19253,
sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, que define como pascuenses a los miembros de la comunidad originaria de la Isla de Pascua y los
provenientes de ella, en circunstancias que el artculo 2 de la misma ley entiende que para poseer la calidad de nativo es suficiente que la persona tenga
un apellido indgena a lo menos (respecto de lo cual la ley establece calificaciones ulteriores). El imputado en el caso, al poseer dos apellidos indgenas en
el sentido de esta ltima ley, calificaba como nativo pascuense para los efectos
de la reduccin favorable del marco penal en cuestin.
DISCRECIN JUDICIAL EN LA DETERMINACIN

DE LA PENA: CONCURRENCIA DE ATENUANTES
Reduccin facultativa por concurrencia de dos o ms atenuantes
En el periodo considerado la Corte volvi a pronunciarse, en reiteradas
ocasiones, acerca del alcance de las reglas de los artculos 67 y 68 del Cdigo
Penal, que establecen el rgimen de determinacin de la pena, entre otros,
para casos de concurrencia de dos o ms circunstancias atenuantes. En contra
Cevallos Villegas, contra Oyarzn del Solar, contra Aguirre Ovalle, contra Lorca
Aravena, contra Fuentes Paredes y contra Sagredo Parraguez la Corte se atuvo a
su lnea de jurisprudencia constante, segn la cual la determinacin de si y en
qu medida la concurrencia de dos o ms atenuantes conlleva una reduccin
del marco penal en uno o ms grados sera enteramente discrecional para
el tribunal de fondo. La consecuencia prctica de esta interpretacin es que
una infraccin de ley en la estimacin de la ausencia de una circunstancia
atenuante que de hecho s se satisfaca en el caso de todas formas no podra
dar lugar a una invalidacin de la sentencia respectiva, pues tal infraccin en
todos caso carecera de influencia en lo dispositivo del fallo.
En el comentario a la jurisprudencia de la Corte correspondiente al
periodo anterior al aqu considerado se ofreci un anlisis detallado de los
distintos argumentos ofrecidos tanto por la Corte misma como por la doctrina absolutamente mayoritaria para respaldar esa lnea de decisin, que incluye tanto argumentos de tipo semntico como referencias a la historia del
establecimiento de las disposiciones en cuestiones, para luego proceder a su
refutacin encaminada a la defensa de la tesis contraria, esto es, la tesis que
niega que la reduccin de pena pueda ser puramente discrecional8. A conti8 Maalich, op. cit. en n.1, pp. 507-13.
305
nuacin se efectuar una exposicin sinttica de los argumentos a favor de

esta ltima tesis.
La primera consideracin para sostener el carcter enteramente discrecional de la reduccin de la pena en casos de concurrencia de dos o ms
atenuantes suele estar referida al hecho de que en las disposiciones legales en
cuestin se utiliza la expresin podr para establecer la forma en que ha de
proceder el tribunal. Esta expresin, se dice, tendra una connotacin tal, que
la reduccin de la pena en uno o ms grados habra de ser entendida como puramente facultativa para el tribunal. Este argumento, sin embargo, est lejos
de ser concluyente. Por una parte, es claro que hay otras disposiciones legales
en que la utilizacin de la misma expresin lingstica (o de una equivalente)
no obsta a que ellas sean interpretadas, tambin por la Corte Suprema, en el
sentido de prescripciones para el tribunal competente. Un caso emblemtico
es el de los artculos 509 del Cdigo de Procedimiento Penal y 351 del Cdigo
Procesal Penal, en los cuales se establece que podr aplicarse el rgimen del
artculo 74 del Cdigo Penal en caso de reiteracin de delitos cuando de ese
modo correspondiere una pena menos severa para el condenado. El hecho de
que esta habilitacin para la aplicacin favorable de la regla de acumulacin
material de las penas como alternativa al de acumulacin jurdica o exasperacin sea entendida no como facultativa, sino como imperativa para el tribunal,
significa que las propiedades semnticas de la expresin podr son algo ms
complejas de lo que el argumento aqu considerado supone.
Por otra parte, la interpretacin de las reglas de los artculos 67 y 68 del
Cdigo Penal en el sentido de que, concurriendo dos o ms atenuantes (y ninguna agravante), la pena a imponer necesariamente ha de reducirse en uno o
ms grados, se ve apoyada por una consideracin sistemtica. Lo que en tales
casos se plantea no es slo si la pena ha de reducirse o no, sino tambin en
cuntos grados ha de tener lugar esa reduccin. El hecho de que la ley emplee
la expresin podr es consistente con que la reduccin sea obligatoria, sin
que eso implique una respuesta a la pregunta por el quantum de esa reduccin,
para lo cual el tribunal ha de tener en cuenta tanto el nmero de las atenuantes como su entidad (art. 67 inc. 4, 68 inc. 3 CP). El tribunal puede establecer
una reduccin de uno, dos o ms grados, pero debe en todo caso decidirse por
una reduccin, cuyo quantum ha de depender del nmero y la entidad de las
atenuantes concurrentes.
Esta ltima consideracin es consistente, a su vez, con una consideracin ms general todava acerca de las reglas sobre determinacin de la pena
frente a la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Tanto el inciso 1 del artculo 67 como el inciso 1 del artculo 68
establecen, como primera regla, que de no concurrir agravantes y atenuantes
el tribunal puede recorrer toda la extensin del marco penal correspondiente. A contrario, de concurrir agravantes o atenuantes su determinacin ha
306
de sujetarse a las reglas enunciadas a continuacin, lo cual significa que de

concurrir una o ms de esas circunstancias, la regla aplicable no es la de los
respectivos incisos 1. Aqu resulta particularmente importante la regla del
inciso 2 del artculo 67, que ordena la imposicin de la pena (de un grado
de una divisible) en su mnimum en caso de concurrir una sola atenuante (y
ninguna agravante). O sea: si concurre slo una atenuante, el tribunal debe
imponer la pena establecida en la norma de sancin en su mnimum. Sin embargo, para el caso en que concurran dos o ms atenuantes (y ninguna agravante), la regla aplicable ya es no es la del inciso 2, que supone la presencia
de slo una circunstancia atenuante, sino la del inciso 4, de acuerdo con la
cual el tribunal puede reducir la pena en uno o dos grados, segn el nmero
y la entidad de las mismas. La interpretacin favorecida por la Corte lleva a
la consecuencia altamente contra-intuitiva de que la ley parecera entonces
otorgar consecuencias ms favorables a la presencia de una sola atenuante que
a la concurrencia de varias.
La interpretacin aqu defendida se deja conciliar perfectamente con el
hecho de que para el caso de que concurran dos o ms agravantes (y ninguna
atenuante) la ley utilice la misma expresin podr, en cambio, para otorgar
una facultad de aumentar la pena en un grado (art. 67 inc. 5, 68 inc. 4 CP).
Que en este contexto las reglas aplicables conceden una facultad usando esa
misma expresin es consistente con el hecho de que aqu slo viene en consideracin el incremento de la pena en un grado. La alternativa aqu no se refiere, por ende, al quantum del incremento, sino slo a si ha de haber incremento
(en un grado) o no.
Reduccin facultativa por concurrencia una atenuante muy calificada

Tal como en el ao anterior, la Corte se pronunci en varias oportunidades
acerca del sentido de la regla del artculo 68 bis del Cdigo Penal. En contra
Gonzlez Muoz, contra Cozzi Saravia y contra Labra Saavedra la Corte
mantuvo, como es tradicional en su jurisprudencia, que la facultad de
reduccin de la pena en un grado que esa disposicin confiere es doblemente
discrecional, en cuanto a que tanto el enjuiciamiento de una atenuante como
muy calificada como la determinacin de si ella da lugar a una reduccin
quedan entregados a la definicin discrecional del tribunal de fondo9.
En el comentario a la jurisprudencia del ao 2004 ya fueron planteadas
razones para rechazar esa segunda dimensin de la discrecionalidad judicial
supuestamente reconocida. Como cuestin relevante a destacar ahora cabe
mencionar el sentido en que la Corte entiende las condiciones de aplicacin
de la referida reduccin discrecional.
9 Ibid 513-4.
307
Tanto en contra Gonzlez Bahamondes como en contra Labra Saavedra

la Corte dio por sentada una interpretacin del artculo 68 bis del Cdigo
Penal, segn la cual su aplicabilidad resulta excluida cuando junto a la atenuante de que se trate concurre una circunstancia agravante. Esta interpretacin parece correcta, sobre todo si se tiene en cuenta que la disposicin hace
referencia explcita a las reglas establecidas en los artculos anteriores, en el
sentido de que ella es aplicable sin perjuicio de stas. Puesto que entre estas
reglas se incluyen aquellas que regulan la concurrencia simultnea de agravantes y atenuantes, es razonable entender que la regla del artculo 68 bis slo
opera en caso de que ella no tenga lugar, esto es, de que junto a la atenuante
no concurra agravante alguna.
Reduccin facultativa por atenuante especial cooperacin eficaz

La Corte tambin tuvo ocasin de pronunciarse acerca del alcance de la
atenuante por cooperacin eficaz prevista en el artculo 33 de la ley 19366, sobre
trfico ilcito de estupefacientes. En contra Paez Carvajal, la Corte sostuvo que
tanto la calificacin de la eficacia de la cooperacin como la reduccin de la
pena consiguiente son facultades enteramente discrecionales del adjudicador.
El carcter enteramente facultativo de esta rebaja tambin fue afirmado en
contra Montenegro Medina.
Ya en el comentario del ao anterior fueron ofrecidos argumentos en
contra de la posicin mantenida por la Corte10. Por una parte, la consideracin de que la rebaja puede tener lugar en uno o dos grados vuelve plausible
la reconduccin de la connotacin eventualmente discrecional de podr a la
pregunta del quantum de la reduccin, sin que ello valga para la pregunta de
si ha de haber reduccin. Que esta ltima puede entenderse impuesta por la
regla legal se deja fundamentar, por otra parte, a partir de una consideracin
sistemtica. La atenuante de cooperacin de eficaz de la ley 19366 admite ser
entendida, en su primera variante consistente en que el condenado ha posibilitado el esclarecimiento de los hechos investigados o la identificacin de los
responsables , representa un caso especial de la atenuante genrica de colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos, prevista en el artculo 11,
circunstancia 9, del Cdigo Penal. Ahora bien, de concurrir slo esta ltima
atenuante genrica, sin que concurran circunstancias agravantes, de conformidad con los artculos 67 y 68 del Cdigo Penal, ella necesariamente produce
una consecuencia favorable en la determinacin de la pena correspondiente,
a saber, su imposicin en el mnimum o la exclusin de su mximum, segn
sea el caso esto es, dependiendo de si el marco consta de un solo grado (art.
67 CP) o de varios grados (art. 68 CP) de una pena divisible. La interpretacin
10 Ibid 515-6.
308
del artculo 33 de la ley 19366 defendida por la Corte lleva a la consecuencia de

que de estimarse satisfecho el supuesto de hecho de la atenuante especial, en
su primera variante, el tribunal podra, sin embargo, imponer la misma pena
que cabra imponer de no concurrir atenuante alguna, a pesar de que en tal
caso la sola concurrencia de una atenuante genrica (la del art. 11, circunstancia 9 CP) produce ya un efecto ms favorable al condenado en la concrecin
del marco penal.
Esta consideracin favorece una interpretacin que, a diferencia de la
mantenida por la Corte, es consistente con el carcter intensificado que ha
de tener la colaboracin del imputado para que a su respecto se afirme una
cooperacin eficaz.
ATENUANTES EN PARTICULAR
Irreprochable conducta anterior como atenuante muy calificada
En el marco de sus pronunciamientos emitidos durante el ao 2005, la
Corte tuvo la oportunidad de tomar posicin acerca del sentido y alcance
de la atenuante prevista en el artculo 11, circunstancia 6, del Cdigo Penal,
en tanto ella se presente como atenuante muy calificada en el sentido del
artculo 68 bis del mismo cdigo. En contra Labra Saavedra la Corte ofreci
una interpretacin, de conformidad con la cual el carcter irreprochable de
la conducta anterior del imputado, para que sta pueda ser constitutiva de
una atenuante muy calificada, habra de entenderse en trminos mucho ms
exigentes que aquellos en que ella normalmente se tiene por satisfecha, a saber,
con la mera inexistencia de condenas previas por crimen o simple delito.
En efecto, la Corte sugiri que para que esta atenuante pueda ser tenida por muy calificada (en el sentido del art. 68 bis CP) sera necesaria la
existencia de informacin objetiva sobre actividades de relevancia o de bien
pblico, agregando, en el marco de una cita a Etcheberry, que el sujeto ha de
haber prestado grandes servicios a la comunidad en que se inserta o [] demostrado en alto grado virtudes de carcter y moralidad (c.11). No dndose
estas condiciones, quedara excluida la aplicacin de la atenuante como muy
calificada en el sentido del artculo 68 bis del Cdigo Penal.
Esta interpretacin no es sensata, en tanto ella desconoce que en el
contexto de la imputacin de responsabilidad penal, construida en torno al
principio de culpabilidad, la biografa social del sujeto de la imputacin tendra que ser estrictamente irrelevante. El sujeto de la imputacin se constituye
como tal slo en virtud de ser destinatario de normas de comportamiento
reforzadas punitivamente. La pregunta de qu hace o ha hecho el imputado
en todo el mbito en que su comportamiento se adeca a las exigencias for-
309
muladas por esas normas tendra que ser, desde el punto de vista del derecho,
estrictamente irrelevante. Esta es una condicin esencial para que el reproche
penal de culpabilidad sea un reproche jurdico.
Ciertamente, esto plantea una dificultad. Como la Corte bien lo reconoce, la cuestin se presenta porque, para que la irreprochable conducta anterior aparezca como atenuante muy calificada, ella ha de exhibir una cualidad
que supere el estndar necesario para que ella constituya una mera atenuante,
que de conformidad con la prctica judicial dominante es la falta de condenas
por crimen o simple delito anteriores. Una alternativa podra encontrarse en
la formulacin de una exigencia ms fuerte en atencin a la aplicabilidad del
artculo 68 bis del Cdigo Penal, de modo que ella tambin comprendiera
la inexistencia de condenas por delitos constitutivos de mera falta. De este
modo, se obtendra una interpretacin que introduzca una diferencia para la
consideracin de la atenuante como muy calificada, pero que al mismo tiempo
no distorsione el carcter estrictamente jurdico de la imputacin de responsabilidad penal.
No-elusin de la accin justicia

En contra Aguirre Ovalle, la Corte tuvo que emitir un pronunciamiento,
junto a muchas otras cuestiones, acerca del sentido de la regla del artculo
11, circunstancia 8 del Cdigo Penal, que establece una atenuante de
responsabilidad en caso de que el sujeto se ha denunciado y confesado el
delito, no obstante haber podido eludir la accin de la justicia fugndose u
ocultndose. Por una parte, la Corte sostuvo, en contra de lo mantenido por
los tribunales de instancia, que la atenuante no supone certeza en cuanto a la
renuncia del sujeto a la posibilidad de haber elusin de la justicia por parte
del imputado, sino que esta posibilidad misma es suficiente. Por otra parte, la
Corte estim que el hecho de que la autoridad eclesistica correspondiente,
a la que el imputado se hallaba sometido, hubiese ordenado a ste regresar
al pas no reverta el carcter voluntario de su entrega a la justicia, pues lo
contrario conllevara una confusin entre las nociones de voluntariedad y
espontaneidad, de las cuales slo la primera tendra relevancia en este contexto.
Crucial resulta la puntualizacin, hecha por la Corte, de que no obsta
a la aplicacin de la atenuante que respecto del imputado ya existieran denuncias, antes de que l procediera a entregarse. Pues, como la propia Corte
observ, el sentido de la atenuante sera un incentivo a la facilitacin de la
accin de la justicia, que la conducta posterior del imputado en este caso ciertamente produjo, independientemente de que el proceso se hubiera iniciado
por denuncias presentadas por terceros (c.22).
El razonamiento de la Corte fue impecable y su articulacin de las condiciones de aplicabilidad de la atenuante en cuestin, sumamente acertada.
310
Quiz lo nico que cabra sugerir es que hay espacio para una reformulacin de esa interpretacin que no necesita asumir la supuesta racionalidad
estratgica del legislador, que pretendera crear un incentivo a la entrega del
imputado. Resulta igualmente plausible, por el contrario, entender que el fundamento de la atenuante se encuentra en un reconocimiento de la facilitacin
de la accin de la justicia imputable a la conducta posterior del imputado, que
hace posible una morigeracin de la intensidad del reproche que cabe dirigir
a su respecto.
Colaboracin sustancial en el esclarecimiento de los hechos

En contra Aguirre Ovalle, recin considerado, la Corte sostuvo que esos
mismos antecedentes, suficientes para la configuracin de la atenuante de la
circunstancia 8 del artculo 11, no eran suficientes para tener por configurada
la atenuante prevista en la circunstancia 9 del mismo artculo, sin ahondar,
no obstante, en el anlisis de sus presupuestos de aplicacin. Ello s tuvo
lugar, empero, en otros pronunciamientos. En contra Fuentes Fuentes la Corte
desestim la aplicabilidad de la atenuante teniendo en cuenta que el imputado
habra confesado la comisin del hecho recin cuatro meses despus de su
acaecimiento, al prestar declaracin indagatoria tras haber sido detenido por
la polica. Fue en contra Labra Saavedra donde la Corte, sin embargo, ofreci
una descripcin explcita de los requisitos de aplicacin de la atenuante, la
cual presupondra
una disposicin total, completa y permanente de contribucin al esclarecimiento de los
hechos, en todas las etapas del proceso, de manera tal que los datos aportados, en todos
sus aspectos, esto es, tanto de los partcipes, los medios y forma de comisin del ilcito
y las circunstancias mismas que lo rodearon, sean perfectamente concordantes con los
dems antecedentes reunidos en el litigio (c.8).
En principio al menos, la formulacin de la Corte resulta demasiado exigente.

Evidentemente, la aportacin del imputado ha de ser decisiva para la
clarificacin procesal del hecho juzgado. Pero no parece razonable esperar, en
todo caso, que esa colaboracin necesariamente se extienda tanto a la prueba
de la intervencin de otros sujetos en el hecho, como a la identificacin de los
medios y las circunstancias de su comisin. Pues es perfectamente posible
que haya casos en que el imputado no cuente con informacin suficiente para
ello. Lo decisivo, como siempre, tendra que ser que el imputado, a travs
de su comportamiento posterior al hecho, colaborando durante el proceso,
ponga de manifiesto un reconocimiento eficaz, aunque en todo caso tardo,
de la norma por l quebrantada. Ciertamente, esta no es una exigencia que
el derecho imponga, como lo supondra un modelo de derecho penal de la
actitud interna, incompatible con el principio de culpabilidad por el hecho.
311
Se trata, antes bien, de una condicin que hace posible una morigeracin
de la severidad del reproche merecido, que es lo que, en principio al menos,
constituye el ncleo de toda circunstancia atenuante.
AGRAVANTES EN PARTICULAR
Alevosa
En contra Villa Ceballos, por sentencia de reemplazo, la Corte conden a un
funcionario de Carabineros como autor del delito de violencias innecesarias
con resultado de muerte, tipificado en el artculo 330 N1 del Cdigo de Justicia
Militar. En lo que aqu interesa, la Corte estim satisfecha la circunstancia
agravante de alevosa, establecida en el artculo 12 N1 del Cdigo Penal:
Que la circunstancia que el ofendido estaba cado en el suelo y, por consiguiente, en
posicin de indefensin objetiva preexistente o concomitante con el golpe violento con el
pie que recibi en el estmago, revela maldad o perversidad del imputado que aprovech
esta situacin de propsito para obrar sobre seguro porque le facilit la ejecucin del
delito, en vista de la nula posibilidad de evitarla por parte del ofendido y disminuyendo
as el riesgo para el agresor. Entonces se aprecia un mayor injusto en la accin desplegada
que incide en la condicin desmedrada y desvalida de la vctima frente al ataque que
sufri, debido a la trasgresin de valores culturales elementales y a la obligacin social
de procurar una proteccin ms intensa y eficaz a los que se encuentren en condicin
de inferioridad, ms an si la coaccin proviene de un funcionario encargado de ese
resguardo (c.8).
Al respecto es importante destacar, primero, que la Corte parece mantener su

concepcin tradicional de la agravante, en el sentido de que la mera posicin
(objetiva) de indefensin de la vctima no es suficiente para su configuracin.
Antes bien, esa situacin de indefensin tendra que haber favorecido el actuar
sobre seguro del autor, quien entonces se ha de haber aprovechado de la
misma. Esto parecera suponer, como mnimo, conocimiento de esa situacin
por parte del hechor11, a lo cual la Corte aade, sin embargo, una exigencia de
propsito. En cuanto a este ltimo, su asociacin con una supuesta maldad
o perversidad del imputado no resulta acertada, como tampoco necesaria. El
fundamento de la agravacin se encuentra suficientemente expresado en la
frmula del aprovechamiento (subjetivamente imputable) de la indefensin
de la vctima12.
Reincidencia
En contra Cambn Madrid la Corte conoci de una casacin en el fondo
presentada en representacin del Estado, por la cual se impugnaba la sentencia
condenatoria pronunciada en contra de uno de varios imputados por trfico
11 Sobre esto, vase por ejemplo Arias, M: La circunstancia agravante de la alevosa, 7 Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (2005), p. 6.

12 Ibid 11-4.
312
ilcito de estupefacientes, en particular, por habrsele impuesto una pena ms

baja a la efectivamente correspondiente, dado que el tribunal de instancia
habra omitido tener por configurada la agravante de reincidencia prevista en
el artculo 12, circunstancia 16, del Cdigo Penal. Esta circunstancia agravante
se conoce como reincidencia propia especfica, denominacin que se explica
por la consideracin conjunta tanto de la exigencia de que el hecho punible
anterior constituya un delito de la misma especie (por oposicin a la as
denominada reincidencia genrica: art. 12 N15 CP) como por la exigencia de
que la pena impuesta por el delito anterior haya sido efectivamente cumplida
(por oposicin a la as denominada reincidencia impropia: art. 12 N14 CP)13.
La cuestin que se planteaba en el caso se refera a este ltimo presupuesto de la agravante, el cual resulta de la correlacin del artculo 12, circunstancia 16, con el artculo 92 del Cdigo Penal, que requiere el cumplimiento previo de la condena anterior. A este respecto, la particularidad del
caso estaba constituida por el hecho de que la pena impuesta por el anterior
delito de trfico de estupefacientes se haba tenido por cumplida en atencin
a que el condenado haba sido mantenido en prisin preventiva durante el
proceso por un tiempo superior al fijado como pena en la sentencia definitiva.
La pregunta era, por ende, si en tal caso se satisfaca la exigencia de la cual
depende la aplicacin de la agravante. La Corte respondi afirmativamente,
en el entendido de que el artculo 92 no especifica modo alguno en que la
pena anterior ha debido cumplirse, de manera que nada habla en contra de
considerar como cumplimiento efectivo el transcurso del tiempo de privacin
de libertad correspondiente al cual el imputado fuese sometido a modo de
prisin preventiva.
Por esta razn, la Corte acogi el recurso para as, en la sentencia de
reemplazo, imponer una pena por el nuevo delito tomando en consideracin
la agravante por reincidencia. La decisin de la Corte fue la correcta a este
respecto. Pues si la ley tiene por cumplida una pena en caso de que el tiempo
de prisin preventiva haya sido igual o superior al de la pena privativa de
libertad en definitiva impuesta, no hay en principio razn alguna para que
esa equiparacin pudiese ser privada de todos sus posibles efectos legales. Es
interesante, empero, tener en cuenta cmo la Corte pretendi aducir razones
sustantivas para respaldar su decisin, que formalmente no las requera. En el
considerando sexto de la sentencia de reemplazo, en efecto, la Corte mantuvo
que la agravacin por reincidencia se justificara por un principio de prevencin especial (intimidatoria), ya que si un procesado vuelve a delinquir ello
est indicando que la pena no ha sido eficaz y que el desprecio que revela su
nueva accin debe ser castigado con mayor severidad.
13 En relacin con la jurisprudencia del ao anterior, Maalich, op. cit. en n.1, p. 523.
313
Esta toma de posicin de la Corte es reveladora, y pone de manifiesto

cun problemtico es el establecimiento legal de una agravacin de la pena
por reincidencia. sta supone tener en cuenta un hecho punible ya cometido,
y por l cual el sujeto ya ha sido hecho responsable, sufriendo la imposicin de
la pena correspondiente, para as modificar, haciendo ms severa, la pena por
un delito posterior. O sea, tener en cuenta por segunda vez un hecho punible
ya sancionado, que es lo que en la terminologa de la doctrina se conoce como
un bis in idem, que aqu se constituye en un quebrantamiento del principio de
la culpabilidad por el hecho. Un legislador que se toma en serio el principio de
culpabilidad no puede reconocer la reincidencia como factor de agravacin de
la responsabilidad penal. Eso explica, entre otras cosas, que el Cdigo Penal
alemn ya no contemple una agravante por reincidencia14.
En contra Zapata Zapata la Corte tuvo ocasin de pronunciarse acerca
de otra cuestin vinculada a la agravacin de responsabilidad por reincidencia, que en este caso se daba en los trminos del artculo 12, circunstancia
14, que prev la as denominada reincidencia impropia. Aqu se trataba de
la responsabilidad de dos sujetos como autores de un delito de robo con violencia o intimidacin en las personas y de un delito de abusos deshonestos.
La Corte en definitiva mantuvo ambas condenas respecto de los dos sujetos
involucrados. En la determinacin de las penas correspondientes a uno de los
imputados, empero, la Corte tuvo por configurada la agravante de reincidencia ya mencionada, dado que aqul se encontraba incumpliendo una sentencia
condenatoria impuesta con anterioridad. La Corte sostuvo que esa sentencia
condenatoria anterior deba ser en todo caso cumplida, una vez cumplidas la
penas de presidio perpetuo simple y de presidio mayor en su grado mnimo,
correspondientes a los dos delitos por los cuales el sujeto quedaba ahora sentenciado.
En relacin con esta sentencia de la Corte ha de hacerse presente, en
todo caso, cun tendenciosas resultan a veces su lneas de decisin. En referencia al condenado respecto de quien concurra la agravante de reincidencia,
al cual tambin resultaba aplicable, en cuanto al robo, la agravante especfica
por pluralidad de malhechores (art. 456 bis N3 CP), y en cuanto a los abusos
deshonestos, la circunstancia del modo de comisin previsto en el artculo
361 del Cdigo Penal como agravante, la Corte mantuvo, en cada caso, que
por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante la pena respectiva deba
aumentarse en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 68
inciso 4 del Cdigo Penal. Que la Corte sugiera, al menos retricamente,
una interpretacin de esta disposicin como una regla que impone (y no slo
faculta a) un incremento de pena, en circunstancias que la misma Corte no
se cansa de reiterar su (en todo caso incorrecta) interpretacin de la regla
14 El 48 del Cdigo Penal alemn, relativo a la reincidencia como factor de determinacin de la
pena, fue derogado el 13 de abril de 1986.
314
correspondiente al caso de concurrencia de atenuantes sin agravantes como

puramente facultativa, no es otra cosa que una desfachatez.
Pluralidad de malhechores en los delitos de hurto y robo

La Corte se pronunci en ms de una ocasin acerca del alcance de la agravante
especial establecida en el artculo 456 bis N3 del Cdigo Penal, aplicable en
casos de hurto y robo (en sentido amplio: con violencia o intimidacin en las
personas, por una parte, con fuerza en las cosas, por otra) cometido por dos
o ms malhechores. En lo fundamental, la Corte mantiene su concepcin
ya tradicional de la agravante. En contra Acosta Valdivia, contra Gonzlez
Bahamondes y contra Labra Saavedra la Corte argument que la expresin
pluralidad de malhechores ha de ser interpretada de modo tal que ella slo
exige que en la comisin del hecho en cuestin intervengan materialmente
dos o ms sujetos, sin que venga al caso si ellos tienen antecedentes penales
anteriores.
La Corte entiende, citando algunas opiniones de la doctrina, que el
fundamento de la agravacin se encontrara en el debilitamiento de las posibilidades de defensa por parte de la vctima, en el incremento (correlativo) de
la seguridad con que se comete el hecho y, en definitiva, en una intensificacin
de la peligrosidad de ste. Lo nico que cabe puntualizar al respecto es que,
en trminos ms precisos, el fundamento aducido por la Corte admite ser
reformulado en trminos de un criterio de peligrosidad abstracta. De conformidad con la definicin legislativa, la mera intervencin de dos o ms de un
sujeto en la comisin de uno de tales delitos de apropiacin por sustraccin
de cosa ajena conlleva un incremento del injusto del hecho, que difcilmente
puede entenderse en sentido de un peligro para bienes jurdicos diferentes de
los protegidos por las normas cuyo quebrantamiento constituye el respectivo
delito. Esa peligrosidad abstracta tendra que identificarse, antes bien, con
una intensificacin de la medida del quebrantamiento de la prohibicin de
apropiacin va sustraccin de cosa ajena subyacente a la tipificacin del hurto y del robo15.
CMPUTO DE PRISIN PREVENTIVA

En valos Gmez conociendo de la apelacin en un recurso de amparo, la
Corte efectu un importante pronunciamiento relativo al efecto del tiempo
de prisin preventiva impuesta en el marco de un proceso concluido en
absolucin de cara al cmputo de la pena privativa de libertad impuesta en
15 As se interpreta por algn sector de la doctrina alemana la variante calificada de hurto cometido
por banda o cuadrilla, tipificada en el 244 del Cdigo Penal alemn. Vase Kindhuser, U: Strafrecht
Besonderer , t.ii (Nomos, Baden-Baden, 2005), 4/29.
315
el marco de un proceso distinto seguido respecto del mismo sujeto. La regla

que la Corte tuvo a la vista es la del inciso 2 del artculo 503 del Cdigo
de Procedimiento Penal, que dispone que el tiempo de detencin o prisin
preventiva impuesta en cualquiera de los procesos acumulados o que hayan
sido objeto de desacumulacin, seguidos respecto de un mismo imputado, se
tomar en cuenta para los efectos del cmputo de pena, aun cuando l fuese
absuelto en uno o ms de esos procesos.
La particularidad del caso consista en que respecto del imputado privado de libertad se haban seguido dos procesos por trfico ilcito de estupefacientes, los cuales, sin embargo, no haban sido acumulados. La Corte sostuvo,
empero, que el hecho de que de acuerdo con la ley ellos s hubiesen podido ser
acumulados constitua una razn suficiente para aplicar la regla en cuestin
y por ende, proceder al cmputo de la pena impuesta tomando en cuenta el
periodo de prisin preventiva impuesta en el marco del otro proceso (que
haba sido de nada menos que novecientos y un da), en apoyo de lo cual la
Corte mencion dos decisiones precedentes suyas, pronunciadas en el mismo
sentido16.
Es importante destacar que la Corte justific su decisin reflexivamente,
dando cuenta de que a la regla del artculo 503 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Penal subyace un principio, de modo que la falta de satisfaccin
de las condiciones (literales) de aplicacin de aqulla no prejuzgan, en todo
caso, que el principio ah implicado no pueda venir en consideracin. Esto
slo depende de la entidad de las razones jurdicamente pertinentes, que sean
atingentes al caso. Y como la Corte bien lo entendi, en el caso en cuestin no
pareca haber razn alguna en contra.
IMPOSICIN Y EJECUCIN DE PENAS ACCESORIAS

Pena de decomiso bajo procedimiento simplificado
En contra Chulak Madariaga la Corte debi pronunciarse sobre un recurso de
nulidad presentado a favor de los imputados, el cual impugnaba, entre otros,
la imposicin de una pena de decomiso sobre un vehculo, de propiedad de los
imputados, utilizado en la comisin del delito, un robo con fuerza en las cosas
en lugar no habitado, perpetrado en un yacimiento minero.
La Corte mantuvo, primero, que el camin a ser utilizado para el transporte del objeto de la apropiacin constitua un instrumento del delito, de
modo que a su respecto era enteramente procedente la pena de decomiso,
establecida en el artculo 31 del Cdigo Penal como accesoria a toda pena
16 Se trata de la sentencias dictadas en 708-01, de 14 de marzo de 2001, y en 962-03, de 15 de julio
de 2003.
316
principal impuesta por un crimen o simple delito, descartando, de paso, que

la enunciacin contenida en el artculo 499 del mismo cdigo, que indica objetos susceptibles de decomiso a consecuencia de la comisin de faltas, entre
los cuales no figuran vehculos motorizados, sea exhaustiva desde el punto de
vista del objeto del decomiso en general.
Pero la Corte tambin sostuvo que el hecho de que la pena principal
hubiera sido impuesta en el marco de un procedimiento simplificado, en la
modalidad de resolucin inmediata, no constitua un impedimento para la
imposicin de la pena de decomiso, dado que, segn ya se analiz en el apartado correspondiente, la Corte entiende correctamente que, si bien el artculo
395 del Cdigo Procesal Penal constituye una regla no slo procesal sino tambin sustantiva, que modifica las consecuencias punitivas fijadas en la correspondiente norma de sancin del Cdigo Penal (o de la ley penal especial de
que se trate), ella no altera la estructura de injusto del hecho ni, por ende, su
calificacin jurdica como crimen, simple delito o falta.
Penas de inhabilitacin absoluta respecto de legislacin especial

La pregunta de si las penas de inhabilitacin absoluta para el ejercicio de
derechos polticos y cargos pblicos, establecidas como accesorias en el artculo
29 del Cdigo Penal, tambin proceden tratndose de delitos tipificados en
una ley penal especial, fue respondida afirmativamente por la Corte en contra
Gonzlez Muoz, donde se trataba de la responsabilidad de un sujeto por
un delito de lesiones cometido por el conductor de un vehculo motorizado,
quien fue condenado de acuerdo a lo previsto en el artculo 196 B de la ley
18290, de trnsito.
En lo que aqu interesa, la Corte rechaz el argumento invocado en el
recurso de casacin, en el sentido de que las penas accesorias del artculo 29
del Cdigo Penal no seran aplicables a delitos tipificados en leyes penales
especiales. Para esto, la Corte adujo que en la referencia que esa disposicin
hace a las penas de presidio, reclusin y dems, no se encuentra condicionamiento alguno a que la pena en cuestin necesariamente haya de estar establecida en el Cdigo Penal, sino que, por el contrario, las reglas de su libro
I son, en principio al menos, aplicables a todo hecho punible, incluidos los
tipificados por leyes distintas al Cdigo Penal.
Cumplimiento tardo de pena accesoria

En Muoz con Servicio de Salud la Corte tuvo que fallar una apelacin
interpuesta en contra de la sentencia dictada respecto de un recurso de
proteccin, por el cual se impugnaba la expedicin de la orden de dar
cumplimiento a una pena accesoria de suspensin en el ejercicio de cargo
317
pblico, en circunstancias que entonces ya se encontraba cumplida la pena

principal, que haba sido remitido condicionalmente y respecto de la cual el
condenado haba cumplido el tiempo de observacin fijado por la resolucin
correspondiente.
La Corte confirm la sentencia denegatoria dictada en primera instancia, sin aducir nuevos fundamentos. Hubo, empero, un voto disidente de un
ministro y un abogado integrante, quienes estuvieron por revocar la sentencia
y acoger el recurso, sosteniendo, en contra del fallo de primera instancia, que
la remisin condicional de la pena conlleva una extincin de la pena remitida,
de modo que, siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, lo mismo tendra que afirmarse respecto de la pena accesoria.
La tesis del voto disidente es la correcta. No slo porque el artculo
30 del Cdigo Penal establezca que la pena de suspensin se extiende por el
tiempo que dure la condena, sino tambin porque de acuerdo con el artculo
28 de la ley 18216, el efecto de la remisin condicional de la pena, cuando se
cumplen las condiciones fijadas en la resolucin que la concede, no es otro
que la extincin de la pena originalmente impuesta, en tanto sta se tiene por
cumplida.
Hay que hacer presente, sin embargo, que la mera invocacin del adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal no resulta concluyente.
Pues que una pena sea accesoria a otra no responde, automticamente, qu
consecuencias se siguen de esa accesoriedad (as como anlogamente, la mera
calificacin de la participacin como forma de responsabilidad accesoria a la
autora tampoco responde la pregunta acerca de los presupuestos sobre los
cuales descansa esa relacin accesoria). Lo importante est en que la regulacin legal ofreca una respuesta a esa pregunta, que era fcil de construir en
este caso, y que no coincide con la decisin adoptada en definitiva por la Corte.

Los fallos comentados en esta seccin llaman la atencin desde distintas

perspectivas. Una de las ms notorias es, a la vez, poco gratificante:
prcticamente no existen justificaciones materiales expresas de las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema. Y las salidas formales a las que recurre con
cierta habitualidad rara vez permiten hallarlas.
Las razones pueden ser varias. Entre ellas, la estructura misma del
sistema procesal penal. Tambin, aunque en este caso opera slo circunstancialmente de manera tal que no puede extrapolarse a otras resoluciones,
la presencia de una curiosa coincidencia: la casi nula existencia de votos de
minora. Esto ltimo lleva a aventurar una conjetura. Su presencia, al parecer,
eleva el nivel argumentativo de las sentencias. Evidentemente no por su calidad intrnseca, pero s al menos por estimular la rigurosidad de los votantes.
Es claro que otras causas pueden concurrir, pero su rastreo no es el objetivo
de este comentario.
DELITOS CONTRA LA AUTONOMA SEXUAL

Consideraciones generales
El mbito de los delitos con contenido sexual es complejo y es altamente
factible quedar perplejo tras su estudio. Tal vez porque la sexualidad misma se
nos muestra paradjica. Sea lo que fuere, y en el modesto campo del Derecho
penal, la Corte Suprema debi pronunciarse sobre uno de los casos con mayor
repercusin meditica de los ltimos aos en materia sexual, y que involucr
a Jos Andrs Aguirre Ovalle contra Aguirre Ovalle, ms conocido como
cura Tato.
Es evidente que una de las cuestiones ms interesantes surgidas con
ocasin del mismo debe estudiarse en sede civil y, por tanto, escapa a los fines
Cox | Delitos contra Intereses Personalsimos
3 Rev D. UAI (2013) 319-345
2013 Juan Pablo Cox Leixelard
320
de estas lneas. Basta una mencin: la determinacin de la ley aplicable en

relacin con la responsabilidad civil y, consecuentemente, la posibilidad de
hacer civilmente responsable al arzobispado por los comportamientos delictivos de un sacerdote eclesisticamente a su cargo.
Incardinado a lo anterior, y permitiendo su conexin con cuestiones penalmente relevantes, conviene destacar que la acuciosidad y esmero con que
los representantes de la jerarqua de la iglesia catlica en Chile intentaron
impedir la declaracin de su responsabilidad dist profundamente del empeo que demostraron en apartar de sus funciones, eventualmente sancionar y
decididamente poner a disposicin de los Tribunales de Justicia al sacerdote.
Esto ltimo, por supuesto, no slo en aras de su castigo, sino que principalmente como forma de proteccin de los menores que lo frecuentaban.
En efecto, y aun sin entrar al anlisis especfico de esta clase de injustos, de la lectura de los fallos de instancia y de casacin queda ms o menos establecida la posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a ttulo
de encubrimiento a diversos personeros de la mentada organizacin. Qued
meridianamente asentado en autos que los dirigentes tomaron conocimiento
de conductas sexualmente abusivas desplegadas por el condenado con varios
aos de antelacin a la sustanciacin de la causa, a la vez que posibilitaron el
cambio de su destino parroquial e, incluso, facilitaron el dinero para que ste
pudiera desplazarse a otro pas mientras se investigaban los hechos (ya conocidos por las autoridades eclesisticas).
En lo que a delitos sexuales estrictamente se refiere, Aguirre Ovalle fue
condenado como autor de delitos reiterados de abusos sexuales en contra de
10 menores, y de estupro reiterado en contra de una. La pena nica se fij en
12 aos de reclusin mayor en su grado medio. Conviene tener presente que
la ley aplicable fue el Cdigo Penal segn la redaccin fijada por la ley 19617,
puesto que al tiempo de la ejecucin de las conductas an no se dictaba la ley
199271.
Fuerza y consentimiento
Una primera cuestin importante de resaltar tiene que ver con la nocin de
consentimiento, que es clave en esta materia. De hecho, en combinacin con
lo ventilado en contra Rojas Rojas, termina por erigirse en una de las aristas
ms relevantes de lo discutido.
1 De todas formas, la relacin entre el tiempo de ejecucin de las conductas y la ley vigente a su
respecto no fue tratada con la debida prolijidad. Consta que algunos de los comportamientos de
carcter sexual llevados a cabo por el condenado comenzaron a realizarse en el ao 1998, esto es, un
ao antes de la entrada en vigencia de la L 19617. Sin embargo, los tribunales no se hicieron cargo
de este punto, que pudo eventualmente alterar la calificacin jurdica de las conductas y, con mayor
probabilidad, modificar los rangos penolgicos aplicables.
321
El tribunal de primera instancia formul una apreciacin difcilmente

compartible:
sobre el particular, no resulta admisible lo sostenido por la defensa del acusado, en el
sentido de que esta afectada prest su consentimiento a los abusos, ya que solamente se
estableci que ella no reclam de los mismos (lo que no significa haber consentido en
ellos), debiendo tenerse presente que es imposible presumir legalmente que una menor
de esa edad [12 aos] contara con suficiente y claro discernimiento para acceder en forma
voluntaria a esos actos (cc.9, 13; el subrayado es mo).
Justamente lo que el tribunal niega es la correcta inteleccin de la institucin:

bajo la vigencia de la ley 19617 una menor de 12 o ms aos de edad poda
consentir lcitamente en la ejecucin de actos de contenido sexual. Luego,
operar en el sentido del texto transcrito implica invertir de manera intolerable
la carga de la prueba, vulnerando abiertamente la dimensin procedimental
del principio de culpabilidad. Los tribunales que siguieron conociendo esta
causa no repararon en el error y, ms aun, operaron parcialmente conforme
a l.
En contra Rojas Rojas el consentimiento tambin estuvo en el foco de
atencin, pues el caso gir sobre la relevancia de un consentimiento previo
para dar por aprobada la interaccin sexual posterior. Concretamente, qued
demostrado que el acusado y la vctima pareja sexual con cierta intermitencia y padres de una menor consintieron en tener relaciones sexuales consistentes en un acceso carnal por va vaginal. Luego, y aun dentro del vehculo en
que consumaron sus propsitos, Rojas Rojas alega que su pareja consinti en
una penetracin, esta vez por va anal. Ella lo niega. As las cosas, y asentado
que posteriormente, y de manera seguida, tuvieron un tercer encuentro sexual,
esta vez nuevamente por va vaginal, la cuestin de la prueba de la inexistencia
del consentimiento vlido, en tanto parmetro que permite distinguir entre
una conducta punible y otra lcita, es ardua.
Por supuesto que debe abandonarse la pretensin de impedir la aplicacin del tipo de violacin a los casos de accesos carnales entre cnyuges y/o
parejas. Esa no es la cuestin, resuelta claramente por nuestro legislador, por
lo dems. El tribunal oral en lo penal consider, siguiendo los planteamientos
de la fiscala, que las importantes lesiones que se derivaron de esa relacin
anal impedan considerarla como aceptada. Con cierta independencia de los
hechos2, la forma en que el tribunal abord la cuestin, razonable de entrada,
resulta cuestionable. En efecto, y siguiendo los asertos de un mdico especialista, sostuvo que:
2 La defensa del acusado plante que las lesiones se debieron, probablemente, a la introduccin de
la mano por va vaginal mientras se acceda con el pene por va anal. Dado que la mujer se encontraba
con 5 meses de embarazo, no sera descabellado estimar como posibles esas lesiones producto de
una relacin habitual. El tribunal desestim dar por acreditada la introduccin de los dedos/mano.
Sobre esto volver ms adelante.
322

un desgarro anal de esa magnitud, cuatro centmetros, no es consecuencia de una relacin sexual consentida (c.19) de aceptar la versin del acusado no sera lgicamente
explicar [sic] porque se causan en la vctima las lesiones constatadas por el mdico (c.24).
Es cierto que la existencia de lesiones en uno de los intervinientes puede ser

indicio de falta de consentimiento. Pero en ningn caso opera como una regla
aplicable a todo evento. Esto por distintas razones. Creo pertinente destacar
al menos dos.
La primera tiene que ver con una especfica y a mi juicio rechazable
visin de las personas, con ello de la sexualidad y, por ltimo, de esta clase de
delitos. Se trata, creo, de una manifestacin ms de la nociva identificacin
entre los binomios bueno/permitido y malo/prohibido, que tantas consecuencias absurdas acarrea. Muy poco tiene que ver con la falta de consentimiento el hecho que resulte dolor, malestar o incluso lesiones producto de los
actos de que se trate. Es perfectamente posible y por lo dems deseable que
ello sea as.
La segunda razn est estrechamente vinculada con la estructura misma del tipo de violacin, cuestin sobre la cual la Corte Suprema no se pronunci, en atencin a que estim, en definitiva, que a este respecto el recurso de casacin interpuesto por la defensa del condenado fue infundado. Tal
como destac el voto de minora del tribunal oral en lo penal siguiendo en
este punto a Bascun Rodrguez la fuerza tpica no est referida al acceso
carnal, sino que opera funcionalmente a ste, en tanto es el medio de constreir a otro a tolerarlo. En atencin a esto es que recobra sentido la idea de que
las lesiones de la vctima representan a lo ms un indicio a considerar para
la constatacin de la fuerza tpica. La coaccin relevante en este punto no se
concreta en la mayor o menor entidad de la fuerza desplegada en la cpula3.
Una consideracin adicional. En este contexto nuevamente emerge con
fuerza el tpico del valor asignado a los informes emitidos por especialistas4.
Aparentemente es difcil no sucumbir a la tentacin de adoptar como normativamente suficientes las conclusiones muchas veces: las hiptesis a las que
arriban. Se trata, por supuesto, de un error que acontece con gran frecuencia.
Pero en el caso de marras ocurri algo mucho ms curioso: los jueces que
constituyeron la mayora en el tribunal oral en lo penal, se cieron expresa y
3 La parte querellante expres que estos hechos no son producto de la pasin, sino delictivos y
provocan dao emocional.
4 Antes, en materia de trfico ilcito de estupefacientes, 2 Com 638. Casi de ms est recalcar que
habitualmente se producen excesos respecto de sus prerrogativas. En contra Ceballos Villanueva, el
tribunal de primera instancia se hizo eco de un informe de autopsia que expresaba que las
lesiones del occiso son de tipo homicida. Casi de ms est sealar que la calificacin de un
comportamiento como homicida tiene que ver con criterios normativos, respecto de los cuales los
conocimientos mdicos poco aportan. En un tpico similar, dignas de destacar son las afirmaciones
de los funcionarios policiales que aprehendieron a los presuntos responsables de un homicidio
(contra Rodrguez Maldonado y otros): declaran quines actuaron en calidad de autores y quines en
calidad de cmplices.
323
explcitamente a lo informado y explicado por un facultativo que atendi a la

presunta vctima de la agresin sexual. Asumieron que daran preferencia a
su exposicin por sobre la del perito presentado por la defensa. Sin embargo,
un anlisis medianamente acucioso de lo expresado por el perito arroja la
incompatible conclusin de que la lesin vulvar que sufri la mujer no fue
producto de una relacin sexual, consentida o no, por ms atpica que esta sea.
Conjetura con la posibilidad de que se hayan producido con la introduccin
de las manos, estando el agresor atrs de la vctima. Justamente el tribunal no
dio por acreditado el delito de abusos sexuales5, pero s el de violacin.
Intimidacin y grave desamparo

En contra Aguirre Ovalle tambin se discuti, con motivo de la interposicin
de un recurso de casacin en el fondo por algunas de las vctimas, el sentido
y alcance de la expresin intimidacin. . Segn los recurrentes, debe
seguirse en este punto a Rodrguez Collao, quien, como se sabe6, plantea
una interpretacin amplia del vocablo, de manera tal que no se limita a la
constatacin de una amenaza. La Corte Suprema, en cambio y confirmando
una tendencia ms o menos marcada, se decanta por entender que:
basta con que se amenace a la vctima con hacerla objeto o con hacer objeto a un tercero
afectivamente prximo a ella, de una violencia fsica inminente y lo bastante grave como
para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso carnal, teniendo en
cuenta sus particulares caractersticas. Pero segn el juicio de un observador (objetivo)
conocedor de tales especialidades (juicio ex-ante) (c.12).
Entonces, la Corte no comparte los planteamientos amplios de Rodrguez

Collao, pero tampoco acoge los restrictivos de Labatut. Desde mi perspectiva,
la postura esgrimida por Rodrguez Collao es insatisfactoria, tanto desde
un punto de vista sistemtico como desde uno material: resta coherencia
5 En todo caso, el intento del Ministerio Pblico, que marc el contexto de la discusin, vino
fijado por la inclusin de la mano dentro de los objetos a que hace referencia el Cdigo Penal.
En efecto, el pretendido ttulo de castigo a este respecto fue el art. 365 bis N1 CP: introduccin de
objetos concurriendo cualquiera de las circunstancias del art. 361 CP. Entender en estos trminos
a este abuso sexual agravado o calificado presenta serias dificultades. Sin ahondar en demasa,
una de ellas tiene que ver especficamente con la extensin poco aconsejable del sentido y alcance
del vocablo objeto. De hecho, difcilmente puede considerarse un dedo o una mano como un
objeto, tal como se pretendi durante la tramitacin de la L 19.927 (sobre esto: Politoff, S, Matus,
J.P. y Ramrez, M.C: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial (Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 2005), p.271). Por ello es que en otras legislaciones, como la espaola, se ha optado por una
regulacin expresa (art. 182.1 CP, luego de la modificacin introducida por la Ley Orgnica 15/2003,
de 25.11.2003), bsicamente en atencin a que la jurisprudencia de los mximos tribunales impeda
hacer la equiparacin (por ejemplo: Sentencia del Tribunal Supremo de 23.03.99, ponente CondePumpido Tourn). Ahora bien, desde un punto de vista material y sistemtico, la solucin legal dista
de ser reconfortante.
6 Rodrguez Collao, L: Delitos Sexuales (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp.151ss.
324
al subsistema de delitos ejecutados mediante coaccin e intimidacin y,

adems, impide justificar adecuadamente la magnitud de pena asignada a la
hiptesis. Asumo que la tesis defendida por la Corte tampoco logra articular
adecuadamente esta modalidad con el resto de las circunstancias del tipo y
de los otros que se valen de iguales medios comisivos, a la vez que impide
asir cabalmente el contenido de injusto de la intimidacin. En ese sentido,
entiendo que una postura aun ms restrictiva es la que mejor explica la norma.
Con cierta vinculacin con esto, los tribunales formularon unas apreciaciones controvertidas: descartando la posibilidad de considerar que las
actuaciones del sacerdote tendentes a lograr que las menores toleraran sus
tocamientos implicaran una intimidacin, asumen que a lo ms representaran una hiptesis de temor reverencial (Corte Suprema, c.12) . A su turno, el
tribunal de primera instancia, profundizando, expres que:
de conformidad con los antecedentes que emanan del proceso se ha establecido que
en el caso de esta vctima existi previamente una relacin de amistad de su familia con
el Sacerdote, el que representaba una autoridad respetable en al comunidad religiosa en
que ellos se desenvolvan, circunstancias de las que el acusado hizo uso en orden a satisfacer sus propsitos abusivos. Adems, ese sacerdote era el padrino del hermano menor
de la afectada, visitando su casa y veraneando con ellos (a costo del referido Sacerdote),
todo lo que para esta vctima una situacin de grave desamparo [sic], al no estar en
condiciones de relatar a sus padres los abusos, ya que ello implicaba que el padrino de su
hermano no continuara asistindolos con regalos, como igualmente, que nadie acogera
su reclamo, por la autoridad que ejerca el Vicario, amn de las amenazas que ste expresaba y sin que pueda ignorarse la notoria superioridad fsica del ofensor a su respecto
siendo mucho ms adecuado presumir fundadamente que la menor inexperta e ignorante en materia sexual se someti al acusado, pues la figura autoritaria del Sacerdote le
impona respeto en su calidad religiosa, a lo que se agreg el hecho de que ella colaboraba
como aclita en sus labores ministeriales y que l tuvo acceso a su intimidad familia (c.13).
El fallo de la Corte Suprema ratific lo anterior, expresando que

no pude afirmarse que las haya amenazado [Aguirre Ovalle] con ejercer sobre ellas o
sobre terceros que les eran prximos actos de violencia corporal, pudiendo a lo sumo sostenerse, en el peor de los casos, que se vali para inducirlas a satisfacer sus requerimientos del temor reverencial que les inspiraba su estado y situacin; lo cual, conforme a lo
expuesto, es insuficiente para considerar concurrente la intimidacin a que se refiere el
artculo 361 N1 del Cdigo Penal (c.12).
Entonces, si bien se descart la posibilidad de considerar que en el caso

concreto estas actuaciones eran constitutivas de intimidacin, s se concluy
que provocaron un grave desamparo en la vctima.. De esta forma, quedaron
abiertas las puertas para la configuracin de los tipos de estupro y abuso
sexual.
Lo inquietante, nuevamente, es el punto de partida. Se asume que se
parte de la base de la presuncin del sometimiento de la voluntad de la menor.
Adems, aunque por lo reiterado ya no sorprende, no existe mayor referencia
325
a la acreditacin de la gravedad del desamparo en que se encontrara la menor... No se trata, como se sabe, de una exigencia meramente sugerida por los
autores, sino que expresamente consagrada en el artculo 363 N3 del Cdigo
Penal. Por ltimo, de la lectura de las diversas resoluciones pareciera desprenderse ms bien que los comportamientos investigados podran encuadrar ms
en la hiptesis del N2 del artculo 363 del Cdigo Penal que en la del N3.
Por otra parte, y como se ver ms adelante, los tribunales yerran al
momento de aplicar la disposicin del artculo 368 inciso 2 del Cdigo Penal
en relacin con este punto.
Abuso por sorpresa?

En contra Aguirre Ovalle, el fallo de la Corte Suprema se refiri, aunque
tangencialmente y tal vez incluso sin intencin, a un tpico relativamente
controvertido de la regulacin de los abusos sexuales. En concreto, a si cabe la
posibilidad de la comisin sorpresiva de los mismos.. En principio, la respuesta
debe ser negativa, pues los medios comisivos a que se hace referencia en el
artculo 366 del Cdigo Penal son los propios de los delitos de violacin (art.
361 CP) y de estupro (art. 363 CP). En ninguno de ellos, al menos expresamente,
se alude a la sorpresa.
Esta restriccin, que ha sido destaca por parte de la doctrina nacional7,
es, de entrada y en tanto consecuencia del principio de legalidad, correcta.
Lo anterior no alcanza, sin embargo, para excluir radicalmente a la sorpresa del catastro de posibilidades comisivas. Ello porque bien puede incluirse en alguno de los numerales del artculo 363, al menos en aquellos casos en
que exista una relacin de confianza defraudada. En el supuesto fctico que
dio origen al fallo comentado no queda claro que las acciones de significacin
sexual ejecutadas sorpresiva y fugazmente por el condenado hayan revestido
la relevancia que el artculo 366 ter exige. La Corte Suprema expres:
La recurrente tiene razn cuando afirma que tales hechos [tocar y tratar de besar furtivamente a las menores durante una confesin] no tienen la significacin que puede
atribuirse a algunos otros de los comportamientos del procesado, ello es, precisamente,
lo que en el considerando noveno precedente ha conducido a negarles la relevancia requerida para dar origen a una indemnizacin civil, pues, en realidad, unos tocamientos
en los cabellos y en una pierna por sobre el pantaln, as como la tentativa de besar a una
de ellas en la boca, si bien han de haber resultado sorpresivas, incmodas y desagradables para las jovencitas afectadas, difcilmente podra haberles causado un dao efectivo,
susceptible de ser reparado o morigerado por esa va. Pero, en cambio, ello no implica
que tales actos sean atpicos desde el punto de vista de la ley; por el contrario, como lo
7 Particularmente Matus Acua, J.P: Abusos sexuales por sorpresa: Un caso de atipicidad en el
Cdigo Penal reformado por la Ley N 19.617, de 12 de julio de 1999? Comentario a la sentencia de
23 de noviembre de 1999, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Talca, en autos rol N 320.317,
sobre apelacin de auto de procesamiento, en 243 GJ (2000), pp.14ss.
326

han afirmado los jueces del fondo, esos hechos realizan las exigencias del delito de abuso
sexual del artculo 366 N2 (antigua redaccin), en relacin con los artculos 366 ter y 363
NN3 y 4 del Cdigo Penal (c.18).
En mi concepto, la Corte se equivoca en este punto: con independencia de si

efectivamente se estaba en presencia de una figura sorpresiva, parece ms o
menos evidente que las conductas del sacerdote no alcanzaron a superar la
barrera de relevancia impuesta por el legislador en el artculo 366 ter. De hecho,
en el fallo de primera instancia, al hacerse la descripcin del comportamiento
del condenado y la forma en que encajara en los tipos penales, se omite
cualquier referencia a la relevancia o entidad sexual de su accionar.. Es el nico
elemento ignorado. Aunque en esto no se ahonda en ninguno de los fallos
revisados8, tal vez pudo configurarse una hiptesis tentada de abuso sexual.
Agravante del artculo 368 del Cdigo Penal

Como adelant, en materia de aplicacin prctica de la agravante especial
contenida en el artculo 368 del Cdigo Penal y, y, en concreto, de la
limitacin expresada en el inciso 2 los jueces hacen gala de un criterio
particularmente distorsionador del principio ne bis in idem.
En efecto, en contra Aguirre Ovalle se estableci, por el tribunal de primera instancia, que era plenamente aplicable la agravante mencionada, en
atencin a que:
el encausado se desempeaba en la Comuna de Quilicura como Ministro de la religin
catlica, detentando el cargo de Vicario en la Parroquia Nuestra Seora del Carmen, y
ejerciendo luego como Sacerdote encargado de la Capilla San Isaac (c.19).
De acuerdo a lo anterior, y puesto en relacin con el artculo 509 inciso 2 del

Cdigo de Procedimiento Penal, se le conden a 12 aos de reclusin mayor
en su grado medio. La Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema
mantuvieron sin alteraciones la sancin.
Lo que parece inadmisible es que se haya tomado en cuenta la condicin de sacerdote del condenado para aplicarle la agravante del inciso 1 del
artculo 368, pues justamente en el inciso 2 se excepta dicha posibilidad
para el evento en que
el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de
usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza.
8 Slo respecto de otros comportamientos del condenado, constitutivos de acceso carnal, su defensa
aleg que padece de distrofia mitica muscular, que le impedira lograr una ereccin bastante para
penetrar. Esto, que podra estudiarse desde la perspectiva de la posible existencia de una tentativa
imposible o inidnea, no fue considerado de ninguna forma por los tribunales.
327
En el caso en comento la referencia del legislador a tales tcnicas descriptivas

no qued en un plano meramente formal, sino que el sentenciador expres
respecto de cada uno de los comportamientos del sacerdote por los cuales
se le termin condenando, que su calidad de sacerdote haba operado como
el principal factor a la hora de configurar las situaciones de desamparo,
superioridad, temor o abuso que en definitiva se tomaron en cuenta para que
se materializaran los ilcitos. En este contexto, la aplicacin de la agravante
resulta incomprensible.
Aunque sea tangencialmente, aprovecho de comentar una cuestin que
creo importante y que justamente surgi de la consideracin de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal a la hora de individualizar la
pena. La defensa de Aguirre Ovalle interpuso sendos recursos contra el fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago: un segundo captulo de casacin lo
fund en que en la causa sera aplicable la causal contemplada en el artculo
546 N1 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues al condenado no se le habran reconocido las circunstancias atenuantes de los NN8 y 9 del artculo
11 del Cdigo Penal (c.5, Corte de Apelaciones de Santiago). Conviene traer
a colacin que, en todo caso, se le reconocieron otras dos: las de los numerales 6 y 7 del mismo artculo. La resolucin de la Corte Suprema, luego de
algunas interesantes consideraciones, discurre sobre la base de entender que
en la causa comentada efectivamente concurre al menos una atenuante ms
en beneficio del condenado. Agrega, no obstante, que ello no es fundamento
para impugnar el fallo que se intenta casar. Apoya su postura en el carcter
facultativo que el artculo 68 inciso 3 del Cdigo Penal confiere a la rebaja (de
1, 2 3 grados). De esta forma, en su opinin, es completamente irrelevante
que en la especie se den por acreditadas ms circunstancias minorantes (c.24).
Adems, aprovecha de expresar que esa es la opinin prcticamente unnime
de la doctrina nacional (Novoa, Etcheberry, Garrido Montt, Labatut, Cury,
Politoff, Matus y Ramrez). Agrega que la nica opinin en contrario es la de
Schweitzer. De paso, pero encargndose ahora del recurso de casacin en el
fondo interpuesto por el fiscal judicial de la Corte de Apelaciones de Santiago, agrega que esa es tambin la postura uniforme de la jurisprudencia (c.28).
Concluye aseverando, por tanto, que los recursos deben ser desestimados. No
debe perderse de vista que pese a la existencia de las circunstancias atenuantes (al menos de las dos que se dieron por acreditadas), los tribunales de instancia decidieron no rebajar la pena en ningn grado.
Desde mi perspectiva la cuestin es compleja. Y no creo que el ncleo
de la problemtica radique exclusivamente en identificar si la rebaja consagrada en el artculo 68 inciso 3 es plenamente facultativa o si es obligatoria y
facultativa respecto del nmero de grados a rebajar9. En este caso concreto lo
9 En opinin del fiscal judicial, la rebaja es obligatoria y lo facultativo es el quantum de la
misma. El fallo de la Corte Suprema rechaza dicha interpretacin, principalmente en atencin a
328
que se discute es otra cosa. Por eso no comparto el razonamiento de los ministros de la Corte Suprema. Insisto en lo mismo planteado en comentarios
anteriores10: la constatacin de que en el caso particular frente al que se encuentran los jueces concurre otra circunstancia atenuante de responsabilidad
criminal modifica la parcela de realidad que debe considerarse para resolver
la causa. Y esto ocurre con independencia de si finalmente, aun tomando en
cuenta la nueva atenuante, la pena imponible pudiera ser idntica. El sentenciador tuvo en consideracin, desde el punto de vista jurdico, un caso distinto del existente realmente. Planteadas as las cosas, y hasta donde alcanzo,
la existencia de esta suerte de curso causal hipottico alternativo no puede
desestimarse sin ms. En este sentido, y en esta misma medida, asumo que
la omisin de la consideracin de una circunstancia atenuante efectivamente
concurrente s afecta (puede afectar) lo dispositivo del fallo. En otras palabras, y muy escuetamente, el caso que resolvieron los ministros de la Corte de
Apelaciones de Santiago supone considerar que el condenado no se entreg y
confes, pudiendo eludir la accin de la justicia. Para los ministros de la Corte
Suprema s. Pero estiman que la diferencia es irrelevante, en atencin a que
aun considerndolo de esta forma la Corte de Apelaciones pudo fallar tal cual
lo hizo. Esa posibilidad de coincidencia, en tanto posibilidad, reconoce que la
solucin pudo ser distinta.
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

Homicidio en ria
En contra Rodrguez Maldonado y otros se ventil, con ocasin de la
tramitacin de una causa por homicidio simple, un caso de homicidio en
ria. La calificacin como tal de la muerte de Hctor Astudillo fue hecha por
el segundo juzgado del crimen de Iquique. Dicha calificacin no fue objeto
de controversia durante la secuela procesal. Ni la Corte de Apelaciones de
Iquique ni la Corte Suprema se pronunciaron al respecto. En realidad, el papel
protagnico durante la tramitacin lo desempe la otra muerte investigada.
Creo adecuado, no obstante, otorgar al menos algunas lneas a la misin de
poner de manifiesto lo insatisfactorio del proceder de los sentenciadores.
Con independencia de las dificultades y dudas que la figura de homicidio en ria presenta desde la perspectiva de su legitimacin, existe al menos
consideraciones de ndole exegticas. Se trata de una divergencia antigua que da cuenta de dos
posiciones ntidamente diferenciadas: una primera minoritaria en doctrina y jurisprudencia que
establece una discrecionalidad parcial y una segunda mayoritaria que entiende la disposicin
como plenamente discrecional. En mi opinin, y por diversas razones, la primera opcin es la
correcta. Sobre esto, con detalles: Maalich, J.P: 2 Com. 506ss.
10 2 Com 650ss.
329
una cuestin clara referida a su aplicabilidad: opera en la medida en que se

desconozca quin caus la muerte de otro. Este presupuesto procesal11 est
expresamente consagrado en el artculo 392 del Cdigo Penal. En este sentido, si consta el autor de la muerte, el tipo es inaplicable, y deber recurrirse a
alguna otra de las figuras contenidas en el ttulo VIII del libro II (o en el ttulo
X del mismo libro).
Pues bien, en este entendido resulta difcil de comprender una constelacin de considerandos como la que sigue:
los hechos establecidos constituyen el delito de homicidio en la persona de Hctor
Miguel ngel Astudillo Urbina, previsto y sancionado en el artculo 392 del Cdigo
Penal (c.26) [y se da por acreditada la participacin del inculpado en calidad de autor
por] haber tenido una participacin inmediata y directa en los hechos, pues fue quien
le dio al occiso el puntazo con el cuchillo, causndole las lesiones que le provocaron la
muerte (c.30).
En el caso en comento s se saba quin mat a la vctima, pues se dio por

acreditado que el condenado le clav un cuchillo que ocasion el deceso. Es
absolutamente improcedente recurrir al tipo del artculo 392 para sancionar
al infractor. Que la muerte no se haya producido inmediatamente despus
de la introduccin del arma nada tiene que ver con la calificacin jurdica
de la accin como homicidio en ria. Podrn presentarse dificultades
relativas a imputacin objetiva, concursos, u otros, pero en ningn caso al
desplazamiento del ttulo de castigo en los trminos en que el tribunal lo hizo
(y las cortes no enmendaron).
Homicidio calificado
En la misma resolucin anterior, la Corte Suprema se pronunci respecto de
los requisitos para entender por configuradas las circunstancias calificantes
de alevosa y premeditacin.
En cuanto a los hechos
un tercero, el da 24 de agosto de 2001, en horas de la madrugada, mientras transitaba
en un vehculo particular en compaa de otros individuos en el sector de la Poblacin
Isluga, encontr a Juan Nstor Andrade Ferreira, que transitaba a pie por ese sector, y
procedieron a detener el vehculo, bajndose sus ocupantes, uno de los cuales se acerc al
citado Juan Andrade y sacando un arma de fuego le dispar, a consecuencia de lo cual el
afectado result con traumatismo torcico por herida de proyectil balstico, falleciendo a
consecuencia de ello (c.5 fallo de primera instancia).
A este panorama podra agregarse que los acompaantes del autor de los
disparos tambin estaban provistos de armas de fuego.
11 En este sentido: Politoff, S, Grisola, F. y Bustos, J: Derecho Penal Chileno (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1993), p. 252.
330
La Corte Suprema, ratificando el criterio de los tribunales de instancia,

entendi que en la especie no se daban los supuestos exigidos por el legislador
para calificar el homicidio. De esta forma, conden por el artculo 391 N2 del
Cdigo Penal. Con ello no hizo sino confirmar un criterio ya asentado en
doctrina y jurisprudencia. En lo que a la alevosa se refiere,, dispuso que
la dogmtica y la jurisprudencia nacionales estn contestes en que esta eventualidad, sea
como agravante, sea como calificante, se conforma slo si el sujeto activo se procura seguridad para la ejecucin del delito y para su propia persona, buscando de propsito la
indefensin del agredido o al menos actuando con prevalimiento de esa condicin. No
es suficiente, por consiguiente, la existencia meramente objetiva de accidentes favorables,
de desvalimiento o indefensin, no buscados o procurados de propsito, por lo cual, la
sola demostracin de maldad o perversidad que tiene lugar en un delito contra las personas no origina la agravante de alevosa contemplada en el N 1 del artculo 12 del Cdigo
Penal, ni causal 1 del N 1 del artculo 391 del mismo ordenamiento; la mera existencia
de indefensin del ofendido, preexistente o concomitante con el delito, no la constituye
forzosamente. La indefensin o desvalimiento de la vctima deben ser buscados intencionadamente por el delincuente o aprovechados para ejecutar su accin dolosa. Son
estas condiciones de aseguramiento por parte del agente las que revelan la existencia del
nimo alevoso, necesario tambin para su concurrencia (c.15).
En opinin de la Corte, pues, es imprescindible la concurrencia de un nimo

alevoso, que da lugar a una circunstancia subjetiva12 o mixta13. En tanto
criterio restrictivo de la punibilidad, esta cuestin no presenta mayores
inconvenientes14.
En el caso especfico comentado, los tribunales entendieron que el hecho de estar los tres condenados armados, unido a que dispararon por la espalda a menos de un metro de distancia y en horas de la madrugada, no
alcanza para entender que actuaron sobre seguro. Eso, por supuesto, es algo
que debi ser objeto de prueba durante la tramitacin del proceso. De la lectura de los distintos fallos se desprende que no logr ser acreditado.
En cuanto a la premeditacin como calificante del homicidio, la Corte
Suprema la concibe como una circunstancia construida sobre la base de dos
etapas
una primera en que el agente, antes de adoptar la decisin de ejecutar el hecho punible,
reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo; una segunda en la cual, perseverando en la decisin
tomada, pero antes de iniciar la ejecucin del hecho tpico, discurre sobre la forma de
12 Esta es la opinin ampliamente mayoritaria en nuestro ordenamiento. Por todos: Knsemller,
C: Artculos 12 y 13, en J.P. Matus (Coord), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno (Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 2003), t.i, p.189.
13 Cury, E: Derecho Penal. Parte General (Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005),
pp.516ss. Debe recalcarse, en todo caso, que para este autor cuando los autores mayoritariamente
hacen referencia a la naturaleza subjetiva de la agravante/calificante, en realidad estn aludiendo a
una de orden mixto.
14 Uno podra ser, respecto de la tesis de Cury, el que se plantea en Maalich, J.P: 1 op. cit. en n.3.
331
poner por obra su propsito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar
apropiados y, en general, trazando un plan de accin para realizar su designio el cual, sin
embargo, no precisa ser minucioso y pormenorizado, pero s revelador de una resolucin
firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecucin del delito (c.18).
Con ello se logra, nuevamente, amplia sintona con la doctrina mayoritaria.

En el caso de marras, la Corte desech que las amenazas de muerte que con
los condenados habran proferido a la futura vctima con ms de una semana
de anticipacin al homicidio permitan darla por sentada. Para ello habra que
acreditar, en su concepcin, que esa determinacin se mantuvo invariable
y firme durante todo el tiempo transcurrido (c.20). El carcter de conocida
sera aqu determinante, pues
equivale a la decisin de constar como probados actos realizados por el incriminado en el
periodo de tiempo comprendido entre la concepcin de la idea y la ejecucin del hecho
punible, reveladores de la permanencia de la decisin criminal. Pues bien, en el caso de
autos esta prueba se encuentra del todo ausente y, por lo tanto, el hecho supuestamente
establecido sera en todo caso insuficiente para considerar acreditada la premeditacin,
por lo que es menester descartar esta causal (c.20).
Esta ltima parte del aserto de los ministros mueve a dudas. Indicios existan.
El valor que la Corte le otorgue es otro asunto: en el fallo de primera instancia
se deja constancia (c.4) que a fojas 14 rola un parte en que cuenta la denuncia
que la vctima hizo de haber sido agredido con arma de fuego (en una ocasin
anterior), a raz de lo cual result con lesiones en ambas piernas. Tambin
se consigna (c.10) que uno de los condenados, en su declaracin indagatoria,
expres que Asmel Rodrguez (otro de los condenados) haba tenido
problemas antes con el occiso.
La pregunta es en el evento que se probara que los autores de la primera agresin fueron los mismos, habra premeditacin en el segundo ataque? La respuesta es compleja. Proyectando lo resuelto por la Corte, es posible aventurar que no. Tal vez sea la respuesta correcta. De todas formas, sea
cul sea la forma que se tenga de aproximarse a este tpico, salta a la vista
que urge una modificacin del listado de circunstancias agravantes de responsabilidad criminal. Y de las calificantes. En fin, seguramente de mucho
ms que eso.
Como muestra, aunque simplemente a ttulo ejemplificador de algunas
de las dificultades, tampoco se consideraron concurrentes las circunstancias
agravantes contenidas en los numerales 11 y 12 del artculo 12 del Cdigo Penal.
La primera de ellas ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas
que aseguren o proporcionen la impunidad se desestim porque a juicio de
los sentenciadores (en este caso, de la Corte de Apelaciones de Iquique) esta
circunstancia requiere de una cierta premeditacin, que no se acredit en el
juicio. La segunda ejecutarlo de noche o en despoblado no concurrira en
el caso comentado por cuanto los hechos, si bien acaecieron de noche, no ha-
332
bran acontecido en un lugar despoblado, sino en un pasaje de una poblacin

ubicada en el radio urbano de la ciudad. Agregan que incluso hubo testigos.
Homicidio preterintencional
En contra Ceballos Villanueva la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en
el fondo interpuesto contra una resolucin dictada por la Corte de Apelaciones
de San Miguel, que a este respecto vena confirmando una resolucin emanada
del segundo juzgado del crimen correspondiente. Conforme a esto, anul la
sentencia y dict una de reemplazo, en la cual modific la calificacin jurdica
de los hechos que motivaron la condena, pasando de homicidio simple a
lesiones graves y cuasidelito de homicidio, en concurso ideal.
El supuesto fctico que dio origen a la causa consisti, en lo que aqu
interesa, en que Juan Ceballos, luego de seguir algunos metros a dos individuos, agredi a uno de ellos, clavndole un cuchillo (que el tribunal de primera instancia, haciendo gala de un dudoso gusto y una cuestionable precisin,
califica reiteradamente de arma cortopunzante) en la parte posterior de su
muslo derecho. Luego se arranc. Producto del ataque, que seccion parcialmente la arteria y vena femoral, Ismael Monsalve sufri una anemia grave y
posteriormente muri.
El tribunal de primera instancia no slo ignor las distinciones lingsticas y legales respecto de la clasificacin de las armas, sino que complement
sus apreciaciones con algunas afirmaciones que contradicen el ms elemental
sentido comn y que, de paso, revelan un profundo desconocimiento de instituciones bsicas de Derecho penal.
As, en su resolucin afirm que califica los hechos como homicidio
simple del artculo 391 N2 del Cdigo Penal,
toda vez que si bien el informe del Servicio Mdico Legal seala que el ofendido, con socorros oportunos podra haber sobrevivido, no es menor la circunstancia que la agresin
se produjo a las 6:15 horas, aproximadamente y se registra como hora de muerte las 6:20 y
que el lesionado se desangr en un lapso de 90 metros de distancia, lo que significa que aun
cuando el Hospital se encontrara cerca, era muy poco probable que hubiese llegado a tiempo
para su atencin. Que, por otra parte, cabe destacar el hecho de que una herida cortopunzante frecuentemente causa lesiones de carcter vital, lo que en la especie queda de manifiesto en el informe de autopsia de fs. 35 que seala que las lesiones del occiso son recientes,
vitales y de tipo homicida, es decir, de aquellas que causan la muerte de un individuo (c.4).
Pareciera que el tribunal confunde fatalmente los planos: el tiempo que

transcurre entre la actuacin del sujeto y la produccin del resultado
muerte no permite inferir que sta se puede imputar subjetivamente a una
ejecucin dolosa del agente15: se puede estar en presencia de un homicidio
15 Negando la relevancia que Etcheberry pretende otorgarle al tiempo que media entre una y otra,
Politoff, Grisola y Bustos, op. cit. en n.12, pp.77s.
333
preterintencional aun cuando la accin del agresor sea inmediatamente

seguida de la muerte de la vctima. Una y otra cuestin operan en niveles
distintos. De esa premisa errada, el tribunal extrae y extrae conclusiones.
El tribunal de alzada confirm lo resuelto y slo la Corte Suprema repar en que lo esencial del denominado delito preterintencional es la combinacin estructural de una actuacin dolosa que ocasiona, adems y culposamente, otro resultado. Justamente el ejemplo paradigmtico es el de las lesiones dolosas que ocasionan, slo culposamente, la muerte del lesionado:
la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro derecho positivo, pero s por la doctrina, establecindose que esta figura se presenta cuando el evento
tpico supera la voluntad de realizacin el dolo del hechor, provocando que el dao
ocasionado con la accin sea cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por ste
(c.8).
De todas formas, la Corte no ahond en un punto relevante, que estriba en la

constatacin de la concurrencia de culpa respecto de la muerte. En efecto, si
bien en los considerandos respectivos concibe al delito preterintencional como
uno mixto de dolo y culpa, en su resolucin se desentiende de profundizar el
modo en que ello se dio en el caso analizado.
El asunto no es balad. No todo resultado no doloso que sigue a uno
doloso es imputable a ttulo preterintencional. Si as fuera estaramos en presencia de un versari in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto. Y
en nuestro sistema penal la responsabilidad objetiva est desterrada. Luego,
es necesario que respecto del resultado no doloso al menos pueda formularse
una imputacin extraordinaria o culposa.
La Corte, adems, formula unas expresiones inquietantes a este respecto:
los requisitos del homicidio preterintencional estn constituidos, en primer trmino por
la accin dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la vctima y, en segundo lugar, por
la ausencia de dolo de matar, no nicamente dolo directo, sino tambin dolo eventual,
es decir, no slo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que,
habindose representado ese resultado, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su
concurrencia (c.9).
Evidentemente falta aqu una mencin a la produccin culposa del segundo

resultado: no se trata slo de que no sea dolosa. Ello slo permite excluir
la imputacin subjetiva a ttulo de dolo. Nada ms. Las escuetas palabras
empleadas ms adelante, en orden a que
resulta forzoso concluir que es claro que la violencia que ejerci Ceballos Villanueva
respecto de la vctima Ismael Patricio Monsalve Moya, no tuvo como objeto la muerte de
ste, sino ms bien lesionarlo de gravedad dolo de lesionar, y que producto de dicho
actuar cometi culpa en orden al resultado ms grave, esto es, el homicidio (c.11)
no slo no permiten justificar adecuadamente el fallo, sino que ni siquiera

alcanzan a despejar las dudas generadas por sus asertos previos.
334
Asentado que se trata de un homicidio preterintencional, la Corte aplica la regulacin propia del concurso ideal para determinar la pena aplicable.
De esta forma, la condena inicial, de cinco aos y un da de presidio mayor en
su grado mnimo, por el delito de homicidio, fue reemplazada por la de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, por el delito
de lesiones graves y el cuasidelito de homicidio.
Aun cuando su incorporacin en esta seccin puede estar sujeta a cuestionamientos, creo oportuno comentar aqu el caso contra Villa Ceballos. En
l se conden a un cabo segundo de Carabineros, en lo principal, a la pena de
cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo por el delito de
violencias innecesarias causando la muerte, previsto en el artculo 330 N1 del
Cdigo de Justicia Militar. La sentencia de la Corte Suprema es el resultado
de un largo juicio en el que progresivamente fue aumentando la penalidad impuesta. As, la Fiscala Militar respectiva lo conden, en primera instancia, a la
pena de tres aos de reclusin menor en su grado medio, por el cuasidelito de
homicidio de Miguel ngel Vallejos. La pena le fue remitida condicionalmente. Apelada la sentencia, la Corte Marcial la confirm, pero con declaracin de
que se aumenta la pena, a tres aos y un da, esta vez por el delito de violencias
innecesarias causando la muerte. Se le concedi la libertad vigilada. Recurrida
de casacin la sentencia tanto en el fondo como en la forma, en la sentencia de reemplazo la Corte Suprema mantuvo la calificacin jurdica definida
por la Corte Marcial, pero aument la pena a cinco aos y un da. Entendi
que en la especie concurra la agravante de alevosa, que se compens con la
atenuante de irreprochable conducta anterior. En atencin a ello, se le revoc
el beneficio de la remisin condicional (aunque a esas alturas ya haba sido
reemplazado por el de libertad vigilada), quedando el condenado desprovisto
de cualquier beneficio contenido en la ley 18216.
Los hechos que motivaron la causa tuvieron su origen en la detencin de Miguel ngel Vallejos, por transitar en la va pblica en estado de
ebriedad. Se opuso a la detencin y fue reducido a viva fuerza por los funcionarios aprehensores, quienes, segn testigos, lo habran golpeado en el
abdomen. Trasladado al Retn Panimvida, sigui oponiendo resistencia.
En el forcejeo cay de espalda al suelo y, mientras se encontraba en esa posicin, el cabo segundo Villa Ceballos lo golpe violentamente con el pie en
la zona abdominal. Segn la defensa de ste, simplemente lo pis. Luego
de algn rato encerrado en el calabozo mientras se le pasaba el efecto del
alcohol, el detenido se fue, por sus propios medios, a su domicilio. Comenz
a sentir fuertes dolores abdominales. Al da subsiguiente muri. La causa
de la muerte, segn la autopsia respectiva, fue un traumatismo abdominal
complicado.
La complejidad del delito de violencias innecesarias regulado en el artculo 330 N1 del Cdigo de Justicia Militar radica en que se compone por
335
una figura dolosa de empleo de violencias innecesarias o irracionales16 y un

resultado de muerte atribuible al menos a la culpa del militar (expresin que
incluye, segn el art. 6 CJM, a los carabineros).
Adems de la muy discutida cuestin del bien jurdico protegido a travs de la figura dolosa17, este delito preterintencional presenta una particularidad notable: la penalidad no se determina de acuerdo a las reglas propias del
concurso ideal, sino que el legislador contempla una pena considerablemente
ms elevada. De ello puede dar testimonio el condenado. Y es por eso que el
cambio de calificacin jurdica llevado a cabo es importante: no se trata slo
de un simple delito culposo18 ni, por otra parte, slo de un genrico delito preterintencional. Hace bien la Corte Suprema identificando el comportamiento
y sus consecuencias con el tipo del artculo 330 N1. Se trata de un caso en
que la conducta es ejecutada por un militar19 y bajo ningn respecto puede
ser considerada como necesaria o racional para el cumplimiento de la funcin militar que se estaba desempeando: el sujeto se encontraba en el suelo,
custodiado y afirmado por dos carabineros, de manera tal que la actuacin
agresora del tercer funcionario no encuentra justificacin.
De todas formas, el aumento de penalidad no se produjo nica y exclusivamente por el encuadre del comportamiento en el tipo del artculo 330
N1 tantas veces mencionado. Uno de los factores ms gravitantes fue la consideracin de la concurrencia de la agravante de alevosa, que la Corte compens con la de irreprochable conducta anterior. En contra de este parecer se
manifest el ministro Rodrguez Espoz. En su opinin, la configuracin de
la circunstancia requiere tanto la satisfaccin de un elemento objetivo como
de uno subjetivo. Con ello, en realidad, no agrega elementos nuevos a lo que
ha venido siendo el debate sobre la agravante. Lo relevante es que asumi
que en el caso concreto no se acredit que el cabo segundo de carabineros
haya buscado o se haya procurado de propsito la indefensin de la vctima.
Su opinin parece ms concordante con la esgrimida por la Corte en contra
Rodrguez Maldonado y otros, comentado ms arriba.
16 Entendiendo que tanto la falta de necesidad como la irracionalidad reflejan lo mismo, Bascun
Rodrguez, A: Agravios Inferidos por Funcionarios Pblicos a las Libertades Garantizadas por la Constitucin
(Santiago: Universidad de Chile, 1998, 2 versin), p.67. Para la Corte Suprema, en cambio, se
tratara de dos cuestiones dotadas de contenido diverso (c.3 y 5 sent. reemp.).
17 A su respecto puede verse ibid, passim.
18 Como plante el fallo de segunda instancia, sin siquiera preguntarse por la actuacin lesiva
dolosa.
19 De todas formas, es posible diferir de la expresin de la Corte Suprema (c.2 sent. reemp.) segn
la cual se tratara de un delito cualificado propio. Con ello est haciendo alusin a que sera un
delito especial. Sin embargo, su carcter de propio es altamente discutible.
336
Excurso: incendio causando muerte

como homicidio preterintencional
La decisin de tratar en este apartado, a continuacin del referido al homicidio
preterintencional, la figura de incendio causando la muerte de una o ms
personas20 puede ser criticada. Consciente de eso, simplemente pretendo
destacar la posible semejanza estructural entre ambos delitos. Sobre todo si
se asume una tesis como la recogida por la Corte Suprema en contra Fuentes
Espinoza. El ncleo de la sentencia que rechaz el recurso de casacin en el
fondo interpuesto por el condenado se fundament en una remisin a un
antiguo fallo de la Corte de Santiago (de 1917), segn el cual
existe el delito sancionado en el artculo 474 del Cdigo Penal, cuando el incendio ha
sido provocado intencionalmente, y la muerte o lesiones de las personas han sido una
consecuencia casual aunque previsible (c.4).
Esa consecuencia casual pero previsible se asemeja a la culpa con

representacin (incluso, sin). Luego, la estructura del ilcito podra concebirse
como una combinacin de dolo de incendio y culpa respecto de la muerte21.
La verdad es que esta es una de las mltiples posibilidades que pueden darse.
La determinacin del especfico ttulo de castigo a emplear depender de las
relaciones que en cada caso se den entre los elementos subjetivos (y objetivos:
en relacin con otros tipos de incendios) y las penalidades asociadas.
Homicidios culposos
Para estos comentarios tengo a la vista tres causas en las que la Corte Suprema se
pronunci sobre los comn y legalmente denominados cuasidelitos de homicidio.
En la primera de ellas contra Hafon Chiang y otra la Corte cas de oficio una
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmaba en
todas sus partes una emanada del sexto juzgado del crimen de Santiago.
Los hechos que motivaron la investigacin quedaron expresados en estos trminos por el tribunal de primera instancia:
se encuentra acreditado que con fecha 28 de octubre de 1990, Flora del Carmen Cubillos Toledo ingres a la maternidad del Hospital El Salvador con diagnstico de em20 En este caso fueron siete las personas que murieron como consecuencia del fuego, que se
propag rpidamente por las dependencias del Centro de Detencin Preventiva de San Miguel.
21 Situados en el plano de la imputacin subjetiva, la Corte no profundiz sobre el planteamiento
de la defensa por el cual pretendan derrotar el fallo impugnado en virtud de la asimilacin de la
expresin voluntaria del art. 1 CP con dolo directo segn una concepcin finalista, y que ste
no estara acreditado. De todas formas, y aunque respecto de esto tampoco emiti juicio alguno, del
fallo de primera instancia incluso parece poder inferirse que la conducta del condenado, consistente
en arrojar cocinillas de gas encendidas a otros internos con quienes estaba luchando, estaba dirigida
a provocar consecuencias irreversibles en ellos.
337
barazo tubario complicado, quedando hospitalizada, siendo sometida ms tarde a una

operacin en la que debi practicrsele una transfusin sangunea, y ms tarde requiri
de otra, sin embargo se le deba aplicar sangre grupo O RH positivo, pero se le aplico
sangre grupo A RH positivo, siendo sta incompatible con la paciente, al no tomarse
las precauciones necesarias para comprobar en forma fehaciente que la sangre, cuya
transfusin se realiz, era la que corresponda aplicarle, falleciendo de esta forma, a las
3:05 horas del 29 de octubre de 1990 (c.3. El fallo de la Corte Suprema hace una transcripcin particularmente inexacta del considerando, al punto que su lectura es completamente intil: c.6).
Como puede apreciarse, el tribunal no se limit a hacer una descripcin de los

hechos, sino que agreg consideraciones propias de criterios de imputacin
subjetiva. Sea lo que fuere, se someti a proceso, acus y conden tanto a la
tecnloga mdico encargada del banco de sangre, como al mdico anestesista.
En relacin con ste ltimo, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
agrega que una de las disposiciones internas del Hospital El Salvador referida
a la transfusin sangunea dispone que
en el caso de que la sangre o los glbulos rojos no sea instalada por la auxiliar, se har
responsable de su colocacin y reclasificacin al Mdico que se encuentre con la paciente
en ese momento (c.3).
Con todo, la Corte Suprema absolvi al mdico, por entender que a su respecto
operara la causal N8 del artculo 10 del Cdigo Penal (El que con ocasin
de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente). Fundament su apreciacin en que el mdico no habra actuado
ni con impericia ni con negligencia, pues se habra desempeado al amparo
de la lex artis, desplegando su actividad con el debido cuidado. Agrega el fallo
de reemplazo (c.11), que es imposible imaginar que durante una operacin
de riesgo como la que origin la causa comentada el mdico deba estar
supervigilando los actos de todas las personas que intervengan en el proceso.
En el caso concreto, no puede entenderse como previsible que la sangre que le
entregaron para inyectar a la paciente, que estaba rotulada con su nombre, no
era la indicada. Es ms, pretender que se cerciore de ello excede todo rango
de cuidado exigido.
La Corte recurre, entonces, a la idea de confianza como va de exclusin
de responsabilidad22. Un trabajo en equipo supone, para tener sentido, poder
descansar, bajo ciertos supuestos y circunstancias concretas, en la diligencia
de los dems. Si ello no es posible, la eficacia de la divisin del trabajo se limita
considerablemente. Pero este principio, en el fondo, simplemente sirve como
pauta para evaluar la diligencia del agente. Dicho de otro modo, igualmente la
persona puede infringir su deber de cuidado. El quid radica en que este principio sirve como delimitador o especificador de previsibilidad.
22 Sobre esto, Puppe, I: Divisin del trabajo y de la responsabilidad en la actuacin mdica, en 4
InDret (2006); Roxin, C: Derecho Penal. Parte General (Madrid: Civitas, 2003), 24, nm.25.
338
Creo que la Corte acierta absolviendo al mdico. Sin embargo, profundizando en la fundamentacin, en el fallo se deja entrever una confusin
conceptual notable. Y preocupante. As, se manifiesta que
de los hechos que se han dado por establecidos en la sentencia no aparece que el mdico
anestesista que intervino en la operacin de la paciente le haya causado con su actividad
un mal, entendiendo por ste uno que le haya causado la muerte, ya que no se ha podido
establecer claramente que haya actuado en su oficio con negligencia culpable, sino que,
por el contrario su actuar se ha debido a un accidente causado por la negligencia de otra
persona diferente [sic] (c.12).
Cuesta entender lo anterior. Una de las cosas que result plenamente

acreditado durante la tramitacin de la causa es que la muerte de Flora Cubillos
se debi a que le inyectaron sangre incompatible con su grupo. El anestesista
absuelto fue quien se la introdujo al torrente sanguneo. Luego, afirmar que su
actuacin no caus el deceso equivale a afirmar que quien dispara un arma de
fuego no causa la muerte de quien recibe el impacto porque es la bala la que
lo hace. En definitiva, el error conceptual de la Corte Suprema radica en que
una cosa es que alguien cause o con-cause algo y otra muy distinta es precisar
si el resultado puede imputrsele, para que posteriormente pueda atribursele
responsabilidad. La causacin del resultado tiene que ver con la definicin
del comportamiento prohibido, no con la precisin de quin es competente
de su evitacin. La visin expresada en el fallo es brutalmente poco distintiva:
el mdico causa pero el resultado no se le imputa. Impelido a intervenir en la
operacin producto de la crtica situacin de la paciente, se mantuvo dentro
de los estndares de cuidado exigido. Si se quiere, en una especfica postura, al
no infringir su deber de cuidado no cre ni aument un riesgo jurdicamente
desaprobado. Es ms, segn la propia Corte se desempe dentro de la lex
artis, lo que permitira establecer que su comportamiento constituye una
hiptesis de riesgo permitido23.
En contra Hernndez Encina y contra Herrera Chacana las muertes culposas se produjeron en contextos de trfico rodado.
El segundo concluy con la absolucin del inicialmente condenado, en
atencin a que finalmente la Corte Suprema determin que la causa basal
del accidente de trnsito fue el proceder riesgoso de la propia vctima.. Con
ello, aun cuando no lo afirma explcitamente, se da un espaldarazo jurisprudencial al cada vez ms desarrollado tpico de la infraccin de los deberes de
autoproteccin o imputacin a la vctima.
23 Sobre todo esto, Roxin, C: Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en Derecho
penal, en Problemas Bsicos del Derecho Penal (Madrid: Reus, 1976), pp.128ss.; Jakobs, G: La Imputacin
Objetiva en Derecho Penal (Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004), passim; Frisch, W: La
imputacin objetiva: estado de la cuestin, en J.M. Silva Snchez (ed), Sobre el Estado de la Teora del
Delito (Madrid: Civitas, 2000), pp.21ss.
339
Los hechos asentados que marcaron el contexto de actuacin para la

Corte fueron expresados en el siguiente sentido
alrededor de las 8,00 del da 21 de enero de 1999, un tercero conduca un camin aljibe,
patente DA-3768 por la avenida Con Con Reaca en direccin al Sur, al llegar a la interseccin de calle Magallanes, que tiene dos vas, separadas por un bandejn central (el
cual meda en aquella poca 20 metros, aproximadamente) pas la primera y cuando haba recorrido 11,10 metros y le restaba 9,50 metros, de aqul fue colisionado en su costado
izquierdo por la camioneta, marca Kia, patente SF-9594, el que [sic] se desplazaba en
sentido contrario y conducido por Moiss Moraga Navarrete, quien, a raz del impacto,
falleci producto de las lesiones recibidas (c.8).
No se incluye en el resumen un elemento que fue crucial en la fundamentacin

condenatoria del fallo de primera instancia: el camin aljibe habra ingresado a
la calzada sin respetar el disco ceda el paso respectivo. Sera interesante saber
cmo se habra resuelto el caso, pues lo que estaba en juego, en parte, era la
pregunta por si la infraccin del reglamento del conductor del camin aljibe,
al no respetar la sealizacin basta para imputar a ttulo de imprudencia
la muerte. La respuesta es negativa24. Su justificacin pasa por reconocer la
distincin entre norma de comportamiento y regla de imputacin25.
Sobre lo que s se contienen tomas de postura palmarias, es respecto de
las nociones de culpa y causa. La Corte entiende que
habr culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o
no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento (c.10).
Y, a su turno, causa de un accidente de trnsito es

cualquier circunstancia, comportamiento, accin o condicin riesgosa, sin la cual el hecho no se habra producido. En tal virtud, la denominada causa basal de un hecho culposo en la circulacin vehicular, la ha de constituir el proceder descuidado, imprudente o
negligente que necesariamente ha determinado la produccin del resultado antijurdico
ocurrido, la conducta infractora del deber general de atencin y cuidado, por la cual ha
devenido tal resultado; dicho de otro modo, la accin o abstencin descuidada sin la cual
el detrimento del bien jurdico no habra sobrevenido (c.11).
Discrepo de la Corte. En cuanto a su concepcin de la culpa, precisamente

porque opera haciendo abstraccin de las distinciones antes esbozadas. Y
no creo que ellas tengan el estatus de construcciones tericas carentes de
repercusin. La tienen. Tanto desde una perspectiva dogmtica como desde
una poltica criminal. Sobre la imagen de la causa, el fallo redactado por el
ministro Rodrguez Espoz persiste en el acoplamiento de instituciones
24 Por todos, Roxin, op. cit. en n.23, 24, nm.16.
25 Tal cual aparece en 2 Com 655ss., con la bibliografa ah citada; en especial: Frisch, W: La teora
de la imputacin objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemtico, y Robles Planas,
R, ambos en Frisch, W y R. Robles Planas: Desvalorar e Imputar. Sobre la Imputacin Objetiva en Derecho
Penal (Barcelona: Atelier, 2004), en pp.41ss. y 98, respectivamente.
340
pertenecientes a categoras distintas: al referirse a la causa basal incluye

cuestiones no slo de causalidad propiamente tal, sino tambin de imputacin
objetiva. E incluso de imputacin subjetiva. El plano emprico se traslapa con
los normativos, en un concepto hipertrfico.
Por su parte, en contra Hernndez Encina se ventil un caso estructuralmente igual, al menos si se toma en consideracin la trasgresin del disco
ceda el paso en el juicio anterior. De hecho, la mutua infraccin de deberes
de cuidado produjo en el tribunal de primera instancia tal incertidumbre que
termin sealando que no poda apreciar con claridad la causa basal del cuasidelito. Finalmente, absolvi al acusado.
Las dificultades a las que se vieron enfrentados los distintos sentenciadores tuvieron su origen en que un individuo conduca un camin a exceso de
velocidad y en estado de ebriedad, impactando a otro camin que se incorpor a la va sin respetar el derecho preferente de paso del primero. El conductor del primer vehculo falleci producto del choque. En el fallo de segunda
instancia se revoc la sentencia absolutoria. Aqu el tribunal se centr en lo
indicado en el informe de la SIAT, en el cual se indicaba que la causa basal fue
la incorporacin antirreglamentaria a la va de circulacin. El exceso de velocidad y el estado de ebriedad, considerados por el mismo informe como causas
concurrentes, no fue tomado en cuenta sino para regular una disminucin en
la pretensin econmica contenida en la demanda civil de la parte querellante.
La Corte Suprema volvi a pronunciarse sobre la causa basal. Y lo hizo
en los siguientes trminos, bastante esclarecedores:
Que la nocin de causa basal envuelve la idea de que, en casos como los de estos autos, en los que concurren a la produccin del resultado dos conductas equivalentemente
causales y ambas creadoras de un riesgo que supera al permitido, hay, sin embargo, a
veces, slo una de ellas que se realiza en tal desenlace y determina por ende que ste sea
objetivamente imputable a su autor, al paso que la otra adquiere un carcter secundario
(c.13). de los diferentes criterios elaborados para resolver cundo una causa es basal
as entendida, que equivale a estimar, cundo se realiza en el producto, habilitando para
imputrselo a su autor, en este caso es muy pertinente el de la necesidad de la conducta
para desarrollar razonablemente la forma en que se ha producido el corolario (c.14).
As, la causa basal sera aquella que se realiza en el resultado, de manera tal
que puede imputrsele objetivamente a su autor. Ya no se hace referencia a la
imputacin subjetiva26.
Por otra parte, en el caso estaba en juego la concepcin misma de la
nocin de comportamientos alternativos conforme a derecho. Tradicional26 De todas formas, la confusin mostrada no es exclusiva de la Corte Suprema. En contra Gonzlez
Muoz, el tribunal de juicio oral en lo penal de Talca, conociendo una causa por lesiones culposas,
expres, en el c.1, que en la clausura la discusin se centr en la causa basal del accidente, esto es, en la
imprudencia del acusado, conductor del auto Nissan al realizar la maniobra de adelantamiento del
mini-bus que lo anteceda, sin tener tiempo y espacio suficiente, producindose al colisin con la
motocicleta que circulaba por la pista sur, en sentido contrario (el destacado es mo).
341
mente se ventila como un criterio de imputacin objetiva (en trminos de su

negacin), pero bien podra concebrselos, en una lectura ms detenida, como
criterios de exclusin de la imputacin subjetiva.
Lesiones culposas
En contra Aliaga Sessarego la Corte Suprema se pronunci muy escuetamente
sobre el nivel de exigibilidad del cuidado debido. En realidad, en parte
constreida por la naturaleza misma del recurso de casacin en el fondo, casi
no se refiri al punto. Hubiera sido interesante conocer la opinin de la Corte
y no es claro que pueda inferirse de sus expresiones:
Que al respecto el artculo 144 inciso segundo de la ley 18.290 establece que el conductor
que enfrenta el signo CEDA EL PASO deber reducir la velocidad hasta la detencin si fuere
necesario, para permitir el paso a todo vehculo que circule por la otra va y cuya proximidad constituya un riesgo de accidente, lo que no est acreditado que haya realizado la
condenada, pues como se ha sealado con anterioridad, no respet la seal CEDA EL PASO
que enfrentaba (c.10).
Las alegaciones de la defensa se basaban en que al llegar a la interseccin de

las calles, la imputada disminuy la velocidad, pero constat que no tena
visibilidad hacia el oriente, puesto que un furgn estacionado lo impeda (c.7
fallo de primera instancia). Late, entonces, la cuestin de si en ese evento sigue
infringiendo su deber de cuidado quien actu como dice haberlo hecho
la imputada. En otras palabras, si para actuar prudentemente debi sortear
tambin el obstculo que representaba el vehculo estacionado.
La Corte tambin tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de la imprudencia en contra Ziga Gatica. En ella, hicieron suyos los argumentos desplegados por la Corte de Apelaciones de Rancagua para condenar a un individuo que lesion a un amigo con un proyectil que se dispar del
arma de fuego que manipulaba. En concreto, se estim que cargar de noche
un arma de fuego, apuntando a otro y sabiendo que el arma presenta un defecto por el cual es altamente probable que se dispare una vez cerrada (se trata
de una escopeta), sin ser necesario, por tanto, presionar el gatillo para ello,
es una conducta altamente imprudente: incluso, temeraria (c.3). Concuerdo
con lo resuelto. Conviene tener presente, an a riesgo de ser reiterativo, que
la Corte nuevamente parece superponer los planos, pues en el considerando
anterior (c.2) describi los hechos y al inicio del siguiente (c.3) comienza expresando que esos hechos son constitutivos de un acto de gran imprudencia.
Lesiones menos graves y leves

Con ocasin del caso contra Bravo Orellana, por delito culposo de lesiones
menos graves, la Corte Suprema confirm una tendencia que ya puede
342
entenderse como instalada en su jurisprudencia. Segn ella, la distincin

entre unas lesiones menos graves y unas leves es una cuestin no revisable va
casacin. En sus palabras
La cuestin relativa a la calificacin de las lesiones como menos graves o, en su caso,
como leves, no depende de la prueba que se ha rendido en autos, ya que constituye una
apreciacin facultativa de los jueces, realizada en atencin a consideraciones valorativas
que escapan al mbito de lo acreditable en el terreno fctico (c.5).
Agregando que
Ahora bien, segn lo que es opinin absolutamente unnime de la doctrina, y se ha reiterado constantemente por la jurisprudencia de este tribunal de casacin, la cuestin de
si unas lesiones son efectivamente leves no depende del tiempo en que demoran en sanar
sino, como ya se ha dicho, de una apreciacin de los tribunales del fondo, concerniente a
la calidad de las personas y a las circunstancias del hecho, que esos jueces valoran soberanamente un supuesto error al efectuar esta calificacin no puede fundar un recurso
de casacin como el examinado aqu [casacin por la causal del artculo 546 N 3 del
Cdigo de Procedimiento Penal], ya que ella depende de una facultad que los tribunales
del fondo ejercitan con arreglo a criterios que escapan a una revisin de esta ndole (c.6).
La resolucin, redactada por el ministro Cury Urza, no ahonda en sus

fundamentos. De hecho, prcticamente no afirma nada ms que lo transcrito.
Rpidamente se desprende que utiliza como criterio de demarcacin el
dispuesto en el artculo 494 N5 del Cdigo Penal. Hasta aqu no hay mayores
inconvenientes. Salvo el mutismo. No estara de ms que la Corte Suprema se
pronunciara respecto de la naturaleza de la distincin entre ambos tipos de
lesiones. Para ello debe apoyarse en los criterios que menciona.
Pero la Corte va demasiado lejos en sus afirmaciones. O sea, son mnimas y a la vez excesivas. No se ve porqu la decisin de los jueces no puede
ser evaluada. Al decidirse a calificar los hechos como constitutivos de lesiones menos graves, lo que estn haciendo, en definitiva, es indicando que no
concurren aquellas circunstancias que haran que, por especialidad, cobrara
protagonismo la figura de las lesiones leves. En definitiva, que no surgira un
concurso aparente de leyes. La calidad de las personas y las circunstancias del
hecho, en tantos criterios de distincin, tienen una dimensin normativa que
s debiera quedar cubierta por el mbito de alcance del recurso de casacin.
El punto a resolver en sede procesal es si tal cual est concebido nuestro
sistema de casacin, puede entenderse que una decisin tal puede llegar a ser
concebible como infractora de ley. Entiendo que s. El concepto del tribunal
no lo puede dejar al margen de una fundamentacin racional de la sentencia y
perfectamente puede dar pie a una errnea aplicacin de la ley.
343
DELITOS CONTRA EL HONOR

En contra Daz Cooecar la Corte Suprema, dando muestras de una versatilidad
casi asombrosa, retoma una postura sostenida en 2002 y rechazada en 200327.
El soporte fctico de la causa viene dado por la existencia de un juicio, al tenor del cual el abogado de una de las partes present un recurso de
queja disciplinaria en contra de un receptor judicial. En su opinin, ste se
habra concertado con su contraparte para impedir una adecuada defensa de
su cliente. El receptor estim que las expresiones utilizadas en el escrito de
queja eran constitutivas del delito de injurias. El tribunal de primera instancia
resolvi el asunto en esos trminos, pero la Corte de Apelaciones de Punta
Arenas y la Corte Suprema estimaron que eso no era efectivo. De esta forma,
terminaron absolviendo al abogado.
El ncleo de lo discutido radica en si el delito de injurias exige o no la
concurrencia de algn elemento subjetivo especial distinto del dolo.. En concreto, si es necesario que concurra en la especie el animus injuriandi.
La cuestin ha sido largamente discutida por la doctrina. No podra
ser de otra forma, pues la estructura misma del delito de injurias ha supuesto
avanzar en dosis no despreciables de refinamiento. As, pasar de un concepto naturalstico de accin a uno con asiento en la teora de los actos de habla que resalta la referencia a reglas y convenciones vinculadas a la emisin
de enunciados lingsticos parece imprescindible en este mbito28. Que el
ofendido se sienta deshonrado por las expresiones usadas por el hablante no
convierte a esas palabras en injuriosas. En otras palabras, el elemento perlocucionario no incide en el ilocucionario. El primero est referido al efecto que la
emisin de un enunciado lingstico produce en un tercero (consecuencia no
controlada por el hablante). El segundo, en cambio, es el acto que se realiza al
decir algo (como acto diferente de decir algo). Que uno y otro son distintos
es evidente. Tambin lo es, entonces, que el receptor judicial que se sinti
ofendido por las expresiones vertidas en el escrito presentado con la intencin
de formular una queja disciplinaria en su contra no lleva la razn al intentar
extraer de su menoscabo el carcter ofensivo del texto.
Es as como deben estudiarse otros factores para responder la pregunta
por los requisitos que deben concurrir para que se configure el tipo. En el caso
comentado, aunque no se menciona con la claridad que pudiera esperarse, la
Corte discurre sobre la base de entender que al entablar el recurso de queja
disciplinaria, el abogado imputado ejerci un legtimo derecho que justifica
el empleo de ciertas expresiones que, en el contexto, no pueden entenderse
27 1 Com 285.
28 Sobre esto, Ruiz Antn, L.F: La accin como elemento del delito y la teora de los actos de habla:
cometer delitos con palabras, en El Nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y Fundamentos (Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don Angel Toro Lpez) (Granada: Comares, 1999), pp.483ss.
344
como destinadas a menoscabar al recurrido (c.9). Agrega que la intencin del

actor se dirigira simplemente a defender vigorosamente los intereses de su
representado29, por lo que sus expresiones no pueden entenderse como constitutivas de un verdadero dolo de injuriar (c.9).
Aqu afloran algunas inconsistencias de la tesis defendida por la Corte.
En efecto, el fallo de la Corte de Apelaciones es claro al indicar que, a juicio de
los sentenciadores, la conducta revisada no puede considerarse tpica, pues no
satisface los requisitos del tipo subjetivo: si bien desde un prisma objetivo las
expresiones pueden resultar injuriosas para el querellante, falta el elemento
subjetivo o intencin dolosa o animus injuriandi del hechor, y ste no puede
deducirse del solo sentido gramatical de la frase pronunciada (c.3). Por su
parte, la Corte Suprema se manifiesta en similares trminos:
las circunstancias en que se produjeron las expresiones sobre que versa esta causa fueron
tales, que excluyen la existencia de un verdadero dolo de injuriar (c.9)
Pero el razonamiento de la Corte discurre, ms bien, en el estadio de la

justificacin, y no en el de la atipicidad. En efecto, en el considerando anterior,
siguiendo a Rodrguez Devesa, afirma que el ejercicio de un derecho excluye
la antijuridicidad, agregando que ese es justamente el caso de las afirmaciones
deshonrosas contenidas en un recurso (c.8).
Sobre esto, dos comentarios. Al asimilar el dolo con el animus injuriandi, evitando la pluralidad de elementos subjetivos, la Corte pareciera decantarse por una posicin ms simple y conveniente de este tpico30. Lo segundo
tiene que ver con la confusin existente entre tipicidad y antijuridicidad. El
asunto no es menor, porque viene a mostrar, una vez ms, la falta de claridad
en cuestiones fundamentales de la teora general del delito, que repercuten
decididamente en la parte especial. Al justificar su decisin, el fallo mezcla los
planos, afirmando que en consideracin al ejercicio legtimo de un derecho se
excluye el dolo. Es cierto que la cuestin de cul es el estadio relevante para
la solucin de esta clase de casos es controvertido y no existe total claridad
respecto de si debe ser el tipo objetivo, el tipo subjetivo o la antijuridicidad.
Pero s es claro que la combinacin no es un criterio satisfactorio. Si a esto se
29 En realidad, la Corte manifiesta que se tratara de expresiones vigorosas, caractersticas de un

debate judicial encendido, que los intervinientes en l estn, al fin y al cabo, obligados a tolerar, para
salvaguardar la posibilidad de una discusin intensa y, por lo mismo, a menudo esclarecedora (c.9).
Creo pertinente constatar que difcilmente puede considerarse al receptor judicial como protagonista
del debate judicial, por intenso y vigoroso que ste sea. Es cierto que sus actuaciones s pueden dar
lugar a encendidas discusiones e, incluso, a constituirse en factor esencial de la controversia, pero
todo esto no significa que sea interviniente en el debate.
30 Pero no por ello ms aceptada por nuestra doctrina. Como muestra, Politoff, Matus y Ramrez,
op. cit. en n.6, p.640.
345
suma lo engorroso de la regulacin misma, las posibilidades de desarrollos

esclarecedores se reducen considerablemente31.
31 En contra Reinoso Henrquez y otros qued de manifiesto lo intrincado y vetusto de la regulacin

relativa a la proteccin del honor. Se trata de una causa en que el eje de lo discutido tiene que ver
ms bien con consideraciones sobre el mbito de aplicacin temporal de la ley penal, en las que
cobra especial relevancia la regulacin contenida en el art. 413 N1 CP, 21 L 16643 y 29 L 19733 y su
ordenacin temporal (entre el hecho, las normas y la sentencia, evidentemente).
Delitos contra Intereses instrumentales

Felipe de la Fuente Hulaud
Delitos contra la propiedad

Hurto
Conducta y consumacin
Entre las muchas dificultades dogmticas que plantea el delito de hurto1 pese
a su aparente simplicidad, la determinacin del momento consumativo de
la conducta tpica ocupa ciertamente un lugar destacado. A la importancia
terica inherente al asunto, se aade la relevancia que cobra este tema en el
marco de un sistema que, como el nuestro, prev un esquema rgidamente
diferenciado de penas para cada etapa ejecutiva.
Sistemticamente, el delito de hurto puede ser caracterizado como un
delito de expropiacin con apropiacin correlativa. Esto significa que supone al
menos dos momentos, uno de expropiacin o quebrantamiento de la custodia
ajena y otro de apropiacin o arrogacin de las facultades que corresponden
al dueo de la cosa. Esta doble dimensin, sin embargo, no implica necesariamente que el delito alcance su consumacin solo con la realizacin de la
segunda de esas etapas. La consumacin es un concepto puramente formal, y
no material2, pues depende sobre todo de una decisin estratgica del legisla1 Es discutible, por ejemplo, si lo que protege es la propiedad o la posesin, de lo cual depende a su
vez la respuesta a diversas interrogantes: si es necesario que la cosa tenga un dueo actualizado; si, en
caso de haberlo, quin debe considerarse vctima (lo que tiene a su vez relevancia procesal) y quin
puede autorizar al apoderamiento del tercero. A su vez, de cmo se entienda el inters protegido
depender tambin la posibilidad o no de cometer hurto en contra de quien es un detentador
ilegtimo de la cosa, por ejemplo, por haberla a su vez hurtado, como asimismo la posibilidad de
considerar objeto del delito las cosas carentes de valor de cambio. Una visin de conjunto de estos
y otros problemas puede leerse en Garca Arn, M: El Delito de Hurto (Valencia: Tirant lo Blanch,
1998); Oliver Caldern, G: Delitos contra la propiedad (en prensa).
2 Sobre ello, cfr. Jakobs, G: La Consumacin Material en los Delitos contra la Persona, en 4 Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (2002).
de la Fuente | Delitos contra Intereses Instrumentales
3 Rev D. UAI (2013) 347-380
2013 Felipe de la Fuente Hulaud
348
Felipe de la fuente Hulaud
dor acerca cmo brindar proteccin penal al bien jurdico de que se trate; esto
es, de cmo construya la figura respectiva: si como un delito de peligro o de
lesin, si resultativo o de mera actividad, etc.
En principio, entonces, dependiendo de cmo se defina legalmente el
hecho, cualquiera de los extremos del proceso que caracteriza al hurto podra
servir de base para definir el momento consumativo. El Cdigo alemn, por
ejemplo, pone el acento en el momento expropiatorio al definir el hurto como
la sustraccin de un cosa mueble ajena realizada con la intencin de apropirsela de modo antijurdico (242 StGB). Enunciado el delito como un acto de
desposesin de la vctima acompaado de un nimo trascendente de apropiacin, la ejecucin completa del mismo no requiere entonces que el individuo
llegue a apropiarse de la cosa. Lo nico que se necesita es que la extraccin
de la cosa de su esfera de custodia est completa (supuesto el animus rem sibi
habendi).
Este grado de especificacin de la conducta delictiva, sin embargo,
es raro. Lo usual es que las legislaciones se refieran al comportamiento
del hurto a travs de verbos como tomar (CP espaol), sustraer (CP argentino, CP italiano, entre otros) o apropiarse, que dejan mucho ms abierta
la cuestin acerca del momento consumativo y, sobre todo, de cmo se
concibe el momento apropiativo que caracteriza al injusto de este delito3:
se le concibe solo como una intencin trascendente a la conducta que
tie subjetivamente el acto, o como una situacin que de hecho ha de ser
alcanzada por el agente?
En Espaa, sobre la base de un texto que, como se ha dicho, describe
el hurto como tomar una cosa ajena (art. 234 CP espaol), la doctrina y la jurisprudencia ampliamente mayoritarias4 entienden que el hecho se consuma
cuando el agente alcanza la disponibilidad de la cosa, es decir, cuando logra
una posicin que le permitira disponer del objeto5.
No obstante las diferencias ya apuntadas, los casos en que estas posturas arrojan consecuencias verdaderamente distintas no son muchos, porque
lo usual es que la expropiacin plena coincida con el inicio de la apropiacin,
entendida como disponibilidad6.
En Espaa, por ejemplo, la adhesin a esta ltima tesis se traduce sobre todo en un persistente rechazo doctrinal y jurisprudencial a apreciar con3 Esto es precisamente lo que lo distingue del delito de daos y lo convierte en una forma ms
intensa de ataque contra la propiedad.
4 Para una completa referencia bibliogrfica, vase Brandariz Garca, J.A: El Delito de Robo con
Violencia o Intimidacin en las Personas (Granada: Editorial Comares, 2003), p. 139.
5 Independientemente de que disponga de l o no, naturalmente.
6 Vase, por todos, Garca Arn, op. cit. en n.1, p. 147. En Chile, Carnevali, R: Criterios para la
punicin de la tentativa en el delito de hurto a establecimentos de autoservicio. Consideraciones
poltico-criminales relativas a la pequea delincuencia patrimonial, en 1 Poltica Criminal, (2006)
A2, p. 15.
Delitos contra intereses instrumentales
349
sumacin en aquellos casos en que se consigue recuperar la cosa hurtada o

robada luego de una persecucin inmediata e ininterrumpida del hechor7. A
estos supuestos cabe agregar aquellos otros -menos frecuentes aun- en que la
expropiacin y la apropiacin aparecen separadas en fases claramente distinguibles, como sucede cuando se aparta una cosa para cogerla despus o cuando
se arrojan bultos de un tren en movimiento para recuperarlos posteriormente.
En tales supuestos podemos ver que, aun si el autor no logra luego hacerse con
el objeto, la expropiacin se habr completado y el detentador legtimo habr
perdido su custodia en forma transitoria o incluso definitiva, y que conforme a
la tesis de la expropiacin (o extraccin de la esfera de resguardo) cabra apreciar el delito como consumado, mientras que para la teora de la disponibilidad
solo habra una tentativa o un delito frustrado (esto ltimo, si se entiende que
la disponibilidad pueda constituir en algn caso un resultado del comportamiento).
Como es sabido, en nuestro pas es predominante tanto en la doctrina
y como en la jurisprudencia la tesis de que el delito se consuma ya cuando se
extrae la cosa del mbito en que se ejerce su custodia8. A la luz de los trminos
del artculo 432 CP, que define el hurto como una apropiacin, la confluencia
de opiniones en dicho criterio no deja de resultar llamativa.
Apartndose de la corriente mayoritaria, un grupo de autores, entre
los que se cuentan Garrido, Soto y Carnevali, se ha pronunciado en favor
de la tesis de la disponibilidad9. Segn expresa el primero de los nombrados,
la simple sustraccin de la especie de la esfera de custodia de su dueo puede no siempre
ser seguida de la incorporacin de esa especie a la esfera de custodia del sujeto pasivo, lo
que es necesario para que pueda haber un hurto consumado; de no ser as, se estar ante
una mera tentativa, lo que queda en evidencia en la hiptesis del sujeto que pretendiendo
hurtar uno de los animales del zoolgico, abre la puerta de la jaula donde se encuentra y
ste se le escapa antes de que logre apoderarse de l10.
Y ms adelante aade:
Ninguno de estos criterios [contrectatio, amotio, ablatio e illatio] se considera en la actualidad satisfactorio, por cuanto son formales y no responden a la naturaleza del delito de
hurto y tambin del robo-, que consiste en apropiarse de algo, en apoderarse de bien y
arrogarse las facultades inherentes al dominio, una de las cuales es fundamental, la de
7 Cobo del Rosal, M. (coord): Derecho Penal Espaol Parte Especial (Madrid: Dykinson, 2005), pp. 460ss;
Quintero Olivares, G. (director): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Thomson Reuters, 2011,
p. 621.
8 Criterio que viene a ser una especie de normativizacin de la antigua teora de la ablatio. Etcheberry,
A: Derecho Penal Parte Especial, t.iii (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004), p. 298; Politoff, S,
Matus, J.P. y Ramrez, C: Derecho Penal Parte Especial, t.ii (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005),
p. 310.
9 Soto, M: La Apropiacin Indebida (Santiago: Conosur, 1994), p. 62ss; Carnevali, op. cit., en n.6, p.
14ss.
10 Garrido, M: Derecho Penal Parte Especial, t.iv (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002), p. 150.
350

disposicin. El delito, conforme a este criterio, slo podr estimarse consumado cuando
el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra estar en
condiciones de disponer de la cosa ajena11.
En contra de este criterio se ha manifestado Bascun12, sosteniendo que la

disponibilidad es un requisito afn a la apropiacin realizada sin ruptura de
custodia (apropiacin indebida), pero no a la que se efecta con ruptura de
la custodia ajena, como en el hurto13. Lo decisivo es, a su juicio, no el hecho
de que el autor alcance la disponibilidad del objeto, sino que constituya una
nueva custodia sobre l.
No es claro, sin embargo, qu tan distinta pueda ser la constitucin de
una nueva custodia de alcanzar la disponibilidad del objeto. Quien no consigue despistar a su persecutor, por ejemplo, o quien regresa sin suerte a buscar
la cosa que antes apart con la intencin de llevrsela, no logra constituir una
nueva custodia ni alcanzar, por eso mismo, la disponibilidad sobre el objeto.
En realidad, solo si esta se entiende en un sentido todava ms restringido,
dependiente, por ejemplo, de que el agente haya tenido acceso a eventuales
compradores (y adems la intencin de vender), cabra sentar alguna diferencia entre ambas frmulas, pero no es necesario entender la disponibilidad de
ese modo si lo que se intenta denotar con ella es el logro de una posicin de
control sobre la cosa. Por tal motivo, el autor que regresa con xito a buscar
el objeto arrojado o apartado con anterioridad consigue ese control y la disponibilidad de la cosa, aun cuando todava lo separe una buena distancia de
cualquier sitio donde pudiera venderlo a algn interesado o no tenga el menor
inters en disponer de ella.
Contrario tambin a la tesis de la disponibilidad, Maalich ha postulado, en sintona con la doctrina germana, que concebir el hurto como un delito de resultado cortado (como una ruptura de custodia ajena ejecutada con
miras a la constitucin de una propia) arroja ventajas importantes desde el
punto de vista de la interpretacin de la figura del hurto-robo (apropiacin
seguida de violencia o intimidacin), puesto que esa interpretacin permitira
limitar los alcances de esta figura sin tornar redundantes los trminos de la
11
Ibid 166 (cursivas en el original).
12 1 Com 301.
13 Cabe dudar, sin embargo, por qu dos figuras que difieren en la presencia o ausencia de una
expropiacin previa a la apropiacin han de diferir tambin en lo tocante a este segundo elemento.
Si la idea es que la existencia de una ruptura de custodia precedente hara innecesaria la apropiacin
(entendida como el logro de la disponibilidad), aquella solo puede resultar persuasiva si se asume
de antemano que la conducta del hurto consiste solo en expropiar a otro con animus rem sibi habendi,
y nada ms. En todo caso, de hecho ambas figuras difieren tambin en lo tocante a la apropiacin,
porque lo que se requiere para el hurto es slo la posibilidad de disponer, mientras que para el delito
del artculo 470 N1 es necesario un acto de disposicin del bien sobre el que hasta ese momento
se ejerca una custodia fiduciaria. Asignando a la apropiacin un papel sistemtico comn a todos
los delitos contra la propiedad, Zugalda, J.M.: Los Delitos contra la Propiedad y el Patrimonio (Madrid:
Editorial Akal, 1988) p. 22.
351
ley14. Si la conducta se entiende perfeccionada ya con la expropiacin es posible, en efecto, entender que quede aun un margen hasta el agotamiento del
delito o hasta la consolidacin del ataque que permita la legtima defensa y
que, a la vez, sea posterior a la apropiacin.
Por mi parte, me inclino a pensar que la teora de la disponibilidad, entendida del modo como antes se ha expresado, es la que mejor se corresponde
con la regulacin de los delitos contra la propiedad en nuestro sistema. En
ausencia de una regla explcita sobre iter criminis y de una definicin ms acabada de la conducta del hurto, la cuestin reside, en el fondo, en determinar
cmo concibe la ley la dimensin apropiativa del acto, que es la que permite
diferenciar este hecho de los usos no autorizados y de las acciones constitutivas de daos, vale decir, si la entiende como un elemento subjetivo u objetivo
del hecho.
A favor de la primera alternativa, y de establecer entonces una sinonimia entre apropiacin y sustraccin con nimo de apropiarse, juegan varios
argumentos15.
El primero es que si bien resulta perfectamente razonable que el legislador decida adelantar la consumacin de un delito a un estadio anterior a la
lesin del bien jurdico, no resulta en cambio tan fcil de entender por qu
habra de situarla en un instante posterior a sta. Una vez que el propietario
ha sido completamente expropiado de la cosa pareciera que la lesin de sus
intereses ya no podra verse incrementada y no haber motivo, por tanto, para
que la consumacin tuviera que depender todava del desarrollo posterior de
los acontecimientos.
En apoyo de esta misma tesis cabe citar tambin el carcter instantneo
del delito, en relacin con lo que la apropiacin de una cosa implica. Porque si
lo que caracteriza a la apropiacin es el hecho de que otro se sustituya defini14 Maalich, J.P: El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima defensa de la posesin, en 7
Revista de Estudios de la Justicia (2006), pp. 65ss.
15 Aparte de los dos que se mencionan en el texto cabra mencionar tambin, pero en un plano
estrictamente positivo, lo prescrito en el art.449 inciso 3 CP, segn el cual ser castigado en la forma
sealada en este artculo, el que beneficie o destruya las especies a que l se refiere para apropiarse
solamente de partes de ella, pues esta redaccin sugiere que el hurto se realiza aun antes de la
apropiacin misma y que sta constituye slo el propsito que anima al comportamiento del agente.
Pero lo dispuesto en ese precepto no es un argumento a favor de la interpretacin del hurto como un
delito de resultado cortado. Lo que all se establece es simplemente una regla de penalidad segn la
cual cuando el individuo slo se apropia de partes de un vehculo que destruye con ese fin (antes de
la L 20090 se refera a animales, lo que tena mucho ms sentido) debe considerarse que se apropia
del bien entero. El lenguaje del legislador (para apropiarse) se explica perfectamente como una
forma de referirse a la relacin que debe existir entre la destruccin y la apropiacin. All, entonces,
no se redefine ni se expresa ninguna comprensin particular de la conducta constitutiva de hurto.
Adems, ni aun atribuyndole a esa expresin un alcance sustantivo podra servir para el propsito
de radicar la consumacin del hurto en la ruptura material de la custodia, porque la conducta que
precede a la apropiacin en esa figura no es la extraccin de la cosa de su mbito de resguardo, sino
su destruccin.
352
tivamente al dueo en el dominio fctico de la cosa (y no de modo transitorio,

como en los usos no autorizados), y si, por otro lado, el la conducta constitutiva de este delito se verifica de modo instantneo, pareciera que lo que
atribuira al acto su carcter apropiativo sera simplemente el nimo presente
al momento del desapoderamiento16.
Ambas consideraciones tienen su peso, pero no logran inclinar la balanza en su favor. Por lo pronto, debe recordarse que la consumacin es un
concepto formal y no material; y en segundo lugar, que la medida del desvalor
de acto no depende nicamente de cmo afecte este a la vctima (pinsese en
la diferencia de injusto que existe entre un homicidio doloso y uno culposo).
Pero por sobre ambas cosas hay que destacar que el hecho, indiscutido,
de que el legislador considere el animus como un factor determinante de la
valoracin de la conducta, no solo no se contrapone sino que justifica examinar qu grado de consecucin de ese objetivo alcanza el individuo con su
conducta. Y en este sentido, el logro de un control exclusivo sobre el objeto
parece ser el mejor hito de realizacin externa de ese propsito.
Adems, el hecho de que el autor alcance esa posicin tiene tambin
importancia desde el punto de vista del valor expresivo de su conducta, en
tanto que manifestacin intensificada de un enriquecimiento a costa de otro17.
Con el logro de un control independiente sobre el objeto el acto adquiere un
significado comunicativo ms intenso como sustitucin de ilegtima del propietario en la detentacin de un objeto (algo que se recoge bien en la exigencia
de constitucin de una custodia propia).
Aparte, tambin es posible encontrar algunas indicaciones de que para
nuestra ley la apropiacin es un momento objetivo de la conducta del hurto.
La tcnica de los delitos de resultado cortado no es una tcnica desconocida para nuestro cdigo. De hecho, se la utiliza con cierta frecuencia,
pero empleando expresiones referidas separadamente al acto y al propsito
ulterior del agente18. Que la descripcin del hurto se aparte de ese mtodo de
descripcin no es, en este contexto, un hecho trivial.
Enseguida, el carcter reflejo del verbo apropiarse subraya sin ambages
que la conducta cobra su significado especfico en relacin con el agente. Por
ello, sostener que ese significado concierne slo al propsito del autor implica
romper la correlacin usual entre los aspectos objetivo y subjetivo del acto, y
16 En realidad, esta es una posibilidad entre otras, pues seguira siendo igualmente instantneo el
delito si exigiramos que el nimo de apropiacin se concretara en el logro de una nueva posicin
de control. En otras palabras, la instantaneidad no presupone ninguna opcin por una estructura
de resultado cortado.
17 En este sentido, Kahlo, M: Determinacin conceptual del derecho e interpretacin sincrtica
en las relaciones de pertenencia propias del tipo de hurto, en La Insostenible Situacin del Derecho penal
(Granada: Comares, 2000), p. 143.
18 Ejemplo de ello son, entre otros, los arts. 123, 126, 141 inc. 3, 142 N1, 185, 292, 296, 316 y 354
inc. 2 CP.
353
circunscribir el primero a un estadio anterior que, en contravencin de ese

carcter del verbo, pasara a ser delimitado en funcin de la posicin de la
vctima. Pues bien, la adopcin de una perspectiva distinta de la expresada en el
verbo para definir el significado objetivo del acto requerira de una justificacin
que la ley no proporciona.
Para determinar el significado de una expresin es importante tener en
cuenta el contexto o nivel lingstico en que se la emplea. Un mismo trmino
empleado en una norma de conducta puede no tener exactamente el mismo
significado que cuando se lo usa en una norma de sancin, debido a que las
perspectivas desde las que se formulan esas proposiciones difieren entre s (ex
ante, en el caso de la primera; ex post, en el de la segunda).
Pues bien, en el nivel de la descripcin del supuesto de aplicacin de
la pena del hurto, no aparecen motivos para entender que la hiptesis de ese
delito se refiera a quien an no se ha apropiado de la cosa, por mucho que al
quebrantar la custodia ajena haya obrado con la intencin de apropiarse de
aqulla.
Por ltimo, tambin desde un punto de vista sistemtico esta interpretacin parece preferible. Si la sustraccin de una cosa con miras a destruirla
no realiza todava el tipo penal de daos, no se ve por qu la sola sustraccin
de la cosa, realizada ahora con la intencin de apropirsela, haya de ser suficiente para consumar el hurto. Desde el punto de vista sistemtico ambos son
delitos de expropiacin. De modo que, as como la privacin de la cosa a la
vctima no marca todava la consumacin del delito de daos, la cual slo se
verifica con la plena realizacin de la conducta que lo especifica como forma
de expropiacin, lo mismo debera reconocerse como vlido para el delito de
hurto.
Todas estas razones sugieren que, al contrario de lo sustentado por la
doctrina mayoritaria, el criterio consumativo que mejor refleja el diseo de los
delitos de hurto y robo en nuestra ley es el de la disponibilidad.
Hurto falta: consumacin

Durante el ao 2005, la Corte tuvo ocasin de pronunciarse en torno a la
consumacin del hurto a propsito del problema que se presenta cuando
este delito se comete en establecimientos de autoservicio, caso en el que
normalmente punible como hurto falta19.
Esta figura exhibe varias peculiaridades frente al rgimen general de
las faltas. A diferencia de lo que ocurre con todas las dems contenidas en el
libro III del Cdigo Penal, la de hurto se sanciona no slo con una multa, sino
tambin con prisin en su grado mnimo a medio. Pero lo ms destacado de
19 Es hurto-falta el que recae sobre una cosa cuyo valor no excede de media UTM (arts. 446 y 494
bis).
354
su rgimen es que contempla la punibilidad de las fases preconsumativas, que

en las dems hiptesis de falta son impunes20. En la actualidad (L 20140) el inciso segundo del artculo 494 bis establece que esa conducta se castigar con
multa de una a cuatro unidades, si se encuentra en grado de frustrada, pero
durante la vigencia de la ley 19950 su texto fue el siguiente se sancionar tambin la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artculo 7.
Esta forma de expresin generaba dos clases de dificultades. La primera
concerna a la delimitacin entre tentativa y delito frustrado, por una parte, y
consumacin, por la otra, en el mbito de este delito, pues a la complejidad general del tema se agrega la que introduce el hecho de que esta figura se cometa
usualmente en establecimientos que permiten a los consumidores un amplio
acceso a las cosas ofrecidas a la venta.
La segunda dificultad era la de determinar la pena imponible a esas fases imperfectas de ejecucin, debido a la extrema imprecisin de los trminos
empleados en la ley. Ni las definiciones del artculo 7, a que aluda el inciso
final del artculo 494 bis, ni las reglas generales de penalidad aplicables a esas
fases ejecutivas se ponen en el caso de que el hecho sea constitutivo de una
mera falta, sino que en todo momento discurren sobre la base de que se trata
de un crimen o de un simple delito.
Los casos sometidos al juicio de la Corte en contra Zenteno Gutirrez
y contra Oyanedel Aguilar, eran prcticamente idnticos: las imputadas haban logrado traspasar las cajas registradoras de un gran almacn portando diversas especies, pero haban sido sorprendidas por los guardias de seguridad
antes de abandonar el recinto.
Ante los juzgados respectivos las imputadas fueron absueltas de los cargos,
por estimar los sentenciadores que la ley no explicitaba suficientemente la pena
imponible al delito frustrado de hurto falta, que es como fueron calificadas las
conductas. Siguiendo la lnea que vena trazando en esta materia, la Corte Suprema ratific ambos criterios rechazando los recursos de nulidad interpuestos.
La calificacin de hechos de esa ndole como formas pre-consumativas
de hurto ha suscitado algunas crticas por parte de la doctrina. La base de esas
crticas se encuentra en la opinin segn la cual la conducta del hurto se consuma ya con el quebrantamiento de la custodia ajena, examinada en la seccin
anterior. Sin embargo, el fallo pronunciado por la Corte en contra Oyanedel
Aguilar adhiere explcitamente a la opinin de Garrido y, por su intermedio, a
la teora de la disponibilidad. As se lee en el considerando 7 de la sentencia:
el hurto es la apropiacin de una cosa arrogndose las condiciones inherentes al dominio
y en especial, de la disposicin. Por ello el delito slo podr entenderse consumado cuando el delincuente se encuentr[e] en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra
estar en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por una instante (Garrido
Montt, Derecho Penal, parte especial, t.IV, p. 166).
20 Como consecuencia de los trminos empleados en el art. 7.
355
Desde el punto de vista de la tesis de la disponibilidad, la decisin adoptada

en el caso es inobjetable. El individuo que porta un objeto entre sus ropas
ciertamente ha dado comienzo al acto de apropiacin, pero no puede decirse
que haya logrado ponerse en situacin de disponer de l. Tal posicin slo
puede alcanzarla al salir del establecimiento, superando el sistema de vigilancia.
Entre quienes rechazan este criterio, Bascun seala que introducir un
objeto entre las propias vestimentas genera una nueva relacin de custodia
sobre el mismo, aunque la cosa no salga del mbito espacial donde la empresa
tambin ejerce la suya21. Al respecto dice:
lo esencial no es la dimensin fsica de la relacin entre el dueo y la cosa, su trmino y
su sustitucin por una relacin semejante entre el ladrn y la cosa, sino su dimensin de
sentido. Lo esencial es que esa relacin (el porte de una cosa en un bolsillo de una prenda de vestir) cuenta socialmente como modo paradigmtico de ejercicio de la custodia.
(...) Quien introduce en el bolsillo de una prende a de vestir una cosa ajena sujeta a
custodia espacial, sometiendo con ello la cosa al estatus de cosa custodiada por el porte,
quiebra la custodia especial preexistente y constituye una nueva custodia, aunque la cosa
no haya salido del espacio originariamente custodiado. Cul de esas esferas concntricas
es la que cuenta como custodia vigente, eso no puede determinarse desde un punto de
vista descriptivo, sino desde un punto de vista normativo22.
De modo similar se pronuncian Politoff-Matus-Ramrez, enfatizando que

como los terceros no pueden invadir esa esfera personal a la que el aparente
comprador ingresa la cosa, se neutraliza de ese modo la custodia espacial
del vendedor. Por lo tanto, si el individuo no logra salir del recinto por ser
detectada su maniobra, la apropiacin de todas formas se habr consumado23:
Luego, a la pregunta acerca de cul esfera de custodia es la que cuenta para la consumacin del hurto responderemos que la ms interna, aqulla donde los terceros no pueden
acceder aunque sean los custodios de la mayor. De este modo, la cuestin acerca de si en
tales establecimientos la lnea de caja constituye o no el lmite de su esfera de custodia
no puede ser resuelta a priori, pues depender de si las especies han sido o no apropiadas
por el autor en el interior del local24.
Como se puede apreciar, sostener que el porte de una cosa entre las ropas
rompe ya la custodia espacial que se ejerce dentro del establecimiento conduce
a afirmar la consumacin de la conducta tambin en los supuestos en que ni
siquiera se rebasa la lnea de cajas. Si el porte entre las ropas se considera un
modo paradigmtico de ejercicio de la custodia, tambin en aquel supuesto
habra que entender que el agente ha logrado neutralizar la custodia espacial
de la empresa.
21 Esta es la postura de un sector de la jurisprudencia alemana, a partir de la decisin del BGHSt del
6 de octubre de 1961. Vase Kahlo, op. cit. en n.17, pp. 131ss.
22 1 Com 300.
23 Jurisprudencia alemana en esta misma lnea puede consultarse en Kahlo, op. cit. en n.17, pp. 133ss.
24 Etcheberry, op. cit., en n.8, p. 310.
356
Para quienes conciban el hurto como un delito de resultado cortado

esta conclusin puede fluir con mayor facilidad. Si el ocultamiento del objeto
entre las ropas neutraliza la custodia de la empresa, en cierta forma puede
tenerse por realizado el desapoderamiento de esta. Pero aun as, esa es una
afirmacin cuestionable, toda vez que si bien la custodia del propietario es
puesta en entredicho por el ocultamiento, no puede decirse que la quebrante
completamente, entendida la custodia como control fctico sobre la cosa. El
porte en estos casos no consolida la posesin porque no excluye el control
espacial, solo lo dificulta25. Que el cuerpo y las vestimentas que lo cubren
sean jurdicamente esferas de acceso vedado a terceros no implica que por introducir un objeto a su bolsillo el agente consolide una nueva custodia sobre
aqul. Slo implica que los terceros no pueden requerirle su exhibicin sin un
fundamento jurdico.
Tampoco el rebasamiento de la lnea de cajas es la frontera de la consumacin26. Probablemente debido a un excesivo acento en la organizacin de
la vctima, el criterio de la extraccin de la esfera de custodia considera como
hitos los lmites predefinidos por el titular para el ejercicio del control sobre
sus cosas, de suerte que si el sujeto activo extrae algo del mbito que ellos
demarcan, pero es interceptado de inmediato por los guardias que lo estaban
esperando, hay que apreciar el hecho como consumado. Sin embargo, y en
contra de este punto de vista, posiblemente mayoritario, cabe afirmar que
siempre que aun sea posible para el detentador de la cosa evitar su prdida,
habr que reconocer como no logrado plenamente el objetivo de sustituir una
custodia por otra27.
En contra Zenteno Gutirrez y contra Oyanedel Aguilar, la Corte Suprema sostuvo que las imputadas, sorprendidas con especies impagas antes de
hacer abandono del establecimiento, no haban logrado consumar el delito,
pero calific sus intentos como delitos frustrados de hurto. Esta calificacin no
es correcta, por mucho que hoy cuente con un aval explcito en el artculo 494
25 El ocultamiento de la cosa en esa esfera protegida no puede ser considerado ya ejercicio de
una custodia nueva, precisamente porque el sujeto carece de control y de exclusividad en la
detentacin de ella, como lo evidencia el hecho de que no puede sacar la especie de su bolsillo. Es
importante destacar tambin que el vencimiento de la custodia ajena es en s mismo un proceso y
que, por lo mismo, la fijacin de un momento preciso de consumacin del delito conforme la teora
de la ablatio requiere de una precisin adicional. La sola afectacin de la custodia no equivale a su
quebrantamiento. Si el concepto de quiebre ha de expresar una idea operativa para la identificacin
de un momento consumativo distinto de la contrectatio y de la amotio, entonces hay que entenderlo
referido a la completa ruptura de la custodia ajena. Como hemos visto, precisamente el criterio de la
disponibilidad permite establecer cundo esa ruptura es completa.
26 En el mismo sentido, Carnevali, op. cit., en n.6, p. 17.
27 Esto es claro si se piensa, ya no en la apropiacin de los productos ofrecidos a la venta, sino en
la conducta del que sustrae, por ejemplo, el dinero de una caja registradora. Es difcil sostener que
el hecho se consuma en cuanto el individuo mete los billetes a su bolsillo sin moverse de su lugar,
mientras es vigilado por el guardia que se ha acercado a observarlo. Pues bien, no hay razn para que
tratndose de los artculos tomados y no pagados por el cliente la situacin sea distinta.
357
bis. Si bien el desposeimiento del custodio o la obtencin de la disponibilidad

pueden ser mirados como resultados de la conducta delictiva, eso solo puede
afirmarse cuando se utilizan medios mecnicos o a terceros en supuestos de
autora mediata, y el dispositivo o la maniobra falla por algn motivo. En
cambio, si es el propio agente quien extrae la cosa para apoderarse de ella, no
hay manera de que realice completamente la conducta sin que, por definicin,
logre desposeer a la vctima y obtener la disponibilidad de la cosa28. En la
actualidad, sin embargo, la ley obliga a calificar estos hechos como frustrados.
La determinacin de la pena en el hurto
falta tentado o frustrado
El ltimo aspecto que queda por comentar de dichos fallos es el de la
penalidad. Como ya vimos, la remisin que haca el anterior artculo 494 bis
a las definiciones del artculo 7 era incompleta desde el punto de vista de la
determinacin de la pena, pues este artculo no contiene sanciones ni reglas
para determinarlas, y las disposiciones que s las contemplan (arts. 51 y 52 CP)
slo se ponen el supuesto de que el autor lo sea de un crimen o simple delito,
y no de una falta.
Como vimos, en los fallos analizados -as como en muchos otros-, la
Corte sostuvo que el legislador no estableci de forma precisa y clara la sancin correlativa a esos casos, y que aplicar pese a ello las reglas de los artculos
51 y 52 implicara incurrir en analoga contra reo (c.9, contra Zenteno Gutirrez).
Este problema ha dejado de tener inters desde la publicacin de la ley
20.140, pero aun as cabe referirse a l brevemente. Ante una situacin normativa como la descrita, lo aconsejable es distinguir dos aspectos y preguntarse,
en primer trmino, si existe en la ley una indicacin clara de la voluntad de
castigar la tentativa y el delito frustrado de hurto falta. Al respecto, la respuesta en el contexto de la ley 19950 era afirmativa, pues no caba entender de otro
modo lo dispuesto en el inciso final del artculo 494 bis (se sancionar tambin
la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del art. 7 CP). No
es razonable entender que ese precepto contuviese una especie de indicacin
programtica, un mandato a la propia ley penal.
La segunda pregunta que cabe hacerse frente a un texto como el transcrito es si proporciona una indicacin clara acerca de cul sea la pena que deba
imponerse en tales casos. El problema a este respecto derivaba de que el inciso
final del artculo 494 bis resultaba como mnimo insuficiente. Aun leda como
la falta frustrada o tentada de hurto es punible la norma cobraba cierto sentido, en tanto excepcionaba al hurto de escaso valor del rgimen general de las
faltas y haca aplicable a su respecto los conceptos de tentativa y frustracin,
definidos para los crmenes y simples delitos. Pero para extraer de la citada
28 En el mismo sentido, Carnevali, op. cit. en n.6, p. 17.
358
norma una indicacin acerca de la pena que caba aplicar era necesario entenerla en un sentido adicional, como: la falta frustrada o tentada de hurto
es punible, conforme a las definiciones del artculo 7 y a las reglas punitivas
aplicables a esas fases de ejecucin. Esto ltimo no lo indicaba el texto y en ese
sentido es verdad que no contena expresamente la pena aplicable al caso.
Con todo, la nica manera de dar sentido a la decisin punitiva del
legislador era interpretando el inciso final del artculo 494 bis de ese modo,
pues no caba tampoco otra posibilidad de determinacin punitiva. Pues bien,
si se tiene presente que el mandato de taxatividad tiene por fin evitar la arbitrariedad y la inseguridad jurdica, hay que convenir que el referido precepto
no lo vulneraba, pues su aplicacin conduca a una sola consecuencia punitiva
explcitamente validada por una decisin del legislador.
Aceptado esto, aun poda ser cuestionado si el precepto cumpla con los
estndares mnimos exigibles de acuerdo con la Constitucin a un precepto
penal. En ese sentido, lo objetable no era tanto que el intrprete no pudiera
advertir cul era la pena que haba que imponer29, sino la satisfaccin de las
exigencias de claridad y certeza en la expresin de las decisiones de castigo,
pues sin duda la vaguedad del artculo 494 bis forzaba los lmites de lo tolerable. Sin embargo, una objecin de esa clase estaba fuera de la competencia de la
Corte y tendra que haber sido materia de una declaracin de inaplicabilidad.
Hurto de hallazgo
Pese a que normalmente se le designa como hurto de hallazgo y a que nuestro
Cdigo lo ubica en la seccin dedicada al delito de hurto (prrafo 4, ttulo IX,
libro II), el supuesto contenido en el artculo 448 del Cdigo Penal difiere en
varios aspectos de la apropiacin definida en el artculo 432, y particularmente
en uno que es fundamental, cual es que en este caso la apropiacin se produce
sin quebrantamiento de la custodia ajena, toda vez que la cosa objeto del
delito no se encuentra custodiada.
Incurre en esta hiptesis, en efecto, el sujeto que
hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin
sea ste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo (art. 448 inc. 1 CP).
En contra Vergara Salas, la Corte Suprema hubo de decidir en casacin si

la apropiacin de un automvil abandonado en la calle constitua un hurto
29 Aunque debe reconocerse que haba otra dificultad adicional, derivada de que la pena mnima
desde la que habra que haber efectuado la rebaja punitiva era a su vez la inferior en la escala n1
del art. 59. En una situacin como esa es aplicable el art. 60, de modo que la pena habra quedado
reducida a una multa de una a cuatro UTM conforme al art. 25, misma sancin que la sealada como
pena copulativa para el hecho consumado.
359
de hallazgo o un delito de robo con fuerza en las cosas. La opinin no fue

unnime. La mayora estim que ese supuesto debe calificarse como robo,
aduciendo que:
tratndose del hurto de hallazgo de cosas que racionalmente se presupone tener dueo como ocurre entre nosotros con los automviles que, atendido su valor relativamente elevado, suelen todava ser objeto de cuidado y vigilancia especiales el hecho de
apropirsela sabiendo que deben pertenecer a alguien configura evidentemente un autntico
desposeimiento del titular legtimo y, por consiguiente, satisface el tipo del robo de especies
que se encuentran en bienes nacionales de uso pblico si, como ocurre en el caso sub-lite,
concurren los restantes presupuestos de la conducta punible (c.2).
En realidad, la razn esgrimida en este fallo est lejos de ser evidente, porque
el hurto de hallazgo slo se comete respecto de cosas ajenas, y el hecho de
saber que lo son no es ms que el dolo propio de esa figura. Si no tuviese
dueo, la cosa sera susceptible de ocupacin y su apropiacin por ese medio
sera perfectamente lcita. Es precisamente porque tiene dueo que quien se
la encuentra y la toma adquiere la obligacin de entregarla a su propietario o
a la autoridad correspondiente.
El razonamiento del fallo es, por eso, doblemente desacertado. Lo es,
primero, porque asume que el conocimiento de la ajenidad de la cosa excluye
el hurto de hallazgo, cuando la verdad es justo lo contrario. Y lo es tambin
porque utiliza un punto de vista subjetivo para calificar la conducta. Se centra
en las representaciones del autor para decidir de qu clase de hecho se trata,
cuando la diferencia que media entre el hurto propio y el de hallazgo es primariamente objetiva, en tanto radica en la situacin del objeto hallado, que
ha de ser, segn los trminos del artculo 448, una especie mueble al parecer
perdida.
En parte, el error de perspectiva del fallo viene inducido por la redaccin del precepto. En realidad, lo decisivo no es que la cosa parezca perdida,
sino que lo est verdaderamente. Slo son susceptibles de hurto de hallazgo
las cosas no custodiadas por haberse extraviado para su dueo. La imprecisin que a este respecto se observa en los trminos del artculo 448 proviene
de una excesiva y desafortunada sujecin a los trminos del artculo 629 del
Cdigo Civil, que establece el deber cuyo incumplimiento aqu se penaliza30.
Dado que la cosa est libre de custodia la expropiacin del dueo tiene
lugar sin quebrantamiento de aqulla. Por consiguiente, y pese a estar ubicado
en el prrafo 4 del ttulo IX, el de hallazgo no es un verdadero hurto31.
30 Art. 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deber ponerse a disposicin
de su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, se entregar a la autoridad competente,
la cual deber dar aviso del hallazgo en.
31 Con todo, tampoco es exacta la afirmacin tan extendida en el sentido que como el comportamiento
en esta figura consistira en no entregar la cosa, debera considerarse un caso de apropiacin indebida.
La redaccin del art. 448 tambin es engaosa en ese aspecto. La omisin de entrega no es el nico
comportamiento del agente. Antes es necesario que se apropie de aquello que se encuentra. El
360
Ahora bien, es difcil decir que una persona se encuentre un vehculo

en la va pblica, pues este es un bien autoprotegido, sujeto a matriculacin y
que por lo mismo puede ser dejado en la calle sin que ello implique en modo
alguno su abandono. Los vehculos estacionados en principio no son cosas
susceptibles de hallazgo.
Pero lo que cuenta desde el punto de vista de la calificacin jurdico-penal de la conducta es si el dueo del vehculo ejerce o no un control posesorio
sobre l. Si esa relacin de custodia ha dejado de existir, no es posible afirmar
un delito de hurto o robo.
El caso fallado era precisamente uno de esos supuestos en que la custodia ya claramente ha dejado de existir, pues el vehculo le haba sido robado
a su duea un mes antes por otros sujetos, y desde entonces se encontraba
bajo bsqueda policial. De hecho, fue la puesta en circulacin del automvil
por parte de su nuevo ocupante la que permiti detectarlo e incautarlo. En
estas condiciones es claro que la duea ya no se encontraba en posesin de
su vehculo, sino que ms bien esperaba recuperarlo. El registro del vehculo
slo resguarda la calidad de propietario de su titular, pero en ningn caso le
confiere la posibilidad real de ejercer sus facultades dominicales, que es lo que
cuenta para determinar la existencia de un control o una custodia efectiva
sobre los bienes que son objeto de apropiacin. Por eso, el caso abordado era
claramente uno constitutivo del delito de hurto de hallazgo.
El voto disidente de los ministros Cury y Segura as lo reconoce. En el
punto nmero dos de su argumentacin se lee que para apreciarlo as tuvieron
en cuenta que el automvil ya estaba fuera del poder de la propietaria y que
sta ni siquiera saba dnde se encontraba.
Tambin se menciona en el voto de minora que el hechor tuvo buenos
motivos para suponer esa circunstancia. Pero ni aun en caso contrario podra
haberse hablado de un robo consumado. Si hubiese actuado creyendo que se
trataba de un bien sometido a custodia ajena habra ejecutado un delito de
robo carente de correlato real, una tentativa inidnea (punible) de robo.
Robo con fuerza en las cosas

Escalamiento
En contra Silva Espinoza, el imputado se haba apropiado de un coche que
se encontraba en el balcn de un departamento ubicado en un segundo piso.
En primera y segunda instancia el sujeto haba sido condenado como autor
de robo en lugar habitado cometido mediante escalamiento. La defensa
interpuso un recurso de casacin en el fondo sosteniendo que entre los
hallazgo comprende la apropiacin (en el mismo sentido., Etcheberry, op. cit. en n.8, p. 313) en este
caso, pues quien no se apodera del objeto no est obligado a entregarlo. Se trata entonces de un
supuesto de apropiacin ejecutada mediante apoderamiento, pero sin quebrantamiento de custodia.
361
hechos acreditados en la causa no figuraba que el imputado hubiese ingresado

al balcn, de modo que aceptando la descripcin judicial del suceso no poda
tenerse por configurada la hiptesis del artculo 440 N 1. La Corte acogi el
planteamiento del recurrente y en sentencia de reemplazo conden al acusado
como autor de un hurto falta.
El caso, sin embargo, no era igual a los clsicos ejemplos de extraccin de cosas de un lugar habitado sin ingresar a l (meter un brazo por la
ventana o utilizar un gancho para tomar objetos), supuestos ampliamente
reconocidos como constitutivos de hurto. En este caso el sujeto haba tenido
que trepar antes hasta el segundo piso. El tribunal de casacin estim, sin
embargo, que:
no encontrndose establecida la entrada del autor al balcn del departamento desde
donde sustrajo la especie, ni ninguna otra forma de fuerza en las cosas, no es posible calificar la sustraccin como constitutiva de delito de robo con fuerza en las cosas tipificado
en el artculo 400 N 1 del Cdigo Penal (c.5).
Desde un punto de vista conceptual, trepar por los muros es claramente una
accin constitutiva de fuerza destinada a vencer la proteccin fsica de la cosa
apropiada, pues la altura representa aqu un obstculo para acceder a ella.
Pero lo cierto es que la ley no castiga como robo todas las modalidades de
hurto cometido empleando energa fsica para acceder a la cosa (como hace
el Cdigo espaol, por ejemplo: art. 237), sino slo las que expresamente
describe32. Entre estas, la que viene al caso es la de escalamiento (art. 440
N1), definida como entrar por va no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. Es
imposible afirmar que el sujeto ha entrado al lugar cuando lo ha trepado
exteriormente sin incurrir en una analoga, prohibida por el principio de
legalidad. Lo cual resulta especialmente paradjico porque ese acto coincide
plenamente con el significado corriente de la voz escalamiento que emplea
el artculo 440 N1.
Frente a una situacin como esta, la alternativa que resta desde el punto de vista interpretativo es sostener que el precepto aludido no contendra
un concepto estipulativo de escalamiento destinado a sustituir el significado
corriente de la palabra, sino solo una acepcin suplementaria orientada a
extender su aplicacin a ciertos supuestos no comprendidos en el uso corriente del trmino. Hay que reconocer, sin embargo, que una afirmacin
como esa encaja muy mal con la tcnica sumamente casustica que emplea el
Cdigo en esta materia y que, en rigor, la decisin de la Corte fue finalmente
acertada.
32 Crtica frente al mtodo del legislador en esta materia, Ossandn Widow, M: Los elementos
descripitivos como tcnica legislativa. Consideraciones crticas en relacin con los deltios de hurto y robo con fuerza,
en Revista de Derecho PUCV, vol XXII, N1, julio 2009, especialmente p. 172 y ss.
362
Robo con violencia o intimidacin en las personas

Violencia posterior a la apropiacin
En el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas se renen dos
injustos en una sola figura: un atentado contra la propiedad, materializado en
la apropiacin de cosa ajena, y un atentado contra la libertad, materializado en
el ejercicio de amenazas o coacciones. Entre ambos debe existir, naturalmente,
una conexin. Esa conexin la da el hecho de estar la coaccin orientada a
hacer posible o facilitar el apoderamiento o la entrega de la cosa (art. 439
CP). Eso supone que la violencia o la intimidacin sean empleadas con ese
fin antes o durante la apropiacin de la cosa, pero no despus. Una vez que
la apropiacin se ha producido, la violencia o las amenazas que se empleen
ya no pueden ser vistas, evidentemente, como un medio para posibilitar
el apoderamiento de los bienes ajenos. Sin embargo, el inciso primero del
artculo 433 menciona explcitamente ese caso como uno comprendido en
la hiptesis ms grave de robo, al referirse a la violencia o intimidacin que
tiene lugar despus de cometido para favorecer su impunidad33.
La hiptesis de coaccin posterior es problemtica desde todo punto
de vista. Se trata de una conducta de apropiacin calificable como hurto o
robo con fuerza en las cosas, que luego da paso al ejercicio de coaccin contra
la vctima y que por ese motivo es elevada a la categora de robo violento o
intimidatorio. De ese modo se le otorga un tratamiento punitivo bastante
ms severo que el que derivara de la aplicacin de las reglas concursales entre
hurto o robo con fuerza en las cosas, por una parte, y coacciones o amenazas
condicionales, por la otra. Evidentemente, se trata de una decisin orientada
a brindar una proteccin reforzada a la vctima que reacciona contra el autor
del hurto o robo con fuerza. Los lmites y fundamentos de esa proteccin
reforzada son difusos y discutibles.
En contra Sandoval Quintana, el imputado sustrajo de la cartera de una
mujer un monedero, huyendo y siendo perseguido por un sujeto que finalmente le dio alcance y lo redujo con la ayuda de otro individuo. Los fallos de primera y segunda instancia dieron por establecida cierta violencia posterior de parte
del imputado y lo condenaron como autor de un delito de robo del artculo 436,
cometido mediante violencia sobreviniente orientada a evitar su captura.
En casacin, la Corte Suprema recalific los hechos como robo por sorpresa razonando del siguiente modo:
El fallo recurrido hace consistir el acometimiento violento, en la apropiacin que se
investig, en un momento posterior a la sustraccin misma de la cosa ajena, afirmando
que esta violencia se produjo para evitar la captura y favorecer la impunidad, lo prime33 Desde luego, all donde se habla de robo es preciso entender apropiacin, pues si la coaccin
posterior es lo que permite hablar de robo, ella no puede tener lugar despus de que ella misma se
haya realizado.
363
ro no se exige en la ley para calificar de violento el hecho punible, lo cual conceptualmente constituye un error del fallo, puesto que el que huye no necesariamente busca
su impunidad, ya que su captura posterior siempre ser posible y con ello evitar dejar
sin castigo el delito, de tal modo que el tribunal recurrido errneamente confunde la
posibilidad de impunidad con la eventualidad de la huida de los partcipes del hecho
punible, cuando en rigor, el sentido de la violencia para favorecer la impunidad mira
propiamente a evitar que el hecho punible mismo se pueda acreditar o que el delincuente pueda ser establecido (c.3).
En otras palabras, la Corte sostuvo que la coaccin posterior de carcter tpico

sera aquella que se endereza a ocultar la existencia del hecho o la identidad
de su autor, y no la que procura simplemente evitar el castigo o la captura.
Consecuentemente, el fallo estima que:
las lesiones que sufri la persona que trat de impedir la fuga de quien se sindicaba
como responsable de la sustraccin, fueron consecuencia de la aprehensin del hechor
y en afn de reducirlo para entregarlo a la autoridad, lo que no resulta vinculante con la
apropiacin misma de la cosa robada (c.4).
Tambin la doctrina nacional muestra una tendencia a restringir los alcances

de esta figura. En general, el castigo de la violencia posterior a ttulo de robo
se circunscribe a aquellos casos en que su ejercicio tiene lugar en estrecha
conexin con la apropiacin, aunque no existe consenso en torno a cmo deba
ser entendida esa conexin. Para Etcheberry, y aparentemente tambin para
Politoff- Matus-Ramrez, se tratara de un nexo fundamentalmente temporal.
La violencia tpica destinada a favorecer la impunidad sera la inmediatamente
posterior a la sustraccin34. Garrido es ms exigente, al requerir que la violencia
se enmarque dentro del acto de apropiacin. La violencia que se emplea una
vez obtenida la disponibilidad de la cosa sostiene es atpica de robo y slo
da lugar a un concurso35.
Por supuesto, los alcances concretos de estas opiniones dependen en
gran medida de la tesis consumativa que se acoja. De hecho, es posible que las
posiciones de todos los nombrados sean coincidentes en la prctica, si se tiene
presente que lo que Maalich considera un momento posterior a la consumacin del delito, para los partidarios de la disponibilidad forma todava parte
de su ejecucin.
Siguiendo el ejemplo de la doctrina alemana, Bascun y Maalich
sostienen que los alcances de esta figura (que por razones de economa
denominaremos hurto-robo o hurto post-coactivo) pueden determinarse
analizando hasta qu momento la vctima de la apropiacin cuenta con un
derecho a recuperar el objeto que se le ha sustrado. La idea que subyace a
este planteamiento es que solo la violencia destinada a rechazar al desposedo que obra legtimamente puede ser integrada a la figura de hurto-robo,
34 Etcheberry, op. cit. en n. 2, p. 336; Politoff, Matus, Ramrez, op. cit., en n.2, p. 359.
35 Garrido, op. cit., en n.12, p. 188.
364
porque solo en tal caso pesara sobre el ladrn un deber de tolerar la conducta de recuperacin intentada por el dueo. Ms all de lo que pudiera
considerarse una actuacin legtima del dueo, el autor de la sustraccin
estara facultado para rechazar su acometimiento, de modo que la violencia
empleada con ese fin no podra servir para calificar como robo el hurto previamente ejecutado.
Por supuesto, para que esta idea sea operativa es preciso identificar cul
sera el derecho que, ejercido por el dueo, servira como criterio demarcatorio.
Bascun postula que ese derecho es un derecho de autotutela de la
posesin. Tal es la posicin dominante en Alemania, respaldada por una
regulacin explcita de la autotutela, contenida en el 859 del Cdigo Civil
Alemn36.
Segn su opinin, en nuestro pas ese derecho podra sustentarse en
lo dispuesto en el artculo 711 del Cdigo Civil (el que en ausencia del dueo
se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento). Porque si la ley considera por tal motivo viciosa la posesin del ocupante, quiere decir argumenta- que la recuperacin de la cosa efectuada por el
dueo no puede ser ilcita. A juicio de Maalich , en cambio, el criterio de
delimitacin lo ofrecera la propia regulacin de la legtima defensa contenida
en el Cdigo Penal.
En contra de un derecho de autotutela dominical argumenta: a) que el artculo 711
del Cdigo Civil se refiere a inmuebles y no parece contener un principio general
aplicable tambin a la posesin de los muebles; b) que la expresin volver empleada
en ese precepto no implica empleo de violencia por parte del dueo, y c) que aun
cuando la autotutela fuese lcita, ella no tendra por qu implicar la afirmacin de
un derecho37. En relacin con esto ltimo, lo ms que podra deducirse del artculo
711 sera una permisin dbil (en el sentido de Von Wright), que no impondra al
nuevo poseedor el deber de tolerarla. Ms aun, a su entender, ste podra oponerse
a la recuperacin amparado en un estado de necesidad defensivo38.
A mi modo de ver, ni el artculo 711, ni los artculos 457 inciso 2 y 471 N 1

interpretados a contrario sensu permiten afirmar un derecho a la recuperacin
de la cosa, como facultad distinta del ejercicio del derecho que se ostenta
36 Segn este precepto: 1 El poseedor est facultado al uso de la fuerza al defenderse de la
fuerza propia prohibida. / 2. Si una cosa mueble le es arrebatada al poseedor mediante fuerza
propia prohibida puede recuperarla mediante la fuerza aquien perpetra el acto si es sorprendido
o perseguido en el acto. / 3. Si el poseedor de una finca es privado de la posesin mediante fuerza
propia prohibida, puede inmediatamente despus de haber sido desposedo, recuperar la posesin
mediante la expulsin de quien perpetr el acto. / 4. El poseedor est facultado a los mismos
derechos contra aquellas personas que, segn el 852.2, deben dejar valer contra s la viciosidad de
37 Maalich, op. cit., en n.20, p. 75.
la posesin.
38 Ibid 77.
365
sobre ella, ni tampoco es posible extraer de ellos alguna conclusin acerca de

la legitimidad del uso de la fuerza.
Consideremos primero la situacin respecto de los inmuebles. Si la actuacin
del dueo no es violenta, se tratar de un mero acto de ocupacin del bien que le
pertenece. La entrada pacfica en su propiedad ilcitamente ocupada por otro no
requiere de un derecho adicional; representa simplemente el ejercicio de su calidad
de propietario. Si el ocupante lo rechaza recurriendo a la fuerza, es lgico que su
posesin sea considerada violenta, precisamente porque de esa forma consigue
mantenerse en posesin exclusiva del bien e impedir que el dueo lo retome para s.
El carcter violento de su posesin se explica en tanto que ataque a la posesin del
dueo, y no por referencia a facultades autotutelares de ste.
Como el artculo 711 del Cdigo Civil no distingue podra sostenerse que
comprende tambin el caso del ocupante que repele al dueo que regresa a expulsarlo a viva fuerza. Es cuestin de interpretacin civilstica determinar si tambin
en este y en todo caso de ejercicio de violencia por parte del propietario la posesin
inicialmente pacfica del ocupante debe considerarse viciada por fuerza. Pero es claro que las posibilidades de reaccionar frente a la violencia dependen de si sta se
encuentra autorizada o no. Si no lo est, el ocupante obrar lcitamente defendiendo
su propia incolumidad personal, y en tal caso su posesin no podr ser calificada de
violenta. Pero entonces el alcance de la ilegitimidad del empleo de la violencia por
parte del ocupante que rechaza el intento de recuperacin violenta del dueo no
viene dado por el artculo 711 del Cdigo Civil, que se ocupa de relaciones posesorias,
y tampoco es posible extraer de l supuestas autorizaciones conferidas al dueo para
actuar ms all de aquello a lo que su titularidad dominical directamente le faculta.
En realidad, son las normas que determinan la licitud o ilicitud del empleo de la violencia por parte del dueo las que determinan, primero, las posibilidades de legtima
defensa por parte del ocupante, y segundo, los alcances del artculo 711 del Cdigo
Civil en la calificacin de la posesin de ste como violenta.
Otro posible sustento para una eventual autorizacin especial del uso de
la violencia destinada a recuperar la posesin podra encontrarse en una
interpretacin a contrario del artculo 457 inciso segundo, que castiga al
dueo que intenta un acto de esa clase contra el ocupante ilegtimo que cuenta
con un derecho aparente. As, la atipicidad de la violencia ejercida con ese
fin contra el ocupante que carece de un derecho aparente podra dar pi para
pensar en un derecho autotutelar en este caso. Examinando esta posibilidad,
Maalich la descarta porque entiende que dicha atipicidad se explica en
razn de la procedencia de legtima defensa del propietario contra la agresin
permanente constituida por la ocupacin de un inmueble de su propiedad. Sin
embargo, para que la legtima defensa pudiera servir de explicacin suficiente
del rgimen penal aplicable al propietario sera necesario que la apariencia
366
de derecho sirviese como criterio penal de legitimacin de la conducta del

ocupante, cosa que en realidad no puede decirse ms que examinando en
forma previa las normas extrapenales.
La razn por la que se castiga al dueo en el inciso segundo del artculo
457 no parece encontrarse en la ausencia de presupuestos de legtima defensa
en ese caso particular, sino en la completa ilicitud de la autotutela violenta para
la recuperacin de inmuebles. Que el tipo exija un derecho aparente no es ms
que una forma de seleccin de los supuestos ms graves para la aplicacin de
castigo y no implica la legitimidad de todo lo no castigado por ese precepto.
Esta idea se refuerza si se repara en que lo injusto de la usurpacin que
comete el dueo no radica en la violencia a la que recurre, por mucho que el
tipo requiera de su empleo. Porque si, como el artculo 457 indica, la violencia
se castiga separadamente, quiere decir que a ttulo de usurpacin se sanciona
un atentado contra un inters distinto de la libertad o integridad del afectado.
Ese inters no puede ser uno de ndole patrimonial del que fuera titular el ocupante, pues ste precisamente carece de l y cuenta slo con una apariencia de
derecho. Aquello contra lo que se atenta es el sistema institucional de restablecimiento de la posesin de los inmuebles, que, precisamente, se funda en una
proscripcin total de la violencia autotutelar contenida en el Cdigo Civil39.
En el mbito de los bienes muebles la situacin es algo distinta. Ac
nada impide entender que el hurto post-coactivo constituya una proteccin
reforzada del que acta en legtima defensa. Segn Maalich eso tendra
varias ventajas, pero sobre todo permitira acotar los lmites temporales de
aquella hiptesis, en especial si se acepta la idea, examinada ms arriba, de
concebir el hurto como un delito de resultado cortado. Pues si se le entiende
de ese modo, el propietario podra ejercer la defensa en la etapa de agotamiento del delito conforme a los criterios generales, esto es, en el intervalo que
media entre el quebrantamiento de la custodia del propietario y la constitucin de una nueva posicin de control sobre el objeto por parte del agente. Se
conseguira as el objetivo de limitar el alcance del hurto post-coactivo al caso
de quien, con posterioridad al robo y para consolidar la apropiacin, recurre a
la violencia en contra del que intenta recuperar legtimamente la cosa ante lo
que todava puede considerarse una agresin subsistente40.
39 Art. 928 CC. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se
restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que
el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. / Restablecidas las
cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones
posesorias que correspondan.
Art. 929 CC. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con
las penas que por el Cdigo Criminal correspondan.
40 Segn indica Maalich, se entiende que el autor es sorprendido en hecho fresco cuando es
descubierto, tras la ejecucin del hurto, estando todava en el lugar del hecho o en sus inmediaciones
367
Esta tesis, sin embargo, tambin enfrenta algunas dificultades. Por una
parte cabe observar que el logro de la ventaja interpretativa sealada respecto
del hurto-robo se obtiene al costo de lo que, desde otra perspectiva, constituye un adelantamiento de la consumacin que afecta a todos los delitos contra
la propiedad construidos en torno a la conducta de apropiacin.
Pero el problema ms serio que enfrenta esta tesis, as como la que postula utilizar como criterio un derecho de carcter civil a la recuperacin de
la cosa por parte del propietario, es el que deriva de que la violencia ejercida
por el autor del apoderamiento aparezca conectada en el artculo 433, no con
la obtencin de la cosa ni con consolidacin de la custodia, sino con el favorecimiento de la impunidad del autor. Lo que se castiga como hurto-robo es la
violencia que este emplea para evitar el castigo, lo cual, al menos conceptualmente, poco tiene que ver con la conservacin de la cosa o con el ejercicio de
los derechos arriba mencionados.
Una referencia como esa conecta ms bien con las facultades que la ley
otorga a toda persona para detener al autor de un delito flagrante (art. 129
CPP). Ello indica que la incorporacin de este supuesto al injusto del robo est
pensada fundamentalmente para proteger de modo reforzado a quien reacciona intentando capturar al individuo que sorprende en delito flagrante de
hurto o robo con fuerza en las cosas. Por cierto, tambin en un caso como ese
se ejerce un derecho41, tal como cuando se intenta defender intereses propios
o ajenos, o ejercer unas facultades dominicales de recuperacin de la cosa.
El problema, sin embargo, es que el concepto enormemente extendido
de flagrancia que contempla la regulacin actual hace completamente inaplicable un criterio como ese42. Cabe recalcar que el solo hecho de que la violencia posterior al delito no se castigue como tal y d lugar a calificar el apoderamiento pacfico como un robo violento, desborda el concepto de violencia del
artculo 439 y comporta una asimilacin valorativa sumamente cuestionable.
Si el disvalor especial del robo con violencia emana de su utilizacin como
medio para hacerse de bienes ajenos, no se ve por qu la violencia posterior a
la consumacin haya de recibir el mismo tratamiento.
Quizs la polisemia con que el legislador emplea la expresin robo pueda servir para encontrar una interpretacin que, junto con respetar el texto punitivo, acote la figura a mrgenes valorativamente coherentes con las premisas
del propio Cdigo en esta materia. Es claro, en efecto, que la expresin robo
ha sido tomada en el artculo 433 en un sentido que alude al apoderamiento de
la cosa, y no como sinnimo del delito compuesto que all se tipifica, pues de
otro modo no sera comprensible. Siguiendo esta pista cabe suponer que dicha
directas (op. cit. en n.14, p. 85).
41 Artculos 129 CPP y 143 CP. Sobre su carcter de derecho Cfr. Roxin, C: Derecho Procesal Penal
(Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000). p. 278ss.
42 El artculo 130 cpp considera flagrante el hecho incluso hasta doce horas despus de su realizacin.
368
expresin pueda estar aludiendo a la aprehensin de la cosa, y no necesariamente a la plena extraccin de esta de la esfera en que se ejerce su custodia. De
hecho, lo razonable es entender que la figura del hurto post-coactivo se aplica
tambin al caso en que, al ser sorprendido o por cualquier otro motivo, el agente interrumpa el apoderamiento e intente huir del lugar utilizando la violencia
contra las personas que obstaculicen su fuga. Robo, entonces, significa aqu
tanto como aprehensin de la cosa o intento de aprehenderla.
De conformidad con lo dicho, la fase inicial de aplicacin de esta figura
no tiene por qu depender de la tesis que se sustente en materia de consumacin del hurto. Pero lo que se sostenga a este respecto s puede contribuir a
delimitar el lmite temporal hasta el cual es conceptual y valorativamente aceptable considerar que el ejercicio de violencia puede servir todava para calificar
el hecho como un robo del artculo 433. Mientras el delito se encuentra en fase
de ejecucin, esto es, mientras el individuo aun no ha alcanzado la disponibilidad del objeto, toda violencia que emplee para conseguir su objetivo calificar
el hecho como robo; y lo mismo cabe afirmar respecto de aquellos supuestos
en que el sujeto no haya conseguido apoderarse de la cosa y ejerza la violencia como un medio de fuga dentro de mrgenes anlogos a los que, de haber
continuado la apropiacin, habran constituido aun fases ejecutivas del hecho.
Es discutible, por otra parte, si la violencia y la intimidacin posteriores
al apoderamiento califican siempre al hecho como robo, o si ello slo ocurre
en los supuestos del artculo 433, nico que alude a esa hiptesis. En general,
la doctrina sostiene que la mencin que este precepto hace a la violencia posterior al robo es aplicable tambin a la figura bsica de este delito43.
Aceptado este criterio, el caso juzgado por la Corte poda ser considerado
en principio como un supuesto constitutivo de robo del artculo 436. Sin embargo, no es posible soslayar que cuando la violencia ejercida por el agente no alcanza las magnitudes previstas en el artculo 433, su equiparacin a la violencia
constitutiva de robo se torna mucho ms cuestionable, en especial cuando tiene
lugar como resistencia a un acometimiento fsico por los captores.
En el caso fallado las violencias ejercidas por el ladrn capturado y reducido a viva fuerza no llegaron a constituir un acto valorativamente diferenciable
de la mera resistencia a ser abatido o golpeado por sus dos persecutores, que
permita calificar el hecho como un robo violento. Tal habra sido un motivo
prefereible al esgrimido por la Corte para desechar esa calificacin del hecho.
Concepto de intimidacin: uso de arma de fantasa
El empleo de elementos que semejan ser un arma para intimidar a la vctima
y lograr el apoderamiento de sus bienes es un supuesto bastante frecuente de
comisin del robo, pero plantea la duda de si efectivamente el hecho puede ser
43 Etcheberry, op. cit., n.2, p. 336. Bascun, A: El robo como coaccin, en 1 REJ (2002), p. 84.
369
calificado de ese modo o si la ausencia total de peligro derivado de tal forma de

proceder impide sancionarlo con la gravedad con que la ley chilena conmina a
este delito. El punto ha sido bastante discutido tanto en la doctrina nacional
como extranjera44. Lo que en el fondo est en juego es qu constituye la base
del injusto del robo con intimidacin, si un atentado contra la seguridad o un
atentado contra la libertad, como acompaantes de la lesin de la propiedad.
En contra Castro Palominos y otro, la Corte abord un caso de este tipo.
Los autores intimidaron a la vctima con un arma que result ser de fantasa,
la amarraron y le quitaron sus bienes. La opinin del tribunal es clara: el hecho es constitutivo de robo, porque
los imputados para apropiarse de las cosas presionaron de manera real y efectiva con
un arma que si bien result ser de fantasa, esta caracterstica era ignorada por la
vctima al momento de la comisin del ilcito, por lo que igualmente se produjo el
justo temor de verse expuesta a un dao fsico inmediato, facilitndose la apropiacin
de dichos bienes, por lo que no se vislumbra cmo los reseados hechos pueden ser
calificados como hurto cuando concurren todas las exigencias del tipo de robo con
intimidacin (c.10).
La decisin es perfectamente correcta. El robo con violencia o intimidacin es

un hbrido de hurto y coaccin45. Lo que protege, aparte de la propiedad, es la
libertad de determinacin del afectado, que se ve lesionada tanto por ejercicio
de vis absoluta como de vis compulsiva, sin que sea necesaria la creacin de
un peligro para la vida o la salud46. El empleo de un objeto con apariencia de
arma para intimidar y obtener la cosa constituye intimidacin y un medio
calificado de apoderamiento, pues, como bien expresa Bascun, el miedo
inducido mediante engao es temor y no error47. Que se trate de un arma
verdadera slo es necesario para la agravacin prevista en el artculo 450.
Reglas comunes al hurto y al robo

Equiparacin de las penas de
tentativa y delito consumado
Como en muchas ocasiones anteriores, la Corte durante el ao 2005 se
pronunci tambin -en contra Espinoza Prez y otros, y en contra Cid Rojassobre las posibilidades de prescindir de la regla especial de penalidad de la
44 Sobre la discusin en Espaa, con abundante bibliografa comparada, Brandariz, op. cit. en n.4,
pp.89ss.
45 Ello al margen de si tambin la entrega de la cosa por parte de la vctima coaccionada puede ser
calificada como apropiacin en el sentido del hurto. Sobre ello, Bascun, op. cit., en n.43; Maalich,
op. cit., en n.14.
46 A favor de exigir peligro para la vida o la salud, cfr. Mera, J: Hurto y Robo. Estudio Dogmtico y
Poltico-Criminal (Santiago: Universidad Diego Portales, 1994), pp. 111ss. Un completo examen y una
amplia discusin de esta tesis puede verse en Bascun, op. cit. en n.43, pp. 112ss.
47 Bascun, op. cit. en n43, p. 105.
370
tentativa y del delito frustrado de ciertas formas de robo establecida en el

artculo 450.
Los casos eran bsicamente iguales: en ambos se trataba de sujetos sorprendidos en el interior de una morada por alguno de sus ocupantes durante
la ejecucin de un robo con fuerza en las cosas (art. 440 CP). En el primero
de ellos el recurrente de casacin sostuvo que el inciso primero del artculo
450 debe tenerse por derogado en virtud de la consagracin constitucional del
principio de tipicidad y de la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal. En el considerando sexto de su sentencia, la Corte descart esos
argumentos recordando, correctamente, que lo que esa disposicin contiene
es simplemente una regla de aplicacin de penas,.
En el segundo caso, en cambio, la Corte actu manteniendo la misma
lnea, pero en esta oportunidad acogiendo la casacin interpuesta por el fiscal
judicial en contra del fallo redactado por el ministro Sr. Roberto Contreras,
de la Corte de San Miguel, en el que se sostena que el precepto mencionado,
en cuanto establece una regla punitiva que en muchos casos conduce a consecuencias desproporcionadas, vulnera el principio de igualdad y terminaba
por ello prescindiendo de su aplicacin y recurriendo a las normas generales
sobre determinacin de la pena imponible a fases imperfectas de ejecucin.
Tambin este planteamiento fue desechado por la Corte Suprema.
Sobre este tema ya se ha comentado extensamente en ediciones anteriores de esta revista48, de modo que no hay motivo para detenerse en
l ms all de lo indispensable. La Corte tiene razn al recalcar que el artculo 450 contiene slo una regla de penalidad, que aunque se aleje de la
norma general de castigo de la tentativa y el delito frustrado, no puede decirse que vulnere los principios de taxatividad, igualdad o culpabilidad, ni
la prohibicin constitucional de presumir de derecho la responsabilidad
penal. Los fallos mencionados se ocupan casi rutinariamente de excluir
esas posibilidades con argumentos que la propia Corte ya ha usado en
muchas otras ocasiones.
Con todo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel mencionaba como quebrantado tambin el principio de proporcionalidadnas, aunque
no como un fundamento autnomo, sino como presupuesto de la infraccin del
principio de igualdad. La Corte, con razn, rechaz la infraccin del principio
de igualdad, pero no se hizo cargo de una posible violacin del principio de proporcionalidad. Como ya expusimos en esta misma seccin en el nmero anterior
de esta revista, si algn principio resulta quebrantado, es el de proporcionalidad.
De hecho, no son pocas las sentencias en la que la propia Corte se queja frente
a las consecuencias del artculo 450 y las califica de intolerables. Pero, fiel al
principio democrtico, siempre ha sostenido que es decisin del legislador fijar
48 Al respecto, pueden verse dos extensos comentarios, aunque en sentidos parcialmente opuestos,
en 1 Com 314-29 y 2 Com 577-94.
371
las penas correspondientes a cada hecho, y lo mismo volvemos a encontrar en

los dos fallos arriba mencionados, que, una vez ms, nos recuerdan que esa tarea
forma parte privativa de las decisiones poltico-punitivas del legislador.
La pregunta obvia, pero sumamente difcil de responder, es si acaso
puede concederse a un tribunal dotado de atribuciones de control de constitucionalidad (antes la Corte Suprema, actualmente el Tribunal Constitucional) la facultad de juzgar la desproporcin de una pena establecida por ley y
en qu medida puede hacer algo as. De hecho, esa pregunta inquiere por el
diseo del sistema poltico-jurdico y transciende con mucho las consideraciones de orden punitivo.
Como ya expusimos en su oportunidad, si acaso la existencia de una
cierta correspondencia entre la gravedad del hecho y la de la pena constituye
una garanta que el Estado debe asegurar a todo individuo que ha soportar la
imposicin de un castigo, sencillamente no queda otra alternativa que reconocer que el sistema debe entonces proveer los mecanismos necesarios para
hacerla efectiva. No tiene mucho sentido insistir en que son ilegtimas las
penas desproporcionadas si luego se sostiene que, aunque lo sean, deben imponerse sin ningn miramiento, con el argumento de que la ponderacin del
ajuste entre la gravedad del hecho y la de la sancin slo puede efectuarla el
legislador democrtico sin ningn juez pueda interferir en ello.
La proporcionalidad de la pena no se mide en funcin de las correspondencias abstractas entre el hecho definido en la ley y el castigo previsto
para su realizacin, sino que entre el acto concreto ejecutado y la pena especfica impuesta al individuo en su caso. Mirada de ese modo, la situacin se
invierte, porque en verdad no hay manera de que el legislador pueda descender al plano de la valoracin de hechos concretos, que es el decisivo. Por lo
tanto, recurrir a la necesidad de mantener los mbitos competenciales entre
los rganos legislativo y judicial bien separados no necesariamente zanja el
asunto.
Volviendo a la regla del artculo 450, lo cierto es que ella resulta perfectamente tolerable en muchos casos, si no en la mayora. Es solo de cara
a ciertas aplicaciones concretas que ella termina traducindose en castigos
irracionales (sobre todo cuando se trata de intentos fugaces de apropiacin
de cosas ubicadas en patios o jardines de lugares habitados). Por lo tanto, no
es la regla en s misma lo que cabe discutir como medio de prevencin general,
sino sus consecuencias frente a hechos determinados, cuando ellas no pueden
justificarse como una respuesta racional frente al desvalor objetivo y subjetivo
del hecho.
Ahora bien, si se admite algn grado de arbitrio judicial a este respecto
como instrumento correctivo de los excesos de rigor, hay que definir tambin
unos mrgenes. Puede declararse desproporcionado cualquier exceso? Admitirlo comporta el riesgo de sustituir la discrecionalidad de un rgano democr-
372
tico por la de un grupo de jueces, lo que es inadmisible. Por eso, usualmente se

postula que la invalidacin de lo decidido por el legislador debe quedar reducida
a los casos de desproporcin manifiesta. Es cierto que la proporcionalidad en
sentido estricto se torna sumamente elusiva cuando se intenta argumentar sobre ella sin caer en meras apreciaciones, pero ac el riesgo es que lo manifiesto
termine traducindose en una exigencia de grado de tal envergadura que lo legitimado dentro del rango de lo que no sera tal acabe siendo prcticamente todo,
salvo lo ms decididamente aberrante49. A mi modo de ver, el temor a un uso
excesivo de esa clase de facultades judiciales un temor poco fundado, a juzgar
por lo que es la prctica judicial chilena no requiere de un remedio como ese.
El que soporta la pena tiene derecho, no a que su castigo no sea excesivamente desproporcionado, sino a que guarde proporcin con lo realizado por l.
El respeto a la evaluacin que los rganos polticos hagan de las necesidades de
prevencin general no se contrapone a mi modo de ver- con que el rgano de
control constitucional pueda decidir la inaplicacin de un precepto penal en casos
en que quepa apreciar una grave desproporcin, aun considerando esas necesidades preventivas (que por lo dems no tendran por qu verse afectadas por la
morigeracin de una pena excesiva). Tal posibilidad es, por cierto, directamente
proporcional al grado de dispersin de casos que admita la hiptesis punitiva conminada con la pena de que se trate, algo que precisamente ocurre con los supuestos captados por la regla del inciso primero del artculo 450. De hecho, no est
en duda que en muchos casos esta regla conduce a soluciones inaceptables, y as
lo ha declarado sin ambages la propia Corte Suprema en muchas oportunidades.
No obstante, una declaracin como esa implica confrontar las consecuencias previstas en la ley con lo que las bases constitucionales del sistema
pueden legitimar. Por eso, y porque no se trata tampoco de sostener la oposicin general del artculo 450 a la carta poltica, es que un pronunciamiento
de esa clase slo podra ser emitido a travs de un recurso de inaplicabilidad.
Delitos contra el patrimonio

Apropiacin indebida
Si bien el artculo 470 N 1 menciona expresamente el dinero como uno de
los bienes susceptibles de apropiacin indebida, es ya sumamente conocida la
dificultad que el mismo plantea de cara a la estructura de este delito. El dinero
es un bien consumible y cualquier entrega suya transfiere el dominio50. Quien
49 Es ilustrativo, al respecto, examinar los casos revisados por Castieira y Ragus en: El principio
de proporcionalidad en los Estados Unidos, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca n14,
2004, p. 59-85.
50 Salvo que, en una hiptesis de laboratorio, se le entregue en depsito individualizando los
billetes, de modo que el depositario tenga que devolver exactamente el mismo papel moneda. A
juicio de Soto, el dinero slo puede ser objeto material del delito de apropiacin indebida en este
supuesto.
373
lo recibe bajo un determinado encargo contrae para con el acreedor un deber

personal de darle el uso previsto, pero si incumple su obligacin no vulnera el
dominio ajeno. Incuestionablemente, el castigo de la no devolucin o entrega
de dinero refuerza una obligacin contractual y est por ello siempre sujeto a
un serio cuestionamiento desde el principio de proscripcin de la prisin por
deudas.
En contra Cornejo Cornejo el acusado haba sido condenado por un
delito de apropiacin indebida del dinero recibido en pago de mercaderas
vendidas a nombre de su mandante. Recurriendo de casacin en el fondo, la
defensa adujo que el hecho no era constitutivo de delito, pero sustent su posicin en consideraciones fundamentalmente fcticas que fueron desestimadas.
Conforme a los hechos fijados en las instancias precedentes, la Corte se atuvo
a que las cosas haban sido vendidas por el acusado actuando en calidad de
comisionista y con facturas del dueo de los bienes, de modo que la no entrega
de aproximadamente la mitad del precio constitua apropiacin de dinero que
se ha recibido en depsito con la obligacin de entregarlo a otra persona (c.5).
Esta forma de presentar los hechos no era, sin embargo, la ms adecuada. El dinero haba sido recibido en pago del precio de venta y no en depsito,
de modo que la conducta del acusado poda constituir un caso de distraccin
de fondos, pero no de apropiacin. Pero en lo medular, estimo que la decisin
de la Corte es correcta51. Cualesquiera sean los defectos del tipo contenido
en el artculo 470 N 1, el caso descrito es uno de los que ms claramente
se ajustan a su texto. Negarlo implicara en el fondo declarar inaplicable un
precepto por motivo de inconstitucionalidad, y a la vez negar el carcter especialmente grave de esa clase de incumplimientos contractuales. Si se estimara
que la penalizacin de un comportamiento de esa ndole implica una prisin
por deudas se estara al mismo tiempo negando casi cualquier posibilidad de
distinguir supuestos calificados de infraccin de derechos personales como
fundamento del delito de administracin desleal52.
Estafa
En contra Vsquez Gutirrez, nos encontramos con un caso muy infrecuente
desde todo punto de vista. Al da siguiente de fallecer su conviviente, la
imputada lleg a una Notara acompaada de un individuo que se hizo pasar
por su extinta pareja. All suscribieron una escritura pblica de compraventa
del nico inmueble que posea el difunto, inscribindose unos diez das
despus la transferencia respectiva. Ante esta situacin, una de las hermanas
del fallecido interpuso una querella que dio origen a un proceso criminal,
51 Al respecto, vase el comentario a un supuesto similar en 2 Com 602ss.
52 Sobre las distintas posibilidades de fundamentacin de un injusto calificado que justifique la
punicin en esta clase de supuestos, cfr. Hernndez, H: La administracin desleal en el derecho
chileno, en Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica de Valparaso (2005), pp. 201-58.
374
en el que la querellada fue finalmente condenada como autora de un delito

de estafa, en la modalidad del artculo 473. Paralelamente, y a raz de un
requerimiento presentado por la propia acusada despus de la interposicin
de la querella en su contra, la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena
certific que ella haba acreditado pertenecer a la etnia Aymar, de acuerdo
con lo dispuesto en la letra b) del artculo 2 de la ley 19253, sobre proteccin,
fomento y desarrollo de los indgenas. Mediante una resolucin posterior de
la misma CONADI se estableci tambin que la acusada haba sido conviviente
del difunto por ms de quince aos. Con esos antecedentes, la seora Vsquez
solicit la posesin efectiva de los bienes de quien ya poda decir que haba
sido su cnyuge (de hecho), de tal modo que a los dos das de pronunciado el
fallo de primera instancia que la conden como estafadora le fue reconocida
su calidad conyugal y otorgada la posesin efectiva del patrimonio de su ex
marido.
Elevada al conocimiento de la Corte de Arica, la condena fue revocada.
Los ministros consideraron que, desde el punto de vista penal, la conducta de
la viuda slo poda configurar una falsificacin de instrumento pblico, que
en la modalidad pertinente, esto es, en la hiptesis del artculo 193 N 2 (en
relacin con el art. 194 CP), consistente en suponer en un acto la intervencin de personas que no la han tenido, se considera de carcter ideolgica y
slo puede ser cometida por funcionarios del Estado. Contra esta sentencia,
la querellante interpuso un recurso de casacin en el fondo (fundado en las
causales cuarta y sptima del artculo 546 CPP).
El fallo de casacin, redactado por el ministro Sr. Cury, es bastante extenso y analiza distintas posibilidades de calificacin del hecho (cc.4-8). Concede la razn al tribunal de alzada en cuanto afirma que los particulares no
son sujetos idneos de la mencionada hiptesis del delito de falsificacin de
instrumento pblico. Dice al respecto:
Que est en lo correcto la sentencia atacada cuando, siguiendo a Etcheberry, afirma que
la falsedad ideolgica cometida por un particular no es punible, salvo los casos ms bien
raros en los cuales la ley impone tambin a ste una obligacin de decir verdad, porque
en cualquier otra situacin sus mentiras no afectan a la fe pblica, ya que nadie est obligado a tener por verdaderas las afirmaciones que hace
Pero agrega a continuacin que ello no obsta a que el mismo hecho pueda ser
considerado constitutivo de estafa. En este sentido, el fallo de casacin estima
que:
El hecho as configurado debe encuadrarse en el tipo de la estafa a que se refiere el artculo 468 del Cdigo Penal y no, como lo hace erradamente el fallo de primer grado, en el
del artculo 473 de ese mismo cuerpo legal, hiptesis en torno a la cual tambin especula
la sentencia recurrida. En efecto, aqu se trata claramente de que la procesada Vsquez
aparent, mediante el ardid que se materializ en el otorgamiento de la escritura pblica
375
falsa, una negociacin imaginaria, la cual, de no haberse producido posteriormente una

situacin en ese momento no prevista por la autora, habra conducido a perjudicar a los
herederos legtimos de Onell (c.6).
Esta ltima referencia entronca con lo que, a juicio de los ministros de

la Corte, sera la solucin jurdica del caso. La acusada ignoraba que
obteniendo el reconocimiento de su etnia Aymar poda ser declarada
cnyuge de hecho de quien haba sido su conviviente y pedir luego
la posesin efectiva de sus bienes. En realidad, cuando actu, lo hizo
completamente persuadida de que de ese modo estaba perjudicando los
intereses de los herederos.
Citando a Maurach, en la doctrina comparada, y a Politoff-Matus-Ramrez, en la nacional, el fallo concluye que:
nos encontramos aqu caractersticamente frente a la figura que en doctrina se ha designado como error al revs en perjuicio del autor (c.8)
Explicndola, agrega que ella consiste:

en que el autor, de acuerdo con el criterio de un hombre razonable, se representa ex
ante la concurrencia en los hechos de todos los elementos del tipo objetivo del delito de
que se trate, pero, en la realidad, uno o ms de ellos estn ausentes. Ordinariamente esa
configuracin dar origen a una tentativa; en nuestro ordenamiento jurdico, cuando el
elemento que falta es, como en este caso, el resultado (el perjuicio para el patrimonio
ajeno) se configura un delito frustrado. Aunque el asunto suela presentar complejidades
considerables, en el caso que nos ocupa la situacin es clara (c.8).
Razonando luego sobre los fundamentos del recurso, el fallo establece que la
tesis del reclamo es correcta y que los hechos deben estimarse constitutivos
de estafa. Pero a pesar de todo, la Corte termina rechazando el reclamo del
recurrente por entender que, aun siendo delictivo, el acto en cuestin no pas
de ser una mera falta no consumada:
en efecto, dado que en la estafa del artculo 468 del Cdigo Penal, en relacin con el
467 de ese mismo texto legal, la pena est establecida en atencin al valor del perjuicio,
en los casos como el de autos, en que el delito se ha frustrado precisamente porque, en
definitiva, el perjuicio no se produjo, la sancin del hecho incompleto tiene que reducirse,
conforme al artculo 51 del Cdigo Penal, partiendo desde la pena menor contemplada
para el hecho consumado. Sucede que la forma ms leve del delito de estafa consumado
se encuentra contemplada en el artculo 494 N 19 del Cdigo Penal, como una falta, y
stas, con arreglo a lo preceptuado en el artculo 9 de ese mismo cuerpo legal, slo se
castigan cuando han sido consumadas (c.10).
Tanto el caso como el mismo fallo de la Corte son muy interesantes y

trascienden con mucho la aplicacin ordinaria del derecho. Son realmente
pocos los supuestos de error inverso que llegan a juicio, y menos aun los que
son tratados como tales por el sistema de persecucin penal. De hecho, aqu
la subsuncin del supuesto bajo esa conceptualizacin vino a ocurrir recin en
la sentencia de ltimo nivel.
376
Con todo, la decisin adoptada por la Corte amerita algunos comentarios. Varios de los temas que sera preciso abordar escapan a esta seccin, pero
a lo menos es posible consignar un par de palabras al respecto.
En primer lugar, aparece un tema de parte general, cual es la posibilidad
de cometer un delito especial en autora mediata. Que la viuda no tuviera la
calidad de funcionario pblico no descarta de entrada, como suponen los fallos vertidos en el caso, toda posibilidad de punir su intervencin en un hecho
de tal clase. Lo cierto es que valindose de un tercero que suplant al difunto,
hizo pensar al notario que el suscriptor era efectivamente el vendedor vivo
enajenando sus bienes. Ese hecho constituye un caso claro de autora mediata
por utilizacin de un instrumento que acta en error de tipo53.
Aparte de esa posibilidad, exista tambin la alternativa de recurrir a la
figura de falsedad por uso del artculo 196, que puede ser cometida por cualquiera, con tal que el documento sea falso y la persona que lo emplee lo sepa.
Ambas situaciones concurran en el caso analizado.
Quizs no sea correcto extraer demasiadas consecuencias dogmticas
del fallo que se comenta infiriendo de l, por ejemplo, que la Corte estima que
ni siquiera en los delitos de infraccin de deber cabe la induccin de un instrumento que acta en error de tipo, o que a su juicio slo es falso el documento
que se ha forjado a travs de una conducta objetiva y subjetivamente tpica
de falsificacin, porque es evidente que los sentenciadores intentaron buscar
alguna salida al caso de esta mujer que al momento de ejecutar la conducta
gozaba de derechos sucesorios sin saberlo.
Eso puede explicar tambin la total prescindencia que se observa en el
fallo de la figura de usurpacin de nombre del artculo 214, que a lo menos
mereca alguna referencia colateral relativa, por ejemplo, a que no cabe la proteccin del nombre de personas difuntas.
53 Cuando se trata de un delito que slo puede ser cometido por un individuo que rene una
calidad especial, como la de ser funcionario estatal por ejemplo, la intervencin del particular que
engaa al sujeto cualificado para lograr la realizacin de la conducta descrita en el tipo no puede
ser calificada como autora, pues el propio tipo excluye al extraneus del crculo de autores idneos.
Pero s puede ser valorada como una conducta de participacin. Hasta antes de alcanzar la teora
de los delitos de infraccin de deber el reconocimiento con que hoy cuenta, esta era una posibilidad
sumamente discutida, puesto que representaba un problema desde el punto de vista de la aplicacin
coherente de los planteamientos de la teora del dominio del hecho. Pero con la distincin planteada
por Roxin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, estos supuestos y muchos
otros igualmente problemticos encontraron una solucin homognea y comparativamente mucho
ms fluida. De acuerdo con esta teora, lo que define el carcter de la intervencin de un individuo
en la ejecucin de ciertos delitos no es el dominio que tenga sobre sta, sino la circunstancia de
encontrarse aqul sujeto a un deber especial respecto del bien jurdico. La ejecucin de la conducta
tpica mediante manipulacin de un sujeto cualificado que, sin saberlo, incumple su deber personal,
no puede constituir autora mediata, pero s puede ser considerada como una realizacin del hecho
en calidad de partcipe, a travs de la figura de la induccin. Sobre el tema, en extenso, Roxin, C:
Autora y Dominio del Hecho, (Barcelona: Marcial Pons, 2000), pp. 398ss.
377
Enseguida, y entrando ya al rea de los delitos patrimoniales, aparecen tambin algunos aspectos que reclaman un examen ms detenido. La
tesis de la Corte en el sentido que se tratara de una estafa mediante simulacin de una negociacin imaginaria es cuestionable y problemtica. Hablar
de estafa obliga a identificar al sujeto engaado, y ello en este caso no era
tan simple. Los afectados, a saber, los hermanos del difunto, que de otro
modo habran heredado el bien raz extrado de su patrimonio mediante la
compraventa ficta si al final no se hubiese otorgado la posesin efectiva a la
cnyuge reconocida post mortem, no pueden considerarse vctimas de engao, por dos razones: ni ellos efectuaron la disposicin patrimonial, ni una
simulacin como esa poda engaarlos, pues, evidentemente, todos ellos
estaban bastante advertidos de que su hermano no poda haber suscrito
una escritura de venta al da siguiente de haber muerto. El medio resulta
completamente inidneo como mecanismo de engao.
Lo que ocurre es que en realidad en este caso no hay tal acto de
disposicin, esa es justamente la consecuencia de constatar que la compraventa nunca existi. Si, conforme al parecer de la Corte, la invocacin
de esa venta imaginaria es en s misma el engao (al que se dio verosimilitud mediante el documento falso), no queda ms que concluir que los
engaados seran en ese esquema los funcionarios que materializaron la
enajenacin, inscribiendo la transferencia del dominio sobre el inmueble.
Pero el solo hecho de practicar la inscripcin no puede ser equiparado
a un acto de disposicin (caso en el cual podra haberse analizado una
estafa triangular).
De hecho, el supuesto slo poda ser abordado coherentemente a travs de la figura de la falsificacin documental. Descartada la tesis de la falsificacin de instrumento pblico, quedaba todava la posibilidad de indagar
en la falsificacin de instrumento privado. Aunque los intereses protegidos
mediante una y otra figura son distintos, es bastante claro que desde el punto
de vista de la tipicidad aqullas se comportan como crculos secantes y que,
enfocadas las cosas de esa manera, bien poda concluirse que la viuda se forj
un documento privado (en la medida en que no se reconoce la falsedad del
instrumento pblico empleado por ella) falso que utiliz para perjudicar a
terceros.
Pero aun aceptando la tesis de la Corte de que la calificacin correcta
de la conducta era la de un delito de estafa, los pasos siguientes de su razonamiento son, sin embargo, completamente equivocados.
En efecto, cuando un sujeto realiza una conducta objetivamente atpica
pero obrando con una representacin distinta acerca de ella, pueden darse
dos posibilidades: una, que suponga la concurrencia de elementos tpicos que
en realidad no concurran, o dos, que obre con una idea adecuada de los hechos, pero suponiendo que la conducta que realiza es constitutiva de delito.
378
La primera suposicin, que es un error de tipo inverso, de lugar a una tentativa, mientras que la segunda, que consiste un error de prohibicin inverso, da
lugar a un delito putativo. La primera, por cierto, es punible, mientras que el
delito putativo, no.
Ahora bien, en estos casos es obvio que la tentativa en cuestin es inidnea. Aunque la conducta se ejecute ntegramente, el supuesto tpico slo se
realizar en la mente del agente, pero no en la realidad. Eso es precisamente
lo que aconteci en el caso de la viuda: ella pens que haba causado un perjuicio, cuando en realidad y en virtud del desarrollo ulterior de los hechos (un
problema cronolgico que la Corte prefiri soslayar), no poda lesionar unas
pretensiones econmicas de terceros que a la larga (o retroactivamente) se
revelaron inexistentes.
Hasta all todo iba bien, pero el fallo desconoci sus propias premisas
al momento de concretar el valor jurdico penal de esta tentativa, porque en
lugar de someter a calificacin el suceso conforme a la representacin de su
autora y, por lo tanto, calcular el perjuicio en funcin del detrimento patrimonial que ex ante caba atribuir a su conducta, lo que hizo fue afirmar que
como no se haba causado perjuicio alguno, la conducta deba reconducirse al
supuesto de mnima gravedad, tipificado como falta.
Con ello neg de paso la posibilidad de castigo de una tentativa inidnea y desconoci su propio punto de partida. Salt as de un enfoque sustentado en una consideracin ex ante de los hechos, a una sustentada en una visin ex post. La conclusin del fallo a este respecto implica tanto como decir
que quien piensa que al disparar contra el cuerpo de otro que ignora muerto,
realiza una tentativa, pero que esa tentativa no lo puede ser de homicidio
porque no provoc de hecho la muerte de nadie, ni podra serlo tampoco de
lesiones, por no haber provocado tampoco las lesiones de ninguna persona
viva. Eso no tiene sentido. En toda tentativa fundada en la suposicin errnea de la concurrencia de hechos que en realidad no existen se parte de la
base de que el resultado tpico no se produce, pero el fundamento del castigo
en un supuesto de esa ndole -precisamente como tentativa, esto es, como
no consumado-, no es la verificacin del resultado (ausente en toda tentativa), sino la realizacin ntegra del desvalor de accin del hecho penalmente
prohibido acompaada de una vulneracin a nivel comunicativo de la norma
de conducta correspondiente (teora de la impresin). Por consiguiente, la
conclusin a la que la Corte debi arribar partiendo de sus premisas era muy
distinta de la que en definitiva extrajo de ellas: el hecho debi ser considerado una tentativa de estafa en funcin del monto del perjuicio que la supuesta
extraccin del bien raz del patrimonio del causante provocaba a los que ex
ante aparecan como sus herederos.
379
Ley de Cheques
Ya en otras ocasiones se ha suscitado controversia acerca de si una vez
declarada la quiebra de una persona ella puede incurrir en responsabilidad
penal, conforme al artculo 22 de la ley de cheques, si no paga dentro de los tres
das siguientes a la notificacin judicial del protesto. La lnea jurisprudencial
ha reconocido, sin bien con ambigedades e intermitencias, la atipicidad del
hecho. No puede decirse que omita la conducta de pago el individuo que
por disposicin de la ley no puede efectuarlo, en razn de haber perdido la
administracin de sus bienes como consecuencia de la declaracin de quiebra.
En contra Hidalgo Gonzlez se volvi a plantear el asunto, pero esta
vez con un resultado distinto, pese a lo cual no puede decirse que el tribunal
se haya alejado de la tesis reseada. Lo que puede cuestionarse es ms bien su
apreciacin del caso.
El punto era el siguiente. El disputado Sr. Hidalgo haba girado varios
cheques -18 para ser exactos- en representacin de la sociedad Egas SA, del
giro supermercados. La empresa fue declarada en quiebra un poco despus
del ltimo protesto, pero antes de la notificacin judicial de los mismos. Ante
la falta de pago, los beneficiarios ejercieron sus acciones penales, obtuvieron
el desafuero del parlamentario y ste recurri de amparo ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, obteniendo un fallo adverso que fue confirmado en
segunda instancia por la Corte Suprema, sin agregar nada ms que correcciones formales. Hay que asumir, por lo tanto, que el razonamiento que se lee en
el fallo recurrido es el que la Suprema hizo suyo:
Segundo: Que de los antecedentes allegados no aparece que el amparado Carlos Moiss
Hidalgo Gonzlez haya sido declarado en quiebra en calidad de persona natural, por lo
que no puede oponer, para eximirse de responsabilidad criminal, la quiebra de la cual era
su representante legal, por cuanto la responsabilidad penal que se le atribuye es consecuencia del acto de girar cheques son contar con los fondos suficientes para cubrir capital,
intereses y costas.
Expresada de esa forma, la tesis del tribunal parece restar pi a la tesis que
permite apreciar que una persona declarada en quiebra no puede responder
criminalmente por el no pago de un cheque, pues da a entender que la nica
conducta relevante es la de giro, en alguna de las situaciones previstas en
la ley, y que la omisin posterior de pago no constituira fundamento de la
responsabilidad penal del individuo. Si eso fuese efectivo, tampoco en los
casos en que no gravitase la condicin del individuo como representante de
una empresa podra estimarse atpica (o justificada en razn del art. 10 N 12
CP) la conducta del girador.
Con todo, esa es slo la forma de expresin del razonamiento que la
Corte hizo suyo, por lo que parece ms adecuado atenerse a lo que aparentemente es el contenido de ste. Adaptando un poco las ideas, el fundamento
380
parece ser que como la responsabilidad penal del girador es personal, es decir,
gravita sobre l en tanto que persona natural, no le afectara el hecho de haberse declarado la quiebra de la persona jurdica que representaba.
Entendido de ese modo, el argumento es equivocado. Partiendo de la
base de que el artculo 22 de la ley de cheques exige una conducta omisiva del
girador luego de serle notificado el protesto, lo menos que cabe es reconocer
que esa es una conducta que comporta el incumplimiento de un deber de pago.
La pregunta obvia, entonces, es quin es el obligado al pago, y la respuesta es
que el girador, la persona que se obliga por el documento a pagarlo; en el caso
en cuestin, la sociedad. Contra ella se inicia la gestin preparatoria de la
va ejecutiva y es a su representante a quien se notifica el protesto respectivo.
No tiene sentido entonces sostener que la persona natural que la represent
en la emisin del documento resulta personalmente obligada al pago por el
slo hecho de serle notificado el protesto en un procedimiento dirigido contra
su mandante. Si la omisin se considera en definitiva como lo que es, como
incumplimiento de una accin mandada, la imposibilidad jurdica del administrador de proceder al pago del documento con fondos del nico obligado
debi ser admitida como una causa de exclusin del comportamiento omisivo
que describe el artculo 22 de la ley de cheques.
PROCESO PENAL
Alejandro Awad Cherit

EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

Con el establecimiento del nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante e
indistintamente Cdigo Procesal Penal) oper un cambio respecto a la
forma tradicional de estructurar el rgimen de recursos en los procedimientos
judiciales del sistema jurdico chileno. En efecto, tanto en el actual proceso civil
como en el proceso penal delineado por el Cdigo de Procedimiento Penal,
se erige como caracterstica fundamental del rgimen de recursos la nocin
de doble instancia, con la consecuente centralidad del recurso de apelacin.
Ello se explica -en ltimo trmino- por la concepcin de la organizacin del
poder estatal que subyace al procedimiento civil y al procedimiento penal no
reformado, toda vez que dicha concepcin determina la estructura organizativa
del poder judicial y sta, a su vez, afecta al proceso legal1. En esa perspectiva,
conforme al marco analtico propuesto por el profesor Mirjan Damaska, se
puede afirmar que tanto el proceso civil como en el proceso penal previo a
la reforma obedecen al ideal jerrquico de organizacin del poder estatal y,
consecuentemente, del aparato judicial. Una de las implicancias procesales
del ideal jerrquico viene dada por la conexin entre el ordenamiento vertical
de poder y la revisin jerrquica2, idea de la cual se deriva que la etapa de
revisin no se concibe como un evento extraordinario, sino como una secuela
de la adjudicacin original que se debe esperar en el curso normal de los
hechos3. La revisin jerrquica no slo es regular, sino tambin extensa. Hay
pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean inmunes a la
supervisin: hecho, derecho, y lgica son todos juego limpio para el escrutinio
1 Damaska, Mirjan: Las caras de la justicia y del el poder del Estado, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2000,
2 Ibid., p. 87.
pp. 85 y ss.
3 Ibid.
Awad, Contreras, Schrmann | Proceso Penal
3 Rev D. UAI (2013) 381-429
2013 Alejandro Awad, Marcos Contreras y Miguel Shrmann
382
ALEJANDRO AWAD, MARCOS CONTRERAS, MIGUEL SCHRMANN
y la posible correccin4. Un elemento facilitador de esta revisin rutinaria y

extensa es la escrituracin, ya que ella permite que vaya quedando registro de
todo aquello que fuere susceptible de ser revisado. Todas esas caractersticas
se presentaban en los procesos en comento.
El proceso establecido en el Cdigo Procesal Penal, consecuente con el
trnsito de un proceso inquisitivo a uno acusatorio, en cambio, se encuentra
ms orientado al sentido y la metodologa propios del poder concebido conforme al ideal paritario. Una de las implicancias de dicho ideal es que el juicio
es el punto focal de todo el proceso5, corolario de ello es la centralidad de las
ideas de oralidad e inmediacin. Tanto dicho ideal como dichos principios determinan la configuracin legal del principal recurso establecido en el nuevo
sistema procesal penal: el recurso de nulidad.
Un asunto sumamente discutido tanto legislativa como doctrinariamente en nuestro pas, a propsito del proceso de reforma a la justicia penal,
se gener en torno a la suficiencia del recurso de nulidad como consagracin
adecuada de la posibilidad de control y revisin de las sentencias definitivas
en el marco del derecho al recurso y del derecho a un justo y racional procedimiento.
Al desaparecer la doble instancia como mtodo de control de la sentencia definitiva en el Cdigo Procesal Penal, algunos autores nacionales6
sostuvieron que el recurso de apelacin era el nico recurso que satisfaca
plenamente las garantas establecidas por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos7 para el imputado, por ende, deba reponerse la doble
instancia en el sistema. Sin embargo, tanto en la discusin legislativa como en
la doctrinaria se impuso la postura contraria, esto es, que bastaba contemplar
un recurso que permita la revisin de la sentencia por un tribunal superior, y
no necesariamente el recurso de apelacin8. Para zanjar esta discusin se tuvo
en cuenta tanto la inadecuacin de un sistema de recursos de doble instancia
con un juicio oral donde rigiesen ntegramente los principios de oralidad e
inmediacin9, como la suficiencia que a este respecto puede brindar el recurso
de nulidad
4
Ibid., p. 88.
5 Ibid., p. 116.
6 Pereira Anabaln, Hugo, Oralidad e instancia nica o doble en el proceso penal, Gaceta Jurdica
N 223, Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago, noviembre, 1999, pp. 15 a 21.
7 Concretamente, el art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin
conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, establece que: Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: h) derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior. En trminos ms amplios, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos dispone en su art. 14.5 que Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior,
conforme a lo prescrito por la ley.
8 En este sentido, Carocca Prez, Alexis, Recursos en el nuevo sistema procesal penal, en El Nuevo
Proceso Penal, Cuadernos de Trabajo Nmero 2, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000.
9 As, en Pfeffer Urquiaga, Enrique, Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado, Editorial Jurdica
PROCESO PENAL
383
[] concebido como recurso amplio, sin restricciones de acceso provenientes de un excesivo formalismo, y que permite en trminos generales la invalidacin del juicio oral y
la sentencia cuando existe una infraccin sustancial de derechos o garantas constitucionales referida a las formalidades del juicio o de los hechos que se hubieren dado por
probados []10.
Es por lo sealado anteriormente que resulta inaceptable la caracterizacin

del recurso de nulidad que efecta la Corte Suprema en contra Trujillo Reyes,
al sealar:
Que el recurso de nulidad, de carcter absolutamente extraordinario, especial y derecho
estricto, ha sido sancionado por nuestro legislador para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, por infracciones precisas y categricas cometidas ya sea en la tramitacin del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia [].
Cuando quien recurre de la sentencia es el imputado, una conceptualizacin

del recurso de nulidad como la efectuada por la Corte Suprema, resulta
atentatoria contra los pactos internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado chileno.
Paralelamente, en relacin con los recursos que pueden ser conocidos
por la Corte Suprema, se analizar en este artculo el recurso de queja frente
a determinadas resoluciones dictadas por la Corte de Apelaciones y la apelacin de la sentencia que resuelve en primera instancia la accin constitucional
de amparo. En cada caso, se discutir la procedencia del respectivo recurso.
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER

DEL RECURSO DE NULIDAD Y CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE EL MISMO
En el contexto brevemente delineado es donde se inserta la importancia del
recurso de nulidad, recurso que tiene por objeto obtener la invalidacin del
juicio oral y la sentencia cuando en cualquier etapa del procedimiento o en
el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 a),
[c]uando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo (art. 373 b) o cuando se hubiese incurrido en alguno de los motivos
absolutos de nulidad (art. 374).
En cuanto al rgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de
nulidad, se establece un sistema diferenciado de competencias, corresponde Chile, Santiago, 2001, pgina 363-364.
10 Lpez Masle, Julin / Horvitz, Mara Ins, Derecho Procesal Penal, T. II. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago de Chile, 2004, p. 360.
384
dindole conocer de algunas causales a la corte de apelaciones respectivas y

de otras, a la Corte Suprema. De este modo, las cortes de apelaciones estn
llamadas a conocer del recurso de nulidad cuando ste se funda en alguna de
las causales del artculo 374 (motivos absolutos de nulidad) y en el caso de
la causal de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, esto es, [c]
uando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo no
existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados
de los tribunales superiores, caso en el que el conocimiento del recurso corresponde a la Corte Suprema. El mximo tribunal, adems, est llamado a conocer del recurso de nulidad en el caso de la causal a) del artculo 373, esto es,
[c]uando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia,
se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
La competencia de la Corte Suprema en relacin con el recurso de nulidad

se limita, por tanto, a los casos de errnea aplicacin del derecho que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, cuando sobre la materia de derecho
objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores (art. 373 b en relacin con el art.
376) y a los casos de infraccin sustancial de derechos fundamentales (art. 373
a). Asimismo, si un recurso se fundare en distintas causales y correspondiere
el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, sta se
pronunciar sobre todas. Lo mismo ocurre si se dedujeren distintos recursos
de nulidad y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la
cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema (art. 376 inc. final).
Resulta obvio que la atribucin de competencia en el primer caso se
explica por la expectativa de que dicho rgano jurisdiccional sea un generador
de criterios jurdicos uniformadores en casos de divergencia jurisprudencial.
En el segundo caso, lo que es dable esperar respecto del rol del mximo tribunal es que asuma un rol de generador de reglas a partir de los principios
o derechos fundamentales11 en el contexto del conocimiento de recursos de
nulidad fundados en causal de la letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal
Penal.
En el contexto del anlisis jurisprudencial sobre la competencia para
conocer del recurso de nulidad se suele plantear por los recurrentes la disyuntiva de si una determinada afectacin a derechos fundamentales se encuadra
dentro de alguno de los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 o en la
causal genrica del artculo 373 a). Resulta digno de nota que en la mayora de
11 Lpez, Julin, Debido proceso en Chile: hacia un principio generador de reglas, en Justicia
constitucional y derechos fundamentales, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 181-207.
PROCESO PENAL
385
los casos se aprecie, prima facie, la configuracin de una causal del artculo 374
y que, sin embargo, los recurrentes esgriman la causal genrica del artculo 373
a). Lo notable de esta situacin radica en que el artculo 374 requiere slo la
constatacin de la hiptesis fctica configurativa de la causal, expresada en el
literal correspondiente, para que esta sea operativa, sin necesidad de un juicio
de valor adicional. En cambio, la causal del artculo 373 a) requiere, en primer
lugar, constatar una afectacin de un derecho fundamental que no se encuentra explicitada en la norma y, adems, la afirmacin de que dicha afectacin es
sustancial. Dada esta mayor dificultad argumentativa, resulta extrao que los
recurrentes en una actitud que podra explicarse como una manifestacin
de lo que cabra denominar como arribismo procesal prefieran recurrir a la
Corte Suprema que recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva.
Como se desarrollar especficamente respecto de las disyuntivas paradigmticas de afectaciones a derechos fundamentales respecto de las cuales
se problematiza su subsuncin en alguna de las causales de nulidad previstas
por el artculo 374 o, genricamente, en el artculo 373 a), cabe sealar que, por
criterio de especialidad, es la primera disposicin la que debe prevalecer. En
otros trminos, constatada la configuracin de una causal del artculo 374 es
la Corte de Apelaciones respectiva la que debe conocer del recurso, aunque la
configuracin de dicha causal pueda implicar adicionalmente una afectacin
sustancial a los derechos fundamentales a que refiere el artculo 373 a). Esta
solucin se encuentra ratificada por 383 inciso 3 letra a) que seala que en
caso que el recurso se fundare en la causal del artculo 373 a) y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento del
recurso, seran constitutivos de alguna de las causales del artculo 374, no se
pronunciar sobre su admisibilidad, sino que ordenar que sea remitido junto
con sus antecedentes a la corte de apelaciones respectiva.
En relacin con el contenido de la exigencia de sustancialidad del artculo 373 a), cabe sealar que existen dos posibilidades interpretativas para dotarla de contenido, a saber: sostener que la sustancialidad alude a la influencia
de la afectacin del derecho fundamental en lo dispositivo del fallo o que, en
cambio, refiere a la satisfaccin de un cierto umbral de intensidad en la afectacin del derecho. Nos inclinamos por la segunda interpretacin. En efecto: i)
el mero tenor literal da cuenta de que en el artculo 373 a) la sustancialidad se
predica directamente respecto de la infraccin a un derecho fundamental; ii)
cuando el legislador ha querido aludir a la influencia en lo dispositivo del fallo,
lo ha hecho derechamente. En efecto, el literal b) del mismo artculo 373 seala que la errnea aplicacin del derecho debe haber influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo. Un mnimo de coherencia interpretativa exige que
a dos preceptos lingsticamente diferenciados contenidos en el mismo artculo, se les asigne un contenido diverso; iii) Finalmente, si concebimos al me-
386
nos tendencialmente a los derechos fundamentales como cartas de triunfo12

frente al Estado, habra que mirar con recelo la ponderacin de su afectacin
sustancial frente a la bsqueda de la verdad en el proceso. Conforme a ello,
constatada una afectacin sustancial a un derecho fundamental, el juicio debe
ser nulo, independiente de la existencia de probanzas adicionales e independientes de la afectacin sustancial al derecho fundamental13. Ahora bien, a
este respecto no hay que dejar de considerar lo dispuesto en el artculo 375 del
Cdigo Procesal Penal14, el que constituye el lmite de las nulidades por concepto del artculo 373 a), toda vez que no existe bice para considerar que una
infraccin sustancial a un derecho fundamental es un error de la sentencia.
Conforme a dicha disposicin, por lo tanto, si una infraccin sustancial a un
derecho fundamental no influye en lo dispositivo del fallo no se ha de decretar
la nulidad de la sentencia. Un ejemplo de una situacin tal sera el hecho de
que ingresara como prueba al juicio una interceptacin telefnica de un celular de un individuo que nada tiene que ver con el proceso ni con el objeto del
debate, y que slo se intercept por un error de copia o referencia numrica.
Por lo sealado, no nos parece de recibo la sentencia dictada en contra
Huaiquilao Montre. En este caso, el recurso de nulidad esgrimido por la defensa de un condenado por parricidio se funda en el artculo 373 a) Cdigo
Procesal Penal, sustentndose el recurso en la infraccin al debido proceso al
desconocerse
el derecho del imputado a no ser obligado a declarar contra s mismo y a no haberse respetado la presuncin de inocencia, todo ello por cuanto el Presidente del Tribunal Oral
en lo Penal, dirigi algunas preguntas al imputado, cuando al final de la audiencia ste se
aprestaba a manifestar lo que estimare conveniente.
12 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed. Planeta - De Agostini, Barcelona. 1993, p. 36. Los
derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen
derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para negarles lo
que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no se justifica suficientemente que se les
imponga alguna prdida o perjuicio.
13 Sostenemos a este respecto que no es admisible afirmar que sin considerar la afectacin sustancial
de un derecho fundamental y todo lo que se encuentre afectado por l, igualmente se hubiese dictado
la misma sentencia. La inadmisibilidad de dicho aserto no slo radica en el carcter hipottico del
mismo, sino que en la funcin misma que le otorga el Estado y la comunidad al proceso penal. Por
una parte, se espera que el resultado del proceso sea legtimo -legal y aceptable racionalmente-,
reconocindole al imputado el derecho a ser condenado en un proceso debido o juicio imparcial,
en los trminos de la jurisprudencia norteamericana. Por la otra, el sistema previsto por el Cdigo
Procesal Penal para los efectos de al exclusin de prueba ilcita tiene como consecuencia sistemtica
fundamental que al excluir la prueba ilcita con anterioridad al juicio oral, el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal no debiese estar conocer, ni valorar de forma alguna la prueba excluida por dicha causal.
Por ende, es esperable que sea quien no conoce dicha prueba obtenida con afectacin sustancial de
derechos quien realice una nueva evaluacin del caso, determinando slo ex post al segundo juicio,
la relevancia o gravitacin de la afectacin del derecho en el contenido de la conviccin del tribunal.
14 Art. 75 CPP: Defectos no esenciales. No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que
no influyeren en su parte dispositiva []
PROCESO PENAL
387
La Corte Suprema, despus de resear los hechos que se dieron por

establecidos en la causa y los respectivos medios de prueba, seal:
Que en atencin a lo expuesto en los considerandos anteriores, lo que hubiere o no alcanzado a sealar el imputado, carece de toda relevancia, ya que como se ha analizado
existe un cmulo de antecedentes de tal envergadura que permitieron al tribunal dar por
acreditada la existencia del hecho punible y de la participacin del imputado en dicho
ilcito, por lo cual el Tribunal en ningn momento sustent su decisin en la auto incriminacin del imputado

Que por lo razonado precedentemente no se advierte que en este proceso y en su
sentencia hayan existido infracciones sustanciales a derechos o garantas []
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER DE

OTROS RECURSOS EN el SISTEMA PROCESAL PENAL
Pero la Corte Suprema no slo puede conocer de casos sustanciados en virtud
de las reglas del proceso penal a travs del recurso de nulidad y en las hiptesis
ya delimitadas, sino que tambin a travs del conocimiento del recurso de
queja respecto algunas sentencias dictadas por las cortes de apelaciones y de
la apelacin de la accin constitucional de amparo.
El recurso de queja
El recurso de queja es aquel que tiene por exclusiva finalidad corregir las
faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de resoluciones de carcter
jurisdiccional. Slo procede cuando la falta o abuso se comete en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin
o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o
extraordinario.15 El conocimiento del recurso de queja corresponde al tribunal
superior jerrquico de aquel que dict la resolucin recurrida. En atencin
a ello las hiptesis a problematizar respecto a la procedencia del recurso
de queja son las siguientes: i) sentencia de nulidad dictada por una corte
de apelaciones; ii) sentencia de reemplazo dictada en los casos del artculo
385 Cdigo Procesal Penal; iii) sentencia que falla el recurso de apelacin
deducido en contra de una sentencia dictada en procedimiento abreviado, y
iv) otras resoluciones.
En relacin con la primera hiptesis, cabe concluir que el recurso en cuestin no es procedente respecto de la sentencia de nulidad. En efecto, dicha resolucin no es una sentencia definitiva en trminos del inciso 2 del artculo 158
del Cdigo de Procedimiento Civil16, ya que si bien resuelve la cuestin o asunto
15 Art. 545 inc. 1 COT.
16 Art. 158 CPC inc. 2: Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin
o asunto que ha sido objeto del juicio.
388
objeto del juicio no pone fin a la instancia, por la sencilla razn de que el conocimiento del recurso de nulidad no constituye instancia17. Asimismo, la sentencia
de nulidad tampoco falla un incidente, razn por la cual tampoco es una sentencia interlocutoria18. Del mismo modo, la sentencia de reemplazo dictada en
los casos del artculo 385 del Cdigo Procesal Penal19 tampoco es recurrible de
queja, ya que tampoco se trata de una sentencia definitiva ni de una sentencia
interlocutoria. En efecto, la sentencia de reemplazo es una mera consecuencia
de la sentencia que acoge un recurso de nulidad, de tal manera que no ha hecho
ms que poner fin al recurso de nulidad y no ha puesto trmino a una instancia
que no se ha producido20. Por lo dems, tanto respecto de la hiptesis primera
como de la segunda, puede aducirse la regla establecida en el artculo 387 del
Cdigo Procesal Penal que seala que la resolucin que fallare un recurso de
nulidad no ser susceptible de recurso alguno.
Respecto de la sentencia de segunda instancia en el procedimiento
abreviado, se verifica la satisfaccin de los requisitos que hacen procedente
el recurso de queja. En efecto, se trata de una sentencia definitiva respecto de
la cual no proceden (otros) recursos, razn por la cual no existira bice para
afirmar la procedencia del recurso de queja conforme a la definicin legal del
artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Estimamos que el intento
de limitar la aplicacin del recurso de queja slo a la sentencia condenatoria
de segunda instancia en el abreviado, por el expediente de considerar que el
derecho al recurso es una garanta reconocida al individuo sometido a persecucin penal21, slo resultara de recibo si es que, coherentemente, tambin se
excluyere la facultad del Ministerio Pblico y del querellante de recurrir de
nulidad en contra de la sentencia condenatoria. Nos parece que deslizar ese
argumento sin vislumbrar su efecto expansivo no es correcto.
Respecto de las otras resoluciones que pueden ser dictadas por la Corte de Apelaciones en segunda instancia, cabe sealar que la procedencia del
recurso de queja habr de juzgarse caso a caso conforme a los criterios ya
esbozados ms arriba. Nos referimos ac a: a) las resoluciones dictadas por el
17 Esto tambin porque la nocin de instancia aparece indisolublemente ligada al recurso de
apelacin.
18 Art. 158 CPC inc. 3: Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
19 Art. 385 inc. 1 del CPP: La Corte podr invalidar slo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia
pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad
no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por
probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare
tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere.
20 Cfr. Arias, Cristin, El recurso de queja en el nuevo procedimiento penal, en Revista de Estudios
de la Justicia N 1, 2002, pp. 162 y 163.
21 Para el desarrollo de esa tesis, vid., Arias, ibid., pp. 168 y ss.
PROCESO PENAL
389
juez de garanta cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o lo suspendieren por ms de treinta das (art. 370a CPP),
exceptuadas las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento simplificado (art. 399 CPP) y en el procedimiento delito de accin penal privada (arts.
405 y 399 CPP), y b) a aquellas resoluciones respecto de las cuales la ley seala
expresamente la procedencia del recurso de apelacin (art. 370b CPP).
La apelacin de la accin de amparo constitucional

La accin constitucional de amparo, finalmente, se encuentra consagrada en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica como aquella de la que es
titular todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de
lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes para ocurrir por s, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene que se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado. De conformidad a lo establecido en el artculo 63 N 2
letra b) del Cdigo Orgnico de Tribunales, el tribunal competente para conocer
en primera instancia de esta accin es la Corte de Apelaciones respectiva. De
acuerdo a lo sealado en el artculo 98 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales
el conocimiento en segunda instancia de la resolucin que se pronuncia sobre la
accin de amparo, corresponde a la Corte Suprema.
Cabe sealar que el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal contempl
una accin autnoma de amparo ante el juez de garanta, que se inspira en las
facultades genricas de cautela de garantas que dicho tribunal ostenta en el
proceso penal, conforme al principio general del artculo 10 del Cdigo Procesal Penal22. Sin embargo, dicha accin de amparo frente al juez de garanta
no procede respecto de privaciones de libertad que tengan su origen en una
resolucin judicial, razn por la cual a ese respecto, no existe superposicin
con la accin de amparo constitucional, la que, en materia procesal penal, suele interponerse como un sucedneo a la apelacin de la resolucin que decreta
la prisin preventiva.
CONTROL DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Los recursos de nulidad declarados inadmisibles por la Corte Suprema
El control de admisibilidad de la Corte Suprema por el cumplimiento de
requisitos previstos en el artculo 378 del Cdigo Procesal Penal, contrariamente
a lo que parece, no es un aspecto de relevancia meramente accesorio. Un
22 Mosquera, Mario / Maturana, Cristin, Los recursos procesales, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
2010, p. 459.
390
asunto sumamente discutido tanto legislativa como doctrinariamente en

nuestro pas, a propsito del proceso de reforma a la justicia penal, se gener
en torno a la suficiencia del recurso de nulidad como consagracin adecuada
de la posibilidad de control y revisin de las sentencias definitivas en el marco
del derecho al recurso y del derecho a un justo y racional procedimiento.
Como se expuso supra23, la discusin se zanj afirmando la suficiencia que a
este respecto puede brindar el recurso de nulidad
[] concebido como recurso amplio, sin restricciones de acceso provenientes de un excesivo formalismo, y que permite en trminos generales la invalidacin del juicio oral y
la sentencia cuando existe una infraccin sustancial de derechos o garantas constitucionales referida a las formalidades del juicio o de los hechos que se hubieren dado por
probados []24.
De este modo, dicha consideracin debe ser necesariamente recepcionada

por la Corte Suprema al momento de establecer el estndar que deben
cumplir los recursos de nulidad para ser declarados admisibles, ya que slo
una interpretacin de los requisitos en stos trminos permitir satisfacer
los requerimientos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
vinculantes en nuestro sistema jurdico de acuerdo a lo establecido por el
artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Durante el ao 2005 la Corte Suprema declar inadmisible los recursos de nulidad deducidos en los procesos contra Daz Gmez, contra Rodrguez Saavedra, contra Lpez Chirino y contra Muoz Moreau25. Las causales
de inadmisibilidad fueron diversas, por lo que deben ser analizadas separadamente.
En contra Rodrguez Saavedra la defensa del condenado recurre de nulidad por la causal prevista en el artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal y
por otras causales de nulidad absoluta. La deduccin del recurso por la causal
prevista en el artculo 373 a) arrastra el conocimiento de todo el recurso a la
competencia de la Corte Suprema de acuerdo a lo previsto en el artculo 376
inciso final del citado cdigo. Los fundamentos de la causal prevista en el
artculo 373 a) fueron (i) la omisin del deber de dar la palabra al imputado
terminada la fase de prueba en el juicio oral antes de dar por cerrado el debate
y; (ii) infraccin al principio de presuncin de inocencia por carecer el juicio
de prueba suficiente para superar el estndar previsto en los artculos 297 y
340 del Cdigo Procesal Penal. Controlando la admisibilidad de este recurso,
la Corte Suprema estableci que (i) el recurso no menciona si se prepar o no y
la forma en que ello habra ocurrido, de suerte que resulta inadmisible en los trmi23 Vid., El sistema de recursos en el sistema procesal penal.
24 Lpez / Horvitz, op. cit., p. 360.
25 En esta resolucin se pronunci tambin respecto de la admisibilidad del recurso deducido por
el imputado Meza Viveros.
PROCESO PENAL
391
nos del artculo 377 del Cdigo Procesal Penal; y (ii) respecto de la infraccin
de la presuncin inocencia, la Corte estim que no se indic adecuadamente
el tratado internacional ni la norma que habra sido vulnerada, ni la forma en
que ello se habra producido. Dado que las otras causales de nulidad deducidas motivos absolutos-, no son de competencia de la Corte Suprema, resuelve remitir los antecedentes a la corte de apelaciones respectiva.
En contra Daz Gmez, de acuerdo a lo indicado en la relacin realizada
en la resolucin que se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso, la nulidad fue deducida por la parte querellante en contra de la sentencia absolutoria
fundando el recurso en el artculo 173 b) (sic) del Cdigo Procesal Penal, toda
vez que no le permitieron presentar como prueba la publicacin del diario en
donde se habran proferido expresiones injuriosas, pese a ser acompaado en
la querella. El recurrente califica esta omisin como una infraccin al derecho
a acompaar documentos y la igualdad ante la Ley. La Corte Suprema en este
caso afirm que el recurso as planteado no puede admitirse,
por no coincidir la causal con los motivos de nulidad en que se funda, que miran a la infraccin de disposiciones constitucionales, de manera que no cumple en la especie con lo
prescrito en el artculo 372 del mismo cdigo, en cuanto a que el recurso slo procede por
las causales expresamente sealadas en la ley de tal manera que ste queda privado de
fundamentos de derecho, motivo por el cual no podr admitrsele.
En contra Muoz Moreau, de acuerdo a lo que se consigna en la resolucin

que se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso, ste se habra fundado
en la causal prevista en el artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal, dado
que la sentencia recurrida habra incurrido en error de calificacin jurdica al
no aplicar la ley 20000 como ms favorable para el caso concreto, sancionar
doblemente con infraccin al principio de ne bis in idem- el acto de traficar,
no reconocer la concurrencia de una circunstancia atenuante y, finalmente,
no remitir condicionalmente la pena. La Corte Suprema resolvi declarar
inadmisible el recurso dado que no concuerdan los vicios denunciados con la
causal deducida, toda vez que parecen ser vicios correspondientes a la causal
prevista en el artculo 373 b) del referido cdigo. Sin embargo, en vez de remitir
los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo previsto
en el inciso 3 del artculo 383 del Cdigo, la Corte en esta oportunidad declara
derechamente inadmisible porque aparece como carente de fundamentos
de hecho y de derecho, desde que sus argumentos no se relacionan con la
causal invocada para fundarlo.
En contra Lpez Chirino, por su parte, la Corte resolvi declarar inadmisible el recurso, toda vez que ste se fund en las causales previstas en los
artculos 373 a), 373 b) y 374 e) del Cdigo Procesal Penal, sin indicar si las
causales las deduca en forma conjunta o subsidiaria.
Una prevencin relevante para este anlisis consiste en aclarar que no
hemos podido tener acceso a las presentaciones sobre las que recaen estas re-
392
soluciones de admisibilidad de la Corte Suprema, y debemos, por ende, ceir

nuestro anlisis a lo indicado por la Corte a este respecto. Sin perjuicio de ello,
obviamente, para los efectos de comentar la jurisprudencia que se desprende
de sus resoluciones, es bastante ms interesante evaluar tanto la consistencia
del criterio asentado en las resoluciones, como la adecuacin de los mismos
al derecho vigente.
De las resoluciones revisadas slo en una y parcialmente parece ser
acertado el razonamiento seguido por la Corte Suprema. Como comentario general cabe sealar que la mayora de las resoluciones analizadas en el
ao 2005 contienen un errtico criterio jurisprudencial si se le compara con
otras sentencias dictadas en el mismo perodo, y todas ellas dan cuenta de
exigencias adicionales a las establecidas por Ley para declarar admisible el
recurso, pareciendo replicar exigencias asentadas en la jurisprudencia de la
Corte Suprema para la admisibilidad de los recursos de casacin previstos
por el Cdigo de Procedimiento Civil y Cdigo de Procedimiento Penal, no
aplicables en la materia.
El primer razonamiento realizado por la Corte Suprema para declarar
inadmisible el recurso de nulidad interpuesto en contra Rodrguez Saavedra,
es el nico que puede ser compartido de las resoluciones en comento. El citado fallo da cuenta que el recurrente no habra dado cumplimiento al requisito
de preparar el recurso de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 377 del Cdigo
Procesal Penal. Si efectivamente no se le otorg al imputado la palabra una
vez concluida la fase de prueba en el juicio oral, es deber del defensor reclamar del vicio incurrido en la tramitacin del juicio. Tal como lo ha sealado
la doctrina
lo que se persigue mediante la exigencia de preparacin es asegurar que el tribunal haya
tenido una oportunidad de corregir oportunamente el vicio evitando la nulidad del acto,
garantizando as la buena fe de los litigantes en cuanto a no reservar sus objeciones para
hacerlas valer slo en el evento de una sentencia desfavorable26.
Asimismo, el artculo 383 del referido Cdigo contempla este supuesto como
un requisito especfico de admisibilidad del recurso, encontrndose habilitado
para no entrar en conocimiento del fondo en el evento de que no concurra
la oportuna preparacin del mismo. El segundo fundamento es un dficit
argumentativo del recurso que ser analizado a continuacin.
Tanto el segundo razonamiento seguido en contra Rodrguez Saavedra, como los fundamentos de la inadmisibilidad sustentados en contra Daz
Gmez, contra Lpez Chirino y contra Muoz Moreau, se da cuenta de una
extralimitacin de la Corte Suprema en el ejercicio de su competencia para
26 Lpez / Horvitz, op. cit., p. 434, quienes a su vez citan en apoyo de esta postura a Maturana
Miquel, Cristin. Los recursos, Central de Apuntes, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, 2003.
PROCESO PENAL
393
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, exceso que no

puede ser compartido. Esta extralimitacin viene dado tanto por la aplicacin
de una causal de inadmisibilidad inexistente en contra Lpez Chirino, como
por la errnea subsuncin de un dficit argumentativo en la causal de falta de
fundamentos en las sentencias contra Rodrguez Saavedra, contra Daz Gmez
y contra Muoz Moreau.
En contra Lpez Chirino la Corte Suprema evidencia la falta de cumplimiento de un requisito previsto en el artculo 378 del Cdigo Procesal Penal
la falta de indicacin del carcter conjunto o subsidiario de las causales invocadas-, sin embargo sanciona este defecto con la inadmisibilidad del recurso,
sancin que no encuentra establecida en la ley. El inciso 2 del artculo 383,
establece especficamente cules vicios en la deduccin del recurso sern sancionados con la inadmisibilidad de los mismos, entre ellos todos los previstos
en el artculo 378 del Cdigo, salvo el de indicar si las causales del recurso se
invocan en forma conjunta o separada. No existiendo sancin legal expresa a
este incumplimiento, no puede la Corte declarar inadmisible el recurso. Eventualmente dicho vicio podra ser un fundamento para rechazarlo conociendo
del fondo del mismo, y en la medida que las peticiones sean incompatibles.
Esta solucin es precisamente la que sigui la Corte Suprema en otras sentencias del ao 2005, especficamente en contra Navarro Esparza en donde
conociendo el fondo del recurso, finalmente rechaza una de las causales por
estar incorrectamente invocada, primero en forma conjunta y, luego, en forma
subsidiaria.
En las resoluciones que declaran inadmisibles los recursos de nulidad
deducidos en contra Rodrguez Saavedra, contra Daz Gmez y contra Muoz
Moreau, el problema es diverso, en dichas sentencias se aplica la causal de inadmisibilidad prevista en el artculo 383 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal el
escrito de interposicin careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticiones concretas, sin que dicha causal concurra. En efecto, en dichas resoluciones
se les reprocha a los recurrentes tener fundamentos no subsumibles en la causal deducida, incluso en cada una de ellas la Corte se refiere a la causal de nulidad que podra ser deducida para reclamar los vicios invocados, sin embargo,
las declara inadmisible, haciendo caso omiso de lo dispuesto en el artculo 383
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal. Estas resoluciones son errneas e inconsistentes. Son errneas en cuanto declaran inadmisibles recursos por carencia
de fundamentos, sin embargo, los recursos si cuentan con fundamentos, otra
cosa es que los fundamentos no sean consistentes o suficientes para invocar la
causal de nulidad deducida, pero no puede sealarse sin una argumentacin
adicional que el mero dficit argumentativo constituye una carencia de fundamentos. Obviamente la inadmisibilidad como sancin procesal requiere de
una interpretacin estricta que la Corte, en estos casos, no respet. Por otra
parte, no se entiende por qu en estos casos a diferencia de los referidos en el
394
acpite siguiente (Los casos de remisin a la Corte de Apelaciones), la Corte

decide declarar derechamente inadmisible sin siquiera remitir la causa para el
conocimiento de la corte de apelaciones respectiva, pese a que expresamente
refiere en las resoluciones que los recursos invocan infracciones subsumibles
en causales diversas a las deducidas, de las cuales tendra competencia la corte de apelaciones respectiva. Esto es una clara inconsistencia que debiese ser
salvada.
Finalmente, y tal como se seal al comienzo del apartado, las declaraciones de inadmisibilidad de los recursos de nulidad aqu comentados dan
cuenta de la falta asuncin por parte de la corte de un criterio expansivo en
el conocimiento de esta clase de recursos, como nico recurso establecido
en contra de una sentencia definitiva dictada en un juicio oral. Es evidente
que la pretensin de la legislacin es establecer un examen de admisibilidad
no estricto previsto as incluso en la historia fidedigna del establecimientoque incluso prev la conservacin del recurso cuando la causal deducida no
se corresponda con sus fundamentos, pudiendo proceder, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 383 inciso 3, remitiendo los antecedentes a la corte
de apelaciones respectiva. De esta forma, la Corte Suprema debe ceirse al
estndar de admisibilidad establecido en la legislacin, previendo la inadmisibilidad como una situacin excepcional para evitar la revisin de fondo
respecto a la validez de lo decidido por un Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal.
Los casos de remisin a la Corte de Apelaciones

Tal como se seal precedentemente, en la jurisprudencia del ao 2005
se observa un intento de la Corte Suprema por consolidar criterios de
distribucin de competencias respecto de las casuales de nulidad que debe
revisar y aquellos que debe remitir a las cortes de apelaciones respectivas,
para que ellas conozcan y fallen dichos recursos. Sin embargo, todava es
posible apreciar casos en que un recurso fundado en la causal prevista en el
artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal en trminos anlogos a otro, tiene
un tratamiento distinto en el control de admisibilidad, declarando admisible
un recurso de nulidad que de acuerdo a su jurisprudencia debi ser remitido
a la Corte de Apelaciones respectiva para ser conocido.
El problema de distribucin de competencias se ha presentado preferentemente respecto de recursos de nulidad deducidos para ante la Corte
Suprema fundados, bsicamente, en dos conceptos: (i) infraccin al derecho
a defensa; e (ii) infraccin al principio de presuncin de inocencia. Si bien los
fallos de la Corte Suprema en este perodo mayoritariamente remiten el conocimiento de este tipo de recursos a las cortes de apelaciones respectivas, excepcionalmente continan admitiendo el conocimiento de algunos recursos
PROCESO PENAL
395
fundados en estas causales, sin explicitar debidamente por qu admiten unos

y remiten otros. Sin la explicitacin de este criterio, no es posible delinear la
prctica de los recurrentes en cuanto a cul es el tribunal competente para
conocer del recurso de nulidad fundado en estas alegaciones.
Remisin por eventual configuracin del motivo

absoluto de nulidad del artculo 374 e)
En trminos generales, los recursos de nulidad fundados generalmente
en una infraccin al principio de presuncin de inocencia, principio de
culpabilidad e infraccin al debido proceso fundado en la inexistencia de
prueba suficiente para desvirtuar la inocencia presumida del imputado no
fueron aceptados por la Corte Suprema para entrar a su conocimiento. As
en contra Bolvarn Rojas, contra Lara Moreau, contra Barrientos Snchez y
contra Meza Viveros, las defensas de los imputados condenados recurren
de nulidad para ante la Corte Suprema por la causal prevista en el artculo
373 a) del Cdigo Procesal Penal, fundando como infraccin sustancial la
vulneracin del principio de presuncin de inocencia, sin embargo, la Corte
Suprema decidi no entrar al conocimiento de los mismos y remitirlos a
las cortes de apelaciones respectivas en los trminos previstos por el inciso
tercero del artculo 383, toda vez que de ser efectivos los hechos invocados
como fundamento, estos seran constitutivos ms bien de la causal prevista
en el artculo 374 e) del Cdigo Procesal Penal en relacin al artculo 342
del mismo cdigo.
En todas estas resoluciones en control de admisibilidad de los recursos
se indica que la supuesta infraccin al principio de presuncin de inocencia
no es ms que una impugnacin de cmo se han tenido por acreditados los
hechos en la causa, lo que se corresponde de forma adecuada con la causal
prevista en el artculo 374 e) del Cdigo Procesal Penal, remitiendo los antecedentes a las cortes de apelaciones respectivas para que ellas conozcan de
los recursos, en el evento de declararlos admisibles. Las referidas resoluciones
tienen una estructura estandarizada que parece una plantilla a la cual se le
realizan escasos ajustes:
Que, los argumentos esgrimidos para invocar la causal de la letra a) del artculo 373 del
Cdigo Procesal Penal como fundamento del recurso y de la competencia de esta Corte
Suprema para conocerlo, dicen relacin con la valoracin hecha por el tribunal de la
prueba rendida y la forma en que, con cada uno de los hechos que se dio por establecidos,
pudo arribar, ms all de toda duda razonable a la conclusin de que en el delito por el
cual se conden haba correspondido participacin al recurrente. An cuando tales situaciones han sido invocadas como constitutivas de infraccin de derechos asegurados por
la Constitucin, en particular debido proceso y la presuncin de inocencia, estima este
Tribunal que ellas podran configurar ms bien la causal de nulidad absoluta prevista en
la letra e) del Cdigo Procesal Penal, en relacin con el artculo 342 c) del mismo cdigo.
396

Por tal motivo, se proceder en conformidad con lo dispuesto en el artculo 383 inciso
tercero de [la] letra a) del ya citado cuerpo legal27.
La nica de las referidas resoluciones que se aparta del formato o plantilla

utilizado por la Corte es la dictada en contra Barrientos Snchez. En dicha
resolucin, la Corte ordena remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones
de Punta Arenas dado:
Que, el recurso pretende impugnar lo resuelto, atacando la materialidad de la sentencia
en cuanto a los elementos con que los jueces del fondo formaron su convencimiento y
la valoracin que de ellos hicieron, pero no contiene fundamentos adecuados para explicar en qu forma al plasmar en el fallo su conviccin, habran dichos jueces vulnerado
la presuncin de inocencia o el debido proceso. Los defectos que menciona, referidos
fundamentalmente al mrito asignado a determinadas pruebas y la falta de consideracin de otras, podran eventualmente configurar la causal de nulidad absoluta prevista
en la letra e) del Cdigo Procesal Penal, por cuyo motivo se proceder en conformidad
con lo dispuesto en el artculo 383 inciso tercero letra a) del mismo cdigo.Si bien la
respuesta de la Corte Suprema ante estos recursos es bastante similar en

todos los casos, la relacin de los fundamentos del recurso de nulidad
deducido por cada uno de ellos contemplan diferencias dignas de nota.
As, mientras en contra Barrientos Snchez el fundamento del recurso es
la carencia de prueba suficiente para derribar la presuncin de inocencia,
en contra Meza Viveros se hace derechamente una crtica al anlisis de la
prueba, indicando su insuficiencia para condenar28. Por su parte, en contra
Lara Moreau el principal fundamento del recurso de nulidad consisti
en indicar que las presunciones judiciales no tienen el carcter de prueba
legalmente producida en el proceso, por lo que no pueden ser suficientes
para tener por acreditada la participacin29. Finalmente, en contra Bolvarn Rojas, de acuerdo a lo indicado en la resolucin de la Corte Suprema,
el recurso se habra fundado en que la sentencia recurrida contena frases
que implicaban la exigencia de acreditar la inocencia, lo que habra llevado
a una errnea apreciacin de la prueba rendida30.
27 As textualmente en contra Bolvarn Rojas. En trminos casi idnticos agregando una referencia
a los tratados internacionales y quitando la referencia al debido proceso- en contra Lara Moreau. En
trminos muy similares tambin resuelve la Corte en contra Meza Viveros, en la parte de la resolucin
que se pronuncia sobre dicho recurso.
28 [] se ha rendido prueba de descargo que es contradictoria o al menos equivalente a la
incriminatoria; sostiene que el fallo hace un anlisis confuso y conjunto de tales pruebas, lo que ha
permitido condenar sin que ellas resulten suficientes al efecto, infringiendo as el estado de inocencia.
29 [] se ha vulnerado la garanta de no ser incriminado en un proceso legalmente tramitado,
con respecto a la presuncin de inocencia, que slo puede ser destruida por pruebas legalmente
producidas en la audiencia del juicio oral, carcter que no tienen las presunciones con que en la
especie se tuvo por acreditada la participacin del recurrente.
30 [] debido proceso y a la supuesta infraccin al principio de inocencia que estara representada
porque a su juicio el fallo contiene frases que implican la exigencia de acreditar su inocencia, y esta
equivocada aplicacin de la ley que llev a que el tribunal apreciara equivocadamente la prueba
rendida [].
PROCESO PENAL
397
As, el criterio jurisprudencial asentado por la Corte Suprema en etapa de admisibilidad en el ao 2005 sera que toda impugnacin referida a
la valoracin de la prueba rendida en el proceso no sera susceptible de ser
conocido por dicho tribunal bajo la causal prevista en el artculo 373 a) del
Cdigo Procesal Penal, toda vez que dichas impugnaciones de ser efectivas-,
configuraran ms bien el motivo absoluto de nulidad previsto en el artculo
374 e) del mismo cdigo. Lo anterior en virtud de la relacin de especialidad
en que se encuentran las causales previstas en el artculo 374, en relacin con
la causal del artculo 373 a). Sin embargo, este criterio jurisprudencial tiene
excepciones que impiden extraer una conclusin unvoca al respecto. Dichas
excepciones se encuentran en dos fallos de la Corte Suprema dictados durante el ao 2005 que declararon admisibles recursos de nulidad que fundaron
la infraccin sustancial de derechos prevista en la causal del artculo 373 a)
del Cdigo Procesal Penal en una vulneracin del principio de presuncin de
inocencia.
La excepcin ms clara a este criterio jurisprudencial se presenta en
contra Chat Aldnez, en donde se funda el recurso de nulidad en una infraccin al principio de presuncin de inocencia, fundamento que regularmente
determina que la Corte Suprema remita a la corte de apelaciones respectiva el
conocimiento del recurso para que evale su admisin por la causal prevista
en el artculo 374 e), que sin embargo la Corte Suprema declara admisible y,
conociendo del recurso, finalmente lo acoge, anulando el juicio oral. Tal como
se desprende de la lectura de la relacin del recurso realizado por el fallo de la
Corte Suprema, el recurso de nulidad se fund en la causal prevista en el artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal y, subsidiariamente en las causales c), e)
y f ) del artculo 374 del mismo cdigo. La violacin al principio de inocencia
se habra producido por: a) por haberse perseguido y acusado a los condenados sobre la base de presunciones legales de autora contenidas en el artculo
483 del Cdigo Penal y habrselos condenado en virtud de una sentencia que,
en efecto, tambin est fundada en la presuncin contemplada en inciso 1 del
mismo precepto legal, expresando que se funda en las mximas de la experiencia; b) por haberse utilizado las referidas presunciones de autora para
invertir el peso de la prueba, pretendindose que a los acusados les corresponda probar su inocencia, y c) por haberse dictado sentencia condenatoria sin
que exista una prueba acusatoria de interpretacin unvoca. En ese sentido, la
defensa sostiene que no existe prueba de la participacin de los condenados,
carencia que impide a un tribunal imparcial formarse conviccin condenatoria en su contra, debiendo primar el principio de presuncin de inocencia.
Que establecer que Valerio Bravo Echeverra, que no es titular de derechos en la sociedad Chat Limitada ni es beneficiario de seguro alguno, es autor ejecutor de un delito de
incendio frustrado y de otro consumado, y condenarlo [] porque al ejecutarlos obtendra un beneficio para s, sin que exista prueba alguna de tal beneficio, o porque con ello
398

favorecera a su empleador, constituye una infraccin sustancial del derecho a que se
presuma su inocencia [...]

Que establecer que Jos Selim Chat Aldnez es autor por induccin de un delito
de incendio frustrado y otro consumado porque es socio de la sociedad Chat Limitada,
que es beneficiaria de un seguro y tiene problemas financieros, consistente en baja liquidez, mnima solvencia y rentabilidad, y condenarlo a cumplir las penas que establece la
sentencia, constituye tambin una infraccin sustancial al derecho a que se presuma su
inocencia []

Que la condena de Jos Selim Chat Aldnez y Valerio Bravo Echeverra como autores de los delitos de incendio frustrado e incendio consumado, sin que su participacin
haya sido acreditada en la forma prevista por la Constitucin, los tratados internaciones
ratificados por Chile y el Cdigo Procesal Penal, constituye motivo suficiente para anular tanto el juicio como la sentencia, por haberse producido la situacin prevista en el
artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal.
Resulta claro que el objeto del debate en el caso sometido al conocimiento

de la Corte Suprema es el modo en el que la sentencia condenatoria se hizo
cargo de la prueba producida para efectos de imputar responsabilidad a los
condenados. Esta conclusin se refuerza si es que se considera que para
arribar a las conclusiones ya extractadas, la sentencia de nulidad de la Corte
Suprema cuestiona el sentido comn de los sentenciadores de juicio oral al
construir el mvil del condenado Bravo (el beneficio propio). Ms clara aun
resulta esta conclusin si se considera que la sentencia de nulidad seala que:
la deduccin de que el imputado Chat convenci a Bravo para ejecutar ambos ilcitos
aparece carente de toda lgica, tanto respecto del hecho 1), porque no hay elemento probatorio alguno para comprobar el beneficio propio que hara actuar al ejecutor y respecto
del hecho 2), ste ni siquiera se menciona como elemento requerido del sentido comn.
De este modo, resulta palmario que lo que en realidad o primariamente se

objet por la Corte Suprema es la correcta verificacin del requisito de la
letra c) del artculo 342. Lo anterior, lleva a concluir que la competencia para
conocer del recurso en comento corresponda a la Corte de Apelaciones
respectiva.
La remisin por configuracin del motivo

absoluto de nulidad del artculo 374 c)
El otro problema sustantivo de delimitacin de competencia de la Corte
Suprema frente a las cortes de apelaciones por la causal prevista en artculo
373 a) en oposicin a los motivos absolutos de nulidad previstos en el artculo
374 del Cdigo Procesal Penal se presenta cuando se deducen recursos de
nulidad fundados (explcita o implcitamente) en una infraccin sustancial al
derecho a defensa esgrimido bajo la causal prevista por el artculo 373 a) ante
la Corte Suprema. En dicha hiptesis, el mximo tribunal, en el control de
admisibilidad previsto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Penal, estima
PROCESO PENAL
399
en ocasiones, que de ser efectivos los hechos que fundan el recurso, estos
ms bien constituyen el motivo absoluto de nulidad previsto en el artculo
374 c) del cdigo. Conforme a ello, la Corte Suprema ha decidido en algunos
casos remitir los antecedentes a las cortes de apelaciones respectivas para que
ellas, en caso de declararlos admisibles, conozcan y resuelvan los recursos de
nulidad deducidos.
En este sentido se resolvieron en control de admisibilidad los recursos
de nulidad deducidos en contra Justiniano Araneda y contra Calle Llave. En
el primer caso, el recurso se fund en el artculo 373 letra a) alegndose que
se vulner la garanta del debido proceso porque la inconcurrencia de una
testigo al juicio oral impidi que fuera contrainterrogado pues slo se supo
de su intervencin en los hechos por medio de las declaraciones de la polica
y porque la defensa no tuvo cabal conocimiento de los hechos que constituan
la acusacin al no haber declarado los policas ante el Ministerio Pblico. En
contra Calle Llave, en tanto, la defensa recurri de nulidad fundando el recurso, en primer trmino, en la vulneracin de la garanta del debido proceso porque la intervencin del juez presidente mientras se interrogaba a uno de los
aprehensores vulner su derecho a defensa. En ambos casos, la Corte Suprema resolvi el asunto sometido a su decisin con la misma frmula, a saber;
Que los argumentos esgrimidos por el recurrente para invocar la causal de la letra a) del
artculo 373 del Cdigo Procesal Penal como fundamento de su recurso y de la Competencia de esta Corte Suprema para conocerlo, se refieren bsicamente a problemas relativos a la imposibilidad de adecuada defensa y, aun cuando se les ha mencionado como
constitutivos de infraccin a derechos asegurados en la Constitucin Poltica y en tratados internacionales vigentes en Chile, estima este Tribunal que ellos podran configurar
la causal de nulidad absoluta prevista en la letra c) del artculo 374 del Cdigo Procesal
Penal, por cuyo motivo se proceder en conformidad a lo dispuesto en el artculo 383
inciso tercero letra a) del mismo cdigo.
Concordamos con la Corte en la resolucin de contra Justiniano Araneda,

toda vez que lo que el horizonte normativo adecuado para apreciar la
legitimidad de las circunstancias consistentes en la inconcurrencia de un
testigo y la declaracin en juicio de testigos que no prestaron declaracin en la
investigacin, no es el provisto por el principio del derecho al debido proceso
sino por el del derecho a defensa. Sin embargo, esa es una condicin necesaria
mas no suficiente para que la Corte remitiera el conocimiento del recurso de
nulidad a la Corte de Apelaciones porque los hechos podran configurar el
motivo absoluto de nulidad del artculo 374 c). En efecto, no toda vulneracin
al derecho de defensa queda cubierta por dicho motivo, sino slo aquellas
que consisten en el impedimento del ejercicio de las facultades que la ley le
otorga al defensor. En concreto, en el caso en comento, dichas facultades
cuyo impedimento de ejercicio debiera problematizarse son las facultades de
ofrecer a un testigo por la defensa y citarlo compulsivamente si es el caso (esto
400
en el evento que el Ministerio Pblico hubiese ofrecido al testigo y despus

lo hubiese retirado) o el derecho a aducir prueba sobre un hecho nuevo (si
es que el testigo nunca fue ofrecido y slo se supo de su existencia con las
declaraciones de otros testigos), en virtud de lo dispuesto el inciso 1 del
artculo 336. En razn de ello, resulta correcto que la Corte haya remitido
el recurso a la Corte de Apelaciones en vistas de la posible configuracin del
motivo absoluto de nulidad del artculo 374 c).
En contra Calle Llave no es posible apreciar de la lectura de las sentencias de la Corte ni del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal, en qu consisti
la intervencin del juez presidente en el interrogatorio de uno de los aprehensores, aducida como fundamento fctico del recurso de nulidad. En todo caso,
si es que esa intervencin, como es presumible, hubiere consistido en que el
tribunal hizo preguntas ms all de lo permitido por la ley, la decisin de remitir a la Corte de Apelaciones es incorrecta, toda vez que ello no se trata de
un problema de impedimento del ejercicio de las facultades que la ley otorga
al defensor, ya que la ley no otorga al defensor el derecho de oponerse a las
preguntas del tribunal. Dependiendo de las peculiaridades del caso, se podra
tratar ms bien de una vulneracin del derecho a defensa no cubierta por el
artculo 374 c), o del derecho a un juez imparcial. En ambas hiptesis, empero,
la Corte debera haberse arrogado el conocimiento del recurso por la eventual
configuracin de la causal del artculo 373 a).
Con un criterio absolutamente contradictorio al sustentado en las dos
sentencias recin reseadas, la Corte Suprema en otros casos en los que se esgrimi (o a falta de ello, ella misma apreci que de ser efectivos los hechos se
podra configurar una) vulneracin del derecho a defensa, conoci del mismo
sin remitirlo a la Corte de Apelaciones respectiva. Es lo que ocurri en contra
Rojas Rojas, caso en el que la defensa recurri de nulidad en base a la causal de
la letra a) del artculo 373, fundndola en la infraccin sustancial de variados
derechos y garantas asegurados por Constitucin y tratados internacionales,
dentro de los cuales se encontraba el derecho a defensa. Segn la recurrente, la
infraccin de dicho derecho se habra producido por cuanto los sentenciadores
dieron
por establecida la fuerza en la violacin anal, al dar mayor valor al informe del mdico
[] presentado por el Ministerio Pblico, que al del gineco obstetra [] presentado por
la defensa, en atencin a que este ltimo no examin a la querellante, en circunstancias
que tanto esa parte como el Ministerio Pblico se negaron al examen de esta naturaleza
por el profesional sealado, y en la audiencia de preparacin del juicio oral, la jueza de
garanta rechaz una peticin en tal sentido, con lo que no existi igualdad de armas, ya
sea porque la defensa nunca pudo establecer la naturaleza de las lesiones, la forma en que
stas se pudieron producir al no poder examinar a la querellante, siendo posteriormente
ese el fundamento el que se seala en el voto de la de mayora para condenar.
Una segunda argumentacin que fundara la violacin al derecho de defensa

se hizo consistir en que durante la realizacin del juicio oral y haciendo uso
PROCESO PENAL
401
de la facultad contenida en el artculo 329 Cdigo Procesal Penal se procedi a

interrogar a algunos de los testigos y peritos presentados tanto por el Ministerio
Pblico, la acusacin particular y la defensa, interrogatorio en el cual se habra
vulnerado el artculo antes citado el cual slo lo permite para fines aclaratorios
y no para formular preguntas y obtener afirmaciones con lo que se introduce
hechos nuevos y que sirven de base a la sentencia condenatoria.
En relacin con la primera alegacin, esto es, la imposibilidad de que un
mdico de la defensa examinara a la vctima de violacin, la Corte Suprema
resolvi:
Que en cuanto a que se habra vulnerado el derecho a la defensa al no concederse valor
a las declaraciones de un perito de la defensa y aceptar, en cambio, la del presentado por
el Ministerio Pblico, no importa negacin al derecho a la defensa sino una objecin a
la valoracin de la prueba producida, lo que corresponde a los jueces con la libertad que
les confieren los artculos 297 y 342, del Cdigo Procesal Penal. Este tribunal no puede,
como lo ha dicho en diversas ocasiones, analizar o ponderar las razones de los jueces y
constituirse as en un tribunal de apelacin.

La circunstancia de haber existido oposicin del Ministerio Pblico para un nuevo
examen de la ofendida no limita el derecho de la defensa ya que el artculo 183 del Cdigo
Procesal Penal faculta a la parte para recurrir a las autoridades del Ministerio Pblico
con el propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la diligencia, facultad que no fue ejercida por lo recurrentes.

Por lo dems, la evaluacin efectuada por los jueces podra constituir el motivo absoluto de nulidad contemplado en el artculo 342 letra c) del mismo cuerpo legal, norma
que no es invocada.
En relacin con esta decisin, cabe sealar que la Corte rehye la resolucin
del verdadero problema planteado, esto es, si la imposibilidad jurdica en que
se vio la defensa de examinar a la vctima de un delito de violacin, puede
constituir o no una afectacin al derecho a defensa y, ms concretamente, si
podra configurar la causal del artculo 374 c), caso en el cual el conocimiento
del recurso debiese remitirse a la Corte de Apelaciones. En ese sentido, la
pregunta relevante para efectos de determinacin del rgano jurisdiccional
competente que la Corte Suprema no se formul es si lo alegado en el
recurso puede constituir impedimento de alguna facultad legal del defensor.
En ese sentido, la respuesta vendr dada por el alcance del artculo 197 del
Cdigo Procesal Penal31, alcance que debera ser concretado por la Corte de
31 Art. 197 CPP: Exmenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes
para la investigacin, podrn efectuarse exmenes corporales del imputado o del ofendido por el
hecho punible, tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo,
el fiscal o la polica ordenar que se practique sin ms trmite. En caso de negarse, se solicitar la
correspondiente autorizacin judicial, exponindose al juez las razones del rechazo.
El juez de garanta autorizar la prctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones
sealadas en el inciso primero.
402
Apelaciones para efectos de determinar si se configura el motivo absoluto

de nulidad del artculo 374 c). En razn de lo sealado anteriormente, el
problema planteado no es, como errneamente lo seala la Corte Suprema,
un problema de valoracin de la prueba, sino que un problema que debe
ser enfocado desde el punto de vista del presunto impedimento del ejercicio
de las facultades legales del defensor, por lo que el conocimiento del recurso
debiese haber sido remitido a la Corte de Apelaciones32.
En cuanto al segundo motivo de vulneracin del derecho a defensa (la
forma en que los jueces interrogaron a testigos y peritos), se rechaz por falta
de prueba en cuanto se deneg la peticin de rendir prueba en la vista del
recurso en atencin a que sta no se ofreci en relacin a una determinada
causal ni precisado las partes que se pretende incorporar. A este respecto,
cabe sealar que, independiente de la cuestin probatoria sobre la que se volver ms adelante, el enfoque correcto del problema se debe realizar desde la
perspectiva de una eventual vulneracin del derecho a defensa no cubierta
por el motivo del 374 c) (ya que no hay derecho a objetar las preguntas de los
jueces) o la afectacin del derecho a un tribunal imparcial. En ambos casos la
Corte se debiese haber arrogado el conocimiento del recurso para dilucidar la
configuracin de la causal del artculo 373 a).
Una segunda sentencia en la que la Corte, a pesar de esgrimirse la vulneracin al derecho de defensa, conoce derechamente del recurso en vez de
remitirlo a la corte de apelaciones respectiva, es la dictada en contra Inunciaga
Urizarbarrena, caso en el que uno de los fundamentos para deducir el recurso
de nulidad para ante la Corte Suprema por la causal prevista en el artculo
373 a) del Cdigo Procesal Penal fue la infraccin al derecho a defensa al no
haber el defensor penal privado cumplido en forma efectiva y real su cometido ya que, segn las apreciaciones de los recurrentes en el presente juicio, sin
embargo, si bien a (sic) existido una defensa formal en el sentido que a (sic)
estado presente en l un abogado defensor penal privado, lo cierto es que su
actuar a (sic) transgredido los principios antes sealados (defensa efectiva)
por cuanto no elabor o no pudo elaborar una teora del caso en base a los antecedentes y hechos con que se materializ la investigacin Frente a dicha
argumentacin la Corte resolvi:
Que, como se ha dicho, la garanta del derecho a defensa contenido en la Constitucin,
tratados y leyes es el derecho a contar con la defensa jurdica y precisando su alcance esta
Corte Suprema ha dicho en la causas (sic) Rol 3303-04, fallo de 20 de Septiembre de
2002 que: la garanta de nuestra carta magna consiste, en primer lugar, que cualquiera
32 Resulta llamativo que la sentencia aludiera al hecho de que, en su momento, el defensor pudiese
haber reclamado ante las autoridades superiores del Ministerio Pblico sobre la denegacin de la
diligencia, ya que con ello se aleja absolutamente de la lnea de argumentacin central (consistente
en que lo discutido es la valoracin de la prueba) pareciendo enfocar el problema desde el punto de
vista del ejercicio de las facultades legales del defensor, enfoque que no es llevado, consistentemente,
hasta sus ltimas consecuencias.
PROCESO PENAL
403
persona pueda contar con una defensa jurdica y tambin le asegura su conveniente ejercicio en el conflicto en orden a que desarrolle dicho profesional su defensa con la debida
libertad para hacer valer sus pretensiones y excepciones, sin que para estos efectos se vea
afectado por actos de otros que le impidan, restrinjan o perturben esa actividad, situaciones que en caso alguno pueden producirse con respecto de los defectos que critica el
recurso y que conciernen a la forma de actuar de los juristas en el procedimiento, desde
el momento que cada defensor es libre de elegir la estrategia procesal que estime conducente a los fines correspondientesno pudiendo, en consecuencia, entrar a pronunciarse
acerca de la calidad de la defensa, por ser una cuestin que abiertamente excede las facultades de este tribunal.

Que por lo dems, de la sentencia de fs. 1 se desprende que el abogado defensor
designado por el propio sentenciado tuvo una activa participacin en su defensa, sin que
haya sufrido tropiezo alguno en su desempeo profesional. As, en dicho fallo aparece
la actuacin del defensor privado en la audiencia de preparacin del juicio oral y sta en
su alegato de apertura sostuvo que su defendido no ha tenido participacin alguna en el
ilcito investigado, tesis concordante con la declaracin de ste, contrainterroga a testigos
presentados por el Ministerio Pblico como a los de otro acusado, rinde prueba testimonial y abundante prueba documental, por lo que no puede alegarse violacin del derecho
a la defensa.
A pesar de haberse identificado el fundamento del recurso en la afectacin del

derecho a defensa, el conocimiento del mismo no fue remitido a la corte de
apelaciones respectiva en virtud de la causal del artculo 374 c). La solucin
es correcta. Sin embargo, se echa en falta que la Corte Suprema hubiese
argumentado la decisin de arrogarse el conocimiento del recurso. Creemos
que la justificacin de esa decisin radica en la extensin del motivo absoluto
de nulidad del artculo 374 c), el que se configura slo [c]uando al defensor se
le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga. Por definicin,
un caso en el que el objeto del reclamo de la supuesta vulneracin del derecho
a defensa consiste en que el defensor no ha ejercido la defensa efectiva, dada su
baja calidad, es un caso distinto a aquel en el que al defensor se le ha impedido
ejercer las facultades legales, razn por la cual no cae dentro de la rbita de
la causal del artculo 374 c). A este respecto en necesario no perder de vista
que el derecho de defensa no se agota en el ejercicio de las facultades legales
del defensor, por lo que las afectaciones a dicho derecho que consistan en algo
distinto al ejercicio de esas facultades deben problematizarse en el contexto
de la causal del artculo 373 a)33.
33 En el mismo sentido Bofill en 2 Com. p. 697.
404
INFRACCIN SUSTANCIAL DE GARANTAS FUNDAMENTALES

(artculo 373 a Cdigo Procesal Penal)
La posicin institucional del acusador y su legitimidad para recurrir de
nulidad por la causal del 373 a) del Cdigo Procesal Penal
Tratndose de la de la letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, se ha
discutido siempre si se trata de una causal del recurso de nulidad que pueda
ser invocada por cualquiera de los intervinientes, o si, por el contrario, slo
puede hacerlo la defensa.
Hay poderosas razones para preferir la postura restrictiva, acerca de
las cuales no resulta pertinente ahondar para los efectos de este comentario.
Detrs de ellas se encuentra invariablemente la correcta comprensin de la
potestad punitiva del Estado como una fuente de peligro para los derechos
fundamentales34, o, puesto de otra manera, como una prctica que se presenta
como la afectacin de aquellos intereses individuales que el Estado tiene el
deber de proteger. Esta es, por cierto, la postura de connotados expertos en
materia procesal penal como Lpez y Horvitz35 y Bofill36.
La Corte Suprema, sin embargo, ha tenido a lo largo del tiempo una
actitud bastante escurridiza en esta materia rehuyendo sistemticamente
zanjar el punto. Curiosamente, sin embargo, una de las ms claras e inspiradas fundamentaciones acerca de por qu resulta incorrecto sostener que el
Ministerio Pblico o el acusador particular puedan recurrir de nulidad para
que la Corte Suprema remedie la infraccin de sus derechos y garantas proviene precisamente de un brillante fallo de la Corte Suprema redactado por
el Ministro Enrique Cury Urza el ao 2002. En este fallo, aunque termina
reconociendo que en circunstancias muy excepcionales el Ministerio Pblico
podra invocar la infraccin de la garanta del debido proceso, se expresan con
sobresaliente claridad las razones para estimar lo contrario:
Ahora bien, el proceso penal es la forma institucionalizada del ejercicio de la violencia
en que se manifiesta tal potestad punitiva, la cual, desde el momento en que fue monopolizada por el poder central, amenaza siempre con desbordar frente a un imputado
que aparece en una posicin de desigualdad ante ese formidable adversario, y debe por
ello ser protegido por las instancias ms elevadas de la organizacin jurdica mediante
la garanta de un proceso estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado, y, sobre todo, capaz de preservar la presuncin que constituye el
instrumento bsico para su defensa. Esa formalizacin y regulacin es lo que constituye
el debido proceso, que, contra lo que pareciera desprenderse de las argumentaciones del
recurrente a este respecto, no tiene realmente por objeto instaurar el fair play entre contendientes de podero equiparable, sino asegurar el respeto del ms dbil por parte de la
potestad punitiva centralizada37.
34 Vid., Bascun Rodrguez, Antonio, Derechos fundamentales y derecho penal, en Revista de
Estudios de la Justicia, N 9, 2007, p. 47.
35 Lpez / Horvitz, op. cit., pp. 404 y ss.
36
Bofill en 2 Com, pp. 702 y ss.
37 Lpez/ Horvitz, ibid., pp.406-407.
PROCESO PENAL
405
Las razones expuestas nos llevan a considerar que los recursos impetrados
en virtud de esta causal por fiscales o acusadores particulares deben ser
declarados inadmisibles por la Corte Suprema, sin que y en esto disentimos
de lo sostenido en la sentencia del 2002 recin citada- resulte pertinente
evaluar el mrito de las razones que fundamentan el recurso.
La actitud evasiva de la Corte Suprema parece haber alcanzado el paroxismo durante el ao 2005. En este periodo se resolvieron cinco recursos
basados en la letra a) del artculo 373 por intervinientes distintos al condenado. Slo uno de ellos fue declarado inadmisible, en todo caso por cuestiones
distintas a la falta de legitimidad activa de los impetrantes. Otros dos fueron
declarados admisibles y, posteriormente, rechazados, aunque tambin por
motivos distintos a los discutidos en esta seccin. Por ltimo, dos de ellos
fueron acogidos, de los cuales slo uno lo fue en virtud de la causal relativa a
la infraccin de garantas.
Curiosamente, dos de los fallos aludidos contaron con la aprobacin
del Ministro Cury, que slo tres aos antes se expresara tan elocuentemente en contra de la procedencia general del recurso a favor de los acusadores
aunque, como dijimos, abrindose a casos excepcionales-, dato que parece
ser indicativo de una lamentable tendencia de la Corte Suprema a inclinarse
a favor de la titularidad activa del Ministerio Pblico y del querellante para
impetrar el recurso de nulidad por infraccin de derechos y garantas.
De todas las sentencias sealadas, slo en una de ellas se tematiz la
legitimidad activa del Ministerio Pblico y de los querellantes. Ello sucedi
en contra Troncoso Robles y otros a propsito de una presentacin de la defensa
para que se declararan inadmisibles los recursos presentados por el Ministerio Pblico, el Ministerio del Interior como acusador particular y otros dos
acusadores adhesivos, para anular la sentencia que haba absuelto a todos los
imputados en un caso de asociacin ilcita para cometer atentados terroristas
y otros delitos. La Corte Suprema se hizo cargo de los argumentos de forma
algo enigmtica:
[] debe tenerse presente lo sealado en el considerando anterior, en el sentido de que
esta Corte al acoger el recurso por la causal del artculo 374 letra e) no tiene por qu
pronunciarse sobre las restantes causales invocadas, y por cuanto la objecin formulada
podra, en el mejor de los casos afectar al Ministerio Pblico, y hasta al acusador particular, pero no a los querellantes particulares quienes plantean ms o menos las mismas
causales de nulidad que el Ministerio Pblico y el Ministerio del Interior, razn por la
cual tampoco podra prosperar la solicitud que se ha hecho.
Hay al menos dos cuestiones que vale la pena resaltar de esta postura del
mximo tribunal. La primera es que se equivoca al sostener que, en la medida
que acoja una causal del artculo 374 puede no pronunciarse respecto de la
admisibilidad de la causal en virtud de la cual tiene competencia para resolver
cualquier recurso de nulidad. En verdad, frente a un recurso de nulidad como
406
ste, basado en el artculo 373 a) y una o ms causales del 374, en que se

estime que no es admisible la primera, la Corte Suprema tiene solamente dos
alternativas: declarar inadmisible el recurso o, si se da la hiptesis de la letra c)
del artculo 383, que explcita y especficamente resuelve el punto, remitirlo a
la Corte de Apelaciones competente. Ac el error de la Corte Suprema parece
ser flagrante.
La segunda cuestin que amerita un comentario es la distincin que
hace la Corte Suprema entre el Ministerio Pblico y el Ministerio del Interior,
por una parte, y los dems querellantes recurrentes. Aunque el fallo no fundamenta por qu el segundo grupo estara en mejor posicin que el primero en
trminos de su posicin como legitimados activos para recurrir de nulidad en
virtud de la letra a) del artculo 373, con algo de imaginacin se puede inferir
que lo que los distingue es su calidad de rganos estatales. Debe reconocerse
que esta hiptesis est lejos de ser segura puesto que uno de los dos querellantes particulares era el Alcalde de la Municipalidad de Temuco. En todo
caso, igualmente resulta necesario en esta parte referirse a si efectivamente la
falta de titularidad del Ministerio Pblico para impetrar el recurso de nulidad
por infraccin de garantas deriva de su calidad de rgano pblico, o, puesto
de otro modo, si los acusadores particulares o adhesivos, a diferencia del Ministerio Pblico, tienen legitimidad activa para impetrar el mentado recurso.
La respuesta debe ser negativa. Es cierto que los derechos fundamentales, en general, protegen a las personas frente a las intromisiones del Estado,
y por lo tanto es sensato estimar que los rganos pblicos no disponen de la
proteccin que ellos brindan, a diferencia del resto de las personas. Tratndose, sin embargo, de los derechos y garantas aludidas en la letra a) del artculo
373, ellos estn llamados a resguardar especficamente al imputado que enfrenta al poder persecutorio de la potestad punitiva, y no a cualquier persona.
Por ello, debe negarse, segn explicitramos al principio de esta seccin, que
el querellante particular sea legitimado activo en virtud de la causal comentada, estando a este respecto en la misma posicin que el Ministerio Pblico.
Por ltimo, en el procedimiento de accin privada contra Kuncar Siade,
en que se acogi el recurso de nulidad por infraccin y garantas al no haberse
admitido rendir durante el juicio oral la prueba presentada oportunamente
en la querella, no aparece ninguna reflexin en torno a la legitimidad activa
del querellante para invocar esta causal de nulidad, dndosela por hecho.
La actuacin de oficio del tribunal como afectacin al derecho a un juez

imparcial y la imposibilidad de ejercer un derecho a defensa
Nadie cuestiona que la imparcialidad del juez es una garanta fundamental
de la legitimidad del proceso y de la sentencia, contemplada tanto por la
Constitucin Poltica de la Repblica, bajo la nocin de justo y racional
PROCESO PENAL
407
procedimiento previsto en el artculo 19 N3, como por las pactos

internacionales de derechos fundamentales ratificados por Chile, en los
trminos previstos por el artculo 5 de la referida carta fundamental. Sin
embargo, una cuestin debatida es si dicha imparcialidad es vulnerada por
los poderes probatorios del juez. La Corte Suprema conoci de tres recursos
en que se impugnaron las preguntas dirigidas por miembros del tribunal de
juicio oral a los imputados, testigos o peritos, excediendo los fines aclaratorios
y, con ello, los lmites al ejercicio de las facultades establecidas por los artculos
326 y 329 del Cdigo Procesal Penal. El tratamiento que le otorg la Corte
Suprema a estos casos fue diverso. En contra Calle Llave el recurso se fund
en que la intervencin del juez presidente durante el interrogatorio de uno
de los funcionarios aprehensores, vulner su derecho a defensa. Por su parte,
la Corte determin que dicha alegacin poda constituir la causal de nulidad
absoluta prevista en el artculo 374 c) del Cdigo Procesal Penal, remitiendo
su conocimiento a la Corte de Apelaciones de Arica, en los trminos ya
sealados supra38.
En contra Rojas Rojas los recurrentes afirman que la actuacin de uno
de los miembros del tribunal habra excedido los fines aclaratorios dispuestos
por el artculo 329 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal, estableciendo hechos
nuevos y, de esta forma, subsidiando la labor probatoria del Ministerio Pblico. Si bien la parte recurrente ofreci rendir prueba sobre este aspecto, la
Corte resolvi negarse a su recepcin en atencin a que no ofreci la prueba
en relacin a una determinada causal ni precisado las partes que se pretende
incorporar, lo que impidi que se pudiera acreditar las circunstancias que
configuraban la causal de nulidad, lo que fue precisamente el fundamento de
rechazo de la misma por la Corte. De esta forma, la Corte no conoci ni emiti pronunciamiento sobre el fondo del asunto debido al rechazo de la prueba
que tena por objeto acreditar las circunstancias de la causal. Sin perjuicio
de ello, creemos necesario sealar que tanto en esta como en otras resoluciones39 de la Corte Suprema, sta hierra al denegar la rendicin de prueba en la
audiencia prevista para el recurso de nulidad fundando esa denegacin en la
falta de precisin en el escrito de ofrecimiento respecto de la causal que se pretende probar y las partes del audio de la audiencia que se pretenden incorporar. Las razones para disentir del criterio de la Corte son, bsicamente, que: (i)
el artculo 359 del cdigo, que regula la prueba en el recurso de nulidad, slo
exige ofrecer la prueba en el escrito de interposicin del recurso, sin establecer
requisitos adicionales de precisin; (ii) no existe disposicin legal que establezca como sancin la denegacin de la rendicin de prueba en la tramitacin
del recurso, con las graves consecuencias que ello acarrea para el recurrente, y
(iii) si lo que la Corte pretende regular por esta va es un desarrollo adecuado
38 Vid., La remisin por configuracin del motivo absoluto de nulidad del artculo 374 c).
39 As tambin en contra Villarreal Villalobos.
408
de la audiencia de nulidad, para ello es suficiente utilizar las facultades de

direccin de audiencias prevista por el artculo 292 del Cdigo Procesal Penal, aplicables por la remisin efectuada por el artculo 361 del mismo cdigo.
As, el juez presidente de la sala de la Corte Suprema que conoce del recurso
podr restringir o acotar el objeto de la rendicin de la prueba o su tiempo a
los aspectos especficamente pertinentes para acreditar las circunstancias que
configuran la causal deducida.
Finalmente, en contra Huaiquilao Montre, el recurso se fund en la causal prevista en el artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal, toda vez que en
el juicio oral y la sentencia se habran vulnerado sustancialmente los derechos a defensa y a guardar silencio que le asiste al imputado durante todo
el procedimiento. Como circunstancia que configura la causal, el recurrente
afirma que el juez presidente del tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco
habra conminado al imputado a declarar en la oportunidad prevista por el
artculo 338 del cdigo, realizando un interrogatorio propio de un sistema
inquisitivo, lo que impidi que se realizara un juicio respetando las reglas del
debido proceso. La Corte Suprema resuelve este recurso sin hacer referencia
a la veracidad de las circunstancias que configuran la causal recurrida, luego
de transcribir el razonamiento probatorio del tribunal de juicio oral en sus
considerandos, indicando la prueba rendida y cmo ella permite acreditar distintos aspectos fcticos relevantes para dictar sentencia condenatoria. As las
cosas, se afirma que:
[] en atencin a lo expuesto en los considerandos anteriores, lo que hubiere o no alcanzado a sealar el imputado, carece de toda relevancia, ya que como se ha analizado
existe un cmulo de antecedentes de tal envergadura que permitieron al tribunal dar por
acreditada la existencia del hecho punible y de la participacin del imputado en dicho
ilcito, por lo cual el Tribunal en ningn momento sustent su decisin en la auto incriminacin del imputado.
Por ello concluye que:

por lo razonado precedentemente no se advierte que en este proceso y en su sentencia
hayan existido infracciones sustanciales a derechos o garantas asegurados por la constitucin o por los tratados internacionales vigentes ratificados por Chile, en los trminos
que requiere el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, por lo que slo cabe
rechazar el recurso de nulidad deducido.
Sobre la incorreccin de la concepcin de la sustancialidad sostenida por

la Corte, como requisito del artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal, nos
remitimos a lo ya sealado supra40. Si bien el error de la Corte al establecer
como requisito que el tribunal haya sustentado su decisin condenatoria en
los dichos del imputado obtenidos con infraccin de garantas- impide que
40 Vid., Competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de nulidad y consideraciones
generales sobre el mismo.
PROCESO PENAL
409
se refiera a otros aspectos relevantes del asunto planteado, es evidente que el

recurso de nulidad cuestiona aspectos de la mayor relevancia en un proceso
acusatorio como el previsto por el Cdigo Procesal Penal.
Todas las sentencias comentadas en este apartado sostienen que las preguntas del tribunal habran vulnerado, principalmente, el derecho a guardar
silencio y el derecho a defensa. Sin embargo, en contra Huaiquilao Montre, el
recurrente le reprocha al juez presidente del tribunal de juicio oral en lo penal
el haber realizado un interrogatorio propio de un sistema inquisitivo. Asimismo, en contra Rojas Rojas el recurrente le reprocha al tribunal de juicio oral, al
realizar una interrogacin ms all de los fines aclaratorios, haber dejado []
su imparcialidad al asumir funciones de parte y al realizar o mantener con las
partes relaciones jurdicas o conexiones que puedan poner de manifiesto o
exteriorizar una previa toma de posicin anmica al favor o en contra.
El principal problema que acarrea la prctica de los tribunales que inciden determinantemente en la produccin de la prueba es que afectan su
imparcialidad, desvirtuando el sistema acusatorio dispuesto por el Cdigo
Procesal Penal. El sistema acusatorio se funda en una teora cognoscitiva de
carcter dialgica, la que se caracteriza por asumir que la nica forma de asegurar racionalmente la correccin de una afirmacin fctica es mediante su
sometimiento a crtica o refutacin por todo aqul que se interese en ello. Un
sistema procesal que adscribe a una teora del conocimiento de estas caractersticas, contempla instancias de control horizontal y paritario como una
forma institucionalizada de sometimiento a crtica y refutacin de todas las
afirmaciones fcticas y las pruebas que supuestamente las sustentaran. Las
principales garantas de correccin en el establecimiento de la verdad en este
modelo radican en el contradictorio y en la imparcialidad del juez. Este modelo cognoscitivo se opone al subyacente a un sistema inquisitivo de enjuiciamiento criminal, el que se caracteriza por sostener que el conocimiento debe
ser adquirido mediante la bsqueda unidireccional monolgico- de antecedentes por parte de un sujeto, el juez, el que debe concentrar todas las facultades necesarias para esclarecer los aspectos fcticos de los casos presentados a
su conocimiento41. Por cierto, la actividad probatoria del juez, en este modelo,
no compromete su imparcialidad. Al contrario, slo su actividad investigativa
le permite situarse en posicin de decidir el asunto controvertido.
De acuerdo al modelo acusatorio, adoptado por nuestra legislacin, un
juez que realiza interrogaciones ms all de fines estrictamente aclaratorios,
no slo impide que el imputado se asile en su derecho a guardar silencio o
que la defensa ejerza adecuadamente sus derechos, sino que, principalmente,
pierde su imparcialidad. Un juez que participa en la produccin de la prueba
queda indefectiblemente involucrado con una hiptesis que luego tiende a
41 En este sentido, Schrmann Opazo, Miguel, El control de la actuacin del Ministerio Pblico
en la etapa de investigacin, en Revista Gaceta Jurdica, Abeledo Perrot, 2011, N 376, pp. 14 y ss.
410
confirmar42, es decir, prescinde de su posicin neutral ante las tesis fcticas

propuestas por las partes. Asimismo, un juez que participa en la produccin
de la prueba sin lugar a dudas colabora con la actividad del Ministerio Pblico,
liberndolo de la carga de produccin de la prueba, cualquiera sea el resultado
de la misma. Al participar en la produccin de la prueba, el juez no puede
desdoblarse para evaluar crticamente el resultado de su actividad probatoria,
al momento de la valoracin de la prueba. Finalmente -y como una crtica
adicional a los interrogatorios por parte de los tribunales en materia penal-,
de acuerdo a la teora cognoscitiva subyacente a un procedimiento acusatorio, el contenido de verdad de la informacin aportada en el juicio mediante
actividad probatoria, slo puede ser tenido como verdadero si, sometido a
refutacin, ste la supera aceptablemente43. Dado que las preguntas formuladas por el tribunal no son susceptibles de objecin, no existe contradictorio
respecto de ellas.
La prctica de interrogatorios por parte de los jueces, similares a los
practicados en el proceso inquisitivo, afecta gravemente a la garanta de ser
juzgado por un juez imparcial, de modo que la vulneracin de las reglas que limitan dicho ejercicio, necesariamente debe ser calificada como una infraccin
sustancial de los derechos fundamentales de los imputados en los trminos
previstos por el artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal.
La infraccin sustancial del derecho a defensa

Tal como fue sealado al revisar y comentar la jurisprudencia de la Corte
Suprema referida al control de admisibilidad del recurso de nulidad, los
recursos de deducidos bajo la causal prevista por el artculo 373 a) del Cdigo
Procesal Penal y fundado en supuestas infracciones al derecho a defensa y
al debido proceso, en general fueron remitidos a las cortes de apelaciones
respectiva, en el ejercicio de la regla de distribucin de competencia
establecida en el artculo 383 inciso 3 del cdigo, toda vez que, de ser efectivas
las circunstancias constitutivas de la infraccin sustancial de derechos, stas
configuraran en rigor la causal de nulidad absoluta prevista por el artculo 374
c). En este apartado slo nos referiremos a las sentencias que fueron dictadas
pronuncindose sobre el asunto, luego de aceptar la admisibilidad del recurso
de nulidad por la Corte Suprema, con la finalidad de revisar los criterios de la
Corte al fallar el alcance de estos derechos en el proceso penal.
Las sentencias de la Corte Suprema que se pronunciaron sobre el alcance del derecho a defensa durante el ao 2005 fueron las dictadas en contra
Rojas Rojas y contra Herrera Yez.
42 Guzmn, Nicols. La verdad en el proceso penal, una contribucin a la epistemologa jurdica. Editores
del Puerto. 2011, p. 203.
43 Ibid. pp. 147 y ss.
PROCESO PENAL
411
Tal como se seal anteriormente, en contra Rojas Rojas, la defensa recurre de nulidad por la causal prevista en el artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal, entre otras razones, porque se le impidi realizar pericias mdicas a
la querellante y supuesta vctima del delito de violacin, tendientes a determinar el tipo, entidad y sentido de las lesiones que habra constatado un peritaje
similar de la parte acusadora. Sin perjuicio de lo ya sealado, en cuanto a que
la Corte Suprema realiz un incorrecto control de admisibilidad en lo que se
refiere a este fundamento de nulidad, dado que debi remitir estos antecedentes a la corte de apelaciones respectiva, porque, de ser efectivas las circunstancias alegadas, stas ms bien se refieren a la causal prevista en el artculo 374
c) del cdigo, es interesante analizar ahora el fundamento de la Corte para
rechazar en el fondo el recurso, en lo que se refiere a alegacin de infraccin al
derecho a defensa. En la sentencia de nulidad la Corte se refiere a la alegacin
del recurrente como si fuese un problema de valoracin de prueba entre el
peritaje aportado por los acusadores que tuvo acceso a realizar exmenes
mdicos a la vctima-, y el peritaje aportado al juicio por la defensa que no
pudo acceder a la vctima-. Por ello, la Corte afirma que le corresponde a los
jueces valorar la prueba con la libertad que les confieren los artculos 297 y 342
del Cdigo Procesal Penal, lo que no puede ser revisado por la Corte al no ser
una instancia de apelacin. Ahora bien, respecto a la oposicin del Ministerio
Pblico a la realizacin del peritaje mdico por parte de la defensa, seala la
Corte que esto no implica una limitacin al derecho a defensa, ya que el artculo 183 del cdigo la faculta para recurrir a las autoridades del Ministerio
Pblico con el propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de
la procedencia de la diligencia, facultad que no fue ejercida.
El razonamiento de la Corte para rechazar el recurso en este aspecto
es incompleto. Si bien es correcto afirmar que la defensa tena la facultad de
recurrir a las autoridades superiores del Ministerio Pblico con la finalidad
discutir la procedencia de la diligencia, la Corte no puede obviar en su razonamiento lo dispuesto por los artculos 197 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal. En dicha regla legal se le otorga competencia al juez de garanta para
dirimir la controversia en cuanto a la procedencia de un examen corporal.
Para resolver este conflicto, la ley le indica al juez que debe acceder a esta diligencia siempre que no fuere de temer menoscabo a la salud o dignidad del
interesado. En la sentencia comentada se hace referencia a que la defensa habra realizado una solicitud de practicar este examen al juez de garanta en la
audiencia de preparacin de juicio oral, pero que ste habra rechazado dicha
solicitud. Ahora bien, lo que debi dilucidar la Corte en este caso, y no hizo,
fue si el rechazo del juez de garanta configur la causal de nulidad prevista
en el artculo 374 c) del cdigo, esto es, un impedimento al ejercicio de las facultades que la ley le otorga al defensor. Cmo se resuelvo esto?, verificando
si el peritaje solicitado por la defensa genera un temor fundado de producir
412
un menoscabo a la salud o dignidad del interesado. Asimismo, determinar

la relevancia de esta prueba para el ejercicio del derecho a defensa en los trminos previstos por el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos44, especialmente en su numeral 2 c), esto es, si se le otorgaron los
medios adecuados para su defensa. Luego, si estos requisitos se verifican, tocaba al juez de garanta realizar una ponderacin de derechos fundamentales
en el caso concreto entre el derecho a defensa del imputado y el derecho a la
salud y/o integridad personal de la vctima, razonamiento que la Corte evita
realizar en esta sentencia, pero sin el cual no comenzar un debate racional
sobre este crucial aspecto para un proceso acusatorio como el impuesto por el
Cdigo Procesal Penal.
La Corte debe desarrollar una jurisprudencia que determine el correcto
alcance del derecho a defensa en un procedimiento de carcter acusatorio. Si
el sistema prev un control horizontal de los intervinientes en las audiencias mediante diversos mecanismos procesales debate, contrainterrogatorios,
aportacin de prueba de descargo, entre otros-, debe reconocrsele tambin
amplias facultades para producir prueba vlidamente, como la prctica de
peritajes privados, en trminos paritarios a las facultades de los entes acusadores. Slo de esa forma se realizar un genuino e ntegro debate en el juicio
oral, elevando con ello el nivel de control y la calidad de la prueba de cargo
44 Art. 8 CPP:Garantas Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
PROCESO PENAL
413
presentada por los entes acusadores, en el evento que se dicte una sentencia
condenatoria.
En contra Herrera Yez, tambin se afirma por parte de los recurrentes
una infraccin al derecho de defensa. La Corte identifica el argumento de los
recurrentes, en este aspecto, en los siguientes trminos
[l]o que en definitiva reprochan los defensores de los condenados es que quienes testimoniaron en el juicio oral respecto de lo odo por ellos en la reconstitucin de escena,
no lo hayan declarado previamente ante el fiscal, dejando ste registro de la diligencia,
omisin que, en su concepto, les habra impedido conocer el alcance real de la investigacin, confrontar sus declaraciones en el juicio con aquellas previas a ste y preparar un
adecuado contrainterrogatorio de los testigos.
Al conocer de este recurso, la Corte seal que la pretensin debe ser desechada
porque no existe regla legal alguna que contemple el requisito de interrogacin
previa al juicio oral de los testigos que presente la parte acusadora. Para ello
revisa la aplicabilidad descartndola- de los artculos 77, 93 e, 180, 181, 227
y 259 f del Cdigo Procesal Penal, confirmando de ese modo su conclusin
de que ninguna de dichas normas establecera la obligacin de interrogar
previamente a los testigos que ofrece la parte acusadora al juicio oral.
El razonamiento seguido por la Corte en esta resolucin no resulta adecuado a nuestra regulacin legal, ni a la literalidad de los preceptos legales y
supralegales pertinentes, ni a una comprensin sistemtica, dado que slo el
registro adecuado de los antecedentes permite realizar un verdadero juicio
oral contradictorio. Tal como ya se ha sealado, el contradictorio es uno de
los principios formativos de mayor relevancia en el juicio oral y constituye una
de las consecuencias ms relevantes de la implementacin de un sistema de
juzgamiento criminal de carcter acusatorio. Tal como lo ha sostenido la doctrina45, el deber de registro es esencial para el ejercicio adecuado del derecho a
defensa. Son innumerables los derechos del imputado y de la defensa que se
imposibilitan de ejercer si el Ministerio Pblico no cumple con el deber legal
de registro de sus actuaciones previsto en el artculo 227 del Cdigo Procesal
Penal. Por de pronto, los revisados por la propia resolucin de la Corte: (i) el
derecho a conocer el contenido de la investigacin en los trminos previstos
por el artculo 93 e) del cdigo y el artculo 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos; (ii) el derecho a discutir la pertinencia y procedencia de
la prueba testimonial del Ministerio Pblico en la audiencia de preparacin
de juicio oral, de acuerdo al artculo 276 del Cdigo Procesal Penal; y (iii) el
derecho a controvertir la prueba de cargo, ya sea mediante un contrainterrogatorio o mediante la aportacin de otra prueba que desacredite lo afirmado
45 En este sentido Bofill Genzsch, Jorge, Alcance de la obligacin del fiscal de registrar sus
actuaciones durante la investigacin. Consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas
del procedimiento, en Revista de Estudios de la Justicia, N 6, pp. 45-61.
414
por quien declara sin registro previo, todo ello en virtud del artculo 330 del
Cdigo Procesal Penal y 8 del citado pacto de derecho humanos.
Por las graves consecuencias que le produce al imputado y su defensa
la carencia de un registro previo de la declaracin de un testigo en el juicio, es
evidente que no es suficiente la afirmacin en el sentido de que en el caso que
nos ocupa, el Ministerio Pblico no tom declaracin previa a los referidos
funcionarios, por tanto, nada se registr en este sentido. Es evidente que el
fiscal a cargo del caso tom conocimiento del rendimiento del testigo antes
de ofrecerlo a declarar en el juicio oral. La nica posibilidad de limitar la relevancia del conocimiento privado, la opacidad en la investigacin y permitir
el respeto del derecho a defensa, es exigir al Ministerio Pblico que registre
todas sus comunicaciones con las personas que pretende ofrecer como testigos para el juicio oral, dando cumplimiento estricto a lo establecido en el
artculo 227 del Cdigo Procesal Penal, tenga dicha comunicacin el carcter
de declaracin o no, cuestin que no puede quedar entregada a la decisin
del Ministerio Pblico sin control alguno posible para la defensa.
El tratamiento de la prueba obtenida con

infraccin a derechos del imputado
Los fallos analizados en el ao 2005 an se encuentran bajo la influencia
restrictiva de la jurisprudencia de la Corte Suprema con anterioridad
a la dictacin de la ley 20074 del ao 2005, la cual entenda que las
infracciones sustanciales de garantas fundamentales relevantes para la
subsuncin en la causal del artculo 373 a) del Cdigo Procesal Penal slo
abarcaban la tramitacin del juicio y la dictacin de la sentencia. As, la
Corte Suprema entenda que las infracciones sustanciales a derechos y
garantas fundamentales acaecidas durante la etapa de investigacin no
eran subsumibles en las causales del recurso de nulidad y, por ende, no
eran de su competencia. Dicha postura era especialmente inadmisible para
el tratamiento de la infraccin de garantas que se suscitaba mediante la
sentencia condenatoria en virtud de prueba obtenida ilcitamente, toda vez
que era el propio artculo 277 del cdigo el que prevea la improcedencia del
recurso de apelacin en contra de las resoluciones dictadas en la audiencia
de preparacin de juicio oral que desecharan solicitudes de exclusin de
prueba ofrecida para el juicio oral en razn de ilicitud, por inobservancia de
garantas fundamentales, deba entenderse sin perjuicio de la procedencia,
en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva en
el juicio oral, conforme a las reglas generales46. Pese a la clara previsin
del recurso de nulidad a propsito del rechazo de la solicitud de exclusin
de prueba por ilicitud, la Corte Suprema renunci sostenidamente a todo
46 Bofill, 2 Com. 692.
PROCESO PENAL
415
control de eventuales infracciones cometidas con anterioridad al juicio oral,

relegando a la completa irrelevancia para los efectos del recurso la forma de
obtencin de la prueba que era rendida en el juicio. Este razonamiento se
presenta en contra Herrera Yez.
Dado que esta situacin cambio con la referida ley 20074, al modificar
el artculo 373 a), ampliando la procedencia del recurso a cualquier etapa del
procedimiento, y la jurisprudencia de la Corte Suprema se adecu a esta modificacin legal, no es necesario detenerse en este aspecto.
En el ao 2005, la Corte Suprema se pronunci sobre recursos de nulidad fundados en la infraccin sustancial de derechos en la obtencin de la
prueba en contra Trujillo Reyes, en contra Villareal Villalobos, y en contra Herrera Yez. Sin embargo, la Corte continu con la tendencia a evadir el pronunciamiento sobre los lmites de la legalidad en la obtencin de pruebas durante
la etapa de investigacin, asilndose en distintos aspectos de forma o en una
supuesta intrascendencia del vicio, tal como se analiza a continuacin.
En contra Trujillo Reyes la defensa deduce recurso de nulidad respecto
del juicio y la sentencia por la causal prevista en el artculo 373 a) del Cdigo
Procesal Penal toda vez que el Ministerio Pblico durante el juicio oral incorpor grabaciones telefnicas que contienen conversaciones de un coimputado
realizadas por el OS-7 de Carabineros de Chile al margen de los artculos
222 y siguientes del referido cdigo, especficamente, sin obtener orden judicial previa, lo que infringe el derecho fundamental a la inviolabilidad de
las comunicaciones previsto en el artculo 19 N 5 de la Constitucin Poltica
de la Repblica. El recurrente afirm que reclam de ello en la audiencia de
preparacin de juicio oral y en el juicio oral, no obstante lo cual los sentenciadores utilizaron esa prueba para dar por acreditada la participacin de su
representado. La Corte desecha este recurso, sin pronunciarse sobre la licitud
de esta prctica, bajo una supuesta falta de preparacin adecuada del recurso,
pero sin citar siquiera el artculo 377 del Cdigo Procesal Penal, y habiendo
obviado este aspecto en el control de admisibilidad del recurso. Pese a que la
Corte evita pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, es necesario destacar
de esta sentencia que el requisito de preparacin del recurso exigido por la
Corte excede con creces lo dispuesto en el artculo 377 del cdigo al tomar
como propio el razonamiento del tribunal oral en el sentido de que:
[] no pueden cuestionar en este estadio la legalidad o ilegalidad, la licitud o ilicitud de
la prueba ofrecida [] pues, por una parte, la ley procesal otorga durante el transcurso del procedimiento, a lo menos dos oportunidades esenciales para abrir controversia
sobre la licitud de las actuaciones de la polica o del Ministerio Pblico en el desarrollo
de la investigacin, [] el control de detencin [][y] la interposicin de los remedios
procesales que la ley franquea.
Asimismo, la Corte reprocha al recurrente la falta de acreditacin en el recurso

de la afirmada solicitud de exclusin de prueba por ilicitud en la etapa de
416
preparacin del juicio oral. As, el recurso se rechaza por ser extemporneo
en este aspecto.
En la cita de la resolucin se recoge una interesante discusin acerca
de si el juicio oral es una oportunidad idnea para reclamar de la ilicitud de
la prueba ya aceptada en el auto de apertura del juicio oral. Tanto el tribunal
de juicio oral en lo penal de Arica como la Corte Suprema adoptan la tesis
de que el Juicio Oral no sera la oportunidad para impugnar la recepcin o
valoracin de la prueba ya aceptada en la audiencia de preparacin del juicio oral. Sin embargo, esta postura es inadmisible. En contra de esta tesis, y
acertadamente en nuestro parecer, el profesor Hctor Hernndez ha sostenido que el fundamento tico de la exclusin de prueba ilcita impide que un
tribunal considere en su valoracin una prueba sabiendo que se ha obtenido
ilcitamente, la imposibilidad de dictar sentencias condenatorias valindose
de dichas pruebas tambin alcanza a los jueces que conocen del juicio oral47.
Por su parte, en contra Villareal Villalobos, la segunda causal de nulidad invocada por el recurrente consisti en que el Ministerio Pblico habra
incorporado al juicio oral antecedentes obtenidos infringiendo el derecho fundamental previsto en el artculo 19 N 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es, el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. Este derecho se habra vulnerado dado que durante la etapa
de investigacin se decret una orden de entrada, registro e incautacin para
ser cumplida en el inmueble del imputado por la polica en el marco de una
investigacin por un delito de estafa. En dicha orden no se habra autorizado
a la polica para incautar objetos o documentos que digan relacin con hechos
que configuraran otros delitos. La polica, sin embargo, se habra excedido en
este encargo incautando objetos y documentos vinculados a otro hecho punible, calificados por el tribunal como ejercicio ilegal de la profesin, sin proceder
de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 215 del Cdigo Procesal Penal, es decir,
sin requerir una nueva autorizacin judicial para recoger dichos objetos o documentos. La Corte, al resolver este recurso, al igual que el anterior comentado,
lo rechaza por no haberse acreditado el cumplimiento de la preparacin del
recurso de nulidad de acuerdo a lo previsto por el artculo 377 del cdigo.
Este caso resulta an ms llamativo que el anterior porque el recurrente s ofreci rendir prueba para acreditar este aspecto, sin embargo, la Corte
estim que, en cuanto a la verificacin del vicio reclamado,
[] si bien se formul peticin de prueba, sta fue rechazada por no haberse indicado
con claridad qu hechos deban acreditarse con la prueba ofrecida, dado que se esgrimieron al respecto tres causales de nulidad [] por lo que esta deficiencia procesal impide al
tribunal verificar si en realidad los hechos fundantes de la infraccin constitucional que
se invoca efectivamente ocurrieron.
47 As, en Hernndez, Hctor, La exclusin de la Prueba ilcita en el Nuevo Proceso Penal Chileno,
en Coleccin de Investigaciones jurdicas, Universidad Alberto Hurtado, 2005, pp. 89 y ss.
PROCESO PENAL
417
Ahora en cuanto a la preparacin del recurso de nulidad, la Corte indic que:

[] tratndose del motivo de invalidacin, infraccin sustancial de derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o tratados internacionales, que se habra producido en la
tramitacin del juicio y no en el fallo impugnado, por demandarlo el inciso primero del
artculo 377 del Cdigo Procesal Penal requiere del reclamo oportuno del vicio o defecto,
pero tampoco existe demostracin probatoria procurada por el recurrente de haber reclamado como lo asegur en el recurso, por lo que esta sola consideracin este arbitrio y,
por la causal invocada, no puede ser procedente.
Luego de este razonamiento, la Corte aade como argumento adicional para

rechazar el recurso que el vicio carecera de la sustancialidad requerida por
el artculo 373 a) para dar por configurada la causal de nulidad, toda vez que
la demostracin de los hechos ilcitos se habra alcanzado en innumerables
pruebas, por lo que los antecedentes probatorios obtenidos por la alegada
incautacin ilegal no tendran la entidad suficiente para desvirtuar el peso
probatorio de las otras probanzas que fueron suficientes para adquirir la
conviccin del tribunal. En cuanto a la deficiencia de esta interpretacin de
sustancialidad requerido por el artculo 373 a), nos remitimos a lo ya sealado
supra48.
Es evidente que tanto en la resolucin dictada en contra Trujillo Reyes,
como en contra Villareal Villalobos, la Corte Suprema ha realizado una interpretacin errnea de los artculos 359, 377 y 381 del Cdigo Procesal Penal.
La Corte Suprema exige que se rinda prueba tanto de las circunstancias que
constituyen la causal invocada, como de la adecuada preparacin del recurso.
Asimismo, en caso de que se ofrezca rendir prueba, requiere adems que el
recurrente indique con claridad qu hechos deben acreditarse con cada prueba ofrecida, en especial si se recurre por ms de una causal de nulidad. Estos
requisitos no son los que exige la ley y slo son obstculos para que la Corte
se pronuncie derechamente sobre las ilegalidades denunciadas en los recursos
de nulidad y establezca los lmites a la actuacin del Ministerio Pblico y sus
rganos colaboradores de la investigacin.
El razonamiento correcto sobre este asunto se vislumbra concordando
las normas del recurso de nulidad. Sobre qu aspecto puede recaer la prueba rendida en el recurso de nulidad? De acuerdo al artculo 359 del Cdigo
Procesal Penal, slo respecto de las circunstancias que constituyeren la causal
invocada, siempre que se ofrezca en el escrito de interposicin del recurso.
Esto es evidente desde que la prueba ofrecida en el escrito de interposicin
del recurso slo puede ser rendida en la audiencia de la vista del recurso prevista en el artculo 358 del cdigo. El cdigo requiere la indicacin de qu
se pretende probar con cada prueba? No, como ya se ha sealado, este es
un requisito adicional que estableci la Corte Suprema. El cdigo requiere
48 Vid. Competencia de la Coerte Superma para conocer del recurso de nulidad y consideraciones
generales sobre el mismo.
418
la preparacin del recurso? S, en el artculo 377 del cdigo. Ahora, Cmo

se acredita el cumplimiento de este requisito? De acuerdo a la Corte Suprema, en el escrito de interposicin del recurso se debe ofrecer prueba sobre
el mismo, sin embargo, el artculo 381 del Cdigo Procesal Penal establece
como antecedentes que deben ser remitidos al conceder el recurso de nulidad,
copia de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia de juicio oral o de
las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y del escrito en que
se hubiere interpuesto el recurso. Dado que, de acuerdo al artculo 383 del
cdigo, la falta de preparacin constituye una causal de inadmisibilidad del
recurso, la preparacin del mismo debe ser acreditado con los antecedentes
con que la Corte cuenta al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad
del recurso, esto es, con los ya indicados por el artculo 381 del cdigo, por
lo que no cabe ofrecimiento ni rendicin de prueba por parte del recurrente
acerca de la preparacin del recurso. Y, en el mismo sentido, hierra la Corte
al evitar pronunciarse sobre un recurso de nulidad por falta de acreditacin
de la causal si es la misma Corte la que decide privar de dicha posibilidad al
recurrente sin base legal.
As, es evidente que estas restricciones formales autoimpuestas por la
Corte le impidieron pronunciarse sobre aspectos de la mayor importancia
para legitimidad del proceso penal y los lmites jurisdiccionales de los actos
investigativos. Sin perjuicio de que la resolucin de la Corte no permite determinar si en contra Trujillo Reyes efectivamente las interceptaciones telefnicas se realizaron al margen de la legalidad, ni en contra Villareal Villalobos
si la incautacin de los objetos y documentos se realiz en contravencin de
lo dispuesto por el artculo 215 del Cdigo Procesal Penal, lo esperable para
el buen funcionamiento del sistema es que la Corte dirima estos conflictos
estableciendo lineamientos claros sobre los lmites de estas actividades investigativas, lo que en estos casos opt por omitir.
Por su parte, la primera causal de nulidad deducida en el recurso de
resuelto en el fallo de nulidad seguido en contra Herrera Yez plantea un
problema diverso a los anteriores. Las defensas de los imputados sostienen
que se habran infringido sustancialmente sus derechos y garantas fundamentales, en los trminos previstos por el artculo 373 a) del Cdigo Procesal
Penal, dado que se habra omitido la lectura de derechos desde el inicio de
los interrogatorios de los imputados y se habra ejercido apremios ilegtimos,
consistentes en declarar por ms de ocho horas en dependencias de la polica,
impidindoseles la comunicacin entre ellos y con terceros, mantenindolos mirando hacia un muro y, finalmente, por haber padecido interrogatorios guiados y ordenados por los policas. En dicha declaracin, uno de los
imputados habra reconocido participacin en el delito, imputando tambin
responsabilidad al otro coimputado. Esta declaracin habra sido ratificada
en una diligencia de reconstitucin de escena llevada adelante das despus y,
PROCESO PENAL
419
posteriormente, incorporadas en un informe pericial planimtrico. Es evidente que lo que se encuentra en juego en este recurso es la validez de la declaracin prestada por el imputado en estas condiciones, la que se podra haber
obtenido con infraccin a los derechos previstos por el artculo 93 b), g) y h)
del Cdigo Procesal Penal, y las posteriores pruebas que fueron fruto de esta
diligencia.
La Corte Suprema rechaza este recurso sosteniendo que la advertencia
de los derechos se habra realizado tardamente, de acuerdo a lo alegado por
el Ministerio Pblico, debido a que:
[] al comienzo de la diligencia se desconocan antecedentes que hicieran suponer que
los interrogados tenan o podan tener la calidad de imputados y que, tan pronto como
se produjo la atribucin de participacin con la declaracin de [], se les hizo la advertencia correspondiente, alegacin que parece verosmil considerando que los tres citados
concurrieron voluntariamente a declarar y que slo dos de ellos tuvieron la calidad de
imputados.
Por su parte, respecto a los apremios ilegtimos denunciados, la Corte los

desestima por ausencia de prueba. Sin perjuicio de ello, adicionalmente
intenta sentar un precedente sealando que:
[] no cualquier incomodidad o extensin del tiempo que una persona [] tome su
declaracin constituye una infraccin a lo previsto por el artculo 195 del Cdigo Procesal Penal, ni menos que tales incomodidades o molestias constituyan una infraccin
sustancial a los derechos que la Constitucin le garantiza.
Dado que la Corte estima que la diligencia impugnada fue realizada lcitamente,
no se cuestiona la legitimidad de las restantes diligencias que de ella se derivan.
Parece errado que ante el cuestionamiento de la legalidad de la declaracin de los imputados ante funcionarios oficiales, la Corte no evale la
conducta de dichos funcionarios de acuerdo a normas legales especialmente
establecidas para limitar sus facultades, resolviendo el asunto sometido a su
conocimiento mediante la aceptacin de los dichos del Ministerio Pblico en
estrados y la calificacin de las alegaciones como incomodidades o molestias.
El artculo 196 regula el tratamiento que debe drsele a las declaraciones de
imputados que se prolonguen por mucho tiempo, indicando que en dichos
casos se deber conceder el descanso prudente y necesario para su recuperacin, lo que deber ser registrado, tanto de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del citado artculo, como en lo dispuesto en los artculos 227 y 228
todos del Cdigo Procesal Penal. El recurrente sostiene que el interrogatorio
se extendi por ocho horas, lo que parece calificar como mucho tiempo de
acuerdo al citado artculo, por lo que en rigor caba a la Corte evaluar si se
dio cumplimiento al deber de otorgar el adecuado descanso. Por su parte, la
Corte tampoco cuestiona el hecho de que la polica haya realizado un completo y complejo interrogatorio de los imputados en la causa sin ceirse a la
420
regulacin dispuesta por el artculo 91 del cdigo. En dicha disposicin se

establece que
La polica slo podr interrogar autnomamente al imputado en presencia de su defensor. Si ste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarn a
constatar la identidad del sujeto. Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su
deseo de declarar, la polica tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la polica podr consignar las declaraciones
que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorizacin del fiscal. El defensor podr incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia.
La Corte no razona tomando el citado precepto legal como regla decisoria

sobre la legalidad de la diligencia. Omite referirse a la presencia del defensor
no se cuestiona la alegacin de la defensa referida a su ausencia-, no se
refiere de forma alguna a un intento de los policas por poner a los imputados
a disposicin del fiscal, ni se refiere a una actitud pasiva de los policas al
momento de interrogar, al contrario, la defensa reclama sobre la actitud
agresiva de los policas tendientes a obtener la declaracin de los imputados.
La Corte rechaza esta causal de nulidad por no existir prueba alguna que
refrende los apremios alegados por los defensores al interponer el recurso. Al
resolver de esta forma y omitir referirse a las reglas legales citadas, la Corte
comete un nuevo error: poner de cargo de los imputados la acreditacin de los
apremios supuestamente padecidos por ellos al ser interrogados por la polica.
El Cdigo Procesal Penal prev un sistema complejo de garantas para evitar la
confesin forzada de los imputados, lo que supone una serie de restricciones
al ejercicio de las facultades de los funcionarios -principalmente policiales- en
orden a impedir un interrogatorio conminatorio o coercitivo de su parte. Si
bien la garanta directa en este aspecto se encuentra en el artculo 195 del cdigo,
correctamente citado por la Corte, los artculos 91, 93, 94 y 196, constituyen
una regulacin complementaria que tiende a resguardar la legitimidad de
la informacin obtenida en estos interrogatorios. Si dicha regulacin no se
respeta, tanto el interrogatorio, como la informacin emanada de l debe ser
declarado como ilcito, por haber sido obtenido con inobservancia de derechos
y garantas fundamentales en los trminos previstos por los artculos 276 y 373
a) del Cdigo Procesal Penal, y con ello, ser excluida toda prueba que haya
sido obtenida en virtud de dicha informacin.
LEGALIDAD DE LA PRIVACIN DE LIBERTAD

El nico fallo de la Corte Suprema que resuelve en segunda instancia una accin
de amparo, contra Martnez Araya, es muy exiguo en su fundamentacin pero
abre interesantes preguntas en torno a la posibilidad de decretar la prisin
preventiva de un acusado despus de dictada una sentencia condenatoria en
su contra. Por lo dems, aunque la escasa justificacin de la Corte impide
PROCESO PENAL
421
saberlo con certeza, el fallo parece incurrir en una curiosa confusin a partir
de una incorrecta fundamentacin de la accin por parte del amparado.
El caso, resumido para los propsitos de este comentario, es el siguiente.
Luego de haber sido condenada por el delito de robo con violencia sin concedrsele los beneficios de la ley 18216, se decret, por parte del tribunal oral en
lo penal, la medida cautelar personal de prisin preventiva contra la acusada.
Frente a esta resolucin del tribunal de instancia, la condenada interpuso una
accin de amparo aduciendo dos argumentos, uno de los cuales, vinculado al
artculo 355 del Cdigo Procesal Penal, es correcto, en circunstancias que el
otro, referido al artculo 141 del mismo cdigo, a pesar de ser impertinente, fue
recogido por la Corte de Apelaciones de Antofagasta y por la Corte Suprema.
La primera para desechar el recurso de amparo y la segunda para acogerlo.
El primer argumento de la defensa de la amparada fue sostener que,
dado que la condenada haba cumplido invariablemente las medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal que pesaban sobre ella, no corresponda recurrir a la prisin preventiva ya que ello se opona a lo dispuesto
por el inciso 4 del artculo 141 (actual inciso segundo del artculo aludido,
luego de la modificacin operada por la ley 20074 del ao 2005), que establece
que [p]odr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos en el inciso anterior cuando el imputado hubiere incumplido alguna de
las medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de este ttulo []. Lo que no
seal la recurrente es que dicha regla constituye una excepcin frente a los
casos en que no procede la prisin preventiva. De hecho, el artculo 141 lleva
por nombre el de Improcedencia de la prisin preventiva .
Por la razn anotada, es que, el tribunal oral en lo penal de Antofagasta,
en el informe remitido a la Corte de Apelaciones, desech la pertinencia de
ese argumento, sosteniendo correctamente que el caso de la condenada no
era de aquellos contemplados en las letras a), b) y c) del inciso 2 del artculo
141 (actual inciso 1) por lo que la referencia a dicha regla no era atingente, sin
que fuera necesario considerar mayormente el cumplimiento de las exigencias
establecidas por ella.
La Corte de Apelaciones, curiosamente, luego de pasar revista tanto al
argumento de la amparada, como a su refutacin por parte del tribunal informante, agrega una razn adicional para oponerse a la alegacin de la recurrente, sin percatarse, aparentemente, de que al hacerlo, le estaba concediendo
el errneo punto de partida al argumento que pretenda impugnar. El fundamento adicionado por la Corte de Apelaciones es que, de acuerdo al mismo
inciso cuarto del artculo 141, no slo frente al incumplimiento del imputado
de las medidas cautelares puede decretarse la prisin preventiva sino tambin
cuando y ac la resolucin de la Corte de Apelaciones cita la disposicin
legal- cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir su
obligacin de permanecer en lugar del juicio hasta su trmino y presentarse
422
tanto a los actos del procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, cuestin que habra omitido la accin de amparo interpuesta. Lo sostenido por la
Corte de Apelaciones contradice el acertado razonamiento del tribunal oral
en su informe, a saber, que la aplicacin del inciso cuarto est limitada a aquellos casos excepcionales en que, de entrada, no procede la prisin preventiva
y que, por lo tanto, los requisitos que all se establecen no son exigencias para
decretar la prisin preventiva en los casos no afectos a dicha excepcin.
Aunque como anticipramos los escuetos fundamentos del fallo de
la Corte Suprema no permiten ser conclusivos a este respecto, la cita que all
se hace de la regla del artculo 141, inaplicable en este caso, as como el contexto en que ella se hace, parecen indicar que la razn que tuvo el mximo tribunal para decidir el caso, deriva de la misma incomprensin en que incurri la
Corte de Apelaciones, aunque, a partir de ella llegara a la solucin contraria,
acogiendo el amparo impetrado y por lo tanto revirtiendo lo resuelto por su
inferior jerrquico. Transcribimos el fallo en su parte pertinente:
[] y no consta tampoco que la acusada se haya sustrado de las medidas cautelares
personales a las que se encuentra sujeta, toda vez que la prisin preventiva importa asegurar la comparecencia de los imputados en el evento en que hubieren incumplido su
obligacin de comparecer, lo cual no se encuentra acreditado.

Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 141 del Cdigo Procesal Penal y en el
21 de la Constitucin Poltica de la Repblica se revoca la resolucin de alzada []
Al establecer que la prisin preventiva requiere que el imputado haya

incumplido alguna otra medida cautelar decretada a su respecto, se puede
colegir que la Corte Suprema, al fallar acogiendo la accin de amparo, parece
haber incurrido en el mismo error del amparado y de la Corte de Apelaciones
(no as del tribunal oral en lo penal) consistente en tratar de resolver el caso
puesto en su conocimiento a partir de lo establecido en el artculo 141 del
Cdigo Procesal Penal, que, como hemos sostenido, no tiene aplicacin en
este caso. Esto porque, salvo la regla del antiguo inciso cuarto del referido
artculo, ninguna otra del Cdigo Procesal Penal exige el incumplimiento
de una medida cautelar penal como presupuesto para decretar la prisin
preventiva. Por lo dems, en el evento de que el caso s estuviera sometido
al artculo 141, entonces lo correcto sera lo que sostuvo la Corte de
Apelaciones al aclarar que, adems del caso de incumplimiento de medida
alguna medida cautelar del artculo 155, el tribunal puede decretar la prisin
preventiva cuando considere que el imputado puede sustraerse a los actos del
cumplimiento de la sentencia, hiptesis que al tribunal de alzada le pareca
probable y por lo cual rechaz el recurso de amparo. Por cierto, aunque el
cumplimiento permanente de las medidas cautelares a que se haya sujeto un
imputado es un poderoso antecedente a su favor para oponerse a la medida
de prisin preventiva, ste no resulta conclusivo, debiendo sopesarse junto
a los dems elementos pertinentes para decidir la aplicacin de esta medida
PROCESO PENAL
423
cautelar excepcional de ultima ratio, tal como la califica el artculo 149 del
Cdigo Procesal Penal.
Como sea, la lnea de anlisis ms provechosa que deja entrever este
fallo corresponde al segundo argumento planteado por el amparado, consistente en que la resolucin que decret la prisin preventiva de la condenada
infringira lo dispuesto por el artculo 355 del Cdigo Procesal Penal. Antes
de analizar cmo se hizo cargo la Corte Suprema de este argumento, interesa
analizar el modo en que l fue contestado por el tribunal oral en lo penal, en
el informe evacuado a la Corte de Apelaciones, y por la Corte de Apelaciones,
al fallar la primera instancia de la accin de amparo en comento.
Tanto el tribunal oral en lo penal como la Corte de Apelaciones entendieron que decretar la prisin preventiva despus de dictada la sentencia condenatoria con cumplimiento efectivo no vulneraba lo prescrito por el artculo
355 del Cdigo Procesal Penal, ya que, en su concepcin, esta disposicin impide la ejecucin de sentencias condenatorias antes de que ellas se encuentren
firmes, y en el caso en comento no es eso lo que sucedi, sino que se dict una
medida cautelar personal, lo que no resulta prohibido por el artculo invocado
por la amparada.
Aunque la Corte Suprema no cita la regla del artculo 355 para acoger
el amparo, se puede advertir que uno de los dos argumentos en base a los
cuales acoge el recurso est basado en dicha disposicin. Como se ver a continuacin, sin embargo, si bien la conclusin a que llega el fallo comentado es
correcta, el argumento malentiende el problema sometido a su conocimiento.
Que la resolucin por la cual se recurre de amparo aparece arbitraria al no constar ni hacerse valer ningn cambio en la situacin procesal de la imputada puesto que la sentencia
dictada por el Tribunal Oral en lo Penal no se encuentra ejecutoriada
El razonamiento de la Corte Suprema parece confundir dos cuestiones

enteramente diversas. La primera, muy propia del debate de revisin de
medidas cautelares personales, es si acaso han cambiado las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para haber fijado las medidas cautelares, de modo
que dicho cambio en las circunstancias justifique sustituir dichas medidas por
otras. La otra cuestin es desde cundo se ejecutan las sentencias condenatorias,
respecto de lo cual, en base a una lectura apresurada del artculo 355, hay
consenso en que slo desde que estn ejecutoriadas. Decimos que la lectura
del artculo 355 es apresurada porque de su solo tenor no se obtiene esa
conclusin sino algo distinto, a saber que, tratndose de sentencias definitivas
condenatorias, la interposicin de un recurso suspende la ejecucin de la
decisin. Como se advierte, una cosa es que la interposicin de un recurso, en
tanto hecho contingente que puede o no verificarse, suspenda el efecto de la
resolucin impugnada y otra es que haya que esperar a que dicha decisin est
firme para poder ejecutarla. De hecho, lo segundo no surge sino despus de
424
consultar al artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, que establece a nivel legal el
crucial principio presuncin de inocencia al prescribir que ninguna persona
ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuera condenada
por sentencia firme.
Todos los tribunales que intervinieron en el asunto analizado, aunque
sin citar al artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, parecen estar de acuerdo en
esta afirmacin. La Corte de Apelaciones y el tribunal oral en lo penal parten
de esta idea para oponerse al argumento del recurrente, argumentando que en
la especie no se ha ejecutado la sentencia condenatoria (de presidio efectivo)
sino que se ha decretado una medida cautelar de prisin preventiva, para que
el condenado quede privado de libertad hasta que empiece a cumplir la pena
que la fue impuesta en la sentencia definitiva.
La Corte Suprema, a partir de la constatacin de que la sentencia definitiva, no se encuentra ejecutoriada, concluye que no hay ningn cambio de
la situacin procesal de la imputada y que por lo tanto no se justifica la imposicin de la prisin preventiva. En rigor, lo sostenido por la Corte Suprema
es errneo. La sentencia condenatoria es sin duda un hecho institucional de
la mayor importancia, en base a la cual un acusado pasa a tener la calidad de
condenado. Como sea, uno podra reservar este apelativo a quien ha sido condenado por una sentencia firme, pero eso no es lo sustancial. Desde el punto
de vista de los presupuestos de aplicacin de la prisin preventiva, a su vez, se
trata de un hecho crucial, ya que no slo implica sin duda un indudable reforzamiento de la concurrencia de los presupuestos requeridos por las letras
a) y b) del artculo 140 del Cdigo Procesal Penal sino que, desde el punto
de vista emprico, podra concederse el argumento del Tribunal Oral en lo
Penal cuando sostiene que la imposicin de una condena de prisin efectiva
puede constituir un incentivo poderoso para que el acusado eluda los actos de
ejecucin de la sentencia.
Las razones correctas para denegar la prisin preventiva son, sin embargo, de orden normativo, no emprico. Por ms que, como puede parecer,
sea plausible que una condena sin los beneficios de la ley 18216, constituya un
fuerte estmulo en orden a procurar evadir la accin de la justicia y, por ende,
incremente el peligro emprico de fuga, y, por ms que se conceda que la condena opere un cambio en la situacin procesal del imputado, es el artculo
355, interpretado coherentemente con el 4 del Cdigo Procesal Penal el que
impide decretar la prisin preventiva con el solo antecedente de una sentencia condenatoria. La conclusin contraria producira que la presuncin de
inocencia, que no se derrota hasta que queda firme la sentencia condenatoria,
quedara en manos de la mera discrecionalidad del tribunal, dejando de surtir
efectos la regla de que las sentencias condenatorias no han de ejecutarse hasta
que quedan ejecutoriadas. La prisin preventiva ocupara as el inadmisible
lugar de un adelantamiento de la pena, en circunstancias que es el mismo
PROCESO PENAL
425
cdigo el que suspende la ejecucin de la pena hasta que las sentencias no

quedan firmes.
Siguiendo la lgica del tribunal oral en lo penal, de hecho, siempre debieran quedar sometidos a prisin preventiva aquellos acusados condenados a
presidio efectivo, medida cautelar que debiera extenderse hasta que, de acuerdo a la regla de los artculos 4 y 355 del Cdigo Procesal Penal, se empiece a
cumplir la sentencia. As las cosas, los nicos casos en que surtira efecto real
la regla del artculo 355 es en aquellos que se dicte una sentencia condenatoria
con alguno de los beneficios de la ley 18216, casos en los cuales, siguiendo la
lgica del pronunciamiento del tribunal oral en lo penal y de la Corte de Apelaciones, no surgen estmulos poderosos que alienten la fuga. Cuando, la pena
sea de presidio efectivo, debera siempre decretarse la prisin preventiva. Un
razonamiento como ste, no parece menos que una vulneracin flagrante del
sentido del artculo 355 del Cdigo Procesal Penal y un atentado directo contra el principio de presuncin de inocencia, toda vez que en dicho momento
se acabara con el trato como inocente al imputado
Como hemos pretendido dejar en claro, los dos aspectos que el fallo de
la Corte Suprema confunde, necesidad de cautela y exigencia de ejecutoriedad
de la condena para proceder a su ejecucin, estn efectivamente ms vinculados de lo que un anlisis preliminar indica. Tal vez este vnculo, es lo que est
detrs del correcto y confuso fallo del mximo tribunal.
LEGALIDAD EN LA TRAMITACIN DEL JUICIO

Control jurisdiccional del ejercicio de potestades
por el Ministerio Pblico
Ms all de la procedencia del recurso de queja en el procedimiento penal postreforma49, interesa analizar en esta parte la correccin de los fundamentos
invocados por la Corte Suprema para acoger este recurso en contra Vicencio
Gonzlez. Se trata de una interesante resolucin del mximo tribunal que
obliga a discurrir acerca de los lmites de las prerrogativas del Ministerio
Pblico para determinar la pena solicitada en la acusacin fiscal, as como a
discernir qu debe entenderse por vicios formales, de acuerdo al artculo 270
del Cdigo Procesal Penal.
El asunto recurrido se origin en el contexto de una audiencia de preparacin del juicio oral, en que, a partir de un reparo formulado por la defensa,
el juez de garanta, en ejercicio de la facultad establecida en la letra b) del artculo 261 del Cdigo Procesal Penal, le solicit al Ministerio Pblico corregir la
49 Vid. El recurso de queja.
426
pena solicitada en la acusacin fiscal sobre la base de que sta habra excedido
la magnitud de la sancin legalmente aplicable. La enmienda solicitada por
la defensa y exigida posteriormente por el tribunal, reduca la pena a la de
presidio menor en su grado mnimo y por lo tanto haca aplicable al caso el
procedimiento simplificado. El tribunal, en aplicacin del inciso tercero del
mentado artculo 270, consider que la pena solicitada por el Ministerio Pblico constitua un vicio formal y en virtud de ello le concedi el plazo legal al
Ministerio Pblico para que lo subsanare sin que dentro de l, segn seala
el informe de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, la Fiscala cumpliera
con lo dispuesto por el juzgado de garanta. En virtud de esta situacin el
tribunal de primera instancia decret el sobreseimiento definitivo de la causa,
decisin que fue confirmada por la Corte de Apelaciones con motivo de la
apelacin que interpuso el Ministerio Pblico. La decisin de la Corte motiv
el recurso de queja, acogido por el mximo tribunal, en virtud, de la siguiente
fundamentacin:
[] el Ministerio Pblico, quien luego de la investigacin y cindose a las exigencias
del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, en orden a precisar las menciones que all se
establecen, es quien debe sealar en su acusacin el delito por el que requiere el castigo y
la pena que solicita. En este marco regulatorio, es quien determina el procedimiento, el
cual est ntimamente vinculado con la pena.
Agrega enfticamente la Corte Suprema:

Que, de esta manera, al pretender por la va de la correccin de errores formales, exigirle
al Ministerio Pblico que modifique la pena que requiri a pretexto que ella no se aviene con la acusacin que formul, referida a la etapa de desarrollo del delito, supone un
juzgamiento a priori, que le resulta vedado pues supone inmiscuirse en temas de ndole
sustantivo propios de los jueces del fondo, que sobre la base de los antecedentes y pruebas rendidas son los que en su oportunidad deben establecer si el delito se aviene a la
acusacin y la pena que al efecto corresponde [].
Si lo que estaba en juego hubiese sido la delimitacin abstracta y general

de las competencias del juez de garanta y del Ministerio Pblico para la
determinacin de la pena contenida en la acusacin fiscal, habra escasas
razones para impugnar el razonamiento de la Corte Suprema. Dado el
modelo acusatorio del proceso penal vigente en Chile, no cabe duda de
que, en general, el Ministerio Pblico tiene amplias facultades para calificar
penalmente el comportamiento del imputado y para solicitar la pena que le
corresponda al respectivo delito en concreto. La pregunta que, sin embargo,
planteaba el recurso sometido a conocimiento de la Corte Suprema, era si
tales prerrogativas tienen como lmite a la legislacin penal vigente, o si, por el
contrario, se trata de potestades absolutas e incondicionadas. De las palabras
de la Corte Suprema se extrae lo segundo. En nuestra opinin, dicha postura
es incorrecta. Puede el Ministerio Pblico solicitar la pena de presidio
PROCESO PENAL
427
perpetuo calificado por el cargo de complicidad en lesiones frustradas? La

respuesta de la Corte Suprema a esta pregunta parece ser positiva. Tiene el
juez de garanta alguna herramienta para forzar la correccin de acusaciones
de este tipo? La respuesta del mximo tribunal a esta pregunta parece ser
negativa. Nuestra posicin es la inversa. En los casos en que el fiscal del caso
le imputa una pena a un delito distinta a la contemplada inequvocamente por
el Cdigo Penal, no vemos obstculo alguno para que el juzgado de garanta
califique el error como formal. Si de tal error, adems, se hace aplicable un
procedimiento distinto al que resultara de una correcta aplicacin del derecho,
esta conclusin se ve reforzada y ms se fortalece todava si la consecuencia
del error del Ministerio Pblico agrava la pena a que se expone el acusado.
Como se dijo, en un procedimiento acusatorio, en principio, parece
correcto adscribir al Ministerio Pblico la responsabilidad institucional de
formular y sostener la acusacin estableciendo como nica sancin frente a
posibles defectos en el ejercicio de dichas prerrogativas, el rechazo de su pretensin punitiva. Sin embargo, una correcta lectura de los intereses en juego
en el ejercicio de la potestad punitiva estatal obliga a percatarse de que la sancin solicitada por el fiscal en la acusacin demarca la entidad de la sancin
penal a que se expone el imputado en el juicio respectivo. Bajo una concepcin
de las leyes penales como actos de ejercicio de coaccin mediante amenaza,
en que la pena asignada a los delitos representa el mal con cuya infliccin se
amenaza, es claro que la solicitud de pena aparece como la concretizacin de
ese mal para el caso particular. Por cierto, la legitimidad de dicho mal a que
se expone concretamente el acusado, depende de que se enmarque dentro del
rango contemplado por la amenaza general y abstracta, esto es, la ley penal.
Si la solicitud de pena reposa en un error flagrante desde el punto de vista
de las penas establecidas por ley en los delitos imputados por el Ministerio
Pblico, no se advierte por qu habra de privrsele al juzgado de garanta, en
ejercicio de sus potestades para cautelar los derechos del imputado, de las
facultades necesarias para procurar enmendarlo en resguardo del acusado. A
estas conclusiones obliga una adecuada comprensin de la potestad punitiva
como fuente de peligro para los derechos fundamentales de los ciudadanos50,
y del procedimiento penal como una instancia institucional de desenvolvimiento de los mecanismos y resguardos para hacer frente a este peligro51. Estas consideraciones tienen, por cierto, mayor pertinencia y peso especfico que
cualquier concepto ontolgico de la ndole sustantiva del error al que parece
acudir la Corte Suprema para resolver el asunto. Por cierto, esta postura, no
implica ningn juzgamiento a priori del caso, si por eso se entiende un adelantamiento del juzgamiento propio de la fase de juicio oral.
50 Bascun, op. cit., p. 47.
51 Binder, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, 2 ed., Ad-hoc, Buenos Aires, p. 56.
428
Por cierto, las consideraciones precedentes tienen una importancia que

trasciende largamente el caso que le toc resolver a la Corte Suprema en este
recurso de queja en la medida que deben ser tomadas en cuenta para neutralizar el riesgo de que el Ministerio Pblico solicite penas excesivas como mecanismo de coaccin para los imputados, ya sea para forzar la aceptacin de responsabilidad en un procedimiento abreviado, obtener la confesin de parte de
los imputados u obtener cualquier ventaja procesal. Este riesgo parece ser una
realidad en el sistema norteamericano, en que, segn refiere John Langnein en
el marco de un trabajo en que compara la institucin del plea bargain con la
tortura, los fiscales consiguen admisiones de responsabilidad de parte de los
imputados amenazndolos con imponerles una pena mucho mayor a la que
les ofrecen si renuncian a su derecho al juicio oral: (e)s esta diferencia en las
penas impuestas lo que torna coercitivo al plea bargain52. Una manera correcta de hacer frente a este riesgo, en un sistema procesal penal como el chileno
que pone al Juez de Garanta como guardin de los derechos del imputado, es
dotndolo de facultades para evitar que el Ministerio Pblico solicite penas
en exceso de las contempladas por la ley para los tipos penales respectivos.
Una vez aclarado el marco conceptual del debate, tenemos que lo que
le hubiese correspondido a la Corte Suprema era analizar si el supuesto vicio
formal en que habra incurrido el Ministerio Publico, al especificar la pena
en la acusacin fiscal obedeca en verdad a un error o si, por el contrario la
pena solicitada se enmarcaba dentro del rango legal. Slo en la primera de
las hiptesis tena sentido evaluar si el error poda ser entendido como un
vicio formal que habilita al juzgado de garanta para solicitar su correccin
de acuerdo al artculo 270 del Cdigo Procesal Penal. La Corte Suprema, resolvi sin emprender este anlisis. De haberlo realizado, sin embargo, podra
haber alcanzado la misma conclusin acogiendo, tal como hizo, el recurso
de queja. Esto porque en el caso en comento, el Ministerio Pblico no incurri en su acusacin en nada que pueda ser catalogado, en principio al menos,
como un error o vicio. Como quedar claro despus de una descripcin somera del asunto, todo parece indicar que la pena solicitada por el Ministerio
Publico se encontraba dentro de un mbito de discrecionalidad permitido por
la regulacin penal vigente.
El Ministerio Pblico solicit la pena de presidio menor en su grado
medio, por el cargo de robo con fuerza en lugar no habitado en grado de
frustrado. Para decidir si es incorrecto el ejercicio de determinacin de la pena
emprendido por el Ministerio Pblico, por ende, hay que atender a la pena
asignada a dicho delito y a la regla que regula la sancin de los delitos frustrados. La pena asignada al delito en cuestin por el artculo 442 del Cdigo
Penal es la de presidio menor en sus grados medio a mximo, o sea, se com52 Langbein, John, Tortura y plea bargaining, en Maier, Julio / Bovino, Alberto (coord.), El
procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 15.
PROCESO PENAL
429
pone de dos grados. Por otra parte, el artculo 51 del mismo cuerpo normativo establece que, tratndose del grado de ejecucin correspondiente al delito
frustrado, debe rebajarse la pena en un grado. A partir de las reglas aludidas,
queda claro que si el Ministerio pblico hubiera solicitado la pena de presidio menor en su grado mximo para el caso en cuestin hubiese cometido
un error ostensible susceptible de ser calificado como formal. En cambio, la
solicitud de presidio menor en su grado medio parece ubicarse, en principio,
dentro del rango legal. Por cierto, podra sostenerse que la rebaja de un grado
debe hacerse desde el grado ms bajo contemplado por la pena del delito, en
este caso, desde presidio menor en su grado medio y que, por ende, la rebaja
del artculo 51 debiera significar que la pena aplicable sea la de presidio menor en su grado mnimo. Lo que est fuera de dudas, es que el Ministerio
Pblico debe estar en posicin de desarrollar este debate, oponindose a esta
ltima interpretacin en la instancia correspondiente, y no a discutirlo en la
audiencia de preparacin del juicio oral a pretexto de concurrir vicios formales como sealaba, eso s incondicionadamente, la Corte Suprema.
Dentro del rango de las penas prescritas por la ley, de hecho, todas las
consideraciones formuladas por la Corte Suprema, referidas a las prerrogativas del Ministerio Pblico para solicitar la pena que estime pertinente, cobran
indiscutible vigencia. Fuera de dicho marco, en cambio, el Ministerio Pblico
excede sus potestades de persecucin y por ende queda sometido al escrutinio
del juzgado de garanta.
Como corresponde a un recurso de queja una vez que ha quedado sentado que la Corte de Apelaciones de Antofagasta decidi la cuestin puesta
en su conocimiento de manera incorrecta, le tocaba a la Corte Suprema decidir si dicha falta o abuso era grave en los trminos del artculo 545 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, anlisis que la Corte Suprema no emprendi. Curiosamente, la sentencia de la Corte Suprema analizada ac, no fundament la
verificacin de este requisito, dndolo por acreditado a partir de la sola constatacin de una aplicacin incorrecta de las reglas del Cdigo Procesal Penal.
En todo caso, la decisin de la Corte Suprema parece ser la correcta. Toda
vez que el error de la Corte de Apelaciones se trat de uno que extralimita las
facultades del juez de garanta y que despoja injustificadamente al Ministerio
Pblico de sus prerrogativas, confirmando el sobreseimiento definitivo de la
causa, caben pocas dudas de que debe ser considerado un error o falta grave
de esos que justifican que se acoja un recurso de queja.
seccion de
derecho del estado
SECCIN DE DERECHO DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL
ACCIONES CONSTITUCIONALES
Recurso de Amparo Econmico
437
Accin de Proteccin
442
Objeto del Recurso, 437

Compatibilidad con la accin de proteccin, 440
Adopcin de medidas, 441
Plazo de interposicin de la accin
de proteccin, 442
Costas, 444
Procedencia de la accin en caso de un derecho
dubitado, 445
Procedencia de la accin en caso de hechos
controvertidos, 445
Cese de agravio, 445
Legitimacin activa, 446
Configuracin de la amenaza, 446
Otras acciones, 447
Arbitrariedad, 448
DERECHO ADMINISTRATIVO
Jos Miguel Valdivia Olivares
Servicio pblico
La legalidad de las medidas y las potestades de

la Superintendencia, 450
El fallo, 450
La fuerza atractiva de la nocin de servicio
pblico, 453
Ambigedad conceptual del fallo, 453
La justificacin contingente de la Resolucin
754, 457
El carcter no expropiatorio de las medidas, 460
La intervencin del Estado en la gestin de
las reasignaciones, 460
449
434
Seccin de Derecho del Estado

Las reasignaciones como transferencias coactivas, 461
Estatuto jurdico de las transferencias coactivas, 464
Principio de proteccin de la
confianza legtima
465
eXPROPIACIN 470
Aspectos procesales, 470
Aspectos sustantivos, 471
Alcance limitado de la expropiacin, 472
La reparacin de daos consecuenciales, 473
La indemnizacin de daos sufridos por
bienes no expropiados. , 474
La extensin de la expropiacin a porciones
del bien inicialmente excluidas., 478
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Precisiones en el estatuto de la
responsabilidad pblica
481
Definiciones de la culpa
496
El lugar del riesgo en la responsabilidad

pblica, 483
(1) Hacia una responsabilidad por riesgo?, 483
(2) El riesgo como revelador de culpa. , 486
Los peligros de la calle, 486
El riesgo de una culpa, 489
Riesgo y causalidad, 491
Sntesis, 491
La causa de pedir en materia de responsabilidad pblica, 491
Rol causal de la culpa, 500
El criterio del fin de la norma, 500
La trivializacin de la culpa en los accidentes
de vialidad, 502
La culpa ante las competencias concurrentes, 503
La calificacin de la culpa , 505
Elisin de la culpa por defectos de vigilancia
en establecimientos de reclusin, 505
Suicidio de enfermo en el hospital pblico, 508
DERECHO AMBIENTAL
GENERALIDADES 511
SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO
AMBIENTAL Y DEMS INSTRUMENTOS
DE GESTIN AMBIENTAL
512
435
ANALSIS DE JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES SUPERIORES 516

Dao ambiental v/s Contaminacin:
Sociedad Agrcola con Vukasovic, 516
Los hechos, 516
El Derecho, 516
Decisin adoptada, 517
Crtica al fallo, 517
Percepcin externa de la contaminacin
vs. parmetros objetivos superados, 518
Existencia de dao ambiental y contaminacin, 519
Conclusin, 519
Aspectos procesales de la Reclamacin Judicial
en el SEIA, 520
Los hechos y el derecho, 520
Decisin de la Corte Suprema, 520
Comentario, 521
COMENTARIO FINAL
521
DERECHO MINERO
FUNCIN DE LA ANOTACIN MARGINAL DE

LA SENTENCIA QUE PRORROGA LA CONCESIN EXCLUSIVA DE EXPLORACIN
523

Convenios de Ginebra (1949)

529
Convencin Americana de Derechos Humanos
(1969)
542
EXTRADICION PASIVA
545
Solicitud de extradicin sin tratado de extradicin vigente, 545
Requisitos procesales de la extradicin pasiva, 548
Principio de la mnima gravedad de la pena 548
Derecho Constitucional
acciones constitucionales
Recurso de Amparo Econmico

Objeto del Recurso
El objeto de toda accin, es decir, lo que se pide concretamente al rgano
jurisdiccional, es la pretensin. En el caso de la accin de amparo econmico,
sta consiste en obtener el reconocimiento y respeto de las garantas
consagradas en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica. Para la
concrecin de dicha pretensin, la Corte de Apelaciones respectiva debe
investigar la infraccin denunciada y resguardar el derecho conculcado
poniendo trmino a la conducta que ha motivado la accin.
En una primera etapa, la jurisprudencia consider que la accin de
amparo econmico proceda slo contra infracciones al inciso segundo del
artculo 19 N 21, que prescribe que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, slo si una ley de qurum calificado lo autoriza, inciso que tambin dispone que tales actividades
estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares. Este
criterio restrictivo limitaba entonces el sujeto pasivo de la accin de amparo
econmico al Estado y slo por incumplimiento de las condiciones exigidas a
ste para desarrollar una actividad econmica. Lo anterior se sustent en los
antecedentes que motivaron la norma en cuestin, que formaba parte de una
ley sobre actividad y participacin productiva del Estado.
Sin embargo, a partir de 1995 se consagra el criterio actual, que considera que la accin de amparo econmico protege tambin la norma contenida
en el primer inciso del artculo 19 N 21, que reconoce a todas las personas el
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la
Sandrock | Derecho ConstitucionalAcciones constitucionales
3 Rev D. UAI (2013) 437-448
2013 Jorge Sandrock Carrasco
438
jORGE sANDROCK cARRASCO
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Esta interpretacin se sustenta en el hecho que la norma en
cuestin no ha hecho distingo entre ambos incisos, ampliando as el objeto de
la accin de amparo econmico y tambin el sujeto pasivo de ella, pues tanto
el Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho garantizado en el
primer inciso del 19 N21.
Este criterio es observado tambin en las sentencias analizadas en el
ao que nos ocupa, siendo reproducido el siguiente considerando en varias
de ellas1:
El recurso o denuncia de que se trata tiene como finalidad que un tribunal de justicia
compruebe la existencia de una infraccin a la garanta constitucional del nmero 21 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, precepto que, en estricto rigor,
contiene dos: la primera, consistente en el derecho a desarrollar cualquiera actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen, y la segunda, conforme al inciso 2 de esa
norma, referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos pueden desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, slo si una ley de qurum calificado lo
autoriza, inciso que tambin dispone que tales actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares.
En lo que dice relacin con la causa de la accin de amparo econmico, sta

radica en la infraccin al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica
en las condiciones que establece el mismo artculo, o en infringir las
condiciones bajo las cuales el Estado y sus organismos pueden desarrollar
una actividad econmica. Respecto a la infraccin al derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, la Corte establece uniformemente en su
jurisprudencia que para que se verifique dicha infraccin basta constatar un
hecho que perturbe el libre ejercicio a desarrollar una actividad econmica,
sin importar si la conducta que se denuncia es ilegal o arbitraria. De esta
manera, se precisa la causa de la accin de amparo econmico en relacin a la
de la accin de proteccin, que tambin cautela el derecho del artculo 19 N21
inciso 1. Al respecto encontramos reproducida la siguiente argumentacin en
sentencias del ao que nos ocupa2:
Es necesario que el tribunal investigue y constate la o las infracciones denunciadas, lo que
en el presente caso se traduce en averiguar si existen los hechos que la constituiran, si
son o no susceptibles de reclamarse por la presente va y si ellos importan una alteracin
de la actividad econmica de la recurrente, debiendo existir entre los hechos y el efecto
que se les atribuye, una relacin o nexo causal, que es lo que se ha invocado en el presente
1 CMET con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Cerda con Municipalidad, Munizaga con Banco
del Desarrollo, Olivares con Sindicato Alborada, Avils con Municipalidad de Paihuano, Asociacin Nacional de
Comerciantes de Cabaret con Municipalidad.
2 CMET con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Cerda con Municipalidad, Munizaga con Banco
del Desarrollo, Olivares con Sindicato Alborada, Avils con Municipalidad de Paihuano, Asociacin Nacional de
Comerciantes de Cabaret con Municipalidad.
dERECHO CONSTITUCIONAL-aCCIONES CONSTITUCIONALES
439
caso, sin que deba indagarse, necesariamente, respecto de la ilegalidad o arbitrariedad

en la conducta reprochada pues esto es propio del recurso de proteccin, establecido
precisamente para dicho objeto y que constituye el matiz que lo diferencia con el presente
denuncio -, ya que lo que interesa determinar es si ella perturba o no la actividad econmica de quien formula la denuncia o de aquella en cuyo inters se efecta la misma.
En efecto, la accin de proteccin cautela la casi totalidad de los derechos

individuales consagrados en nuestra carta fundamental y que pudieran
verse afectados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales. La accin de
amparo econmico, en cambio, slo tiene por propsito garantizar el
derecho a desarrollar una actividad econmica y, adicionalmente, el estricto
cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado para realizar actividades
empresariales al tenor de lo preceptuado en el artculo 19 N 21 inciso 2 de la
Carta Fundamental.
En su jurisprudencia del ao 2005 la Corte reitera su posicin en cuanto delimitar el objeto de la accin de amparo, negando que la circunstancia
que una determinada actividad econmica se haga menos lucrativa o ms gravosa constituya una vulneracin de las garantas del artculo 19 N 21.
As en CMET con Ministerio de Economa se seala que el denuncio
previsto en la ley 18971 no tiene como objetivo el de asegurar un determinado
nivel de lucro o ganancia (c.3).
Compartimos este criterio, toda vez que el objeto de la accin de amparo econmico es garantizar el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, sin que pueda pretenderse a travs de esta accin asegurar la obtencin
de resultados en el ejercicio de dicha actividad. Sin embargo, creemos importante agregar que si los requerimientos, exigencias o condiciones impuestas
por la autoridad para el desarrollo de una actividad econmica determinada
hacen imposible obtener alguna utilidad en dicha actividad, s procede admitir la accin de amparo econmico, pues se vulnera la esencia del derecho
objeto de ella.
A su vez, la Corte insiste en delimitar el objeto de la accin de amparo
econmico, negndole el carcter de medio de impugnacin de decisiones de
autoridades administrativas y judiciales.
La siguiente argumentacin se reproduce en sentencias del ao que nos
ocupa3:
Que no es admisible la circunstancia que el denuncio de amparo econmico sea utilizado
como un recurso procesal, de orden general, destinado a impugnar todo tipo de actuaciones de autoridades administrativas o judiciales, y que ellas han tomado en el mbito
propio de sus atribuciones.
Aceptar lo contrario implicara desvirtuar la verdadera naturaleza jurdica del

que se ha denominado recurso de amparo, cuya finalidad consiste en indagar
3 CMET con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Munizaga con Banco del Desarrollo, Olivares con
Sindicato Alborada, Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad.
440
infracciones al artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y no

constituirse en una instancia para impugnar decisiones de rganos del Estado.
Es necesario advertir que la conclusin precedente, si bien en los casos
analizados resulta acertada, conlleva el riesgo de revestir a priori y genricamente de un carcter inexpugnable a todo acto administrativo y judicial
respecto a la accin de amparo econmico.
Tanto los particulares como los rganos del estado pueden incurrir
en infracciones a la garanta constitucional del N 21 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Por ello, es necesario que la judicatura investigue y constate en cada caso si existe infraccin a la norma
constitucional, no pudiendo hacer exclusiones a priori y en forma genrica.
La utilizacin de la accin de amparo econmica como medio de impugnacin de actuaciones de autoridades administrativas o judiciales, aun cuando
ellas hayan tomado en el mbito propio de sus atribuciones, no implica de
ninguna manera desvirtuar la naturaleza jurdica de dicha accin. Por el
contrario, su finalidad consiste en indagar infracciones al artculo 19 N 21
de la Constitucin Poltica de la Repblica, sin distinguir quien sea el sujeto
activo de dicha infraccin.
Compatibilidad con la accin de proteccin

El artculo nico de la ley 18971, que consagra la accin de amparo econmico
establece en su inciso tercero que sta se tramitar sin ms formalidad ni
procedimiento que el establecido para el recurso de amparo.
Por aplicacin del artculo 306 del antiguo Cdigo de Procedimiento
Penal, que establece la improcedencia del hbeas corpus si se han deducido
otros recursos, la primitiva jurisprudencia seal que la accin de amparo
econmico no era compatible con otros recursos.
A partir de 1995 la Corte cambia su criterio, estableciendo que tal exigencia es un requisito del amparo (habeas corpus), y que nada tiene que ver
con la formalidad y procedimiento del amparo econmico. Consecuencia de
esto, se estima que las acciones de amparo econmico y de proteccin son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o simultneamente.
Por parte de la accin de proteccin, el propio artculo 20 de la Constitucin seala que el recurso de proteccin es sin perjuicio de los dems derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales.
Sobre la materia, debe sealarse que las acciones de proteccin y amparo tienen evidentemente objetos distintos. La accin de proteccin cautela la
casi totalidad de los derechos individuales consagrados en nuestra Carta Fundamental y que pudieran verse afectados por actos u omisiones arbitrarios o
ilegales. Por su parte, la accin de amparo econmico slo tiene por propsito
garantizar el derecho a desarrollar una actividad econmica y, adicionalmente,
441
el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado para realizar

actividades empresariales.
El informe tcnico, parte del mensaje de la L 18.971, seala que el amparo econmico se trata de una nueva accin especfica, que reuniendo caractersticas semejantes al recurso de proteccin, haga ms efectivo el resguardo
de los derechos empresariales. Se trata por lo tanto de una accin adicional
establecida para resguardar los derechos constitucionales consagrados en el
artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental.
Tanto la accin de amparo econmico como la accin de proteccin
cautelan la libertad econmica; pero ellas pueden tener actores diferentes,
dado que el amparo econmico es una accin popular y en la proteccin acta
slo el que sufre privacin, perturbacin o amenaza por actos u omisiones
ilegales o arbitrarias.
As en Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad:
Que, reiterando lo ya expresado, el artculo nico de la Ley 18.971 dispone que aquella
que califica como accin especial podr intentarse sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo
Como es de total evidencia, dicha preceptiva persigue nicamente permitir a

quienes deseen formular una denuncia de esta especie, hacerlo del modo ms
simple y rpido.
No obstante, tales expresiones no pueden entenderse del modo como
ha sido percibido por la Corte de Apelaciones, en cuanto a que por el hecho
de haberse impugnado por va del recurso de proteccin, el presente denuncio sera improcedente, bajo la premisa de hacer aplicable el artculo 306 del
Cdigo de Procedimiento Penal (c.7).
Adopcin de medidas
A partir del 2001 la Corte Suprema ha mantenido la doctrina, segn la
cual la accin de amparo es meramente declarativa de la infraccin, siendo
improcedente adoptar medidas destinadas a proteger el derecho lesionado,
por cuanto la ley 18971 no lo dispone.
As en CMET con Ministerio de Economa, fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago confirmado por la Corte Suprema
Que slo si se comprueba la infraccin, el fallo deber as declararlo, sin que el tribunal
quede en situacin de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no
lo autoriza De lo anterior se colige que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos
es meramente declarativa y debe limitarse a sealar cual es la infraccin y el modo como
se ha cometido (c.7).
No podemos sino diferir de este criterio. Una accin de amparo pretende

lgicamente proteger, en trminos concretos, el derecho que se afirma. Y
442
trminos concretos implica adoptar medidas. Carece de sentido, terico

y prctico, acoger el amparo para slo proclamarlo, pretendiendo que con
tal ttulo el litigante victorioso inicie otra instancia judicial para que sean
adoptadas las medidas pertinentes.
Accin de Proteccin
Plazo de interposicin de la Accin de Proteccin
El N 1 del Auto Acordado de tramitacin del recurso de proteccin seala
que el plazo fatal de 15 das corridos se cuenta
desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos,
desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har
constar en autos.
Para determinar desde cundo se comienza a computar el plazo para recurrir

de proteccin, es necesario hacer algunas distinciones en consideracin a la
naturaleza del acto u omisin agraviante.
Respecto a actos jurdicos administrativos, se observa el ao que nos
ocupa un importante cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Hasta el ao 2004 el criterio uniforme adoptado por el tribunal sostena que la
interposicin de recursos administrativos no suspendan el plazo para recurrir de proteccin, es decir, la accin de proteccin deba interponerse dentro
del plazo de 15 das sin perjuicio de intentar los recursos administrativos que
procedieran, desechndose as la tesis de cmputo del plazo desde la notificacin de la resolucin que falla una reconsideracin.
Esto a pesar que la ley N 19.880, publicada en el Diario Oficial el 29 de Mayo del 2003, establece y regula las bases del procedimiento administrativo y en su normativa contempla la
suspensin del plazo para recurrir ante la justicia ordinaria, mientras no est agotada la va
administrativa. En efecto, los incisos 1 y 2 del artculo 54 de la mencionada ley disponen:
Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo
reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no
haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este
volver a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso,
desde que la reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
A su vez, los incisos 1 a 4 del artculo 59 tratan lo relativo a los recursos de

reposicin y jerrquico:
Procedencia. El recurso de reposicin se interpondr dentro del plazo de cinco das
ante el mismo rgano que dict el acto que se impugna; en subsidio podr interponerse
el recurso jerrquico.
Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente al superior que corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso
443
jerrquico. Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr para

ante el superior jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los
cinco das siguientes a su notificacin.
No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente de la Repblica,
de los Ministros de Estado, de los alcaldes y de los jefes superiores de servicios pblicos
descentralizados. En estos casos, el recurso de reposicin agotar la va administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los
incisos anteriores tendr un plazo no superior a 30 das para resolverlos.
El nuevo criterio se observa en Aguilera con Servicio de Impuestos Internos

el plazo de quince das debe contarse desde que se le ha notificado la resolucin exenta
N04 de 15 de junio de 2004, que rechaz la reposicin deducida en contra de la resolucin exenta N03 de 24 de mayo de 2004 que le aplic la medida disciplinaria de
destitucin (c.4).
Igual criterio se observa en Sociedad de Turismo con Secretara Regional de

Bienes Nacionales.
En Mansilla con Asociacin Gremial la Corte hace extensivo este criterio
a un caso en que se deduce reposicin o apelacin en organismos u asociaciones ajenos de la administracin del Estado.
En el caso se recurre contra la suspensin en el ejercicio de los cargos de
tesorero, secretario y director de la Asociacin Gremial de Comercio Detallista y Turismo de Punta Arenas, decisin tomada en sesin de directorio con
fecha 10 de enero del 2005. Con fecha 19 de enero los afectados presentaron
un recurso de apelacin contra dicha decisin, recursos que fueron conocidos
y desechados por una asamblea general extraordinaria del organismo con fecha 13 de febrero del 2005.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas rechaz el recurso por considerar que se present en forma extempornea. La Corte Suprema revoca la
sentencia de primera instancia, declarando la admisibilidad del recurso por
haber sido deducido dentro del plazo.
Que, como se aprecia del texto de los Estatutos de la Asociacin recurrida, la apelacin
que se contempla como mecanismo de impugnacin de las sanciones disciplinarias constituye, ms bien, una reposicin de la sancin ante el mismo rgano que la dict y, de
esta manera, el procedimiento disciplinario no puede considerarse afinado ni concluido
sino cuando exista pronunciamiento respecto de este recurso. En el caso de autos, slo
la decisin de rechazar las apelaciones, ha resuelto en forma definitiva la sancin disciplinaria aplicada a las actoras y ha originado el agravio que por la va de esta accin
constitucional se pretende revertir, lo que permite concluir que el recurso de proteccin
ha sido interpuesto dentro del plazo previsto en el Auto Acordado sobre tramitacin y
fallo de este recurso (c.2).
Que, situacin semejante ha sido recogida y reglamentada en la Ley 19.880, publicada en el Diario Oficial el 29 de Mayo de 2003, que establece y regula las bases del
procedimiento administrativo, de los actos de la administracin del Estado y cuya normativa contempla la suspensin del plazo para recurrir ante la justicia ordinaria, mientras no est agotada la va administrativa (c.3).
444
Igual criterio adopta en Bibiano con Corporacin.

El nuevo criterio de la Corte Suprema es coherente con el objeto protector del recurso, toda vez que es lgico imaginar que el ciudadano comn
intentar primero revertir la situacin que lo afecta solicitando una revisin
o apelando a la resolucin ante el mismo organismo. Slo una vez agotada
esta va considerar conculcado su derecho y considerar concurrir al rgano
jurisdiccional ordinario. No creemos que el agotar esta va atente contra el
carcter objetivo del plazo de interposicin del recurso, siempre que los procedimientos de reposicin y apelacin estn sujetos a plazos determinados en
las normativas correspondientes.
Respecto a actos de ejecucin permanente en Oyarzn con Centro de
Orientacin y Diagnstico de Menores ni la Corte de Apelaciones de Valdivia
ni la Corte Suprema se pronuncian sobre la extemporaneidad alegada por la
parte recurrida. Sin embargo, en opinin del voto de minora el recurso es
extemporneo.
Que, desde luego, no comparten los disidentes la aseveracin por la cual se pretende
que un acto, por ejecutarse de manera continua, estara renovando permanentemente el
plazo para interponer el recurso de proteccin pues ello hara que la mayora de stos
no tuvieran plazo para deducirlos, lo que, adems de carecer de sentido, vulnera el texto
expreso de dicho Auto Acordado que, como se dijo, estableci, para deducir la accin del
artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, un trmino fatal de quince das
corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la misma, o segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos
y, ya est dicho, la recurrente supo del acto que dice ilegal y arbitrario, por lo menos el
da 19 de abril de 2004 (c.4).
Al respecto es importante distinguir entre actos de ejecucin permanente y
actos cuyos efectos puedan considerarse permanentes. Respecto a los ltimos la Corte
ha negado reiteradamente su existencia, sealando que no se puede considerar que un
acto tiene efectos que persisten en el tiempo para prolongar o renovar indefinidamente el
plazo de interposicin del recurso. Resulta lgico que una actuacin u omisin produzca
en el hecho, efectos que se mantengan en el tiempo, pues de otro modo no se acudira
de proteccin. Sin embargo, el cmputo del plazo no se relaciona con los efectos sino
con el acto de agravio, pues de otra manera no habra certeza jurdica de la fecha en que
corresponde comenzar a contar el plazo pertinente.
Tratndose de una reiteracin consecutiva de actos arbitrarios o ilegales, el

plazo comienza a correr desde que se comete el ltimo de ellos.
Costas
El Auto Acordado de tramitacin del recurso de proteccin de 1977 no se
refera a las costas derivadas de la interposicin de un recursos de proteccin,
por lo que stas estaban reguladas por las normas comunes a todo
procedimiento contenidas en los artculos 138 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil. Sin embargo, el nuevo Auto Acordado de tramitacin
del recurso de proteccin (de 1992), dispuso en su N 11 una clara excepcin
445
a la regla general de las costas para el caso, estableciendo que tanto la Corte
de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrn imponer la condenacin en costas. De esta manera, se confiere a
ambas instancias una facultad discrecional, no estando sujeta la decisin a
circunstancias objetivas.
Como en aos anteriores, la condena del recurrido en costas corresponde a acciones de proteccin contra una Isapre por alza de precio del plan de
salud. As en Martnez con Isapre.
Procedencia de la accin en caso de un derecho dubitado

En Muoz con Constructora Inchile y Merello con Sociedad Educacional de
Pirque, la Corte rechaza el recurso por carecer el recurrente de un derecho
indubitado en su favor.
Al respecto la Corte confirma su postura en cuanto a sealar que por
la naturaleza y fines propios del recurso de proteccin, para que esta accin
sea procedente, se requiere la existencia de un derecho claro, preexistente y no
dubitado del que sea titular el actor, siendo incompatible esta va cautelar con
un pronunciamiento de carcter declarativo.
Procedencia de la accin en caso de hechos controvertidos

En razn de su carcter sumarsimo y su naturaleza cautelar y no contradictoria,
la accin de proteccin ser el instrumento idneo para obtener amparo
cuando las circunstancias permitan establecer de forma indubitada los hechos,
es decir, cuando stos no sean controvertidos con fundamento plausible.
As en Daz con Lan Chile
Que por la naturaleza, variedad y complejidad de los asuntos que comprende la materia,
stos no son de los que pueda dilucidarse por el camino de la presente accin cautelar, ya
que estas circunstancias conducen a que la cuestin sea planteada por el recurrente, ante
los tribunales ordinarios de justicia y por la va del juicio declarativo que sea pertinente
pues en dicha instancia brinda amplias oportunidades de accionar, excepcionar, debatir,
fundamentar y probar para las partes en conflicto (c. 2).
El mismo criterio encontramos en Santander Investiment Chile con

Municipalidad.
Cese de agravio
En la accin de proteccin, la causa de pedir radica en la amenaza,
perturbacin o privacin de que es objeto el legtimo ejercicio del derecho
constitucionalmente amparado. Una vez que cesa el agravio, no hay ofendido
que proteger ni imperio del derecho que restablecer, por lo que no procede
acoger el recurso.
446
As en Maldonado con Essal S.A., Jarpa con Registro Civil, Curtze con
Scotiabank, Reyes con Universidad de Chile.
Legitimacin activa
El artculo 20 de la Constitucin otorga la facultad de ejercer la accin a
quien ha sido afectado en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que
el mismo artculo seala. Para tener la calidad de afectado, es necesario tener
un inters personal y actualmente comprometido, es decir, ser directamente
perjudicado por el acto u omisin. Si bien se reconoce la posibilidad de recurrir
personalmente o por otro a su nombre, ste ltimo caso no constituye sino
mera ejecucin de la voluntad del representado, quien debe ser en s el afectado.
La jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a negar la calidad de
accin pblica de la accin de proteccin y exigir un inters directo al sujeto
activo, de tal forma que la falta de tal inters ha conllevado el rechazo del recurso. La Corte reitera este requisito en Municipalidad con Copec. En el caso
el alcalde de Antofagasta comparece solicitando amparo en representacin de
todos los habitantes de la ciudad en razn de la contaminacin que generan
estanques de almacenamiento de combustible de la empresa recurrida.
La Corte niega la legitimidad activa del edil sealando que
el recurso de proteccin supone un derecho y la perturbacin de su ejercicio, pero ambos
referidos a una persona determinada en calidad de afectada y titular de la accin. El recurrente, en los trminos planteados en su lbelo, carece de legitimidad activa, porque no
ha sido personalmente afectado en relacin a los derechos que dice vulnerados, y es ms,
lo interpone a favor de personas indeterminadas, olvidando que uno de los elementos
de la accin constitucional, es la titularidad y la capacidad procesal sea del afectado o de
quien comparece en su representacin (c.3).
Que, en estas condiciones, debe excluirse la posibilidad de que el derecho a

solicitar proteccin pudiere entenderse como una accin general o popular,
de manera que al no existir en el caso de autos personas claramente afectadas
como sujetos de proteccin, el recurso intentado debe ser rechazado (c.4).
Configuracin de la amenaza
La intencin del constituyente al instaurar la accin de proteccin
constitucional fue la de consagrar una va extraordinaria para brindar
resguardo, mediante medidas adoptadas de manera rpida y eficaz, a todo
aquel que la solicite, y justifique que por causas de actos u omisiones ilegales
o arbitrarias de la autoridad o de terceros, sufre privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos garantizados
especialmente por la Constitucin.
En relacin a la configuracin de la amenaza como uno de los presupuestos primarios de procedencia, en Muellajes S.A. con Direccin del Trabajo
la Corte desestim que un dictamen pueda configurar una amenaza.
447
Que la naturaleza jurdica del referido documento, como se dijo, es la de un dictamen,

esto es, una una opinin y juicio que se forma o emite sobre una cosa (c.4).
Que, tal como esta Corte ha tenido ocasin de manifestar previamente, un
dictamen o informe como el que motiva la interposicin del recurso de autos carece
de fuerza obligatoria, siendo nicamente la opinin de una autoridad requerida, en el
presente caso la Direccin del Trabajo, que no tiene facultades para imponer su criterio,
en l manifestado, por lo que no causa ni puede causar agravio a la recurrente, ni siquiera
en grado de amenaza (c.5).
Otras acciones
El artculo 20 de la Constitucin Poltica de Repblica establece en su inciso
primero frase final, que el recurso de proteccin procede sin perjuicio de los
dems derechos que [el recurrente] pueda hacer valer ante la autoridad o
tribunales correspondientes.
Lo anterior significa que la accin de proteccin no obsta, no afecta
las dems vas de tutela jurdica que el ordenamiento contemple para el resguardo de los derechos del afectado. Por tratarse la accin de proteccin de
un procedimiento de emergencia, carente de un perodo de prueba y de un
principio contradictorio, en que se trata de proteger o restablecer el status
quo preexistente a la agresin que lo origina, la Constitucin deja a salvo el
derecho de discutir el fondo de la cuestin que ha motivado la accin en juicio
de lato conocimiento o por otra va administrativa o jurisdiccional que sea
procedente. En consecuencia, este remedio constitucional es compatible con
otras acciones o recursos, ordinarios o especiales, que el afectado tenga para
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, sea que estas
acciones se hagan valer en forma previa, simultnea o posterior a la interposicin de la accin de proteccin.
As en Muellajes S.A. con Direccin del Trabajo
Que cabe dejar constancia de que el hecho que pudiere existir otro procedimiento o va
para discutir la presente materia, no constituye un argumento jurdicamente vlido para
desechar la proteccin, como se razon equivocadamente en primer grado, porque de
acuerdo con los propios trminos del artculo 20 de la Carta Fundamental, el presente
recurso se puede deducir sin perjuicio de los dems derechos que se puedan hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes (c.6).
Arbitrariedad
La arbitrariedad dice relacin con la
carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporcin entre los medios
empleados y el fin a obtener, o ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la
actuacin u omisin recurrida4.
4Soto, op. cit. en n.1, p. 189.
448
En Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad, se recurre contra un decreto

alcaldicio que ha dispuesto la no renovacin de una patente de alcoholes. La
Corte constata que el acto municipal se propuso como objetivo sancionar
al recurrente para obtener el cierre de dicho establecimiento, por ser ste el
causante de olores y ruidos molestos, sin que tal motivo tenga relacin alguna
con las patentes de bebidas alcohlicas. Usando la potestad de no renovar
patentes de bebidas alcohlicas, otorgada por la ley para que se controle por
la autoridad municipal el consumo o expendio de tales bebidas, se pretende
obtener otra finalidad. Este vicio de desviacin del fin legal constituye un acto
arbitrario.
conviene dejar en claro que se ha incurrido, adems, en arbitrariedad, porque, aunque
errneamente, en cuanto la autorizacin legal es para renovar o no renovar las patentes
de alcoholes se podra pensar que hay discrecionalidad suficiente para actuar libremente,
an alterando los propsitos de la ley, lo que no es admisible (c.15).
Que en efecto, un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional y la discrecionalidad consiste en la opcin para decidir en uno u otro
sentido, otorgada por la ley al rgano habilitado para ello, pero hay dos elementos que
nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa y tales son la competencia del rgano y la finalidad que debe ser cumplida, elementos que no caben dentro
de la opcin; otra cosa es, como fue razonado anteriormente, que el incumplimiento de
este ltimo sea por su naturaleza de difcil demostracin, lo que no ocurre en el caso
actual, cuya realidad queda revelada por la propia autoridad de la que emana el decreto
impugnado; y por el contrario, en los actos en que se ejerce una potestad discrecional es
donde puede incurrir el rgano administrativo, al optar por una de las vas de accin alternativas, en el vicio de desviacin del fin legal, cometiendo entonces arbitrariedad (c.16).
.
dERECHO administrativo
Servicio pblico
La nocin de servicio pblico est en el corazn de un grupo especialmente
importante de las sentencias dictadas en este perodo. Su invocacin permite a la
Corte Suprema reglar una cuestin problemtica relativa a la legalidad de medidas
de emergencia dispuestas en el contexto de la crisis del gas (suscitada por polticas
tendientes a racionalizar las exportaciones de gas natural desde Argentina). Los
fallos plantean importantes cuestiones relativas al derecho de la regulacin.
Para hacer frente a un eventual escenario de desabastecimiento de gas
natural (cuya magnitud, frecuencia y duracin, se tema, no eran susceptibles
de determinarse), mediante la Resolucin Exenta 754, publicada el 26 de abril
de 2004, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) puso en
prctica un dispositivo de contingencia tendiente a asegurar un suministro
mnimo de ese elemento. Se pretenda que, ante el evento de desabastecimiento, con el gas disponible al menos se satisficieran ciertas demandas estimadas prioritarias. Las medidas se tomaron con fundamento en la obligacin
de continuidad de suministro que recae sobre los concesionarios de servicio
pblico que participan tanto en el mbito del gas como de la electricidad, recurriendo a tcnicas de coordinacin entre las empresas del sector.
El mecanismo dispuesto por la Resolucin 754 consta, en esencia, de tres
aspectos: a) determin prioridades en el suministro del gas disponible, favoreciendo en primer lugar a los consumidores residenciales, comerciales y a los centros
hospitalarios, secundariamente a los generadores de electricidad, y slo despus
a otros consumidores; b) dispuso la conformacin de comits de seguimiento
integrados por representantes de la industria (distribuidoras y transportistas de
gas natural, y agentes del sector elctrico, por medio del Director de Operaciones
del respectivo Centro de Despacho Econmico de Carga), a quienes confi la
gestin de la crisis, atendiendo a la informacin actualizada sobre disponibilidad
Valdivia | Derecho Administrativo
3 Rev D. UAI (2013) 449-480
2013 Jos Miguel Valdivia Olivares
450
Jos Miguel Valdivia oLIVARES
y necesidades de gas natural; y c) orden practicar reasignaciones de gas natural,

siguiendo el orden de prioridad definido, en caso de que el gas disponible en el
sistema no fuese suficiente para cubrir los suministros comprometidos.
La dictacin de esta norma motiv la interposicin de varios reclamos de
ilegalidad por parte de empresas intervinientes en el mercado del gas natural.
Se trata de los casos Distrinor S.A. con Superintendencia, Metrogas con Superintendencia, Electrogas con Superintendencia y Colbn S.A. con Superintendencia,
que fueron resueltos en forma prcticamente idntica por la Corte de Apelaciones de Santiago en primera instancia y por la Corte Suprema en segunda1.
Los planteamientos de los reclamantes se refieren, en general, a la ausencia de facultades legales de la Superintendencia para disponer reasignaciones
o transferencias de gas, y al carcter expropiatorio de las mismas, asumiendo
que las atribuciones confiadas a los comits de seguimiento para reasignar
o disponer obligatoriamente la transferencia de gas tienen por efecto privar
de la propiedad de dicho combustible a sus compradores, sin indemnizacin
previa y sin autorizacin legal. En algunos casos se plante, adems, que las
reasignaciones podran significar a los importadores de gas incumplir obligaciones de suministro con sus clientes contratados (pero este argumento no
parece haber sido recogido por las sentencias).
Defendiendo su actuacin, la Superintendencia se justific en las facultades genricas de fiscalizacin, regulacin e interpretacin que le confiere su
normativa orgnica (L 18410, arts. 2 y 3), invocando en particular una habilitacin para adoptar transitoriamente, las medidas que estime necesarias para
la seguridad del pblico y el resguardo del derecho de los concesionarios y consumidores de energa elctrica, de gas y de combustibles lquidos (art. 3 N22).
Por cierto, en apoyo de su decisin, la autoridad argument sobre la base de
motivos particulares vinculados con las necesidades del contexto crtico.
Conviene analizar separadamente las dos series de argumentos desarrollados por las sentencias en orden a reconocer la legalidad de las medidas:
las potestades del regulador respecto de actividades de servicio pblico y el
carcter no expropiatorio de las medidas.
La legalidad de las medidas desde el punto de vista

de las potestades de la Superintendencia
El fallo
Tras confrontarlas con el objeto y las funciones encomendadas a la
Superintendencia, la Corte de Apelaciones de Santiago concluy que las
medidas adoptadas
1 Por razones de economa, en el texto slo se citan las consideraciones del fallo Distrinor S.A. con
Superintendencia.
Derecho Administrativo
451
caben dentro del mbito de competencia que detenta este ente administrativo (Distrinor
S.A. con Superintendencia, sent. prim. inst., c.8).
La Corte no se conforma con enunciar las reglas que configuran la competencia

administrativa. No obstante el componente tcnico de la materia sometida a
su decisin (lo cual suele justificar el carcter restringido que asume el control
judicial en ciertos asuntos delicados), la pobreza de los textos aplicables a la
industria del gas haca aconsejable un esfuerzo argumentativo adicional.
En circunstancias que la Resolucin 754 creaba, en materia de gas natural, un rgimen de coordinacin de la industria comparable en algn grado
al existente en materia elctrica, la necesidad de una habilitacin legal pareca
ineludible. Sin embargo, la principal norma invocada en la motivacin del
acto reclamado se limitaba a sealar que la autoridad podr adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad del pblico y el resguardo de los
derechos de los concesionarios y consumidores de gas (Ley de Servicios de
Gas, DFL 323/L 4945/1931, art. 55).
Era bastante obvio que para la autoridad la principal justificacin de
la Resolucin reclamada estaba en el contexto de crisis. Con todo, aunque la
urgencia constituye en derecho comparado un criterio que permite flexibilizar
el rigor del principio de legalidad2, tampoco era sencillo referirse a ella para
legitimar las medidas de contingencia. Una antigua regla3 afirma que en derecho chileno ningn rgano del Estado puede atribuirse, ni an a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que le atribuya expresamente el ordenamiento (CPol, art. 7). A menos de desautorizar
abiertamente la regla constitucional, para justificar la Resolucin 754 haca
falta algo ms que la necesidad derivada de la contingencia.
Ese es el objeto de los razonamientos ulteriores de la Corte de Santiago,
que sern profundizados en la segunda instancia. Evaluando el fondo de la decisin, la Corte de Santiago la considera suficientemente justificada, pues persigue
que el servicio a los usuarios sea continuo y eficaz; en efecto, se trata de medidas transitorias y urgentes que se harn efectivas en el evento de producirse un desabastecimiento
como consecuencia de las restricciones dispuestas por las autoridades administrativas de
la Repblica Argentina, y las que estn revestidas de la racionalidad necesaria y con el
fin ltimo de proteccin de los derechos de los usuarios que con la debida preeminencia
precisan la continuidad del servicio (c.8).
La Corte entiende pues que la legalidad de la medida pasa por su adecuacin

a un objetivo de servicio pblico, manifestado en la exigencia de continuidad
del suministro, en el contexto acuciante de la crisis del gas. El argumento sera
desarrollado mucho ms ampliamente por la Corte Suprema.
2 V., por todos, Frier, Pierre-Laurent: Lurgence (Pars: LGDJ, 1987).
3 En la que el Tribunal Constitucional ha pretendido ver el ms cardinal de los principios del derecho
pblico chileno, sentencia de 26 de marzo de 2007, Rol N 681-2006, Inconstitucionalidad del artculo
116 del Cdigo Tributario, c.24.
452
Ante todo, sta asume que la nota especfica de las funciones confiadas
a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles proviene de su carcter
rector de un rgimen global de servicio pblico. En otras palabras, el alcance
de las competencias que le atribuyen
las normas citadas no puede entenderse limitado solamente a medidas de orden tcnico
o material, si se considera que ellas forman parte del rgimen que gobierna la ejecucin
de un servicio pblico concedido, pues el establecimiento, operacin y explotacin del gas
de red y las redes de transporte de este combustible tienen esa naturaleza (Distrinor S.A.
con Superintendencia, sent. seg. inst., c.5).
A este respecto, y remitindose a la autoridad de varios autores nacionales

y extranjeros, la Corte estima indiferente que en la ejecucin de ese servicio
pblico intervengan empresas privadas en calidad de concesionarias, pues
la circunstancia de que un servicio pblico se ejecute merced a una concesin, no modifica su naturaleza y caracteres (c.6).
Este razonamiento anuncia el siguiente, referente a los caracteres del servicio

pblico, en funcin de los cuales debe ejercerse la actividad (econmica) del
particular que para la ley tiene la calidad de concesionario de servicio pblico.
Para la Corte, estos caracteres pueden agruparse en torno a dos ideas:
La primera supone
sujecin a un rgimen jurdico de Derecho Pblico, si bien la normativa que gobierna los
servicios concedidos debe naturalmente recoger el hecho que su ejecucin no se lleva a
cabo por un ente estatal sino est a cargo de concesionarios, pero sometido a las potestades
de control y supervisin de la autoridad administrativa que asume su fiscalizacin (c.7).
La segunda idea caracterstica en la materia proviene de los principios del

servicio pblico, que la doctrina elabor en otro tiempo para identificar el
rgimen jurdico especfico del servicio pblico, y que en el caso en estudio, en
concepto de la Corte, exigan especialmente
la continuidad, regularidad y permanencia de la prestacin del servicio a sus usuarios o
destinatarios, pues este elemento es de la esencia de la funcin pblica de atender la necesidad colectiva que determina la existencia del servicio, sea que se ejecute por organismos
estatales, sea que lo lleve a efecto un concesionario (c.7).
El propsito argumental de la Corte es justificar una obligacin de continuidad

del servicio. Con ese objeto invoca, adems, el concepto legal de servicio
pblico recogido por la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de
la Administracin del Estado (L 18575), de cuyos preceptos (arts. 3 y 28) se
desprende que la atencin de las necesidades colectivas mediante servicios
pblicos debe desarrollarse en forma continua y permanente (c.8); y alude en
el mismo sentido a las reglas que prohben la huelga de los trabajadores que
453
atiendan servicios de utilidad pblica, que tambin se fundan en el propsito

de continuidad y regularidad de la ejecucin de los servicios pblicos (c.9).
Corolario de las razones expuestas, debe reconocerse
que la autoridad a cargo de la supervigilancia y control de la prestacin del servicio pblico concedido puede y debe hacer uso de las facultades que le confiere la normativa
que regula la materia, para prevenir que el servicio deje de ejecutarse del modo continuo y
permanente que reclama su naturaleza (c. 10, nfasis agregado).
Bajo esta lgica, concluye que la Resolucin analizada se ajusta a la legalidad,

rechazndose los reclamos en su contra.
La fuerza atractiva de la nocin de servicio pblico

La justificacin formal de las sentencias reside en la nocin de servicio pblico.
Sin embargo, los planteamientos de la Corte se dirigen, en su totalidad, a
justificar una obligacin de continuidad en el suministro de gas, tanto para
su distribucin a usuarios finales como en cuanto insumo para la generacin
elctrica. En otros trminos, la Corte dice servicio pblico cuando quiere decir
continuidad, vale decir permanencia del abastecimiento de gas en cuanto sea
posible para satisfacer demandas domiciliarias (en general) y la generacin
elctrica. En este sentido, la Corte se inserta en una tradicin argumentativa
bastante arraigada en el derecho administrativo, que identifica a la idea de
continuidad como elemento de la esencia del servicio pblico. La tradicin
remonta a la formulacin clsica de las leyes del servicio pblico formuladas
por Rolland hacia 1930, pero delineada aun antes, ms afirmativa que
reflexivamente por Jze u Hauriou. Hasta hoy, entre nosotros Silva reconoce
en la continuidad una caracterstica de la esencia del servicio, que supone
que esa actividad no puede interrumpirse o paralizarse4. De igual modo, en
la doctrina espaola Gaspar Ario ha dicho que la continuidad y regularidad
del servicio constituye una nota esencial del concepto, determinante de
muchas de sus peculiaridades de rgimen jurdico cuya finalidad persigue que
aquellas empresas que tengan encomendada la gestin de un servicio pblico,
no puedan suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestacin
establecido5.
Ambigedad conceptual del fallo

No obstante esta razonable asimilacin entre las nociones de continuidad y
servicio pblico, es difcil aceptar que la Corte haya empleado el concepto de
servicio pblico en sentido tcnico preciso.
4 Porque su funcin es pblica y ha sido establecida en beneficio de la colectividad toda, agrega
en su Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio pblico (Santiago: Ed. Jurdica, 1995), p. 59.
5 Ario, Gaspar: Principios de derecho pblico econmico (Granada: Comares, 3 ed., 2004), p. 574.
454
En su recepcin por la doctrina espaola, que goza de cierta difusin

en derecho chileno, la teora del servicio pblico reposa sobre la premisa de
una titularidad estatal previa de la actividad en cuestin, la cual puede ser
gestionada por privados en virtud de un ttulo concesional. En este entendimiento, para que haya un autntico servicio pblico se requiere que el Estado
tenga atribuida formalmente la misin de satisfacer necesidades pblicas por
medio de cierta actividad, atribucin formal que toma el nombre de publicatio,
y que es difcilmente reconocible en el caso en anlisis. El Estado dispone de
importantes prerrogativas respecto de los combustibles y de la energa, pero
del mismo modo que ocurre en general en materias econmicas, los principios constitucionales vigentes reservan a la iniciativa privada la gestin de
cualesquiera actividades de significacin econmica que no estn encomendadas especficamente al Estado (CPol art. 19 N21). En el sector del gas y de
la energa el Estado no participa como gestor o responsable, sino slo como
regulador. Es razonable pensar que, con prescindencia de la terminologa legal (que a veces hace mencin a la idea de servicio pblico), se trata de sectores reservados a la iniciativa privada, en que la nocin de servicio pblico al
menos entendida a la espaola no tiene el sentido tcnico que determina un
rgimen jurdico especfico.
Ni siquiera en trminos formales el recurso a la nocin de servicio pblico facilitaba la resolucin del caso. Es verdad que la Corte se funda en la ley
para sostener que el establecimiento, operacin y explotacin del gas de red
y las redes de transporte de este combustible tienen naturaleza de servicio
pblico, citando al efecto
lo que prescriben los artculos 1 N1 y 2 Ns. 5, 9 y 11 del aludido Decreto con Fuerza de
Ley N323, de 1931 (c.5)
Sin embargo, esa conclusin de la Corte es apresurada. Las normas

mencionadas se refieren a concesiones para establecer, operar y explotar el
servicio pblico de distribucin de gas de red, y las redes de transporte de gas
de red (ley de servicios de gas, DFL 323/4945/1931, art. 1 N1), distinguiendo as
entre la distribucin de gas (actividad que es calificada explcitamente como
servicio pblico) y el transporte de gas. El servicio pblico de distribucin de
gas es entendido como el suministro de gas efectuado por una concesionaria
a clientes o consumidores (art. 2 N9) y a su vez, elsuministro de gas es definido
legalmente como la entrega de gas que hace una empresa de gas a los clientes
o consumidores bajo ciertas condiciones (art. 2 N11). Las reglas distinguen
dos series de redes necesarias para canalizar el gas: las de transporte y las
de distribucin (art. 2 NN 4 y 5, respectivamente); las primeras, usualmente
denominadas gasoductos, son tuberas, equipos y accesorios destinados a
transportar gas desde centros de produccin o almacenamiento hacia redes
de distribucin de gas u otros centros de produccin, almacenamiento o
455
consumo; en cambio, las tuberas, equipos, y accesorios constitutivos de

redes de distribucin estn destinados a distribuir gas haciendo uso de una
concesin de servicio pblico.
Como se advierte, la ley analiza separadamente las actividades de distribucin y de transporte de gas, y slo la primera es calificada en trminos
formales y explcitos como servicio pblico. Sin embargo, el mecanismo
puesto en prctica por la Superintendencia y cuya legalidad la Corte respalda, envuelve la participacin no slo de empresas distribuidoras de gas, sino
tambin de transporte, e incluso de otros cargadores del sistema de transporte que sean generadores elctricos y el sistema elctrico respectivo, quienes
habran de integrar cada comit de seguimiento representados por el Director
de Operaciones del CDEC correspondiente. En otras palabras, la Corte asumi
que en este caso el servicio pblico relevante no es el mismo que contemplan
los textos legales que cita, sino que se defina en funcin de una integracin
vertical entre varias actividades relativas al transporte y al suministro del gas
natural, sea orientado a la satisfaccin de consumidores finales o a su utilizacin como insumo en actividades productivas como la generacin elctrica.
Aparentemente, el servicio pblico que intenta identificar la Corte es, a partir
de la internacin de gas natural al pas por medio de gasoductos utilizados en
comn, el abastecimiento de gas natural en el mercado nacional6. En el fondo,
la Corte pretende descubrir una actividad de servicio pblico en un mbito
que hasta ahora vena operando al margen de regulaciones especficas.
Las potestades de intervencin de la Superintendencia en el mercado
del gas tampoco descansan en el rgimen de concesiones, a pesar del acento
que la Corte Suprema pone en esta idea.
Es indudable que, en mbitos como los que aqu interesan, la ley sigue
aludiendo en algunos casos a la idea de concesin. Con todo, esa nocin no
parece identificar aquella figura clsica del derecho administrativo en virtud
de la cual un particular asume la gestin de una actividad confiada al Estado.
Parece ms bien que las reiteradas referencias del fallo a la idea de concesin buscan justificar cierta sumisin del particular a un rgimen de derecho
pblico. Pero en la actualidad no slo la concesin justifica tal sumisin; de
hecho, el alcance del as llamado derecho regulatorio, y el de las potestades de
regulacin y control de que estn investidos organismos fiscalizadores como
las superintendencias, no est condicionado por la utilizacin del mecanismo
de las concesiones.
Es sabido que en el sector elctrico de modo similar a lo que ocurre
en el mbito del gas slo la distribucin y el transporte tienen reconocido el
6 Esta parece ser la razn por la cual varios aos despus la misma Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, por Resolucin Exenta 1237, de 9 de julio de 2009, haya dispuesto con motivo del
arribo al pas del gas natural licuado (no proveniente de Argentina), incorporar ese combustible al
sistema instituido por la Resolucin 754 (c.2).
456
carcter de servicio pblico, mientras no hay indicio alguno en tal sentido respecto de la generacin (ley general de servicios elctricos, DFL 4/20018/2006,
arts. 2 y 3). No obstante, no es inusual que esta actividad opere sobre la base
de concesiones7, lo cual es demostrativo del carcter hbrido del instrumento
legal: una concesin que no es de servicio pblico no envuelve, en realidad,
una autntica concesin8. Otros en la doctrina han subrayado que el rgimen
legal de la electricidad reposa ms bien en un mecanismo de autorizaciones
(esto es, uno que supone levantamiento de restricciones previas para el ejercicio de una actividad estrictamente privada)9. Al mismo tiempo, al persistir
en el empleo de una terminologa centrada en el concepto de servicio pblico
y en las herramientas que histricamente permitieron darle operatividad, la
ley chilena revela la intencin de mantener a los agentes de ese sector sometidos a una regulacin administrativa de cierta intensidad10. La necesaria
interdependencia de los segmentos de generacin, transporte y distribucin
de energa elctrica, como de los segmentos de distribucin y transporte de
gas (y, ahora, parece, su internacin al pas), permite entender que las reglas
aplicables a aquellas actividades no constitutivas de servicio pblico, en apariencia liberalizadas, tengan en la prctica una intensidad tan relevante como
las que definen a las actividades calificadas por ley como servicio pblico11.
As, el reproche de ilegalidad que formulara una de las destinatarias de la Resolucin 754 que no era concesionaria de un servicio pblico (Colbn SA), no
invalidaba necesariamente este cuerpo normativo.
7 Con todo, debe advertirse que las concesiones de generacin elctrica slo se conciben respecto
de plantas hdricas (y probablemente para justificar especialmente el rgimen de servidumbres y
de autorizacin de uso de bienes nacionales): ley general de servicios elctricos, art. 2 N1, letra a).
8 Pues aqu no hay nada que delegar, dir con toda obviedad Alejandro Vergara, El nuevo servicio
pblico abierto a la competencia: de la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas tcnicas
concesional y autorizacional, en Cassagne, Juan C.: (ed.), Servicio pblico y polica (Buenos Aires: El
Derecho, 2006), pp. 41ss, especialmente p. 52.
9 Las concesiones de distribucin de energa elctrica no son propiamente concesiones
de servicio pblico, aunque en sus disposiciones [los textos legales] empleen esta expresin. Al
contrario, se trata de autorizaciones, afirma Eduardo Soto, Eduardo, La concesin de servicio
pblico. Notas para una precisin conceptual en derecho chileno, en 9 Ius Publicum (2002) y ahora en
su Derecho administrativo. Temas fundamentales (Santiago: Legal Publishing, 2009), p. 477.
10 El fenmeno tambin ha sido detectado en el derecho espaol. Aunque conceptualmente entre
concesiones y autorizaciones haya diferencias profundas, en la prctica las regulaciones aplicables
a unas y otras pueden tener grados similares de intensidad. Cf. el anlisis de Ario respecto de los
servicios pblicos virtuales o impropios, Principios, op. cit., en n.5, pp. 555s.
11 El criterio distintivo ms fuerte de las concesiones de servicio pblico, tanto en el mbito
elctrico como del gas, corresponde a la eventual caducidad de este tipo de concesin en caso de
incumplimientos graves a obligaciones de servicio (ley general de servicios elctricos, art. 41; ley
de servicios de gas, art. 19). Esta caducidad no equivale al rescate de la concesin, pues por s sola
no supone que la gestin de esa actividad revierta a manos del Estado; revela en cambio un deber
superior del Estado de asegurar la continuidad de estos suministros, frente a fallas graves del
concesionario. Nada de esto ocurre en las concesiones de generacin elctrica.
457
Este enfoque centrado en la idea de servicio pblico entendida en forma impropia12 hace pensar en el equvoco concepto de servicio pblico virtual
con que alguna vez la jurisprudencia francesa pretendi identificar actividades con un marcado carcter de inters general, pero no erigidas legalmente
en autnticos servicios pblicos13. La ambigedad del concepto de servicio
pblico es, probablemente, una ventaja para la argumentacin de las Cortes
en el contexto de emergencia en que intervino la resolucin impugnada.
La justificacin contingente de la Resolucin 754

La tcnica escogida por la Resolucin 754 para enfrentar el contexto crtico de
desabastecimiento de gas corresponde a un mecanismo de coordinacin entre
los agentes que participan en un mismo mercado. Ese es el papel atribuido
a los comits de seguimiento integrados por transportistas y distribuidores
de gas, y por sus importadores para efectos de generacin elctrica (grosso
modo, los intervinientes en el mercado mayorista del gas). Instancias de
coordinacin similares existen en otros terrenos, y muy destacadamente
en el mbito elctrico: los centros de despacho econmico de carga. La
incorporacin de un agente econmico a estas instancias de coordinacin
tampoco descansa, necesariamente, en la naturaleza de servicio pblico de
la actividad ni en la condicin de concesionario14. Con todo, es evidente
que el establecimiento de estos mecanismos de coordinacin atiende a
propsitos sistmicos que exceden del marco de los intereses estrictamente
individuales de los integrantes de estos cuerpos colectivos. En cierto modo, la
conformacin de estas instancias atiende a la preservacin de las condiciones
de funcionamiento de un mercado que asegure la distribucin de recursos
escasos en forma racional (en trminos de costos y de economa de recursos);
la satisfaccin de demandas prioritarias (usualmente, las de los consumidores
finales) forma parte de los objetivos sistmicos de este tipo de organismos
coordinadores. Ms que la continuidad de un servicio pblico, la cuestin
que estaba en juego en la crisis del gas era la continuidad del mercado del gas.
La Resolucin 754 poda justificarse en un motivo superior de resguardo del
orden pblico (asociado a la permanencia de ese mercado), que es tpico de
12 El fenmeno es, para Carlos Carmona, demostrativo de una segunda crisis del servicio pblico,
que surge en aquellos servicios pblicos sin publificacin previa, como en las actividades sujetas a
regulaciones especiales. Aqu la publicatio es reemplazada por las obligaciones de servicio pblico.
Comentario a sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema sobre el
recurso de proteccin Norgener SA contra Presidente de la Repblica y Ministro de Minera, en 62
Revista de Derecho Pblico-Universidad de Chile (2000), pp. 308s, in fine.
13 Para una crtica de la nocin, Jean de Soto, Droit administratif. Thorie gnrale du service public (Pars:
Montchrestien, 1981), pp. 25s.
14 De hecho, a partir de la L 20018, de 19 de mayo de 2005, los CDEC estn integrados no slo por
empresas elctricas sino incluso por grandes consumidores de energa o clientes libres.
458
las misiones de polica confiadas a la autoridad administrativa. Ciertamente

el propsito de continuidad de la satisfaccin de ciertas necesidades colectivas
es un factor inherente a estos mecanismos de coordinacin. Es comprensible
entonces que, atendida la funcionalidad de estos mecanismos para la
satisfaccin de necesidades colectivas, el rgano administrativo encargado de
velar por el funcionamiento del sistema haya recurrido a ellos para enfrentar
el escenario crtico. La pregunta que sigue pendiente a este respecto, y que en
las sentencias aparece obviada por la fuerza atractiva de la nocin de servicio
pblico, tiene que ver con las potestades con que efectivamente contaba la
Superintendencia para adoptar la Resolucin 754.
El hecho de que la teora del servicio pblico fuera difcilmente aplicable al caso no necesariamente debilita las conclusiones de las sentencias analizadas. Como se ha visto, la Corte buscaba un fundamento sustantivo para el
establecimiento de una obligacin de continuidad en el suministro de gas, y
era posible justificar ese principio en otros conceptos15.
Por de pronto, en la Constitucin la regla sobre funcionamiento regular
y continuo de ciertas actividades aparece vinculada a la nocin de servicios
de utilidad pblica, de mayor amplitud que la idea clsica de servicio pblico
(CPol, art. 19 N16, inc. final). A partir de ah (con ese alcance limitado a servir
de criterio de restriccin del derecho a huelga), el principio irriga distintas
reas sectoriales especficas, como estndar explcito o implcito de funcionamiento ininterrumpible de actividades de prestacin de bienes o servicios al
pblico16.
Ms all de esas reglas especiales (que no permitan resolver el caso),
la Corte razona en el sentido que las facultades especficas de la Superintendencia comprenden la posibilidad de actuar frente a episodios crticos que
perturben el abastecimiento de la poblacin. En este contexto, cobra una importancia de primer orden el artculo 3 N22 de la ley orgnica de la superintendencia, que le permite intervenir transitoriamente tomando las medidas
que estime necesarias en resguardo de la seguridad del pblico y del derecho
de los concesionarios y consumidores de energa elctrica, de gas, etc., norma
15 Actualmente la garanta de continuidad se ha desgajado de la publicatio y se impone desde fuera,
como obligacin especfica del gestor o prestador del servicio sin que por ello haya perdido un
pice de su importancia como elemento indisolublemente unido a la nocin de servicio pblico,
sostiene Villar Ezcurra, Jos Luis: Derecho administrativo especial. Administracin pblica y actividad de los
particulares (Madrid: Civitas, 1999), p. 220.
16 Esta parece ser la perspectiva adoptada por el Tribunal Constitucional, como se desprende de la
sentencia de 5 de julio de 2007, Rol 694, Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. Descartando el
reproche de discriminacin dirigido en contra de una ley que dispone ciertas sanciones en el terreno
de las telecomunicaciones, el Tribunal manifiesta que sanciones similares se contienen en varias
otras leyes regulatorias de la prestacin de servicios de utilidad pblica, como sucede con el suministro
de electricidad o de agua potable y otros de anloga naturaleza, precisamente para resguardar sus
esenciales caractersticas de continuidad, regularidad y uniformidad, consustanciales a su condicin
de servicios llamados a satisfacer necesidades masivas y de ndole bsica.
459
cuyo tenor literal es prcticamente idntico al del artculo 55 de la ley de servicios de gas. El escenario crtico que enfrentaba el pas, agravado por el componente internacional de su origen, pesaron sin duda sobre el alcance asignado
por la Corte a estas reglas.
A pesar del fundamento formal que ofrecen estas reglas como vlvula
de escape frente a emergencias, uno de los problemas principales que encierra
la Resolucin 754 desde la perspectiva de la legalidad tiene que ver con la
ausencia de un autntico sector que rena la energa y los combustibles. Sin
duda la Superintendencia estaba dotada de potestades para regular tanto el
mbito del gas como el de la energa elctrica; pero hasta aqu, ambos venan
operando en forma recprocamente independiente. Seguramente no carece
por completo de sentido integrarlos por medio de una regulacin conjunta,
justificada en su complementariedad aguas arriba (en la internacin del insumo comn). De hecho, el fortalecimiento de la institucionalidad en materia
energtica cuyo ejemplo ms caracterstico est dado por la instauracin de
un Ministerio de Energa mediante ley 20402, de 3 de diciembre de 2009 est
encaminado a la coordinacin de planes, polticas y normas para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, que comprende entre otras las actividades
de generacin, transmisin, transporte, almacenamiento, distribucin, consumo, uso eficiente, importacin y exportacin, y cualquiera otra que concierna
a la electricidad, carbn, gas, petrleo y derivados, energa nuclear, geotrmica
y solar, y dems fuentes energticas (DL 2224, que crea la Comisin Nacional
de Energa, arts. 2 y 3). En otros trminos, aunque hasta ahora el terreno
del gas y el de la electricidad hayan operado en forma independiente como
mercados definidos por la presencia de un commodity especfico, el ordenamiento tiende a una integracin posible, desde la perspectiva ms general de
la energa o los combustibles. Ahora bien, si mecanismos de integracin como
la Resolucin 754 han de mantenerse vigentes en el tiempo (y no slo regir
transitoriamente como hoy prev la ley), resulta imprescindible dotarlos de un
reconocimiento legislativo especfico, que determine los lmites en que se enmarcarn las modalidades de gestin conjunta de ambas series de actividades.
Las reflexiones anteriores muestran que la nocin de servicio pblico
no ha perdido completamente utilidad en el momento actual, aunque es indudable que no puede continuar significando lo mismo que represent en
pocas de expansin del Estado de bienestar.
Su invocacin por la jurisprudencia en casos como el de la Resolucin
754, aunque desde una perspectiva dogmtica no es irreprochable, es el testimonio de la necesidad de las funciones superiores que el Estado debe mantener en una economa de mercado. Desde esa perspectiva, aun cuando la
conclusin a que arriban las Cortes puede ser objeto de crticas, la teora del
servicio pblico sigue mostrndose como un criterio hermenutico que, en
atencin a los propsitos tpicos del derecho administrativo (y que en general
460
derivan del as llamado principio de servicialidad), permite superar las dificultades de un entendimiento estrecho del principio de legalidad.
El carcter no expropiatorio de las medidas

La intervencin del Estado en la
gestin de las reasignaciones
En los trminos en que se trab el debate, las Cortes debieron hacerse
cargo de determinar si las reasignaciones de gas natural tenan o no carcter
expropiatorio.
El argumento de los reclamantes buscaba mostrar la injusticia del sacrificio de su propiedad mediante una analoga con la expropiacin, figura que
refleja por excelencia la asimetra de posicin entre Estado y particulares. Con
todo, la expropiacin es una nocin tcnicamente precisa, y era difcil darla
por configurada en este caso (a menos de confundir toda circunstancia de
prdida de propiedad con la expropiacin).
El principal criterio empleado por la Corte de Santiago para rechazar
este argumento consiste en que
la implementacin de las medidas y su cumplimiento ser de resorte de las propias empresas que intervengan en el rea (Distrinor S.A. con Superintendencia, sent. prim. inst.,
c.8)
y no del Estado.
El acento est puesto en la circunstancia de que el Estado no participe en
forma directa en las reasignaciones de gas natural. Las reasignaciones han debido
practicarse por intermedio de los comits de seguimiento, integrados directamente por las empresas (privadas) del sector. El Estado slo regula las reasignaciones, pero permanece como agente externo al intercambio que stas generan.
La Corte Suprema ratifica estos planteamientos. A su juicio, debe descartarse el reproche de incurrir la Resolucin 754 en
una supuesta expropiacin, sin indemnizacin alguna, de los derechos que los concesionarios afectados tienen sobre el gas que transportan y distribuyen, desde el momento
que las disposiciones que contiene el acto impugnado, establecen un mecanismo temporal de coordinacin para la distribucin de dicho combustible, a cargo de Comits
de Seguimiento, integrados por personeros de las mismas empresas concesionarias, sin
privarlas del dominio que ellas tienen sobre tal elemento (Distrinor S.A. con Superintendencia, sent. seg. inst., c.11).
Ahora bien, ms que el protagonismo del Estado en la gestin de las

reasignaciones, parece determinante la circunstancia de que los beneficiarios
de estas medidas hayan sido, en lo inmediato, empresas privadas y no un
organismo estatal. De este modo, parece apropiado que el Estado no deba
461
compensar una transferencia patrimonial que no ha cedido en su beneficio.

Pero la solucin no hubiera debido ser distinta si el Estado se hubiere reservado
un papel ms activo en el despacho de las reasignaciones, pues tampoco en tal
caso se habra producido un desplazamiento de riqueza hacia un patrimonio
pblico, que es lo tpico de la expropiacin.
Las reasignaciones como transferencias coactivas

En el entendimiento de las Cortes, la expropiacin tiene contornos
conceptualmente bien definidos: siempre envuelve el traslado de un bien
singular desde manos privadas al patrimonio pblico. La Resolucin 754
no dispuso una expropiacin, pues no transfiri al Estado derecho alguno
sobre volmenes determinados de gas natural, y (segn la Corte Suprema) ni
siquiera priv de tal dominio a las empresas interesadas. Pero las Cortes no
llegaron ms lejos en la determinacin precisa de la naturaleza de las medidas
de que se trata.
En realidad, la Resolucin 754 dise un mecanismo de coordinacin
entre los agentes chilenos del mercado del gas consistente en reasignar entre
ellos el gas disponible. Este mecanismo descansa en transferencias forzosas que
deben ejecutarse desde las empresas que lo tienen y no abastecen a los consumidores declarados prioritarios, hacia las empresas que no tienen en cantidad
suficiente para abastecer a este tipo de consumidores.
La doctrina del derecho administrativo considera que las transferencias
coactivas son conceptualmente distintas de la expropiacin. Como ense Villar Palas en un temprano estudio sobre la materia, esta tcnica permite a la
administracin intervenir un mercado con fines instrumentales, definiendo
que el destino de ciertos recursos econmicos resulte en
los mismos fines que hubiera cubierto de haber continuado en manos privadas, slo que,
en lugar de llegar al mercado de un modo libre y espontneo, lo hace de forma organizada y mediante de un acto de imperio administrativo17.
La transferencia coactiva suprime la facultad de disponer del propietario, y

entraa correlativamente una adquisicin forzosa por parte de un tercero
(que puede ser tanto la administracin como otros particulares). Por eso,
atendiendo a las categoras ms tradicionales del derecho civil patrimonial, la
tcnica de las transferencias coactivas envuelve ms bien una suerte de contrato
forzoso18.
17 Villar Palas, Jos Luis: Justo precio y transferencias coactivas, 18 Revista de Administracin Pblica
(1955), p. 25. El factor anotado en la cita (diversin del fin) marca un contraste fuerte con la expropiacin,
pues por lo general sta supone destinar el bien expropiado a un fin distinto de aquel que serva en manos
privadas.
18 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn: Curso de Derecho Administrativo
(Madrid: Civitas, 4 ed., 1993), t.ii, pg. 123.
462
Para la doctrina, son contratos forzosos aquellos que el legislador obliga

a celebrar o a tener por celebrados19. El auge de esta figura en el derecho contemporneo coincide con pocas de escasez (suscitadas por la guerra). Bajo
esas circunstancias, la figura permiti redistribuir recursos (dramticamente)
escasos acudiendo a la tcnica contractual como mecanismo para regular jurdicamente las relaciones que surgieran como consecuencia de esas polticas.
Ahora bien, como sugiere la doctrina, para reconocer un contrato forzoso no
es necesario que la ley disponga formal y expresamente una obligacin de
contratar, pues entre los contratos forzosos
los hay de carcter implcito. La ley se circunscribe a imponer una determinada obligacin o conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar un contrato20.
Sin necesidad de apelar a la idea de expropiacin, las medidas ordenadas

por la Resolucin 754 adquieren coherencia a la luz de estas explicaciones.
Aunque la Resolucin reclamada no refiere en forma explcita qu tipo de
contrato deban celebrar las empresas involucradas en las transferencias de
gas, parece natural entender que entre sujetos privados la forma jurdica en
que deben traducirse operaciones patrimoniales como las reasignaciones
slo poda suponer la celebracin de contratos21; por tanto, las relaciones
que se formaren entre cedente y cesionario del gas habran de canalizarse
jurdicamente mediante la tcnica contractual22.
Al descartar el carcter expropiatorio de las medidas dispuestas por la
Resolucin 754, las Cortes vinieron indirectamente a reconocer que las rela19 Lpez Santa Mara, Jorge: Los contratos. Parte General (Santiago: Ed. Jurdica, 2 ed., 1998), Tomo
I, p. 167.
20 Ibdem, p. 169.
21 En otro tiempo la doctrina levantaba objeciones conceptuales en contra de esta figura. DezPicazo, por ejemplo, alegaba que los llamados contratos forzosos no son, en realidad, verdaderos
contratos, por desconocerse en ellos el acuerdo de voluntades o la voluntad de una o ambas partes.
Fundamentos del derecho civil patrimonial (Madrid: Civitas, 4 ed. 1993), Tomo I, p. 134. Esta crtica
ha perdido pertinencia, desde que se admite (como hace el mismo autor) que, no obstante su
constitucin forzosa y heternoma, dan origen a relaciones jurdicas de derecho privado. Como
dice Werner Flume, en estos casos la relacin jurdica se somete al derecho privado con excepcin
de lo relativo a su constitucin. En cambio, el derecho pblico relativo a los actos administrativos
se aplica a la constitucin de la relacin jurdica; El negocio jurdico (Madrid: Fundacin Cultural del
Notariado, trad. de la 4 ed. alemana por J. M. Miquel G. y E. Gmez C., 1998), p. 73.
22 En teora, tambin sera procedente explicar las reasignaciones por medio de cuasicontratos.
Pero a falta de regla especfica respecto de este tipo de intercambios, slo sera imaginable calificarlos
desde la perspectiva del enriquecimiento sin causa. Esta solucin ofrece dos problemas importantes:
Por un lado, incertidumbre respecto del rgimen jurdico aplicable, ante el nulo reconocimiento
positivo de la accin de in rem verso. Por otro lado, no podra verse en la misma Resolucin 754 la
causa que justifica el desplazamiento de riqueza de un patrimonio a otro? Para Dez-Picazo, por
justa causa ha de entenderse toda situacin jurdica que autoriza a recibir y conservar la atribucin
patrimonial, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurdico vlido y eficaz entre [las partes]
o porque existe una expresa disposicin legal que autoriza aquella consecuencia. Fundamentos, op. cit.,
en n.21, t.iI, p. 104.
463
ciones entre empresas sujetas a la aplicacin de esta regla deban canalizarse

por medio de contratos.
La tcnica seguida por la Resolucin 754 guarda estrecho parentesco
con la empleada en otros mercados que tambin operan como un sistema
sujeto a exigencias de coordinacin.
Tal vez el ms acabado de los ejemplos sobre la materia est dado por
las transferencias de energa elctrica. Al respecto, la ley general de servicios
elctricos exige la operacin coordinada de las instalaciones elctricas, con el
objeto de satisfacer fines sistmicos como la seguridad del servicio o la operacin ms econmica del sistema. Esta coordinacin se efecta por el CDEC,
comit integrado por las empresas del sector, y supone que cada empresa debe
sujetarse a las instrucciones de ese organismo y proporcionar la informacin
que ste le solicite. Como consecuencia de la coordinacin dispuesta por este
organismo se verifican entre las empresas generadoras de electricidad transferencias que constituyen jurdicamente contratos forzosos, toda vez que ningn generador puede negarse a realizarlas. En efecto, la ley general de servicios Elctricos establece que todo generador tiene derecho a vender la energa
que evacue al sistema al costo marginal instantneo (art. 149), quedando a su
vez obligado a participar en las transferencias que resulten del ejercicio del
mismo derecho por parte de los dems generadores.
En materia de agua potable, la ley general de servicios sanitarios, tambin dispone un deber de coordinacin que puede derivar en contratos forzosos. En el evento (a todas luces excepcional, la verdad sea dicha) de disponerse
la interconexin entre prestadores de servicios sanitarios, a falta de acuerdo
entre los prestadores sobre la forma de realizarla, la entidad normativa (...)
determinar los derechos y obligaciones de las partes (art. 47). De este modo,
el deber de interconexin entre los agentes de este mercado supone la obligacin de contratar las prestaciones necesarias para permitirla; y esta obligacin
es de tal intensidad que, a falta de acuerdo entre las partes, las condiciones del
contrato son definidas por la autoridad.
Una regla similar puede darse por establecida en materia de telefona.
En efecto, la obligacin de establecer y aceptar interconexiones que la ley general
de telecomunicaciones impone sobre los concesionarios de este mercado (L
18168, art. 25), slo puede entenderse como una exigencia de concluir forzosamente los contratos que permitan dar cumplimiento a los fines perseguidos
por la normativa.
Puede pensarse que las reasignaciones de gas natural instituidas por la
Resolucin 754 son funcionalmente equivalentes a las medidas de coordinacin que acaban de researse. Ante la situacin de contingencia ya mencionada
del suministro de gas proveniente de Argentina, la autoridad nacional dise
un mecanismo para coordinar la distribucin de las existencias de combustible, de acuerdo a un orden de prioridad entre sus destinatarios finales. Como
464
sucede en materia elctrica, sanitaria y de telecomunicaciones, ese mecanismo

de coordinacin consiste en imponer a los agentes del mercado la obligacin
de realizar entre s las transferencias del recurso que sean necesarias para la
consecucin de los fines definidos; se trata, pues, de transferencias coactivas.
Estatuto jurdico de las transferencias coactivas

Cul es el rgimen jurdico de estas transferencias forzosas? Aunque es
razonable asumir que no estn sujetas al estatuto especfico de la expropiacin,
su reconocimiento plantea preguntas similares. Porque es inequvoco que
las reasignaciones envuelven la obligacin de enajenar bienes o recursos, la
justificacin constitucional de estas medidas es ineludible. En este sentido,
no admite demasiada discusin que, conceptualmente, su legitimidad
reposa en consideraciones comunes a la funcin social de la propiedad23; por
consiguiente, para su plena eficacia es necesario observar las formas previstas
por la Constitucin respecto de las limitaciones y obligaciones que derivan de
esa funcin social. La reserva de ley, de nuevo, era una cuestin relevante en
este caso.
Podra aceptarse que, en cuanto habilita a la autoridad a adoptar las medidas necesarias para seguridad del pblico y resguardo de los derechos de concesionarios y consumidores de gas, la Ley de Servicios de Gas lleva implcito un deber general de coordinacin para la distribucin del gas. Con todo, no pueden
soslayarse las diferencias entre esa regla y las vigentes respecto de otros bienes
o servicios de utilidad pblica sujetos a regulaciones ms recientes. Los textos
ms nuevos delinean en forma precisa las consecuencias de las transferencias
forzosas que lleva consigo la operacin de un rgimen interconectado, lo cual
satisface mejor las exigencias constitucionales en materia de reserva de ley.
En cuanto al fondo, el dispositivo de la Resolucin 754 es de lo ms
escueto, lo cual tampoco facilitaba el examen de su legalidad.
Hay buenas razones para pensar que la entrega de la cosa el despacho
material del gas habra de operar en forma inmediata, sin quedar supeditada
a contraprestacin pecuniaria alguna. Es este el aspecto que mayor atencin
recibe en la regulacin, y sin duda su eficacia est respaldada por la vigilancia
23 Atendiendo a su reconocimiento en el derecho comparado, la funcin social que legitima las
transferencias coactivas puede justificar su empleo como mecanismo conducente a la venta forzosa
de mercancas con fines de mercado (por ejemplo, poltica de precios u otros propsitos de poltica
econmica, monetaria, etc.), o como tcnica de ordenacin de los servicios pblicos, como ocurre
con los intercambios de energa elctrica. Garca de Enterra y Fernndez agregan tambin casos
de subrogacin real forzosa, como en las reparcelaciones urbansticas o agrarias, limitaciones u
obligaciones que no se identifican fcilmente con autnticas transferencias. Tambin incorporan
tcnicas de tanteo y retracto legales, que facilitan al Estado la compra de ciertos bienes (por ejemplo,
en materia de patrimonio urbano o forestal). Curso, op.cit., en n.18, Tomo II, p. 122.
465
de la autoridad a su respecto (mediante sanciones que, conforme a la ley orgnica de la superintendencia, pueden alcanzar montos fabulosos).
Es el precio del gas la cuestin que mayores dificultades suscita. Una de
las razones que para la Corte de Santiago debe haber sido determinante a la
hora de descartar los reproches de legalidad agitados contra la Resolucin 754
est en la onerosidad de las transferencias, segn lo informado judicialmente
por el superintendente.
Al respecto, la Corte de Santiago afirma que
no se divisa en el acto administrativo disposicin alguna que permita colegir que las
eventuales reasignaciones y/o transferencias de gas lo sean a ttulo gratuito, y es de toda
lgica y sentido comn que las personas y/o empresas afectadas sean retribuidas pecuniariamente por los beneficiados, aspecto que debern abordar y solucionar los propios
involucrados, quienes en el acatamiento de las medidas deben actuar responsable y solidariamente frente al inters general de la comunidad (Distrinor S.A. con Superintendencia,
sent. prim. inst., c.8).
Sin duda este argumento era suficiente para alejar el temor de una medida
confiscatoria. No hay sacrificio patrimonial desde el momento en que la
transferencia es objeto de compensacin. Con todo, la nula regulacin
de este punto por la Resolucin 754 hubiera debido hacer surgir nuevas
interrogantes. Si las relaciones que se forman entre sujeto activo y sujeto
pasivo de las reasignaciones son autnticos contratos, la contraprestacin debe
ser un precio que cubra no slo el costo del gas. Por los objetivos sistmicos
que envuelve (que repercuten en dos reas especialmente sensibles), una
regulacin que aspire a regir con carcter permanente este tipo de relaciones
debiera entregar orientaciones ms precisas, que eviten riesgos financieros
para los involucrados (y, a la larga, para el sistema en su conjunto), lo cual
reafirma la necesidad de una discusin legislativa de la materia.
Principio de proteccin de la confianza legtima

Obedece al principio de proteccin de la confianza la solucin consagrada en
Empresa Elctrica de Talca S.A.?
Se trata de un caso relativamente simple de extemporaneidad de la reclamacin interpuesta en contra de una sancin administrativa. La demandante dedujo primero reposicin en contra de una multa, y tras el rechazo
de ese recurso, reclam ante la Corte de Apelaciones de Talca. Acogiendo el
planteamiento del rgano reclamado, la Corte entendi que el reclamo era
extemporneo, pues en su interposicin no se haba tomado en cuenta que
el plazo para hacerlo slo se haba suspendido por efecto de la reposicin,
reanudndose desde la notificacin de su rechazo. As ha sido entendido en
466
otros casos24, pues la ley 18410 dispone en efecto que el ejercicio del recurso
administrativo de reposicin suspende el plazo para impugnar judicialmente
las sanciones (art. 18 A). Sin embargo, la Corte Suprema revoca la decisin de
primera instancia y acoge una posicin distinta.
Las circunstancias del caso eran particulares. Segn transcribe la Corte,
la resolucin reclamada
hizo presente que los afectados que estimen que las resoluciones de esta Superintendencia no se ajustan a la ley podrn reclamar de las mismas, dentro del plazo de diez das
hbiles, contado desde la notificacin de esta Resolucin, ante la Corte de Apelaciones
correspondiente a su domicilio (c.4).
No obstante, una vez interpuesto el recurso, el primer argumento de la

autoridad consisti en la extemporaneidad del reclamo, fundada en el efecto
meramente suspensivo (y no interruptivo) de la reposicin administrativa. La
Corte advierte la incoherencia de la autoridad:
Plante, entonces, una postura jurdica que, independientemente de que sea o no compartida por esta Corte Suprema, no se compadece con la que haba expresado previamente, de modo claro y categrico en la resolucin N1436.

Bajo esta premisa, no cabe sino concluir que la Superintendencia del ramo, que no
fue consecuente con su propia interpretacin, indujo a la empresa reclamante a obrar de
una manera que, posteriormente, reproch como incorrecta (c.8).
La Corte califica como

poco seria e impropia de un organismo de la administracin del Estado la estrategia
judicial de la superintendencia, institucin que no ha podido ni tampoco ha debido
prevalerse del error en que, con muy justa razn, pudo haber incurrido la reclamante,
motivado por la opinin manifestada por la propia entidad sancionadora, pues lo contrario puede llevar a pensar que efectivamente se actu de mala fe (c.9).
La sentencia parece supeditar esta decisin al ejercicio de potestades

interpretativas, como las que confiere a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles el artculo 3 N34 de la ley 18410. Sin embargo, parece plausible
entender que tal potestad se refiera slo a los aspectos tcnicos relativos a los
asuntos que le son propios (c.6). En el caso, la cuestin decisiva no tena que
ver con normas tcnicas sino relativas a la impugnabilidad de las decisiones
administrativas. Pero es evidente que tambin aqu
la Superintendencia hizo una interpretacin administrativa de la norma citada, en lo
tocante a la materia discutida, esto es, determinar desde cuando se computa el plazo
para reclamar (c.4).
Aplicar la ley siempre supone interpretarla. Todo rgano pblico dotado de

poder de decisin (sea judicial o administrativo) ejerce un poder jurdico cuyo
24 Corte Suprema, 22 de marzo de 2005, Colbn S.A. con Superintendencia.
467
recto ejercicio descansa en la interpretacin de la ley y la adecuada calificacin

de los hechos. Es ms, desde que la precisin relativa al plazo para reclamar
se efectu en cumplimiento de una norma de alcance general referente al
contenido mnimo de las resoluciones que pongan trmino a un procedimiento
administrativo (art. 41 L 19880), es razonable pensar que cualquier organismo
pblico, tenga o no potestades interpretativas, estar llamado a adoptar
decisiones anlogas a la que tom en este caso la superintendencia reclamada.
Por lo dems, por significativo que sea desde la perspectiva de la seguridad
jurdica, el ejercicio de una potestad interpretativa no est exento de revisin
judicial. Al efecto, la Corte entiende que
tratndose de una interpretacin administrativa, los tribunales y particularmente esta
Corte, no estn jurdicamente obligados de compartirla (c.5)
En otras palabras, no parece razonable sostener que la solucin consagrada

por el fallo se restrinja a los rganos pblicos dotados de potestades
interpretativas. La referencia a tales potestades sirve a la Corte para anunciar
el principio que justifica su decisin, pues tratndose de personas sujetas a la
fiscalizacin de una superintendencia su interpretacin sobre determinada
materia debe merecerles mxima confianza (c.5)
Es significativo que la Corte se atenga tan rigurosamente a las circunstancias de hecho y no invoque nociones doctrinarias en apoyo de su opinin.
En particular, la doctrina de los actos propios era difcilmente sostenible en
este caso, pues sta no cabe si el comportamiento precedente se aparta de la
ley25; invocar esta teora hubiera supuesto dar por buena la interpretacin
administrativa relativa al efecto (no suspensivo) del recurso administrativo
de reposicin, contraria al tenor literal de la ley 18410. Parece ms sensato
pensar en que la regla se inspira en un criterio vecino, como el que expresa la
mxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, consagrado en la legislacin civil a propsito de la nulidad de los contratos26. Pero la Corte tampoco
quiso invocar explcitamente este criterio, quiz por su connotacin civil27, y
en cambio entendi simplemente que la estrategia judicial de la superintendencia lesiona el principio de confianza en relacin con los organismos de la
administracin del Estado (c. 10).
Como puede apreciarse, el principio de confianza asume aqu un papel
significativo, desde la perspectiva procesal, en cuanto impide a un litigante
25 Dez-Picazo, Luis: La Doctrina de los Propios Actos, Barcelona, Bosch, 1963.
26 Con todo, en otro caso resuelto de modo similar, la misma Corte Suprema ha declarado fundarse
en el principio acogido por este tribunal, por la doctrina, y que inspira adems disposiciones como
es la del artculo 1683 del Cdigo Civil y otras de nuestra legislacin, principio que recibe el nombre
de teora del acto propio. Corte Suprema, 20 de septiembre de 2004, Gaceta Jurdica N 291, 2004,
p. 116.
27 Cf., sin embargo, para otras aplicaciones de esta rgle morale dans les obligations administratives,
Moreau, Jacques: La responsabilit administrative (Pars, PUF col. Que sais-je), 2 ed., 1995), p. 109.
468
prevalerse en juicio de una excepcin contradictoria con la posicin que ha

mantenido, regular o irregularmente en otra sede28. Ms all de ese mbito,
y sin desmerecer la importancia de esta decisin, es difcil determinar la extensin que quepa reconocer en derecho chileno al principio comparado de
proteccin de la confianza legtima. De hecho, en este mismo caso Empresa
Elctrica de Talca S.A. la Corte declar que
puede entender y aceptar que haya habido un cambio de opinin (c.9)de la autoridad. La
cuestin de los giros interpretativos parece no estar cubierta por el juego de este principio, como da cuenta el caso Scheib y Ca Ltda.
Aqu, el demandante plantea la nulidad de derecho pblico de una circular

del Servicio Nacional de Aduanas, mediante la cual se comunic que a partir
de 1999 la importacin al pas de motocicletas usadas se entenda prohibida,
conforme al artculo 21 de la ley 18483 (denominada Estatuto Automotriz).
Uno de los argumentos centrales esgrimidos por el demandante consiste en el
vuelco interpretativo, pues alega que desde 1984 se dedicaba a la importacin
y comercializacin de motocicletas usadas, sin que se hubiera suscitado jams
objecin al respecto por parte de la autoridad. En realidad, el demandante
no invoca el principio de proteccin de la confianza legtima, pero razona
sobre la base de ideas afines al plantear la prescripcin extintiva de la potestad
interpretativa del servicio (la L 18843 data de 1985) o la violacin de una cierta
costumbre administrativa.
El caso es resuelto satisfactoria, pero no muy tcnicamente, por el juez
de primera instancia. La cuestin de la prescripcin de la potestad pblica es
despachada rpidamente, pues
la facultad de interpretar administrativamente, en forma exclusiva, una norma relativa a
operaciones aduaneras, que le otorga al Director Nacional de Aduanas el artculo 4 N7
de la Ley Orgnica del Servicio, no forma parte de las acciones o derechos ajenos a que se
refiere el artculo 2514 del Cdigo Civil, ni puede estimarse que dicha facultad constituya
una obligacin que se ha hecho exigible desde la publicacin en el diario Oficial de la Ley
18.483, 28 de diciembre de 1985 (sent. prim. inst., c.8).
El fallo, aunque afirma su distinta naturaleza, no especifica en qu difiere

una potestad pblica de un derecho subjetivo, o aun de una obligacin. Esta
cuestin fue objeto de un anlisis clsico en la doctrina italiana del siglo XX,
que revel que la potestad est marcada por un fuerte grado de abstraccin
que la distingue del derecho subjetivo (la potestad no recae sobre objetos
singularmente determinados, no envuelve pretensiones hacia otros sujetos, ni
28 La solucin parece corresponder a una hiptesis de improcedencia de alegar la inadmisibilidad
por motivos provocados por la propia parte demandada, que ilustran la aplicacin del principio
general de buena fe en el mbito del derecho procesal administrativo, segn Gonzlez, Jess: El
principio general de la buena fe en el derecho administrativo (Cizur Menor, Thomson Reuters Civitas, 5
ed., 2009), p. 292.
469
tiene como correlato obligaciones de terceros)29. En cuanto posicin jurdica

subjetiva, la potestad no se confunde con ninguna de las manifestaciones de
su ejercicio ni se agota en ellas.
Por eso, la cuestin de la prescripcin extintiva estaba condenada al
fracaso. La sola circunstancia de que no se hubiese ejercido la potestad interpretativa en cosa de quince aos habra sido irrelevante de cara a un ejercicio
posterior. El desuso no deroga las leyes, ni por extensin las potestades pblicas que slo tienen existencia en razn del ordenamiento que las crea. Los
poderes son imprescriptibles. El no ejercicio de ellos durante un cierto tiempo
podr tener otras consecuencias y dar lugar a figuras distintas de aquella de la
prdida del poder, que debe excluirse siempre30.
Pero ese argumento no era efectivo en el hecho. Aduanas haba interpretado la ley con anterioridad. Justamente lo que afecta los intereses del demandante es el vuelco interpretativo. La pregunta relevante para el caso corresponda a verificar si proceda entender agotada la potestad por causa de su
ejercicio anterior. En palabras de la doctrina, un poder preexiste y tiene que
preexistir necesariamente a su ejercicio, y continuar siendo siempre el mismo
a travs de los distintos casos en que se manifiesta31. En general, una potestad puede ejercerse una y otra vez sin que desaparezca. Este razonamiento es
acogido fielmente por la Corte Suprema, que estima incuestionable que, en
razn de sus potestades interpretativas, el servicio demandado haya podido
cambiar de parecer.
La circunstancia de que previamente se haya sostenido una interpretacin diversa, como es obvio, no puede importar que al hacerla, el Director haya agotado la sealada facultad, pues la ley no establece una cuestin
semejante, ni tampoco puede sealarse a este respecto una pretendida preclusin, institucin esta ltima de orden procesal y de aplicacin, por ende,
29 Romano, Santi: Poderes, potestades, en Fragmentos de un diccionario jurdico (trad. S. Sents
Melendo y M. Ayerra Redn, Granada, Comares, 2002), p. 221.
30 Ibid., pg. 255. Esta conclusin se desprende del hecho de ser los poderes configurados siempre
por el ordenamiento jurdico. Por ello, segn el autor, debe excluirse que un poder pueda constituir
objeto de actos de disposicin por parte de su titular: ste no podra ni modificarlo sustancialmente,
ni enajenarlo, ni renunciar a l (p. 254). La doctrina moderna acoge sin vacilaciones esta posicin:
las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, precisamente porque son
indisponibles por el sujeto en cuanto creacin del Derecho objetivo supraordenado al mismo
Las potestades son tambin imprescriptibles, afirman entre otros Garca de Enterra, Eduardo y
Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo (Cizur Menor, Thomson Civitas, 14 ed.,
2008) t. 1, p. 453.
31 Ejemplificando ad absurdum, Romano contina: se ha credo que el llamado derecho, que, por
el contrario, es un poder, de castigar del Estado, es un derecho que, aun teniendo su base en la
general soberana o potestad de imperio que le compete, surge en cada caso, cuando se comete un
delito, frente al reo singular. Anlogamente, habr tantos derechos de ocupacin cuantas fueran
las res nullius que ocupara efectivamente un sujeto, tantos derechos de expropiacin cuantas fueran
las expropiaciones singulares a que se procediera, tantos derechos de accin, cuantos fueran los
demandados en juicio, y as sucesivamente. Ibid., p. 238.
470
en procedimientos jurisdiccionales, pero que jams podra utilizarse como

sinnimo de agotamiento de una facultad interpretativa de una autoridad administrativa, por el hecho de haberla ejercido en una oportunidad, negndole
la posibilidad de variar su interpretacin posteriormente, luego de que nuevos
estudios as lo pudieran aconsejar, como ha ocurrido en el presente caso (sent.
cas., c.30).
Confianza? Algo de eso en el fallo de primera instancia, al hacerse cargo del argumento sobre la costumbre. El juez parece intentar responder a la
cuestin de la brusquedad del giro interpretativo: no hubo violacin de la
costumbre desde que autoridades subalternas del mismo servicio reclamado
requirieron a la superioridad, desde al menos un ao antes de la decisin atacada, una revisin de la interpretacin anterior sobre la materia (sent. prim.
inst., c.17).
eXPROPIACIN
A. Aspectos procesales
Dos sentencias de algn inters permiten apreciar la posibilidad de construir
mecanismos contencioso-administrativos en materia de expropiacin al
margen del rgimen legal especfico instaurado al efecto (DL 2186).
Cuando se cuestiona la procedencia de la expropiacin, en realidad la
pretensin del demandante supone la naturaleza anulatoria del recurso. Esta
accin podra entonces adoptar cualquier forma procedimental que convenga
a ese propsito. Por ejemplo, en el caso Torres Daz adopta la va de un reclamo de ilegalidad municipal. Si el decreto expropiatorio es ilegal (porque
el predio expropiado no est declarado de utilidad pblica y no poda serlo
mediante un plano regulador comunal por situarse el inmueble en zona rural,
como ocurre en ese caso), la impugnacin puede verificarse por cualquier va
idnea y aqu se asume que el reclamo de ilegalidad es una de ellas32.
El caso Morales con Municipalidad, por su parte, recae en una especie
ms compleja y, por lo mismo, difcil de repetirse. El demandante alegaba
haber sido expropiado de un terreno sin que nunca se le hubiera pagado la
indemnizacin. Haban transcurrido ms de 10 aos desde esa fecha, hasta
que una autoridad municipal reconociera haberse perjudicado gravemente a
los intereses del expropiado, situacin ante la cual
slo cabra, previa gestin judicial personal, en accin de cobro de dineros contra el
municipio, pagar el valor de los terrenos expropiados (c.7, sent. prim. inst).
32 La sentencia no se pronuncia, por no haberse planteado discusin sobre el punto, respecto de la
excepcin de recurso paralelo, que normalmente permite excluir la procedencia de las acciones generales
cuando el ordenamiento ya ha trazado mecanismos especficos de reclamacin.
471
Con esa declaracin, que para el juez tiene el efecto de una renuncia a la
prescripcin, el demandante inicia un juicio ordinario de indemnizacin de
perjuicios, obteniendo satisfaccin de sus intereses33.
Una situacin tan anmala slo pudo producirse por la confluencia de
circunstancias especiales. Porque una de las garantas bsicas del expropiado
es no perder su propiedad mientras no se le pague la indemnizacin, una
situacin como la de la especie no puede normalmente ocurrir. En el hecho,
el demandante haba llegado a acuerdos con la municipalidad de Calama expropiante, conviniendo una dacin en pago, bajo la forma de una permuta; y
sta no pudo perfeccionarse por desajustes administrativos, quedando entonces sin compensar el valor del predio expropiado. Una solucin tcnicamente
ajustada habra querido que el demandante hiciera valer sus derechos emanados del acuerdo que concluy con la entidad expropiante, pues estos pactos,
salvo los lmites irrenunciables34, prevalecen sobre las disposiciones legales.
Pero probablemente este camino no conduca demasiado lejos.
Es interesante destacar que el caso, zanjado ntegramente en primera
instancia, (segundo juzgado de letras de Calama), asume que este mecanismo
reemplaza al procedimiento expropiatorio de la ley especfica que rige la materia, pues la indemnizacin de perjuicios cubre en realidad slo el dao patrimonial efectivamente causado, siguiendo un mtodo de valorizacin comn al
que se conoce en los casos tpicos. El dao moral pretendido por las vctimas
no es, por consiguiente, reparado.
B. Aspectos sustantivos
Aunque abundante, el contencioso expropiatorio suele derivar en
pronunciamientos de poca sustancia por parte de la Corte Suprema. Es
lamentable verla reducida a zanjar cuestiones sobre reajustes o intereses, sin
poder detenerse en otras materias. Lo cierto es que se trata de un contencioso
muy simple, tributario en gran medida de consideraciones de hecho que, por
lo mismo, no pueden, salvo en casos aberrantes, ser objeto de revisin en sede
de casacin.
La cuestin que mayor anlisis recibe en estos casos es la determinacin
de la indemnizacin. Como se trata de una cuestin fctica, en realidad su
apreciacin queda confiada a los jueces del fondo, a quienes basta normal33 Es discutible que las cartas transcritas en el fallo contengan una inequvoca renuncia a oponer la
excepcin de prescripcin, desde que se supedita el cobro a una gestin judicial. Cosa distinta es que,
como podra haber ocurrido en la especie, la declaracin genere la confianza o la apariencia de que
la excepcin de prescripcin no ser opuesta por el demandado. En tal caso, aunque la renuncia no
se produzca, el acreedor no puede oponer la prescripcin si al hacerlo contraviene sus propios actos;
pero esta cuestin exigira un anlisis ms sutil de los hechos.
34 Vid. en este sentido la sentencia de la Corte Suprema Ziga con Cora, de 31.06.1983, reproducida
en Peailillo, D: La Expropiacin ante el Derecho Civil (Santiago: Jurdica, 2 ed., 1995), pp. 196ss.
472
mente lo sealado por peritos, cuyos dictmenes son valorados a la luz de la

sana crtica.
El poder del juez del fondo en la determinacin del valor de la cosa de
que se trate es, por consiguiente, extremadamente alto. Con todo, limitaciones elementales impiden que el juez pueda dar cualquier sentido a los conceptos legales. De acuerdo al artculo 38 del DL 2186, ley orgnica de procedimiento de expropiaciones, por indemnizacin a efectos de expropiacin debe
entenderse que ella se refiere al dao patrimonial efectivamente causado con
la expropiacin, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma,
y esta nocin suministra un concepto jurdico cuya observancia no puede ser
pasada por alto por el juez.
El hecho de que la reparacin alcance slo a ese dao, aunque se lo
califique de dao, revela que la naturaleza de la expropiacin est ms cerca
de las restituciones originadas en un desplazamiento de riqueza que de la
responsabilidad civil35.
As, desde luego, no todo tipo de dao que pueda vincularse a la expropiacin ser indemnizado (1). En concreto, en cuanto concierne a los daos
causados a los bienes no expropiados, slo casos marginales pueden conducir
a una reparacin adicional (2).
(1) Alcance limitado de la expropiacin
Que la indemnizacin por expropiacin cubra solo el dao patrimonial
efectivamente causado supone, para la ley de expropiacin, que solo habr de
abarcar el dao patrimonial efectivamente causado con la expropiacin, y que
sea consecuencia directa e inmediata de la misma (art. 38 DL 2186). Como se
dijo al tiempo de discutirse los conceptos constitucionales pertinentes
quedaban excluidos los perjuicios imprevistos e incidentes36.
Con todo, los demandantes usualmente pretenden abarcar algo ms.

A veces la tentacin de completar la indemnizacin es fuerte. En el caso
Queupumil con Fisco, relativo a la expropiacin de tierras indgenas, el juez de
primera instancia estim que esa condicin de la tierra
es un factor especialmente relevante, toda vez, que de acuerdo a la copia del informe
experticia antropolgico acompaado en esta regin del territorio nacional [la Araucana] la calidad de indgena, es un elemento que ha de considerar para la determinacin
del monto de la indemnizacin en consideracin a que dichas tierras en s no deben ser
slo consideradas de acuerdo al valor del mercado de los chilenos no indgenas, sino que
35 Por eso parece criticable la expresin utilizada por la decisin Sucesin Sharman con Fisco en el
sentido que la extensin de los perjuicios indemnizables por concepto de expropiacin por causa
de utilidad pblica slo consiste en lo necesario para cubrir todos los daos efectivos que se generan
a este ltimo [reclamante] a causa del acto expropiatorio (c.1 sent. seg. Inst.).
36 Peailillo, op. cit. en n.3, p. 78.
473
dentro del contexto de la poblacin indgena, por constituir la tierra la base material que
mantiene el continuo de persistencia de los individuos y la cultura mapuche (c.8 sent.
prim. inst.).
Ese argumento, ms que a modificar la base de clculo del justo precio, tenda
en realidad a mostrar la existencia de una especie de dao cultural (por
llamarlo de alguna manera), es decir, a extender la indemnizacin ms all del
dao patrimonial efectivamente causado. Y as lo ley la Corte de Temuco en
razonamiento que la Corte Suprema (c.7) parece hacer suyo:
No existe en la legislacin nacional, y especficamente en la ley 19.253 y D. Ley 2186,
una discriminacin positiva en materia de expropiacin por la sola circunstancia que un
terreno ubicado en un rea rural tenga origen indgenaSi no hay una norma legal excepcional al respecto, deben aplicarse, en consecuencia, las normas generales que regulan
esta materia (c.4 sentencia segunda instancia).
En otros trminos, la indemnizacin slo cubre el valor de reemplazo del bien

expropiado, el que slo podra alterarse si la cosa expropiada misma aparece
ex post como revalorizada, en base a criterios objetivos, referidos a la aptitud
del bien para servir a sus propsitos, y no a consideraciones subjetivas.
Esto puede ocurrir, normalmente, en funcin de criterios relacionados
a la aptitud comercial o industrial del bien y no al valor de afeccin que posea.
As, en Sucesin Sharman con Fisco los jueces del fondo estiman que, ms
all de la clasificacin del bien como rural o urbano de acuerdo a instrumentos de planificacin territorial, si en el terreno expropiado se desarrolla una
actividad comercial, (desde por lo menos 30 aos antes) la indemnizacin
debe estarse a ella. De esta manera, aunque el bien haya sido rural no se deben
tomar en cuenta las restricciones de uso provenientes de su zonificacin, pues
a pesar de ser rural [el inmueble] tena inserta una actividad comercial legtima, desarrollada con todas las autorizaciones correspondientes (c.4 sentencia segunda instancia).
A una conclusin anloga conduce el fallo Inmobiliaria Parque Industrial

Curic S.A. (c.9 sentencia primera instancia).
(2) La reparacin de daos consecuenciales
El objeto del contencioso expropiatorio reside, en la mayora de los casos, en
determinar el valor del inmueble expropiado, a efectos de revisar la adecuacin
del valor provisoriamente estimado por una comisin de peritos en sede
administrativa. Con ese fin la ley dise un mecanismo judicial caracterizado
por la agilidad.
Este antecedente tiene especial relevancia frente a las pretensiones del
reclamante, que en la mayora de los casos es el expropiado. El contencioso
expropiatorio no es el escenario apropiado para saldar todas las cuentas que
474
juzgue tener pendientes con la administracin expropiante (u otra), sino slo

aquellas que deriven directamente del acto expropiatorio. Esta razn explica
la reticencia de los jueces a acoger, con ocasin de estos juicios, los planteamientos relacionados con cuestiones que mereceran un examen ms reposado, en particular aquellos referentes a la responsabilidad de la administracin.
Por esa razn, debe desestimarse la pretensin habitual de los expropiados en orden a obtener una indemnizacin adicional que cubra bienes que
subsisten en su patrimonio (a). Salvo en casos excepcionales, este tipo de pretensiones puede entraar un enriquecimiento injustificado para el expropiado,
a menos de procederse a una ampliacin de la expropiacin (b).
(a) La indemnizacin de daos sufridos por bienes no expropiados
(i) La reaccin ordinaria del juez ante las reclamaciones concernientes a la
desvalorizacin del bien no expropiado consiste en rechazar la pretensin
de incrementar el monto de la indemnizacin debida por concepto de
expropiacin.
Es frecuente que esta desvalorizacin se haga residir en la circunstancia
de que con la expropiacin, el retazo no expropiado resulte afecto a servidumbres o restricciones legales de urbanizacin, que reduzcan su utilidad o que
le hagan perder una ruta de acceso. Este ltimo es el caso que se presentaba
en las especies BCI con Fisco, Tapia con Fisco y Sucesin Sharman con Fisco. La
sensibilidad del titular del quinto juzgado civil de Valparaso, que conoci de
ellas en primera instancia, lo llev a pensar que
con motivo de la expropiacin que nos ocupa el actor sufrir un perjuicio relacionado
a la prdida de acceso al camino principal, esto es, la Ruta 5 Norte, lo que es de suma
importancia, producindose una desvalorizacin del remanente (BCI con Fisco, c.24).
El juez estima estar frente a

la situacin de un propietario que s tena acceso al camino pblico por un camino principal, el que a consecuencia de la expropiacin de autos, se ver imposibilitado de seguir
usndolo, es decir, con ello se le priva de un privilegio del cual gozaba (BCI con Fisco, c.23),
cosa similar a
dejar sin accesibilidad a una carretera tan importante, como la Panamericana Norte, a
una persona que s la tena, obligndola, ahora, a transitar por un camino lateral, ripiado,
de precaria factura (Tapia con Fisco, c.31; y un razonamiento similar, en Sucesin Sharman
con Fisco, c.27).
Si el asunto se redujera a una pura apreciacin de los hechos, haba tal vez una
manera distinta de mirar las cosas. En Muoz con Fisco, frente a argumentos
anlogos, el tercer juzgado de Valparaso manifiesta que no puede
475
considerarse vlida la alegacin de la demandante en el sentido que perder acceso a

la carretera, porque ya se dijo que ste s lo tendra por la va de un camino auxiliar en
construccin (c.19).
Parece, sin embargo, haber algo ms que mera apreciacin de la existencia de

un perjuicio.
Fundndose en la estricta relacin de causalidad que debe existir entre
la expropiacin y el dao patrimonial que debe traducirse en indemnizacin,
la Corte de Valparaso estima que
lo que cabe indemnizar es la porcin de terreno que efectivamente se ha expropiado y
por ello la peticin del actor de estos autos, tendiente a que la parte del terreno que no
fue expropiada perdi valor, como consecuencia de la prdida de accesibilidad, no cabe
resarcir por este medio (BCI con Fisco, c.6).
La Corte sigue aqu una orientacin bastante consistente de la jurisprudencia.

Por el contrario, si el juez acoge el planteamiento de la desvalorizacin conexa,
como ocurre en el caso Tapia con Fisco, corresponde casar la sentencia.
La Corte Suprema sostiene haberse ya pronunciado sobre este aspecto,
manifestando uniformemente su parecer en orden a la improcedencia de indemnizar
una supuesta desvalorizacin de la porcin no expropiada de un bien que, por ende, permanece en el patrimonio de la persona afectada (c.26 sent. reemp).
En consecuencia,
no resulta procedente la indemnizacin de un supuesto perjuicio producido por la desvalorizacin del resto de los lotes no expropiados (c.2).
Atendidos los trminos restringidos del debate que la ley autoriza a ventilar
en este contencioso, como recuerda la Corte Suprema en el asunto Sucesin
Sharman con Fisco,
la indemnizacin est llamada a resarcir el perjuicio que en el patrimonio de la persona
afectada provoca de manera inmediata la prdida del bien objeto de la expropiacin; mas
no puede concernir a aquella parte de ste no comprendida en el acto expropiatorio y que,
por ende, permanece en el activo patrimonial de esa persona (c.22).
Entonces, resulta indemnizable

nicamente la parte del inmueble de que fue privado su dueo, a causa de la expropiacin
y no as el pao de terreno que conserv dentro de su patrimonio (c.25).
Bastante curiosamente, el mismo juez de primera instancia en los casos

Tapia con Fisco y Sucesin Sharman con Fisco haba resuelto correctamente
el problema cuando se le plante acerca de la desvalorizacin del remanente
consecutiva a la restriccin de uso del suelo aplicable a los dueos colindantes
con caminos pblicos:
476

se trata de una limitacin al dominio por causa de utilidad pblica, por lo que respecto
de esta materia no se acoger en esa parte la argumentacin expuesta por el actor (Tapia
con Fisco, c.31; cf. Sucesin Sharman con Fisco, c.27).
Estas orientaciones obedecen a dos rdenes de consideraciones. Por una parte,

la apreciacin de la relacin de causalidad entre la expropiacin y la prdida
sufrida por el propietario impone descartar como objeto de la indemnizacin
aquellos detrimentos que ste sufra como consecuencia de factores externos a
la expropiacin misma. As, las disposiciones sobre planificacin territorial o
de urbanismo en general aparecen como aspectos ajenos al acto expropiatorio,
sin que deban tomarse en cuenta en este contencioso a efectos de determinar
el monto de la indemnizacin; la misma razn obliga a prescindir de las
limitaciones de acceso que deriven de la disposicin de los caminos. Por otra
parte, como el fundamento de la indemnizacin por expropiacin parece
hallarse en el desplazamiento de riqueza que genera el acto expropiatorio,
los jueces estn conscientes de que la indemnizacin no puede ser fuente de
enriquecimiento para el expropiado. De aqu que lo que se indemniza sea
precisamente aquello que desaparece del dominio del propietario, y no lo que
queda en su patrimonio.
(ii) Teniendo en consideracin esos fundamentos conceptuales de la
indemnizacin, llama la atencin la solucin retenida en el caso Via Conosur con Fisco Entre varios rubros por los cuales reclamaba una revisin de la
indemnizacin, la Via pretenda se le indemnizara igualmente el valor que
supuso construir una obra que, si bien estaba fuera del rea expropiada, haba
quedado inutilizable por causa de la disposicin del terreno tras la expropiacin. Reclamaba, en otras palabras, un indemnizacin por un bien que
permaneca dentro de su patrimonio.
Para el juez de primera instancia el asunto dependa nicamente de
la relacin causal entre este perjuicio y la expropiacin, cuestin puramente
fctica que resuelve analizando el mrito del proceso. Respecto de
la portera de acceso se puede sealar que tanto el perito designado por el reclamante
como la del Fisco de Chile reconocen el hecho de haber quedado la portera en un punto
de gran peligrosidad...

Con lo anterior, se tendr como hecho acreditado que efectivamente y como
consecuencia directa de la expropiacin, parte de los pavimentos de acceso y de los
muros quedaron dentro del rea expropiada, con ello el espacio de maniobra de los
vehculos de carga ha resultado insuficiente y deben ocupar ambas pistas de la calle
Pisagua

Ante los informes anteriores, no obstante que la portera en cuestin ha quedado
inmediatamente afuera del lote expropiado, se debe tener como un hecho acreditado
que tal construccin no ha quedado en condiciones de servir adecuadamente y que esta
circunstancia es una consecuencia inmediata y directa de la expropiacin y corresponde
que esta partida sea indemnizada (c.14 sent. prim. inst).
477
Para mostrar que no es una simple inadvertencia, el juez reafirma su proceder,

tras analizar las normas que gobiernan la materia, las que
establecen que la indemnizacin no debe limitarse al valor material de lo expropiado
sino que alcanza al dao patrimonial efectivamente causado (c.21).
Es difcil comprender este fallo, que fue confirmado en segunda instancia37,

sin ser casado por la Corte Suprema. sta opin que al condicionar la
expropiacin al pago de una indemnizacin, la Constitucin manifiesta la
preocupacin
de procurar, si a una persona se le priva del ejercicio del derecho de dominio, de asegurarle al expropiado que la privacin de tal derecho deber ser compensado de una manera
completa, de tal modo, que el beneficio social que pretende el acto expropiatorio no
produzca un deterioro a tal garanta que resulte injusto y por ello es que tal quebranto
se pueda racionalmente compensar con la indemnizacin a que est obligado el Estado
con respecto del que se encuentra privado de un derecho bsico y por ello es que ese pago,
como lo afirma la doctrina debe resultar adecuado, justo o equitativo (c.5).
Tal vez el fallo se funda en una concepcin extensiva del valor de reemplazo
que debe significar la indemnizacin. En cualquier caso, una sentencia que
contradice las tendencias mayoritarias slo puede justificarse en atencin a
consideraciones particulares. Debe tenerse presente que el rechazo a reparar
esta clase de daos conexos a la expropiacin no parece obedecer a su carcter
irreparable, de acuerdo a la fundamentacin explcita de estos fallos, sino a la
lgica precisa del contencioso expropiatorio, que intenta no contaminarlo con
cuestiones sobre la responsabilidad de la administracin.
En este caso, resulta plausible pensar que las condiciones de hecho en
que se produjo el dao eran poco frecuentes. En la relacin de causalidad que
lo vincula con la expropiacin no se aprecian fcilmente factores externos que
interfieran en su produccin. Por la inmediatez fsica en que la construccin
no expropiada qued emplazada, respecto de la calle de acceso, perdi la utilidad que posea. As, parece posible pensar que la expropiacin provoc un
dao accidental, en el sentido que no haba sido perseguido por el acto expropiatorio ni serva a los fines de inters pblico que lo justificaban.
La lgica del fallo parece, atendido el carcter accidental del dao, ms
propia de la responsabilidad extracontractual que de las restituciones. En este
sentido, la plausibilidad de la pretensin se justificara en esta sede por razones de economa procesal o -como se argumenta en el derecho francs cada
vez que la apreciacin del vnculo causal en estas materias conduce a los confines de la responsabilidad pblica- de una buena administracin de justicia38.
37 Contra la opinin disidente (pero no desarrollada) del Ministro Berwart, de la Corte de
Rancagua.
38 Hostiou,R: La juridiction administrative et le contentieux de la responsabilit de la puissance
publique en matire dexpropriation pour cause dutilit publique, en Mouvement du Droit Public. Du
478
En vez de imponer al expropiado la carga de iniciar un proceso distinto para

ventilar este problema, se la evita mediante una acumulacin de las pretensiones en el mismo proceso.
Con todo, independientemente de estas consideraciones procesales,
la decisin es discutible en cuanto al fondo, pues como bien intuye la Corte
Suprema precisamente a propsito de estos reclamos por desvalorizacin
de la parte no expropiada, sentar un principio de reparacin es delicado. El
menoscabo que una expropiacin parcial representa, en ocasiones, puede
verse compensado por los proyectos de bien comn en que se inserta la
expropiacin.
Tratndose de expropiaciones parciales llevadas a cabo para la ejecucin de obras pblicas -cuyo es el caso de aquella a que se refieren estos autos- suele ocurrir un fenmeno
de carcter econmico, que sirve de contrapeso o equilibrio a menoscabos de ndole
patrimonial cual es el mayor valor o plusvala que esas obras reportan a la porcin no
expropiada del predio (Sucesin Sharman con Fisco, c.23).
As, el principio mismo de una reparacin al margen de la expropiacin puede

conducir a soluciones incongruas. Aparentemente, la jurisprudencia estima
que el juego de las reglas especiales de la expropiacin lleva envuelto un
ejercicio de compensaciones recprocas, de espritu anlogo al que tiene lugar
en las prestaciones mutuas de la reivindicacin. Apartarse de ese modelo
no puede justificarse sino en virtud de un gran esfuerzo argumentativo,
particularmente cuando el derecho positivo suministra soluciones que
permiten absorber estos casos complejos.
(b) La extensin de la expropiacin a porciones del bien inicialmente excluidas
El rgimen legal de la expropiacin provee, en efecto, mecanismos
necesarios para hacer frente a esta clase de problemas. Como seala
reiteradamente la jurisprudencia en esta clase de asuntos, si el retazo no
expropiado o una parte de l se desvaloriza a tal punto que no presenta
utilidad autnoma, corresponde ejercer las acciones indicadas en las letras
b) y c) del artculo 9 del DL 2186, que permiten extender la expropiacin
a aquella parte que, como consecuencia de la expropiacin careciere por
s sola de significacin econmica o se hiciere difcil o prcticamente
imposible su explotacin o aprovechamiento. De lo contrario, se incurre
precisamente en el riesgo de consagrar un enriquecimiento injusto en
favor del expropiado, pues se le habr pagado el costo de reposicin de un
bien que sigue en su poder.
En el caso Via Conosur con Fisco es posible pensar que el retazo de
terreno por el cual se peda una indemnizacin adicional (porcin de la
Droit Administratif au Droit Constitutionnel, du Droit Franais aux Autres Droits. Mlanges en lhonneur de
Franck Moderne (Pars: Dalloz, 2004), pp. 219ss.
479
portera inutilizable, dada la nueva disposicin del inmueble) configuraba

precisamente un caso en que su explotacin o aprovechamiento deviene difcil o prcticamente imposible, lo que autoriza a una extensin de la expropiacin39.
La jurisprudencia es, por lo dems, relativamente flexible al momento
de determinar si un bien no expropiado ha perdido significacin econmica
o su explotacin o aprovechamiento se han hecho difciles o prcticamente
imposibles. La apreciacin de esas circunstancias corresponde a cuestiones de
hecho, en esencia relativas a la relacin de causalidad con que el acto expropiatorio produjo el dao. En esta materia los jueces del fondo son soberanos
(como se resuelve en Hugo Fras Propiedades con Fisco, c.39), aunque la calificacin de las circunstancias que configuran tales hechos, estn sujetas al control
del juez de casacin (como asume implcitamente el fallo Scheihing con Fisco,
cc.27ss.).
Este ltimo fallo es interesante de destacar, pues la Corte Suprema casa
la sentencia de la Corte de Puerto Montt, ejerciendo un control de calificacin
de los hechos.
Aunque la Corte de Apelaciones manifestaba haber llegado a la conviccin de que concurran los supuestos de hecho que legitimaban la accin
para ordenar la expropiacin total del bien, la Corte Suprema no comparte
esta apreciacin.
Resulta pertinente advertir que en su motivo primero, el fallo de segundo grado haba precisado que
el reclamante, en orden a acreditar la efectividad del hecho que el retazo de terreno, cuya
expropiacin pretende, ha quedado por su ubicacin de aislamiento, carente de una utilizacin, explotacin y aprovechamiento, ha rendido prueba testimonial de [quienes]
estn contestes en que el retazo de terreno materia de la reclamacin ha quedado por
efecto de la expropiacin sin acceso a la Ruta Cinco Sur, por no existir un acceso regulado, que slo existe la posibilidad de acceso por Villa Artesana y que, por tratarse
de un terreno angosto y largo, tiene escasa posibilidad de explotacin o utilizacin (c.1
sentencia segunda instancia)
Para la Corte Suprema, este dato de hecho no es suficiente, pues

la falta de significacin econmica de un predio no depende necesariamente del hecho
de quedar ste en una situacin de aislamiento, en relacin particularmente con una ruta
caminera principal

es evidente que del hecho de no tener un inmueble acceso directo a una cierta va
de trnsito no puede seguirse, derivarse o colegirse la imposibilidad de aprovecharlo o
explotarlo, ya que siempre habr otra va que permita circular.

Lo anterior, porque no existe, en la legislacin chilena, la posibilidad de aislamiento
39 La letra c) del precepto antes mencionado permite al expropiado pedir que se disponga la
expropiacin de otra porcin del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada,
cuando sta, por efecto de la expropiacin se encontrare en alguna de las circunstancias antes
sealadas.
480

total de un predio, en atencin a lo que dispone el artculo 847 del Cdigo Civil, que
consagra la servidumbre legal de trnsito.

De esta manera, el hecho de que un predio no tenga acceso inmediato a una ruta
determinada constituye una cuestin subalterna o secundaria, que por s sola es insuficiente cuando se trata de calificar las circunstancias a que se refiere la letra c) del artculo
9 del DL N2186 (c.28).
Aunque no pueden descartarse relaciones ms estrechas entre responsabilidad

y expropiacin, que determinen evoluciones futuras del rgimen de esta
ltima, por el momento el cuidado permanente de la jurisprudencia en orden
a impedir que la indemnizacin configure un enriquecimiento sin causa para
el particular, parece indicar que el estatuto de la expropiacin est ms cerca
de las restituciones que de una autntica responsabilidad.

(1) Precisiones en el estatuto

de la responsabilidad pblica
En la jurisprudencia del ao 2005 la responsabilidad pblica sigue
teniendo un estatuto difuso, gobernado no se sabe en qu medida por el
Cdigo Civil como ordenamiento concurrente de un rgimen propio de
derecho pblico. Desde luego, este concurso de ordenamientos contradice
los propsitos de la doctrina, que quisiera ver a la responsabilidad del
Estado y las dems personas de derecho pblico definitivamente regida
por un estatuto propio.
Como las fuentes escritas estn tan dispersas en este terreno, no han
conseguido desplazar el modelo del Cdigo Civil, que posee para los jueces
un valor casi protojurdico. Iura novit curia no es una mxima de gran ayuda
para la definicin de este estatuto, porque el derecho que mejor conocen
los jueces no es, precisamente, el derecho pblico. As las cosas, no es de
extraar que en algunos casos, como en Albornoz con Ortz, siga dndose
aplicacin al derecho civil de la responsabilidad, para obtener resultados
muy prximos a los que habra permitido llegar el derecho pblico1, si no
fuera an tan desconocido2.
Se aprecian, con todo, algunos esfuerzos para configurar un estatuto
autnomo de responsabilidad del Estado, de corte netamente jurisprudencial. Qu otra cosa significa el desapego con que la jurisprudencia mira las
reglas bsicas que rigen la materia? Refirindose a la ley de municipalidades (L
18695) y al artculo 38 de la Constitucin, en el fallo Cceres con Municipalidad
la Corte Suprema las califica de preceptos de orden genrico y no especfico
1 V. infra los comentarios a Albornoz con Ortz.
2 Soto Kloss, E: El derecho pblico: por qu tan desconocido?, 39 Revista de Ciencias Sociales
(1994), pp. 405ss.
Valdivia | Responsabilidad del Estado
3 Rev D. UAI (2013) 481-510
2013 Jos Miguel Valdivia Olivares
482
(c.16)3, y quiz con un dejo peyorativo, en el fallo Epul Loncoanco con Fisco,
hablando de los artculos 4 y 42 de la ley de bases de la administracin del
Estado (L 18575), de preceptos de orden programtico (c.18)4.
Aparentemente, les est atribuyendo una naturaleza anloga a la que
poseen reglas tan abstractas como los artculos 2314 2329 del Cdigo Civil,
que no obstante su amplitud han servido de base a un desarrollo extraordinariamente acabado de los problemas de responsabilidad en el mbito
privado.
En el mismo espritu debe destacarse el esfuerzo por prescindir del artculo 2329 en la determinacin del perjuicio indemnizable en derecho pblico.
El fallo Villarroel con Municipalidad indica al efecto que los artculos 2314 y
2329 del Cdigo Civil, normas pretendidamente infringidas segn el recurso
de casacin, sientan un principio de general aplicacin en el mbito del derecho, que tambin es recogido por los artculos 4 de la ley 18575, 141 de la ley
18695 de acuerdo con el cual, todo dao inferido por un tercero a otra persona
y que sta no se encuentre en el deber jurdico de soportar, ha de serle indemnizado por aqul (c.30).
Todo lo cual quiere decir simplemente que en el terreno del dao no
hay probablemente diferencias sustantivas entre responsabilidad pblica y
responsabilidad privada, ms all de la regla precisa que se invoque (y sin perjuicio de los casos especiales de responsabilidad por ruptura de la igualdad
ante las cargas pblicas). La extensin del dao reparable no deriva de una
norma legal, sino de un principio -el de reparacin integral- que en derecho
pblico recoge la normativa bsica que rige la materia.
Ahondar en ejemplos de este esfuerzo carece de sentido. La definicin
del estatuto pblico de la responsabilidad es principalmente obra jurisprudencial porque los textos que la rigen son extremadamente amplios. Pero por
causa de esa misma textura normativa se ha visto posibilitada la discusin
continua, que se deseara ver ya aplacada, de cuestiones bsicas que inciden
en la materia.
Es lo que ocurre con el tipo de responsabilidad aplicable en este mbito.
La dicotoma se ha planteado desde hace tiempo entre la culpa y el riesgo; la
terminologa, aunque antigua, sigue ocupando las reflexiones del juez, y este
ao nuevas sentencias ahondan en el lugar del riesgo en la responsabilidad
pblica (A), por una parte. Por otra, la eleccin del tipo de responsabilidad
puede verse influida por consideraciones puramente contenciosas, como tambin demuestra la jurisprudencia de este ao, mediante la nocin de la causa
de pedir en el terreno de la responsabilidad (B).
3 Juzgndolos adems, por esa razn, como no susceptibles de infraccin en el presente asunto, en
cuanto slo consagraran el derecho a recurrir al juez en materia de responsabilidad.
4 Con prevencin contraria del ministro M. Juica.
Responsabilidad del eSTADO
483
A. El lugar del riesgo en la responsabilidad pblica

La disputa entre el riesgo y la culpa en materia de responsabilidad
extracontractual tuvo sus mejores aos a fines del siglo XIX. En el derecho
comparado fue una discusin fructfera, que permiti elaborar una directriz
importante para los accidentes del trabajo y otros supuestos especficos
de dao, pero en Chile nunca entusiasm demasiado a la jurisprudencia.
El Cdigo Civil no la admite, salvo marginalmente, y las leyes especiales
que contemplan una responsabilidad por riesgo tienen eficacia acotada a
los supuestos muy concretos que regulan. En tanto excepcin al rgimen
general, la responsabilidad por riesgo es de derecho estricto y sin texto
expreso que la contemple, an se piensa desde el derecho privado, no tiene
aplicacin5.
Las cosas parecen ser distintas en el mbito de la responsabilidad pblica, por su origen principalmente jurisprudencial y sobre todo por influencia
del modelo francs, que sigue operando como paradigma en la materia. La
adopcin de regmenes especiales de responsabilidad por riesgo en ese derecho pareciera, vista desde el derecho privado chileno, profundamente perturbadora: sin esperar a que la ley lo haga, los jueces tambin pueden establecer
regmenes de responsabilidad por riesgo. Sin embargo, la recepcin de esa
influencia en el derecho pblico chileno no parece dudosa cuando Enrique
Silva opina que la legislacin chilena habra recogido
las teoras contemporneas de derecho pblico que fundamentan la procedencia de la
responsabilidad civil extracontractual del Estado en las tesis de riesgo o dao y falta de
servicio6.
Ms all de estos antecedentes, lo cierto es que la jurisprudencia en materia

de responsabilidad pblica experimenta un grado importante de libertad
en torno al riesgo, como si quisiera permitirse la posibilidad de imponer
responsabilidades estrictas con ese fundamento. Algunos pasos parecen irse
dando en este sentido (1) aunque por regla general la alusin al riesgo no
denota un repudio por la culpa, sino al revs (2).
(1) Hacia una responsabilidad por riesgo?
El fallo Bustos se pronuncia sobre una hiptesis muy concreta de accidentes
sufridos por colaboradores del servicio pblico7.
Un recluta del servicio militar fue vctima de disparos efectuados por
un superior mientras descansaba en el regimiento. El caso dio origen a un
proceso penal militar, que deriv en la condena del hechor, sin disipar no
5 Barros, E: Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago: Jurdica, 2006), p. 446.
6 Silva Cimma, E: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Pblico (Santiago: Jurdica,
1994),
p. 216.

7 297 GJ (2005), pp. 58ss.
484
obstante la oscuridad propia de todo hecho de sangre. Hasta aqu muy poco
indicaba que, en el terreno pecuniario, la reparacin pedida por la madre de la
vctima directa pudiese alcanzar al Estado sobre el fundamento del riesgo. De
hecho, los jueces del fondo no aluden al riesgo. En primera instancia el juez no
vio ningn antecedente que vinculara el hecho daoso al Estado y desech la
demanda por tratarse, a su juicio, de una culpa civil pura del hechor, que nada
tena que ver con el funcionamiento del servicio. La Corte de Santiago, con la
ambigedad propia de la jurisprudencia sobre la materia, dio satisfaccin a la
demandante invocando una responsabilidad objetiva del Estado, dado que
no es concebible que dentro de un recinto militar no se guarden las reglas de jerarqua,
disciplina y comportamiento propias [de la condicin militar] (c.12 sent. seg. inst)
En otros trminos, si lleg a pensar aqu en el riesgo, la Corte lo hizo en forma

bastante incidental, porque en el fondo estaba denunciando una falta de
servicio. Tratando de dar un sustento ms firme a la defectuosa formalizacin
del fallo de apelacin, para la Corte Suprema
es indudable que el Estado debe responder por el dao irrogado, ya que se trata de un
riesgo causado por la propia Administracin del Estado, quien debe garantizar las condiciones mnimas de seguridad, respecto de quien cumpla con el deber militar (c.12).
No sin cierto entusiasmo, esta frmula jurisprudencial pudo interpretarse

como la voluntad de introducir una responsabilidad por riesgo en la
materia8. La solucin es coincidente con una orientacin antigua del derecho
comparado, que confiere a los servidores pblicos y a los colaboradores del
servicio pblico un estatuto singular de responsabilidad estricta cuando son
vctimas de accidentes provenientes del servicio9. En su base, esa orientacin
obedece a las reflexiones iniciales sobre el riesgo, a aquellas que hace ms de
un siglo suscitaron el surgimiento de un rgimen especial de responsabilidad
por accidentes del trabajo en el derecho privado10, recogido luego por la ley,
como ocurre hasta ahora en el derecho chileno.
Un segundo aspecto de la sentencia lleva a reafirmar esta conclusin.
La Corte Suprema recurre a la idea de riesgo, en efecto, tras descartar la aplicacin del rgimen de la falta de servicio, por considerar que sta slo
juega en el plano de las actividades de los organismos que la integran respecto de los
usuarios o destinatarios de los servicios correspondientes y no se aplica en las relaciones
de esos entes con sus dotaciones (c.10).
8 Para un comentario ms extenso del fallo, Valdivia, J. M: Nuevas fronteras de la falta de servicio,
301 GJ (2005), pp. 7ss.
9 Conseil dtat, 21.06.1895, Cames, Recueil Lebon (1895) p. 509, con las conclusiones de Romieu,
Recueil Sirey (1897), 3, pp. 33ss, con nota de Hauriou, M, Les Grands arrts de la jurisprudence
administrative (Pars: Dalloz, 12 ed., 1999), pp. 38ss.
10 Cour de Cassation, chambre civile, 16.06.1896, Teffaine, Recueil Dalloz (1897), 1, pp. 433, nota
de R. Saleilles.
485
La ortodoxia aparente de esta decisin deja no obstante varios aspectos

dudosos que permiten cuestionarse acerca del paralelismo entre esta
jurisprudencia y el rgimen de accidentes del trabajo. Sobre todo, porque en
la especie el riesgo que el Estado garantiza frente a su personal es el riesgo de
una culpa, de un delito penal ms concretamente.
Visto bajo ese prisma, el mecanismo de la responsabilidad adoptado
por el fallo no difiere de aquel que opera como derecho comn de la responsabilidad pblica por culpa, es decir aquel que contempla con alcance general
el artculo 42 de la ley 18575. En funcin de los conceptos de falta de servicio
y falta personal se hubiere podido obtener, en realidad, un resultado absolutamente idntico al que implementa el fallo Bustos. Era innecesario calificar
como falta de servicio la culpa cometida por el cabo autor de los disparos,
desde que se trataba de una falta personal inequvocamente vinculada con el
servicio: uso del arma fiscal, accidente ocurrido en recinto militar, calificacin
penal de haberse cometido el hecho en acto del servicio militar. As, la falta
personal hubiera comprometido de todos modos la responsabilidad del Estado en aplicacin de las reglas generales11. Como se sabe, este mecanismo particular de responsabilidad del Estado por hecho ajeno puede ser justificado,
como planteaba Waline, en base a consideraciones de riesgo: si el agente ha
cometido una falta personal (delito de homicidio por imprudencia), la posibilidad de tal falta personal constitua un riesgo que el Estado haba creado l
mismo y debe garantizar a las vctimas en caso de realizacin del riesgo12.
As, aunque no pueda descartarse la voluntad jurisprudencial de crear
un nuevo rgimen de responsabilidad (por riesgo), una segunda lectura del
fallo Bustos lleva a relativizar el peso de la palabra riesgo. En el fondo, la invocacin del riesgo permitira en un caso como este -que a fin de cuentas es
bastante banal- servir de base a la elaboracin de una regla general que reconduzca la responsabilidad del Estado al derecho comn de la responsabilidad
pblica por culpa, no obstante tratarse de un hecho proveniente de instituciones armadas (que, en principio, estn formalmente excluidas del mbito de
aplicacin de la responsabilidad por falta de servicio concebido por la Ley de
Bases de la Administracin del Estado). Esta es la orientacin que parecen
seguir otros fallos, posteriores a Bustos, emitidos en materias vecinas a esta
11 Que en la jurisprudencia francesa arrancan del fallo del Conseil dtat, 18.11.1949, Demoiselle
Mimeur, Recueil lebon (1949), p. 492, Revue du droit public (1950), p. 183, nota M. Waline, tudes et
documents du Conseil dtat (1953), p. 80, crnica M. Long, Les Grands arrts de la jurisprudence administrative,
op. cit., p. 426s.; y que desde temprano Hugo Caldera pretendi introducir en el derecho chileno:
25-26 Revista de Derecho Pblico (Universidad de Chile, 1979), p. 167; Sistema de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en la Constitucin Poltica de 1980 (Santiago: Jurdica, 1982), p. 206.
12 Marcel Waline, nota sobre Conseil dtat (Assemble), 26.10.1973, Sadoudi, Revue du droit
public (1974), pp. 554, reproducida en Notes darrts de Marcel Waline (ed. por Franoise y Nicolas
Bigouroux,Pars: Dalloz, 2005), t. ii, pp. 303ss (caso en que un polica mata accidentalmente a un
amigo, al manipular un arma de fuego que el servicio le permita llevar a domicilio).
486
especie y que tambin aluden al riesgo, en un sentido poco fuerte13. A fin de

cuentas, por atractiva que resulte, la palabra riesgo no implica per se una responsabilidad sin culpa. Por lo general, al contrario, la jurisprudencia contina
asociando la creacin de un riesgo a la culpa.
(2) El riesgo como revelador de culpa
Para que el riesgo origine una responsabilidad por riesgo, es decir una
responsabilidad sin culpa, resulta indispensable que la responsabilidad
se vea comprometida con prescindencia de la forma en que el hechor ha
observado sus obligaciones. Si las incumple, hay que ver en sus actos una
culpa, lo cual sita la responsabilidad sobre otro terreno, el del derecho
comn. La presencia de un riesgo es en este contexto poco relevante en
forma autnoma14.
Eso es lo que dicen, de modo general, las mltiples invocaciones al riesgo en la jurisprudencia analizada. Son, en efecto, mltiples, lo cual en s mismo es un dato notable.
Los peligros de la calle
Los fallos sobre accidentes provocados por el mal estado de las vas pblicas
o por defectos en su sealizacin abundan en el uso de este concepto. En
Cceres con Municipalidad, por ejemplo, la existencia de baldosas sueltas
en una vereda define un cierto estado de peligro. La responsabilidad se ve
comprometida por el
mal estado de la va, sin que existiere en el lugar ningn tipo de proteccin ni sealizacin de advertencia del peligro que representaba [acera en las condiciones anotadas] (c.6
sentencia primera instancia)15.
Igualmente, en Villarroel con Municipalidad un hoyo o cauce abierto de dos

a tres metros de profundidad, en una vereda, sin tapa y con maleza en torno,
aparece
sin sealizacin alguna que advirtiera del peligro a los transentes (c.17 sentencia primera instancia)
13 En el fallo CS, 20.03.2006, Vargas Grandn con Garca Hernandez, 309 GJ (2006), pp. 59ss., LexisNexis
N 33982, la Corte Suprema estima, por ejemplo, indubitable que el Estado debe responder por el
dao irrogado, pues se trata de un riesgo causado por la propia Administracin del Estado, quien tiene
el deber constitucional de resguardar y dar proteccin a la poblacin y a la familia, funcin que en la
especie no cumpli (c.19).
14 Por ello, segn se ver, carecen de pertinencia aquellas expresiones judiciales segn las cuales
por el mal estado de las vas se cre un riesgo, estando obligado el municipio respectivo a responder
y por consiguiente se trata[ra] en este caso de la denominada responsabilidad objetiva (Cceres con
Municipalidad, sent. prim. inst., c. 11; Lagos con Municipalidad, sent. prim. inst., c. 9).
15 Hiptesis y razonamiento idnticos en Lagos con Municipalidad (c.4 sent. prim. inst).
487
No es inusual que se hable de riesgo en materia de trnsito pblico.

Cuando el uso de vehculos motorizados era excepcional, el temor del hombre frente a la mquina se desplaz de la usina a la calle. En funcin justamente de los peligros asociados a la circulacin automotriz, el fallo Les travailleurs franais impuso una presuncin de responsabilidad16, terminologa
que ocultaba una responsabilidad estricta17. Samuel Tschorne daba, al menos
hasta el ao pasado, algo de crdito a esta nocin de peligro18, a pesar de la
banalizacin creciente del automvil en el modo urbano de vida19.
Es ms curioso, sin embargo, constatar que en la jurisprudencia chilena
esas apelaciones al riesgo se efecten con ocasin de accidentes sufridos por
peatones que tropiezan en la calle.
Hay tanto peligro en las veredas?
Por supuesto puede haberlo al atravesar la avenida Borgoo que lleva
de Via del Mar a Reaca, como sabe cualquiera que conozca el sector, aunque probablemente no el turista ocasional del caso Kvachantiradze con Municipalidad. En tal zona, donde funciona una feria artesanal que atrae turistas,
instalada en una va costanera y urbana, de alto flujo vehicular, resultaba probablemente insuficiente la sealizacin destinada a quienes conducan de sur
a norte en el sentido de encontrarse peatones en la va; tampoco haba un paso
peatonal que permitiese atravesar la calle en toda seguridad, ni en su defecto
una prohibicin expresa de hacerlo. Pero sin efectuar mencin al riesgo (ms
all de una referencia a informes de peritos), el juez de primera instancia entendi que la regulacin del trfico en esas condiciones configuraba una falta
de servicio. Como el peatn haba atravesado la calle en un sitio no sealizado al efecto, el juez estim que se haba expuesto imprudentemente al riesgo.
Pero para la Corte de Valparaso no hubo tal exposicin imprudente, toda vez
que la propia municipalidad
autoriz la instalacin de la referida feria en un lugar de contracurva, con ostensible
riesgo para el pblico que acceda a l, sin advertirse a conductores y peatones con el fin
de prevenir el riesgo de accidentes (c.4 sentencia segunda instancia).
Podra pensarse que el riesgo creado es de tal magnitud que hace suprimir la culpa
de la vctima. En realidad, el riesgo no modifica el rgimen de responsabilidad
aplicable, pues la Corte se limit a estimar no probada la imprudencia de la
vctima, y la responsabilidad por falta de servicio no se vio alterada.
16 Conseil dtat, 22.10.1924, Socit dassurances mutuelles Les travailleurs franais, Dalloz Priodique
(1925), 3, pp. 9ss., nota J. Appleton, Recueil Sirey (1926), 3, pp. 1ss., nota M. Hauriou.
17 Ren Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences rciproques des jurisprudences
administrative et judiciaire (Pars: LGDJ, col. Bibliothque de droit public, 1954), pp. 319ss.
18 Estimando que el trnsito por las vas pblicas y el trfico rodado en particular es una
actividad esencialmente peligrosa. 2 Com 939.
19 Cf. Andr de Laubadre, Le problme de la responsabilit du fait des choses en droit
administratif franais, tudes et Documents du Conseil dtat (1959), pp. 29ss.
488
Un examen ex post del fatdico caso de la pasarela Portales en Valparaso (Camus y otros con Municipalidad) tambin puede generar la tentacin de
hablar de riesgo. El juez dice, por ejemplo, que la
pasarela en Caleta Portales, siempre estuvo abierta para ser usada, sin existir sealizacin, ni advertencia alguna respecto a un posible peligro en el paso de peatones, por la
misma (c.30).
Ahora bien, una pasarela peatonal se construye para reducir el riesgo que los
peatones correran al atravesar directamente la calle. Una pasarela no es una
cosa riesgosa, y slo si est mal hecha o mal cuidada puede amenazar con
caerse, como ocurri en ese caso. Por ello, hablar de riesgo aqu carece de
especificidad.
En cualquier caso, tratndose de hiptesis ms banales que ocurren en
las veredas, sobre todo en un ambiente urbano en que el equipamiento se ha
empobrecido tan lamentablemente, como Concepcin o Valparaso, el riesgo
que enfrenta el peatn cuando transita por aceras es pan de cada da, dirase
un riesgo general de la vida.
Esa excusa no vale para la ley, que impone a las municipalidades -en
principio- la obligacin de mantener en buen estado las aceras, como las calzadas, y de sealizar en su caso las particularidades que ofrecen las vas pblicas a quien transita por ellas. As, la invocacin del riesgo no es ms que
la constatacin de una obligacin pendiente: un riesgo, quiz no demasiado
grande, provocado por una culpa (incumplimiento de obligaciones de mantener en buen estado las vas), o un riesgo que desencadena obligaciones (sealizar) cuyo incumplimiento es constitutivo de culpa.
En Villarroel con Municipalidad se concluye que
el Municipio actu en forma irresponsable al no tomar los resguardos necesarios [para
evitar la materializacin del riesgo], los que de haberse tomado no habra podido ocurrir
el hecho [daoso] (c.19, sentencia primera instancia).
Por tanto,
es evidente que existi falta de previsin que equivale a la falta de servicio (c.20).
De aqu resulta que

la Municipalidad no ha cumplido con estas obligaciones [de advertir el peligro existente]
y, por ende, con la correcta administracin de los bienes nacionales (c.22).
La Corte Suprema ratifica este razonamiento: la normativa orgnica y la del

trnsito imponen
la obligacin especfica de las municipalidades de mantener el trnsito expedito y en
condiciones de seguridady en caso de encontrarse [las vas pblicas] en mal estado,
advertirles el riesgo que ello trae consigo (c.15).
En Cceres con Municipalidad, la creacin del riesgo se resume en el hecho de

que
489
en la especie, el ente municipal demandado falt a su obligacin de mantener la acera en

forma expedita (c.11 sentencia primera instancia),
obligacin que para la Corte Suprema traduce la administracin que incumbe

a los municipios sobre esta clase de bienes nacionales (c.10)
De cualquier modo, el riesgo carece de eficacia autnoma frente a la
responsabilidad, y solo tiene incidencia en ella en la medida que permite configurar una falta de servicio (que es, grosso modo, una culpa).
Ahora bien, es cada vez ms frecuente que esta jurisprudencia emita
un pronunciamiento adicional en el sentido que el mal estado de las vas
basta para comprometer la responsabilidad, sin que motivo alguno pudiere justificar el incumplimiento de esta obligacin [de mantenerlas en buen
estado]20.
Esa precisin parece normalmente innecesaria, tratndose de casos tan
banales como estos, en que parece bastante evidente que la causa del mal estado de las veredas es la simple dejacin del municipio o la baja prioridad que
ste asigna (en su presupuesto) a la conservacin del espacio pblico. Parecera distinto si el dao se produce en forma inmediata, sin posibilidad de
reaccin frente al riesgo: cada de rboles, o acciones vandlicas de un tercero.
O sea, mientras no se enfrente a meras excusas, sino a causas de justificacin
de cuo ms clsico o a hiptesis en que se alega la ruptura del nexo causal, no
podr determinarse cul es el exacto alcance de ese obiter dictum. Por de pronto su inclusin repetitiva en los fallos muestra que la jurisprudencia no est
muy dispuesta a aceptar excusas del municipio, y sobre todo aquella excusa
de precariedad de medios econmicos del mismo, pero no es seal infalible de
una reparacin automtica.
El riesgo de una culpa
La idea del riesgo como revelador de una culpa es recogida explcitamente en
Albornoz con Ortz, al imponer a los agentes del Estado la obligacin de adoptar
las medidas tendientes a evitar el riesgo de la comisin de un cuasidelito. En
otras palabras, tratndose de la responsabilidad del Estado consecutiva a la
comisin de un hecho punible, sta se ve comprometida por
el hecho de no haber tomado los superiores [del hechor] las providencias necesarias y
previsibles para impedir el riesgo de la comisin del cuasidelito (c.1, sent. prim. inst; nfasis
agregado).
La frmula pone de manifiesto toda la ambigedad de la materia, porque

hablar de riesgo de un cuasidelito coloca la responsabilidad sobre el terreno
de la culpa, mxime si se tiene la obligacin de impedirlo.
Por cierto, como en alguna jurisprudencia comparada no puede negarse
que la frmula del fallo facilita una lectura del rgimen de responsabilidad
20 Cceres con Municipalidad, sent. prim. inst., c.10 ; Lagos con Municipalidad, sent. prim. inst., c.8;
redaccion ligeramente diversa en Soto con Municipalidad, sent. seg. inst., c.3.
490
pblica por culpa en funcin del riesgo. Fue esa la lectura que Hauriou dio,
crticamente, del arrt Lemonnier21. Pero si el Estado responde por la materializacin de ese riesgo, sigue siendo indispensable, en esencia, que el dao se
haya causado con culpa.
En el detalle, el fallo es poco legible. En cuanto admite la solidaridad
pasiva entre el Fisco y hechor, no se ajusta perfectamente al rgimen general
del artculo 42 de la ley de bases de la administracin del Estado. Por cierto,
apartarse de ese modelo casi aparece como formalmente excusable, atendido
(cosa que el fallo asume) que ese precepto no rige en caso de daos causados
por agentes del orden militar. Pero a pesar de esa exclusin, la solucin no
deja de resultar inconsistente. Es cierto que los jueces del fondo asignan al
Estado el carcter de garante de las faltas personales, pero desde que la Corte
de Apelaciones le presume culpa por descuidar las providencias necesarias y
previsibles para impedir el hecho, en el fondo le imputa una falta de servicio.
Y en condiciones normales, esa falta de servicio le impedira retornarse contra
su agente, descartando la solidaridad.
Si la jurisprudencia pretende construir pretorianamente este rgimen,
no consigue entenderse por qu los agentes del orden militar debieran estar
excluidos de la ventaja innegable que representa la irresponsabilidad personal
del funcionario por las faltas de servicio.
Para la Corte Suprema no hay incoherencia alguna en la condena solidaria; es ms, estima que la solidaridad no poda sino ser acogida,
porque ella no deriva de la calidad de tercero civilmente responsable de la conducta de
un dependiente, sino de la circunstancia de que se trata de un rgano componente de la
entidad estatal, de suerte que lo ejecutado por el agente es imputable directamente a la
organizacin de que forma parte (c.20).
Si la imputacin es directa, como sostiene la Corte, por qu no ha de serlo la

responsabilidad?
La Corte entiende que el Estado no cumpli con el
deber constitucional de resguardar y dar proteccin a la poblacin y a la familia[,]
en cuanto
posibilit que un rgano de su administracin en ejercicio de sus funciones en una
accin imprudente y temeraria, disparara y causara la muerte del hijo del demandante
(c.21).
En otros trminos, para la Corte Suprema no slo la imputacin del acto del
agente es directa, sino adems sobre el Estado pesa un deber de servicio. As, la
falta de servicio no puede ser ms clara, y sin embargo no es una falta de servicio
21 Nota sobre Conseil dtat, 26.07.1918, poux Lemonnier, Recueil Sirey (1918-1919), 3, pp. 41ss.,
con las conclusiones de Lon Blum.
491
verdadera, en cuanto la imputacin del hecho sigue pesando, parcialmente al

menos, sobre el funcionario agente del dao. En realidad, tal razonamiento
slo puede obedecer a la necesidad de reconocer simultneamente la falta
personal del funcionario. Si la responsabilidad de ste es perseguida, el
juez no ve inconveniente en condenarlo tambin, asumiendo la naturaleza
cuasidelictual de la situacin que da origen al dao.
En cualquier caso, si el riesgo pareca suministrar aqu una explicacin
plausible de la regla de responsabilidad, debe admitirse que no modifica ninguna de las condiciones de la responsabilidad, pues si ese riesgo fuera imputable al Estado, lo menos que habra que esperar es que el Estado cargase
ntegramente con l. A lo ms (y hubiera sido esperable decirlo expresamente),
la solucin slo desplazar sobre el Estado la contingencia de la insolvencia
del hechor; pero ese riesgo es otra cosa.
Riesgo y causalidad
En fin, de un modo ms general, la creacin de un riesgo puede condicionar
tambin una apreciacin particular del vnculo causal22. Como indica el fallo
Sociedad Constructora y otros con EMOS, citando a Dez-Picazo,
no puede imputase a una determinada conducta un concreto evento daoso, si, eliminado idealmente ese comportamiento, el resultado daino se habra producido con seguridad o probabilidad cierta y si la conducta no ha incrementado el riesgo de ocurrencia
del evento daoso (c.25).
Sntesis
Ms all de sus lagunas, estas decisiones son importantes en la medida que
anuncian una sensibilidad particular de la jurisprudencia frente el lenguaje
del riesgo, una apertura de espritu ante maneras diversas de concebir
la responsabilidad. Prefiguran la coexistencia posible de regmenes de
responsabilidad distintos de la culpa y manifiestan cierta tentacin de la
jurisprudencia misma de elegir ella el terreno sobre el cual la responsabilidad
ha de verse comprometida. La cuestin toca de cerca a la definicin de la
causa de pedir en el contencioso de la responsabilidad.
B. La causa de pedir en materia

de responsabilidad pblica
Todo litigio sobre responsabilidad pblica envuelve la aplicacin de uno o
ms regmenes jurdicos que determinan sus condiciones. Por lo general, la
aplicabilidad de tal o cual rgimen depende de las circunstancias de hecho
que el demandante estima haber generado el dao cuya reparacin reclama.
22 Como subentiende S. Tschorne, 2 Com 941ss.
492
Invocar un acto ilegal o la irregularidad de un hecho, por ejemplo, implica

naturalmente el propsito de estigmatizar la accin administrativa situndose
sobre el terreno de la responsabilidad por culpa, articulada sobre la base de
las nociones de falta de servicio y falta personal. Iura novit curia significa aqu
que el juez encontrar el rgimen de responsabilidad que corresponda al caso,
lo cual tendra una utilidad enorme si el derecho chileno reconociera en forma
inequvoca regmenes distintos de responsabilidad aplicables a una misma
especie.
Suele no ser as, sin embargo, como lo muestra el fallo Sociedad Constructora y otros con EMOS.
El demandante exiga hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de una municipalidad y una empresa sanitaria (por hechos que remontaban a la poca en que sta an detentaba un estatuto pblico de actividad). Y
aunque que l mismo aluda a las nociones de culpa o dolo en el hecho que
originaba el dao, el juez de primera instancia entiende mecnicamente que
esa terminologa conduce al Cdigo Civil. Los demandantes, dice, fundan su
pretensin
en la responsabilidad extracontractual de las demandadas. Para que exista tal clase de
responsabilidad es necesaria la concurrencia de un ilcito civil, es decir una accin u omisin culpable o dolosa, la existencia de perjuicios y una relacin de causalidad (c.12).
Tcnicamente, responsabilidad extracontractual es simplemente el gnero de

aquellas instituciones con que el derecho organiza la reparacin de daos
sufridos al margen de un contrato. No implica invocacin del ttulo XXXV
del libro IV del Cdigo Civil, sino solo de las reglas de responsabilidad
aplicables al caso. De esta manera, no haba motivos serios para quedarse
en el Cdigo Civil, pues al invocar una culpa atribuible a un organismo
administrativo el juez debi entender que se situaba sobre el terreno de la
falta de servicio.
Con todo, ms all de la invocacin de una falta de servicio, el asunto
admita ser analizado por los jueces desde otra perspectiva. Concretamente,
el perjuicio alegado por el demandante consista en la desvalorizacin de su
propiedad raz destinada a un proyecto habitacional, provocada por la existencia en un terreno vecino de tambores de almacenamiento de agua potable.
Ms all del aspecto esttico, no menor en la demanda, se planteaba un conflicto cercano a las relaciones de vecindad, que de acuerdo a orientaciones de
derecho comparado puede dar origen a una responsabilidad extra-delictual23.
Sobre la base de la idea de dao anormal, el derecho francs recoge hiptesis similares bajo la rbrica de daos permanentes provenientes de obras
23 Guy-Claude Henriot: Le dommage anormal. Contribution ltude dune responsabilit de structure,
(Pars: Cujas, 1960).
493
pblicas24, cuyo antecedente, segn la opinin mayoritaria, parece hallarse en

una ruptura de la igualdad antes las cargas pblicas25.
Ahora bien, si el dao en este caso no pareca reparable, por su componente esttico (de difcil apreciacin) y por el carcter de riesgo general de la
vida, la respuesta intuitiva del tribunal, al atenerse a un modelo exclusivamente basado en la responsabilidad por culpa, da cuenta de un cierto desconocimiento de los remedios especficos del derecho pblico, es decir, de la escasa
suerte que corren los justiciables cuando se confan en la sola mxima Iura
novit curia.
La determinacin de la causa petendi en materia de responsabilidad
puede plantearse de un modo ms sutil en el contencioso de la responsabilidad, no slo como una disputa entre responsabilidad sin culpa y responsabilidad por culpa, sino al interior mismo de la responsabilidad por culpa.
El caso Brito con Servicio de Salud es ejemplificador al respecto, y motiva
un pronunciamiento explcito del juez supremo. El dao se haba originado
en prestaciones hospitalarias en un servicio de salud. La reaccin primera de
las vctimas fue perseguir la responsabilidad penal de los profesionales del
servicio, y al interior del juicio criminal, hacer efectiva la responsabilidad
pblica del servicio invocando al efecto faltas de servicio y faltas personales. Tiempo despus, una nueva accin civil fue interpuesta, con invocaciones
idnticas, tras el fracaso del pleito inicial. Naturalmente, el servicio opuso la
excepcin de cosa juzgada, que fue acogida en primera instancia y confirmada
en segunda.
Se trataba de la misma responsabilidad? Ante la identidad de las partes y del objeto pedido, la cuestin pareca depender precisamente de la causa
de pedir. Con buen instinto (pero poca tcnica) la Corte de Valparaso opin
que la causa de pedir son hechos ms que derecho[,] reflejando el peso de la
mxima Iura novit curia (c.8). Se trataba en efecto de los mismos hechos. En
ambos pleitos la demandante alegaba retrasos del equipo mdico en operar
a una menor recin nacida, retrasos supuestamente originados en errores de
diagnstico.
La Corte de Valparaso tena probablemente razn al pensar que en
ambos casos se trataba de juzgar exactamente lo mismo, y que el asunto ya
estaba zanjado en sede penal. La doctrina entiende que una vez ejercida la
accin y admitida a tramitacin en el respectivo proceso penal, precluye el
24 Cf. el ejemplo citado por Georges Vedel y Pierre Delvolv: Las molestias provocadas por la vista,
iluminacin y emanaciones de vapor de una central nuclear no tienen [en esta sede] carcter de un
perjuicio anormal y especial, mientras los ruidos engendrados por la central presentan tal carcter
(CE, 2 de octubre de 1987, EDF c. Mme Spire). Droit administratif (Pars: PUF, col. Thmis, Droit
public, 12e d., 1992), t.i, p. 671.
25 Delvolv, P: Le principe dgalit devant les charges publiques (Pars: LGDJ, col. Bibliothque de droit
public, 1969), p. 291.
494
derecho opcional a acudir ante el tribunal civil26. Y la jurisprudencia misma

ha estimado que, si se ejerce simultneamente la accin reparatoria ante las
dos sedes, penal y civil, puede legtimamente oponerse la excepcin de litispendencia, cuyo fundamento es anlogo al de la cosa juzgada27. El Cdigo de
Procedimiento Penal, aun aplicable al caso, reconduca a una solucin anloga
si se toma en cuenta que slo en caso que la demanda fuere rechazada por
vicios formales y sin resolver el fondo de la accin deducida puede el demandante renovar ante el juez civil su pretensin (art. 450bis inc. 2 CPP).
Desde esta perspectiva, la accin civil deducida, por razones de economa procesal, ante el juez del crimen no reviste especificidad frente a la que se
ejerce en su sede natural, esto es, el juez civil, y la sentencia que sobre ella se
pronuncie produce cosa juzgada con plenos efectos en el mbito civil.
El riesgo que presenta el ejercicio de esta opcin consiste en que la revisin que el juez penal efecta de la cuestin indemnizatoria est condicionada
por factores propios de la materia penal. Y en esas circunstancias, el pronunciamiento del juez puede ser insuficiente. Con todo, cuando el Cdigo de Procedimiento Civil subordina la invocacin de una decisin penal absolutoria en
el mbito civil a requisitos particulares, posibilitando una revisin del asunto
por parte del juez civil (art. 179 CPC), se est refiriendo a la decisin punitiva,
y no a la cuestin indemnizatoria.
Por ello resulta poco explicable que la Corte Suprema haya querido sealar que, habindose fundado el rechazo de la accin civil en consideracin a
la irresponsabilidad penal de los inculpados, resulte inaceptable la invocacin
de la cosa juzgada emanada de
una resolucin que no ha declarado derecho sustantivo a favor de quien pretende beneficiarse con su inmutabilidad[,]
atendido que
la sentencia firme penal no se pronunci sobre la accin por falta de servicio (c.8).
O sea, estima que el rechazo definitivo de la accin civil es comparable al

silencio que guarda el juez cuando sobresee un asunto penal28 o simplemente
cuando la accin civil no se ejerce en esa sede29.
26 Barros, E: op. cit. en n.5 p. 955.
27 Corte de Apelaciones de Concepcin, 28.08.1914, 394 GT (1914), p. 1107.
28 En Kvachantiradze con Municipalidad, la Corte dice, correctamente esta vez, que en el aludido
proceso penal no se indag la falta de servicio municipal de tal modo que la circunstancia de que en
el proceso penal se haya dictado un sobreseimiento a favor del inculpado no implica necesariamente
una exencin de la responsabilidad municipal (c.20).
29 En Epul Loncoanco con Fisco, tambin correctamente, la Corte indica que las cuestiones
debatidas en los dos procesos son diversas, pues en el juicio criminal se investig la responsabilidad
cuasidelictual de dos personas que fueron absueltas por sentencia ejecutoriada. En cambio, el
presente proceso se fund en la existencia de perjuicios ocasionados por falta de servicio por parte
de un rgano de la administracin (c.5).
495
Este ltimo razonamiento no puede tenerse por exacto. Tanto en uno

como en otro juicio se discuti acerca de la calificacin jurdica de las conductas de los profesionales inculpados. Siguiendo enseanzas slidamente asentadas en el derecho comparado30, tanto en uno como en otro caso la conducta
de los imputados pudo ser considerada como constitutiva de falta de servicio
o de falta personal, pues a este respecto la culpa penal no presenta rasgos
especficos ante la responsabilidad pecuniaria (la culpa penal eventual slo
determina las procedencia de sanciones penales pero no incide en el patrimonio llamado a reparar el perjuicio). De hecho, en la especie, a pesar del error
de derecho que imagina, la Corte Suprema no consigue casar el fallo, simplemente porque, aunque la consecuencia inmediata de esta decisin consiste
en admitir que el demandante insista en su criterio con el fin de mejorar su
prueba, la falta de servicio no estaba acreditada.
Como el rgimen procesal penal nuevo ya no admite dirigir en sede
penal la accin civil contra personas distintas del imputado, el inters del fallo no radica en forjar jurisprudencia. Su importancia est en mostrar qu
entiende el juez por culpa en derecho pblico. Pero como la culpa orgnica es
slo una superchera, o si se prefiere una metfora, lo nico que cabe concluir
es que la culpa que compromete la responsabilidad del Estado, sea falta de
servicio o falta personal, es siempre el hecho de un hombre. Eso es lo que la
Corte Suprema no quiere admitir31.
Es difcil extraer de estas sentencias directrices seguras.
En un caso, la invocacin de la culpa es asociada mecnicamente al modelo de regulacin tpico del Cdigo Civil; en otro, situar el origen del dao en
la culpa de un hombre lleva al juez a excluir la responsabilidad pblica.
Formalmente, la jurisprudencia no se aleja demasiado de la descripcin
bastante abstracta que en derecho comparado se formula respecto de la causa
de pedir en este contencioso, entendindola como el estatuto jurdico bajo
cuya proteccin la vctima estima situarse para comprometer la responsabilidad del Estado y para obtener reparacin del perjuicio sufrido32.
As, se da a las palabras del demandante un peso extraordinariamente
fuerte, sin que los errores en que haya incurrido en la calificacin de la responsabilidad puedan ser corregidos por el juez. Sin embargo, si Iura novit curia
todava significa algo, corresponde al juez calificar los hechos que invoca el
30 Tribunal des conflits, 14.01.1935, Thpaz, Recueil Lebon (1935), p. 224, Recueil Sirey (1935), 3, pp.
17ss., nota Alibert, Les Grands arrts de la jurisprudence administrative, op. cit. en n.9, pp. 302ss.
31 Con ribetes probablemente ms dramticos, por las circunstancias del dao y porque estaba
probada una culpa por la que el Estado deba responder, una nocin similar de la causa de pedir ya
se haba visto en el discutible fallo Arvalo Bascun, de 27.08.2003, comentado por Eduardo Court
en 1 Com 98ss.; y vase J. M. Valdivia, artculo citado, 301 GJ (2005), pp. 7ss.
32 Jacques Moreau: La cause de la demande en justice dans le contentieux de la responsabilit
administrative extra-contractuelle, in Mlanges en lhonneur du professeur Michel Stassinopoulos (Atenas:
Revue du droit public, 1974), pp. 77ss.
496
demandante en funcin de las categoras propias del derecho pblico. Invocar

una culpa atribuible a un organismo administrativo sita necesariamente las
cosas en el terreno de la responsabilidad pblica, que exige calificar si esa culpa es falta de servicio o falta personal, y en este ltimo caso, si compromete
o no la responsabilidad del Estado. Nada de eso implica que el juez altere los
trminos del debate judicial, sino slo que tome en serio su oficio, que consiste justamente en decir el derecho33.
Por ello, si como en el caso Aguirre con Fingas Ingeniera y Construccin
los demandantes no han sealado las disposiciones en que se basan para accionar de
perjuicios,
y aun cuando tal omisin haya sido

reclamada por los demandados, si bien incrementa la complejidad del debate, no afecta la
validez de la demanda, siendo responsabilidad del sentenciador determinar las disposiciones legales que resuelven la cuestin sometida a la decisin del tribunal (c.1 sentencia
primera instancia)
Mayor peso del juez en la conduccin del proceso y en la definicin de su

destino, aunque presente el riesgo de desresponsabilizar al litigante, tiene
tambin el atractivo de un ejercicio ms frecuente de atribuciones de oficio por
parte de los jueces. Pero para eso, mientras una justicia autnoma no vea el
da, slo cabe esperar que la jurisprudencia vaya acompaada de un espritu
ms sistemtico en lo tcnico y menos dependiente de puras consideraciones
de especie.
(11) Definiciones de la culpa

Un ao ms, las definiciones de la falta de servicio abundan; y un ao ms,
aquella que domina en la jurisprudencia es la concepcin de Paul Duez, la
triparticin bien conocida de faltas como incumplimiento, cumplimiento
deficiente o tardo de las obligaciones administrativas34. Si esa triparticin
evoca la manera didctica de presentar los incumplimientos contractuales,
que abarcan todo el espectro de la culpa, por qu asociar falta de servicio a
una mera omisin en prestar el servicio debido, como hacen el fallo Villarroel
con Municipalidad (c.19)?
33 V. a este respecto la explicacin que entrega una reciente tesis doctoral acerca de la regla que
permite al juez administrativo francs dar lugar a una responsabilidad sin culpa, no obstante situarse
el demandante sobre el terreno de la culpa: Quien persigue la responsabilidad de la administracin
invocando una culpa de su parte demanda dos cosas: un juicio de valor sobre el comportamiento
de la administracin, que ella sea entonces designada como culpable, y una indemnizacin, que
sea designada entonces como responsable. Lara Karam-Boustany, Laction en responsabilit extracontractuelle devant le juge administratif (Pars: LGDJ, col. Bibliothque de droit public, 2007), p. 250.
34 Paul Duez: La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat) (Pars: Dalloz, 1927), p. 15.
497
Situar la falta de servicio en trminos de omisin es una manera de

evitar el recurso al derecho comparado como modelo para entenderla; pero
no es un intento demasiado ingenioso. De hecho, la jurisprudencia no est
tan lejos de la recta doctrina cuando asume que incurre en falta de servicio
un organismo administrativo al omitir su deber en tal o cual sentido, como
hace la Corte de Valparaso en el fallo Soto con Municipalidad (c.4)35. Desde
entonces, la frmula deviene perfectamente inocua: la expresin omisin de
servicio puede ser sustituida por omisin de cumplimiento de obligaciones
del servicio, y as la falta de servicio se revela como lo que verdaderamente es,
un incumplimiento de obligaciones, o sea, una culpa.As, por ejemplo, aunque la Corte Suprema entienda en el fallo Baeza con Municipalidad que
la responsabilidad operar cuando el servicio a que por ley est obligado no se preste, se
cumpla en forma tarda, o de manera insuficiente,
subordina la reparacin a la existencia de una

relacin de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin o cumplimiento tardo o
inadecuado, y el dao producido (c.34 sentencia casacin; el destacado es mo).
Igualmente, en el fallo Villarroel con Municipalidad, en realidad, ms all

de frmula desafortunada antes transcrita, la Corte Suprema entiende
configurada una falta de servicio atribuible a la municipalidad demandada
por no haber dado cumplimiento la municipalidad a la obligacin legal[,] frmula que
debe entenderse sinnima de la omisin de servicio aludida, pues semejante omisin en
prestar el servicio debido (c.19 sentencia casacin) pudo haberse evitado dando cumplimiento a su deber de servicio (c.23), el cual se satisface en la especie mediante la provisin
de una sealizacin adecuada (c.23)
Por lo mismo, la apreciacin de la falta de servicio -al igual que toda otra
culpa- puede ser determinada por la ley o construida retrospectivamente por
el juez.
Por cierto, la calificacin legal de la ilicitud de un hecho lleva implcita
la definicin de una culpa infraccional, que tanto en derecho pblico como
privado no exige consideraciones particulares respecto de las motivaciones de
la conducta del hechor36, como ocurre frecuentemente con las infracciones a
la normativa del trfico vehicular37.
35 Por consideraciones diversas a la nocin de falta de servicio, este fallo fue casado por la Corte
Suprema. En su concepto, la responsabilidad por falta de servicio concurre cuando un rgano del
Estado obligado por ley a proporcionar uno determinado, no lo otorga, o lo otorga en forma tarda
o deficiente (c.2 sent. reemp).
36 Barros, op. cit. en n.5, p. 97ss.
37 Por eso, en cuanto se refieren a la solidaridad del ente pblico propietario del vehculo que ha
servido de instrumento para cometer infraccin a la normativa del trnsito, los fallos Sanhueza con
Fisco, Empresa Constructora con Fisco y Godoy con Vargas, ms all de algunos aspectos procesales, no
presentan ninguna novedad.
498
Pero el juez mismo puede construir un estndar particular, en funcin

de deberes cuya consagracin legal no es explcita38. As se desprende de la
experiencia cotidiana en el terreno de los accidentes provocados por el mal
estado de las vas o defectos de sealizacin, en que la jurisprudencia construye deberes no siempre regulados por la ley. El fallo Soto con Municipalidad
es particularmente didctico al respecto: incumbiendo a las municipalidades
administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico existentes en
la comuna, y siendo las calles bienes de esta ltima categora, debe
entenderse que en el ejercicio de dicha funcin tiene la obligacin de mantenerlas en estado de servir a la comunidad, lo que implica, tratndose de las aceras en general, de
conservarlas en condiciones de que el desplazamiento de peatones se realice en forma
normal y segura (c.1 sentencia segunda instancia).
Si, por el contrario, los jueces estiman que, por razones particulares, tal deber
de servicio se ve suprimido, como opin en el mismo caso la Corte Suprema,
la municipalidad de Talcahuano no tena servicio alguno que prestar en la materia, por
lo que no puede imputarse al municipio aludido responsabilidad por falta de servicio,
desde que ninguno ha dejado de prestar (c.9 sentencia de reemplazo).
En contraste con esa orientacin uniforme de la jurisprudencia, en el fallo

Baeza con Municipalidad puede leerse, por el contrario, que
no puede imponerse una obligacin de este orden a la demandada [referida al diseo
de un sistema evacuacin y drenaje de aguas lluvias], y hacerla responsable de falta de
servicio, desde el momento que la obligacin para el rgano de la administracin debe ser
de origen legal y no judicial; esto es, la obligacin debe estar en la ley (c.11 sentencia
segunda instancia).
El criterio parece ser compartido por la Corte Suprema, quien dice

concordar con dicho predicamento, pues para que concurra falta de servicio, es menester
que exista una obligacin legalmente consagrada, respecto de determinado rgano de la
administracin, de prestar alguno concreto y especfico (c.34).
Aunque se lo pretenda fundar en vagas alusiones al principio de legalidad

de los rganos del Estado, tal concepto, literalmente tan a contracorriente y
reductor del rol del juez, slo puede explicarse en funcin de las circunstancias
de la especie.
La demanda persegua, en esencia, la reparacin de los perjuicios
provocados por la cada de un aluvin que inund las viviendas de los demandantes, durante el invierno de 1997 en Via del Mar. Se imputaba a la
38 Para el derecho francs, v. en este sentido la tesis ya clsica de Paillet, M: La faute du service public
en droit administratif franais (Pars: LGDJ, col. Bibliothque de droit public, 1980). Cf., para el derecho
chileno, Barros, op. cit. en n.5, p. 507ss.
499
municipalidad no haber mantenido una quebrada libre de desechos, los que

habran generado una especie de dique que en algn momento cedi bajo el
peso de las aguas.
Formalmente, se arga un incumplimiento del deber que sobre la materia establece el artculo 92 del Cdigo de Aguas, referido a los canales39.
No obstante, la quebrada en cuestin constitua un cauce natural, de acuerdo
al artculo 36 de ese cuerpo legal, y los canales son cauces artificiales. En esas
condiciones, la demanda no poda prosperar, simplemente porque la limpieza de las quebradas no entraba dentro del mbito de accin de las municipalidades, definido por sus funciones. Los demandantes intentaban tambin
fundarse en las obligaciones de la municipalidad respecto de la conservacin
del patrimonio pblico, pero en este punto no logr probarse que el curso
de agua hubiera bajado por bienes de dominio pblico. En tal contexto, la
afirmacin de la Corte de Valparaso sobre el origen legal y no jurisprudencial de las obligaciones cuyo incumplimiento constituye falta de servicio slo
responde a un argumento secundario. En concreto, se estaba haciendo cargo
de una interpretacin en extremo audaz de los demandantes, quienes pretendan arrancar de la ley 19525 una obligacin municipal de elaborar un plan
maestro de evacuacin y drenaje de aguas lluvias, en circunstancias que ese
texto legal se la impone al Estado, por conducto del Ministerio de Obras Pblicas. La reticencia a erigir una obligacin donde no la haba era justificada,
pero no gravitante para resolver el asunto.
El fallo se explica, por consiguiente, porque no poda legtimamente
esperarse de la municipalidad una conducta que fuese ms all de su mbito
de funciones. De hecho, la Corte Suprema no pierde la ocasin de sugerir
que las motivaciones reales de los demandantes consistan probablemente en
desplazar sobre el patrimonio municipal el peso de un caso fortuito, causalmente muy difcil de atribuir en forma directa al ente pblico40. No obstante,
el mtodo empleado para buscar una falta de servicio no difiere en este caso
de las orientaciones generales de la jurisprudencia. Al definir en funcin de
la administracin de los bienes pblicos qu es lo que incumbe a la municipalidad, el juez pone en prctica un mtodo de determinacin judicial de los
39 La disposicin establece en su inciso tercero: dentro del territorio urbano de la comuna las
Municipalidades debern concurrir a la limpieza de los canales obstruidos por basuras, desperdicios
u otros objetos botados en ellos.
40 Dice al efecto la Corte que los hechos se desencadenaron debido a factores climticos
extraordinarios, que bien pudieron constituir un caso fortuito, esto es, un imprevisto al que es
imposible resistir (c.36). En esas circunstancias, sostener que si la municipalidad demandada
hubiera efectuado las labores que los actores estiman omitidas, las lluvias de que se trata no
hubieran provocado los daos que se alegan constituye una mera elucubracin, pues cuando se
trata de fenmenos climticos en extremo severos, como lo fue el caso de la especie, los perjuicios
son siempre cuantiosos, especialmente, en determinados sectores cuya ubicacin material los hace
naturalmente riesgosos (c.37).
500
deberes de un organismo del Estado41; no se limita a buscar un catlogo de

obligaciones legales, tarea por lo general intil, atendida la textura usualmente abierta de los textos en derecho administrativo. Desde luego, el criterio
pone en evidencia que, en contraste con la responsabilidad por culpa en el
derecho privado, imponer a los rganos del Estado una obligacin general de
diligencia exige ante todo atender a las funciones limitadas que stos asumen
en el plano sectorial o territorial. En este caso, la ley no le permita, sin adentrarse en competencias confiadas a los rganos de representacin popular,
imponer a un municipio un deber que claramente haba sido asignado a otro
organismo. Afirmarlo as no es lo mismo que negar al juez el poder de interpretar la ley, particularizando en deberes concretos aquellas misiones bsicas
de los servicios pblicos. Sostener lo contrario solo hace perder sustento a la
jurisprudencia mayoritaria, desvinculando la falta de servicio del modelo de
comparacin ms fructfero que posee, la culpa.
Estas fluctuaciones conceptuales son, no obstante, constantes en la jurisprudencia. 2005 no marca ninguna especificidad aqu. Las sentencias analizadas se ocupan, en cambio, de un tema que rara vez es estudiado en el medio
chileno. Cualquier culpa es suficiente para comprometer la responsabilidad
pblica?
La pregunta admite dos variantes: si cualquier culpa presente en el
acaecimiento del dao compromete la responsabilidad, lo cual esconde un
problema de causalidad, (A) o si cualquier especie de culpa es suficiente para
hacer surgir la obligacin de responder, lo que conlleva un problema de calificacin de las culpas (B).
(A) Rol causal de la culpa
El criterio del fin de la norma
En Sociedad Constructora y otros con EMOS la jurisprudencia entrega un
pronunciamiento que encierra un principio de general aplicacin: la culpa
no compromete la responsabilidad pblica (o privada, da igual) si no genera
causalmente el dao que se trata de reparar. En la especie, una inmobiliaria
alegaba contra el perjuicio esttico que le haba provocado la presencia de
tambores de depsito de agua potable situados en un predio vecino. Si ese
dao hubiere sido reparable (y consiguientemente tambin la desvalorizacin
de su propiedad), no haba sido causado por la construccin de los tambores,
41 As, en Cceres con Municipalidad la Corte Suprema entiende que como las calles son bienes
nacionales de uso pblico debe concluirse que su administracin le corresponde al municipio
respectivo, debiendo entenderse por administracin la obligacin que tiene de mantenerlas en estado de
servir a la comunidad, tratndose de las aceras en general, y de aquella como la del caso de que se
trata en especial, en condiciones de que el desplazamiento de peatones se realice en forma segura,
advirtindoles cualquier peligro por el mal estado de las vas (c.10 sent. casac).
501
sino por su existencia misma. Como se ha sugerido, la hiptesis posibilitaba

una comparacin con la distincin francesa, tpica del rgimen de daos
provenientes de obras pblicas, entre daos accidentales y daos permanentes42.
En todo caso, la vctima invocaba en sustento de sus pretensiones la
ilegalidad cometida por las demandadas en la construccin de los tambores,
sin permisos de urbanismo. Independientemente del esfuerzo, ms o menos
artificial, de la Corte Suprema por alejar del caso toda sombra de ilegalidad
urbanstica, el argumento relevante para la decisin del asunto consiste en la
desvinculacin causal de la culpa eventual con respecto al dao. Segn el juez
de primera instancia,
si bien los demandantes han sufrido un dao patrimonial, ste no deriva de un actuar
negligente de las demandadas, [sino] de una circunstancia de la que stas no son responsables (c.28).
El pretendido dao se hubiera producido igual con o sin permisos de

edificar. As, est en lo correcto la Corte Suprema cuando agrega, a mayor
abundamiento, que al mismo resultado se hubiera llegado mediante el criterio
del fin de la norma43 que permite neutralizar la incidencia de una culpa
infraccional cuando el deber transgredido tiene por objeto precaver un riesgo
distinto de aquel que genera el dao:
la sola infraccin de la normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir
responsabilidad civil al infractor de la disposicin atropellada, pues debe existir, adems,
un nexo causal entre la contravencin y el perjuicio (c.19).
Pero ocurre
que el dao igualmente se habra producido de haberse otorgado el permiso municipal
del que ella[s] carecieron (c.22).
Y citando a Dez-Picazo, concluye que

no pueden ser objetivamente imputados a la conducta del autor aquellos resultados que
caigan fuera del mbito o finalidad de proteccin de la norma sobre la cual pretende
fundarse la responsabilidad del demandado, de suerte que resulta cuestionable atribuir a
la falta de otorgamiento de un permiso de construccin municipal daos paisajsticos de
ndole ambiental, cuya indemnizacin persiguen los demandantes de autos (c.23).
.Dicho sea de paso, la censura de una ilegalidad slo tiene sentido en esta
sede en funcin de los fines del contencioso reparatorio No debe olvidarse
que ste es principalmente un contencioso subjetivo, no un proceso al acto
como el recurso por exceso de poder o la accin de nulidad de derecho pblico.
Busca en principio reparar tan solo pecuniariamente las consecuencias de un
42 Para una presentacin didctica de esta clasificacin, Paillet, M: La responsabilit administrative,
(Pars: Dalloz, 1996), pp. 284s.
43 Barros, op. cit. en n.5, p. 100.
502
hecho, y no resolver todas sus implicancias legales. Desde esta perspectiva,

y particularmente en un rgimen procesal esencialmente dispositivo, el
contencioso de responsabilidad no se presenta tal vez como un mecanismo
adecuado para la tutela de los intereses pblicos, a menos que stos se
identifiquen slo con la defensa de las finanzas del patrimonio pblico en
cuestin.
Lo deja especialmente de manifiesto un caso Aguirre con Fingas Ingeniera y Construccin, en que varios miembros de una cooperativa habitacional
se pretendan, errneamente, dueos de terrenos integrantes del patrimonio
pblico. Aun cuando posteriormente se verifique una cesin de esos terrenos
al patrimonio municipal en condiciones ilegales, la accin de responsabilidad
no conduce a dejar sin efecto esa ilegalidad, cuando la accin se funda en consideraciones diferentes, como la propiedad privada de los terrenos en disputa.
El alcance de la accin de responsabilidad es limitado de cara a la satisfaccin
de los intereses pblicos (aqu, la proteccin del patrimonio pblico). Por
desgracia, muchas veces el contencioso anulatorio mismo revela adolecer de
deficiencias anlogas.
Por el momento, basta con sealar que una ilegalidad no siempre basta
para comprometer la responsabilidad pblica, en contraste con la jurisprudencia recada en materia de conservacin y sealizacin de las vas pblicas.
La trivializacin de la culpa
en los accidentes de vialidad
Siguiendo una tendencia ya asentada, la jurisprudencia en esta materia
no se resigna a aplicar la regla especial de responsabilidad de la ley del
trnsito en forma descontextualizada El texto legal fija inequvocamente
la responsabilidad en las municipalidades o el fisco cuando un accidente
se ha producido por causa del mal estado de las vas o por defectos de su
sealizacin. No obstante, para los jueces esta responsabilidad obedece al
modelo de la falta de servicio. Es difcil que sea de otro modo, si se toman
en cuenta los deberes positivos de accin confiados a las municipalidades en
el campo de la fiscalizacin de las vas pblicas y de su conservacin: el mal
estado revela entonces que la municipalidad no cuid su conservacin ni, en
el extremo, se ocup de sealizar su condicin.
En lugar de una responsabilidad objetiva gatillada por el solo hecho
del mal estado de la va44, el juez aplica un razonamiento presuntivo que le
permite volver a la culpa.
44 Como parecen indicar los fallos Cceres con Municipalidad (sent. prim. inst., c. 11) y Lagos con
Municipalidad (sent. prim. inst., c. 9) al decir que por el mal estado de las vas se cre un riesgo,
estando obligado el municipio respectivo a responder y por consiguiente se trata[ra] en este caso
de la denominada responsabilidad objetiva.
503
La simplicidad del mecanismo legal despierta sin embargo ciertas dudas, en particular cuando lo que est en juego es slo la defectuosa sealizacin de los peligros de la ruta. Porque cuando la ocurrencia del accidente
puede abstraerse del incumplimiento del deber de conservar las vas pblicas,
subsiste sin embargo la obligacin de fiscalizarlas y de informar acerca de los
riesgos que pudieren presentar. La responsabilidad de las municipalidades en
este terreno
no slo se afinca en la infraccin de la obligacin de administrar los bienes nacionales
de uso pblico, sino que tambin en la infraccin de la obligacin de mantener o hacer
mantener las seales de advertencia para precaver a los usuarios de los peligros que haya
en dichos lugares pblicos, es decir, en un hecho que es independiente de la conservacin
y reparacin propiamente tal de las vas pblicas (Lagos con Municipalidad, c.11 sentencia
primera instancia).
El supuesto no es puramente hipottico, sino ha cobrado una actualidad

insospechada desde que la jurisprudencia se ha decidido a acoger el argumento
de las responsabilidades concurrentes de otros organismos pblicos.
La culpa ante las competencias concurrentes
Como lo muestra el fallo Soto con Municipalidad, a pesar de la ley del trnsito,
ciertos accidentes que ocurren fsicamente en las vas pblicas podran ser
imputables a la responsabilidad de una entidad distinta de las municipalidades
o del Fisco. En efecto, la ley 19525 encomienda a los Serviu la proyeccin,
construccin, reparacin y mantencin de la red secundaria de evacuacin y
drenaje de aguas lluvia, que forzosamente ha de ocupar vas pblicas. Para la
Corte Suprema, ese deber -incumplido que sea- llama al Serviu respectivo a
hacerse cargo de la reparacin de los daos que genere su incumplimiento. El
fallo slo incide en las obligaciones de cada servicio, manteniendo el registro
tradicional de la culpa. Aplicando un principio hermenutico de especialidad,
la obligacin legal de los Serviu borra aquella de las municipalidades. En la
especie, dice la Corte,
la municipalidad de Talcahuano no tena servicio alguno que prestar en relacin con las
referidas redes de evacuacin y drenaje de aguas lluvias, lo que incluye las tapas de los
recolectores, de manera que si presentaba un dao aquel en que se accident la demandante, no le corresponda su reparacin (c.9 sentencia de reemplazo).
Podra hablarse a este respecto de un criterio funcional de distribucin de

responsabilidad.
As, la demandante del caso Soto con Municipalidad, que cae en un hoyo
apenas cubierto por una tapa daada del recolector de aguas lluvias, no puede
demandar reparacin a la municipalidad, sino al Serviu, a consecuencia de lo
504
cual su accin se ver probablemente prescrita cuando la dirija contra quien

parece corresponder45.
No obstante, poda an decirse, la municipalidad conservaba su obligacin de fiscalizar el estado de las vas pblicas y de advertir a las autoridades respectivas, como suelen concluir otros fallos en este mismo terreno46.
La Corte Suprema rechaza la demanda ntegramente, dando a entender que
ninguna obligacin fue incumplida por la municipalidad, o bien que si lo fue,
ese incumplimiento no tuvo incidencia causal en la produccin del dao. Por
lo general, los jueces son ms generosos, o aplican intuitivamente la teora
de equivalencia de las condiciones cuando lo que se imputa es una falta de
sealizacin.
De hecho, en Villarroel con Municipalidad, en que se invocaba una normativa anloga para transferir al Serviu esa responsabilidad, al no estimarse
probadas las condiciones para la aplicacin de aquella normativa47 resurge la
responsabilidad general que incumbe a los municipios en la materia. Aunque
case el fallo emitido por la Corte de Valparaso, en el cual se contenan los
principales razonamientos orientados a este fin, la Corte Suprema argumenta
que la falta de servicio de la municipalidad estaba demostrada, con lo cual
resta todo peso al problema de las competencias concurrentes.
La jurisprudencia del todo o nada de que dan cuenta los fallos referidos,
refleja una concepcin en extremo rgida de la apreciacin del nexo causal.
Una jurisprudencia sensible a consideraciones de equidad podra encontrar
soluciones de compromiso ms satisfactorias. Cuando est en juego una obligacin de informar, como es el caso del deber de sealizar las vas pblicas, su
incumplimiento se traduce usualmente en una prdida de oportunidad para
la vctima: la prdida de la posibilidad de haber tomado una decisin ilustrada acerca del curso de accin a seguir. Si un letrero advierte al peatn acerca
de los defectos del embaldosado de una acera, ste podr adoptar mayores
precauciones que en condiciones normales y evitar desgracias. Al menos en
teora, la informacin permite asumir con mayor conciencia ciertos riesgos.
45 La L 19880 sobre bases de los procedimientos administrativos parece fijar una regla ms sensata
cuando indica que si un requerimiento se dirige contra un rgano de la Administracin para
intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviar de inmediato los antecedentes a la
autoridad que deba conocer segn el ordenamiento jurdico, informando de ello al interesado. El
contencioso administrativo debiera probablemente enriquecerse con una solucin de ese gnero.
46 En Lagos con Municipalidad se entiende que la demanda se funda no slo en la infraccin de la
obligacin de administrar los bienes nacionales de uso pblico sino que tambin en la infraccin de
la obligacin de mantener o hacer mantener las seales de advertencia para precaver a los usuarios
de los peligros que haya en dichos lugares pblicos, es decir, en un hecho que es independiente de la
conservacin y reparacin propiamente tal de las vas (c.11 sent. prim inst).
47 De acuerdo a la L 8946, de 20 de octubre de 1949, sobre pavimentacin comunal, corresponda
al Presidente de la Repblica emitir una declaracin en el sentido de transferir al Estado la
obligacin de conservacin de pavimentos en calzadas, respecto de una municipalidad en particular,
declaracin que no se acredit en el juicio.
505
Por lo mismo, quien incumple una obligacin de informar no est, en principio, expuesto a responder de todo el dao provocado por otras causas, sino
slo la prdida de oportunidad de evitarlo.
Al conferir una indemnizacin por todo el dao, por el solo hecho de
infringir una obligacin de sealizar, la jurisprudencia da a entender que son
cosas idnticas provocar el dao y callar su contingencia.
Causalmente no son lo mismo, ni tampoco en cuanto a su gravedad,
pero en este ltimo punto la jurisprudencia no siempre es demasiado sutil.
(B) La calificacin de la culpa
Quiz por la pervivencia de la Lex Aquilia, pero en gran medida tambin por
la reticencia a hablar de culpa por parte de los administrativistas chilenos
(pero no de la jurisprudencia48), la jurisprudencia no suele calificar las faltas
de servicio en funcin de su gravedad.
Pronunciamientos como el del fallo Hexagon (demasas funcionarias
graves49) son por completo inusuales en la jurisprudencia chilena, aunque
no inexistentes. Es extraa esa reserva del juez, si se sabe que el modelo de
la responsabilidad por culpa grave no es en absoluto desconocido en derecho
pblico chileno, como lo muestra el ejemplo de la jurisprudencia sobre error
judicial, que al decir de Enrique Barros ha sido extremadamente exigente, requiriendo, en la prctica, que se haya incurrido en culpa grave para dar lugar
a la reparacin50.
La reaccin ordinaria de los jueces consiste en conformarse con detectar cualquier anomala en el acontecimiento que provoca el dao para declarar
una falta de servicio. Incluso en el mbito de los servicios difciles, en que por
aos la regla ha sido en derecho comparado subordinar la responsabilidad o
la prueba de una faute lourde (culpa grave), la jurisprudencia parece eludir el
problema de la calificacin de las culpas. As lo muestran dos fallos, en apariencia contradictorios, que permiten sin embargo sacar enseanzas.
Elisin de la culpa por defectos de
vigilancia en establecimientos de reclusin
En Epul Loncoanco con Fisco se discuta la responsabilidad del Fisco en la
muerte de varios nios confinados en el Centro de trnsito y distribucin
Alborada de Temuco, con ocasin del incendio que afect al recinto en julio
de 1999. La guarda de personas es siempre delicada, y ms todava si sus
48 Que, ms all de la idea de culpa del servicio (Brito Cisternas, c.13 sentencia casacin), no duda
en hablar incluso de negligencia del municipio (Cceres con Municipalidad; c.12 sentencia casacin).
49 Corte Suprema, 28.07.1987, Hexagon Ltda. Sociedad Importadora y Exportadora c/ Fisco, 84 RDJ
(1987), pp. 217ss., 344 FM (1987) pp. 355ss., LexisNexis N 10180 (c. 8-b).
50 Barros, op. cit. en n.5, p. 524.
506
personalidades son complejas y su comportamiento, imprevisible. No sin razn,

el derecho comparado ha reservado por aos a los establecimientos de corte
penitenciario una responsabilidad por culpa calificada. El comportamiento
de los presos puede ser inmanejable y por ms precauciones que adopte la
administracin penitenciaria el dao sobreviene recurrentemente. As las
cosas, una actividad de esta especie no puede ser estigmatizada con facilidad.
En la especie, no obstante, el juez se cuida de asimilar los internos a los
presos:
se saba que su permanencia all obedeca a una situacin conflictiva y con serios problemas conductuales, y adems con antecedentes previos de fugas, pero que por su calidad
de menores, en ningn caso se les poda dar el trato de reclusos (c.9 sentencia primera
instancia),
lo cual parece enviar una seal diferente. El acento est puesto en la guarda,
por el contrario:
la situacin de abandono alegada por el Fisco no resulta acreditada, pues de los antecedentes tenidos a la vista se infiere que todos ellos presentaban problemas conductuales
recurrentes, pero siempre en contacto con sus familias. Jurdicamente no se haba declarado tal abandono, pero ms aun, el hecho de que estuvieran en situacin de conflicto
social, no hace sino aumentar la responsabilidad del organismo estatal creado para darle
proteccin y ayuda a dichos menores para superar dicho estado (c.14).
Una primera lectura del fallo permitira suponer que el juez da la espalda a la
idea de culpa calificada, y al contrario se conformara con una culpa levsima.
Con todo, esta reaccin est, conceptualmente al menos, lejos de las soluciones
de vanguardia que el derecho francs consagra, sobre el fundamento del riesgo
en la guarda51.
Al revisar los hechos se constata sin embargo la complejidad del asunto.
El incendio fue provocado por algunos de los menores recluidos, lo que confirma los temores implcitos en las apreciaciones sobre la dificultad del servicio. Habra sido difcil controlarlos, y evitar el incendio, dadas las condiciones
usuales de funcionamiento de esta clase de recintos. En esas circunstancias,
no hubiera sido sencillo imputar culpa a los guardianes por el incendio provocado por algunas de las vctimas.
El fallo retiene sin embargo otra circunstancia relevante para condenar
al Estado. Mediante un astuto relato, el juez elude adentrarse en la vigilancia
de los menores, prefiriendo realzar la incidencia de la incapacidad de control
del caos por parte del establecimiento, as como la disposicin misma del servicio para evacuar a sus huspedes en caso de emergencia: contrariando regla51 Conseil dtat (Section), 11.02.2005, GIE Axa Courtage, Actualit Juridique-Droit Administratif
(2005), pp. 663s., crnica C. Landais y F. Lenica, JCP (2005), II, 10070, conclusiones C. Devys, nota
M.-C. Rouault, JCP A (2005), 1132, nota J. Moreau, RFDA (2005) pp. 595ss, conclusiones y nota P.
Bon.
507
mentos, las piezas estaban cerradas con candado, de modo que la evacuacin
era prcticamente ilusoria. La falta de servicio
aparece constituida por la deficiente y casi nula preparacin para enfrentar una emergencia como la vivida, lo negligente y antirreglamentario que resultaba el mantener con
candado las habitaciones de los menores, a quienes se deba proteccin a ultranza (c.9).
Por cierto la culpa infraccional era evidente, pero debi hacer fuerza otro
argumento, de ndole causal: si las piezas estaban cerradas con candado,
cualquiera hubiera sido la causa del incendio la evacuacin de los menores
hubiere enfrentado dificultades idnticas, de modo que la implementacin de
candados pareca quedar fuera de toda excusa. Causalmente, sin embargo, el
razonamiento no era impecable, porque no se poda ignorar completamente
el origen del fuego.
Con cierto espritu formalista, el juez rechaza la excepcin de culpa de
la vctima, por no estar acreditada la identidad de quienes tuvieron la iniciativa de quemar los colchones:
la culpa es personal, y por ello no se hace extensiva a los dems, amn de que no se determin qu menor fue el que lo provoc, o si fueron unos o todos ellos, los concertados
para iniciar el fuego (c.13).
Formalista, porque el mismo fallo aplica (con una claridad pocas veces vista
en los fallos) una idea de la culpa annima para acreditar la falta de servicio,
por una parte:
Carece de importancia determinar la persona del funcionario o funcionarios que estaban
a cargo de la proteccin de los menores, porque la relacin del rgano pblico, que debe
resarcir, y las vctimas, que tienen derecho a pedir indemnizacin, nace como consecuencia de un obrar colectivo, de muchas personas, pero todas ellas agentes o funcionarios
del servicio Para que se configure la falta de servicio [es] irrelevante la participacin
del funcionario, y por eso suele llamrsele annima ya que no se requiere que la falta
sea atribuida a un funcionario o agente en particular. La individualizacin slo ser importante para el Estado cuando haya indemnizado a las vctimas y los daos puedan ser
imputados en razn de una falta personal a un funcionario, caso en el cual el inciso 2 del
artculo 44 de la Ley 18575 le autoriza a repetir contra el autor del dao, pero en lo que
dice relacin con el resarcimiento mismo la relacin de los demandantes con el Fisco es
directa, esto es, el patrimonio del rgano pblico queda comprometido cada vez que el
Servicio no acte en la forma que la ley lo seala (c.9).
Y formalista tambin, por otra parte, porque la excusa dejaba de manifiesto

una interferencia en el curso causal mediante la intervencin de un tercero en
la causa del dao y era un hecho no controvertido que el incendio
tuvo su origen en el dormitorio N2 de dicho mdulo, cuando los ocho menores que
dorman en ese dormitorio prendieron fuego con un encendedor a las colchonetas y ropa
de cama que tenan (c.3).
508
As, la circunstancia de que las puertas estuvieran cerradas con candado

mostraba tener un rol causal menos protagnico en el dao: era posible
sostener que slo impidi a las vctimas salvarse del fuego, que no es lo
mismo que provocar la muerte. Pero ya se ha visto el escaso inters de la
jurisprudencia por la prdida de una chance.
De esta manera, desplazando la causa del dao hacia un hecho distinto,
el juez evita formular un juicio acerca de la forma en que el servicio ejerce
su funcin de vigilancia. Si el mtodo no parece incorrecto, es menos convincente que le haya permitido eludir igualmente un pronunciamiento sobre
la interferencia causal en el hecho, que tambin hubiera exigido juzgar esas
funciones.
Tngase presente que en el derecho comparado la exigencia de culpa
grave, que opera como un filtro, tambin puede ser explicada en funcin de
complicaciones del nexo causal, por ejemplo, en materia de daos provenientes del ejercicio de funciones fiscalizadoras52. En cualquier caso, aqu la Corte
elude pronunciarse sobre el grado de culpa susceptible de comprometer la
responsabilidad pblica por el ejercicio de funciones de custodia de personalidades complejas.
Suicidio de un enfermo en el hospital pblico
Mucho ms difcil era eludir ese problema en el caso Medel con Servicio de
Salud, relativo al suicidio de un enfermo siquitrico en un hospital. Y sin
embargo, el fallo no menciona expressis verbis la exigencia de una culpa grave.
Un paciente del hospital siquitrico de Putaendo se arroj desde una
ventana del tercer piso, matndose.
El caso, indito an en la historia judicial chilena, corresponde a una
figura bastante frecuente en el derecho comparado53.
Los pacientes siquitricos suelen tener tendencias suicidas, lo cual semeja bastante a portar en s mismo el germen de la destruccin. No siempre
estn internados en hospitales para impedir que se maten, pero los establecimientos hospitalarios deben adoptar precauciones particulares para evitar esa
contingencia. En este caso, algunas medidas se adoptaron con ese fin, como
someter al paciente a visitas nocturnas y la clausura de la ventana de su dormitorio; claramente -el resultado lo muestra- fueron insuficientes.
Est dems decir, que el solo resultado daoso no basta para comprometer la responsabilidad del hospital. El fallo exige, segn la regla general, una
52 Lase entre lneas en este sentido los comentarios de los autores de Les Grands arrts de la
jurisprudence administrative, op. cit. en n.9 p. 386 sobre el fallo del Conseil dtat (Assemble),
29.03.1946, Caisse dpartementale dassurances sociales de Meurthe-et-Moselle.
53 Vase, entre otros, Montador, J: Une source importante de responsabilit administrative: le
suicide du malade lhpital public, Actualit Juridique-Droit Administratif (1972), pp. 19ss.
509
falta de servicio. Pero no exige ms que eso, dando a entender que el grado de
diligencia esperable de este servicio es idntico, por ejemplo, al de las municipalidades respecto de la conservacin de las vas pblicas.
.Resulta interesante destacar que, ms all de la parquedad del fallo, la
culpa que el juez estima concurrir en la especie no es una falta de servicio
comn y silvestre.
Se refiere primeramente a una culpa por reiteracin, que es uno de los
criterios que el derecho francs privilegia para dar por establecida una faute
lourde54: el juez estima necesario subrayar que el hospital ha incurrido en
reiteradas y persistentes faltas de servicio (c.17 sentencia primera instancia).
Lo cierto es que esta afirmacin aparece confundida con una segunda
cuestin, referida al grado de previsibilidad del dao. Esta no era la primera
vez que el enfermo haba pretendido saltar desde la misma ventana, apareciendo a todas luces insuficiente la precaucin adoptada con respecto a la ventana de su propia pieza. Nada impidi, en efecto, que el enfermo
tuviera acceso al lugar desde donde se suicid, ms aun considerando que antes este
paciente haba intentado suicidarse en varias ocasiones, incluso desde la misma ventana
que se lanz y sin que la demandada, oportunamente advertida adoptara[n] medidas
suficientes para evitar tal desenlace (c.17).
Este criterio de la previsibilidad del dao es, tambin, un indicio fuerte en

derecho comparado de la gravedad de la culpa55.
La Corte de Valparaso contextualiza esta idea al dejar constancia que
otros pacientes ya haban usado este medio [la ventana sin protecciones del tercer piso]
para suicidarse lo cual concurre a configurar como circunstancia agravada la inadecuacin de las precauciones tendientes a evitar el suicidio del enfermo (c.5 sentencia segunda
instancia).
Por ltimo, para no dejar dudas de lo que el juez tiene en mente, deja de
manifiesto que en los antecedentes del dao no puede ignorarse
un grave error de diagnstico al pensarse que el paciente no intentara matarse56. En
sntesis, teniendo en cuenta este cmulo de elementos, el juez califica explcitamente el
hecho como una notable y verdaderamente incomprensible falta de servicio (c.17 sentencia primera instancia).
54 Paillet, op. cit. en n.42, pp. 355ss.
55 V. p. ej., precisamente en materia de servicios siquitricos, los fallos del Conseil dtat, 09.07.1958,
Sieur Bassier, Revue du droit public (1958), p. 1106, Actualit Juridique-Droit Administratif (1958),
p. 367; 10.11.1961, Eveillard, Recueil Lebon (1961), p. 639, Revue du droit public (1962), p. 567. En
cambio, si la administracin no ha estado informada de las tentativas de suicidio del enfermo, su
responsabilidad es difcilmente susceptible de verse comprometida: CE, 30.10.1968, poux Girardot,
Revue du droit public (1969), p. 542.
56 En el derecho francs, sin embargo, el error de diagnstico no siempre guarda relacin con el
error de vigilancia, que es usualmente la causa del dao en esta clase de hiptesis: Conseil dtat,
07.01.1970, Dame veuve Sandot, Actualit Juridique-Droit Administratif (1970), p. 25.
510
En otros trminos, aun cuando el juez evite invocar o establecer una regla de
derecho que exija la culpa grave en estos casos, en el terreno de los hechos
recurre a tcnicas que son tpicas del establecimiento de una culpa grave. El
grado de culpa no fue indiferente para la resolucin del asunto. Ms an,
puede pensarse que sin esas caractersticas la falta de servicio simplemente no
se hubiera estimado concurrir.
As, poco importa en definitiva que la exigencia no est formalmente establecida en el plano jurdico si para la concurrencia de la culpa que es idnea
para comprometer la responsabilidad pblica una falta de servicio ordinaria
no puede ser suficiente57.
En sntesis, de los fallos expuestos puede concluirse que el juez no ignora que hay ciertas funciones pblicas cuyo ejercicio resiste en un grado variable a la censura. Si en algunos casos puede eludir de un modo ms o menos
elegante el problema de articular convincentemente esa censura, no siempre
se conjugan las condiciones que le permiten hacerlo. Es significativo, con todo,
que nunca se evoque explcitamente la calificacin de la culpa. Aunque la
prctica corriente en otros ordenamientos suscita cuestionamientos acerca de
la coherencia lgica de los regmenes de responsabilidad por culpa grave58, la
necesidad de construir una censura ms fuerte que la normal es, en algunos
casos, inevitable.
57 Cf., en un sentido anlogo, el estudio de Alix Toublanc, De la prtendue disparition de la faute

lourde en matire de responsabilit mdicale, Actualit Juridique-Droit Administratif (2004) pp.
1173s., para la evolucin que, tras el fallo Epoux V. (Conseil dEtat - Assemble, 10.04.1992, Recueil
Lebon [1992], pp. 171s., Les Grands arrts de la jurisprudence administrative, op. cit. en n.9, pp. 761s.), ha
tenido en la jurisprudencia francesa el concepto faute de service de nature .
58 Por ejemplo, Richer, L: La faute du service public dans la jurisprudence du Conseil dtat,
(Pars: Economica, 1978), p. 156.
Derecho ambiental
GENERALIDADES
Habiendo trascurrido ms de 14 aos desde la publicacin de la ley 19300 sobre
bases generales del medio ambiente, se habla ya de la necesidad de implementar
un verdadero segundo piso ambiental. Sin duda que en tal implementacin, el
perfeccionamiento de los instrumentos de gestin ambiental que actualmente
contempla dicha ley, ms los nuevos que se puedan incorporar en los
cambios normativos e institucionales que se han anunciado a propsito de
la implementacin de un nuevo Ministerio y Superintendencia del Medio
Ambiente, tendr un rol preponderante en las discusiones que se avecinan.
En trminos generales, el instrumento de gestin ambiental que tradicionalmente ha ocupado ms la atencin de la autoridad y comunidad, es
el sistema de evaluacin de impacto ambiental (SEIA). Su reglamento experiment una importante modificacin en el ao 2002, y continuamente se
presentan al Congreso proyectos para nuevas modificaciones.
Sin embargo, otros instrumentos de gestin contemplados en la ley, tales
como las normas de emisin y calidad, as como los planes de prevencin y de
descontaminacin, han tenido, quizs en forma ms silenciosa, un importante
desarrollo e implementacin.
Basta citar como ejemplo las normas de emisin que actualmente regulan las descargas de residuos lquidos domiciliarios e industriales a los sistemas de alcantarillado, as como a los cursos de aguas superficiales y subterrneas, incluyendo aguas marinas. Nos referimos a las normas contenidas en el
DS 609/1998, DS 90/2000 , y DS 46/2002, que han resultado en que hoy un alto
porcentaje de las aguas residuales en el pas se descargan previo tratamiento1.
1 DS 609/1998 (Obras pblicas, establece norma de emisin para la regulacin de contaminantes
asociados a las descargas de residuos industriales lquidos a sistemas de alcantarillado); DS 90/2000
(Secretaria general de la Presidencia, establece norma de emisin para la regulacin de contaminantes
Fernndez | Derecho Ambiental
3 Rev D. UAI (2013) 511-521
2013 Andrs Fernndez Alemany
512
Otro ejemplo son las normas primarias de calidad del aire, que han
gatillado la dictacin de varios planes de descontaminacin en sectores donde existen operaciones de beneficio minero, que han contribuido al mejoramiento de los anteriormente deteriorados ndices de contaminacin area
en los lugares donde se han aplicado. O quizs mencionar el meditico plan
de descontaminacin atmosfrica de la Regin Metropolitana2, que con sus
aciertos y errores intenta cada ao disminuir las situaciones emergencia y preemergencia ambiental, sin alcanzar an la meta de alcanzar el cumplimiento
de las normas de calidad de aire.
Orientada posiblemente por los resultados antes citados, la Comisin
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) ha sido activa en la fijacin de planes priorizados para la dictacin y revisin de normas, destacndose ltimamente el inicio de los procesos para la dictacin de varias normas de calidad
secundaria de aguas para numerosas cuencas hidrogrficas3.
De lo anterior, se puede anticipar que en el futuro cercano, tendremos
probablemente varios planes de prevencin o descontaminacin de cursos de
aguas, que se vendrn a unir a los ya varios planes existentes en materia de
contaminacin atmosfrica, derivados de eventuales situaciones de latencia o
saturacin de determinados contaminantes en ros y lagos del pas.
Dems est en sealar, que la dictacin y ejecucin de tales instrumentos requiere de un extraordinario esfuerzo, tanto de la Autoridad en cuanto a
llevar adelante los procesos de dictacin y fiscalizacin de las normas y planes
de descontaminacin, as como de los administrados, en cuanto a financiar
las inversiones, desarrollar la infraestructura necesaria y mejorar la eficiencia
de sus procesos para dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en los
mismos. Un claro ejemplo de lo anterior, son las millonarias inversiones que
las empresas concesionarias de servicios sanitarios han incurrido para la construccin y operacin de plantas de tratamiento de aguas servidas, as como
aquellas realizadas por el sector industrial, para el tratamiento de los residuos
industriales lquidos (Riles) generados por el desarrollo de sus actividades.
SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL Y

DEMS INSTRUMENTOS DE GESTIN AMBIENTAL
Como lo sealamos, el SEIA es el instrumento de gestin ambiental que ms
notoriedad ha alcanzado en el ltimo tiempo. En parte, lo anterior obedece a
asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales) y DS 46,
2002 (Secretaria General de la Presidencia, que establece la norma de emisin de residuos lquidos
a aguas subterrneas)
2 DS 58/2003 (Secretara general de la Presidencia., que reformula y actualiza el Plan de Prevencin
y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin Metropolitana)
3 I.e. anteproyectos de normas secundarias de calidad ambiental para la proteccin de las aguas
continentales superficiales de las cuencas de los ros Loa, Biobo, Maipo, etc.
Derecho amibiental
513
que una importante contribucin de la inversin en el pas de los ltimos 14

aos, ha debido someterse a dicho sistema. En parte tambin por lo anterior,
se le ha pedido en la prctica al SEIA la resolucin de conflictos que van ms
all de lo propiamente ambiental, tales como disputas comerciales o polticas
encubiertas de aspectos ambientales, lo cual lo desvirta.
Lo anterior, lleva a preguntarse si la institucionalidad que consagra el
SEIA se encuentra preparada para enfrentar estas distorsiones, y ha alcanzado
un nivel de madurez suficiente para el desarrollo de la gestin ambiental, caracterizada por una creciente interaccin entre normas de calidad y emisin,
planes de descontaminacin y el SEIA.
Desde ya, el informe sobre evaluacin del desempeo ambiental de
Chile realizado por la OCDE y CEPAL, y que fuera entregado en el ao 20054,
destac el buen funcionamiento del SEIA y de la institucionalidad ambiental
en general del pas, recomendando ms bien mejoras en relacin a su fiscalizacin. Cabe sealar que este informe, en la prctica fij la agenda ambiental
de la autoridad, e impuls reformas institucionales tales como los proyectos
de ley para la creacin del nuevo Ministerio y Superintendencia del Medio
Ambiente.
Sin embargo, en materia de la jurisprudencia de nuestros tribunales de
justicia, el SEIA, as como los dems instrumentos de gestin ambiental, han
tenido un tratamiento diverso, y muchas veces equvoco, tal como lo veremos
a continuacin del anlisis de algunos fallos de la Corte Suprema del ao
2005, lo cual sugiere que an nuestros tribunales requieren de una mayor asimilacin y especializacin en relacin a la normativa ambiental.
Ahora bien, qu es exactamente el SEIA?
De conformidad a la ley de bases, evaluacin de impacto ambiental es
el procedimiento, a cargo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente o de la Comisin Regional respectiva, en su caso, que, en base a un Estudio o Declaracin de Impacto
Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las
normas vigentes (art. 2 L 19.300).
Al igual que las normas de emisin, el SEIA es un instrumento de gestin

ambiental que hace aplicacin del Principio Preventivo, esto es, constituye un
procedimiento que se aplica en relacin a proyectos o actividades en forma
previa a su ejecucin. Tambin es aplicacin del Principio Participativo e
Integrador, por cuanto contempla un mecanismo de participacin ciudadana,
que se expresa principalmente por la obligacin del titular de un estudio de
impacto ambiental que se somete al SEIA, de publicar un extracto en el Diario
Oficial y en un diario de circulacin nacional o regional, as como otorgar
4 Las conclusiones y recomendaciones del informe fueron revisadas y aprobadas por el Grupo de
Trabajo sobre desempeo ambiental de la OCDE en su reunin del 24 de enero de 2005, en la que
participaron las delegaciones de los pases miembros de la Organizacin y de Chile.
514
la posibilidad de que los terceros que se sientan afectados con tal proyecto
puedan presentar observaciones al mismo. Adems constituye una expresin
del principio del gradualismo, esto es, contiene una primera etapa, en la cual
se debe determinar si un determinado proyecto o actividad debe ingresar al
SEIA; para despus pasar a una segunda etapa, en la cual se debe determinar
por su titular si el proyecto debe ingresar por medio de una estudio o
declaracin de impacto ambiental.
Es necesario agregar que el SEIA constituye una ventanilla nica ambiental que otorga una verdadera certificacin de cumplimiento de los requisitos ambientales de diferentes permisos y autorizaciones ante un mismo
organismo y procedimiento. Como consecuencia, una vez que un proyecto
ha sido calificado favorablemente, los permisos sectoriales ambientales a
que se refiere el reglamento del sistema de evaluacin de impacto ambiental
(RSEIA) no podrn ser negados por razones ambientales.
Adems de la ley 19300, el SEIA es regulado por el DS 30/1997 (secretara general de la Presidencia) que contiene el reglamento del sistema de evaluacin del impacto ambiental. A contar de su publicacin en el D.O. con fecha
3 de abril de 1997, comenz la vigencia del SEIA y su aplicacin obligatoria.
Antes de tal fecha, el SEIA se aplic en forma voluntaria, incluso antes de
publicacin de la ley 19300, situacin que no estuvo exenta de polmica (e.g.
caso Trillium).
La evaluacin de impacto ambiental se realiza por medio de dos instrumentos, a saber: el estudio de impacto ambiental (EIA) y la declaracin
de impacto ambiental (DIA). El primero es definido por la ley de bases
como
el documento que describe pormenorizadamente las caractersticas de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificacin. Debe proporcionar antecedentes
fundados para la prediccin, identificacin e interpretacin de su impacto ambiental y
describir la o las acciones que ejecutar para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos (art. 2 L 19300).
Por su parte, la DIA es definida como

el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las
modificaciones que se introducirn, otorgado bajo juramento por el respectivo titular,
cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se
ajusta a las normas ambientales vigentes (art. 2 L 19.300).
En consecuencia, la DIA ser un instrumento simplificado, que tiene por

objeto fundamentalmente que la autoridad verifique que un proyecto
determinado cumpla con las normas ambientales correspondientes, y que se
aplicar como regla general en forma subsidiaria. Por el contrario, el EIA es
un documento detallado y comprensivo, que se aplicar excepcionalmente
Derecho amibiental
515
en proyectos que puedan contener impactos ambientales de envergadura, y

que no slo debe dar cuenta del cumplimiento de las normas ambientales
pertinentes, sino adems de las acciones de reparacin y mitigacin que sean
necesarias.
Ahora bien, la LBGME y el RSEIA, establecen los proyectos y actividades
susceptibles de causar impacto ambiental que deben someterse al Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental.
En relacin a lo anterior, el artculo 8 de la ley 19300 dispone que todos
los permisos o pronunciamientos de carcter ambiental, que de acuerdo con la
normativa vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado respecto
de proyectos o actividades sometidos al SEIA, sern otorgados a travs de dicho
Sistema.
De esta forma, el artculo 10 de la ley 19300 y el artculo 3 de su reglamento, disponen los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto
ambiental y que debern someterse al SEIA.
Es necesario tener presente que dichas actividades quedarn incluidas
en el SEIA en la medida que cumplan con los requisitos especficos sealados
en el reglamento y que permiten discernir entre los distintos proyectos, con
el objeto de dejar fuera aquellos de bajo impacto ambiental en razn de su
envergadura, volumen u otros antecedentes tcnicos.
Una vez determinado que un proyecto debe ingresar al SEIA, se deber
proceder a la elaboracin de una declaracin o estudio de impacto ambiental,
segn los criterios que otorga la ley.
Ahora bien, si un proyecto se ejecuta sin ingresar al SEIA, debiendo haberlo hecho, las consecuencias sern principalmente la posibilidad de ser objeto de responsabilidad por dao ambiental (si se acreditan los daos correspondientes), as como la imposibilidad de obtener los permisos ambientales
sectoriales.
El legislador cre un sistema para compatibilizar el avance del procedimiento con el debido resguardo del medio ambiente. An ms, tan esencial
fue para el legislador el cumplimiento de los plazos en el procedimiento de
evaluacin ambiental de los EIAs, que en forma excepcional consagr el mecanismo del silencio administrativo en el artculo 17 de la ley 19300, por el cual si
transcurridos los plazos correspondientes, la COREMA o CONAMA, en su caso,
no se han pronunciado sobre el EIA, ste se entender calificado favorablemente. Ahora bien, con la reciente publicacin de la ley 19880, sobre Bases de
los Procedimientos Administrativos, la institucin del silencio administrativo
tambin podr ser aplicado a las DIAs.
516
ANALSIS DE JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES SUPERIORES

Dao ambiental v/s Contaminacin:
Sociedad Agrcola con Vukasovic
Los hechos
La demandante tiene a su cargo desde el ao 1985, la operacin de una planta
faenadora de carnes en regin de Magallanes. Para la evacuacin de las aguas
servidas, se construy un ducto de 7.200 metros aproximados que atraviesa
diversas propiedades, entre ella la de los demandados.
La demandante, aleg cumplir con los requisitos para adquirir por prescripcin una servidumbre de aguas servidas, por cuanto se habra efectuado
tal ejercicio en forma continua y aparente, por un plazo de ms de 5 aos.
La parte demandada alega que la actora ha depositado aguas contaminadas a travs del ducto, lo que ha formado una laguna, que ha trado consecuencias negativas para la salud humana, animal y atractivo turstico. Se
seala, adems, que la capa vegetal existente en el lugar ha desaparecido.
La parte demandada presento como medio de prueba un muestreo de
aguas efectuado por un laboratorio certificado, considerando cuatro parmetros: nitrgeno, fsforo, aceites y grasas, y detergentes. Se comprob que tres
de los cuatro parmetros analizados, estaban fuera de los lmites establecidos.
La variable nitrgeno excedi en los tres lugares monitoreados a la normativa
vigente (50 mg/L), excedindose en el sector de la laguna en ms de 8 veces el
lmite mximo permitido. La variable fsforo excedi tambin los limites vigentes (5 mg/L). En cuanto a grasas y aceites, los valores sobrepasaron casi 60
veces el lmite permitido (20mg/L). Slo la variable detergente indic valores
normales.
Se aplic para estos efectos, la normativa vigente (Norma Tcnica Provisoria SISS para la regulacin de contaminantes asociados a la descarga de
residuos lquidos industriales a cursos superficiales de aguas continentales),
publicada en el Diario Oficial el 24 de junio de 2000, y que fuera la antecesora del DS 90/2000, sobre descargas de aguas residuales a cursos de agua
superficial.
El Derecho
De acuerdo al Cdigo Civil, el principio bsico que rige a las servidumbres
voluntarias es la autonoma de la voluntad, pero teniendo como lmite el
orden pblico y las leyes. Conforme al artculo 880 del Cdigo Civil, las
servidumbres voluntarias pueden ser adquiridas, con tal que no se dae con
ellas al orden pblico ni se contravengan las leyes. Las servidumbres de esta
especie pueden tambin adquirirse por sentencia judicial.
La parte demanda aleg que dicha servidumbre no podra ser adquirida por prescripcin, por cuanto se infringa el orden pblico y varias normas
Derecho amibiental
517
constitucionales y ambientales, tales como el artculo 19 N8 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que establece el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin; la ley 3133 (hoy derogada) que establece la
prohibicin de vaciar sustancias nocivas sin previa autorizacin; el Cdigo
Sanitario y la ley 19300 de sobre Bases Generales del Medio Ambiente, entre
otras normas.
Decisin adoptada
El tribunal de primera instancia estim que procede que se constituya el
derecho de servidumbre, toda vez, que las normas sealadas no se encuentran
infringidas, y que tampoco ha sido posible determinar la existencia de
perjuicios concretos imputables a la actora.
La Corte de Apelaciones confirm lo sentenciado por el tribunal a quo,
indicando en su considerando Cuadragsimo, que
los demandados no han logrado acreditar que los predios de su dominio, atravesado por
el ducto de aguas servidas provenientes de la Planta..., ha provocado contaminacin, en
los niveles y en la magnitud que reclaman.
La Corte Suprema, en fallo emitido el ao 2005, se limit a dar por aceptados

los supuestos fcticos establecidos por los jueces del fondo, sealando que
no le corresponda a ese tribunal superior revisarlos por la va de la casacin,
por cuantos tales jueces son soberanos para apreciar las pruebas, teniendo la
libertad en la justipreciacin de los diversos factores probatorios (c.13).
Crtica al fallo
Los tribunales del fondo procedieron a acoger la demanda de prescripcin,
estimando que sta no era contraria al orden pblico o a las leyes ambientales
citadas. Para fundamentar esta decisin, establecieron que los demandados
no acreditaron suficientemente la existencia de la contaminacin, por lo cual
no existe impedimento jurdico para conceder la servidumbre solicitada en los
trminos del artculo 880 inciso 2 del Cdigo Civil.
Sin embargo, de un anlisis detallado de las consideraciones tomadas
en cuenta por los tribunales de la instancia, podemos ver que existe una verdadera confusin entre el concepto de dao ambiental y contaminacin.
Para poder comprender las diferencias que existen entre ambos conceptos, es necesario remitirse a las definiciones contenidas en la LBGME.
El artculo 2.c define contaminacin como
la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin

Por otro lado, el artculo 2.e define dao ambiental como toda perdida, disminucin
o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes
518
Finalmente, cabe destacar que el artculo 2.o define a las normas de emisin
como las que establecen la cantidad mxima permitida para un contaminante
medida en el efluente de la fuente emisora.
Percepcin externa de la contaminacin

vs. parmetros objetivos superados
Como puede observarse de las definiciones recin sealadas, la nocin
de Contaminacin tiene un carcter objetivo, toda vez que se encuentra
en relacin a la superacin de las concentraciones de los componentes o
sustancias reglamentadas en la respectiva norma de emisin o calidad. De
manera que estaremos en presencia de Contaminacin, cuando se superen los
niveles establecidos en las respectivas normas.
De lo anterior se sigue, que al estar la nocin de contaminacin en relacin a la superacin de parmetros medibles o cuantificables, el mbito de
apreciacin de este hecho quedar limitado a un escaso o casi nulo margen
por parte del juez.
Por esta razn, resulta criticable que no obstante la existencia de un
informe elaborado por un laboratorio acreditado que concluye que tres de los
cuatro parmetros analizados se encontraban por sobre los lmites establecidos en la respectiva norma de emisin, igualmente proceda a otorgar mayor
valor a las evidencias externas percibidas por el tribunal. Por ejemplo, se expresa que
no se percibieron malos olores ni restos grasos ni de otra ndole. Tampoco se aprecia
dao alguno en el medio, a excepcin de una franja de tierra sin pasto aledaa a la cmara
24 y otra de pasto negro cercana a la laguna. Se ven muy pequeos restos grasos depositados al lado de ciertas cmaras y a la orilla de la laguna.

En la segunda inspeccin personal, el tribunal expres que no se observa ninguna
irregularidad en el terreno o en el medio ambiente, ni malos olores (c.13).
Agrega en este mismo sentido que

se percibieron mnimas alteraciones en el medio ambiente. No se observ derrame de
aguas provenientes de la tubera. Se detect abundante vegetacin en los sectores por los
cuales alguna vez se deposit el agua transportada por el ducto (c.15).
La contaminacin puede ser un hecho ms o menos perceptible, por lo cual

no puede quedar subordinada su existencia a la ocurrencia o no de hechos
externos constatables. Un claro ejemplo, es el caso de la contaminacin de
las napas freticas, que pudo haberse producido como consecuencia de la
infiltracin de las aguas vertidas por el ducto, hechos que escapan a la simple
visin humana. De igual forma, la aparicin de vegetacin abundante en un
lugar donde exista la laguna de aguas contaminadas, no es representativa
de la buena salud de dichas plantas, ya que es conocida la existencia de
Derecho amibiental
519
vegetacin que precisamente crece en lugares contaminados. En definitiva,

la contaminacin del suelo podr estar constituida por hechos que no
necesariamente se manifiesten por seales externas, que permitan tener por
desechada su presencia.
Por esta razn, se estima que hacer depender la existencia de la Contaminacin a la evidencia de hechos externos, como son los malos olores, existencia de restos o de colores determinados, escapan abiertamente al carcter
objetivo y cientfico que tiene tal concepto en la LBGME.
Existencia de dao ambiental y contaminacin
Conforme a la opinin del tribunal a quo (c.17), no obstante la existencia de
un informe tcnico emitido por un laboratorio acreditado, que concluye la
existencia de aguas contaminadas, este hecho a juicio del tribunal no resulta
prueba contundente en orden a acreditar un dao material ocasionado a la
totalidad del predio mismo del que sea responsable la actora en forma directa.
En relacin al anlisis que se plantea en cuanto a la violacin que se
producira a la ley 19300, el tribunal a quo vuelve a confundir el problema de
la contaminacin con el de dao ambiental, al estimar que no le corresponde
pronunciarse sobre esta norma atendido a que existe un juicio pendiente por
dao ambiental entre las mismas partes (c.17).
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas hace suyas las argumentaciones sostenidas por el tribunal a quo, al estimar que los demandados no han
acreditado que los predios de su dominio atravesados por el ducto, han sufrido contaminacin (c.40). Sin embargo, esta referencia a la existencia de Contaminacin es ms bien aparente que real, toda vez, que hace aplicable para
sustentar sus argumentaciones donde se vuelve a hacer sinnimos el concepto
de dao ambiental con el de contaminacin (c.36). Tambin, hace aplicable
los considerandos 11 y 30, por los cuales se reconoce plena validez como medio
probatorio a la percepcin externa de los hechos que pueda tener el tribunal,
por sobre la existencia de los informes del laboratorio.
Conclusin
La posicin sustentada por los tribunales del fondo, en cuanto a estimar que
la solicitud de servidumbre no era contraria al orden pblico o a las leyes
sobre medio ambiente, parece errnea.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, es una
garanta reconocida en la Constitucin Poltica de la Repblica a todas las
personas, y como tal, la realizacin de una actividad generadora de contaminacin constituye una actividad ilegal y contraria al orden pblico.
La falta de pruebas para acreditar la existencia del dao ambiental, es
decir, la perdida, disminucin o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o ms de sus componentes, es un hecho que no necesaria-
520
mente se relaciona con la existencia de Contaminacin, por cuanto esta ltima es de carcter objetiva y se encuentra en relacin a las normas superadas.
En cambio, el dao ambiental lo est en relacin a una prdida o detrimento.
La falta de acreditacin de este perjuicio o dao, no puede ser considerado suficiente para estimar que la solicitud de servidumbre no era contraria
al orden pblico, toda vez, que existan hechos objetivos, cientficos y verificables de la existencia de contaminacin, esto es, de la superacin de las concentraciones mximas permitidas por la norma de emisin correspondiente.
Aspectos procesales de la Reclamacin Judicial en el SEIA

Los hechos y el derecho
La COREMA de la regin de los Lagos aplic una sancin a una empresa
teniendo como fundamento el artculo 64 de la ley 19300, que sanciona el
incumplimiento de las condiciones o exigencias establecidas en una resolucin
de calificacin ambiental.
La empresa sancionada recurri en contra de la sancin en aplicacin
de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 64, procediendo a ingresar su reclamo ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt dentro del plazo de 10 das
hbiles que al respecto contempla supletoriamente la ley 19880 sobre bases de
los procedimientos administrativos, con el objeto de dar cumplimiento al artculo 176 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que establece las reglas sobres
distribucin en los lugares de asiento de Corte en que hubiere ms de un juez
de letras en lo civil.
La CONAMA en representacin de la COREMA, procedi a formular una
excepcin de caducidad aduciendo que la reclamacin no se interpuso de
acuerdo a lo sealado en el artculo 64 de la ley 19300, esto es, ante el juez respectivo, no bastando para dar cumplimiento a lo sealado en dicho artculo el
slo ingreso a distribucin.
La alegacin fue acogida en primera instancia y confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declarndose la caducidad del derecho
para reclamar judicialmente en contra de la sancin.
Decisin de la Corte Suprema
Nuestro ms alto tribunal procedi a revocar la decisin de la Corte de
Apelaciones, estableciendo como doctrina que el plazo de 10 das para reclamar
se cumple si, dentro de l, se ingresa el escrito de reclamacin a distribucin a
la Corte de Apelaciones, independientemente de la fecha en que este se derive
al tribunal competente.
La Corte utiliz un argumento absolutamente prctico, ya que de aceptarse un predicamento diverso, se estara entregando a factores diversos, variables e independientes del afectado la responsabilidad del cumplimiento del
Derecho amibiental
521
plazo sealado. Esto es, de admitirse la posicin de los tribunales del fondo,
se estara aceptando que factores tales como la recarga del trabajo de los tribunales superiores, la simple negligencia o an la desidia funcionaria, tengan
la capacidad de abortar un asunto correctamente entablado en cuanto a la
formalidad del plazo (c.13).
Comentario
La decisin de la Corte Suprema es absolutamente lgica y razonable. Ms
an, llama la atencin que la CONAMA, respectiva haya omitido la aplicacin
de su propia normativa sectorial. Esto es, el artculo 64 de la ley 19300 hace
referencia a que en estos casos, debe seguirse el procedimiento de los artculos
60 y siguientes de la misma ley, entre los cuales se debi tener presente el
artculo 60 inciso 2, que se remite a las normas de distribucin del artculo
176 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
COMENTARIO FINAL
Aun cuando ya se habla de un segundo piso ambiental, o de la necesidad de
iniciar una segunda generacin de reformas a la institucionalidad ambiental
del pas, incluyendo la modificacin total de la Comisin Nacional del Medio
Ambiente, pareciera que los tribunales de justicia an no han asimilado
ntegramente los cambios que trajo consigo la dictacin de la ley de bases
generales del medio ambiente en el ao 1994. Es posible que el ejercicio de
jurisdiccin en materia ambiental no haya sido suficientemente fructfero,
comparado con la gran cantidad de casos de resolucin de conflictos
ambientales por la va administrativa. Puede ser tambin que falta ms
especializacin de los tribunales en la materia. Lo que s aparece recomendable,
es que el legislador, conociendo las reformas que se avecinan, considere el
importante rol que le cabe y cabr a los tribunales de justicia en la resolucin
de los conflictos ambientales.
Derecho MINERO
FUNCIN DE LA ANOTACIN MARGINAL DE LA SENTENCIA QUE

PRORROGA LA CONCESIN EXCLUSIVA DE EXPLORACIN
En el ao en comento slo una sentencia con doctrina sobre materias de
derecho minero fue emanada de la Corte Suprema, caratulada Codelco con
Escondida. Para la debida inteligencia del comentario es necesario revisar
someramente lo sucedido en los tribunales de instancia, antes de pasar a
revisar el fallo del tribunal mximo.
Codelco demand la nulidad de la concesin de exploracin del pedimento Imilac 21 cuya concesionaria era la minera Escondida por cuanto sta
se superpona, parcialmente, a los pedimentos Fama 4 y Fama 5. La parte
demandante aduce que los pedimentos Fama 4 y Fama 5 fueron inscritas
en el registro de descubrimientos el ao 1998, y respecto de ambas se haba
solicitado prrroga de las concesiones. En cambio, el pedimento Imilac 21
se inscribi en el registro de descubrimiento del Conservador de Minas de
Antofagasta el ao 1999. La parte demandada seala que si bien es efectivo
que Codelco obtuvo las concesiones y sus prrrogas, los extractos de las resoluciones no fueron anotadas dentro de plazo al margen de las respectivas
inscripciones de concesin de exploracin y por lo tanto, al ao 2000 habran
caducado por el plazo de 2 aos que establece el artculo 112 del Cdigo de Minera y que complementa el artculo 45 del Reglamento. Seala la demandada
que hasta el da 18 de abril de 2001 no se haba practicado ninguna anotacin
marginal, debiendo haberse practicado hasta el da 14 de abril del mismo ao.
No habindose practicado estas anotaciones las concesiones necesariamente
habran caducado, y por tanto no procede declarar la nulidad de algo que no
existe.
El tribunal de primera instancia declara la nulidad del pedimento Imilac 21 sealando que de conformidad a las pruebas rendidas en el pleito y en
Contardo | Derecho Minero
3 Rev D. UAI (2013) 523-527
2013 Juan Ignacio Contardo Gonzlez
524
lo dispuesto en los artculos 89 del Cdigo de Minera y 18 de la ley orgnica

constitucional sobe concesiones mineras, los pedimentos Fama 4 y Fama 5
no perdieron su vigencia ya que se requiri la inscripcin dentro de plazo porque consta en el libro repertorio que la inscripcin se requiri el da 4 de abril
de 2001, esto es, antes del da 14 del mismo mes en que caducaran, no obstante la inscripcin no se practic inmediatamente cuestin que no es imputable
al demandante. Se reserva en todo caso el derecho a la demandada de corregir
la solicitud de sentencia y del plano entendiendo que la superposicin es slo
parcial, cuestin que haba solicitado la demandada.
El tribunal de segunda instancia confirma la sentencia de segunda instancia, con declaracin, acudiendo adems de las normas sealadas a los artculos 99 del Cdigo de Minera y al 77 del Reglamento. Ahondando sobre los
argumentos del tribunal de primera instancia, la Corte de Apelaciones seala
en el considerando quinto de la sentencia:
Que, en el registro de descubrimientos se deben inscribir entre otras, la sentencia constitutiva de la concesin de exploracin y tambin subinscribirse al margen de aqulla
la sentencia de prrroga de la concesin exclusiva de exploracin, y como quiera que
se trate de un ttulo que deba inscribirse necesario es que previamente se efecte en el
Repertorio, puesto que es en este Registro donde el Conservador de Minas debe anotar
todas aquellas diligencias que se le requieran, y efectuada esta anotacin en el Repertorio,
cuando se practica la inscripcin en el Registro que corresponda, opera retroactivamente
habiendo de considerarse justamente la fecha en que aqulla se realiz, todo ello por
aplicacin de los artculos 16 y 17 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, aplicable en la especie, entendindose que esto dice relacin tanto para las
inscripciones de la sentencia constitutiva de las concesiones exclusivas de exploracin
cuanto ara las sentencias de prrroga de las mismas, que deben anotarse al margen de la
inscripcin en el Registro de Descubrimientos.
La sentencia de segunda instancia fue objeto de sendos recursos de casacin

en la forma y en el fondo. El primero fue rechazado y no nos corresponde
analizarlo, y el segundo pasaremos a revisarlo a continuacin.
La parte demandada, recurrente de casacin en el fondo, funda el recurso argumentando que hay infraccin a los artculos 15, 16, 17, 24, 88, 89 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y los artculos 99 y
112 del Cdigo de Minera en el entendido que la exigencia legal para tener por
existente una prrroga de inscripcin no se cumple por el requerimiento de
inscripcin ni su anotacin en el repertorio. Sobre el particular seala que el
artculo 112 del Cdigo de Minera exige prctica efectiva y real; el artculo 99
del Cdigo de Minera hace aplicable, en lo que corresponda, el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races y de conformidad al artculo
24 del mismo slo se anotan en el repertorio las solicitudes de inscripcin y
no las anotaciones, subinscripciones y cancelaciones; el artculo 89 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races prescribe que si el documento que se le exhibe al Conservador es una sentencia ejecutoria cualquiera
Derecho Minero
525
sea la modificacin que contenga, debe anotarse al margen de la inscripcin

rectificada o modificada; y por ltimo, el artculo 15 del mismo cuerpo regula
el deber de los Conservadores de anotar en el repertorio el ttulo que se le
presenta para ser inscrito, y no se requiere anotacin en el repertorio otras
actuaciones distintas de la inscripcin de ttulos.
El considerando dcimo sentencia de la Corte Suprema contiene los
fundamentos que le permitieron rechazar el recurso:
Que, el anlisis armnico de las normas del Reglamento conservatorio de Bienes Races, artculos 15, 16, 17, 21, 73 y 90, permiten concluir que la anotacin en el Repertorio
marca el acto inicial y es el elemento generador de la finalidad registral especfica que se
persigue por el interesado. Por otro lado, las inscripciones y anotaciones que previene
el Cdigo de Minera, en cada uno de sus registros, segn su objeto y particular organizacin, tienen una finalidad propia y distinta de las inscripciones que se regulan en la
normativa aplicable supletoriamente, primando razones de publicidad de los actos que la
constitucin de derecho a la formalidad de las mismas. Por ende, es el repertorio el nico
libro que otorga certeza respecto de la fecha que el interesado requiere una determinada
actuacin del Conservador acompaando el respectivo ttulo y su obligatoriedad resulta
justificada en la especie, sin que la expresin para ser inscrito del artculo 15 del texto antes citado, pueda ser interpretada en sentido estricto, por cuanto, segn el Cdigo de Minera la forma de inscribir una sentencia de prrroga, es precisamente, por la respectiva
anotacin marginal, interpretacin que permite el adecuado funcionamiento del sistema
y el debido resguardo de los derechos de los interesados, pues la conducta del requirente
y la verificacin de su actuacin dentro del plazo legal slo es posible constatarla con la
debida anotacin en el Libro Repertorio, lo que otorga mayor objetividad al registro e
imparcialidad en el proceder del funcionario a cargo.
La problemtica que se presenta en este caso es determinar cules son las

funciones o roles que cumple la anotacin marginal de la sentencia que prorroga
la concesin de exploracin y si sta debe ser anotada a su vez en el repertorio.
La doctrina civil, en general, seala que los roles o funciones de las inscripciones conservatorias son las siguientes, a saber: otorgar publicidad a la
propiedad territorial; permitir el conocimiento de la historia de la propiedad
raz; es la forma de hacer la tradicin de los derechos reales inmuebles, a excepcin de las servidumbres (con la salvedad de la servidumbre de alcantarillado en predio urbano que s debe inscribirse); es requisito, prueba y garanta
de la posesin sobre los derechos reales inmuebles, y en algunos casos, aunque
es discutido, sera solemnidad de algunos actos o contratos (propiedad fiduciaria, usufructo, donaciones entre vivos e hipoteca).
Antes de pasar a la temtica especial, repasemos desde cundo se entiende adquirida la posesin de un inmueble inscrito bajo el derecho comn
que nos puede dar algunas luces que permitan solucionar el problema: desde
la fecha que aparece en el repertorio, o bien desde la fecha en que aparece
inscrita? El artculo 17 de Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races dispone la regla:
526

Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha
de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una o de la otra (el destacado es mo).
Esta disposicin se aplica a todos los casos, y por ejemplo, las hipotecas
prefieren en el orden de su inscripcin, pero el orden de estas est dado por el
orden en el libro repertorio.
Ahora, la sentencia que otorga la concesin de exploracin debe inscribirse en el Registro de Descubrimientos que lleva el conservador de minas, y obviamente debe anotarse en el libro repertorio. Pero qu sucede con
la prrroga de la concesin de exploracin? La ley exige anotacin marginal,
pero se requiere anotacin previa en el repertorio? Nada dice el Cdigo de
Minera y tampoco el reglamento del cdigo del ramo.
Dos son las opciones: o bien se trata de una laguna legal y por lo tanto
es necesario integrar, o bien se trata de un tema interpretativo. En nuestra
opinin cualquiera sea la opcin, la solucin es la misma.
Si existiese laguna legal, hay que acudir a las normas generales contenidas en el Registro Conservatorio de Bienes Races. El artculo 65 del mismo
prescribe que:
En el acto de recibir el Conservador la copia autntica, anotar su extracto en el Repertorio, bajo el nmero que corresponda segn el orden de su presentacin, y con las
enunciaciones enumeradas en el artculo 24.
Slo puede omitirse la anotacin en el repertorio en el caso del artculo 67 del

mismo cuerpo:
Slo podr omitirse la formalidad prevenida en el artculo 65, en caso que el requirente,
persuadido de la justicia con que el Conservador rehsa la inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y retira su ttulo.
Por tanto, el sistema registral est basado en que todos los ttulos que se le
presenten al Conservador deben anotarse en el libro repertorio. Ahora, el
recurrente de casacin arguye que el artculo 15 del reglamento conservatorio
prescribe el deber de los Conservadores de anotar en el repertorio el ttulo
que se le presenta para ser inscrito, y no se requiere anotacin en el repertorio
para otras actuaciones distintas de la inscripcin de ttulos. Este argumento
no es correcto. El sistema de adquisicin del dominio y dems derechos reales,
por lo menos en Chile, se basa en un ttulo y un modo de adquirir el dominio.
El ttulo es el antecedente jurdico que permite la adquisicin del dominio, y
el modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que tiene la virtud de hacer
nacer o traspasar el dominio u otro derecho real. Pues bien, en el caso de
una prrroga de concesin de exploracin, la sentencia que la concede es el
antecedente jurdico que permite la adquisicin del respectivo derecho real.
La sentencia e inscripcin originarias no son antecedentes que permitan la
Derecho Minero
527
adquisicin del derecho real, puesto que stas caducan en el plazo de dos
aos como prescribe el Cdigo de Minera. Lo que permite la prrroga es la
sentencia judicial. Constituyendo sta el ttulo, obviamente el Conservador
debe anotarla en el libro repertorio, y con ello se da perfecto cumplimiento
al artculo 15 del reglamento conservatorio. Otra cosa muy distinta es
que el Cdigo de Minera dispense la necesidad de una nueva inscripcin
conservatoria permitiendo slo anotarla al margen, y que es la forma de
constitucin de la prrroga.
Si se seala que no hay laguna legal y es un tema interpretativo, la solucin es la misma segn lo prescrito en el artculo 99 del Cdigo de Minera, y
siempre teniendo en consideracin el artculo 22 del Cdigo Civil:
El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Por ello que la sentencia de la Corte Suprema es correcta en rechazar el

recurso de casacin.
Por ltimo, slo cabe criticar del fallo de casacin en un aspecto. El
tribunal mximo en el considerando dcimo, ya citado, expuso lo siguiente:
Por otro lado, las inscripciones y anotaciones que previene el Cdigo de Minera, en
cada uno de sus registros, segn su objeto y particular organizacin, tienen una finalidad
propia y distinta de las inscripciones que se regulan en la normativa aplicable supletoriamente,
primando razones de publicidad de los actos que la constitucin de derecho a la formalidad de
las mismas (el destacado es mo).
Todo rgimen registral tiene como funcin la publicidad. No es que en el

sistema registral minero prime este fin por sobre otros. El sistema de
inscripciones y anotaciones registrales mineras implica, adems, la forma
de constitucin de los respectivos derechos reales. Por tanto, este sistema es
equivalente el sistema general prescrito en el Reglamento Conservatorio de
Bienes Races. Existen sistemas que tienen como nico fin la publicidad como
el del Registro Nacional de Vehculos Motorizados, pero estos registros no
son comparables entre s salvo por el papel de publicidad que otorga tanto el
rgimen registral comn como el minero.

Convenios de Ginebra (1949)

En las causas criminales que se siguen por los crmenes cometidos por la
dictadura de Augusto Pinochet es usual que se invoquen los Convenios de
Ginebra para concluir que al estado le estaba prohibido dictar leyes de amnista
respecto de los delitos cometidos durante esa poca. En el ao 2005 la Corte
Suprema conoci de dos casos en que se presenta por los querellantes esta
interpretacin de los Convenios de Ginebra. Estos casos son en 1) contra N.N.
por detencin ilegal de Patricio Munita y otro y 2) contra Rivera Gonzlez. En el
primer caso la Corte Suprema estim que deba reabrirse una investigacin
que no se encontraba agotada. En el segundo caso, la Corte Suprema declar la
absolucin del acusado. En ambos casos surgi la cuestin sobre la aplicacin
de los Convenios de Ginebra.
En contra N.N. por detencin ilegal de Patricio Munita y otro se instruy una causa para investigar la muerte de dos personas que fueron encontradas el 14 de diciembre de 1973 en la va pblica con mltiples heridas de
bala. Los hechos fueron denunciados por la Comisin Nacional de Verdad
y Reconciliacin y posteriormente se sigui la investigacin criminal ante el
segundo juzgado militar de Santiago. En virtud del decreto ley de amnista
dictado el 19 de abril de 1978 el juzgado militar decidi que resultaba intil
agotar la investigacin para comprobar el delito y la participacin pues, en
su opinin, por aplicacin de la amnista, los hechos denunciados haban
dejado de tener la calidad de delito. Hacindose cargo del argumento segn el cual el decreto ley de amnista carecera de validez por oponerse a
derechos garantizados por tratados internacionales suscritos y ratificados
por Chile actualmente vigentes, el juzgado militar decidi que ninguno
de los tratados invocados tena ese efecto por ser inaplicables a los hechos.
Fuentes | Derecho Internacional Pblico
3 Rev D. UAI (2013) 529-549
2013 Ximena Fuentes Torrijo
530
En apelacin, el caso fue conocido por la respectiva Corte Marcial que

refrend la decisin del juzgado militar. Por ltimo, presentada una casacin
en el fondo contra esta ltima sentencia, la Corte Suprema sostuvo que haba
violacin de los artculos relativos a la conduccin de la investigacin penal y
que era necesario agotar la investigacin. No se pronunci la Corte Suprema
sobre la procedencia o no de la aplicacin del decreto ley de amnista cuando
se haya agotado la investigacin. En ese sentido, esta importante pregunta
sobre la compatibilidad entre la amnista y el derecho internacional qued sin
resolucin por el momento. Sin perjuicio de ello, es interesante discutir las
consideraciones del juzgado militar y de la Corte Marcial para desechar los
argumentos de los querellantes.
La posicin del juzgado militar se bas en la inaplicabilidad de los Convenios de Ginebra, pero acept que estos tratados contendran una prohibicin de aplicar amnistas en todo tipo de conflictos armados. Esta manera de
entender los Convenios de Ginebra se encuentra ya bastante generalizada en
Chile pero, como se ver, es equivocada. La Corte Suprema, en general, comparte esta forma de entender los Convenios de Ginebra segn la cual estos
tratados contendran una prohibicin de las amnistas.
En el segundo caso, contra Rivera Gonzlez, por el asesinato de Ricardo
Rioseco y Luis Cotal, vuelve a discutirse sobre los Convenios de Ginebra y
la supuesta prohibicin de las amnistas que se contendra en ellas. El tribunal de primera instancia, despus de comprobar el homicidio de estas dos
personas, ocurrido el 5 de octubre de 1973, absolvi al acusado en razn de
haber operado la prescripcin de la accin penal. La Corte de Apelaciones
de Temuco revoc el fallo de primera instancia y se hizo cargo de la legalidad
de la aplicacin de la prescripcin y de la amnista segn el derecho internacional. Nuevamente se recurri a los Convenios de Ginebra para sealar que
estos contienen la prohibicin de las amnistas en caso de guerra interna Pero
tambin se cit el artculo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Contra
este fallo se presentaron recursos de casacin en la forma y en el fondo. La
Corte Suprema, en fallo dividido, finalmente invalid la sentencia de la Corte
de Apelaciones y se dict sentencia de reemplazo absolvindose al acusado
por encontrarse prescrita la accin penal.
En atencin a que tanto las cortes marciales, las cortes de apelaciones
y la Corte Suprema tienden a hacer una lectura de las Convenciones de Ginebra segn la cual estos tratados habran prohibido las amnistas en casos
de conflictos armados sin carcter internacional, este comentario examinar
primeramente esta interpretacin, que a mi juicio es equivocada, porque los
Convenios de Ginebra no contienen una prohibicin de las amnistas en conflictos internos.
Los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 estn destinados a aliviar la suerte que corren los heridos, los nufragos, los prisioneros de
Derecho Internacional Pblico
531
guerra y las personas civiles durante conflictos armados. Estos cuatro tratados
son aplicables nicamente a los conflictos armados internacionales, sin embargo, el artculo 3 comn a todos convenios contiene algunas obligaciones bsicas
de comportamiento relativas a los conflictos que no tienen carcter internacional. El hecho de que los Convenios de Ginebra no se apliquen en forma general
a los conflictos armados no internacionales, con excepcin del artculo 3, se
explica porque durante la negociacin los estados no estuvieron dispuestos a
extender el conjunto amplio de las obligaciones asumidas a los conflictos armados de orden interno. Despus de muchas negociaciones estuvieron dispuestos
a aceptar una obligacin mnima de trato humanitario contenida en el artculo
3. Esta disposicin, comn a todos los Convenios de Ginebra establece que:
Art. 3 En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el
territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto
tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas
fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o cualquiera otra causa, sern, en
todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable, basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la
fortuna, o cualquier otro criterio anlogo.

A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las
personas arriba mencionadas:
a. los atentados contra la vida y la integridad corporal especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b. la toma de rehenes:
c. los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d. las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2. Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz
Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto
jurdico de las Partes en conflicto.
Como se puede apreciar, esta disposicin contiene obligaciones sustantivas

de comportamiento pero no contiene ni la obligacin de imponer sanciones
penales individuales a los infractores de la norma ni la prohibicin de amnistiar.
Sin embargo, el juzgado militar en el caso por el homicidio de Patricio Munita
y Bautista Van Schouwen, parece razonar sobre la base de que la aplicacin
de este artculo 3 comn resultara en la inaplicabilidad del decreto ley de
amnista. Por este motivo, la primera tarea que emprendi el juzgado militar
para defender la aplicacin del decreto ley fue establecer que los hechos ocurridos
532
en Chile en 1973 no constituan un conflicto armado no internacional para los

efectos del mencionado artculo 3. En opinin del juzgado militar, el conflicto
armado al cual se aplican las obligaciones del artculo 3 supondra la existencia
de bandos contendientes y hostilidades de carcter militar lo cual no habra
sucedido durante la represin militar ocurrida en Chile con posterioridad al
golpe de estado del 11 de septiembre de 1973. Para reforzar esta interpretacin,
el juzgado militar cit el Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra de 1977 (Protocolo Adicional II) que efectivamente contiene una
definicin restringida de conflicto armado sin carcter internacional, como
si este Protocolo hubiera querido precisar restrictivamente la definicin de
conflicto armado no internacional empleada en el artculo 3 de los Convenios
de Ginebra de 1949. Este intento de restringir el mbito de aplicacin del
artculo 3 no es acertado. El artculo 3 de los Convenios de Ginebra se aplica en
forma amplia a todo conflicto armado no internacional y no puede invocarse
el Protocolo Adicional II que es ms restrictivo, para interpretarlo. Esto se
desprende del propio Protocolo Adicional II y de los comentarios oficiales del
Comit Internacional de la Cruz Roja.
Como explica Jean Pictet, reconocido internacionalmente como uno de
los comentaristas ms autorizados para interpretar los Convenios de Ginebra,
el artculo 3 comn debe interpretarse en el sentido ms amplio posible, ya
que esta disposicin slo exige el respeto de ciertas reglas que son reconocidas
como bsicas en todas las naciones civilizadas y que se encuentran establecidas en ellas como leyes internas, tales como la prohibicin de la tortura y las
mutilaciones, de la toma de rehenes y el deber de cuidar a los heridos1. A juicio de Pictet estas reglas bsicas son reconocidas por los derechos nacionales
incluso respecto de cualquier delincuente comn, de tal manera que no existira motivo para no aplicarla a las fuerzas disidentes en caso de un conflicto
interno, aun cuando se tratara de una insurreccin pasajera2.
El hecho de que el Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin
carcter internacional, contenga una definicin ms restrictiva de conflicto
armado se explica porque este Protocolo contiene obligaciones ms amplias
que las incluidas en el artculo 3 comn. Con esta restriccin a la definicin de
conflicto armado se pretenda lograr la ratificacin por los estados del Protocolo II. As el artculo 1 del Protocolo II dispone que ste se aplicar
a todos los conflictos armados que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte
contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de
dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas
y concertadas.
1 International Committee of the Red Cross (by Jean S. Pictet), The Geneva Conventions of 12
August
1949, Commentary. I Geneva Convention (Geneva, 1952), p. 50.
2
Ibid.
533
El prrafo 2 del artculo 1 especifica que

el presente Protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios
interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros
actos anlogos, que no son conflictos armados.
Pero no es correcto pensar que la definicin restrictiva del Protocolo II se

puede emplear para interpretar el artculo 3 de los Convenios de Ginebra3.
El propio Artculo 1 del Protocolo Adicional II, seala expresamente que no
modifica al artculo 3 de los Convenios de Ginebra al sealar que:
El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicacin, se
aplicar
Esto implica que el artculo 3 se mantiene como una norma autnoma,

independiente del Protocolo Adicional II, y que en caso de un conflicto
armado interno que tenga menor intensidad que el descrito por el Protocolo
II, se puede seguir aplicando el artculo 3 de los Convenios de 19494. Por lo
tanto, sin perjuicio de la discusin sobre el carcter de guerra civil de los
acontecimientos de 1973, lo cierto es que el artculo 3 comn a todos los
Convenios de Ginebra s era aplicable a la situacin vivida en Chile durante
la represin militar.
En el mismo error incurre la sentencia de la Corte Suprema en el caso
contra Rivera Gonzlez. Nuevamente se recurri aqu por el voto de mayora
a la definicin de conflicto armado no internacional establecida en el Protocolo II para limitar el concepto contenido en el artculo 3 comn Pero lo que
resulta ms sorprendente an es que se haya citado al propio Jean Pictet para
realizar esta interpretacin restrictiva del artculo 3, siendo que como se seal ms arriba, en los comentarios escritos por este autor se dice exactamente
lo contrario: que el Protocolo Adicional II no se puede usar para restringir el
mbito de aplicacin del artculo 3 Con este argumento errado la sentencia
pretenda excluir la aplicacin de los Convenios de Ginebra, pero el mismo
fallo reconoce que esto era innecesario puesto que en el considerando 9 seala que, en todo caso, los Convenios de Ginebra5 no contienen una prohibicin
de aplicacin de posibles causales de extincin de la responsabilidad penal.
Tanto el juzgado militar en contra N.N. por detencin ilegal de Patricio
Munita y otro, como la propia Corte Suprema en contra Rivera Gonzlez estaban disparando contra un blanco equivocado. Como ya se dijo, el artculo
3 de los Convenios de Ginebra, que obliga a los Estados6 a tratar con humanidad a la parte contraria en el conflicto, no contiene ninguna prescripcin
3 International Committee of the Red Cross, Commentary on the Additional Protocols of 8 June
1977 to the Geneva Convenions of 12 August 1949, (Geneva, 1987), p. 1350.
4
Ibid.
5
Ibid.
6
Ibid.
534
relativa a la obligacin de hacer efectivas las responsabilidades individuales

penales de aquellas personas que hubieran participado en violaciones de los
derechos all contemplados. El intento del juzgado militar de responder al
argumento que invoca el artculo 3 como la base jurdica de una prohibicin
de las amnistas, mediante la distincin entre conflicto armado y conflicto de
otra especie, resulta ser un esfuerzo interpretativo innecesario y finalmente7
intil porque, aun tratndose de una guerra civil en que Chile tena sin lugar
a dudas la obligacin de respetar las obligaciones sustantivas contenidas en el
artculo 3, en ningn caso se podra decir que ese artculo obligara a establecer
sanciones penales o de otro tipo para los responsables de su violacin. Lo que
los tribunales chilenos en general parecen ignorar es que la responsabilidad
penal individual en conflictos armados internos es un desarrollo ms o menos
reciente en el derecho internacional humanitario.
Se debe tener presente que en 1949 no se encontraba en la agenda de los
negociadores de los Convenios de Ginebra establecer ninguna obligacin relativa a la imposicin de responsabilidades penales individuales o relativa a la prohibicin de las amnistas8. Es as como en un artculo de 19909, Denise Plattner,
de la divisin jurdica del Comit Internacional de la Cruz Roja, seala que, a
diferencia de los conflictos armados internacionales en el derecho humanitario
relativo a los conflictos armados no internacionales no figuran mecanismos por
los que se instituya una responsabilidad penal internacional de los autores de
violaciones10. Y agrega, en ese mismo artculo de 1990, que al examinar las
ventajas pero tambin las dificultades de la organizacin de una represin penal internacional de las violaciones del DIH aplicable en los conflictos armados
no internacionales, nos situamos en el mbito de la lex ferenda11.
El desarrollo de la responsabilidad penal individual por crmenes contra la humanidad cometidos durante conflictos armados internos se empieza
recin a desarrollar a finales de la dcada de los noventa y tiene su primera
concrecin en la sentencia del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia en el caso
Tdic12. Se debe subrayar que esta imposicin de responsabilidad penal individual sobre Tdic se efectu al margen de los Convenios de Ginebra. De
hecho, el Tribunal para la ex-Yugoslavia expresamente rechaz la posibilidad
de ampliar la nocin de graves violaciones cometidas en conflictos armados
internacionales a los conflictos internos. En opinin de la Sala de Apelaciones
del Tribunal para la ex Yugoslavia, la nocin de graves violaciones estaba fun7 Ibid.
8 Scharf, M: The letter of the law: the scope of the international legal obligation to prosecute
human rights crimes, Law and Contemporary Problems (1997), p. 44.
9 Ibid.
10 Plattner, Denise, La represin penal de las violaciones del derecho internacional humanitario
aplicable en los conflictos armados no internacionales, Revista Internacional de la Cruz Roja (septiembre octubre, 1990), p.445.
11 Ibid.
12 Ver sentencia de primera instancia en el caso Tadic, case N IT-94-1-T, de fecha 7 de mayo de 1997:
www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf.
535
cionalmente vinculada con el sistema de jurisdiccin universal obligatoria que

se establece en los Convenios de Ginebra y ese vnculo no exista en materia
de crmenes cometidos en conflictos armados internos. En 1995, dijo la Sala
de Apelaciones,
los Estados no quisieron dar a otros Estados jurisdiccin sobre las violaciones serias al
derecho internacional humanitario cometidas en conflictos armados internos al menos
no la jurisdiccin universal obligatoria envuelta en el sistema de las graves violaciones.13
Es decir, el Tribunal para la ex Yugoslavia reconoce que la nocin de violacin

grave cumple un determinado objetivo jurisdiccional dentro de los mecanismos
de represin penal previstos por los Convenios de Ginebra y que ese objetivo
no se puede ampliar a los quebrantamientos del artculo 3 comn. Por lo tanto,
los Convenios de Ginebra no establecieron responsabilidad penal individual,
a nivel internacional, por crmenes cometidos en conflictos armados internos
y esta responsabilidad se ha ido desarrollando luego en forma independiente
de los Convenios de Ginebra.
En consecuencia, la pregunta sobre la legalidad internacional de las
amnistas decretadas en casos de crmenes contra la humanidad cometidos
durante conflictos armados internos no puede ser respondida por referencia
al articulado de los Convenios de Ginebra, sino que es necesario mirar otros
desarrollos en la prctica de los estados. Desde 1949 a la fecha el derecho
internacional en materia de represin penal de los crmenes contra la humanidad ha evolucionado bastante, especialmente a partir de finales de los aos
noventa en adelante. Desde luego, se debe mencionar el establecimiento de
tribunales penales internacionales para sancionar los crmenes internacionales cometidos durante conflictos internos, lo que en s importa reconocer
la posibilidad a nivel internacional de la responsabilidad penal individual en
estos casos. Tratndose de los tribunales penales establecidos por resolucin
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la concrecin de la responsabilidad penal individual se debe, entonces, a una decisin de ese rgano
poltico de las Naciones Unidas que no es necesariamente representativo de
la prctica de los Estados. Pero se debe decir que varios Estados han demostrado estar dispuestos a establecer jurisdiccin penal universal por crmenes
contra la humanidad. Sin embargo, ninguno de estos desarrollos permite responder con certeza sobre la legalidad o ilegalidad de las amnistas establecidas
por los propios estados afectados por esos conflictos internos. Sera necesario
apuntar a una norma convencional oponible al respectivo estado que las prohibiera, o identificar una norma de derecho consuetudinario en ese mismo
sentido. La existencia misma de esa norma sigue siendo motivo de debate
hasta el da de hoy.
13 Prosecutor v Tadic ( Jurisdiction) ICTY-94-1-AR72 (25 October 1995), prrafo 80.
536
As por ejemplo, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia en el caso

Furundzija seal que, frente al crimen de tortura, si un estado dictara una ley
de amnista, los tribunales internacionales, los tribunales de otros pases que
ejercieran jurisdiccin universal, o los tribunales del propio pas no deberan
reconocer esa amnista14. Este no reconocimiento de las amnistas sera un
efecto del carcter ius cogens de la prohibicin contra la tortura.
Sin embargo, la Corte Especial para Sierra Leona en una sentencia de
2004 se pregunta sobre los efectos de una amnista otorgada por un Estado sobre el ejercicio de la jurisdiccin universal que pretenden otros Estados
o una Corte Especial15. En el caso de Sierra Leona se debe recordar que el
Acuerdo de Lom suscrito en 1999 entre el gobierno y la RUF (Frente Unido
Revolucionario),16 en el que Togo, las Naciones Unidas, la Organizacin para
la Unidad Africana, la Comunidad Econmica de Estados de Africa Occidental (ECOWAS) y la Commonwealth of Nations, actan como garantes morales
del proceso de paz, contempla la posibilidad de que el gobierno otorgue amnistas17. La respuesta que otorga la Corte Especial a la pregunta anterior es
obvia: la amnista otorgada por una legislacin nacional no afecta el ejercicio
de la jurisdiccin universal que otros Estados quieran ejercer sobre crmenes
contra la humanidad ni a la jurisdiccin de tribunales internacionales18. Lo
interesante del fallo es que, respecto de los efectos de la amnista en el propio
estado que la decret la Corte Especial no estuvo dispuesta a establecer su ilegalidad. Por el contrario, prefiri hacer suya una cita a Cassese en la que este
autor seala que las amnistas no se encuentran prohibidas por el derecho
internacional general:
No existe todava una obligacin general de los Estados de abstenerse de dictar leyes de
amnista por estos delitos. Consecuentemente, si un Estado dicta una ley de este tipo, no
viola una regla consuetudinaria19.
Es interesante observar que Antonio Cassese era uno de los jueces que en 1998
dict la sentencia en el caso Furundzija, en la que opina diferente al sealar
que el carcter ius cogens del crimen no permitira las amnistas. En verdad,
14 The Prosecutor v. Anton Furundzija, ICTY, Case N IT-95-17/1-T, Judgement of the Trial Chamber,
10 December 1998, para. 155.
15 La Corte Especial de Sierra Leona se estableci por medio de un acuerdo celebrado entre Sierra
Leona y las Naciones Unidas el 16 de enero de 2002.
16 Texto en http://www.sierra-leone.org/lomeaccord.htm.
17 Ver art. XXXIV del Acuerdo de Lom
18 The Prosecutor v. Morris Kallon and Brima Buzzy Kamara, Special Court for Sierra Leone, SCSL2004-15- AR72(E)and SCSL-2004-16-AR72(E), Decision on Challenge to Jurisdiction: Lom Accord
Amnesty (Appeals Chamber, 13 March, 2004), prrafo 67.
19 There is not yet any general obligation for States to refrain from amnesty laws on these crimes.
Consequently, if a State passes any such law, it does not breach a customary rule. en Cassese,
International Criminal Law (Oxford, 2003), p. 315, citado por la Corte Especial para Sierra Leona,
ibid., prrafo 71.
537
esto prueba que existe bastante confusin respecto de la prohibicin de las

amnistas por el derecho internacional consuetudinario. Es ms, la propia
sentencia de la Corte Especial de Sierra Leona contiene una contradiccin
evidente ya que, despus de citar a Cassese para sealar que las amnistas no
violan el derecho internacional consuetudinario, a regln seguido seala que
la obligacin de juzgar los crmenes internacionales es una regla de ius cogens20.
Se puede concluir, entonces, que la pregunta sobre la ilegalidad de las
amnistas en el derecho internacional no es fcil de responder. Existen mltiples opiniones en la doctrina y en la jurisprudencia internacional21. La prctica de los estados y de las organizaciones internacionales tambin muestra
distintas posiciones frente al tema de la amnistas. Durante la dcada de los
noventa, por ejemplo, las Naciones Unidas contemplaba las amnistas como
mecanismo disponible dentro del proceso de pacificacin en conflictos internos, pero estableciendo que stas deban ser el resultado de un consenso
nacional en los pases respectivos22. En la dcada de los ochenta tambin se
puede dar cuenta de la aprobacin por parte de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos de la posibilidad de las amnistas dentro del proceso
de transicin en las nuevas democracias23. Con esto se refuerza aun ms el
argumento segn el cual los Convenios de Ginebra de 1949 no contienen una
prohibicin de las amnistas para los conflictos armados no internacionales.
La nica posibilidad, entonces, para que un tribunal decida que una amnista
relativa a un conflicto armado no internacional es ilegal para el derecho internacional es buscar el establecimiento de esta prohibicin en tratados o en una
costumbre internacional surgida con posterioridad a 1949, y probablemente,
con posterioridad a los aos noventa.
Pero antes de pasar a examinar la existencia de una prohibicin de las
amnistas en algn tratado internacional, es necesario despejar otra confusin
en la que suelen incurrir nuestros tribunales al invocar el artculo 148 del IV
Convenio de Ginebra como base de una prohibicin de las amnistas. Este
artculo dispone que:
Ninguna Parte Contratante podr exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de
las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa
de las infracciones previstas en el artculo anterior.
20 Ibid., prrafo 71 y prrafo 73.
21 Ver por ejemplo en el sentido que no est claro que el derecho internacional prohba todas
las amnistas: Meinsenberg, Simon, Legality of amnesties in international humanitarian law. The
Lom Amnesty Decision of the Special Court for Sierra Leone, 86 International Review of the Red
Cross (2004), pp. 838ss; Williams, Sarah, Amnesties in International Law. The experience of the
Special Court for Sierra Leone, 5 Human Right Law Review (2005), pp. 271-309. En el sentido opuesto,
Orentlicher, Diane,
22 Gavron, J: Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of
the international criminal court, 51 International and Comparative Law Quarterly (2002), p. 94.
23 Ibid, p. 95.
538
Este artculo se refiere a las llamadas reparaciones de guerra y tiene por objeto
que los estados no se exoneren de las obligaciones pecuniarias en las que
puedan haber incurrido por motivo de una guerra24. As lo explica el propio
comentario de la Cruz Roja sobre esta disposicin. En este punto, la sentencia
comentada est en lo correcto, el artculo 148 del IV Convenio de Ginebra
no prohbe la extincin de la responsabilidad penal de los individualmente
involucrados en graves crmenes, porque ese artculo est dirigido slo a los
Estados como tales, y se refiere a una prohibicin de autoexonerarse de sus
obligaciones pecuniarias25. Lo que la sentencia omite, sin embargo, es algo
ms simple todava: el artculo 148 slo se aplica en casos de conflicto armado
internacional, porque el nico artculo aplicable a los conflictos armados sin
carcter internacionales el artculo 3 que se limita a establecer obligaciones
sustantivas mnimas y ninguna obligacin de castigar a los responsables de
su violacin.
Es claro entones que los Convenios de Ginebra no contienen una prohibicin de las amnistas en caso de conflicto armado no internacional. La
pregunta que corresponde hacer es si algn otro tratado pudiera establecer
esta obligacin. De los tratados ratificados por Chile se podra discutir si la
Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura o si la Convencin contra
el Genocidio contienen tal prohibicin. La Convencin contra el Genocidio
parece establecer una obligacin bien estricta de castigar a los hechores26,
sin embargo, en Chile no se cometi genocidio. Respecto de la Convencin
contra la Tortura, el artculo 4.2 dispone que: Todo estado parte castigar
esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.
Jos Zalaquett y otros han interpretado que la Convencin contra la Tortura
en el sentido que ella no establecera una obligacin absoluta de castigar27.
En todo caso, las sentencias que se cometan aqu no se han pronunciado
en causas por tortura, sino homicidio y desapariciones forzadas ocurridas
durante la dictadura chilena. Lo que es claro, y contra la opinin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es que los tratados generales sobre
derechos humanos no contienen tal prohibicin28. Sin embargo, la Corte
Interamericana ha derivado la obligacin de castigar de la obligacin de garanta contenida en el Artculo 1.1 de la Convencin Interamericana de De24 Ver el comentario del Comit Internacional de la Cruz Roja en www.icrc.org.
25 Ver para una discusin ms detallada sobre este punto, 1 Com. pp. 720 y 721.
26 Ver Scharf, The letter of the law: the scope of the international legal obligation to prosecute
human rights crimes, 59 Law and Contemporary Problems (1996), pp.44-48.
27 Zalaquett, J: Confronting Human Rights Violations Committed by Former Governments:
Applicable Principles and Political Constraints, 13 Hamline Law Review (1990), p. 640: the Torture
Convention instead seems to demand that such offences are made punishable by law but does
not exclude the possibility of subsequent amnesties or pardons; en el mismo sentido Orentlicher,
Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, Yale Law
Review (1990) p. 2604.
28 Scharf, pp. 48-51.
539
rechos Humanos29. Adicionalmente la Corte ha estimado que las amnistas

violan los artculos 25 y 8 de la Convencin. El Artculo 25.1, sobre proteccin
judicial, dispone que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de
sus funciones oficiales.
El artculo 8.1, sobre garantas judiciales, dispone que:

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas, y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter.
Los artculos citados no dicen nada sobre una prohibicin de las amnistas y
slo una interpretacin extremadamente amplia podra leer que en el derecho
a la proteccin judicial de los derechos humanos va envuelto el derecho a
obtener el castigo penal del victimario. El derecho penal siempre ha sido
visto como ultima ratio y no sera correcto mirar el castigo penal que pueden
administrar los estados como un derecho de las vctimas. Distinto es el caso
de su derecho a conocer la verdad y obtener algn tipo de reparacin por la
violacin de los derechos, pero de esto no se sigue que sea un derecho de las
vctimas el obtener una sancin penal para los victimarios. Y es muy poco
probable que en 1969, fecha de redaccin, de la Convencin Interamericana se
haya pensado que estas disposiciones otorgaban un derecho al castigo penal,
siendo que la propia poltica de la Comisin Interamericana era recomendar
amnistas en algunos casos de pacificacin de conflictos internos.
En la causa contra Rivera Gonzlez, la sentencia de la Corte Suprema
se hace cargo de un argumento invocado por los querellantes segn el cual el
artculo 15.2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos contendra una prohibicin de la amnista. Pero el artculo 15 se refiere al principio de irretroactividad
de la ley penal, disponiendo lo siguiente:
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad
a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente
se beneficiar de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
29 Caso Almonacid Arellano, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 26 de
septiembre de 2006, prrafo 110.
540
Es difcil leer el artculo 15.2 como referido a una obligacin absoluta de

castigar. A lo ms, se podra interpretar que el principio de irretroactividad de
la ley penal no se aplica a los crmenes contra la humanidad. Pero la sentencia
comentada no se detiene a examinar si el artculo 15 efectivamente contiene una
obligacin de castigar que impida la operacin de la prescripcin de la accin
penal o de las amnistas. En vez, prefiri simplemente excluir la aplicacin
de este artculo en funcin del mismo principio de irretroactividad de la ley
penal establecido en esa disposicin. Habra sido ms correcto sealar que
el artculo 15 nada dice sobre la obligacin de castigar y menos an sobre la
prohibicin de las amnistas o la prescripcin de la accin penal.
Respecto de la supuesta irretroactividad de una norma que prohibiera
las amnistas o la prescripcin de la accin penal, es necesario aclarar que,
cualquiera que fuera la fecha en que surgiera esa eventual norma que prohibiera las amnistas, no surgira un problema de retroactividad de la ley penal.
Esto es importante puesto que, si se llegara a establecer una regla, ya sea por
tratado o por costumbre, que prohibiera las amnistas o la prescripcin con
posterioridad a 1990, es decir, con posterioridad a la dictadura de Pinochet,
no sera correcto invocar el principio de irretroactividad de la ley penal para
hacer inaplicable la regla de imprescriptibilidad o de la prohibicin de las
amnistas. Como se explica en el mismo artculo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, la irretroactividad de la ley penal se refiere a que nadie puede
ser sancionado por una conducta que no estaba tipificada como delictiva a la
fecha de comisin. En el caso de una amnista que posteriormente es derogada, no se est transformando en delito algo que antes era lcito. La conducta
al momento de la amnista ya era ilcita conforme al derecho penal vigente.
La derogacin de una amnista slo remueve un obstculo jurisdiccional. La
conducta siempre fue ilcita y por lo tanto no surge un problema de irretroactividad de la ley penal.
Respecto de la costumbre, en vista de la prctica favorable a las amnistas que claramente exista hasta por lo menos la dcada de los noventa,
tendra que buscarse un cambio en la prctica de los estados posterior a esos
aos que haya dado lugar a una nueva norma de derecho internacional y
revisarse especialmente la conducta de Chile en estas materias para poder
concluir sobre la oponibilidad de una eventual costumbre prohibitiva de las
amnistas. Al respecto, debera tenerse presente que en Chile nunca se ha
discutido seriamente la posibilidad de derogar el decreto ley de amnista y la
jurisprudencia de los tribunales no es uniforme respecto de dejar de aplicarla
en determinados casos. Lamentablemente los tribunales chilenos nunca han
efectuado una investigacin exhaustiva de la prctica internacional relevante
posterior a los aos noventa.
El reciente estudio del Comit Internacional de la Cruz Roja sobre el
derecho internacional humanitario de carcter consuetudinario seala que a
541
partir de los aos noventa se puede apreciar un cambio en la prctica internacional relativa a la obligacin de perseguir y castigar los crmenes contra la
humanidad cometidas en conflictos armados internos. En particular, el estudio afirma que existen las siguientes dos reglas consuetudinarias:
Regla 158: Los Estados deben investigar los crmenes de guerra que se seala haber sido
cometidos por sus nacionales o sus fuerzas armadas y, en caso apropiado, juzgar a los
sospechosos. Deben tambin investigar otros crmenes de guerra sobre los cules tengan
jurisdiccin y, en caso apropiado, juzgar a los sospechosos30.

Regla 159: Al finalizar las hostilidades, las autoridades en el poder debern tratar
de otorgar la ms amplia amnista a las personas que hayan participado en un conflicto
armado no internacional, o a aquellos que se encuentran privados de su libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, con la excepcin de las personas sospechosas,
acusadas o sentenciadas por crmenes de guerra31.
Sin perjuicio de las crticas que ha recibido este estudio del CICR por su
extremada flexibilidad a la hora de contar prctica relevantes32, hay que
decir que todos los ejemplos de prctica que menciona son en todo caso
posteriores a 1990, de tal manera que esto refuerza que los Convenios de
Ginebra no contienen una prohibicin de las amnistas y que para establecer
tal prohibicin habra que adentrarse en una detallada investigacin de la
prctica post-1990, teniendo presente los siguientes elementos:
Los Convenios de Ginebra no se aplican a los conflictos armados sin
carcter internacional, con excepcin del artculo 3 que contiene obligaciones
mnimas de trato hacia los involucrados en el conflicto.
En 1949, fecha de redaccin de los Convenios de Ginebra, no se haba
desarrollado todava en el derecho internacional la nocin de responsabilidad
penal individual por crmenes cometidos durante conflictos armados sin carcter internacional.
Los tratados generales de derechos humanos, tales como el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, no contienen una prohibicin de aplicacin de amnistas.
Por lo tanto, si alguna norma consuetudinaria de derecho internacional
hubiera surgido en el sentido de prohibir las amnistas, la prctica se habra
desarrollado con posterioridad al ao 1990.
30 Mi traduccin del ingls: States must investigate war crimes allegedly committed by their
nationals or armed forces, or on their territory, and, if appropriate, prosecute the suspects, They
must also investigate other war crimes over which they have jurisdiction and, if appropriate,
prosecute the suspects.
31 Mi traduccin del ingls: At the end of hostilities, the authorities in power must endeavour to
grant the broadest possible amnesty to persons who have participated in a non-international armed
conflict, with the exception of persons suspected of, accused of or sentenced for war crimes.
32 Nicholls, L: The Humanitarian Monarchy Legislates: The International Committee of the Red
Cross and its 161Rules of Customary International Humanitarian Law, 17 Duke Journal of Comparative
and International Law (2006), pp, 223ss.
542
Si los tribunales chilenos desean averiguar sobre la existencia de una

norma consuetudinaria en ese sentido, deben realizar una investigacin acuciosa de la prctica internacional post-1990 y deben preguntarse tambin por
la oponibilidad de dicha prctica a Chile.
Mientras nuestra Corte Suprema rehse hacer esta investigacin sobre
la existencia de una regla de derecho internacional consuetudinario que establezca dicha prohibicin, seguir aplicando incorrectamente los Convenios
de Ginebra y con esto le resta legitimidad a las sanciones penales que puede
imponer sobre la persona de los imputados.
Una crtica final se refiere al hecho de que en la jurisprudencia de la
Corte Suprema la posicin interpretativa frente a la ilegalidad de las amnistas o la prescripcin de la accin penal depende de la composicin de la sala.
Es difcil que la comunidad internacional comprenda esta falta de uniformidad en nuestra jurisprudencia33.
Convencin Americana de Derechos Humanos (1969)

Durante el ao 2005 la Corte Suprema conoci, en apelacin, de catorce
recursos de amparo por casos de supuesta prisin por deuda asociada al no
pago de las cotizaciones previsionales en los que se invoc la Convencin
Americana de Derechos Humanos. Dos de estos recursos fueron acogidos
por la Corte y el resto fue rechazado.
Los recursos de amparo rechazados por la Corte Suprema fueron los
siguientes: a favor de Ramiro Barcel Contreras, Rol 5077-2005 (Corte de
Apelaciones de La Serena), a favor de Manuel Aguirre del Pino, Rol 50572005 (Corte de Apelaciones de Santiago), a favor de Cecilia Jimnez Alarcn,
Rol 5850-2005 (Corte de Apelaciones de Santiago), a favor de Juan Carlos
General Torrejn, Rol 6032-2005 (Corte de Apelaciones de Valparaso), a favor de Jorge Rojas Serrano, Rol 6134-2005 (Corte de Apelaciones de Temuco),
a favor de Marcial Fernndez Crespo, Rol 6249-2005 (Corte de Apelaciones
de Santiago), a favor de Juan Arnguiz Toro, Rol 6405-2005 (Corte de Apelaciones de Talca), a favor de Hugo Iturrieta Nez, Rol 2423-2005 (Corte
de Apelaciones de Santiago), a favor de Francisco Lamoniatte Jarpa (Corte
de Apelaciones de Temuco), a favor de Cristin Iturrieta Romero (Corte de
Apelaciones de Santiago) y a favor de Bernardo Roloff Lichtenberg (Corte de
Apelaciones de Temuco).
Todos los recursos de amparo en comento se han basado en la existencia de una prisin por deudas, prohibida por el artculo 7 N7 de la Conven33 Para ver la composicin de las salas en diversas causas de derechos humanos donde surge el tema
de la aplicacin del DL de Amnista ver Trivio, Libertad, Existe una Prohibicin Absoluta en el Derecho
Internacional de Aplicacin de Leyes de Amnista en el Derecho Nacional?, Memoria de Prueba, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, 2010.
543
cin Americana de Derechos Humanos. El argumento de los recurrentes se

basa en la existencia de una derogacin tcita del artculo 12 de la ley 17322
por el mencionado artculo de la Convencin Americana. La respuesta de la
Corte Suprema, al rechazar los respectivos recursos, ha sido que en el caso
del no pago de las cotizaciones previsionales no se est frente a una deuda regulada por el derecho privado, sino frente al incumplimiento de un mandato
legal que pone al empleador en situacin de retenedor de la cotizacin, cuyo
incumplimiento es, incluso, constitutivo del delito de apropiacin indebida.
Al rechazar los recursos de amparo en estos casos de arresto en caso de incumplimiento del pago de las cotizaciones previsionales, la Corte Suprema
ha interpretado el artculo 7 de la Convencin Americana, concluyendo que
no es aplicable en estos casos porque no se trata de una deuda. No ha debido
entonces la Corte abocarse en forma principal a resolver un supuesto conflicto
de normas, entre una norma domstica y otra internacional. Sin embargo, en
dos de los amparos rechazados invoca el criterio de temporalidad (lex posterior derogat anterior) que se emplea precisamente para solucionar conflictos
de normas. En el recurso de amparo a favor de Marcial Fernndez Crespo
la Corte Suprema hace expresa mencin del hecho de que el artculo 19 del
decreto ley 3500 (que hace extensiva las medidas de apremio de la L 17322 a
las administradoras de fondos de pensiones) es posterior a la entrada en vigencia de la Convencin Americana. Pero aqu la Corte Suprema incurre en
un error ya que el decreto ley 3500 entr en vigencia en 1980 y la Convencin
Americana entr en vigencia para Chile en 1991. Sin perjuicio de este error, llama la atencin que la Corte Suprema no haya reparado en el hecho de que la
doctrina mayoritaria hoy en da en Chile sostiene que los derechos humanos
contenidos en tratados ratificados y vigentes en Chile tienen mayor jerarqua
que la ley. Si la Convencin tiene, como la mayora de la doctrina y la propia
Corte Suprema ha sostenido en otros casos, jerarqua supralegal, entonces no
se poda aplicar el criterio temporal para solucionar este aparente conflicto de
normas.
Este silencio de la Corte en relacin con el criterio de la jerarqua puede tener dos explicaciones. Una explicacin es que aqu la Corte cometi un
error al omitir toda referencia al criterio de la jerarqua, que habra implicado
la imposibilidad de emplear el criterio de la temporalidad, porque una ley
posterior no puede derogar a una ley superior. Pero existe una explicacin
alternativa. Esta segunda explicacin requiere previamente entender el concepto de derogacin tcita empleado por la Corte. Si la Corte interpret que
el decreto ley 3500 haba derogado tcitamente al artculo 7 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos el da de entrada en vigencia del decreto ley,
esto es, el 4 de noviembre de 1980, quiere decir que la Corte aplic el criterio
de la derogacin tcita entendindolo como una forma de restar vigencia en
forma irrevocable a una parte de la ley derogada. Esa derogacin habra ocu-
544
rrido en 1980, de forma tal que la reforma Constitucional que, de acuerdo a la

interpretacin de la mayora de la doctrina, otorga jerarqua supralegal a los
derechos humanos contenidos en tratados ratificados por Chile y vigentes, no
habra podido tener efectos en este caso por ser posterior a la derogacin tcita irrevocable ya ocurrido en el ao 80. Es decir, a partir de ese ao el artculo
7 N7 de la Convencin Americana ya no habra formado parte del sistema
jurdico chileno. Si la Corte Suprema efectivamente razon de esta manera y
eso explicara su omisin de toda referencia al criterio de la jerarqua, estaramos frente a una aplicacin errada de la institucin de la derogacin tcita. La
derogacin tcita no es un criterio relativo a la vigencia de las disposiciones
legales, sino un criterio de solucin de conflictos de normas que se emplea en
el momento de la aplicacin jurisdiccional de las mismas y ciertamente no
tiene efectos irrevocables.34
En otro de los recursos de amparo rechazados por la Corte Suprema (a
favor de Juan Torrejn Crovetto) nuevamente surge el problema de determinar los efectos de la derogacin tcita. En este caso, la Corte de Apelaciones
de Valparaso, que tambin haba rechazado el recurso, al fundamentar su
decisin agrega que
a mayor abundamiento, se hace necesario destacar, que la Ley 20.023, vigente a partir de
marzo de 2.006, que introduce modificaciones a la citada Ley 17.322, dej inclume el
artculo 12 de ste ltimo cuerpo legal, lo que demuestra el propsito del legislador de
mantener la medida de apremio referida en el presente recurso.
La ley 17322 entr en vigencia en 1970 y la Convencin Americana de Derechos

Humanos fue promulgada en el Diario Oficial en 1991. De esta manera, de
estimarse que exista una antinomia entre ambas normas, se podra haber
entendido que el artculo 12 de la ley 17322 haba sido tcitamente derogado
en forma irrevocable, sin embargo, la Corte repara en el hecho de que la ley
20023 de 2005, que modifica en forma expresa ciertas disposiciones de la ley
17322, deja inclume el artculo 12 de la ley 17322, que es la norma que establece
el apremio para el cobro de las cotizaciones previsionales impagas. Es claro
que la Corte de Apelaciones de Valparaso est razonando sobre la base de
que una eventual derogacin tcita que eventualmente hubiera operado en
1991 (fecha de entrada en vigor en Chile de la Convencin Americana), no
habra sido irrevocable, puesto que ella habra dejado de producir efectos en
el 2005, con la manifestacin de voluntad del legislador chileno de mantener
la aplicabilidad del artculo 12 de la ley 17322. Llama tambin la atencin que
tampoco en este caso ni la Corte de Apelaciones de Valparaso ni la Corte
Suprema se hayan hecho cargo de la posible aplicacin del criterio de la
34 Para una mayor comprensin de los problemas de la derogacin tcita en Chile, ver Bascun,
A: Sobre la distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita, Anuario de Filosofa Jurdica y
Social (2000), pp. 227-61.
545
jerarqua que habra hecho irrelevante lo dispuesto por la ley 20023 en relacin
con el derecho a no ser sometido a una prisin por deudas. Pero esa omisin
se explica porque ni la Corte de Apelaciones ni la Corte Suprema aceptan que
se trate realmente de una prisin por deuda.
Como se dijo anteriormente, slo dos de las apelaciones en recursos
de amparo presentadas por medidas de apremio por no pago de cotizaciones
previsionales fueron acogidas por la Corte Suprema. Se trata de los amparos
a favor de Vicente Monterrosa Marras, Rol 5304-2005 y Juan Rodillo Hafermann, Rol 5717-200535. En ambos la Corte Suprema acepta la tesis de que la
medida de apremio contemplada en el artculo 12 de la ley 17322 constituye
una prisin por deuda y que, por lo tanto, se encuentra tcitamente derogada
por la Convencin Americana de Derechos Humanos.
EXTRADICION PASIVA
Solicitud de extradicin sin tratado de extradicin vigente
En contra Biniamin Levi, el Estado de Israel solicita la extradicin de una
persona de nacionalidad israel que ha sido condenada por los tribunales de
Israel por los delitos de instigacin a una menor al uso de drogas y violacin.
No existe tratado de extradicin entre Chile e Israel, pero tanto el ministro
instructor, Jaime Rodrguez Espoz, como la Corte Suprema, aplican la
Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas y los principios generales de derecho internacional.
La primera convencin se aplica en relacin con el delito de instigacin a una
menor a usar drogas y los principios generales de derecho internacional al
delito de violacin (o su equivalente en Chile, a la poca de comisin de los
hechos, de abusos deshonestos).
El artculo 6 de la Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas establece que, para los pases que para otorgar
extradiciones exigen la existencia de un tratado de extradicin, en caso de no
existir tal tratado de extradicin entre el pas requirente y el pas requerido,
la propia Convencin podr servir de base para otorgarla. Llama la atencin
que tanto el ministro instructor como la Corte Suprema hayan especificado la
aplicacin de la mencionada convencin, siendo que Chile no es un pas que
exija la existencia de un tratado de extradicin para acceder a los requerimientos de extradicin de pases extranjeros. El objetivo del artculo 6.3 de la Convencin es poder vencer el obstculo insalvable que en algunos pases existe
para las peticiones de extradicin pasiva por la inexistencia de un tratado de
extradicin. Hay que tener presente, que en aquellos pases en que el tratado
35 A Rodillo Hafermann en un recurso de amparo similar comentado en Revista 2004 no le fue
aceptada por la Corte Suprema la tesis de la prisin por deudas.
546
de extradicin es un requisito esencial para la entrega de los requeridos a los

estados requirentes es muy probable que no sea fcil llegar a establecerlo en
vista de que estos tratados dependen de un proceso de negociacin complejo
relativo a varios factores que pueden exceder la intencin de prevenir el trfico
ilcito de estupefacientes.
Adicionalmente, hay otra razn por la cual los tribunales chilenos no
deberan haber hecho aplicacin del artculo 6 de la Convencin contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Hay que observar que se trata de una disposicin carente de efecto directo en los derechos
internos de los Estados. La disposicin seala que un Estado parte podr
considerar la convencin como base jurdica para otorgar la extradicin en
situaciones en que se exige un tratado de extradicin. Por lo tanto, no se est
estableciendo una obligacin de otorgar la extradicin por el solo hecho de
que el pas respectivo ratifique la mencionada convencin. De hecho, en la
oracin siguiente se dispone que si se requiere de una legislacin especfica
para considerar que esta convencin reemplaza al tratado de extradicin en el
derecho interno, los respectivos pases consideran la posibilidad de promulgar la legislacin necesaria.
En todo caso, como se ha dicho, Chile no es uno de esos pases que
condiciona las extradiciones a la existencia de un tratado de extradicin. El
artculo 647 N2 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que la investigacin se contraer a establecer si el delito que se le imputa es de aquellos
que autorizan la extradicin segn los tratados vigentes, o a falta de stos, en
conformidad a los principios del Derecho Internacional. La doctrina y la
jurisprudencia han concluido que existen ciertos principios de derecho internacional aplicables en materia de extradicin. Es as como se sostiene frecuentemente que los requisitos exigidos por el derecho internacional general son
los de doble incriminacin, la mnima gravedad de la pena, que no se trate de
delitos polticos y que exista reciprocidad con el Estado requirente. Es extrao que en Chile haya tenido cabida esta idea de que la extradicin se encuentra sujeta a ciertos principios establecidos en el derecho internacional general.
Es extrao porque la doctrina internacional sostiene que el otorgamiento de
extradiciones es una materia entregada a la discrecin de los estados y que
una obligacin de extraditar se puede establecer en normas especficas que,
general, se contienen en tratados de extradicin. De hecho, a pesar de existir
miles de tratados de extradicin en el mundo no se puede aseverar que exista
una norma consuetudinaria al respecto, porque la existencia de esa norma
contradira el hecho de que los Estados no han querido perder el poder de
discrecin que tienen respecto de la concesin de extradiciones. El caso de
la extradicin, entonces, es el caso paradigmtico en que a pesar de existir
muchos tratados que obligan a los Estados a conceder extradiciones, no se
ha creado una regla consuetudinaria en ese sentido. As el relator especial del
547
comit sobre formacin de la costumbre internacional de la International Law

Association ha dicho: . . . a pesar de que existen muchos tratados bilaterales
de extradicin, sera errado asumir que existe un deber de extraditar en ausencia de un tratado36.
La explicacin se halla en la falta de potencial normativo de la norma
que obliga a conceder la extradicin. Los Estados concluyen tratados de extradicin precisamente para obligarse a conceder extradiciones que en otros
casos podran simplemente denegar en funcin de su poder discrecional. Pero
los Estados no desean crear una norma consuetudinaria al respecto.
En este contexto, es necesario en Chile analizar con mayor detencin
cul es la posicin del Estado en relacin con las solicitudes de extradicin en
los casos en que no hay tratado. La manera frecuente en que la jurisprudencia enfrenta esta cuestin consiste en evaluar si se cumple o no con ciertos
requisitos generales: doble incriminacin, mnima gravedad de la pena, carcter no poltico del delito, y la reciprocidad. Si cumple con los requisitos los
tribunales chilenos otorgan la extradicin. La invocacin de los principios de
derecho internacional general a los que se refiere el artculo 647 del Cdigo
de Procedimiento Penal cumple el papel de avalar que sean esos requisitos y
no otros los que se deban dar por cumplidos a la hora de otorgar o no la extradicin. Pero el carcter discrecional de la extradicin no se encuentra entre
esos principios de derecho internacional, de lo cual se podra concluir que los
tribunales chilenos miran el otorgamiento de la extradicin como una obligacin en la medida que se cumpla con los requisitos antes sealados.
En Chile, a diferencia de otros pases, las solicitudes de extradicin se
tramitan a travs de un proceso judicial sin que el poder ejecutivo intervenga
en la decisin final que se toma. En los pases en que interviene el poder ejecutivo, es a ste al que corresponde tomar la decisin discrecional envuelta en las
extradiciones. Este poder discrecional no puede corresponder a los tribunales
porque la discrecin no es propia de la funcin jurisdiccional. Por lo tanto,
la doctrina y jurisprudencia deberan contribuir a crear una interpretacin
del artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Penal que sea coherente con
la labor jurisdiccional y ms acorde con el hecho de que en derecho internacional no existe una obligacin de otorgar extradiciones a falta de tratado. La
interpretacin que se propone es que la ley chilena en principio se muestra
favorable al otorgamiento de extradiciones cuando se cumplen con los requisitos que generalmente se contienen en los tratados de extradicin pero que,
los principios del derecho internacional tambin permiten, en los casos en
36 Mendelson, M: Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General)
International Law, International Law Association, Report of the Sixty-Ninth Conference, London
(2000), p. 759 (la traduccin es ma). En este mismo sentido Ian Brownlie tambin llama a la cautela
a la hora de sacar conclusiones a partir de la existencia de tratados de extradicin similares: Principles
of Public International Law, Oxford, 2003, p. 14.
548
que no hay tratado de extradicin, denegar extradiciones cuando en la jurisdiccin extranjera se podran vulnerar, por ejemplo, los derechos humanos del
requerido. De esta manera, los jueces chilenos podran denegar extradiciones
en los casos en que el requerido se puede exponer a la pena de muerte en el
pas requirente o cuando no hay garantas de que se respetarn las normas
del debido proceso. Dicho de otra manera, los principios del derecho internacional a los que se refiere el artculo 647 no son aquellos que obligan a los
Estados a otorgar extradiciones, porque esos no existen, sino que se refieren
a otros principios relativos, por ejemplo, a los derechos humanos de la persona requerida, que vienen a limitar la discrecin de que gozan los Estados
para responder en forma positiva a los requerimientos de extradicin. As por
ejemplo, si una persona, de ser extraditada al pas requirente, corre el riesgo de
sufrir penas inhumanas o desproporcionadas en el otro pas, se abre para los
tribunales chilenos la posibilidad de denegar dicha extradicin en conformidad a los principios del Derecho Internacional. La pregunta inmediatamente
subsiguiente es si, en caso de existir tratado de extradicin, los tribunales chilenos estn obligados a enviar la persona del requerido al Estado requirente
aun cuando se puedan vulnerar sus derechos humanos. Podra suceder que
cuando se suscribi el tratado con un pas determinado, ste gozaba de una
democracia respetuosa de los derechos humanos y que esa circunstancia haya
cambiado radicalmente. No es la intencin explorar una respuesta en profundidad en este comentario, pero se puede adelantar la idea de que los tratados
se pueden entender tcitamente derogados por normas consuetudinarias y
convencionales posteriores.
Requisitos procesales de la extradicin pasiva

Principio de la mnima gravedad de la pena
En contra Beltrn Lemus la Repblica Argentina solicit la extradicin de un
nacional chileno por los delitos de contrabando de un vehculo y de falsificacin
de documentos. El tribunal de primera instancia concedi la extradicin por
el delito de contrabando, desechando el segundo por no cumplirse el requisito
de la doble incriminacin, ya que en Chile, a diferencia de Argentina, no se
encuentra tipificada la alteracin o supresin de la numeracin de un objeto
registrada de acuerdo con la ley (el imputado habra modificado los nmeros
de chasis y motor del vehculo). Consultada la sentencia a la Corte Suprema,
esta revoc el fallo de primera instancia, rechazando tambin el pedido de
extradicin por el delito de contrabando por no cumplirse el requisito de
la mnima gravedad de la pena. Este requisito se encuentra establecido en
la Convencin de Montevideo de 1933, aplicable entre Argentina y Chile, y
consiste en que el delito debe llevar aparejado en ambos pases una pena
549
mnima de un ao de privacin de libertad. En el caso de Chile, la conducta

del requerido se encuentra tipificada en la Ordenanza de Aduanas, que otorga
al juez la posibilidad de elegir entre dos penas: la multa o el presidio. Siendo
la multa, una de las alternativas, la Corte Suprema correctamente estima que
no se cumple con el requisito de la mnima gravedad de la pena.
seccion de
derecho del trabajo
SECCIN DE DERECHO DEL TRABAJO

DERECHO DEL TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
555
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
579
DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO

SEGURIDAD SOCIAL
581
601
CONCLUSIONES: EL DERECHO LABORAL

EN LA ENCRUCIJADA
606
Orden pblico laboral y principios, 555

Ius variandi, 558
Feriado, 560
Semana corrida, 561
Subcontratacin, 561
Suministro, 562
Trmino de contrato, 563
Despido nulo por no pago de imposiciones, 566
Despido indirecto o autodespido, 569
Indemnizacin por aos de servicio, 572
Prescripcin, 578
Materias varias, 578
Negociacin colectiva y orden pblico, 579
Efectos del contrato colectivo, 580
Cobranza judicial de imposiciones, 601

Salud previsional, 602
Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social
Pare efectos del presente comentario hemos seleccionado las sentencias ms

novedosas de la Corte Suprema. En los dos trabajos anteriores se ha cubierto
la totalidad de las decisiones de la Corte, con la finalidad de tener una base
para los nmeros futuros de esta revista. A continuacin expondremos
los criterios nuevos o aqullos que enmiendan los ya adoptados en aos
anteriores.
Este comentario est organizado en cuatro secciones generales: derecho individual del trabajo, derecho colectivo del trabajo, derecho administrativo del trabajo y seguridad social.
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Orden pblico laboral y principios
En Chvez con Gmez se demanda despido injustificado solicitando un
aumento del 50% de la indemnizacin por aos de servicio, artculo 168.b, en
circunstancias que en el despido se haba imputado una causal de caducidad,
a saber, acoso sexual, por lo tanto el aumento que corresponda era mayor, de
un 80% segn la letra c de la referida norma.
La Corte de Apelaciones, en aplicacin del artculo 168, aumenta en un
80% la indemnizacin por aos de servicio y el demandado recurre de casacin en el fondo por haber sido dada en ultra petita.
La Corte rechaza el recurso, indicando que
1 Se agradecen las observaciones al borrador de este trabajo de Caterina Guidi Moggia y de Pamela
Prado Lpez, sin perjuicio de que la responsabilidad final de este comentario es exclusiva del autor.
Es dable sealar que, a la fecha de elaboracin de este comentario, an no entra en vigencia la L
20087 que cambia la numeracin de los artculos del libro V CT.
Gamonal | Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
3 Rev D. UAI (2013) 555-608
2013 Sergio Gamonal Contreras
556
Sergi0 gAMONAL cONTRERAS

el precepto antes citado es una norma de carcter imperativo que contempla una serie
de hiptesis en la materia estableciendo, en cada una de ellas, el porcentaje en que la
indemnizacin por aos de servicios debe ser aumentada. La regla en estudio no puede
ser desatendida por los jueces, pues ellos son los llamados a aplicar el Derecho al caso
concreto y por consiguiente, al condenar a la demandada al incremento que expresamente seala el legislador, no han incurrido en el vicio reclamado (c.4).
Concordamos plenamente con este criterio dado el carcter de orden pblico

de la legislacin laboral.
En la causa Pairicn y otros con Prgola la Corte aplica el principio de
continuidad frente a contrataciones sucesivas a plazo de profesores, durante
tres aos, firmando los finiquitos respectivos.
Al respecto, cabe recordar que el artculo 159 N4 del Cdigo del Trabajo contempla tres alternativas o hiptesis de conversin del contrato a plazo
en indefinido:
1. Cuando el trabajador contina prestando servicios una vez vencido el
plazo, con conocimiento del empleador;
2. Cuando se renueva por segunda vez el contrato a plazo, y
3. Cuando se han prestado servicios discontinuos, en virtud de ms de
dos contratos a plazo, durante doce meses o ms, en un perodo de quince
meses contados desde la primera contratacin.
La Corte repara en que los hechos de la causa no se encuadran en ninguna de las referidas hiptesis legales. Con todo y en virtud del principio de
continuidad, se reconoce que la relacin laboral fue indefinida y se invalidan
los finiquitos.
Sobre el particular, la Corte indica
no es admisible que la estabilidad en el empleo pueda dejar de ser respetada, mediante
las aludidas figuras de celebraciones sucesivas de contratos y otorgamientos de finiquitos,
a las que se ha aludido (c.12).
Concordamos plenamente con el criterio de la Corte. De lo contrario, por va

fraudulenta sera posible eximirse del deber de contratar indefinidamente a los
trabajadores, vulnerndose, adems, la ratio legis del artculo 159 N4 del Cdigo.
En Yapur y otros con Steel S.A. la Corte precisa que la despersonalizacin del empleador, estatuida en el artculo 4 inciso 2 del Cdigo del Trabajo, no puede extenderse
en trminos tales de hacer responsable al nuevo empleador de las obligaciones insolutas
o incumplidas por el anterior empleador (c.9).
Efectivamente, la doctrina ha entendido que la despersonalizacin del

empleador no comprende la obligacin del nuevo empleador de pagar lo
adeudado por el anterior. En el mismo sentido se ha pronunciado la Direccin
del Trabajo2.
2 Cfr. Gamonal, S: Introduccin al Derecho del Trabajo (Santiago: ConoSur, 1998), p. 168.
dERECHO DEL tRABAJO Y DE LA sEGURIDAD sOCIAL
557
En Umaa con Calzados Emilio Calleja se trata de la aplicacin de la

presuncin del artculo 9 del Cdigo del Trabajo. En el recurso de casacin
el demandado alega que la citada presuncin se ha aplicado a una hiptesis no
comprendida en la norma.
El trabajador haba sido objeto de un ius variandi abusivo, ya que se
le haba provocado un menoscabo econmico al ser trasladado a otra sede
en la cual su remuneracin se redujo en forma considerable. Lo anterior fue
constatado por la Inspeccin del Trabajo, en virtud del reclamo realizado por
el afectado segn el artculo 12. El empleador no dio cumplimiento a lo ordenado por la Inspeccin y despidi al trabajador por necesidades de la empresa.
El trabajador seal que, al realizarse el traslado, el empleador le habra prometido mantener su nivel de ingresos superior a los 400 mil pesos mensuales.
En primera instancia el empleador fue condenado por despido injustificado y se consider, para efectos de los clculos respectivos, la remuneracin
percibida antes del traslado.
En segunda instancia, se confirma la sentencia y se eleva de un 20 a un
30% el porcentaje de incremento de la indemnizacin por aos de servicio.
La Corte invalida la sentencia ya que, segn expresa, se habra extendido la presuncin del artculo 9 del Cdigo a la supuesta promesa del empleador de mantener el nivel de ingresos del trabajador. La Corte dice que el
actor no ha acreditado dicha promesa y que no es aplicable la presuncin del
artculo de marras.
Esta sentencia es, a lo menos, desconcertante. Recapitulemos: el empleador utiliza un ius variandi, ste provoca menoscabo econmico, lo anterior es constatado por la Inspeccin del Trabajo ya que el trabajador reclama,
el empleador no da cumplimiento a la resolucin de la autoridad laboral y
despide por necesidades de la empresa al trabajador y la Corte estima que la
remuneracin base para calcular los pagos indemnizatorios es la que result
disminuida precisamente por una actitud ilegal del empleador. Por tanto, el
empleador se ha visto beneficiado de su propio dolo (nemo auditur propiam
turpitudinem allegans: arts. 1468, 1683, 1685 CC): altera el lugar de los servicios
en base a una potestad unilateral que le concede la ley y que usa sin cumplir
los requisitos legales (causa menoscabo), de esta forma obtiene un enriquecimiento injusto ya que disminuye la remuneracin del trabajador, luego, cuando ste alega por sus derechos lo despide y la Corte ampara esta situacin.
Claramente el empleador ha obrado de mala fe, ilegalmente y transgrediendo abiertamente el orden pblico laboral.
En Marn con Equipos Mecanizados Industriales Ltda. la mayora de la
Corte, frente a una casacin en la forma por ultra petita, recuerda que el derecho procesal del trabajo recoge y refleja la naturaleza y principios que son
propios del derecho laboral y que se orientan a proteger a los trabajadores,
tutelando sus relaciones con los empleadores de quienes dependen, con el
558
propsito de corregir y compensar el desequilibrio que naturalmente existe

en el vnculo laboral (c.3).
Por ello, si se demanda por despido injustificado los tribunales pueden
aplicar la ley aunque el actor no haya solicitado el pago de la indemnizacin
por aos de servicio, ya que sta corresponde en derecho.
Concordamos con este criterio que enfatiza el carcter protector y de
orden pblico del derecho laboral.
Ius variandi
En Beltrn con Comercial Antonio Garrido el demandante se desempeaba
como ayudante de repuestos hasta que la demandada, por decisin unilateral,
avisa al trabajador que deba seguir prestando sus labores en otra direccin,
de hecho, en la casa matriz, con el fin de efectuar labores netamente
administrativas.
Ante la negativa del trabajador el empleador lo despidi por las causales
de los NN 3 y 4 del artculo 160, por no presentarse a laborar en la nueva sede.
Los jueces del fondo estimaron que esta decisin de traslado era injustificada y que, por ende, el despido era indebido. Por otra parte, el mismo contrato estatua que el lugar de labores poda modificarse por causa justificada.
La Corte, en voto de mayora de los ministros Prez, lvarez y Marn
estima justificado el despido ya que, segn indican, el trabajador posee dos
vas para reclamar de un ius variandi abusivo: el reclamo del artculo 12 del
Cdigo del Trabajo y la facultad de despido indirecto o autodespido del artculo 171. Pero en la especie, el demandante no habra utilizado ninguna de
dichas vas, sino que opt por la autotutela al mantenerse en funciones en el
lugar en que primitivamente prestaba funciones, incurriendo en las causales
de caducidad del artculo 160 NN3 y 4.
En voto de minora, los ministros Benquis y Medina precisan que no se
acredit la causa justificada del traslado exigida en el contrato y que, adems,
se le haban modificado las funciones al trabajador. Agregan que, en este contexto, no ha podido ejercerse vlidamente la potestad del artculo 12, ya que
debe prevalecer el pacto entre los contratantes y, adems, al tenor de la ley, el
ius variandi no debe producir menoscabo para el trabajador. Por ello, aunque
el demandante pudo optar entre el reclamo y el autodespido, estas medidas
no estuvieron a su alcance ya que el empleador lo despidi por no haberse
presentado a trabajar, en da sbado, en el nuevo local.
Concordamos con el voto de minora, pero no con sus argumentos.
Antes que nada, debemos precisar que no se trata de un tema de clusulas contractuales, ya que el ius variandi es una potestad derivada del poder de
direccin del empleador y que debe ser ponderada con mucha prudencia. Se
trata de una potestad excntrica al derecho de los contratos, donde es posible
559
para una parte, en este caso el empleador, alterar unilateralmente la ley del
contrato, configurndose una excepcin al artculo 1545 del Cdigo Civil.
Esta excepcin tan importante se basa en que el derecho del trabajo no
slo contiene normas a favor del trabajador, parte dbil de la relacin laboral,
sino que tambin reconoce y legitima el poder del empleador por sobre el
trabajador. Por ello, este poder debe ser apreciado e interpretado restrictivamente, ya que se trata de un poder privado de un particular sobre otro3.
El ius variandi, como toda potestad del empleador puede ser ejercido en
forma abusiva, por ejemplo, cuando no rene los requisitos legales o cuando
es utilizado en forma desviada, sin atender a su finalidad, por ejemplo, como
medida disciplinaria4.
Ante un ius variandi abusivo el trabajador puede hacer lo siguiente:
1. Operar va reclamo del artculo 12 del Cdigo.
2. Negarse a trabajar por causa justificada (ius variandi abusivo) en las
faenas del contrato, artculo 160 N4 letra b.
3. Requerir la intervencin de su sindicato, para que solicite al empleador el respeto de sus derechos y para que requiera la intervencin de la autoridad correspondiente, al tenor del artculo 220 NN2, 3 y 4.
4. Demandar por despido indirecto o autodespido, artculo 171.
En el segundo caso, la causal de caducidad opera slo cuando la negativa a
trabajar es sin causa justificada. Pero un ius variandi abusivo s lo es. Incluso,
aplicando reglas civiles generales, podramos entender que estamos frente
a una excepcin del contrato no cumplido (art. 1552 CC)5, que permite al
contratante diligente suspender el cumplimiento de su obligacin, mientras
su contraparte no cumpla con su propia obligacin6, a saber, que el empleador
respete el lugar donde debe ejecutarse el contrato de trabajo.
Por estas consideraciones estimamos injustificado el despido debatido
en este caso. Por el contrario, el criterio mayoritario ignora la realidad del
contrato, las asimetras brutales de poder entre empleadores y trabajadores,
y que los reclamos del artculo 12 y 171, implican, indirectamente el primero y directamente el segundo, que el trabajador pierde su fuente de sustento
(como sucede en la sentencia ya comentada caratulada Umaa con Calzados
Emilio Calleja). Efectivamente, despus de un reclamo de ius variandi abusivo
es improbable la continuidad del contrato, sin perjuicio de que el empleador
puede ocupar todo su poder de mando y disciplinario para acosar al trabajador, adems de despedirlo por la causal de necesidades de la empresa del
3 Estas ideas las hemos tratado en Gamonal, S: Dao moral en el contrato de trabajo (Santiago:
LexisNexis, 2005), pp. 5ss.
4 Ermida, O: Modificacin de condiciones de trabajo por el empleador (Buenos Aires: Hammurabi, 1989),
p. 60.
5 Ermida, op. cit. en n.4, pp. 94-5.
6 Cfr. Lpez, J: Los Contratos, Parte General (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998), t.ii, pp. 547ss.
560
artculo 161 del Cdigo, cuya impugnacin ser, probablemente, una quimera
para el trabajador.
Feriado
En Acevedo Quivira con AGFA Ltda. el despido de un Gerente de Logstica
para la Regin Andina se estima justificado por el artculo 160 NN1 y 7, a
saber, falta de probidad e incumplimiento grave de obligaciones del contrato.
Con todo, se discute la compensacin de los feriados pendientes.
Lo anterior, debido a que el artculo 70 del Cdigo del Trabajo dispone,
en sus incisos segundo y tercero, que
el feriado tambin podr acumularse por acuerdo de las partes, pero slo hasta por dos
perodos consecutivos.

El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos perodos consecutivos, deber
en todo caso otorgar al menos el primero de stos, antes de completar el ao que le da
derecho a un nuevo perodo.
En consecuencia, la norma no establece expresamente las consecuencias de la

acumulacin de ms de dos perodos de feriado. Al respecto, la Corte, citando
fallos anteriores relativos a la acumulacin de feriados, seala que
si el trabajador no hizo uso de ellos o no reclam de esta situacin, siendo el impedimento imputable al empleador, perdi el beneficio exigible por su propia inactividad, de
manera que no puede impetrar una compensacin mayor por ese concepto (c.6).
Este argumento desconoce la realidad fctica de la relaciones laborales en

Chile y en el mundo, donde el empleador ejerce un fuerte poder privado sobre
otros particulares, sus trabajadores. Si la argumentacin de la Corte fuera
correcta, el derecho laboral sera innecesario y el legislador habra dictado
toda una legislacin y un Cdigo del Trabajo intiles.
Aade la Corte que
cabe agregar que el objetivo del feriado es el de proporcionar un descanso anual al trabajador, de modo que no es un beneficio compensable en dinero, salvo las excepciones fundadas que seala la legislacin laboral, porque un criterio distinto no resulta congruente
con las garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica dispensa a los derechos a la
integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud de todas las personas, en la medida que la postergacin indefinida del feriado anual de un trabajador y su compensacin
pecuniaria al trmino de la relacin laboral conducen, como ya se dijo, a menoscabar la
aplicacin de tales derechos fundamentales al posibilitar que el afectado se vea privado
del goce real de sus descansos anuales (c.7).
O sea, si entendemos bien, si el empleador vulnera derechos fundamentales

como los sealados en el considerando, dado que no podrn ser satisfechos
in natura, no corresponde para la Corte su reparacin por equivalencia, por
561
ejemplo, con la compensacin del feriado. En este contexto, en materia de

goce de feriado, el empleador puede presionar para que sus subordinados
no lo tomen, se beneficia de un enriquecimiento sin causa y, adems, queda
absolutamente impune.
En Espinoza y otros con Arellano la Corte precisa respecto del feriado
que el
clculo de esta compensacin en dinero, es decir, el total de los das hbiles a que tiene
derecho el trabajador debe comprender, adems, los das a sbado, domingos y festivos, el
primero por expresa disposicin de la ley es considerado inhbil sin importar la jornada
acordada por las partes (c.11).
En la primera instancia se haba perjudicado al trabajador considerando los

das corridos y no, de lunes a viernes, contados desde el da hbil siguiente al
trmino del contrato hasta enterar el cmputo de los das hbiles reconocidos a
cada uno de los actores, lo que lgicamente arroga una cantidad de das corridos
superior a los hbiles y, en consecuencia, una suma de dinero mayor a pagar.
Concordamos plenamente con este criterio.
Semana corrida
En Sindicato de Trabajadores con Traveller S.A. se demanda el pago de la
semana corrida de trabajadores remunerados por incentivos de produccin.
Tanto en primera como en segunda instancia se rechaza la demanda.
La mayora de la Corte revoca la sentencia en el entendido de que la
finalidad de la semana corrida es cautelar el derecho al descanso semanal. El
ministro seor Prez estuvo por rechazar el recurso de casacin en el fondo,
ya que los recurrentes, en su opinin, no eran trabajadores remunerados exclusivamente por da.
Concordamos con el criterio de la mayora en esta sentencia.
Subcontratacin
En Campos con Corporacin Club Unin rabeEn Campos y otro con Al
Ard Sociedad Annima se demanda por responsabilidad subsidiaria a la
Corporacin Club Unin rabe de Via del Mar, en circunstancias de que,
segn esta ltima, no tena relacin alguna con los demandantes, ya que el
demandado principal slo era arrendataria de algunos de sus espacios fsicos,
por una renta de 46 UF, por lo que no poda ser considerada como una empresa
con responsabilidad subsidiaria. En otras palabras, no haba una relacin de
empresa principal a contratista.
Se trataba de una concesin de los comedores, terrazas y cocina del
Club rabe, para el desarrollo de labores de gastronoma. Adems, el deman-
562
dado subsidiario acompa un certificado del primer juzgado civil de Via

del Mar, recado en la causa rol 595-2002, donde constaba que la demandada
fue lanzada con auxilio de la fuerza pblica del inmueble concesionado, por
no haber pagado las rentas de arrendamiento y los gastos respectivos.
La Corte da la razn al demandado subsidiario y lo exime de responsabilidad al tener por acreditado el arrendamiento con los fines ya citados. Indica que
no es el Club rabe quien paga al demandante principal por labores de ejecucin material de trabajos o prestacin de servicios a cambio de un precio convenido contratando
trabajadores, pues ella asume el carcter de arrendadora de la demandada principal (c.7).
En voto disidente, el ministro Marn estuvo por rechazar el recurso ya

que la relacin entre ambos demandados corresponde a una concesin de
servicios propios del giro del Club en favor de sus socios, ms all del contrato
pactado, considerando, adems, que el Club bien puede reportar un beneficio
pecuniario directo de esa actividad.
Concordamos con el voto disidente. Resulta claro que un club de colonia requiere de un servicio de restaurante para sus socios y que stos acuden
a dicho recinto de esparcimiento justamente porque, entre otras actividades y
dependencias, existe un servicio de almuerzo y gastronoma en general.
Por la va de contratos de arriendo simulados puede quedar absolutamente inaplicable la normativa sobre responsabilidad subsidiaria del dueo
de la obra, empresa o faena7.
En Gutirrez con Manufacturas Sabinco se discute, para efectos de determinar la responsabilidad subsidiaria, si es o no necesario acreditar haber
perseguido previamente la satisfaccin del crdito en el empleador directo.
La Corte precisa que el juicio es declarativo y que, en este contexto, no se requiere haber ejecutado el crdito previamente respecto de la empleadora principal.
Concordamos con este criterio.
Suministro8
En Aguilera con Servimarket se demanda tanto a Servimarket como a la
Administradora e Inversiones Supermercados Unimark SA, por un despido
injustificado de una trabajadora que gozaba de fuero maternal.
Se trataba de una cajera contratada por Servimarket y que era puesta a
disposicin de Unimark. En primera instancia se condena a Unimark como
responsable subsidiario en conformidad al artculo 64 del Cdigo del Trabajo9.
7 Cabe advertir que al momento de realizarse este comentario se encuentra en vigencia la nueva L
20123, sin perjuicio de que su normativa no era aplicable al caso en comento.
8 La sentencia comentada es anterior a la vigencia de la L 20123.
9 Norma vigente a la fecha del fallo y derogada por la L 20123.
563
La Dcima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, condena tambin a

Unimark como demandado principal en su calidad de coempleador.
La Corte, en su sentencia de reemplazo, confirma la tesis del tribunal
de alzada en el sentido de que ambos coempleadores deben responder laboralmente.
Esta sentencia, anterior a la nueva ley de subcontratacin y suministro,
es interesante ya que frente a un suministro ilegal la Corte hace responsable
tanto al usuario como al supuesto contratista.
Trmino de contrato
En Urza con Sociedad Minmetal se demanda despido injustificado, ya
que, frente a un contrato por obra o servicio, se despide al trabajador por
necesidades de la empresa. El trabajador fue contratado como ingeniero en
minas en tanto sus trabajos fueren requeridos mediante orden de servicio N
6 en el marco del proyecto N 4500231851 Servicio de Ingeniera de Apoyo
para Proyectos de Inversin ao 2001. Luego esta orden de servicio vari, se
redujo el nmero de horas hombre y por ello el demandado despidi al actor
por necesidades de la empresa.
La Corte estima justificado el despido sosteniendo que, aunque el contrato es por obra o faena, ello no es bice para que finalice por necesidades de
la empresa. Sin embargo, consideramos que este argumento est errado. El
contrato a plazo y el por obra o faena no pueden terminar por necesidades de
la empresa, sino el respeto del plazo y de la obra o faena no obligaran en forma alguna al empleador. Por el contrario, estos contratos s podran terminar
por una causal disciplinaria de las del artculo 160. Adems, en la especie y
dada la redaccin del contrato, estimamos que ste no es por obra o faena sino
indefinido. Lo que no puede ocurrir es que un empleador contrate mientas
tenga clientes, o mientras realice tal o cual proyecto, etc. O el empleador
contrata por obra o faena determinada o contrata indefinidamente. De lo contrario, el trabajador asume el riesgo de empresa y es, en el fondo, un socio pero
sin derechos sociales
En trminos similares, la Corte permite el trmino del contrato por
necesidades de la empresa en Jimnez y otro con EMIN Ingeniera y Construccin.
En la causa Vilches con Segetrans Transporte se discute la existencia
de un despido injustificado. El trabajador seala que el empleador lo ha
despedido en forma verbal por negarse a firmar un finiquito que finalizaba
el contrato por mutuo acuerdo de las partes y en el cual solamente le cancelaban la mitad de lo que le corresponda por concepto de indemnizaciones
por aos de servicio. Adems, su empleador no estaba al da en las cotizaciones previsionales.
564
Por su parte, la demandada seala que el trabajador renunci al trabajo.

En primera instancia se rechaz la demanda. En la segunda se revoc
la de primer grado y se acogi la demanda del actor. La Corte Suprema por
mayora de los ministros lvarez, Marn, Infante y Peralta, invalida esta ltima sentencia, sosteniendo que el trabajador debe probar el hecho del despido.
Agrega que as como se presume el perdn de la causal si el empleador nada
hace frente a incumplimientos graves del trabajador, no resulta equitativo interpretar igual actitud pasiva de manera distinta, es decir, establecer que el
trabajador no puede ser despedido por sus conductas pretritas, pero sostener que, en cambio, existe ese despido ante el silencio del empleador. Tal planteamiento resultara, adems, incongruente. En consecuencia, en la especie,
perfectamente el demandado pudo guardar silencio ante las ausencias del trabajador, sin hacer uso de las causales que le otorga la ley para poner trmino
al contrato de trabajo, sin contravenir las disposiciones legales que regulan esa
terminacin y sin que pueda presumirse la existencia de la desvinculacin y,
adems, que ella sea injustificada (c.9).
El ministro Benquis vota en contra dado que puede presumirse el despido una vez que el trabajador rechaz la indemnizacin por aos de servicio
que le ofreci el empleador, a cambio de la renuncia a su puesto de trabajo.
En principio es efectivo que el trabajador debe acreditar el despido, por
ejemplo, por medio de la intervencin de la Direccin del Trabajo o del aviso
del empleador. Con todo, cabe destacar que ser una prueba compleja, sobre
todo si el empleador se limita a no aceptar que el trabajador ingrese a la empresa. Por ello, cada caso deber ponderarse con prudencia y, en la causa en
comento, no resulta razonable lo sostenido por la mayora de la Corte, ya que
es el mismo empleador quien dice que el trabajador renunci y la renuncia,
en nuestro derecho, es solemne en virtud de lo dispuesto en el artculo 177.
En consecuencia, el empleador alega renuncia del trabajador pero no puede
probarla porque ella no existi (deba cumplir los requisitos del artculo que
mencionamos), lo que lo deja, a lo menos, en una posicin de mala fe. De lo
contrario bastara con despedir verbalmente y alegar renuncia para que el trabajador debiera probar el hecho del despido, con todas las complejidades que
ello conlleva, y as eximirse de la normativa de orden pblico sobre trmino
de contrato. Agrava esta situacin el no pago de las imposiciones. En la resolucin de la mayora tampoco se aplica el despido nulo y el empleador que ha
cometido un delito, una apropiacin indebida (estafa)10, queda impune. En
esta causa la Corte menciona la equidad, pero sta queda preterida, ya que
debiera favorecer al trabajador.
10 El art. 13 L 17322 dispone que se aplicarn las penas del artculo 467 del Cdigo Penal al que en
perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de
las cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneracin del trabajador.
565
Un criterio similar de la Corte lo encontramos en Betancur con Sociedad

de Inversiones con la agravante de que, como dice el voto de minora de los
ministros Benquis y Prez, se encontraba acreditado el despido por el reconocimiento que hizo el empleador ante la Inspeccin del Trabajo. O sea, para
la mayora de la Corte un reconocimiento de despido frente a la Inspeccin
del Trabajo, que tiene la calidad de ministro de fe, no constituye prueba. Con
estos criterios, la Corte legisla y deroga en la prctica la normativa de trmino
de contrato del Cdigo del Trabajo.
Del mismo modo, en Gaete con Seoret el demandante fue despedido en
forma verbal y su empleador niega tal hecho, debindose dilucidar quin debe
probar el hecho del despido.
La Corte analiza los efectos de la actitud pasiva del demandado concluyendo que, en este caso, recae en el demandante la prueba del hecho del despido, por lo que anula las sentencias de la instancia en la parte que determinaba
el pago de las indemnizaciones por despido injustificado.
En un caso como ste, seala la Corte, el demandante debe probar el hecho del despido, sobre todo si el empleador niega tal situacin. Cmo puede
probar esto el trabajador si el despido es verbal? Concurriendo a la Inspeccin
del Trabajo para que se cite al empleador y se aclare la situacin. En efecto, el
demandante acompa ante el juzgado del trabajo el acta de comparecencia
ante la inspeccin del trabajo, de fecha 21 de febrero de 2003, realizada en
rebelda del reclamado. Con el mrito de este antecedente, estimamos que el
empleador en rebelda da cuenta de su mala fe en esta causa, lo que, lamentablemente, no fue considerado por la Corte.
Con este criterio, que estimamos errado, basta con que el empleador
despida verbalmente y despus lo niegue para que el trabajador deba rendir
una prueba diablica, considerando, adems, que la Corte ignora el rol de la
Direccin del Trabajo y su carcter de ministro de fe.
La causa Gidekel con Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA) se
refiere al caso de las negociaciones que realiza el trabajador en un giro distinto
al del empleador, configurndose la causal de falta de probidad del artculo
160 N1.a), ya que la del N 2 exige que las negociaciones sean realizadas dentro del giro del negocio.
La Corte precisa en la sentencia de reemplazo que
se ha conceptualizado la falta de probidad como la ausencia de rectitud, integridad u
honradez en el obrar y, ciertamente, la circunstancia de que un dependiente encargado
de desempear, entre otras, labores de administracin, como se lee en el contrato acompaado a fojas 1, resulte ser administrador de una sociedad comercial que negocia con su
empleadora, constituye esa falta de probidad que se le atribuye, si adems, se considera
que en las negociaciones habidas entre ambas empresas la ganancia econmica aparece
como un claro objetivo, el que, lgicamente, ha pretendido obtener quien forma parte de
una de las sociedades que negocia y, sin duda, en perjuicio de la otra (c.3).
566
Se agrega que esta conducta transgredi la buena fe del contrato de trabajo

y, por ende, el despido es justificado. Concordamos con este planteamiento,
ya que el contrato de trabajo supone un grado importante de confianza en el
trabajador, ms an si ste estaba a cargo de la gestin, ejecucin y desarrollo
de proyectos.
En Juregui con Torres y Compaa Ingeniera y Construccin el trabajador es despedido por faltar injustificadamente a sus labores entre el 7 y el 11 de
enero de 2002, segn lo dispuesto en el artculo 160 N3 del Cdigo. La ausencia del actor se debi a su detencin por conducir en estado de ebriedad a raz
de lo cual se instruy la causa rol N 1700-02, en el 24 juzgado del crimen de
Santiago. Se desconoce el resultado final de este proceso.
La Corte rechaza ntegramente la demanda y razona sobre el hecho
de que la causa justificada exigida por el artculo 160 N3 debe ser caso
fortuito o fuerza mayor, lo que exige imprevisibilidad e irresistibilidad. Su
detencin, seala la Corte, puede ser irresistible pero no imprevisible ya
que
quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley, debi prever los resultados de
esa accin y la posibilidad de ser, finalmente, encausado y privado de libertad (c.8).
Agrega la Corte que

no se ha probado en estos autos, por parte del trabajador, la improcedencia del acto de
autoridad que lo mantuvo privado de libertad, circunstancia que podra modificar la
concurrencia de la imprevisibilidad a que se ha hecho referencia precedentemente (c.9).
No concordamos con este criterio que vulnera abiertamente un principio

constitucional como es la presuncin de inocencia.
Cabe recordar que la Corte ha tenido un criterio distinto, diametralmente opuesto, eximiendo del requisito de la imprevisibilidad a un empleador
que haba despedido por caso de fuerza mayor11.
Despido nulo por no pago de imposiciones

Cabe aclarar que al momento de realizarse este comentario el legislador
ha dictado la ley 20194, que reinterpreta el artculo 162, en orden a que el
empleador debe seguir pagando la remuneracin del trabajador por todo el
perodo que medie entre el despido y la convalidacin del mismo, a diferencia
de la interpretacin restrictiva que ha tenido la Corte Suprema en esta materia.
Obviamente esta nueva ley no es aplicable a la jurisprudencia del ao 2005,
que estamos analizando en este comentario.
En Araya con Pellegrini se discute la procedencia de la aplicacin del
artculo 162 inciso 5 cuando el trabajador despedido ha obtenido un nuevo
trabajo.
11 Cfr. 2 Com 1245.
567
La Corte precisa al respecto que no es posible admitir

el argumento del demandado principal en el sentido que dicha norma no es aplicable en
el caso que el trabajador haya obtenido una nueva fuente de ingresos, pues el espritu
del legislador ha sido sancionar al empleador que no ha enterado las imposiciones, no
obstante haberlas retenido, cuyo es el caso (c.9 sentencia reemplazo).
No cabe duda alguna de que esta tesis es acertada. Si el empleador ha retenido

las imposiciones ha cometido un acto fraudulento, delictual, de apropiacin
indebida, afectando gravemente el derecho de propiedad y a la seguridad
social de sus subordinados, enriquecindose sin causa y vulnerando el inters
pblico, ya que los trabajadores sin imposiciones pagadas sern, en definitiva,
una carga para el Estado si no cuentan con fondos suficientes para jubilar, y,
en el caso de las cotizaciones de salud impagas, se violenta en forma grave el
derecho a la proteccin de la salud y a la familia del trabajador.
Por las mismas razones hemos criticado todos los criterios restrictivos
de la Corte que hemos comentado con anterioridad12, ya que no se basan ni
en el tenor literal de la norma ni en su espritu.
En Muoz con Laboratorio Clnico ante una demanda por despido indirecto la Corte no accede a la aplicacin del artculo 162 incisos quinto y
siguientes, debido a que, como seala el fallo de reemplazo,
del tenor literal de la referida norma se puede advertir que la sancin pecuniaria impuesta al empleador, de mantener la remuneracin de sus dependientes, exige que dicho
ente haya tenido una participacin activa en el despido de sus trabajadores, es decir, que
haya sido el empleador quien por decisin unilateral haya puesto trmino a la relacin
laboral (c.3).
Este argumento literal de la Corte es poco convincente, considerando que,

como ya mencionamos, precisamente respecto de este precepto (art. 162 inc.
5ss) en numerosas sentencias se ha dejado de lado el tenor literal para corregir
la norma al tenor de la equidad, por ejemplo, estatuyendo como lmite de
la sancin del empleador el plazo de seis meses, inexistente en la norma e
intencin del legislador13.
Resulta incongruente imaginar que el trabajador pueda poner trmino
al contrato de trabajo, invocando un autodespido basado en el no pago de sus
imposiciones, lo que implica una apropiacin indebida del empleador y una
grave vulneracin del derecho de propiedad de sus subordinados, y que stos,
por su parte, no puedan solicitar la aplicacin del artculo 162.
En Muoz con Inmobiliaria El Rebao se haba despedido a la actora por
no presentarse a trabajar una vez finalizado su perodo de feriado, desde el 24
12 Vid. 1 Com 782ss. y 2 Com 1248ss.
13 Cfr. 1 Com 782 ss. Como ya hicimos presente, la L 20194, posterior a esta causa, reinterpreta el art. 162
CT en el sentido original de la norma, corrigiendo el criterio limitativo adoptado por la Corte Suprema.
568
al 31 de enero de 2004, artculo 160 N 3 del Cdigo. Se acredit que la demandante slo pudo conseguir pasaje areo para regresar a Punta Arenas el 30 de
enero. Con todo, tambin se constat que la demandante haba adquirido con
antelacin los pasajes, el 31 de diciembre, por tanto saba de su situacin y, por
ende, el problema no fue producto de un imprevisto o de falta de cupos en los
vuelos durante enero.
Con dichos antecedentes la Corte concluye que la trabajadora no
oper de buena fe en esta materia, y rechaza el recurso de casacin en el
fondo.
Por otra parte, la trabajadora fue despedida en dos oportunidades. La
primera gozando de fuero maternal por lo que fue reincorporada. La segunda
una vez finalizado dicho fuero y por la misma causal de ausencia injustificada. En este contexto, los ministros Benquis y Prez estuvieron por acoger la
casacin en el fondo por estimar que la reincorporacin legal determinada
por el fuero implica el reinicio de la relacin de trabajo, debiendo entenderse
agotada la causal invocada en el primer despido.
No concordamos con este ltimo criterio. Sin duda las normas del fuero deben ser respetadas y el trabajador reincorporado si no hubo autorizacin
judicial. No obstante, al tenor de los hechos probados, el trabajador s haba
incurrido en causal de caducidad y haba actuado de mala fe.
Por otra parte, no resulta admisible que el efecto de la reincorporacin
sea el reinicio de la relacin laboral, ya que, para todos los efectos, la antigedad del trabajador ser contabilizada desde la contratacin original y el
mismo artculo 174 dispone que debern cancelarse las remuneraciones del
perodo de separacin.
En Cerda con Ilustre Municipalidad de Lo Espejo frente a un despido
justificado por la existencia de irregularidades graves del trabajador en la obtencin, administracin y rendicin de cuentas respecto de 133 vales de bencina, la Corte exime al empleador de la aplicacin del artculo 162 inciso quinto
expresando que
no puede desconocerse que las remuneraciones respecto a las cuales no se enteraron las
cotizaciones previsionales y de salud del actor, no le fueron pagadas a ste -as se asent
como hecho-, de manera que no concurre la segunda circunstancia tenida en vista por
el legislador para los efectos de la sancin en estudio, esto es, que las cotizaciones hayan
sido retenidas y no enteradas (c.2 sentencia casacin de oficio).
La Corte aplica, en el fondo, dos sanciones al trabajador por un mismo hecho:

despido justificado por las irregularidades cometidas e interpreta nuevamente
el artculo 162 agregando un requisito inexistente: que la remuneracin haya
sido pagada.
El artculo 162 inciso quinto debe ser la norma ms reinterpretada del
derecho laboral chileno, en contra de su tenor literal y de su sentido e historia
fidedigna, facilitando la impunidad de los empleadores que no enteran las co-
569
tizaciones previsionales y que, adems, cometen un delito al tenor del artculo

13 de la ley 1732214.
Puede que la Corte no concuerde con el tenor del artculo 162, pero
nuestro Cdigo Civil es sabio al hacerle presente a los jueces que
Art. 23.- Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba hacerse a toda ley, se determinar por
su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Despido indirecto o autodespido

En Fras con Mndez y Cartagena Limitada el actor demanda despido
indirecto por haber incurrido el empleador en un incumplimiento grave de
las obligaciones del contrato (art. 160 CT) al no proporcionarle ocupacin
efectiva y adecuada luego del regreso a sus labores de las que haba estado
ausente por una intervencin quirrgica al cerebro.
El actor, una vez reincorporado a la empresa, permaneci a disposicin
del empleador sin ejecutar las labores convenidas ni ninguna otra, por causas no
imputables a su voluntad y, luego, la demandada le impidi acceder a la empresa.
La Corte expresa que
el contrato de trabajo tiene, adems del econmico, un profundo contenido moral con
manifestaciones jurdicas y entre estas obligaciones tico-jurdicas, de responsabilidad
del empleador, cabe destacar, entre otros, el deber de ocupacin efectiva y adecuada y,
en general, el de proteccin al dependiente y de respetar su honra y dignidad personal.
Estas obligaciones pertenecen al contrato por aplicacin de las normas contenidas en el
Cdigo del ramo, por expresa disposicin de los artculos 1.545 y 1.560 del Cdigo Civil,
y se deducen, igualmente, de los principios que informan el Derecho del Trabajo (c.9).
Adems, la Corte precisa que no es aplicable al caso en cuestin la norma sobre jornada pasiva, del artculo 21 inciso 2 del Cdigo del Trabajo, en el
sentido de que tambin se considera jornada de trabajo el perodo de tiempo
en el que trabajador se encuentra a disposicin del empleador y no labora por
causas que no le son imputables, ya que esta situacin es excepcional sin que
sea lcito extender su aplicacin a perodos ms extensos y de permanente
inactividad. Agrega que
las relaciones laborales han de desenvolverse en un clima de respeto, el que se genera en
la medida que las partes cumplan con sus obligaciones en la forma estipulada, fundamentalmente, de buena fe (c.12).
Es dable recordar que una parte importante de la doctrina nacional ha

distinguido tres contenidos en el contrato de trabajo: a) de naturaleza jurdico
institucional: comprensivo de la facultad de mando del empleador y del deber
de obediencia del trabajador; b) patrimonial: consistente en la obligacin
14 Vid. n.10.
570
de prestar los servicios convenidos as como su respectiva remuneracin, y

c) tico jurdico: basado en que el contrato de trabajo tiene un profundo
contenido tico con manifestaciones jurdicas15.
Lo anterior se basa en que el contrato de trabajo es producto de una
combinacin o sntesis de la tradicin romanista y germanista de la relacin
de trabajo, o sea de una combinacin de las nociones de cambio y de vnculo personal16, es decir, se encuentra entre una situacin contractual u estatutaria17, lo
que en cierta forma configura el denominado contenido tico-jurdico. Este
contenido tico jurdico responde a la tradicin germnica recogida por el
derecho del trabajo. Si bien en Chile y en el mundo ha predominado la tesis contractual, de intercambio de prestaciones patrimoniales, el contenido
mnimo impuesto por ley al contrato recoge muchos de los elementos de las
relaciones de vasallaje como el vnculo personal de fidelidad recproca que se
emparenta con los vnculos familiares.
Este contenido tico-jurdico ha fundamentado para algunos autores
la concepcin comunitaria del contrato de trabajo como una suerte de comunidad de intereses entre trabajadores y empleadores. Esta concepcin se
opone a la tesis del conflicto industrial que ve en el contrato de trabajo un
conflicto inevitable de intereses entre empleadores y trabajadores, donde el
legislador entra a mediar y la autonoma colectiva logra armonizar transitoriamente dichos intereses. La concepcin comunitaria ha sido muy criticada,
en especial por su carcter corporativista y reductor de las relaciones de
trabajo.
No obstante las crticas a la concepcin comunitaria de la relacin de
trabajo y, especficamente, al contenido tico-jurdico como manifestacin especial de la buena fe contractual18, es difcil negar que en el contrato de trabajo
subsiste por un lado el conflicto entre los intereses del empleador y del trabajador, expresado entre otras manifestaciones por el derecho de negociacin
colectiva y de huelga, as como una vinculacin personal que en cierta medida
responde a dicha concepcin comunitaria19. En este sentido pensamos que
15 Vid. Thayer, W. y Novoa, P: Manual de Derecho del Trabajo (Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1989), t.ii, pp. 167-8.
16 Supiot, A: Crtica del derecho del trabajo (Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1996),
p. 38.
17 Respecto de la tesis del vnculo personal, vid. Gierke, O: Las races del contrato de servicios (Madrid:
Civitas, 1989), p. 35.
18 Vid. Martn, A: Actuaciones Irregulares que Afectan a la Libertad, Dignidad o Vida Privada
del Trabajador. Lmites Constitucionales al Poder de Direccin Empresarial, y Valds dal R, F.:
Poderes del Empresario y Derechos de la Persona del Trabajador, ambos en Autoridad y Democracia
en la Empresa (Madrid: Trotta, 1992), pp. 56 y 28, respectivamente, y Rojas, G.: La Libertad de Expresin
del Trabajador, (Madrid: Trotta, 1991), pp. 59ss.
19 Este vnculo personal est presente en los ordenamientos jurdicos de pases muy dismiles al
nuestro, como por ejemplo, en el derecho laboral de Finlandia encontramos deberes ticos-jurdicos
al igual que en el caso chileno. Cfr. Kauppinen, T. y Kairinen, M.: New forms of Work and the
future of subordination in the evolution of the Finnish labour law, Le Transformazioni del Lavoro
571
el contrato de trabajo tiene un contenido dual (comunitario/conflictivo) no necesariamente contradictorio, ya que la sola conflictividad difcilmente podra
permitir el desarrollo y la ejecucin del contrato20.
Un punto distinto son los lmites que se imponen a estos deberes de
buena fe, fidelidad y lealtad, producto de la dignidad del trabajador y de la
vigencia de sus derechos fundamentales inespecficos21.
La doctrina chilena ha fundamentado la procedencia del contenido tico-jurdico del contrato de trabajo en la buena fe objetiva consagrada artculo
1546 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos
los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella22.
Adems, la buena fe tiene una especial proyeccin en el mbito laboral

y de relaciones industriales. Se trata de obligaciones que se integran a la
ejecucin de buena fe del contrato por expresa disposicin de la ley, en
diversos preceptos del Cdigo, especialmente en todo lo relativo al deber de
seguridad del empleador, estatuido en el Libro II de dicho texto legal (arts.
184ss CT)23.
Adems, concurren en la fundamentacin del contenido tico-jurdico
las siguientes razones complementarias a lo expuesto:
1. La obligacin del trabajador prestada en condiciones de subordinacin compromete su propia persona, ya que destina parte de sus energas fsicas y mentales para realizar su labor bajo la potestad de mando, reglamentaria
y disciplinaria del empleador, lo cual difiere de las dems prestaciones y lo
involucra en forma singular y personalsima;
2. Los principios del derecho laboral y el alcance de muchos de los preceptos del Cdigo, especialmente los de terminacin del contrato de trabajo
por causales de caducidad, como la de falta de probidad, dan cuenta de la
recepcin de estos deberes, y
3. Como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, el trabajador se
inserta en la estructura de la empresa, lo cual obviamente origina vnculos
personales y permanentes, constituyndose en una gran diferencia en relacin
a la contratacin civil y comercial.
(Miln: Franco Angeli, 1999), pp. 76ss.
20 Para un mayor desarrollo de esta idea, vid. Gamonal, op. cit. en n.3, pp. 9ss.
21 Gamonal, S: Ciudadana en la Empresa o los Derechos Fundamentales Inespecficos (Montevideo,
Fundacin de Cultura Universitaria, 2004), p. 73.
22 Vid. Mera, R.: El contenido tico del contrato de trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y
de Seguridad Social en Homenaje al profesor don Francisco Walker Linares (Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1968), p. 199.
23 En idntico sentido la jurisprudencia nacional ha hecho presente en los accidentes del trabajo que
constituye un deber contractual del empleador el velar por la salud y seguridad de sus trabajadores.
572
En cuanto a los deberes especficos que conforman el contenido tico jurdico,

por ir ms all de lo meramente patrimonial, podemos mencionar los
siguientes:
1. Por parte del empleador, el deber de respeto a la persona y dignidad
del trabajador24; el deber general de proteccin del empleador25; el deber de
higiene y seguridad26; el deber de previsin27; el deber de ocupacin efectiva y
adecuada28 y el deber de capacitacin y educacin29.
2. Por parte del trabajador, el deber de diligencia y de colaboracin; el
deber de fidelidad, y el deber de lealtad30.
Por todo lo anterior, el criterio de la Corte es adecuado y est en armona con
los postulados de la doctrina laboral mayoritaria.
Indemnizacin por aos de servicio

En la sentencia Pavez Caucotto y otros con Alimentos Fruna Ltda, se discurre
acerca de la posibilidad de acumular el pago de la indemnizacin por aos de
servicio por despido injustificado con la indemnizacin por el fuero sindical.
La Corte invalida de oficio la sentencia y expresa que
el pago de esas indemnizaciones no es conciliable con el de la compensacin del fuero
sindical por la negativa del empleador a reincorporar al dirigente cuyo despido se llev
a efecto sin contar con la autorizacin judicial. Esta incompatibilidad nace del hecho de
que ambas indemnizaciones constituyen sanciones pecuniarias distintas que se imponen
por una misma causa, pues ambas derivan del despido de un trabajador ejecutado en
contravencin a las normas que regulan la materia, pero con diferentes procedimientos
y bases de clculo (c.14).
En consecuencia no es posible sancionar un mismo hecho dos veces.

Vota en contra el ministro seor Jacob, precisando que ambas indemnizaciones tienen finalidades distintas, ya que la del fuero busca proteger no
slo el derecho que lo origina, sino tambin el derecho de percibir las remuneraciones pactadas en el contrato y de los dems beneficios que corresponden
al trabajador, a diferencia del carcter sancionatorio de las por trmino de
contrato.
Concordamos con el criterio disidente agregando que la naturaleza de
estas indemnizaciones es claramente distinta.
24 Se deduce este deber de las causales de caducidad establecidas en el art. 160 N1 CT.
25 Nuestro cdigo titula su libro II como De la proteccin de los trabajadores.
26 Art. 184 CT.
27 Entre otras manifestaciones, podemos citar el art. 184 inc 21 CT.
28 La Corte Suprema ha estimado que constituye incumplimiento grave de las obligaciones del
contrato, por parte del empleador, cuando ste no otorga a los trabajadores los medios necesarios
para realizar el trabajo convenido. Cfr. Melis, Ch. y Sez, F: Derecho del Trabajo (Santiago, ConoSur,
2000), tomo i, p. 298.
29 Los arts. 179ss. CT se ocupan de la capacitacin ocupacional.
30 Cfr. Thayer y Novoa, op. cit. en n.15, pp. 339ss.
573
En efecto, en lo relativo a la indemnizacin por aos de servicio, la doctrina ha debatido arduamente acerca de su naturaleza. Es as como podemos
afirmar que las principales teoras sobre la naturaleza de esta indemnizacin
son las siguientes31:
Salario diferido. La retribucin no le es abonada en su totalidad al trabajador, en cada perodo mensual, quedando cierta parte postergada para ser
entregada una vez terminado el contrato de trabajo. Se la critica sealando
que si la indemnizacin por aos de servicio fuera un salario diferido, siempre
debiera proceder al terminarse el contrato, lo cual no es as.
Premio a la fidelidad. Los trabajadores que se han desempeado por algn tiempo en la empresa, dedicndole sus afanes y esfuerzos, tienen derecho
a una recompensa similar a los aguinaldos. En contraposicin a esta tesis se
indica que ella slo es viable en aquellas legislaciones que otorgan esta indemnizacin a trabajadores con una antigedad notable, y no en aqullas en las
cuales el plazo requerido para su goce es breve, por ejemplo un ao.
Mayor valor de la empresa. Al trabajador se le debe una parte del incremento de la empresa, el sueldo corresponde a lo que la empresa gana cada ao
y la indemnizacin a lo que se valoriza el establecimiento. Se la critica, ya que
cuando la empresa tiene prdidas igual el trabajador tiene derecho a la indemnizacin, incluso en caso de quiebra. Adems, el monto de la indemnizacin
no considera la valorizacin de la empresa. De aceptarse esta tesis, la indemnizacin debiera abonarse tambin en caso de retiro voluntario y de muerte.
Dao a la antigedad. Al dejar el trabajador su empleo pierde todos los
beneficios que los aos de servicio le depararon, por lo cual debe ser compensado por ello. Se enjuicia esta teora, porque de ser efectiva debiera tambin
cancelarse la indemnizacin en casos de renuncia del trabajador.
Resarcimiento del dao. Se resarce el dao sufrido por el trabajador
como consecuencia del despido. Esta tesis es bastante exacta en las legislaciones en que no existe una indemnizacin tarifada o forfaitaire, calculndose los
perjuicios sufridos por el trabajador de acuerdo a la realidad.
Sin embargo, en aquellos sistemas con indemnizacin tarifada segn
antigedad del trabajador, no es aplicable esta teora ya que el monto de la
indemnizacin no considera el perjuicio sufrido por el laborador despedido.
Adems, hay sistemas en los cuales estas indemnizaciones se pagan inclusive
cuando el despido sea lcito y no se haya violado deber alguno por el empresario. Por otra parte, si el trabajador encuentra de inmediato trabajo no existe
dao y no procedera la indemnizacin32.
Pena impuesta al empleador. La disolucin arbitraria del contrato de trabajo es un acto ilcito prohibido por la ley, establecindose como pena para el
31 Ruprecht, A.: Indemnizacin por Despido (15 Enciclopedia Jurdica OMEBA), pp. 474 a 478 y
Ruprecht, A: Contrato de Trabajo (4 Enciclopedia Jurdica OMEBA), pp. 476-80.
32 Thayer, y Novoa, op. cit. en n.15, p. 454.
574
empleador que despide arbitrariamente el pago de la indemnizacin. Como

crtica, se ha observado que no procede hablar de pena, ya que sta es aplicable
cuando existe una intencin dolosa, lo que no ocurre en el despido. Por otra
parte, esta tesis solamente explicara la naturaleza de la indemnizacin cuando sta es cancelada por trmino injustificado del contrato, pero no cuando
ella procede por despido justificado33.
Previsin y asistencia social. La indemnizacin por antigedad sera una
forma de previsin y asistencia social. Se ha dicho que es una suerte de seguro contra la desocupacin. Krotoschin explica que la indemnizacin por
antigedad o despido, es una prestacin asistencial destinada a compensar al
trabajador por el desgaste sufrido en su trabajo, a travs de los aos, as como
a procurarle un amparo inmediato por la prdida de su fuente de laboral34.
Una postura contraria a esta tesis, se fundamenta en que si la finalidad
de la indemnizacin fuera de carcter asistencial debiera ser abonada siempre
y no nicamente en los casos de despido injustificado.
Integracin del preaviso. Algunos autores han sostenido que las leyes
laborales iniciales se limitaron a establecer el preaviso antes del trmino del
contrato de trabajo. Considerando, posteriormente, que el despido era mucho
ms perjudicial para el trabajador que para el empleador, se dispuso un preaviso ms largo cuando el que disolva el vnculo era este ltimo. Sin embargo,
la observancia de este plazo ms duradero causaba trastornos en la empresa,
por lo cual se prefiri reemplazar parte del mismo por una indemnizacin.
De esta forma, la indemnizacin por el despido es un apndice de la
obligacin de preavisar, una suerte de plazo extra en el cual se percibe un
sueldo sin tener que trabajar. Se critica esta tesis ya que ambas situaciones tienen una naturaleza distinta, el preaviso busca que el trabajador encuentre un
nuevo empleo y la indemnizacin por aos de servicio cubre otros perjuicios.
Responsabilidad sin culpa. Se ha sostenido que, as como el riesgo de
accidente genera responsabilidad patronal inclusive sin culpa, el riesgo de la
cesanta produce tambin responsabilidad sin culpa para el empleador.
Se tratara de la aplicacin de la teora del riesgo de empresa, al considerar a empleadores y trabajadores como miembros de una comunidad de intereses, en la cual cada uno obtiene ventajas y debe soportar riesgos35. En este
contexto los riesgos se dividen en tres categoras: los casos en que recaen en
los trabajadores como consecuencia de una actitud personal de los mismos;
los casos que son asumidos entre el empleador y el trabajador, y los casos que
son responsabilidad del empleador como consecuencia de una determinada
actitud suya o derivados de los riesgos normales e inherentes a la explotacin
33 Thayer y Novoa, op. cit. en n.15, p. 453.
34 Krotoschin, E.: Manual de Derecho del Trabajo (Buenos Aires: Depalma, 1993), pp. 168-9.
35 Mascaro Nascimento, A.: Iniciao ao Direito do Trabalho (San Pablo, Editora LTr, 1997), p. 450.
575
de la empresa36, entre los cuales se encontrara la indemnizacin por aos de

servicio.
Teoras eclcticas. Para algunos la indemnizacin por antigedad es una
combinacin de previsin social y salario diferido.
Otros sostienen que se trata tanto de la reparacin de daos, como de
previsin social y salario diferido. Se postula tambin que es una institucin
de naturaleza compleja, que combina una sancin al empresario y la necesaria
proteccin econmica al trabajador.
Finalmente, se indica que tiene una naturaleza mixta que contempla un
premio por la antigedad y una forma de previsin.
La cantidad de teoras expuestas obedece a la dificultad objetiva que
presenta el anlisis de esta materia: las diversas particularidades con que
las legislaciones consagran esta institucin. Por ello y para efectos de este
comentario, opinamos que la determinacin de la naturaleza de la indemnizacin por aos de servicio, existente en nuestro pas, debe analizarse a
la luz de la legislacin positiva nacional. El actual rgimen indemnizatorio
por aos de servicio del Cdigo es de naturaleza jurdica compleja y discutible.
Opinamos que participa de la idea de premio a la fidelidad para aquellos
trabajadores que han laborado por cierto tiempo en la empresa, dedicando
sus esfuerzos y energas al desarrollo de la misma, en consideracin a que
la indemnizacin procede para los trabajadores que tienen una antigedad
mnima de una ao y que la tarifa legal se calcula en relacin a los aos de
servicio.
Asimismo, creemos que esta indemnizacin responde tambin a una
finalidad de previsin y asistencia social, como una especie de seguro de cesanta. Confirma lo anterior lo sealado en el mensaje del proyecto de ley que
consagr las normas actuales, en el sentido de que la indemnizacin por aos
de servicio constituye en el hecho, en nuestra actual situacin econmica y
social, la principal fuente de subsistencia econmica durante el perodo de
cesanta37. Adems, la actual ley de seguro de desempleo 19728, ordena en
su artculo 13 descontar las cotizaciones efectuadas por el empleador ms su
rentabilidad, disminuidos los costos de administracin, del monto de la correspondiente indemnizacin por aos de servicios.
Por otra parte, la existencia de esta indemnizacin por aplicacin de
las causales de necesidades de la empresa y de desahucio (ste de carcter
excepcional para ciertos trabajadores), diferencia este sistema de trmino de
contrato de un sistema de libre despido, configurando una estabilidad relativa
impropia (que no es lo mismo que inamovilidad), ya que para el empleador
36 Ibid.
37 Citado por Ulloa, L.: Rgimen de terminacin del contrato de trabajo (Concepcin: Universidad de
Concepcin, Fondo de Publicaciones, 1993), p. 113.
576
despedir a un trabajador puede implicar un costo econmico que, en algunos

casos, no es menor. Desde esta perspectiva la indemnizacin obedecera a una
finalidad de promocin de la estabilidad en el empleo, sin perjuicio de que la amplitud de la causal de necesidades de la empresa (de uso comn en la prctica)
permita bastante flexibilidad en materia de despido.
Para efectos de este comentario, cabe destacar que resulta claro que esta
indemnizacin no resarce el dao producido al trabajador por el despido, ya
que el legislador la regula en forma tarifada o forfaitaire, en atencin a la antigedad del trabajador, lo cual no se relaciona con los eventuales daos que
ste pueda sufrir por el trmino del contrato.
Por otro lado, la indemnizacin del perodo de fuero obedece a la imposibilidad del cumplimiento forzado de una obligacin de hacer: la reincorporacin del trabajador. Con ello se busca proteger al aforado y cautelar
la institucin que lo fundamenta, a saber, la tutela de la maternidad o la
libertad sindical. En este ltimo caso se trata de un derecho fundamental,
reconocido desde antao por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y que, por lo mismo, debiera motivar una defensa ms frrea por parte
de la Corte. Sin que se acumulen ambas indemnizaciones, en muchas situaciones el fuero puede perder su sentido, por ejemplo, si un trabajador tiene
10 aos de antigedad y le quedan 8 meses de fuero, el empleador puede
despedirlo y tendr que pagar la indemnizacin por la que opte el trabajador,
en este caso obviamente la por aos de servicio con el respectivo aumento
del artculo 168. O sea, en este caso hipottico, segn el criterio de la Corte
es intrascendente si el trabajador est o no aforado, el empleador indemniza
por similar monto est o no con fuero el trabajador. En consecuencia, ambas
indemnizaciones (por aos de servicio y por no respetar el fuero) debieran
ser acumulables.
Los mismos comentarios son pertinentes para la causa Aguilera con Servimarket donde se trata de la acumulacin de las indemnizaciones por despido injustificado y la de fuero maternal.
En la causa Daz con CINTAC S.A. se discute si el bono de colacin
debe o no incluirse dentro del concepto de remuneracin, para efectos del
pago de la indemnizacin por aos de servicio.
El problema radica en que el contrato colectivo se pact un servicio de
colacin consistente en desayuno, almuerzo, once y comida segn corresponda, en razn de los turnos, agregando que en los das sbados, domingos y
festivos, durante los cuales no funciona el casino, la empresa otorgar de igual
forma la colacin que corresponda y, de no ser posible, se compensar a los
trabajadores con un valor equivalente a $2.163.
Con estos antecedentes la Corte rechaza la inclusin de la referida asignacin dado su carcter excepcional.
577
No concordamos con el criterio de la Corte dada la amplitud de la redaccin del artculo 172 del Cdigo, que slo por excepcin excluye los pagos
que expresamente menciona, sin contemplar en esta exclusin al bono de colacin.
En Aguilera con Multinegocios el trabajador pone trmino al contrato
por despido indirecto solicitando una indemnizacin extra por dao moral.
La actora fue agredida por su jefa resultando con lesiones leves y contusiones
debidamente comprobadas en sede penal.
Esta peticin de indemnizacin del dao moral es rechazada en la instancia y la Corte Suprema precisa en el mismo sentido que
esta indemnizacin adicional no procede en sede laboral, en atencin a que el legislador
ha contemplado expresamente los resarcimientos especficos consecuencia del trmino
de la relacin laboral, mxime que en este caso, ella se produjo por la trabajadora, en
conformidad al artculo 171 del Cdigo del trabajo (c.8).
Realizaremos tres comentarios a esta sentencia.

Como hemos sealado con anterioridad, estimamos plenamente procedente una indemnizacin extra por dao moral en casos especialmente calificados, tanto en el despido abusivo como en el despido indirecto38.
La Corte expresa que no procede la indemnizacin del dao moral
cuando es el mismo trabajador quien ha puesto trmino al contrato. O sea,
razona sobre la base de que el dao moral laboral surge nicamente por el hecho del trmino del contrato. Desde una perspectiva doctrinaria esto no es as.
Por el mero hecho del trmino del contrato jams debe indemnizarse el dao
moral, sino cuando se produce una especial lesin de los intereses extrapatrimoniales de la vctima. Este principio se denomina de la extraordinariedad
por algunos autores39. La mortificacin por el despido no es indemnizable en
principio. En el despido indirecto, si bien es el trabajador quien finaliza el contrato, se basa en un incumplimiento grave del empleador y ste perfectamente
puede producir un dao moral indemnizable, por ejemplo, si el empleador lesiona gravemente al trabajador o lo acosa sexualmente de tal forma que afecta
en forma patente su integridad psquica.
El razonamiento de la Corte, en la fecha de la sentencia de casacin,
octubre de 2005, es vlido para la normativa laboral del 2004, aplicable al caso
que, adems, se basaba en las vas de hecho (art. 160 N1.d CT). Pero desde
marzo del ao 2005, la ley 20005 enmend el artculo 171 del Cdigo agregando un inciso segundo, nuevo, que dispone que
Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a) y b) del N 1
del artculo 160, el trabajador afectado podr reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la accin que concede el inciso anterior, las
otras indemnizaciones a que tenga derecho.
38
Cfr. 2 Com 1256ss.
39
Vid. Gamonal, op. cit. en n.3, p. 154.
578
En consecuencia, frente a un despido indirecto por falta de probidad o

por acoso sexual, el trabajador podr demandar en sede laboral otras indemnizaciones que, claramente, sern a ttulo de dao moral. Sin duda esta enmienda excluye las vas de hecho (art. 160 N 1.d CT) que fundaba este despido
indirecto, lo cual no impide sostener que la existencia de indemnizaciones
tarifadas prohba acumular en casos excepcionales indemnizaciones de dao
moral, ya que el mismo legislador ha contemplado dos casos en que es posible
dicha acumulacin.
Prescripcin
En Fres con Servicios Integrales de Ingeniera, la Corte de oficio anula la
sentencia respecto del rechazo de la excepcin de prescripcin alegada por
la demandada subsidiaria, en con lo relativo a la aplicacin del artculo 162
inciso 5 (suspensin relativa del contrato por no pago de imposiciones).
En efecto, han transcurrido ms de seis meses entre la suspensin de
los servicios y la fecha de notificacin de la demanda. Con este criterio, la Corte reitera su tesis de que, para la interrupcin de la prescripcin, la demanda
laboral debe ser notificada dentro del plazo respectivo40. Similar criterio encontramos en Cspedes con Servicios Integrales de Ingeniera.
En Sanhueza y otros con Constructora, la Corte precisa que la prescripcin extintiva opuesta por el demandado subsidiario no puede aprovechar a la
demandada principal declarada rebelde. Concordamos plenamente con este
criterio.
Materias varias
En lvarez con Espinoza se solicita citar a la demandada con el fin de que
confiese deuda y reconozca firma. Posteriormente, el tribunal deja sin efecto
lo obrado por estimar que el juez del trabajo slo puede conocer de juicios
ejecutivos en que exista ttulo perfecto.
La Corte precisa que los juzgados del trabajo son competentes para conocer de las gestiones preparatorias de la va ejecutiva, expresamente regladas
en el artculo 435 del Cdigo de Procedimiento Civil
y no slo pueden, sino que deben participar en la creacin de ttulos ejecutivos perfectos,
en aras del innegable ejercicio de la jurisdiccin y porque, adems, no existe norma expresa que lo prohba (c.8).
La Corte explica que de aceptarse la tesis impugnada se dara el absurdo de

realizar una gestin preparatoria ante un tribunal civil que, luego, carecera de
competencia para efectuar la ejecucin respectiva.
Compartimos plenamente el criterio de la Corte.
40 Cfr. 2 Com 1243.
579
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Negociacin colectiva y orden pblico
En Castillo con Codelco, se demanda despido injustificado ya que se
ha violentado la clusula 3.1 letra d) del contrato colectivo, referida al
procedimiento para despedir por causal de caducidad del artculo 160 N 1
del Cdigo del Trabajo. Dicho procedimiento estableca la necesidad de
realizar, previamente, una investigacin interna de los hechos, dando la
oportunidad al trabajador de dar sus descargos e informando previamente de
la decisin final al sindicato de supervisores. Agregaba la estipulacin que, a
falta de investigacin o ante el incumplimiento del procedimiento, as como
en caso de iniciarse extemporneamente, a saber, transcurridos 120 das de la
ocurrencia de los hechos o desde que la empresa haya tenido conocimiento de
los mismos, importaba la renuncia a invocar tales hechos.
Adems el contrato colectivo contemplaba un procedimiento similar
para el caso del artculo 160 N 7, as como una indemnizacin especial si el
despido era declarado, en sede judicial, como injustificado.
En primera instancia se acoge la demanda por despido injustificado, revocndose esta declaracin en la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por
estimarse acreditados los hechos en que se basaba el despido, consistentes en
graves transgresiones a las normas, reglamentos y procedimientos internos
del trabajador (ingeniero civil con cargo de supervisor), atribuyndose funciones y abusando de las facultades de su cargo, faltando a la tica profesional
y comercial para beneficiar econmicamente a una empresa contratista con la
que se encontraba relacionado por vnculos de parentesco, afectando, asimismo, el patrimonio e imagen de la empresa.
La Corte Suprema enfatiza el carcter de orden pblico de la legislacin de trmino de contrato, sealando que el procedimiento acordado a nivel
colectivo
no puede limitar ni condicionar la facultad de los tribunales para pronunciarse acerca de
si los servicios de un trabajador terminan por esa causal, en la medida en que las partes
de un contrato individual o colectivo de trabajo no pueden regular esa materia, que es
propia de la ley (c.2 sent. reemp.).
Agrega, adems, que el procedimiento acordado es ajeno a la negociacin

colectiva segn lo dispuesto en el artculo 303 y 306 del Cdigo.
El criterio adoptado en esta causa es el apropiado considerando el carcter de orden pblico absoluto de las causales de trmino de contrato. Con
todo, cabe advertir que este criterio contrasta con otras normas de orden pblico laboral que la Corte, a diferencia de lo expuesto, s permite en algunas
sentencias que sean negociadas por las partes, como es el caso de la califica-
580
cin del contrato que necesariamente debe ser, en caso de subordinacin, la

de un contrato de trabajo y no a honorarios (arts. 7 y 8 inc. 1 CT), o en el caso
del efecto declarativo de la sentencia que reconoce un contrato de trabajo en
cuanto a la aplicacin del artculo 162 inciso 5 del Cdigo (suspensin relativa
por no pago de imposiciones)41. El hilo conductor entre estos casos es que ambas situaciones, en los hechos, perjudican a los trabajadores. Estimamos que la
normativa de orden pblico debe ser aplicada segn el tenor de la misma, sin
considerar lo favorable u odioso de la disposicin respectiva (art. 23 CC), ms
an cuando se trata de derechos de la parte dbil de la relacin de trabajo.
Efectos del contrato colectivo

En la causa Peailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios se demanda
por diversos trabajadores despedidos el pago de beneficios acordados
colectivamente con motivo de la privatizacin de la empresa, en un acuerdo
marco.
El problema radica en que no aparece claramente que los demandantes
sean acreedores de los beneficios de marras, aunque, segn manifiestan, estos
beneficios fueron incluidos en acuerdos posteriores. Se discute, asimismo, la
naturaleza y eficacia del acuerdo marco por ser una figura no contemplada
expresamente en el Cdigo del Trabajo.
En definitiva, la Corte rechaza la pretensin de los actores indicando que no se encuentran expresamente sealados como beneficiarios de los
acuerdos y que, la eficacia colectiva del contrato colectivo, en nuestro derecho
positivo implica
una facultad del empleador, quien, en su ejercicio, debe someterse a las formas y requisitos sealados por la normativa laboral (c.17).
Esta decisin es acorde con nuestro limitado marco legal, ya que estos
acuerdos marcos son del tipo de los denominados acuerdos o contratos
colectivos atpicos, ineficaces en sede judicial, sin perjuicio de que puedan ser
voluntariamente aplicados por los sindicatos y el empleador respectivo42.
En Direccin del Trabajo con Dimacofi S.A. se interpone, por parte de la
Direccin del Trabajo, una demanda por prctica antisindical.
Se trata de una extensin ilegal de los beneficios del artculo 346 del
Cdigo, simulando un convenio colectivo que no es tal, ya que no fue negociado colectivamente y fue impuesto por la fuerza.
La Corte, en definitiva, no aplica el artculo 346 por estimar que no se
trata de funciones similares.
41 Cfr. 2 Com 1249.
42 Vid. Gamonal, S.: Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago: LexisNexis, 2004), pp. 403ss.
581
Por otro lado, agrega que la extensin de beneficios puede ser por un
acto unilateral del empleador o por acuerdo de voluntades, pero que, en todo
caso, si se celebra un convenio colectivo no es aplicable el descuento del 75%
(art. 346 CT) dado que
los beneficios que se reconocen a los trabajadores no sindicalizados tienen su fuente en
tal instrumento y, por ende, no corresponden a la mera voluntad del empleador sino a
una convencin colectiva con un grupo de trabajadores concertados para ese fin (c.8).
Este argumento puede ser razonable dado que la prctica antisindical fue
constatada en junio de 2001 y el legislador perfeccion el artculo 346 en
septiembre de ese ao, por medio de la ley 19759, precisando en su nuevo
inciso final que
Tambin se aplicar lo dispuesto en este artculo a los trabajadores que, habiendo sido
contratados en la empresa con posterioridad a la suscripcin del instrumento colectivo,
pacten los beneficios a que se hizo referencia.
Dicho pacto perfectamente puede ser un convenio colectivo.
DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO

En este prrafo comentaremos, nuevamente como en los aos anteriores, la
situacin de la Direccin del Trabajo frente a la accin de proteccin, por las
graves consecuencias que tiene la tesis mayoritaria de la Corte Suprema para
los trabajadores y ciudadanos en general.
En Servicio de Transporte con Direccin del Trabajo se acciona contra la
Inspeccin que ha ordenado contestar un proyecto de contrato colectivo que
incluye, segn el actor, a trabajadores de otros empresarios que desarrollan su
negocio como personas naturales distinta del recurrente.
La Inspeccin explica que los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo se encuentran todos bajo el poder de mando de la
recurrente.
La cuarta sala de la Corte de Apelaciones de Valparaso rechaz la accin por considerar que se ha configurado la situacin del artculo 478 del
Cdigo del Trabajo, a saber, simulacin en la contratacin de trabajadores
a travs de terceros, situacin que el legislador, en el artculo 476, entrega al
conocimiento y resolucin de la Direccin del Trabajo43.
La cuarta sala de la Corte Suprema revoca esta sentencia y acoge la
apelacin de la proteccin por considerar que la Inspeccin del Trabajo no
puede calificar la naturaleza de los contratos de los trabajadores ni determinar
la persona del empleador, excedindose de sus facultades legales.
43 Al momento de efectuarse este comentario se mantiene la numeracin original de estos artculos,
ya que la L 20087 entrar en vigencia el 1 de marzo de 2008.
582
Agrega que con esta actuacin la Inspeccin se ha constituido en una

comisin especial de las mencionadas en el artculo 19 N3 inciso 4 de la
Constitucin.
Un criterio similar en cuanto a la actuacin de la Direccin se
encuentra en Servicio de Transporte con Direccin del Trabajo de Via
del Mar, en Corporacin Municipal con Direccin del Trabajo, en Constructora con Direccin del Trabajo, en Iraola con Direccin del Trabajo, en
Compaa de Seguros Generales con Direccin del Trabajo, en Intercard
S.A. con Direccin del Trabajo, en Aceros Santa Ana Ltda con Direccin
del Trabajo, en Transportes Penco con Direccin del Trabajo, en Sociedad
Acuarios y Zoolgicos con Direccin del Trabajo, en Industrias Electrnicas
Condensa con Direccin del Trabajo, en Inmobiliaria Pacfico Austral con
Direccin del Trabajo, en Agecomet con Direccin del Trabajo, en Transportes Renca con Direccin del Trabajo, en Va Imagen con Direccin del
Trabajo, en Construmart con Direccin del Trabajo, en Constructora con
Direccin del Trabajo, Daz con Direccin del Trabajo y en Gallardo con
Direccin del Trabajo.
En el caso Constructora con Direccin del Trabajo es interesante reparar
en el voto de minora del ministro seor Juica, quien estuvo por rechazar la
accin dado que la Inspeccin del Trabajo en uso de sus facultades legales
verific la infraccin consistente en el no otorgar el trabajo convenido a quien
gozaba de fuero sindical, y constat el despido posterior del actor sin requerir
el desafuero judicial respectivo. Agrega que el inspector del trabajo tiene la
calidad de ministro de fe y lo constatado no ha sido desvirtuado por la recurrente. Finalmente seala que
an cuando se pusiera en duda la extensin de la funcin fiscalizadora del rgano recurrido, es lo cierto que el legislador lo dot de tales facultades en defensa de los derechos
de los trabajadores y en mrito de dicha funcin ha cumplido, sin constituirse en comisin especial, el rol legal pertinente y no ha conocido ni juzgado ninguna cuestin que
sea de competencia de la jurisdiccin, ya que est habilitado para actuar frente a las multas aplicadas, cuando se reclama judicialmente de stas, lo que en el hecho ha ocurrido y
desde este punto de vista, el asunto de encuentra ya sometido al imperio del derecho, por
lo que esta accin cautelar, frente al conflicto pendiente, no puede invocarse sin infringir
el principio de inavocabilidad que la misma Constitucin se encarga de resguardar (c.4
voto en contra).
Asimismo, en Millabil con Direccin del Trabajo resultan destacables los

fundamentos de la sptima sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
para rechazar el recurso que, posteriormente, fue acogido por la tercera
sala de la Corte Suprema. Se trataba, segn la fiscalizacin de la autoridad
administrativa, de un grupo de trabajadores subordinados sin contratos
escriturados y de una trabajadora embarazada que haba sido despedida sin
solicitar el correspondiente desafuero judicial.
583
Al respecto, la sentencia de la Corte de Alzada seala que el concepto de

fiscalizar aparece como aquel que debe de dotar de sentido y alcance a la labor de quienes cumplen las funciones encomendadas al rgano contralor (c.5).
Agrega que el fiscalizar la legislacin laboral e imponer multas como

consecuencia de ello
conlleva una actividad que, necesariamente, requiere tanto de recopilacin de los antecedentes de hecho aquellos que constata el fiscalizador- como la elaboracin de un juicio
de valor sobre la forma cmo esa realidad contractual especfica se ajusta a la normativa
legal, juicio que subyace en las instrucciones y posteriormente en la multa al no darse
cumplimiento a estas (c.6).
Hace presente la Corte de Apelaciones que no puede haber arbitrariedad ni

ilegalidad en estas actuaciones expresamente habilitadas por mandato legal y
no parece que se acte fuera de los marcos razonables cuando se emite un juicio sobre
la existencia de infracciones que se desprenden de la sola constatacin en terreno (c.7).
Por ltimo, manifiesta que si bien es cierto que el artculo 420 del Cdigo del
Trabajo entrega a los tribunales el anlisis y calificacin final de los alcances y
caractersticas de la relacin laboral, no
debe olvidarse que el mismo legislador, en una secuencia que aparece dotada de toda
lgica, entrega a la potestad sancionatoria de la administracin el control primero de
las infracciones laborales a travs de sus rganos de fiscalizacin, cuya actuacin concluye en una eventual aplicacin de multa para el caso de incumplirse las instrucciones
impartidas, lo cual es reclamable mediante un procedimiento jurisdiccional que, por sus
caractersticas y especialidad, resulta ms apropiado que la accin de proteccin (c.8).
En guilas del Norte Ltda. con Direccin del Trabajo la empresa fue multada
por excederse de las 45 horas semanales de jornada ordinaria y por no haber
cancelado las correspondiente horas extraordinarias.
La Corte de Apelaciones acoge la accin por estimar que la Direccin
del Trabajo se ha constituido en una comisin especial y la cuarta sala de
la Corte Suprema revoca la sentencia sealando que el recurrente ha reconocido la existencia de horas impagas y que, no obstante, no ha acreditado
el pago de las mismas, por lo que cabe concluir que la recurrida se limit
a constatar la existencia de hechos precisos, objetivos y determinados que
motivaron la multa aplicada, sin incurrir en ilegalidades ni en arbitrariedades.
En Easy S.A. con Direccin del Trabajo se discute si el recurrente pertenece o no al centro comercial o mall para efectos de la aplicacin de la ley
19973.
Al respecto, cabe recordar que las leyes 19973, 19977 y 19978 establecieron en forma perentoria que los trabajadores de los centros comerciales deben
584
gozar de descanso los das de celebracin de la independencia nacional (18 de

septiembre), Navidad (25 de diciembre) y 1 de enero, as como en los das de
elecciones nacionales y municipales.
La tercera sala de la Corte Suprema rechaza el recurso sosteniendo que
el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, junto con reconocer la funcin social
del trabajo,
otorga al Estado la misin de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su
empleo y, adems, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios, labor esta ltima que corresponde cautelar, en representacin del
Estado, a la Direccin del Trabajo y en cuya virtud, especialmente en lo que al actual
recurso interesa, sta debe fiscalizar la aplicacin de la ley laboral (c.6).
Agrega la Corte que la finalidad de la ley 19973 es la de

proteger a los trabajadores en su legtimo derecho al descanso en fechas trascendentes,
de suerte tal que dicho texto legal debe ser interpretado tenindose en cuenta el beneficio de stos y no de los empleadores, como aparentemente es el planteamiento del
recurso, que aval el fallo que se revisa (c.8).
La Corte estima que el supermercado recurrente s forma parte del centro

comercial al tenor de lo constatado por el funcionario fiscalizador. Aade que
la Inspeccin
actu en el marco de una fiscalizacin respecto de la cual est facultada, y luego de constatar hechos concretos de conculcacin de una disposicin legal de reciente data, dictada
precisamente para este tipo de situaciones (c.14).
En el mismo sentido encontramos las sentencias Cencosud Supermercados

con Direccin del Trabajo; en Parque Arauco con Direccin del Trabajo, y en
Hotelera Luz con Direccin del Trabajo.
En CMPC Celulosa con Direccin del Trabajo se fiscalizaba el cumplimiento de la reduccin de jornada ordinaria laboral de 48 a 45 horas. Si bien
la Corte estima que la Inspeccin constat una clara violacin a la ley laboral
respecto de ciento veinticinco trabajadores, considera igualmente reprochable
el actuar de la recurrida ya que habra aplicado arbitrariamente la multa estatuida en el artculo 477 del Cdigo del Trabajo.
Veamos de qu se trata: la Inspeccin constat que ciento veinticinco
trabajadores tenan una jornada ilegal. Por ello, aplic el artculo 477 inciso 3
que dispone que
Con todo, si el empleador tuviere contratados 200 o ms trabajadores, las multas aplicables ascendern de tres a sesenta unidades tributarias mensuales.
Como ese era el caso, la Inspeccin aplic una multa de 5 unidades tributarias
mensuales por cada una de las ciento veinticinco infracciones, o sea, en total
625 UTM.
585
La primera sala de la Corte Suprema en voto de mayora de los ministros Ortiz, Rodrguez y Kokisch, explica, por el contrario, que el artculo
mencionado
contempla una multa en un rango que va de tres a sesenta U.T.M., de modo que no puede
la autoridad recurrida interpretar dicha norma legal de manera tal que exceda el mximo
referido en ella, llegando en la especie a seiscientos veinticinco U.T.M. (c.2).
En consecuencia, estima arbitrario el actuar de la recurrida, arrogndose

facultades jurisdiccionales y, por lo mismo, rebaja la multa impuesta a sesenta
unidades tributarias mensuales.
En voto de minora los ministros Tapia y Muoz estuvieron por confirmar la sentencia de la segunda sala de la Corte de Apelaciones de Temuco,
que haba rechazado la accin, por considerar ajustada a derecho la aplicacin
del artculo 477.
Resulta absolutamente razonable el criterio de minora en esta causa.
Aunque administrativamente se imponga una multa, son ciento veinticinco
infracciones y la Inspeccin fue moderada en la aplicacin de la sancin. Es
un error lo resuelto en el voto de mayora.
En Palominos con Direccin del Trabajo la recurrida multa al actor por
constatar, en base a una denuncia de un trabajador, que ste labora hace seis
meses y no se le ha escriturado su contrato de trabajo, que no existe registro
de asistencia y que no se le han pagado sus remuneraciones.
El actor denuncia que se han violentado sus derechos constitucionales, a saber: de propiedad y de libertad de contratacin y que la Inspeccin
ha operado como comisin especial arrogndose facultades jurisdiccionales.
La recurrida indica que no existe en este caso un derecho indubitado
respecto del cual se pueda emplear la accin de proteccin, ya que se opondra
a la presuncin de veracidad de los hechos constatados por el inspector del
trabajo, quien goza de la calidad de ministro de fe, segn dispone el artculo
474 inciso 1.
La tercera sala de la Corte Suprema revoca la sentencia y rechaza el
recurso sealando que
a diferencia de otras situaciones que le ha correspondido conocer a esta Corte, la recurrida no ha efectuado una interpretacin legal destinada a determinar una calificacin jurdica de una clusula de un contrato, o si las actividades desarrolladas por los trabajadores
constituyen o no un vnculo de subordinacin o dependencia, sino que se ha limitado a
cumplir con las funciones especficas que para este caso concreto le confiere el artculo
474 del Cdigo del Trabajo y, en el ejercicio de las mismas, un Inspector del Trabajo se
constituy en el domicilio sealado por el denunciante como su lugar de trabajo, constatando que ste se encontraba laborando en dicho lugar, efectuando faenas de limpieza
de vias y canales (c.6).
Respecto de las facultades de la Inspeccin agrega la Corte que
586

las emple correctamente, puesto que en la especie constat la efectividad de la denuncia
formulada por el trabajador Enrique Escobar Medina y, conforme a lo dispuesto en el
artculo 474 del texto legal recin citado y el 23 del Decreto con Fuerza de Ley N 2 del
ao 1967, del Ministerio del Trabajo, los Inspectores del Trabajo tienen el carcter de ministros de fe, por lo que los hechos por ellos constatados en sus visitas inspectivas, gozan
de presuncin legal de veracidad (c.7).
Concluye la sentencia indicando que la Inspeccin no se arrog facultades

jurisdiccionales, sino que slo se limit a cumplir la funcin que la ley le
otorga en la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral.
En el mismo sentido tenemos resoluciones a favor de la Inspeccin del
Trabajo en las causas Roullet con Direccin del Trabajo acerca de la confeccin
del reglamento interno, de la facilitacin de la documentacin requerida y
de la instalacin de cmaras de vdeo para vigilar a los trabajadores; Ashell
English College con Direccin del Trabajo, sobre trabajadores que pueden estar
comprendidos en el proyecto de negociacin colectiva; Crdenas con Direccin
del Trabajo por no escrituracin de contrato, no entregar comprobante de remuneraciones, no llevar registro de asistencia, no declarar oportunamente las
cotizaciones y exceder la jornada semanal de 45 horas; Sakata Seed Chile con
Direccin del Trabajo respecto de la presentacin del proyecto de contrato colectivo, y General Electric con Direccin del Trabajo por reduccin de remuneraciones al ajustar la jornada ordinaria al nuevo lmite de 45 horas semanales.
En Transportes Cruz del Sur con Direccin del Trabajo, la Inspeccin
sanciona a la empresa por haber efectuado reemplazos de trabajadores en
huelga sin cumplir con los requisitos exigidos por el artculo 381 del Cdigo
del Trabajo.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso sosteniendo que
la huelga de los trabajadores, cuando es ejercida dentro de la normativa legal que la
regula, es un derecho fundamental y como tal protegido por la normativa jurdica, al
punto que para evitar malas prcticas y equiparar las condiciones de negociacin entre
los empleadores y trabajadores, la ley entre otras medidas, dispuso en el artculo 381 del
Cdigo del Trabajo, la prohibicin del reemplazo de stos en huelga, salvo que la ltima
oferta formulada contemple los elementos indicados en el mismo artculo (c.2).
Aade que la Inspeccin ha actuado dentro de los lmites de sus facultades

legales.
La primera sala de la Corte Suprema, por mayora de los ministros Tapia, Rodrguez, Abeliuk y Barros, confirma la sentencia y, por ende, el rechazo
del recurso. El ministro Kokisch estuvo por revocar la resolucin y acoger la
accin, por estimar que el actuar de la Inspeccin es ilegal, ya que el artculo
381 slo prohbe contratar y no reasignar trabajadores de la empleadora que
no participaban en la negociacin colectiva y que formaban parte de la planta
con anterioridad a dicha negociacin.
587
Concordamos con el criterio de la Corte de Apelaciones de Puerto

Montt y de la mayora de la Corte Suprema, en el sentido de que el derecho
de huelga es un derecho fundamental y para que cumpla su objetivo, debe
ejercer una presin sobre el empleador que permita al colectivo negociar de
igual a igual con el dueo de la empresa. Por ello, el reemplazo no slo debe
estar limitado al mximo sino derechamente prohibido por la ley.
En el mismo sentido fall la primera sala de la Corte Suprema en Muebles Jouannet con Direccin del Trabajo y en Industrias Demobel con Direccin
del Trabajo.
Por el contrario, la cuarta sala de la Corte Suprema defiende una tesis
radicalmente distinta en Baradit con Direccin del Trabajo, por estimar que la
Inspeccin se ha constituido en comisin especial, excediendo sus atribuciones e invadiendo el mbito jurisdiccional.
Por ltimo, cabe comentar dos sentencias ms. En Colegio Internacional
Antofagasta con Direccin del Trabajo se discute sobre el trmino de contrato
de una trabajadora con fuero maternal. El recurrente haba presentado una
reclamacin judicial (art. 474 CT) en contra de lo resuelto por la Inspeccin
y la accin de proteccin se funda en los mismos hechos de la reclamacin
jurisdiccional.
La cuarta sala de la Corte Suprema acoge el recurso por considerar que
la Inspeccin se ha constituido en comisin especial violentando, adems, el
derecho de propiedad de la actora por tener que pagar multas y hacer los desembolsos que ha determinado la autoridad administrativa. Por el contrario,
esta misma sala, en un caso de prctica desleal denunciada por los trabajadores, Gormaz y otro con Compaa Minera Escondida Ltda., confirma el rechazo
del recurso de proteccin expresando que
las situaciones que se han denunciado como acciones ilegales y arbitrarias por los recurrentes, fueron denunciadas al Ministerio Pblico y, por otra parte, conocidas por la
Inspeccin del Trabajo y los tribunales del ramo, de manera que ellas se ubican bajo el
imperio del derecho (c.1).
La nica similitud entre estas dos causas es que lo decidido en la primera de

ellas beneficia al empleador y, en la segunda, tambin. No se explica el por qu
una multa ya reclamada ante el juez del trabajo no implica que el conflicto est
bajo el imperio del derecho.
Finalmente, otra sentencia interesante que preferimos comentar aqu
dada sus similitudes con el caso de la Direccin del Trabajo, es Constructora
con FONASA, donde la Corte Suprema adopta el mismo criterio ya comentado respecto de la Direccin del Trabajo, frente a una fiscalizacin efectuada
por FONASA debido a declaraciones incompletas de cotizaciones, ya que la
remuneracin imponible real era mayor que la pactada en los contratos respectivos.
588
El artculo 41 inciso 2 del Cdigo del Trabajo establece que una serie
de beneficios no constituyen remuneracin (o sea, no cotizan ni se paga impuestos por estas prestaciones), por ejemplo, la asignacin de movilizacin,
la de colacin y los viticos. Se trata, en la mayora de los casos, de sumas
de dinero que compensan gastos efectuados por el trabajador por causa del
trabajo o pagos indemnizatorios. Estas sumas pagadas que no constituyen remuneracin deben ser de monto razonable, ya que, si no, podra haber fraudes
que disimulen remuneracin para evitar el pago de cotizaciones previsionales
y la cancelacin de impuestos. O sea, salvo el caso de la indemnizacin por
aos de servicio, los montos que recibe el trabajador por estos conceptos son
menores que su remuneracin. En esta lnea, la jurisprudencia administrativa
ha sostenido que estos beneficios no remuneratorios deben ser razonables en
relacin a los costos de mercado; a la jerarqua del trabajador; al ingreso del
trabajador y, adems, no pueden tener una finalidad diferente a la estatuida
por la ley44.
En este caso se trataba de asignaciones de movilizacin, de colacin y
de telfono de montos abultados (en algunos casos superiores al total de la
remuneracin) que, en forma evidente, desvirtan el sentido de la norma del
artculo 41 del Cdigo del Trabajo.
La primera sala de la Corte Suprema estima que el recurrido se ha arrogado facultades propias de los tribunales de justicia y se ha convertido en una
comisin especial.
Es muy interesante el criterio de la primera sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, ya que indica, al tenor del artculo 17 de la ley 17322,
que los informes emitidos por los institutos de previsin u organismos auxiliares en sus labores fiscalizadoras, constituirn presuncin legal de veracidad
para todos los efectos legales, incluso para prueba judicial. Estos inspectores
estn legalmente habilitados para revisar la contabilidad y la documentacin
respectiva de los patrones o empleadores, tanto en el domicilio de stos como
en las oficinas de la institucin de que se trate, y en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras estn investidos de las facultades de los inspectores del
trabajo.
La Corte de Puerto Montt, adems, seala que llama la atencin la
cuanta de las asignaciones de movilizacin, de colacin y de telfono, que en
algunos casos superan la remuneracin de los trabajadores. Concluye sosteniendo que la accin de proteccin no es adecuada para resolver esta controversia y que el empleador goza del derecho a reclamo establecido en la misma
ley 17322.
Este planteamiento de la Corte de Apelaciones es razonable y adecuado
a este caso. La fiscalizacin de las condiciones de trabajo, de higiene, salud
y seguridad en las empresas, efectuada por las autoridades administrativas
44 Melis y Sez, op. cit. en n.28, pp. 594-5.
589
tiene habilitacin legal, revisin judicial y busca asistir a los ciudadanos en

el cumplimiento de sus derechos legales y constitucionales. El criterio de la
Corte Suprema rompe este esquema y deja a los ciudadanos sujetos la ley del
ms fuerte, consagrndose la impunidad en el atropello de los derechos y dejndose de aplicar normas legales vigentes en el derecho chileno.
De esta forma, para los que crean que la accin de proteccin haba
sido mal utilizada y degradada por la abusiva recurrencia argumentativa al
derecho de propiedad45, crtica que compartimos, las cosas podan an ser
peores. La accin de proteccin es utilizada en materia laboral como un resquicio para transgredir abiertamente la ley y tornar ilusorio el cumplimiento
de los derechos constitucionales (a la vida, a la salud, a la proteccin del trabajo, a la justa retribucin, a la libertad sindical, etc.) de los ciudadanos comunes
que no tienen un real poder de negociacin y cuyo nico capital es su trabajo.
Por ejemplo, en el caso del derecho a la vida de los trabajadores, uno
de los temas ms graves es la cantidad de personas que mueren trabajando en
Chile. En estadsticas del ao 2004 haba ms de 116 fallecimientos en el primer semestre46, o sea ms de 20 personas al mes y ms de un trabajador cada
dos das, encabezando la lista las reas de construccin y transporte. En cifras
del ao 2005, nuestro pas perdi 3.223.388 das de trabajo por accidentes laborales o enfermedades profesionales47 y esta materia (higiene y seguridad en
el trabajo, art. 184 inc. 3 CT), por cierto, debiera ser fiscalizada por la Direccin del Trabajo. Lamentablemente su labor de fiscalizacin est gravemente
cuestionada por la tesis restrictiva de la Corte Suprema.
A continuacin, comentaremos estas sentencias desde la perspectiva de
la tesis mayoritaria de la Corte, relativa a los alcances de la labor de fiscalizacin, a saber, que slo procede ante ilegalidades claras, precisas y determinadas que no impliquen ni calificar hechos ni interpretar el derecho.
Sobre el particular, cabe precisar desde ya nuestra absoluta disconformidad con este criterio, por las razones que expondremos en los prrafos siguientes48.
Fundamentos del derecho del trabajo. El derecho del trabajo se basa en la
asimtrica posicin existente entre empleador y trabajador. As, la principal
caracterstica del derecho laboral ha sido proteger a la parte dbil de la relacin, el trabajador, quien pone a disposicin del empleador su energa laboral
en virtud de un contrato de trabajo, el cual tiene componentes que van ms
45 Por ejemplo, Pea sealaba que en la accin de proteccin encontramos una una prctica
constitucional procesalmente avanzada pero argumentativamente arcaica, cfr. Pea, C: La tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico interno, en Medina C.
y Mera J. (eds.): Sistema Jurdico y Derechos Humanos (Santiago: Universidad Diego Portales, 1996), p.
668.
46 Segn datos del Servicio de Salud del Ambiente, disponible en www.dt.gob.cl
47 Estadstica que puede ser consultada en www.cienciaytrabajo.cl
48 Hemos desarrollado en parte estos argumentos en 2 Com 1272ss y en 1 Com 801ss.
590
all de lo meramente patrimonial. Para numerosos autores el objeto de este

contrato implica a la persona del trabajador, tanto por su subordinacin al
empleador e integracin a la empresa, como por su dependencia respecto de
la remuneracin mensual a fin de subsistir junto a su familia49.
De todos los elementos del mismo, es sin duda la subordinacin el que
caracteriza de mejor forma al contrato de trabajo. Mucho se ha escrito sobre
la subordinacin laboral. Kahn-Freund observa que el derecho
encubre la realidad de la subordinacin tras la pantalla conceptual de los contratos, que
considera concluidos entre iguales50.
Seala este autor que

la relacin entre un empresario y un trabajador aislado es tpicamente la relacin entre
un detentador de poder y quien no detenta poder alguno (). Se origina como un acto
de sumisin que en su dinmica produce una situacin subordinada, por ms que la
sumisin y subordinacin puedan ser disimuladas por esa indispensable ficcin jurdica
conocida por contrato de trabajo. El propsito fundamental del Derecho del Trabajo
siempre ha sido, y nos atrevemos a decir que siempre lo ser, constituir un contrapeso
que equilibre la desigualdad de poder negociador que es necesariamente inherente a la
relacin de trabajo51.
Por su parte, Alain Supiot destaca que la relacin de trabajo se ha definido

como una
relacin en que uno puede mandar y otro ha de obedecer. Es decir: que la cuestin del
poder se halla en el corazn mismo del derecho del trabajo52.
49 Santoro Passarelli, F.: Nozioni di Diritto del Lavoro (Npoles: Jovene, 1963), p. 11.
50 Kahn-Freund, O.: Trabajo y Derecho, (Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987),
pp. 48-49.
51 Ibid 52. Este autor precisa que nada hay ms confuso en el mbito de las relaciones laborales
que la ambigedad el trmino libertad. Por una parte, al restringirse el poder de direccin del
empleador sobre el trabajador se ampla el mbito de libertad de este ltimo. No obstante, tal
legislacin liberadora es contemplada por los juristas como una restriccin de la libertad, de la
libertad del contrato, en cuanto trmino utilizado por el Derecho para expresar la sujecin del
trabajador al poder del empresario. Agrega Kahn-Freund que no puede condenarse esta paradoja.
El Derecho necesita contemplar las relaciones de subordinacin en trminos de coordinacin, esto
es, presentar un acto de sumisin bajo la mscara de un contrato, porque es a travs de esta ficcin
que las leyes conjuran la pesadilla del trabajo forzoso (). No debera subestimarse el autntico
alcance la magia verbal. (Cfr. pp. 59 y 60). Ms adelante advierte: El peligro comienza si la libertad
de contrato se configura como un hecho social en vez de como un mero smbolo verbal. En cuanto
hecho social, lo que las leyes llaman libertad de contrato, en muchas esferas de la vida (no slo en
las relaciones laborales) puede que no sea otra cosa que la libertad de autolimitar la propia libertad o
de renunciar a ella. A la inversa, restringir la libertad de contrato de una persona puede ser necesario
para proteger su libertad, esto es, para proteger a dicha persona frente a la opresin que, de otro
modo, podra verse compelida a imponerse a s misma mediante un acto de su voluntad, que aunque
para la ley es libre, socialmente no lo es. Confundir el aparato conceptual del Derecho con la imagen
real de la Sociedad puede producir una visin distorsionada de la relacin de trabajo (p. 61).
52 Supiot, op. cit. en n.16, p. 133.
591
En palabras de este autor, la subordinacin es la

piedra angular de un derecho que tiene como objeto esencial enmarcar el ejercicio del
poder que confiere a una persona sobre otra. Y es que este poder subvierte los grandes principios sobre los que reposa el derecho de obligaciones y contratos: principio de
igualdad de las partes, y principio de libertad contractual. All donde el derecho de obligaciones postula la autonoma de la voluntad individual, el derecho del trabajo organiza
la sumisin de la voluntad53.
Agrega que
el derecho del trabajo se ha alimentado de esta tensin entre la idea de contrato, que
postula la autonoma de las partes, y la idea de subordinacin, que excluye esta autonoma. Esta tensin ha llevado a construir sobre el terreno colectivo la autonoma que
no poda edificarse en el terreno individual, y a hacer as jurdicamente compatibles la
subordinacin y la libertad54.
Es as como la tensin entre subordinacin y autonoma privada lleva a

considerar al trabajador en la empresa como objeto y sujeto del contrato55. Lo
anterior justifica que esta rama del Derecho se oriente a la tutela de la libertad
y personalidad del trabajador, quien se encuentra sujeto a un vnculo que,
entre todas las relaciones de contenido patrimonial, coloca a un sujeto bajo
dependencia de otro56. Como bien seala Verdier, la subordinacin jurdica
del trabajador implica la existencia de un poder privado de una persona sobre
otra, lo que hace necesario proteger los derechos de la persona y la garanta
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas en las relaciones
de trabajo57.
En definitiva, lo que caracteriza al derecho del trabajo es que, mientras
los dems contratos dicen relacin con el haber de las partes, el contrato de
trabajo dice relacin con el ser del trabajador58.
La tcnica de la vigilancia administrativa de la ejecucin del contrato59. El
derecho laboral ha introducido cambios en las tcnicas sancionatorias, estableciendo la vigilancia administrativa en la ejecucin del contrato60. Se trata
de una tcnica muy aplicada no slo en el derecho laboral sino tambin en el
derecho econmico.
El derecho laboral reconoce la incapacidad negociadora del trabajador
y es por esta razn que interviene el contrato de trabajo, por medio del dirigismo contractual, en base a mnimos legales irrenunciables para el trabajador.
53 Ibid 134.
54 Ibid 147. Aade Supiot: En el contrato civil, la voluntad se compromete; en el contrato de trabajo,
se somete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisin la niega.
55 Ibid 147.
56 Santoro, op. cit. en n.49, pp. 11 - 2.
57 Verdier, J.: Droit du Travail, (Pars: Dalloz, 1990), p. 8.
58 Santoro Passarelli citado por Ghezzi, G. y Romagnoli, U.: Il Rapporto di Lavoro, (Bologna:
Zanichelli, 1987), p. 1.
59 Gamonal, op. cit. en n.2, p. 117.
60 Giugni, G.: Lavoro Lege Contratti (Bologna: Il Mulino, 1989), pp. 284-5.
592
Sin embargo, dado el reconocimiento de este desnivel de fuerzas que justifica la intervencin legislativa, se hace necesario tutelar que, efectivamente, se
cumplan los dictados legales. Para estos efectos, el derecho del trabajo contempla dos mecanismos, a saber: la autotutela colectiva o sindical y la vigilancia administrativa de la ejecucin del contrato.
Como es de pblico conocimiento, el primer mecanismo vinculado a la
autotutela sindical es dbil en Chile, por la baja tasa de sindicalizacin y por
un marco legal extraordinariamente rgido y restrictivo del fenmeno colectivo. En nuestro pas se da un vaco o carencia sindical61 que dificulta gravemente la autonoma de los trabajadores quienes, en el rango colectivo, podran
recuperar su fuerza negociadora perdida a nivel individual.
Por lo tanto, lo que resta es la segunda va, la tutela administrativa. sta
se basa en que el desnivel de poder del trabajador se manifiesta no slo al
negociar los trminos contractuales, sino durante todo el curso del contrato.
Es as que si el trabajador es dbil para negociar tambin lo ser frente a las
vulneraciones que haga el empleador del estatuto pblico protector.
Por ello es que el legislador estatuye que la Direccin del Trabajo fiscalizar e interpretar la legislacin laboral. Fiscalizar significa en su segunda
acepcin criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien62.
En la primera implica ejercer el oficio de fiscal63. Por su parte, fiscal, en
su cuarto significado, supone persona que averigua o delata operaciones ajenas64. La labor fiscalizadora comprende de suyo la calificacin de hechos y, en
el caso de la Direccin del Trabajo, de hechos en relacin al estatuto laboral
de orden pblico dispuesto por el legislador. Sin calificacin de los hechos no
es posible realizar fiscalizacin alguna.
Por otra parte, la ley permite que la Direccin del Trabajo interprete la
legislacin laboral. Se trata de una interpretacin que, obviamente, no es vinculante para los tribunales de justicia, quienes tienen la ltima palabra en esta
materia. Entonces, cabe preguntarse cul es el sentido de esta interpretacin?
Este tipo de interpretacin ha sido denominado interpretacin administrativa y su sentido es dar coherencia y objetividad a la labor fiscalizadora,
de forma tal que el fiscalizado sepa de antemano cul es la interpretacin que
tiene el organismo administrativo de tal o cual norma y de esta forma puedan
evitarse fiscalizaciones arbitrarias.
La interpretacin administrativa ha sido definida como65
aquella que realizan ciertos servicios pblicos que cumplen funciones fiscalizadoras con
el objeto de dar coherencia y uniformidad a la supervigilancia de la aplicacin correcta
de las normas interpretadas.
61 Vid. Gamonal, S: El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales (Santiago: LexisNexis, 2007), p. 55.
62
63 Ibid.
Diccionario de la Lengua Espaola (Madrid: 2001).
64 Ibid.
65 Lizama, L: La Direccin del Trabajo: una explicacin de su facultad de interpretar la legislacin laboral
chilena (Santiago: Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1998), p. 36.
593
O sea, la66
ley faculta a estos rganos para interpretar la legislacin que les corresponde fiscalizar, a
fin de que el ejercicio de sus facultades inspectivas sea realizado satisfaciendo el derecho
fundamental de igualdad ante la ley para todos los sujetos fiscalizados.
Sin duda esta interpretacin no es obligatoria para el fiscalizado y ste siempre

puede recurrir al tribunal del trabajo (art. 474 CT) quien tiene la ltima palabra
en esta materia. Si, por el contrario, se recurre de proteccin y la Corte la acoge
por estimar que la Direccin se ha constituido en una especie de comisin
especial, no se resuelve el asunto de fondo, no interviene el juez del trabajo y
la Direccin queda inhibida de actuar. Y el trabajador? El trabajador queda
sujeto al desnivel de poder que lo perjudica y que justifica todo el sistema
expuesto, en consecuencia, queda en la ms absoluta desproteccin y si
recurre al tribunal, aunque venza finalmente, lo ms probable es que quede
cesante. Esta es la realidad, en un pas donde uno de los mayores temores de
los chilenos es perder su trabajo. Por tanto, sin que la Direccin fiscalice el
trabajador queda a merced del empleador
Las normas constitucionales implicadas. La Constitucin estatuye diversos preceptos que sustentan la labor fiscalizadora. Su instauracin responde
a los mximos imperativos constitucionales cristalizados en el captulo 1 de
nuestra Carta Fundamental, en orden a la promocin del bien comn y a la
defensa de la dignidad de las personas, as como el asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art.
1 CPR).
La fiscalizacin de la correcta aplicacin de la legislacin laboral no
puede estar a cargo de los Tribunales de Justicia, ya que es mejor que sea efectuada por un organismo tcnico especializado, como ocurre en Chile y en casi
la totalidad de los pases del mundo, sin perjuicio de que esta actuacin pueda
ser reclamada ante los tribunales de justicia (art. 474 CT).
La Constitucin reconoce y asegura diversos derechos cuya concrecin
depende de esta labor fiscalizadora, como son el derecho a la vida, integridad
fsica y psquica, la proteccin del trabajo, la no discriminacin, la justa retribucin y la libertad sindical.
Por otra parte, el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin reenva a los
derechos humanos contenidos en tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile.
Cules son esos derechos? Esquemticamente son los siguientes67:
66 Ibid.
67 Incluimos en este cuadro a la declaraciones de derechos sin perjuicio de que no son en s un
tratado internacional. Sobre su efecto vinculante, la nocin de contexto de tratado y la interpretacin
dinmica, vid. Medina, C.: El derecho internacional de los derechos humanos, en Medina y Mera
(eds), op. cit. en n.45, p. 81 y 128.
594
norma
declaracin
tratado
Libertad de trabajo y
prohibicin del trabajo forzoso
Derecho al trabajo
Declaracin Universal de Derechos

Humanos
Humanos
Condiciones dignas de trabajo y

remuneracin

Humanos
Declaracin Americana de los
Derechos y los Deberes del Hombre
Humanos
Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos
Econmicos, Sociales y
Culturales
Culturales
Igualdad y no discriminacin
laboral

Culturales
Culturales
Derecho al descanso y
vacaciones pagadas

Humanos
Derechos y los Deberes del Hombre
Tutela de la maternidad

Humanos

Culturales
Libertad sindical (sindicatos

y negociacin colectiva,
incluyendo huelga)

Humanos
Derechos y Deberes del Hombre

Culturales
Civiles y Polticos
Convencin Americana de
Derechos Humanos, Pacto San
Jos de Costa Rica
Culturales
Prohibicin del trabajo infantil
Cmo se concretan estos derechos? El orden pblico laboral informa

con derechos mnimos e irrenunciables a todo el contrato de trabajo, lo
que implica que, para velar por su correcta aplicacin, la Direccin puede
referirse a contenidos contractuales. Otra interpretacin conllevara a que
jams pudiera fiscalizarse, ya que la misma ley exige que haya un contrato de
trabajo y, por ende, la tutela laboral se aplica cuando hay un contrato o una
prestacin de servicios que permita presumirlo, aunque no est escriturado,
y los derechos mnimos legales debern ser respetados en dicho acuerdo
contractual, correspondiendo a la Direccin, por mandato legal, velar por el
cumplimiento de los derechos irrenunciables.
La ley no permite a las partes calificar el tipo contractual, artculos 7 y
8 inciso 1 del Cdigo del Trabajo, y esta normativa debe ser fiscalizada por
la autoridad administrativa.
La situacin desde la perspectiva de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Para la OIT es de trascendental importancia la labor de las direcciones o inspecciones del trabajo, considerando que mueren anualmente 2,2
millones de personas por enfermedades profesionales y accidentes del trabajo68. La OIT seala69 que el
68
www.ilo.org
69
Ibid.
595
trabajo mata ms gente que las guerras. Por lo tanto, el derecho a condiciones de trabajo
decente puede ser considerado como un derecho humano fundamental. La inspeccin
del trabajo es uno de los instrumentos esenciales para hacer de este derecho una realidad,
y desempea un papel central en la promocin del cumplimiento de las normas fundamentales de la OIT, sus Convenios y directivas laborales en general. Las inspectoras
del trabajo son las autoridades del Estado para muchas actividades relacionadas con el
trabajo, incluyendo salud y seguridad, dilogo social, legislacin, mecanismos de control
de mercado, condiciones laborales, combate al empleo ilegal, VIH/SIDA o trabajo infantil,
entre otros. La OIT promueve un Sistema Integrado de Inspeccin del Trabajo que implica nuevas atribuciones y responsabilidades para la realizacin de esta tarea.
Agrega este organismo que la administracin del trabajo fue definida en el

Convenio nro. 150 de la OIT como actividades de la administracin pblica en
materia de poltica nacional del trabajo. Es una herramienta clave de la cual
pueden disponer los gobiernos para cumplir con sus responsabilidades frente
a los temas sociales. Las normas internacionales del trabajo suelen ser llevadas
a la prctica a travs de polticas y leyes nacionales. Por lo tanto es vital que
cada pas cuente con un sistema de administracin del trabajo viable y activo,
que sea responsable por todos los aspectos relacionados con la formulacin
y aplicacin de polticas laborales nacionales. Adems de promover los
sistemas de administracin del trabajo en sus diversas formas, las normas de
la OIT fomentan la recoleccin de estadsticas laborales, de gran valor en la
identificacin de las necesidades y la formulacin de polticas tanto al nivel
nacional como al internacional. Las administraciones del trabajo existen en la
mayora de los pases del mundo, pero en muchos casos enfrentan dificultades
financieras y materiales. El financiamiento adecuado de la administracin del
trabajo es necesario para mantener y fortalecer esta herramienta tan importante
para el desarrollo.
Por ltimo, cabe sealar que casi la totalidad de los pases del mundo
cuentan con un organismo fiscalizador y que la tendencia es a reforzar esta vigilancia administrativa del contrato de trabajo, por ejemplo, en el 2004 Brasil
reclut 150 inspectores para enfrentar el trabajo forzoso70, y Turqua ha capacitado a 108 para la lucha contra el trabajo infantil, mientras que en Grecia se
ha entrenado a 81 nuevos inspectores. Durante los ltimos tres aos Espaa
aument el nmero de inspectores de 1.500 a casi 2.000, y Letonia espera
aumentar su dotacin con 39 nuevos puestos en 2007. Como consecuencia
del asesinato de dos inspectores del trabajo en 2005, el gobierno de Francia
ha lanzado el Plan Larcher, destinado a abordar la crisis organizacional que
afecta a estos servicios, incluyendo reformas estructurales, administrativas,
mejoras en la calidad del servicio y contratacin de 700 nuevos inspectores
hasta 2007.
Por lo tanto, la existencia de una Direccin del Trabajo responde a una
poltica mundial en la materia y no a un capricho de nuestro legislador. La
70 Ibid.
596
OIT tiene sobre el tema el convenio N 81 del ao 194771 (ratificado por 136
pases72)73y, en el ao 2006, en la 297 reunin del Consejo de Administracin,
71 Otros convenios relacionados son el N 150 sobre la administracin del trabajo de 1978, el N 129
sobre inspeccin del trabajo (agricultura) de 1969, el N 88 sobre el servicio del empleo de 1948, el N
122 sobre la poltica de empleo de 1964, y el N 142 sobre desarrollo de los recursos humanos de 1975.
72 Como por ejemplo, Alemania, Australia, Argentina, Blgica, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Dinamarca, Ecuador, Espaa, Federacin Rusa, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Italia, Japn,
Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos, Per, Reino Unido, Repblica de Corea, Suecia, Suiza,
Turqua, Ucrania, Uruguay, etc.
73 Este Convenio dispone en sus arts. 3, 12 y 13:
Art. 3
1. El sistema de inspeccin estar encargado de:
a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a
la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin, tales como las disposiciones
sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y dems
disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estn encargados de
velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;
b) facilitar informacin tcnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera
ms efectiva de cumplir las disposiciones legales;
c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estn
especficamente cubiertos por las disposiciones legales existentes.
2. Ninguna otra funcin que se encomiende a los inspectores del trabajo deber entorpecer el
cumplimiento efectivo de sus funciones principales o perjudicar, en manera alguna, la
autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores
y los trabajadores.
Art. 12
1. Los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad estarn autorizados:
a) para entrar libremente y sin previa notificacin, a cualquier hora del da o de la noche, en todo
establecimiento sujeto a inspeccin;
b) para entrar de da en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable para suponer que
est sujeto a inspeccin; y
c) para proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consideren necesario para
cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular:
i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la empresa sobre
cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales;
ii) para exigir la presentacin de libros, registros u otros documentos que la legislacin
nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que estn de
conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos;
iii) para requerir la colocacin de los avisos que exijan las disposiciones legales;
iv) para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el
establecimiento, con el propsito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a
su representante que las substancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho
propsito.
2. Al efectuar una visita de inspeccin, el inspector deber notificar su presencia al empleador o
a su representante, a menos que considere que dicha notificacin pueda perjudicar el xito de
sus funciones.
Art. 13
1. Los inspectores del trabajo estarn facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los
defectos observados en la instalacin, en el montaje o en los mtodos de trabajo que, segn ellos,
constituyan razonablemente un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores.
2. A fin de permitir la adopcin de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarn facultados, a
reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislacin nacional,
a ordenar o hacer ordenar:
597
se discuti acerca de cmo mejorar a escala planetaria la fiscalizacin de las

normas laborales74.
Las normas legales a considerar75. En primer lugar cabe tener presente el
artculo 2, inciso 1, del Cdigo el cual dispone
Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para
contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lcita que elijan.
Su inciso final establece

Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios.
Por otra parte, el inciso primero del artculo 476 estatuye

La fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral y su interpretacin corresponde a la Direccin del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios
administrativos en virtud de las leyes que los rigen.
Los incisos primero a cuarto del artculo 474 establecen

Las sanciones por infracciones a la legislacin laboral y de seguridad social como a sus
reglamentos se aplicarn administrativamente por los respectivos inspectores o funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos funcionarios actuarn como ministros de fe.
En todos los trmites a que d lugar la aplicacin de sanciones, regir la norma

del artculo 4.
La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras
del Trabajo, dentro de quince das de notificada por un funcionario de la Direccin del
Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignacin de la tercera parte de la multa.
Una vez ejecutoriada la resolucin que aplique la multa administrativa, tendr

mrito ejecutivo, persiguindose su cumplimiento de oficio por el juzgado de
letras del trabajo.
El artculo 420 letra e) otorga competencia a los juzgados de letras del
trabajo para conocer de las reclamaciones que procedan contra resoluciones
dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales
o de seguridad social. Adems, el Cdigo dispone que la fiscalizacin de las
normas de higiene y seguridad en el trabajo, de las normas de proteccin de la
a) las modificaciones en la instalacin, dentro de un plazo determinado, que sean necesarias para
garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los
trabajadores; o
b) la adopcin de medidas de aplicacin inmediata, en caso de peligro inminente para la salud o
seguridad de los trabajadores.
3. Cuando el procedimiento prescrito en el prrafo 2 no sea compatible con la prctica administrativa
o judicial del Miembro, los inspectores tendrn derecho de dirigirse a la autoridad competente
para que sta ordene lo que haya lugar o adopte medidas de aplicacin inmediata.

74 www.ilo.org

75 Vid. n.1.
598
maternidad, de las prcticas desleales o antisindicales, de las organizaciones

sindicales y del cumplimiento de los instrumentos colectivos del trabajo ser
realizada por la direccin del trabajo (arts 476, 184 y 191, 208, 292, 299 y 349,
respectivamente).
Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley N 2 de 1967, establece,
entre otras funciones de la direccin del trabajo, la fiscalizacin de la legislacin laboral y el fijar de oficio o a peticin de parte, por medio de dictmenes, el sentido y alcance de las leyes del trabajo (art. 1.a, b). Dentro de las
facultades del director del trabajo, jefe superior de este organismo, se contempla la representacin del Estado en la aplicacin y fiscalizacin de las
leyes sociales; fijar la interpretacin de la legislacin y reglamentacin social,
salvo que el caso est sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta
circunstancia est en su conocimiento, y velar por la correcta aplicacin de
las leyes del trabajo en todo el territorio de la Repblica (art. 5.a, b, c DFL
2). Adems, la ley confiere la calidad de ministros de fe a los inspectores del
trabajo (art. 23 DFL 2 y arts. 218, 313, 474 CT). Por ltimo, cabe sealar que
el legislador otorga facultades especiales a la direccin para resolver acerca
de la aplicacin de diversas normas del Cdigo, de cuya resolucin se puede
entablar reclamo al tribunal del trabajo respectivo76.
En palabras del profesor Patricio Novoa,
El Derecho Administrativo del Trabajo aparece como el corolario indispensable del
intervensionismo estatal en las relaciones jurdico-laborales y fiel expresin del inters
estatal relativo al adecuado cumplimiento de las normas que el mismo Estado ha promulgado en defensa y proteccin de los derechos laborales y sociales en general77.
Agrega este autor

Resulta fcil fundamentar y justificar tanto la existencia de la Direccin del Trabajo,
como sus funciones. Desde el punto de vista histrico doctrinal, la base de sta descansa
en el sentido del propio intervensionismo. Asumido por el Estado un rol protector de
las relaciones de trabajo, a travs de una funcin legislativa tuitiva de orden pblico y de
derecho necesario que impone enfticamente la irrenunciabilidad de los derechos del
trabajo, debe existir, como necesario corolario instrumental, un organismo encargado de
cuidar de la efectividad de los mismos, toda vez que al trabajador le resta la posibilidad
de acudir ante los organismos jurisdiccionales.

Es ms, el reclamo de un trabajador, muchas veces dentro de la esfera de la misma
empresa, puede implicarle ms de algn problema, de ah la necesidad del amparo estatal
de oficio tanto para la proteccin de su derecho cuando para la eficacia del Derecho del
Trabajo mismo78.
Dado lo anterior, podemos concluir que la fiscalizacin de la legislacin

laboral es un elemento trascendental del orden pblico laboral. Para estos
76 Novoa, P: La fiscalizacin administrativa de la legislacin laboral y la Direccin del Trabajo, en
Estudios en Homenaje del Profesor William Thayer Arteaga (Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del
Trabajo
y de la Seguridad Social, 1998), pp. 193ss.
77 Ibid 182ss.

78 Ibid 184ss.
599
efectos, el legislador tanto en el Cdigo como en el Decreto con Fuerza de Ley

N 2, de 1967, establece claramente las facultades de la Direccin del Trabajo
en orden a fiscalizar, interpretar la legislacin laboral (sin perjuicio de la
interpretacin definitiva que den los tribunales de justicia) y aplicar sanciones
administrativas en base a dichas fiscalizaciones cuando se hayan cometido
infracciones al ordenamiento laboral.
La importancia de la tesis minoritaria. Es trascendente destacar la tesis
de algunas sentencias de la Corte, dndole la razn a la Direccin del Trabajo.
En algunos casos ya comentados se habla de que la Inspeccin en uso
de sus facultades legales verific la existencia de la infraccin y que el fiscalizador goza de la calidad de ministro de fe. Se dice, adems, que el legislador
otorga al Estado la misin de amparar al trabajador en su derecho a elegir
libremente su empleo y se recurre a la finalidad e historia de la ley de algunas
enmiendas recientes, como por ejemplo, el caso de la ley 19759 (sobre reduccin de jornada) y 19973 (sobre descanso en das feriados).
Se argumenta que en estos casos la Inspeccin habra actuado constatando hechos concretos de conculcacin de una disposicin legal o que
se habra acreditado la efectividad de una denuncia hecha por el trabajador.
No obstante, estos casos son similares a otros donde se ha optado por la
tesis que denominamos mayoritaria. No se percibe, en estas causas, situaciones distintas a las ya comentadas. Ms bien la Corte opera con un criterio casustico frente, por ejemplo, a la realidad de que sin la fiscalizacin
adecuada leyes recientes del legislador (reduccin de jornada y respeto de
feriados) quedan en letra muerta dada la carencia de poder negociador de
los trabajadores.
Por otra parte, la tesis de la sptima sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago reconoce la validez del sistema legal de fiscalizacin instaurado
en la tradicin de nuestro derecho y del derecho laboral en general. Expresa
que la Inspeccin no ha actuado fuera de marcos razonables y que la fiscalizacin conlleva, necesariamente, a recopilar antecedentes de hecho y elaborar
un juicio de valor sobre cmo la realidad contractual se ajusta a la norma legal.
Finalmente, cabe recordar que esta sentencia alude al artculo 420 del Cdigo
del Trabajo exponiendo que
el mismo legislador, en una secuencia que aparece dotada de toda lgica, entrega a la
potestad sancionatoria de la administracin el control primero de las infracciones laborales a travs de sus rganos de fiscalizacin, cuya actuacin concluye en una eventual
aplicacin de multa para el caso de incumplirse las instrucciones impartidas, lo cual es
reclamable mediante un procedimiento jurisdiccional que, por sus caractersticas y especialidad, resulta ms apropiado que la accin de proteccin (c.8).
Las consecuencias fcticas de la tesis mayoritaria. La tesis mayoritaria implica

consecuencias importantes para los trabajadores, para el legislador y para el
empleador.
600
Para los trabajadores aumenta enormemente la precariedad laboral y

constituye flexibilidad total, ya que el estatuto de orden pblico que debiera
protegerlos queda sin ser fiscalizado y, por ende, el empleador decide si cumple o no con la ley.
Para el legislador es grave en vista a que la tutela laboral se ha elaborado
por medio de un tringulo virtuoso: derechos mnimos irrenunciables; fiscalizacin administrativa del cumplimiento, e intervencin jurisdiccional.
En efecto, el poder legislativo ha estatuido todo un cdigo dedicado al
tema laboral con el fin de establecer una tutela mnima e irrenunciable a favor
del trabajador, dada su situacin de debilidad negocial. Con todo, para ser
consecuentes con este piso mnimo, se dispone la vigilancia administrativa
de la ejecucin del contrato, por medio de la Direccin del Trabajo, ya que
la debilidad contractual del laborador no slo se da al momento de pactar el
contrato sino durante toda su ejecucin. Por ltimo, la actuacin administrativa es siempre revisable en sede judicial, por medio del mecanismo consagrado en el artculo 474, por medio del cual el tribunal conoce y resuelve el
fondo del asunto. Este sistema tiene la virtud de que en dicho contradictorio
las partes son el empleador y la Direccin del Trabajo, estando el trabajador
involucrado por va indirecta, lo que cautela de mejor forma la continuidad
de su vnculo laboral.
Con la tesis mayoritaria en comento este tringulo virtuoso se rompe y
el mnimo irrenunciable queda entregado a la buena voluntad del empleador
o a que el trabajador demande y pierda la fuente de trabajo y de mantencin
de su familia.
Para el empleador tambin tiene consecuencias negativas la tesis mayoritaria, ya que si cumple con el ordenamiento jurdico y respeta a sus trabajadores tiene un incentivo perverso para dejar de obrar en este sentido, ya que
es posible que su competencia, en forma desleal, disminuya costos transgrediendo las leyes laborales. De esta forma se altera el funcionamiento del mercado, se fomenta la ineficiencia y la competencia desleal e, incluso, el dumping
social en nuestras exportaciones.
SEGURIDAD SOCIAL
Cobranza judicial de imposiciones
En el proceso ejecutivo laboral caratulado AFP con Transportes Fenix se
interpone, por parte de esta ltima, un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto del precepto del artculo 12 de la ley 17322, sobre
cobranza judicial de imposiciones, que permite apremiar hasta con quince
das de arresto al empleador que no consignare las sumas descontadas o que
debi descontar de la remuneracin del trabajador para efectos previsionales.
601
El recurrente plantea que esta disposicin vulnera la libertad personal

garantizada en la Constitucin y en tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, ya que el apremio dispuesto puede sucederse una y otra
vez hasta la obtencin del pago de lo adeudado, constituyendo una suerte de
prisin por deudas. Por otra parte, aade, se transgrede el artculo 19 N 3
de la Constitucin, en el sentido de que no puede presumirse de derecho la
responsabilidad penal y, con la referida norma, se estatuye una presuncin de
derecho de que la empleadora ha deducido de las remuneraciones del trabajador el monto correspondiente para el pago de sus imposiciones por el solo
hecho de cancelar total o parcialmente sus remuneraciones.
La AFP plantea, en cuanto al fondo, que el procedimiento estatuido por
el artculo 12 es de carcter especialsimo y que persigue el cobro de derechos
previsionales que son de propiedad del trabajador, siendo el empleador un
mero recaudador de dichos dineros.
Agrega que la omisin de consignar dichos recursos ms all del plazo
dispuesto por ley constituye apropiacin o distraccin de ellos, tipificndose
el delito de apropiacin indebida del artculo 470 del Cdigo Penal. Por ende,
el apremio en cuestin es una consecuencia jurdica propia de la normativa
penal.
La Corte rechaza el recurso precisando que
se est en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad del trabajador, desde el
momento que tales cotizaciones se extraen de la remuneracin devengada a favor del
afiliado, o sea, en la medida que provienen de ella. De ah que, contrariamente a lo que
pudiera sostenerse, cuando el empleador no consigna las sumas descontadas de la remuneracin del trabajador, con sus reajustes e intereses y, en razn de ello, se ve compelido
a hacerlo a travs del apremio personal o arresto, fuerza es concluir que no lo est siendo
en virtud del incumplimiento de una supuesta deuda, como si se tratara de una obligacin personal derivada del contrato de trabajo ni de un pago de lo debido que, en cuanto
tal, no puede sino involucrar bienes propios. Lejos de ello, el apremio se contempla a su
respecto en la condicin de retenedor o depositario de dineros ajenos que infringe el
deber legal de enterarlos en la institucin llamada a administrar dichos dineros. Tanto es
as que nuestro ordenamiento jurdico consulta el establecimiento de un ilcito penal en
la materia, precisamente sustentado en la proteccin de la propiedad que el trabajador
tiene sobre aquellos dineros, que le han sido descontados de su remuneracin (c.11).
Por su parte, los ministros Cury y Juica votaron en contra, ya que estuvieron
por acoger el recurso por diversas razones.
En este caso no se tratara de una inconstitucionalidad sino de una
derogacin tcita realizada por el artculo 5 de la Constitucin, ya que fue
agregado por la ley de reforma constitucional 18825, la cual es posterior a la
vigencia de la ley 17322.
En cuanto al fondo y sin perjuicio de considerar el objetivo social que
cumple esta normativa, sealan que la ley 17322 estatuye el cumplimiento forzado de la obligacin del empleador de declarar y pagar las cotizaciones pre-
602
visionales de sus trabajadores, obligacin que tiene como causa, a lo menos,

mediata, el contrato de trabajo. Con todo, este cumplimiento forzado slo
puede afectar, en su cumplimiento civil, bienes del deudor sin importar una
afectacin de la libertad del obligado.
Agregan que
no es posible aceptar como justificacin de esta gravsima medida de apremio, el hecho
de tipificarse el no pago de las imposiciones previsionales como una apropiacin o distraccin indebida de dinero, puesto que ese juicio de reproche slo est reservado para
decidirse dentro del debido proceso penal en donde deber demostrarse la imputacin
criminal del acusado penalmente y la configuracin tpica del ilcito en cuestin y, en la
que, por supuesto, el procesado tendr todo el derecho a discutir sobre tal asunto (c.9
voto disidente).
Distinguen entre el apremio para la debida aplicacin de lo ordenado por

la magistratura dentro de un proceso, para efectos de colaboracin procesal
y con una finalidad correctiva, del apremio derivado del desacato de una
norma legal que ordena un pago compulsivo, lo que constituye una prisin
por deudas.
Por lo anterior estn por acoger el recurso.
Concordamos plenamente con el voto disidente por estimar que la sancin de la apropiacin indebida del empleador debe ventilarse en un debido
proceso penal y que, para efectos de responsabilidad laboral, est el artculo
162 inciso quinto del Cdigo del Trabajo, que dispone la suspensin relativa
del contrato de trabajo mientras el empleador no se coloque al da con las
imposiciones adeudadas.
Salud previsional
En Ripamonti con Isapre se recurre porque la Isapre se ha negado a pagar
las bonificaciones correspondientes a hospitalizaciones e intervenciones
quirrgicas que indica. La recurrida sostiene que no debe pagar, ya que la
dolencia de la actora es una patologa preexistente (del ao 1989) no declarada
en el ao 2003, cuando se celebr el contrato de salud.
La Corte de Apelaciones acoge la accin por estimar que la recurrida no
ha acreditado que la hospitalizacin e intervencin quirrgica sean producto
de una enfermedad preexistente. Agrega que una enfermedad puede ser curada y que, slo excepcionalmente, es incurable, por lo tanto una enfermedad es
preexistente solamente cuando existe al momento de celebrar el contrato y se
mantiene despus. En consecuencia, la Isapre al no bonificar las prestaciones
ha vulnerado el derecho de propiedad de la actora.
La Corte Suprema confirma la sentencia indicando que no se ha acreditado que la supuesta enfermedad preexistente haya sido diagnosticada mdicamente, entendiendo por diagnstico la calificacin que da el mdico a la
603
enfermedad segn los signos que advierte (Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Espaola).
En otra causa caratulada Tittarelli con Isapre la Isapre pone trmino
unilateral al contrato del recurrente debido a que habra ocultado una enfermedad preexistente. La Corte Suprema acoge el recurso por entender vulnerado el derecho de propiedad de la actora, indicando que tanto en la ley como
en el contrato se le da un tratamiento especial, a saber, que una vez transcurrido cierto lapso a partir de la suscripcin del contrato, caduca la exclusin
de las prestaciones convenidas para dichas patologas, a menos que la Isapre
acredite que el beneficiario, a sabiendas, requiri atencin mdica ocultando
la preexistencia a objeto de favorecerse.
En consecuencia, no se contempla el trmino del contrato en estos casos. Aunque la Isapre alega que por clusula contractual estaba autorizada
a poner trmino al contrato, la Corte interpreta dicha clusula a favor del
recurrente, aplicando el artculo 1566 del Cdigo Civil, en el sentido de que
las clusulas ambiguas dictadas o extendidas por una parte se interpretarn
en su contra, lo que se ve reforzado por la legislacin de orden pblico que
rige al contrato de salud.
En voto de minora los ministros Glvez y Yurac estuvieron por el rechazo por entender que, en este caso, deba primar la autonoma de la voluntad, ya que el artculo 11 del contrato permita a la Isapre a ponerle trmino
en este caso.
En Israel con Isapre Banmdica S.A. el criterio es similar al expuesto en
estas sentencias respecto de las enfermedades preexistentes.
En Abodovsky con Isapre la recurrida ha puesto trmino, en forma unilateral, a un plan grupal contratado hace numerosos aos. Para estos efectos, la
Isapre invoc la inviabilidad del plan dado que el costo tcnico del mismo se
ha visto incrementado de modo significativo el ltimo tiempo, especialmente
por la cobertura adicional de enfermedades catastrficas.
La tercera sala de la Corte Suprema precisa que el artculo 38 de la ley
18933 es aplicable tanto a los planes individuales como grupales y que, por lo
mismo, puede ser enmendado slo en las hiptesis all previstas.
La recurrida cita la circular N51 de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, que explicitaba que el artculo 38 no era aplicable a
los planes grupales. No obstante la posterior derogacin de esta circular, la
Isapre la entiende incorporada al plan grupal de salud. La Corte precisa que
se trata de una circular y no de una ley y que por su naturaleza tampoco podra contrariar a la ley, especialmente al artculo 38 de la ley 18933.
Agrega que el actuar de la Isapre ha violentado la ley del contrato, estatuida en el artculo 1545 del Cdigo Civil. La Isapre ha actuado arbitrariamente al poner trmino al plan grupal sin justificar que haya cesado la calidad
604
de grupo en cuya virtud fue acordado. De esta forma se vulnera el derecho de

propiedad y, adems, se podra tornar ilusorio el derecho a la salud.
En el mismo sentido destacamos las sentencias Paredes con Isapre, Larran con Isapre, Vantman con Isapre y Jaeger con Isapre.
Concordamos plenamente con lo decidido en estas causas y, seguramente, mientras no se enmiende el marco legal de las Isapres, protegiendo
realmente a sus afiliados, estas acciones de proteccin seguirn prosperando.
Con todo, no podemos dejar de mencionar que, en nuestra opinin,
no se trata de un problema de derecho de propiedad, sino del derecho a la
proteccin de la salud el cual, lamentablemente, se encuentra excluido de la
enumeracin efectuada por el artculo 20. En este contexto, la argumentacin
de la Corte se vincula al derecho de propiedad como solucin a casi todos los
conflictos constitucionales, dada su tutela absolutamente desproporcionada
en el texto constitucional. Estimamos que la situacin es grave, dada las falencias de la accin de proteccin y que, no obstante compartir la intencin
protectora de la Corte, quizs sera ms conveniente considerar vulnerado el
derecho a la integridad fsica del recurrente, sin ser sta una solucin ptima.
Por otra parte, aunque se trate de un contrato de salud, disentimos, en
principio, con la aplicacin de la totalidad de las normas de interpretacin de
los contratos del Cdigo Civil, ya que el contrato de salud es un contrato dirigido por normativa de orden pblico, dado su carcter de contrato de adhesin79, por lo que su interpretacin debe ser teleolgica en clave protectora del
afiliado. La doctrina civil ha precisado que los contratos por adhesin deben
interpretarse al tenor de dos reglas80: la interpretacin contra el redactor y la
preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula impresa. La primera de
ellas est contenida en el artculo 1566, inciso 2, que la Corte aplica efectivamente en una de las sentencias comentadas.
En Seplveda con FONASA se discute si el recurrente fue o no atendido
de urgencia en el Hospital Clnico de la Universidad Catlica de Chile, para
efectos de que FONASA financie dichos gastos como urgencia o emergencia
mdica. Se trataba de una prdida de conocimiento por una hemorragia anal
sin causa aparente. El actor fue llevado al hospital de Buin sin que la hemorragia cesara por lo que fue trasladado de emergencia al Hospital Barros Luco
de Santiago, siendo derivado nuevamente al de Buin sin que se le realizara el
procedimiento mdico requerido. Ms tarde y dado su estado de gravedad,
fue nuevamente derivado al Hospital Barros Luco donde no se le examin y
se inform a sus acompaantes que no haba medios para ello, ni se contaba
con la sangre requerida para una transfusin. Finalmente, fue llevado al Hospital Clnico de la Universidad Catlica, donde se dej un cheque en garanta
e ingres entubado en estado de schok hipovolmico, con anemia grave y ries79 Para Lpez lo caracterstico de estos contratos es el desequilibrio del poder negociador de los
contratantes, cfr. Lpez, op. cit. en n.6, p. 143.
80 Ibid, p. 151.
605
go vital. Estuvo siete das en la unidad de cuidados intensivos, se le efectuaron

transfusiones y diversos exmenes mdicos hasta ser estabilizado y comenzar
su recuperacin.
La recurrida sostiene que la ficha clnica no indica que el recurrente
haya ingresado en estado de urgencia o emergencia al referido hospital. La
tercera sala de la Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso manifestando que la circunstancia de tener el carcter de urgencia o emergencia es
un asunto de lato conocimiento.
La tercera sala de la Corte Suprema revoca en apelacin y acoge la accin disponiendo que en este caso s se trataba de una urgencia, agregando
que
el simple sentido comn permite discernir que una hemorragia digestiva siempre constituir una cuestin de urgencia o emergencia (c.7).
Aade la Corte que

tal como se ha dicho a propsito de otros asuntos similares al presente, la calificacin de
urgencia o emergencia no puede quedar sujeta a una cuestin de orden puramente burocrtico, lo que no es aceptable, porque la urgencia o emergencia siempre ser un asunto
objetivo y que debe calificarse en cada caso concreto, independientemente de que se extienda o no un certificado o documento que, en tales condiciones, siempre constituir un
trmite de orden secundario o intrascendente (c.8).
Para la Corte el negar este beneficio por parte de FONASA

alcanza ribetes humanitarios, conduciendo a la grave circunstancia de que personas modestas no puedan acceder al elemental beneficio o derecho a la salud, no obstante estar
adscritas al sistema de salud previsional y, en particular, a la entidad conocida como Fonasa, precisamente porque la modestia de sus ingresos les impide ingresar al sistema
alternativo de salud privado que se implement a travs de las Instituciones de Salud
Previsional o Isapres (c.9).
La Corte precisa que la negativa de FONASA a concurrir en lo que le

corresponda al pago de las prestaciones de urgencia violenta el derecho de
propiedad del recurrente. Compartimos esta decisin sin perjuicio de las
observaciones hechas respecto del derecho de propiedad.
CONCLUSIONES: EL DERECHO LABORAL EN LA ENCRUCIJADA

El derecho laboral se ha elaborado en base a ciertos principios bastante
universales en las distintas legislaciones81: el principio de proteccin, el de
irrenunciabilidad, el de estabilidad o continuidad y el de primaca de la
realidad.
81 Estos principios o ideas matrices se encuentran presentes en toda la legislacin de los pases
occidentales y en casi todo el mundo, con matices y diferentes denominaciones pero con un
contenido esencial estndar.
606
El derecho del trabajo se ha conformado por medio de un delicado

equilibrio entre dos pares de conceptos matrices contrapuestos: individual
versus colectivo y heteronoma versus autonoma82.
Es as que el derecho laboral nace de la primaca de la heteronoma por
sobre la autonoma (intervencin protectora estatal por sobre la autonoma
privada) y primaca del momento colectivo por sobre el individual (sindicatos
y negociacin colectiva por sobre el acuerdo individual).
En el balance de las sentencias analizadas vemos con preocupacin que
surge una mayora de decisiones que abandonan estos principios e ideas matrices, desmantelando la aplicacin del Cdigo del Trabajo chileno.
Por ejemplo, en Beltrn con Comercial Antonio Garrido la Corte supone
que la autonoma privada rige en materia laboral al igual que en el derecho
civil y, por ende, si el trabajador no alega por un ius variandi abusivo significa
que lo acepta tcitamente.
En materia de compensacin de feriado, en Acevedo con AGFA Ltda., la
Corte opina que si se vulneran derechos fundamentales del trabajador no es
necesario indemnizarlo ya que los referidos derechos no fueron satisfechos in
natura en su oportunidad.
La Corte, en una causa de subcontratacin, Campos con Corporacin
Club Unin rabe, prefiere los documentos formales por sobre la realidad de
los hechos.
En Betancur con Sociedad de Inversiones la Corte desconoce la calidad de
ministro de fe de la Inspeccin del Trabajo y determina que, ante un despido
verbal que el empleador ha reconocido en sede administrativa, es el trabajador
despedido quien debe cargar con su prueba.
En Juregui con Torres y Compaa Ingeniera y Construccin la Corte
altera, en perjuicio del trabajador, el principio de presuncin de inocencia.
En Muoz con Laboratorio Clnico, la Corte expresa que el despido nulo
por no pago de imposiciones no es aplicable al caso del despido indirecto,
dado el tenor literal del artculo 162 inciso 5. No obstante, la Corte ha reinterpretado numerosas veces esta norma, en contra de su tenor literal y del espritu del legislador, por razones de equidad, siempre en favor del empleador.
Sin perjuicio de la reinterpretacin efectuada recientemente por la ley 20194.
En Cerda con Municipalidad se reinterpreta nuevamente el artculo 162
y se dice que si no se ha pagado la remuneracin no se aplica el despido consagrado en dicha norma.
En la causa Pavez y otros con Alimentos Fruna la Corte de oficio invalida
una sentencia sosteniendo que la indemnizacin por trmino de contrato no
es acumulable con la de fuero sindical.
82 D Antona, M.: LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, 51 Giornale di diritto del
lavoro e di relazioni industriali (1991) p. 455.
607
En Daz con CINTAC S.A. la Corte excluye la inclusin del bono de

colacin en el concepto de remuneracin, para efectos del clculo de la indemnizacin por aos de servicio, en contra del texto expreso del artculo 172 que
prima por su especialidad sobre el artculo 41 del Cdigo del Trabajo.
Adems, hemos comentado largamente en este trabajo la jurisprudencia del recurso de proteccin, sobre las facultades de la Direccin del Trabajo.
Por ltimo, cabe referirse a algunas argumentaciones de la Corte basadas en un supuesto acto propio del trabajador, que amparara los criterios
civilistas que hemos criticado83. No obstante, ni an desde una ptica civil
resulta razonable la aplicacin de la doctrina del acto propio.
En efecto, dentro de los presupuestos de la doctrina del acto propio se
requiere que la conducta vinculante sea relevante, inequvoca, eficaz y manifestada con anterioridad a aquella otra mediante la cual se pretende contradecir84. Se debe tratar de actos indubitados, de inequvoca significacin,
concluyentes en relacin al contenido y consecuencias que stos despliegan85.
Ekdahl precisa que
Slo podrn ser tenidos como actos propios aquellos que hayan sido manifestados en
forma terminante; ello implica precisamente que el acto en cuestin habr de conducir
de un modo irrebatible a un nico significado, siendo susceptible slo de una interpretacin; la conducta no es vinculante cuando puede razonablemente conducir a diversas
interpretaciones86.
Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia precisan que

al amparo de los actos propios no debe jams favorecerse la vigencia de una situacin
anormal87.
Por lo anterior, no es razonable la aplicacin sin mayor fundamento de esta

doctrina al derecho del trabajo, sobre todo respecto del trabajador, parte dbil
de la relacin laboral. De esta forma slo se ampara al empleador incumplidor
de las normas de orden pblico que regulan el contrato de trabajo.
Concluyendo, el balance final es claramente negativo para los trabajadores y para el derecho laboral. El Cdigo del Trabajo queda en el papel con
esta tendencia jurisprudencial, consagrndose una precariedad decimonnica
en el mercado de trabajo chileno.
83 Cfr. Tapia, F.: Trabajo subordinado y tutela de los derechos laborales, en La Subordinacin o
Dependencia en el Contrato de Trabajo (Santiago: LexisNexis, 2005), pp. 232ss.
84 Ekdahl, F.: La Doctrina de los Actos Propios (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989), p. 106.
85 Ibid.
86 Ibid.

87 Ibid.
REFERENCIAS
REFERENCIAS
TABLA DE SALIDA DEL COMENTARIO
613
TABLAS DE ENTRADA AL COMENTARIO
Partes 639
Roles 649
Corte suprema, 649
Cortes de apelaciones y otros tribunales de
procedencia, 653
NDICES
ndice de autores
ndice de disposiciones jurdicas
661
664
ndice de Jurisprudencia
672
ndice de Tematico
675
Cdigos, 664
Leyes, 668
Decretos con fuerza de ley, 669
Decretos leyes, 670
Textos constitucionales, 670
Decretos supremos y reglamentos, 670
Autos Acordados, 671
Fuentes extranjeras, 671
Fuentes internacionales, 671
Jurisprudencia nacional, 672
Jurisprudencia extranjera, 674
tabla de Salida del Comentario
La tabla de salida del comentario contiene la informacin necesaria para

identificar por sus datos completos una sentencia del comentario en sentido
estricto. Pertenecen al comentario en sentido estricto slo las sentencias
dictadas por la Corte Suprema durante el ao 2005 y comentadas aqu. Las
sentencias de aos anteriores citadas por los comentaristas han sido referidas
en los comentarios respectivos, usualmente en notas a pie de pgina. A
continuacin se listan todas las sentencias del comentario en sentido estricto,
ordenadas por las cartulas que las han identificada en ste, y acompaadas
de los datos relevantes de la misma, incluidos los datos de los procesos en los
respectivos tribunales de procedencia y de origen.
Abodovsky con Isapre Nelly Rebeca Abodovsky Guiser con Isapre Colmena
Golden Cross SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en
causa rol 1309-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 8483-2004, de fecha
11 de marzo de 2005.
Aceros Santa Ana Ltda con Direccin del Trabajo Aceros Santa Ana de
Bolueta Ltda. con Inspeccin Provincial del Trabajo de Antofagasta. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 16 de agosto de 2005 en causa rol 3579-2005, en que, conociendo
de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta en el proceso rol 366-2004, de fecha 4 de julio de 2005.
Acevedo con Agfa LtdaGermn Acevedo Quivira con Agfa Gevaert Ltda.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de mayo de 2005 en causa rol 5319-2003,
en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 163-2002, de fecha 4 de
noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el noveno juzgado
de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 6645-2000, con fecha 7 de diciembre de 2001.
AFP con Transportes FnixAFP Plan Vital con Fnix Pullman Norte Ltda.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 11 de marzo de 2005 en causa rol 3387-2003,
en que, conociendo de un recurso de inaplicabilidad.
Agecomet con Direccin del TrabajoAgecomet SA con Inspeccin Provincial
del Trabajo de Cachapoal. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de
614
referencias
2005 en causa rol 1226-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la

resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 165-2004,
de fecha 9 de marzo de 2005.
Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz Agrcola y Forestal Naguiln SA
con Francisco Javier Errzuriz Talavera. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 15
de marzo de 2005 en causa rol 5487-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin
en la forma y en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Santiago en el proceso rol 1351-1999, de fecha 14 de octubre de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el 16 juzgado civil de Santiago, en causa rol 214-1994,
con fecha 21 de abril de 1998.
Aguilera con Multinegocios Bella EstrellaAguilera Laveyne con
Multinegosios SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 25 de octubre de 2005
en causa rol 3220-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no
anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol
4384-2004, de fecha 3 de junio de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el segundo juzgado del trabajo de Concepcin, en causa rol 259-2004, con fecha 14
de mayo de 2004.
Aguilera con ServimarketServimarket SA Administradora de Inversiones y
Supermercados Unimarc SA con Patricia Aguilera. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 29 de junio de 2005 en causa rol 5686-2003, en que, conociendo de un
recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la
Corte de apelaciones de Santiago en el proceso rol 994-2003, de fecha 7 de noviembre de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el octavo juzgado de letras del
trabajo de Santiago, en causa rol 3140-1999, con fecha 8 de agosto de 2002.
Aguirre con Fingas Ingeniera y ConstruccinPablo Enrique Aguirre
Osorio, Ignacio Rodrigo Jimnez Reyes, Hernn Francisco Jorquera Barrios con Fingas
Ingeniera y construccin SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 25 de julio de
2005 en causa rol 1069-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo,
no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso
rol 524-2004, de fecha 13 de enero de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el primer juzgado del trabajo de Valparaso, en causa rol 5334-2003, con
fecha 28 de septiembre de 2004.
Albornoz con Ortz Sergio Albornoz Amaya con Miguel ngel Ortz Faras.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de diciembre de 2005 en causa rol 40062003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 1634-1999, de fecha 25
de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 12 juzgado civil
de Santiago, en causa rol 1597-1995, con fecha 14 de diciembre de 1998.
Almonte con Fumey Enrique Almonte Borja con Constantino Fumey Crdova.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 15 de septiembre de 2005 en causa rol
4587-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo,
casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica
en el proceso rol 8076-2002, de fecha 25 de agosto de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el juzgado civil de Arica, en causa rol 64-1999, con fecha 18 de
enero de 2002.
lvarez con Espinoza Elena Susana lvarez Nez con Carmen Alfonsina
Espinoza Retamal. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2005 en
causa rol 2202-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y
reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso
Tabla de salida del comentario
615
rol 3533-2003, de fecha 20 de abril de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el noveno juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 6921-2002,
con fecha 16 de mayo de 2003.
Arantzazu SA con ZepedaArantzazu SA con Cecilia Alicia Zepeda lvarez.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de septiembre de 2005 en causa rol
5045-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y
rol 6035-2003, de fecha 1 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el 30 juzgado civil de Santiago, en causa rol 1529-2001, con fecha 30 de junio
de 2003.
Araya con Pellegrini ngel del Rosario Araya Vicencio, Carlos Robinson Morales
Glvez, Mario Esteban Molina lvarez, Patricio del Rosario Molina lvarez con Orazio
Pellegrini Vecchiola. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31 de marzo de 2005
en causa rol 89-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el
fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena
en el proceso rol 2535-2003, de fecha 16 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el juzgado del trabajo de Illapel, en causa rol 10096-2002, con
fecha 8 de agosto de 2003.
Arnold con Banco Estado Marlys Clarita Arnold Postler con Banco del Estado de
Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2005 en causa rol 3612004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 14798-2003, de fecha 9
de diciembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado civil
de Ro Negro, en causa rol 18933-2002, con fecha 30 de agosto de 2003.
Arriagada con Fisco Orlando Emiliano Arriagada Sagarda con Fisco de Chile.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 18 de abril de 2005 en causa rol 2846-2003,
en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, casa de oficio
y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el
proceso rol 966-2002, de fecha 23 de junio de 2003, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el segundo juzgado civil de Concepcin, en causa rol 5540-1999, con
fecha 2 de marzo de 2001.
Ashell English College con Direccin del Trabajo Ashell English College San
Miguel SA con Inspeccin Comunal del Trabajo Santiago Sur. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 30 de noviembre de 2005 en causa rol 4620-2005, en que, conociendo
San Miguel en el proceso rol 229-2004, de fecha 25 de agosto de 2005.
Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabarets con Espectculos AG
con Municipalidad de Las Condes. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de
agosto de 2005 en causa rol 3303-2005, en que, conociendo de un trmite de consulta,
revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol
2591-2005, de fecha 24 de junio de 2005
Baeza con Municipalidad Felipe Baeza Bolbontn, Claudia Lorena Venegas
Gonzalez, Guido Benjamn Soto Urza Stangher Aubal, Mario Moreno Cceres,
Juan Carlos Diez Parada, Gladys Roldn Odenwald, Carlos Alex Viertel Vlix, Gerald
William Cooper Macqueen, Elas Wasserman Bransburg, Carmen Margarita Noziglia
del Nido, Adriana Weason Torrealba, Carmen Wolleter Binimalis, Isabel Margarita
Bayer Delaveau, Alberto Gustavo Beyer Kracht, Enrique Javier Gutirrez Forno,
Rina Rosa Busco Costa, Ismenia del Carmen Guzmn Retamal, Carlos Luis Andrs
616
referencias
Fernandez Campusano con Municipalidad de Via del Mar. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol 41-2004, en que, conociendo de un
recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 432-2001, de fecha 17 de noviembre de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Via
del Mar, en causa rol 3210-1997, con fecha 27 de noviembre de 2000.
Banco Concepcin con Godoy Banco de Concepcin con Ana Mara Godoy Lay.
en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada
por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 16438-2001, de fecha 13 de
octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado
civil de Antofagasta, en causa rol 46547-1996, con fecha 8 de julio de 2003.
Banco Estado con Agrcola Punitaqui Banco del Estado con Agrcola Punitaqui
SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 17 de enero de 2005 en causa rol 48082004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 802-2004, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Ovalle, en causa
rol 424-2004, con fecha 14 de junio de 2004.
Banco Estado con WelknerBanco del Estado de Chile con Peter Welkner
Mattensohn. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 14 de diciembre de 2005 en causa
rol 3557-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo,
no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol
92-1999, de fecha 2 de julio de 2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el juzgado civil de Santiago, en causa rol 3630-1997, con fecha 3 de diciembre de 1998.
Banco Santander con Daz Banco Santander Chile SA con Hctor Emilio Daz
Anderson. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 11 de abril de 2005 en causa rol
3632-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, anula
y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso
rol 891-1999, de fecha 23 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el 13 juzgado civil de Santiago, en causa rol 3354-1995, con fecha 17 de diciembre de
1998.
Baradit con Direccin del Trabajo Nora Baradit Squadrito con Direccin
Regional del Trabajo de la Quinta Regin. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
17 de noviembre de 2005 en causa rol 5651-2005, en que, conociendo de un recurso de
apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el
proceso rol 394-2004, de fecha 17 de octubre de 2005.
BCI con Fisco Banco de Crdito e Inversiones con Fisco de Chile. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol 3828-2004, en que, conociendo
de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la
Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 2070-2003, de fecha 13 de julio
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto juzgado civil de
Valparaso, en causa rol 1538-2000, con fecha 26 de junio de 2003.
Beltrn con Comercial Antonio Garrido Francisco Javier Beltrn Troncoso con
Comercial Antonio Garrido y Ca Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de
agosto de 2005 en causa rol 2121-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en
el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca
en el proceso rol 2090-2003, de fecha 28 de abril de 2004, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el cuarto juzgado de letras del trabajo de Talca, en causa rol
279-2003, con fecha 28 de octubre de 2003.
617
Benavente con Fisco Erasmo Benavente Opazo con Fisco de Chile. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 31 de marzo de 2005 en causa rol 3374-2004, en que,
conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso rol 57971-2000, de fecha 30 de junio de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de
Talca, en causa rol 52760-2003, con fecha 2 de marzo de 2001.
Bibiano con Corporacin Mara Vernica Fernanda Bibiano Penso con Casa
Degli Italiani de Arica. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de noviembre de
2005 en causa rol 5540-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 538-2004, de
fecha 18 de octubre de 2005.
Bosquet con Barahona y otro Sandra del Carmen Bosquet Allende con Osvaldo
Juan Jos Barahona Molina. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de
casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el proceso rol 1205-1999, de fecha 27 de junio de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el 29 juzgado civil de Santiago, en causa rol 1816-1997, con
fecha 9 de diciembre de 1998.
Brahm con Riffo Ral Brahm Villegas con Homero Javier Riffo Oviedo. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 8 de agosto de 2005 en causa rol 5765-2004, en que,
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 408-2004, de fecha 29 de
octubre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado
civil de Puerto Montt, en causa rol 16316-1999, con fecha 5 de noviembre de 2003.
Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios Rodrigo Bravo Valenzuela con
Empresa de Servicios Sanitarios Coquimbo SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 4 de mayo de 2005 en causa rol 2022-2003, en que, conociendo de un recurso de
casacin en la forma y en el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 26546-2002 fecha 4 de abril de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de La Serena,
en causa rol 29178-1998, con fecha 3 de enero de 2002.
Brito con Servicio de Salud Nelly Lorena Brito Cisternas, Vicente lvarez Bain
con Servicio de Salud Via del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de
mayo de 2005 en causa rol 3334-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en
el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el
fue dictada por el tercer juzgado civil de Via del Mar, en causa rol 4086-1999, con fecha
14 de noviembre de 2000.
Cceres con Municipalidad Miriam Elvira Cceres Correa con Municipalidad de
Concepcin. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005 en
causa rol 1018-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol 36682003, de fecha 23 de diciembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el juzgado civil de Concepcin, en causa rol 3203-2002, con fecha 13 de agosto de
2003.
Campos con AL ARD SA Mara Elena Campos Faras, Viviana Guzmn Yez con AL
ARD SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de diciembre de 2005 en causa
rol 4415-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y
reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso
618
referencias
rol 283-2004, de fecha 1 de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado de letras del trabajo de Valparaso, en causa rol 48212002, con fecha 4 de junio de 2004.
Crdenas con Direccin del Trabajo Mario Crdenas Zumaran con Inspeccin
Provincial del Trabajo de la Novena Regin. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 27 de septiembre de 2005 en causa rol 4457-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el
proceso rol 1475-2005, de fecha 23 de agosto de 2005.
Carrasco con Carrasco Rosemarie Waleska Carrasco Rojo con Isabel Beatriz
Carrasco Daz. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2005 en
causa rol 5480-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo civil,
casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica
en el proceso rol 9187-2003 fecha 13 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Arica, en causa rol 592-2002, con
fecha 2 de junio de 2003.
Castillo con Codelco Mario Baltazar Castillo Pinto con CODELCO Chile divisin
Chuquicamata. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa
rol 61-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 28272003, de fecha 15 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el tercer juzgado de letras del trabajo de Calama, en causa rol 3754-2001, con fecha
11 de junio de 2003.
Cencosud Supermercados con Direccin del TrabajoCencosud
Supermercados SA con Inspeccin Comunal del Trabajo de Maip. Sentencia dictada
Santiago en el proceso rol 6689-2004, de fecha 3 de marzo de 2005.
Cerda con Municipalidad Sergio Hernn Cerda Vargas con Municipalidad de
La Serena. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de marzo de 2005 en causa
rol 776-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma (modificando
sus fundamentos) la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el
proceso rol 61-2004, de fecha 4 de febrero de 2005.
Cerpa con Carrillo Osvaldo Patricio Cerpa Gonzlez con Hugoberto Carrillo
Aazco. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de diciembre de 2005 en causa
rol 1616-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 897-2004,
de fecha 3 de marzo de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
juzgado civil de Ro Negro, en causa rol 21186-2002, con fecha 22 de septiembre de 2004.
Cspedes con Servicios Integrales de IngenieraRicardo Antonio Cspedes
Sierra con Servicios Integrales de Ingeniera Ltda. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 20 de enero de 2005 en causa rol 5503-2003, en que, conociendo de un
recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 2864-2003, de fecha 11 de noviembre de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado de letras de
Calama, en causa rol 3525-2001, con fecha 21 de julio de 2003.
Chvez con Gmez Eduardo Alain Chvez Campos con Eugenio Gmez Cnepa.
en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 363-
619
2003, de fecha 21 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el primer juzgado de letras del trabajo de San Miguel, en causa rol 869-2003, con
fecha 14 de julio de 2003.
CMPC Celulosa con Direccin del TrabajoCMPC Celulosa SA Planta Pacfico con
Inspeccin Comunal del Trabajo de Collipulli. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 14 de diciembre de 2005 en causa rol 5709-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el
Codelco con EscondidaCODELCO Chile con Minera Escondida Ltda. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 31 de octubre de 2005 en causa rol 3683-2004, en que,
conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada por la
Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 97-2004, de fecha 8 de julio de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado de letras
del trabajo de Antofagasta, en causa rol 18699-2003, con fecha 30 de septiembre de 2003.
Colbn SA con SuperintendenciaColbn SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de marzo de
2005 en causa rol 507-2005, en que, conociendo de un recurso de reclamacin, Otros la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 5420-2004,
de fecha 29 de diciembre de 2004.
Colegio Internacional Antofagasta con Direccin del TrabajoColegio
Internacional Antofagasta SA con Inspeccin Provincial del Trabajo de Antofagasta.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de junio de 2005 en causa rol 2518-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 232-2004, de fecha 10 de mayo de 2005.
Compaa de Seguros Generales con Direccin del TrabajoCompaa de
Seguros Generales Consorcio Nacional de Seguros SA con Inspeccin del Trabajo.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 1 de agosto de 2005 en causa rol 3165-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la
Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 381-2004, de fecha 20 de junio de
2005.
Constructora con Direccin del Trabajo Constructora Ral Gardilcic y Ca
Ltda con Inspeccin Provincial del Trabajo de Cachapoal. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 10 de mayo de 2005 en causa rol 1357-2005, en que, conociendo de
un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Rancagua en el proceso rol 184-2004, de fecha 17 de marzo de 2005.
Constructora con Direccin del Trabajo Empresa Constructora Huarte
Andina SA con Direccin del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26
de julio de 2005 en causa rol 2782-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin,
561-2004, de fecha 26 de mayo de 2005.
Constructora con FONASA Constructora Sotomayor Schumacher y Ca Ltda.
con Fondo Nacional de Salud Direccin Regional Sur. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 8 de noviembre de 2005 en causa rol 5100-2005, en que, conociendo de un
recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt en el proceso rol 222-2004, de fecha 27 de septiembre de 2005.
contra Acosta Valdivia contra Luis Marcelo Acosta Valdivia. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 25 de abril de 2005 en causa rol 656-2005, en que, conociendo
de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 34420-2004, de fecha 10 de enero de 2005, cuya
620
referencias
sentencia de primera instancia fue dictada por el 32 juzgado del crimen de Santiago, en
causa rol 10414-2001, con fecha 15 de septiembre de 2004.
contra Aguirre Ovalle contra Jos Andrs Aguirre Ovalle. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 5 de enero de 2005 en causa rol 3640-2004, en que, conociendo de
un recurso de casacin en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 18930-2003, de fecha 6 de julio
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 16 juzgado del crimen
de Santiago, en causa rol 3636-2000, con fecha 23 de junio de 2003.
contra Barrientos Snchez contra Ciro Antonio Barrientos Snchez. Sentencia
conociendo de un recurso de nulidad, Otros la resolucin dictada por el tribunal oral de
Punta Arenas en el proceso rol 73-2004, de fecha 26 de enero de 2005.
contra Biniamin Levi contra Sayid Biniamin Levi. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa rol 1548-2005, en que, conociendo de un
trmite de consulta, Otros la resolucin dictada por el Ministro de Corte Suprema de
Santiago en el proceso rol 5194-2004, de fecha 5 de abril de 2005.
contra Bolvarn Rojas contra Leonardo Patricio Bolvarn Rojas. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 14 de abril de 2005 en causa rol 738-2005, en que,
conociendo de un recurso de nulidad, Otros la resolucin dictada por el juzgado de
garanta de Antofagasta en el proceso rol 7299-2004, de fecha 19 de enero de 2005.
contra Calle Llave contra Mariela Cecilia Calle Llave. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 3 de marzo de 2005 en causa rol 237-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal oral de Arica en el
proceso rol 143-2004, de fecha 27 de diciembre de 2004.
contra Chat Aldunez contra Jos Selin Chat Aldunez. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 25 de abril de 2005 en causa rol 740-2005, en que, conociendo de un
recurso de nulidad, anula la resolucin dictada por el tribunal oral de Talca en el proceso
rol 128-2004, de fecha 20 de enero de 2005.
contra Cornejo Cornejo contra Manuel Cornejo Cornejo. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 30 de mayo de 2005 en causa rol 762-2003, en que, conociendo
Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 210706-2003, de fecha 28 de enero de 2003,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado del crimen de
Rancagua, en causa rol 69622-1999, con fecha 16 de septiembre de 2002.
contra Daz Cooecar contra Luis Alberto Daz Cooecar. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 16 de mayo de 2005 en causa rol 679-2003, en que, conociendo
Apelaciones de Punta Arenas en el proceso rol 77714-2002, de fecha 14 de diciembre de
2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado del crimen de
Punta Arenas, en causa rol 21917-2001, con fecha 2 de agosto de 2002.
contra Espinoza Prez y otros contra Ral Ignacio Espinoza Prez. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 25 de mayo de 2005 en causa rol 5812-2004, en que,
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 22901-2004, de fecha 18 de noviembre
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 33 juzgado del crimen de
Santiago, en causa rol 3057-2001, con fecha 31 de mayo de 2004.
contra Fuentes Fuentes contra Jos del Carmen Fuentes Fuentes. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 25 de enero de 2005 en causa rol 5725-2004, en que,
621
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 23704-2004, de fecha 2 de noviembre

de Santiago, en causa rol 59132-2004, con fecha 20 de agosto de 2004.
contra Gonzlez Muoz contra Miguel ngel Gonzlez Muoz. Sentencia
conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal oral
de Talca en el proceso rol 102-2004, de fecha 21 de octubre de 2004, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el tribunal oral de Talca, en causa rol 102-2004, con
contra Hafon Chiang y otracontra Eduardo Fong-Jhen Hafon Chiang. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de 2005 en causa rol 9-2003, en que, conociendo
de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 40023-1999, de fecha 13 de noviembre de
2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el sexto juzgado del crimen de
Santiago, en causa rol 132507-1998, con fecha 7 de diciembre de 1998.
contra Herrera Yez contra Roberto Antonio Herrera Yez. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 14 de abril de 2005 en causa rol 3-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal oral de Via del
Mar en el proceso rol 45-2004, de fecha 16 de diciembre de 2004.
contra Huaiquilao Montre contra Armando Lorenzo Huaiquilao Montre.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 17 de enero de 2005 en causa rol 5444-2004,
en que, conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el
tribunal oral de Temuco en el proceso rol 97-2004, de fecha 9 de noviembre de 2004,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tribunal oral de Temuco, en causa
rol 97-2004, con fecha 9 de noviembre de 2004.
contra Illanes Becerra contra Mauricio Andrs Illanes Becerra. Sentencia
la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol 4082-2004, de fecha 9 de
septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 20 juzgado
del crimen de Talcahuano, en causa rol 29294-2002, con fecha 27 de abril de 2004.
contra Inunciaga Urizarbarrena contra Mikel Inunciaga Urizarbarrena.
tribunal oral de Arica en el proceso rol 96-2004, de fecha 29 de octubre de 2004, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el tribunal oral de Arica, en causa rol 962004, con fecha 29 de octubre de 2004.
contra Justiniano Araneda contra Diaamantt Anbal Justiniano Araneda.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de 2005 en causa rol 102-2005, en
que, conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal
oral de Concepcin en el proceso rol 83-2004, de fecha 18 de diciembre de 2004.
contra Kuncar Siade contra Cecilia Alejandra Kunkar Siade. Sentencia dictada
de un recurso de nulidad, anula la resolucin dictada por el juzgado de garanta de Los
ngeles en el proceso rol 3174-2004, de fecha 3 de enero de 2005.
contra Lara Moreau contra Geovanni Lara Moreau. Sentencia dictada por la
recurso de nulidad, Otros la resolucin dictada por el tribunal oral de Calama en el
proceso rol 83-2004, de fecha 7 de febrero de 2005.
622
referencias
contra Lpez Chirino contra Carlos Eduardo Lpez Chirino. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 11 de enero de 2005 en causa rol 5992-2004, en que, conociendo
de un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal oral de La Serena
en el proceso rol 175-2004, de fecha 11 de enero de 2005.
contra Meza Viveros contra Javier Alejandro Meza Viveros. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 17 de mayo de 2005 en causa rol 1323-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, Otros la resolucin dictada por el tribunal oral de Punta Arenas
en el proceso rol 4-2005, de fecha 11 de marzo de 2005.
contra Nahoe Hereveri contra Juan Alberto Nahoe Hereveri. Sentencia dictada
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 21126-1999, de fecha 2 de diciembre
de Santiago, en causa rol 94733-1988, con fecha 27 de noviembre de 1997.
contra Navarro Esparza contra Marcelo Rolando Navarro Esparza. Sentencia
conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el juzgado de
garanta de Aisn en el proceso rol 1171-2004, de fecha 22 de octubre de 2004.
contra Oyarzn del Solar contra Alejandro Oyarzn del Solar. Sentencia
Corte de Apelaciones de Iquique en el proceso rol 1395-2004, de fecha 28 de enero de
Iquique, en causa rol 30427-2002, con fecha 16 de junio de 2004.
contra Pez Carvajal contra Sergio Segundo Pez Carvajal. Sentencia dictada
Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 13691-2003, de fecha 1 de diciembre de 2004,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto juzgado del crimen de
Valparaso, en causa rol 35240-2000, con fecha 5 de agosto de 2003.
contra Reinoso Henrquez y otros contra Guido Reinoso Henrquez. Sentencia
conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 2177-2002, de fecha
27 de noviembre de 2002, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer
juzgado del crimen de Quillota, en causa rol 65134-2000, con fecha 9 de julio de 2001.
contra Rivera Gonzlez contra Joaqun Len Rivera Gonzlez. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 3 de febrero de 2005 en causa rol 457-2005, en que, conociendo
de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 333-2004, de fecha 29
de diciembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado de
letras de Angol, en causa rol 63257-2003, con fecha 15 de octubre de 2004.
contra Rodrguez Maldonado y otros contra Asmel Alberto Rodrguez
Maldonado. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de 2005 en causa
rol 1380-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo,
no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique en el proceso
rol 1303-2004, de fecha 25 de febrero de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado del crimen de Iquique, en causa rol 58307-1994, con fecha
24 de mayo de 2004.
623
contra Rodrguez Saavedra contra Rodolfo Alejandro Rodrguez Saavedra.

Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de 2005 en causa rol 1043-2005, en
que, conociendo de un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el juzgado
de garanta de Quillota en el proceso rol 906-2004, de fecha 5 de febrero de 2005.
contra Rojas Rojas contra Juan Rodrigo Rojas Rojas. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 19 de abril de 2005 en causa rol 956-2005, en que, conociendo de
un recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal oral de Puerto
Montt en el proceso rol 43-2004, de fecha 10 de febrero de 2005.
contra Sandoval Quintana contra Fernando Antonio Sandoval Quintana.
en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 221109-2004, de fecha
29 de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer
juzgado del crimen de Rancagua, en causa rol 47220-2003, con fecha 31 de julio de 2004.
contra Trujillo Reyes contra Camilo Trujillo Reyes. Sentencia dictada por la
recurso de nulidad, no anula la resolucin dictada por el tribunal oral de Arica en el
contra Vergara Salas contra Nelson Leonel Vergara Salas. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 27 de enero de 2005 en causa rol 5196-2004, en que, conociendo
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 24239-2004, de fecha 20 de octubre de 2004,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado del crimen de
Santiago, en causa rol 6847-2003, con fecha 21 de julio de 2004.
contra Villareal Villalobos contra Alejandro Villareal Villalobos. Sentencia
conociendo de un recurso de revisin, no anula la resolucin dictada por el tribunal de
juicio oral de Curic, en causa rol 67-2004.
contra Zapata Zapata contra Luis Felipe Zapata Zapata. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 27 de enero de 2005 en causa rol 3372-2004, en que, conociendo de un
recurso de casacin en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 4415-2001, de fecha 4 de junio
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado del crimen de
Peaflor, en causa rol 1748-1998, con fecha 13 de septiembre de 2000.
contra Zenteno Gutirrezcontra Alejandra Zenteno Gutirrez del Carmen.
juzgado de garanta de Valparaso en el proceso rol 4576-2004, de fecha 3 de diciembre
de 2004.
Contreras con Telecomunicaciones AncoaRal Contreras con
Telecomunicaciones Ancoa Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo
de 2005 en causa rol 3586-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la
forma y en el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 263-2000, de fecha 10 de julio de 2003, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de San Miguel, en
causa rol 1072-1997, con fecha 30 de septiembre de 1999.
Corporacin Municipal con Direccin del TrabajoCorporacin Municipal
de Educacin y Salud de Pirque con Inspeccin del Trabajo. Sentencia dictada por la
Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005 en causa rol 4123-2005, en que, conociendo
624
referencias

San Miguel en el proceso rol 63-2005, de fecha 3 de agosto de 2005.
Curtze con Banco Scotiabank Carolina Andrea Curtze Reyes con Banco
Scotiabank Sud Americano. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de enero de
2005 en causa rol 266-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 514-2004,
de fecha 5 de enero de 2005.
Dacre con Fisco Margarita Eileen Dacre Mountjoy con Fisco. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 30 de agosto de 2005 en causa rol 2037-2003, en que, conociendo
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 5767-1998, de fecha 21 de abril de 2003, cuya
sentencia de primera instancia fue dictada por el 14 juzgado civil de Santiago, en causa
rol 3979-1997, con fecha 5 de marzo de 1998.
De la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas Joaqun De la Fuente Amaya
con Ministerio de Obras Pblicas. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de
el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en
el proceso rol 1614-2003, de fecha 27 de diciembre de 2004, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de San Miguel, en causa rol 1909-2003,
con fecha 13 de octubre de 2003.
Daz con Cintac SA Valenta Daz Zamorano con Cintac SA. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 28 de abril de 2005 en causa rol 347-2004, en que, conociendo
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 953-2003, de fecha 19 de diciembre
de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto juzgado de letras
del trabajo de Santiago, en causa rol 154-2001, con fecha 10 de enero de 2003.
Daz con Direccin del Trabajo Ema Daz Burgos con Inspeccin Comunal
del Trabajo del Bo-Bo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 25 de octubre de
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol 13662004, de fecha 5 de septiembre de 2005.
Daz con Lan Chile Cristin Daz Ramrez con Lan Chile SA. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 21 de septiembre de 2005 en causa rol 3684-2005, en que,
conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de
Apelaciones de Arica en el proceso rol 62-2004, de fecha 11 de julio de 2005.
Direccin del Trabajo con Dimacofi SA Inspeccin Provincial del Trabajo de
Santiago con Dimacofi SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de noviembre
de 2005 en causa rol 2522-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el
fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el proceso rol 2527-2003, de fecha 11 de mayo de 2004, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el octavo juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol
3419-2002, con fecha 21 de febrero de 2003.
Distrinor SA con SuperintendenciaDistrinor SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de
Easy SA con Direccin del TrabajoEasy SA con Inspeccin Comunal del Trabajo
de Maip. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa rol
625
1231-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada

por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6688-2004, de fecha 3 de
marzo de 2005.
Electrogas con SuperintendenciaElectrogas SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de
Empresa Constructora con Fisco Empresa Constructora Gatica Ltda. con Fisco
de Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de 2005 en causa rol
4727-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 1288-2001,
de fecha 30 de septiembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
primer juzgado civil de Temuco, en causa rol 93288-1999, con fecha 4 de mayo de 2001.
Epul Loncoanco y otros con Fisco Juan Epul Loncoanco, Mara Irene Quiroz
Vera, Hctor Gabriel Chvez Figueroa, Eva Luz Matamala Albarran, Jos Aliro Quezada
Urrutia, Sonia Alicia Toledo Bustos, Vernica del Carmen Espinoza Muoz, Jos Oscar
Muoz Muoz, Corina del Carmen Grey Urra, Luis Alfredo Bascun Torres, Blanca
Hortensia Becerra Flores, Ins Gaviln Muoz con Fisco de Chile. Sentencia dictada
de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 538-2002, de fecha 30 de agosto
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de
Temuco, en causa rol 98453-2000, con fecha 25 de marzo de 2002.
Escobar con Banco Santander Dina Escobar Nivia con Banco Santander Chile
SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de abril de 2005 en causa rol 36852003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, anula y
reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol
1154-2000, de fecha 31 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el segundo juzgado civil de Temuco, en causa rol 47190-1999, con fecha 6 de julio de
2000.
Espinoza y otros con Arellano Francisco Osvaldo Espinoza Ramrez, Mara
Anglica Quintana Gallardo, Juana de las Mercedes Recabal Salgado, Viviana Andrea
Arias Aburto, Mara Soledad Quintana Gallardo con Jorge Arellano Domnguez.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 2 de noviembre de 2005 en causa rol 21232004, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso rol 2022-2003, de
fecha 14 de abril de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado
de letras del trabajo de Cauquenes, en causa rol 6288-2003, con fecha 12 de agosto de
2003.
Exportadora Ro Blanco con Montroni y otros Exportadora Ro Blanco Ltda.
con Angiolina Mercedes Montroni Nez. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31
de mayo de 2005 en causa rol 3558-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin
en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de La
Serena en el proceso rol 28446-2002, de fecha 31 de julio de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de La Serena, en causa rol 6942001, con fecha 9 de diciembre de 2002.
Fernndez con Banco Estado y otros Guadalupe Fernndez Ceballos con
Banco del Estado de Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de abril de
626
referencias
2005 en causa rol 2579-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma

y en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en
el proceso rol 60099-2001, de fecha 28 de mayo de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el juzgado civil de San Javier, en causa rol 33885-1993, con fecha
24 de septiembre de 2001.
Fisco con DICSA Mining Service Fisco de Chile con DICSA Mining Service.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de agosto de 2005 en causa rol 1678-2005,
diciembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 17 juzgado
civil de Santiago, en causa rol 3483-2000, con fecha 20 de septiembre de 2004.
Fisco con Gonzlez Fisco de Chile con Marta Gonzlez Valenzuela. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 4 de agosto de 2005 en causa rol 2587-2005, en que,
conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 89-2005, de fecha 13 de
mayo de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el cuarto juzgado civil
de Arica, en causa rol 1685-1999, con fecha 20 de enero de 2005.
Fisco con Leangle Fisco de Chile con Marta Sonia Leangle Schenell. Sentencia
la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 409-2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el quinto juzgado civil de Valparaso, en causa rol 782001, con fecha 13 de enero de 2003.
Fisco con Mamami Fisco de Chile con, Ascencio Mamami Mamami. Sentencia
conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 563-2004, de fecha 26 de
noviembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado
de letras de Arica, en causa rol 15394-1995, con fecha 23 de septiembre de 2004.
Forestal Copihue con Forestal Bo-BoForestal Copihue SA con Forestal BoBo SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 21 de septiembre de 2005 en causa
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso rol 55801-1999, de
fecha 25 de mayo de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado
civil de Constitucin, en causa rol 38188-1997, con fecha 20 de noviembre de 1998.
Fres con Servicios Integrales de Ingeniera Hernn Eduardo Fres Sierra con
Servicios Integrales de Ingeniera Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 20 de
enero de 2005 en causa rol 5236-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en
el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta en el proceso rol 2863-2003, de fecha 29 de octubre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado de letras del trabajo de Calama, en
causa rol 3526-2001, con fecha 21 de julio de 2003.
Fras con Mndez y Cartagena Limitada Peter Eladio Fras Gmez con Mndez
Y Cartagena Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de noviembre de 2005
en causa rol 4125-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula
y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el
proceso rol 31-2004, de fecha 29 de julio de 2004, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el juzgado de letras del trabajo de Magallanes, en causa rol 14793-2003,
con fecha 28 de mayo de 2004.
627
Gaete con Seoret Juan Justino Gaete Gallegos con Manuel Seoret Sieguel.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de diciembre de 2005 en causa rol 48442004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anula y reemplaza la
de fecha 13 de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el sexto juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 1604-2003, con fecha 22
de noviembre de 2003.
Gallardo con Direccin del Trabajo Sonia Ins Gallardo Milabil con Direccin
del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005 en
de agosto de 2005.
General Electric con Direccin del Trabajo General Electric Chile SA con
Inspeccin Comunal del Trabajo Santiago Sur. Sentencia dictada por la Corte Suprema
el 28 de julio de 2005 en causa rol 2723-2005, en que, conociendo de un recurso de
apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el
proceso rol 90-2004, de fecha 24 de mayo de 2005.
Gidekel con Instituto de Investigaciones AgropecuariasManuel Gidekel
con Instituto de Investigaciones agropecuarias. Sentencia dictada por la Corte Suprema
casacin en la forma y en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 1682-2003, de fecha 23 de diciembre de 2003,
cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Temuco,
en causa rol 38202-2000, con fecha 18 de julio de 2003.
Godoy con Vargas Homero Artemio Godoy Godoy con Leopoldo Aurelio Vargas
Pizarro. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo de 2005 en causa rol 56622004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 264-2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de Arica, en causa rol 6298-2003,
con fecha 22 de marzo de 2004.
Grez con lvarez y otros Gladys del Carmen Grez Jahnsen con Manuel Miguel
lvarez Prez. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 12 de mayo de 2005 en causa
rol 5414-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio
y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso
rol 3631-2001, de fecha 25 de septiembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el 13 juzgado civil de Santiago, en causa rol 5508-1998, con fecha 18 de abril
de 2001.
Gutirrez con Manufacturas Sabinco Giovanna Raquel Gutirrez Hernndez
con Manufacturas Savinco SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de
septiembre de 2005 en causa rol 3077-2004, en que, conociendo de un recurso de
casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago en el proceso rol 4888-2003, de fecha 9 de junio de 2004, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el sexto juzgado de letras del trabajo de Santiago, en
causa rol 6166-2001, con fecha 23 de junio de 2003.
Hidalgo Gonzlez Carlos Hidalgo Gonzlez con Ministro de Fuero Marta Hantke
Corvaln. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 1 de febrero de 2005 en causa rol
477-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma la resolucin dictada
por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 19-2005, de fecha 24 de
enero de 2005.
628
referencias
Hotelera Luz con Direccin del TrabajoHotelera Luz SA con Direccin del
Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 21 de abril de 2005 en causa rol 7162005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6580-2004, de fecha 26 de enero de 2005.
Hugo Fras Propiedades con Fisco Hugo Fras Propiedades SA con Fisco de
Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa rol 46552004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin
de septiembre de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el quinto
juzgado civil de Santiago, en causa rol 1371-1999, con fecha 29 de noviembre de 2001.
Importadora Matus con Renta Equipos Las Caas Importadora Matus y Ca
Ltda. con Renta de Equipos Las Caas. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 3 de
el fondo, casa de oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
La Serena en el proceso rol 28333-2003, de fecha 2 de septiembre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de La Serena, en causa rol
727-2001, con fecha 3 de enero de 2002.
Industrias Electrnicas Condensa con Direccin del TrabajoIndustrias
Electrnicas Condensa SA con Direccin del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 21 de abril de 2005 en causa rol 1312-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el
proceso rol 11-2004, de fecha 15 de marzo de 2005.
Inmobiliaria Alba con Mauriz Aurora ngela Mauriz Domnguez con
Inmobiliaria Alba Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 3 de enero de 2005
en causa rol 3790-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma, no
anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en el proceso rol
por el primer juzgado civil de Temuco, en causa rol 104939-2002, con fecha 10 de octubre
de 2002.
Inmobiliaria Pacfico Austral con Direccin del TrabajoInmobiliaria
Pacfico Austral SA con Inspeccin Provincial del Trabajo de Valparaso. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 28 de julio de 2005 en causa rol 3208-2005, en que,
conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de
Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 224-2004, de fecha 17 de junio de 2005.
Intercard SA con Direccin del TrabajoIntercard SA con Inspeccin Comunal
del Trabajo de Via del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de agosto
de 2005 en causa rol 3553-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 2442004, de fecha 5 de julio de 2005.
Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad Inversiones La Piccola Italia
Ltda. con Municipalidad de Las Condes. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 7
de marzo de 2005 en causa rol 50-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin,
4385-2004, de fecha 16 de diciembre de 2004.
Iraola con Direccin del Trabajo Empresa Unipersonal Domingo Iraola Vega
con Inspeccin Provincial del Trabajo de Calama. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 17 de mayo de 2005 en causa rol 1690-2005, en que, conociendo de un recurso
de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en
el proceso rol 130-2004, de fecha 31 de marzo de 2005.
629
Jarpa con Registro Civil Pedro Luis Jarpa Foerster con Registro Civil. Sentencia
conociendo de un recurso de apelacin, confirma (modificando sus fundamentos) la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol 39012004, de fecha 29 de diciembre de 2004.
Jimnez y otro con EMIN Ingeniera y Construccin Ariel Evaristo Jimnez
Araya, Cristin Alejandro Pinto Rodrguez con EMIN Ingeniera y construccin SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de septiembre de 2005 en causa rol 31372004, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, casa de
oficio y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique en el
fue dictada por el primer juzgado del trabajo de Iquique, en causa rol 27481-2002, con
fecha 5 de noviembre de 2003.
Kvachantiradze con Municipalidad Tamaz Kvachantiradze con Municipalidad
de Via del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31 de mayo de 2005 en causa
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 554-2004,
de fecha 25 de agosto de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
primer juzgado civil de Via del Mar, en causa rol 1391-2002, con fecha 18 de noviembre
de 2003.
Lagos con Municipalidad Mara Eugenia Lagos Pincheira con Municipalidad de
Concepcin. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa
rol 3827-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no
anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol
por el primer juzgado civil de Concepcin, en causa rol 357-2003, con fecha 1 de julio de
2003.
Lemus con Crespo Derlinda del Carmen Lemus Araya con Antoln Amadeo Crespo
Garca. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de enero de 2005 en causa rol
3516-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y
reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Copiap en el proceso
rol 8471-2002, de fecha 11 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el primer juzgado civil de Vallenar, en causa rol 50344-2001, con fecha 19 de
noviembre de 2002.
Maldonado con ESSAL SA Ricardo Cristian Maldonado Candia con Empresa de
Servicios Sanitarios de los Lagos SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de
enero de 2005 en causa rol 182-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin,
revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol
831-2004, de fecha 28 de diciembre de 2004 182.
Mansilla con Asociacin Gremial Juana Julia Mancilla Urrea con Sergio
Mansilla Bahamonde (Presidente de la Asociacin Gremial de Comercio Detallista y
Turismo de Punta Arenas). Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de abril de
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el proceso rol 102004, de fecha 22 de marzo de 2005.
Marn con Equipos Mecanizados Industriales Luis Edison Marn Sarppi con
Equipos mecanizados industriales Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de
septiembre de 2005 en causa rol 2495-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin
630
referencias
Concepcin en el proceso rol 426-2004, de fecha 17 de mayo de 2004, cuya sentencia

de primera instancia fue dictada por el primer juzgado civil de Talcahuano, en causa rol
2763-2002, con fecha 9 de diciembre de 2003.
Martnez con Isapre Mara Cecilia Martnez Segui con ING Salud SA. Sentencia
dictada por la Corte Suprema el 20 de diciembre de 2005 en causa rol 6040-2005, en
que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago en el proceso rol 6262-2004, de fecha 7 de noviembre de 2005.
Martnez con Sociedad Educacional Laura Griselda Martnez Muoz con
Sociedad Educacional Los Cndores Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
19 de abril de 2005 en causa rol 4643-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin
Valdivia en el proceso rol 14612-2003, de fecha 24 de septiembre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de La Unin, en causa rol 400732001, con fecha 13 de mayo de 2003.
Medel con Servicio de Salud Teresa del Carmen Medel Quezada con Servicio de
Salud Aconcagua. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 2005
en causa rol 3434-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en
el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el
fue dictada por el juzgado civil de San Felipe, en causa rol 81733-2002, con fecha 27 de
enero de 2003.
Melin con Muoz y otros Luis Melin Paillama con Pedro Fernando Muoz Mora.
en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y reemplaza la
de fecha 17 de julio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el 21
juzgado civil de Santiago, en causa rol 3606-1997, con fecha 15 de junio de 2000.
Merello con Sociedad Educacional de Pirque Jos Alberto Merello Thompson
con Sociedad Educacional de Pirque SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23
de junio de 2005 en causa rol 2201-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin,
revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol
71-2004, de fecha 3 de mayo de 2005.
Metrogas con SuperintendenciaMetrogas SA con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de mayo
de 2005 en causa rol 1440-2005, en que, conociendo de un recurso de reclamacin,
confirma la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol
3855-2004, de fecha 7 de marzo de 2005.
Milln con Milln y otros Emilia Milln Aguirre con Luis Carlos Milln Agrela.
en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, casa de oficio y
rol 5872-1998, de fecha 20 de mayo de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el 13 juzgado civil de Santiago, en causa rol 3590-1994, con fecha 30 de junio
de 1998.
Morales con Miranda y otros Ral Ivn Morales Matus con Hctor Froilan
Miranda Horta. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 14 de abril de 2005 en causa
rol 5157-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y
reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el proceso
rol 20369-2003, de fecha 31 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
631
dictada por el segundo juzgado civil de Rengo, en causa rol 2900-2002, con fecha 16 de
mayo de 2003.
Morales con Municipalidad Juan Luis Morales Muiz, Arnaldo Alberto Estay
Olivares con Municipalidad de Calama. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de
agosto de 2005 en causa rol 1211-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin en
el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el
proceso rol 1022-2004, de fecha 19 de enero de 2005, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el segundo juzgado civil de Calama, en causa rol 36294-1999, con fecha
7 de agosto de 2004.
Muebles Jouannet con Direccin del Trabajo Muebles Jouannet Ltda. con
Inspeccin Provincial del Trabajo de Temuco. Sentencia dictada por la Corte Suprema
apelacin, confirma (modificando sus fundamentos) la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Temuco en el proceso rol 1368-2004, de fecha 4 de abril de 2005.
Muellajes SA con Direccin del TrabajoMuellajes STI SA con Direccin del
Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa
sus fundamentos) la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el
proceso rol 6298-2004, de fecha 6 de enero de 2005.
Municipalidad con Copec Municipalidad de Antofagasta con Compaa de
Petrleos de Chile SA (COPEC). Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de julio de
2005 en causa rol 2784-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el proceso rol 2962004, de fecha 26 de mayo de 2005.
Municipalidad con Starco SA Municipalidad de Pudahuel con Starco SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 4 de mayo de 2005 en causa rol 3111-2003, en
que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 45-2000, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el 14 juzgado civil de Santiago, en causa rol 1355-1998,
con fecha 26 de julio de 2000.
Municipalidad de los Vilos con Fisco Municipalidad de Los Vilos con Fisco de
Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 20 de abril de 2005 en causa rol 29402003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 27632-2002, de fecha 5
de junio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado
civil de La Serena, en causa rol 812-2000, con fecha 14 de junio de 2002.
Muoz con Constructora Inchile Ociel Ivn Muoz Otrola con Constructora
Inchile Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 5 de octubre de 2005 en causa
rol 4618-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el proceso rol 4472-2004, de
Muoz con Fisco Hctor Rolando Muoz Vsquez con Fisco de Chile. Sentencia
22 de julio de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado
civil de Valparaso, en causa rol 2726-1998, con fecha 30 de noviembre de 2001.
Muoz con Inmobiliaria El Rebao Paola Andrea Muoz Vilches con
Inmobiliaria El Rebao Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de octubre
632
referencias

fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en
el proceso rol 29-2004, de fecha 13 de julio de 2004, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el primer juzgado de letras del trabajo de Magallanes, en causa rol 150292004, con fecha 4 de junio de 2004.
Muoz con Laboratorio Clnico Yareth Lorena Muoz Venegas con Laboratorio
Clnico Hernando de Aguirre SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo
de 2005 en causa rol 672-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma
y en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Santiago en el proceso rol 1830-2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el primer juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 1693-2002, con fecha 27
de febrero de 2003.
Muoz con Servicio de Salud Juan Eduardo Muoz Espinoza con Servicio de
Salud de Aysn. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2005 en causa
sus fundamentos) la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique en el
Ottone con Wigolorchew Juan Agustn Ottone Quero con Marcela Adriana
Wigolorchew Silva. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de abril de 2005 en
causa rol 3648-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, no anula
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 64431999, de fecha 15 de junio de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el 16 juzgado civil de Santiago, en causa rol 4255-1997, con fecha 30 de junio de 1999.
Oyarzn con Centro de Orientacin y Diagnstico de Menores Carmen
Gloria Oyarzn Rodrguez con Centro de Orientacin y Diagnstico de
Menores. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de noviembre de 2005 en causa
rol 3954-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma la resolucin
dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 650-2004, de fecha 26
de julio de 2005.
Palominos con Direccin del Trabajo Pedro Paulo Palominos Cern con
Inspeccin Comunal del Trabajo de Buin. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
13 de diciembre de 2005 en causa rol 5813-2005, en que, conociendo de un recurso de
apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el
Paredes con Barrera Carlos Efrn Paredes Santana con Oscar Alberto Barrera
Ossandn. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa
y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso
rol 8970-2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado de
letras de Arica, en causa rol 26150-2002, con fecha 4 de marzo de 2003.
Paredes con IsapreFernando Eduardo Paredes Avalos con Isapre Colmena Golden
Cross SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 2005 en causa rol 13102005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma la resolucin dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 423-2004, de fecha 15 de marzo de 2005.
Parque Arauco con Direccin del TrabajoParque Arauco SA con Direccin
del Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol
abril de 2005.
633
Pavz y otros con Alimentos Fruna Jorge Alberto Pavz Caucotto, David
Roberto Garcs Corrotea, Ernesto Gabriel Prado Snchez con Alimentos Fruna Ltda.
en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, casa de oficio y reemplaza
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso rol 1682003, de fecha 31 de junio de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el primer juzgado de letras del trabajo de San Miguel, en causa rol 404-2001, con fecha
3 de abril de 2003.
Peailillo y otros con Empresa de Servicios SanitariosPatricio Eugenio
Peailillo Villalobos, Eustorgio Enrique Saldas Vega, Nstor Sanhueza Ramrez,
Jos Floridor Bravo Barros, Mara Lucrecia Concha Orellana, Luis Alejandro Aguilera
Herrera, Luis Enrique Orellana Gutirrez, Solange Hettys Rosa Beals Campos con
Empresa de Servicios Sanitarios del Maule. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
31 de mayo de 2005 en causa rol 363-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin
en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca
en el proceso rol 1940-2003, de fecha 3 de diciembre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el cuarto juzgado de letras del trabajo de Talca, en causa rol
346-2002, con fecha 2 de mayo de 2003.
Pineda con Compaa de Seguros Odette Teresa Pineda Rivera, Gustavo Laindo
Pineda Rivera con Compaa de Seguros La Chilena Consolidada SA. Sentencia dictada
de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 5912-1998, de fecha 28 de mayo de
2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el juez rbitro de derecho, con
fecha 13 de julio de 1998.
Queupumil con Fisco Queupomil Manqueo Rosa, Daniel Fernando Rain
Queupomil, Manuel Mariano Rain Queupomil, Rosa Rain Queupomil, Frideria Rain
Queupomil, Luisa Giovanna Rain Queupomil, Ana Mara Rain Queupomil, Rosendo
Patricio Rain Queupomil con Fisco de Chile. Sentencia dictada por la Corte Suprema
casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Temuco en el proceso rol 1155-2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el tercer juzgado civil de Temuco, en causa rol 331-2001, con fecha 9 de mayo de 2003.
Quiroga con Guzmn Emilio Rogelio Quiroga Vela con Meglesia Susana Guzmn
Tapia. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 8 de septiembre de 2005 en causa
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena en el proceso rol 4982005, de fecha 14 de julio de 2005, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
juzgado civil de La Serena, en causa rol 991-2003, con fecha 11 de abril de 2005.
Ramallo con Distribuidora Dimax Antonio Segundo Ramallo Pizarro con
Distribuidora Dimax SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de septiembre
fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Arica en
el proceso rol 9107-2003, de fecha 2 de septiembre de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el tercer juzgado de letras de Arica, en causa rol 25813-2001, con
Reyes con Universidad de Chile Juana Isabel Reyes Granifo con Secretario de
Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Sentencia dictada por
la Corte Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa rol 542-2005, en que, conociendo de
634
referencias
un recurso de apelacin, confirma (modificando sus fundamentos) la resolucin dictada

enero de 2005.
Ripamonti con Isapre Carolina Ripamonti Serrano con Isapre Vida Tres SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 5 de octubre de 2005 en causa rol 4714-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma la resolucin dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 3895-2004, de fecha 30 de agosto de
2005.
Rojas con Municipalidad Roberto Gastn Rojas Silva con Municipalidad de
Catemu. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de junio de 2005 en causa rol
2725-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, confirma la resolucin
27 de mayo de 2005.
Sabugo con Compaa Agrcola y Forestal Sabugo Telechea con Compaa
Agrcola y Forestal El lamo Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de
diciembre de 2005 en causa rol 5475-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin
Temuco en el proceso rol 1731-2001, de fecha 13 de noviembre de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el juzgado civil de Temuco, en causa rol 89396-1999,
con fecha 23 de septiembre de 2001.
Sakata Seed Chile con Direccin del Trabajo Sakata Seed Chile SA con
Inspeccin Provincial de Quillota. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 10 de
agosto de 2005 en causa rol 3557-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin,
confirma la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso
rol 264-2004, de fecha 5 de julio de 2005.
Sanhueza con Fisco Nora del Carmen Sanhueza Sporman con Fisco de Chile.
por la Corte de Apelaciones de Coyhaique en el proceso rol 1716-2003, de fecha 11 de
agosto de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado
civil de Coyhaique, en causa rol 17667-2000, con fecha 17 de marzo de 2003.
Sanhueza y otros con Constructora Jos Belisardo Sanhueza Ruiz Patricio
Alarcn Soto, Valeriano Andrade Barra, Luis Bahamonde Muoz, David Gmez
Santibaez, Ral Mansilla Almonacid, ngel Soto Riesco, Juan Soto Pozas, Ramn
Vivar Cooecar, Epeneto Jara Vargas, Montiel Jos Henrquez, Pablo Millapn Paredes,
Jos Barra Zapata, Eduardo Fuentes Alarcn, Segundo Gracs Gatay, Luis Hernndez
Prez, Claudia Soto Rivera, Cristin Tenorio Arriagada, Alberto Matamala Hernndez,
Juan Crdenas Rapimn , lvaro Ros Avils con Constructora Urbaned Ltda. Sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 2119-2003, de
fecha 19 de noviembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
primer juzgado de letras de Puerto Montt, en causa rol 12856-2002, con fecha 24 de
marzo de 2003.
Santander Investment Chile con Municipalidad Santander Investment Chile
Ltda. con Municipalidad de Via del Mar. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 13
de julio de 2005 en causa rol 2392-2005, en que, conociendo de un recurso de apelacin,
confirma la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso
rol 140-2004, de fecha 9 de mayo de 2005.
635
Seplveda con FONASA Jaime Antonio Seplveda Huentro con Fondo Nacional
de Salud. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de agosto de 2005 en causa rol
por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 8272-2003 fecha 1 de julio de
2005.
Sindicato de Trabajadores con Traveller SASindicato Traveller SA con
Traveller SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de mayo de 2005 en causa rol
la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 675-2003,
de fecha 11 de diciembre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el
segundo juzgado de letras del trabajo de Santiago, en causa rol 4481-2001, con fecha 13
Sociedad Acuarios y Zoolgicos con Direccin del TrabajoSociedad
Acuarios y Zoolgicos de Chile SA con Inspeccin del Trabajo de San Antonio.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 16 de junio de 2005 en causa rol 2757-2005,
en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 174-2005, de fecha 24 de mayo de 2005.
Sociedad Agrcola con Naveilln Sociedad Agrcola San Rafael Ltda con , Juan
Naveillan Fernndez. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 28 de marzo de 2005
fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el proceso
rol 58018-2000, de fecha 30 de septiembre de 2002, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el primer juzgado civil de Talca, en causa rol 82228-1999, con fecha 23 de
junio de 2000.
Sociedad Agrcola y Ganadera con Alfred Sociedad Agrcola y Ganadera El
Tangue Ltda con Arnoldo Alfred Alfaro. Sentencia dictada por la Corte Suprema el
21 de diciembre de 2005 en causa rol 5011-2003, en que, conociendo de un recurso de
casacin en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones
de La Serena en el proceso rol 28895-2003, de fecha 2 de octubre de 2003, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Coquimbo, en causa rol
207-1999, con fecha 12 de junio de 2003.
Sociedad Constructora y otros con EMOS Sociedad Constructora Inmobiliaria
e Inversiones Lastre SA, Manuel Silva Arce, Julio Alfredo Gonzalez Rojas con Empresa
Metropolitana de Obras Sanitarias SA. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 31 de
agosto de 2005 en causa rol 3767-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin
Santiago en el proceso rol 6755-1998, de fecha 5 de agosto de 2003, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el octavo juzgado civil de Santiago, en causa rol 631996, con fecha 10 de septiembre de 1998.
Sociedad Turismo con Secretara Regional de Bienes NacionalesSociedad
Turismo Frontera Ltda. con Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales
Regin de los Lagos. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 6 de octubre de 2005 en
dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 130-2004, de
Soto con Municipalidad Mara Vernica Soto Toro con Municipalidad de
Talcahuano. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 19 de enero de 2005 en causa
y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin en el
636
referencias
fue dictada por el segundo juzgado civil de Talcahuano, en causa rol 479-2003, con fecha
14 de diciembre de 2003.
Sucesin con Fisco Horacio Undelio Dagnino Giacobbe, Paula Mara Giacobbe
Roggero, Valeria Dagnino Giacobbe con Fisco de Chile. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 29 de marzo de 2005 en causa rol 3276-2004, en que, conociendo de un
recurso de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones
de Rancagua en el proceso rol 20375-2003, de fecha 29 de junio de 2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Rancagua, en causa rol
53193-2000, con fecha 24 de marzo de 2003.
Tapia con Fisco Juan Carlos Tapia Orellana con Fisco de Chile. Sentencia dictada
Corte de Apelaciones de Valparaso en el proceso rol 1077-2003, de fecha 17 de agosto
de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el sptimo juzgado civil de
Valparaso, en causa rol 1490-2000, con fecha 13 de marzo de 2003.
Tittarelli con IsapreRicardo Tittarelli Donati con Isapre Vida Tres SA.
Sentencia dictada por la Corte Suprema el 26 de octubre de 2005 en causa rol 43212005, en que, conociendo de un recurso de apelacin, revoca la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 3906-2004, de fecha 16 de agosto
de 2005.
Torres con Ponce Torres Gonzlez Germn con Ponce Jerez, Eduardo Alfonso.
en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma, no anula la resolucin dictada
por la Corte de Apelaciones de Arica en el proceso rol 8873-2003, de fecha 25 de junio de
Arica, en causa rol 25257-2001, con fecha 2 de enero de 2003.
Transportes Cruz del Sur con Direccin del TrabajoTransportes Cruz del
Sur Ltda. con Inspeccin Provincial del Trabajo de Puerto Montt. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 14 de noviembre de 2005 en causa rol 4505-2005, en que,
conociendo de un recurso de apelacin, confirma la resolucin dictada por la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 118-2004, de fecha 24 de agosto de
2005.
Transportes Renca con Direccin del TrabajoEmpresa de Transportes
Renca Puente Alto SA con Inspeccin del Trabajo Santiago Norte. Sentencia dictada
Santiago en el proceso rol 310-2004, de fecha 31 de marzo de 2005.
Umaa con Calzados Emilio Calleja Umaa Quevedo Ramn con Calzados
Emilio Calleja SAC. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de octubre de 2005 en
causa rol 2377-2004, en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el
fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en
el proceso rol 2015-2003, de fecha 21 de abril de 2002, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el segundo juzgado de letras de Talca, en causa rol 904-2000, con fecha
24 de julio de 2003.
Urza con Sociedad Minmetal Guillermo Urza Prez con Sociedad Minmetal
Ingeniera y proyectos Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 28 de julio de
anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el
637
proceso rol 4223-2003, de fecha 26 de enero de 2004, cuya sentencia de primera instancia
fue dictada por el primer juzgado del trabajo de Rancagua, en causa rol 67007-2001, con
fecha 3 de septiembre de 2003.
Valores y Crditos SA con Pablo Urza y Ca Ltda Valores y Crditos SA con
Pablo Urza y Ca. Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 20 de abril de 2005
fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el proceso rol 4635-2000, de fecha 4 de julio de 2003, cuya sentencia de primera
instancia fue dictada por el segundo juzgado civil de Santiago, en causa rol 877-1997, con
Vsquez con Inmobiliaria Carlos Patricio Vsquez Bravo, Marta Rosa Moraga
Jaramillo con Inmobiliaria Lomas de San Andrs. Sentencia dictada por la Corte
Suprema el 30 de mayo de 2005 en causa rol 1858-2004, en que, conociendo de un recurso
de casacin en el fondo, no anula la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Concepcin en el proceso rol 3607-2002, de fecha 8 de abril de 2004, cuya sentencia de
primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de Concepcin, en causa rol
5328-2001, con fecha 4 de diciembre de 2002.
Vsquez con Marc Leasing y otroIns Vsquez Jeldez con Marc Leasing SA.
en que, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, no anula la
resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el proceso rol 146822003, de fecha 16 de octubre de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue dictada
por el segundo juzgado civil de Valdivia, en causa rol 1732-2001, con fecha 17 de julio
de 2003.
Va Imagen con Direccin del Trabajo Va Imagen Ltda. con Direccin del
Trabajo. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 22 de junio de 2005 en causa rol
por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en el proceso rol 77-2005, de fecha 13 de
mayo de 2005.
Vilches con Segetrans TransportesSegetrans Transpotes SA con Ricardo
Vilches. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 23 de junio de 2005 en causa rol
la resolucin dictada por la Corte de apelaciones de San Miguel en el proceso rol 16292004, de fecha 28 de enero de 2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por
el segundo juzgado de letras del trabajo de San Bernardo, en causa rol 9497-2001, con
Villarroel con Municipalidad Mauricio Antonio Villarroel Guerrero con
Municipalidad de Valparaso. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 29 de
septiembre de 2005 en causa rol 342-2005, en que, conociendo de un recurso de casacin
en el fondo, anula y reemplaza la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de
Valparaso en el proceso rol 3598-2003, de fecha 19 de noviembre de 2004, cuya sentencia
de primera instancia fue dictada por el juzgado civil de Valparaso, en causa rol 15601999, con fecha 5 de septiembre de 2003.
Via Conosur con Fisco Via ConoSur SA con Fisco de Chile. Sentencia dictada
Apelaciones de Rancagua en el proceso rol 21536-2004, de fecha 16 de septiembre de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el tercer juzgado civil de
Rancagua, en causa rol 35194-2000, con fecha 31 de diciembre de 2003.
638
referencias
Wilson con Comercial Horizonte Rebeca Agustina Wilson Kelly con Sociedad
Comercial Horizonte Ltda. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 21 de marzo de
2005 en causa rol 1338-2004, en que, conociendo de un recurso de inaplicabilidad.
Yapur y otros con Steel S.A Yapur Yao Yael Yougatt, Enrique Mejas Mancilla,
Juan Carlos Cceres Nez, Oscar Ral Salazar Moreno, Hctor Avils Avils, Alejo
Antonio Oviedo Rivera, Adela del Carmen Sabtis Daz, Graciela del Carmen Soto
Moscos, Elsa del Carmen Vsquez Huenchunir, Humberto Cerda Neipn Juan
Antonio, Jimnez Laiz Gastn Vergara Vargas, Juan Fernando Miranda Gonzlez,
Francisco Silva Vera, Jaime Vargas Gonzlez Maritza con Steel SA. Sentencia dictada
por la Corte Suprema el 25 de agosto de 2005 en causa rol 1751-2004, en que, conociendo
de un recurso de casacin en el fondo civil, anula y reemplaza la resolucin dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en el proceso rol 3056-2003, de fecha 2 de abril de
2004, cuya sentencia de primera instancia fue dictada por el segundo juzgado de letras
del trabajo de Santiago, en causa rol 4546-2000, con fecha 7 de octubre de 2002.
Ziga con Villavicencio Elena de las Mercedes Zuiga Godoy, Claudina
Vitalicia Zuiga Godoy, Juan Ignacio Zuiga Godoy con Exequiel Baldomero
Villavicencio Mondaca. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 8 de marzo de 2005
en causa rol 4164-2003, en que, conociendo de un recurso de casacin en el fondo civil,
Otros la resolucin dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en el proceso
rol 338-2001, de fecha 21 de agosto de 2003, cuya sentencia de primera instancia fue
dictada por el segundo juzgado civil de Melipilla, en causa rol 11685-2000, con fecha 30
Tablas de entrada al comentario
Las tablas de entrada al comentario correlacionan informacin que sirve

para identificar una sentencia judicial o un litigio con la cartula que dicha
sentencia o litigio ha recibido en el comentario, de modo que, disponiendo de
la informacin relevante, es posible identificar la cartula que la identifica en el
comentario; y con la cartula as identificada es posible utilizar el ndice para
encontrar las referencias a esa sentencia. Hay dos tablas de entrada: por partes
y por roles. La primera correlaciona el nombre de cada una de las partes con la
cartula respectiva, mientras la segunda correlaciona el rol que la causa recibi
en la Corte Suprema o en la corte de apleacinoes respectiva (o en otro tribunal
de procedencia, en su caso) con la cartula. La tabla de roles pretende hacer
lo ms fcil posible la identificacin de una sentencia por su rol, por lo que
las causas estn ordenadas por sus nmeros de roles omitiendo las cifras que
indican el ao de ingreso. stos slo son utilizados para la ordenacin cuando
el resto del nmero de rol es idntico. As, la causa rol 5362-03 aparecera
listada despus de la causa 5362-04, pero la causa 922-04 aparecera listada
inmediatamente despus de la causa 922-03.
Partes
Abodovsky Guiser, Nelly RebecaAbodovsky con Isapre
Aceros Santa Ana de Bolueta Ltda.Aceros Santa Ana Ltda con Direccin del Trabajo
Acevedo Quivira, GermnAcevedo con Agfa Ltda
Acosta Valdivia, Luis Marcelocontra Acosta Valdivia
AFP Plan VitalAFP con Transportes Fnix
Agecomet SAAgecomet con Direccin del Trabajo
Agfa Gevaert LtdaAcevedo con Agfa Ltda
Agrcola Punitaqui SABanco Estado con Agrcola Punitaqui
Agrcola y Forestal Naguiln SAAgrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz
Aguilera Herrera, Luis AlejandroPeailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Aguilera Laveyne, Bella EstrellaAguilera con Multinegocios
Aguilera, PatriciaAguilera con Servimarket
640
referencias
Aguirre Osorio, Pablo EnriqueAguirre con Fingas Ingeniera y Construccin

Aguirre Ovalle, Jos Andrscontra Aguirre Ovalle
AL ARD SACampos con AL ARD SA
Alarcn Soto, PatricioSanhueza y otros con Constructora
Albornoz Amaya, SergioAlbornoz con Ortz
Alfred Alfaro, ArnoldoSociedad Agrcola y Ganadera con Alfred
Alimentos Fruna LtdaPavz y otros con Alimentos Fruna
Almonte Borja, EnriqueAlmonte con Fumey
lvarez Bain, VicenteBrito con Servicio de Salud
lvarez Nez, Elena Susanalvarez con Espinoza
lvarez Prez, Manuel MiguelGrez con lvarez y otros
Andrade Barra, ValerianoSanhueza y otros con Constructora
Angelbec,k KurtBaeza con Municipalidad
Arantzazu SAArantzazu SA con Zepeda
Araya Vicencio, ngel del RosarioAraya con Pellegrini
Arellano Domnguez, JorgeEspinoza y otros con Arellano
Arias Aburto, Viviana AndreaEspinoza y otros con Arellano
Arnold Postler, Marlys ClaritaArnold con Banco Estado
Arriagada Sagarda, Orlando EmilianoArriagada con Fisco
Ashell English College San Miguel SAAshell English College con Direccin del
Trabajo
Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabarets con Espectculos AG
Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad
Avils Avils, Alejo AntonioYapur y otros con Steel SA
Baeza Bolbontn, FelipeBaeza con Municipalidad
Bahamonde Muoz, LuisSanhueza y otros con Constructora
Banco de ConcepcinBanco Concepcin con Godoy
Banco de Crdito e InversionesBCI con Fisco
Banco del EstadoBanco Estado con Agrcola Punitaqui, Arnold con Banco Estado,
Banco Estado con Welkner, Fernndez con Banco Estado y otros
Banco Santander Chile SABanco Santander con Daz, Escobar con Banco Santander
Banco Scotiabank Sud AmericanoCurtze con Banco Scotiabank
Baradit Squadrito, NoraBaradit con Direccin del Trabajo
Barahona Molina, Osvaldo Juan JosBosquet con Barahona y otro
Barrera Ossandn, Oscar AlbertoParedes con Barrera
Barra Zapata, JosSanhueza y otros con Constructora
Barrientos Snchez, Ciro Antoniocontra Barrientos Snchez
Bascun Torres, Luis AlfredoEpul Loncoanco y otros con Fisco
Bayer Delaveau, Isabel MargaritaBaeza con Municipalidad
Beals Campos, Solange Hettys RosaPeailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Becerra Flores, Blanca HortensiaEpul Loncoanco y otros con Fisco
Beltrn Troncoso, Francisco JavierBeltrn con Comercial Antonio Garrido
Benavente Opazo, ErasmoBenavente con Fisco
Beyer Kracht, Alberto GustavoBaeza con Municipalidad
Bibiano Penso, Mara Vernica FernandaBibiano con Corporacin
Biniamin Levi, Sayidcontra Biniamin Levi
Bolvarn Rojas, Leonardo Patriciocontra Bolvarn Rojas
Bosquet Allende, Sandra del CarmenBosquet con Barahona y otro
Tabla de entrada al comentario ~ Partes
641
Brahm Villegas, RalBrahm con Riffo

Bravo Barros, Jos FloridorPeailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios
Bravo Valenzuela, RodrigoBravo con Empresa de Servicios Sanitarios
Brito Cisternas, Nelly LorenaBrito con Servicio de Salud
Busco Costa, Rina RosaBaeza con Municipalidad
Cceres Correa, Miriam ElviraCceres con Municipalidad
Cceres Nez, Oscar RalYapur y otros con Steel SA
Calle Llave, Mariela Ceciliacontra Calle Llave
Calzados Emilio Calleja SACUmaa con Calzados Emilio Calleja
Campos Faras, Mara ElenaCampos con AL ARD SA
Crdenas Rapimn, JuanSanhueza y otros con Constructora
Crdenas Zumaran, MarioCrdenas con Direccin del Trabajo
Carrasco Daz, Isabel BeatrizCarrasco con Carrasco
Carrasco Rojo, Rosemarie WaleskaCarrasco con Carrasco
Carrillo Aazco, HugobertoCerpa con Carrillo
Casa Degli Italiani de AricaBibiano con Corporacin
Castillo Pinto, Mario BaltazarCastillo con Codelco
Cencosud Supermercados SACencosud Supermercados con Direccin del Trabajo
Centro de Orientacin y Diagnstico de MenoresOyarzn con Centro de
Orientacin y Diagnstico de Menores
Cerda Neipn, Juan AntonioYapur y otros con Steel SA
Cerda Vargas, Sergio HernnCerda con Municipalidad
Cerpa Gonzlez, Osvaldo PatricioCerpa con Carrillo
Cspedes Sierra, Ricardo AntonioCspedes con Servicios Integrales de Ingeniera
Chat Aldunez, Jos Selincontra Chat Aldunez
Chvez Campos, Eduardo AlainChvez con Gmez
Chvez Figueroa, Hctor GabrielEpul Loncoanco con Fisco
Cintac SADaz con Cintac SA
CMPC Celulosa SA Planta PacficoCMPC Celulosa con Direccin del Trabajo
CODELCO ChileCodelco con Escondida, Castillo con Codelco
Colbn SAColbn SA con Superintendencia
Colegio Internacional Antofagasta SAColegio Internacional Antofagasta con
Direccin del Trabajo
Comercial Antonio Garrido y Ca Ltda.Beltrn con Comercial Antonio Garrido
Compaa Agrcola y Forestal El lamo LtdaSabugo con Compaa Agrcola y
Forestal
Compaa de Petrleos de Chile SA (Copec)Municipalidad con COPEC
Compaa de Seguros Generales Consorcio Nacional de Seguros SACompaa de
Seguros Generales con Direccin del Trabajo
Compaa de Seguros La Chilena Consolidada SAPineda con Compaa de Seguros
Concha Orellana, Mara LucreciaPeailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Constructora Inchile LtdaMuoz con Constructora Inchile
Constructora Ral Gardilcic y Ca LtdaConstructora con Direccin del Trabajo
Constructora Sotomayor Schumacher y Ca LtdaConstructora con FONASA
Constructora Urbaned LtdaSanhueza y otros con Constructora
Contreras, RalContreras con Telecomunicaciones Ancoa
Cooper Macqueen, Gerald WilliamBaeza con Municipalidad
Cornejo Cornejo, Manuelcontra Cornejo Cornejo
642
referencias
Corporacin Municipal de Educacin y Salud de PirqueCorporacin Municipal

con Direccin del Trabajo
Crespo Garca, Antoln AmadeoLemus con Crespo
Curtze Reyes, Carolina AndreaCurtze con Banco Scotiabank
Dacre Mountjoy, Margarita EileenDacre con Fisco
Dagnino Giacobbe, Horacio UndelioSucesin con Fisco
Dagnino Giacobbe, ValeriaSucesin con Fisco
De la Fuente Amaya JoaqunDe la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas
Daz Anderson, Hctor EmilioBanco Santander con Daz
Daz Burgos, EmaDaz con Direccin del Trabajo
Daz Cooecar, Luis Albertocontra Daz Cooecar
Daz Ramrez, CristinDaz con Lan Chile
Daz Zamorano, ValentaDaz con Cintac SA
DICSA Mining ServiceFisco con DICSA Mining Service
Diez Parada, Juan CarlosBaeza con Municipalidad
Dimacofi SADireccin del Trabajo con Dimacofi SA
Direccin del TrabajoConstructora con Direccin del Trabajo, Gallardo con Direccin
del Trabajo, Hotelera Luz con Direccin del Trabajo, Industrias Electrnicas Condensa
con Direccin del Trabajo, Muellajes SA con Direccin del Trabajo, Parque Arauco con
Direccin del Trabajo, Va Imagen con Direccin del Trabajo, Baradit con Direccin del
Trabajo
Distribuidora Dimax SARamallo con Distribuidora Dimax
Distrinor SADistrinor SA con Superintendencia
Easy SAEasy SA con Direccin del Trabajo
Electrogas SAElectrogas con Superintendencia
EMIN Ingeniera y construccin SAJimnez y otro con EMIN Ingeniera y Construccin
Empresa Constructora Gatica LtdaEmpresa Constructora con Fisco
Empresa Constructora Huarte Andina SAConstructora con Direccin del Trabajo
Empresa de Servicios Sanitarios Coquimbo SABravo con Empresa de Servicios
Sanitarios
Empresa de Servicios Sanitarios de los Lagos SAMaldonado con ESSAL SA
Empresa de Servicios Sanitarios del MaulePeailillo y otros con Empresa de
Servicios Sanitarios
Empresa de Transportes Renca Puente Alto SATransportes Renca con Direccin
del Trabajo
Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias SASociedad Constructora y otros con
EMOS
Empresa Unipersonal Domingo Iraola VegaIraola con Direccin del Trabajo
Epul Loncoanco, JuanEpul Loncoanco con Fisco
Equipos mecanizados industriales LtdaMarn con Equipos Mecanizados
Industriales
Errzuriz Talavera, Francisco JavierAgrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz
Escobar Nivia, DinaEscobar con Banco Santander
Espinoza Muoz, Vernica del CarmenEpul Loncoanco con Fisco
Espinoza Prez, Ral Ignaciocontra Espinoza Prez y otros
Espinoza Ramrez, Francisco OsvaldoEspinoza y otros con Arellano
Espinoza Retamal, Carmen Alfonsinalvarez con Espinoza
Estay Olivares, Arnaldo AlbertoMorales con Municipalidad
Exportadora Ro Blanco LtdaExportadora Ro Blanco con Montroni y otros
643
Fnix Pullman Norte LTDAAFP con Transportes Fnix

Fernandez Campusano, Carlos Luis AndrsBaeza con Municipalidad
Fernndez Ceballos, GuadalupeFernndez con Banco Estado y otros
Fingas Ingeniera y construccin SAAguirre con Fingas Ingeniera y Construccin
Fisco de ChileDacre con Fisco, Arriagada con Fisco, BCI con Fisco, Benavente con
Fisco, Empresa Constructora con Fisco, Epul Loncoanco con Fisco, Fisco con DICSA
Mining Service, Fisco con Gonzlez, Fisco con Leangle, Fisco con Mamami, Hugo
Fras Propiedades con Fisco, Municipalidad de los Vilos con Fisco, Muoz con Fisco,
Queupumil con Fisco, Sanhueza con Fisco, Sucesin con Fisco, Tapia con Fisco, Via
Conosur con Fisco
Fondo Nacional de SaludSeplveda con FONASA, Constructora con FONASA
Forestal Bo-Bo SAForestal Copihue con Forestal Bo-Bo
Forestal Copihue SAForestal Copihue con Forestal Bo-Bo
Fres Sierra Hernn EduardoFres con Servicios Integrales de Ingeniera
Fras Gmez Peter EladioFras con Mndez y Cartagena Limitada
Fuentes Alarcn, EduardoSanhueza y otros con Constructora
Fuentes Fuentes, Jos del Carmencontra Fuentes Fuentes
Fumey Crdova, ConstantinoAlmonte con Fumey
Gaete Gallegos, Juan JustinoGaete con Seoret
Gallardo Milabil, Sonia InsGallardo con Direccin del Trabajo
Garcs Corrotea, David Roberto
Gaviln Muoz, InsEpul Loncoanco con Fisco
General Electric Chile SAGeneral Electric con Direccin del Trabajo
Giacobbe Roggero, Paula MaraSucesin con Fisco
Gidekel, ManuelGidekel con Instituto de Investigaciones Agropecuarias
Godoy Godoy, Homero ArtemioGodoy con Vargas
Godoy Lay, Ana MaraBanco Concepcin con Godoy
Gmez Cnepa, EugenioChvez con Gmez
Gmez Santibaez, DavidSanhueza y otros con Constructora
Gonzlez Muoz, Miguel ngelcontra Gonzlez Muoz
Gonzalez Rojas, Julio AlfredoSociedad Constructora y otros con EMOS
Gonzlez Valenzuela, MartaFisco con Gonzlez
Gracs Gatay, SegundoSanhueza y otros con Constructora
Grey Urra, Corina del CarmenEpul Loncoanco con Fisco
Grez Jahnsen, Gladys del CarmenGrez con lvarez y otros
Gutirrez Forno, Enrique JavierBaeza con Municipalidad
Gutirrez Hernndez, Giovanna RaquelGutirrez con Manufacturas Sabinco
Guzmn Retamal, Ismenia del CarmenBaeza con Municipalidad
Guzmn Tapia, Meglesia SusanaQuiroga con Guzmn
Guzmn Yez, VivianaCampos con AL ARD SA
Hafon Chiang, Eduardo Fong-Jhencontra Hafon Chiang y otra
Henrquez Montiel, JosSanhueza y otros con Constructora
Hernndez Prez, LuisSanhueza y otros con Constructora
Herrera Yaez, Roberto Antoniocontra Herrera Yaez
Hidalgo Gonzlez, CarlosHidalgo Gonzlez
Hotelera Luz SAHotelera Luz con Direccin del Trabajo
Huaiquilao Montre, Armando Lorenzocontra Huaiquilao Montre
Hugo Fras Propiedades SAHugo Fras Propiedades con Fisco
Illanes Becerra, Mauricio Andrscontra Illanes Becerra
644
referencias
Importadora Matus y Ca LtdaImportadora Matus con Renta Equipos Las Caas

Industrias Electrnicas Condensa SAIndustrias Electrnicas Condensa con
ING Salud SAMartnez con Isapre
Inmobiliaria Alba LtdaInmobiliaria Alba con Mauriz
Inmobiliaria El Rebao LtdaMuoz con Inmobiliaria El Rebao
Inmobiliaria Lomas de San AndrsVsquez con Inmobiliaria
Inmobiliaria Pacfico Austral SAInmobiliaria Pacfico Austral con Direccin del
Trabajo
Inspeccin del TrabajoCorporacin Municipal con Direccin del Trabajo, Palominos
con Direccin del Trabajo, CMPC Celulosa con Direccin del Trabajo, Cencosud
Supermercados con Direccin del Trabajo, Easy SA con Direccin del Trabajo, Intercard
SA con Direccin del Trabajo, Daz con Direccin del Trabajo, Ashell English College
con Direccin del Trabajo, General Electric con Direccin del Trabajo, Compaa de
Seguros Generales con Direccin del Trabajo, Sociedad Acuarios y Zoolgicos con
Direccin del Trabajo, Transportes Renca con Direccin del Trabajo, Sakata Seed
Chile con Direccin del Trabajo, Aceros Santa Ana Ltda con Direccin del Trabajo,
Colegio Internacional Antofagasta con Direccin del Trabajo, Agecomet con Direccin
del Trabajo, Constructora con Direccin del Trabajo, Iraola con Direccin del Trabajo,
Crdenas con Direccin del Trabajo, Transportes Cruz del Sur con Direccin del
Trabajo, Direccin del Trabajo con Dimacofi SA, Muebles Jouannet con Direccin del
Trabajo, Inmobiliaria Pacfico Austral con Direccin del Trabajo
Instituto de Investigaciones agropecuariasGidekel con Instituto de
Investigaciones Agropecuarias
Intercard SAIntercard SA con Direccin del Trabajo
Inunciaga Urizarbarrena, Mikelcontra Inunciaga Urizarbarrena
Inversiones La Piccola Italia LtdaInversiones La Piccola Italia con Municipalidad
Iparraguirre Bernardo, FelixBaeza con Municipalidad
Isapre Colmena Golden Cross SAAbodovsky con Isapre, Paredes con Isapre
Isapre Vida Tres SARipamonti con Isapre, Tittarelli con Isapre
Jara Vargas, EpenetoSanhueza y otros con Constructora
Jarpa Foerster, Pedro LuisJarpa con Registro Civil
Jimnez Araya, Ariel EvaristoJimnez y otro con EMIN Ingeniera y Construccin
Jimnez Laiz, GastnYapur y otros con Steel SA
Jimnez Reyes, Ignacio Rodrigo
Jorquera Barrios, Hernn FranciscoAguirre con Fingas Ingeniera y Construccin
Justiniano Araneda, Diaamantt Anibalcontra Justiniano Araneda
Kunkar Siade, Cecilia Alejandracontra Kuncar Siade
Kvachantiradze, TamazKvachantiradze con Municipalidad
Laboratorio Clnico Hernando de Aguirre SAMuoz con Laboratorio Clnico
Lagos Pincheira, Mara EugeniaLagos con Municipalidad
Lan Chile SADaz con Lan Chile
Lara Moreau, Geovannicontra Lara Moreau
Leangle Schenell, Marta SoniaFisco con Leangle
Lemus Araya, Derlinda del CarmenLemus con Crespo
Lpez Chirino, Carlos Eduardocontra Lpez Chirino
Macqueen, GuillianBaeza con Municipalidad
Maldonado Candia, Ricardo CristianMaldonado con ESSAL SA
Mamami Mamami, AscencioFisco con Mamami
645
Mancilla Urrea, Juana JuliaMansilla con Asociacin Gremial

Mansilla Almonacid, RalSanhueza y otros con Constructora
Mansilla Bahamonde, Sergio (Presidente de la Asociacin Gremial de Comercio
Detallista y Turismo de Punta Arenas)Mansilla con Asociacin Gremial
Manufacturas Savinco SAGutirrez con Manufacturas Sabinco
Marc Leasing SAVsquez con Marc Leasing y otro
Marn Sarppi, Luis EdisonMarn con Equipos Mecanizados Industriales
Martnez Muoz, Laura GriseldaMartnez con Sociedad Educacional
Martnez Segui, Mara CeciliaMartnez con Isapre
Matamala Albarran, Eva LuzEpul Loncoanco con Fisco
Matamala Hernndez, AlbertoSanhueza y otros con Constructora
Mauriz Domnguez, Aurora AngelaInmobiliaria Alba con Mauriz
Medel Quezada, Teresa del CarmenMedel con Servicio de Salud
Mejas Mancilla, Juan CarlosYapur y otros con Steel SA
Melin Paillama, LuisMelin con Muoz y otros
Mndez Y Cartagena LTDAFras con Mndez y Cartagena Limitada
Merello Thompson, Jos AlbertoMerello con Sociedad Educacional de Pirque
Metrogas SAMetrogas con Superintendencia
Meza Viveros, Javier Alejandrocontra Meza Viveros
Milln Agrela, Luis CarlosMilln con Milln y otros
Milln Aguirre, EmiliaMilln con Milln y otros
Millapn Paredes, PabloSanhueza y otros con Constructora
Minera Escondida LtdaCodelco con Escondida
Ministerio de Obras PblicasDe la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas
Hantke Corvaln, Marta (ministro de fuero)Hidalgo Gonzlez
Miranda Gonzlez, FranciscoYapur y otros con Steel SA
Miranda Horta, Hctor FroilanMorales con Miranda y otros
Molina lvarez, Mario EstebanAraya con Pellegrini
Molina lvarez, Patricio del RosarioAraya con Pellegrini
Montroni Nez, Angiolina MercedesExportadora Ro Blanco con Montroni y otros
Moraga Jaramillo, Marta RosaVsquez con Inmobiliaria
Morales Glvez, Carlos RobinsonAraya con Pellegrini
Morales Matus, Ral IvnMorales con Miranda y otros
Morales Muiz, Juan LuisMorales con Municipalidad
Moreno Cceres ,MarioBaeza con Municipalidad
Muebles Jouannet LtdaMuebles Jouannet con Direccin del Trabajo
Muellajes STI SAMuellajes SA con Direccin del Trabajo
Multinegosios SAAguilera con Multinegocios
Municipalidad de AntofagastaMunicipalidad con Copec
Municipalidad de CalamaMorales con Municipalidad
Municipalidad de CatemuRojas con Municipalidad
Municipalidad de ConcepcinCceres con Municipalidad, Lagos con Municipalidad
Municipalidad de La SerenaCerda con Municipalidad
Municipalidad de Las CondesInversiones La Piccola Italia con Municipalidad,
Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret con Municipalidad
Municipalidad de Los VilosMunicipalidad de los Vilos con Fisco
Municipalidad de PudahuelMunicipalidad con Starco SA
Municipalidad de TalcahuanoSoto con Municipalidad
Municipalidad de ValparasoVillarroel con Municipalidad
646
referencias
Municipalidad de Via del MarBaeza con Municipalidad, Kvachantiradze con

Municipalidad, Santander Investment Chile con Municipalidad
Muoz Espinoza, Juan EduardoMuoz con Servicio de Salud
Muoz Mora, Pedro FernandoMelin con Muoz y otros
Muoz Muoz, Jos OscarEpul Loncoanco con Fisco
Muoz Otrola, Ociel IvnMuoz con Constructora Inchile
Muoz Vsquez, Hctor RolandoMuoz con Fisco
Muoz Venegas, Yareth LorenaMuoz con Laboratorio Clnico
Muoz Vilches, Paola AndreaMuoz con Inmobiliaria El Rebao
Nahoe Hereveri, Juan Albertocontra Nahoe Hereveri
Navarro Esparza, Marcelo Rolandocontra Navarro Esparza
Naveillan Fernndez, JuanSociedad Agrcola con Naveilln
Noziglia del Nido, Carmen MargaritaBaeza con Municipalidad
Orellana Gutirrez, Luis EnriquePeailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Ortz Faras, Miguel ngelAlbornoz con Ortz
Ottone Quero, Juan AgustnOttone con Wigolorchew
Oviedo Rivera, Adela del CarmenYapur y otros con Steel SA
Oyarzn del Solar, Alejandrocontra Oyarzn del Solar
Oyarzn Rodrguez, Carmen GloriaOyarzn con Centro de Orientacin y
Diagnstico de Menores
Pablo Urza y Cia LtdaValores y Crditos SA con Pablo Urza y Ca Ltda
Pez Carvajal, Sergio Segundocontra Pez Carvajal
Palominos Cern Pedro PauloPalominos con Direccin del Trabajo
Paredes Avalos, Fernando EduardoParedes con Isapre
Paredes Santana, Carlos EfrnParedes con Barrera
Parque Arauco SAParque Arauco con Direccin del Trabajo
Pavz Caucotto, Jorge Alberto
Pellegrini Vecchiola, OrazioAraya con Pellegrini
Peailillo Villalobos, Patricio EugenioPeailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
Pineda Rivera, Gustavo LaindoPineda con Compaa de Seguros
Pineda Rivera, Odette TeresaPineda con Compaa de Seguros
Pinto Rodrguez, Cristin AlejandroJimnez y otro con EMIN Ingeniera y
Construccin
Ponce Jerez, Eduardo AlfonsoTorres con Ponce
Prado Snchez, Ernesto GabrielPavz y otros con Alimentos Fruna
Queupomil Manqueo, RosaQueupumil con Fisco
Quezada Urrutia, Jos AliroEpul Loncoanco con Fisco
Quintana Gallardo, Mara AnglicaEspinoza y otros con Arellano
Quintana Gallardo, Mara SoledadEspinoza y otros con Arellano
Quiroga Vela, Emilio RogelioQuiroga con Guzmn
Quiroz Vera, Mara IreneEpul Loncoanco con Fisco
Rain Queupomil, Ana MaraQueupumil con Fisco
Rain Queupomil, Daniel FernandoQueupumil con Fisco
Rain Queupomil, FrideriaQueupumil con Fisco
Rain Queupomil, Luisa GiovannaQueupumil con Fisco
Rain Queupomil, Manuel MarianoQueupumil con Fisco
Rain Queupomil, RosaQueupumil con Fisco
647
Rain Queupomil, Rosendo PatricioQueupumil con Fisco

Ramallo Pizarro, Antonio SegundoRamallo con Distribuidora Dimax
Recabal Salgado, Juana de las MercedesEspinoza y otros con Arellano
Registro CivilJarpa con Registro Civil
Reinoso Henrquez, Guidocontra Reinoso Henrquez y otros
Renta de Equipos Las CaasImportadora Matus con Renta Equipos Las Caas
Reyes Granifo, Juana IsabelReyes con Universidad de Chile
Riffo Oviedo, Homero JavierBrahm con Riffo
Ros Avils, AlvaroSanhueza y otros con Constructora
Ripamonti Serrano, CarolinaRipamonti con Isapre
Rivera Gonzlez, Joaqun Lencontra Rivera Gonzlez
Rodrguez Maldonado, Asmel Albertocontra Rodrguez Maldonado y otros
Rodrguez Saavedra, Rodolfo Alejandrocontra Rodrguez Saavedra
Rojas Rojas, Juan Rodrigocontra Rojas Rojas
Rojas Silva, Roberto GastnRojas con Municipalidad
Roldn Odenwald, GladysBaeza con Municipalidad
Sabtis Daz, Graciela del CarmenYapur y otros con Steel SA
Sabugo Telechea, Eduardo MarceleanoSabugo con Compaa Agrcola y Forestal
Sakata Seed Chile SASakata Seed Chile con Direccin del Trabajo
Salazar Moreno, HctorYapur y otros con Steel S.A
Saldas Vega, Eustorgio EnriquePeailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios
Sandoval Quintana, Fernando Antoniocontra Sandoval Quintana
Sanhueza Ramrez, NstorPeailillo y otros con Empresa de Servicios Sanitarios
Sanhueza Ruiz, Jos BelisardoSanhueza y otros con Constructora
Sanhueza Sporman, Nora del CarmenSanhueza con Fisco
Santander Investment Chile LtdaSantander Investment Chile con Municipalidad
Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales Regin de los Lagos
Sociedad Turismo con Secretara Regional de Bienes Nacionales
Secretario de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Reyes con Universidad de Chile
Segetrans Transpotes SAVilches con Segetrans Transportes
Seoret Sieguel, ManuelGaete con Seoret
Seplveda Huentro, Jaime AntonioSeplveda con FONASA
Servicio de Salud AconcaguaMedel con Servicio de Salud
Servicio de Salud de AysnMuoz con Servicio de Salud
Servicio de Salud Via del MarBrito con Servicio de Salud
Servicios Integrales de Ingeniera LTDACspedes con Servicios Integrales de
Ingeniera
Servicios Integrales de Ingeniera LtdaFres con Servicios Integrales de Ingeniera
Servimarket SA Administradora de Inversiones y Supermercados Unimarc SA
Aguilera con Servimarket
Silva Arce, ManuelSociedad Constructora y otros con EMOS
Silva Vera, JaimeYapur y otros con Steel SA
Sindicato Traveller SASindicato de Trabajadores con Traveller SA
Sociedad Acuarios y Zoolgicos de Chile SASociedad Acuarios y Zoolgicos con
Sociedad Agrcola San Rafael LtdaSociedad Agrcola con Naveilln
Sociedad Agrcola y Ganadera El Tangue LtdaSociedad Agrcola y Ganadera con
Alfred
648
referencias
Sociedad Comercial Horizonte LtdaWilson con Comercial Horizonte

Sociedad Constructora Inmobiliaria e Inversiones Lastre SASociedad
Constructora y otros con EMOS
Sociedad Educacional de Pirque SAMerello con Sociedad Educacional de Pirque
Sociedad Educacional Los Cndores LtdaMartnez con Sociedad Educacional
Sociedad Minmetal Ingeniera y proyectos LtdaUrza con Sociedad Minmetal
Sociedad Turismo Frontera LtdaSociedad Turismo con Secretara Regional de
Bienes Nacionales
Soto Moscos Elsa del CarmenYapur y otros con Steel SA
Soto Pozas, JuanSanhueza y otros con Constructora
Soto Riesco, ngelSanhueza y otros con Constructora
Soto Rivera, ClaudiaSanhueza y otros con Constructora
Soto Toro, Mara VernicaSoto con Municipalidad
Soto Urza, Guido BenjamnBaeza con Municipalidad
Stangher AubalBaeza con Municipalidad
Starco SAMunicipalidad con Starco SA
Steel SAYapur y otros con Steel SA
Superintendencia de Electricidad y CombustiblesColbn SA con Superintendencia,
Distrinor SA con Superintendencia, Electrogas con Superintendencia, Metrogas con
Superintendencia
Tapia Orellana, Juan CarlosTapia con Fisco
Telecomunicaciones Ancoa LtdaContreras con Telecomunicaciones Ancoa
Tenorio Arriagada, CristinSanhueza y otros con Constructora
Tittarelli Donati RicardoTittarelli con Isapre
Toledo Bustos, Sonia AliciaEpul Loncoanco con Fisco
Torres Gonzlez, GermnTorres con Ponce
Transportes Cruz del Sur LtdaTransportes Cruz del Sur con Direccin del Trabajo
Traveller SASindicato de Trabajadores con Traveller SA
Trujillo Reyes, Camilocontra Trujillo Reyes
Umaa Quevedo, RamnUmaa con Calzados Emilio Calleja
Urza Prez, GuillermoUrza con Sociedad Minmetal
Valores y Crditos SAValores y Crditos SA con Pablo Urza y Ca Ltda
Vargas Gonzlez, MaritzaYapur y otros con Steel SA
Vargas Pizarro, Leopoldo AurelioGodoy con Vargas
Vsquez Bravo, Carlos PatricioVsquez con Inmobiliaria
Vsquez Huenchunir, HumbertoYapur y otros con Steel SA
Vsquez Jeldez, InsVsquez con Marc Leasing y otro
Venegas Gonzalez, Claudia LorenaBaeza con Municipalidad
Vergara Salas, Nelson Leonelcontra Vergara Salas
Vergara Vargas, Juan FernandoYapur y otros con Steel SA
Va Imagen LtdaVa Imagen con Direccin del Trabajo
Viertel Vlix, Carlos AlexBaeza con Municipalidad
Vilches, RicardoVilches con Segetrans Transportes
Villareal Villalobos, Alejandrocontra Villareal Villalobos
Villarroel Guerrero, Mauricio AntonioVillarroel con Municipalidad
Villavicencio Mondaca, Exequiel BaldomeroZiga con Villavicencio
Via ConoSur SAVia Conosur con Fisco
Vivar Cooecar, RamnSanhueza y otros con Constructora
Wasserman Bransburg, ElasBaeza con Municipalidad
Weason Torrealba, AdrianaBaeza con Municipalidad

Welkner Mattensohn, PeterBanco Estado con Welkner
Wigolorchew Silva, Marcela AdrianaOttone con Wigolorchew
Wilson Kelly, Rebeca AgustinaWilson con Comercial Horizonte
Wolleter Binimalis, CarmenBaeza con Municipalidad
Yapur Yao Yael, Yougatt EnriqueYapur y otros con Steel SA
Zapata Zapata, Luis Felipecontra Zapata Zapata
Zenteno Gutirrez, Alejandra del Carmencontra Zenteno Gutirrez
Zepeda lvarez, Cecilia AliciaArantzazu SA con Zepeda
Zuiga Godoy, Claudina VitaliciaZiga con Villavicencio
Zuiga Godoy, Elena de las MercedesZiga con Villavicencio
Zuiga Godoy, Juan IgnacioZiga con Villavicencio
Roles
Corte suprema
3-2005
9-2003
36-2004
41-2004
50-2005
61-2004
89-2004
102-2005
134-2005
147-2005
182-2005
234-2005
237-2005
266-2005
312-2005
314-2004
318-2004
contra Herrera Yaez

contra Hafon Chiang y otra
Chvez con Gmez
Baeza con Municipalidad
Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad
Castillo con Codelco
Araya con Pellegrini
contra Justiniano Araneda
Fisco con Mamami
contra Trujillo Reyes
Maldonado con ESSAL SA
Jarpa con Registro Civil
contra Calle Llave
Curtze con Banco Scotiabank
contra Kuncar Siade
Sindicato de Trabajadores con Traveller SA
Gidekel con Instituto de Investigaciones
Agropecuarias
342-2005
Villarroel con Municipalidad
347-2004
Daz con Cintac SA
361-2004
Arnold con Banco Estado
363-2004
Peailillo y otros con Empresa de Servicios
Sanitarios
382-2005 Muellajes SA con Direccin del Trabajo
457-2005
contra Rivera Gonzlez
477-2005
Hidalgo Gonzlez
507-2005 Colbn SA con Superintendencia
542-2005
656-2005
contra Acosta Valdivia
672-2004
Muoz con Laboratorio Clnico
650
referencias
679-2003
contra Daz Cooecar
685-2003
contra Nahoe Hereveri
716-2005
Hotelera Luz con Direccin del Trabajo
738-2005
contra Bolvarn Rojas
740-2005
contra Chat Aldunez
762-2003
contra Cornejo Cornejo
776-2005
Cerda con Municipalidad
820-2004
Vilches con Segetrans Transportes
877-2005
contra Lara Moreau
891-2005
contra Barrientos Snchez
956-2005
contra Rojas Rojas
980-2004
Urza con Sociedad Minmetal
1018-2005
Cceres con Municipalidad
1043-2005
contra Rodrguez Saavedra
1045-2005
contra Oyarzn del Solar
1069-2005
Aguirre con Fingas Ingeniera y Construccin
1202-2005
Cencosud Supermercados con Direccin del Trabajo
1211-2005
Morales con Municipalidad
1226-2005
Agecomet con Direccin del Trabajo
1231-2005 Easy SA con Direccin del Trabajo
1299-2005
De la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas
1309-2005
Abodovsky con Isapre
1310-2005
Paredes con Isapre
1312-2005
Industrias Electrnicas Condensa con Direccin del
Trabajo
1323-2005
contra Meza Viveros
1338-2004
Wilson con Comercial Horizonte
1357-2005
Constructora con Direccin del Trabajo
1380-2005
contra Rodrguez Maldonado y otros
1408-2005
Queupumil con Fisco
1439-2005 Distrinor SA con Superintendencia
1440-2005
Metrogas con Superintendencia
1441-2005
Electrogas con Superintendencia
1445-2005
Mansilla con Asociacin Gremial
1502-2005
Transportes Renca con Direccin del Trabajo
1548-2005
contra Biniamin Levi
1601-2003
Sociedad Agrcola con Naveilln
1616-2005
Cerpa con Carrillo
1641-2005
Muebles Jouannet con Direccin del Trabajo
1678-2005
Fisco con DICSA Mining Service
1690-2005
Iraola con Direccin del Trabajo
1751-2004
Yapur y otros con Steel SA
1787-2005
Parque Arauco con Direccin del Trabajo
1807-2005
contra Villareal Villalobos
1858-2004
Vsquez con Inmobiliaria
2022-2003
Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios
2037-2003
Dacre con Fisco
2121-2004
Beltrn con Comercial Antonio Garrido
2123-2004
Espinoza y otros con Arellano
Tabla de entrada al comentario ~ Roles

2201-2005
2202-2004
2377-2004
2392-2005
2446-2005
2495-2004
2518-2005
651
Merello con Sociedad Educacional de Pirque

lvarez con Espinoza
Umaa con Calzados Emilio Calleja
Santander Investment Chile con Municipalidad
Va Imagen con Direccin del Trabajo
Marn con Equipos Mecanizados Industriales
Colegio Internacional Antofagasta con Direccin del
Trabajo
2522-2004
Direccin del Trabajo con Dimacofi SA
2579-2003
Fernndez con Banco Estado y otros
2587-2005
Fisco con Gonzlez
2723-2005
General Electric con Direccin del Trabajo
2725-2005
Rojas con Municipalidad
2757-2005
Sociedad Acuarios y Zoolgicos con Direccin del
Trabajo
2782-2005
2784-2005
Municipalidad con Copec
2846-2003
Arriagada con Fisco
2940-2003
Municipalidad de los Vilos con Fisco
2982-2004
Forestal Copihue con Forestal Bo-Bo
3077-2004
Gutirrez con Manufacturas Sabinco
3111-2003
Municipalidad con Starco SA
3137-2003
Torres con Ponce
3137-2004
Jimnez y otro con EMIN Ingeniera y Construccin
3165-2005
Compaa de Seguros Generales con Direccin del
Trabajo
3208-2005
Inmobiliaria Pacfico Austral con Direccin del
Trabajo
3209-2004
Soto con Municipalidad
3210-2003
Pineda con Compaa de Seguros
3220-2005
Aguilera con Multinegocios
3252-2003
Milln con Milln y otros
3255-2003
Valores y Crditos SA con Pablo Urza y Ca Ltda
3276-2004
Sucesin con Fisco
3303-2005
Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret
con Municipalidad
3334-2003
Brito con Servicio de Salud
3372-2004
contra Zapata Zapata
3374-2004
Benavente con Fisco
3387-2003
AFP con Transportes Fnix
3390-2003
Bosquet con Barahona y otro
3434-2005
Medel con Servicio de Salud
3467-2005
Seplveda con FONASA
3516-2003
Lemus con Crespo
3553-2005 Intercard SA con Direccin del Trabajo
3557-2003
Banco Estado con Welkner
3557-2005
Sakata Seed Chile con Direccin del Trabajo
3558-2003
Exportadora Ro Blanco con Montroni y otros
3579-2005
Aceros Santa Ana Ltda con Direccin del Trabajo
referencias
652
3586-2003
3632-2003
3640-2004
3648-2004
3683-2004
3684-2005
3685-2003
3767-2003
3790-2005
3827-2004
3828-2004
3845-2003
3954-2005
3976-2003
3991-2004
4006-2003
4123-2005
4125-2004
4159-2003
4164-2003
4164-2005
4177-2005
4321-2005
4415-2004
4457-2005
4496-2003
4505-2005
4515-2004
4550-2003
4569-2004
4580-2005
4587-2003
4618-2005
4620-2005
4643-2003
4655-2004
4714-2005
4718-2003
4727-2003
4730-2005
4750-2004
4778-2004
4780-2004
4781-2004
4808-2004
4844-2004
4928-2004
Contreras con Telecomunicaciones Ancoa

Banco Santander con Daz
contra Aguirre Ovalle
Ottone con Wigolorchew
Codelco con Escondida
Daz con Lan Chile
Escobar con Banco Santander
Sociedad Constructora y otros con EMOS
Inmobiliaria Alba con Mauriz
Lagos con Municipalidad
BCI con Fisco
Sanhueza con Fisco
Oyarzn con Centro de Orientacin y Diagnstico
de Menores
Pavz y otros con Alimentos Fruna
Muoz con Inmobiliaria El Rebao
Albornoz con Ortz
Corporacin Municipal con Direccin del Trabajo
Fras con Mndez y Cartagena Limitada
Melin con Muoz y otros
Ziga con Villavicencio
Quiroga con Guzmn
Gallardo con Direccin del Trabajo
Tittarelli con Isapre
Campos con AL ARD SA
Crdenas con Direccin del Trabajo
Importadora Matus con Renta Equipos Las Caas
Transportes Cruz del Sur con Direccin del Trabajo
contra Illanes Becerra
Ramallo con Distribuidora Dimax
Epul Loncoanco con Fisco
Sociedad Turismo con Secretara Regional de Bienes
Nacionales
Almonte con Fumey
Muoz con Constructora Inchile
Ashell English College con Direccin del Trabajo
Martnez con Sociedad Educacional
Hugo Fras Propiedades con Fisco
Ripamonti con Isapre
Paredes con Barrera
Empresa Constructora con Fisco
Daz con Direccin del Trabajo
Fisco con Leangle
Kvachantiradze con Municipalidad
Muoz con Fisco
Tapia con Fisco
Banco Estado con Agrcola Punitaqui
Gaete con Seoret
contra Sandoval Quintana

4936-2003
4973-2004
5011-2003
5045-2003
5093-2002
5100-2005
5154-2004
5157-2003
5196-2004
5228-2004
5236-2003
5300-2003
5319-2003
5414-2003
5444-2004
5475-2003
5480-2004
5487-2003
5487-2004
5503-2003
5540-2005
5628-2003
5651-2005
5662-2004
5686-2003
5709-2005
5725-2004
5765-2004
5812-2004
5813-2005
5931-2004
5990-2004
5992-2004
6006-2004
6040-2005
653
Banco Concepcin con Godoy

Via Conosur con Fisco
Sociedad Agrcola y Ganadera con Alfred
Arantzazu SA con Zepeda
contra Reinoso Henrquez y otros
Constructora con FONASA
contra Gonzlez Muoz
Morales con Miranda y otros
contra Vergara Salas
contra Inunciaga Urizarbarrena
Fres con Servicios Integrales de Ingeniera
Vsquez con Marc Leasing y otro
Acevedo con Agfa Ltda
Grez con lvarez y otros
contra Huaiquilao Montre
Sabugo con Compaa Agrcola y Forestal
Carrasco con Carrasco
Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz
contra Navarro Esparza
Cspedes con Servicios Integrales de Ingeniera
Bibiano con Corporacin
Sanhueza y otros con Constructora
Baradit con Direccin del Trabajo
Godoy con Vargas
CMPC Celulosa con Direccin del Trabajo
contra Fuentes Fuentes
Brahm con Riffo
contra Espinoza Prez y otros
Palominos con Direccin del Trabajo
Muoz con Servicio de Salud
contra Zenteno Gutirrez
contra Lpez Chirino
contra Pez Carvajal
Martnez con Isapre
Cortes de apelaciones y otros tribunales de procedencia

Corte de Apelaciones de Arica

11-2004
62-2004
89-2005
264-2004
538-2004
563-2004
8076-2002
8873-2003
Industrias Electrnicas Condensa con Direccin del

Trabajo
Daz con Lan Chile
Fisco con Gonzlez
Godoy con Vargas
Bibiano con Corporacin
Fisco con Mamami
Almonte con Fumey
Torres con Ponce
referencias
654
8970-2003
9107-2003
9187-2003
Tribunal oral de Arica
96-2004
129-2004
143-2004
296-2004
366-2004
1022-2004
2827-2003
2863-2003
2864-2003
16438-2001
Juzgado de garanta de Antofagasta

7299-2004
Tribunal oral de Calama
83-2004
contra Bolvarn Rojas

contra Rodrguez Maldonado y otros
contra Oyarzn del Solar
Jimnez y otro con EMIN Ingeniera y Construccin
contra Lara Moreau
Corte de Apelaciones de Copiap

8471-2002
Codelco con Escondida

Iraola con Direccin del Trabajo
Colegio Internacional Antofagasta con Direccin del
Trabajo
Municipalidad con COPEC
Aceros Santa Ana Ltda con Direccin del Trabajo
Morales con Municipalidad
Castillo con Codelco
Fres con Servicios Integrales de Ingeniera
Cspedes con Servicios Integrales de Ingeniera
Banco Concepcin con Godoy
Corte de Apelaciones de Iquique

1303-2004
1395-2004
1917-2003
contra Inunciaga Urizarbarrena

contra Trujillo Reyes
contra Calle Llave
Corte de Apelaciones de Antofagasta

97-2004
130-2004
232-2004
Paredes con Barrera

Ramallo con Distribuidora Dimax
Carrasco con Carrasco
Lemus con Crespo
Corte de Apelaciones de La Serena

61-2004
498-2005
802-2004
2535-2003
26546-2002
27632-2002
28333-2003
28446-2002
28895-2003
Tribunal oral de La Serena
175-2004
Cerda con Municipalidad

Quiroga con Guzmn
Banco Estado con Agrcola Punitaqui
Araya con Pellegrini
Bravo con Empresa de Servicios Sanitarios
Municipalidad de los Vilos con Fisco
Importadora Matus con Renta Equipos Las Caas
Exportadora Ro Blanco con Montroni y otros
Sociedad Agrcola y Ganadera con Alfred
contra Lpez Chirino

Corte de Apelaciones de Valparaso

140-2004
167-2004
174-2005
224-2004
244-2004
264-2004
283-2004
394-2004
409-2003
432-2001
514-2004
524-2004
554-2004
853-2002
888-2001
917-2003
1077-2003
2070-2003
2177-2002
3598-2003
13691-2003
Juzgado de garanta de Quillota

906-2004
Juzgado de garanta de Valparaso

4576-2004
Tribunal oral de Via del Mar

45-2004
655
Santander Investment Chile con Municipalidad

Rojas con Municipalidad
Sociedad Acuarios y Zoolgicos con Direccin del
Trabajo
Inmobiliaria Pacfico Austral con Direccin del
Trabajo
Intercard SA con Direccin del Trabajo
Sakata Seed Chile con Direccin del Trabajo
Campos con AL ARD SA
Baradit con Direccin del Trabajo
Fisco con Leangle
Baeza con Municipalidad
Curtze con Banco Scotiabank
Aguirre con Fingas Ingeniera y Construccin
Kvachantiradze con Municipalidad
Muoz con Fisco
Brito con Servicio de Salud
Medel con Servicio de Salud
Tapia con Fisco
BCI con Fisco
contra Reinoso Henrquez y otros
Villarroel con Municipalidad
contra Pez Carvajal
contra Rodrguez Saavedra
contra Zenteno Gutirrez
contra Herrera Yaez
Corte de Apelaciones de Santiago

45-2000
92-1999
163-2002
252-2002
310-2004
423-2004
561-2004
675-2003
891-1999
953-2003
994-2003
1205-1999
1351-1999
1634-1999
Municipalidad con Starco SA

Banco Estado con Welkner
Acevedo con Agfa Ltda
Hugo Fras Propiedades con Fisco
Transportes Renca con Direccin del Trabajo
Paredes con Isapre
Sindicato de Trabajadores con Traveller SA
Banco Santander con Daz
Daz con Cintac SA
Bosquet con Barahona y otro
Agrcola y Forestal Naguiln con Errzuriz
Albornoz con Ortz
referencias
656
1830-2003
2527-2003
2591-2005
Muoz con Laboratorio Clnico

Direccin del Trabajo con Dimacofi SA
Asociacin Nacional de Comerciantes de Cabaret
con Municipalidad
3056-2003
Yapur y otros con Steel SA
3533-2003
lvarez con Espinoza
3631-2001
Grez con lvarez y otros
3855-2004
Metrogas con Superintendencia
3866-2005
Gallardo con Direccin del Trabajo
3895-2004
Ripamonti con Isapre
3906-2004
Tittarelli con Isapre
4385-2004
Inversiones La Piccola Italia con Municipalidad
4635-2000
Valores y Crditos SA con Pablo Urza y Ca Ltda
4888-2003
Gutirrez con Manufacturas Sabinco
5420-2004 Colbn SA con Superintendencia
5767-1998
Dacre con Fisco
5872-1998
Milln con Milln y otros
5879-2000
Melin con Muoz y otros
5912-1998
Pineda con Compaa de Seguros
6034-2004
6035-2003 Arantzazu SA con Zepeda
6262-2004
Martnez con Isapre
6298-2004 Muellajes SA con Direccin del Trabajo
6443-1999
Ottone con Wigolorchew
6580-2004
Hotelera Luz con Direccin del Trabajo
6606-2004
Parque Arauco con Direccin del Trabajo
6688-2004 Easy SA con Direccin del Trabajo
6689-2004
Cencosud Supermercados con Direccin del Trabajo
6755-1998
Sociedad Constructora y otros con EMOS
7516-2004
Electrogas con Superintendencia
7575-2004 Distrinor SA con Superintendencia
8272-2003
Seplveda con FONASA
8301-2003
Gaete con Seoret
8483-2004
Abodovsky con Isapre
11862-2004
Fisco con DICSA Mining Service
18930-2003
contra Aguirre Ovalle
21126-1999
contra Nahoe Hereveri
22901-2004
contra Espinoza Prez y otros
23704-2004 contra Fuentes Fuentes
24239-2004 contra Vergara Salas
34420-2004 contra Acosta Valdivia
40023-1999
contra Hafon Chiang y otra
Corte de Apelaciones de San Miguel

19-2005
63-2005
71-2004
90-2004
168-2003
Hidalgo Gonzlez
Corporacin Municipal con Direccin del Trabajo
Merello con Sociedad Educacional de Pirque
General Electric con Direccin del Trabajo
Pavz y otros con Alimentos Fruna

214-2004
229-2004
263-2000
338-2001
363-2003
1614-2003
1629-2004
4415-2001
Corte de Apelaciones de Talca

1940-2003
2015-2003
2022-2003
2090-2003
55801-1999
57971-2000
58018-2000
60099-2001
Tribunal de juicio oral de Curic

67-2004
Tribunal oral de Talca
102-2004
128-2004
Peailillo y otros con Empresa de Servicios

Sanitarios
Umaa con Calzados Emilio Calleja
Espinoza y otros con Arellano
Beltrn con Comercial Antonio Garrido
Forestal Copihue con Forestal Bo-Bo
Benavente con Fisco
Sociedad Agrcola con Naveilln
Fernndez con Banco Estado y otros
contra Villareal Villalobos
contra Gonzlez Muoz
contra Chat Aldunez
Corte de Apelaciones de Rancagua

165-2004
184-2004
4223-2003
20369-2003
20375-2003
21536-2004
210706-2003
221109-2004
Palominos con Direccin del Trabajo

Ashell English College con Direccin del Trabajo
Contreras con Telecomunicaciones Ancoa
Ziga con Villavicencio
Chvez con Gmez
De la Fuente con Ministerio de Obras Pblicas
Vilches con Segetrans Transportes
contra Zapata Zapata
Agecomet con Direccin del Trabajo

Urza con Sociedad Minmetal
Morales con Miranda y otros
Sucesin con Fisco
Via Conosur con Fisco
contra Cornejo Cornejo
contra Sandoval Quintana
Corte de Apelaciones de Concepcin

426-2004
966-2002
1366-2004
2818-2003
3607-2002
3668-2003
3901-2004
4082-2004
4384-2004
4472-2004
4555-2003
Marn con Equipos Mecanizados Industriales

Arriagada con Fisco
Daz con Direccin del Trabajo
Lagos con Municipalidad
Vsquez con Inmobiliaria
Cceres con Municipalidad
Jarpa con Registro Civil
contra Illanes Becerra
Aguilera con Multinegocios
Muoz con Constructora Inchile
Soto con Municipalidad
657
referencias
658
Tribunal oral de Concepcin
83-2004
Corte de apelaciones de Los ngeles
Juzgado de garanta de Los ngeles

3174-2004
1731-2001
2212-2002
Tribunal oral de Temuco
97-2004
contra Rivera Gonzlez

Epul Loncoanco con Fisco
CMPC Celulosa con Direccin del Trabajo
Queupumil con Fisco
Escobar con Banco Santander
Empresa Constructora con Fisco
Muebles Jouannet con Direccin del Trabajo
Crdenas con Direccin del Trabajo
Gidekel con Instituto de Investigaciones
Agropecuarias
Sabugo con Compaa Agrcola y Forestal
Inmobiliaria Alba con Mauriz
contra Huaiquilao Montre
Corte de Apelaciones de Valdivia

381-2004
650-2004
831-2004
897-2004
14612-2003
14682-2003
14798-2003
contra Kuncar Siade
Corte de Apelaciones de Temuco

333-2004
538-2002
669-2004
1155-2003
1154-2000
1288-2001
1368-2004
1475-2005
1682-2003
contra Justiniano Araneda
Compaa de Seguros Generales con Direccin del

Trabajo
Oyarzn con Centro de Orientacin y Diagnstico
de Menores
Maldonado con ESSAL SA
Cerpa con Carrillo
Martnez con Sociedad Educacional
Vsquez con Marc Leasing y otro
Arnold con Banco Estado
Corte de Apelaciones de Puerto Montt

77-2005
118-2004
130-2004
222-2004
408-2004
2119-2003
Tribunal oral de Puerto Montt

43-2004
Va Imagen con Direccin del Trabajo

Transportes Cruz del Sur con Direccin del Trabajo
Sociedad Turismo con Secretara Regional de Bienes
Nacionales
Constructora con FONASA
Brahm con Riffo
Sanhueza y otros con Constructora
contra Rojas Rojas

Corte de Apelaciones de Coyhaique

44-2004
1716-2003
Juzgado de garanta de Aisn
1171-2004
contra Navarro Esparza
Corte de Apelaciones de Punta Arenas

10-2004
29-2004
31-2004
77714-2002
Tribunal oral de Punta Arenas

4-2005
73-2004
Muoz con Servicio de Salud

Sanhueza con Fisco
Mansilla con Asociacin Gremial

Muoz con Inmobiliaria El Rebao
Fras con Mndez y Cartagena Limitada
contra Daz Cooecar
contra Meza Viveros
contra Barrientos Snchez
Ministro de Corte Suprema

5194-2004
contra Biniamin Levi
659
ndices
NDICE DE AUTORES
Abeliuk, R, 28, 102, 162
Aedo, C, 158
Alessandri, A, 6, 18, 32, 102, 104, 105, 107,
123, 129
Alessandri, J, 137
Alibert, R, 495
Arias, Cristin, 388
Arias, M, 311
Ario, G, 453, 456
Atria, F, 166, 167, 168
Ayns, L, 101
Ballesteros, M. E, 165
Barros, E, 128, 483, 494, 497, 498, 501, 505
Barros E, A, 18
Bascun R, A, 322, 335, 355, 363, 364, 368,
369, 404, 427, 544
Baudrit, D, 104
Begazo, J, 160
Bello, A, 174, 175, 177
Bequ, E, 162
Bidart, J, 102, 104, 105
Binder, A, 427
Blest, J, 178
Blum, L, 490
Bofill, J, 404, 413, 414
Bon, P, 506
Bordal, A, 188
Botto, O, 152
Boulanger, J, 80
Brandariz, J.A, 348, 369
Bravo, B, 176
Brownli, I, 547
Bueres, A, 161
Bustos, J, 329
Calamandrei, P, 169, 170
Caldera, H, 485
Caizares, A, 136
Carmona, C, 457
Carnelutti, F, 168
Carnevali, R, 348, 349, 356, 357
Carocca, A, 382
Carrara, F, 260, 270
Carr de Malberg, R, 23
Casarino, M, 222
Cassagne, J. C, 456
Cassese, A, 536, 538
Chahun, S, 103
Chapus, R, 487
Claro Solar, L, 18, 44
Colombo, J, 206
Contreras, O, 133, 147, 148, 151, 154
Corral, H, 82, 128, 129, 164
Court, E, 495
Cousio, L, 247
Couso, Jaime, 250
Cury, E, 327, 330, 342
Damaska, M, 381
DAntona, M., 606
De Cupis, A, 104
De la Plaza, M, 168, 169, 172
de Laubadre, A, 487
Delvolv, P, 493
662
de Soto, J, 457
De Verda, J, 9
Devys, C, 506
Daz, L, 143
Diez, J, 104, 123
Dez-Picazo, L, 126, 127, 462, 467, 491,
501
Domnguez guila, R, 92, 93, 94
Domnguez Benavente, R, 92, 93, 94
Domnguez, C, 158
Duez, P, 496
Dworkin, R, 386
Echeverra, A, 167, 177
Egaa, J, 174
Egaa, M, 174, 176
Ekdahl, F., 607
Elorriaga, F, 93, 94, 95, 100, 102, 114,
122
Ermida, O, 559
Escriche, J, 138
Etcheberry, A, 308, 327, 332, 349, 355,
359, 360, 363, 368, 374
Fairn, V, 210
Fernndez, T. R, 461, 469
Flume, W, 462
Frier, P. L, 451
Frisch, W, 338, 339
Garca de Enterra, E, 461, 464, 469
Garca, M, 347, 348
Garrido, M, 327, 349, 350, 354, 363
Gavron, J, 537
Ghezzi, G., 591
Gierke, O, 570
Gioia, G, 171
Giugni, G., 591
Gmez de la Serna, P, 171, 173
Gonzlez, Jess, 468
Goupil de Prefeln, G. F. C, 168
Grawein, A, 136
Grisola, F, 329, 332
Groizard, A, 270
Guasch, S, 171
Guersi, C, 161, 162
Guzmn, A, 174
Guzmn, N, 409
Hart, H.L.A, 256, 257
Hauriou, M, 453, 487
Hempel, C, 257
Henriot, G-C, 492
referencias
Hernndez, H, 373, 416
Honore, A.M, 256, 257
Horvitz, M.I., 383, 390, 392, 404
Hostiou, R, 477
Hruschka, J, 275
Ihering, R, 38
Jakobs, G, 285, 338, 347
Jescheck, H. H, 274
Jze, G, 453
Jimnez de Asa, L, 260, 270
Kahlo, M, 352, 355
Kahn-Freund, O, 590
Kairinen, M., 570
Karam, L, 496
Kindhuser, U, 255, 256, 257, 258, 263,
268, 269, 284, 286, 314
Knsemller, C, 260, 330
Labatut, G, 323, 327
Langbein, J, 428
Langnein, John, 428
Laso, S, 177
Lira, J, 177, 178, 179, 180, 181, 213, 214
Lizama, L., 592
Lpez, J, 78, 97, 164, 382, 383, 384, 390,
391, 392, 393, 404, 462, 559, 604
Lpez Jacoiste, J, 101
Lpez, M, 161, 163, 164
Lpez-Muiz, M, 9
Lyon, A, 18
Mackie, J. L, 256, 257
Malaurie, P, 101
Maalich, J.P, 253, 259, 264, 269, 275,
278, 281, 283, 289, 297, 304, 312,
328, 330, 351, 363, 364, 365, 366,
369
Manez, A, 147
Marn, J.C, 220
Markesinis, B, 101, 104, 109, 110, 111, 121
Martn, A, 570
Maturana, C, 183, 389, 392
Matus, J.P, 323, 325, 327, 330, 344, 349,
363
Maurach, R, 375
Mazeaud, H.L, 105, 106, 109, 110, 111
Medina, C., 593
Meinsenberg, S, 537
Melis, C, 572, 588
Mendelson, M, 547
Mera, J, 369
ndice de autores
Mera, R., 571
Meza, R, 80
Mezger, E, 249
Mir, S, 255
Montador, J, 508
Moreau, J, 467, 495, 506
Mosquera, M, 389
Navarrete, L.G, 211
Navarro, E, 18
Nicholls, L, 541
Novoa, E, 327
Novoa, P, 570, 598
Orentlicher, D, 537, 538
Paillet, M, 498, 501, 509
Peailillo, D, 18, 30, 161, 164, 471, 472
Pescio, V, 18
Pfeffer, E, 382
Pictet, J, 532
Plattner, D, 534
Politoff, S, 270, 280, 323, 327, 329, 332,
344, 349, 355, 363, 375
Pondal, R, 143
Psillos, S, 257
Puppe, I, 256, 266, 337
Ramrez, M.C, 323, 327, 344, 349, 363
Ramos, R, 5
Reyes, J, 18
Richer, L, 510
Ripert, G, 80
Robles, R, 339
Rodrguez, J.M, 344
Rodrguez, L.R, 323
Rodrguez, P, 94, 102, 123, 128, 158, 161,
162
Rojas, G, 570
Rolland, L, 453
Romagnoli, U., 591
Romano, S, 469
Rouault, M.C, 506
Roxn, C, 337, 338, 339, 367, 376
Rozas, F, 18
Ruiz, L.F, 343
Ruprecht, A, 573
663
Sez, F,, 572, 588
Sandoval, R, 97
Santoro, F, 590, 591
Santos, J, 101
Scharf, M, 534, 538
Schurman, M, 409
Schweitzer, M, 327
Silva, E, 14, 15, 453, 483
Silva, J.M, 338
Somarriva, M, 18, 32, 94
Soto, E, 456
Soto, M, 349
Supiot, A, 570, 590, 591
Tapia, F, 607
Thayer, W, 570
Toro, D, 167, 177
Trigo, F., 161, 163
Trucco, H, 66
Tunc, A, 105, 106, 109, 110, 111
Ulloa, L, 575
Valds dal R, F, 570
Valdivia, J.M, 495
Vargas, F, 177, 178
Vsquez, L.G, 136
Vsquez, R, 110
Vedel, G, 493
Verdier, J., 591
Vergara, A, 17ss, 456
Vial, V, 18
Vicente, E, 100, 104, 111
Villar Ezcurra, J.L, 458
Villar Palas, J.L, 461
Viney, G, 101, 104, 109, 110, 111, 121
Vodanovic, A, 18, 32
Waline, M, 485
Weigend, T, 274
Weingarten, C, 161, 162
Williams, S, 537
Zalaquett, J, 538
Zelaya, P, 98
Zorrilla, E, 175
Zugalda, J.M, 350
referencias
664
NDICE DE DISPOSICIONES JURDICAS
Cdigos
Cdigo Civil
art. 1, 21
art. 4, 157
art. 9, 245, 248
art. 13, 88, 157
art. 22, 527
art. 47, 193, 215
art. 135, 8
art. 321, 107
art. 547, 18
art. 577, 93
art. 578, 93
art. 582, 16, 55
art. 585, 20
art. 588, 93
art. 589, 39
art. 589, 17, 18, 20
art. 590, 69, 70
art. 599, 20
art. 629, 359
art. 649, 26, 27
art. 654, 27
art. 686, 59
art. 700, 29, 37
art. 700, 62, 64,
65
art. 703, 51
art. 704, 94, 95
art. 704,, 95
art. 711, 364, 365
art. 718, 2, 3, 4,
5, 6
art. 721, 41, 42
art. 725, 42
art. 728, 37, 38,
43
art. 728, 61
art. 730, 61, 70
art. 847, 479
art. 880, 516, 517
art. 889, 43, 44,
45
art. 891, 39
art. 892, 39, 44,
45
art. 895, 33, 40
art. 896, 43
art. 897, 43
art. 898, 40
art. 898, 52
art. 900, 40
art. 902, 48
art. 907, 53, 54, 55
art. 920, 34, 35, 36, 37
art. 921, 34
art. 923, 28, 29, 37
art. 925, 26
art. 926, 34
art. 928, 34, 35
art. 928, 366
art. 929, 366
art. 950, 35, 36
art. 962, 28
art. 994, 59
art. 1269, 92, 94
art. 1344, 2, 3, 5, 6
art. 1437, 126
art. 1457, 163
art. 1465, 149
art. 1466, 86
art. 1468, 557
art. 1485, 557
art. 1489, 84
art. 1496, 31
art. 1539, 77
art. 1542, 77
art. 1545, 85, 140, 559,
603
art. 1546, 83, 141, 153, 571
art. 1547, 163
art. 1552, 75
art. 1558, 102
art. 1564, 90
art. 1566, 603
art. 1566,, 604
art. 1645, 80
art. 1672, 34
art. 1679, 162
art. 1683, 50, 207, 467
art. 1687, 52, 207, 211
art. 1689, 47
art. 1698, 55, 163, 216

art. 1700, 215, 216, 217
art. 1702, 215
art. 1704, 215
art. 1709, 215
art. 1712, 215, 216
art. 1713, 217
art. 1718, 8
art. 1725, 6, 8
art. 1725 N4, 5
art. 1725 N5, 3, 5, 8
art. 1726, 3, 4
art. 1739, 8
art. 1740 N2, 8
art. 1745, 2, 3, 4, 5, 6
art. 1749, 5, 6, 8
art. 1750, 8
art. 1752, 8
art. 1757, 2
art. 1764, 8
art. 1774, 8
art. 1909, 4
art. 1910, 5
art. 1945, 78
art. 1956, 79, 80
art. 1957, 80
art. 2195, 60
art. 2284, 129
art. 2314, 103, 113, 123,
124, 126, 129, 130,
225, 482
art. 2315, 102
art. 2320, 162
art. 2321, 162
art. 2322, 162
art. 2329, 103, 123, 124,
126, 129, 158, 482
art. 2332, 233
art. 2335, 225
art. 2336, 225
art. 2492, 36
art. 2493, 41
art. 2493, 209
art. 2494, 41
art. 2503, 48, 88, 207

art. 2503 N1, 207
art. 2514, 468
art. 2517, 94
art. 556, 148, 149
art. 2518, 88, 207

art. 2521, 88
665
art. 2522, 88
art. 2523, 88
Cdigo de Comercio
art. 557, 152
art. 558, 149, 152
Cdigo Penal
art. 1, 253, 270, 271,
336
art. 3, 300, 305
art. 7, 282, 290, 291,
298, 301, 302,
305, 354, 357,
358, 364, 365
art. 9, 282, 300, 301,
302, 303, 312, 375
art. 10, 379
art. 10 N4, 269,
276
art. 10 N7, 276
art. 10 N8, 263, 264
art. 10 N10, 263,
273, 276
art. 11, 270, 307,
308, 309, 310
art. 11 N6, 327
art. 11 N7, 327
art. 11 N9, 327
art. 12, 312, 313, 379
art. 12 N1, 268, 330
art. 12 N11, 331
art. 12 N12, 331
art. 15 N1, 283
art. 15 N3, 283
art. 18, 244, 245,
248, 250
art. 19, 375
art. 25, 251, 299,
300, 303
art. 29, 316
art. 30, 317
art. 31, 315
art. 51, 302, 357, 375
art. 52, 302, 354,
357, 358
art. 64, 284, 285
art. 67, 304, 305,
306, 307
art. 68, 300, 304, 305,

306, 307, 313, 327
art. 68bis, 306, 307,
308, 309
art. 70, 303
art. 74, 290, 291, 305
art. 75, 290, 298
art. 92, 312
art. 97, 251
art. 123, 352
art. 126, 352
art. 129, 367
art. 141, 290, 352
art. 142, 352
art. 185, 352
art. 193, 279, 374
art. 194, 279, 374
art. 196, 376
art. 197, 295, 297
art. 214, 376
art. 292, 352
art. 296, 290, 352
art. 330 N1, 254, 267,
269
art. 361, 283, 313, 323,
325
art. 361 N1, 324
art. 363, 325
art. 363 N3, 325
art. 365bis N1, 323
art. 366, 325
art. 366 N2, 326
art. 366ter, 325, 326
art. 368, 325, 326
art. 391 N2, 293, 330,
332
art. 392, 329
art. 397, 293, 294
art. 397 N2, 293
art. 400, 361
art. 432, 295, 358
art432, 295
art. 433, 362, 367,
368
art. 436, 362
art. 439, 362
art. 440, 361, 362,
370
art.442, 428
art. 446, 295, 353
art446, 295
art. 448, 358, 359
art. 449, 351
art. 450, 369, 370,
371, 372
art. 456bis, 313, 314
art. 457, 364, 365,
366
art. 467, 282, 375
art. 468, 279, 280,
282, 374, 375
art. 470, 372, 373,
601
art. 470 N1, 297
art. 471 N 1, 364
art. 473, 280, 374
art. 474, 336
art. 490, 266, 293
art. 491, 263, 264,
266
art. 492, 266
art. 494, 354, 357,
358, 375
art. 494 bis, 354,
357, 358, 375
art. 494bis, 301,
302, 303, 354,
357, 358
art. 494 N19, 279,
281, 282
art. 494 N20, 276
art. 499, 316
referencias
666
Cdigo de Procedimiento Civil

art. 4, 235
art. 18, 48
art. 80, 221, 223,
224, 225
art. 83, 229
art. 85, 205
art. 86, 205
art. 138, 445
art. 144, 80
art. 148, 227, 228,
229
art. 152, 190, 193,
196, 197, 198,
202
art. 153, 190, 191,
193, 201
art. 155, 197, 198,
200, 201, 202,
203
art. 158, 212, 219
art.158, 387, 388
art. 160, 213, 214
art. 170, 45, 192,
215, 217, 230,
232
art. 170 N4, 87
art. 171, 192, 215,
216, 217
art. 174, 229
art. 179, 124, 494
art. 186, 80
art. 189, 211
art. 306, 440, 441

art. 450bis, 494
art.4, 424
art.8, 412
art.10, 389
art. 11, 244, 245,
246, 250
art.75, 386
art.91, 420
art. 93b, 419
art. 208, 213, 214

art. 209, 213
art. 254, 227, 228, 229,
230
art. 256, 229, 230
art. 261, 228
art. 279, 225
art. 280, 221, 222, 223,
224, 225
art. 305, 203, 204, 205,
206
art. 305 N1, 204
art. 306, 219, 220
art. 310, 93
art. 341, 215, 216
art. 346 N1, 216
art. 346 N3, 215
art. 379, 219
art. 384, 219
art. 384 N2, 216, 218
art. 384 N5, 217
art. 384 N7, 218
art. 399, 217
art. 425, 215
art. 426, 215, 216
art. 427, 215
art. 428, 215, 216
art. 429, 219, 220
art. 430, 195
art. 432, 195, 196
art. 434, 137, 138
art.434, 233
art. 435, 578

art. 443 N1, 233
art. 459, 193
art.459, 233
art.464 N7, 233
art. 465, 193
art. 466, 193
art. 470, 193
art. 471, 193
art. 472, 190, 191, 192,
193
art. 521, 211
art. 647, 546, 547
art. 680, 212, 226
art. 684, 227
art. 690, 227
art. 767, 213
art. 768, 46, 47
art. 768, 192, 203, 204,
208, 215
art.768, 232
art. 768 N4, 195
art. 768 N5, 87, 192,
232
art. 769, 230
art. 772, 213
art. 774, 230
art. 775, 230, 231
art. 781, 189
art. 782, 82
art. 786, 47
art. 1546, 141, 153
Cdigo de Procedimiento Penal

art. 503, 315
art. 509, 290, 291, 292,
Cdigo Procesal Penal

art.93e, 413
art.95, 389
art. 108, 103
art.140a, 424
art.141, 421, 422
art.149, 423
art.155, 421, 422
art.173b, 391
305, 326
art.195, 420
art. 197, 411
art.197, 401
art. 222, 415
art.227, 413, 414, 419
art.261, 425
art.270, 425, 426, 428
art.276, 420

art. 277, 414
art.292, 407
art.297, 390, 411
art.326, 407
art.329, 401, 407
art.330, 413
art.336, 400
art.338, 408
art.342, 395, 398,
401
art.342c, 395, 401
art. 351, 291, 305
art.355, 421, 423,
424, 425
art.358, 417
art. 359, 417
art.359, 407, 417
art.361, 407
art.370a, 389
art.370b, 389
art.373, 383, 384, 385,

390, 391, 397, 398,
399, 403, 408, 417
art. 373a, 414, 415, 418
art.373a, 383, 384, 385,
386, 390, 391, 394,
395, 397, 398, 399,
400, 402, 403, 404,
405, 406, 408, 410,
415, 417
art.373b, 383, 384, 391
art.373c, 397, 398, 399,
401, 403, 407
art. 374, 411
art.374, 383, 384, 385,
395, 397, 398, 399,
400, 401, 403, 405,
407, 410, 411
art.374c, 398, 399, 401,
402, 403, 407
667
art.374e, 395, 397
art.375, 386
art.376, 384, 390
art. 377, 416
art.377, 391, 392,
415, 417
art.378, 390, 393
art.381, 418
art.383, 391, 392,
393, 394, 396,
398, 399, 410,
418
art.383c, 405
art.385, 387, 388
art.387, 388
art. 395, 298, 299,
300, 316
art.405, 389
art.483, 397
art. 485, 243, 246
Cdigo Orgnico de Tribunales

art. 98, 389
art. 176, 520, 521
art.377, 387
art. 399, 143
art. 400, 146

art. 401, 145
art. 409, 144
art. 425, 144, 145

art. 545, 246, 388,
429
Cdigo de Aguas
art. 36, 499
art. 92, 499
Cdigo de Justicia Militar

art. 6, 335
art. 330 N1, 254,
267, 334
Cdigo del Trabajo

art. 2, 584, 597
art. 4, 597
art. 4, 556
art. 7, 594
art. 8, 594
art. 9, 557
art. 11, 603
art. 12, 558, 559, 601
art. 12,, 558
art. 12., 557
art. 13, 575
art. 17, 588
art. 20, 604
art. 21, 569
art. 38, 603

art. 41, 588, 607
art. 64, 562
art. 70, 560
art. 159, 556
art. 160, 558, 559, 560,
563, 565, 566, 568,
569, 572, 577, 578,
579
art. 161, 560
art. 162, 566, 567, 568,
569, 578, 580, 602,
606
art. 168, 555
art. 168., 576

art. 171, 558, 559,
577
art. 172, 577, 607
art. 174, 568
art. 177, 564
art. 184, 572, 589
art. 220, 559
art. 303, 579
art. 306, 579
art. 346, 580, 581
art. 381, 586
art. 420, 583, 597,
599
referencias
668
art. 474, 585, 586,
597, 600
art. 476, 581, 597

art. 477, 584, 585
art. 89, 524
art. 99, 524, 527
Cdigo de Minera
art. 478, 581

art. 1683, 557
art. 112, 523, 524
Cdigo Sanitario
art. 168, 251
art. 169, 251
Cdigo Tributario
art. 2, 194
art. 146, 194
art. 168, 194
Leyes
L 2269, 167, 186
L 3133, 517
L 3390, 186, 232
L 6382, 63, 67
L 8946, 504
L 11904, 69, 70
L 16641
art. 13, 303
L 16643, 114, 115, 118
art. 14, 115, 118, 126
art. 21, 345
art. 34, 114, 118
art. 43, 115
L 16744, 115
art43, 118
L 16952, 66
L 17322, 543, 544, 588, 601
art. 12, 543, 544, 545, 600
art. 13, 569
L 18097
art. 18, 524
L 18101, 79, 226
L 18120
art. 1, 228, 229
art. 2, 228
art. 4, 228
L 18216, 334, 421, 424, 425
art. 28, 317
art. 196B, 316
L 18287, 155
art. 14, 156
art. 29, 98
L 18290, 266
art. 144, 341
art. 171, 127
art. 174, 97, 98, 99
L 18410, 466, 467
art. 2, 450
art. 2 N22, 450
art. 3 N22, 458
art.3 N34, 466
art. 18A, 466
L 18575
art. 4, 482
art. 28, 452
art. 42, 482, 485, 490
art.44, 507
L 18695
art. 141, 482
L 18705, 190, 195
L 18777, 125
L 18802, 5
L 18843, 468
L 18882, 195
art. 1 N7, 190
L 18933
art. 38, 603
L 18971, 439, 440, 441
L 19253, 473
art. 2, 304
art. 2.b, 374
art. 4, 280
art. 65, 304
L 19281, 97

L 19300, 517
art. 2, 513, 514, 517, 518
art. 2.c, 517
art. 2.e, 517
art. 2.o, 518
art. 8, 515
art. 10, 515
art. 17, 515
art. 60, 521
art. 64, 520, 521
L 19366, 307
art. 5, 246, 247, 248, 249
art. 33, 307, 308
L 19374, 156
L 19401, 97
L 19472, 82
L 19496, 156, 157, 158, 160, 162, 164
art. 3, 164
art. 3.b, 160, 164
art. 3.e, 157, 158, 159
art. 13, 157
art. 21, 164
art. 23, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163,
164
art. 28, 160, 164
art. 32, 160
art. 33, 160, 164
art. 41, 163
669
L 19525, 499, 503
L 19617, 283, 320, 321
L 19733
art. 48, 118
L 19759, 581, 599
L 19800, 504
L 19866, 79
L 19880, 442, 443, 515, 520
art.41, 467
art. 54, 442
art. 59, 442
L 19955, 155
L 19973, 583, 584
art. 29, 345
L 20000, 391
art. 3, 247, 248, 249
art. 4, 246, 247, 248, 250
L 20005, 577
L 20018, 457
L 20023, 544
L 20074, 298, 300, 414, 415, 421
art. 1, 243, 246
L 20168
art. 25, 463
L 20194, 566, 606
L 20402, 459
Ley de efecto retroactivo de las leyes
art. 24, 244
Decretos con fuerza de ley

DFL N4/L 20018/2006 (ley general de
servicios elctricos), 456, 463
art. 2, 456
DFL N323/L 4945/1931 (ley de servicios
de gas)
art. 1 N1, 454
art. 2 N4, 454
art. 2 N11, 454
art. 55, 451, 459
DFL N329/DL 2554/1979 (ley orgnica del
servicio nacional de aduanas)
art.4 N7, 468
DFL N458/1976 (ley general de
urbanismo y construcciones)
art. 18, 82
DFL N707/L 18127/1982 (sobre
cuentas corrientes bancarias y
cheques)
art. 11, 141
art. 13, 139
art. 22, 135, 137, 380
art. 23, 138, 140
art. 24, 138, 140
art. 27, 133, 134
art. 33, 138
art. 34, 138
RRA 6 (1968), 63, 67
referencias
670
Decretos leyes
DL 2695, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 68, 72
art. 2, 71, 72
art. 3, 71
art. 19, 63, 65
DL 3500
art. 19, 251
DL N993/1975 (sobre arrendamiento
de predios rsticos)
art. 2, 226
DL N2186/1978 (de procedimientos
de expropiacin), 470, 473
art. 9, 478, 480

art. 14, 198, 200
art. 38, 472
DL N2191/1978 (de amnista), 529, 531,
540
DL N2224/1978 (crea comisin nacional
de energa)
art. 55, 459
DL N3500/1980 (establece nuevo sistema
de pensiones), 543
art. 19, 543
Textos constitucionales
Constitucin de 1833
art. 4, 24
art. 2, 24
art. 159, 24
Constitucin de 1925
art. 3, 24
Constitucin de 1980
art. 5, 17, 21, 22, 23, 251, 406, 593,

601
art. 6, 18, 21, 23
art. 7, 18, 21, 23, 451
art. 19 N3, 244, 245, 248, 406,
582, 601
art. 19 N5, 415, 416
art. 19 N8, 517
art. 19 N16, 458
art. 19 N21, 437, 438, 439, 440, 444,

446, 447, 454
art. 19 N23, 17, 19, 20
art. 19 N24, 19, 20
art. 20, 440, 444, 446, 447
art. 21, 422
art. 38, 481
art. 63, 20
Decretos Supremos y Reglamentos

DS N30/Secretara General de la
Presidencia/1997, 514
art. 3, 515
DS N46/Secretara General de la
Presidencia/2002, 511
Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races
art. 15, 524, 525, 526
art. 16, 524
art. 17, 524, 525
art. 18, 81
art. 19, 81
art. 24, 524

art. 45, 523
art. 65, 526
art. 67, 526
art. 77, 524
art. 89, 524
Resolucin Exenta N 754/
Superintendencia de electricidad y
combustibles/2004, 449, 451, 455,
456, 457, 459, 460, 461, 462, 463, 464,
465
671
Autos Acordados
Auto Acordado sobre tramitacin del
recurso de proteccin (1977), 444
Auto Acordado sobre tramitacin

del recurso de proteccin (1992),
442, 445
Fuentes extranjeras
Cdigo Civil de Alemania
art. 859, 364
Cdigo Civil de Argentina
art. 1078, 109
Cdigo Civil de Austria
art. 1327, 107
Cdigo Civil de Francia
art. 1738, 80
Cdigo Civil de Paraguay
art. 1835, 109
Cdigo Civil de Per
art. 1977, 128
Cdigo Civil de Venezuela
art. 1196, 108
Fuentes internacionales
Acuerdo de Lom
art. 34, 536
Convencin Americana de Derechos
Humanos, 542, 544, 545
art. 1.1, 539
art. 7, 250, 251, 543, 544
art. 8, 411, 539
art.8, 382, 413
art. 9, 248
art. 25, 539
art. 25., 539
Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
art. 4, 538
Convencin de Montevideo sobre
extradicin, 548
Convencin de Naciones Unidas contra
el Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrpicas
art. 6, 545, 546
Convenio de Ginebra IV (relativo a la
proteccin debida a las personas civiles
en tiempos de guerra)
art. 148, 537, 538
Convenios de Ginebra, 535
Convenios de Ginebra, 530, 535, 537,
538, 541, 542
art. 3, 531, 532, 533, 534, 535, 537,
538, 541, 542
Pacto internacional de derechos
civiles y polticos
art. 14, 382
art. 15, 530, 539, 540
Protocolo Adicional a los
Convenio de Ginebra relativo
a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados sin
carcter internacional (Protocolo
Adicional II), 532, 533
Resolucin 75/7 del Comit de
Ministros del Consejo de Europa,
sobre compensacin por daos
fsicos y muerte del ao 1975
principio 13, 108, 121
principio 19, 108
referencias
672
NDICE DE JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Nacional
Corte Suprema
Agrcola y Forestal Naguiln con
Errzuriz, 220
Albornoz con Ortz, 481, 489
Almonte con Fumey, 69, 71, 230
Arantzazu S.A. con Zepeda, 79
Aravena con Unidad Coronaria
Mvil, 155, 157
Araya con Pellegrini, 566
Arvalo con Fisco, 495
Arriagada con Fisco, 13, 38, 39
valos Gmez, 314
Baeza con Municipalidad, 497,
498
Banco BHIF con Arteaga, 142
Banco Santander con Daz, 60
Benavente con Fisco, 202
BHIF con Crdenas, 81
Bosquet con Barahona y otro, 98
Brahm con Riffo, 69, 72
Brito con Servicio de Salud, 505
Bustos, 329, 332, 483, 485
Cceres con Municipalidad, 481,
486, 488, 489, 500, 502, 505
Caja de Previsin con Compaa
Nacional de Seguros La
Industrial, 152
Campos con Corporacin Club
Unin rabe, 561
Candia con Guerra y otros, 86
Carrasco con Carrasco, 230, 231
caso Trillium, 514
Cecinas la Preferida con
Comercial Salinak, 230, 231
Cepeda y otros con Cosem Ltda.
y otros, 117
Cerda con Municipalidad, 568,
606
Cerpa con Carrillo, 54
Cspedes con Compaa de
Seguros La Previsin, 151
Chvez con Gmez, 555
CMET con Ministerio de
Economa, 439, 441

Codelco con Escondida, 523
Comercial AB Ltda. con Indugas,
194
Compaa de Seguros Sud
Amrica con Joaqun
Contreras Canto, 148
Concha y otros con Fisco, 116
contra Acosta Valdivia, 314
contra Aguirre Ovalle, 304, 309,
310, 319, 323, 325, 326
contra Ahumada Acua, 291
contra Aliaga Sessarego, 341
contra lvarez Daz, 299
contra valos Pinto, 299
contra Barrientos Snchez, 395,
396
contra Beltrn Lemus, 548
contra Bolvarn Rojas, 395, 396
contra Bravo Orellana, 341
contra Calle Llave, 399, 400, 407
contra Cambn Madrid, 311
contra Cano Cano, 270
contra Ceballos Villanueva, 259,
322, 332
contra Ceballos Villegas, 304
contra Chat Aldnez, 397
contra Cozzi Saravia, 306
contra Fuentes Espinoza, 336
contra Fuentes Fuentes, 310
contra Fuentes Paredes, 304
contra Gonzlez Bahamondes,
307, 314
contra Gonzlez Muoz, 306,
316, 340
contra Hernndez Encina, 254,
258, 267, 338, 340
contra Herrera Chacana, 254,
258, 265, 338
contra Herrera Yez, 410, 415
contra Huaiquilao Montre, 386,
408, 409
ndice de jurisprudencia
673
contra Illanes Becerra, 282

contra Inunciaga Urizarbarrena,
402
contra Justiniano Araneda, 399
contra Kuncar Siade, 406
contra Labra Saavedra, 306, 307,
308, 310, 314
contra Lara Moreau, 395, 396
contra Lpez Chirino, 390, 391,
393
contra Lpez Faras, 114
contra Lorca Aravena, 304
contra Martnez Araya, 420
contra Medina Maturana, 271
contra Meza Viveros, 395, 396
contra Montenegro Medina, 307
contra Muoz Moreau, 390, 391,
393
contra Nahoe Hereveri, 303
contra Navarro Esparza, 393
contra Oyarzn del Solar, 304
contra Paez Carvajal, 307
contra Prez Alvear, 294
contra Reinoso Henrquez y
otros, 345
contra Rodrguez Maldonado y
otros, 322, 328, 335
contra Rodrguez Saavedra, 390,
391, 392, 393
contra Rojas Rojas, 320, 321, 400,
407, 409, 410
contra Rojas Salinas, 117
contra Rubio Riveros, 269
contra Sagredo Parraguez, 304
contra Torres Rojas, 270, 271
contra Troncoso Robles y otros,
405
contra Trujillo Reyes, 383, 415,
417, 418
contra Vsquez Gutirrez, 278
contra Vicencio Gonzlez, 425
contra Villa Ceballos, 253, 267,
311, 334
contra Villareal Villalobos, 415,
416, 417
contra Zapata Zapata, 283, 289,
313
contra Zenteno Gutirrez, 301
contra Ziga Gatica, 341
Curtze con Banco Scotiabank,

446
Dacre con Fisco, 24, 26
Daz con Lan Chile, 445
Direccin del Trabajo con
Dimacofi S.A., 580
Distrinor S.A. con
Superintendencia, 450, 451,
452, 460, 465
Electrogas con Superintendencia,
450
Empresa Elctrica de Talca con
Superintendencia, 465, 468
Epul Loncoanco con Fisco, 481,
494, 505
Errzuriz con Baztan y otros,
127, 129
Escobar con Banco Santander, 84
Espinoza y otros con Arellano,
561
Fernndez con Banco del Estado
y otros, 48
Fisco con Mamami, 199
Forestal Copihue con Forestal
Bo-Bo, 69, 72
Fuentes con Compaa de
Seguros La Previsora, 151
Gaete con Seoret, 565
Gallardo con Direccin del
Trabajo, 582
Gidekel con Instituto de
Investigaciones Agropecuarias,
565
Gormaz y otro con Compaa
Minera Escondida, 587
Hexagon con Fisco, 505
Humeres con Compaa de
Seguros La Francesa, 151
Importadora Matus con Renta
Equipos Las Caas, 233
Inmobiliaria Parque Industrial
con Fisco, 473
Israel con Isapre, 603
Jaeger con Isapre, 604
Jarpa con Registro Civil, 446
Kvachantiradze con
Municipalidad, 487, 494
Labbe con Baeza, 123
Larran con Isapre, 604
referencias
674
Lemus con Crespo, 45
Maldonado con Essal S.A., 446
Manzano y otros con Jimnez y
otros, 115, 154
Marn con Equipos Mecanizados
Industriales, 557
Medel con Servicio de Salud, 215,
508
Merello con Sociedad
Educacional de Pirque, 445
Metrogas con Superintendencia,
450
Morales con Miranda y otros, 87
Muellajes S.A. con Direccin del
Trabajo, 447
Municipalidad con Copec, 446
Municipalidad de Los Vilos con
Fisco, 69
Muoz con Constructora, 445
Olivares y otra con Olgun, 56, 57
Oyarzn con Centro de
Orientacin y Diagnstico de
Menores, 444
Pairicn y otros con Prgola, 556
Paredes con Barrera, 41, 44
Pavez y otros con Alimentos
Fruna, 572
Pullman Cargo S.A. con Araya, 232

Queupumil con Fisco, 472
Quiroga con Guzmn, 24
Reyes con Universidad de Chile, 446
Rojas con Municipalidad, 213
Roullet con Direccin del Trabajo, 586
Santander con Compaa de Seguros
La Caupolicn, 154
Servicio de Transporte con Direccin
del Trabajo, 581, 582
Sierra con Banco BCI, 133
Sociedad Agrcola con Vukasovic, 516
Sociedad Agrcola con Vukasovic y
otra, 216
Soto con Municipalidad, 230, 234, 497,
498, 503
Sucesin Sharman con Fisco, 473, 474,
475, 476, 478
Tittarelli con Isapre, 603
Torres con Municipalidad, 470
Valores y Crditos S.A. con Pablo
Urza y Cia Ltda, 190
Vantman con Isapre, 604
Vsquez con Marc Leasing y otro, 98
Via Conosur con Fisco, 476, 478
Ziga con Cora, 471
Ziga con Villavicencio, 59
Jurisprudencia Extranjera
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Almonacid Arellano y otros
vs Chile, 539
Tribunal Especial para Sierra Leona

Prosecutor v Morris Kallon and
Brima Bazzy Kamara, 536
Tribunal Penal para la ex Yugoslavia

Prosecutor v Anton Furundzija, 536
Prosecutor v Tdic, 535
ndice temtico
675
NDICE TEMTICO
Abandono del procedimiento
en general, 190
y citacin para or sentencia, 196
y disposiciones comunes a todo
procedimiento, 194
e impulso procesal, 194
gestin til, 197, 202
y nulidad, 201
y peritos como terceros, 199
puede declararse despus de ejecutoriada
la sentencia, 191
solicitud extempornea de declaracin
de, 193
Accesin
de inmueble a inmueble, 2630
por aluvin, vaseAluvin
Accin de desposeimiento hipotecario,
6061
Accin de nulidad
y accin reivindicatoria, 4753
legitimidad activa y pasiva en la, 50
Accin de peticin de herencia, vase
adicionalmentePrescripcin de la
accin de peticin de herencia
definicin de la, 93
Accin de precario
aplicacin en casos de ~ de las reglas del
art. 19 del DL 2695, 5960
contra el mero tenedor de un tercero que
no es parte, 5758
no es accin real, pero cumple funciones
propias de tal, 56
no permite identificar correctamente las
pretensiones en conflicto, 56
suple el dficit de proteccin que implica
la posesin inscrita, 56
Acciones personales
suponen una situacin jurdicamente
inestable, 31
Acciones reales
caracterizacin de las, 30
condiciones de operacin, 32
distincin entre ~ y personales, 30
no prescriben, 31
no suponen una situacin jurdicamente
inestable, 31
se dirigen a terminar con una

interferencia, 33
sistema de ~ en el Cdigo Civil,
3461
Accin reivindicatoria
en general, 3956
circunstancia de no ser el
demandado poseedor no es
defensa del demandado, 40, 42
contra el mero poseedor,
improcedente, 32
de cuota, 4347
diferencia con las dems acciones
reales, 40
ficta, 52
y nulidad de contrato, 4753
slo puede dirigirse contra el
poseedor, 33, 4043
Agravantes
comunicabilidad de las, 284
de actuacin sobre seguro, 311
de alevosa, 311
estructura de la, 311
de ejecucin de noche o en
despoblado, 331
de pluralidad de malhechores, 314
de reincidencia, 311
bis in idem en la, 313
impropia, 312, 313
propia especfica, 312
propia genrica, 312
Aluvin
condiciones del, 27
diferenciado de mutacin del cauce,
27
efectos posesorios del, 28
Amnista
en general, 529
aplicabilidad del decreto ley de, 530,
540
aplicacin de la costumbre
internacional en casos de, 540
en conflictos armados internos, 529,
535, 542
prohibicin de, 537
prohibicin de ~ en caso de conflicto
676
no internacional, 538
y prescripcin, 530
Aplicacin de la ley en el tiempo,
345
Atenuantes
en general, 304310
colaboracin sustancial en el
esclarecimiento de los hechos, 310
comunicabilidad de las, 284
de legtima defensa, vaseLegtima
defensa
y discrecin en la determinacin de
la pena, 304
reduccin facultativa por
atenuante especial de
cooperacin eficaz, 307
concurrencia de dos o ms
atenuantes, 304
concurrencia de una atenuante
muy calificada, 306
en la determinacin de la pena, 327
irreprochable conducta anterior, 308
atenuante muy calificada, 308
no-elusin de la accin de la justicia,
309
Autodespido, vase bajoDespido
Bienes nacionales de uso pblico
ante el derecho privado son de
propiedad del Estado, 1724
apropiabilidad de los, 16
inapropiables, 16
posesin de, 13, 14, 16
Buena fe
y actos propios en interpretacin de
contrato innominado, 89
Caducidad del cheque
en general, 136142
como cuestin de hecho, 140
determinacin de la, 141
legal, 136
Caso fortuito, 162
Causa
basal, 254
como condicin necesaria
en general, 253
definicin de, 253
teora de la condicin mnima
referencias
suficiente, 256
teora de la equivalencia de las
condiciones, 255
Cheque
en general, 133142
accin de cancelacin del, 134
caducidad del, vaseCaducidad del
cheque
cancelacin del, 133, 134
definicin de, 136
efecto del ~ caducado, 138
en garanta, 135
falso, 135
fecha del, 139, 141
giro doloso de, 135
protesto de, 137
recurso de amparo por giro doloso
de, 135
responsabilidad del librado por pago
de, 134
Ciencia poltica
relacin ente conceptos jurdicos y
conceptos de la, 21
Clusula penal
como avaluacin anticipada de
perjuicios, 77
rebaja proporcional de la, 77
Coautora
en los delitos especiales, 283289
Cdigo de tica profesional
contrato de cuota litis en el, 85
Colacin
como remuneracin, 576
Comisin Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA), 512
Concesin
carcter hbrido de la, 455
concepto de, 455
de exploracin, vase
adicionalmenteConcesin de
exploracin
Concesin de exploracin
funcin de la anotacin marginal de
la sentencia que prorroga la, 523
funcin del rgimen registral en
materia de, 527
naturaleza de la sentencia que
concede la prrroga de una, 526
nulidad de la, 523
ndice temtico
Concurso
en general, 289
ideal por preterintencionalidad, 293
por reiteracin de delitos de la
misma especie, 291
y pluralidad de acciones, 290
Concurso de delitos
pluralidad de acciones, 250
Contaminacin
y dao ambiental, 517
definicin de, 517, 518
Contrato, vase adicionalmente
bajoCada contrato
calificacin del, 78
efectos de la resolucin del, 77
ley del, vaseLey del contrato
Contrato colectivo de trabajo
efectos del, 580
eficacia de acuerdos marco en el, 580
Contrato de arrendamiento
en general, 78
tcita reconduccin del, 79
Contrato de compraventa
en general, 80
accin de nulidad en el, 81
Contrato de honorarios
en general, 85
de cuota litis, 85
y fijacin de honorarios mediante
comparendo, 87, 88
Contrato de mandato judicial
como contrato solemne, 86
Contrato de promesa
en general, 75, 76
plazo extintivo en el, 76
Contrato de seguro
en general, 146
como contrato de adhesin, 150
concepto de, 147
e informacin, 151, 153
elementos esenciales del, 147
y liberacin de cobertura por parte
del asegurador, 147
y reticencias, 148, 149, 152
Contrato de suministro
en materia laboral, 562
Contrato de trabajo
y alteracin en la naturaleza de los
servicios pactados, 557
677
asimetra de las partes en el, 559, 589
concepcin comunitaria del, 570
contenido doctrinario del, 569
contenido tico-jurdico del, 570
modificacin del, 558
modificacin unilateral del, 558
terminacin del ~ por no
concurrencia del trabajador sin
causa justificada, 567
trmino del, 563
vigilancia administrativa en la
ejecucin del, 591
vigilancia administrativa en la
ejecucin del, 594
Contrato innominado, 89
Convencin americana de
derechos humanos, 542
Convenios de ginebra
en general, 529
aplicacin de los, 529, 541
interpretacin del artculo 3 de los,
533
interpretacin del concepto de
conflicto armado no internacional
en los, 532
interpretacin de los, 530, 533
interpretacin de los, 532
objeto y contenido de los, 530
obligaciones contenidas en los, 531
obligaciones contenidas en los, 533
Cotizaciones previsionales
incumplimiento del pago de, 251, 252
Culpa
como factor de atribucin de
responsabilidad civil, 127
como modelo comn de
responsabilidad, 129
inconsciente, 268
in vigilando; in eligendo, 162
presuncin de, 163
Dao ambiental
definicin de, 520
y contaminacin, 517
Dao moral
prueba del, 159
en general, 100
como dao autnomo, 104, 121
concepto de, 100
678
criterios de determinacin del
criterio alimenticio, 107
criterio de los familiars ms
prximos, 107
criterio sucesorio, 109
jurisprudencia chilena reciente,
114
jurisprudencia chilena tradicional,
112
jurisprudencia francesa y
espaola, 110
jurisprudencia tradiconal, 119
y delitos penales, 103
orden de prelacin entre las vctimas
del, 118
y legitimidad activa, 102, 104
Decisiones administrativas
impugnabilidad de las, 466
delito especial en autora
mediata, 376
por tercero que acta en error de
tipo, 376
y delitos de infraccin de deber, 376
Delitos
calificados por el resultado, 267
especiales, 285
Delitos contra el honor
en general, 343
delito de injurias
en general, 343
y actos de habla, 343
elemento subjetivo especial en el,
343, 344
Delitos contra el patrimonio, 372
apropiacin indebida, 372
de dinero, 372, 373
delitos contenidos en la ley de
cheques, 379
estafa, 373
disposicin patrimonial, 377
engao, 377
omisin de la obligacin de pagar,
379
Delitos contra la autonoma
sexual
en general, 319
abuso por sorpresa en los
en general, 325
medios comisivos, 325
referencias
relevancia o entidad sexual del
comportamiento, 326
agravante del artculo 368 en los
en general, 326
ne bis in idem, 326
consentimiento en los, 320
intimidacin en los, 323
temor reverencial en los, 324
Delitos contra la propiedad, 347
hurto, 347
conducta y consumacin, 347, 349
teora de la ablatio, 356
teora de la disponibilidad, 355
hurto de hallazgo, 358
ajenidad de la cosa, 359
caractersticas del, 358
hurto falta, 353
delito frustrado, 356
determinacin de la pena, 357, 358
teora de la disponibilidad, 355
robo con fuerza en las cosas, 360
escalamiento, 360
robo con violencia o intimidacin,
362
bien jurdico, 369
concepto de intimidacin, 368
violencia posterior a la
apropiacin, 362, 364, 366
Delitos contra la vida y la salud
en general, 328
deberes de autoproteccin o
imputacin a la vctima en los, 338
homicidio calificado
en general, 329
calificantes en el, 329, 330
homicidio culposo
comportamientos alternativos
conforme a derecho, 340
concepto de causa, 339
concepto de culpa, 339
principio de confianza, 337
homicidio en ria, 328
homicidio preterintencional, 332
lesiones culposas, 339, 341
lesiones menos graves y leves, 341
delitos de resultado cortado, 352
Derecho del consumo
avaluacin del dao moral en el, 156
ndice temtico
concepto de servicio defectuoso en
el, 157
deber de informacin en el, 159, 160
incumplimiento contractual en el,
157
y recurso de queja, 155
y responsabilidad por productos
defectuosos, 162
Derecho real de herencia
prescripcin del, 94
Derechos constitucionales
a la proteccin de la salud, 604
Descodificacin, 63
Despersonalizacin del
empleador, 556
Despido
indirecto, 567, 569
nulidad del, 566, 568
prueba del, 564
Despido injustificado
indemnizacin por dao moral en
el, 577
Dobles inscripciones
en el rgimen del Cdigo Civil,
6971
por aplicacin de las reglas sobre
regularizacin de la posesin,
71608
Doctrina de los actos propios, 467
Dolo eventual
en general, 260
demarcacin de la culpa con el, 260
Dominio
del Estado, 15, 16, 1724
pacto de reserva del, 29
error al revs en perjuicio del
autor, 375
Error de prohibicin
en general, 271
y error de tipo, 273
indirecto, 272
invencible o vencible, 278
error de prohibicin inverso, 378
Error de tipo
en general, 278
al revs, 279
tentativa, 280
error de tipo inverso, 378
Estado
679
como personificacin de la nacin, 15,
16, 1724
dominio del, 15, 16
y nacin, 22
y nacin, argumentos para sostener
la distincin entre, 19
Excepcin de prescripcin
alcance dentro del proceso, 209
y legitimidad activa, 207
Expropiacin
en general, 460
alcance de la indemnizacin en la,
472
aplicacin del procedimiento de, 471
aspectos procesales de la, 470
concepto de sacrificio especial en la,
460
y dao sufrido por bienes no
expropiados, 474
delimitacin conceptual entre
transferencia coactiva y, 461
y desplazamiento de riqueza, 476
determinacin de la indemnizacin
en la, 471
objeto de la impugnacin judicial de
la, 473
parcial, 478
y principio de reparacin, 478
procedencia de la, 470
relacin de causalidad entre prdida
sufrida y, 476
y valor de la cosa expropiada, 473
Extradicin pasiva
en general, 545
aplicacin de principios de derecho
internacional en materia de, 546
discrecionalidad en el proceso de,
547
existencia de una norma
consuetudinaria sobre, 546
norma que obliga a conceder la, 547
requisitos procesales de la , 548
tratamiento jurisprudencial de la,
547
Falta de servicio
y dao anormal, 492
definicin de, 496
determinacin judicial de los
deberes del Estado en la, 499
680
es equivalente a la culpa, 497
y faltas personales, 493
por incumplimiento de reglas, 498
rol del juez en la determinacin de
la, 498
Feriados
en general, 560
acumulacin de ms de dos
perodos de, 560
reparacin por equivalencia de los,
560
Fiscalizacin
alcances de la labor de, 589
concepto de, 592
informes de, 588
Fuero maternal
en general, 568, 587
Fundamentos del derecho del
trabajo, 589
Hipoteca
en general, 84
cancelacin de la, 85
Huelga
derecho de, 586
Imposiciones previsionales
apremio para el pago de, 600
cobranza judicial de, 600, 601
efectos del no pago de, 601, 602
funcin correctiva del apremio por
no pago de, 602
incumplimiento de obligacin de
pago de, 543
Imprudencia
concepto de , 262
en el trnsito vehicular, 266
y negligencia mdica, 263
lex artis, 264
principio de confianza, 265
y eximente de ejercicio legtimo
del cargo, 263
y principio de confianza, 267
Imputacin objetiva, 341
Indemnizacin por aos de
servicio
y acumulacin con otras
indemnizaciones, 576
acumulacin de la ~ con otras
referencias
indemnizaciones, 572
acumulacin de la indemnizacin
por fuero sindical con la, 572
como promocin de la estabilidad en
el empleo, 575
naturaleza de la, 573
Indemnizacin por perodo de
fuero, 576
Infraccin sustancial de
garantas fundamentales
en general, 403
derecho a defensa, 410
en el tratamiento de la prueba, 414
en la actuacn de oficio del tribunal,
406
y posicin institucional del acusador
y su legitimidad para recurrir de
nulidad por la causal del 373 a)
postura de la Corte Suprema,
404
postura restrictiva, 404
Inspeccin del Trabajo
facultades de la, 581590, 599
Interdictos posesorios
de restitucin, 2630
dos maneras de entender el plazo del
artculo 920, 35
prescripcin de los, 34
proceden cuando hay una posesin
que no hse ha estabilizado, 35
y el rgimen de posesin inscrita, 37
Interpretacin administrativa
en general, 592
desuso y prescripcin de las
potestades de, 469
potestades de, 466
vinculatoriedad de la, 469
Irretroactividad de la ley penal,
540
Ius variandi
Juicio ejecutivo
cobro de pagar en el, 233
Juicio sumario
en general, 226
demanda reconvencional en el, 226
y terminacin de contrato de
arrendamiento de predio rstico,
226
ndice temtico
Leasing financiero
definicin de, 97
y responsabilidad solidaria en
accidentes de trnsito, 98, 99
Legtima defensa
en general, 269
justificacin de la, 269
Lex artis, 337
Lex tertia
formacin, 245
Leyes procesales
en general, 212
distinction entre leyes ordenatorias
litis y decisorias litis, 213
reguladoras de la prueba, 215
Ley penal
aplicacin de la, 246250
preteractividad de la, 247, 248
Ley penal ms favorable
en el delito de trfico de
estupefacientes, 246, 247, 248,
249
Ley procesal penal
aplicacin in actum de la, 244, 245,
246
lex tertia, 245
Libertad sindical
y autotutela sindical, 592
y prcticas antisindicales, 580
Litis consorcio, 209
Medidas prejudiciales
precautorias
en general, 220
cargas procesales en las, 221
de prohibicin de celebrar actos o
contratos, 223
dolo y actuacin dolosa en las, 222,
224
Medio ambiente
instrumentos de gestin del, 511
regulacin del, 511
Ministerio Pblico
control jurisdiccional del ejercicio de
potestades del, 425
recurso de queja, 425
definicin de, 24
y especificacin ad corpus de lo
adquirido, 24
681
no son modificables por las partes, 25
Multa
como sancin administrativa, 251
plazo de prescripcin para el cobro
de la, 251
Negociacin colectiva, 579
Obligaciones
de medio y de resultado, 161
Orden pblico laboral
en general, 555
y principio de continuidad, 556
Civiles y Polticos
anlisis del, 540
Pagar
en general, 142
y excepcin de falsedad del ttulo,
142
mrito ejecutivo del, 143
Pena accesoria
en general, 315
cumplimiento tardo de la, 316
de decomiso, 315
de inhabilitacin absoluta, 316
Poder constituyente, 22
Posesin
adquisicin de la ~ en un inmueble,
525
aplicabilidad de los dos regmenes
posesorios del Cdigo Civil, 62
de bienes adquiridos por accesin, 28
de bienes inmuebles no inscritos,
rgimen alternativo al de la
posesin inscrita pero transitorio,
62
de bienes nacionales de uso pblico,
13
dualidad de regmenes de ~ de
bienes inmuebles en el Cdigo
Civil, 61
rgimen de ~ del DL 2695 no puede
ya pensarse como transitorio, 63
reglas de regularizacin de la ~
configuran un rgimen posesorio
alternativo al del Cdigo Civil, 63
slo el que reclama la ~ puede ser
demandado de reivindicacin,
4043
Posesin inscrita
682
deja al dueo despojado sin accin,
38
introduce una grave incoherencia al
rgimen de accinoes reales, 38
justificacin de la, 66
primer ejemplo de descodificacin,
64
Potestad pblica
y derecho subjetivo, 468
Precario
explicacin de la irracionalidad de la
jurisprudencia de, 60
Prescripcin
de la accin laboral, 578
interrupcin de la, 207
Prescripcin de la accin de
peticin de herencia
en general, 91, 94
modo de hacer valer la, 93
momento desde que se cuenta la, 94
Prestaciones mutuas
los frutos debidos por ~ se calculan
en abstracto, 53
sentido de la expresin mediana
inteligencia y actividad para
calcular frutos debidos por, 54
Preterintencionalidad
en general, 259
estructura de la, 261
Principio de confianza legtima
extensin del, 468
Principio de la
extraordinariedad, 577
Principio de la fuerza obligatoria
de los contratos
en contratos de honorarios, 85
Principio de legalidad, 451
Principio del gradualismo en
material ambiental, 514
Principio de reparacin integral
del dao
en el derecho de consumo, 158
Principio de servicialidad, 459
Principio de soberana nacional
y relacin entre Estado y nacin, 23
Principios del derecho laboral,
605
Prisin por deuda, 542
referencias
Prisin por deudas
por incumplimiento del pago de
cotizaciones previsionales,
250252
Prisin preventiva
cmputo de la, 314
improcedencia de la, 421
Privacin de libertad
en general, 420
y sentencia condenatoria, 424
y presuncin de inocencia, 425
Prueba
sistemas de apreciacin de la, 215
y recurso de casacin, 216
Recurso de amparo econmico
en general, 437
adopcin de medidas en el, 441
causal de procedencia del, 437, 438
compatibilidad del recurso de
proteccin con el, 440
es diferente del recurso de
proteccin, 439
naturaleza jurdica del, 440
objeto del, 437, 439
Recurso de casacin en el fondo
y codificacin procesal civil chilena,
174
diferencias entre el modelo espaol y
francs, 174
y distincin entre funcin
jurisdiccional y legislativa, 168
en Francia, 168
finalidad del, 165
inters pblico y privado en el, 187
orgenes del, 166, 171
y sentencia de reemplazo, 179
Recurso de casacion en la forma
de oficio
en general, 230
y causal de ultrapetita, 195, 234
facultades discrecionales de la Corte
en el, 232
y sentencia de reemplazo, 232
Recurso de nulidad penal
en general, 383
admisibilidad del, 389
causales, 390
casos de remisin del ~ a la corte de
apelaciones, 394
ndice temtico
objeto del, 383
remisin del - por eventual
configuracin del motivo absoluto
de nulidad del artculo 374
criterio jurisprudencial de la, 397
tribunal que conoce del, 384
Recurso de proteccin
en general, 442448
y cmputo del plazo de interposicin
en actos de ejecucin permanente,
444
concepto de arbitrariedad en el, 448
configuracin de la amenaza como
presupuesto de procedencia del,
446
costas en el, 444
legitimacin activa en el, 446
no obsta al ejercicio de otras
acciones, 447
plazo de interposicin del, 442
plazo de interposicin del ~,
cmputo del, 442
procedencia del ~ en caso de hechos
controvertidos, 445
procedencia del ~ en caso de un
derecho dubitado, 445
y derecho laboral, 589
Recurso de reclamacin, 465
Recursos en el proceso penal
en general, 381
antiguo, 381
nuevo, 382429
de nulidad, vaseRecurso de
nulidad penal
Reglas comunes al hurto y al
robo, 369
equiparacin de las penas de
tentativa y delito consumado, 369
como regla de aplicacin de
penas, 370
principio de igualdad, 370
principio de proporcionalidad,
370
Regularizacin de la posesin
aplicabilidad de las reglas de, 63, 65
aplicacin de las reglas de ~ en casos
de precario, 5960
grave incoherencia legal en las reglas
sobre, 68
683
implica reconocimiento legal de
la necesidad de proteccin de
la posesin material de bienes
inmuebles, 66
regimen posesorio alternativo al del
Cdigo Civil, 61
reglas sobre ~ son tratadas como un
ejemplo de descodificacin, 64
Reincorporacin al puesto de
trabajo
efectos de la, 568
como cuestin de hecho y de
derecho, 126
como requisito independiente a la
infraccin de reglamentacin
municipal, 126
definicin de, 123
en la responsabilidad
extracontractual, 123
y doctrina de la conducta alternativa,
127
Relacin jurdico procesal
nacimiento de la, 227
y desistimiento de la demanda, 227
Relacin laboral
primaca de la realidad en la, 560
trmino de la ~ por falta de
probidad, 565
trmino de la ~ por no concurrencia
del trabajador a sus labores sin
causa justificada, 566
y subordinacin, 590
Remuneracin
beneficios que no constituyen, 588
Reparaciones de guerra, 538
Responsabilidad
por el hecho propio, 162
por hechos del dependiente, 162
y accin de responsabilidad, 501
calificacin de la culpa en la, 505,
506, 508
causalidad en la, 504, 508
y competencias concurrentes de
rganos de la administracin, 503
construccin de estndares
jurisprudenciales en la, 502
684
y cosa juzgada, 493
culpa en la, 500, 509
culpa en la, vase adicionalmenteResponsabilidad del
Estado por culpa
y establecimientos de reclusin, 505
estatuto autnomo de la, 481
estatuto jurdico aplicable a la, 495
estatuto jurdico aplicable a la, 491
es una construccin jurisprudencial,
482
por accidentes en vas pblicas, 486
por falta de servicio, 492
por hecho ajeno, 485
por la guarda de personas, 506
previsibilidad del dao como criterio
de determinacin de la, 509
principio de reparacin integral en
la, 482
y responsabilidad civil, 481, 485
y rol garante del Estado en las faltas
personales, 490
Responsabilidad del Estado por
culpa
y falta personal vinculada con el
servicio, 485
y riesgo en la comisin de un hecho
punible, 489
Responsabilidad del Estado por
riesgo
y culpa infraccional, 488
el riesgo como configurador de falta
de servicio y la , 489
en accidentes sufridos por
colaboradores del servicio
pblico, 483
y exposicin imprudente al riesgo,
487
jurisprudencia sobre, 483
Responsabilidad objetiva
en el derecho de consumo, 163
Responsabilidad penal individual
en conflictos armados
internos
en general, 534
concepto de graves violaciones en
la, 534
evolucin de la, 534
Salud previsional, 602, 603
referencias
Seguridad social, 600
Semana corrida
en general, 561
finalidad de la, 561
Servicio pblico
en general, 449
comprensin actual del concepto
de, 459
y concesin, 452
deber de continuidad en la
prestacin de, 453
deber de continuidad en la
prestacin de, 451
definicin legal de, 452
diferencia entre distribucin y
suministro en el, 454
nocin de, 449
nocin de, 453
organismos coordinadores en la
prestacin de un, 457
potestades del regulador respecto de
actividades de, 450, 455, 458
principios del, 452
rgimen jurdico aplicable al, 452
Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental
en general, 511
consecuencia de una calificacin
favorable en el, 514
consecuencias de la ejecucin de un
proyecto sin ingresar al, 515
e instrumentos de gestin ambiental,
512
impugnacin judicial de decisiones
en el, 520
procedimiento del, 515
suficiencia de la institucionalidad
del, 512
tratamiento jurisprudencial del, 513
y definicin legal de declaracin de
impacto ambiental, 514
y definicin legal de estudio de
y definicin legal de evaluacin de
Sociedad conyugal
en general, 1
efecto declarativo de la particin de
ndice temtico
la, 4
haber en la, 2
normas de orden pblico de la, 8
y herencia, 3
y herencia, 4
y prescripcin de la accin de
nulidad relativa de contrato, 3
y titularidad de la accin de nulidad
relativa de contrato, 2
y unin de hecho, 6
Subcontratacin
responsabilidad subsidiaria en la, 561
responsabilidad subsidiaria en la, 562
Subordinacin
en general, 591
y autonoma privada, 591
Terceras
y naturaleza de la resolucin que las
resuelve, 211
Testigos
tacha de, 219
Ttulo ejecutivo, 578
Tortura
685
prohibicin de la ~ como norma de ius
cogens, 536
Tradicin
de cosa especificada ad corpus, 25
Transferencias coactivas
en general, 461
caractersticas de las, 461
y contratos forzosos, 461
estatuto jurdico de las, 464
Tratados Internacionales
jerarqua de los, 543, 544
y aplicacin del principio de jerarqua,
543
Tratados internacionales de
derechos humanos
rango jerrquico de los, 251
Unin de hecho
y convivencia como requisito
insuficiente para acreditar
comunidad, 9
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3 Rev d uai (2013)

pealoln y via del mar, 2013

REVISTA DE DERECHO DE LA UN IVERSIDAD ADOLFO IBEZ

Universidad Adolfo Ibez Facultad de Derecho

de cada artculo, su autor 2013

SECCIN DE DERECHO PRIVADO

Eduardo Court Murasso

SECCIN DE DERECHO PENAL

SECCIN DE DERECHO DEL ESTADO

Jorge Sandrock Carrasco

Responsabilidad del Estado

Jos Miguel Valdivia

SECCIN DE DERECHO DEL TRABAJO

Derecho del Trabajo

Sergio Gamonal Contreras

tabla de Salida del Comentario

Con este volumen, la Facultad de Derecho de la Universidad

En el presente comentario se han utilizado las siguientes abreviaturas:

1 Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ)

SECCIN DE DERECHO PRIVADO

Rgimen de los bienes nacionales

Modos de adquirir el dominio

El nimo posesorio de bienes nacionales de uso

Acciones reales de proteccin del dominio 30

El sistema de acciones reales

Prescriben los interdictos posesorios?, 34

Seccin de Derecho Privado

El problema de las dobles inscripciones y

Accin de peticin de herencia

Leasing automotriz y responsabilidad

Tabla detallada de contenidos

Criterio alimenticio , 107

RECURSO DE QUEJA EN MATERIAS

Seccin de Derecho Privado

Los orgenes de la casacin nacional

El reenvo en la casacin original francesa, 168

Abandono del procedimiento, 190

Eduardo Court Murasso

los inmuebles adjudicados en la particin, procediendo sin autorizacin de su

Agrega la corte en el mismo considerando que la mujer casada en sociedad

Esta es la doctrina correcta. De estimarse lo contrario, esto es, que la mujer

afecte alguna incapacidad), hasta los cuatro aos siguientes a la disolucin

Eduardo Court Murasso

5. El ttulo del marido adjudicatario es la herencia del causante (sic) y en

Agrega el tribunal de casacin, que el artculo 1745 se refiere no slo al ttulo

Mediante la cesin de derechos hereditarios, de acuerdo a los artculos

jurdica del cedente, adquiere su derecho de herencia y tiene los derechos

9. En virtud de lo razonado, la corte considera que la sentencia impugnada

Eduardo Court Murasso

Unin de hecho y sociedad conyugal

dieren corresponderle, solicitando que se declarara la existencia entre la actora

Eduardo Court Murasso

La sociedad conyugal se forma de pleno derecho por el solo hecho de celebrarse

expresin, esta ltima que implica

Todos bienes adquiridos a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges

dades de personas, transfirindosele el dominio correspondiente mediante tradicin o por

La peticin subsidiaria tambin fue desestimada por la corte por no haberse

Eduardo Court Murasso

De igual manera, la Corte Suprema se pronunci sobre un recurso de casacin

Que los hechos detallados y acreditados

Concluye en el considerando 5 sealando que de las pruebas producidas

Rgimen de los bienes nacionales

Atria | Derechos Reales