1

Leccin 1. El derecho real

1. Concepto tradicional de derecho real

El Cdigo civil cataln (CCC) regula los derechos reales en su libro V, aprobado por
Ley 5/2006 de 10 de mayo. No da ninguna definicin de derecho real. Segn la definicin ms
ampliamente aceptada 1 es un poder inmediato sobre una cosa, oponible frente a todos (erga
omnes); esto ltimo significa que permite a su titular impedir a los dems cualquier actividad
que perjudique su derecho o, con otras palabras, que todos tienen el deber de respetarlo. Esta
definicin contiene dos notas: el poder inmediato sobre la cosa, la relacin entre el titular y la
cosa, que se ha denominado elemento interno, y la oponibilidad frente a todos, elemento
externo. Esta oponibilidad tambin se expresa diciendo que es un derecho absoluto 2 (frente a
todos no slo frente a algunos). La ciencia jurdica del siglo XVIII construy el concepto de
derecho real basndose slo en el elemento interno, es lo que se denomina teora clsica 3. Sin
1

ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, Barcelona 1994): el derecho real es un poder directo e inmediato
sobre una cosa (p.11); ms adelante ampla la definicin: el derecho real atribuye un poder directo sobre
la cosa, que se puede hacer valer frente a cualquiera (p. 14); BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO
(Manual de Derecho Civil, Madrid 1996, p. 165): la doctrina ha venido distinguiendo entre los derechos
absolutos y relativos. Los primeros son aqullos que conceden un poder inmediato y directo sobre su
objeto, que todos deben respetar por igual, hasta el punto que se ha venido a decir que su respeto implica
una obligacin pasiva universal...Son derechos absolutos los derechos reales...Son derechos relativos los
derechos personales o de crdito; CAPILLA RONCERO (Introduccin al Derecho Patrimonial Privado,
obra conjunta, Valencia 1999, p. 160): los derechos reales consagran un poder de los particulares sobre
las cosas que se puede ejercer inmediatamente sobre las mismas y cuyo respeto se puede hacer valer
frente a cualquiera; ESPIN (Manual de Derecho Civil espaol, t. II, Madrid 1974, p.1): seoro
inmediato de una cosa que se puede hacer valer erga omnes. LACRUZ (Elementos de Derecho Civil III1, Barcelona 1979, p. 8): Son caractersticas del derecho real su inherencia a la cosa y asimismo su
exclusividad. La inheerencia significa la posibilidad..de obtener de la cosa el provecho correspondiente a
su derecho sin mediacin de otra persona, no precisando el acto ajeno para satisfacer su inters....a
favor de la exclusividad el titular...puede impedir a los dems cualquier influencia sobre la cosa en
perjuicio de su derecho. En consecuencia el derecho sigue a la cosa dondequiera que se halle y
quienquiera que sea su poseedor..... )....Estos caracteres del derecho real de poderse hacer valer
directamente sobre la cosa y frente a todos, constituyen respectivamente sus elementos interno y externo;
el segundo igual para cualquier derecho sobre la cosa, pues todos ellos...son oponibles frente a todos y
se pueden hacer efectivos excluyendo a los dems (deber general de abstencin); mientras el primero
tiene un contenido siempre diverso y caracteriza cada derecho real); MONTS PENEDS (Derechos
reales y Derecho inmobiliario registral , obra conjunta, Valencia 1994, p. ): cuando nos encontramos con
una proteccin que se caracteriza por un fuerte grado de oponibilidad, estamos ante un derecho real si,
adems, guarda respecto de la cosa lo que antes hemos denominado relacin de inherencia, que debe ser
entendida como una conexin o ligazn. MORENO QUESADA (Derecho civil patrimonial, Granada
1999. p. 385): El derecho real es un poder directo e inmediato atribuido a una persona sobre una cosa
del mundo exterior, que impone a los dems el deber de respetarlo. PEA BERNALDO DE QUIROS
(Derechos reales. Derecho Hipotecario, t. I, Madrid 1999, p. 55): Son los derechos subjetivos de carcter
absoluto que tienen por objeto las cosas.
2
La reipersecutoriedad -hablaremos de ella ms adelante- se puede ver como consecuencia de esta
caracterstica.
3
Explica PENA (Concepto del Derecho Real, La Corua 1998, p. 21), siguiendo a COMPORTI, que
hasta la escuela del derecho natural no se construy un concepto de derecho real comprensivo de la
propiedad y de los dems derechos reales en cosa ajena, es decir de todos los derechos que tenan en
comn ser causa de una actio in rem y no de una actio in personam. HEINECIO, invocando a GROCIO,

2
embargo, aun sin incluirlo en la definicin, esta doctrina clsica ya tena en cuenta lo que hemos
denominado elemento externo 4. Posteriormente, como consecuencia de las crticas que recibi,
define el derecho in re como el que tiene el hombre a una cosa sin consideracin a determinada persona, y
el derecho ad rem como el que tiene una persona para que otra le d o haga alguna cosa (Recitaciones del
Derecho civil, trad. al castellano por Luis de COLLANTES, t. II, Madrid 1835, p. 15). Tales definiciones
de derecho real y personal son las seguidas por POTHIER, por los manuales de pandecta, y por la
doctrina general del siglo XIX. Como muestra daremos la definicin de derecho real de algunos autores
en la que slo se incluye lo que hemos denominado elemento externo. POTHIER (Oeuvres de POTHIER,
t. X, Trait du droit de domaine de proprit, chapitre prliminaire, Pars 1825 p.1): Se consideran,
atendiendo a las cosas que estn en el comercio de los hombres, dos especies de derecho: el derecho que
tenemos en una cosa que se llama ius in re y el derecho que tenemos en relacin con una cosa, que se
llama ius ad rem...es el derecho que tenemos no en la cosa, sino solamente en relacin con la cosa,
contra la persona que ha contratado con nosotros la obligacin de entregrnosla. DEMOLOMBE
(Cours de Code Naopolon, IX, Trait de la disctincition des bens, t. I, nm. 464, p. 334): El derecho
real el que crea entre la persona y la cosa, una relacin directa e inmediata...LAURENT (Principes de
Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871) da la definicin de derecho real de POTHIER de derecho que
tenemos en una cosa (nm. 72, p. 92). Ms adelante seala que es un derecho absoluto frente al derecho
de crdito que es un derecho relativo. Pero parece que a absoluto le da el sentido no de que hace relacin
a todos las personas, es decir, que es oponible frente a todos, sino que no hace relacin a ninguna persona,
sino slo a la cosa: se dice que el derecho real es un derecho absoluto; el titular lo ejerce en la cosa sin
que necesite actuar contra una persona obligada, porque la misma cosa esta afectada por su derecho.
Mientras que el derecho de crdito establece un vnculo entre dos personas...es pues un derecho relativo
(nm. 75, p. 96). BAUDRY-LACANTINERIE (Prcis de Droit Civil, t. I, Pars 1902): Derecho real es el
que tenemos directa e inmediatamente sobre una cosa...En el derecho real slo se encuentran dos
elementos: 1 Una persona, sujeto activo del derecho, titular del derecho...2 Una cosa objeto del
derecho. No hay intermediario entre el sujeto activo del derecho y la cosa que es su objeto (nm. 1403, p.
744). Posteriormente, al hablar de las diferencias entre los derechos reales y personales, caracteriza el
derecho real como absoluto, existe erga omnes. La accin...real puede ejercerse contra...cualquier
persona que obstaculice el ejercicio del derecho...sin que pueda decirse de antemano quin ser esta
persona...el derecho personal es relativo. La accin que engendra...slo podr dirigirse...contra una
persona determinada y conocida de antemano...el deudor (nm. 1406, p. 746). SAVIGNY (Sistema del
Diritto Romano Attuale, vol. I, Torino 1886, trad. de la edicin alemana de 1840, segn consta en el
prefacio, p. I): El primero (derecho real) toma cuerpo en la posesin o en el poder de hecho sobre la cosa
(p. 367). El derecho de obligacin consiste en el dominio parcial sobre actos ajenos (p. 369). SALA
(Ilustracin del Derecho real de Espaa, Madrid 1834, t. I) se limita a decir que hay un tipo de derechos
que tiene por objeto las cosas, mientras que otros tiene por objeto las personas (se refiere a los derechos
de familia, no a los de crdito) (p. 97). Define la obligacin como vnculo del derecho que nos tiene
ligados a dar o hacer alguna cosa, de manera que podamos ser eficazmente apremiados a cumplirlo (p.
234). No compara los derechos reales con los derechos de crdito. LA SERNA (Curso exegtico histrico
del Derecho romano, t. I, 3 ed., Madrid 1863, pp. 215 y 216): El derecho real considerado en si mismo
es un derecho absoluto: en l no hay ninguna clase de relacin entre dos personas y si slo entre una
persona y una cosa...en los derechos personales, por el contrario, siempre existe relacin entre dos
personas...el sujeto activo y...el sujeto pasivo...: el que tiene un derecho de esta clase no lo ejerce directa
o indirectamente sobre la cosa, que es objeto de su derecho, sino lo reclama de aqul que est ligado a la
ejecucin. MORATO (El Derecho Civil espaol con las correspondencias del romano, t. I, Valladolid
1868, p. 249): Derecho real es una facultad que compete a una persona sobre una cosa sin relacina otra
persona. ELIAS (Derecho civil general y foral de Espaa, t. II, Madrid-Barcelona 1876, nm. 1569, p. 1)
da idntica definicin. Jernimo GONZALEZ (Evolucin y alcance dela divisin de los derechos en
reales y personales, RCDI 1931, p. 749) no llega a decir que los manuales de pandectas configuran as la
distincin, sino que en los manuales de pandectas, desde HUGO (1789) y HEINE (1808), no se pensaba
en atacar a lo que se consideraba base cardinal del sistema.
4
SAVIGNY (Trait de Droit Roman, trad. por GUENOUX, t. I, Pars 1840, p. 367) explica que la actio
in rem y actio in personam responde a la distincin entre derecho real y derecho de crdito, la primera
puede ser dirigida contra cualquier adversario posible, la segundo contra un adversario determinado y, en
nota a pie de pgina, aclara que los derechos reales ligan a todos los hombres, las obligaciones a ciertos
individuos; BOILEUX (Commentaire sur le Code Civil, t. I, Pars 1838, nm. 543, p. 374): El derecho en
la cosa es el que da la facultad de perseguir la cosa contra el que la posee cualquiera que sea;
LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871, nm. 75, p. 96): puesto que el derecho

3
en el siglo XIX, el concepto clsico por parte de la llamada teora obligacionista del derecho
real, la doctrina aadi a la definicin el elemento externo 5, resultando lo que algunos
denominan teora intermedia o neoclsica 6, pero que tambin puede denominarse tradicional o
clsica, pues ha sido la ms ampliamente aceptada durante el siglo XX en la doctrina espaola.

Si se puede simplificar el concepto tradicional

Es necesario calificar como inmediato el poder sobre la cosa?

Las primeras definiciones de derecho real se limitaban a caracterizar el denominado

elemento interno como un poder sobre la cosa. Luego se precis que este poder era inmediato o
directo, precisin, en mi opinin, innecesaria. Esta precisin no pretende aclarar que hay otros
poderes sobre la cosa mediatos o indirectos que no constituiran derecho real, sino ilustrar la
diferencia que hay, en relacin con el disfrute de la cosa, entre las situaciones de quien tiene
derecho real sobre una cosa y de quien tiene un simple derecho de crdito de que se le entregue
una cosa, situaciones de las que parti POTHIER 7 para explicar la diferencia entre derecho real
y derecho de crdito. El primero ejerce su poder sobre la cosa de manera inmediata o directa en
el sentido de que no necesita de otra persona para ello 8. El segundo necesita de la intervencin
real afecta la cosa aqul a quien pertenece puede ejercerlo contra todo detentador de la cosa, es lo que
se llama de derecho de persecucin; DEMOLOMBE (Cours de Code Napolon, IX, Trait de la
disctincition des bens, t. I, nm. 473, p. 357): como consecuencia del poder sobre la cosa, sin necesidad
de intermediario tiene el derecho de persecucin contra terceros detentadores...
5
PENA (Concepto del Derecho Real, La Corua 1998, p. 21): La caracterizacin del derecho real
permanece...como la relacin entre una persona y una cosa, hasta que, a raz...de la crtica realizada por
la teora personalista, que puso en evidencia la imposibilidad de existencia de relaciones jurdicas entre
personas y cosas, emerge el carcter de la absolutividad, para precisar que esa relacin...se da...frente a
otras personas...todos los miembros de la comunidad jurdica, porque esa relacin inmediata entre
persona y cosa se produce erga omnes. Se considera a BEKKER (Zeitschrift fr die vergleichende
Rechtswissenschaft, II pp. 11 y ss; Ernst und Scherz unsere Wissenschaft 1892, p. 71) el primero que
resalt esta distincin entre el elemento interno y externo del derecho real (Vanse RIGAUD, El derecho
real. Historia y Teroras. Su origen institucional, trad. por XIRAU, Madrid 1928, p. 219 y ESPIN,
Manual de Derecho Civil espaol, t. II, Madrid 1974, p. 4).
6
Ya FAIREN (Derechos reales y de crdito. Apuntes dogmticos para el estudio de su distincin, RDN
1959, abril- junio, nm. 23, p. 204) expresaba que en la actualidad no existen posiciones efectivamente
clsicas o de carcter obligacionista. La moderna tcnica jurdica...ha pretendido ante todo conseguir
una sntesis entre los elementos de uno y otro carcter, entre las aportaciones clsicas y las de los
autores de la otra direccin. PENA (Concepto del Derecho Real, La Corua 1998, p. 23): En suma la
doctrina clsica del derecho real, en su formacin moderna, que nos permite, por esta razn, llamarla
neoclsica, considera como notas esenciales del derecho real la inmediatividad y la absolutividad.
7
Vase nota 2.
8
LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871) aclara que hay un vnculo directo
entre la cosa y aqul a quien ella pertenece en el sentido de que el titular del derecho lo ejerce en la cosa
sin necesidad de actuar contra una persona obligada porque la cosa est afecta a su derecho (nm. 75, p.
96). Es el mismo concepto de inmediatividad que en la doctrina moderna dan LACRUZ (Elementos de
Derecho Civil III-1, Barcelona 1990, p. 10) y ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, Barcelona 1983, p.
13). Segn el primero la inherencia (inmediatividad) significa la posibilidad del titular de obtener de la

4
de otra persona, el deudor, que le ha de entregar la cosa, para obtenerla y, entonces, gozarla.
Esta inmediatez significa, pues, que en el derecho real hay slo dos elementos, el titular y la
cosa, mientras que el derecho de crdito hay tres elementos, el titular, el sujeto pasivo y la cosa
objeto de la prestacin. Por tanto el titular del derecho real no necesita de la intervencin de
nadie para gozar de la cosa, mientras que el titular del derecho de crdito necesita de la
intervencin del deudor, cumpliendo su obligacin de entregarle la cosa. Pero, olvidndonos de
los antecedentes histricos, me parece que es una precisin innecesaria. Ningn autor siente la
necesidad de precisar que el acreedor puede exigir directamente al deudor que cumpla su
obligacin, sin necesidad de hacerlo a travs de otra persona. Todos los derechos se ejercen
directa e inmediatamente por su titular, sin ser precisa la intervencin de otra persona 9.

Es necesario incluir el elemento externo en la definicin de derecho real?

El elemento externo se puede considerar desde la perspectiva del titular del derecho o
desde la de los terceros. En el primer caso el elemento externo conllevara lo que se denomina la
reipersecutoriedad, la posibilidad del titular de exigir su derecho frente a cualquiera que tenga la
cosa (el propietario puede reivindicar la cosa de cualquier que la posea, mientras que el titular
de un derecho de crdito a que le entreguen una cosa slo puede exigirla del deudor; el acreedor
hipotecario puede ejecutar la hipoteca aunque el deudor hipotecaria haya enajenado la finca a un
tercero). Desde la perspectiva de los terceros se expresara en el deber de respetar su derecho 10.

Antes nos hemos planteado si, al definir el elemento interno, era necesario calificar de
inmediato el poder sobre la cosa. Ahora nos planteamos si al definir el derecho real es necesario
incluir en la definicin el elemento externo. Es, al menos, conveniente, si existen derechos
personales, no oponibles a terceros, que confieren un poder sobre las cosas, pues as estos
derechos personales quedaran excluidos de la definicin. Y parece que estos derechos existen:
los derechos del arrendatario y del comodatario (al estudiar la distincin entre derechos de
crdito y derechos reales veremos con ms detalle esta cuestin). Antes he dicho conveniente.
en lugar de necesario, pues se podra mantener la definicin del derecho real limitada al
elemento interno, admitiendo que hay excepciones, es decir, derechos que entran en la
cosa el provecho correspondiente a su derecho sin mediacin de otra persona. Segn el segundo En el
derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin que el titular obtiene por el uso del derecho,
se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene
directamente de la cosa
9
ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, p. 13) dice que en el derecho de crdito no hay poder
directo...sobre la cosa, sino que inmediatamente tiene seoro sobre la conducta del obligado.
10
En las definiciones citadas en la nota nm. 1, unas (MORENO QUESADA, BERCOVITZ) formulan
el elemento externo bajo la perspectiva del deber de los dems de respetar el derecho real y otras bajo la
del poder del titular de hacerlo valer frente a todos.

5
definicin, pero que no son reales, sino personales. Sin embargo si dentro de la expresin poder
sobre la cosa, incluimos no slo que el titular del derecho real pueda servirse de la cosa sino
tambin la reipersecutoriedad, podramos limitar la definicin del derecho real a la nota del
poder sobre la cosa, pues para que haya un autntico poder sobre la cosa es necesario que se
pueda hacer valer frente a todos.

En efecto, si el propietario slo puede ejercitar la

reivindicatoria contra el despojante, pero no contra quien trae causa de ste, es difcil mantener
que el propietario tiene poder sobre la cosa. O si el acreedor hipotecario slo puede ejecutar la
hipoteca mientras la finca hipotecada permanece en el patrimonio del deudor que la hipotec,
pero no cuando ha salido de l, no puede decirse que tiene poder sobre la finca. En apoyo de
este concepto amplio de poder sobre la cosa se pueden citar autores del siglo XIX 11 y tambin
ms recientes 12 que conciben la reipersecutoriedad como una consecuencia del poder sobre la
cosa.

2. Crticas a la definicin tradicional de derecho real

Las teoras obligacionistas

11

LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871, nm. 75, p. 96) y DEMOLOMBE
(Cours de Code Napolon, IX, Trait de la disctincition des bens, t. I, nm. 473, p. 357) consideran la
reipersecutoriedad una consecuencia del poder sobre la cosa). Dice el primero: puesto que el derecho real
afecta la cosa aqul a quien pertenece puede ejercerlo contra todo detentador de la cosa, es lo que se
llama de derecho de persecucin; y el segundo: como consecuencia del poder sobre la cosa, sin
necesidad de intermediario tiene el derecho de persecucin contra terceros detentadores... BARASSI
(Diritti reali, Milano 1952, pp. 34, al final, y 35) concluye que, ante la disyuntiva de caracterizar el
derecho real esencialmente por el poder sobre la cosa y estimar el deber de los terceros de no perjudicar lo
como una consecuencia o de caracterizarlo mediante los deberes negativos de los terceros y estimar el
poder del titular una consecuencia, entiende que lo esencial es la inmediatividad sobre la cosa, siendo los
deberes negativos un simple corolario.
12

GIORGIANNI (Lobbligazione. La parte generale delle obligazioni, Milano 1968, pp. 98 y 99): Es
posible individualizar, en el seno de los derechos patrimoniales, una categora de ellos en la cual la
vinculacin del poder del titular con la cosa es tal que el poder mismo deviene inherente a la cosa, en el
sentido que el titular puede obtener la satisfaccin de su inters cualesquiera que sean las relaciones de
hecho o jurdicas en las que se encuentre la cosa....es, precisamente, en tal categora en la que pueden
identificarse los derechos reales....desde el punto de vista procesal este carcter adquiere un reflejo
especial constituido por el llamado derecho de reipersecutoriedad erga omnes...La inmediatividad se
refiere a la estructura del poder del titular, esto es al modo con el cual este ltimo persigue la realizacin
de su inters, mientras que la inherencia se refiere a la ligazn del poder sobre la cosa... COMPORTI
(Diritti reali in generale, Tratatto di Diritto Civile e Commmerciales CICU-MESSINEO, VIII-1, Milano
1980, p. 90): el derecho de prsecucin...es evidentemente una consecuencia de la inherencia del derecho
sobre la cosa: el derecho sigue la cosa porque est jurdicamente unida a ella de modo inescindible.
BARASSI (Diritti reali, Milano 1952, p. 40) admite que la inherencia deriva del elemento interno,
aunque precisa que sobre todo deriva del externo.

6
La doctrina jurdica europea unnime de finales del siglo XVIIII y primera parte del
XIX configuraba el derecho real como poder sobre la cosa y lo contrapona al derecho de
crdito que conceda un poder de exigir una conducta a una persona. En el siglo XIX , primero
ORTOLAN, en Francia, y despus THON en Alemania, con sus planteamientos novedosos,
originaron la tesis obligacionista del derecho real que, en su formulacin tpica, ve en el derecho
real una relacin obligatoria entre su titular y todas las otras personas en virtud de la que estn
obligadas a abstenerse de realizar cualquier conducta que pueda perjudicar al titular del derecho
real; el poder sobre la cosa no sera sino una cuestin de hecho, derivada de la posesin de la
cosa, no del derecho real 13.

ORTOLAN y THON parten de supuestos distintos y los planteamientos del primero se

orientan a configurar el derecho real como una obligacin, mientras que los del segundo a negar
que el derecho real consista en un poder sobre una cosa. De hecho THON, a diferencia de
ORTOLAN, no llega a formular una concepcin obligacionista del derecho real y ste la
formula, pero sin rechazar la definicin tradicional. ORTOLAN 14 parte de que un derecho slo
puede existir entre personas 15 y, por tanto, todo derecho -tambin el real- tiene sujeto activo y
sujeto pasivo y se reduce a la facultad que tiene el sujeto activo de exigir al sujeto pasivo que
13

PLANIOL (Trait lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904, p. 680): Un derecho real...es, pues, una
relacin jurdica establecida entre una persona como sujeto activo y todos los otros como sujetos
pasivos. Esta relacin es de orden obligacional, es decir que tiene la misma naturaleza que las
obligaciones propiamente dichas. La obligacin impuesta a todos los otros que no sean el titular del
derecho es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda turbar la posesin pacfica
que la ley quiere asegurar a este ltimo (nm. 2160, p. 680). No es exacto decir que el derecho
real...consiste en establecer una relacin directa entre una persona y una cosa. Esta relacin dicrecta no
es ms que un hecho y tiene un nombre, es la posesin (nm. 2159, p. 680). PEROZZI (Istituzionni di
Diritto Romano, Florencia 1906-1908, t. I, pp. 3788 y ss. y t. II, pp. 82 y ss) entiende que hay un nico
tipo de derechos patrimoniales que engloba los derechos reales y los de crdito, configurado segn el
esquema de stos. El derecho real sera una obligacin pasiva universal. WINDSCHEID (Diritto delle
pandette, Torino 1902, vol. I, trad. de la ltima edicin alemana por FADDA y BENSA): Derechos reales
son aquellos en virtud de los que la voluntad del titular es decisiva para una cosa. Esto no debe
entenderse en el sentido de que el ordenamiento jurdico impone la sujecin a la cosa...Con ello se quiere
decir que la voluntad del titular de un derecho real es norma del comportamiento en relacin con la
cosa, es decir del comportamiento de cualquier y no de este o de aquel....los que se encuentran frente al
titular del derecho deben abstenerse de cualquier accin o determinada accin sobre la cosa (pp. 173 y
174)....Derechos personales son aquellos en virtud de los que la voluntad del titular... es norma...para
cualquier comportamiento de una persona singular (o de un cierto nmero de personas singulares...(p.
175)...los derechos personales que no tienen su base en la idea moral de la familia, se llaman derechos
de crdito...(p. 176).
14
Generalizacin del Derecho Romano que precede a la Explicacin histrica de las Instituciones del
Emperador Justiniano, Barcelona 1847, trad. al espaol de la ltima edicin francesa por Esteban de
FERRATER y Jos SERDA, pp. LXXV a LXXVII.
15
Jernimo GONZALEZ (Evolucin y alcance dela divisin de los derechos en reales y personales,
RCDI 1931, p. 751): Acaso haya partido el movimiento...de las explicaciones de AHRENS...que llegado a
Pars vulgariz las ideas que en 1840 condensa en su Curso de Derecho natural. El derecho se
refiere....a las personas...y por esta razn la divisin que ordinariamente se establece en derecho
personal y derecho real, como dos partes coordenadas, no es exacta. Todo derecho es, por de pronto y
ante todo personal (Cours de Droit naturel. Seconde d. Bruxelles, 1844). Las obras de AHRENS y
ORTOLAN se publican en parecidas fechas y averiguar si uno influy en el otro requiere una
investigacin que excede la finalidad de esta obra.

7
haga o se abstenga de hacer algo. Esta obligacin de sujeto pasivo puede presentar dos
situaciones: una, que consiste, exclusivamente, en el deber general de no perjudicar el derecho
del sujeto activo y corresponde como sujeto pasivo a todos los hombres, esto es el derecho real;
otra en que junto a la obligacin general anterior de abstenerse de perjudicar al sujeto activo 16,
hay una obligacin individualizada de un sujeto pasivo determinado de entregar, hacer o no
hacer algo a favor del titular del derecho, esto es el derecho personal. THON parte de que el
ordenamiento jurdico crea derechos slo cuando ordena o prohbe 17. El derecho surge cuando
el ordenamiento concede al tutelado por la norma, en caso de trasgresin de sta, una pretensin
a fin de realizar lo que haba sido ordenado o de remover lo que haba sido prohibido 18. Por
tanto propietario de una cosa es el protegido por la norma frente el goce de la cosa por parte de
terceros en un mbito que es el ms amplio posible, es decir, un mbito que comprende la
prohibicin de todos los goces que el derecho estima que hay que prohibir19. El goce del bien no
entra en el contenido del derecho 20. Concebir el goce como un derecho o ejercicio de un derecho
atribuido por la norma es superfluo e intil, el propietario gozar de la cosa porque la tiene, sin
necesidad de que el ordenamiento le de el poder de hacerlo, pues lo que no es prohibido por el
ordenamiento est permitido. El ordenamiento jurdico no se ocupa de conceder al propietario el
poder de gozar de la cosa, sino de prohibir a los otros el goce de esa cosa 21. No se puede decir
que THON caracterice el derecho real, al igual que el de crdito, como poder de exigir alguna
conducta a alguien, en concreto la de abstenerse de realizar los actos que perjudiquen su derecho
dirigida a la generalidad de los hombres. Y esto porque es dudoso que caracterice el derecho de
crdito como poder de exigir una conducta a un sujeto pasivo determinado. No se detiene
THON en definir el derecho de crdito, pero al entender que el derecho subjetivo consiste en la
concesin al tutelado por la norma de una pretensin para realizar lo que haba sido ordenado
por la norma o remover lo que haba sido prohibido, se puede deducir que para THON del
derecho de crdito no consiste en el derecho de exigir una conducta a alguien, sino en el de
tener la pretensin que la ley le concede de que se realice la conducta del deudor que la ley
haba ordenado. Tanto titular del derecho real como el del derecho de crdito tienen una
pretensin, pero sta no es derecho de exigir una conducta a unos sujetos pasivos, sino la
16

Cuando soy acreedor, lo soy no solamente respecto a mi deudor, sino tambin para todos. Ms claro:
Mi derecho de crdito como parte que forma de mi fortuna, existe con respecto a todos los individuos de
la sociedad; y ser protegido, en caso necesario, contra cualquiera, si es posible que un tercero venga a
perturbarlo (ob. cit., p. LVXXII).
17
Norma jurdica y derecho subjetivo, trad. por Alessandro LEVI de la ed. alemana de 1878, Padova
1951, p. 279
18
Norma jurdica, p. 206.
19
Norma jurdica, p. 162. Advierte THON que la proteccin del propietario no es ilimitada, pues la ley
permite algn el uso de la cosa por parte de terceros, son los que en terminologa actual llamamos lmites
de la propiedad. En cambio en virtud de los derechos reales de cosa ajena a los terceros les est prohibido
no todas, como en la propiedad, sino solamente algunas actividades de goce (p. 165)
20
Norma jurdica..., p. 279.
21
Norma jurdica..., p. 282.

8
posibilidad de obligar, con un cierto procedimiento, a un rgano estatal, en particular el juez, a
la prestacin de una asistencia judicial 22. Para THON, lo especfico del derecho real frente al
derecho de obligacin est en la generalidad de la tutela de las normas que prohben el goce de
la cosa, es decir, la prohben a todos 23. Por tanto la conclusin, es nuestra, pues THON no la
llega a formular- en el derecho de obligacin la tutela es particular, las rdenes o prohibiciones
no se dirigen a la generalidad, sino a uno o varios sujetos determinados.

Esta tesis tuvo algunos partidarios, sobre todo hacia la ltima parte del siglo XIX y
principios del siglo XX 24, pero nunca los suficientes para poner en peligro a la tradicional25. Se

22

Norma jurdica, p. 228.

Norma jurdica..., p. 302.
24
En ESPAA, parece que, influidos por ORTOLAN, algunos autores simplemente se hicieron eco
positivo de ella, sin prestarle la atencin y el esfuerzo de elaboracin que recibi en otros pases, y
quedndose en el plano de los planteamientos filosficos sobre el derecho, sin influir en la construccin
jurdica de los conceptos del derecho civil. Los autores que mostraron su simpata fueron GINER DE
LOS RIOS, Francisco (Principios de Derecho natural, sumariamente expuestos por GINER en las
lecciones que viene explicando en la Universidad de Madrid desde 1867 y compendiados por Alfredo
CALDERON, Madrid, s.d., p. 45): en el mismo errneo prejuicio (la confusin entre objeto directo e
indirecto del derecho) se halla fundada la divisin del derecho en real y de obligaciones, suponindose
que el primero es el que versa sobre las cosas mismas, lo que no cabe dentro de un recto criterio
jurdico, y nicamente el segundo sobre los actos humanos. En tal sentido, todo el Derecho es, por el
contrario, Derecho de obligaciones; AZCARATE, Gumersindo (Ensayo sobre la historia del Derecho
de propiedad, t. I, Madrid 1879, p. 119): esta distincin...es, no porque en un caso la relacin jurdica se
establezca entre el individuo y una cosa, entre el propietario y el objeto, y en el otro se establezca entre
un individuo y otro individuo, el acreedor y el obligado...porque la relacin jurdica es siempre... entre
dos sujetos, uno activo y otro pasivo, y el objeto de la relacin jurdica es siempre...una prestacin, la
cual puede estar o no incorporada a un objeto; FERNNDEZ ELIAS (Novsimo tratado histrico
filosfico del Derecho Civil Espaol, t. I, Madrid 1860, p. 262): Derecho real el que nace de un acto
jurdico por el cual no est ligada singularmente ninguna persona, sino la sociedad en general...por lo
tanto, se puede exigir que respeten su ejercicio y que coadyuven a su cumplimiento; ...es absoluto.
Derecho personal, por el contrario, es el nacido de una acto jurdico que slo liga a determinadas
individualidades;...es relativo. En ALEMANIA, WINDSCHEID, segn explican FAIREN (Derechos
reales y de crdito. Apuntes dogmticos para el estudio de su distincin, RDN, nm. 23, abril-junio 1959,
p. 240) y PENA (Concepto del derecho real, La Corua 1998, p. 116), la acept en su tercera edicin de
las Pandecta, apartndose de la configuracin del derecho real como poder inmediato sobre la cosa.
Tambin la sigui DERNBURG. En FRANCIA tuvo cierta difusin a principios de siglo gracias a
PLANIOL uno de cuyos discpulos, MICHAS, elabor una obra para defenderla: Le droti rel consider
comme une obligation passivement universelle, Pars 1900 (vase RIGAUD (El derecho real. Historias y
teoras. Su origen institucional. Trad. por J. R. XIRAU, Madrid 1928, pp. 7, al final, y 8). En ITALIA,
aparte de PEROZZI, al que ya nos hemos referido en la nota a pie de pgina que recoge las citas sobre el
concepto de derecho real, segn la formulacin clsica, sigui esta tesis a principios de siglo Francesco
FERRARA y ms tardamente ALLARA. La postura de FERRARA (Concetto e tippi dei diritti reale, del
curso de lecciones 1906-1907, recogido en Scritti Giuridici II, Milano 1954) parece reunir la orientacin
de ORTOLAN y de THON, a quien cita expresamente (p. 415). La del primero, al mantener que un poder
jurdico sobre la cosa es una frmula inexacta, pues un poder jurdico se puede ejercitar solo contra los
otros hombres (p. 413). La del segundo, al afirmar que el poder de actuar sobre la cosa, de utilizarla...no
es poder jurdico, no es derecho; es...una simple actividad material, econmica...que el derecho tiende a
garantizar (p. 413) y define el derecho real como poder jurdico contra los otros hombres consistente en
la pretensin de incondicionado respeto en el desarrollo de la propia actividad...sobre una cosa
determinada (p. 415).
25
Explica RIGAUD (El derecho real. Historias y teoras. Su origen institucional, trad. por J. R. XIRAU,
Madrid 1928, p. 9, al final) que la Exposicin de Motivos del BGB alemn, rechazando la tesis
obligacionista, afirmaba que la esencialidad de la realidad reside en el poder inmediato de la persona
23

9
ha observado que, aun admitiendo la existencia de ese deber general de abstenerse de realizar
acciones perjudiciales para el titular del derecho real, este deber no es lo peculiar del derecho
real, sino algo comn a cualquier situacin jurdica, todos deben respetarla. La ley caracteriza
el derecho por el poder que confiere y no por las limitaciones que, por razn de su proteccin,
impone a la comunidad y el derecho real se caracteriza por conceder a su titular un poder sobre
una cosa 26. LACRUZ precisa que quizs no se pueda hablar de verdadera relacin jurdica si no
es entre dos personas, pero esto no implica que no haya un poder inmediato entre el titular del
derecho y la cosa, aunque este poder no tuviera sentido sin la existencia de otros hombres.

sobre la cosa. Carece de importancia el que este poder pueda ejercitarse por el titular mismo o que precise
un procedimiento regulado por el rgano instituido por la regla de Derecho. El nico punto decisivo es
que el Derecho pueda manifestarse sin la voluntad de otra persona, y, que no se requiera la presencia de
un obligado (Motive zu dem Eutumfe eines B. G. B. fur das dentsche Reich 1888, t. 3. p. 2. 1). Y por lo
que se refiere a Francia explica que la mayora de los civilistas no concedieron mucha importancia a lo
que consideraban una paradoja filosfica (p. 9, al principio). En ITALIA, BARASSI (Diritti Reali e
possesso, I. I Diritti reali, Milano 1952), despus de resumir las posibles teoras sobre la naturaleza
jurdica del derecho real en la clsica (relacin del sujeto con el bien) y en la obligacionista (relacin del
sujeto con terceros) (nm. 6, pp. 14 y 15), expone que la primera es la comnmente seguida (nm. 7, p.
16) y, aun admitiendo que las dos son necesarias para explicar la naturaleza del derecho real, concluye
que lo importante desde un punto de vista sustancial es lo que denomina seoro sobre la cosa, mientras
que la obligacionista (absolutividad del derecho real) importa desde el punto de vista jurdico formal de la
relacin jurdica (nm. 8, p. 20). Y ms adelante recalca que el seoro sobre la cosa es el elemento
fundamental del derecho real.
26
Ya SNCHEZ ROMN (Estudios de Derecho Civil, t. III, Madrid 1900) se pronunci en este sentido,
y, aunque admita el planteamiento de ORTOLAN de que en el derecho real hay un sujeto pasivo
generalizado y en el personal, individualizado, conclua que no era ste el carcter distintivo preferente
entre unos y otros (p. 4): no descubrimos ningn acto, hecho o prestacin del sujeto pasivo...que pueda
dar vida a la relacin y al derecho real, por la mera condicin negativa del respeto a que vienen
obligados todos los asociados (p. 5)...es certsimo en los derechos reales el influjo, contacto y relacin
directos, ntimos y estrechos entre el sujeto activo y el objeto (p. 6). Posteriormente CASTRO (Derecho
civil de Espaa, vol. 1, Madrid 1949, vol. 2, Madrid 1952. Edicin anasttica, Madrid 1984, pp. 590 y
591) formul ms claramente la idea ya existente en el anterior: Parte de la doctrina jurdica moderna se
ha inclinado...a ver como nica caracterstica de los derechos absolutos la concesin a favor del titular
de una accin general negativa, que...impone...a todo el mundo una obligacin pasiva considerando
inexistente la relacin con directa con el objeto...Es cierto que los derechos absolutos suponen la
exclusin general de todos los que no sean sus sujetos, respecto de su contenido; pero ello no es peculiar
de esta clase de derechos, sino el efecto normal producido por la creacin de cualquier situacin
jurdica: el que todos deben respetarla. Los derechos absolutos suponen, adems, la concesin de un
poder inmediato sobre un objeto, que queda, por ello, jurdicamente vinculado al sujeto...Las leyes
caracterizan los derechos segn las facultades que conceden y no por las limitaciones que imponen a la
generalidad...Los derechos ciertamente originan deberes de abstencin; pero son secundarios, se
imponen para que puedan ejercerse sin obstculo las facultades atribuidas; en cambio, sera antijurdico
permitir derechos sin contenido, cuyo nico efecto fuese la exclusin del hacer de otra persona.
LACRUZ opone a la tesis obligacionista que no permite distinguir entre los distintos derechos reales,
pues todos imponen el mismo deber de abstencin. Mas quizs la tesis obligacionista permita distinguir
entre los distintos derechos reales, pues el contenido del deber de abstencin vara segn el tipo del
derecho real: el titular de un derecho real de servidumbre slo podr exigir a los dems que se abstengan
de realizar sobre el fundo sirviente las conductas que perjudiquen su derecho, no las que perjudiquen el
derecho del propietario del fundo sirviente. Esta forma de distinguir los derechos reales, por las conductas
sobre la cosa que a los terceros estn o no prohibidas, contina llamando la atencin, pues parece ms
lgico distinguirlos por los poderes que confieren a su titular, de los cuales derivarn las conductas de las
que los terceros se deben abstener.

10
La objecin de THON de que el derecho real no confiere poder sobre la cosa deriva de
su peculiar concepcin de derecho subjetivo. Pero si partimos de la concepcin habitual de
derecho subjetivo como poder que el ordenamiento jurdico concede a un individuo, no hay
duda de que la ley concede al titular del derecho real poder sobre una cosa. El poder sobre la
cosa no es nicamente una cuestin de hecho, es tambin una cuestin de derecho en cuanto que
las normas confieren a una persona un poder sobre una cosa. El despojante tiene poder de hecho
sobre la cosa, pero no tiene poder jurdico, ninguna norma le concede el poder de hecho sobre la
cosa objeto del despojo.

Segn la tesis obligacionista el derecho real se diferencia del de crdito en que en el

primero el sujeto pasivo es la generalidad de los hombres (es un derecho absoluto), mientras que
en el segundo es un hombre determinado 27 (es un derecho relativo). En el primero la conducta
debida es siempre negativa, mientras que en el segundo puede ser negativa o positiva 28. Pero
parece de naturaleza muy distinta como puso de relieve ORTOLAN- la obligacin de un
deudor de realizar una determinada conducta que la obligacin de todos de respetar los derechos
reales ajenos, que no es sino un deber pblico de abstencin de perjudicar los derechos ajenos
que tambin se da en los derechos de crdito 29

Teoras que caracterizan el derecho real por su rgimen

Hay derechos calificados tradicionalmente como reales en los que falta el poder sobre la
cosa (el derecho de hipoteca o las servidumbres negativas 30)

y, al contrario, derechos

calificados de personales que confieren un poder sobre la cosa (el derecho del arrendatario). De
aqu se concluye que el derecho real no sera ms que el derecho al que la ley le otorga un
determinado rgimen jurdico, con independencia de que tenga poder sobre la cosa, y su
27

O varios determinados, si hay pluralidad de deudores.

ORTOLAN (Generalizacin del Derecho Romano que precede a la Explicacin histrica de las
Instituciones del Emperador Justiniano, Barcelona 1847, trad. al espaol de la ltima edicin francesa por
Esteban de FERRATER y Jos SERDA, pp. LXXVI y LXXVII), WINDSCHEID (Diritto delle pandette,
Torino 1902, vol. I, trad. de la ltima edicin alemana por FADDA y BENSA, p. 172), PLANIOL (Trait
lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904, nm. 2163, p. 682), FERRARA (Concetto e tippi dei diritti
reale, del curso de lecciones 1906-1907, recogido en Scritti Giuridici II, Milano 1954, p. 417 se refiere
slo a la primera de las distinciones)
29
El mismo PLANIOL, defensor de la tesis obligacionista del derecho real, admita que la obligacin de
abstenerse impuesta por la existencia de un derecho real no disminuye las facultades legales de los
obligados a abstenerse, mientras que la obligacin deriva de un derecho de crdito es un carga
excepcional, un elemento pasivo en su patrimonio (Trait lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904,
nm. 2163, p. 682). LACRUZ dice que en el derecho de crdito hay correspectividad entre el poder del
acreedor y el deber del deudor, mientras que en el derecho real no la hay entre el poder del titular y el
deber de inactividad o abstencin de los sujetos pasivos.
30
Por ejemplo, derecho del propietario del fundo dominante a que el del fundo sirviente no edifique o
plante rboles para no quitarle la luz o las vistas.
28

11
diferencia con el derecho personal estribara en que ste tiene un rgimen jurdico diferente 31.
Se ha intentado salvar la definicin clsica de derecho real argumentando que en la hipoteca y
las servidumbres negativas tambin hay un poder sobre la cosa y que el poder sobre la cosa del
arrendatario no deriva de su derecho de crdito. En la hipoteca el poder consiste en promover su
enajenacin para con el precio cobrarse el crdito. En las servidumbres negativas el poder
consiste en que la cosa conserve la configuracin actual 32. El poder del arrendatario sobre la
cosa deriva de la posesin de la cosa, no de su derecho de arrendatario que, como derecho de
crdito, slo le da poder de exigir al arrendador que le entregue la cosa y que le mantenga en la
posesin pacfica de la misma. Otros entienden que no se puede calificar de derecho real porque
no hay inmediatividad en el poder de la cosa del arrendatario, sino que el poder sobre la cosa lo
recibe continuamente del arrendador 33. En mi opinin es ms claro el poder sobre la cosa del
acreedor hipotecario, pero ms cuestionable el poder del titular de una servidumbre negativa y
negar que el arrendatario no tenga, en cuanto tal, un poder sobre la cosa. En cuanto a la
servidumbre negativa decir que el poder sobre la cosa consiste en que no se altere su
configuracin, significa en realidad, como dice BIONDI 34 que el titular de la servidumbre
impide la propietario del fundo sirviente el ejercicio de un determinado poder

(elevar la

edificacin o plantar un rbol), pero no significa que el titular de la servidumbre tenga

31

DIEZ PICAZO-GULLON (Instituciones de Derecho Civil, vol. II, Madrid 1995, p. 40): todo ello nos
lleva a la idea de que la nocin terica del derecho real como poder....sobre la cosa oponible erga omnes
no capta por completo la realidad legislativa, y que en el fondo son criterios de poltica jurdica los que
determinan que determinadas situaciones tengan o no eficacia erga omnes, prescindiendo de que en ellas
se detecte o no aquel poder. Anteriormente BARASSI (Diritti reali, Milano 1952, pp. 26 y 27) haba
hecho notar que cuando el objeto de la relacin jurdica sea un bien por razones de poltica legislativa el
legilsador puede otorgar al titular del derecho subjetivo una oponiblidad frente a todos y estaramos ante
un derecho real o una oponibilidad slo fretne a una determinada persona y estaramos entonces ante un
derecho de crdito. Aunque BARASSI con esto no se refiere al arrendatario, sino a las situaciones de tres
derechos que actualmente se califican como reales, superficie, hipoteca, enfiteusis, pero que
histricamente no fue as.
32
BARASSI (Diritti Reali, Milano 1952, p. 31) parece defender que hay un poder (signoria) sobre la cosa
puesto que el titular del fundo dominante recibe una utilidad del fundo sirviente, en efecto recibe la
utilidad de vistas o luz del fundo vecino porque ste no es sobreelevado. Pero todas estas explicaciones
ingeniosas no acaban de convencer de que el titular de la servidumbre negativa tenga poder sobre una
cosa. En definitiva todo depender de lo que entendamos por tener poder sobre una cosa. Si admitimos
que en la servidumbre negativa el titular tiene un poder sobre la cosa, el mismo poder tendr cuando en
lugar de constituir una servidumbre el dueo se ha obligado a no elevar el edificio de su propiedad para
no quitar vistas al vecino, como observa FERRARA (Concetto e tipi dei diritti reali, dal corso di lezioni
1906-1907 en Scritti Giuridicci II, Milano 1954, p. 415), acertadamente, en mi opinin, aunque el
rgimen jurdico sea distinto en uno y otro caso. Entonces estaramos ante otro ejemplo de derechos que
confieren poder sobre una cosa y que no es real.
33
BARASSI (Diritti Reali, Milano 1952, pp. 91 y 110) entiende que el poder del arrendatario no tiene
que ver nada con la imediatividad propia del derecho real, l recibe la utilidad de la cosa constantemente a
travs del propietario, a travs de la tolerancia constante del propietario. De la expresin del art. 1571 del
Cdigo civil italiano, el arrendador se obliga a hacer gozar al arrendatario de una cosa, deriva la
naturaleza mediata de este goce. En este sentido ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, 1983, p. 14)
expresa que la situacin interna del usufructuario y del arrendatario son distintas: el primero tiene la cosa
directamente sometida a l, mientras que el segundo recibe continuamente una prestacin del arrendador
que consiste en mantenerle en el goce pacfico de la cosa. El arrendador no entrega la cosa al arrendatario
para que haga por s, sino que le proporciona continuamente la utilidad de la misma.
34
Le servit, Milano 1967, pp. 31 y 32.

12
dominacin sobre el fundo ajeno. Y en cuanto al poder del arrendatario est claro que las partes
celebran el contrato para que el arrendatario pueda utilizar la cosa arrendada. La explicacin de
que el poder deriva de la posesin y no del contrato o de que hay una prestacin continuada del
arrendador de proporcionar al arrendatario la utilidad de la cosa parece una mera construccin
formal 35. Por otro lado, nuestra legislacin, en algunos casos, concede al arrendatario la
posibilidad de oponer su derecho frente a terceros (en el rgimen del CC la venta de finca con
arrendamiento inscrito en el Registro no extingue el arrendamiento y las leyes arrendaticias
especiales prevn casos en que la ejecucin de la hipoteca inscrita antes de celebrado el
arrendamiento no extingue ste), lo cual le asemeja al derecho real Aunque haya excepciones o
casos en que quiebre el concepto de derecho real, la definicin tradicional parece la mejor.

3. Distincin entre derecho real y derecho de crdito

Distincin tradicional

Tradicionalmente se ha puesto la distincin en torno a las dos notas que caracterizan el

derecho real y que hemos denominado elemento interno y externo.

En torno al elemento interno, mientras el derecho real es poder sobre la cosa, el de

crdito es poder sobre la conducta de una persona. Luego en el derecho real el titular satisface
inmediatamente su inters (poder inmediato sobre la cosa), sin necesidad de la intervencin de
otra persona, mientras que en el derecho de crdito necesita que el deudor realice la conducta
debida para satisfacer su inters.

En torno al elemento externo, mientras el derecho real se puede hacer valer frente a
todos, el derecho de crdito slo se puede hacer valer contra el deudor. Algunos, sobre todo la
doctrina ms antigua, se refieren a esta diferencia empleando la terminologa de que el derecho
real es absoluto y el derecho personal relativo 36. La doctrina espaola actual no suele emplear el

35

Pena (Cocepto del derecho real, La Corua 1998) entiende que el derecho del arrendatario constituira
un derecho de crdito que, a pesar de serlo, por carecer de inherencia (entendida como
reipersecutoriedad u oponobilidad frente a terceros)...estara dotado de inmediatividad tanto en el aspecto
material, como...en el aspecto...estrictamente jurdico (p. 84). Tambin entiende que el comodatario tiene
un poder...inmediato sobre las cosas (p. 85)..es personal...no porque carezca de inmediatividad....sino
porque si el comodante transmite la propiedad de la cosa...el comodatario deja de tener frente al nuevo
propietario el derecho de usarla, porque se extingue el comodato (p. 87).
36
WINDSCHEID (Diritto delle pandette, Torino 1902, vol. I, trad. de la ltima edicin alemana por
FADDA y BENSA, p. 179): Derechos absolutos son aquellos que tiene eficacia frente a cualquiera,
relativos los que slo frente a una persona o limitado nmero de personas. Los derechos personales son
derechos relativos. Y los derechos reales y derechos sobre la persona propia son derechos absolutos.

13
trmino de absoluto para calificar el derecho real, sino que prefiere referirse a esta caracterstica
diciendo que es oponible frente a todos 37.

La doctrina no se ha ocupado mucho de cuestionar o matizar la primera de las

distinciones, pero s lo ha hecho en relacin con la segunda.

Crticas a la distincin tradicional

Oponibilidad frente a terceros de los derechos de crdito?

La expresin de que el titular de un derecho pueda oponerlo requiere una precisin. En

los derechos reales esta expresin slo puede significar una cosa, exigir que los dems respeten
el poder que el ordenamiento jurdico le concede. En los derechos de crdito puede significar lo
mismo, exigir el respeto del derecho de crdito, es decir, que nadie lo perjudique, lo cual obliga
a todos; pero tambin puede significar el poder de exigir la prestacin, lo cual, entonces, slo se
puede pretender frente al deudor.

En relacin con el primer significado se ha observado que los terceros tambin pueden
perjudicar el derecho de crdito y que tambin a stos es oponible 38. Como acertadamente
expres SNCHEZ ROMAN 39 la relatividad del derecho personal significa que es imputable a
la persona obligada slo para su cumplimiento, no para su respeto, pues por todos deben
Parece que el uso terminologa de derechos absolutos y relativos en el mismo sentido que
WINDSCHEID se difundi ampliamente. En Espaa la encontramos en GUTIERREZ (Derecho Civil
Espaol, t. 2, Madrid 1863, p. 38). En Francia en BAUDRY-LACANTINERIE (Prcis de Droit Civil, t.
I, Pars 1902 , nm. 1406, p. 746); PLANIOL (Trait lmentaire de Droit Civil, t. I, Pars 1904, nm.
2163, p. 682); En Italia en FERRARA (Tratatto di Diritto Civile Italiano, vol. I, Roma 1921, p. 377). Ya
hemos visto que LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871) parece emplear el
adjetivo de absoluto en sentido distinto de hacer relacin a todos las personas, es decir, de ser oponible
frente a todos. Parece emplearlo en el sentido de que no hace relacin a ninguna persona, sino slo a la
cosa: se dice que el derecho real es un derecho absoluto; el titular lo ejerce en la cosa sin que necesite
actuar contra una persona obligada, porque la misma cosa esta afectada por su derecho. Mientras que el
derecho de crdito establece un vnculo entre dos personas...es pues un derecho relativo (nm. 75, p. 96).
37
Vanse las definiciones de derecho real contenidas en la primera nota a pie de pgina de este captulo.
Slo BERCOVITZ y PEA emplean esta terminologa. Quizs las connotaciones antidemocrticas del
trmino hayan motivo su abandono.
38
Ya ORTOLAN (Generalizacin del Derecho Romano que precede a la Explicacin histrica de las
Instituciones del Emperador Justiniano, Barcelona 1847, trad. al espaol de la ltima edicin francesa por
Esteban de FERRATER y Jos SERDA, p LXXVII) observ que cuando soy acreedor, lo soy...para
todos...y ser protegido en caso necesario, contra cualquiera, si...un tercero venga a perturbarlo
(si...inutiliza mis titulos de crdito; si fraudulentamente impide a mi deudor el cumplir su
obligacin...tendr accin contra l). En nuestra doctrina GUTIERREZ (El Derecho Civil Espaol, t. 2,
Madrid 1863, p. 38) seal que el calificativo de relativo para los derechos personales tiene el
inconveniente de sugerir que el derecho personal slo afecta al deudor, lo cual no es exacto.
39
Estudios de Derecho Civil, t. 3, Madrid 1900, p. 8.

14
respetarlo. As, un tercero puede perjudicar el derecho de crdito destruyendo la cosa especfica
que el deudor debe entregar al acreedor o impidiendo al deudor de una obligacin de hacer
cumplir su prestacin. Tanto la jurisprudencia 40 como la doctrina 41 admiten que el acreedor
pueda exigir responsabilidad extracontractual al causante del perjuicio. Pero obsrvese que en
estos casos no se trata de exigir al tercero el cumplimiento de la obligacin del deudor, no es
que el derecho de crdito se pueda hacer valer frente a terceros en el sentido de que el acreedor
pueda exigir su cumplimiento a quien no es deudor, es decir, no se tratara de una quiebra de la
relatividad del derecho de crdito 42.

Propiamente slo habra una quiebra de la relatividad del derecho de crdito si se

pudiera exigir la conducta a quien no es deudor43. As en un caso en que una sociedad
propietaria de agua mineral primero concedi a otra una exclusiva para su venta y luego arrend
el negocio, el TS fall que el arrendatario tena que respetar el derecho de exclusiva, derecho de
crdito, concedido por el arrendador del negocio y no poda vender directamente el agua. O en
el caso en que el comprador de una finca arrendada haya de soportar el arrendamiento, si
entendemos que el arrendamiento es un derecho personal, sera oponible a quien no contrajo la
deuda. En rigor an podra decirse que en estos casos tampoco quiebra el principio de
relatividad, pues el crdito slo puede exigirse contra el deudor, lo que sucede es que el deudor

40

Ya la STS de 23 de marzo de 1991 condena a pagar una indemnizacin de daos y perjuicios a la casa
discogrfica que grab unos discos de Raquel Meller, sabiendo que la artista estaba ligada a otra casa
discogrfica con un pacto de exclusiva. BUSTO LAGO (La antijuridicidad del dao resarcible en la
responsabilidad civil extracontractual, Madrid 1998, p. 120) cita la sentencia del Tribunal de Colmar de
Francia de 20 abril 1955 que condena al responsable del accidente que provoca la prdida de un jugador
de ftbol, a indemnizar al club de ftbol, puesto que se haba gastado una importante suma de dinero en
asegurar la exclusividad de los servicios del jugador al cual an le quedaba una larga carrera deportiva.
PENA (Concepto..., pp. 143 y 150) explica como la Cassazione italiana deneg la indemnizacin
reclamada por el club de ftbol Torino a la compaa area que realizaba el viaje en el que pereci la
mayor parte de su plantilla en la catstrofe de Superga. Pero 20 aos despus cambi de criterio y acogi
la indemnizacin reclamada por el mismo club al responsable del accidente en que pereci un jugador
suyo. Se entiende que el dao est en que el club ha desembolsado unas sumas de dinero por la prestacin
del jugador durante un perodo de tiempo y que la muerte le priva de los servicios del jugador durante
parte de este perodo.
41
PENA (Concepto del derecho real, La Corua 1998, pp. 152 y ss) cita a GULLON BALLESTEROS
(El negocio jurdico, Madrid 1984, p. 163), HERNNDEZ GIL (Derecho de obligaciones, Madrid 1983,
p. 44), CASTRO (Derecho civil de Espaa, vol. 1, Madrid 1949, vol. 2, Madrid 1952. Edicin anasttica,
Madrid 1984, p. 661), PANTALEN (Comentario a la STS de 25 junio 1983, CCJC, nm. 3, pp. 797 y
798) que seala que los supuestos absolutorios se basan en la falta de dao, no en la inexistencia de la
tutela aquiliana de los derechos de crdito, FERNNDEZ ARVALO (La lesin contractual del derecho
de crdito, Valencia 1996).
42
BARASSI (I diritti reali, Milano 1952, p. 118): en el derecho de crdito los deberes negativos de
abstencin a cargo de terceros son extraos a la estructura esencial del derecho....entran en el deber
general presupuesto para la responsabilidad subjetiva por hecho ilcito
43
ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, Barcelona 1983, p. 16) entiende en este sentido la excepcin al
principio de relatividad en el derecho de crdito: por excepcin...los derechos de crdito facultan...a
obtener su satisfaccin...frente a quien no contrajo la obligacin de que se trate: por ejemplo, el
adquirente de un inmueble arrendado, debe respetar el arriendo...cuando sea de ciertas clases o cuando
est inscrito en el Registro.

15
primitivo ha sido sustituido por otro. Pero desde un punto de vista prctico 44 el acreedor no slo
puede dirigirse contra una persona, el primitivo deudor, sino que se puede dirigir contra
cualquiera que le suceda en la cosa (el negocio o la finca en los ejemplos que hemos visto).

Hemos visto que se puede distinguir entre el incumplimiento del crdito por parte del
acreedor y la violacin por parte de un tercero que produce el incumplimiento del deudor 45, con
un rgimen jurdico diferente, al menos en el caso de que el tercero responda por culpa
extracontractual (ante el incumplimiento del deudor el acreedor tiene un plazo de 15 aos para
pedir la satisfaccin de su inters, ante la lesin del crdito por tercero, un ao). Podramos
decir que en los derechos reales tambin caben dos tipos de lesiones con rgimen jurdico
distinto: un tercero puede privar al propietario de la posesin de la cosa (ste tiene un plazo de
treinta o de seis aos para interponer la reivindicatoria) o puede destruir la cosa, incurriendo en
responsabilidad extracontractual (tiene un plazo de un ao para reclamar daos y perjuicios).
Pero esta distincin no depende de quien lesione el derecho real. O sea que podemos seguir
manteniendo que hay un tipo de lesin del derecho de crdito que slo puede provenir del
deudor y que por tanto conserva validez esta nota de la distincin tradicional a la que nos
venimos refiriendo.

Relatividad de los derechos reales?

Se ha observado que, en virtud de las normas que protegen los terceros adquirentes de
buena fe en el trfico jurdico, se pueden dar casos en que, excepcionalmente, el derecho real no
sea oponible frente a todos. El que primero adquiere la propiedad de un bien inmueble, si no la
inscribe en el Registro de la Propiedad, no puede oponer su derecho a quien la adquiere en
segundo lugar si ste cumple con los requisitos de la proteccin registral: adquirir a ttulo
oneroso y de buena fe de quien en el Registro aparece como propietario (art. 34 LH). O quien
adquiere un derecho de usufructo sobre un bien inmueble, si no lo inscribe, no puede oponerlo

44

ALBALADEJO (Derecho Civil., p. 17): hay...una transferencia de la obligacin...semejante

explicacin...no quita un pice de fuerza al hecho prctico de que se tiene un poder frente a cualquiera,
en orden a la utilidad que proporcione la cosa.
45
FERRARA (Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, Roma 1921, p. 379): La violacin de una
relacin obligatoria slo puede venir del deudor, y la lesin indirecta operada por un tercero
(destruccin del objeto debido, muerte del deudor en las obligaciones de hacer) constituira no un
incumplimiento, sino un delito (que tendra por objeto la violacin de otro bien, no la del derecho de
crdito), no una violacin de la esfera jurdica del deudor. Mas FERRARA no repara en que aparte del
delito contra el deudor tambin se puede perjudicar la esfera jurdica del acreedor, pues si ha entregado ya
una contraprestacin por el bien o la actividad que se le debe, se le perjudicar su patrimonio, sin que
pueda resarcirse del deudor o de sus herederos pues el incumplimiento no le es imputable.

16
al que, cumpliendo los requisitos del art. 34 LH, adquiere la finca del propietario que constituy
el usufructo 46. Mas es dudoso que esto sea una excepcin al principio de oponibilidad. Cono
deca FERRARA es un caso de colisin de derechos y la ley resuelve a favor de uno 47. No es
que el primer adquirente o el usufructuario no inscritos no puedan oponer su derecho, sino que
no lo tienen. Se dara una limitacin al principio de oponibilidad si lo pudieran oponer frente a
unos y no frente a otros. Si dijramos que puede oponerlo frente al que le transmiti el derecho
pero no frente a los dems 48. Porque tampoco puede oponerlo frente a quien le transmiti el
derecho. Habiendo ya aparecido el tercero protegido por el Registro, si el primero que adquiere
la propiedad del inmueble le pide a su vendedor la entrega efectiva de la finca, ste no tendr
que entregrsela pues no es el verdadero propietario, el verdadero propietario es el que adquiri
en segundo lugar.

4. Figuras dudosas de derecho real

a) El arrendamiento. En algunos casos, en virtud de la legislacin, produce efectos

como si se tratase de un derecho real, por lo que se podra defender que estamos ante un derecho
real. As, cuando el propietario arrendador vende la cosa y el arrendamiento no se extingue,
sucede algo similar a cuando el propietario vende una cosa gravada con un derecho real de
usufructo o de servidumbre, pues estos o se extinguen. Cuando se trata de un arrendamiento
sujeto al CC, la venta de la cosa arrendada no extingue el arrendamiento si est inscrito en el
Registro de Propiedad (art. 1571 CC); cuando se trata de un arrendamiento sujeto a la LAU
1964 la venta del inmueble arrendado no extingue el arrendamiento en ningn caso aunque no
est inscrito; si el arrendamiento est sujeto a la vigente LAU de 1994 y la venta se produce
dentro de los cinco primeros aos de contrato el arrendamiento no inscrito no se extinguir hasta
que transcurran los cinco aos y si est inscrito al celebrarse la venta no se extinguir aunque la
46

BARASSI (I diritti reali, Milano 1952, p. 39):Un derecho real sobre una cosa inmueble ha de ser
transcrito para que sea oponible a terceros. Si no es transcrito es oponible slo al tercero de quien el
actual titular del derecho real trae causa. En ESPAA hace esta observacin ALBALADEJO (Derecho
Civil III-1, Barcelona 1983, p. 16): esta regla no carece de excepciones, como cuando en defensa de la
seguridad del trfico de los bienes...dispone la ley que el derecho real que sea no prevalezca contra
quienes...han llegado a adquirir la cosa como libre de l (por ejemplo, quien cumpliendo los requisitos
del art. 34 LH., compr una finca inscrita en el Registro de la propiedad sin que en l hubiese constancia
de estar gravada por el usufructo...).
47
...no se trata de un derecho real relativo, sino de un caso de colisin de derechos. El propietario que no
ha trascrito es propietario...frente a todos..., pero la omisin de la necesaria publicidad hace posible una
segunda adquisicin del mismo trasmitente, y en el conflicto de estos dos derechos...la ley concede
preferencia al que se ha afirmado pblicamente mediante la trascripcin del ttulo adquisitivo. As lo
vio ya FERRARA (Concetto e tippi dei diritti reale, del curso de lecciones 1906-1907, recogido en Scritti
Giuridici II, Milano 1954, p. 417).
48
Es lo que dice BARASSI (vase dos notas ms arriba), de manera inexacta, en mi opinin.

17
duracin sea superior a los cinco aos (art. 14). Para los arrendamientos rsticos la LAR 2003
establece una regulacin similar. LACRUZ opina que el arrendamiento sigue siendo un derecho
personal, porque el arrendatario no le opone el derecho real sino el derecho de crdito, pues los
derechos de crdito tambin son oponibles.

b) Los derechos de adquisicin. Otorgan a su titular el derecho de adquirir una cosa

ajena aunque el propietario no quiera venderla (opcin) o de adquirirla antes que otros si quiere
venderla (tanteo) o de subrogarse en el lugar del que la adquiri (retracto). Es cierto que el
titular de un derecho de adquisicin no tiene un poder inmediato que le permita gozar la cosa.
Pero en cuanto que se le de poder de adquirirla s podemos entender que tiene un poder sobre la
cosa.

5. Las obligaciones propter rem y los derechos reales in faciendo

Hay casos en que nos encontramos ante un derecho real conectado con una obligacin:

a) El titular de un derecho real en cosa ajena, aparte del poder inmediato sobre la cosa,
puede exigir una conducta (el art. 566-6 CCC considera la posibilidad de que, si as se establece
en el ttulo de constitucin de la servidumbre, el titular del derecho de servidumbre pueda exigir
la realizacin de una conducta al dueo del predio sirviente consistente en realizar las obras y
actividades necesarias para establecer y conservar la servidumbre). Por ejemplo, el titular de un
derecho real de servidumbre de paso por finca ajena puede exigir a su dueo mantener el
camino en condiciones. Estaramos ante un derecho real in faciendo.

b) El titular de un derecho real de censo tiene derecho de exigir una pensin del
propietario de la finca gravada con el censo (arts. 565-1 y 565-8 CCC).

c) El titular de un derecho real est obligado a realizar determinadas conductas. Por

ejemplo, un condueo est obligado, frente a los otros copropietarios, a contribuir a los gastos
de la cosa en comn (art. 552-8). Es la llamada obligacin propter rem que se caracteriza
porque el deudor viene determinado por su condicin de titular de un derecho real sobre la cosa.
Segn algunos los sujetos pasivos de todas las obligaciones propter rem tendran la facultad de
liberarse de las ya adquiridas renunciando a su derecho real, segn otros slo aqullos a los que

18
la ley se le atribuyese 49. El 552-5.3 del CCC excluye de esta facultad a los comuneros: la
renuncia de su derecho en la comunidad no exime a los renunciantes del cumplimiento de las
obligaciones anteriores y pendientes por razn de la comunidad. Posibilidad que parece que
tiene el condueo en el CC espaol con base en el art. 395, al final: slo podr liberarse de esta
obligacin (de contribuir a los gastos de la cosa en comn) el que renuncie a la parte que le
pertenece en el dominio).

En estos casos de obligacin conectada a un derecho real se plantea si la obligacin se

integra en una unidad con l, de manera que se aplicarn las normas de los derechos reales o
contina siendo una autntica obligacin a la que se aplican las normas de stas, lo nico que
sucede es que el deudor viene identificado por ser el titular de un derecho real. En el Derecho
civil cataln este problema pierde importancia en cuanto a la prescripcin, pues las pretensiones
sean personales, sean reales, tienen el mismo plazo de prescripcin, diez aos (art. 121-20).

6. El ius ad rem

En el caso de que un propietario venda dos veces la misma cosa el primero que adquiere la
posesin no deviene propietario si no tiene buena fe. Algunos lo explicaron porque el primer comprador
tena algo ms que un simple derecho de crdito a la entrega de la cosa, tena un ius ad rem. En la
codificacin no se acogi esta figura.

Posteriormente se ha hablado del ius ad rem, entre otros casos, cuando la perfecta constitucin
del derecho real exige la inscripcin en el Registro de propiedad y sta an no se ha practicado, pero est
en vas de practicarse, entonces el Registro le da acceso mediante otro asiento distinto de la inscripcin
(anotacin preventiva). Esto es posible porque antes de la inscripcin hay algo ms que un derecho de
crdito, habra un ius ad rem.

Pero esta figura del ius ad rem como algo intermedio entre el derecho de crdito y el real no goza
de aceptacin.

7. Si el poder de disposicin forma parte del contenido del derecho real

49

SIERRA PEREZ: Obligaciones propter rem, hoy: los gastos comunes en la propiedad horizontal,
Valencia 2002, pp. 72 y 73.

19

THON 50 entenda que no. Explicaba que la fuerza que transfiere la propiedad no puede
ser un elemento de sta, debe residir fuera. Pona el ejemplo de quien lanza una piedra: ninguno
dir que ha sido la piedra quien le ha dado la fuerza de lanzarla. La fuerza reside en quien lanza
la piedra. Cuando se enajena un derecho, desde luego, el derecho ha de ser enajenable, pero se
enajena por medio de la fuerza dada a su titular, no de la fuerza inherente a su derecho.

Defender que forma parte del derecho ayuda a considerar que los derechos reales de
adquisicin conceden un poder inmediato sobre la cosa. En efecto el titular del derecho de
adquisicin tendra poder sobre una de las facultades del derecho la de disponer de l lo que
implicara que tiene poder sobre el derecho.

8. Clases de derechos reales

En cuanto a las clases de derechos reales la doctrina distingue entre el derecho real
pleno y los derechos reales limitados.

El derecho real pleno es el derecho de propiedad que permite ejercer sobre la cosa todo
el poder que la ley permite ejercer sobre una cosa.

Los derechos reales limitados son derechos reales en cosa ajena, propiedad de otro. Slo
dan una parte del poder que la permite tener sobre las cosas.

Los derechos reales limitados o en cosa ajena se clasifican segn la clase de poder que
conceden a su titular:

a) derechos de goce: derecho a utilizar y apropiarse de los frutos o slo utilizar una cosa
ajena.

b) derechos de adquisicin, los hay de dos tipos: de adquisicin preferente, si el

propietario desea vender una cosa el titular del derecho de adquisicin puede adquirirla con
preferencia (son los derechos de tanteo y retracto); de adquisicin directa, el titular puede exigir
al propietario que le venda la cosa (es el derecho de opcin).

50

Norma jurdica y derecho subjetivo, Padova 1951, pp. 319 y 320, trad. al italiano por Alessandor LEVI
de su obra Rechtsnorm und Subjetives recht, publicada en 1878. A THON le sigue FERRARA (Concetto
e tipi dei diritti reali, dal corso di lezioni 1906-1907 en Scritti Giuridicci II, Milano 1954, p. 421).

20
c) derechos de garanta de una obligacin: el titular puede exigir la enajenacin de la
cosa para con el precio obtenido cobrarse el crdito.

El CCC regula en el ttulo IV el derecho de propiedad y en el ttulo VI los derechos

reales limitados, bajo esta denominacin. Dentro del ttulo VI en los primeros VII captulos
regula diferentes derechos reales de goce, aunque no los agrupa bajo esta denominacin comn.
En el captulo VIII regula los derechos de adquisicin, bajo esta denominacin, y en captulo IX
los derechos de garanta, tambin bajo esta denominacin.

Los derechos reales de goce que regula en el ttulo VI son los siguientes: captulo I,
derecho de usufructo; captulo II, derecho de uso y derecho de habitacin; captulo III, el
derecho de aprovechamiento parcial de una finca que se diferencia del derecho de servidumbre
en que el primero se establece a favor de una persona y el segundo a favor de una finca; captulo
IV, el derecho de superficie; captulo V, el derecho de censo; captulo VI, el derecho de
servidumbre; captulo VII, el derecho de vuelo. El CCC distingue entre derecho de superficie y
derecho de vuelo. El derecho de superficie atribuye temporalmente la propiedad separada de las
construcciones o plantaciones objeto del derecho (art. 564-1) y puede recaer sobre
construcciones o plantaciones anteriores a la constitucin del derecho de superficie (564-2.1) o
posteriores, en cuyo caso el derecho de superficie legitima a su titular a hacer la construccin o
plantacin (564-2. 2). El derecho de vuelo concede la facultad de construir un edificio sobre un
solar o construir una o ms plantas sobre un edificio ya existente (o bajo un edificio existente),
de forma que el titular hace suyo lo construido y lo hace suyo de forma permanente (567-1).
Pero adems de en la duracin, tambin se distingue el derecho de superficie del derecho de
vuelo en que en ste se forma una comunidad entre lo construido y el edificio sobre el que se
construye, pues la escritura de constitucin del derecho de vuelo ha de contener los criterios
para determinar las cuotas de participacin que corresponden a los elementos privativos situados
en lo edificado y las que corresponden a los situados en el edificio preexistente (art. 567-2.1 b).
Al permitir el legislador cataln del derecho de vuelo sobre un solar se plantea el problema de la
configuracin de tal derecho en este caso, pues si consideramos que es el derecho de construir
en el solar ajeno y hacer suyo lo construido en de forma permanente estaramos ante un derecho
de superficie ilimitado, lo cual prohbe la ley. Hemos dicho que otra nota caracterizadora del
derecho de vuelo es que origina una comunidad, pero en este supuesto no se alcanza a ver el
objeto de la comunidad. No puede ser comunidad sobre lo edificado, pues el titular del vuelo
hace suyo lo edificado. Podra ser una comunidad sobre el suelo? Volveremos a este problema
al estudiar el derecho de vuelo.

21
Dentro del captulo VIII, de los derechos de adquisicin, regula los derechos de
adquisicin voluntaria y los derechos de retracto legal. Dentro de los primeros regula el derecho
de opcin y los derechos de tanteo y retracto. Dentro de los de retracto legal, el retracto de
colindantes y el derecho de tornera del Valle de Arn. No son estos los nicos derechos legales
de adquisicin que considera el CCC. Tambin estn el tanteo y retracto de comuneros (art.
552-4), el tanteo y retracto a favor del nudo propietario cuando el usufructuario desee enajenar
su derecho (art. 561-10), el tanteo y retracto derecho de fadiga- que la ley concede al
censatario de un censo enfitutico cuando el censualista quiere enajenar su derecho de censo
(565-5. 2 y 3 y 565-23). En las leyes especiales estn los derechos de tanteo y retracto que las
LAU de 1994 y LAR de 2003 51 conceden al arrendatario (arts. 25 y 22, respectivamente)
cuando el arrendador enajena el inmueble arrendado.

Dentro del captulo IX regula el derecho de retencin, la prenda, la anticresis y la

hipoteca. Si bien la regulacin de la hipoteca se limita a tres artculos, remitindose a la
legislacin hipotecaria, y a la regulacin de supuestos especiales de hipoteca bien por razn del
bien hipotecado, bien por razn de la obligacin garantizada.

El CCC regula previamente a la propiedad en el ttulo II la posesin sin pronunciarse

sobre su naturaleza jurdica, es decir, sin considerar si es o no un derecho real.

9. Numerus apertus-numerus clausus de derechos reales

El CCC no se pronuncia sobre esta cuestin.

En el plano de los principios a favor del numerus apertus estara que al amparo del
principio de la autonoma de la voluntad no habra ningn inconveniente en constituir un
derecho real atpico. Y en contra que como los derechos sobre las cosas estn destinados a
circular en el trfico jurdico, la seguridad de ste aconseja que slo existan los derechos reales
tipificados por la ley para que los adquirentes sepan bien lo que adquieren y no se lleven a
engaos.

51

La nueva LAR de 2003 suprimi estos derechos, pero fueron reintroducidos por la ley de 2005 de
modificacin de la LAR de 2003.

22
En el plano del Derecho positivo encontramos un argumento a favor del sistema apertus
en el art. 2 nm. 2 de la LH y el art. 7 del RH. Segn el primero se inscribirn en el Registro de
la Propiedad los ttulos relativos a derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca,
censos y otros cualesquiera reales. Y ms claramente el art. 7 RH que considera inscribible en el
Registro de la Propiedad cualquier pacto o contrato de transcendencia real que, sin tener nombre
propio en derecho, modifique algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o
derechos reales. En contra del numerus apertus se aduce que el art. 1255 que consagra el
principio de autonoma de la voluntad se encuentra recogido en el libro IV de las obligaciones y
contratos, pero el libro III, de los derechos reales, carece de un principio similar.

La DGRN sostiene expresamente que nuestro sistema admite el numerus apertus de

derechos reales. RDGRN de 7 enero de 1994 52: por regir en Espaa el sistema de numerus
apertus de los derechos reales (FD 6). RDGRN de 7 septiembre 1982 53: pactada...como
derecho real por voluntad expresa de las partes, al ampara del sistema de numerus apertus
contenido en el artculo 7 del RH (Cdo. ltimo). La DGRN, aunque admite la libertad para crear
derechos reales atpicos, advierte que tal libertad es limitada: ha de haber una razn justificativa
suficiente, han de sealarse claramente los perfiles del derecho real y no se puede vulnerar el
principio de libre circulacin de los bienes (RRDGRN de 6 noviembre 1999 54, 7 junio 1999 55,
20 mayo 1987 56.

ALBALADEJO pone como ejemplos de derechos reales atpicos servidumbres sobre

bienes muebles: ocupar una plaza en un coche, o guardar mis joyas en tu caja fuerte.

52

Aranzadi 233.
Aranzadi 5366.
54
Aranzadi 7781
55
Aranzadi 4740.
56
Aranzadi 3926.
53

23
Leccin 2. La posesin

1. Concepto de posesin

Posesin como hecho

Es el seoro o dominio fctico sobre una cosa o, con otras palabras, el poder de hecho
sobre una cosa. Por ejemplo, los alumnos son poseedores del bolgrafo con el que toman notas
en clase. Tienen un poder fctico sobre l. Algunos sern propietarios del bolgrafo, otros lo
habrn pedido prestado, otros lo habrn podido sustraer, pero todos tienen el mismo dominio o
poder fctico sobre la cosa. A la posesin como hecho se refiere el CCC en el art. 521-1.1
cuando define la posesin como poder de hecho sobre una cosa o un derecho.

Posesin como derecho

El ordenamiento jurdico atribuye diversos efectos a la posesin como hecho. Uno de ellos
es que confiere al poseedor un derecho sobre la cosa que posee, el derecho de posesin.
Consiste en el derecho a seguir poseyendo, es decir, en el derecho a seguir detentando el
dominio fctico sobre la cosa mientras no sea privado de ella a travs de los medios jurdicos
oportunos. A este efecto se refiere el Prembulo del libro V del CCC cuando dice que la
posesin debe tener como efecto principal el derecho a continuar poseyendo. De tal forma que
si el poseedor, aunque haya hurtado la cosa, se ve privado violentamente de ella por el
verdadero propietario, puede acudir al juez para recuperar el dominio fctico sobre la cosa 57
(accin para recuperar la posesin). Y si se ve amenazado en su domino fctico podr pedir al
juez que se lo asegure (accin para retener la posesin). El art. 522-7.1 CCC concede al
poseedor este derecho cuando dice que los poseedores tienen pretensin para retener y recuperar
su posesin contra cualesquiera perturbaciones o usurpaciones de acuerdo con lo establecido por
la legislacin procesal. El ejercicio de estas acciones posesorias no impide que, despus, las
partes puedan acudir a otro procedimiento para dilucidar definitivamente quien tiene el derecho
de propiedad o de posesin sobre la cosa. La denominacin tradicional de estas acciones ha sido
la de interdictos y as las denominaba la LEC 1881. La vigente LEC 2000 ha prescindido de esta
denominacin.

57

El verdadero propietario puede recuperar la cosa, pero no por la violencia, sino acudiendo a los
tribunales.

24
Se distingue entre el ius possessionis o derecho de posesin, que acabamos de exponer,
y el ius possidendi o derecho a poseer la cosa que tiene el titular de los derechos reales que
comportan posesin, por ejemplo, propietario o usufructuario.

Fundamento de la posesin

Se han expuesto diversas teoras. Segn ALBALADEJO las dos centrales fundamentan
la proteccin de la posesin en la necesidad de mantener la paz social y en que, las ms de las
veces, el poseedor es quien tiene derecho a poseer. A la primera es a la que se refiere el
Prembulo del libro V CCC: El ttulo II contiene la regulacin de la posesinque el presente
cdigo portege para preservar la paz civil

2. Sobre la naturaleza jurdica de la posesin

Un sector importante de la doctrina califica este derecho a ser respetado en la posesin

como un derecho subjetivo real, puesto que confiere una potestad inmediata sobre la cosa, la de
seguir poseyendo, con eficacia erga omnes. Si bien se dice que es un derecho especial,
provisional, pues cede ante quien pruebe su derecho a poseer como titular de un derecho real
sobre la cosa y desaparece poco tiempo despus de perder su dominio fctico (el plazo para
interponer los interdictos es de un ao). No es inscribible en el Registro de la Propiedad, a
diferencia de los otros derechos reales, ya que procede de un estado fctico y no de un acto
jurdico y tiene una muy limitada duracin autnoma.

Pero no todos ven en el derecho de posesin un verdadero derecho. Para

ALBALADEJO la ley protege al poseedor concedindole la tutela posesoria, pero no un
derecho. Un derecho concede a su titular un poder jurdico sobre la cosa. Pero el poseedor no
tiene ningn poder jurdico, sino fctico. Se puede contestar a ALBALADEJO que la ley
concede un poder jurdico sobre la cosa, el poder de seguir poseyndola. Precisamente la ley
concede al poseedor unas acciones, las posesorias, porque tiene un derecho que hay que
proteger. El CCC, dentro del captulo dedicado a los efectos de la posesin, sita el ya visto art.
522-7, que concede a los poseedores las acciones posesorias. Pero el legislador cataln ha
titulado este artculo proteccin, lo cual es un argumento a favor de que el legislador cataln ha
adoptado la postura de ALBALADEJO en lo referente a que la posesin no es un derecho, sino
un hecho que es protegido por el ordenamiento jurdico.

25
ALBALADEJO se refiere al derecho de posesin para designar aquellas situaciones en
que, sin poder fctico sobre la cosa, la ley concede los mismos efectos que si se tuviera: a) la
posesin incorporal del despojado; b) la posesin civilsima del heredero (art. 440CC), que no
existe en el derecho cataln; c) la posesin mediata del propietario que arrienda la cosa.

3. Otros efectos jurdicos de la posesin como hecho

Aparte del derecho de posesin la ley atribuye otros efectos al dominio fctico sobre
una cosa:

1) La posesin de una cosa durante el tiempo y los requisitos legales permite adquirir la
propiedad u otro derecho real limitado sobre la cosa poseda. Es el instituto de la usucapin (art.
522-6).

2) DIEZ-PICAZO habla de una funcin legitimadora. El poseedor de una cosa como

titular de un derecho real se presume que realmente es titular del derecho real y la ley le legitima
a obrar como si realmente lo fuera, sin necesidad de probarlo. As, el art. 522-1.1 CCC: Se
presume que los poseedores son titulares del derecho en cuyo concepto poseen el bien. Es una
presuncin iuris tantum. Como dice el art. 522-1.2 la presuncin de titularidad decae cuando la
cosa o el derecho posedos estn inscritos en el Registro de la Propiedad o, si procede, en el
Registro de Bienes Muebles a favor de otra persona, salvo que los poseedores opongan otro
ttulo que justifique su posesin. El 522-1.2 se refiere a una clase de prueba en contra de la
presuncin, estar el bien inscrito en un registro a nombre de otra persona, pero tambin cabe
cualquier otra prueba en contra.

No pienso que podamos ver una eficacia legitimadora en el art 522-8. Este artculo,
como veremos, permite considerar propietario (o titular de otro derecho real) al que adquiere de
buena fe una cosa mueble de quien la posee como dueo (o titular de otro derecho real), aunque
el transmitente no sea el verdadero titular. Si esto es as no es porque el poseedor est
legitimado para transmitirla, sino porque se protege al adquirente de buena fe.

4. Proteccin judicial de la posesin

4.1 Las acciones posesorias

26
Acciones posesorias. Sumariedad

Se protege a posesin a travs de los medios judiciales referidos en el art. 522-7.1 CCC
(el art. 521-2.2 prohbe expresamente la violencia para adquirir la posesin). Son acciones que
se conceden al poseedor que ha sido despojado de la cosa para recuperar la situacin posesoria
anterior al despojo (accin para recuperar la posesin) o que ha sido amenazado en su posesin
para prevenir el despojo (accin de retener la posesin).

La LEC 1881 denominaba interdictos a estas acciones posesorias (interdicto de retener o

recobrar la posesin) y regulaba un procedimiento especfico para ellas, (arts. 1651 y ss.) 58,
cuya sentencia no produca efectos de cosa juzgada, pues las partes podan acudir al
procedimiento ordinario correspondiente para dilucidar definitivamente el derecho que podan
tener sobre la propiedad o posesin de la cosa. La LEC 2000, conforme al principio de
simplificar el panorama de los numerosos procedimientos especiales que prevea la LEC 1881,
establece que se conocer de ellas por el procedimiento del juicio verbal, el ms breve de los
procedimientos ordinarios regulados, cualquiera que sea la cuanta (art. 250.1. 4 59). Igualmente
establece que no producirn efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios
verbales sobre tutela sumaria de la posesin (art. 447.2).

Se llaman acciones posesorias no por destinarse a recuperar la posesin, sino porque su

ejercicio se fundamenta en haber posedo la cosa que se pretende recuperar. La accin

58

La LEC 1881, dentro del mismo ttulo XX del libro segundo, titulado de los
interdictos, tambin regulaba, aparte de los posesorios otros interdictos, pero que no
iban encaminados a retener y recuperar la posesin: el interdicto de obra nueva (art.
1663), mediante el que se peda la paralizacin de una obra nueva por perjudicar los
derechos del demandante; de obra ruinosa (art. 1676) por el que se poda pedir la
adopcin de medidas urgentes para prevenir la cada de una construccin o rbol u
objeto anlogo que pudiera causar dao a las personas o a las cosas o la demolicin de
una obra ruinosa; el interdicto de adquirir la posesin (art. 1633) que se conceda al
heredero para entrar en posesin de los bienes hereditarios cuando se oponan a ello por
negar su cualidad de heredero. Con la nueva LEC se prev que estas demandas sigan
por trmites del juicio verbal: se decidirn en juicio verbal las demandas que pretendan
que el tribunal resuelva, con carcter sumario la suspensin de una obra nueva (art.
250.1.5); las que pretendan que el tribunal resuelva con carcter sumario la demolicin
o derribo de obra, edificio, rbol, columna o cualquier otro objeto anlogo en estado de
ruina y que amenace causar daos a quien demande (250.1.6); las que pretendan que el
tribunal ponga en posesin de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no
estuvieren siendo posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario (art. 250.1.3).
59

Se decidirn en juicio verbal, cualquiera que sea la cuanta, las demandas siguientes:4 Las que
pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

27
reivindicatoria tambin se dirige a recuperar la posesin, pero su ejercicio se fundamenta en el
derecho de propiedad.

Son juicios sumarios (tutela sumaria de la tenencia o de la posesin, dice el art. 250.1.4
LEC). Procesos sumarios son aquellos en que el objeto es limitado, no se permite el
enjuiciamiento de todos los aspectos de una relacin jurdica, por lo que la sentencia que se
obtenga no puede producir efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC: no producirn efectos de
cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la
posesin) y las partes pueden acudir a un proceso posterior en que se podrn conocer, de forma
plena, todos los aspectos de la relacin jurdica litigiosa. Los juicios posesorios sern sumarios
porque se limitan a decidir sobre el derecho de posesin (ius possessionis), sobre si el
demandante era poseedor de la cosa y ha sido privada de ella ilcitamente por el demandado,
pero no sobre quien tiene derecho de poseer la cosa (ius possidendi).

Se dice que en el proceso sumario se limitan las alegaciones de las partes y, en

ciertos casos, los medios de prueba utilizables. As, el desahucio de una finca puede
basarse en cualquier causa de extincin del contrato de arrendamiento, pero la tutela
sumaria slo se concede si se basa en el impago de la renta. La sumariedad puede
derivar de estar tasadas las causas de oposicin a la demanda como en el caso del
procedimiento para la tutela de los derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad. Y, en tercer lugar, en la limitacin de los medios de prueba 60. Pero en los
juicios posesorios no es que el demandante tenga tasadas sus alegaciones como en el
ejemplo del desahucio, puede plantear el juicio posesorio cualquiera que sea la causa de
la prdida de la posesin. Es cierto que l slo podr alegar que era poseedor, que ahora
lo es el demandado y que no ha transmitido voluntariamente su posesin, pero esto por
la misma naturaleza de las cosas, igual que en un juicio en que el propietario ejercita la
accin reivindicatoria slo podr alegar que es el propietario y que no lo es el
demandado poseedor de la cosa. Tampoco el demandado tiene tasadas las excepciones.
Es cierto que no podr oponer que es el propietario, pero porque no se discute la
propiedad. Y tampoco estn tasados los medios de prueba.

Plazo de ejercicio

60

DIEZ-PICAZO GIMENEZ (Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, obra conjunta con DE
LA OLIVA, Madrid 2001, p. 611).

28

El plazo de ejercicio para interponer estas acciones es un ao a partir de la perturbacin

y despojo (art. 521-8. e CCC 61, art. 121-22 CCC 62 y art. 439. 1 LEC 63). Se plantea si es un
plazo de caducidad o de prescripcin. Si es lo primero no cabe interrumpir el plazo. La
jurisprudencia de las Audiencias, en relacin con el CC espaol, ha venido entendiendo que se
trata de un plazo de caducidad y no de prescripcin 64 y, por tanto, apreciable de oficio segn el
rgimen jurisprudencial (no viene regulada en el CC espaol) de la caducidad 65. Pero para el
Derecho cataln aunque se trate de un plazo de caducidad no puede apreciarse de oficio, pues el
122-3.2 CCC establece que cuando se trata de relaciones jurdicas disponibles, la caducidad no
debe apreciarse de oficio, sino que ha de ser alegada y aqu estamos ante una relacin jurdica
disponible. A favor de que se trate de un plazo de caducidad est la norma existente tanto en el
CCC (art.521-8.e) como en el CC espaol (art. 460.4) de que la posesin se pierde por la
posesin de otro incluso adquirida contra la voluntad de los anteriores poseedores, si la nueva
posesin dura ms de un ao. Tambin est el 439.1 LEC segn el cual no se admitirn las
demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido el plazo
de un ao a contar de la perturbacin o el despojo (el art. 1653 LEC 1881 estableca lo mismo.
Es decir, segn la ley, el transcurso de un ao impide taxativamente el ejercicio de las acciones
posesorias y tal como est redactada no se puede prorrogar el ao interrumpiendo el plazo. Que
el ar. 1968 CC diga que prescribe por el transcurso de un ao la accin para recobrar o retener la
posesin no es definitivo, pues el CC no distingue entre caducidad y prescripcin. Pero el
problema se presenta con el art. 121-22 CCC que establece que las pretensiones protectoras
exclusivamente de la posesin prescriben al cabo de un ao. El legislador cataln no desconoce
la figura de la caducidad, pues la regula a continuacin de la prescripcin y, sin embargo para
las acciones posesorias habla de prescripcin y no de caducidad. Pero un plazo de prescripcin
parece incompatible con el 521-8.e CCC y 439.1 LEC.

61

La posesin se pierde pore) La posesin por otra persona, incluso adquirida contra la voluntad de
los anteriores poseedores, si la nueva posesin dura ms de un ao.
62
Las pretensiones protectoras exclusivamente de la posesin prescriben al cabo de un ao
63
No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen
transcurrido el plazo de un ao a contar de la perturbacin o el despojo.
64

SSAP Islas Baleares 29 junio 2005 (BDA JUR 178436), Mlaga 7 junio 2004 (BDA
JUR 289037), Asturias 5 febrero 2004 (BDA JUR 124790), Valencia 3 febrero 2001
(Aranzadi civil 554), Barcelona 16 marzo 2000 (Aranzadi Civil 2001/20045), Asturias
30 junio 1999 Aranzadi civil 6073), Toledo 17 junio 1998 (Aranzadi Civil 1319).
65

En este sentido las ya citadas SSAP Barcelona 16 marzo 2000, Asturias 30 junio 1999, Toledo 17 junio
1998.

29

Legitimacin activa

El art. 522-7.1 legitima a todo poseedor, sin distinguir, a interponer las acciones
posesorias. Por tanto, incluso al despojante que ha adquirido el dominio fctico violentamente o
clandestinamente, ya que ste tambin es poseedor, una vez se haya aquietado la violencia o
haya desaparecido la clandestinidad. El despojante podra interponer las acciones posesorias
tanto frente al despojado que intenta recuperar la posesin por la fuerza, como frente a un
tercero.

Tambin fundamentaba la legitimacin del despojante el art. 1656 de la LEC 1881, pues
ste slo permita al Juez entrar a conocer si el reclamante ostentaba el dominio fctico y si
haba sufrido los actos de despojo que alegaba. Por tanto, el art. 1656 impeda entrar en si el
reclamante adquiri la posesin viciosamente, lo cual presupona que el despojante tambin
poda interponer los interdictos.

No es obstculo a la legitimacin activa del despojante que el art. 521-2.2 nos diga que
la posesin no puede adquirirse nunca con violencia. Esta norma se limita a prohibir el recurso a
la fuerza para adquirir la posesin. No quiere decir que el que haya adquirido violentamente la
posesin no tenga el derecho a seguir poseyendo e interponer los interdictos si alguien le
perturba ilcitamente en su posesin, eso s, una vez aquietada la violencia.

Legitimacin pasiva

Se plantea el problema si slo estar legitimado pasivamente el despojante o, tambin,

un tercero, actual poseedor. Segn el art. 1652-2 LEC 1881 se haba de hacer constar en la
demanda los actos exteriores en que consistan la perturbacin o el despojo, manifestando si los
ejecut la persona contra quien se dirige la accin u otra por orden suyo. Este artculo slo
consideraba legitimado pasivamente al despojante, bien material o real. En el Derecho romano
se poda ir contra el despojante y el tercero de mala fe. En el Derecho cannico contra todo
tenedor. Actualmente la doctrina distingue: cuando el poseedor actual hered la posesin del
despojante o la recibi de ste con conocimiento del despojo, estar legitimado pasivamente; en
otro caso es dudoso.

30
Prueba

Lgicamente el demandante habr de probar su posesin. Si ha sido privado de la cosa,

habr de probar que la posee el demandado. Si slo ha sido perturbado habr de probar el acto
de la perturbacin. Tambin habr de probar identidad entre la cosa poseda y la cosa objeto de
la perturbacin o del despojo. Estos requisitos explicita o implcitamente estaban recogidos en
el art. 1652 LEC 1881 66. Este artculo tambin exiga que se acreditase el acto del despojo. No
se le exiga al demandado acreditar un ttulo que le diera derecho a poseer, sino que el
demandante tena que probar el acto de despojo, lo cual, a veces, puede resultar difcil,
tratndose de despojo de cosas muebles. En la jurisprudencia no es fcil encontrar casos de
interdictos de recuperar la posesin ante el despojo de cosas muebles. Si los tribunales se
encontrasen ante uno de ellos, quizs suavicen la prueba del acto del despojo y admitan una
prueba indiciaria o por presunciones

(por ejemplo, que el poseedor actual hubiera sido

condenado anteriormente por hurto o robo). En el caso considerado por la SAP Murcia 17 enero
2003 67 una empresa que alquilaba viviendas durante el verano interpuso una accin posesoria
para recuperar la posesin de una vivienda ocupada por uno de sus socios (que un verano la
alquil, percibiendo l mismo el alquiler). La Audiencia no exige prueba del acto del despojo,
pues considera suficiente para estimar la accin posesoria la misma posesin actual del
inmueble por el demandado, sin que ste pudiera aportar un ttulo que le diera derecho a
poseerlo.

En otros supuestos la prueba de la perturbacin posesoria no revista mayor dificultad

como en el caso de que el actor estuviera utilizando un camino para pasar por una finca ajena y
el demandado hubiera cerrado la finca 68 o hubiera hecho obras que impidieran el paso 69.

66

En la demanda (se refera a la demanda del interdicto de retener o de recobrar la posesin)se ofrecer
informacin para acreditar: 1 Hallarse el reclamante o su causante en la posesin o en la tenencia de la
cosa. 2 Que ha sido inquietado o perturbado en ella, o tiene fundados motivos para creer que lo ser; o
que ha sido despojado de dicha posesin o tene4ncia; expresando contada claridad y precisin los actos
exteriores en que consistan la perturbacin, el conato de perpetrarla o el despojo, y manifestando si los
ejecut la persona contra quien se dirige la accin.
67
BDA JUR 196051.
68
Es el caso de la SAP Cuenca 22 octubre 2003 (BDA JUR 49155).
69

Es el caso de la SAP Ourense 11 febrero 2004 (BDA JUR117445) en que el demandado haba vertido
escombros de pizarras en el camino.

31
4.2 La accin publiciana

En el Derecho Romano, si se transmita una res mancipi mediante un contrato de

compraventa, el adquirente no devena propietario. Si un tercero le despojaba de la cosa no
poda, por tanto, reivindicarla y el pretor le concedi una accin para recuperarla, la publiciana.
Protega a un poseedor de buena fe y con justa causa de posesin que an no haba completado
el plazo de usucapin.

El Cdigo civil espaol no recoge expresamente esta accin. La doctrina dominante

estima que no es admisible. En contra, DIEZ PICAZO, LACRUZ, PUIG BRUTAU. LACRUZ
estima que sera injusto no proteger al poseedor de buena fe y justo ttulo, al que falta un ao
para completar la usucapin, que se ve privado de la cosa y creyndose propietario ejercita la
accin reivindicatoria y cuando sta le es denegada ya no puede interponer el interdicto porque
ha pasado el ao. La jurisprudencia admite la accin publiciana en diversas sentencias. As la
STS de 26 octubre 1931: la que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee sin
ttulo o con otro, pero con menos derecho para que le sea restituida. Pero hay otra orientacin
jurisprudencial que la considera como una accin reivindicatoria en la que se rebaja la exigencia
de la prueba de la propiedad del reivindicante: se ha dado carta de naturaleza en nuestro
Derecho a la accin publiciana, pero no con la fisonoma originaria del Derecho romano, sino
como una faceta de la accin reivindicatoria, cuando para probar el dominio del actor se admite
que basta probar el mejor ttulo fundado en su posesin (STS 21 febrero 1941)

El 522-7.2 del Cdigo civil cataln regula expresamente la accin publiciana. Los
poseedores pueden recuperar, por medio de la accin publiciana, la posesin de la cosa ante los
poseedores sin derecho o de peor derecho. Se exige que el demandante pruebe que tiene mejor
derecho a poseer, que dirija la accin contra quien tiene la posesin efectiva de la cosa y que
identifique la cosa. Como no regula un plazo de prescripcin especfico de esta accin se
aplicar el plazo genrico de diez aos del 121-20 del CCC.

5. Adquisicin, continuidad y finalizacin de la posesin

Segn el 521-2.1 a la posesin se adquiere cuando el poseedor sujeta la cosa al mbito

de su poder. El 521-3.1 exige para adquirir la posesin slo la capacidad natural de entender y
de querer. Tambin se adquiere, contina el 521-2.1 b, cuando la cosa ha sido puesta a

32
disposicin de los nuevos poseedores por los antiguos poseedores. La adquisicin de la posesin
es una cuestin de hecho, se adquirir cuando se adquiera el poder de hecho sobre la cosa con
independencia de que nos haya sido transmitido o no. Lo nico que sucede es que si nos ha sido
transmitido, a efectos de la usucapin, el nuevo poseedor puede sumar su tiempo de posesin al
del anterior poseedor (art. 531-24.4).

Segn el 521-6 se presume que los poseedores han posedo un bien de manera
continuada desde que adquirieron la posesin.

Segn el 521-8 la posesin se pierde por la cesin voluntaria de la cosa a otra persona,
por el abandono de la cosa, por la prdida o destruccin de la cosa, por el hecho de quedar fuera
del trfico jurdico, por la posesin de otra persona, incluso adquirida contra la voluntad de los
anteriores poseedores, si la nueva posesin dura ms de un ao. En este ltimo caso, durante ese
ao, ya no se tiene el dominio fctico de la cosa, sino la llamada posesin incorporal del
despojado.

El CC contiene unas normas especiales sobre la prdida de posesin de los animales

que, quizs, podran aplicarse como derecho supletorio en Catalua. Distingue entre animales
mansos (a los que el art. 465 CC equipara los amansados o domesticados que conservan la
costumbre de volver a casa), animales amansados o domesticados que no conservan la
costumbre de volver a casa y animales fieros.

A los mansos se aplica el rgimen normal de la prdida de la posesin.

Segn el 465 los animales fieros slo se poseen mientras se hallan en nuestro poder, lo
que implica que perdido el dominio fctico por escaparse, perdido el derecho a seguir
poseyendo 70 y se interrumpe inmediatamente el plazo de usucapin.

A los amansados o domesticados que han perdido la costumbre de volver a casa

(consuetudo revertendo) se aplica, con salvedades en que ahora no entramos, el art. 612.3: el
propietario podr reclamarlos dentro de 20 das a contar de su ocupacin por otro. Es decir, el
derecho a seguir poseyendo no dura un ao, sino 20 das 71 y a los 20 das se interrumpe el plazo
de usucapin.

70

Mas si los animales fieros son, por ejemplo, sustrados ilegalmente no se ve razn para que no se
puedan ejercitar las acciones posesorias en el plazo de un ao.
71

Si son sustrados no se ve razn para que no dure un ao el plazo de las acciones posesorias.

33

6. Los sujetos y el objeto de la posesin

Sujetos

Pueden ser sujetos de la posesin las personas con capacidad natural de entender y de
querer; sin sta no puede decirse que se tiene el dominio fctico, pero no es necesaria la
capacidad negocial, basta la capacidad natural, pues el art. 521-3.1 CCC dispone que todas las
personas con capacidad natural pueden adquirir la posesin. Aunque contina el 521-3.2- los
menores e incapacitados para ejercer las facultades propias de la posesin necesitan la asistencia
de sus representantes legales.

Segn el art. 521-1.1, al final, CCC el poder de hecho puede ejercerse por medio de otra
persona. Con esta expresin el CCC parece que se est refiriendo al servidor de la posesin, por
ejemplo al obrero que tiene materialmente las herramientas de trabajo, pero que no se puede
considerar que sea l quien las posea, quien tenga el poder de hecho sino que el poseedor, quien
tiene el poder de hecho, es el empresario. Por tanto, el servidor de la posesin no podra ejercer
las acciones posesorias, pues no es poseedor.

Distinta de la figura del servidor de la posesin es la del representante posesorio, a la

que no alude el CCC. En la figura del representante posesorio es ste quien tiene el poder
fctico sobre la cosa, pero posee en nombre de otro, en el sentido de que los efectos de su
posesin, de su poder fctico, recaen en el representado. As es el representado quien est
facultado para interponer las acciones posesorias y es a favor de quien producir efectos la
usucapin. Tambin el representado podr interponer las acciones posesorias

frente al

representante. La figura del representante posesorio no est incluida en el 521-1.1, al final, pues
ste se refiere a la situacin de que el poder de hecho se ejerce por medio de otra persona y el
representado no ejerce el poder de hecho por medio de otra persona, pues no es l quien tiene el
poder de hecho, sino que quien tiene el poder de hecho es el representante.

Parece que no puede haber una pluralidad de posesiones, de poderes fcticos sobre una
misma cosa por diferentes personas, pues el poder de hecho sobre una cosa, como veremos,
entraa la nota de exclusividad. Sin embargo el 521-4.1 CCC admite que diferentes personas

34
puedan poseer un bien si los conceptos posesorios son compatibles. DEL POZO-VAQUERBOSCH 72 entienden que esto es posible en los casos de poseedor mediato e inmediato y en los
casos de coposesin de una cosa que se tiene en copropiedad por los distintos comuneros. Pero
en los casos de posesin mediata e inmediata quien posee el bien, propiamente, es el poseedor
inmediato, no el mediato.

El 521-5 establece que en caso de divisin de un bien en situacin de comunidad se

considera que cada cotitular ha posedo de manera exclusiva, durante el tiempo que ha durado la
indivisin, la parte que le ha correspondido en la adjudicacin. Esto supone una ficcin que es
til facilitar la adquisicin del adjudicatario por usucapin de la parte que le ha correspondido
en la adjudicacin. Supongamos que los comuneros no eran en realidad propietarios del bien,
pero lo posean con una posesin apta para usucapir, pero, antes de la divisin del bien, an no
haban transcurrido los plazos para que operase la usucapin. Para que el adjudicatario adquiera
la propiedad del bien por usucapin es necesario que posea el bien en concepto de propietario
exclusivo durante todo el tiempo exigido por la ley para que opere la usucapin. Pero como
antes de la adjudicacin no lo posea como propietario exclusivo no se podra contar el tiempo
de su coposesin a efectos de la usucapin.

Con esta ficcin legal se considera que el

adjudicatario ha posedo de manera exclusiva la parte que le ha correspondido en la

adjudicacin y el tiempo de posesin anterior a la adjudicacin se puede computar a efectos de
la adquisicin por usucapin de la parte del bien que le ha correspondido en la adjudicacin.

El 521-4.2 establece que si dos o ms personas pretenden la posesin y los conceptos

posesorios son incompatibles se prefiere al poseedor actual; si hay dos o ms, al ms antiguo; si
las fechas de las posesiones coinciden, quien presente un ttulo y si todas estas condiciones son
iguales, el objeto de la posesin se deposita judicialmente, mientras se decide la posesin o la
propiedad de acuerdo con lo que establecen las leyes.

Objeto

Pueden ser objeto de la posesin las cosas y los derechos (art. 521-1.1 CCC: la posesin
es el poder de hecho sobre una cosa o un derecho).

Segn el art. 511-1.2 las cosas son los objetos corporales susceptibles de apropiacin,
as como las energas, en la medida en que lo permita su naturaleza. Luego pueden ser objeto de
posesin las cosas susceptibles de apropiacin. Hay cosas no susceptibles de apropiacin, y por

72

Derecho civil de Catalua. Derechos reales, Madrid-Buenos Aires-Barcelona 2008, p.37.

35
tanto no susceptibles de posesin,

por imposibilidad fsica (por ejemplo, el aire) o por

imposibilidad jurdica (cosas fuera del comercio de los hombres o bienes de dominio pblico).
En cuanto a las energas, parece que podemos pensar en situaciones en que se pueda tener un
poder de hecho sobre ellas: por ejemplo, una persona hace una conexin en un cable de tendido
de energa elctrica y la lleva a su casa.

En cuanto a los animales, el art. 5111-1.3 CCC dice que no se consideran cosas, pero se
les pueden aplicar las reglas de los bienes en lo que permita su naturaleza. No parece que haya
inconveniente en que los animales sean objeto de posesin, pues su naturaleza lo permite.

Tambin

se pueden poseer los derechos. Con esta expresin, a veces, se quiere

significar la posesin parcial que de la cosa tiene el titular de un derecho real limitado. Por
ejemplo, se dice que se posee un derecho de servidumbre. Pero esto no es poseer un derecho,
sino una cosa en cuanto titular de un derecho real de servidumbre. El titular de un derecho de
paso por finca ajena, al pasar, tiene un dominio fctico limitado sobre la cosa. Al estudiar la
posesin mediata e inmediata veremos qu significa poseer un derecho.

Segn LACRUZ slo son susceptibles de posesin los derechos reales; para
ALBALADEJO tambin lo son

los de crdito. Esta discrepancia deriva de la distinta

concepcin de la posesin de derechos. Para ALBALADEJO poseer un derecho es tener de

hecho el poder que da el derecho. As puede poseerse una renta vitalicia si, cuando se exige el
pago de una pensin, aun no siendo titular del crdito, se cobra, porque quien la reclama, por
ejemplo, aparenta ser el verdadero acreedor. Si se quiere en este caso se puede hablar de
posesin de la renta vitalicia, pero de ella no deriva ninguno de los efectos jurdicos tpicos de la
posesin regulada en los arts. 521-1 y ss. del CCC: el llamado poseedor no podr interponer las
acciones posesorias y exigir que se le contine pagando la renta hasta que se dilucide si tiene
derecho a ella o no, ni podr adquirir por usucapin el derecho a la renta 73. Parece, por tanto,
preferible no llamar posesin a una situacin que no tiene ninguno de los efectos tpicos de la
posesin.

7. La relacin posesoria entre el sujeto y el objeto

73

Quizs por eso ALBALADEJO dice que la posesin de derechos es de naturaleza real o personal segn
lo sea el derecho posedo.

36
El poseedor, como hemos dicho, ha de tener un dominio fctico sobre la cosa, lo cual es
una cuestin de hecho sobre la que no se puede dar normas universalmente vlidas, sino que en
cada caso se habr de apreciar segn la opinin comn si existe este dominio fctico 74.

Aunque no haya contacto fsico actual con la cosa puede haber dominio fctico. Por
ejemplo, se posee la casa que slo se utiliza para veranear. Lo que se requiere es que la cosa est
sometida al seoro de nuestra voluntad.

El dominio fctico requiere algo ms que la tenencia material, requiere una voluntad de
tener el dominio fctico (animus possidendi). As no es poseedor el nio de un ao que coge un
objeto en la mano. Por eso la ley exige para adquirir la posesin la capacidad natural de
entender y querer.

LACRUZ aade que para que haya seoro fctico ha de haber pretensin de
exclusividad. As si la casa que slo se ocupa en los veranos se deja abierta, comenzar a faltar
la pretensin de exclusividad que cesar si alguien la ocupa). ALBALADEJO dice que se
requiere que se halle bajo el poder de nuestra voluntad porque, aunque est al alcance de los
dems, stos no la hayan sometido al suyo (por ejemplo el baista que deja la ropa en la orilla).

No hay seoro sobre la cosa en la figura del servidor de la posesin, por ejemplo, el
obrero con la herramienta que utiliza o el husped con el cubierto que utiliza.

La posesin no puede ser clandestina (art. 521-2.2, primera parte). En efecto, no puede
decirse que alguien tenga un poder sobre la cosa si slo lo ejerce clandestinamente.

No puede adquirirse la posesin nunca con violencia mientras los poseedores anteriores
se opongan (art. 521-2.2, segunda parte). Mientras se de una situacin de violencia actual no
puede decirse que se tenga el poder de hecho sobre la cosa.

Tampoco hay poder de hecho, y por tanto no habr posesin, cuando alguien ejerce una
influencia fsica sobre la cosa con la tolerancia del dueo. Por ejemplo, el dueo de una finca
tolera que el vecino pase por la suya para acortar el camino. Esta influencia fsica no faculta a
interponer las acciones posesorias. El art. 521-1.2 CCC, segunda parte, establece que la tenencia
74

LACRUZ pone como ejemplos que mientras una cosechadora dejada en el campo no quiere decir que
su propietario haya perdido la posesin, si alguien encuentra un reloj en el campo es distinto.

37
con la tolerancia de los titulares es supuesto de detentacin, la cual solo produce los efectos que
para cada caso concreto establecen las leyes. El problema est en que el art. 522-7.1 CCC
legitima para interponer las acciones posesorias no slo a los poseedores, sino tambin a los
detentadores. Pienso que, a pesar de esta norma, los que tienen la cosa con la tolerancia del
dueo no pueden interponer las acciones posesorias.

8. La detentacin en el CCC

El CCC distingue entre poseedor y detentador, aunque ambos tienen la proteccin

interdictal (art. 522-7.1: los poseedores y detentadores tienen pretensin para retener y recuperar
su posesin).

Despus de que el nm. 1 del 521-1 CCC haya dicho que la posesin es el poder de
hecho sobre una cosa o un derecho, el nm. 2 precisa que el poder de hecho sin la voluntad
externa de actuar como titular del derecho es un supuesto de detentacin, la cual slo produce
los efectos que para cada caso concreto establecen las leyes. Esta voluntad externa de actuar
como titular del derecho ROCA la entiende en el sentido la intencin de tener la cosa como
titular de la misma. DEL POZO-VAQUER-BOSCH le dan un sentido ms amplio e incluyen no
slo la intencin de actuar como propietario, sino tambin la de actuar como titular de otro
derecho, por ejemplo usufructuario o arrendatario. Denominan esta intencin animus possidendi
dando un significado a este trmino distinto al que nosotros hemos dado ms arriba.

La detentacin slo produce los efectos que para cada caso concreto establecen las
leyes. Uno, como hemos visto, es el de la proteccin posesoria. De los otros efectos que regula
el CCC dentro del captulo dedicado a los efectos de la posesin hay dos que, por la misma
naturaleza de las cosas, no se aplicarn al detentador: la presuncin de titularidad de que el
poseedor se presume que es titular del derecho en cuyo concepto posee y que la adquisicin de
la posesin de un bien mueble de buena fe y a ttulo oneroso comporta la adquisicin del
derecho que se transmite aunque los transmitentes no lo tuvieran o no pudieran disponer de l,
pues el detentador no posee en concepto de titular de un derecho. Pero hay otros efectos los
derivados de la liquidacin del estado posesorio que no se aplicarn al detentador. Por ejemplo,
el poseedor de buena fe hace suyo los frutos percibidos (art. 522-3.1). Como el CCC no dice
que esta norma se aplicar tambin a los detentadores, no tendr derecho a los frutos. Mas no es
lgico que los derechos que se conceden al poseedor de mala fe no se concedan tambin al
detentador. El poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos, pero tiene derecho al
resarcimiento de los gastos de produccin. No es lgico que el detentador no tenga tambin

38
derecho a los mismos. Tampoco el detentador podr usucapir, pues la posesin apta para la
usucapin requiere, como veremos, que sea en concepto del titular del derecho que se pretende
usucapir (art. 531-24.1).

Por otro lado, es extrao que alguien no tenga el dominio fctico en concepto de titular
de un derecho que implique facultad de poseer. Incluso el ladrn no poseer en concepto de
ladrn, sino en concepto de propietario. Slo en situaciones provisionales alguien puede poseer
como mero detentador: por ejemplo, el arrendatario cuyo arrendamiento se extingue, pero no
entrega la cosa al arrendador, pues se la discuten dos herederos de su arrendador, opta por
retenerla (aunque lo correcto sera quizs proceder a la consignacin judicial). O el fiduciario
que tiene que entregar los bienes fideicometidos al fideicomisario.

9. Posesin mediata y posesin inmediata

En el supuesto de un propietario gravado con un derecho de usufructo se dice que el

usufructuario tiene la posesin inmediata, es quien tiene la influencia fsica sobre la cosa, y el
propietario la mediata, es el titular de un derecho real ligado por una relacin jurdica con el
poseedor inmediato.

El poseedor inmediato es poseedor porque tiene el dominio fctico sobre la cosa, lo cual
no se puede decir del mediato En qu sentido es ste poseedor? Cuando el usufructuario posee
como tal, con su posesin est publicando que hay otra persona que es el propietario. El nudo
propietario aparece como titular de un derecho real de propiedad a travs de la posesin
inmediata del usufructuario. Se le llama poseedor en cuanto que aparenta ser titular de un
derecho real sobre la cosa. No posee la cosa sino el derecho que aparente tener sobre la cosa.
Este es el sentido que podemos dar a la expresin poseer un derecho, si queremos que signifique
algo propio y distinto de poseer una cosa como titular de un derecho real limitado.

Puede haber varios poseedores mediatos. Por ejemplo propietario que constituye un
usufructo y el usufructuario arrienda el bien a un tercero. Los dos primeros son poseedores
mediatos y el arrendatario, inmediato.

LACRUZ entiende que la posesin mediata requiere un reconocimiento por parte del
poseedor inmediato de la titularidad del derecho real del mediato y una relacin jurdica vlida

39
entre ambos. Tambin entiende que el poseedor mediato ha de ser titular de un derecho real. Si
el arrendatario subarrienda la cosa es muy discutible que sea un poseedor mediato, ya que no es
titular de un derecho real.

Si consideramos al poseedor mediato verdadero poseedor tendr la proteccin

posesoria. Segn LACRUZ el derecho de posesin del poseedor inmediato es derecho a seguir
poseyendo y el del mediato, derecho a seguir aparentando. El usufructuario, que se ve privado
de la posesin, puede interponer un interdicto para recuperarla. Pero tambin el nudo propietario
en cuanto poseedor mediato porque se ve perjudicado en su situacin de apariencia. Pero el
nudo propietario no podr reclamar la posesin de la cosa para s, sino para el usufructuario que
era quien la tena, pues se le concede la accin posesoria no para tutelar su influencia fsica
sobre la cosa, inexistente, sino para tutelar su apariencia de titular de un derecho real. El
poseedor mediato, a travs de los interdictos, lo nico que puede pedir es la reposicin de la
situacin posesoria al estado anterior, en virtud del cual apareca como titular de un derecho
real 75.

As la doctrina y la jurisprudencia admiten que el propietario arrendador interponga las

acciones posesorias contra el despojante del

arrendatario, con la salvedad de que la

recuperacin de la cosa ser para el arrendatario, no para l. Se haba negado tal posibilidad con
base en el art. 1560 Cc (el arrendador no est obligado a responder de la perturbacin de mero
hecho que sufra el arrendatario)

El arrendador tambin puede interponer las acciones posesorias contra el arrendatario

cuando ste perjudique la situacin apariencial de aqul, por ejemplo, cuando empiece a poseer
como propietario. Pero mediante la accin posesoria quizs slo pueda exigir se vuelva a la
situacin posesoria anterior, en que el arrendador apareca como propietario de la cosa. Esto
sirve para explicar que la jurisprudencia no conceda al arrendador interdictos contra el
arrendatario cuando se haba extinguido el arrendamiento y el arrendatario se negaba a devolver
la cosa al arrendador. Deca que haba de acudir a la accin de desahucio. En efecto, si contina
poseyendo como arrendatario y slo se discute si se ha extinguido o no el arrendamiento,
contina la situacin aparencial. Si pasa a poseer como propietario, perjudica la situacin
75

SAP lava 30 mayo 2001 (AC 2365). El supuesto considerado por esta sentencia es el de una finca que
tena un derecho de servidumbre de paso de maquinaria agrcola sobre la finca vecina. Adems como las
dos fincas estaban a distinto nivel, en el punto en el que se pasaba de una a la otra exista una rampa. El
propietario del predio sirviente la destruy y en su lugar puso un muro de ladrillos. El propietario del
predio dominante interpuso el interdicto y el del predio sirviente, entre otras cosas, aleg falta de
legitimacin ya que el propietario no era quien posea la finca, pues estaba arrendada. La Audiencia
desestim este argumento y aleg que el art. 446 concede la legitimacin interdictal a todo poseedor y el
propietario es jurdicamente poseedor.

40
apariencial del arrendador, pero, entonces, como el interdicto no protege su influencia fsica,
sino su situacin aparencial, tampoco le sirve para recuperar la cosa. As, el arrendador tena
que acudir a un procedimiento ms largo, el del desahucio, que el interdictal. Con la LEC esto
ha perdido sentido, pues los trmites del desahucio (art. 250. 1. 1) son los mismos que el de los
interdictos (art. 250. 1. 4).

Tambin la jurisprudencia concedi, despus de algunas vacilaciones, legitimacin al

arrendatario para interponer el interdicto frente al arrendador cuando ste le perturba la
posesin, en vez de ejercitar la accin derivada del contrato de arrendamiento 76. Actualmente, la
consecuencia de conceder legitimacin para las acciones posesorias al arrendatario es que el
procedimiento seguir los trmites del juicio verbal, ms breve que el juicio ordinario, que
habra de seguirse si la cuanta excediese de 500.000 pts. (art. 249. 2 LEC).

La construccin de la posesin mediata e inmediata se debe a la doctrina alemana. Se

dice que esto es as porque el CC alemn no conoce la posesin de derechos, pero que ante un
cdigo (tanto el cataln como el espaol) que permite la posesin de derechos no es necesaria
esta construccin. Mas sin embargo esta construccin sirve para precisar el significado de la
expresin poseer un derecho.

10. La presuncin de titularidad del art. 522-1 CCC

Ya vimos que el 522-1.1 establece que se presume que los poseedores son titulares del
derecho en cuyo concepto poseen el bien. Es decir si poseen en concepto de propietarios, se
presumen que son propietarios, si poseen en concepto de usufructuarios se presumen que son
usufructuarios, si poseen en concepto de arrendatarios se presume que son arrendatarios El
art. 448 CC espaol establece una presuncin similar, pero no igual. Establece que los
poseedores en concepto de un derecho real se presume que poseen con justo ttulo y no se les
puede obligar a exhibirlo. La presuncin slo alcanza a los que poseen en concepto de titulares
de un derecho real, no de un derecho personal.

76

SAP Girona 3 julio 1995 (AC 1749) afirma que pese a la inicial vacilacin de la jurisprudencia en
orden a la admisin de la viabilidad de los interdictos del arrendatario contra el arrendador, se acab
admitiendo (FD 2, prr. 3). En el caso concreto los arrendatarios haban alquilado una casa para instalar
un restaurante y, desde siempre, sus clientes haban utilizado como aparcamiento un trozo de terreno al
lado de la casa. El arrendador, propietario tambin del terreno utilizado como aparcamiento, recuper ste
por va de hecho ante lo cual los arrendatarios interpusieron un interdicto. El arrendador aleg, aparte de
que el arrendamiento no se extenda a los terrenos del aparcamiento, que el arrendatario no estaba
legitimado a interponer el interdicto. La Audiencia rechaz ambas argumentaciones.

41
Por lo que respecta a la presuncin del CC espaol se han hecho las siguientes
consideraciones, que podramos trasladar al CCC. Algunos 77 interpretan esta presuncin
concedindole unos efectos muy limitados. El art. 448 se limita a otorgar la legitimacin pasiva
al poseedor y a exonerarlo de la carga de la prueba. El otorgar la legitimacin pasiva significa
que si se ejercita una accin contra el propietario de una cosa se puede considerar como tal al
poseedor en concepto de dueo y por tanto demandarlo, sin necesidad de probar el ttulo de
propiedad del demandado (por ejemplo, se trata de pedir responsabilidad civil al propietario de
una cosa por los daos causados por ella). La exoneracin de la carga de la prueba significa que
si alguien reivindica la cosa del poseedor en concepto de dueo y el reivindicante no prueba su
propiedad y pide al demandado que la pruebe, ste no tiene la carga de la prueba. La eficacia del
art. 448 juega a favor de una posesin que es impugnada para cuya defensa se establece la
presuncin.

MIQUEL precisa que si el revindicante no triunfa no es tanto porque

el

demandado tenga una presuncin a su favor, sino porque el demandante no prueba un requisito
esencial para que triunfe la reivindicatoria: su derecho de propiedad. De hecho, MIQUEL dice
que es una pseudo presuncin. Porque si fuera una verdadera presuncin, se tendra que destruir
probando que el demandado no tiene ningn ttulo de propiedad, lo cual es imposible. Cuando el
demandante prueba su ttulo la reivindicatoria triunfa, destruyendo

la presuncin del

demandado, si es que a ste le asiste alguna.

Para otros esta presuncin implica que el poseedor en concepto de dueo es propietario
y queda legitimado, por la posesin, para el ejercicio de las facultades derivadas del derecho del
que la posesin es una apariencia. Estamos, pues, ante la funcin legitimadora de la posesin.
As la jurisprudencia del TS (SS de 3 febrero 1967 y 3 abril 1963) admite el ejercicio del
retracto de comuneros -que el Cdigo civil concede a los comuneros cuando uno de ellos quiere
enajenar su cuota- por quien posee la cosa en concepto de copropietarios sin necesidad de
probar su ttulo. Segn la mayora de la doctrina (ALBALADEJO, DIEZ-PICAZO) la
presuncin jugara slo a favor del poseedor actual, por tanto no podra servir para fundar la
accin revindicatoria, pues el reivindicante ya no posee la cosa. No podra fundar su accin
alegando y probando que en el pasado haba posedo en concepto de dueo. Sin embargo la STS
de 12 diciembre 1966, que trataba de una reivindicacin de un bien mueble, admite que la
presuncin del 448 tambin sirve al reivindicante para probar la propiedad. En la doctrina
LACRUZ se muestra partidario de esta posibilidad siempre que el reivindicante pruebe aparte
de su posesin pretrita el acto de despojo.

77

GARCIA VALDECASAS (La posesin, Granada 1953, p. 49); MARTIN PEREZ (Comentarios al
Cdigo civil y Compilaciones formales, dir. por ALBALADEJO, t. VI, Madrid 1993, p. 329).

42
11. Concepto posesorio

Es el concepto en el que se posee, segn alega el poseedor, con independencia de que

coincida o no con la realidad. Por ejemplo, en concepto de propietario, de usufructuario, de
arrendatario...

El art. 521-6.2 CCC permite que el poseedor cambie el concepto en el que posee
(interversin del concepto posesorio): se presume que los poseedores mantienen el mismo
concepto posesorio que tenan cuando adquirieron la posesin. Al tratarse de una presuncin
iuris tantum, que admite pruebe en contra, se est admitiendo que el poseedor cambie el
concepto en que posea al adquirir la posesin. La interversin del concepto posesorio tiene
importancia a efectos de la usucapin. Mientras se posee en concepto de arrendatario no se
puede adquirir por usucapin la propiedad de la cosa arrendada, pero cuando el arrendatario
comienza a poseer en concepto de propietario comienzan a correr los plazos de usucapin. Por
eso se exigen ciertos requisitos que nuestro CCC, a diferencia de otros, no regula.

1) El poseedor no puede cambiar el concepto por su voluntad interna, sino que ha de

exteriorizar el cambio, es decir, adoptar un comportamiento que implique poseer en concepto
distinto del que vena poseyendo. La STSJC 23 diciembre 1999 78 afirma que no es suficiente un
cambio psicolgico porque pondra en peligro la seguridad jurdica.

2) Para el CC, hay (MARTIN PEREZ, DIEZ-PICAZO) quien exige el conocimiento

de la pretendida interversin por el que hasta ese momento posee en concepto de dueo con
base en el art. 444 CC segn el cual los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento
del poseedor de una cosa no afectan a la posesin. Mas hay que matizar esta opinin, lo que hay
que exigir no es el efectivo conocimiento, sino la posibilidad de conocimiento de la posesin en
concepto de dueo del que antes posea en concepto de arrendatario o usufructuario, porque si
es pblico que ha dejado de poseer en concepto de arrendatario y ha pasado a poseer en
concepto de dueo tal interversin perjudicar al propietario aunque no tenga efectivo
conocimiento de ella.

3) LACRUZ y ANTONIO MARTIN sugieren que la actuacin dominical del que

pretende invertir el ttulo ha de durar un ao, basndose en que la posesin, cuando el poder de
hecho nos es arrebatado por otra persona, no se pierde hasta transcurrido un ao (art. 460.4 CC
espaol y art. 521-8 e CCC), pero esto es discutible, pues estas normas se limitan a decir que el

78

Aranzadi 2000/9610

43
derecho a interponer los interdictos se pierde al cabo de un ao, pero no quiere decir que para
intervertir el concepto posesorio el cambio en la actitud del poseedor haya de durar un ao.
La interversin puede producirse con concurso de un tercero 79, por ejemplo el
arrendatario adquiere

la cosa arrendada, pensando de buena fe que el trasmitente es el

verdadero propietario y pasa a poseer en concepto de dueo. O sin concurso del tercero,
oponindose el poseedor, por ejemplo, arrendatario, a los derechos del propietario. Pero se exige
que los actos sean inequvocos, es decir, impliquen el cambio del concepto posesorio; as no
habra interversin cuando el poseedor arrendatario incumple sus obligaciones en cuanto tal, por
ejemplo no paga la renta.

12. Posesin viciosa y no viciosa

La viciosa es la del despojante, adquirida violenta (contra la voluntad del dueo) o

clandestinamente (sin su conocimiento).

Como hemos visto, al despojante, en nuestro ordenamiento jurdico tambin se concede

la proteccin posesoria.

Algunos hablan de posesin justa e injusta como algo distinto de la no viciosa y viciosa.
La justa es la del que tiene derecho a poseer. Puede haber posesin justa pero viciosa: la del
dueo despojado que ha recuperado la posesin por la fuerza.

13. Posesin de buena y de mala fe

La buena fe en la posesin es la creencia justificable de la titularidad del derecho. En

caso contrario, la posesin es de mala fe (art. 521-7.1). Es decir, poseedor de buena fe es quien
cree razonablemente que tiene un ttulo vlido para poseer. La buena fe se presume siempre (art.
521-7.2).

En el CCC la buena o mala fe tiene transcendencia en la liquidacin del estado

posesorio, pero no en la usucapin, ya que no distingue entre clases de usucapin segn el

79

La nica forma de interversin que admita el Derecho romano.

44
usucapiente sea de buena o de mala fe. En cambio, en el CCC espaol la buena o mala fe
tambin tiene importancia en relacin con la usucapin pues distingue entre una usucapin
ordinaria con buena fe y otra extraordinaria con mala fe, siendo los plazos para usucapir ms
breves en el primer caso e que en el segundo.

En Derecho romano la buena o mala fe quedaba fijada definitivamente en el momento

de la adquisicin de la posesin, pero el CCC admite el cambio de buena fe en mala fe: los
efectos de la buena fe cesan a partir del momento en que los poseedores saben, o pueden saber
razonablemente, que no tienen derecho a poseer (art. 521-7.3). Tampoco hay inconveniente en
que se cambie la mala fe en buena fe.

Se plantea si el poseedor de buena fe pasa a serlo de mala si es informado por un tercero

de un vicio en su posesin o es demandado por alguien que pretende tener derecho sobre la
cosa. La STS de la Sala de lo civil de 5 enero 1963 considera que no es poseedor de buena fe
quien adquiere una finca habiendo recibido un acta notarial en la que el presunto propietario le
comunica la falta de titularidad del trasmitente. Mientras que la de 9 de marzo de 1956 (Sala de
lo Social) dice que la comunicacin de un tercero no basta para acreditar la mala fe: es necesario
que provoquen en el poseedor reacciones que demuestren el conocimiento del ttulo en virtud
del cual tiene derecho a poseer otra persona. Aunque, como dice ALBALADEJO, la buena fe
no cesa necesariamente porque el poseedor sea demandado, si contina creyndose con derecho
a poseer; pero si es vencido en juicio los efectos de la buena fe ya no le aprovechan desde que
conoci la demanda.

14. Liquidacin del estado posesorio

Planteamiento del problema

Cuando un poseedor ha de entregar la cosa a quien tiene derecho de poseerla se plantea:

a) Si puede retener los frutos percibidos durante el tiempo de su posesin o ha de

devolverlos o, en su caso, abonar su valor al vencedor en la posesin.

b) Si puede recuperar del vencedor en la posesin los gastos hechos en la cosa durante
el tiempo de su posesin.

45
c) Si responde del deterioro o prdida de la cosa ocurridos durante su posesin.

Los arts. 522-2 a 522-5 del CCC solucionan estos problemas, que sern la normativa
general aplicable a cualquier supuesto de sucesin en la posesin, a no ser que entre el antiguo y
nuevo poseedor medie una relacin jurdica y el CCC prevea una norma especfica al respecto.
Por ejemplo, cuando el usufructuario ha de devolver la cosa al nudo propietario y se plantea si
puede exigirle el abono de las mejoras realizadas en la cosa usufructuada, como, en sede de
usufructo, hay una norma especfica que regula esta cuestin (art. 561-6.4), no se acudir a la
normativa general de los arts. 522-2 a 522-5.

Frutos

Segn el 522-3 el poseedor de buena fe (522-3.1) hace suyos los frutos percibidos y el
poseedor de mala fe ha de restituirlos (en natura, lo cual ser difcil, o su valor), pero tiene
derecho al abono de los gastos realizados para obtenerlos (522-3.2). La solucin es la misma
que en el CC espaol (art. 451 para el poseedor de buena fe y art. 455 para el de mala fe). El art.
455 del Cdigo espaol no prev que el poseedor de mala fe tenga derecho a los gastos de
produccin, pero tal solucin deriva del art. 356 segn el cual el que percibe los frutos tiene
obligacin de abonar los gastos hechos por un tercero para su produccin.

Aade el 522-3.1, segunda parte, del CCC que en caso de poseedor de buena fe con
frutos pendientes estos corresponden al vencedor en la posesin, pero ha de pagar los gastos de
produccin. El CC espaol (art. 452) tambin los asigna al vencedor en la posesin al que se le
concede, adems del derecho a los gastos de produccin, la parte del producto lquido de la
cosecha proporcional al tiempo de su posesin.

En el caso de poseedor de mala fe el CCC (art. 522-3.2, al final) establece que, aparte de
la restitucin de los frutos, ha de indemnizar de los daos ocasionados al vencedor de la
posesin. El Cdigo civil espaol (art. 455) establece que el poseedor de mala fe, aparte de los
frutos percibidos, deber abonar los frutos que el poseedor legtimo hubiera podido percibir.
Parece que los daos que el poseedor de mala fe haya podido ocasionar al vencedor de la
posesin son los que dice el CC espaol: los frutos que por negligencia el poseedor de mala fe
no ha obtenido de la cosa, por eso, aparte de restituir los frutos efectivamente obtenidos, ha de
abonar el valor de los frutos que no ha obtenido pero que debiera haber obtenido. Se trata del
valor lquido, deducidos los gastos de produccin.

Gastos

46

Segn el 522-4. 1 los gastos extraordinarios de conservacin se han de abonar tanto al

poseedor de buena fe como de mala fe. La solucin es similar a la del art. 453, prr. 1, del CC
espaol (los gastos necesarios se abonan a todo poseedor). Pero el CC espaol concede al
poseedor de buena fe, no al de mala fe, el derecho de retener la cosa hasta que se le satisfagan.
El 522-4. 1 silencia este derecho, pero, en sede del derecho de retencin, el 569-4 a) concede el
derecho de retencin por el abono de los gastos necesarios hechos para conservar el bien.

Los gastos tiles (522-4.2) se abonan al poseedor de buena fe, pero no al de mala fe,
solucin, tambin igual, a la del CC espaol (453, prr. 2). El CC espaol tambin concede el
derecho de retencin, lo mismo que el CC cataln, pero ste en sede del derecho de retencin
(art. 569-4 a). Advierte el art. 522-4.2 que el abono de los gastos tiles slo se dar si las
mejoras o el aumento de valor que han originado subsisten. No prev el CCC, a diferencia del
espaol, que el vencedor en la posesin podr optar entre el abono del importe de los gastos o el
aumento de valor que haya adquirido la cosa.

El 522-4.3 concede al poseedor, tanto de buena fe como de mala fe, la posibilidad de

retirar las mejoras si no se deteriora el objeto sobre el que recaen. No obstante en el caso de
poseedor de mala fe, el vencedor en la posesin puede hacer suyas las mejoras pagando su
valor. Esta posibilidad de retirar las mejoras tambin la concede el CC espaol tanto al poseedor
de buena fe (art. 454) como al poseedor de mala fe (art. 455) en relacin con los gastos de mero
lujo y recreo. Pero si se concede en relacin con los gastos de mero lujo y recreo se entiende que
tambin se tiene, con ms razn, en relacin con los gastos tiles.

El Cdigo civil cataln no hace referencia expresa a los gastos de mero lujo y recreo de
lo que se deduce que no son abonables ni al poseedor de buena fe ni al de mala fe, pero,
probablemente, podrn retirar estas mejoras si no se deteriora la cosa a no ser, en el caso de
poseedor de mala fe, que el vencedor en la posesin prefiera quedarse con ellas abonando su
valor. Tal es la solucin que da el CC espaol (art. 454 para el poseedor de buena fe y art. 455
para el de mala fe).

La regulacin del CCC sobre el abono de los gastos parece resultar de la tensin entre
dos principios: 1) nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro; 2) se debe evitar que
quien tenga derecho a una cosa haya de efectuar un desembolso econmico para obtenerla,
cuando puede ser que los gastos realizados por el poseedor anterior no los hubiera realizado el
vencedor en la posesin. Lo contrario sera permitir que una persona, el poseedor anterior,
tomara decisiones sobre el patrimonio de otra, el vencedor en la posesin.

47

En virtud del primer principio se pagan los gastos de conservacin extraordinarios a

todo poseedor, tambin al de mala fe y cuando no se pagan los gastos, se permite retirar los
objetos, si es posible. En virtud del segundo no se pagan los gastos de mero lujo o recreo a
ningn poseedor. Los tiles se pagan al de buena fe, pero no al de mala, porque el primero se
cree propietario de la cosa, mientras que el segundo est haciendo unos gastos en una cosa que
sabe no es suya, atribuyndose unas decisiones que no le competen.

Prdida y deterioro de la cosa

Segn el 522-5. 1 el poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la cosa

excepto que haya actuado con negligencia o dolo desde el momento en que se le haya notificado
la reclamacin basada en la existencia de un posible mejor derecho a poseer. Es decir que antes
de ese momento si el poseedor de buena fe cree que es el verdadero propietario no responde del
deterioro o prdida de la cosa aunque fuera culpable. A partir de ese momento responde del
deterioro culpable, pero no parece que responda del deterioro por caso fortuito. Nos podemos
plantear si la reclamacin convierte al poseedor de buena fe en poseedor de mala fe. El 521-7.3
dice que los efectos de la buena fe cesan a partir del momento en que el poseedor sabe que no
tiene derecho a poseer. Parece que la reclamacin no convierte, en todo caso, al poseedor de
buena fe en poseedor de mala fe, pues puede seguir creyendo justificadamente que quien tiene
derecho a poseer es l y no el reclamante. Sin embargo, aunque contine siendo poseedor de
buena fe, a partir de la reclamacin, como hemos visto, responder de los deterioros culpables.
Si la reclamacin le convierte en poseedor de mala fe, a los deterioros sucedidos despus de la
reclamacin se les habran de aplicar las normas del poseedor de mala fe, segn las cuales puede
llegar a responder por caso fortuito.

Segn el 522-5. 2 el poseedor de mala fe responde siempre del deterioro o prdida de la

cosa a partir del momento en que se les notifica la reclamacin, incluso del ocurrido por caso
fortuito si ha retrasado maliciosamente la entrega de la cosa al poseedor legtimo. No dice la
norma qu sucede si el deterioro o prdida acaece antes de la reclamacin. Parece que habra de
responder de los culpables como seala el CC espaol (457). Por retraso malicioso, segn
explica LACRUZ para el CC espaol, que en su 457 contiene una norma similar, hay que
entender la renuncia a entregar la cosa cuando conste el mejor derecho a poseer del otro y ste
reclame la cosa.

48
Leccin 3. Adquisicin y extincin de los derechos reales

1. Modos de adquisicin de los derechos reales

El CCC no enumera los diferentes modos de adquisicin de los derechos reales. El art.
531-1 establece que para transmitir y adquirir bienes es preciso, adems del ttulo de
adquisicin, la realizacin, si procede, de la tradicin. Y el art. 531-3 dispone que la tradicin,
realizada como consecuencia de determinados contratos, comporta la transmisin y adquisicin
de la propiedad y de los dems derechos reales posesorios. De estos dos artculos deriva que un
modo de adquirir los derechos reales es la tradicin, pero no la tradicin por s sola, sino la
tradicin realizada como consecuencia de ciertos contratos.

Dentro del captulo I, adquisicin, del ttulo III, de la adquisicin, transmisin y

extincin del derecho real, el CCC regula, aparte de la tradicin, la donacin y la usucapin.
Luego estas figuras tambin son otros medios de adquirir los derechos reales, si bien mediante
la donacin se pueden adquirir no slo derechos reales, sino tambin derechos de crdito.

Dentro del ttulo IV, del derecho de propiedad, regula el CCC, en su captulo II la
accesin y la ocupacin como medios de adquisicin exclusivos del derecho de propiedad. Con
la ocupacin (adquisicin de la propiedad de una cosa sin dueo mediante la adquisicin de su
posesin), en teora, tambin se adquirira el derecho de usufructo, pero en la prctica quien
ocupa una cosa sin dueo, lo hace para adquirir la propiedad, aunque podra hacerlo para
adquirir slo un derecho real de usufructo. Con la accesin, igualmente, se adquirira el derecho
de usufructo si admitimos que el usufructuario tiene el derecho de disfrutar del aumento que
reciba por accesin la cosa usufructuada 80.

Tambin se adquirirn los derechos reales mediante la sucesin mortis causa, que
igualmente sirve para adquirir derechos de crdito.

La ley juega algn papel limitado en la adquisicin de derechos reales, por ejemplo,
servidumbres legales, en que obliga a constituirlas, pero la servidumbre no nace de la ley, sino
del negocio jurdico de constitucin.

En esta leccin estudiaremos la tradicin, la donacin y la usucapin.

80

No lo prev expresamente el CCC, a diferencia del CC espaol que s lo prev en su art. 479.

49

Podemos clasificar los modos de adquirir los derechos reales en originarios

(proporcionan el derecho real sin la existencia de un transmitente, por ejemplo, la ocupacin) y
derivativos (se recibe el derecho real de un transmitente y tal como lo tena el transmitente, pues
nadie da lo que no tiene).

2. Posibles regmenes de adquisicin derivativa de los derechos reales

En el Derecho comparado hay los siguientes sistemas de adquisicin derivativa inter

vivos de los derechos reales:

1) Por medio de determinados contratos mediante la tradicin. Los contratos slo

producen obligaciones, no la transmisin del derecho real. La compraventa slo tiene como
efecto la obligacin del vendedor de entregar la cosa al comprador: ste adquirir la propiedad
al producirse la entrega o tradicin de la cosa. Antes de la tradicin el comprador slo tiene una
accin personal para exigir al vendedor la entrega de la cosa, pero no tiene ninguna accin real.
La sola tradicin de la cosa tampoco es suficiente para transmitir el derecho real, es necesario
que vaya precedida de una justa causa, el contrato. Es la teora del ttulo (contrato) y modo
(tradicin) 81. La tradicin es causal, su eficacia, depende de la eficacia del contrato antecedente.
Si ste es ineficaz o deviene ineficaz, no hay transmisin de la propiedad o sta se resuelve,
respectivamente. Por tanto, el vendedor podr ejercitar la accin reivindicatoria contra el
comprador y contra aquellos a quienes el comprador, si es el caso, hubiera enajenado la cosa.
Slo quedarn a salvo las adquisiciones realizadas por terceros si cumplen los requisitos de las
normas de proteccin de terceros de buena fe.

2) Por medio del solo contrato. Es lo que sucede en el Cdigo civil francs: el solo
consentimiento contractual traspasa la propiedad aunque la tradicin no se haya realizado. Es el
rgimen que adoptaba el proyecto del Cdigo civil de 1851.

3) Por medio de un acuerdo de voluntades de transmitir el derecho real, sin hacer

ninguna referencia a la causa de dicho acuerdo (compraventa, donacin....). Se le califica de
acuerdo real porque produce un efecto real, la transmisin de la propiedad o de otro derecho
real, y de acuerdo abstracto porque no hace referencia a la causa traslativa. Es el sistema del
81

Fundada en dos textos romanos: A) El dominio de las cosas no se trasmite por el nudo pacto, sino por
la tradicin y usucapin. B) La sola tradicin no transfiere el dominio si no va precedida de una venta u
otra justa causa

50
BGB. ste, aparte del acuerdo traslativo real, exige la inscripcin en el Registro si se trata de un
bien inmueble y la entrega de la cosa si se trata de un bien mueble 82. El contrato obligacional y
el contrato real estn disociados. Aunque el contrato obligacional sea invlido, si el contrato real
es vlido, se produce la transmisin del derecho real. Por tanto, el transmitente, para recuperar
la cosa, no podr ejercitar ninguna accin real, sino una accin personal de enriquecimiento sin
causa o enriquecimiento injusto 83. Si la cosa ha sido transmitida a un tercero, la accin est
destinada a obtener el valor de aquello en que se enriqueci. DIEZ-PICAZO entiende que en los
sistemas de concepcin abstracta de la traditio esta accin de enriquecimiento es una accin
personal pecuniaria que tiene por objeto el valor de aquello en que se enriqueci, pero no la
recuperacin de la finca rstica. Sin embargo, no es sta la posicin del BGB, considerado como
un sistema de tradicin abstracta, pues su art. 812 dice que el que adquiri la propiedad est
obligado a la restitucin de la cosa, y as lo entiende la doctrina alemana 84.

El CCC, como hemos visto que derivaba de los arts. 531-1 y 531-3, acoge el sistema
romano del ttulo y modo que es el sistema que tambin acoge el CC espaol (arts. 609 85 y
1095 86).

La tradicin es causal, es decir, si el contrato es ineficaz, la tradicin no produce la

transmisin del derecho real (si el contrato es anulable habr producido la transmisin, pero al
anularse, devendr ineficaz por falta sobrevenida de causa), con la consecuencia, ya vista, de
que el tradens podr reivindicar la cosa del accipiens y de los adquirentes de ste, salvo que, en
este ltimo caso, jueguen las normas de proteccin de los terceros adquirentes de buena fe. 87
82

Pargrafo 873: Para la transmisin de la propiedad de una fincaes necesario el acuerdo del titular y
de la otra parte sobre la produccin de la modificacin jurdica y la inscripcin de dicha modificacin
jurdica en el RegistroPargrafo 929: Para la transmisin de la propiedad de una cosa mueble es
necesario que el propietario entregue la cosa al adquirente y que ambos estn de acuerdo en la
circunstancia de que la propiedad debe transmitirse
83
Pargrafo 812: Quien obtienen algo sin causa jurdica por la prestacin de otro o de cualquier otra
forma a costa del mismo, est obligado para con l a la restitucin. Esta obligacin existe igualmente si
la causa jurdica desaparece despus
84
HEDEMAN (Derechos reales II, Madrid 1955, p. 40): En virtud de la impugnacin , que da lugar a la
nulidad, la compraventaha de ser considerada como nula desde un principioPero la mutacin
dominical queda, sin embargo intactaComo es natural hay que tratar de conseguir un arreglo. La
propiedad debe asimismo volver a su antiguo puestoA se halla asistido por la accin de
enriquecimiento injusto ..pargrafo 812Peroesta accin queda encerrada en el mbito obligacional
y no puede, por s misma, operar una retransmisin del dominiola nueva inscripcin (el supuesto era el
de venta de una finca) verificadaa nombre de A como propietario hace que la propiedad..vuelva a l.
85
La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por consecuencia de
ciertos contratos mediante la donacin.
86
El acreedor no adquirir derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada.
87
DELGADO (Elementos de Derecho Civil II-1. Barcelona 1994, pp. 591 y 592) explica que el art. 1307
no prev el supuesto de que el obligado por la declaracin de nulidad de un contrato a devolver la cosa
recibida la haya enajenado a un tercero. Y ofrece la siguiente solucin: se impone una observacin
previa: el subadquirente recibi la cosa de un no propietario, y por tanto, sin eficacia traslativa de la
propiedadahora bien, para recuperar la cosa entregada en virtud de un contrato invlido no

51

3. La forma en los negocios jurdicos inter vivos de constitucin de los derechos

reales limitados

El CCC exige para la constitucin de ciertos derechos reales limitados por negocio
jurdico inter vivos que se observe una determinada forma. As la constitucin de los derechos
de aprovechamiento parcial (536-2.2) ha de constar en escrito. Y la de los derechos de
superficie (564-3.2), derecho de censo (565-4), derecho de vuelo (567-2.1), derechos de
adquisicin voluntaria (568-2.1), derecho de anticresis (art. 569-24.2), derecho de hipoteca
(remisin del art. 569-28 a la legislacin hipotecaria, art. 145) en escritura pblica. Se plantea si
la forma prescrita se requiere slo para que nazca el derecho real o tambin es necesaria para la
validez del convenio de constitucin del derecho real. En el segundo caso el convenio de
constitucin del derecho real sin observar la forma prescrita no habr producido ningn efecto,
ni habr nacido el derecho real, ni las partes habrn quedado obligadas a nada. En el primer
caso, no habr nacido el derecho real, pero las partes habrn quedado vinculadas y podrn
compelerse a otorgar la forma establecida por la ley para que nazca el derecho real. Para
algunos de estos supuestos censos 88 y anticresis 89- la doctrina se ha pronunciado en este
sentido. No veo razn para que no sea as en todos los supuestos. A favor de esta solucin se
puede alegar el art. 111-7 del CCC segn el cual en las relaciones jurdicas privadas deben
observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos. Segn este
principio los convenios entre particulares deben ser vinculantes cualquiera que sea la forma
observada, salvo que la ley disponga expresamente que para la validez del convenio es precisa
la observancia de una determinada forma y en los casos anteriores la ley exige la forma para que
nazca el derecho real, no para la validez del convenio.

predispone el Cdigo ninguna accin personal contra terceros adquirenteslo que ocurre es que el
propietarioen un sistema como el nuestro de ttulo y modo, para la transmisin de la propiedad, no ha
dejado de ser propietario, por lo que podr recuperar la cosamediante la accin reivindicatoria, salvo
que.. (el subadquirente) haya usucapidoo est protegido por el Registro o por el art. 464en estos
ltimos casoprocede la aplicacin del artculo 1307 (si la cosa se hubiera perdido el obligado a
devolverla por la declaracin de nulidad del contrato deber restituir los frutos percibidos y el valor que
tena la cosa cuando se perdi con intereses desde la misma fecha) ( y del 1897, si el cocontratante actu
de buena fe) (segn ste estar obligado a restituir el precio o ceder la accin para hacerlo efectivo)
88
PUIG i FERRIOL (Institucions del Dret Civil de Catalunya, vol. IV, Drets Reals, Valencia 2007, pp.
599, al final y 560): A pesar de ello el contrato de censo se ha de considerar inter partes vlido y
obligatorio cuando no se ha observado la forma que exige el art. 565-4, pero sin virtualidad para
originar el derecho real de censo (GETE-ALONSO CALERA).
89
ANDERSON (Lanticresi catalana en la nova llei concursal: la preferencia per al cobrament en
Revista Catalana de Dret Privat, vol. VI, 2006, p. 86) entiende que el convenio de anticresis sin escritura
pblica equivale a una promesa de anticresis. Si asigna a la promesa de anticresis los mismos efectos que
a la promesa de hipoteca, para esta autora, el convenio de anticresis sin observar la forma prescrita en la
ley no habr originado el derecho real, pero s habr originado una accin personal.

52

4. La adquisicin a non domino del derecho real

La adquisicin derivativa del derecho real supone que el transmitente sea su titular:
nadie da lo que no tiene. Pero la proteccin del trfico jurdico de los bienes aconseja que el
Derecho ampare al adquirente cuando el transmitente, sin ser verdadero titular, lo aparenta
justificadamente. Se habla entonces de la adquisicin a non domino del derecho real (de quien
no es dueo). Se admite la adquisicin a non domino de derechos reales sobre bienes inmuebles
(art. 34 LH) y sobre bienes muebles (art. 522-8 CCC).

Bienes inmuebles.

Segn el art. 34 LH, el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho
de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo ser mantenido en su
adquisicin una vez haya inscrito su derecho aunque despus se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

Para la proteccin del adquirente se requiere que crea que el transmitente es verdadero
titular (buena fe), que el transmitente aparezca como titular en el Registro de la Propiedad
(creando una apariencia que suscita en el adquirente la confianza protegida). Pero slo se
protege la adquisicin a ttulo oneroso y slo se protege al adquirente una vez haya inscrito su
adquisicin en el Registro. El estudio detallado de este artculo se realiza al estudiar el Derecho
inmobiliario registral.

Bienes muebles

Segn el 522-8.1 la adquisicin de la posesin de un bien mueble de buena fe a ttulo

oneroso comporta la adquisicin del derecho, aunque el poseedor anterior no tuviera poder de
disposicin suficiente sobre la cosa o el derecho. Establece de modo claro, pues, la adquisicin
a non domino de los bienes muebles. Tal adquisicin se justifica por la proteccin de la buena fe
del adquirente que confa en que el transmitente, al poseer la cosa, es titular del derecho que
transmite. Tal adquisicin no est recogida de modo tan claro en el art. 464 del CC espaol que
se limita a decir que la posesin de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al ttulo y
que ha dado lugar a diversas interpretaciones: segn la tesis germanista, acogida por la mayora
de la doctrina, tal norma consagra la adquisicin a non domino y segn la tesis romanista,

53
seguida por algunos autores y el TS, se limita a exonerar del requisito del justo ttulo para la
usucapin.

VALLET y MIQUEL proponen una interpretacin diversa del art. 464 del CC en
el sentido de que establece una presuncin de propiedad en el poseedor de buena fe.
Normalmente el propietario de un bien mueble no conserva el ttulo de adquisicin y la
finalidad del art. 464 es facilitar la defensa del propietario que se ve demandado en
virtud del ejercicio de una accin reivindicatoria por un propietario anterior que exhibe
un ttulo de adquisicin. Establece la presuncin de que el poseedor de buena fe es
propietario y el demandante slo podr enervarla si, adems de probar su ttulo de
adquisicin, prueba que ha sido privado ilegalmente de la cosa o que la ha perdido o la
mala fe del poseedor. La tesis de VALLET podra conducir a un resultado equivalente a
la tesis germanista si no fuera por el amplio significado que atribuye al trmino
privacin ilegal 90.
Obsrvese que el 522-8.1 exige expresamente que la adquisicin sea a ttulo oneroso, lo
que no exige expresamente el art. 464 del CC espaol, aunque la doctrina tambin exige este
requisito.

Pero el art. 522-8. 3 introduce una excepcin tan amplia que reduce mucho los casos en
que puede tener lugar la aplicacin de la adquisicin a non domino. En efecto, dispone esta
norma que si la cosa hubiera sido perdida, hurtada, robada u objeto de apropiacin indebida los
verdaderos propietarios pueden reivindicarla de los poseedores efectivos, salvo que estos la
hayan adquirido en subasta pblica o en un establecimiento dedicado a la venta de objetos
similares y establecido legalmente. O sea, si la cosa es objeto de apropiacin indebida no tiene
lugar la adquisicin a non domino. Habr apropiacin indebida en los casos en que el enajenante
posee el bien legtimamente (mandatario, depositario, comodatario, arrendatario) y, abusando de
la confianza del verdadero propietario, lo enajena como si fuera propio. Es difcil imaginar

90

Segn VALLET el texto del art. 464-1 ledo con sencillez y sin prejuicios no plantea la cuestin
sustantiva de la atribucin de la propiedad, sino la formal del modo de acreditarla ya sea para oponerse a
la reivindicatoria ya sea para ejercitarla. Dice que en el art. 448 hay una presuncin de dominio apoyada
en una presuncin iuris tantum de ttulo. En el art. 464 tambin hay una presuncin de dominio pero
fundada en la equivalencia de la posesin al ttulo. Por es., mientras la primera puede desvirtuarse
probando la nulidad del ttulo o presentando el reivindicante el suyo preferente, la segunda slo cede si se
demuestra la prdida de la cosa o la privacin ilegal. La presuncin del art. 464.1 es iuris et de iure en
cuanto que constituye una regla de valor impuesta por la ley, slo cede si se demuestra la prdida de la
cosa o la privacin ilegal de una posesin anterior en concepto de dueo. Pero no demostrado que el
reivindicante tiene otro ttulo, es decir, que el reivindicante no cuenta con la presuncin de continuidad de
la propiedad.

54
casos en que un no propietario enajene un bien mueble sin que medie prdida, hurto, robo o
apropiacin indebida. Uno de ellos podra ser cuando el transmitente ha adquirido el bien del
propietario en virtud de un negocio nulo de pleno derecho, pues no habr adquirido la
propiedad. Aparte de estos casos excepcionales en que se puede adquirir el bien de un no
propietario sin mediar prdida, hurto, robo o apropiacin indebida, la adquisicin a non domino
tendr lugar cuando el adquirente haya adquirido el bien en subasta pblica o en un
establecimiento abierto al pblico dedicado a la venta de objetos similares. El 464 CC espaol
presenta diferencias, pues permite la reivindicacin cuando el bien se ha adquirido en subasta
pblica, pero reembolsando el precio dado por ella. En cuanto a las cosas vendidas en
establecimientos mercantiles la solucin es la misma que la del CCC, pues el art. 464 remite al
Cdigo de comercio y ste, en su art. 85, establece la irreivindicabilidad.

En relacin con el 464 del CC espaol se discute si la reivindicacin por los

verdaderos propietarios tambin cabe en los supuestos de apropiacin indebida ya que
esta norma emplea la frmula menos precisa de que podrn revindicarla, aparte de en
los supuestos de prdida, en los de privacin ilegal. Los partidarios de la tesis
germanista se inclinan por interpretar que la privacin ilegal slo comprende los
supuestos de hurto y robo, pero no los de la apropiacin indebida, ya que en otro caso la
adquisicin a non domino vera reducida mucho su aplicacin, pues no se aplicara a
supuestos en que el transmitente tiene en su poder la cosa legtimamente y defraudando
la confianza del verdadero propietario la enajena, como seran las enajenaciones hechas
por el mandatario, depositario, arrendatario o comodatario.
En conclusin, la adquisicin a non domino tendr lugar en los supuestos excepcionales
en que no haya mediado prdida, hurto, robo o apropiacin indebida y cuando el adquirente
haya adquirido el bien en subasta pblica o en establecimiento abierto al pblico, pues, en otro
caso, como la cosa habr sido objeto de prdida, hurto, robo o apropiacin indebida, el
verdadero propietario podr reivindicarla. En los casos en que opera la adquisicin a non
domino ya no tiene objeto que opere el instituto de la usucapin, pues el adquirente habr
devenido propietario inmediatamente, sin necesidad de que pase el plazo de tiempo exigido por
la ley para que juegue la usucuapin.

El 522-8. 2 establece, novedad respecto al art. 464 del CC espaol, que los adquirentes
han de facilitar a los propietarios iniciales los datos que tengan para identificar a las personas
que les transmitieron el bien con el objeto de poder dirigirse contra ellas. En otro caso
responden de la indemnizacin de los daos y perjuicios que se les haya ocasionado.

55

5. La tradicin

Alcance de la tradicin

La tradicin es necesaria para la adquisicin derivativa o, en su caso, constitucin, de

los derechos reales que comportan posesin, no se requiere para los no susceptibles de posesin
91

como el derecho de hipoteca o el derecho de censo o los derechos de adquisicin preferente .

El art. 531-3, al final, refiere la tradicin slo a los derechos reales posesorios. Esto ha de ser
as, pues si la tradicin, como veremos inmediatamente consiste en la entrega de la posesin si
no puede haber posesin no se puede entregar sta y, por tanto, no puede haber tradicin.

La tradicin es necesaria en las transmisiones inter vivos mediante contratos, pero no

cuando se emplea otro modo de transmisin, por ejemplo en la sucesin hereditaria o en la
donacin.

Concepto

El 531-2 CCC define la tradicin como la entrega de la posesin de un bien por

los antiguos poseedores a los nuevos. En relacin con el CC espaol la doctrina
entiende que, adems, esta entrega (elemento corporal de la tradicin) se ha de hacer
con la intencin de transmitir y adquirir el derecho real sobre ella (elemento espiritual),
ya que la entrega de un bien puede obedecer ha diversas causas y ha de quedar claro que
se entrega en cumplimiento del contrato antecedente. No es necesaria la manifestacin
expresa del elemento espiritual: si hay un contrato previo, se presume que la entrega se
efecta para transmitir los derechos referidos en l. Podra parecer que el CCC se
referira a este elemento espiritual en el art. 531-4.1, al final, cuando, despus de
exponer que la tradicin se produce cuando el bien es entregado a los adquirentes y
estos toman posesin del mismo, aade con el acuerdo de los transmitentes. Pero
obsrvese que el CCC refiere el acuerdo a la entrega del bien, no a que la entrega se
hace para transmitir el derecho real. Parece que el CCC exige para que haya tradicin
que la toma de posesin por los adquirentes se produzca de acuerdo con los
transmitentes, de forma que no habra tradicin si los adquirentes toman la posesin
contra la voluntad o sin la voluntad de los antiguos poseedores.

91

ALBALADEJO (Derecho Civil II, Madrid 2004, p. 501 y Derecho Civil III, Madrid 2004, p. 133),
RIVERO (Elementos de Derecho Civil de LACRUZ II-3, Barcelona 1986, p. 43). LACRUZ (Elementos
de Derecho Civil III-1, Barcelona 1990, p. 239) dice que la cuasitradicin es la forma de tradicin de los
derechos sobre la cosa que no impliquen tenencia de la cosa misma pero s un disfrute directo de ella. Por
lo tanto, se podra deducir de sus palabras, que no la requiere los derechos reales en cosa ajena que no
impliquen disfrute directo de la cosa, es decir, los no posebles.

56
Clases

En Roma, originariamente, la tradicin consista en la entrega material de la cosa. Pero

ya los romanos fueron espiritualizando la tradicin y admitieron formas de tradicin que no
exigan la entrega de la cosa: por ejemplo, la traditio brevi manu (el adquirente ya tena la
posesin en otro concepto, por ejemplo arrendatario que compraba la finca), el constitutum
possessorio (el transmitente se queda con la posesin de la cosa en otro concepto, por ejemplo
en el de arrendatario).

El CCC recoge, junto a la tradicin real, otras formas de tradicin. Mediante la

observancia de estas formas de tradicin se habr producido la adquisicin del derecho real,
pero esto no significa que, por ejemplo, el vendedor de la cosa ya no est obligado a entregarla
materialmente al comprador. Veamos la regulacin de todas ellas.

Tradicin real

Segn el art. 531-4 se produce cuando un bien es entregado a los adquirentes y estos
toman posesin con el acuerdo de los transmitentes. Consistir en la entrega fsica de las cosas,
de mano a mano, si son muebles o en la ocupacin si son inmuebles. Este poner en poder de la
cosa puede entenderse en un sentido ms espiritual, sin necesidad de la entrega fsica, como en
el supuesto del 531-4.2 c) cuando dice que el poder y la posesin de los bienes muebles se
entregan por dar las llaves del lugar donde estn almacenados. Como dice ALBALADEJO en
92

relacin con similar norma del CC espaol (art. 1463) , no se trata de un acto simblico que
quiera representar una transferencia posesoria que no se da realmente, sino que con ese acto las
cosas almacenadas quedan bajo el poder del comprador, por lo que estamos ante una tradicin
93

real y el comprador habr devenido propietario .

No considera el CCC ni el CC espaol como forma de tradicin de los inmuebles la
entrega de las llaves. En cambio el CC francs s la considera como una manera de cumplir el
vendedor con la obligacin de entrega 94. Segn el art. 1605 del CC francs el vendedor cumple
92

Derecho Civil III, p. 137.

LACRUZ (Elementos, p. 230) precisa que para que la entrega de las llaves suponga tradicin real y,
por tanto, cumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, habrn de considerarse caso
por caso las posibilidades de acceso al lugar, la exclusividad de tal acceso, y la valoracin social de la
entrega en cuestin. En efecto, si al almacn pueden entrar otras personas y el comprador, dentro de un
tiempo razonable, acude a retirarlos y no los encuentra, el vendedor no habr cumplido con su obligacin
de entregar la cosa
94
El Cdigo civil francs, en el que el contrato de compraventa transmite por si mismo la propiedad de la
cosa, sin necesidad de su entrega al comprador, tambin regula otras formas de entrega de la cosa aparte
de la tradicin real, es decir, de la entrega de la posesin de la cosa al comprador. Esto, en un principio,
puede extraar, pues el vendedor nicamente cumplir su obligacin de entrega cuando se produzca la
93

57
con la obligacin de entregar los inmuebles cuando ha entregado las llaves al comprador, si se
trata de un edificio. Pero como ya observ MARCAD 95 esta forma de entrega no suponen
siempre que el vendedor haya cumplido con su obligacin de entregar la cosa: aunque el
vendedor haya entregado al comprador las llaves, si el primero contina ocupando el inmueble,
no se puede decir que haya cumplido con su obligacin de entrega. Entiende MARCAD 96 que
el espritu del artculo no es que la entrega del inmueble se cumpla siempre por la entrega de las
llaves, sino que la entrega del inmueble ser cumplida algunas veces con la remisin al
comprador de las llaves: si se vende un edificio u otro lugar cerrado que no se ocupa no hay ms
que remitir al comprador las llaves. LACRUZ, para el CC, se pronuncia en el mismo sentido
que MARCAD: estima que en la entrega de las llaves de un piso hay tradicin actual
(entindase real), pero precisa que el piso ha de estar vaco 97. Es decir, la entrega de las llaves
supone una tradicin real cuando conceda al comprador la posesin efectiva sobre el piso.
Como hay tradicin, el comprador habr adquirido la propiedad del piso. ALBALADEJO y la
STS 27 noviembre 1970 tambin entienden que mediante la entrega de las llaves de la casa se
transmite la posesin efectiva y aunque no lo explicitan, presuponen que para que eso sea as es
necesario que la casa est desocupada 98.

Tradicin instrumental

Consiste en el otorgamiento del contrato en escritura pblica si del mismo documento

no resulta otra cosa (art. 531-4. 2. a). En relacin con el CC espaol, que contiene una norma
similar (1462, prr. 2), se discute si para que opere la tradicin instrumental es necesario que el
vendedor tenga la posesin, aunque slo sea la mediata (por ejemplo, el propietario que ha

tradicin real. En cambio en el CC espaol y en el cataln no hay obstculo a que regulen otras formas de
tradicin aparte de la real a efectos de la adquisicin de la propiedad. El que se cumpla una forma de
tradicin fingida, como hemos dicho antes, implica slo que se ha producido la transmisin de la
propiedad de la cosa al comprador, pero no necesariamente que el vendedor haya cumplido con su
obligacin de entregarla Por eso, para el CC francs, BAUDRY-LACANTINERIE y SAIGNAT (Trait
Thorique et Pratique de Droit Civil. De la vente et de lchange, Paris 1908, p. 291) precisan que
cuando la entrega no consiste en la entrega material de la cosa debe siempre consistir en el medio de
poner la cosa en poder y posesin del comprador.
95
Explication Thorique et Pratique du Code Napolon, t. VI, Paris 1852, p. 220.
96
Explication, p. 221.
97
Hay, pues, en la entrega de llaves de un piso que se vende vaco, u operacin semejante, una tradicin
actual, condicionada nicamente a la realidad de sus presupuestos: a que el piso no est ocupado; a que
la llave abra verdaderamente la puerta, etc. (Elementos, p. 230).
98
ALBALADEJO (Derecho Civil, p.137), despus de exponer que la entrega al comprador de las
llaves del lugar donde estn almacenados los bienes muebles vendidos es una tradicin real ya que con
tales llaves las cosas quedan bajo la disponibilidad y seoro inmediato del comprador, aade que igual se
diga de transferrsenos la posesin efectiva por sernos entregadas las llaves del local en que vamos a
instalarnos. Pero la entrega de las llaves no nos transfiere la posesin efectiva si el local contina
ocupado por el vendedor o por otras personas.

58
arrendado la cosa tiene su posesin mediata, mientras que el arrendatario tiene la inmediata) o
dicha tradicin opera aunque el vendedor no tenga ninguna posesin sobre la cosa por haberse
visto privado de ella ilcitamente. Buena parte de la doctrina y el TS 99 se inclinan por lo
primero, aunque LACRUZ 100 y ALBALADEJO 101 defienden lo segundo. LACRUZ expone
que as se puede justificar la transmisin de la propiedad que, si no, se habra de configurar con
una cesin de la accin reivindicatoria

Tradicin consensual

El 531-4.2 d) admite la tradicin de los bienes muebles por el solo acuerdo de los
contratantes si la cosa no puede trasladarse a poder del adquirente. En relacin con el CC, que
contiene una norma similar (art. 1463), se dice que las causas por las que el objeto no pueda
trasladarse a poder del adquirente

102

en el instante de la venta

103

pueden ser varias: que la cosa

est lejos (en el caso de la STS 15 abril 1947 la cosa estaba en otra poblacin
99

104

), o que la cosa

STS 9 octubre 1997 (Aranzadi 7065).

Elementos, p. 231.
101
Derecho Civil, p. 152.
102
LACRUZ (Elementos, p. 236) opina que esta forma de tradicin no es aplicable cuando la cosa no
puede trasladarse al poder del adquirente porque el vendedor no tiene en absoluto la posesin de la cosa,
es decir, ha sido despojado de ella. Razona que, entonces, el requisito de la tradicin resultara impuesto
exclusivamente a los poseedores, quedando dispensados de l quienes, no poseyendo el bien, podran
debido a esta circunstancia, transmitir su propiedad por el mero consentimiento. Concluye que no es se
el sentido del art. 609 que, al exigir la tradicin como un plus, como algo aadido al ttulo, no permite su
identificacin con el ttulo mismo. Esta postura parece poco coherente con la que mantiene al admitir,
como hemos visto, la tradicin instrumental aunque el tradens carezca en absoluto de la posesin de la
cosa. ALBALADEJO (Derecho Civil, pp. 150 y 151) mantiene la postura contraria argumentando que
la ley slo pretende que, cuando es posible el traspaso posesorio, no se adquiera el derecho real sin l;
pero no se propone que no pueda adquirirse tal derecho si, en los casos en que no es posible, la posesin
no se traspasa.
103
ALBALADEJO (Derecho Civil, pp. 146, al final, y 147) estima que si cabe la entrega material de la
cosa al momento del contrato, no puede ser sustituida por el simple acuerdo traditorio. Lo fundamenta,
aparte de en la literalidad del precepto, en que acogida la teora del ttulo y del modo, si se permitiese
sustituir la entrega efectiva de la cosa cuando sta es posible por un simple acuerdo, ello supondra, de
hecho, dejar el acatamiento de aquella teora al arbitrio de los interesados.
104
El caso considerado por la sentencia (Aranzadi 899) se trataba de la compraventa de 90 botas de vino,
de determinadas caractersticas, que la vendedora tena en su bodega. Las partes acordaron que las botas
continuaran en la bodega todo el tiempo que al comprador le convinieses. Por otra parte, el comprador
pact con otras personas que se ocuparan de la conservacin del vino. Estas desatendieron sus
obligaciones y el vino perdi calidad. El comprador requiri a la vendedora para que le entregase el vino
con las caractersticas pactadas y que si no lo haca as resolvera el contrato por incumplimiento. Como
dice el TS, el pleito se centra en si haba de entenderse cumplida o incumplida por la vendedora la
obligacin de entregar la cosa vendida, antes de que sta desmereciese (Cdo. 5, al final). El TS estim
que por acuerdo y conformidad de los contratantes, por la virtualidad y aplicacin de lo establecido en el
art. 1463 del Cdigo civilhaba de entenderse efectuada la entrega al comprador demandante de las
noventa botas de vinoque a disposicin del mismo y por su conveniencia quedaron en la bodega de la
vendedora (Cdo. 4). Dice el TS que el supuesto del art. 1463 de que la entrega de los bienes muebles se
efecta por el solo acuerdo de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del
comprador en el instante de la venta tuvo realidad porque al celebrarse el contrato en una poblacin no
100

59
no pueda fcilmente tener traslado (STS 20 octubre 1961

105

) LACRUZ

106

pone los ejemplos

del gran volumen o delicadeza de la cosa -, que se venda una cosecha sin recoger (es el ejemplo
puesto en la doctrina francesa

107

ante una norma del CC francs art. 1606- similar).

Los ejemplos anteriores de supuestos en que el vendedor no puede entregar la cosa al

comprador en el instante de la venta son supuestos de imposibilidad fctica. Pero tambin hay
supuestos de imposibilidad jurdica: por ejemplo, el vendedor tiene dada la cosa

en

arrendamiento, en usufructo, es decir, casos en que el vendedor slo tiene la posesin

mediata, mientras que un tercero tiene la inmediata

108

. En estos supuestos mediante la tradicin

se transmite la propiedad de la cosa y la posesin mediata, pero no la inmediata.

Aunque el art. 531-4.2. d)

slo refiere a los bienes muebles no se ve obstculo para

que no se aplique a los bienes inmuebles. Para el CC espaol se pronuncia en este sentido
ALBALADEJO

109

e indirectamente lo admite la STS 8 julio 1974

110

. Tambin en estos casos

era posible que en el acto del contrato se hiciera entrega material de la cosa que estaba en otra poblacin.
Pero aade el TS que tal supuesto tambin se dio porque las partes pactaron que la cosa haba de
continuar -ya propiedad del comprador- en la bodega. Pero este acuerdo no parece subsumible en el
supuesto de tradicin antes enunciado, sino ms bien parece un supuesto de constituto posesorio, que
estudiaremos ms adelante: vendedor y comprador acuerdan que el primero contine en posesin de la
cosa. En el texto se dice que con estas formas de tradicin el vendedor no cumple con su obligacin de
entregar la cosa, sino que habr de entregarla efectivamente. En mi opinin la razn por la que el
vendedor no haba incumplido con su obligacin de entregar la cosa no es que, en virtud del art. 1463, se
haba producido esta entrega, sino que, a tenor de lo pactado, no tena que cumplir esta obligacin hasta
que el comprador se la exigiese y como no se la exigi no incumpli.
105
Dice la sentencia que el art. 1463 establece que para la entrega de los muebles bastar la conformidad
de las partes cuando la cosa fcilmente no pueda tener traslado (Cdo. antepenltimo). En el caso de la
sentencia se trataba de una tercera de domino interpuesta en un procedimiento de apremio instado por la
Magistratura de Trabajo. El actor alegaba que los bienes muebles embargados en el procedimiento de
apremio le haban sido adjudicados previamente en mrito de los autos de juicio ejecutivo seguido contra
el deudor. Su demanda fue desestimada en primera instancia, la Audiencia confirm la sentencia y el TS
declar no haber lugar al recurso de casacin. El TS estim que el tercerista no haba devenido
propietario, pues no haba entrado en posesin de los mismos, sino que seguan en poder y posesin del
deudor (aquellos bienes quedaron en igual situacin que antes tenanal no realizar el recurrente acto
alguno de disposicin -quizs quiso decir de posesin- respecto de ellos, se estim, por la Sala de
instancia, que continuaban siendo de la propiedad del industrial que haba de satisfacer las cargas de
carcter laboral -Cdo. 4). No se plantea frontalmente el TS si poda entenderse que haba operado la
tradicin por conformidad de las partes por no poder ser trasladados los muebles adjudicados a poder del
adjudicatario en el instante de la venta (Aranzadi 3608).
106
Elementos, p. 235.
107
BAUDRY-LACANTINERIE y SAIGNAT (Trait Thorique et Pratique, p. 295) ; HAMEL (Trait
Pratique de Droit Civil Franais de PLANIOL-RIPERT, t. X, Paris 1956, p. 76).
108
As lo admiten ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 146) y LACRUZ (Elementos, p. 235, al final).
109
Derecho Civil, p. 145.
110
Aranzadi 3555. En el caso considerado por la sentencia se ejercitaba una accin de retracto
arrendaticio urbano. El propietario de las fincas arrendadas las vende en documento privado y el
arrendatario ejercita la accin de retracto que es estimada tanto en primera como en segunda instancia. El
comprador de la finca recurre ante el TS alegando, entre otros motivos, que la venta no se haba
consumado, pues no se haba producido la tradicin. Este motivo es irrelevante, pues el art. 48 LAU
1964, puesto en relacin con el art. 47, slo exige, para el ejercicio de la accin de retracto, que se haya
vendido la finca arrendada, no que se haya consumado la venta. Sin embargo el TS entra a conocer de
dicho motivo y concluye que se haba transmitido al comprador la posesin mediata con tal carcter de

60
de bienes inmuebles la observancia de esta forma de tradicin sirve para transmitir la propiedad
del inmueble vendido pero no es suficiente para considerar que el vendedor ha cumplido con su
obligacin de entrega. Ser necesario que entregue al comprador los ttulos en que el poseedor
mediato fundamenta su posesin.

LACRUZ 111 opina que esta forma de tradicin no es aplicable cuando la cosa no puede
trasladarse al poder del adquirente porque el vendedor no tiene en absoluto la posesin de la
cosa, es decir, ha sido despojado de ella. Razona que, entonces, el requisito de la tradicin
resultara impuesto exclusivamente a los poseedores, quedando dispensados de l quienes, no
poseyendo el bien, podran debido a esta circunstancia, transmitir su propiedad por el mero
consentimiento. Concluye que no es se el sentido del art. 609 que, al exigir la tradicin como
un plus, como algo aadido al ttulo, no permite su identificacin con el ttulo mismo. Esta
postura parece poco coherente con la que mantiene al admitir, como hemos visto, la tradicin
instrumental aunque el tradens carezca en absoluto de la posesin de la cosa. ALBALADEJO 112
mantiene la postura contraria argumentando que la ley slo pretende que, cuando es posible el
traspaso posesorio, no se adquiera el derecho real sin l; pero no se propone que no pueda
adquirirse tal derecho si, en los casos en que no es posible, la posesin no se traspasa.

Traditio brevi manu

Segn el 531-4.2 e) supone la tradicin la expresin en el contrato del hecho de que los
adquirentes ya tenan el bien en su poder en virtud de otro ttulo. El CCC habla de bien sin
distinguir entre bien mueble e inmueble y por tanto no hay duda de que es aplicable a ambas
clases de bienes. El CC espaol (art. 1463) refiere esta forma de tradicin a los bienes muebles,
pero se considera que tambin es aplicable a los inmuebles

113

. Una vez operada la traditio brevi

propietario habiendo sido en consecuencia consumado el contrato (Cdo. 5, al final). Si el comprador

haba adquirido la propiedad era porque se haba producido la tradicin. Como la compraventa no fue en
escritura pblica no poda tratarse de una tradicin instrumental. Entonces la tradicin que se haba
operado era la del art. 1463: acuerdo de los contratantes cuando la cosa vendida no poda trasladarse en
poder del comprador.
111
Elementos, p. 236.
112
Derecho Civil, pp. 150 y 151.
113
DEZ-PICAZO y GULLN (Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 64). La STS 29 junio 1992
(Aranzadi 5566) aplica la traditio brevi manu a la compraventa de una fincas. Hace suya la declaracin de
la Sala de instancia de que existi tradicin, entrega de las cosas vendidas al adquiriente en virtud de
contratos privados de compraventa, puesto que el comprador que era a la sazn administrador de las
fincas, no necesit la entrega material de las cosas que ya posea en otro concepto. Se dio, pues, la
tradicin llamada desde el derecho romano brevi manu, admitida en nuestro derecho, que no limita las
formas de tradicin reales o fingidas (FD 1).

61
manu el vendedor no estar obligado a realizar una conducta adicional para cumplir con su
obligacin de entregar la cosa.

Constituto posesorio

En supuestos en que el vendedor, despus de la venta, haba de continuar con la

posesin de la cosa, por ejemplo, se la quedaba como arrendatario, para evitar la intil ida y
vuelta de la cosa, del vendedor al comprador para que ste adquiriera la propiedad y del
comprador al vendedor, ahora como arrendatario, se entenda que bastaba el acuerdo de las
partes para que se produjera la tradicin y, as, el comprador adquira el derecho de propiedad.
Los antecedentes remotos de esta figura se encuentran en Digesto (41, 2, 18) donde se establece
que las cosas que poseo en mi nombre, las puedo poseer a nombre de otrodejo de poseer, y
por mi propio hecho y voluntad, hago que otro posea. Es decir, vendedor y comprador pactan
que el primero pasa a poseer en nombre del segundo, as se produce la tradicin y el comprador
adquiere la propiedad de la cosa sin haber recibido la posesin material. El pacto del constitum
possessorium ya vena recogido en el art. 277.1 de la Compilacin cuya redaccin ha sido
mantenida en esencia por el art. 531-4.2 b) CCC: pacto en que los transmitentes declaran que
apartan de su poder y posesin el bien y lo transfieren a los adquirentes, facultndolos para que
lo tomen y se constituyan en el nterin en los poseedores en su nombre 114. Quizs la redaccin
del precepto no es suficientemente clara, pues parece decir que son los adquirentes los que se
constituyen en poseedores en nombre de los transmitentes, cuando es al revs, son los
transmitentes los que se constituyen en poseedores en nombre de los adquirentes 115.
Para la tradicin jurdica catalana los casos ms claros de constituto posesorio sn
aquellos en que el vendedor se queda con la cosa como arrendatario o como usufructuario. Pero
en estos casos no se puede decir que el vendedor pasa a poseer en nombre del adquirente.
Contina poseyendo en nombre propio, pero en diferente concepto. Como dicen DEL POZOVAQUER-BOSCH 116 se da un interversin del concepto posesorio. El vendedor pasa a ser
poseedor inmediato y el comprador poseedor mediato. Tampoco en estos casos tiene sentido el
114

El art. 277.1 de la Compilacin catalana deca: pacto en que el vendedor declara que extrae de su
poder y posesin la cosa vendida transfirindola al comprador con facultad a ste para tomarla por s
mismo y constituyndose en el nterin poseedor en su nombre.
115
Seala CERVANTES (Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua, t. 1,
Barcelona 2008, p. 268) que en el 2777.1 de la Compilacin se observa el error, no corregido por el
legislador, de que no se viene a aclarar que es el transmitente el que se va a constituir en poseedor de la
cosa mientras el adquirente no tome posesin de ella de forma material, y no lo contrario, como parece
deducirse de su tenor literal. En mi opinin la redaccin del CCC es ms confusa que la de la
Compilacin. En sta an se poda entender que quien se constituye en el nterin en poseedor es el
vendedor. En cambio, en el CCC parece que quien se constituye en el nterin en poseedor es a quien se
faculta a tomar el bien, es decir, el comprador.
116
Derecho civil de Catalua. Derechos reales, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009, p. 69.

62
inciso de la norma facultndolos para que lo tomen, refirindose a los adquirentes, pues los
transmitentes siguen teniendo el derecho de poseer la cosa, aunque en oro concepto.
Parece que la norma no exige que el vendedor se quede con la cosa porque devenga
titular de un derecho obligacional o real sobre la cosa, arrendatario o usufructuario, por ejemplo,
sino que basta que vendedor y comprador pacten el constituto posesorio, sin venir motivado por
el hecho de que el vendedor ha de seguir poseyendo la cosa en virtud de una relacin jurdica
que establece con el comprador. En estos casos s tendra sentido decir que el vendedor pasa a
poseer en nombre del comprador y que se faculta al comprador a tomar el bien. Sera adelantar
el momento de la adquisicin de la propiedad a un momento anterior a la entrega real de la cosa,
por mero acuerdo de voluntades, pero esto puede ir contra el espritu de la ley. Obsrvese que
cuando el CCC admite la tradicin por un acuerdo de voluntades o bien exige una formalidad, la
escritura pblica, o bien algn requisito adicional. As admite la tradicin de bienes muebles por
mero acuerdo entre los transmitentes y adquirentes, pero slo cuando el bien no pueda
trasladarse al poder y posesin de los adquirentes (531-4.2.d). Admite la tradicin brevi manu,
pero en estos casos el comprador ya tena la posesin de la cosa. Admitir el pacto de constituto
posesorio en el caso de que el vendedor no vaya a quedarse con la cosa sera admitir la tradicin
por mero acuerdo de voluntades sin mediar escritura pblica y sin mediar ninguna circunstancia
que justificase la no existencia de la entrega material de la cosa 117.
El CC espaol no considera el constituto posesorio como forma de tradicin, pero viene
reconocido por la doctrina
117

118

y la jurisprudencia

119

ya que, como hemos expuesto, no tendra

PUIG I FERRIOL (Institucions del Dret Civil de Catalunya. Vol IV. Drets reals, Valencia 2007, p.
131) parece admitir el constituto posesorio aunque el vendedor no vaya a quedarse con la posesin del
bien: como en ocasiones puede transcurrir un plazo ms o menos largo entre el otorgamiento del ttulo y
la tradicin o entrega de la posesin del bien, ello determinara que la adquisicin o transmisin del
derecho real no se produjera hasta despus del cumplimiento del requisito de la tradicin material del
bien; pero el legislador ha tenido presente el inters de las partes en lograr una adquisicin o
transmisin del derecho real desde el otorgamiento del ttulo adquisitivo, aunque, pongamos por caso, en
este momento no sea posible o conveniente la entrega material del bien por cualquier circunstancia y
para satisfacer este inters el constitutum possessorium permite el traspaso inmediato de la posesin
como derecho con la virtualidad suficiente para convertir al adquirente en titular inmediato del derecho
real. Obsrvese que PUIG I FERRIOL admite el constituto posesorio no slo cuando no sea posible la
entrega material del bien, sino tambin cuando no sea conveniente por cualquier circunstancia. Luego
como hemos dicho antes parece admitirlo siempre, aunque no haya ninguna razn para justificar la no
entrega material del bien.
118
DEZ-PICAZO y GULLN (Sistema, p. 64) la admiten abiertamente argumentando razones de
analoga con la traditio brevi manu: si hay tradicin cuando el adquirente tena la cosa por un ttulo y
despus la compra no se ve motivo para que no la haya cuando el transmitente se queda en posesin de la
cosa por ttulo distinto al de propietario. ALBALADEJO (Derecho Civil, pp. 147 y 148) se plantea que
la literalidad del art,. 1463 puede ser un obstculo para la admisin del constituto posesorio. Razona que
el 1463 permite sustituir la entrega material de la cosa por el simple acuerdo cuando la cosa no puede
trasladarse en poder del comprador en el instante de la venta, pero en estos casos s puede trasladarse, mas
entonces se obligara a una intil entrega material al comprador, pues ste habra de entregrsela de nuevo
al vendedor. Por eso propone que el espritu del art. 1463 tambin incluira los casos en que, aun siendo
posible la entrega material al comprador, se pretende que la cosa siga en poder del vendedor y concluye
que exigir que el vendedor d al comprador la cosa que en seguida se va a devolver es algo tan intil que,

63
sentido exigir la entrega de la cosa al adquirente para que este adquiriera la propiedad e
inmediatamente ste la tuviera que entregar al transmitente para que este se la quedase en
concepto de arrendatario o en otro concepto.

Tradicin de los bienes incorporales (cuasitradicin)

El art. 531-5 CCC regula la tradicin de los bienes incorporales. Para la transmisin de
estos tampoco basta el ttulo, el contrato, sino que tambin se requiere una tradicin, llamada
cuasitradicin. Por bienes incorporales se entienden los derechos reales en cosa ajena que no
comportan la posesin total de la cosa, sino una posesin parcial (el derecho real de
servidumbre de paso por finca ajena comporta la posesin parcial de la finca en cuanto se pasa
por ella). La cuasitradicin se exige para la adquisicin de estos derechos reales en cosa ajena si
son posebles, pero si no son posebles (derecho de hipoteca, derechos de adquisicin como la
opcin o el retracto)

120

(o se trata de derechos de crdito), basta para su adquisicin la

celebracin del contrato, no se requiere tradicin

121

. En estos casos la cuasitradicin puede tener

aun establecido por la ley, pide a gritos su supresin. LACRUZ (Elementos, p. 237) parece exigir, para
conceder eficacia a esta forma de tradicin, que el cambio posesorio transcienda a los terceros. Razona
que si el 1462-2 dispensa de la entrega slo cuando se otorga la escritura pblica y el 1463 contempla
nicamente el supuesto del comprador que ya tena antes la cosa en su poder, es de creer que, sin el
equivalente de la escritura pblica, no se admita esta forma en la que el cambio posesorio no se muestra
ante los terceros, al menos en aquellos supuestos en los que tal cambio no transciende a ellos por la
notoria alienidad de la posesin del antiguo dueo.
119
La STS 3 diciembre 1999 (Aranzadi 8974) estim que se haba producid la tradicin, en virtud del
constituto posesorio, en la venta en documento privado de un piso reservndose la vendedora el usufructo.
Afirma la sentencia que la venta con reserva de usufructo a favor del vendedor es una hiptesis tpica de
constitum possessorium (FD 2). Explica que en nuestro derecho positivo, para que se produzcanla
adquisicin del derecho real de nueda propiedad por el comprador, ha de cumplirse con laexigencia
de la teora del ttulo y el modopor lo que en esa hiptesis contractual en documento privado, se
cuestiona cmo es posible que el comprador, cuyo ttulo es el contrato de compraventa puede convertirse
en titular de esa nuda propiedad, al precisarse tambin el requisito del modo o traditio. La solucin
no puede sino que obtenerse mediante la flexibilizacin del presupuesto posesorio, que no tiene por qu
siempre consistir en la entrega material de la cosa, ya que ello impedira el efecto traslativo, porque en
esta compraventa esa posesin material la retiene el vendedor en su cualidad de nuevo usufructuario;
por ello, a travs de las especies de traditio formalser cuando se conseguir el repetido efecto
adquisitivo, con lo quese empalma con ese instituto doctrinal del constituto, ya quetras la
compraventa, el vendedor pasa a poseer en concepto distinto de dueo al que antes posea, pues ya
retiene slo la posesin inmediata, mientras que el comprador recibir la posesin mediata del inmueble
transferido(FD 3).
120
Una servidumbre de paso por finca ajena es poseble, pues, al pasar, se est poseyendo, se est
ejerciendo un poder de hecho, aunque limitado, sobre la finca ajena. Lo mismo sucede con una
servidumbre de acueducto que da derecho a hacer pasar una tubera por la finca sirviente para conducir
agua hasta la finca dominante. En cambio una servidumbre de no edificar o de no plantar rboles para
quitar vistas al titular del predio dominante es dudoso que sea un derecho real poseble, pues no concede
un poder fctico sobre la finca ajena, sino el poder de impedir al propietario del predio sirviente edificar o
plantar.
121
ALBALADEJO (Derecho Civil II, p. 501 y Derecho Civil III, p. 133), RIVERO (Elementos de
Derecho Civil de LACRUZ II-3, Barcelona 1986, p. 43). LACRUZ (Elementos, p. 239) dice que la
cuasitradicin es la forma de tradicin de los derechos sobre la cosa que no impliquen tenencia de la cosa

64
lugar por la tradicin instrumental, por la entrega al adquirente de los ttulos o por el uso que
del derecho haga el adquirente, consintindolo el transmitente. As, la constitucin de una
servidumbre

122

o de un derecho de aprovechamiento parcial mediante negocio jurdico exige

tradicin. Esta tradicin habr de ser instrumental o consistir en el uso que del derecho haga el
adquirente consintindolo el vendedor

123

, pues no se ve que pueda jugar aqu como forma de

tradicin la entrega de los ttulos de pertenencia. Para el CC espaol esta cuasitradicin, segn
LACRUZ, slo se refiere a los derechos reales en cosa ajena, no al derecho de propiedad. Los
textos del CC no parecen permitir que la tradicin de una cosa corporal, a efectos de adquirir la
propiedad, se pueda hacer por la entrega de los ttulos de propiedad, lo cual permita el Derecho
romano posclsico y justinianeo.

Si no se trata de constituir, sino de trasmitir una servidumbre ya existente, como la

servidumbre es inseparables de la finca a que activamente pertenece, como seala
ALBALADEJO

124

, la transmisin del predio dominante apareja la de la servidumbre, sin

necesidad de ttulo ni de modo especiales para ella, ambos van subsumidos en los del predio
dominante.

6. La donacin
Concepto, caracteres y naturaleza jurdica

misma pero s un disfrute directo de ella. Por lo tanto, se podra deducir de sus palabras, que no la
requiere los derechos reales en cosa ajena que no impliquen disfrute directo de la cosa, es decir, los no
posebles.
122
PUIG I FERRIOL (Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 653) se cuestiona si
el legislador ha querido excepcionar para las servidumbres la regla general de que su constitucin
requiere tradicin, pues el art. 566-2.1 se refiere a la constitucin mediante ttulo, sin hacer referencia a la
tradicin. Pero se puede entender que el art. 566-2 al decir que las servidumbres slo se constituyen por
ttulo quiere decir que no cabe la constitucin por usucpain, no que no sea necesaria la tradicin.
123

LACRUZ (Elementos, p. 239) precisa que para que haya tradicin basta que el
accipiens pueda hacer uso de la servidumbre, no siendo necesario el uso efectivo que ya
no depende del tradens. Pero para que el accipiens pueda hacer uso de la servidumbre
en algunos casos no parece que se necesite que el tradens haga nada en especial, por
ejemplo para que pueda hacer uso de una servidumbre de paso cuando la finca sirviente
no est cerrada. Quizs en estos casos no se requiera ms que el consentimiento del
tradens para que el accipiens use la servidumbre. El obstculo a admitir esta forma de
tradicin es que no viene recogida en la ley. Sin embargo LACRUZ admite que para la
constitucin de las servidumbres vale la tradicin consensual (ElementosIII-2,
Barcelona 1991, p. 160).
124

Derecho Civil, p. 614.

65
Segn el art. 531-17 la donacin es el acto por el que los donantes disponen a ttulo
gratuito de un bien a favor de los donatarios, los cuales lo adquieren si lo aceptan en vida de
aquellos.
Esta definicin de la donacin contiene dos caracteres:
a) Acto de disposicin. Significa que la misma donacin supone la disposicin de la
cosa donada, es decir, la transmisin del derecho de propiedad de lo donado del donante al
donatario. El contrato de compraventa no es un acto de disposicin, sino de obligacin ya que
en si mismo slo produce la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero no la transmisin
de la propiedad. sta la adquirir el comprador cuando reciba la entrega de la cosa. En cambio
la donacin, por si misma, produce la transmisin de la propiedad sin necesidad de la tradicin,
pues la norma nos dicen que los donatarios adquieren el bien donado si lo aceptan, no exige que
se les entregue.

b) Acto gratuito. No hay una contrapartida por parte del donatario y por tanto hay un
enriquecimiento de ste. Adems, el enriquecimiento del donatario supone un correlativo
empobrecimiento del donante. Es una caracterstica objetiva de la donacin.
No se califica de donacin la prestacin gratuita de servicios o la cesin gratuita del uso
de una cosa y el prstamo sin inters, pues se dice que falta este empobrecimientoenriquecimiento correspectivo. Sin embargo, se observa que el que cede el uso de una cosa
gratuitamente se empobrece ya que dejar de percibir la renta que, de arrendarla, hubiera
obtenido y el que lo recibe se enriquece ya que se evita el gasto necesario para procurarse tal
uso. Y por tanto, se puede hablar de enriquecimiento y empobrecimiento, pero, como dice
ALBALADEJO, no de los que, segn la ley, se requieren para que haya donacin. Para
LACRUZ 125 la

diferencia entre la donacin y los otros actos gratuitos est en que en la

primera hay una certeza del valor del empobrecimiento y del enriquecimiento, mientras que en
los otros actos gratuitos su medida es ms dudosa. Pero, sobre todo, si definimos la donacin
como la transmisin de la titularidad de un bien, en estos ejemplos no se transmite la titularidad
de ningn bien. Aunque estos actos no sean donacin, se les aplicarn analgicamente las
normas de sta en los casos en que la semejanza con la donacin lo justifique.

125

Elementos, p. 129. Esto, contina LACRUZ, junto con la facilidad de la donacin

para despojarse de su patrimonio en perjuicio de acreedores y legitimarios, justifica un
rgimen peculiar que podr afectar a los otros actos gratuitos en cuanto que la ratio del
precepto concreto sea idntica en el caso contemplado.

66
El CC espaol (art. 618) aun contiene otro carcter de la donacin: acto de liberalidad.
Hace referencia a la intencin del donante. ste dona con nimo de gratificar al donante. Segn
ALBALADEJO supone la realizacin de un acto gratuito sin estar obligado a ello, por eso no es
donacin la dacin gratuita de alimentos cuando la ley impone la obligacin de realizarla,
porque falta el nimo liberal 126. Tambin falta el nimo liberal, y por tanto, no hay donacin, en
las llamadas liberalidades de uso (propinas, regalos de bodas...) en las que el disponente no
acta movido por la mera liberalidad sino por ajustarse a una costumbre social 127.

El CCC ha regulado la donacin entre los medios de adquisicin de los derechos

reales, como el CC espaol, que la regula en el libro III, de los modos de adquirir la
propiedad. El CC no la considera un contrato, pues segn el art. 1254 CC el contrato es
un negoci jurdico generador de obligaciones y el efecto de la donacin no es la
produccin de obligaciones, sino la transmisin de la propiedad del bien donado del
donante al donatario (art. 618 CC). El legislador cataln an no ha promulgado el libro
del CCC sobre obligaciones y contratos y, por tanto, no sabemos el concepto de
contrato que contiene, pero al regular la donacin en el libro de los derechos reales,
como un modo de adquirir estos, nos est diciendo que su intencin es no considerarla
como un contrato.
Estructura
El 531-7 configura la donacin como acto por el que los donantes disponen a
ttulo gratuito de un bien a favor de los donatarios, los cuales lo adquieren si lo aceptan
en vida de aqul. Esta configuracin podra sugerir que la donacin es un acto
unilateral, pues se dice que la donacin es un acto del donante y la aceptacin no se
requiere para que haya donacin, sino para que el donatario adquiera el bien conforme
al principio que nadie puede verse favorecido si no es con su consentimiento. ROCA I
TRIAS, citando a LAUROBA, adopta esta postura 128. No existe como en el CC espaol
una norma que nos diga que la donacin se perfecciona por la aceptacin del donatario
(arts. 623 y 629: el primero dice que la donacin se perfecciona desde que el donante
conoce la aceptacin del donatario y el segundo que se perfecciona desde que el
donatario la acepta; hay una cierta contradiccin entre ambos artculos, pero no cabe
duda de que la perfeccin de la donacin exige la aceptacin del donatario; segn opina
LALAGUNA la donacin se perfecciona con la aceptacin, pero hasta que sta no llega
a conocimiento del donante es revocable). Sin embargo si la transmisin del bien no se
126

Derecho Civil..., pp. 102, al final, y 103, al principio.

LACRUZ (Elementos., p. 130). ALBALADEJO (Derecho Civil., pp. 107 y 108). Este autor cita
el art. 770.2 del Cdigo Civil italiano segn el cual no constituye donacin la liberalidad que se suele
hacer con ocasin de servicios recibidos o de cualquier modo en conformidad con los usos.
128
...A la vista de las disposiciones contenidas en el Libro V del Cdigo civil de Catalua, que permiten
decir que se configura como un acto jurdico unilateral una declaracin de voluntad recepticia-que no
precisa la aceptacin del donatario para su validez, pero s para producir el efecto buscado, que es la
transmisin de la propiedad de lo donado de manera que la aceptacin constituye otro acto jurdico
unilateral, autnomo e independiente, imprescindible para que los bienes donados se incorporen al
patrimonio del donatario, pero accesorio del principal (LAUROBA).
127

67
produce sin la aceptacin del donatario y el efecto de la donacin es la adquisicin de la
propiedad hasta que no se produzca dicho efecto no se puede decir que se ha
perfeccionado la donacin.
El 531-8.1 establece que la donacin es irrevocable desde el momento en que los
donantes conocen la aceptacin, por tanto hasta ese momento la podrn revocar
libremente. Aade que esta irrevocabilidad es sin perjuicio de las causas de revocacin
reguladas en el Cdigo, es decir que se podr revocar cuando concurra alguna de estas
causas. El 531-8.2 establece una norma especial para las donaciones motivadas por
captaciones pblicas o benficas: la irrevocabilidad se dar a partir del momento en que
el donante manifieste pblicamente la voluntad de donar. No aade sin perjuicio de las
causas de revocacin reguladas en el Cdigo, lo cual puede servir para argumentar que a
estas donaciones no se les aplican stas. Pero como el art. 531-17, al final, establece que
las donaciones con carcter benfico se rigen por las normas de las donaciones
remuneratorias, sern revocables por las mismas causas que stas.

Sujetos
El donante ha de tener capacidad de obrar suficiente para realizar actos de disposicin y
ha de tener poder de disposicin sobre el bien donado (531-10). En cuanto a la capacidad del
menor emancipado de realizar donaciones, el art. 159 del CF establece que el menor
emancipado podr actuar como si fuera un mayor de edad salvo en aquellos casos en los que,
segn las leyes, necesita la asistencia de los padres o, en su defecto, del curador, para completar
su capacidad. Pero el art. 159 regula de una manera confusa los actos para los que se requiere tal
complemento, que son, entre otros, los actos determinados por el art. 150.2. Esta remisin no se
entiende y se ha sugerido que la remisin al art. 150.2 se ha de entender hecha al art. 151 que
regula los supuestos en los que los padres necesitan autorizacin judicial para realizar actos
sobre los bienes de los hijos sometidos a patria potestad. Para los mismos actos el menor
emancipado necesitar complemento de capacidad 129. Y segn este artculo necesitar
complemento para enajenar y, por tanto, para donar bienes inmuebles embarcaciones y
aeronaves inscribibles, establecimientos mercantiles o industriales, derechos de propiedad
intelectual o industrial, bienes muebles de extraordinario valor y objetos de arte preciosos y
derechos reales sobre dichos bienes, valores, acciones o participaciones sociales. El proyecto del
libro II del CCC (art. 211-12.1.a) exige ya claramente que el menor emancipado necesita del
complemento de capacidad para los mismos actos referentes a los bienes de los hijos para los

129

As se pronuncian BADOSA (Compendi..., p. 95) y GARRIDO MELERO (Derecho de familia,

Barcelona-Madrid 1999, p. 764). ROCA (Institucions II.., p. 45) no lo afirma tan rotundamente, pero
admite que parecera ms lgica una remisin al art. 151 CF.

68
que los padres requieren autorizacin judicial (art. 236-28), llegando a los mismos resultados
que acabamos de ver.

Podrn aceptar donaciones sin cargas los que tengan capacidad natural (art. 531-21. 1),
como en el CC espaol (626). Las hechas con gravmenes, cargas o modos a personas que no
tienen plena capacidad de obrar han de ser aceptadas con la intervencin o la asistencia de las
personas que establece el Cdigo de Familia (531-21.2). Las hechas a los concebidos no
nacidos pueden ser aceptadas por los que seran sus representantes legales si ya hubieran nacido
(531-21.3), norma similar a la del 627 del CC espaol. Segn DELGADO el concebido hasta
que no nazca no es persona y por tanto no tiene la titularidad de los bienes donados, mientras
tanto hay una situacin de expectativa, y lo ms probable es que el donante no se desprende de
la titularidad, pero debe custodiar y guardar la cosa hasta que el donatario nazca. Las
donaciones hechas a los no concebidos se entienden hechas bajo condicin suspensiva (531-21.
4). No dice la norma que ya pueden ser aceptadas por los que seran sus representantes legales,
por tanto parece que hasta que no hayan sido concebidos no se podrn aceptar y el donante las
podr revocar libremente.

Cuando se hace una donacin a varias personas conjuntamente se entiende hecha a

partes iguales y con derecho de acrecer respecto a la parte que corresponda a las personas que
no la acepten, excepto que el donante disponga otra cosa (531-22.1); la solucin es distinta a la
del CC espaol (637) segn el cual no se dar el derecho de acrecer salvo que el donante lo haya
dispuesto. La cuota que pertenece a los donatarios ingratos, una vez revocada la donacin por
ingratitud, acrece a los otros (531-22.2).

Objeto

El objeto de la donacin ha de ser un bien cierto o determinado o ms de uno (art. 53111.1) y bien, segn el 511-1.1, es cualquier cosa o derecho (real o de crdito) patrimonial.

No prohbe expresamente el CCC, lo que s hace el CC (art. 635) la donacin de bienes

futuros, pero por la misma naturaleza de las cosas no puede darse porque no se puede transmitir
la propiedad de un bien que no existe en su patrimonio.

Tampoco contiene el CCC una norma similar al art. 634 del CC que dispone que la
donacin no puede comprender todos los bienes presentes del donante, pues se ha de reservar en
propiedad o usufructo los suficientes para su subsistencia. Pero est claro que el CCC tambin
prohbe la donacin de todos los bienes del donante, pues, como ya hemos visto, el art. 531-11.1

69
dice que puede darse en donacin uno o varios bienes, pero no todos. Y cuando el art. 531-11.2
se refiere a la donacin de una universalidad de cosas no se refiere a la universalidad de los
bienes del donante, sino a empresas u otros conjuntos unitarios para decirnos que la donacin se
hace extensiva a todos los elementos integrados en la universalidad.

Como excepcin se permite la donacin de todos los bienes presentes del donante y la
donacin de bienes futuros en los heredamientos.

Forma

En cuanto a la forma el 531-12 establece la misma norma que el CC espaol: las

donaciones de bienes inmuebles slo son vlidas si se otorgan en escritura pblica y las
donaciones de muebles se han de hacer por escrito o se ha de entregar simultneamente la cosa.
Se exceptan, en cuanto a la donacin de bienes muebles, las que se hacen con motivo de
captaciones pblicas de carcter benfico en las que la entrega del bien se puede diferir.

Ineficacia

El 531-14 CCC establece que no perjudican a los acreedores del donante las donaciones
hechas con posterioridad a sus crditos si faltan otros recursos para cobrarlo. Igual norma
establece el art. 643, prrafo 2 del CC espaol. Esta cuestin se ha estudiado al tratar en
Derecho Civil II de la accin revocatoria. El CC espaol, en sede de donacin, tambin dice que
son ineficaces las donaciones que perjudiquen los derechos de los legitimarios (636). El Cdigo
civil cataln silencia este extremo en sede de donacin, pero lo recoge en sede de sucesiones
(art. 451-22.3) y se tratar al estudiar las sucesiones.

Saneamiento

El donante no responde por eviccin ni por vicios ocultos (art. 531-13.1), salvo si es
onerosa o con carga en cuyo caso han de sanear hasta el valor del gravamen (513-13.3), como
en el CC espaol (638). Sin embargo si los donantes saben que el bien es ajeno o que tiene
vicios ocultos han de indemnizar a los donatarios de buena fe de los perjuicios sufridos (51313.2). Tal norma no est recogida en el CC espaol, pero la doctrina la considera aplicable. En
el CC espaol se puede acudir a la aplicacin analgica del art. 1752 segn el cual el comodante
que conociendo los vicios de la cosa prestada no lo hubiera hecho saber al comodatario
responder de los vicios que por aquella causa hubiere sufrido.

70

7. La revocacin de donaciones

El 531-15. 1 establece las mismas causas de revocacin que el CC espaol (644, 647 y
648), superveniencia (nace un hijo despus de la donacin, aunque tuviera otros con
anterioridad) y supervivencia de hijos (aparece el hijo que el donante reputaba como muerto al
hacer la donacin), incumplimiento de cargas e ingratitud y aade otra ms, la pobreza del
donante, entendiendo como tal la falta de medios econmicos para su congrua sustentacin. En
cuanto a sta ltima precisa que la pobreza ser causa de revocacin sin perjuicio del derecho de
reclamar alimentos. El inciso sin perjuicio del derecho de reclamar alimentos plantea dudas a la
hora de interpretar el precepto 130. El derecho de reclamar alimentos es el que deriva de la
obligacin legal de alimentos entre parientes. Si la norma dice que el donante puede revocar la
donacin por pobreza y aade sin perjuicio del derecho de alimentos, una interpretacin literal
lleva a mantener que el donante puede revocar la donacin y, adems, pedir alimentos. Esto slo
tiene sentido si los bienes que recupera el donante, al revocar la donacin, no son suficientes
para la congrua sustentacin del donante porque si son suficientes ya no se dar la situacin de
necesidad presupuesto de su derecho de alimentos. El problema est en si el donante, ante la
situacin de pobreza, debe, antes de pedir alimentos, revocar la donacin y slo acudir a los
alimentos cuando la revocacin no le proporcione los medios suficientes para salir de la pobreza
o debe, en primer lugar, pedir alimentos y slo podr revocar la donacin cuando no haya
podido obtener alimentos o no los haya podido obtener en la cuanta necesaria. Si los obligados
a prestar alimentos son los donatarios, pienso que estos pueden evitar la revocacin, prestando
alimentos, pero si los obligados a prestar alimentos son personas distintas de los donatarios,
pienso que estos pueden exigir que, antes, el donante revoque la donacin, pues es ms
equitativo que los donatarios queden privados de un bien que adquirieron gratuitamente que
imponer a los parientes la carga de prestar alimentos 131. De todas formas la literalidad de la
130

En el mismo sentido VAQUER (Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de
Catalua, Barcelona 2008, t. 1, p 322): La expresin sin perjuicio introduce sombras en la
interpretacin del precepto.
131
ROCA I TRIAS y VAQUER, sin distinguir entre que los obligados a prestar alimentos sean los
donatarios o terceros entienden que antes de revocar hay que reclamar alimentos. Segn la primera,
seguramente se tendra que decir que antes de revocar la donacin, se tendran que haber reclamado los
alimentos correspondientes y que cuando estos sean insuficientes, se podr proceder a la
revocacinPensamos que esta es la solucin correcta, ya que cuando haya derecho de alimentos, no es
lgico dejar sin efectos una transmisin vlida y que produce todos los efectosLo que nos dice la ley es
que el deudor de alimentos demandadono podr oponer la donacin para evitar
pagarlos(Institucions del Dret Civil de Catalunya. Vol. IV. Drets Reals, Valencia 2007, p. 198). Segn
el segundo (Derechos reales., p. 323) la sola presencia de parientes no excluye la revocacin, si bien
debe concederse a dichos parientes la facultad de evitarla si prestan los alimentos necesarios al donante.
De ah se concluye que la revocacin slo ser procedente en caso de no poder obtener alimentos de la
persona obligada a ello.

71
norma parece que ampara que el donante pueda pedir la revocacin por pobreza aunque tenga
derecho de alimentos, pues la ley le concede la facultad de revocar cuando se da la pobreza sin
entrar a especificar si tiene o no derecho de alimentos y cuando pone en relacin revocacin y
derecho de alimentos es para decir que puede revocar sin perjuicio del derecho de alimentos, lo
cual quiere decir, como hemos visto antes, que puede revocar sin perjuicio de que tambin
pueda pedir alimentos cuando con la revocacin no obtiene bienes suficientes para su
sustentacin. En cuanto a la ingratitud el Cdigo civil cataln califica como causa de ingratitud
los delitos cometido por el donatario contra la persona o bienes del donante su cnyuge o sus
hijos o la pareja de hecho, esencialmente lo mismo que el 648. 1 del CC espaol, salvo que en
ste no se alude a la pareja de hecho, aunque podra defenderse su inclusin, y que en ste se
refiere no a todos los hijos, sino slo a los constituidos bajo su autoridad. El Cdigo civil
cataln tambin considera causa de ingratitud la realizacin de una conducta no aceptada
socialmente en relacin con las personas enumeradas anteriormente, previsin que no contiene
el Cdigo espaol. Y ste considera como causa de ingratitud, lo cual no prev el Cdigo civil
cataln, la imputacin al donante de alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de
oficio aunque lo pruebe. En el Cdigo civil cataln slo sera causa de ingratitud si
considersemos que es una conducta reprobable socialmente.

Las donaciones otorgadas en captulos matrimoniales, las remuneratorias y las hechas

con carcter benfico slo son revocables por incumplimiento de cargas (art. 531-15.2; en
cuanto a las ltimas por la asimilacin con el rgimen de las remuneratorias que hace el 53117). Hay que tener en cuenta que el proyecto del libro segundo del CCC, en su disposicin
adicional segunda, prev una modificacin del art. 531-15.2 en el sentido que diga que las
donaciones onerosas nicamente son revocables por incumplimiento de cargas.

La accin revocatoria caduca en el plazo de un ao contado desde que se produce el

hecho que la motiva o desde el momento en que los donantes conocen el hecho en que consiste
la ingratitud. Cuando la causa revocatoria constituye una infraccin penal, el ao comienza a
contar desde la firmeza de la sentencia que la declara. Es nula la renuncia anticipada a la
donacin (513-15.3).

La accin revocatoria se puede intentar contra los herederos de los donatarios y la

pueden ejercer los herederos del donante, salvo lgicamente en el caso de pobreza, pues si el
donante ha fallecido ya no tiene sentido que sus herederos ejerciten la accin de revocacin por
esta causa. Tambin se excepciona el caso de ingratitud en que la accin no se puede intentar

72
contra los herederos del donatario y slo la pueden ejercitar los herederos del donante si ste no
lo ha podido hacer (531-15. 4).

Excepto en el caso de incumplimiento de cargas, las enajenaciones a ttulo oneroso y los

gravmenes hechos por los donatarios antes que los donantes les haya notificado
fehacientemente la voluntad de revocar conservan la validez, sin perjuicio de la obligacin de
restituir el valor que los bienes donados tenan en el momento de la donacin o el valor del
gravamen (531-15. 5). Es decir, la revocacin no tiene efectos retroactivos. Parece
insatisfactorio que el donante reciba el valor de los bienes en el momento de la donacin y no el
valor actual que puede ser superior y si el donatario no hubiera enajenado el bien el donante
habra recibido el mismo bien con su valor actual. En el caso de incumplimiento de cargas los
terceros adquirentes de los bienes donados se ven afectados por la revocacin de acuerdo con
las normas generales de oponibilidad de derechos a terceras personas. Es decir que si el bien
donado era inmueble y la carga estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, los terceros
adquirentes se vern afectados, pero no si la carga no estaba inscrita. Silencia el Cdigo civil
cataln qu pasa con los frutos percibidos por el donatario. Como hemos visto que la revocacin
no tiene efectos retroactivos ste no habr de devolver los frutos, que es la solucin que
establece el 651 del CC espaol segn la cual el donatario no devolver los frutos sino desde la
interposicin de la demanda. Quizs para el Cdigo civil cataln el momento para devolver los
frutos ser el de la notificacin fehaciente de la voluntad de revocar. Para el caso de
incumplimiento de cargas el CC espaol (651, prr. 2) establece que se devolvern los frutos
desde que se dejare de cumplir la condicin.

8. Clases de donacin

Donaciones entre vivos o por causa de muerte

Son donaciones entre vivos las que los donantes realizan sin considerar el hecho de su
muerte (art. 531-9.2) y son donaciones por causa de muerte las que los donantes realizan
considerando su propia muerte (art. 531-9.3). En las donaciones por causa de muerte, sta es
presupuesto de eficacia de la donacin. Sin embargo, el aplazamiento de la entrega del bien
dado hasta el momento de la muerte de los donantes o la reserva a su favor del usufructo
vitalicio no confiere a la donacin el carcter de donacin por causa de muerte. En el primer
caso el donatario ya puede aceptar la donacin en vida del donante y la transmisin de la
propiedad ya se produce en vida de este, pero se aplaza la entrega del bien hasta la muerte del
donante. En el segundo caso, lo que se dona es la nuda propiedad.

73

Las donaciones por causa de muerte se rigen por lo dispuesto en el libro cuarto del CCC
relativo a las sucesiones

Donaciones por razn de matrimonio y entre cnyuges

Estas donaciones tambin tienen sus normas especiales, contenidas en el Cdigo de

Familia (art. 531-9.4) y se vern al estudiar el Derecho de Familia.

Donacin condicional y a trmino

En la donacin sometida a condicin suspensiva pertenecen al donante los frutos

producidos mientras la condicin est pendiente y si el donatario muere antes de cumplirse la
condicin los sucesores del donatario no adquieren ningn derecho (531-16. 1). Respecto a esto
ltimo se adopta la misma solucin que en los negocios mortis causa (segn el art. 427-12.1
CCC los legados ordenados bajo condicin suspensiva no son eficaces si el legatario muere
mientras est pendiente la condicin), no en los negocios intervivos. No dice nada respecto al
trmino inicial. En este caso parece que lo mismo suceder en cuanto a los frutos, pero no en
cuanto a la transmisin de los derechos del donatario a sus sucesores si aqul muere antes del
cumplimiento de la condicin, pues si el 531-16 ha querido regular esta cuestin segn los
criterios de los negocios mortis causa, el art. 427-12.2 CCC establece que en el legado bajo
trmino suspensivo se transmite el derecho al legado si el legatario muere antes del vencimiento
del trmino. En el CC espaol en la donacin sometida a condicin suspensiva si el donatario
muere antes del cumplimiento de la condicin transmite su derecho a los sucesores ya que, ante
el silencio de la ley, se aplicarn las normas de los contratos, a las que se remite el art. 621, y no
de los negocios jurdicos mortis causa.

En las donaciones a trmino final y condicin resolutoria pertenecen a los donatarios los
frutos adquiridos hasta el vencimiento del trmino o cumplimiento de la condicin (531-16.2)

Donacin remuneratoria

La que se hace en reconocimiento, no exigible jurdicamente, de los mritos contrados

o de los servicios prestados por el donatario (531-17). Son dos, pues, las causas remuneratorias

74
que reconoce el CCC: los servicios prestados por el donatario al donante o a un tercero, como el
caso de servicios profesionales prestados sin cobrar los honorarios 132 y los mritos contrados
por el donatario, es decir, aquellas acciones meritorias por su repercusin en la sociedad, como
haber realizado un descubrimiento importante. La nica norma especial que contiene el CCC
sobre ellas es que nicamente son revocables por incumplimiento de cargas (art. 531-15.2). El
CC espaol no contiene ninguna norma sobre el rgimen jurdico aplicable a estas donaciones.
LACRUZ sugiere que no sern revocables por supervivencia y superveniencia de hijos ni por
ingratitud, que no sern ineficaces por perjudicar a los acreedores o a los legitimarios. Estos dos
ltimos extremos pienso que no se pueden mantener en el CCC, pues el legislador slo reconoce
expresamente la especialidad de las donaciones remuneratorias en lo referente a las causas de
revocacin y si no introduce ms especialidades es que no ha querido que existan. La STSJC de
28 enero 2002, fundamentada en el CC espaol, aplicable, entonces, como derecho supletorio,
en contra de la opinin de LACRUZ consider que la donacin remuneratoria es tambin una
donacin que se rige por las normas de las donaciones.

Donacin con carga o modal

Impone al donatario un gravamen, carga o modo, en definitiva, una obligacin a favor

del donante o de terceros (art. 531-18.1). Si la carga consiste en la prohibicin de disponer se ha
de aplicar el art. 428-6 CCC, segn el cual la prohibicin de disponer no puede exceder de la
vida de una persona o, en otro caso, de treinta aos. El modo puede tener un valor econmico,
pero no necesariamente, por ejemplo, se dona una casa con la obligacin de vivir en ella.

Ya hemos visto las normas especiales que contiene el CCC sobre estas donaciones: 1)
Para aceptarlas no es suficiente la capacidad natural de entender, sino es necesaria la capacidad
general de obligarse (menor emancipado) (art. 531-21-2). 2) El donante est obligado al
saneamiento por eviccin y vicios ocultos hasta el valor del gravamen (art. 531-13.3). 3) El
incumplimiento de la carga es causa de revocacin de la donacin (art. 531-15.1.c). Ante el
incumplimiento del modo tambin cabe pedir el cumplimiento. Como hemos dicho, el proyecto
del libro II del CCC prev modificar el rgimen de las donaciones onerosas en el sentido de que
las donaciones onerosas slo sean revocables por incumplimiento de cargas.

132

La STS 29 noviembre 1989 considera donacin remuneratoria la realizada por los servicios prestados
al donante por un familiar prximo durante un largo periodo de convivencia con el donante, pero la STS
12 junio 2000 excluye como causa remuneratoria la normal ayuda mutua entre cnyuges.

75
Hemos dicho que en las donaciones onerosas cabe saneamiento hasta el valor del
gravamen. La ley prev expresamente para este caso que en la parte onerosa, es decir, en
aquella parte en que el enriquecimiento del donatario quede absorbido por el gravamen, se
aplicar la causa onerosa. Pero esto tambin lo podramos extender a otros puntos. Por ejemplo,
en la parte onerosa, no se computarn para el clculo de la legtima, ni se reducirn por
perjudicar los derechos de los legitimarios ni de los acreedores, ni se revocarn (cuando el
incumplimiento de la carga es parcial, tampoco se revocarn en el valor de lo cumplido).
Cuando el beneficiado con la carga es el donante esto no plantea ninguna dificultad. Pero
obsrvese que cuando es un tercero, el donante no recibe ninguna contraprestacin y, por tanto,
no habra razn para que los legitimarios y los acreedores del donante no pudieran atacar estas
donaciones, pues salen gratuitamente bienes del patrimonio del donante sin contraprestacin
alguna. Pero desde el punto de vista del donatario la donacin le ha supuesto una carga y no
sera justo que se pudiera atacar y dejarle sin el bien donado cuando la donacin le ha supuesto
un sacrificio econmico.

Donacin con clusula de reversin

Concepto

El donante puede establecer que llegado un trmino o cumplida una condicin el bien
donado revierta al donante o a su cnyuge o al otro miembro de la pareja estable o a sus
herederos (531-19.1) o a terceras personas (531-19.2). La condicin puede consistir en la mera
voluntad del donante de que opere la reversin. Esta donacin se utiliza frecuentemente para
que el bien donado permanezca dentro de la familia. Se asemeja a la sustitucin fideicomisaria,
por eso se prev la aplicacin de los preceptos relativos al fideicomiso (art. 531-19.6, al final).
Se le denomina fideicomiso contractual.

Concesin de la facultad de designar los beneficiarios de la reversin y norma

interpretativa sobre el alcance de la clusula reversional

El 531-19.2, que comienza refirindose a la donacin con clusula reversional a favor

de terceros, aade dos normas: que el donante puede facultar que los donatarios o las personas
que estos sealen designen el destinatario de la reversin y que en caso de duda sobre el alcance
de la clusula de reversin se entiende hecha solamente a favor del donante y establecida para el
caso de premorencia del donatario respecto del donante sin dejar hijos. Se plantea si estas
normas tambin son aplicables a la reversin a favor del donante o su cnyuge o de su pareja

76
estable que est recogida en el nm. 1 del 531-19. ROCA I TRIAS 133 entiende expresamente
que la primera norma s le es aplicable, pero al referirse a la segunda, slo la predica de la
reversin del nm. 1, lo cual encuentra la dificultad de que tal norma est en el nm. 2. DEL
POZO-VAQUER-BOSCH 134 y CERVANTES JIMENEZ 135, en cambio, es la segunda norma la
que predican tanto de la clusula de reversin del nm. 1 como de la del nm. 2 y silencian el
alcance de la primera norma.

Revocacin y modificacin de la clusula reversional

El donante puede revocar (dejarla sin efecto) o modificar (cambiar el beneficiario o el

trmino o la condicin) la reversin establecida. Respecto a la reversin a favor del donante,
cnyuge, miembro estable de pareja o herederos el 531-19. 3 dice que en cualquier momento.
Respecto a la establecida a favor de terceros el 531-19.4 dice que mientras no se cumpla la
condicin o trmino establecido. Esto sugiere que en el primer caso aunque ya se haya
producido la reversin a favor, por ejemplo, del cnyuge, el donante podra dejarla sin efecto.
Respecto a la reversin a favor de terceros, si se establece bajo trmino o bajo la condicin del
nacimiento efectivo de los hijos beneficiarios que han de nacer del donatario, el donante pierde
la facultad de revocar o modificar la reversin una vez ha conocido la aceptacin hecha por los
donatarios gravados con la clusula de reversin (531-19.4).

La reversin no es automtica, sino que ha de ser ordenada por el donante

El 531-19.3 establece que, salvo caso de determinacin expresa, una vez muerto el
donante sin haber ordenado la reversin o habindose cumplido la condicin o el trmino
establecidos los bienes donados quedan libres del gravamen resolutorio (531-19.3).

Este

artculo no est diciendo dos cosas: que la reversin, salvo que se pacte otra cosa, no es
automtica, sino que la ha de ordenar el donante y que la facultad de ordenar la reversin no se
transmite a los herederos del donante. Por eso fallecido el donante sin haber ordenado la
reversin, desaparece la clusula reversional. La redaccin literal del artculo referente al inciso
o habindose cumplido la condicin o el trmino quizs no sea muy correcta, pues da lugar a
entender que los bienes donados quedan libres del gravamen restitutorio habindose cumplido la
condicin o el trmino una vez muerto el donante aunque hubiera ordenado la reversin, lo cual
no tiene sentido. Hay que entender el inciso en el sentido de que se haya cumplido la condicin
o el trmino una vez muerto el donante y sin que ste haya ordenado la reversin.
133

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV. Drets reals, Valencia 2007, pp. 209, al final, y 210.
Derecho Civil de Catalua. Drechos Reales, Madrid-Buenos Aires, Barcelona 2008, p. 75.
135
Derecho Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua, t. 1, Barcelona 2008.
134

77

El bien donado, una vez producida la reversin queda libre de las cargas o gravmenes
impuestos por los donatarios (531-19.5), por lo tanto los donatarios sujetos a clusula de
reversin pueden gravar los bienes donados. No dice que puedan enajenarlos, pero si pueden
gravarlos parece que tambin podrn enajenarlos, mas estas enajenaciones quedarn ineficaces
al producirse la reversin. Tambin dice la norma que el donatario responder de los deterioros
causados por su negligencia o mala fe.

Rgimen jurdico

La reversin establecida a favor del donante, cnyuge, miembro estable de pareja o

herederos se regir en lo no establecido en este artculo por las normas que regulan el pacto
reversional en los heredamientos (el art. 531-19 CCC se remita al art. 87 a 89 Codi de
Successions, pero una vez aprobado el libro IVdel CCC relativo a las sucesiones la remisin se
ha de entender hecha al art. 431-27) y la establecida a favor de terceros por los preceptos
relativos a fideicomisos. Esta ltima remisin puede planear dudas si se aplican todos los
preceptos de las sustituciones fideicomisarias. Parece que s ser aplicable la obligacin de
formar inventario (art. 426-20) o de prestar caucin en garanta de los bienes muebles (art. 42621). Tambin el lmite temporal de las sustituciones fideicomisarias (art. 426-10). Pero en
relacin a otros preceptos la cuestin puede ser ms discutible, en especial que el donatario
tenga derecho a una cuarta parte de los bienes donados (cuarta trebelinica, art. 426-31) 136 o la
facultad de enajenar como libres bienes sujetos a la clusula reversional para atender a los
gastos extraordinarios de conservacin y de refaccin de los mismos (art. 426-38.c) o para
reemplazarlos por otros de mayor rendimiento o utilidad (art. 426-40.1).

Los donatarios sometidos a clusula reversional son titulares de los bienes donados y,
como tales, hacen suyos los frutos, lo cual ya resulta del rgimen del pacto reversional en los
heredamientos y del rgimen de las sustituciones fideicomisarias. Pero estn afectados por el
gravamen reversional y, por tanto, tienen la obligacin de conservar los bienes por si se produce
el evento reversional. Esto no implica que no puedan enajenarlos o gravarlos, pero, al
producirse la reversin, la enajenacin o el gravamen se resuelve (para los gravmenes
impuestos por el donatario o los titulares sucesivos lo prev expresamente el 531-19.5).
Lgicamente tambin respondern de los deterioros sufridos por los bienes que les sean
imputables. El art. 531-19.5, al final, distingue segn el deterioro haya sido causado por la
negligencia del donatario o por mala fe. En el primer caso le hacen responder del importe

136

ROCA I TRIAS (Institucions, p. 210) opina que no.

78
perdido, es decir de la disminucin del valor del bien debida al deterioro, si ste es parcial, o del
valor de todo el bien, si el deterioro es total. El valor se ha de medir en el momento de
producirse la reversin. Si el deterioro es de mala fe, el donatario responde, adems, de otros
daos o perjuicios que se le hayan podido ocasionar.

Donacin con reserva de la facultad de disponer

Se rige por lo dispuesto en su ttulo constitutivo y si no se establece otra cosa se

entiende que la facultad de disponer es slo para actos onerosos (531-20.1).

El ejercicio de la facultad de disponer resuelve la titularidad del donatario y de los

terceros adquirentes salvo la buena fe de stos y lo que establece la legislacin hipotecaria (53120.2). Es decir si se trata de un bien inmueble, para que afecte a terceros adquirentes a ttulo
oneroso de buena fe, la reserva de la facultad de disponer ha de constar en el Registro de la
Propiedad. En cuanto a los bienes muebles tal reserva puede quedar fcilmente ineficaz, pues el
donatario puede enajenar el bien y al encontrarnos ante un adquirente de buena fe la posicin de
ste deviene inatacable. El hecho de haberse creado un Registro de bienes muebles no parece
que altere esta situacin pues hasta la fecha slo est regulado reglamentariamente y no se
establecen los efectos de dicho Registro.

Si la facultad de disponer se ha condicionado al estado de necesidad del donante, su

familia o miembro estable de pareja o a la autorizacin de personas determinadas se ha de estar
a lo que se establece para el usufructo con facultad de disponer (531-20.3). Segn estas normas
(561-22 y 561-23) si la facultad de disponer se ha condicionada a la autorizacin de
determinadas personas basta el acuerdo de la mayora. Si se ha condicionado al estado de
necesidad cuya apreciacin se deja a otras personas, si no obtiene su consentimiento, puede
pedir la autorizacin judicial. Si se ha condicionado, simplemente al estado de necesidad, para
que el donante pueda disponer es preciso que antes haya dispuesto de los bienes propios no
necesarios para alimentos o para el ejercicio de su profesin u oficio. El donante puede disponer
sin requerirse el consentimiento de los donatarios pero responder de los perjuicios causados si
no haba estado de necesidad. El donante ha de notificar el acto de disposicin al nudo
propietario en el plazo de un mes.

9. La usucapin

79
Concepto y fundamento

Es la adquisicin de la propiedad o de un derecho real posesorio mediante la posesin

de una cosa durante el plazo de tiempo sealado por las leyes (531-23.1).

Se han dado diferentes fundamentos a la usucapin: a) se basa en una presuncin iuris

et de iure de que el antiguo propietario ha renunciado a su derecho; b) es una sancin a la
negligencia del anterior propietario; c) es un instituto al servicio de la seguridad del trfico que
aconseja proteger al titular aparente activo frente al real pasivo

Objeto

Pueden ser objeto de usucapin, por tanto, los derechos reales posesorios. Este principio
tiene dos quiebras en el CCC. Una, las servidumbres, que, aunque pueden ser objeto de
posesin, el art. 566-2.4, por razones de poltica legislativa, prohbe la usucapin de las
servidumbres. Otra, el derecho de censo, que es el derecho de recibir una pensin que grava un
bien inmueble y, por tanto, no es un derecho posesorio, pues no concede ninguna posesin sobre
la finca gravada. Sin embargo, el art. 565-3,c admite que el derecho de censo se puede adquirir
por usucapin. En este caso se adquirir el derecho de censo cuando una persona recibe la
pensin durante el plazo legal exigido para adquirir por usucapin los derechos reales sobre
bienes inmuebles.

Sujetos

En cuanto a la capacidad para adquirir derechos por usucapin, si el requisito para

usucapir es la posesin del bien, podr usucapir quien pueda poseer y, como segn el art. 5213.1, puede poseer quien tenga capacidad natural de entender y de querer, para poder usucapir
bastar la capacidad natural de entender y querer. De alguna forma lo corrobora el art. 521-23.2
al decir que el efecto adquisitivo se produce sin necesidad de que la persona que adquiere por
usucapin haga ninguna actuacin.

En derecho romano exista la regla contra non valentem agere non currit praescriptio
(contra los que no pueden valerse por s mismos no corre la prescripcin), regla que ha
desaparecido de la mayora de los ordenamientos jurdicos modernos 137 y tambin del CCC,
137

El CC espaol, dentro de las disposiciones generales a la prescripcin (aplicables a la prescripcin

extintiva y a lo que denomina prescripcin adquisitiva, que es la usucapin) contiene el art. 1932 segn el
cual los derechos y acciones prescriben en perjuicio de toda clase de personas.

80
que, sin embargo, protege en alguna medida los intereses de los que no pueden valerse por s
mismos a travs de la figura de la suspensin de la posesin para usucapir.

Requisitos de la posesin

El 531-24.1, al igual que en el CC espaol (1941), exige que la posesin sea en

concepto de titular del derecho real que se pretende usucapir la mera detentacin no permite la
usucapin (531-24.2), pblica, pacfica y no interrumpida. El usucapiente puede unir el tiempo
de su posesin al de sus causantes (531-24.4, similar al 1960. 1 CC espaol).

El arrendatario en cuanto posea en concepto de arrendatario no podr usucapir. Pero

cuando se produzca la interversin del concepto posesorio, podr usucapir. Ya vimos que para
la interversin no era suficiente la voluntad interna, sino que sta se deba manifestar por un
comportamiento externo inequvoco. Se ha discutido si un copropietario puede usucapir la cosa
en comn cuando pasa a poseerla en concepto de dueo exclusivo. Para negarlo algunos alegan
que la accin de divisin de la cosa en comn es imprescriptible y, por tanto, los comuneros
siempre podrn pedir la divisin. Pero cuando un comunero usucape la cosa en comn deja de
existir la comunidad y la accin de divisin de la cosa en comn. El TS ha admitido la
posibilidad de que un comunero adquiera por usucapin la propiedad exclusiva de la cosa en
comn cuando la posea en concepto de dueo exclusivo 138.

Plazos para usucapir. Clases de usucapin

No distingue el CCC, como hace el espaol, entre una usucapin ordinaria con buena fe
y justo ttulo el justo ttulo no se requiere para los bienes muebles- y una usucapin
extraordinaria sin estos requisitos, asignando a la primera unos plazos ms breves -10 aos entre
138

STS 4 diciembre 1969 (Aranzadi 5947): este Tribunal tiende declarado reiteradamente que no es
incompatible la existencia de una comunidad con la usucapin a favor de uno de los comuneros siempre
que ste con actos claros y manifiestos evidencie la posesin de la cosa comn en concepto de dueo y
trascurra el tiempo marcado por la Ley ante la pasividad y silencio del condueo o condueos de la
parte o parte posedas. Tal afirmacin constitua un obiter dictum. En cambio constituye la ratio
decidendi en la SAP Jan 17 noviembre 1998 (Aranzadi Civil 2315): habr que concluir, tal y como se
hace en la resolucin recurrida, en que el Ayuntamiento demandado adquiri por usucapin las cuotas
pertenecientes al actor sobre las fincas sobre las que versa el litigio, y sin que la anterior conclusin
pueda quedar impedida, por la alegacin del actor -defendida tambin por algunos autores- de que en la
Comunidad de bienes no es posible la usucapin por alguno de los comuneros por impedirlo el art. 1933
del CC, pues si bien es cierto que como establece el precepto citado la prescripcin ganada por un
comunero aprovecha a los dems, pero si el comunero posee -como es el caso- no para la comunidad
sino para s en concepto de dueo, estamos ante una interversin de la posesin que le habilitar para
usucapir para s y no para la Comunidad (vanse en tal sentido SSTS 4 diciembre 1969, Aranzadi 5947,
y 15 diciembre 1993, Aranzadi 9991).

81
presentes y 20 entre ausentes- para los bienes inmuebles y 3 para los muebles- que a la segunda
-30 aos para los inmuebles y 6 para los muebles. Hay slo una clase de usucapin que
nicamente exige el requisito de la posesin durante el tiempo legal de veinte aos si son bienes
inmuebles (en la Compilacin eran treinta) y de tres si son bienes muebles (en la Compilacin
eran seis) (531-27.1). La circunstancia de que haya o no justo ttulo o buena o mala fe no
afectan para nada. El CCC recoge la tradicin jurdica catalana que, en este punto, se separa de
la normativa romana, que es la que sigue el CC espaol.

Obsrvese que cuando el usucapiente tiene justo ttulo, la usucapin servir para
adquirir la propiedad cuando el transmitente no sea el verdadero propietario.

Los plazos para usucapir un bien hurtado, robado u objeto de apropiacin indebida no
comienzan a contarse hasta que no haya prescrito el delito o la falta, su pena o la accin para
exigir la responsabilidad civil (531-27.2). El 1956 del CC espaol se expresa en trminos algo
diferentes: las cosas muebles hurtadas o robadas no podrs ser prescritas por los que las
hurtaron o robaron ni por los cmplices o encubridores a no haber prescrito el delito o la falta o
su pena y la accin para exigir la responsabilidad civil. Las diferencias ms importantes con el
Cdigo civil cataln son las siguientes: El CC espaol no incluye las cosas objeto de
apropiacin indebida. En el espaol no se dice que el plazo de usucapin no comienza a
contarse desde que prescribe la accin penal, que es lo que dice el CCC, sino que se dice que
empieza a contarse desde que se posee, pero la usucapin no opera cuando transcurren los
plazos normales si en ese momento an no ha prescrito la accin penal. Operar cuando haya
prescrito la accin penal presupuesto que en ese momento ya han transcurrido los plazos
normales. Por ltimo el CC espaol se refiere a la usucapin de los autores, cmplices,
encubridores del delito o falta, no a la de otras personas. El CC cataln no establece esta
restriccin por lo que podra entenderse que se refiere tambin a la usucapin de personas que
no han tenido nada que ver con el delito o falta.

Interrupcin de la posesin para usucapir

Supone que a partir del momento de la interrupcin se inicia de nuevo el cmputo del
plazo para usucapir desde cero (art. 531-25.2).

La posesin para usucapir se interrumpe (531-25.1):

82
a) Cuando cesa la posesin. El CC espaol dice que cuando cesa por ms de un ao
(1944), es decir, que durante este ao todava se cuenta, a efectos de la usucapin como si
estuviera poseyendo. Pienso que a igual solucin podra llegarse en el CC cataln basndose en
el 521-8 e) segn el cual la posesin finaliza por la posesin de otra persona, incluso contra la
voluntad del nuevo poseedor, si la nueva posesin dura ms de un ao. Lo de un ao,
probablemente, slo se aplica cuando se cesa en la posesin por causa de despojo, siendo la
interrupcin instantnea en los otros (abandono, cesin...). MORALES, para el CC espaol,
seala que la interpretacin literal y la consiguiente aplicacin del plazo de un ao a la cesacin
de la posesin por cualquier motivo, conducira a resultados absurdos, pues el que obtenga la
posesin mediante cesin no podr comenzar a usucapir hasta tanto que el tradens no pierda la
posesin por el transcurso de un ao, ya que no puede darse la posesin ad usucapionem a la
vez en dos personas distintas. Obsrvese, adems, que el tradens normalmente habr cedido la
posesin en concepto de dueo y faltar en ste un requisito de la posesin ad usucapionem. En
el caso de abandono, si ste sirve para extinguir el derecho real de propiedad, lo mismo pasar
con algo de menor entidad, como el derecho que tiene el poseedor de conseguir la usucapin.
De tal forma que si abandona la cosa y luego recupera la posesin no contina el plazo de
usucapin anterior al abandono, sino que comienza de nuevo.

b) Cuando el usucapiente reconoce el derecho del titular del bien, similar al 1948 del
CC espaol. Propiamente no se interrumpe la posesin, sino el concepto en que se posee, es
decir, deja de poseerse en concepto de titular del derecho y, por tanto, la posesin ya no es apta
para usucapir. Si est usucapiendo un menor de edad lo cual es posible, como hemos visto-,
necesita para realizar este reconocimiento el asentimiento de su representante legal (art. 521-3.
2: las personas menores y las incapacitadas pueden ejercer las facultades propias de la posesin
con la asistencia de sus representantes legales).

c) Cuando el titular del bien o tercer interesado (por ejemplo, acreedor, legitimario)
se oponen judicialmente (bien en forma de demanda, de contestacin a la demanda o de
reconvencin) o cuando el titular del bien y el usucapiente acuerdan someter a arbitraje las
cuestiones relativas a la usucapin. La interrupcin se produce desde la fecha del ejercicio
judicial de la oposicin, pues es cuando reacciona el titular del derecho real y no se le puede
exigir ms. El hacer depender la interrupcin de la fecha en que se comunica al usucapiente la
oposicin judicial, supondra dejar la fecha de la interrupcin al albur de la celeridad de la

83
administracin de justicia 139. Cuando el 531-25.2, al final, establece que, al interrumpirse la
posesin por oposicin judicial, el nuevo plazo se inicia a partir de la firmeza del acto que pone
fin al procedimiento no hay que interpretarlo que la interrupcin se produce con dicho acto.
Lgicamente la interrupcin slo tendr efecto, si se obtiene sentencia favorable 140. En el caso
de que la demanda sea nula por faltas de solemnidades legales o se presente ante un Juez
incompetente nos podemos plantear que si luego se presenta la demanda correctamente o ante el
Juez competente, la interrupcin se d no en la fecha de interposicin de la segunda demanda,
sino en la de la interposicin de la primera 141.

c) Cuando el titular del bien requiere notarialmente al usucapiente que le reconozca su

derecho. No la considera el CC espaol; en este caso no parece que se pueda aplicar. Tiene la
ventaja de poder interrumpir la prescripcin de manera ms sencilla y menos costosa que la
interposicin de una demanda.

Obsrvese que la reclamacin extrajudicial si no se hace por conducta notarial no

interrumpe la posesin para usucapir, a diferencia de lo que pasa con la interrupcin de la
prescripcin.

Suspensin

139

El 1945 del CC espaol dice que se produce por la citacin judicial hecha al poseedor. El sentido
literal de las palabras apunta al emplazamiento hecho al demandado para contestar la demanda. Mas
DIEZ PICAZO y ALBALADEJO entienden que es ms justo que se interrumpa con la presentacin de la
demanda, pues es cuando reacciona el titular del derecho real y ya no se le puede exigir ms. Sera injusto
que el plazo de la usucapin se pudiera consumar entre la presentacin de la demanda y la citacin al
demandado, pues la duracin de ese perodo de tiempo no depende de l, sino de la organizacin judicial.
Ms injusto es que el emplazamiento hecho al demandado se entienda como el momento de la
contestacin de la demanda, como lo ha entendido la jurisprudencia en alguna ocasin.
140
El art. 1946 del CC espaol dice que la citacin judicial no producir la interrupcin si es nula por
falta de solemnidades legales, si el actor desistiere de la demanda, si el poseedor fuera absuelto. Es decir
exige sentencia condenatoria.
141
Esto lo prev el art. 1945 CC para el caso de la presentacin de la demanda ante Juez incompetente,
pues establece que la interrupcin se produce por la citacin judicial hecha al poseedor, aunque sea por
mandato de Juez incompetente. Como a continuacin el 1946 viene a decir que para que se produzca la
interrupcin se precisa sentencia condenatoria y el Juez incompetente no puede dictarla, se concluye que
el 1945 considera el caso de que posteriormente a la presentacin de la demanda ante juez incompetente,
se presente ante el competente y, entonces la interrupcin se produce no desde la fecha de interposicin
de la segunda demanda, sino de la primera.

84
El CCC (art. 531-26) reconoce supuestos de suspensin de la usucapin, lo cual no
reconoce el CC espaol. Mientras dura la causa de la suspensin no corre el plazo, pero al
finalizar no se empieza a contar desde cero, sino que se tiene en cuenta el plazo transcurrido
antes de la causa de suspensin. Se suspende la usucapin: a) contra las personas que no pueden
actuar por s mismas o por su representante, mientras se mantiene esta situacin; b) contra la
herencia yacente; c) contra el cnyuge o la pareja estable, mientras dura la convivencia; d) entre
las personas vinculadas por la potestad de los padres o por una institucin tutelar.

Efectos

Es la adquisicin del derecho en cuyo concepto se est poseyendo. Esta adquisicin es

automtica una vez haya transcurrido el plazo legal de posesin: recordemos que el 531-23.2
establece que el efecto adquisitivo se produce sin necesidad de que la persona que adquiere por
usucapin haga ninguna actuacin. La jurisprudencia estima que no cabe apreciarla de oficio 142.
El TS slo admite la apreciacin de oficio cuando se trata de una cuestin de orden pblico 143 y,
como en este caso estamos ante una cuestin entre particulares, no proceder la apreciacin de
oficio. Pueden alegar la usucapin el usucapiente (lgicamente tambin sus herederos, pues son
sus sucesores) (art. 531-28.a) y toda persona interesada (por ejemplo, acreedores y legitimarios
del usucapiente, pero tambin los titulares de derechos reales constituidos por el usucapiente
sobre el bien objeto de usucapin.

Es doctrina comn que la usucapin opera con efectos retroactivos desde el da que
comenz la posesin ad usucapionem. La atribucin de efectos retroactivos tiene por finalidad
consolidar los actos que el usucapiente realiz durante la usucapin, por ejemplo, arrendar el
bien, o gravarlo, o incluso enajenarlo, pues, si no, seran atacables.

Renuncia

Se reconoce la renuncia a la usucapin (531-29). Requiere la capacidad para disponer

del derecho usucapido (531-29.1). No perjudica a los acreedores del que ha usucapido ni a los
142

SAP Albacete 14 junio 1993 (AC 1182).

STS 12 diciembre 2000 (Aranzadi 9890): la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de un
contrato se supedita por la jurisprudencia de esta Sala a que as lo exija el inters pblico (STS 9-51994, Aranzadi 3894), o a que las clusulas del contrato en cuestin sean manifiestamente ilegales,
contrarias a la moral o al orden pblico o constitutivas de delito (SSTS 20-6-1996, Aranzadi 5150, y 244-1997, Aranzadi 3398, entre otras muchas).
143

85
titulares de derechos constituidos sobre el bien usucapido (531-29.2). No impide a quien ha
usucapido volver a iniciar la usucapin del mismo derecho (531-29.3). La renuncia al tiempo
transcurrido de una usucapin en curso equivale a la interrupcin de la posesin para usucapir
(531-28.3). El CC espaol tambin reconoce la renuncia a la prescripcin, especificando que se
puede renunciar a la prescripcin ganada, no al derecho de prescribir en lo sucesivo (1935).
Aunque el CCC no emplee expresamente esta expresin sucede lo mismo, pues en las normas
sobre la renuncia hablan siempre de renuncia del derecho usucapido y renuncia del tiempo
transcurrido no de una renuncia anticipada.

Como consecuencia de la renuncia la cosa pasa al antiguo propietario. No es lo mismo

que la renuncia abdicativa de la propiedad, pues en ste caso la cosa devendra res nullius, sin
dueo.

LACRUZ intenta explicar por qu tras la renuncia, la propiedad retorna al antiguo

dueo: a) donacin del usucapiente al vetus dominus; b) la adquisicin se ha producido bajo
condicin resolutoria de renuncia; c) habra una obligacin natural de retransmitir la propiedad.

10. La usucapin liberatoria

Es clsico el principio de que el derecho se usucape tal como se posee. Si un bien

gravado se posee como libre, se adquiere la propiedad por usucapin sin el gravamen. Tambin
cabe la usucapin liberatoria por parte del propietario. Si el propietario de un bien gravado lo
posee como libre adquirir las facultades que integran el derecho que grava el bien. Es la
llamada usucapin liberatoria. Este principio presenta una excepcin: No habr usucapin
liberatoria de los derechos reales no posesorios o de posesin compatible con la posesin para
usucapir si los titulares del derecho real no han tenido conocimiento de la usucapin (art. 53123.3 CCC). Lo mismo establece el art. 36 LH, segn el cual los gravmenes inscritos que no
comportan facultad de inmediato disfrute o, si la comportan, es compatible con la posesin del
usucapiente, no se extinguen por que un tercero adquiera por usucapin la propiedad de la cosa.

ALBALADEJO entiende que la usucapin liberatoria es usucapin y no prescripcin

extintiva: el usucapiente adquiere las facultades que constituyen el derecho real y las integra en

86
su dominio; pero no es que se extinga, y por eso las facultades componentes del derecho extinto
reviertan en el dominio.

11. Usucapin y Registro de la Propiedad

Usucapin secundum tabulas

Es posible la usucapin de un derecho sin poseerlo, pero figurando en el Registro de la

propiedad, incorrectamente, como titular durante el tiempo preciso para usucapir -usucapin en
favor del titular inscrito de derechos reales sobre inmuebles o secundum tabulas?
Para el art. 35 LH la inscripcin registral equivale al ttulo 144 y se presume que el titular
inscrito ha posedo pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de
vigencia de su asiento y de los de sus causantes. Pero como es una presuncin iuris tantum,
nuestro ordenamiento no admite la prescripcin secundum tabulas fundada exclusivamente en la
inmatriculacin registral, pues requiere tambin posesin efectiva del derecho real.

Usucapin contra tabulas

Y es posible la usucapin del derecho si el verdadero dueo lo tiene en el Registro a

su nombre -usucapin contra el titular inscrito o contra tabulas? Segn el art. 36 LH, la
usucapin opera frente al titular registral (art. 36 LH tercer prrafo 145). El verdadero dueo,
titular registral no puede evitar la usucapin si se dan los requisitos de sta, alegando que su
derecho estaba inscrito.

Pero -segn art. 36 LH, prr. 1- al adquirente de un derecho real inscrito que rene los
requisitos del art. 34 LH no afecta la usucapin ya consumada antes de su adquisicin o que se
consume dentro del ao de sta, excepto que se demuestre que el adquirente conoci o pudo
conocer antes de adquirir que la finca estaba poseda en condiciones de usucapirla o an no
conocindolo ni podido conocer consienta tal posesin expresa o tcitamente durante el ao
144

Para LACRUZ es discutible que pueda servir como ttulo la inscripcin practicada en virtud de un
ttulo anulabe, mientras que para ALBALEDO vale, pues la ley no distingue.
145
En cuanto al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est prescribiendo y a sus
sucesores que no tengan la consideracin de terceros se calificar el ttulo y se contar el tiempo con
arreglo a la legislacin civil (tercer prrafo incluyendo las letras a) y b) en el primer prrafo; tambin es el
antepenltimo prrafo)

87
siguiente a la adquisicin. Aunque en este ltimo caso la letra de la ley parece exigir para que le
afecte la usucapin que consienta la posesin expresa o tcitamente y, por tanto, no le afectara
si la ignorase, esto no es as. La redaccin de la ley es insuficiente y le afecta siempre que no
reaccione dentro del ao siguiente a la adquisicin, como se desprende de la Exposicin de
Motivos de la Ley de reforma hipotecaria de 1944 que modific el art. 36 146.
La STS 30 octubre 1998 147 considera el supuesto en que el promotor de un edificio en
rgimen de propiedad horizontal haba posedo desde el inicio un local. En el ttulo constitutivo
del rgimen de propiedad horizontal el local apareca como un elemento de uso comn. El TS
dio la razn al promotor, frente a la comunidad de propietarios, pues se haban dado todos los
requisitos para que el promotor adquiriera por usucapin el local y por la notoriedad de la
posesin a ttulo de dueo es indiscutible que los terceros adquirentes conocieron o pudieron
conocer antes de perfeccionar su adquisicin que el estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo
por persona distinta de su transmitente y, en todo caso, es claro que consintieron esa posesin de
hecho durante ms de un ao desde su adquisicin

148

La STS 22 septiembre 1984 149 da la razn a quien haba adquirido la finca por
usucapin extraordinaria (rgimen del CC) antes que el tercero adquiriera. Entiende que no
haba duda de que el tercer adquirente haba tenido medios racionales y motivos suficientes para
conocer el hecho posesorio, incluso por manifestacin del vendedor y por tanto no se daba el
requisito que exige el art. 36 LH, que no conociera o no hubiera podido conocer que la finca
estaba poseda en concepto de dueo por persona distinta de su transmitente, para que no le
afecte la usucapin ya consumada.

146

Segn la Exposicin de Motivos si el tercer adquirente deja transcurrir el plazo de un ao sin haber
ejercitado la accin adecuada le afectar la prescripcin. En la redaccin definitiva del art. 36 LH se
silencia lo del ejercicio judicial de la accin adecuada, por lo que ROCA SASTRE sugiere que basta que
se reaccione de cualquier otra forma.
147
Aranzadi 8354.
148
El TS estima que se ha producido una usucapin del art. 1957 CC, es decir, ordinaria, pero la
usucapin ordinaria requiere buena fe y justo ttulo. Haba quedado probada la posesin del promotor
desde 12 de junio de 1963 hasta la fecha de presentacin de la demanda en 16 noviembre 1992, por lo que
an no haban transcurrido los treinta aos que exige el 1959 CC para la usucapin extraordinaria. Es
discutible la buena fe del promotor, pues l saba que el local era de uso comn, sin embargo el TS
estima, sin ms, que hubo buena fe sin plantearse el problema. Tampoco el promotor tena justo ttulo,
pero el TS, desvirtuando el concepto de justo ttulo del art. 1952 (el que legalmente baste para transferir el
dominio), entiende que lo tiene, consistiendo dicho ttulo en la actuacin posesoria legitimadora: Por
ltimo en cuanto al justo ttulo del artculo 1957 en relacin con el 1952 CC, es claro que se integra por
es actuacin posesoria legitimadora de un derecho de uso exclusivo, indiscutible, si bien, su defecto en
pos a su constitucin como ttulo determinante de la propiedad privativa de los recurrentes, se obtiene
por el lapso en ese disfrute en pos a la asuncin dominical ad usucapionem.
149
Aranzadi 4302.

88

Usucapin liberatoria y Registro de la propiedad

Al igual que no es obstculo que el verdadero dueo tenga inscrito su derecho en el

Registro para que le perjudique la usucapin si otro posee el inmueble con los requisitos legales,
tampoco es obstculo para que opere la usucapin liberatoria que los titulares de los derechos
reales en cosa ajena que gravan la cosa poseda como libre por el usucapiente los pierdan al
producirse la usucapin liberatoria.

Si el titular registral del derecho real en cosa ajena, despus de haberlo perdido por
usucapin, pero conservando la titularidad registral, lo enajena a un tercero, que cumple los
requisitos del art. 34 LH, ste slo gozar de la proteccin registral y adquirir el derecho real
en cosa ajena si no lleva aneja la facultad de inmediato disfrute o an llevndola es compatible
con la posesin del usucapiente. Si conlleva la facultad de inmediato disfrute el adquirente slo
se ver protegido si reacciona dentro del ao de su adquisicin (art. 36 LH, penltimo prrafo).

12. La extincin del derecho real

Se puede distinguir entre prdida y extincin del derecho real. Los derechos reales se
pierden por su titular cuando salen de su patrimonio, voluntaria o involuntariamente. Es un
concepto relativo, que hace referencia a que el titular del derecho deja de serlo. La extincin del
derecho real es la desaparicin del derecho real del mundo jurdico. Es un concepto absoluto. Si
alguien transmite su derecho de propiedad, lo pierde, pero el derecho no se ha extinguido, su
titular es otra persona. Cuando se extingue un derecho real lo pierde su titular. Estudiaremos las
causas de extincin de los derechos reales.

Como causas generales de extincin de los derechos reales el 532-1 enumera la prdida
del bien, consolidacin y renuncia de su titular. Adems, advierte la norma, se extinguirn
cuando lo establezca este Cdigo o el ttulo constitutivo.

La prdida ha de ser total. Si es parcial el derecho contina sobre la parte subsistente

(532-2.1 y 2). Puede subsistir sobre determinadas indemnizaciones derivadas de seguros o de
expropiacin forzosa o anlogas que se cobren como consecuencia de la prdida. As, en caso

89
de usufructo, si el bien es objeto de expropiacin forzosa, el 561-19 establece que se convierte
en un usufructo sobre los dineros obtenidos en concepto de precio justo.

Por consolidacin se extinguen los derechos reales en cosa ajena cuando se renen en la
misma persona el titular del derecho de propiedad y el del derecho real en cosa ajena. Tambin
cuando hay dos derechos reales en cosa ajena, gravando uno al otro, y se rene la titularidad en
la misma persona (por ejemplo derecho de hipoteca sobre un usufructo) (532-3). Se excepta en
caso en que se permite la separacin de patrimonios o la subsistencia autnoma de los derechos
reales (532-3.2). Un caso en que se permite la existencia autnoma de los derechos reales es el
de la servidumbre, pues el 566-3 admite la servidumbre de propietario.

Por la mera renuncia se extinguen los derechos reales en cosa ajena. Para la extincin
del derecho de propiedad, el art. 543-1 exige que, adems de la renuncia, se abandone la
posesin de la cosa. Si la sola renuncia extinguiese el derecho de propiedad y la cosa quedase en
poder del renunciante, como res nullius, le basta a ste la voluntad de ocuparla para volver a ser
su dueo, por lo que es preferible esperar a que se desposea para dejar de ser propietario. En
cambio, si se trata de un derecho en cosa ajena basta la renuncia para su extincin, pues su
contenido revierte en el propietario.

Segn ALBALADEJO los derechos reales tambin se extinguen por el no uso.

Consiste en la extincin del derecho por el no ejercicio de ninguna de las facultades que
concede a su titular, es decir, por no aprovecharlo y sera causa de extincin de los derechos
reales en cosa ajena que implican posesin de la cosa. As, su no aprovechamiento producira la
extincin del derecho, aunque el propietario de la cosa lo reconociera. Por ejemplo, el art. 56611.1 a) del CCC considera causa de extincin de las servidumbres su no uso por diez aos.
Tambin se extinguir aunque el titular haga constar su existencia si no utiliza la servidumbre.
LACRUZ 150 adopta una postura ms matizada y entiende que el reconocimiento del dueo, si es
formal y no se limita a meras expresiones de estar enterado de derecho real limitado, renovara
el ttulo y la adquisicin del derecho real en cosa ajena.

El no uso, en opinin de ALBALADEJO, extinguira los derechos reales

limitados, no la propiedad. Esto es as porque los derechos reales en cosa ajena
comprimen la propiedad restando poder al dueo y, por tanto, no tiene sentido esa
restriccin cuando no presta ninguna utilidad al favorecido. En cambio no tiene sentido
que la propiedad se extinga por el no uso.
150

Elementos, p. 261.

90

ALBALADEJO advierte que, aunque su postura, en principio, le parece exacta, como

quiera que el Derecho no es una pura lgica, es perfectamente posible que en general o para un
caso concreto la ley no haya establecido (expresa o tcitamente) el no uso como causa de
extincin. El CCC slo considera expresamente que el no uso extingue el derecho de
servidumbre. El problema es, pues, determinar si es causa de extincin de otros derechos.

91
Leccin 4. El derecho de propiedad

1. Concepto. Lmites y limitaciones

En la doctrina se define el derecho de propiedad como el que concede el poder ms

amplio que las leyes permiten tener sobre una cosa. Con esta definicin se quiere
hacer ver que el poder del propietario sobre la cosa no es ilimitado. El 541-1 del
CCC lo define como el derecho que otorga a sus titulares el derecho a usar de forma
plena los bienes que constituyen su objeto y a gozar y disponer de ellos. Si slo nos
atenemos a este artculo, como se dice que concede a su titular el poder de usar de
forma plena la cosa, se podra entender que es un poder ilimitado. Pero este artculo
hay que completarlo con lo que dice el 541-2 segn el cual las facultades del
propietario se ejercen dentro de los lmites y restricciones que establecen las leyes.
En la doctrina se habla de lmites de la propiedad para referirse a los lmites legales
que configuran el contenido del derecho de propiedad, que no requieren ningn acto
de constitucin y que no originan ningn derecho de indemnizacin para el
propietario. Y de limitaciones para referirse a aquellas restricciones que van ms all
de los lmites ordinarios del derecho de propiedad, que exigen un acto de
constitucin y por las que el propietario tiene derecho a una indemnizacin. El
Cdigo civil cataln, en el captulo V, dentro del ttulo IV regulador del derecho de
propiedad, captulo que denomina restricciones del derecho de propiedad, habla de
restricciones tanto para referirse a los lmites como a las limitaciones: las
restricciones al derecho de propiedad son las que establecen las leyes en inters
pblico o privado o las que establece la autonoma de la voluntad en inters privado
(545-1).
El 545-2 dice que las restricciones en inters pblico afecta a la disponibilidad o al
ejercicio del derecho y constituyen lmites ordinarios del derecho de propiedad.
Enumera las que establecen las siguientes leyes (la lista es abierta): a) de
planeamiento territorial y urbanstico y de las directrices de paisaje; b) sobre la
vivienda; c) agraria y forestal; d) de proteccin del patrimonio cultural; e) de
proteccin de espacios naturales y del medio ambiente; f) de construccin y
proteccin de las vas y de las infraestructuras de comunicacin; g) de costas y aguas
continentales; h) de fomento de las telecomunicaciones y de transporte de la energa;
i) de uso y circulacin de los vehculos de motor, barcos y aeronaves; j) de
proteccin y defensa de los animales; k) de defensa nacional.
El 545-3 dice, igualmente, que las restricciones en inters privado afectan a la
disponibilidad y ejercicio del derecho y constituyen lmites ordinarios del derecho de
propiedad. Considera lmites en inters privado los derivados de las relaciones de
vecindad y los derivados de una situacin de comunidad.
El 545-4 establece que los propietarios pueden establecer las limitaciones voluntarias
que deseen y que constituyen los derechos reales en cosa ajena. No hace referencia

92
esta norma a las limitaciones forzosas que en determinados casos impone la ley. Es el
caso de las servidumbres forzosas. No son lmites ordinarios, pues requieren un acto
de constitucin y el pago de una indemnizacin al propietario.

2. Relaciones de contigidad
El captulo VI, de las relaciones de vecindad, contiene tres secciones: relaciones de
contigidad, estado de necesidad e inmisiones. El estado de necesidad es un lmite
del derecho de propiedad que, aun regulado dentro del captulo VI, no depende de las
relaciones de vecindad.
Comenzaremos por estudiar las relaciones de contigidad. Dentro de stas el CCC
regula las siguientes situaciones:
Vallas no medianeras entre fincas (546-2)
El propietario de una finca puede vallarlas con filas de rboles o arbustos vivos,
especies vegetales secas, caas, redes o telas metlicas. La facultad de levantar estas
vallas est constreida por los siguientes lmites: la altura mxima es de dos metros o
la establecida por la normativa urbanstica y, si procede, deben respetar las distancias
respecto a la finca vecina establecidas por los artculos 546-4 (distancias de rboles a
vallas o balcones vecinos) y 546-5 (distancia entre plantaciones). El artculo dice si
procede, no en todo caso. Segn el art. 546-4 parece que proceder cuando ambas
fincas ya estaban separadas por una valla y las vallas, por ejemplo, de rboles que se
quieran poner posteriormente inutilice su funcin de dificultar el acceso a la finca
que cumpla la valla primitiva. Segn el art. 546-5 parece que proceder cuando la
finca vecina se dedique a plantaciones o cultivos.
Pared de acercamiento y tabique pluvial (546-3)
Los propietarios de una finca pueden construir una pared de carga, pilares y otras
estructuras constructivas y acercarlas o adosarlas a la finca o pared vecina, a lo largo
o de travs, pero tienen la obligacin de construirla con la solidez adecuada a su
funcin. La ley permite, para salir de dudas, que el que construye posteriormente
puede adosar su pared a la del vecino.
Cuando se edifica en el lmite del solar vecino, todava sin edificar, la pared que
linda con el solar vecino y que queda al descubierto, para que no se estropee, se
reviste de un tabique llamado pluvial. Este artculo permite que el tabique se levante
sobre el espacio del vecino y exige que tenga un grosor mximo de treinta
centmetros. Cuando ste edifique y adose su pared a la del primer edificio el tabique
ya no ser necesario y se derribar a costa del que lo levant. Lo mismo suceder

93
cuando una edificacin linde con otra ms baja en relacin con la pared de la finca
ms alta que queda al descubierto. Esto viene a decir el 546-3.2 cuyo texto es: Los
propietarios de una finca edificada cuyas paredes exteriores linden con un solar o una
edificacin ms baja pueden construir, de un grosor mximo de treinta centmetros,
un tabique exterior, que no puede ser elemento de sustentacin, de uno al otro
extremo de la pared sobre el espacio vecino. Este tabique debe ser derribado a costa
de los propietarios de la finca ms alta y sin compensacin cuando los vecinos
levanten la edificacin que lo haga innecesario.

Distancia de rboles a vallas o balcones vecinos (546-4)

Ningn propietario puede mantener entre fincas separadas por una valla, un rbol o
un elemento de construccin que, por la proximidad a aquella, inutilice la funcin de
la valla de dificultar el acceso.
Esta prohibicin tambin afecta a los propietarios de jardines o patios situados en una
planta baja con relacin a los balcones o ventanas situadas en las plantas
superiores.Es decir, no podrn mantener un rbol o elemento constructivo desde el
que se pueda acceder a las plantas superiores.
La accin para exigir el arrancamiento o poda del rbol o el derribo de la
construccin que contravenga lo dispuesto anteriormente prescribe a los diez aos.
Los frutos que caen de forma natural en la finca vallada procedentes del rbol
plantado en la finca vecina pertenecen a los propietarios de la finca vallada.

Distancia de plantaciones (546-5)

Los propietarios que planten arbustos o rboles entre fincas destinadas a plantaciones
o cultivos deben plantarlos a una distancia mnima respecto al linde de un metro en el
caso de arbustos y de dos metros en el caso de rboles
La accin para exigir el arrancamiento de los arbustos o rboles contraviniendo lo
dispuesto anteriormente prescribe a los tres aos de su plantacin

Ramas y races provenientes de fincas vecinas (546-6)

94
Los propietarios de una finca pueden cortar las ramas y races de un rbol o arbusto
plantado en finca vecina que se introduzcan en su finca y retener la propiedad de las
mismas, pero deben hacerlo de la forma generalmente aceptada en el ejercicio de la
jardinera, agricultura o explotacin forestal.

Distancias de piscinas, excavaciones y pozos (546-7)

Nadie puede excavar piscinas, cisternas, rampas, stanos u otros hoyos a menos de
sesenta centmetros del lmite de una finca vecina o de una pared medianera. Los propietarios
que hagan la excavacin deben proporcionar al suelo una consolidacin suficiente para que la
finca vecina tenga el apoyo tcnicamente adecuado para las edificaciones que existan o que
puedan existir.
Nadie puede abrir ningn pozo a menos de sesenta centmetros del lmite de una finca
vecina o de una pared medianera con la obligacin de consolidar el suelo de forma suficiente.
La accin para evitar la excavacin o para que se adecue a la distancia establecida
prescribe a los diez aos de haber finalizado la obra.

Mrgenes entre fincas en cotas diferentes (546-8)

Se presume que los mrgenes, ribazos y paredes de sustentacin entre fincas vecinas
cuyos suelos se hallan en cotas diferentes son propiedad de los titulares de la finca superior.
Cuando entre la finca superior y la inferior hay una cada totalmente vertical, el margen es el
muro que sostiene la diferencia de cota y pared de sustentacin el muro que contina hacia
arriba. Ribazo es el talud inclinado que une las dos cotas diferentes.
Los propietarios de los mrgenes o paredes deben mantenerlos en buen estado y los
propietarios de la finca inferior deben permitirles el acceso a dicho efecto.

Paso del agua (546-9)

95
Los propietarios de la finca inferior estn obligados a recibir el agua pluvial que llega
naturalmente de la finca superior. Los propietarios de esta no pueden poner obstculos al curso
del agua ni alterar su rgimen para hacerlo ms gravoso.
Los propietarios de la finca inferior, si esta recibe agua que procede de una excavacin,
de sobrantes de otros aprovechamientos o de alteraciones artificiales de los cursos naturales,
pueden oponerse a recibirla y, adems, tienen derecho a ser indemnizados por daos y
perjuicios.
Los propietarios de la finca superior, si en la finca inferior existen obras de defensa
contra el agua, deben permitir el acceso a los propietarios de la inferior para que puedan hacer
las obras de conservacin necesarias.
El agua pluvial procedente de las cubiertas de los edificios no puede tener salida, en
ningn caso, sobre la finca vecina.

Luces, vistas y ventanas (546-10)

Nadie puede tener vistas ni luces sobre la finca vecina ni abrir ninguna ventana o
construir ningn voladizo en una pared propia que linde con la de un vecino sin dejar en el
terreno propio un pasaje de la anchura fijada por la normativa urbanstica, ordenanzas o
costumbres locales o, si no existen, de un metro, como mnimo, en ngulo recto, contado desde
la pared o desde la lnea ms saliente si existe voladizo o balcn (art. 546.10.1). Explicaba
PARA MARTIN 151, para el art. 283 de la Compilacin, que el trmino lindante viene a indicar
que las paredes no tienen punto de cotacot, estando situadas frente a frente. Si la pared propia es
perfectamente paralela con la lnea divisoria de las finas, se podrn abrir ventanas en cualquier
sitio de la pared siempre que se deje el espacio de un metro, en defecto de la normativa
urbanstica o las costumbres locales. Si la pared propia no es perfectamente paralela se toma un
metro en ngulo recto desde la pared y slo se podrn abrir ventanas en el espacio de pared que
est a un metro o ms, pero no en el que est a menos de un metro.
Salvo que el ttulo de constitucin establezca otra cosa, si una finca tiene constituida a
su favor una servidumbre de luces y de vistas, el propietario o propietaria de la finca sirviente
que quiera edificar debe dejar delante de la apertura un pasaje (no dice de cuanto), pero puede
abrir ventanas que reciban la luz por dicho pasaje. Si la servidumbre es solo de luces, el
151

Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir. ALBALADEJO, t. XXX, Madrid 1987, p.
160.

96
propietario o propietaria puede edificar dentro del espacio del pasaje hasta la arista inferior de la
apertura que da luz (art. 546-10.2).
Nadie puede abrir ninguna ventana en una pared contigua a la de un vecino o vecina si
no deja una distancia mnima de cuarenta centmetros entre la ventana y el lmite de la finca. Si
las paredes y los balcones forman un ngulo agudo, la distancia mnima entre el balcn y la
lnea de unin de ambas paredes debe ser de un metro (art. 546-10.3). Fincas contiguas son las
que estn una al lado de la otra.

Edificaciones en mal estado y rboles peligrosos (546-11)

Si en una pared o en otro elemento constructivo de una edificacin se producen
derrumbamientos, si amenaza ruina y produce un peligro racional de perjudicar a la finca vecina
o a las personas que transitan cerca de dicha edificacin o si su estado puede afectar a la
salubridad de la finca vecina, los propietarios de esta finca pueden exigir a los de la finca que
provoca el peligro o atenta contra la salubridad que adopten las medidas adecuadas para poner
fin a la situacin de peligro o, incluso, que derriben el elemento constructivo que lo provoca.
La misma norma es de aplicacin si el peligro lo produce un rbol muerto, torcido o
partido.

3. Estado de necesidad
Segn el 546-12 los propietarios de los bienes deben tolerar la interferencia de otras
personas si es necesaria para evitar un peligro presente, inminente y grave y si el dao que
racionalmente puede producirse es desproporcionadamente elevado con relacin al perjuicio que
la interferencia puede causar a los propietarios.
Los propietarios tienen derecho a ser indemnizados por los daos y perjuicios que se
les ha causado.

4. Inmisiones

97
Se entiende por inmisiones las ingerencias que llegan a una finca como humo, ruidos,
gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnticas, luz y dems similares que se
producen como consecuencia del goce del derecho de propiedad de las fincas vecinas.

El art. 546-14.1

permite las inmisiones si son inocuas o causan perjuicios no

substanciales. En general se consideran perjuicios substanciales los que superan los lmites
establecidos por las normas. Pero la permisividad de estas inmisiones viene limitada por el
nm. 6, segn el cual ningn propietario est obligado a tolerar inmisiones dirigidas
especialmente o artificialmente contra su propiedad.

Pero aun causando perjuicio substancial las ha de tolerar si son consecuencia del uso
normal del precio vecino, segn la normativa, y si la cesacin comporta un gasto econmico
desproporcionado (546.14.2). El legislador acoge aqu el criterio del uso normal, introducido en
el derecho para favorecer la industria. Pero en este caso el predio perjudicado puede exigir una
indemnizacin por los daos producidos en el pasado y una compensacin por los que pueda
producir en el futuro si estas inmisiones afectan exageradamente al producto de la finca o al uso
normal de esta, segn la costumbre local (546-14.3). Las inmisiones sustanciales que provienen
de instalaciones autorizadas administrativamente facultan a los propietarios vecinos afectados
para solicitar la adopcin de las medidas econmicamente razonables para evitar las
consecuencias daosas y para solicitar la indemnizacin por los daos producidos. Si las
consecuencias no pueden evitarse de esta forma, los propietarios tienen derecho a una
compensacin econmica por los daos que puedan producirse en el futuro (546-14.5). La
pretensin para reclamar la indemnizacin por daos y perjuicios o la compensacin econmica
a la que se refieren los apartados 3 y 5 prescribe a los tres aos, contados a partir del momento
en que los propietarios tengan conocimiento de las inmisiones.

El 546-13 considera inmisiones ilegtimas las producidas por actos ilegtimos del vecino
y que causen daos a la finca o a las personas que habitan en la misma. Quedan prohibidas y
generan responsabilidad por el dao causado. Esta norma se ha de completar con el art. 544-4
regulador de la accin negatoria, segn el cual, mediante sta, se puede pedir que cesen las
intromisiones ilegtimas. Parece que la norma exige dos requisitos que los actos del vecino sean
ilegtimos y que las inmisiones causen daos. Pero parece que basta con que causen daos
sustanciales, sin que sea necesario que, adems el acto del vecino sea ilegtimo. Por otro lado,
qu habra de entenderse por acto ilegtimo?, el que supone un ejercicio anormal de las
facultades dominicales, como entenda PUIG FERRIOL 152 para la normativa anterior? Si el

152

Institucions del Dret Civil de Catalunya I, Valencia 1995 p. 313.

98
546-14.1 considera legtimas las inmisiones inocuas o que causen perjuicios no substanciales,
sern ilegtimas, a sensu contrario, las que causen perjuicios sustanciales, sin necesidad de
aadir un requisito adicional.

5. Las acciones de proteccin del derecho de propiedad

5.1 Accin reivindicatoria

El Cdigo civil cataln regula brevemente esta accin. La define como la que permite a
los propietarios no poseedores obtener la restitucin del bien ante los poseedores no propietarios
(544-1). Establece que sus efectos son obtener la restitucin del bien y la liquidacin del estado
posesorio (544-2) y finalmente, lo que constituye una novedad, establece que no prescribe, sin
perjuicio de que el poseedor haya podido adquirir por usucapin la propiedad del bien (544-3).
Entonces no la podr ejercitar no porque haya prescrito, sino porque ya no es el propietario del
bien.

En el Cdigo civil espaol la reivindicatoria sobre bienes muebles prescribe a los 6 aos
(art. 1962) y sobre inmuebles, a los 30 (art. 1963). Si el propietario ha perdido la posesin del
inmueble durante ms de treinta aos sin reaccionar, pero el poseedor actual no ha adquirido la
propiedad por usucapin, se discute si ha prescrito o no la accin reivindicatoria. LACRUZ
entiende que s, porque el art. 1930, segundo prr., CC es muy claro: se extinguen por
prescripcin todos los derechos y acciones de cualquier clase que sean, a diferencia de lo que
deca el proyecto de 1851 que slo prevea la prescripcin de los derechos de crdito. Mas
precisa que no se extingue automticamente con la prescripcin de la reivindicatoria la
propiedad de quien no la ha ejercitado; slo se extinguir, cuando al ejercitar la reivindicatoria,
el poseedor actual, le oponga la excepcin de prescripcin. Entonces, hay que aadir, que la
cosa habr devenido res nullius y por tanto, el poseedor actual puede adquirir su propiedad por
ocupacin, lo cual entraa sus dificultades en cuanto a los bienes inmuebles, pues segn la LPE
los inmuebles sin dueo pertenecen al Estado. DIEZ PICAZO, en cambio, entiende que no
tiene sentido que prescriba la accin reivindicatoria mientras otro no haya adquirido la
propiedad de la cosa por usucapin.

En el caso de una copropiedad, cualquier copropietario puede interponer la accin

reivindicatoria, siempre la ejercite en beneficio de la comunidad, es decir, que pida la posesin
para la comunidad y no para s, conforme a la doctrina del TS sobre la legitimacin individual
de los comuneros, que estudiaremos al tratar de la copropiedad. En el caso de que uno de los

99
comuneros pase a poseer la cosa como exclusivo propietario, los otros pueden interponer la
accin reivindicatoria del (STS 13 diciembre 1986 153). No sera el supuesto tpico en que el
propietario no poseedor interpone la accin contra el poseedor no propietario, pues aqu el
poseedor tambin es propietario, sino contra el propietario poseedor, pero que posee vulnerando
el derecho de los otros copropietarios.

El TS exige tres requisitos para el triunfo de la reivindicatoria: que el actor acredite su

propiedad, que la cosa reclamada sea aqulla de la que es dueo (identificacin de la cosa) y que
est en posesin injusta del demandado 154.

1) Prueba del dominio. Si la adquisicin del demandante es originaria basta probar sta.
Si es derivativa hay que probar tambin la propiedad del transmitente y para probar sta, hay
que probar su adquisicin y la propiedad de su transmitente y as hasta que se completen los
plazos precisos para que opere la usucapin. Esta prueba es muy exigente, por lo que desde
antiguo se la ha denominado prueba diablica. Para aliviar el rigor de esta prueba la ley ofrece
algunas presunciones de propiedad y, por otro lado, la jurisprudencia en la prctica ha rebajado
la exigencia de esta prueba en los trminos que exponemos.

Para el caso de bienes inmuebles registrados se puede hacer valer la

presuncin del art. 38.1 LH: a todos los efectos legales se presumir que los
derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular.

Ms difcil es aplicar la presuncin del art. 522-1 del Codi civil cataln: se
presume que los poseedores son titulares del derecho en cuyo concepto poseen el
bien. Similar presuncin contiene el art. 448 del CC espaol. En relacin con ste se
ha dicho que tal presuncin slo juega a favor del poseedor actual 155, es decir, del
demandado. Sin embargo LACRUZ 156 opina que tal presuncin valdra para la
presuncin pretrita del demandante si ste, adems, prueba el acto de despojo.

153

Aranzadi 7437.
STS 23 octubre 1998 (Aranzadi 7553): la accin que se ejercita contra el tenedor de la cosa para que
la reintegre a su dueo requiere que ste pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclame, la
identidad de la misma y su detentacin o posesin por el demandado (FD 1)
155
As PEA (Derechos reales. Derecho Hipotecario, t. I, Madrid 1999, p. 339, nota 26) estima que el
reivindicante no puede, en principio, hacer jugar a su favor el art. 448 porque ya no posee. Cita, en contra,
la STS de 12 diciembre 1966.
156
Elementos de Derecho Civil III-1, Barcelona 1990, p. 367, nota 13
154

100
Cuando la ley permite la adquisicin a non domino de la propiedad (art. 34 LH
para bienes inmuebles y art. 522-8 del Codi civil cataln para bienes muebles), el
reivindicante no habr de probar la propiedad de anteriores transmisores.

Por otro lado, la jurisprudencia, en atencin a las circunstancias concretas, ha atenuado

el rigor de la exigencia de la prueba. Observa VALPUESTA 157 que en lnea de principios no se
puede admitir que reivindique aqul que carece de un ttulo de dominio, pero su prueba puede
revestir distinto grado de exigencia en atencin a las alegaciones y pruebas presentadas por el
demandado. Por ejemplo, la STS de 24 junio 1966 flexibiliza la exigencia de la prueba del
dominio: la presentacin de un ttulo dominical no es necesario, sino que basta que el dominio
se demuestre por los distintos medios de prueba que la ley admite porque el trmino tcnico
ttulo de dominio no equivale a documente preconstituido sino a justificacin dominical. En el
mismo sentido la STS de 16 octubre 1998 158 que afirma que el ttulo de dominio puede
acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que haya de identificarse necesariamente con la
constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la
cosa.

As se abre paso a la prueba por indicios aceptada por la jurisprudencia

francesa (por ejemplo, inscripcin en el Catastro, pago de impuestos que gravan la
propiedad...) que pueden llevar al nimo del juez la conviccin de quien sea el
propietario. La jurisprudencia precisa que no basta uno de ellos 159 sino un conjunto de
ellos. As la STS de 25 abril 1997 160 afirma que la inclusin en un catastro de la finca a
nombre del reivindicante no pasa de constituir un indicio, pero no puede constituir un
justificante de la propiedad. Pero la STS de 16 octubre de 1998 161 concede relevancia
a la certificacin catastral en unin de otras pruebas documentales en un examen
conjunto de la prueba.

2) Que el demandado este en posesin de la cosa. La legitimacin pasiva corresponde al

poseedor actual indebido, tanto mediato como inmediato.

Si el demandado deja de poseer despus de la presentacin de la demanda se podr

dictar sentencia de condena contra l, mas su ejecucin ser imposible, porque ya no posee la
157

Accin reivindicatoria, titularidad dominical y prueba, Valencia 1993, p. 73.

Aranzadi 7438.
159
La STS 25 abril 1977, Aranzadi 1691, dice que la inclusin en un catastro no pasa de constituir un
indicio, pero no puede constituir un justificante. SSTS de diciembre 1977 (Aranzadi 4660) y 6 julio 1982,
(Aranzadi 4217)
160
Aranzadi 1691.
161
Aranzadi 7438.
158

101
cosa. Entonces, en ejecucin de sentencia, la condena ser sustituida por una indemnizacin de
daos y perjuicios. Pero como no se ha recuperado la cosa el demandante podr intentar frente a
tercero la accin reivendicatoria (lo ms prctico es acumular la demanda al nuevo poseedor al
antiguo pleito). Si la obtiene habr de devolver la indemnizacin. Otra solucin es que el
demandante pida la rescisin (art. 1291.4) del acto por el que el demandado se desprendi la
posesin de la cosa. PEA 162, sin embargo, entiende que la sentencia condenatoria se puede
hacer valer contra el adquirente de la cosa litigiosa. Tal es la solucin del derecho histrico y
encuentra el apoyo legal de que el adquirente es causahabiente del demandado y la sentencia,
(segn el art. 1252-III CC antes de la nueva LEC y el 222.3 de la nueva LEC) afecta a los
causahabientes de los litigantes.

3) Identificacin de la cosa. La cosa reclamada ha de ser la que posee el demandado.

Cuando se reivindican fincas rsticas fracasa muchas veces esta accin por falta de este
requisito. La jurisprudencia 163 ha exigido, repetidamente fijar con precisin la situacin, cabida
y linderos de la finca. La STS de 21 enero 1970 atiende ms al dato de situacin y linderos que
al de cabida.

Si el demandado tiene inscrito en el Registro su derecho de propiedad el art. 38 LH

exige que el reivindicante, previamente o a la vez, ha de pedir la nulidad de la inscripcin
registral correspondiente. Si no lo pide, el demandado puede oponer una excepcin perentoria.
El TS ha entendido que no la puede aprecia el juez de oficio, pues ha rechazado recursos de
casacin fundados en la inobservancia del art. 38.2, alegando que el demandado no haba
opuesto la excepcin (SS 3 abril 1956 y 9 abril 1955). El TS ha considerado que esta exigencia
es formalista y que no se debera rechazar la demanda por su omisin, sino permitir pedir la
cancelacin de los asientos en trmite de ejecucin de sentencia (SSTS 6 marzo 1923, 3 abril y
8 mayo 1956, 9 diciembre 1981, de mayo 1987).

5.2 Accin negatoria

Es la que permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e
inmisiones ilegtimas en su derecho que no consistan en la privacin o retencin indebidas de la
posesin, as como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles (544-4). No
se trata slo de poner fin y evitar perturbaciones, sino tambin, como dice el 544-6, restablecer

162
163

Derechos reales. Derecho Hipotecario, t. I, Madrid 1999, pp. 340,al final, y 341.
SSTS 28 enero 1978 y 8 abril 1976

102
las cosas al estado anterior a las perturbaciones y pedir una indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados.

Las perturbaciones pueden ser tanto de mero hecho como jurdicas, es decir las que se
pretenden fundamentar en un derecho, por ejemplo, una servidumbre del perturbador. As lo
admite el art. 544-6. 1, al final. El 544-4 ya dice que las perturbaciones o inmisiones han de ser
ilegtimas, lo que viene a reforzar el 544-5 al decir que no cabe la accin si las perturbaciones o
inmisiones no perjudican o cuando se deben soportar por lo establecido en el presente cdigo o
por negocio jurdico.

La accin negatoria tiene por objeto slo la proteccin de los bienes inmuebles (544-6)

La accin negatoria puede ejercerse mientras se mantenga la perturbacin, salvo que,

tratndose de un derecho usucapible, se haya consumado la usucapin (544-7. 1). Es decir,
mientras dure la perturbacin no corre ningn plazo de prescripcin. Finalizada la perturbacin,
no tendra objeto la accin negatoria para pedir su cese, pero s para exigir que no se produzcan
perturbaciones futuras. Entonces, parece que tal accin tendra el plazo genrico de prescripcin
de 10 aos del art. 121-20 del CCC. La pretensin para reclamar la indemnizacin por los daos
y perjuicios producidos prescribe a los tres aos, a contar desde que los propietarios tengan
conocimiento de la perturbacin (544-7). O sea que aunque la perturbacin contine cuando se
interpone la accin negatoria, si esta perturbacin se inici hace cuatro aos, parece que no se
podrn pedir los perjuicios ocasionados durante estos cuatro aos, sino solamente durante los
tres ltimos. No parece que la norma haya de interpretarse en el sentido de que, como han
pasado ms de tres aos desde que los propietarios tuvieron conocimiento de la perturbacin, no
se podr reclamar ninguna indemnizacin.
Segn EGEA 164, para la regulacin anterior de la accin negatoria, cuando en el
ejercicio de la accin negatoria se pide una indemnizacin por los daos no es necesario culpa o
negligencia del autor, sino que el actor no tenga obligacin de soportarlos derivada de la ley o
de negocio jurdico.

El demandante ha de probar la propiedad y la perturbacin, no la inexistencia del

gravamen. ste corresponde probarlo al demandado tal como mantiene la jurisprudencia 165.
164

EGEA FERNANDEZ (Accin negatoria, inmisiones y defensa de la propiedad, Madrid 1994, pgs.
37, al final, y 38, al principio, 57, al final, y 58, al principio).
165
SAP TARRAGONA 28 junio 1999 (Aranzadi Civil 6668): La accin negatoria es una accin real que
compete al dueo de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para
que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnizacin de daos y perjuicios

103

En cuanto a la legitimacin, aparte de al propietario, el 544-4.2 la concede a los titulares

de derechos reales sobre la cosa que comportan posesin cuando las perturbaciones les afectan.
El Cdigo civil espaol no regula la accin negatoria y se ha discutido si los titulares de los
derechos reales limitados, por ejemplo usufructuario, tambin podan ejercerla. La afirmacin
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de que la legitimacin de la accin negatoria
corresponde al propietario, tiene un valor relativo, pues la emite para negar la legitimacin de
quien alegaba ser propietario, sin probarlo 166. Tampoco apoya la postura a favor de la
legitimacin del usufructuario la STS de 22 octubre 1902, que la admite, porque en el caso
concreto, dada la especialidad del usufructo, no haba nudo propietario 167. Como titular de un
derecho real el usufructuario ha de tener una accin para defender su derecho, que se ve
afectado si alguien pretende un derecho de servidumbre sobre la finca usufructuada, por
ejemplo, un derecho de paso.
negatoria

168

Por tanto ha de estar legitimado para ejercitar la accin

y no puede verse perjudicado por la inactividad del propietario 169.

causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueo con el uso
de servidumbres que no existen. Esta accin requiere para su ejercicio: 1) que el actor justifique en
principio su derecho de propiedad mediante la presentacin del correspondiente ttulo de adquisicin de
la cosa; y 2) que pruebe la perturbacin que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad,
perturbacin, que ha de ser realizada con pretensin de ostentar un derecho real, pues para reprimir
perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta accin. En cambio no es preciso que pruebe el
actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de
derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma
es quien debe probarlas , de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia segn la cual
la accin negatoria traspasa al demandado la obligacin de probar, ya que el dominio se presume libre
mientras no se acredita su limitacin (SS. del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902, 10 de junio de
1904, 15 de noviembre de 1910, 13 de octubre de 1927, 29 de marzo de 1964, 28 de marzo de 1964, 9 de
abril de 1989, y la S. del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 9 de noviembre de 1992, Aranzadi
1979).
166
As se pronuncia ALBALADEJO (Derecho Civil III-1, Barcelona 1991, pg. 373, al final, y 374)
despus de un examen de la jurisprudencia del TS (SS10 noviembre, 20 y 27 junio 1986, 19 diciembre
1977, 18 diciembre 1964, entre otras).
167
El usufructo se haba recibido en legado con la facultad de designar, dentro de ciertos lmites, a la
propeitaria de la finca usufructuada. La misma sentencia reconoce no entrar a resolver la cuestin de si el
mero usufructuario puede intentar o no las acciones relativas a las servidumbres.
168
ALBALADEJO, Derecho Civil III-1, Barcelona 1991, pg. 374. EGEA FERNANDEZ, Joan: Accin
negatoria, inmisiones y defensa de la propiedad, Madrid 1994, pg. 47. ROMERO LORENZO, Antonio:
Las acciones ejercitables en relacin con las servidumbres en Las servidumbres, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid 1994, p. 87 (cita la STS de 22 octubre 1902 y la SAP de las Palmas de 10 febrero
1986 en apoyo de esta tesis). DORAL (Coemntarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, t. VII-1,
Madrid 1980, art. 486, p. 248) dice que ninguna duda ofrece que pueda interponerla indirectamente,
verbigracia, reclamacin del ususfructuario sobre cosa poseda en comn enque existe una servidumbre
acerca del uso ppor parte de laguno de los condueos, impugnacin del acto constitutivo por extravasar
los lmites, Sentncia de 4 junio 1964, destruccin de los signos que la extriorizaban, pero no dice
expresamente si puede interponerla directamente, aunque la opinin afirmativa puede deducirse del
prrafo anterior en que afirma que de muchas formas puede afectar al usufrutuario la cosntitucin de una
servidumbre...puede suponer una perturbacin parcial de su derecho de disfrute y tambin de dos prrafos
posteriores en que niega al usufructuario legitimacin para interponer, no habiendo perturbacin, una
mera accin declarativa de negacin de servidumbre (por tanto s podra interponer la accin cuando hay
una perturbacin efectiva de su derecho).

104

Mas tambin es cierto que la legitimacin activa del usufructuario para ejercitar la
accin negatoria encuentra una dificultad: la sentencia no ser oponible al propietario, pues no
ha sido parte en el juicio; por tanto, ste, ante una sentencia desestimatoria, podr ejercitar de
nuevo la accin negatoria con la consecuencia de que el demandado tiene que sufrir dos
procedimientos consecutivos sobre la misma cuestin. Mas este obstculo no es razn suficiente
para negar la legitimacin del usufructuario, pues se salvara llamando el demandado a juicio al
propietario para que interviniese velando por sus intereses; ste podra o no acudir, pero si no
acude, entonces, la sentencia le sera oponible, pues se le dio la oportunidad de defenderse. En
este caso no estaramos ante un supuesto de litisconsorcio activo necesario que no admiten la
doctrina 170 ni la jurisprudencia 171, pues el demandado no obligara a litigar al propietario, le

La SAP de Las Palmas de 10 febrero de 1986 (RGD 3498) afirma -como obiter dicta, pues la
demandante era cotitular de la comunidad hereditaria, aparte de usufructuaria de la herencia, por lo que
como comunera le corresponde la legitimacin activa- que la legitimacin activa resulta incluso de su
calidad de usufructuaria. La Audiencia admite que el tema reviste una mayor complejidad que la
legitimacin del comunero. Aduce, aparte del argumento que ya hemos visto (no es sino consecuencia de
que el derecho de uso y disfrute que al usufructuario compete, que debe extenderse a todas las ventajas
que pueda ofrecer la cosa usufructuada), de negrsele legitimacin activa para el ejercicio de acciones
negatorias de servidumbres no podra cumplir, en perjuicio de los dems propietarios y de si mismo, con
la obligacin de mantener la sustancia de la cosa. Este segundo argumento no es convincente, pues el
usufructuario puede cumplir con su obligacion informando al propietario de la perturbacin para que ste
ejercite la accin negatoria. Adems, aade la Audiencia que el artculo 511 del Cdigo Civil no porhibe
al usufructuario el ejercicio de tal accin y, por otra parte, una antigua sentencia del Tribunal Supremo
de 22 de octubre de 1902 se lo permita.
169
LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871, nm. 366, p. 462): est obligado a
denunciar el problema al propietario (art. 614), porque ste tambin tiene inters en defender su
derecho; pero eso no impide al usufructuario intentar la accin...contra el usurpador: la inactividad o la
negligencia del propietario no puede obstaculizar el ejercicio del derecho perteneciente al usufructuario.
170

MORON PALOMINO (Derecho Procesal Civil. Cuestiones fundamentales, Madrid 1993, p. 228):
Nuestra tesis parte de la consideracin de la accin domo derecho...cuyo ejercicio es libre, sin que, por
tanto, pueda ser compelido a promover, ni siquiera por quienes resulten ser cotitulares de la relacin de
derecho material. BANACLOCHE PALAO (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Cvitas,
Madrid 2001, art. 12, p. 103) deduce del hecho de que el prr. 2 del art. 12 slo se refiera al
litisconsorcio pasivo necesario que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario en nuestro
Derecho. GARNICA (Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil coordinados por
FERNANDEZ-RIFA-VALLS, t. I, Barcelona 2000, art. 12, p. 180, parr. 1 y nota 5) en el mismo sentido
expone que aunque no han faltado voces favorables a la introduccin de esta figura, el legislador ha
optado por el continuismo y ha prescendido de ella, por lo que no parece que con la nueva LEC cambie la
situacin. DIEZ-PICAZO GIMNEZ (Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, obra en
colaboracin con DE LA OLIVA, Madrid 2000, p. 182, al principio) matiza que los supuestos de
litisconsoricio pasivo necesario activo son perfectamente concebibles y nada podra impedir al
legislador establecerlos....la razn de que el art. 12.2 LEC regule slo el litisconsrocio necesario pasivo
debe buscarse no en que el activo sea, en abstracto, inverosmil, sino en que en concreto, en nuestro
ordenamiento de iure conditio-, son difciles de encontrar....nuestra leyes, en presencia de relaciones
jurdicas con una pluralidad de titualres activos, suelen permitir a cualquiera de ellos ejercitar los
derechos o facultades derivados de dicha relacin.
En contra LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ se muestra partidario de esta figura y entiende que si
no demandan todos los litisconsortes el Tribunal habr de desestimar la demanda, aunque con un
tratamiento diferente del litisconsoricio pasivo (Proceso Civil Prctico, dirigido por GIMENO SENDRA,
t. I, La Ley, Las Rozas, Madrid, art. 12, 2-159 ): si bien es cierto que el TS...no admite el instituto

105
llamara para que acudiera al juicio si quisiera; sin l el juicio se podra continuar, siendo
demandante slo el usufructuario, pero la sentencia tambin afectara al propietario. La va
procesal para llamar al propietario a juicio no sera el instituto de la intervencin provocada (art.
14 LEC), pues sta slo se admite cuando la ley permite al demandado llamar a un tercero que
no es el caso, sino la demanda reconvencional que segn, el art. 407 LEC, el demandado puede
dirigir no slo contra el demandante sino tambin contra los que puedan considerarse
liticonsortes del actor reconvenido por su relacin con el objeto de la demanda reconvencional.

5.3 Cierre de fincas

Segn el 544-8 los propietarios pueden cerrar sus fincas salvando las servidumbres que
esten constituidas en las mismas ( es similar al 388 del Cdigo civil espaol).

5.4 Accin de delimitacin (deslinde segn la terminologa del CC espaol) y

amojonamiento

Amojonar es sealizar visiblemente los lmites no controvertidos entre dos fincas.

Delimitar o deslindar es aclarar los lmites controvertidos.

Las acciones de delimitacin y amojonamiento corresponden, adems de a los

propietarios, a los dems titulares de derechos reales posesorios (art. 544-9.2 CCC). El art. 2061
de la LEC, adems de al propietario, legitima a los titulares de un derecho real de uso o disfrute.
La solucin es casi la misma que en el CCC, pues los derechos que no sean de uso o disfrute,
como los derechos de adquisicin o el derecho de hipoteca, no son posesorios. Pero el derecho
de anticresis, que es un derecho de garanta y no un derecho de uso o disfrute, es un derecho
procesal del litisconsorcio activo necesario, ello no significa que ante la situacin de una relacin o
situacin jurdica material plurisubjetiva, desde el lado activo de sus titulares, cualquiera de ellos, sin
ms est legitimado para pretencer la ceclaracin o modificacin de tal relacin o situacin. Lo que
debera aclarar el TS es que no es equiparable el rgimen jurdico procesal aplicable a tal situacin a
otro que fundamente un litisconsorcio pasivo necesario. Si la disponibilidad del demandante sobre la
cosa reclamada no puede ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, ello se traducir
procesalmente en una falta de ligitmacin ad causam (STS 1 12 noviembre 1994). En consecuencia, tal
posicin de derecho material se traducira en una falta de legitimacin activa que, como tal carecera
de un presupuesto preliminar a la consideracin del fondo pero basado en razones jurdico-materiales,
debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciacin de la inexistente, legal y
jurisprudencialmente, excepcin de litisconsorcio activo necesario (STS 1 4 julio 1994).
171
STS de 3 junio 1993 : la jurisprudencia ha establecido la imposibilidad de equiparacin de la figura
litisconsorcial pasiva con la activa, pro cuanto, si bien resulta evidente que nadie puede ser condenado sin
ser oido, no lo es menos el principio de que nadie puede ser obligado a litigar ni aislada ni
conjuntamente.

106
posesorio y, por tanto, segn el CCC, su titular estar legitimado para interponer la accin de
deslinde y en este punto deroga la LEC. El CC espaol legitima al titular de cualquier derecho
real, por tanto tambin los de garanta (el CC, lex posterior, deroga en este punto a la LEC).

Segn el 544-10 la accin exige la citacin de los propietarios de las fincas colindantes
y la prueba del derecho de propiedad y de la superficie de la finca. Para el Cdigo civil espaol,
que tambin exige la citacin de los colindantes, la STS de 27 enero 1995 172 aclara que slo
cabe esta exigencia en torno al lindero...objeto de la discusin, sin que...tengan que traerse al
proceso a todos aquellos dueos sobre los que no exista contienda al respecto: as la Sentencia
de 3 noviembre 1989

173

. El 544-10 slo exige la citacin de los propietarios de las fincas

colindantes, pero si la finca colindante est usufructuada parece que tambin se habra de citar al
usufructuario. Cuando el deslinde se sigue mediante el procedimiento de jurisdiccin voluntaria
de los arts. 2061 y ss LEC (la nueva LEC lo deja vigente hasta que no se promulgue una Ley
reguladora de la Jurisdiccin Voluntaria), como el art. 2062 LEC prev la citacin por el juez a
todos los interesados, nos podramos amparar en esta norma para que el Juez citase al
usufructuario. El mismo argumento sirve para que el Juez cite al usufructuario de la finca cuyo
propietario solicita el deslinde. Y cuando es el usufructuario de una finca quien pide el deslinde
el art. 544-9.2 permite ejercitar la accin a los titulares de derechos reales posesoriosigualmente el Juez habra de citar al propietario. Si el deslinde se lleva a cabo mediante un
procedimiento contencioso y ejercita la accin el propietario de una finca usufructuada o el
usufructuario la resolucin judicial slo afectar al que haya ejercitado la accin. Para que el
colindante no se vea en la tesitura que soportar una segunda accin por aqul de los dos que no
ejercit la primera accin podr demandarlo reconvencionalmente, como veamos que suceda
con la accin negatoria. Y en el caso de que sea el demandado el propietario de una finca
usufructuada quizs se puede mantener que existe un litisconsorcio pasivo necesario y, por
tanto, se ha de demandar al propietario y al usufructuario.

Ya hemos dicho que la accin de deslinde se puede ejercitar mediante un

procedimiento de jurisdiccin voluntaria, regulado por los arts. 2061 y ss de la LEC siempre que no hubiera oposicin de los colindantes- pero tambin se puede ejercitar
mediante un procedimiento contencioso.

En este ltimo caso el juez ha de seguir los criterios que establece el art. 544-11 CCC,
similares a los de los arts. 385 y ss CC espaol: en primer lugar ha de decidir de lo que resulte
172
173

Aranzadi 174
Aranzadi 7844

107
de los ttulos; en segundo lugar de lo que resulte de la posesin y, si no, se distribuye la
superficie controvertida en partes iguales. Si de la suma de las superficies que derivan de los
ttulos del derecho de propiedad resulta una superficie diferente, la diferencia se distribuye
proporcionalmente.

La accin de deslinde es imprescriptibe (art. 121-2 del CC cataln y art. 1965 CC

espaol). Pero no puede utilizarse para evitar la adquisicin por usucapin por el colindante de
una parte fronteriza de la finca. El juez, al fijar el lmite, tienen que respetar la adquisicin de la
propiedad por parte del colindante.

Si la accin de deslinde modifica las fronteras existentes se plantea si en realidad no se

ha ejercitado una accin reivindicatoria, lo cual tiene importancia, porque si se ha ejercitado en
primer lugar una accin reivindicatoria, que fracasa, y luego se intenta una accin de deslinde, si
sta encubre una reivindicatoria, se podr apreciar la excepcin de cosa juzgada, pero no si es
verdadera accin de deslinde 174. En el Cdigo civil espaol tambin tiene su importacin pues la
reivindicatoria es prescriptible, no as la de deslinde. No as en el Cdigo civil cataln, pues
ambs son imprescriptibles. POTHIER opinaba que para que hubiera accin de deslinde no slo
deba haber dudas sobre los lmites de la finca, sino tambin sobre la parte de finca que posee
cada uno, es decir, confusin de posesiones. En este sentido algunas SSTS requieren posesin
promiscua de los propietarios sobre las zonas limtrofes 175. Sin embargo, parece que, aun sin
confusin de posesiones, mientras se discuta un problema de fronteras, la accin ser de
deslinde. Las SSTS 11 julio1988 176, 20 enero 1983 177, 27 abril 1981 178, en casos en que los
linderos estaban delimitados por seales fsicas (mojones, paredes), no admite la accin de
deslinde, pues entienden que el demandante est ejercitando una reivindicatoria. La de 27 abril
1981 precisa que lo anterior no queda desvirtuado por que el demandante atribuya la colocacin
de mojones al demandado, realizada a su arbitrio. Las SSTS 21 junio 1997 179 y 27 enero 1995 180
admiten la accin de deslinde. A diferencia de las sentencias anteriores, el TS parte de que no
hay una seal visible que separe los linderos de las fincas colindantes 181. Y como precisa la STS
174

Es el supuesto de la STS de 27 enero 1995, Aranzadi 174, en que el TS consider que no haba lugar a
la excepcin de cosa juzgada, pues el segundo pleito se plantea en trminos de fijar unos linderos que
eran inciertos (F. D. 1)
175
SSTS 9 noviembre 1949 y 2 abril 1965.
176
Aranzadi 5607.
177
Aranzadi 253.
178
Aranzadi 5607.
179
Aranzadi 4889.
180
Aranzadi 174.
181
El supuesto de hecho de la sentencia de 21 junio 1997 es un poco ms complejo. En un principio haba
un mojn que los dos colindantes aceptaban sealaba el lindero. Pero ese mojn fue derribado por las
personas que trabajaban en las obras de edificacin de la finca del demandante. El TS estima que, a partir
de ese momento es cuando se da la confusin de linderos. Posteriormente el demandado construye un

108
de 10 febrero 1997 no desvirta la naturaleza de la accin de deslinde...que la parte
demandada dejare de poseeer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia del
deslinde.., lo que es inherente al acto delimitador de propiedad 182.

Segn el 544-12 los gastos de delimitacin y amojonamiento cuando se acude a

la jurisdiccin voluntaria corren a cargo de las personas interesadas, es decir no slo a
cargo del solicitante. Parece que se ha de repartir a partes iguales aunque las fincas sea
de distinta cabida ya que el lmite es comn y la utilidad que les proporciona es igual,
salvo que por razones exclusivas de uno el deslinde cause ms gasto por parte de una
finca que de otra. As opina ALBALADEJO para el Cdigo civil espaol que silencia
quin ha de soportar los gastos. Si el deslinde se hace por un procedimiento
contencioso, contina el 544-12, los gastos se pagarn segn las normas
procedimentales de pago de las costas.

muro de separacin, pero como el demandante no acept dicho muro, el TS sigue entendiendo que se da
confusin de linderos. Parece que esta sentencia se aparta del criterio de la 27 abril 1981 que estima que
no hay confusin de linderos a pesar de que el demandante alegaba que la colocacin de mojones haba
sido hecha arbitrariamente por el demandado.
182
Aranzadi 938 F. D. 1, prr. 5

109
Leccin 5. Modos de adquisicin de la propiedad

1. Introduccin

El Cdigo civil cataln, en el captulo II, del ttulo IV, del derecho de propiedad, regula
como ttulos de adquisicin exclusivos del derecho de propiedad la accesin y la ocupacin. La
accesin es la adquisicin por parte del propietario de un bien de lo que se le une, con la
obligacin de pagar, en su caso, la indemnizacin correspondiente (542-1.1 CCC). La ocupacin
es la adquisicin de la propiedad de una cosa sin dueo mediante la adquisicin de la posesin
material (542-20 a) ) ALBALADEJO observa que mediante la ocupacin de una cosa sin dueo
tambin se puede adquirir un derecho real limitado, por ejemplo, un derecho de usufructo. Por
lo tanto, la ocupacin no sera un ttulo de adquisicin exclusivo del derecho de propiedad. Si
entendemos que en el usufructo el derecho de usufructo se extiende a lo que se incorpora al bien
usufructuado, la accesin servira para adquirir no slo el derecho de propiedad, sino tambin el
derecho de usufructo.

2. La accesin: concepto y clases

Como acabamos de decir, la accesin es la adquisicin por parte del propietario de un

bien de lo que se le une, con la obligacin de pagar, en su caso, la indemnizacin
correspondiente (542-1.1 CCC).

El 542-1.1 distingue entre accin artificial, cuando es voluntaria y accesin natural

cuando no interviene la voluntad del hombre. El CCC slo regula la accesin artificial, no la
natural. En cuanto a la natural se aplicarn supletoriamente los arts. 366 a 374 CC espaol.

Y dentro de la accesin artificial el CCC distingue entre accesin inmobiliaria y

mobiliaria. En la primera una cosa mueble (plantacin, cultivo, materiales de construccin) se
une a un inmueble (el suelo). Y en la segunda se unen dos bienes muebles o se hace un bien
mueble con materiales ajenos.

3. La accesin natural

110
La accesin natural se llama tambin fluvial, pues son supuestos de mutacin de los
predios por obra de las aguas. Como acabamos de decir no la regula el CCC. El art. 542-2 CCC
establece que las clases de accesin que tengan una regulacin especfica se regirn por lo
dispuesto en sta y supletoriamente por las disposiciones del presente cdigo. Es cierto que la
Ley de Aguas regula algunos de los supuestos de la accesin natural, pero no todos, por lo que
para los no regulados se plantea la aplicacin supletoria del CC. El CC tom la regulacin de la
Ley de Aguas de 1879, vigente entonces, que fue mantenida por la Ley de Aguas de 1985 y por
la vigente de 2001 (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20
julio). Los supuestos de accesin natural son los siguientes:

a) Aluvin. Es el acrecentamiento de las riberas de los ros producido por la adicin

gradual de las partculas (lgano, arena...) que llevan los ros o bien por el descenso del nivel de
agua de los ros. El acrecentamiento corresponde a los propietarios de la ribera en el primer caso
lo ordena expresamente el art. 366 CC y en el segundo se deduce por aplicacin analgica de
este artculo o aplicacin a fortiori del art. 370.

Sin embargo, en el caso de lagunas el art. 367 sienta un criterio distinto, los propietarios
de las riberas no ganan el terreno descubierto por una disminucin del nivel de agua, ni pierden
el cubierto por un aumento.

La zona martimo terrestre, de dominio pblico, es el espacio de las costas hasta donde
llega la marea alta o, si sta no es sensible, las mayores olas en los temporales. En el supuesto
de que, por retirarse el mar, la antigua zona que ya no sea baada por ste, es del Estado y no
de los propietarios limtrofes.

Correlativamente dispone la Ley de Aguas (art. 11) que los terrenos que puedan resultar
inundados durante las 1. crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ros o arroyos,
conservarn la calificacin jurdica y la titularidad dominical que tuvieren.

b) Avulsin. Es el acarreo de una porcin de tierras por una fuerza extraordinaria del
agua. Si sta segrega una porcin de terreno y lo transporta a otra heredad el dueo de la
porcin conserva su propiedad (art. 368 CC).

111
Si se trata de rboles arrancados por el agua y transportados a otra heredad pertenecen al
propietario del terreno donde van a parar si el antiguo no los reclama en dos meses. Si los
reclama, ha de pagar los gastos ocasionados en recogerlos y ponerlos en lugar seguro (art. 369
CC).

c) Mutacin de un cauce. Segn el 370 CC si un ro abandona naturalmente su cauce

ste pertenece a los dueos del terreno ribereo. El art. 2 b) de la Ley de Aguas de 2001
establece que los cauces de corrientes de agua pertenecen al dominio pblico y como no prev
qu sucede si las aguas abandonan el cauce, podra entenderse que el cauce sigue sindolo y ha
quedado derogado el art. 370 CC.

Si el abandono es artificial como consecuencia de los trabajos autorizados por concesin

especial el cauce es del concesionario a no establecerse otra cosa en las condiciones de la
misma.

Si un ro navegable vara naturalmente su direccin y abre un nuevo cauce en heredad

privada, ste pasar a ser de dominio pblico. El dueo lo recuperar cuando el nuevo cauce
vuelva a quedar seco, naturalmente o por obras autorizadas (art. 372 CC). Lo mismo habra que
concluir si el ro no es navegable.

d) Formacin de una isla. Las formadas en los mares y en los ros navegables
pertenecen al Estado (art. 371 CC). Pero cuando se forma la isla por dividirse en brazos la
corriente de un ro, dejando aislada una heredad, el dueo de sta conserva su propiedad (art.
374).

3. La accesin inmobiliaria

En Derecho romano exista la regla de superficies solo cedit, es decir, que lo que se
plantaba, cultivaba o edificaba (superficies) en suelo ajeno ceda en beneficio del propietario del
suelo. Esta regla derivaba del criterio de que lo accesorio sigue a lo principal (accesorium
sequitur principale) y se consideraba que lo principal era el suelo. El legislador cataln tambin
parte del principio superficies solo cedit, pero en el caso de construcciones en suelo ajeno
considera que lo principal no es siempre el suelo ajeno, sino lo que ms valor tenga, el suelo
ajeno sobre el que se construy o el edificio construido y, si es el caso, el suelo del que
construy.

112
Tambin tiene en cuenta el legislador cataln la buena o mala fe.

Plantacin, cultivo o construccin en suelo ajeno con buena fe

del incorporante
En los tres casos les da la posibilidad al dueo del terreno de hacer suyo lo plantado
(542-5), sembrado (542-6) o construido (542-7), abonando los gastos efectuados por quien las
haya hecho, junto con otra opcin. Pero en el caso de la construccin en suelo ajeno esto slo es
as si el valor del suelo es superior a lo construido. En el caso de construccin en suelo ajeno
tambin se considera que la construccin sea parcialmente en suelo ajeno y parcialmente en
suelo del que construy. Entonces, para que se aplique el criterio anterior, el valor del suelo
ajeno ha de ser superior al de la construccin ms el del suelo del que construy.

La opcin a la que nos hemos referido difiere segn los casos. En el caso de plantacin,
obligar al que ha hecho la incorporacin a dejar la finca en el estado en que se encontraba antes
(542-5, b) ), en el caso de cultivo, obligar a quien hizo el cultivo a pagarle el equivalente a la
renta de la finca hasta que acabe la cosecha (542-6 b) ) y en el caso de construccin, obligar al
incorporante a la adquisicin del suelo invadido o si no puede dividirse o el resto no resulta
edificable a adquirir todo el solar (542-7 b) ). El Cdigo civil espaol en ninguno de estos
supuestos considera la posibilidad de obligar al incorporante a dejar la finca en el estado
anterior (slo lo considera si el incorporante es de mala fe). Y concede al dueo del suelo si no
quiere hacer suyo lo incorporado la facultad de obligar al incorporante a adquirir el terreno no
slo en el caso de construcciones, sino tambin en el de plantaciones. En el caso de cultivos
concede la misma opcin que el Cdigo cataln (art. 361). En el caso de construcciones en suelo
ajeno la facultad de optar caduca a los tres aos de haber finalizado la obra. Si no se ha optado
los constructores slo pueden ser obligados a adquirir el suelo invadido o, en su caso, todo el
solar (542-7.2). No prev, en cambio plazo para ejercer la facultad de opcin en caso de
plantaciones y cultivos.

En los casos anteriores los propietarios de las fincas tienen derecho a ser indemnizados
por daos y perjuicios (542-8), norma que no contiene el CC espaol.

Cuando el valor de la construccin y, si es el caso, el del suelo propiedad del que

construy sea igual o superior al valor del suelo ajeno en que se construy, el propietario de ste
debe ceder la superficie invadida a los constructores si estos le indemnizan por el valor del suelo
y perjuicios causados y si la edificacin es una unidad arquitectnica que no sea divisible

113
materialmente (542-9. 1). No dice qu pasa si es divisible materialmente, parece que si es
divisible se tendr en consideracin la parte edificada en suelo ajeno y sobre ella se aplicarn las
normas que hemos visto segn que esta parte sea superior o inferior al valor del suelo ajeno. El
propietario del suelo invadido puede obligar a los constructores a comprar todo el solar cuando
no pueda dividirse o el resto del suelo resulte no edificable (542-9.2). El propietario del suelo
puede optar por una indemnizacin en especie, mediante la adjudicacin de pisos y locales
cuando la finca construida sea susceptible de propiedad horizontal (542-9. 3).

La buena fe consiste en la creencia razonable de que tiene ttulo para plantar, cultivar o
construir. Se presume y cesa por la mera oposicin de los titulares del suelo (542-10)

Plantaciones, cultivos y construcciones en suelo ajeno con mala fe del incorporante

El incorporante de mala fe pierde lo incorporado en beneficio del propietario del suelo

y, adems, le ha de indemnizar de los daos y perjuicios causados (542-11.1).

En el caso de construcciones extralimitadas, adems de las facultades que tiene el

propietario del suelo como si el incorporante fuera de buena fe, puede exigir al que ha
construido en su propiedad la demolicin de lo construido y la indemnizacin de daos y
perjuicios (542-11.2). El CC espaol (art. 363) prev que el dueo del suelo pueda exigir al
incorporante de mala fe reponer las cosas a su estado primitivo, no slo en el caso de
construcciones, sino tambin en el caso de plantaciones y siembras.

Para el Derecho espaol se ha mantenido que, aunque no lo establezca el CC, el

propietario del suelo tendr las mismas opciones, distintas de adquirir la propiedad de lo
incorporado, que tendra si el incorporante fuera de buena fe. El Cdigo civil cataln slo lo
prev para el caso de construcciones extralimitadas, pero lo mismo se podra mantener para el
caso de plantaciones (obligar al que plant a reponer las cosas al estado anterior) y de cultivos
(obligar al que cultiv a pagarle la renta correspondiente)

Plantaciones, siembras y construcciones en suelo ajeno con mala fe del propietario del
suelo y buena fe del incorporante

Estos supuestos no estn previstos en el Cdigo cataln, a diferencia de la normativa

anterior de la Ley de Accesin y Ocupacin de 2001. Tampoco en el Cdigo espaol. En

114
relacin con el Derecho del Cdigo civil espaol, ALBALDEJO propone que el dueo del suelo
pierda ste o, al menos, el incorporante adquiera derecho a utilizarlo, sin abonar nada, mientras
subsista la edificacin o plantacin. ALONSO PEREZ, rechazando la tesis de que el dueo del
suelo pierda ste, propone que se le aplique la misma norma del art. 360 que regula el caso de
incorporacin, por el propietario del suelo, de materiales ajenos con mala fe del propietario:
adquiere su propiedad, pero, adems de abonar el valor de los materiales, ha de indemnizar los
daos y perjuicios. El propietario de los materiales podr retirarlos sin menoscabo de las
construcciones y sin que perezcan las plantaciones.

La Ley de Accesin catalana de 2001 prevea que: Si eran plantaciones o cultivos de

larga duracin, el incorporante poda adquirir el suelo abonando su valor u obligar al propietario
del suelo a adquirir la plantacin abonndole su valor y, en ambos casos, con una indemnizacin
de daos y perjuicios (art. 11.1). Si eran plantaciones o cultivos de corta duracin el
incorporante tena derecho a mantenerlos hasta que haya finalizado la cosecha (art. 11.2) Si eran
construcciones totalmente o parcialmente realizadas en suelo ajeno el incorporante tena
derecho a adquirir el suelo construido, abonando su valor y haba de ser indemnizado de los
daos y perjuicios (art. 11.3). Se presuma la mala fe del propietario del suelo en el caso de que
se hubiera actuado a la vista de sta y hubiera tenido conocimiento y no se hubiera opuesto (art.
11.4)

Plantaciones, siembras y construcciones en suelo ajeno con mala fe del propietario del
suelo y del incorporante

El caso se resuelve como si hubieran actuado de buena fe (542-12)

Construcciones en suelo propio con materiales ajenos

Si el constructor dueo del suelo es de buena fe hace suyos los materiales, pero debe
compensar a los propietarios de los materiales. Si es de mala fe, adems, ha de indemnizar los
daos y perjuicios causados (542-13). Solucin similar a la del CC (art. 360), que adems,
aade la posibilidad del dueo de los materiales de retirarlos slo si puede hacerlo sin
menoscabo de la obra construida.

115
No se refiere expresamente el Cdigo cataln a la plantacin o cultivo en suelo propio
con materiales ajenos. Parece que se puede aplicar analgicamente la norma que regula el
supuesto de construccin.

Construccin en suelo ajeno con materiales ajenos

El dueo de los materiales tiene accin para reclamar el valor de los materiales a los
constructores y, si procede, los perjuicios causados. Parece que el si procede se refiere a los
casos en que el constructor haya actuado de mala fe. Subsidiariamente tiene accin contra el
propietario de la finca por el enriquecimiento producido (542-14.1). Se habr enriquecido
cuando haya adquirido por accesin los materiales segn las normas vistas. El CC espaol
contiene una norma similar (art. 365), pero advierte que el propietario del suelo no responder
subsidiariamente si usa del derecho que le concede el art. 363 (pedir al incorporante reponer las
cosas al estado primitivo). El Cdigo civil tambin precisa que el propietario de los materiales
no ha de haber procedido de mala fe, como si en este caso no tendra derecho a ningn valor. La
ley catalana no considera la buena ni mala fe del propietario de los materiales.

Si el propietario de la finca ha tenido que pagar los materiales a sus propietarios y a los
constructores, tiene accin de resarcimiento contra los constructores (542-14.2). Esto puede
suceder cuando, en primer lugar, el propietario de la finca abona el valor de lo edificado a los
constructores para hacer suyo lo construido, segn el 542-7 a), y luego los propietarios de los
materiales le reclaman su valor, al no haberse podido cobrar de los constructores.

Tampoco regula expresamente el Cdigo cataln el caso de que se plante o cultive en

suelo ajeno con materiales ajenos. Se podra aplicar analgicamente las normas anteriores.

5. La accesin mobiliaria

La tradicin jurdica distingue dos supuestos de accesin mobiliaria la adjuncin y la

mezcla y dentro de la misma, aunque no es un supuesto propiamente de accesin, regula la
especificacin. La adjuncin es la unin de cosas de distinto dueo que constituyen un objeto
nuevo en el que aunque puedan distinguirse sus componentes no pueden separarse: por ejemplo
se suelda un brazo de metal a una estatua a la que le faltaba, o se tie tela propia con tinte ajeno.
La mezcla se refiere a aquellos supuestos en que se mezclan ridos (trigo, cebada) o fluidos
(vino, aceite) o se hacen aleaciones con distintos metales, en que no se pueden distinguir los

116
bienes originarios. La especificacin se refiere a los supuestos en que se da a una cosa ajena una
nueva forma mediante el trabajo: se hace una estatua con material ajeno o se fabrican con
material ajeno una partida de lentes para microscopio.

La adjuncin

A la adjuncin se refiere el 542-15, segn el cual el bien accesorio que se adjunta,

natural o artificialmente, al bien principal, formando un solo bien de forma inseparable y
duradera, pertenece al propietario del bien principal.

Si ha habido buena fe por parte de ambos, el propietario del bien principal ha de abonar
al del accesorio su valor (542-16), solucin similar a la del 375 del CC espaol. Igual norma se
aplica si ambos han actuado de mala fe (542-17.3), lo caul tambin considera el CC espaol (art.
379, prr. 3).

Si el propietario del bien principal ha procedido de mala fe, el del bien accesorio puede
adquirir el principal si paga su valor o puede obligar al del bien principal a adquirir el accesorio
y, en este ltimo caso, con la indemnizacin de daos y perjuicios (542-17.1). No se entiende
porqu la indemnizacin de daos y perjuicios se limita al ltimo caso. En el CC espaol el
propietario del bien accesorio puede optar entre que el del principal le pague su valor o separar
su bien aunque se destruya la principal con indemnizacin de daos y perjuicios en ambos casos
(379, prr. 2). Si el propietario del bien accesorio ha actuado de mala fe no tiene derecho al
resarcimiento (542-17.2), similar al 379, prr. 1 del CC espaol. No establece que tenga que
indemnizar los daos y perjuicios, lo que s establece el CC espaol

La mezcla

Est regulada en el 542-18, artculo que lleva por ttulo unin voluntaria, pero que
habra sido ms oportuno denominarlo mezcla, pues en la adjuncin tambin se puede hablar de
unin y adems no slo regula la unin voluntaria, sino tambin la casual.

Si la mezcla es por voluntad de los propietarios o de uno solo con buena fe o casual, la
propiedad corresponde a los propietarios de los bienes mezclados en comunidad ordinaria
proporcionalmente al valor de los bienes unidos (542-18.1). Igual solucin considera el CC
espaol (arts. 381 y 382, prr. 1). Si no quieren seguir en comunidad ordinaria, la propiedad
corresponde al que tenga participacin mayor; si no la quiere al siguiente en orden de

117
participacin y as sucesivamente; quien resulte propietario debe pagar a los dems la
diferencia; si ninguno quiere ser propietario del bien resultante, se vende y se reparte el precio
(542-18.2).

Si la mezcla se produce por voluntad de un solo propietario con mala fe, el otro u otros
pueden optar por adquirir la propiedad del bien resultante pagando la parte que corresponda o
por la indemnizacin de daos y perjuicios (542-18.3). Parece que la solucin es benvola para
el que actu de mala fe, al que se le puede privar del bien mezclado, pero pagndole su valor y,
en este caso, no prev la ley que se puedan pedir daos y perjuicios. Ms dura es la solucin del
CC espaol (382, prr. 2) segn el cual el que actu de mala fe pierde su bien mezclado y
adems queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios.

La especificacin

Quien de buena fe utiliza materiales ajenos para hacer un bien nuevo los hace suyos,
pero debe compensar a los propietarios (542-19.1), similar solucin que la del CC espaol (383,
prr. 1).

Si los utiliza de mala fe, adems de compensar a los propietarios de los materiales, los
debe indemnizar por los daos y perjuicios (542-19.2). El CC espaol (383, prr. 3) aparte de
esta posibilidad concede al dueo de los materiales optar por quedarse con la obra sin pagar
nada.

No considera el CC cataln el supuesto de que los materiales sean de valor superior a la

obra realizada. En este caso, el CC espaol (383, prr. 2) prev que ste pueda quedarse con la
obra previa indemnizacin del valor del trabajo o pedir indemnizacin de la materia.

6. La ocupacin

Definimos la ocupacin como la adquisicin de la propiedad de una cosa sin dueo

mediante la adquisicin de la posesin material, lo cual vendra corroborado por el 542-20 a),
segn el cual se pueden adquirir por ocupacin los bienes corporales abandonados por sus
propietarios que son susceptibles de apropiacin por medio de un acto material. Sin embargo el
542-20 b) nos dice que tambin se pueden adquirir por ocupacin los animales que se pueden
cazar y pescar y la ocupacin de estos animales no siempre se produce por la aprehensin

118
material. As la Ley de Caza de 4 abril 1970) establece que si hay duda sobre quien los ocup
primero la propiedad, en defecto de los usos y costumbres del lugar, corresponder al cazador
que las hubiere matado (caza menor) y al autor de la primera sangre (caza mayor) (art. 22.6 de
la Ley). y tratndose de aves en vuelo la propiedad corresponder al cazador que las hubiera
abatido (art. 24-6 Reglamento). Por tanto parece que habra de darse un concepto ms amplio
de ocupacin.

Dentro de la ocupacin el Cdigo civil cataln regula el hallazgo de objetos de valor

extraordinario y el hallazgo de cosas perdidas. Pero ninguno de estos casos es de ocupacin,
pues la propiedad de los objetos de valor extraordinario corresponde al propietario del suelo y
no al que los descubre y se apropia materialmente de ellos (542-21). Y el que encuentra una
cosa perdida no la adquiere por ocupacin, salvo que cumpla los requisitos establecidos (54222). Es decir, aunque la ocupacin intervenga en la adquisicin de la propiedad no es suficiente
para adquirir la propiedad.

Hoy ha perdido importancia la ocupacin pues las leyes tienden a atribuir la propiedad
de las cosas sin dueo al Estado. As lo establece la Ley de Patrimonio del Estado para los
bienes inmuebles. La Ley de Patrimonio de la Generalitat confera la propiedad de los
inmuebles sin dueo a la Generalitat, pero tal disposicin fue declarada nula por el Tribunal
Constitucional, pues entendi que la Generalitat no tena competencia para modificar la
legislacin sobre el Patrimonio del Estado. En cuanto a los muebles, por ejemplo, los buques
hundidos pasan a ser propiedad del Estado cuando transcurre el plazo concedido al propietario
para recuperarlo sin que ste ejerza su derecho. En cuanto a ttulos valores, efectos y objetos
depositados en entidades bancarias o de crdito la Ley General Presupuestaria de 29 septiembre
1998 (art. 29,2) establece que estos depsitos, cuando en el plazo de 20 aos no se ha practicado
gestin alguna por los interesados, se entienden abandonados y pertenecen al Estado.

7. El hallazgo de objetos de valor extraordinario

Los objetos de valor extraordinario que han permanecido ocultos y cuyos propietario
son desconocidos pertenecen a los propietarios de la finca donde se hallan (542-21. 1). Quien
descubre por azar el objeto oculto tiene derecho a percibir en metlico una cantidad equivalente
a la mitad de su valor (542-21.2)

Si los objetos son de valor cultural, histrico, arqueolgico o artstico o el hallazgo es

por razn de prospecciones o excavaciones rige la legislacin especial que sea de aplicacin

119
(542-21.3). La Ley de 25 junio de 1985 del Patrimonio histrico espaol declara de dominio
pblico todos los objetos y restos materiales propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean
descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier
ndole (art. 44, nm.1). El descubridor y el propietario del lugar tienen derecho a la mitad del
valor que se distribuir entre ellos en partes iguales (art. 44 nm. 3). Cuando se encuentran los
objetos a consecuencia de unas excavaciones autorizadas hay obligacin de entregar los objetos
obtenidos sin que se pueda aplicar el art. 44 nm. 3.

8. El hallazgo de cosas perdidas

Segn el 542-22.1 CCC los animales domsticos y los objetos muebles corporales que,
por sus caractersticas, son habitualmente posedos por alguien no pueden adquirirse por
ocupacin, salvo que se cumplan los requisitos establecidos por el presente artculo.
Si los propietarios son desconocidos, el hallazgo debe notificarse al ayuntamiento del
lugar donde se ha hecho, el cual debe hacerlo pblico por medio de un edicto, debe depositar la
cosa durante el plazo de seis meses en el establecimiento que determine y debe notificarlo a las
entidades pblicas pertinentes si las caractersticas del hallazgo lo requieren (542-22.2)
Si los propietarios se presentan dentro del plazo de los seis meses se les entrega el
objeto perdido una vez han pagado los gastos ocasionados por la custodia, conservacin y
entrega y deben pagar a los descubridores de buena fe el 10% del valor y, si este es igual o
superior a seis veces el importe del salario mnimo interprofesional, el 4% de lo que excede del
mismo (542-22.3). El mismo derecho corresponde a los descubridores de buena fe si restituyen
la cosa directamente a los propietarios, salvo que, si procede, prefieran la recompensa que los
propietarios hayan ofrecido pblicamente (542-22.4).
Si ha transcurrido el plazo de los seis meses y los propietarios no se han presentado el
objeto se entrega a quien lo ha hallado, que previamente debe pagar los gastos causados por la
custodia, conservacin y entrega. Si el valor en tasacin de la cosa es superior a seis veces el
salario mnimo interprofesional, se vende en subasta pblica, a cargo del ayuntamiento, y los
descubridores tienen derecho a esta cantidad y, adems, a una cuarta parte del exceso que se
obtenga en la subasta. El resto queda a disposicin del ayuntamiento. Si en la subasta no se
obtiene una cantidad equivalente a seis veces el salario mnimo interprofesional, los
descubridores tienen la opcin de hacer suya la cosa. Los propietarios no tienen accin contra
los descubridores de buena fe o los adjudicatarios para reivindicar la cosa perdida (542-22.5)

120
Leccin 6. Situaciones de comunidad (I)

1. Formas de comunidad

Podemos distinguir tres formas distintas en que varias personas son copropietarias de
una cosa.

1 Cada uno tiene una cuota del derecho de propiedad, cuota que no se concreta en una
parte determinada de la cosa, sino que todos son propietarios de todo (por piedad pro indiviso);
cada comunero puede vender su cuota en la comunidad y puede exigir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn. Es la llamada comunidad romana.

2 Frente a este rgimen existe el de comunidad germnica en que no hay cuotas de

participacin y, por tanto, cada comunero no puede enajenar una cuota que no tiene ni puede
pedir la divisin de la cosa en comn, pues no tiene derecho a una participacin, sino a la cosa
entera, pero juntamente con los otros comuneros.

3 Las facultades que integran la propiedad estn repartidas entre los condueos de
manera que a cada uno le corresponde ejercitar una de las facultades. Por ejemplo, uno tiene la
facultad de cultivar la tierra, otro la de obtener frutos del arbolado, otro la de hacer suyas la
madera de las talas. Se denomina comunidad por diviso sobre dominio indiviso.

El CCC, dentro de las situaciones de comunidad, considera la comunidad ordinaria

indivisa, la propiedad horizontal, la comunidad por turnos y la comunidad por razn de
medianera.

El CCC regula la comunidad ordinaria indivisa segn el modelo de copropiedad

romana. En relacin al rgimen del CC espaol se han querido ver en la comunidad
hereditaria y la sociedad de gananciales comunidades de tipo germnico. En el
Derecho civil cataln tambin nos podemos plantear lo mismo en relacin con la
comunidad hereditaria y los regmenes econmicos de comunidad que prev. La
comunidad hereditaria se diferencia del modelo germnico en que hay cuotas de
forma que cada comunero puede enajenar la suya y tambin cabe pedir la divisin de
la comunidad hereditaria. Su similitud con la comunidad germnica estara en que la
comunidad hereditaria no supone que se concrete en una comunidad ordinaria sobre
cada uno de los bienes individuales que la componen. Sobre cada uno de estos bienes
no hay cuotas que se puedan transmitir ni los coherederos pueden pedir la divisin de
cada uno de estos bienes individuales. Ms similitud con la comunidad germnica
guardan los regmenes econmicos de comunidad, pues, en estos, aparte de que

121
tampoco hay una copropiedad ordinaria sobre los bienes individuales que los
integran, no hay una cuota que los cnyuge puedan transmitir, ni pueden
unilateralmente pedir la divisin de los bienes comunes (slo, cuando haya causa
legal, podrn pedir la extincin de la sociedad y se repartirn los bienes entre los
cnyuges). Un supuesto de comunidad germnica en el Derecho cataln sera la de la
comunidad de los bienes comprados con pacto de supervivencia. Esta es una
institucin tradicional del Derecho cataln, aplicable al rgimen de separacin. Son
aqullas compras en que los cnyuges compran bienes conjuntamente por cuotas
iguales en las que se pacta, en el mismo ttulo de compraventa, que al morir uno de
ellos el superviviente quedar propietario de la totalidad (art. 44.1 CF) Era una
manera que tena el marido de favorecer a la mujer, en un rgimen econmico
matrimonial que no la haca partcipe de sus ganancias, pues el bien comprado era
pagado exclusivamente por ste. Estas compras no dan lugar a una comunidad
ordinaria, pues ninguno de los cnyuges puede transmitir su derecho sobre los bienes
ni puede pedir su divisin (art. 44.2 CF). En otros derechos territoriales tambin hay
supuestos de comunidad que siguen el modelo germnico. Tambin sigue este
modelo el de la comunidad de montes vecinales en mano comn, regulada por la Ley
de 1 noviembre 1980. La comunidad por diviso ha sido aceptada por el TS y el
Derecho navarro regula una situacin de comunidad pro diviso, la corraliza, que
define como comunidad indivisible constituida por la concurrencia de diversos
titulares dominicales, con atribucin, a uno o a varios, de los aprovechamientos
especiales de pastos, hierbas, aguas, leas, siembras u otros similares (ley 379
Compilacin navarra). Pienso que no hay obstculo para admitir esta comunidad en
el Derecho cataln.
La comunidad por razn de medianera ha sido calificada por algunos como una
comunidad por diviso ya que cada uno de los comuneros tiene derecho de utilizar slo una parte
del elemento medianero. Es una comunidad en la que no cabe pedir la divisin de la cosa en
comn.

El rgimen de propiedad horizontal y la comunidad por turnos son comunidades

especiales que no encajan en ninguno de los tres tipos enumerados anteriormente. En los
edificios en rgimen de propiedad horizontal existen unos elementos privativos y otros
comunes. El titular de los elementos privativos le corresponde una cuota en los elementos
comunes. Pero no cabe que los comuneros pidan la divisin de los elementos comunes, ni que
transmitan su cuota con independencia de la transmisin del elemento privativo. En la
comunidad por turnos los comuneros son propietarios de un bien, pero con derecho a utilizarlo
slo durante un perodo de tiempo discontinuo y peridico. Tampoco cabe que en esta
comunidad se pida la divisin de la cosa en comn.

2. La comunidad ordinaria indivisa

122
Configuracin

Se da cuando varias personas son titulares del derecho de propiedad o de un derecho

real, como se desprende del 552-2 a). No se aplica este rgimen cuando hay cotitularidad en un
derecho de crdito.

Ya hemos dicho que se configura como una comunidad de tipo romano en que hay
cuotas y cada comunero puede disponer libremente de su cuota, es decir, enajenarla o gravarla
(552-3.1). Pero la existencia de cuotas no significa que cada comunero sea propietario de una
parte concreta del bien, sino que todos son propietarios de todo, por eso se llama comunidad
indivisa.

La participacin en el uso, goce, rendimientos, gastos y responsabilidades de la

comunidad es proporcional a la cuota de cada comunero (552-1.2). Las cuotas se
presumen iguales salvo que se pruebe lo contrario (552-1.3).

Constitucin
La comunidad puede constituirse mediante: a) Negocio jurdico, ya sea por adquisicin
conjunta por ms de una persona de la propiedad o el derecho real sobre el que recae, o por
enajenacin de una parte indivisa con reserva de otra parte. b) Usucapin; parece que en este
supuesto estara incluido tanto el caso de que varias personas poseyesen un bien ajeno como
copropietarios o que una persona poseyese el bien de que es titular otra como copropietaria.
c) Disposiciones por causa de muerte (el testador deja un bien en comunidad ordinaria a varias
personas). d) Ley (un supuesto de constitucin por ley es el que hemos visto que se daba en el
caso de mezcla) (552-2).

Disposicin de la cuota individual

Cada cotitular puede disponer libremente de su derecho en la comunidad, enajenarlo y
gravarlo (552-3)
La enajenacin a ttulo oneroso del derecho de cotitulares a favor de personas ajenas a
la comunidad, salvo que en el ttulo de constitucin se haya pactado de otro modo, otorga a los
dems el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones
convenidas con aquellas (552-4.1).

123
Los cotitulares que pretenden hacer la transmisin deben notificar a los dems
cotitulares, fehacientemente, la decisin de enajenar y las circunstancias de la transmisin. El
tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la
notificacin. Si no existe notificacin o si la transmisin se efecta por un precio o en
circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que
puede ejercerse en el plazo de tres meses contados desde el momento en que los dems
cotitulares tienen conocimiento de la enajenacin y sus circunstancias o desde la fecha en que se
inscribe la transmisin en el registro que corresponde (552-4.2).
En el CC espaol el retracto de comuneros slo se da en caso de venta o dacin en pago
(art. 1521), pero no en otros casos de enajenacin onerosa como permuta. El CC cataln dice
que se dar en caso de cualquier enajenacin a ttulo oneroso, con lo cual parece que el
legislador no ha querido limitar el derecho de tanteo y retracto a estos dos supuestos, sino que
tambin cabe en otros supuestos de enajenacin onerosa, como la permuta, transaccin o
aportacin a una sociedad. Adems, aade que tal derecho otorga a los dems comuneros la
facultad de adquirir la cuota por el mismo precio o valor convenido con el tercero a quien se
desea enajenar la cuota, es decir, al hablar de valor presupone que el comunero no reciba a
cambio de su cuota dinero, sino otra cosa. Por ltimo el legislador no establece excepciones a
los actos de transmisin onerosa que pueden dar lugar al ejercicio de este derecho de
adquisicin como las establece el art. 525-26 en relacin con el derecho de adquisicin del
censatario

183

. Sin embargo, hay quien entiende que, por aplicacin supletoria de las normas

reguladoras de los derechos de adquisicin, para que se d el derecho de adquisicin preferente

a favor de los comuneros, es necesario que la contraprestacin ofrecida sea fungible, por lo que
no se aplicara en los casos de permuta de cosa no fungible

184

Si los cotitulares que pretenden ejercer el tanteo o retracto son ms de uno, les
corresponde hacerlo en proporcin a sus derechos respectivos en la comunidad (552-4.3)
Los derechos de tanteo y retracto son renunciables. Si la comunidad tiene por objeto la
propiedad u otro derecho real sobre bienes inmuebles, la exclusin o renuncia anticipada solo
puede efectuarse en escritura pblica (552-4.4)

183

En este sentido se pronuncia PUIG FERRIOL (Institucions del Dret Civil de Catalunya IV. Drets
Reals, Valencia 2007, p. 330) que admite la efectividad del derecho de adquisicin preferente si el
cotitular enajena su cuota a ttulo de compraventa, permuta, transaccin o aportacin a una sociedad ya
que el legislador no establece excepciones como hace, por ejemplo el art. 565-26 en relacin con el
derecho de adquisicin preferente del censatario.
184
DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil de Catalua. Derechos reales, Madrid-BarcelonaBuenos Aires 2008, p. 192).

124
Distinto a la enajenacin de la cuota es la posibilidad que considera el 552-3.2 de
disponer del objeto indeterminado que le corresponder en el momento futuro de la divisin. En
este caso, mientras dura la situacin de indivisin, el adquirente no se incorpora a la comunidad
y, por lo tanto, no puede exigir la divisin.
Cada cotitular puede renunciar a su derecho en la comunidad (552-5.1).La renuncia
comporta el acrecimiento de los dems cotitulares en proporcin a sus derechos sin necesidad de
aceptacin expresa pero sin perjuicio de poder renunciar a los mismos (552-5.2).
La renuncia no exime a los renunciantes del cumplimiento de las obligaciones anteriores
y pendientes por razn de la comunidad (552-5.3). Aqu la solucin es distinta a la del Cdigo
espaol (art. 395) que permite al comunero liberarse de los gastos de conservacin de la cosa en
comn renunciando a su derecho.
La renuncia debe constar en escritura pblica si la comunidad tiene por objeto la
propiedad o un derecho real sobre un bien inmueble o sobre participaciones en sociedades
mercantiles (552-5.4)

Derechos y deberes sobre el objeto de la comunidad

Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su
finalidad y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los
dems cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo (552-6.1).
No hay que entender que el art. 522-1.2, al decir que cada partcipe se beneficiar de
la cosa segn su cuota en la comunidad, slo permite al comunero que es propietario
de 1/3 utilizar la cosa durante 1/3 del tiempo. Puede utilizarla todo el tiempo si no
impide el derecho de los otros.

Cabra que los cotitulares pactasen el uso de la cosa. Se puede plantear si se requiere
la mayora por considerarlo un acto de mera administracin o la unanimidad por
considerarlo un acto de disposicin. Para el Cdigo civil espaol, MIQUEL opina
que si el pacto es para un plazo inferior a seis aos basta la mayora y si es para un
plazo superior se requiere la unanimidad. MIQUEL fundamenta el plazo de seis aos
en el art. 1548 del CC que prohbe a los padres dar en arrendamiento los bienes
inmuebles de los hijos sin autorizacin judicial por un plazo superior a seis aos, de
lo que deduce que comprometer el uso de la cosa por ms de seis aos es como un

125
acto de disposicin. Pero para el Derecho cataln el lmite temporal para dejar de ser
un acto de administracin y pasar a ser un acto de disposicin estara en quince aos,
pues el art. 151. 1 f) del Cdigo de familia slo exige autorizacin judicial para que
los padres den en arrendamiento bienes inmuebles de los hijos cuando el plazo sea
superior a quince aos. Adems, cuando los copropietarios pactan el uso de la cosa
por un plazo superior a quince aos se puede defender que no estaramos
propiamente ante un acto de disposicin, sino ante un acto de administracin
extraordinaria que, como veremos, no exige la unanimidad, sino una mayora
cualificada de partes de las cuotas.

Los frutos y rendimientos corresponden a los cotitulares en proporcin a su cuota. Si los

ha percibido solo un cotitular o una cotitular, este debe dar cuenta a los dems de acuerdo con
las normas de administracin de bienes ajenos (552-6.2)
Cada cotitular debe contribuir, en proporcin a su cuota, a los gastos necesarios para la
conservacin, uso y rendimiento del bien, as como a los de reforma y mejora que haya
acordado la mayora (552-8.1). Los cotitulares que han avanzado gastos pueden exigir a los
dems el reembolso de la parte que les corresponde ms los intereses legales devengados desde
el momento en que los reclaman fehacientemente (552-8.2).
Ningn cotitular puede modificar el objeto de la comunidad, ni siquiera para mejorarlo
o hacerlo ms rentable, sin el consentimiento de los dems. Si un cotitular o una cotitular hace
obras que mejoran dicho objeto sin que los dems manifiesten oposicin expresa dentro del ao
siguiente a su ejecucin, puede exigir el resarcimiento con los intereses legales devengados
desde el momento en que los reclama fehacientemente (552-6.3)

Actos de administracin y de disposicin

Los actos de administracin ordinaria se adoptan por la mayora de cuotas (552-7.2) Los
actos de administracin extraordinaria se acuerdan con la mayora de tres cuartas partes de las
cuotas (art. 552-7.3). Los actos de disposicin se acuerdan por unanimidad (552-7.6)
Si los actos de administracin extraordinaria los impone la ley, los puede emprender
cualquier cotitular, incluso con la oposicin de los dems, con derecho a resarcimiento y a los
intereses legales devengados desde el momento en que los reclama (552-7.3).

126
El problema est en determinar cundo estamos ante un acto de administracin
ordinaria, cundo extraordinaria y cundo de disposicin.

En cuanto a los arrendamientos de bienes inmuebles ya hemos visto que, con

fundamento en el art. 151. 1 f) del Cdigo de Familia, se pueden considerar que exceden la
administracin ordinaria los que tienen un plazo superior a quince aos, pues para que los
padres celebren estos en nombre de los hijos se exige autorizacin judicial. Para el CC, con base
en el art. 1548 del CC, que exige a los padres y tutores autorizacin judicial para arrendar los
bienes de los menores por un plazo superior a seis aos, la jurisprudencia del TS 185 mantiene
que el arrendamiento por un plazo superior a seis aos no es un acto de administracin
ordinaria. Este criterio, aplicado al Derecho civil cataln, da como resultado que los
arrendamientos de inmuebles superiores a quince aos exceden la administracin ordinaria.
El TS

186

tambin ha mantenido que los arrendamientos inscribibles en el Registro de la

Propiedad, por los efectos de la inscripcin (si el arrendamiento est inscrito el comprador de la
finca arrendada lo ha de soportar), se pueden equiparar a un gravamen. La DGRN exige la
unanimidad de los comuneros para celebrar un arrendamiento inscribible, siendo as que el CC
exige la unanimidad para los actos de disposicin mientras que para los de administracin basta
la mayora. Segn el art. 2.5 de la LH antes de la reforma introducida por la disposicin
adicional segunda de la LAU de 1994, eran inscribibles los arrendamientos por un plazo
superior a seis aos, aquellos en que se anticipe la renta de 3 ms aos y aquellos en que las
partes lo convengan.
185

Despus de la reforma son inscribibles todos los contratos de

En la sentencia de 30 marzo 1987 (Aranzadi 1839) se trataba de un arrendamiento de local de negocio,

sometido al rgimen de prrroga forzosa, celebrado por la madre del menor propietario sin autorizacin
judicial y se discuta su validez. El TS afirma que cualesquiera que sean las dudas que puedan suscitar
las opiniones de los autores, sin fuerza de doctrina legal, en torno a la naturaleza jurdica del derecho de
arrendamiento, el otorgamiento del mismo en nuestro sistema positivo constituye por regla general un
acto de administracin, ltimamente sentencia de 8 de octubre de 1985, a no ser que se concierte por un
plazo de duracin superior a seis aos, ya que en supuesto de esa duracin estar alcanzado por la
prohibicin expresa del artculo 1548 del Cdigo civil (F. D. 2). En la STS de 12 noviembre 1987
(Aranzadi 8375) se trataba del arrendamiento de un local de negocio otorgado por el representante del
propietario por un plazo superior de seis aos en virtud de un apoderamiento que le conceda facultades
para administrar. El TS estim que el arrendamiento era nulo porque el apoderado haba traspasado los
lmites del poder, pues slo tena facultades para realizar actos de administracin y el arrendamiento por
plazo superior de seis aos excede los actos de administracin. Para poder arrendar por plazo superior a
seis aos habra necesitado un poder especial, pues, en virtud del art. 1713 CC el mandato concebido en
trminos generales no comprende ms que los actos de administracin y para transigir, enajenar,
hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. En efecto, es
ya muy aeja la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial (Sentencias 9-6-13 y 2-7-24) que con base
en el art. 1548 del Cdigo Civil, requiere un poder especial para el arrendamiento de fincas rsticas y
urbanas y por ende de industria por tiempo superior a seis aos, que luego por la Ley Hipotecaria (art. 25.) se extendi a otros supuestos que aqu no interesan; c) Tambin es evidente que la escritura de 31 de
octubre de 1975 utilizada a tal efecto, comprenda entre tales facultades de administracin la de arrendar
el negocio Bar-Restaurante La Casa Redonda pero al no especificarse ms extensamente no podan
traspasarse los lmites del art. 1548 del Cdigo Civil ya invocado
186
La STS 12 noviembre 1987 (Aranzadi 8375) afirma textualmente que los actos de arrendamiento
inscribibles en el Registro de la Propiedad se asimilan a los actos de disposicin o enajenacin,

127
arrendamiento de bienes inmuebles, lo cual puede hacer dudar de si se mantendr la misma
doctrina.

En el CCC cataln aunque no haya duda de que los anteriores arrendamientos no son
actos de administracin ordinaria se plantea si sern de administracin extraordinaria o de
disposicin.
Quizs los actos materiales de transformacin de la cosa tambin se puedan considerar
de administracin extraordinaria o de disposicin.
Los disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayora pueden
acudir a la autoridad judicial, la cual resuelve y puede, incluso, nombrar a un administrador o
administradora (552-7.4).
En el caso de que un copropietario tuviera las partes de cuotas necesarias para adoptar
un acto de administracin o de administracin extraordinaria se plantea si puede llevarlo a cabo
sin necesidad de consultar a los otros copropietarios, aunque estos no puedan impedrselo, o, por
el contrario, los copropietarios minoritarios tienen, al menos, derecho de ser odos. Aunque esto
parece razonable no lo exige la ley ni es lo que entiende la STS 12 diciembre 1983187, segn la
cual ni el art. 398 del C. Civ., habla de la necesidad de junta comunitaria alguna, para tomar
los acuerdos que afecten a la administracin y mejor disfrute de la cosa comn, ni es razonable
tal exigencia cuando la voluntad de la mayora de los partcipes, que es la expresin utilizada
por el texto legal, se revela inequvocamente en determinado sentido.
La responsabilidad de los cotitulares por las obligaciones que resultan de su
administracin es mancomunada de forma proporcional a sus cuotas respectivas (552-7.5).

No ha regulado el legislador cataln el tema del ejercicio de las acciones. Segn el

TS cualquier comunero, en beneficio de todos, es decir, pidiendo para la comunidad,
no para l, puede ejercitar acciones (el sistema de actuacin conjunta favorecera al
demandado) 188. La sentencia favorable aprovecha a los comuneros y no les perjudica
187

Aranzadi 6931.
STS 10 abril 2003 (Aranzadi 3701): es de aplicacin la doctrina de esta Sala que legitima a cualquiera
de los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad (Sentencias 16 abril 1996, Aranzadi 2594; 8
julio 1997, Aranzadi 6013; 16 febrero 1998, Aranzadi 869 y 11 julio 1998; 29 noviembre 1999, Aranzadi
9139 y 7 diciembre 1999, Aranzadi 9194, entre otras).
188

128
la contraria, pues al no haber sido parte en el juicio no produce efectos de cosa
juzgada 189. Segn la STS 8 abril 1965, esta doctrina no es aplicable si hay oposicin
de uno de los comuneros porque tal oposicin revela que hay criterios dispares y
hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cul es
el criterio ms beneficioso para la comunidad, nica norma que permite actuar o
defenderse sin tener la representacin de los dems condueos. Los comuneros que
consientan en el juicio deben pasar por la sentencia. Inconvenientes: A) Situacin
incmoda para el demandado. Si es absuelto en la accin ejercitada por uno de los
comuneros puede verse demandado, de nuevo, por otro. Manera de evitarlo: traer al
primer juicio a los otros comuneros, mediante una demanda reconvencional. B) Otro
inconveniente que es terico. Si un segundo comunero vuelve a plantear el juicio,
que ha perdido un primer comunero, y lo gana, parece que habra de cambiar la
sentencia para el primero y por tanto, para l no habra efecto de cosa juzgada. La
STS de 28 febrero 1980 190 no aplica la legitimacin individual cuando los
condueos han vendido y ante el incumplimiento del comprador, accionan contra l,
pues entiende que todos han de ser los manifestantes del requerimiento judicial de
dar por resuelto el contrato, pues es un acto de disposicin. En efecto, ante el
incumplimiento del comprador, los copropietarios vendedores pueden o bien resolver
el contrato o pedir el pago del precio y esta es una decisin que no compete tomarla a
uno solo de los condueos. La STS 6 febrero 1984 191 s considera que uno de los
comuneros puede interponer la accin pidiendo la resolucin del contrato, pero antes,
todos los comuneros vendedores haban requerido notarialmente al comprador
resolviendo el contrato.

En cambio, el TS estima que las acciones contra la comunidad, se han de dirigir contra
todos los comuneros, existiendo legitimacin pasiva necesaria 192
Extincin

189

STS 12 noviembre 1994(Aranzadi 8472).

Aranzadi 1015.
191
Aranzadi 576.
192
STS 22 mayo 1993 (Aranzadi 3723): y as dice la S. 17-11-1977 (Aranzadi 4224) que si, como la
reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido interpretando el art. 394 del Cdigo Civil,
cualquiera de los partcipes puede actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad, toda vez
que la sentencia que en su favor recaiga aprovechar a todos los comuneros sin que les pueda perjudicar
la adversa, es indudable que no pueda ejercitarse contra ningn partcipe, que no tiene representacin ni
aprovechamiento de los dems integrantes de la comunidad, ninguna accin en contra de los derechos que
a stos correspondan en la misma, pues siendo una pretensin deducida contra la comunidad propietaria
de la cuestionada finca, han de ser llamados al pleito la totalidad de los componentes de la misma, por
tratarse de una peticin a obtener en una resolucin nica que ha de afectar a todos ellos.
190

129
Son causas de extincin: a) Divisin de la cosa o patrimonio comn a peticin de
cualquier comunero. b) Reunin en una sola persona de la totalidad de los derechos.
c) Destruccin de la cosa comn o prdida del derecho. d) Conversin en una comunidad
especial por acuerdo de los titulares. e) Acuerdo unnime o renuncia de todos los cotitulares.
f) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria pactados (552-9).
El Cdigo civil cataln regula la primera de las causas de extincin. Cualquier cotitular
puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la divisin del objeto de la
comunidad (552-10.1). Aunque la autoridad judicial, si alguno de los cotitulares es menor de
edad o incapaz y la divisin lo puede perjudicar, puede establecer, de forma razonada, la
indivisin por un plazo no superior a cinco aos (552-10.3).
Los cotitulares pueden pactar por unanimidad la indivisin por un plazo que no puede
superar los diez aos (552-10.2). El Cdigo civil espaol (art. 400) prev que el plazo pueda
prorrogarse por nueva convencin. Aunque el CC cataln no lo prevea, como no lo prohbe, lo
ms seguro es admitirlo.
No puede pedirse la divisin cuando el objeto sobre el que recae la comunidad es una
nave o un local que se destina a plazas de aparcamiento o a trasteros de modo que cada cotitular
tiene el uso de una o ms plazas, salvo que se acuerde previamente modificar su uso y ello sea
posible (552-10. 4)
Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o
para someter la divisin a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efecte la
divisin (552-11.1). Se prevn, pues, tres medios de divisin: convencional, mediante arbitraje u
judicial. Los dos primeros requieren la unanimidad de todos los condueos y si no se ponene de
acuerdo en acudir a ellos se ha de proceder a la divisin judicial. El cotitular de las cuatro
quintas partes de las cuotas o ms puede exigir la adjudicacin de la totalidad del bien objeto de
la comunidad pagando en metlico el valor pericial de la participacin de los dems cotitulares
(552-11.4).
Si el bien es susceptible de adoptar el rgimen de propiedad horizontal, puede
establecerse este rgimen adjudicando los elementos privativos en proporcin a los derechos en
la comunidad y compensando en metlico los excesos, distribuyendo proporcionalmente las
obras y gastos necesarios (552-11.2). Puede efectuarse la divisin adjudicando a uno o ms
cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a
otro u otros cotitulares la nuda propiedad (552-11.3). Parece que estas soluciones slo se pueden
dar si as lo acuerda la totalidad de los partcipes; no las puede imponer ni un rbitro ni el juez.

130
El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es
una coleccin que integra el patrimonio artstico, bibliogrfico o documental, se adjudica al
cotitular o la cotitular que tenga inters en el mismo. Si existen ms de uno, al que tenga la
participacin mayor. En caso de inters y participacin iguales, decide la suerte. El adjudicatario
o adjudicataria debe pagar a los dems el valor pericial de su participacin, que en ningn caso
tiene la consideracin de precio ni de exceso de adjudicacin. Si ningn cotitular tiene inters,
se vende y se reparte el precio (552-11.5)

En cuanto a los efectos de la divisin sta atribuye a cada adjudicatario en exclusiva

la propiedad del bien o del derecho adjudicado (552-12.1). La divisin no perjudica a
terceros que hayan adquirido derechos sobre el objeto de la comunidad (552-12.2).
Los acreedores de los comuneros pueden concurrir a la divisin y, si se efecta en
fraude de sus derechos, impugnarla, pero no pueden impedirla (552-12.3). Los
cotitulares estn obligados recprocamente y en proporcin a sus derechos al
saneamiento por eviccin y por vicios ocultos (552-12.4).

3. La comunidad especial por turnos

Concepto y rgimen jurdico
En las zonas tursticas se difundi la construccin de apartamentos en los que se venda
no la plena propiedad, sino una parte de la propiedad que daba derecho a utilizar el apartamento
durante un perodo de tiempo prefijado de antemano. A este fenmeno se le dio el nombre de
multipropiedad (time-sharing en el mundo anglosajn).

A falta de una regulacin especfica se la configur generalmente como una comunidad

indiviso, regulada por los arts. 392 y ss CC espaol, si bien suprimiendo la accin de divisin de
la cosa en comn y suprimiendo el retracto de comuneros o adaptndolo a la funcionalidad del
rgimen y concedindolo a los titulares de las cuotas contiguas o prximas en el tiempo. Como
dice SEISDEDOS a falta de una regulacin especfica legal el recurso a un instituto tpico,
sobradamente conocido, constituye un punto de referencia seguro y convincente, que permite
evitar problemas y resolver fcilmente los que se presenten.
El legislador espaol regul lo que se haba venido llamando multipropiedad en la Ley
estatal 42/1988 de 15 diciembre que transpone la Directiva 94/47/CE de 26 octubre. Esta ley
adopta la denominacin de derecho de aprovechamiento por turnos y excluye que tal derecho se
pueda configurar como un derecho de copropiedad. As, prohbe expresamente que se utilice la

131
palabra de multipropiedad ni que se configure como una cuota indivisa de la propiedad (art. 1.
4). Parece que la finalidad de esta norma es evitar que los posibles adquirentes resulten
engaados, pues el derecho que adquieren difiere notablemente al derecho de propiedad normal.
El legislador permite configurarlo como un derecho real en cosa ajena (art. 1.1, al final) o como
un derecho personal de arrendamiento (art. 1.6). En este ltimo caso el arrendamiento ha de ser
superior a tres temporadas, hasta un mximo de cincuenta aos y se han de anticipar las rentas
correspondientes a algunas o a todas las temporadas.

El legislador cataln regula la comunidad por turnos dentro de las situaciones de

comunidad y, a diferencia del legislador estatal la considera un tipo de copropiedad
como se desprende del 554-8.2 CCC segn el cual la extincin de la comunidad por
turnos determina una situacin de comunidad ordinaria. El CCC la define como la
que da derecho a sus titulares de gozar del bien sobre el que recae, con carcter
exclusivo, por unidades temporales discontinuas y peridicas (art. 554-1.1).

El CCC regula el rgimen jurdico real de la comunidad, pero no regula el contrato

entre el promotor o los profesionales que comercializan los turnos y los adquirentes
del turno, lo que constituye el objeto central de la regulacin de la Directiva
94/47/CE y que s regula la Ley espaola de aprovechamiento por turnos. Por eso el
art. 554-2.4 CCC dispone que los aprovechamientos por turnos que se establezcan
sobre un edifico o conjunto inmobiliario o sobre un sector diferenciado de ste y
tengan como finalidad la explotacin turstica o de vacaciones se habrn de regir por
las normas del contrato de aprovechamiento por turnos, normas que no pueden ser
otras que las que recoge la Ley estatal. Al remitirse el art. 554-2.4 CCC a las normas
del contrato de aprovechamiento por turnos queda claro que se deja a la Ley estatal
exclusivamente la regulacin del contrato por el que se adquiere el turno del
promotor o profesional que comercializa los turnos y no el rgimen de la comunidad

132
por turnos ya que si esto fuera as supondra dejar casi sin aplicacin el CCC, pues la
inmensa mayora de las comunidades por turno tienen por finalidad la explotacin
turstica o de vacaciones. Se justifica la remisin a las normas del contrato de
aprovechamiento por turnos para evitar abusos y fraudes a los consumidores, que, en
la prctica, se han dado. Si se trata de la transmisin del turno por parte de un
comunero, como estamos ante una regulacin entre iguales, ya no es necesaria una
especial proteccin. Tampoco considera le ley necesaria esta especial proteccin
cuando la finalidad no es turstica o de vacaciones. Es difcil imaginar una finalidad
distinta de la turstica. AMAT 193 sugiere una finalidad laboral.

El art. 554-12 CCC dispone que, como rgimen supletorio, se aplicar el de la

propiedad horizontal. As, se aplican a los rganos de gobierno de la comunidad por
turnos las normas que rigen los de la propiedad horizontal (art. 554-12.1) y tambin
se aplican las normas de la propiedad horizontal como derecho supletorio en todo lo
no regulado expresamente para la comunidad por turnos, de acuerdo con la
naturaleza especfica de la comunidad por turnos (art. 554-12.2).

Las normas del CCC no son imperativas, por lo que se puede dar una configuracin
distinta al derecho de utilizar un bien, con carcter exclusivo, por unidades
temporales y distintas y configurarlo, como hace la legislacin estatal, como un
derecho real en cosa ajena o como un derecho personal.

Objeto

193

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 438.

133

Se puede decir que el objeto de la comunidad es complejo, integrado por dos

elementos: el material, el inmueble, y el temporal, el turno.

Pueden ser objeto de la comunidad por turnos los edificios destinados a

viviendas unifamiliares (554-2.1). Ya hemos dicho antes que no es preciso que la
finalidad sea turstica o de vacaciones, aunque en la prctica, la inmensa mayora de
los supuestos sirve para esta finalidad. Tambin los edificios en rgimen de
propiedad horizontal si tienen menos de siete elementos privativos y se constituye
una comunidad para cada elemento, es decir, excluye que unos elementos estn
sujetos a la comunidad por turnos y otros no (554-2.3). Parece que con esta
limitacin el legislador cataln ha pretendido evitar una excesiva complejidad en el
funcionamiento de la comunidad. Esta norma es totalmente contraria a la del
legislador estatal que exige que como mnimo los edificios en rgimen de propiedad
horizontal tengan diez elementos, entendiendo que slo entonces se justifica la
compleja organizacin que exige la comunidad por turnos. Si el edificio en rgimen
de propiedad horizontal tiene ms de siete elementos privativos o, teniendo menos,
no se constituyen todos en comunidad por turnos, no se podrn aplicar las normas de
la comunidad por turnos del CCC. En estos casos es posible alquilar por turnos las
viviendas o crear sobre ellas un derecho real de uso y habitacin por turnos o pactar
una comunidad ordinaria y por acuerdo de los comuneros fijar los perodos de
utilizacin del bien por parte de cada comunero.
Para que se constituya la comunidad por turnos es preciso que las viviendas
estn dotadas del mobiliario e instalaciones suficientes para que puedan ser
susceptibles de usarse como tales (art. 554-2.1, segunda parte). En el mismo sentido
el art. 554-4.1 exige para que exista la comunidad por turnos que el bien sobre el que
recae haya sido amueblado y equipado convenientemente.
Segn AMAT 194 el CCC no excluye que se puedan constituir como comunidad
por turnos las viviendas de un edificio propiedad de una sola persona o de una
comunidad ordinaria, aunque superen el nmero de siete, siempre que no est en
rgimen de propiedad horizontal, ni excluye en este ltimo caso que se trate de
edificios no destinados a viviendas. Pero si en el rgimen del CCC los titulares del
turnos son los propietarios del objeto sobre el que recae no es compatible la
comunidad por turnos configurada por el CCC con que la propiedad del edificio sea
de una persona. La propiedad del edificio ser de los titulares de los turnos y junto
con la comunidad por turnos coexistir una comunidad ordinaria y no un rgimen de
propiedad horizontal.

194

Institucions, pp. 439, al final, y 440.

134
El CCC introduce la novedad de que la comunidad por turnos tambin puede
tener por objeto un bien mueble, siempre que se trate de barcos, aeronaves no
comerciales o bienes muebles identificables de manera clara y equipados
adecuadamente que sean susceptibles de un uso reiterado y divisible en turnos (art.
554-2.2), como podra ser un vehculo o una mquina.
Aunque no lo diga expresamente el CCC, es posible que la vivienda sobre la
que recae el turno no sea siempre la misma, sino que pueda variar, siempre que se
fijen en el ttulo constitutivo los criterios objetivos para determinarla.
En cuanto al turno, lo podemos definir como una unidad temporal discontinua
y peridica, no inferior a una semana, que da derecho a su titular al uso exclusivo del
objeto y sirve de mdulo para la contribucin de los gastos generales (art. 554-3.1).
Como dice el art. 554-5.1.d, cada turno tiene un valor que se determina por la
duracin del tiempo de uso que atribuye y por la poca del ao que puede usarse. Y
en proporcin al valor del turno se determina la cuota de contribucin a los gastos
generales. Pero cada turno, sea cual sea su valor, slo atribuye un voto en la junta de
la comunidad (art. 554-3.2).
Segn el 554-5.2 se han de reservar como mnimo dos semanas al ao que no
pueden configurarse como turnos para reparaciones, limpieza, mantenimiento y
dems finalidades de inters comn.
Aunque no lo dice expresamente el CCC cabe el turno flotante, es decir, que
las fechas de comienzo y finalizacin del turno no sea siempre las mismas, sino que
se puedan determinar conforme a criterios objetivos establecidos en el ttulo de
constitucin.
Caractersticas
Este tipo de comunidad requiere la creacin de un sistema de administracin y
gestin llevado por una persona fsica o jurdica con la finalidad de que el inmueble
se encuentre en condiciones de servir a las finalidades a las que se destina. Esto viene
exigido por el art. 554-1.2.b, segn el cual el rgimen de comunidad por turnos
comporta la configuracin de una organizacin para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes de los titulares de los turnos.
Se excluye la accin de divisin y de los derechos de adquisicin de carcter
legal entre los titulares (art. 554.2.c).
La comunidad puede constituirse por tiempo concreto o indefinido, aunque,
como veremos, hay un lmite mnimo y otro mximo de duracin.

135
Constitucin
El ttulo de constitucin lo han de otorgar los propietarios del bien (554-6) en
escritura pblica (554-4.2) y debe contener, al menos (554-5): a) La identificacin
del bien, cuya construccin debe estar comenzada; pero el rgimen de comunidad no
se constituye hasta que se termina el edificio y se amuebla (vase tambin 554-4.1).
b) La duracin de la comunidad que no puede ser inferior a tres aos ni superior a
cincuenta (554-8.1); no se entiende muy bien porqu la comunidad por turnos ha de
ser limitada en el tiempo. En la ley espaola del derecho de aprovechamiento por
turnos tiene sentido que dichos derechos estn limitados en el tiempo, pues al no ser
los titulares del derecho de aprovechamiento propietarios del bien, as se incentiva a
los propietarios a que mantengan el edificio en buen estado. c) La fijacin del turno,
al cual se asigna una numeracin correlativa, con su duracin y periodicidad. d) La
determinacin de la cuota de contribucin, que es proporcional al valor del turno, el
cual se determina por la duracin del tiempo de uso que atribuye y por la poca del
ao en que puede usarse; la contribucin al pago de los gastos generales es
proporcional al valor del turno (554-10 a) ); tambin la participacin en la
comunidad ordinaria que resulta de la extincin de la comunidad por turnos es
proporcional al valor del turno (554-8.2); pero el derecho de voto no es proporcional
al valor del turno, sino que cada turno, sea cual sea su valor, atribuye un voto en la
junta de la comunidad (554-3.1). e) El rgimen de gestin, administracin y
representacin que debe ajustarse a lo dispuesto para la propiedad horizontal. f) el
mobiliario y servicio inherentes al bien que es objeto de la comunidad por turnos. En
el ttulo de constitucin deben reservarse al menos dos semanas al ao que no pueden
configurarse como turnos para reparacin, limpieza, mantenimiento y dems
finalidades de utilidad comn (554-5.2).
El ttulo de constitucin tambin puede contener unos estatutos y un reglamento de
rgimen interior a los que se aplican las normas de la propiedad horizontal (554-5.3).
El rgimen debe inscribirse en el Registro de la Propiedad o, si procede, en el de
bienes muebles que corresponda (554-7.1). Pero esta inscripcin no es constitutiva,
pues segn el 554-5.1 a), el rgimen comienza, una vez otorgada la escritura, cuando
el edificio est acabado y amueblado.
Derechos y obligaciones de los titulares de los turnos
El turno faculta:
a) A aprovechar el bien objeto de la comunidad de forma exclusiva durante el
perodo de tiempo que representa (art. 554-9.a).
b) El titular del turno puede ceder el aprovechamiento a otra persona (art. 5549.a, al final).

136

c) Participar en la gestin, administracin y representacin de la comunidad de

acuerdo con lo establecido en el ttulo de constitucin (art. 554-9.b).
d) El titular del turno puede enajenar su derecho (554-9. c).
El CCC no se refiere a las acciones que puede ejercitar el titular del turno para
proteger su derecho, pero podr ejercitar una accin declarativa de su derecho, una
accin reivindicatoria contra quien ocupe la vivienda dentro de su turno y, contra
ste, tambin podr interponer las acciones posesorias.

Son obligaciones del titular del turno:

a) Pagar los gastos generales y los inherentes al turno que le corresponde, que se
determinan teniendo en cuenta su valor (art. 554-10.a). Por aplicacin de lo dispuesto
por el art. 553-5 CCC para la propiedad horizontal, hay una afeccin real del turno
para el pago de estos gastos.
b) Utilizar el bien de acuerdo con su destino, respetar los derechos de los dems
titulares y actuar en inters de la comunidad (art. 554-10.b).
c) Pagar los menoscabos que ocasione en el bien la semana o semanas en que goza
del mismo, sin perjuicio de las acciones que le correspondan contra terceras personas
(art. 554-10.c).
El no uso del turno no exime a sus titulares de pagar los gastos que les
corresponden (554-11.3). El impago de los gastos comporta la suspensin del
aprovechamiento del bien y del derecho de voto en la comunidad, salvo que se
acredite la impugnacin judicial del importe y que ste se ha consignado (554-11.2).

Extincin
El rgimen se extingue voluntariamente por acuerdo unnime de los titulares y
forzosamente por el transcurso del plazo fijado en el ttulo de constitucin, que no
puede ser inferior a tres aos ni superior a cincuenta, y por la prdida o destruccin
del bien (554-8.1). La extincin determina una situacin de comunidad ordinaria, en
la que cada uno de los titulares participa en proporcin al valor de su turno (554-8.2).

137
En caso de que se destruya el edificio la comunidad ordinaria pasar a tener por
objeto el suelo sobre el que estaba construido.
Si algn comunero renuncia a su turno la solucin ms razonable es que acrezca a los
otros. Se puede plantear si ha de acrecer a todos los dems o slo a los comuneros
del elemento privativo sobre el que se ha pronunciado la renuncia. Este acrecimiento
plantea problemas como el de cmo dividir los das del turno que se ha renunciado
entre los dems comuneros a los que acrece. Por otro lado, desde el punto de vista de
la utilizacin del turno renunciado, sta en la prctica slo sera factible para los
comuneros del turno contiguo al renunciado. En la prctica el acrecimiento sera til
si el turno renunciado se vendiese y el precio se repartiese entre los comuneros a los
que acreci el turno renunciado.

4. La comunidad especial por razn de medianera

Es la situacin de comunidad entre los propietarios de dos fincas colindantes que se
da sobre una pared medianera que se levanta en el lmite y en el suelo de las mismas
con el fin de servir de elemento sustentador de edificaciones o construcciones
(medianera de carga) o de servir de valla o separacin (medianera de vallado) (5551.1).
El Cdigo civil cataln introduce la novedad de que la comunidad tambin
puede darse sobre lo que llama suelo medianero y que define como estructura
horizontal que tiene la finalidad de servir de elemento sustentador y de divisin de
construcciones a diferentes niveles en altura o en el subsuelo (555-1.2).
La comunidad se rige por lo pactado por los propietarios de las fincas
colindantes y supletoriamente por las normas del Cdigo.
Medianera de carga
Es de constitucin voluntaria y nunca se presume (555-2.2). Para acordar la
medianera los colindantes han de tener la autorizacin administrativa
correspondiente para construir ambas fincas hasta el lmite comn (555-2.3)
La pared medianera o el suelo medianero debe ser del tipo adecuado, debe tener
los fundamentos, resistencia, grosor y altura pertinentes con relacin a los proyectos
o finalidad de las edificaciones pactadas y debe tener la apariencia de muro exterior o
fachada, de acuerdo con lo establecido por la normativa urbanstica (555-3.1). Las
caractersticas de la pared medianera o del suelo medianero, a falta de determinacin
en el pacto de constitucin, deben ser las usuales en el lugar en que se construya y
adecuadas a la obra que debe realizarse, segn las obras de construccin aceptadas

138
generalmente. Los propietarios que construyen primero la pared medianera deben de
hacerlo de acuerdo con sus necesidades (553-3.2)
La pared medianera se levanta la mitad en el suelo propio y la mitad en el ajeno
(553-3.2, al final).
No puede cargarse en la pared medianera que el vecino ha edificado sin pagarle
la parte del coste fijada en el pacto constitutivo de la medianera (555-4.1). Sin
embargo, salvo pacto en contrario, el que pretenda cargar en la pared medianera
puede solicitar a la autoridad judicial la rectificacin de la cantidad pactada teniendo
en cuenta la naturaleza, antigedad, estado de conservacin y condiciones de obra de
la pared medianera (555-4.2). Si el vecino construye sin hacer uso de la pared
medianera tambin debe pagar la parte del coste que le corresponde, segn lo
pactado y , adems, ha de adoptar las medidas para evitar perjuicios al propietario
que la levant y si se producen estos perjuicios, ha de indemnizarlos (555-6)
Los gastos de construccin y conservacin de la pared medianera, hasta que el
vecino haga la carga, corren a cargo del que la levant. Desde aquel momento cada
propietario debe contribuir en la proporcin pactada y si no se ha pactado en
proporcin al uso que haga de la pared medianera (555-5.1)
El propietario que ha levantado la pared medianera tiene derecho de derribarla
antes de que el vecino inicie las obras de construccin del edificio que debe cargar
sobre aquella (555-7.1) y antes de que ste haya pagado la parte del coste que le
corresponde, pero ha de notificarle la intencin de derribarla y se ha de esperar un
mes a que el vecino no se oponga pagando su parte o consignando el pago (555-7.2)

Medianera de vallado
La medianera en las paredes de vallado de patios, huertos, jardines y solares es
forzosa hasta la altura mxima de dos metros o la que establezca la normativa
urbanstica aplicable (555-8.1). O sea que el que levanta una pared de valla puede
levantarla la mitad en suelo propio y la mitad en el suelo del vecino (parece que esto
quiere decir que el suelo de la pared de valla divisoria es medianero (555-8.2) ).
Parece que para que haya medianera forzosa el que levante la pared de separacin ha
de tener cerrada su finca. Si slo hay una pared de separacin con uno de los
colindantes, pero no con los dems, no podr haber medianera forzosa. Esto se
deduce de que el vecino de quien ha levantado la pared de vallado no tiene
obligacin de contribuir a la mitad de los gastos de construccin y de mantenimiento
de la pared hasta que cierre su finca (555-8.2), por tanto la razn de la medianera
forzosa est en que la pared medianera contribuye al cierre de una finca. Los
antecedentes de esta norma lo confirman: el art. 286 de la Compilacin catalana, en
su versin castellana, hablaba de paredes de cerramiento de patios, huertos, jardines
y solares, expresin que es ms clara que la de paredes de vallado. En cataln el

139
trmino es el mismo en la Compilacin que en el Cdigo civil cataln: parets de
tanca. El 558-2 establece que el vecino no tiene que contribuir a los gastos de la
pared medianera hasta que cierre su finca, pero aade o hasta que edifique. Esta
previsin de la edificacin ya se daba en la Compilacin catalana, pero si de lo que
se trata es de que el vecino no contribuya a los gastos hasta que la pared medianera
no le sea de utilidad no se entiende que utilidad puede sacar de ella edificando, pues
no tiene qu ser apta para apoyar la edificacin ya que no se exige que la pared de
vallado sirva a efectos constructivos. Quizs esta previsin slo se dar en los casos
en que la pared de vallado le sirva a efectos constructivos.
La pared de vallado entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que
existan signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los
solares (555-8.3).

140
Situaciones de comunidad II: La propiedad horizontal

1. Propiedad horizontal. Concepto. Clases

Es el rgimen de la propiedad de los distintos pisos de un edificio, que incluye la

propiedad separada sobre un espacio delimitado susceptible de aprovechamiento independiente
(piso o local) y, como anejo, la copropiedad sobre los elementos comunes.

En Espaa, desde la ley de 1939, que atribuy a los dueos de los pisos la propiedad
singular sobre ellos y la copropiedad sobre los elementos comunes, modificando el primitivo
art. 396 CC, que vea una situacin de comunidad en la que los propietarios de los pisos podan
pedir la divisin, se entiende que es una forma especial de propiedad individual ms que una
situacin de comunidad, lo que acentu la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 195, al suprimir
el derecho de tanteo entre los propietarios de los pisos, y reafirma el art. 1 de la vigente LPH al
decir que la presente ley regula la forma especial de propiedad, denominada horizontal196. De
todas formas en la doctrina hay quien opina que prima el carcter comunitario sobre el
individual 197.

El art. 553-1.1 CC la caracteriza por conferir a los propietarios el derecho de propiedad

en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los dems en los elementos
comunes. El legislador cataln no parece pronunciarse sobre si prima el elemento privativo o el
comunitario. En este rgimen de comunidad se excluye la accin de divisin sobre los
elementos comunes y los derechos de adquisicin preferente cuando un comunero quiera vender
el elemento privativo (553-1.2. c).
195

Segn su Exposicin de Motivos: La ph hizo su irrupcin en los ordenamientos jurdicos como una
modalidad de la comunidad de bienes. El progresivo desenvolvimiento de la institucin ha tendido
principalmente a subrayar los perfiles que la independizan de la comunidad. La modificacin que
introdujo la Ley de 26 octubre de 1939 en el texto del artculo 396 del Cdigo civil ya signific un avance
en ese sentido, toda vez que reconoca la propiedad privativa o singular del piso o local, quedando la
comunidad, como accesoria, circunscrita a lo que se ha venido llamando elementos comunes. La
Ley...,dando un paso ms, pretende llevar al mximo posible la individualizacin de la propiedad desde
el punto de vista del objeto. A tal fin, a este objeto de la relacin, constituido por el piso o local, se
incorpora el propio inmueble, sus pertenencias y servicios (prr. 3, al principio)
196
As se pronuncia BERCOVITZ (Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, coordinados por
BERCOVITZ, Pamplona 1999, art. 1, nm. 5, p. 20)
197
LACRUZ (Elementos de Derecho Civil III-2, Barcelona 1980, p. 315): Mas el instituto de la ph tiene
tan insuprimible acento comunitario que el conjunto efectual de su regulacin, por encima de las
proclamaciones de principio, lo muestra ms bien como una comunidad con utilizacin individual de
pisos. DIEZ- PICAZO y GULLON (Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 210): Quiz pueda
decirse que aquella propiedad se va aproximando cada da ms a un fenmeno de carcter asociativo
comunitario.

141

El Cdigo civil cataln regula tres clases de propiedad horizontal: propiedad horizontal
simple, propiedad horizontal compleja y propiedad horizontal por parcelas. La simple es la que
recae sobre un edificio de pisos. La compleja consiste en la coexistencia de subcomunidades
integradas en un edificio formado por distintas escaleras o portales o integradas en un conjunto
inmobiliario formado por una pluralidad de edificios independientes que se conectan entre ellos
y comparten zonas ajardinadas, piscinas u otros elementos comunes similares (553-48.1). La
propiedad horizontal por parcelas es la que se establece sobre un conjunto de fincas vecinas
fsicamente independientes que tienen la consideracin de solares, edificados o no, forman parte
de una urbanizacin y participan con carcter inseparable de unos elementos de titularidad
comn (553-53.1), en concreto otras fincas, elementos inmobiliarios, servicios e instalaciones
que se destinan al uso comn como zonas ajardinadas, instalaciones deportivas, locales sociales,
servicios de vigilancia (553-55.1).
Adems el 553-2.1 prev que puede constituirse un rgimen de propiedad horizontal en
los casos de puertos deportivos con relacin a los puntos de amarre, de mercados con relacin a
las paradas, de urbanizaciones con relacin a las parcelas, de cementerios con relacin a las
sepulturas y en otros similares, que se rigen por las normas generales del presente captulo
adaptadas a la naturaleza especfica de cada caso y por la normativa administrativa que les
resulta de aplicacin.
El captulo III, del rgimen jurdico de la propiedad horizontal, del ttulo V, situaciones
de comunidad, contiene una primera seccin de disposiciones generales aplicables a toda clase
de propiedad horizontal que pasamos a estudiar.

2. Disposiciones Generales: Cuota. Crditos y deudas. Gastos comunes.

Constitucin de la comunidad. Estatutos. rganos de gobierno. Extincin del rgimen
Cuota
A cada elemento privativo se le asigna en el ttulo de constitucin es una circunstancia
que ha de constar ineludiblemente en ste- (553-9.1 b) ) una cuota de participacin que a) sirve
de mdulo para fijar la participacin en las cargas, beneficios y gobierno de la comunidad y los
derechos de los propietarios en caso de extincin del rgimen, b) establece la distribucin de los
gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario (553-3.1)

142
Las cuotas de participacin se precisan en centsimos y se asignan de forma
proporcional a sus superficies, teniendo en cuenta el uso y destino y los dems datos fsicos y
jurdicos de los bienes que integran la comunidad (553-3.2). La fijacin de las cuotas no puede
ser arbitraria. Un primer criterio de fijacin de la cuota de un elemento privativo es la superficie,
pero no es el nico. No tiene el mismo valor una vivienda que d a la fachada que una vivienda
que d a un patio de luces estrecho. No tiene el mismo valor, aunque tengan la misma
superficie, un elemento privativo dedicado a vivienda que un elemento privativo dedicado a
local comercial. El propietario que se sienta discriminado por la cuota que se ha asignado a su
ttulo privativo puede pedir a la junta la modificacin de la cuota (segn el 553-3.4 se requiere
la unanimidad) y si la junta no la acuerda, puede acudir a la autoridad judicial (tambin el 5533.4 le concede esta posibilidad).
Pueden establecerse cuotas especiales para gastos determinados (553-3.3).

Crditos y deudas
Todos los propietarios son titulares mancomunados tanto de los crditos a favor de la
comunidad como de sus obligaciones en proporcin con las cuotas de participacin respectivas
(553-4.1). Esto es una consecuencia de que la comunidad de propietarios no tiene personalidad
jurdica. Pero esto no significa que hayan de actuar segn las reglas de la mancomunidad de
crdito sino que los propietarios actuarn a travs de los rganos de la comunidad.
La comunidad de propietarios responde de las deudas que contrae con sus fondos y
crditos y con los elementos privativos de beneficio comn (553-46.1). stos solo pueden
embargarse haciendo un requerimiento a los propietarios y demandndolos personalmente (55346.2).
Los elementos privativos slo pueden embargarse por deudas de la comunidad si se
requiere el pago a todos los propietarios del inmueble y se los demanda personalmente (55346.3). Sin embargo si una comunidad de propietarios no puede hacer frente a una deuda porque
algunos propietarios no pagan su cuota en los gastos comunes parece que bastara observar esto
respecto a los propietarios morosos y no sera necesario observarlo frente a todos.

143
Gastos comunes
Cuanta en que los propietarios contribuyen a los gastos comunes: norma y
excepciones
Los propietarios deben sufragar los gastos comunes en proporcin a su cuota de
participacin (553-45.1).
La falta de uso y goce de elementos comunes concretos no exime de la obligacin de
sufragar los gastos que derivan de su mantenimiento, salvo que una disposicin de los estatutos,
que debe referirse a elementos concretos, establezca lo contrario (553-45.2). Aunque los
estatutos no contengan esta disposicin o la Comunidad carezca de estatutos, la Junta de
Propietarios puede acordar esta exencin. VALLE MUOZ 198 opina que se requerir la misma
mayora cualificada que para modificar el ttulo de constitucin o los estatutos (4/5 partes de los
propietarios que representen las 4/5 partes de las cuotas de participacin), partiendo de que
dicha exencin supone una modificacin del ttulo de constitucin o de los estatutos. Mas
tambin puede entenderse que dicha exencin supone de alguna forma una modificacin de la
cuota en un aspecto particular, en cuanto a la contribucin del gasto cuya exencin se pretende,
modificacin que afecta no slo al beneficiado por la exencin, sino a todos los otros
copropietarios, y, entonces se exigira la unanimidad, pues, como hemos visto, tal unanimidad
se requiere para la modificacin de cuotas. Si no hay una clusula en el ttulo constitutivo o en
los estatutos o un acuerdo de la Junta previendo la exencin, los propietarios de los elementos
privativos no podrn alegar el no uso de elementos comunes para no contribuir a los gastos
correspondientes. As en los casos en que los propietarios de locales comerciales pretenden
quedar exonerados de ciertos gastos correspondientes a elementos comunes que no utilizan
(gastos de mantenimiento de patio, escalera, ascensor) la jurisprudencia, en relacin con la LPH
estatal, ha mantenido que esta exoneracin no es posible si no est prevista en el ttulo
constitutivo o en los estatutos.
En los casos en que el uso de algunos elementos comunes como patios, jardines,
terrazas, cubiertas del edificio est vinculado slo a alguno o algunos elementos privativos los
gastos ordinarios de conservacin o mantenimiento corresponden a los propietarios de los
elementos privativos que se benefician de ellos; los estructurales, de refaccin y dems
extraordinarios son comunes (553-42.3). Aqu parece que hay una contradiccin con el 553-38
que dice que no slo los gastos ordinarios, sino tambin los extraordinarios de conservacin y

198

Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua, t. 2, Barcelona 2008, p. 964.

144
mantenimiento de los elementos comunes de uso restringido corren a cargo de los propietarios
de los elementos privativos que gozan de aquellos.
Ya hemos visto que para determinados gastos los estatutos pueden establecer cuotas
especiales de participacin, entre los que se incluyen los de escaleras diferentes, piscinas y
zonas ajardinadas (553-3.3 y 553-45.3)
El ttulo de constitucin puede establecer un incremento en la participacin en los
gastos comunes que corresponde a un elemento privativo en caso de uso o goce
desproporcionado de forma probada de elementos o servicios comunes a consecuencia del
ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o local. Este incremento
tambin puede acordarlo la junta de propietarios por mayora de cuatro quintas partes de
propietarios y de cuotas. El incremento no puede ser superior, en ninguno de los dos casos, al
doble de lo que le correspondera por la cuota (553-45.6).
Todos los propietarios estn obligados a contribuir a los gastos que se acuerden para
mantener el edificio en las condiciones adecuadas, aunque hubieran votado en contra de la
realizacin de dicho gasto. En cambio, no sucede lo mismo si los gastos estn destinados a crear
nuevas instalaciones o servicios comunes. As, segn el 553-30.3, los acuerdos precisos para
garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservacin adecuados y la seguridad del
edificio vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes. Y segn el 553-30.2, los
acuerdos relativos a nuevas instalaciones o servicios comunes, si el valor total del gasto
acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad, no vinculan a los
propietarios disidentes. Lgicamente los propietarios disidentes que no queden vinculados por
los acuerdos relativos a nuevas instalaciones o servicios comunes tampoco podrn disfrutar de
ellos si la naturaleza de las cosas lo permite, a no ser que satisfagan el importe de los gastos de
ejecucin y de los de mantenimiento con la actualizacin que corresponda aplicando el ndice
general de precios al consumo (553-30.4). Aun con todo, los acuerdos relativos a la supresin
de barreras arquitectnicas o a la instalacin de ascensores, aunque supongan nuevas
instalaciones o la introduccin de modificaciones en el edificio, vinculan tambin a los
disidentes (553-30.3). En relacin con estos ltimos gastos, los propietarios pueden exigir el
fraccionamiento del pago en mensualidades durante un ao (553-44.3).
Afeccin real de los elementos privativos al pago de los gastos comunes
Los elementos privativos estn afectados con carcter real al pago de las cantidades que
deben los titulares por razn de gastos comunes, ordinarios o extraordinarios, as como al pago
de las cantidades que deben los anteriores titulares, que correspondan a la parte vencida del ao

145
en que se transmiten y del ao natural inmediatamente anterior, sin perjuicio de la
responsabilidad de quien transmite (553-5.1)
Para que los adquirentes de elementos privativos no se encuentren con la sorpresa de
que su transmitente no estaba al corriente del pago de su contribucin a los gastos comunes y
ver afectada su propiedad al pago de los mismos, el 553-5.2 prev que los transmitentes, en la
escritura de transmisin onerosa de un elemento privativo, deben declarar que estn al corriente
en los pagos que les corresponden o, si procede, deben consignar los que tienen pendientes y
deben aportar un certificado relativo al estado de sus deudas con la comunidad, expedido por el
secretario, en el que deben constar, adems, los gastos ordinarios aprobados pero pendientes de
repartir. Sin esta manifestacin y sin la aportacin del certificado no puede otorgarse la
escritura, salvo que los adquirentes renuncien expresamente a las mismas.

Preferencia del crdito de la comunidad contra los comuneros morosos

No dice nada el Cdigo civil cataln acerca de la preferencia de los crditos de la
comunidad de propietarios por razn de los gastos comunes. La LPH espaola (art. 9 e)) dice
que estos crditos preceden a los del art. 1923 3, es decir, a los hipotecarios y slo se ven
precedidos por los del 1923 1, crditos de la Hacienda pblica por el importe del IBI
correspondiente a la anualidad en curso y a la ltima anualidad vencida, por los del 1923 2,
crditos de las aseguradoras sobre los bienes inmuebles asegurados por las primas de los
seguros y por los salariales por los ltimos treinta das de trabajo y en cuanta que no supere el
doble del salario mnimo interprofesional (art. 32. 1 del Estatuto de los Trabajadores de 24
marzo 1995). Esta preferencia tambin ser aplicable al Derecho cataln en virtud de la
supletoriedad del Derecho del Estado.

Se plantea si al crdito de la comunidad contra los comuneros por las cuotas con las que
han de contribuir a los gastos generales le es aplicable el plazo especial de prescripcin de tres
aos del art. 121-21.a: Prescriben a los tres aos las pretensiones relativas a los pagos peridicos
que deban efectuarse por aos o plazos ms breves. En relacin con la legislacin estatal, la
jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias aplica al crdito de la comunidad el plazo de
prescripcin general (en el CC espaol, el de 15 aos de las acciones personales, segn el art.
1964) y excluye el plazo de prescripcin especial de las obligaciones de cumplir con pagos que
deban hacerse en aos o plazos ms breves (en el CC espaol, el plazo es de cinco aos, segn
el art. 1966-3). La razn, en estos supuestos, de acortar el plazo de prescripcin es impedir que
los deudores queden reducidos a la pobreza por causa de las rentas acumuladas como se ha

146
aceptado generalmente, tanto en la doctrina extranjera 199 como espaola 200, en la antigua como
en la reciente: se trata de evitar a los deudores una situacin econmica comprometida por la
acumulacin de pequeas deudas, a las que pueden hacer frente peridicamente, pero no si se
les exigen de una vez 201.
Parece que la obligacin de pagar los gastos comunitarios se encuentra tanto en la letra
como en el espritu del art. 121-21 a) CCC y del art. 1966-3 CC espaol. Es una obligacin
peridica, con una periodicidad no superior al ao y, efectivamente, la acumulacin de diversas
anualidades podra dar lugar a cantidades importantes que al deudor le fuera difcil satisfacer de
una vez. As, cierta jurisprudencia minoritaria aplica este plazo de prescripcin 202.
199

BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER (Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, De la

Prescription, Pars 1905, pg. 605, al final, y 606) destacan que el motivo principal de la ley es evitar que
la acumulacin de las prestaciones durante varios aos provoque la ruina del deudor y el de la presuncin
de pago slo es secundario, a diferencia de las presunciones de los artculos 2271 y 2273 que se basan
exclusivamente sobre una presuncin de pago); LAURENT (Principes de Droit Civil Franais, t. XXXII,
Paris 1878, p. 457); PUGLIESE (La Prescrizione Estintiva, Torino 1914, pp. 353 y 354).
200
DIEZ-PICAZO (La Prescripcin en el Cdigo Civil, Barcelona 1964, p. 181); REGLERO,
(Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO, t. XXV- 2,
Madrid 1994, p. 313).
201
Por eso REGLERO (Comentarios, pp. 313, al final, y 314) sugiere que en ordenamientos como en el
nuestro que facilitan la interrupcin de la prescripcin, hubiera sido mejor limitar las prestaciones
exigibles a las devengadas en los cinco aos inmediatamente anteriores a la reclamacin judicial.
202
Sentencia de la AP de Mlaga de 4 noviembre 1995 (La Ley 1996-1, 2047, pg. 1397, F. D. 4): El
supuesto de las cuotas se encaja con mayor acierto en el artculo 1966,3 del Cdigo Civil, 1) por la
reducida cuanta que suelen tener, 2) por su carcter peridico, lo que provoca un constante
surgimiento de las mismas que generara, en caso de acumularse durante quince aos...un galimatas
difcil de aclarar; 3) que el acreedor (comunidad) lleva una fcil gestin que le permite la identificacin
de sus morosos, por lo que no precisa de un amplio perodo para exigir sus crditos y 4) que la fijacin
de un amplio plazo de prescripcin (quince aos) como pretende la demandante provocara dejadez en
los rganos representativos de la comunidad y, por ende, los dems comuneros deberan cargar con unas
deudas que no haban generado y por un lapso prolongado; de Las Palmas de Gran Canaria de 17 febrero
1995 (Actualidad Civil, marginal 2647, @1785, F. D. 1, tercer prrafo): al existir un precepto especfico
regulador de la prescripcin de las accioes para exigir el cumplimiento de la obligacin a realizar pagos
que deban hacerse por aos o en plazos ms breves (art. 1966.3) tal plazo es el que rige. Y la aplicacin
del mismo no ofrece duda, de un lado porque, aun tratndose de una obligacin permanente, con un fin
especfico, cual es el contribuir al sostenimiento de la comunidad de propietarios, su pago es por meses,
o sea, en plazos inferiores a un ao...; de Las Palmas de Gran Canaria de 2 diciembre 1993 (Aranzadi
Civil 2543, F. D. 2): el caso que nos ocupa entra de lleno en el supuesto de hecho base de la norma (art.
19666.3 del CC), pues ste se aplica a las obligaciones cuyo objeto est constituido por una pluralidad
de prestaciones de la misma naturaleza objeto de pagos separados y autnomos, siendo la naturaleza de
la obligacin lo que ha de examinarse para determinar la aplicacin o no de este precepto. De forma que
tratndose de la reclamacin, no de prestaciones unitarias, sino del importe independiente de pagos
realizables por mensualidades, sin perjuicio de la reclamacin conjunta de todas las debidas, ha de
entenderse su prescripcin quinquenal; de Madrid de 13 julio 1992 (Aranzadi Civil 1130, F. D. 1, al
final) estim que existe un perodo de cinco aos para tal reclamacin conforme a la regla 3 del art.
1966 CC (que es la norma eplicable a la materia y no el art. 1964...como pretenda dicha comunidad...) afirmacin que realiz de pasada porque en la apelacin no se discuti la prescripcin de la deuda,
rechazada en primera instancia-; la de Zaragoza de 24 marzo 1982 (Aranzadi Civil 408, F. D. 1): un
orden lgico de proceder obliga a examinar en primer lugar dicha excepcin, la cual ha de ser estimada
a tenor de lo dispuesto en el art. 1966.3 de dicho texto legal. Tambin parece admitir el plazo quinquenal
la sentencia de la AP de Zaragoza de 25 octubre 1996 (Aranzadi Civil 1996) puesto que frente a la
pretensin de la apelante del transcurso del plazo quinquenal del art. 1966,3 (F. D. 1, primer prrafo) no
aduce la inaplicabilidad de tal plazo, sino su interrupcin.

147

Sin embargo, la mayoritaria prefiere el plazo genrico de prescripcin. El argumento

principal en que fundamenta su postura es que no se trata de una obligacin de cuanta fija y de
vencimiento peridico, que son las consideradas en el art. 1966-3 CC: la cuanta depende de la
liquidacin del presupuesto anual de gastos e ingresos y, en cuanto al vencimiento, la LPH no
establece ningn plazo, aunque por razones prcticas se divida por aos u otros periodos ms
cortos 203.
203

Tambin esgrime tres argumentos secundarios: a) la obligacin es inherente al

As se expresan las siguientes sentencias, unas empleando frmulas claras y concisas

y otras farragosas: Sentencia de la AP de Cceres de 1 octubre 1997 (Aranzadi Civil
2031, F. D. 3): sin perjuicio de que por operatividad sea prctica visual fijar el
presupuesto anual de gastos y girar recibos peridicos a cada comunero...su obligacin
es contribuir al gasto que se genera que puede coincidir o no con el presupuestado...la
contribucin de un comunero al mantenimiento de los gastos comunitarios no puede
conceptuarse como constitutivos de un vencimiento peridico de la cantidad reclamada,
sino como el resultado de una liquidacin global de rentas y gastos...; de la AP Santa
Cruz de Tenerife de 29 septiembre 1997: (Aranzadi Civil 1931, F. D. 5): no se trata de
una deuda cuyo pago se fracciona en plazos sino de obligaciones que se establecen
anualmente, segn los gastos habidos, se reparten, segn los distintos coeficientes y se
facilita el pago en mensualidades u otros plazos distintos...; de la AP de Madrid de 16
junio 1997 (RGD 1997, pg. 15029, F. D. 1): reclamaciones de las cuotas mensuales
que representan la distribucin mensual convenida de una sola obligacin que nace
cada ao al aprobar los gatos por ese perodo dividindose generalmente en doce
mensualidades lo que no la transforma en doce obligaciones, por lo que no parece que
estos pagos mensuales estn comprendidos en el nmero 3 del artculo 1966 del
Cdigo Civil; de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 31 mayo 1997 (RGD 1998, pg.
5114, F. D. 3): no puede ser considerada como constitutiva de un vencimiento
peridico de la cantidad reclamada, sino como el resultado de una liquidacin global,
de rentas y gastos, y ello aunque el presupuesto se elabore anualmente y los pagos se
realicen por mensualidades...; de Las Palmas de Gran Canaria de 21 mayo 1997
(Actualidad Civil, marginal 2077,@ 1366, F. D. 3): no consiste en una obligacin fija
por su cuanta y peridica por su vencimiento, supuesto ste al que se refiere la
prescripcin quinquenal del apartado 3 del art. 1966 CC, sin que exista precepto
alguno en la LPH...que imponga la obligatoriedad de sealar plazos anuales, o de otra
periodicidad, ...el que dicha contribucin se divida por aos o por otros perodos ms
cortos...por razones contables o de facilidades para los copropietarios; de la AP de
Valladolid de 5 mayo 1997 (Aranzadi Civil 1078): ...no existiendo ningn precepto que
imponga obligatoriedad de sealar plazos anuales o ms breves para abonarla
contribucin o cuota a los gastos generales mensuales o anuales, esta temporalidad no
puede ser entendida de manera semejante a las contraprestaciones de tracto sucesivo,
ya que no es una obligacin fija en su cuanta y peridica por su vencimiento, sino que
dependen del presupuesto de ingresos y gastos de la comunidad de propietarios que se
determina en cada ejercicio. En suma, que el artculo 1966.3 del CC...contempla
obligaciones fijas por su cuanta y peridicas por su vencimiento, supuesto totalmente
distinto al presente, aunque el presupuesto de gastos e ingresos de la Comunidad se
confeccione anualmente y los pagos o desembolsos, por lgicas razones de mejor
administracin y de orden contable, se realicen por mensualidades (F. D. 3); de
Zamora de 9 diciembre 1996 (Actualidad Civil marginal 461, @317, F. J. 1) ): ...sin

148
derecho de propiedad lo que por s excluye la aplicacin de los plazos cortos 204; b) el plazo
genrico, de mayor duracin, viene aconsejado por el criterio del Tribunal Supremo de que la

perjuicio de que por operatividad sea prctica usual fijar el presupuesto anual de
gastos y girar recibos peridicos a cada comunero, lo que viene a significar que su
obligacin es contribuir al gasto que se genera que puede coincidir o no con el
presupuestado, lo que hace que la prescripcin aplicable sea la general de quince aos
que prev el art. 1964 CC...; de Palencia de 30 septiembre 1996 (Aranzadi Civil 1778,
F. D. 1, segundo prrafo): no se ve afectada por la prescripcin quinquenal del art.
1966.3 del Cdigo Civil que contempla un supuesto totalmente distinto, cual es el de
las obligaciones fijas por su cuanta y peridicas por su vencimiento; y ello aunque el
presupuesto de gastos e ingresos se confeccione anualmente y los pagos se realicen por
mensualidades ; de Murcia de 5 septiembre 1995 (Actualidad Civil @499, F. D. 3): la
accin para reclamar el pago de los gastos comunes no prescribe a los cinco aos
previstos en el art. 1966.3 CC, que contempla un supuesto totalmente distinto, cual es
el de las obligaciones fijas por su cuanta y peridicas por su vencimiento, y ello
aunque el presupuesto de gastos e ingresos se confeccione anualmente y los pagos se
realicen por mensualidades, pues...que los desembolsos se dividan por aos o plazos
ms breves no comporta que las obligaciones de los copropietarios tengan ese carcter
limitado temporalmente, sino que se determina as para un mejor orden contable...; de
la AP de Avila de 19 abril 1995 (Actualidad Civil @ 21): como la determinacin del
importe de las cuotas depende de la confeccin del presupuesto de ingresos y gastos y
de su aprobacin ulterior por la junta y la exigibilidad est sujeta a una serie de
requisitos temporales (vid. art. 20 LPH), ello determina que el plazo prescriptivosea
el quincenal...; de Huelva de 25 junio 1993 (RGD 1994, pg. 13493, F. D. 1): Debe
entenderse que lo decisivo es que la reclamacin obedezca a alguna cantidad aislada
de las que deban pagarse o responda a un incumplimiento general. En lo que se refiere
a los gastos de la comunidad, que para el pago de las cantidades que correspondan a
cada propietario se acuerde pasar recibos anuales o mensuales no implica que la
obligacin de los copropietarios tenga carcter temporal, como corrobora que tales
pagos por cantidad fija se hagan a reserva de ulterior liquidacin y que se suelan
acordar derramas...supuesto bien distinto a los contratos de suministro o de
fraccionamiento de una prestacin nica, equiparable a una cuenta corriente de
gestin ; de Madrid de 16 julio 1993 (Aranzadi Civil 1415, F. D. 6): sin perjuicio de
que por operatividad sea prctica usual fijar el presupuesto anual de gastos y girar
recibos peridicos a cada comunero, lo que viene a significar que su obligacin es
contribuir al gastos que se genera que puede coincidir o no con el presupuestado, lo
que hace...que la prescripcin aplicable sea la general de quince aos...; de Tarragona
de 16 marzo 1993 (Aranzadi Civil 1328, F. D. 2); de Madrid de 9 febrero 1993
(Aranzadi Civil 190, F. D. 3): a) El problema afecta al incumplimiento general por los
demandados de la oblgiacin de contribuir a los gatos de la Comunidad, mas no a
perdos determinados. b) No existe ningn precepto que imponga la obligatoriedad de
sealar plazos anuales para satisfacer los gastos. c) La divisin en mensualidades o
anualidades de dicha obligacin comunitaria no la califica jurdicamente con la misma
temporalidad, como ocurre en las contraprestaciones de las relaciones de tracto
sucesivo.
204

Sentencia de la AP de Cceres de 1 octubre 1997 (Aranzadi Civil 2031, F. D. 3); de la AP de Santa

Cruz de Tenerife de 31 mayo 1997 (RGD 1998, pg. 5115, F. D. 3); de la AP de Valladolid (Aranzadi
Civil 1078, F. D. 3); de Zamora de 9 diciembre 1996 (Actualidad Civil, marginal 462, @317); de

149
aplicacin de la prescripcin debe ser restrictiva, ya que no se funda en principios de justicia,
sino de seguridad jurdica 205; y c) se aplica el plazo genrico en cuanto que no se reclame un
vencimiento aislado de una cuota, sino el importe de un dilatado periodo 206.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado el art. 1966.3 a los intereses
remuneratorios 207 y al pago de las pensiones atrasadas de los censos 208; tambin a la obligacin
de pagar las cuotas de un leasing mobiliario 209 e, indirectamente, la de pagar las cuotas a una
cooperativa 210. En la jurisprudencia inferior se ha aplicado el 1966.3 a las cuotas que los
afiliados deben pagar a la Cmara Oficial de Comercio 211; al pago de suministros telefnicos 212;

Palencia de 30 septiembre 1996 (Aranzadi Civil 1778, F. D. 1, segundo prrafo); de Madrid de 16 julio
1993 (Aranzadi Civil 1415, F. D. 6); de Tarragona de 16 marzo 1993 (Aranzadi Civil 1328, F. D. 2).
205
Sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 31 mayo 1997 (RGD 1998, pg. 5114, F,. D. 3); de
Las Palmas de Gran Canaria de 21 mayo 1997 (Actualidad Civil, marginal 2077@ 1366, F. D. 2); de
Zamora de 9 diciembre 1996 (Actualidad Civil, marginal 461 @317, F. J. 1); de Huelva de 25 junio
1993 (RGD 1994, pg. 13493, F. D. 1); de Madrid de 16 julio 1993 (Aranzadi Civil 1415, F. D. 6); de
Madrid de 9 febrero 1993 (Aranzadi Civil 190, F. D. 3); de Madrid de 14 julio 1992 (RGD 1993, pg.
569 F. J. 3); de Zaragoza de 13 mayo 1985 (RGD 1986, Considerando Segundo, al final).
206
Sentencia de la AP de Huelva de 25 junio 1993 (RGD 1994, pg. 13493, F. D. 1): En la interpretacin
del mbito del artculo 1966 del Cdigo Civil es decisiva la sentencia citada por el Juzgador, de 16 de
octubre de 1984, que, con referencia a otras anteriores, sienta que no es de aplicacin tal precepto al
caso de que no se trate de hacer efectivo el importe independiente de pagos realizables por anualidades o
plazos ms cortos sino de la reclamacin de su total importe, cuya prescripcin regula el artculo 1964.
Debe entenderse que lo decisivo es que la reclamacin obedezca a alguna cantidad aislada de las que
deban pagarse o responda a un incumplimiento general...As pues, admitido el impago durante un
dilatado perodo de tiempo debe desestimarse la excepcin de prescripcin.
207
A modo de resumen, la STS de 17 marzo 1994 (Aranzadi 1989) establece que por ms que la
jurisprudencia ha sido confusa e, incluso contradictoria a veces, el criterio mayoritario de la misma se
ha decantado en el sentido de declarar aplicable la prescripcin del art. 1966.3 a los intereses
compensatorios, no as, a los moratorios (F. D. 7). Como explica ALBALADEJO (Sentido de la
jurisprudencia sobre la prescripcin quinquenal de intereses, RCDI 1966, pp. 133 y ss) comenz la STS
de 24 mayo 1918 por excluir del 1966.3 slo los intereses moratorios; despus las sentencias de 20
febrero 1925 y de 3 junio 1932 (Aranzadi 1089) excluyen los interese remuneratorios manteniendo que
esta es la postura del TS, cuando de las sentencias que citan no se deriva tal postura (la de 24 mayo 1918
se refiere slo a los intereses moratorios y en la de 24 junio 1897 no se reclamaban intereses, sino se
discuta la imputacin de unas sumas ya entregadas); la de 1925 lo razona en que el 1966 se aplica slo a
las obligaciones en que el pago de lo principal es peridico. Posteriormente admiten la prescripcin
quinquenal de los intereses remuneratorios las sentencias de 14 noviembre 1934 (Aranzadi 1809), 10
octubre 1959 -que la rechaza para los moratorios- (Aranzadi 3031; aunque slo si se trata de una deuda
viva que sigue produciendo intereses) y 14 marzo 1964 (Aranzadi 1549) y la ya citada de 17 marzo 1994.
En cambio, la niega la de 3 febrero 1994 (Aranzadi 972).
208
Sentencias de 31 enero 1903 (Jurisprudencia Civil, t. 95, p. 206, al principio) y 26 junio 1928
(Jurisprudencia Civil, t. 184, p. 419, al final, y 420). Estas sentencias fundamentan la aplicacin del
1966.3 en que la accin para reclamar el pago de las pensiones censales atrasadas es personal. Pero el
1623 dice que el censualista tiene accin personal parte de la real... As la sentencia de 1 mayo 1914
(Jurisprudencia Civil, t. 130, pg. 245) estim que la accin era de naturaleza real por lo que la pudo
dirigir contra el adquirente en pblica subasta de la finca acensuada. MANRESA (Comentarios al Cdigo
Civil Espaol, t. XI, Madrid 1931, p. 73) estima que no hace falta argumentar que la accin es personal
para aplicar el 1966.3, pues ste no distingue entre acciones reales o personales.
209
STS 24 mayo 1997 (Aranzadi 4886), aunque considera que el nmero aplicable no es el 3, sino el 2
(F. D. 6)
210
211
212

Sentencia de la AP de Barcelona de 3 noviembre 1997 (Aranzadi Civil 2293).

Sentencia de la AP de Valencia de 24 octubre de 1996 (RGD 1997, p. 930).

150
a las cuotas que se deben a una Entidad urbanstica Colaboradora de conservacin 213. Pienso
que estos supuestos son similares al que ahora examinamos. Pero tambin es cierto que, desde el
punto de vista de proteccin de los intereses de la Comunidad, es razonable el criterio de aplicar
un plazo ms largo. En este caso me parece mejor argumentar que, dada la relevancia de los
intereses en juego, no se aplica el plazo abreviado, sino el genrico, que intentar excluir el
supuesto de hecho de las cuotas comunitarias del configurado por el legislador en el 1966.3 CC
y 121-21 a CCC.

Cuestiones procesales
Cuando sobre el piso o local hay una copropiedad, en relacin con la ley estatal, la
mayora de las resoluciones judiciales 214 estima que los diversos propietarios estn obligados
solidariamente al pago de la cuota comunitaria y, por tanto, la demanda se puede interponer
contra cualquiera de ellos sin que haya litis consorcio pasivo necesario, aunque hay tambin
algunas que han exigido que la comunidad demande a todos los copropietarios para reclamar la
totalidad de la cuota 215.
213

Sentencia de 20 marzo 1991 del TSJ de la Comunidad de Madrid (RGD 5848).

Sentencias de las AAPP de Baleares de 23 enero 1997 (Actualidad Civil 1997-3, marginal 1681 @
1031): la parte apelante sostiene el carcter solidario de la obligacin reclamada (F. D. 2, ltimo
prrafo)...la prevalencia de este inters comn en el conflicto con el inters privado, que enfrenta a las
partes en esta contienda, inclina en favor de la tesis apelante...(F. D. 3); de Mlaga de 10 octubre 1996
(La Ley 1997-1, pg. 349, nm. 388): entre todos ellos existe un vnculo de solidaridad, como se
desprende del art. 395 en relacin con los arts. 1144 y 1145...pues las cuotas de la Propiedad Horizontal
no son sino gastos de conservacin..y cualquiera de ellos puede abonarlos...y luego repercutirlos en los
dems...por lo que lgicamente la Comunidad de Propietarios podr reclamarlos a cualquiera de ellos
(F. D. 2); de Las Palmas de Gran Canaria de 20 febrero 1995 (RGD 1997, pg. 10155): ... la
jurisprudencia, y la doctrina mayoritaria de las Audiencias, es favorable a la solidaridad,
fundamentalmente para proteger los intereses de la Comunidad...Razones de seguridad jurdica animan
a seguir esta ltima postura (F. D. 4); de Mlaga de 17 enero 1995 (Actualidad Civil, @1329): ...la
obligacin de contribuir con arreglo a la cuota de participacin a los gastos generales es solidaria en el
supuesto de que la propiedad o titularidad de los pisos o locales comerciales corresponda a varias
personas...(F. D. 2, ltima parte); de Palma de Mallorca de 28 de diciembre de 1992 (RGD 1994, p.
2826):...como lo tiene dicho esta Audiencia Provincial en sentencia 16 de mayo de 1991, la obligacin
contrada con la comunidad de propietarios lo es con carcter solidario (F. D. 2); Valencia de 10
diciembre 1991 (RGD 1992, p. 2101): Procede...mantener el acertado pronunciamiento estimatorio de la
demanda que la sentencia apelada contiene, sin modificarlo siquiera en punto a la solidaridad en que
implica a los demandados en la condena dineraria que contra ellos profiere... (F. D. 5); Palma de
Mallorca 16 mayo 1991 (RGD 1992, pg. 739): ...la obligacin contrada con la comunidad de
propietarios lo es con carcter solidario (F. D. 1); de Salamanca de 9 julio 1990 (RGD 1991, p. 11577):
en relacin a la autnoma...excepcin de litis consorcio pasivo necesario, admitida en instancia, la
misma tampoco puede acogerse (F. D. 5); Territorial de Pamplona de 22 octubre 1984 (RGD 1985, p.
250): ...los artculos 5-2, 9-2 y 14-2 de la Ley de Propiedad Horizontal vienen a establecer, segn
jurisprudencia del Tribunal supremo, una solidaridad entre la comunidad y los diversos
copropietarios...por lo que procede declarar la solidaridad de los demandados en el pago de la cantidad
reclamada ; de
215
Sentencia de la Audiencias Provinciales de Huesca de 1 octubre 1997 (Aranzadi Civil 2142): En tal
situacin de condominio ordinario, hemos de reconocer, siguiendo el criterio sentado por la Sala en sus
Sentencias de 13 noviembre 1993, 24 mayo 1994 y 16 septiembre 1996, que es precisa la presencia de
todos los copropietarios en autos, pues no responden solidariamente del impago de las cuotas de
comunidad general, sino mancomunadamente como se desprende del artculo 393 del Cdigo civil. (F. D.
214

151

Si el piso es un bien ganancial, la jurisprudencia, como en el caso anterior, es

mayoritaria en el sentido de excluir el litis consorcio pasivo necesario 216 y considera suficiente
demandar a uno de los cnyuges 217. Sin embargo, tambin hay una opinin minoritaria que lo
exige 218.

La LEC (art. 812. 2. 2) prev que la comunidad puede reclamar a los propietarios su
deuda por gastos comunes a travs del proceso monitorio.

Fondo de reserva
En el presupuesto de la comunidad debe figurar un fondo de reserva por una cantidad no
inferior al 5% de los gastos comunes presupuestados (553-6.1).

3, segundo prrafo). De Huesca de 13 noviembre 1993 (RGD 1994, p. 4703): ...A tal copropietaria del
piso le afecta de manera directa la pretensin formulada y se vera afectada por la resolucin que
pudiese dictarse sobre la misma, por lo que se hace imprescindible que, para que no se produzca
indefensin, tenga que ser trada a los autos y al no haberse efectuado deba apreciarse defecto de
litisconsorcio pasivo necesario...(F. D. 2, segundo prrafo); de Audiencia Territorial de Sevilla de 14
mayo 1979 (RGD 1980, pg. 68):...al no haber sido trado a los autos los copropietarios a los que puede
afectar el pronunciamiento...procede la revocacin de la sentencia apelada para declarar la existencia
de un litis consorcio pasivo necesario que impide resolver sobre el fondo de lo debatido... (Considerando
ltimo). Hay otras sentencias que parecen aceptar el litis consorcio, pero no se detiene a discutir sobre
este punto: en el caso de la sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid de 24 febrero 1997 (RGD
1978, pg. 954) aunque se demand slo a uno de los coherederos. como ste era el nico que ante la
comunidad se present como propietario del piso se considera que la relacin procesal est bien
constituida porque los dems aceptaron con su silencio y aquiescencia que las relaciones con la
comunidad se hicieran a travs del demandado y si se oculta la comunidad, la cotitularidad no puede
aceptarse como origen de beneficio precisamente el incumplimiento de sus deberes para la comunidad; en
el caso de la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 18 de marzo de 1986 (RGD 1986, p.
3270) se demand al nico heredero conocido y tambin a los desconocidos; el heredero conocido
denunci que los herederos desconocidos no fueran demandados en conciliacin, pero al ser desconocidos
no era necesario.
216
Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 26 septiembre 1997 (RGD 1998, pg. 3003), de
Baleares de 7 octubre 1996 (Aranzadi Civil 2005), de Toledo de 20 noviembre 1995 (Aranzadi Civil
2232), de Ciudad Real de 1 septiembre 1995 (Aranzadi Civil 1582), de Mlaga de 18 abril 1994
(Aranzadi Civil 710), de Orense de 14 abril 1994 (Aranzadi Civil 711), de Burgos de 18 octubre 1991
(RGD 1992, p. 12772), de Murcia de 9 enero 1990 (RGD 1991, p. 9839), Territorial de Madrid de 23
octubre 1986 (RGD 1987, p. 1051), 26 mayo 1986 (RGD 1987, p. 5069), 5 junio 1985 (RGD 1985, p.
3363) y 10 abril 1984 (RGD 1984, p. 2003).
217
La Sentencia de la AP de Barcelona de 9 octubre 1993 (RGD 1994, p. 2488) no ve impedimento en
aplicar el criterio de la solidaridad en que la sociedad de gananciales se halle en perodo de liquidacin.
218
Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 17 junio 1996 (Actualidad Civil, marginal
2064, @1335), de Zaragoza de 2 julio 1994 (Actualidad Civil, marginal 2497, @ 1652), de Madrid de 27
abril 1994 (Actualidad Civil 1994, marginal 2336 @1538 y Aranzadi Civil 712), de Zaragoza 2
noviembre 1993 (RGD 1994, pg. 10310), de Zaragoza de 9 noviembre 1992 (RGD 1993, pg. 6549),

152
El fondo de reserva se deposita en una cuenta bancaria especial. Los administradores
solo pueden disponer del mismo, con la autorizacin del presidente o presidenta, para atender
gastos imprevistos de reparacin de carcter urgente o, con la autorizacin de la junta, para
contratar un seguro (553-6.3).
El remanente del fondo de reserva de un ao se integra en el del ao siguiente, de modo
que las aportaciones que deben hacer los propietarios se reduzcan a las que sean precisas para
llegar al 5%, salvo que los estatutos dispongan que el remanente incremente la dotacin del
fondo o que lo acuerde la junta (553-6.4).

Constitucin de la comunidad
Se constituye mediante el otorgamiento del ttulo de constitucin por el propietario o
propietarios del inmueble si se trata de propiedad horizontal simple o inmuebles si se trata de
propiedad horizontal compleja o de propiedad horizontal por parcelas (553-1). Si el inmueble
est en rgimen de copropiedad ordinaria, una interpretacin literal de la norma lleva a entender
que todos los copropietarios han de consentir en la constitucin del rgimen de propiedad
horizontal, pues la norma dice que el ttulo de constitucin lo han de otorgar los propietarios, es
decir, todos los propietarios
El ttulo ha de constar en escritura pblica (553-9.1). Se puede otorgar aunque el
edificio no est acabado, pero ha de estar en construccin (553-2.1). El art. 8.4 de la LH
permite la inscripcin de la propiedad horizontal de los edificios cuya construccin este
comenzada y se ha interpretado el trmino construccin en sentido amplio que incluye la fase de
elaboracin del proyecto. O sea que se puede constituir el rgimen de propiedad horizontal
sobre el proyecto tcnico. Esto ha sido as admitido por la doctrina 219 y la DGRN (R de 5
noviembre 1982). Parece que la exigencia del CC cataln de que el edificio est en construccin
cabe interpretarla en el mismo sentido.
Lo normal es que el ttulo de constitucin lo otorgue el promotor del edificio. Si el
promotor inicia la venta de los elementos privativos antes de otorgar el ttulo, cualquier
adquirente puede exigir la formalizacin inmediata del ttulo de acuerdo con el proyecto
arquitectnico que ha obtenido la licencia de obras (553-8.2); los compradores de los elementos
privativos tendrn que intervenir en el otorgamiento del ttulo constitutivo si han adquirido ya la

219

Vase GOMEZ GALLIGO y DEL POZO en Lecciones de derecho hipotecario, Madrid-Barcelona

2000, p. 49

153
propiedad, pero no si no la han adquirido, como en el caso de que hubieran comprado en
documento privado, pero an no hubieran recibido la entrega del piso, pues se habra producido
el ttulo, pero no el modo o tradicin. En este sentido se pronuncia la STS 30 marzo 1999220
para la LPH espaola. Cuando el promotor o quien es propietario nico del edificio otorga el
ttulo de constitucin y enajena los elementos privativos, los que adquieren estos se entiende
que ratifican el ttulo en el momento en que se otorga la escritura de transmisin si se resea en
sta de modo suficiente dicho ttulo y las normas de la comunidad (553-8.3). Puede ser que los
adquirentes de los pisos hayan adquirido en documento privado a la vista de un determinado
ttulo de propiedad horizontal y que, despus de su adquisicin, el promotor haya modificado el
ttulo, por ejemplo, reservndose el derecho de arrendar la azotea para instalar antenas de
telefona. El adquirente en escritura privada de un piso se enterar de esta modificacin al firmar
la escritura pblica, pero si esta modificacin le perjudica, por ejemplo, ha adquirido el tico y
no desea tener antenas de telefona mvil sobre su piso, se encuentra en una situacin difcil.
Podra, quizs, resolver el contrato, pero si ha desembolsado ya una importante cantidad de
dinero y el mercado de adquisicin de vivienda est difcil, puede verse en una situacin
comprometida.
El ttulo ha de contener, aunque no lo diga la ley expresamente, la declaracin de
voluntad del propietario o propietarios del inmueble de constituir el rgimen de propiedad
horizontal. Adems ha de contener ineludiblemente: a) La descripcin del edificio en conjunto,
que debe indicar si est acabado o no, y los elementos, instalaciones y servicios comunes de que
220

Aranzadi 2421. Dice dicha sentencia: Tal como se ha dicho en el fundamento anterior, tan slo el
propietario nico o los copropietarios (artculo 5, segundo y ltimo prrafos, Ley de Propiedad
Horizontal) pueden ser los sujetos de tales negocios jurdicos. Y no es sujeto la persona que ha
comprado, pero no adquirido el derecho de propiedad sobre un piso o local, al haber obtenido ttulo
(contrato) pero no modo (tradicin real o simblica). As lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia; la
Sentencia de 3 de febrero de 1975 (A 326) dijo: de existir alguna persona con esta titularidad
dominical, aun cuando su adquisicin constase nicamente en documento privado, se precisa la
presencia de sta..., exige, por tanto, la adquisicin del dominio, que no se ha producido en el presente
caso; en el mismo sentido la de 27 de febrero de 1987 (A 1001), en que se celebraron compraventas en
documento privado, pero la Sentencia parte de la adquisicin del derecho de propiedad por los
compradores y dice: la escritura pblica de obra nueva y la de constitucin (o modificacin) de la
propiedad horizontal, deben ser otorgados por todos aquellos que en el momento de realizarse esas
operaciones sean titulares de dominio..., titularidad que no tena el actor en el presente caso cuando se
otorg la escritura de modificacin; la de 17 de julio de 1987 (A 5799) insiste en la idea: ... sin que
conste en los hechos probados en la sentencia recurrida haber tomado posesin de aqulla antes de
otorgarse la escritura pblica de venta; y ello es as porque la propiedad plena no se adquiere, en
caso de transmisin mediante documento privado, hasta que no tiene lugar la tradicin o
entrega..., que precisamente es el caso presente; lo que reitera la de 24 de enero de 1994 (A 439): la
comunidad de propietarios no se haba constituido al tiempo de la fecha de los contratos privados
de venta, ni se constituy hasta la terminacin del edificio y la puesta a disposicin de los pisos y
plazas de garaje, por lo que una vez llegado ese momento fue cuando las personas que compraron
en documento privado, adquirieron la efectiva propiedad de sus pisos ...; igualmente lo reitera la de
11 de junio de 1994 (A 4810) que mantiene que no es nulo el ttulo constitutivo otorgado por el promotor
al no existir en el momento del otorgamiento otros copropietarios, pues se haban vendido por documento
privado determinados pisos, pero no se haba producido tradicin de los mismos.

154
dispone (553-9 a) ). b) La relacin descriptiva de todos los elementos privativos, con su nmero
de orden interno en el edificio, la cuota general de participacin y, si procede, las especiales que
les corresponden, as como la superficie til, los lmites, la planta o plantas en que estn
situados, el destino y, si procede, los espacios fsicos o los derechos que constituyan sus anexos,
como garajes o trasteros (553-9 b) ). Es preciso, para el otorgamiento del ttulo, que, en la
misma escritura de constitucin o en otra previa, se haya declarado la obra nueva del edificio de
acuerdo con lo establecido por la legislacin hipotecaria y la normativa sobre habitabilidad y
edificacin que resulte de aplicacin (553-9.4).
Segn el 553.9.2 el ttulo de constitucin puede contener, adems: a) Los estatutos.
b) Las reservas establecidas a favor de la promotora o constituyentes del rgimen. Una reserva
que la ley permite es la del derecho de sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del
edificio a favor de los promotores o de terceras personas (553-13.1) 221. c) La previsin, si
procede, sobre la futura formacin de subcomunidades. d) Un plano descriptivo del edificio.
La escritura de constitucin se inscribe en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la
legislacin hipotecaria, por medio de una inscripcin general para el conjunto y de tantas
inscripciones como fincas privativas (553-9.5 y 553-7.2). La inscripcin no parece que sea
constitutiva del rgimen de propiedad horizontal, pues el 553-7.1 establece que un edificio
queda sometido al rgimen de propiedad horizontal desde el otorgamiento del ttulo.
Lgicamente para inscribir la escritura de constitucin de propiedad horizontal antes hay que
inscribir la escritura de declaracin de obra nueva. Hay que tener en cuenta que el art. 179.2. r)
de la Ley de Urbanismo de Catalua de 26 julio 2005 exige licencia para la constitucin de un
rgimen de propiedad horizontal cuando comporte un incremento del nmero de los elementos
privativos que constan en la declaracin de obra precedente. Por tanto, el Registrador no
inscribir la escritura de constitucin si sta difiere de la declaracin de obra nueva sin que se
aporte la correspondiente licencia.

221

Dicha posibilidad ya estaba expresamente permitida por el art. 16. 2 RH antes de la reforma del RH de
1998. Pero la DGRN haba exigido, para que dicha reserva fuera inscribible, que se determinasen las
plantas edificables y el lmite temporal de su ejercicio conforme al principio de especialidad (RDGRN 6
noviembre 1996, Aranzadi 7928). De acuerdo con esta doctrina la reforma del RH de 1998 introdujo estos
requisitos: determinacin concreta del nmero mximo de plantas a construir (16. 2 b) ) y plazo mximo
para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podr exceder de diez aos (16. 2 c) ). El art. 16. 2 c) fue
anulado por la STS 24 febrero 2000 (Aranzadi 2888) por entender que impona una limitacin dominical
que slo poda imponer una ley, sin embargo, en aras del principio de especialidad , el Registrador puede
seguir exigiendo dicho requisito, conforme al principio de especialidad. Lo mismo se puede decir
respecto a la exigencia del art. 16. 2 b), anulado por STS 31 enero 2001 por exigir un requisito que slo el
ordenamiento urbanstico puede establecer. En cuanto al Cdigo civil cataln como este derecho de
sobreelevar o subedificar es un derecho de vuelo, habr de cumplir los requisitos para constituir ste,
entre los que se encuentran el nmero mximo de plantas que pueden construirse y el plazo para ejercerlo
que no puede superar los treinta aos (art. 567. 1 a) y c) ).

155
Es preciso, para modificar el ttulo de constitucin, el consentimiento de la junta de
propietarios se requiere el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios que
representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participacin(553-25.2)- y que la escritura
cumpla los mismos requisitos observados para el otorgamiento del ttulo de constitucin (55310.1).
No es preciso el consentimiento de la junta de propietarios para la modificacin del
ttulo de constitucin si la motivan los siguientes hechos: a) La sobreelevacin o la
subedificacin de plantas nuevas, si se ha pactado as al constituir el rgimen. b) Las
agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de los elementos privativos o las
desvinculaciones de anexos, si los estatutos as lo establecen. c) Las alteraciones del destino de
los elementos privativos (que un elemento privativo se destine a un uso comn), salvo que los
estatutos las prohban (553-10.2).
La formalizacin de las operaciones de modificacin, incluso la de la suma o
redistribucin de las cuotas afectadas, corresponde a los titulares de los propietarios de
elementos privativos implicados, incluso si implican una nueva descripcin del edificio (55310.3). Es decir, los gastos de la escritura de modificacin y de la inscripcin del Registro si la
modificacin, como es el caso de agrupaciones o divisiones de elementos privativos, afecta
directamente slo a algunos propietarios de elementos privativos, correspondern slo a estos.
Son nulas las estipulaciones establecidas por el promotor o promotora o el propietario o
propietaria nico del inmueble que impliquen una reserva de la facultad de modificacin
unilateral del ttulo de constitucin o que le permitan decidir en el futuro asuntos de
competencia de la junta de propietarios (553-10.4).

Estatutos y Reglamento de rgimen interior

Las comunidades de propietarios suelen tener unos Estatutos, pero no parece que la Ley
obligue a ello. Como hemos visto la ley dice que el ttulo de constitucin puede contener los
estatutos, pero no es necesario y en ningn otro lado se nos dice que los Estatutos sean
obligatorios. Las comunidades sin estatutos se regirn por lo dispuesto por la ley.
Los estatutos regulan los aspectos referentes al rgimen jurdico real de la comunidad y
pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones, entre otras: a) El destino, uso y
aprovechamiento de los bienes privativos y de los bienes comunes. b) Las limitaciones de uso y
dems cargas de los elementos privativos. c) El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de

156
las obligaciones. d) La aplicacin de gastos e ingresos y la distribucin de cargas y beneficios.
e) Los rganos de gobierno complementarios de los establecidos por el presente cdigo y sus
competencias. f) La forma de gestin y administracin (553-11.1).
Son vlidas, entre otras, las siguientes clusulas estatutarias: a) Las que permiten las
operaciones de agrupacin, agregacin, segregacin y divisin de elementos privativos y las de
desvinculacin de anexos con creacin de nuevas entidades sin consentimiento de la junta de
propietarios. En este caso, las cuotas de participacin de las fincas resultantes se fijan por la
suma o distribucin de las cuotas de los elementos privativos afectados. b) Las que exoneran
determinados elementos privativos de la obligacin de satisfacer los gastos de conservacin y
mantenimiento de determinados elementos comunes como portal, escalera, ascensores, jardines,
zonas de recreo y dems espacios similares. c) Las que establecen la utilizacin exclusiva y, si
procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento comn a
favor de algn elemento privativo. d) Las que permiten el uso o goce de parte de la fachada por
medio de la colocacin de carteles de publicidad en los locales situados en los bajos. e) Las que
limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos (553-11.2).
Las normas de los estatutos son oponibles a terceras personas desde que se inscriben en
el Registro de la Propiedad (553-11.3). Por ejemplo si en los estatutos de una comunidad se
prohbe que en los pisos se ejerzan actividades profesionales, al adquirente de un piso le obliga
esta norma si los estatutos estaban inscritos en el Registro, pero no si no lo estaban. En el caso
de que una persona comprase un piso para instalar en l su despacho profesional sin que los
estatutos lo prohibieran, se plantea si despus de la adquisicin se pueden modificar los
estatutos prohibiendo que en los elementos privativos se ejerzan actividades profesionales y esta
modificacin puede afectar a los que adquirieron elementos privativos antes de la misma.
Obsrvese que para la modificacin de los estatutos no se exige unanimidad, sino una mayora
de 4/5 partes de los propietarios que representen 4/5 partes de las cuotas de participacin (art.
553-25.2), por lo tanto se puede alcanzar la mayora necesaria para modificar los estatutos sin
necesidad del voto favorable del propietario afectado. Sin embargo el 553-25.4 establece que los
acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario requieren que
este los consienta expresamente y como el acuerdo que prohbe la instalacin de despachos
profesionales disminuye dichas facultades, requerir el consentimiento del propietario afectado.
El reglamento de rgimen interior, que no puede oponerse a los estatutos, contiene las
reglas internas referentes a las relaciones de convivencia y buena vecindad entre los propietarios
y a la utilizacin de los elementos de uso comn y las instalaciones (553-12).

157
rganos de gobierno
Enumeracin de los rganos
Los rganos de gobierno de la comunidad son la presidencia, la secretara, la
administracin y la junta de propietarios. Los tres primeros pueden recaer en una misma persona
si lo establecen los estatutos o lo acuerda la junta (553-15.1). Los cargos, que son reelegibles,
duran un ao y se entienden prorrogados hasta que se celebre la junta ordinaria siguiente al
vencimiento del plazo para el que fueron designados (553-15.2). El ejercicio de los cargos es
obligatorio y gratuito, a pesar de que la junta de propietarios puede considerar la alegacin de
motivos de excusa fundamentados (553-15.3). La designacin se decide, si no existen
candidatos, por un turno rotatorio o por sorteo entre las personas que no han ejercido el cargo
(553-15.4). La secretara y administracin de la comunidad pueden recaer en una nica persona
externa a la comunidad con la calificacin profesional adecuada. En este caso, el ejercicio del
cargo es remunerado (553-15.5). En cambio, el Presidente ha de ser, necesariamente propietario
de un elemento privativo (553-16.1) Los estatutos, como hemos visto,

pueden prever la

creacin de otros rganos (553-15.6), como el de Vicepresidente.

El Presidente

Corresponden al presidente las siguientes funciones:

a) Convocar

presidir

las

reuniones de la junta de propietarios. b) Representar a la comunidad judicial y

extrajudicialmente. c) Elevar a pblicos los acuerdos, si procede. d) Velar por la buena
conservacin y el buen funcionamiento de los elementos y servicios comunes. e) Velar por el
cumplimiento de los deberes de los propietarios y de los titulares de la secretara y
administracin (553-16).

El presidente representa la comunidad tanto en juicio como fuera de l. Esto significa

que puede realizar actos y negocios jurdicos en nombre de la comunidad y que puede litigar en
nombre de la comunidad. Es decir las actuaciones del presidente producen efectos jurdicos en
los copropietarios como si fueran estos quienes las realizaran. El presidente, por ejemplo, puede
firmar un contrato con una empresa encargndole la realizacin de unas obras sin necesidad de
que cada uno de los copropietarios le otorgue un poder de representacin especfico para
celebrar este contrato. Basta que el presidente acredite su nombramiento a la otra parte
contratante para que esta le considere legitimado para firmar el contrato. Pero, puede el
presiente firmar este contrato sin haber sido autorizado previamente por la junta de propietarios?
Obsrvese que aqu hay dos cuestiones distintas: una si el presidente est facultado para actuar

158
al margen de la comunidad. En el ejemplo que hemos puesto si puede firmar ese contrato sin
autorizacin de la junta. Otra, si los actos que realiza el presidente en nombre de la comunidad,
vinculan a sta, es decir, a los dems comuneros, aunque no le hayan autorizado a realizarlos.

En cuanto a la primera cuestin, en mi opinin, el presidente no puede actuar al margen

de la comunidad en cualquier materia. Pienso que le sera aplicable lo que el art. 553-18.1 e)
establece para el administrador: slo puede decidir las obras de conservacin y reparacin de
carcter urgente. Si se trata de materias de poca importancia de conservacin y mantenimiento
parece que puede adoptarlas el presidente sin acuerdo previo de la junta o si se trata de medidas
urgentes. Pero no en caso contrario. As, la SAP Burgos 20 septiembre 2002, referente a la LPH
espaola, condena al presidente al pago de 235.000 ptas. que es la cantidad que se haba pagado
con fondos de la comunidad en concepto de reparacin de un patio interior comunitario, pues no
se apreci urgencia en la reparacin. Mantiene una postura contraria la SAP Len 12 diciembre
2003 222 que, en un caso el que el presidente denunci el contrato de limpieza que ligaba a la
comunidad con la empresa de limpieza dentro del plazo de preaviso pactado y la empresa de
limpieza solicitaba una indemnizacin por entender que, como la denuncia haba provenido del
presidente, sin previa autorizacin de la junta de propietarios, era ineficaz y, por tanto, tena
derecho a la indemnizacin, rechaz la peticin de la empresa de limpieza.

En cuanto a la segunda cuestin, como la ley establece que el presidente ostentar la

representacin de la comunidad en juicio y fuera de l, los terceros pueden pensar de buena fe
que el presidente acta con la correspondiente autorizacin de la junta, lo cual implicara que la
comunidad de propietarios quedase vinculada, sin perjuicio de que pudieran pedir
responsabilidad al presidente.

En cuanto a la interposicin de acciones judiciales, si acta en beneficio de la

comunidad, en relacin con la regulacin estatal de la propiedad horizontal, hay una opinin
jurisprudencial segn la que estar legitimado para hacerlo, salvo que la ley exija autorizacin
previa de la junta o exista oposicin expresa y formal 223, aunque encontramos alguna sentencia
en contra 224.

222

En mi opinin, el presidente necesitara autorizacin de la junta para estar

Base de datos Aranzadi JUR 2004/51492.

Las SSTS de 20 y 31 diciembre 1996 (Aranzadi 9277 y 9484) declaran que no necesita la autorizacin
de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensin en beneficio para la
Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan
las SS de 3 marzo y 16 octubre 1995 (Aranzadi 1777 y 7539), una oposicin expresa y formal.
224
La STS 6 marzo 2000 (Aranzadi 1362) tena por objeto el litigo entablado por el vicepresidente de la
comunidad, en funciones de presidente, con acuerdo de la junta -que result ser nulo por la falta de
mayora requerida- para pedir la nulidad de la modificacin de los estatutos por la que se desvinculaban
como elementos comunes unos locales y se vendan al que era presidente de la comunidad y para pedir la
223

159
legitimado a litigar. Obsrvese que la doctrina jurisprudencial citada excluye la legitimacin del
presidente cuando existe una oposicin expresa y formal. Si el presidente litiga sin consultar a la
junta de propietarios de forma que no se le da oportunidad de oponerse sera fcil soslayar este
requisito. Aun admitiendo la legitimacin del presidente sin acuerdo previo de la junta, si es
desestimada la accin, pienso que es defendible que los gastos del juicio no haya de soportarlos
la comunidad.

Segn una orientacin jurisprudencial, tambin en relacin con la ley espaola, la

representacin en juicio del presidente no excluye la de los condueos en defensa de su
participacin indivisa en los elementos de la comunidad ante la pasividad del presidente o de los
otros condueos. Sera una aplicacin analgica del criterio seguido por el TS de conceder a los
comuneros de la comunidad ordinaria la legitimacin individual para actuar defendiendo los
intereses de la comunidad. En este sentido las SS de 14 octubre 2004 225, 15 julio 1992 226, 28
octubre 1991 227, 9 febrero 1991 228. Esta doctrina, ya consolidada, supera la que mantuvo la S 11
diciembre 1965 segn la cual la LPH ha establecido un rgimen jurdico especial acerca de la
persona que debe representar en juicio a la comunidad, con exclusin del principio general que
autoriza a defenderla a los comuneros. Segn esto, el Presidente, no ya como presidente, sino
como condueo podra litigar sin autorizacin de la junta cuando se tratase de defender su
participacin indivisa en los elementos comunes.

El secretario

nulidad de la venta. El TS entendi que, al ser nulo el acuerdo de la junta, el presidente no estaba
legitimado para litigar y desestim la demanda.
225
Cualquiera de los condueos est legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de
todos los comuneros (Aranzadi 6569). Se trataba de la comunidad de propietarios de una urbanizacin a
la que se aplica la LPH.
226
a)Como ha recordado esta Sala en S. 9-2-1991, la doctrina jurisprudencial mantiene de siempre la
correcta legitimacin del copropietario para actuar en beneficio de los intereses de la comunidad, lo
cual es aplicable a los casos de propiedad horizontal , en que cada propietario puede ejercitar las
acciones pertinentes para defender los intereses comunes, como lo es el de que los dueos de los pisos o
locales objeto de aquel rgimen comunitario cumplan lo previsto en sus Estatutos y en la Ley, que es
precisamente de lo que se trata en este litigio, todo lo cual es perfectamente compatible con la
representacin que el art. 12 de la Ley 21-7-1960 confiere al Presidente de la Comunidad y con el
acatamiento a los acuerdos legalmente adoptados por la Junta de Propietarios; b) Es de notar asimismo
que las pretensiones ejercitadas en este proceso se refieren a modificaciones en elementos comunes y al
rgimen general sobre el uso de los pisos que, por tanto, afectan a todos y cada uno de los propietarios
integrados en la Comunidad (Aranzadi 6077).
227
Le conferira legitimacin procesal para actuar en defensa de tales intereses comunes, y ello por
simple aplicacin de las normas reguladoras de la comunidad ordinaria de bienes (artculos 392 y
siguientes del Cdigo Civil), ya que cualquiera de los condueos est legitimado procesalmente para
ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, como tiene declarado esta Sala en reiterada
doctrina, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada (Aranzadi 7242). Tambin se trataba de la
comunidad de propietarios de una urbanizacin.
228
La doctrina de esta Sala mantiene de siempre, la correcta legitimacin del copropietario para actuar
en beneficio de los intereses de la comunidad (Aranzadi 1160).

160
El secretario extiende las actas de las reuniones, realiza las notificaciones, expide los
certificados y custodia la documentacin de la comunidad, especialmente las convocatorias,
comunicaciones, poderes y dems documentos relevantes de las reuniones durante dos aos
(553-17).

El administrador
El administrador tiene, como mnimo, las siguientes funciones: a) Adoptar las medidas
convenientes y realizar los actos necesarios para conservar los bienes y el funcionamiento
correcto de los servicios de la comunidad. b) Velar por que los propietarios cumplan las
obligaciones y hacerles las advertencias pertinentes. c) Preparar las cuentas anuales del ejercicio
precedente y el presupuesto. d) Ejecutar los acuerdos de la junta y efectuar los cobros y pagos
que correspondan. e) Decidir la ejecucin de las obras de conservacin y reparacin de carcter
urgente, de todo lo cual debe dar cuenta inmediatamente a la presidencia. f) Pagar, con
autorizacin de la presidencia, los gastos de carcter urgente que pueden correr a cargo del
fondo de reserva (553-18).
La Junta de Propietarios
La junta de propietarios, integrada por todos los propietarios de elementos privativos, es
el rgano supremo de la comunidad (553-19.1). Tiene, como mnimo, las siguientes
competencias: a) El nombramiento y remocin de las personas que deben ocupar u ocupan los
cargos de la comunidad. b) La modificacin del ttulo de constitucin. c) La aprobacin de los
estatutos y del reglamento de rgimen interior y su reforma. d) La aprobacin de los
presupuestos y de las cuentas anuales. e) La aprobacin de la realizacin de reparaciones de
carcter ordinario no presupuestadas y de las de carcter extraordinario y de mejora, y de la
imposicin de derramas para su financiacin. f) El establecimiento o modificacin de los
criterios generales para fijar cuotas. g) La extincin voluntaria del rgimen de comunidad
horizontal (553-19.2).
Reuniones
La junta de propietarios debe reunirse una vez al ao para aprobar las cuentas y el
presupuesto (553-20.1). La junta de propietarios puede reunirse cuando lo considere
conveniente el presidente o cuando lo pida una cuarta parte de los propietarios, que deben
representar una cuarta parte de las cuotas (553-20.2). Los estatutos pueden establecer la
convocatoria de reuniones especiales para tratar de cuestiones que afecten solo a propietarios

161
determinados o, si procede, a las subcomunidades (553-20.3). La junta de propietarios puede
reunirse sin convocatoria si concurren a la misma todos los propietarios y acuerdan por
unanimidad la celebracin de la reunin y su orden del da, que debe aprobarse antes de iniciarla
(553-20.4).

Convocatoria de las reuniones

La presidencia convoca las reuniones de la junta de propietarios. En caso de inactividad
o negativa, la puede convocar la vicepresidencia, si existe, o la secretara o, en caso de vacante,
negativa o inactividad de estas, quienes promueven la reunin (553-21.1). Las convocatorias
deben enviarse al domicilio que ha designado cada propietario o propietaria o, si no han
designado ninguno, al elemento privativo del que es titular con una antelacin mnima de ocho
das naturales. Adems, el anuncio de la convocatoria debe publicarse en el tabln de anuncios
de la comunidad o en un lugar visible habilitado al efecto. Este anuncio debe indicar la fecha de
la reunin y debe estar firmado por el secretario o secretaria de la comunidad, con el visto bueno
del presidente o presidenta. Dicho anuncio produce efectos jurdicos plenos a los tres das
naturales de haberse hecho pblico si no puede realizarse la notificacin personalmente (55321.2). En el caso de juntas extraordinarias para tratar de asuntos urgentes basta que los
propietarios conozcan las convocatorias antes de la fecha de la reunin (553-21.3)
La convocatoria de la reunin de la junta de propietarios debe expresar: a) El orden del
da. b) El da, lugar y hora de la reunin, en primera y segunda convocatoria, entre las que debe
haber, como mnimo, un intervalo de treinta minutos. El lugar de la celebracin debe estar en un
municipio de la comarca donde se halla el inmueble. c) La advertencia de que los votos de los
propietarios que no asisten a la reunin se computan como favorables, sin perjuicio de su
derecho de oposicin (con esto se pretende presionar indirectamente a los propietarios a que
asistan a la junta). d) La lista de los propietarios con deudas pendientes con la comunidad y la
advertencia de que tienen voz pero que no tienen derecho de voto (con esto se pretende
presionar a los propietarios morosos a pagar sus deudas) (553-21.4). La documentacin relativa
a los asuntos de los que debe tratarse puede enviarse a los propietarios o pueden tenerla los
administradores a su disposicin desde el momento en que se realiza la convocatoria, lo que
debe hacerse constar (553-21.5).

162
Asistencia por representacin. Asistencia en caso de copropiedad y usufructo de
elementos privativos
Los propietarios pueden asistir a la junta personalmente o nombrando un representante
que debe acreditar su condicin por escrito (553-22.1). No es necesario que el representante sea
propietario. No exige la norma que la representacin sea para una reunin concreta, a diferencia
de lo que sucede con la delegacin de voto, como veremos, por lo que puede defenderse que
quepa una representacin genrica. Pero si se exige que la delegacin de voto sea para una
reunin concreta, como el representante puede votar, tambin se puede defender que la
representacin sea para una reunin concreta. En caso de comunidad ordinaria sobre un
elemento privativo, los copropietarios deben designar un solo cotitular para asistir a la junta
(553-22.2). Si sobre un elemento privativo existe un derecho real de goce o de uso, el derecho
de asistencia corresponde a los propietarios (553-22.3). Sin embargo, si existe un usufructo, se
entiende que los nudo propietarios son representados por los usufructuarios si no consta la
manifestacin en contra de aquellos, excepto si tienen que adoptarse acuerdos sobre obras
extraordinarias o de mejora (553-22.4).
Qurum
La junta se constituye vlidamente, en primera convocatoria, si concurren a la misma
como mnimo la mitad de los propietarios, que deben representar la mitad de las cuotas de
participacin, y, en segunda convocatoria, cualquiera que sea el nmero de los que concurran y
las cuotas de que sean titulares (553-23.1).

No asistencia del presidente o del secretario

Si no asiste a la misma el presidente o vicepresidente o el secretario, se designa una
persona para que cumpla sus funciones de forma accidental (553-23.2 y 3).

Acuerdos
Slo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del da. Sin
embargo, la junta de propietarios puede acordar, aunque no consten en el orden del da, la
destitucin del presidente, el administrador o el secretario y emprender acciones contra ellos,
as como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos (553-25.1).

163
El CCC es ms flexible que la LPH espaola en cuanto a las mayoras exigibles para la
adopcin de acuerdos.
La ley ha reducido al mnimo los acuerdos para los que se exige unanimidad: para
modificar las cuotas (553-3.4); para convertir el rgimen de propiedad horizontal en comunidad
ordinaria (553-14.1); enajenar o gravar un elemento privativo de beneficio comn (553-34.2);
vincular el uso exclusivo de elementos comunes a elementos privativos (art. 553-42.2);
desafectar un elemento comn para vincular su uso exclusivo a elementos privativos o para
atribuirle el carcter de elemento privativo, que tiene la consideracin de elemento privativo de
beneficio comn (553-43.1); constituir un derecho de vuelo sobre el edificio (567-3.3).
Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben
representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participacin, para modificar el ttulo de
constitucin y los estatutos, salvo que el ttulo establezca otra cosa (553-25.2), mientras que la
LPH espaola exige la unanimidad. Exige la misma mayora para adoptar acuerdos relativos a
innovaciones fsicas en el edificio si afectan a su estructura o configuracin exterior y a la
construccin de piscinas e instalaciones recreativas (553-25.3). No contiene el CCC una norma
similar a la del art. 12 LPH segn el cual cualquier alteracin de los elementos comunes afecta
al ttulo constitutivo. Por otra parte el 553-25.3, como acabamos de ver, slo exige la mayora
cualificada para introducir innovaciones fsicas en el edificio si afectan a su estructura o
configuracin exterior o se trata de construir piscinas o instalaciones recreativas. Por tanto,
pudiera deducirse que la alteracin de los elementos comunes que no supongan lo anterior no
requieren mayora cualificada.
Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario
requieren que este los consienta expresamente (553-25.4).
Es suficiente el voto favorable de la mayora de los propietarios, que deben representar
la mayora de las cuotas de participacin, en primera convocatoria, o la mayora de las cuotas de
los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se
refieren a:
a) La ejecucin de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de
suprimir barreras arquitectnicas o la instalacin de ascensores.
b) Las innovaciones exigibles para la viabilidad o la seguridad del inmueble, segn su
naturaleza y sus caractersticas.

164
c) La ejecucin de las obras necesarias para instalar infraestructuras comunes, para
conectar servicios de telecomunicaciones de banda ancha o para individualizar la medicin de
los consumos de agua, gas o electricidad.
Obsrvese que en los tres casos anteriores slo se exige mayora simple, aunque el
acuerdo, por suponer una innovacin fsica del edificio que afectase a su configuracin externa
o a su estructura, exigiera mayora cualificada.
d) normas del reglamento del rgimen interior.
e) Los acuerdos a que no se refieran los apartados 2 y 3 (dichos apartados se refieren a
los acuerdos para los que se exigen las cuatro quintas partes de los propietarios que representen
las cuartos quintas partes de las cuotas de participacin) (553-25.5).
Como norma tuitiva de los discapacitados, se establece que los propietarios con
discapacidad fsica o las personas con quienes conviven, si los acuerdos a que se refieren las
letras a y b no alcanzan la mayora necesaria, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a
la comunidad a suprimir las barreras arquitectnicas o a realizar las innovaciones exigibles para
alcanzar la transitabilidad del inmueble (553-25.6).
Los acuerdos obligan a todos los propietarios, incluso a los disidentes (553-30.1), salvo
los relativos a nuevas instalaciones o a servicios comunes, si el valor total del gasto acordado es
superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad (553-30.2). Aun con todo, los
acuerdos relativos a la supresin de barreras arquitectnicas o a la instalacin de ascensores y
los que sean precisos para garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservacin
adecuados y la seguridad del edificio vinculan tambin a los disidentes (553-30.3 y 553-44.3);
los propietarios pueden exigir el fraccionamiento del pago en mensualidades durante un ao
(553-44.3).
Los propietarios disidentes que no queden vinculados por los acuerdos relativos a
nuevas instalaciones o servicios comunes tampoco podrn disfrutar de ellos, a no ser que
satisfagan el importe de los gastos de ejecucin y de los de mantenimiento que les corresponda
actualizado mediante el ndice general de precios al consumo (553-30.4). Parece que, tal como
est redactado el artculo, no slo ha de pagar el importe que les corresponda de los gastos de
instalacin, sino tambin el de los gastos de mantenimiento que hubiera tenido que
Los acuerdos son ejecutivos inmediatamente despus de que el acta haya sido notificada
a los propietarios (553-29).

165
Voto
No rige el principio de cada copropietario un voto, sino que el valor del voto es
proporcional a la cuota de participacin (segn el 553-3.1.b, la cuota de participacin sirve de
mdulo para fijar la participacin en la gestin y gobierno de la comunidad).
Ya hemos visto que los propietarios morosos no tienen derecho a votar (553-21.4 e),
553-24.1, 553-26.1) a no ser que acrediten que han impugnado judicialmente las cuentas y que
han consignado el importe notarialmente o judicialmente (553-24.1). Tambin hemos visto
(553-21.4 d) que se computan favorablemente los votos que corresponden a los propietarios que
no asisten a la reunin, si despus no se oponen al acuerdo. Pueden oponerse en el plazo de un
mes contado desde el momento en que el acuerdo les ha sido notificado mediante escrito
enviado por el secretario por cualquier medio fehaciente (553-26.3). El cmputo favorable de
los votos de los ausentes es una medida para facilitar el funcionamiento de la comunidad, pues,
de no existir tal norma, podra resultar difcil llegar a acuerdos para los que se exige unanimidad
o una mayora determinada calculada sobre la totalidad de los propietarios.
Lgicamente no ha lugar a computar el voto de los ausentes a efectos de calcular si un
acuerdo ha obtenido la mayora cuando sta se calcula sobre las cuotas de los presentes en
segunda convocatoria. Slo tiene sentido cuando para un acuerdo se exige la unanimidad o las
mayoras se calculan sobre la totalidad de cuotas de participacin y de propietarios, hayan o no
acudido a la junta. El cmputo favorable del voto de los ausentes si no se oponen al acuerdo
tambin tiene relevancia en cuanto que no podrn alegar que el acuerdo no les obliga en los
casos en que los acuerdos no obligan a los disidentes ni podr impugnar los acuerdos cuando no
se permite impugnarlos a los que votaron a favor.
MARSAL 229 opina que cuando el CCC dice que los votos de los ausentes se computan
favorablemente, este adverbio no debe interpretarse literalmente como votos a favor del
acuerdo, sino que los votos de los ausentes se suman a los de la mayora de los presentes, tanto
si es para aprobar el acuerdo como si es para rechazarlo, mas como l dice es una interpretacin
que va ms all de la letra de la ley. DEL POZO-VAQUER-BOSCH 230 ponen una restriccin al
cmputo favorable de los votos de los ausentes: en la votacin de los presentes, el acuerdo debe
haber alcanzado como mnimo la mayora simple. Pero es una restriccin que no impone la ley.

229
230

Comentarios al art. 553-26 en Derechos reales, t. 2, p. 857.

Derecho Civil de Catalua. Derechos Reales, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2009, p. 229.

166
Impugnacin de acuerdos
Los acuerdos pueden impugnarse judicialmente: a) Si son contrarios a las leyes, al ttulo
de constitucin o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho.
b) Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para un
propietario (553-31.1).
Estn legitimados para la impugnacin los propietarios que han votado en contra, los
ausentes que no se han adherido al acuerdo y los privados ilegtimamente del derecho de voto.
No pueden, por tanto, impugnarlo los que han votado a favor (sera ir contra sus propios actos)
ni los morosos privados legtimamente del derecho de voto, ya que no han votado en contra,
salvo si el acuerdo es contrario a las leyes, en cuyo caso puede impugnarlo todo propietario
(553-31.2). La accin de impugnacin debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar de la
notificacin del acuerdo o en el plazo de un ao si es contrario al ttulo de constitucin o a los
estatutos (553-32.3).
La impugnacin no suspende la ejecutabilidad del acuerdo (553-32.1). Sin embargo, la
autoridad judicial puede adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, incluso
decretar provisionalmente la suspensin del acuerdo impugnado, si entiende que es
manifiestamente ilegal o que puede provocar un perjuicio cuya reparacin comportara un coste
econmico desproporcionado (553-32.2).
Acta de las reuniones
El secretario, una vez tratados todos los puntos del orden del da, debe, en la misma
reunin, redactar y leer los acuerdos adoptados y, someter a aprobacin dicha redaccin.
Una vez aprobados los acuerdos debe redactar el acta y transcribirla en el libro de actas.
El acta debe autorizarse con las firmas del secretario y del presidente en el plazo de cinco das a
contar del da siguiente de la reunin (553-27.1). El acta debe notificarse a todos los
propietarios en el plazo de diez das a contar del da siguiente a la reunin de la junta en el
mismo domicilio en que se ha notificado la convocatoria (553-27.2).
El acta de la reunin debe redactarse al menos en cataln y debe recoger los siguientes
datos: a) La fecha y lugar de celebracin, el carcter ordinario o extraordinario, el nombre del
convocante y si se ha llevado a cabo en primera o en segunda convocatoria. b) El orden del da.
c) La indicacin de la persona que la ha presidido y de la que ha actuado como secretario. d) La
relacin de personas que han asistido a la misma personalmente o por representacin e
indicacin de la cuota total de presencia. e) Los acuerdos adoptados, con la indicacin del

167
resultado de las votaciones, si procede, y, si alguno de los asistentes lo solicita, la indicacin de
los que han votado a favor o en contra (553-27.3).
El presidente, por iniciativa propia o a solicitud escrita presentada al menos cinco das
antes de la fecha de la reunin por una cuarta parte de los propietarios o por menos si
representan la cuarta parte de las cuotas, puede requerir a un notario que extienda el acta de la
reunin, la cual no necesita aprobacin (553-27.4).
No prev la ley el caso de que el acta que se notifique a los propietarios no corresponda
con la redaccin de los acuerdos aprobada en la junta. Una solucin sera conceder para
impugnarla los plazos que se conceden para impugnar los acuerdos y, en este caso, ante la
gravedad del caso, aplicar el plazo de un ao.

Extincin del rgimen

El rgimen de propiedad horizontal se extingue voluntariamente por acuerdo unnime
de conversin en comunidad ordinaria (553-14.1). El acuerdo de conversin requiere el
consentimiento de los titulares de derechos reales que recaen sobre los elementos privativos que
resultan afectados o, si no pueden darlo o no lo dan sin causa, el de la autoridad judicial (55314.2).
Se extingue forzosamente por destruccin del edificio, declaracin de ruina y
expropiacin forzosa (553-14.1). Pero puede estipularse en el ttulo de constitucin que, en los
supuestos de destruccin y de declaracin de ruina, el rgimen no se extingue y es preciso
rehabilitar o reconstruir el edificio a cargo de los propietarios, que deben contribuir a los gastos
de acuerdo con su cuota general (553-14.3).

3. Propiedad horizontal simple. Elementos privativos. Elementos privativos de

beneficio comn. Anexos. Elementos comunes. Obligaciones y limitaciones de los
propietarios

de

elementos

desafectacin, mantenimiento

Elementos privativos

privativos.

Elementos

comunes:

aprovechamiento,

168
Solo pueden configurarse como elementos privativos de un edificio las viviendas,
locales y espacios fsicos que pueden ser objeto de propiedad separada y que tienen
independencia funcional porque disponen de acceso propio a la va pblica, ya sea directo o a
travs de un elemento comn de goce no restringido (553-33).
Elementos privativos de beneficio comn
El ttulo de constitucin o la junta de propietarios pueden establecer que un elemento
privativo se destinen a beneficio comn, ya sea por el servicio directo que prestan a los
propietarios o por el beneficio econmico que reporta ceder su uso (por ejemplo la vivienda del
portero). Son titulares de los elementos privativos de beneficio comn los titulares de los dems
elementos privativos en proporcin a su cuota y de forma inseparable de la propiedad de su
elemento privativo concreto (553-34). Recordemos que la enajenacin o gravamen de dicho
elemento requiere el acuerdo unnime de la junta de propietarios (553-34.2).
Anexos
Los anexos se determinan en el ttulo de constitucin como espacios fsicos vinculados
de forma inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad
privativa a todos los efectos (553-35.1). Solo es posible la cesin aislada del uso de los anexos,
no su enajenacin, que consistan en plazas de aparcamiento, boxes o trasteros, a pesar de que
los estatutos pueden limitar esta cesin. Esta limitacin no puede afectar a las personas que
conviven con los titulares del uso del elemento privativo principal (553-35.2).

Elementos comunes
Son elementos comunes el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas,
vestbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios
situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso
y goce de dichos elementos privativos (553-41).

Obligaciones y limitaciones de los propietarios de elementos privativos. Facultades

169
Los propietarios de los elementos privativos pueden ejercer sobre ellos todas las
facultades del derecho de propiedad, pero estn sujetos a una serie de obligaciones y
limitaciones por formar parte de una comunidad (ver art. 553-37.1).
En relacin con las obras
No pueden hacer en los elementos de su propiedad obras de conservacin y reforma que
perjudiquen a los dems propietarios o a la comunidad o que disminuyan la solidez del edificio
o alteren la composicin o el aspecto exterior del conjunto (553-36.1).
En cuanto a las obras que perjudiquen a los dems propietarios o a la comunidad, la
limitacin se refiere, no de la obra en s misma, pues si es en los elementos privativos no
afectar a los dems propietarios o comunidad, sino a las inmisiones (ruidos, polvo,
vibraciones) que pueden provenir de la realizacin de la obra que si son sustanciales los dems
propietarios no tendrn obligacin de soportarlas y pueden exigir que se tomen las medidas
necesarias para evitarlas.
En cuanto a las obras que disminuyen la solidez del edificio, si las obras se refieren a
elementos privativos, difcilmente podrn alterarla.
En cuanto a las obras que alteren el aspecto exterior del conjunto, hay que tener en
cuenta que las fachadas son elementos comunes y por tanto un propietario no podr alterarla sin
el acuerdo de la comunidad. La colocacin de aires acondicionados en la fachada principal no
ser posible, aparte de lo que digan las ordenanzas municipales, si no hay acuerdo de la junta,
pues se altera el aspecto exterior del edificio. En cambio la jurisprudencia admite que se
coloquen en los patios interiores sin necesidad de acuerdo de la junta cuando se colocan, sin
rompimiento del muro, sino mediante perfiles de hierro sujetos al muro y son de tamao
reducido 231. Tampoco ser posible, aparte de lo que diga la normativa urbanstica,

231

el

SAP Cdiz 12 enero 2004: el propietario slo puede modificar elementos arquitectnicos,
instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, estructura
general, configuracin o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietariosno es menos
cierto que, en esta concreta materia existen mltiples sentencias de las distintas Audiencias Provinciales
que vienen a indicar que ello no se da cuando no hay rompimiento de muro o fachada y se trata de obra
menor, con perfiles de hierro o aluminio mnimamente sujetos a las paredes o bien a la sustitucin de
materiales antiguos, partiendo tanto de una interpretacin acorde de las normas a la realidad social
cuanto a lo que resulta usual en la situacin tecnolgica actual, respecto del aire acondicionado,
concretamente, que es el supuesto que aqu se examina (SAP Valencia 24 de marzo de 1992, AP Madrid
7 de junio de 1993 [AC 19931336], y Zaragoza 10 de octubre de 1995 [AC 19951876]) que se refieren
especficamente, tal y como recoge esta ltima, al conflicto de intereses que surge entre la necesidad de
que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnolgico aporta y la
necesidad de todos de que no se deteriore su presencia exterior, aadiendo elementos superpuestos que
alteren el buen aspecto inicial, lo que no afectar si estos no son aparatos grandes, movibles es decir,
adosados (no encastrados en los muros) y situados en los patios interiores, cuyo aspecto es menos

170
cerramiento de las terrazas que den a la fachada principal, pues se altera la configuracin
externa. Quizs se podra admitir el cerramiento de la terraza del tico si est retranqueada y no
se ve desde la calle.
Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben
comunicarlo previamente al presidente o, si procede, al administrador (553-36.2).
Por supuesto, un propietario no puede alterar los elementos comunes y si lo hace, la
comunidad puede exigirle que reponga las cosas al estado originario. Sin embargo, se entiende
que la comunidad ha dado el consentimiento si la existencia de obras que no disminuyen la
solidez del edificio ni comportan la ocupacin de elementos comunes es notoria y la comunidad
no ha mostrado oposicin en el plazo de seis aos desde que finalizaron (553-36.3).
En relacin con la conservacin
Los propietarios de elementos privativos los deben conservar y mantener en buen
estado, en su interior, y mantener los servicios e instalaciones que se ubiquen en los mismos
(553-38.1). La obligacin de conservar en buen estado el interior del elemento privativo se
explica porque si no se hace as puede perjudicar a los dems vecinos. Es el caso de la SAP
Barcelona 30 julio 2004 que consideraba un supuesto en que el estado de suciedad de un
elemento privativo lleg a provocar una plaga de cucarachas que infestaba todo el inmueble.
Los servicios e instalaciones se refieren a lo de uso exclusivo del elemento privativo. Si hay un
escape en una tubera de agua, aunque esta tubera sea slo para el servicio del elemento
privativo, el propietario tiene obligacin de repararla, pues, si no se pueden seguir perjuicios
para los dems propietarios.

Limitaciones en beneficio de los otros elementos privativos y de los comunes.

Servidumbres
relevante que la fachada principal. SAP Zaragoza 10 octubre 1995 (Aranzadi Civil 1876): el conflicto de
intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades
que el progreso tecnolgico aporta , as los aparatos de aire acondicionado tan tiles para aliviar el
rigor de los calores veraniegos, y la necesidad de todos los copropietarios de un edificio de evitar que se
deteriore su prestancia exterior, principalmente con la colocacin en fachadas, que son elementos
comunes, de aparatos, elementos o cosas sobreaadidas que alteren su configuracin o buen aspecto
inicial; para hacer compatibles ambas necesidades, esa jurisprudencia entiende que la prohibicin legal
afecta slo a los sobreaadidos en las fachadas exteriores, o principales de los edificios , cuyo buen
aspecto da prestancia al edificio, pero esa prohibicin , sobre todo tratndose de aparatos de aire
acondicionado, no debe regir cuando los aparatos son de tamao no grande, se colocan de forma
amovible, y, dems, en las fachadas interiores de edificios , como los patios de luces, pues sabido es que
el aspecto de esas fachadas ya no es tan importante como la de las exteriores y buena prueba de ello es
que se acostumbra a permitir que la ropa a secar se tienda en esas fachadas interiores.

171
Los elementos privativos estn sujetos, en beneficio de los dems y de la comunidad, a
las limitaciones imprescindibles para efectuar las obras de conservacin y mantenimiento de los
elementos comunes y de los dems elementos privativos cuando no existe ninguna otra forma
de efectuarlas o la otra forma es desproporcionadamente cara o gravosa. (553-39.1). As la STS
28 octubre 2005 obliga a los propietarios del tico que permitan la instalacin de un andamio
anclado desde la terraza del tico y a permitir el paso de los operarios por el piso a la terraza
para realizar obras en la fachada del tico, dado que este sistema era el ms idneo, el ms
econmico y el que ofreca mayores garantas de seguridad a los operarios. Obsrvese que la ley
impone limitaciones para realizacin de obras de conservacin y mantenimiento, no de obras de
mejora.
El legislador cataln configura estas limitaciones como lmites legales del derecho de
propiedad y por lo tanto los propietarios afectados no tienen derecho a una indemnizacin. Lo
cual viene confirmado porque en este apartado no dice que el propietario tenga derecho a una
indemnizacin a diferencia de lo que sucede cuando la ley permite exigir la constitucin de una
servidumbre. Quizs sea cuestionable que el propietario no pueda exigir una indemnizacin por
los perjuicios que se le irroguen. La SAP Baleares 11 abril 2000 admiti que el propietario que
tuvo que soportar el paso por su piso de operarios y materiales para la realizacin de unas obras
tena derecho a una indemnizacin.
Adems, en determinados casos, la

comunidad

y los propietarios de elementos

privativos pueden exigir la constitucin de servidumbres, incluso permanentes.

La comunidad puede exigir la constitucin de servidumbres permanentes sobre los
elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la
ejecucin de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos
comunes que no tengan ningn otro acceso (553-39.2). Debe resarcir los daos y, en su caso, el
menoscabo que les produzca (553-39.4). Esta norma precisa que la servidumbre slo puede
recaer sobre elementos privativos distintos del de la vivienda estricta. Con ello la ley se puede
estar refiriendo a los anexos o a terrazas o patios. La ley slo habla de acuerdos de mejora no de
acuerdos de conservacin de elementos comunes quizs porque parte de que los acuerdos de
conservacin no exigen la constitucin de servidumbres permanentes. No se trata de constituir
una servidumbre para la realizacin de las obras de la mejora, pues a ello ya viene obligado por
las limitaciones que le impone el 553-39.1, sino para invadir permanentemente su propiedad,
por ejemplo, si se acuerda la conexin a servicios de telecomunicaciones de banda ancha, se
constituye una servidumbre para que el propietario soporte el cableado a travs de su propiedad.

172
Los propietarios de los elementos privativos tambin pueden exigir la constitucin de
las servidumbres, permanentes o temporales, absolutamente imprescindibles para efectuar obras
de conservacin y suministro de su elemento privativo (553-39.3). Deben resarcir los daos que
causen en los elementos comunes o privativos afectados y, en su caso, el menoscabo que les
produzca (553-39.4). El 553-39.4 aclara que las servidumbres se pueden constituir tanto sobre
elementos comunes como sobre elementos privativos, pues haba de daos que causen a los
elementos comunes o privativos afectados. Aqu la ley no restringe la servidumbre a los
elementos privativos distintos del de la vivienda estricta, pero no se ve la razn de un trato
diferente en relacin las servidumbres a favor de la comunidad. Obsrvese tambin que la ley
habla de obras de conservacin no de mejora.

Actividades que no pueden realizarse en los elementos privativos

Los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los
mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que daen o hagan
peligrar el edificio (553-40.1, primera parte). Tampoco las actividades que la normativa
urbanstica y de usos del sector donde se halla el edificio prohben de forma expresa (553-40.1
segunda parte). Se refiere a las normas de planeamiento urbanstico que determinan el uso del
suelo, por ejemplo residencial, industrial. Tampoco las contrarias a los estatutos (553-40.1,
segunda parte). Tampoco las que vayan en contra de las disposiciones generales sobre
actividades molestas, insalubres, peligrosas o ilcitas (553-47). La terminologa de actividades
molestas, insalubres, peligrosas es la que utilizaba el Reglamento de actividades molestas,
insalubres, nocivas y peligrosas probado por el Decreto 2414/1961, de 30 noviembre. En
Catalua dichas actividades se rigen por la Ley 3/1998 de 27 febrero de proteccin del medio
ambiente que deja sin aplicacin dicho Reglamento (disposicin adicional 6). Se trata de
actividades principalmente industriales, aunque no exclusivamente, pues tambin incluye
actividades de hostelera, deportivas y recreativas, cafeteras, establecimientos sanitarios... Estas
actividades deben cumplir unos requisitos y si no los cumplen no se podrn realizar en los
elementos privativos. En cuanto a las actividades ilcitas no hay una norma general sobre
actividades ilcitas. Se tratar, pues, de actividades tipificadas en el Cdigo penal o prohibidas
por una norma administrativa.
Si se realizan actividades que, segn lo expuesto anteriormente, no se pueden realizar, el
presidente, por iniciativa propia o a peticin de una cuarta parte de los propietarios, debe
requerir fehacientemente a quien las realice que deje hacerlo. Si el requerido persiste, la junta
puede interponer contra los propietarios y ocupantes del elemento privativo la accin de

173
cesacin, que debe tramitarse de acuerdo con las normas del juicio ordinario (553-40.2). La
comunidad tiene derecho a la indemnizacin por los perjuicios que se le causen y, si las
actividades prohibidas continan, a instar judicialmente a la privacin del uso y goce del
elemento privativo por un periodo que no puede exceder de dos aos y, si procede, a la
extincin del contrato de arrendamiento o de cualquier otro que atribuya a los ocupantes un
derecho sobre el elemento privativo (553-40.3).
Responsabilidad de los propietarios por lo hecho por los ocupantes del elemento
privativo
Los propietarios, en los casos de arrendamiento o de cualquier otra transmisin del goce
del elemento privativo, son responsables ante la comunidad y ante terceras personas de las
obligaciones derivadas del rgimen de propiedad horizontal (553-37.2).

Elementos comunes: aprovechamiento, desafectacin, mantenimiento

En cuanto a los elementos comunes, su uso y goce corresponde a todos los propietarios
de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte
normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el inters de la comunidad (553-42.1).
Ya hemos visto que puede vincularse, en el ttulo de constitucin o por acuerdo
unnime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del
edificio o dems elementos comunes a uno o varios elementos privativos. La atribucin
exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y goce de una parte de los elementos
comunes no les hace perder dicha naturaleza (553-42.2).
La junta de propietarios puede desafectar un elemento comn por acuerdo unnime para
vincular su uso exclusivo a elementos privativos o para atribuir al mismo el carcter de
elemento privativo, que tiene la consideracin de elemento privativo de beneficio comn (55343.1). El acuerdo debe determinar la cuota de participacin del elemento privativo creado y la
redistribucin de las cuotas de los dems (553-43.2). La desafectacin consiste en atribuir a un
elemento comn el carcter de privativo, por eso no se entiende bien que la norma diga que la
desafectacin consiste tambin en vincular su uso a elementos privativos, pues este es el
supuesto del 553-42.2). Se ha sugerido que quizs el legislador est pensando en configurar el
electo comn como anexo a un elemento privativo. Hay elementos esencialmente comunes que

174
no pueden ser desafectados, no podrn ser desafectados aquellos elementos comunes
imprescindibles para que los elementos privativos puedan ser utilizados. Un caso de
desafectacin sera la vivienda del portero originariamente constituida como elemento comn.
La comunidad debe conservar los elementos comunes del inmueble y mantener en
funcionamiento correcto los servicios e instalaciones. Los propietarios deben asumir las obras
de conservacin y reparacin necesarias (553-44). Ningn propietario se puede exonerar de la
obligacin de contribuir a los gastos que se deriven de ello. Como hemos visto los propietarios
se pueden eximir en determinadas condiciones de los gastos derivados de obras de mejora.

4. Propiedad horizontal compleja

Configuracin
Lo esencial de la propiedad horizontal compleja es la coexistencia de subcomunidades
con elementos comunes a ambas subcomunidades. Quizs el supuesto ms frecuente es el de
varias escaleras o portales de un edificio cada una de las cuales forma una subcomunidad que se
integran en una comunidad general con elementos comunes a las subcomunidades. O el de
varios edificios independientes cada uno de los cuales es una subcomunidad que igualmente se
integra en una comunidad general con elementos comunes como zonas ajardinadas, piscinas o
similares. Son los supuestos considerados en el 553-48.1. Pero tambin puede configurarse
como subcomunidad una nave o local destinado a plazas de garaje o trasteros de uno o ms
edificios conectados entre s. La otra subcomunidad o subcomunidades estaran integradas por
el edificio o edificios. Es el supuesto del art. 553-48.3.
Podra pensarse que cada subcomunidad es una propiedad horizontal simple, y quizs
sea lo ms frecuente, pero esto no es necesariamente as, como veremos al estudiar las posibles
configuraciones jurdicas de los garajes o trasteros. Cuando el 553-48.2 dice que cada escalera,
portal o edificio, en el rgimen de propiedad horizontal compleja, constituye una subcomunidad
que se rige por las normas de la propiedad horizontal simple est pensando en el supuesto ms
frecuente, pero no quiere decir que las subcomunidades tengan forzosamente el rgimen de
propiedad horizontal.

Cada elemento privativo tendr una cuota de participacin en la propia subcomunidad y

cada subcomunidad una cuota general de participacin en el conjunto de la propiedad horizontal

175
compleja (553-49), de tal manera que, como dice el 553-50.2, el importe de los gastos de
conservacin, mantenimiento y reparacin de los elementos comunes debe repercutirse a las
diferentes comunidades de acuerdo con su cuota, y estas deben repercutirlo a los propietarios de
los elementos privativos de acuerdo con la cuota que les corresponde en cada comunidad.

Constitucin
La propiedad horizontal compleja puede constituirse inicialmente en una sola
comunidad con subcomunidades, si procede, o bien por asociacin de varias comunidades
preexistentes (553-50.1). Lo primero se dar cuando haya un propietario nico de los diferentes
elementos y constituya la comunidad con las correspondientes subcomunidades. Lo segundo,
cuando los presidentes de las respectivas comunidades de propietarios autorizados por un
acuerdo de las juntas respectivas otorguen el ttulo de constitucin. El ttulo, que debe constar
en escritura pblica y debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, debe describir el complejo
inmobiliario en conjunto, los elementos, viales, zonas ajardinadas y de recreo y los servicios
comunes y la cuota de participacin que corresponde a cada comunidad (553-50.2).
mbito de actuacin exclusivo de la subcomunidad
Lgicamente cada subcomunidad podr actuar con independencia de las otras en lo
referente a los elementos comunes exclusivos de ella que no comparte con las otras
subcomunidades. As, el 553-51 comienza diciendo que cada subcomunidad puede tener sus
rganos especficos y adoptar los acuerdos que la conciernen con independencia de las dems
subcomunidades, pero aade, si ello es posible de acuerdo con el ttulo de constitucin, la
existencia de elementos comunes exclusivos de una comunidad y la realidad fsica del conjunto
(553-51). Es decir parece que como si a pesar de tratarse de elementos exclusivos propios de la
subcomunidad sta estuviera limitada por las otras subcomunidades. Lo que sucede es que es
difcil precisar, a veces, cuando un elemento comn es exclusivo de una subcomunidad o es
comn de una comunidad general. Por ejemplo la fachada de un edificio es un elemento comn
exclusivo de la subcomunidad de un edificio o es un elemento comn de la comunidad general
integrada por los varios edificios. De ah estas limitaciones que prev la norma.
rganos de la propiedad horizontal compleja
No es necesario que haya un rgano. Los estatutos, si la complejidad del conjunto
inmobiliario y de los elementos, servicios e instalaciones comunes, el nmero de elementos
privativos u otras circunstancias lo hacen aconsejable, pueden regular un consejo de presidentes

176
de escalera o de edificio, que debe actuar de forma colegiada para la administracin ordinaria de
los elementos comunes a todo el conjunto y debe regirse por las normas de la junta de
propietarios adaptadas a la naturaleza especfica del caso (553-51.2).

Configuracin jurdica de los trasteros y garajes

Los garajes y trasteros se pueden configurar jurdicamente de diversas formas, alguna
de las cuales supone una subcomunidad dentro de la propiedad horizontal compleja.
Ya hemos visto que se pueden configurar como anexo inseparable de un elemento
privativo de una propiedad horizontal (553-35.1 y 553-52.2 a) ). En este caso no se puede hablar
de subcomunidad. Tambin hemos visto que no se puede enajenar el anexo aisladamente, pero
s se puede ceder su uso (553-35.2). Asimismo puede configurarse el local destinado a garaje o
trastero como elemento comn de una propiedad horizontal y a cada propietario del elemento
privativo le corresponde el uso de una o varias plazas de garaje o de trasteros (553-52. 2 b) ). En
este caso tampoco se puede hablar de subcomunidad y, a diferencia del anterior, no se puede
ceder el uso de las plazas de garaje o trastero con independencia del uso del elemento privativo
(553-52. 2 b), al final).
Pero tambin los garajes o trasteros se pueden configurar como una subcomunidad
dentro de una comunidad general. Esto sucede de dos formas: a) El local destinado a garajes o
trasteros se constituye en propiedad horizontal, siendo los elementos privativos las diversas
plazas de aparcamiento o los distintos trasteros y elementos comunes las rampas, escaleras y
zonas de acceso, maniobra y salida de los vehculos. A cada plaza de aparcamiento o trastero se
le asigna adems del nmero de orden y de la cuota que le corresponde en la divisin horizontal,
un nmero o letra de identificacin concretos. Y la comunidad de propietarios del garaje se
integra junto con la comunidad de propietarios del edificio en que est el garaje en una
comunidad general, de forma que estamos ante una propiedad horizontal compleja una de cuyas
subcomunidades es la de garajes o trasteros. (553-52.1 b) ) b) Otra forma es que el local
destinado a garajes o trasteros se considere un elemento privativo de un inmueble bajo el
rgimen de propiedad horizontal

y sobre este elemento privativo haya una copropiedad

ordinaria, en la que los comuneros no gozan de la accin de divisin de la cosa en comn ni de

derechos de adquisicin preferente, de forma que la adquisicin de una cuota indivisa atribuye
el uso exclusivo de plazas de garaje o de trasteros (553-52.1 a) ). Aqu es un supuesto en que
una de las subcomunidades no es una propiedad horizontal sino una comunidad en rgimen
ordinario. Para ambos casos el 553-52.1 nos dice que la comunidad de garajes o trasteros, salvo

177
previsin estatutaria en contra, funciona con independencia de la comunidad general en cuanto a
los asuntos de su inters exclusivo.
Finalmente el 553-52.3 establece que debe constituirse una subcomunidad especial para
el local destinado a garaje o trasteros si varios edificios sujetos a regmenes de propiedad
horizontal comparten su uso. En este caso, el local forma parte, adems, de cada propiedad
horizontal en la proyeccin vertical que le corresponde. Si unas normas estatutarias concretas no
establecen lo contrario, los titulares de las plazas tienen derecho a utilizar todas las zonas de
acceso, distribucin, maniobra y salida de vehculos situadas en el local con independencia del
edificio concreto en cuya vertical o fachada estn situadas.

5. Propiedad horizontal por parcelas

La propiedad horizontal por parcelas es la que se establece sobre un conjunto de fincas
vecinas fsicamente independientes que tienen la consideracin de solares, edificados o no,
forman parte de una urbanizacin y participan con carcter inseparable de unos elementos de
titularidad comn (553-53.1), en concreto otras fincas, elementos inmobiliarios, servicios e
instalaciones que se destinan al uso comn como zonas ajardinadas, instalaciones deportivas,
locales sociales, servicios de vigilancia (553-55.1). Las limitaciones al ejercicio de las
facultades dominicales sobre fincas privativas impuestas por el ttulo de constitucin o los
estatutos, el planeamiento urbanstico o las leyes tienen la consideracin de elementos comunes
(553-56).
Ttulo de constitucin
El ttulo de constitucin del conjunto debe constar en escritura pblica, la cual debe
contener, al menos (553-57.1):
a) La descripcin del conjunto en general, que debe incluir el nombre y emplazamiento,
la extensin, la aprobacin administrativa de la actuacin urbanstica en que se integra, los datos
esenciales de la licencia o del acuerdo de parcelacin, el nmero de solares que la configuran y
la referencia y descripcin de las fincas e instalaciones comunes.
b) La relacin de las obras de urbanizacin y de las instalaciones del conjunto y el
sistema previsto para conservarlas y efectuar su mantenimiento, as como la informacin sobre
la prestacin de servicios no urbansticos y las dems circunstancias que resulten del plan de
ordenacin.

178
c) La relacin descriptiva de todas las parcelas y de los dems elementos privativos, que
debe incluir el nmero de orden; la cuota general de participacin y, si procede, las especiales
que les corresponden; la superficie; los lmites, y, si procede, los espacios fsicos o derechos que
constituyan sus anexos o que estn vinculados a las parcelas y los elementos mencionados.
d) Las reglas generales o especficas sobre el destino y edificabilidad de las fincas y la
informacin sobre si son divisibles.
e) Los estatutos, si existen.
f) La relacin de terrenos reservados para sistemas urbansticos y de los declarados de
uso y dominio pblico, si existen, en el supuesto de que la urbanizacin coincida
territorialmente con una actuacin urbanstica.
g) Un plano descriptivo del conjunto, en el que deben identificarse las fincas privativas
y los elementos comunes.
No es preciso describir cada una de las parcelas si el rgimen de urbanizacin privada se
establece por acuerdo de todos o de una parte de los propietarios de parcelas, edificadas o no,
situadas en una unidad urbanstica consolidada, que ya figuran inscritas en el Registro de la
Propiedad como fincas independientes, pero debe hacerse constar, como mnimo, el nmero que
les corresponde en la urbanizacin, la identificacin registral, la referencia catastral y los
nombres de los propietarios (553-57.3).

Constancia registral
La escritura de constitucin del rgimen de propiedad horizontal por parcelas se inscribe
en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislacin hipotecaria. Debe hacerse una
inscripcin general para el conjunto y una inscripcin por cada una de las fincas privativas y, si
procede, de las fincas destinadas a uso y goce o a servicios comunes, para cada una de las cuales
debe abrirse un folio especial separado (553-58.1).
La inscripcin debe hacerse en el folio de la finca en que se asienta. Si la urbanizacin
recae total o parcialmente sobre varias fincas, deben efectuarse las operaciones registrales
necesarias para formar una sola. Si las fincas son de varios propietarios, puede establecerse una
comunidad ordinaria indivisa sobre la agrupada, que puede mantenerse en las fincas privativas,
o bien pueden adjudicarse directamente a cada titular las fincas privativas que le corresponden.

179
En este ltimo caso, se considera, a todos los efectos, que nunca ha existido comunidad (55358.2).
La inscripcin del rgimen de la urbanizacin debe hacerse a favor de la persona o
personas que lo constituyen sobre la finca o fincas de su propiedad y, adems de los datos
exigidos por la legislacin hipotecaria, debe contener los establecidos por el artculo 553-57
como contenido mnimo de la escritura y la referencia al archivo del plano. En todos los casos,
deben hacerse las notas marginales de referencia a las inscripciones de las fincas privativas
(553-58.3)
Las inscripciones de las fincas privativas contienen, adems de los datos exigidos por la
legislacin hipotecaria, los siguientes: a) El nmero de parcela que les corresponde, la situacin,
superficie, lmites y, si procede, anexos. b) La cuota o cuotas de participacin. c) El rgimen
especial o las limitaciones que pueden afectarlas de forma determinada. d) La referencia a la
inscripcin general (553-58.4)
Las fincas destinadas a uso y goce o a servicios comunes se inscriben a favor de los
titulares presentes y futuros de las diversas fincas privativas, sin mencionarlos de forma
explcita ni hacer constar las cuotas que les corresponden (553-58.5)
Debe abrirse, en caso de establecimiento de la propiedad horizontal por parcelas de
forma sobrevenida, un folio separado e independiente para la urbanizacin en conjunto, en el
cual deben constar las circunstancias establecidas por el presente artculo y debe hacerse una
referencia por nota marginal a cada una de las inscripciones de las fincas que pasan a ser
privativas, en la cual debe hacerse constar la cuota que les corresponde (553-58.6).
Extincin voluntaria
La extincin voluntaria de la propiedad horizontal por parcelas se produce por acuerdo
de las tres quintas partes de los propietarios, que deben representar las tres quintas partes de las
cuotas de participacin (553-59.1).

180
Leccin 8. El usufructo.

1. Concepto. Caracteres. Constitucin. Rgimen

1.1 Concepto
Es el derecho de usar y gozar de bienes ajenos salvando su forma y sustancia, salvo que
las leyes o el ttulo de constitucin establezcan otra cosa (561-2.1). El salvo que las leyes o
ttulo de constitucin establezcan otra cosa puede referirse tanto al derecho de usar y gozar
bienes ajenos (lo que corroboran el 561-3 que dice que el usufructo puede constituirse sobre una
parte de las utilidades y el 561-6 que dice que los usufructuarios tienen el derecho de percibir
los frutos o utilidades de los bienes usufructuados no excluidos por el ttulo de constitucin)
como a la obligacin de salvar la forma y sustancia de los bienes usufructuados. Un caso en que
la ley permite no conservar la forma y sustancia es en el de usufructo de bienes consumibles o
cuasiusufructo, en el que el usufructuario los puede consumir con la obligacin de devolver la
misma cantidad y calidad o, si ello no es posible, su valor en el momento de la extincin del
usufructo (561-5.1). Otra excepcin a este principio es el usufructo con facultad de disponer
(561-21).
El CC espaol dice solamente que el usufructuario tiene derecho a los frutos no a las
utilidades. Esto puede sugerir, lo que veremos ms adelante, que en el CC cataln el
usufructuario tenga derecho a determinadas utilidades que no son frutos a las que no tendr
derecho en el CC espaol.

2.2 Caracteres
El derecho de usufructo es esencialmente temporal: El usufructo constituido a favor de
una persona fsica es vitalicio, es decir no se transmite a los herederos, salvo que el ttulo de
constitucin establezca otra cosa (561-3.3).
De esta norma resulta que si se constituye un usufructo a favor de una persona, sin
precisar ms, el usufructo durar mientras viva el usufructuario.
Si el usufructo se establece por un plazo de tiempo determinado y al transcurrir el plazo
el usufructuario no ha fallecido, el usufructo se extinguir. Si el usufructuario fallece antes de
transcurrir dicho plazo y en el ttulo de constitucin consta la voluntad del constituyente de que

181
el usufructo se transmita a sus herederos no hay problema. El problema es cuando del ttulo de
constitucin no se puede inferir la voluntad del constituyente ni en el sentido de que el usufructo
se extinga ni en el sentido de que se transmita a los herederos del usufructuario. PUIG I
FERRIOL 232, partiendo de que la regla general es el carcter vitalicio del usufructo (el art. 5613.3 no lo presume vitalicio, sino que lo declara vitalicio) considera prudente entender que el
plazo se establece con la finalidad de acortar su duracin y no para alargarla ms all de la
muerte del usufructuario. Es decir, el mero hecho de establecer un plazo no se puede interpretar
en el sentido de que el constituyente quiere que el usufructo no se extinga por la muerte del
usufructuario si esta acaece antes de transcurrir el plazo. RIVERO distingue entre el usufructo
constituido a ttulo oneroso y el constituido a ttulo gratuito. En el primer caso entiende que la
solucin ms razonable exigencia de la causa onerosa y equilibrio de las prestaciones- es que
el usufructo se transmita a los herederos. En el segundo caso, en cambio, opta por la extincin a
la muerte del usufructuario 233.
En caso de que el ttulo de constitucin establezca la transmisin a los herederos, la
transmisin1 no puede ser indefinida, sino que, en virtud del 561-15, ha de tener el lmite de
llamamientos que el CCC (art. 426-10) establece para las sustituciones fideicomisarias 234.
El usufructo a favor de una persona jurdica no puede constituirse por una duracin
superior a noventa y nueve aos. Si el ttulo de constitucin no establece otra cosa, se presume
constituido por treinta aos (561-3.4).

232

Institucions del Dret Civil de Catalunya. Vol. IV. Drets Reals, Valencia 2007, p. 487.
Comentarios al art. 561-3 y Comentarios al art. 561-16 en Derechos Reales. Comentarios al libro
V del Cdigo civil de Catalua, t. 2, Barcelona 2008. pp. 1138 y 1228. En relacin con el usufructo
constituido a ttulo gratuito, al comentar el art. 561-16 se limita a decir que habr que estar a la voluntad
del constituyente, pero no dice qu pasa cuando se puede averiguar dicha voluntad. Pero al comentar el
art. 561-3 expone que la excepcin (de que no sea vitalicio) se produce si el ttulo constitutivo establece
otra cosa. Tal ocurre cuando se establezca una duracin determinada (30 aos) y fallezca antes el titular;
pero en este caso solo si se constituye a ttulo oneroso.
234
Segn el 426-10.1 el fideicomitente puede llamar sucesivamente al fideicomiso a tantos
fideicomisarios como quiera siempre que se trate de personas vivas en el momento de su muerte. Segn el
426-10.2, si el fideicomitente llama a fideicomisarios que no hayan nacido en el momento de su muerte,
slo puede llegar a ser efectivo un solo llamamiento. Parece que los nmeros 1 y 2 son acumulables, es
decir el fideicomitente puede llamar sucesivamente a tantos fideicomisarios como quiera siempre que se
trate de personas vivas al morir el fideicomitente y, adems, a un fideicomisario que todava no haya
nacido al morir el fideicomitente. Segn el 426-10.3, en los fideicomisos familiares (los fideicomisarios
son descendientes, hermanos o sobrinos del fideicomitente) el fideicomitente (adems de hacer uso de la
facultad que le reconoce el nm. 1 y, alternativamente, de la que le reconoce el apartado 2) puede llamar
sucesivamente al fideicomiso personas que no pasen de la segunda generacin (se entiende por primera
generacin la de los hijos o sobrinos del fideicomitente) sin limitacin en el nmero de llamamientos.
Aplicando lo anterior al usufructo, se puede constituir un usufructo con tantos usufructuarios sucesivos
como se quiera siempre que todos estn vivos en el momento de constitucin del usufructo y, adems, a
un usufructuario ms que todava no haya nacido en dicho momento. Si el usufructo es familiar (los
usufructuarios son descendientes, hermanos o sobrinos del constituyente) puede llamar a tantos
usufructuarios sucesivos como quiera siempre que sean personas que no pasen de la segunda generacin
(la primera generacin es la de los hijos o sobrinos del fideicomitente.
233

182
Otro carcter, segn el CCC (tambin en el CC espaol) es la transmisibilidad del
derecho de usufructo (561-9 CCC y 107-1 LH que permite la hipoteca del derecho de
usufructo).

2.3 Constitucin
El usufructo puede constituirse por cualquier ttulo (561-3). Parece que la norma se
refiere a un ttulo voluntario, que puede ser tanto mortis causa como inter vivos, a ttulo
oneroso o gratuito. Pero tambin cabe constitucin por la Ley. As, segn el Cdigo civil
cataln (art. 442-3.1), en la sucesin intestada, si el cnyuge viudo o pareja estable concurre con
los descendientes, estos sern los herederos, pero el cnyuge tendr el usufructo universal de la
herencia.
Puede establecerse, en el ttulo de constitucin, que: a) Los constituyentes se reserven el
derecho de reversin a su favor o a favor de terceras personas en el plazo o con las condiciones
que se establezcan. b) Los usufructuarios tengan derecho a los rendimientos o utilidades que
generen los bienes objeto del usufructo, libres de cualesquiera gastos y cargas c) El usufructo se
constituya en garanta o en seguridad de una obligacin dineraria, en cuyo caso las utilidades del
bien gravado se imputan al pago de la deuda (561-3.2). Aunque no lo diga la ley expresamente
el usufructo tambin puede constituirse por usucapin.

2.4 Rgimen
Se rige por el ttulo de constitucin

y en aquello que no resulta del ttulo de

constitucin ni de sus modificaciones, por las disposiciones legales sobre el derecho de

usufructo y por las que, con relacin a este derecho, establecen el libro cuarto del CCC y el
Cdigo de familia (561-1).

2. El principio salva rerum substantia

El CC cataln (561-2.1) recoge el principio del Derecho romano de que el usufructuario

183
ha de conservar la sustancia de la cosa dada en usufructo, principio que tambin recoge el CC
espaol (467, al final). Pero no slo exige la conservacin de la sustancia, como las fuentes
romanas, sino tambin la de la forma, lo cual sugiere que hay un espritu restrictivo sobre las
modificaciones que puede introducir el usufructuario en la cosa. Este espritu estara justificado
porque, al finalizar el usufructo, el nudo propietario tiene derecho a encontrarse la cosa tal
como estaba al principio del usufructo 235. Pero tambin se impone al nudo propietario la
obligacin de conservar la forma y sustancia (561-9. 4), al igual que en el CC espaol (art. 489),
pues el usufructuario tambin tiene derecho a disfrutar de la cosa tal como la recibi del
constituyente del usufructo.

Cundo se entiende que el usufructuario alterar la forma y sustancia de la cosa? La

contestacin a esta pregunta nos dar, en principio, la medida en que el usufructuario puede
modificar la cosa recibida en usufructo: podr modificarla siempre que respete la forma y la
sustancia. As, el 561-6.4 del CC cataln permite al usufructuario introducir mejoras en los
bienes del usufructo, aunque dentro de los lmites de su derecho, por tanto salvando la forma y
sustancia, pero al permitirle hacer mejoras se le permite alguna modificacin de los bienes
usufructuados. Y el 561-9.4 del CC cataln, cuando se refiere a la obligacin del nudo
propietario de conservar la forma y sustancia, admite que introduzca modificaciones que no
alteren la forma y sustancia. El problema ser determinar cundo la alterna y cundo no. Y en
concreto permite al nudo propietario hacer construcciones o edificaciones, pero para ello deben
notificarlo a los usufructuarios que pueden oponerse si lesionan sus intereses.

El legislador no ha dado unos criterios precisos de cuando se conserva la forma y la

sustancia 236. Y no lo ha intentado porque quizs sea imposible. Habida cuenta de las distintas
cosas sobre las que puede recaer el usufructo y de la multitud de problemas que en la prctica se
pueden plantear sera intil dar unos criterios muy precisos. Si que est claro que el legislador
ha querido establecer unos lmites al disfrute y utilizacin de la cosa por parte del usufructuario
y que no tiene el propietario. Que cuando se dice, como el cdigo civil francs que el
usufructuario tiene el derecho de gozar la cosa como el propietario, es una imagen para indicar
que las facultades de goce del usufructuario son amplsimas, pero no se puede tomar en sentido
estricto.

El Cdigo civil espaol se apart de la frmula del Cdigo francs que slo impone la
235

Como dijo el tribuno de Estado GARY en la : El usufructuario no tiene ms que un disfrute temporal
de los bienes... cuando su derecho cesa el propietario...ha de encontrar un disfrute igual al que tena
cuando el usufructo ha comenzado
236
Como dice ALBALADEJO (Derecho Civil III-2, Barcelona 1991, p. 11) ni el trmino forma ni el
trmino sustancia estn utilizados con absoluto rigor.

184
obligacin de conservar la sustancia y se aproxim sin copiarla exactamente- a la del Cdigo
italiano de 1865 que impona la obligacin de conservar la sustancia tanto en la materia como en
la forma. Veamos cmo la doctrina francesa y la italiana han interpretado sus respectivas
normas, pues pueden ilustrar la interpretacin de la norma del Cdigo civil espaol, ya que
nuestro legislador seguramente las tuvo presente. Y dicha interpretacin tambin servir para el
Cdigo civil cataln en ausencia de cualquier precisin al respecto.

La doctrina francesa del siglo XIX aclar que el trmino sustancia no significa
meramente la materia de la que est hecha la cosa. Por supuesto que el usufructuario no puede
destruir total o parcialmente la materia de la cosa, pero el legislador, al emplear este trmino,
quiso decir algo ms. Sustancia tambin incluye la naturaleza o esencia de la cosa, y la
obligacin de conservar la sustancia de la cosa supone que el usufructuario no puede
transformarla de tal modo que, en la apreciacin comn de la gente, la cosa recibida del
propietario se convierta en otra cosa distinta 237. As, no se puede transformar una finca de
cereales en un viedo. Esta idea se expresa diciendo que no puede alterar la manera o forma de
ser de la cosa 238 o la forma de gozar la cosa 239 o el destino que la cosa tena al comenzar el
usufructo 240.
Esta interpretacin amplia del trmino sustancia fue la acogida por el Cdigo italiano de
1865 (art. 477): obligacin de conservar la sustancia tanto en la materia como en la forma.
BORSARI 241 entiende que materia es lo slido, el componente, el sujeto y la forma, su modo
237

No tiene inters prctico si el legislador francs al emplear el trmino sustancia se refiri slo a la
manera de ser de la cosa o tambin a la materia de la cosa, porque est claro que el usufructuario no
puede destruir la materia de la cosa. Algunos (MARCADE, DEMOLOMBE) slo explicitan el primer
significado y otros (LAURENT) los dos.
238
MARCADE (Explication du code Napolon, t. II, Pars 1852, nm. 460.III, p. 446) se entiende...por
sustancia...el conjunto de principales cualidades que hacen la cosa apta para tal uso; ...el usufructuario
no tiene derecho de cambiar la manera de ser de la cosa. As no puede hacer de un prado una via ni
transformar una tierra de labor en un bosque. DEMOLOMBE (Cours de Code Napolon, 10, Trait de
la distincition des biens, t. II, Pars 1870, nm. 225, p. 184): cuando el art. 578 declara que el
usufructuario debe cosnervar la sustancia de la cosa...no puede cambiar la forma distintiva y
caracterstica del objeto sometido a su derecho, la forma que hace que este objeto lleve un determinado
nombre...
239
Para LAURENT (Principes de Droit Civil, t. VI, Bruxelles-Pars 1871, nm 327, p. 418) el trmino
sustancia tambin incluye el modo o la forma de gozar la cosa del propietario de manera que no puede
transformar una tierra de labor en un prado, ni roturar un bosque, aunque sean actos que puedan resultar
ventajosos.
240

La forma que la hace apta al destino particular que el dueo le asign: quiere que tal terreno sea un
prado, tal otro un campo laborable, otro un huerto o un bosque (LAURENT, ob. cit., nm. 328, p. 419).
BOILEUX (Commentaire sur le Code Civil , t. I, Pars 1838, art. 578, p. 398): en materia de usufructo
esta palabra recibe un significado ms amplio; expresa la relacin bajo la cual la cosa ha sido
considerda en el momento de abertura del derecho...Por ejemplo, no sera permitido al usufructuario...
convertir una casa para vivienda en un hotel: debe seguir disfrutando el destino dado por el padre de
familia (es decir el propietario que constituy el usufructo).
241
Commentario del Codice Civile italiano, vol. II, Torino 1872, pp. 269, al final, y 270).

185
de existencia en relacin con el propio fin. Mas como el trmino forma no era lo
suficientemente claro el legislador italiano de 1942 lo sustituye por destino econmico de la
cosa 242: el usufructuario est obligado a respetar el destino econmico de la cosa (art. 981, prr.
1). Prescinde de especificar que tambin ha de respetar la materia de la cosa. Tal precisin le
ha parecido innecesaria, quizs, porque tal obligacin ya est incluida en la norma que le
impone la obligacin de usar la cosa con la diligencia del buen padre de familia y de
conservarla 243. Aqu hay que decir que el Cdigo civil cataln, aparte de imponer al
usufructuario la obligacin de conservar la forma y sustancia, le impone, tambin la obligacin
de respetar el destino econmico del bien usufructuado (561-2.3).

Obsrvese que el trmino forma, segn la doctrina francesa y la italiana, posterior al

Cdigo de 1865, no designa la forma externa, la configuracin externa de la cosa dada en
usufructo. En consecuencia el usufructuario no podr destinar la casa recibida en usufructo, que
cumpla la funcin de vivienda, a unas oficinas o una pensin, aunque para ello no tuviera que
modificar la casa en lo ms mnimo. Otra consecuencia de lo anterior es que de este lmite no
resulta ninguna prohibicin para el usufructuario de alterar o modificar la cosa siempre que
respete el destino econmico, pero tal prohibicin puede derivar de otras normas. Esto no
significa que el usufructuario de una casa pueda, por ejemplo, alterar totalmente la distribucin
interna de las habitaciones o si ha recibido una pulsera de oro, pueda fundirla y darle una forma
diferente, pues no se ha de olvidar que el usufructo es temporal y que al final del usufructo el
nudo propietario tiene derecho a recibir la cosa dada en usufructo tal como exista al principio.
Pero, al no haber una prohibicin de cambiar la forma de la cosa, no hay apoyo legal para negar
tajantemente que no pueda introducir algunas modificaciones en una casa, como abrir una
ventana o comunicar dos habitaciones tirando el tabique de separacin.

El Cdigo espaol aade al trmino sustancia del Cdigo francs el de forma, trmino
que, a diferencia del Cdigo italiano de 1865, no considera incluido dentro del concepto
sustancia junto con la materia, sino que lo contrapone a sustancia. Los trabajos preparatorios del
Cdigo espaol revelan que el trmino forma no designa el destino de la cosa usufructuada, sino

242

DE MARTINO (Comentario del Codice Civile, Della Propiet, art. 957-1009, Bologna-Roma 1947, p.
134): tales conceptos (refirindose a materia y forma empleados por el Cdigo de 1865), que pecan
de...abstraccin y reconducen a difciles problemas filosficos, no expresan otra cosa que la
individualidad econmica de la cosa...Es...preferible la ms clara...diccin del cdigo actual.
243
Un no poder gozar (legtimamente) del bien, si no proveyendo a la custodia y a la conservacin
ordinaria del mismo, a fin de mantener inalterada la consistencia fsica y material y, en consecuencia,
tambin el valor econmico y la capacidad productiva (Lina BIGLIAZZI, Usufrutto uso e abitazione en
Trattato di Diritto Civile e Commerciale de CICU-MESSINEO, vol. XI, t. I, Milano 1979, pp. 103, al
final, y 104)

186
la estructura o configuracin externa 244. Y el trmino sustancia significa, si atendemos a
GARCIA GOYENA 245, la materia de la cosa, mientras que si atendemos a GUTIERREZ 246,
redactor de la Ponencia de la Comisin General de Codificacin 247, se refiere, como en la
doctrina francesa, al modo de ser de la cosa, al destino de la cosa 248. Si realmente forma
significa configuracin externa ser ms difcil admitir que el usufructuario de una casa pudiera
introducir modificaciones como abrir una ventana o comunicar dos habitaciones. Y si realmente
sustancia significa la materialidad de la cosa, no habra obstculo para admitir que se cambiara
el destino, siempre que no se alterara la forma (por ejemplo un piso destinado a vivienda podra
alquilarse para oficinas).En cambio el CC cataln deja claro que no se puede alterar el destino
econmico, como ya hemos visto.

En la doctrina espaola encontramos, lgicamente, diversidad de interpretaciones sobre

los trminos sustancia y forma. Hay alguna opinin 249 que parece interpretar los trminos
sustancia y forma en la lnea que deriva de los comentarios de Garca Goyena, pero los ms
intentan una elaboracin ms profunda. Hay quien los interpreta en el sentido en que la doctrina
italiana interpretaba la materia y forma del Cdigo de 1865, por tanto la obligacin de conservar
la sustancia impide al usufructuario destruir la cosa total o parcialmente y la de conservar la

244

GARCIA GOYENA explica que en el texto que propuso a la comisin se limitaba a salvar la
sustancia de la cosa, pero la comisin introdujo que tambin se haba de salvar la forma de la cosa,
citando las leyes 7, al final, 8, 61, 44 del tit. 1, libro 7 del Digesto y dichas leyes se refieren a alteraciones
de la configuracin de la cosa, no del destino de la cosa: no pudiendo hacer ampliaciones o suprimir
aquello que sea de alguna utilidad (7, al final), aunque fuera a sustituirlo por algo mejor (8); el
usufructuario no puede poner un desage nuevo en las paredes. Se estima improcedente que el
usufructuario concluya el edificio comenzado, aunque no pueda utilizar aquel lugar de otro modo (61).
245
Al comentar, dentro del art. 435 del proyecto (el usufructo es el derecho de disfrutar de los bienes
ajenos sin alterar su forma ni sustancia, salvo lo dispuesto en el artculo 444) el inciso salvo lo dispuesto,
dice porque que no se puede usar de ellas (cosas consumibles a las que se refeire el art. 444) sin
consumirlas o destruir su sustancia (Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol, t.
I, Madrid 1852, p. 385, al final).
246
Bien entendido que conservar la sustancia no es obligarse a conservar la finca, no abusar de ella: eso
nunca se le concede al usufructuario, el uso no es el abuso: quiere decir que la cosa se conserve del
modo que ha sido concedida y no se aproveche para un uso distinto del que tiene (Cdigos o Estudios
Fundamentales sobre el Derecho Civil espaol, t. II, Madrid 1868, p. 578).
247
248

MALUQUER (Los conceptos de forma, sustancia y destino de las cosas en el Cdigo civil, Madrid
1992) pone de relieve acertadamente la importancia de GUTIERREZ para la interpretacin del trmino
sustancia (p. 33 al final y 34), pero entiende el texto de GUTIERREZ de manera distinta a la que he
expuesto. Entiende que la permanencia de la sustancia representa la permanencia de la identidad (de la
cosa) que engloba en principio cualquier aspecto, sea la propia existencia o la propia forma...se pretende
que el usufructuario conserve lo que temporalmente se le entrega, y lo conserve en el sentido ms
estricto...puesto que...tiene que devolver tal como lo recibi (p. 33). Mas MALUQUER slo cita la frase
de GUTIERREZ que la cosa se conserve del modo que ha sido concedida, pero omite y no se
aproveche para un uso distinto del que tiene (p. 34, prr. 1, al final).
249
ALBALADEJO (Derecho Civil III-2, Barcelona 1991, p. 11), despus de advertir que el Cdigo no
utiliza los trminos forma y sustancia con rigor concluye que ms bien significan: el segundo, no destruir
ni consumir parcialmente la cosa; elprimero, no alterarla perjudicialmente en sus condiciones formales.

187
forma le impide cambiar el destino econmico de la cosa. 250 GARCIA VALDECASAS 251
ampla el significado anterior de sustancia, que la entiende como el valor de la cosa, es decir, el
usufructuario ha de conservar el valor de la cosa (conservar el valor de la cosa implica, aparte de
conservar la materialidad de la cosa, no destruirla, conservar su capacidad productiva en caso de
que sea fructfera), manteniendo el significado de forma. FERNANDEZ VILLAVICENCIO 252
y MALUQUER 253 han entendido el trmino forma, no como el destino econmico, sino como el
conjunto de cualidades fsicas (color, volumen, figura...) de la cosa,

en la lnea de los

antecedentes legislativos del art. 467, aunque el primero limita la obligacin de conservar la
forma a las cualidades primordiales y el segundo no distingue entre cualidades primordiales y
250

LACRUZ (Elementos de Derecho Civil III-2, Barcelona 1980, p. 24): La doctrina entiende que tal
obligacin de respetar la sustancia implica la prohibicin de consumir, deteriorar o destruir una cosa
cuyo uso o explotacin no exige ese tratamiento. La de respetar la forma, se pone en relacin con el
destino econmico impreso a la cosa por su dueo, entendiendo la doctrina dominante que tal destino no
puede variarlo el usufructuario. ESPIN (Manual de Derecho civil espaol, vol. II, Derechos Reales,
Madrid 1974): El usufructuario no puede hacer mejoras tiles o de recreo si alteran la forma o sustancia
de la cosa (art. 487)...de este precepto podra deducirse que la forma y sustancia aluden a la estructura y
destino de la cosa (p. 325)...la frmula tradicional de la conservacin de la sustancia o la del Codigo
italiano de 1865 (conservacin de la sustancia tanto en la materia como en la forma), o la de nuestro
Cdigo...creemos que...quiere expresar la conservacin de la integridad de la cosa y del destino que
tuviera al constituirse el usufructo (p.326).
251
La idea de sustancia en el Cdigo civil, RDP 1951. Entre las significaciones de la palabra sustancia
que recoge el Diccionario de la Real Academia...como...de uso general en el lenguaje ordinario,
aparecen...varlo y estimacin que tienen las cosas (p. 884) la conservacin de la sustancia es la
conservacin del valor: valor que encierra la conservacin tanto de su potencial permanente como de su
rendimiento normal; una merma de la productividad normal...es un atque a su sustancia. Lo es tambin
un aumento a costa de su potencial futuro (p. 888). La interpretacin de GARCIA VALDECASAS ms
que buscar la voluntad del legislador o la volutnd de la norma busca dar un criterio que pueda reultar til
para reslver los concliftcos que puedan plantearse entre el usufructuario y el nudo propietario: el criterio
de la sustancia valor es el ms genral y fecudno en la solucin de los problemas....del derecho de
usufrcuto....para resolver estos... se trata de obsrvar...el criterio de que respetar la sustancia es dejar a
salvo la integridad ...del valor de los derechos de la nuda propiedad y usufructo (p. 888) La forma...est
determinada...por la finalidad a que la cosa sirve...es el destino propio de la cosa...Este destino puede
variar con independencia del valor...pero constituye...un elemento que el Derecho ha de proteger...La
transformacin de un jardn en huerto...puede no constituir menoscabo de la sustancia...pero es una
alteracin de la forma...y..ni el propeitario ni el usufructuario puede emprender esta transformacin por
su exclusiva voluntad (p. 890)
252
Salva rerum substantia en el usufructo propio, RDP 1951. Forma, para el vulgo,..es...el conjunto de
cualidades que objetivamente se consideran como configuradoras de una cosa determinada. As, el color,
el volumen, la figura geomtrica...El conjunto de estas y otras cualidades apreciadas por nuestros
sentidos determina la forma del objeto (p. 203) unas tienen valor preponderante...y otras...slo
secundario (pp. 203, al final, y 204)....es ilcita la alteracin de cualidades que comnmente se
consideran como primordiales...tambin el cambio...de cualidades...secundarias, pero que en un caso
concreto deben ser consideradas como preponderantes segn la intencin de quien constituye el
usufructo (p. 204).
253
Los conceptos de sustancia, forma y destino de las cosas en el Cdigo Civil, Madrid 1992. Para este
autor la forma de la cosa es su propia exteriorizacin, su propio estado, al verlas tal y como son, o sea, el
modo de ser de las cosas en cuanto nos manifestan sus propias caracersticas y su propia naturaleza. En
definitiva su estado y caractersticas (p. 107). Apoya esta conclusin en que el trmino forma fue tomado
del Cdigo Sardo, tambin conocido como Albertino, pues, segn su exposicin de motivos, hubiera sido
absurdo que el usufructuario de una casa pudiese a capircho modificar la distribucin de los aposentos o
que al usufructuario de una instalacin valiosa pudiera asimismo transformarla en otra de carcter muy
distinto (pp. 106 al final y 107). En mi opinin los comentarios de Garca Goyena al proyecto de 1851
(art. 435) tambin apoyan la tesis, como ya hemos explicado, pues los textos del Digesto que cita, para
justificar la conservacin de la forma, prohiben alteraciones del aspecto fsico de la cosa.

188
secundarias. Y refieren el trmino sustancia no slo a la materia de la cosa, sino a cualidades
que pudieran hacer cambiar la cosa de categora 254 o perder su identidad 255. Es decir los
conceptos de forma y sustancia seran en parte coincidentes. El cambio de forma podra o no
implicar cambio de sustancia. En el primer caso 256 siempre estara prohibido al usufructuario y
en el segundo caso, segn FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, slo si las cualidades
formales son importantes. Ni para FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO ni para MALUQUER
el Cdigo civil espaol impone la obligacin de conservar el destino que, por tanto, se podr
alterar siempre que se conserve la forma y sustancia 257.

Nos puede ser de utilidad examinar las prohibiciones que impona el Derecho romano al
usufructuario y que la doctrina actual considera, en buena parte, vigentes: A) Segn el Digesto
no se puede edificar sobre el solar 258, ni acabar el edificio comenzado 259, ni dar mayor altura al
edificio recibido en usufructo 260. La prohibicin de edificar sobre el solar sin consentimiento del
nudo propietario es razonable 261, pues al final del usufructo, aunque no tuviera que indemnizar
al usufructuario, se encontrara con un edificio que puede no serle de ninguna utilidad; en
cambio tendra ms justificacin concluir el edificio comenzado, pues el destino de la cosa ya
vena sealado por el constituyente del usufructo y al finalizar el usufructo parece que al nudo
254

FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO (ob. cit., p. 202): en virtud de la obligacin lega de conservar

la sustancia, el usufructuario deber no destruir, deteriorar o consumir la propia naturaleza de la cosa,
es decir, la materia de que se compone o las cualidades que determinan que la cosa pertenezca a una
categora precisa. Posteriormente, en las conclusiones de su trabajo, parece limitar la sustancia a la
materia: la obligacin de conservar la substancia equivale a la prohibicin de destruirla o consumirla
parcial o totalmente (ob. cit., p. 206); pero el trmino de destruccin de la cosa puede entenderse no slo
como destruccin de la materia, sino destruccin de la clase de cosa.
255
MALUQUER (ob. cit., p. 33) la permanencia de la sustancia representa la permanencia de la
identidad (de la cosa) que engloba en principio cualquier aspecto, sea la propia existencia o la propia
forma...se pretende que el usufructuario conserve lo que temporalmente se le entrega, y lo conserve en el
sentido ms estricto...puesto que...tiene que devolver tal como lo recibi. No acaba de convencer a este
autor (p. 39) el concepto de sustancia de FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO pues le falta precisin,
mas, en mi opinin, la consrvacin de la identidad de MALUQUER no dista mucho de la conservacin
de la categora de la cosa de FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO. Obrvese que la cita de ste que
transcribe MALUQUER es la de las conclusiones en que no aparece la expresin de cualides que
determinan que la cosa pertenezca a una categora precisa.
256
Por ejemplo si se funde el metal de una pulsera y se hace un collar. Entonces habra alteracin no slo
de la forma, sino tambin de la sustancia, aunque no de la materia
257
Aunque el primero admite que el destino es una cualidad formal de la cosa (pp. 203 y 205) entiende
que la variacin del destino, en principio, no define la categora de la cosa y que, en principio, el
usufrucutario podr alterarlo. As le parece que el usufructuario puede convertir un huerto en tierra calma
o viceversa o el piso bajo de una casa en establecimiento. mercantil; mientras que convertir una iglesia en
teatro supondra cambiar de categora de cosa (p. 205). Segn MALUQUER (ob. cit., p. 184) tanto en el
mbito conceptual como en el mbito obligacional, no existe ninguna norma del Cdigo que obligue al
usufructuario a respetar el destino de la cosa...Es cierto que el destino puede existir, si de este modo se
establece en el ttulo de su constitucin; pero tambin es cierto que si no aparece establecido...el
usufructuario no est obligacio a respetar el destino. S, en cambio, la forma y sustancia...
258
D, 7, 1, 7 (2, al final)
259
D, 7, 1, 61.
260
D, 7, 1, 13 (7)
261
En la doctrina moderna est de acuerdo DE MARTINO (Usufrutto, uso e abitazione, en Commentario
del Codice civile dirigido por SCIALOJA y BRACNA, Bolonia-Roma 1978)

189
propietario le puede interesar ms el edificio acabado que a medio hacer 262; una razn para
negar al usufructuario acabar el edificio es que, al finalizar el usufructo, pudiera exigir una
indemnizacin por la mejora introducida -lo contrario supondra un enriquecimiento injusto-,
que excediera la capacidad econmica del nudo propietario; la razn para permitir al
usufructuario acabar el edificio comenzado no se da para permitirle sobreelevar el edificio ya
existente; en cambio para negarlo podemos aducir que al acabar el usufructo el nudo propietario
puede carecer de inters en la sobreelevacin y tendra que soportar unos gastos de conservacin
ms altos 263. B) El Digesto tambin prohiba al usufructuario de una casa transformar,
comunicar o separar las habitaciones y variar los accesos. Las STS de 27 junio de 1969 264 y la
SAP de Pontevedra de 14 mayo 1996 265 niegan al usufructuario la facultad de realizar obras que
suponan una transformacin relevante de la finca usufructuada, pero hubieran admitido una
pequea modificacin? VENEZIAN 266 no considera aplicable en el derecho actual esta
prohibicin del Derecho romano, mas es difcil no verla comprendida dentro de la letra y
espritu de la norma de la conservacin de la sustancia y forma de la cosa. C) Tambin prohiba
el derecho romano al usufructuario que recibe una vivienda destinarla a local pblico ni

262

VENEZIAN (Usufructo, Uso y Habitacin, t. II, Madrid 1928, p. ) admite que el usufructuario
concluya el edificio comenzado.
263
DE MARTINO (Usufrutto, uso e abitazione, Commentario del Codice civile dirigido por SCIALOJA
y BRACNA, Boonia-Roma 1978), sin embargo, admite que el usufructuario sobreeleve el edificio.
264

JC, junio 1969, nm. 439, p. 592. Objeto del usufructo era una finca rstica con una casa para el dueo
y otra para el colono (Resultando 1, p. 593). El usufrcutario segreg la casa del propietario y una
pequea porcin de terreno, arrendndolos, como arrendamiento urbano, a una sociedad mercantil (en la
que el usufructuario participaba en el 40%) y autorizando al arrendatario a transformarlas totalmente
(Resultando 1, pp. 594, al final, y 595) Transformaciones que consistieron en tabiques, cuartos de bao,
construcciones accesorias (Resultado 8, segundo, p. 601) . El nudo propietario, entre otrs cosas, solicit
al extincin del arrendamiento por ser simulada la renta estipulada y porque haba infringido lo dispuesto
en los artculos 467, 513 aptdo. 6 y 522 CC (Resultando 1, p. 595). La sentencia del Juzgado no accedi
a esta ltima peticin, pero fue revocada por la Audiencia que declar nulo el contrato por infringir lo
dispuesto en el art. 467 CC, condenando a entregar la finca a la actora, dejando a salvo los derechos que
la ley les concede en cuanto a las mejoras de buena fe de carcter indemnizable que se determinarn en
ejecucin de sentencia (Resultando 6) (es cuestionable la indemnizabilidad de unas mejoras cuya
introduccin no estaba autorizada, cuestin que no fue llevada a casacin) . El TS entendi que el
contrato de arrendamiento por el que la usufructuaria, en contra de lo dispuesto en el art. 467, le autoriz
a hacer esas obras, alterando el destino econmico-social que la cosa tena y cambiando la estructura y
cualidades objetivas de su configuracin, dota al contrato mencionado de causa ilcita, que acarrea como
consecuencia su nulidad.... (Cdo. 3, p. 603).
265
Aranzadi Civil 937. Niega a la usufructuaria de un local de negocio la facultad de derribar el tabique
divisorio con el local contiguo, pues considera que el local pierde autonoma despareciendo servicios
propios como el acceso a las galeras y el cuadro general de suministro elctrico. Hubiera admitido la
Audiencia que, dentro del mismo local, se tirase un tabique interior?
266
En cuanto a las modificaciones del aspecto externo y las condiciones materiales del inmueble, las
normas de las fuentes romanas (estrictas) difcilmente pueden aplicarse a los casos corrientes de las casa
de alquiler y objeto de especulacin; y no cabe hoy exigir al usufructuario responsabilidad porque haya
ensanchado las ventanas o la escalera o haya cambiado la distribucin de las habitaciones (Usufructo,
Uso y Habitacin, t. II, Madrid 1928, pp. 320, al final, y 321 ). Parece que VENEZIAN justifica la
facultad de modificar el inmueble usufructuado para facilitar el alquiler de las casas, que era el destino
del inmueble al inicarse el usufructo. Mas si se trata de la casa donde vive el nudo propietario desaparece
este fundamento.

190
dividirla en pequeos apartamentos 267. Esto ltimo es debido a alterar la estructura de la casa.
La razn para prohibir lo primero no es sta 268, sino, probablemente, que el uso pblico
deteriorara la casa mucho ms que el uso privado. En la doctrina moderna BARBERO 269 y DE
MARTINO 270 opinan que el usufructuario de una vivienda no puede transformarla en almacn,
sede comercial, oficinas, posada. D) Asimismo se prohiba transformar una finca de recreo, con
jardines, rboles sin fruto, en huerta o para otra finalidad rentable271, lo cual sigue manteniendo
DE MARTINO.

Sin embargo parece que la finalidad de la institucin permitira al usufructuario, al

menos en ciertos casos, modificar la cosa si, sin esas modificaciones, su derecho de beneficiarse
de la cosa usufructuada quedara perjudicado de manera importante 272. Ya el derecho romano,
con ms amplitud que el espritu de la norma de conservar la forma y la sustancia tal como lo
hemos expuesto ms arriba, permita cambiar de cultivo si era ms rentable 273, bajo ciertas
condiciones 274. En la doctrina ms moderna BAUDRY-LACANTINERIE se muestran ms
restrictivos que el Digesto, pues permiten al usufructuario arrancar las vias y transformarla en
tierra de labor slo a partir del da en que la via sea tan vieja que no resulte rentable. En
general la doctrina ms moderna piensa que el usufructuario no puede modificar la especie de
cultivo 275, aunque no considera expresamente la posibilidad de que el cultivo devenga no
rentable. Quizs tambin por el motivo de que el derecho del usufructuario no ha de quedar
disminuido de modo importante por la prohibicin de transformar la cosa, el Derecho romano

267

D. 7, 1, 13 (8).
En efecto aunque en la vivienda existiese un bao nos dice el Digesto que no proceder con arreglo al
arbitirio de un hombre recto si quiesiera arrendarlo como bao pblico.
269
Diritto Privato Italiano I, Torino 1955, p. 802.
270
Ob. cit., p.
271
D, 1, 7, 13 (4)
272
BAUDRY-LACANTINERIE (): el principio de que el usufructuario no puede alterar la substancia de
la cosa debe ser combinado con el otro principio de que tiene derecho de disfrute. De ah se sigue que el
usufructuario podr introducir en la sustancia de la cosa las modificaciones necesaria para el ejercicio
de su derecho de disfrute.
273
D, 7, 1, 13 (5): si la explotacion que inicia el usufructurio fuese ms rentable que el cultivo de las vias,
de los arbustos o de los olivares, quiz tambin pueda arrancarlos puesto que se le permite mejorar la
propiedad.
274
Si las innovaciones del usufrcutuario vician la atmsfera del campo o exigen gran aparato de operarios
o recolectores que no pude costear el propeitario no se consdierar que usufructa segn el arbitrio del
recto varn (D, 7, 1, 13(6) ).
275
PUGLIESE (Usufrutto, uso e abitazioni, en Tratattto di Diritto Civile Italiano de VASALLI, vol. IV, t.
5): aunque la transformacin...de un bosque en en sembrado o viedo...pueda representar una
importante mejora de la cosa, queda prohibida al usufrucutario (p. 264) y slo permite en un sembrado
cambiar el tipo de semilla que se cultiva (p. 265) lo cual es lgico, pues no parece afectar al nudo
propietario. BARBERO (Diritto Privato Italiano I, Torino 1955, p. ) Si un fundo se cultiva en viedos
el usufrutuario no puede cambiar el cultivo dsarraigando las vides. PICARD (Trait Practique de Droit
Civil Franais de PLANIOL RIPERT, t. III, Les Biens, Pars 1952, nm. 839, p. 821): No puede cambiar
el modo de cultivar las tierras, transformar vias o prados en tierras de labor. LAURENT ( ): No puede
transofrmar tiera laborable en vias...
268

191
permita dar luces 276, lo cual parece razonable si con ello se quiere decir abrir huecos para luces
si la casa careca de ellos, pero no abrir ms huecos para ms luces a gusto del usufructuario. La
misma justificacin vemos en la norma del Digesto 277 que autorizaba al usufructuario de un
fundo agrcola a erigir una construccin si era necesaria para la percepcin de los frutos.

La defensa del derecho del usufructuario permitira, pues, introducir ciertas

modificaciones en la cosa, pero no podra llegar al extremo de sustituir la cosa usufructuada,
improductiva, por otra productiva 278.

Y la finalidad de la norma que obliga a conservar la forma y sustancia permitira

modificar la cosa siguiendo a FERNANDEZ VILLAVICENCIO 279- si al finalizar el usufructo
el nudo propietario pudiera volver al estado anterior sin costo para l o, si hay costo, cuando el
usufructuario se obligue a volver las cosas a su sitio. Me parece ms cuestionable, lo cual
tambin defiende este autor, permitir la modificacin, aunque no pueda retirarse, si supone una
mejora que no comprometa al nudo propietario con gastos o molestias considerables.

Sin embargo no parece muy justificada la autorizacin del Digesto de que el

usufructuario puede decorar paredes, embellecer suelos y otras cosas semejantes 280 o cubrir las
paredes con pinturas, mrmoles, estatuas y aadir cualquier otro adorno adecuado 281. El
argumento es que se puede mejorar la cosa 282. Pero es cuestionable que para el nudo propietario
que ha de suceder al usufructuario sean mejoras de su agrado. De hecho los autores que hemos
citado no consideran estas posibilidades. Sin embargo parece que en una casa puede instalar
calefaccin si no la tena; es decir es una mejora que, en principio, no parece que pueda
desagradar al nudo propietario y que, adems, no le afecta, pues si no quiere gastar basta con
que no encienda la calefaccin.

3. Objeto. Pluralidad de usufructuarios. Usufructo en situaciones de cotitularidad

3.1 Objeto
276

D, 7, 1, 13 (7)
D, 7, 1, 13 (6, al final)
278
LA STS de 29 mayo 1935 (JC, t. 137, nm. 52, p. 185) niega el derecho de los usufructuarios de
convertir unos solares, improductivos, en valores y efectos pblicos, pues lo impide el art. 467 CC,
casando la sentencia de la Audiencia (Cdo. 1).
279
Salva rerum substantiam en el usufructo propio, RDP 1951
280
D, 7, 1, 7 (3)
281
D, 7, 1, 13 (7)
282
El usufructuario no debe deteriorar la cosa usufructuada, pero s puede mejorarla (D, 7, 1, 13 (4) )
277

192

En cuanto al objeto se dan las siguientes especialidades:

Cabe el usufructo sobre bienes deteriorables: los usufructuarios pueden servirse de los
mismos segn su destino y deben restituirlos, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se
encuentren, indemnizando a los propietarios por el deterioro que han sufrido por su culpa (5614).
Tambin cabe el de usufructo de bienes consumibles o cuasiusufructo, en el que el
usufructuario los puede consumir con la obligacin de devolver la misma cantidad y calidad o,
si ello no es posible, su valor en el momento de la extincin del usufructo (561-5.1). Es decir, en
el cuasiusufructo el bien pasa a ser propiedad del usufructuario y el nudo propietario se
convierte en un acreedor. El 482 del CC espaol da una solucin un poco diferente: si las cosas
consumibles se hubiesen dado estimadas tendr obligacin de pagar su avalo; si no, podr
devolver otro tanto de la misma especie y calidad o pagar su precio corriente al tiempo de cesar
el usufructo. Segn la construccin tradicional del cuasiusufructo, el usufructuario deviene
propietario de los bienes consumibles cuando se le entregan. Otro sector, entiende que el
usufructuario slo adquiere la propiedad de los bienes usufructuados cuando los consume o
pierden su individualidad en su patrimonio. Esta segunda construccin tiene la ventaja para el
usufructuario de que si los bienes perecen sin su culpa mientras permanecen individualizados en
su patrimonio, como la cosa perece para su dueo (res perit domino) y el dueo es todava el
nudo propietario, el usufructuario no tendr que devolver nada al nudo propietario. Otra ventaja
que se aduce es que los acreedores del usufructuario no podrn embargar estos bienes, pues son
del nudo propietario.
El 561-5.2 considera el usufructo de dinero un cuasiusufructo en el que, adems de
aplicar la norma anterior -se puede consumir el bien usufructuado con la obligacin de devolver
otro tanto o su valor-, se aplica lo establecido en el artculo 561-33.

Segn ste los

usufructuarios de dinero tienen derecho a los intereses y a los dems rendimientos que produce
el capital (561-33.1) y los usufructuarios que han prestado garanta suficiente pueden dar al
capital el destino que estimen conveniente; en caso contrario, deben poner el capital a inters en
condiciones que garanticen su integridad (561-33.2). Obsrvese que no en todo caso se trata al
usufructo de dinero como un cuasiusufructo en el que la propiedad del dinero pasa a ser del
usufructuario obligndose a devolver, al final del usufructo, la cantidad recibida, sino slo en el
caso de que preste garanta suficiente. En otro caso se debe poner el capital a inters en
condiciones que garanticen su integridad, de manera que la propiedad del capital seguir siendo
del nudo propietario y el usufructuario tendr derecho a los intereses y dems rendimientos.

193
Cuando el usufructuario presta garanta suficiente y el CC cataln dice que puede dar al capital
el destino que estime conveniente, no se ha de entender en el sentido de que esto se limite a
facultarle para elegir cualquier inversin, mientras que si no presta garanta slo puede poner el
capital a inters. Est facultado a hacer con l lo que quiera, incluso gastarlo en vez de
invertirlo; adquiere su propiedad y al final del usufructo ha de devolver la cantidad recibida. No
se olvide que el 561-5.2 nos dice que si el usufructo recae sobre dinero se aplica lo establecido
en el apartado 1, es decir, se puede consumir el bien usufructuado con la obligacin de devolver
otro tanto o su valor.
Se plantea si el usufructuario ha de devolver la misma cantidad que recibi al iniciarse
el usufructo o la cantidad equivalente al tiempo de extinguirse el usufructo. La cuestin es
importante, pues dado el fenmeno de la inflacin y dado que el usufructo puede tener una larga
duracin, la cantidad nominal que el usufructuario recibi al constituirse el usufructo puede
valer mucho menos al extinguirse. Si el usufructuario tiene que devolver la cantidad nominal, el
nudo propietario no recibir lo mismo que exista al constituirse el usufructo, sino algo de un
valor muy inferior. Si el usufructuario tiene que devolver la cantidad equivalente, se le presenta
el problema de cmo obtener rendimientos del dinero que neutralicen la prdida de valor
derivada de la inflacin y adems le permitan obtener algo para s, pues, de otro modo, no
sacara ningn fruto del dinero usufructuado. El 561-5.2 nos dice que al usufructo de dinero se
aplica el nm. 1 del 561-5 CCC segn el cual deben restituirse bienes de la misma cantidad y
calidad y slo cuando no es posible se ha de restituir su valor en el momento de la extincin del
derecho. Una interpretacin literal de esta norma nos dice que el usufructuario est obligado a
devolver la misma cantidad que recibi, pues la norma dice que se ha de devolver bienes de la
misma cantidad y slo autoriza a devolver su valor cuando lo primero no es posible, pero
siempre es posible entregar una cantidad de dinero 283. Sin embargo el espritu del 561-5.1 no es
nominalista, sino valorista, porque cuando, al extinguirse el usufructo, el nudo propietario
recibe bienes de la misma cantidad y calidad, est recibiendo un valor econmico equivalente al
precio de dichos bienes en el momento de extinguirse el usufructo, no en el momento de
constituirse y cuando el usufructuario no puede devolverle bienes en la misma cantidad y
calidad le ha de abonar su valor en el momento de la extincin del usufructo y no en el de la
constitucin. Pero tambin es cierto que si el usufructuario no presta caucin y se pone el capital
283

En este sentido se pronuncia RIVERO (Derechos reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de
Catalua, t. 2, Barcelona 2008, p. 1148): el juego del principio nominalista, que se impone en este caso,
ya que por aplicacin de la regla general del art. 561-5.1 (no contradicha por el 561-33), el
usufructuario de dinero tendr que restituir a la extincin del usufructo la misma cantidad y calidad,
siempre posible tratndose de dinero lo que excluye la restitucin de su valor en el momento de la
extincin Tambin DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil de Catalua. Derechos Reales,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2009, p. 308): la regla general del art. 561-5 CCCat es que el
usufructuario debe restituir bienes de la misma cantidad y calidad; la excepcin a tal regla requerira,
en su caso, un pronunciamiento claro.

194
a inters como todos los rendimientos son del usufructuario, al final del usufructo, el nudo
propietario slo tendr derecho al capital nominal puesto a inters.
Es frecuente que cuando se constituya el usufructo sobre dinero, ste se haya en poder
de un tercero en depsito o en prstamo. Se plantea si el usufructuario puede exigir la
devolucin del depsito o cobrar el crdito. En contra est en que el depositante o el acreedor no
ser el usufructuario, sino el nudo propietario y el tercero a quien tiene obligacin de devolver
el depsito o pagar el crdito es al depositante y al acreedor. Entre el tercero y el usufructuario
no hay una relacin jurdica. Pero por otro lado, el usufructuario, como veremos, tiene el
derecho de poseer y de administrar los bienes usufructuados y se podra ver en la reclamacin
del dinero depositado o del crdito un acto de administracin. Sin embargo, como veremos, si el
usufructuario no ha prestado fianza no puede entrar en posesin de los bienes usufructuados,
por lo que en estos casos hay una razn para negarle obtener del tercero el dinero objeto del
usufructo. Pero si ha prestado fianza no se da esta razn. As, el CC espaol (art. 507) dispon
que el usufructuario podr reclamar por s los crditos vencidos que forme parte del usufructo si
hubiere dado fianza y, en caso contrario, necesitar autorizacin del propietario o del Juez en su
defecto. No obstante, en ausencia de un norma similar en el CCC lo ms seguro es concluir que
el usufructuario, aunque tuviera dada fianza, n podr reclamar los depsitos ni los crditos 284.
En el epgrafe destinado a usufructos especiales estudiaremos otros objetos del
usufructo que tienen normas especiales.

3.2 Pluralidad de usufructuarios

La pluralidad de usufructuarios puede ser conjunta o sucesiva.
En el primer caso habr una cotitularidad en el derecho de usufructo y podemos hablar
de cousufructo.
El usufructo vitalicio constituido conjunta y simultneamente por una persona a favor
de unos cnyuges, de los miembros de unin estable de pareja o de hijos o hermanos del
constituyente no se extingue hasta la muerte de todos los titulares, de modo que la cuota o
derecho de quienes premueran incrementa el de los supervivientes en la proporcin
correspondiente (561-14.1). A sensu contrario si los cotitulares no son las personas
mencionadas, la cuota del premuerto se integrar en la nuda propiedad; esto no lo prev
284

RIVERO (Comentarios al 561-33 en Derechos reales, t. 2, p. 1314) opina que el usufructuario no

pude reclamar el depostio ni el crdito pues no le une relacin alguna con el tercero.

195
expresamente el Cdigo, pero s lo prevea la ley 20 noviembre 2000 de regulacin de los
derechos reales de usufructo uso y habitacin (10.3). Est solucin es distinta parcialmente a la
que da el libro IV del CCC, relativo a las sucesiones (art. 427-34.4) para el caso del legado de
usufructo universal a diversas personas que prev el acrecimiento. Si el usufructo conjunto se
constituye inter vivos se aplicar la norma del libro quinto del Cdigo civil y si se constituye
mortis causa se aplicarn las del libro cuarto.
Si en el usufructo conjunto a favor de los cnyuges o de los miembros de la unin
estable de pareja hay divorcio, nulidad o separacin judicial o de hecho de los cnyuges o
extincin de la relacin de pareja, se extingue totalmente, salvo que se demuestre que es otra la
voluntad del constituyente (561-14.2).
En cuanto a los usufructos sucesivos se les aplica el lmite de llamamientos que el
artculo 426-10 establece para las sustituciones fideicomisarias (561-15).
El usufructo en situaciones de cotitularidad se da cuando recae sobre la cuota de un bien
en comunidad ordinaria. El usufructuario puede ejercer sus derechos sin necesidad de
intervencin del nudo propietario en materia de administracin y percepcin de frutos e
intereses (561-11.2). Los nudos propietarios pueden realizar la divisin del bien sin necesidad
de consentimiento de los usufructuarios. Pero deben notificarles dicha divisin y los
usufructuarios pueden impugnarla si lesiona sus intereses (561-11.1). Una vez extinguida la
comunidad por divisin, el usufructo se concreta sobre la parte adjudicada al nudo propietario
(561-11.3).

4. Derechos y obligaciones del usufructuario

Derechos
1) Los usufructuarios tienen derecho de percibir los frutos y utilidades de los bienes
usufructuados no excluidos por el ttulo de constitucin o las leyes (561-6.1 y 561-2.1). Ya
hemos dicho que la expresin utilidades sugiere un concepto ms amplio del de frutos y esto
nos podra plantear si el usufructuario tiene en el CC cataln ciertos derechos que no tiene en el
CC espaol que slo habla del derecho a los frutos. As, ste, en su art. 471, le niega los
derechos que la ley atribuye al propietario de una finca sobre el tesoro oculto hallado en ella.
Nos podemos plantear si en el CC cataln podemos considerar una utilidad de la finca el
hallazgo de un objeto de valor extraordinario al que tendra derecho el usufructuario y no el
propietario; sin embargo el usufructuario no tiene derecho a las utilidades excluidas por las

196
leyes y podramos entender que el 542-21, al conceder la propiedad del objeto al propietario de
la finca donde se halla, est excluyendo al usufructuario. Otro supuesto que nos puede plantear
dudas es el considerado por La SAP de Toledo de 10 octubre 1995 que, para el rgimen del CC
espaol, estima que el usufructuario no tiene derecho a la subvencin comunitaria concedida por
abandonar el cultivo del viedo y pasarse al cereal, ni tan siquiera derecho a los intereses de esa
suma 285. No podra considerarse una utilidad a la que, segn el CC cataln tuviera derecho el
usufructuario?
Si los frutos se producen en virtud de una relacin jurdica con un tercero nacida antes
de la constitucin del usufructo (el bien usufructuado est arrendado, o se trata de dinero
depositado o prestado a inters) el usufructuario no tiene accin para reclamar los frutos
directamente del tercero, pues no le une relacin jurdica alguna. Entonces el nudo propietario
puede ordenar al tercero que entregue los frutos al usufructuario y si no lo hiciera as, el tercero
tendra que entregarlos al nudo propietario y este al usufructuario
En el usufructo voluntario, los usufructuarios tienen derecho a los frutos pendientes al
comienzo del usufructo, con la obligacin de pagar los gastos razonables para producirlos, y los
propietarios, a los frutos pendientes al final en proporcin al grado de maduracin, con la
obligacin de pagar la cuota correspondiente de los gastos para producirlos (561-6.2).
Los frutos de un derecho, es decir los llamados frutos civiles como intereses o renta de
un arrendamiento, se entienden percibidos da por da y pertenecen a los usufructuarios en
proporcin al tiempo que dure el usufructo (561-6.3).
2) Los usufructuarios tienen derecho de usar los bienes usufructuados (561-2.1),
poseerlos (561-2.2) y administrarlos (se deduce del 561-2.3 segn el cual los usufructuarios
deben comportarse de acuerdo con las reglas de una buena administracin). Por ejemplo, si se
trata de una finca rstica, en que se cultivan cereales, tiene la facultad de decidir qu cereal,
cundo y cmo se va a sembrar. Es lgico, ya que el rendimiento de la finca depende de la
administracin.

285

Aranzadi Civil 2028. No slo el capital percibido por esta causa, sino tampoco los intereses del
mismo, que son objeto de peticin subsidiaria en la demanda, puede entenderse que formen parte del
derecho de usufructo. nicamente en el caso de que dicho capital viniese a suplir enteramente al disfrute
material de la finca, sin otro aprovechamiento alternativo, privando de hecho a la usufructuaria del goce
que tena, sera legtimo que el derecho de sta continuase sobre el importe de la indemnizacin o
compensacin recibida por el propietario, debiendo serle abonado el inters legal correspondiente, como
previene la ley en el supuesto de expropiacin fsica de la finca usufructuada (art. 519 del Cdigo Civil),
equiparable a la situacin, antes mencionada, en que la finca quedase improductiva una vez arrancado
el viedo (FD 2, dos ltimos prrafos)

197
3) El usufructuario puede disponer de su derecho, es decir enajenarlo o gravarlo (5619.1). No contiene la previsin que contiene el CC espaol (art. 498) de que ser responsable del
menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa del adquirente del derecho de
usufructo. No considera el Cdigo cataln expresamente, lo cual s hace el espaol (480) que
pueda arrendar la cosa dada en usufructo, pero no hay duda de que s podr hacerlo ya que si
puede enajenar el derecho de usufructo de forma que el adquirente pase a disfrutar la cosa
usufructuada, podr arrendar la cosa usufructuada. Quizs tal previsin se puede considerar
implcita en la norma que establece que los contratos realizados por el usufructuario se
extinguen al final del usufructo (561-9.3) y entender que los contratos no son slo los de
enajenar o gravar el usufructo. La solucin del 561-9.3 concuerda con la LAU de 1994 que en
su art. 13.2 nos dice que los arrendamientos de vivienda otorgados por el usufructuario se
extinguen al trmino del derecho del arrendador y con la LAR de 2003 que en sus arts. 10 y 25
g) se pronuncia en el mismo sentido.
4) El usufructuario puede introducir mejoras, dentro de los lmites de su derecho, con la
facultad de retirarlas al final del usufructo (561-6.4). Al no considerar expresamente el derecho
de compensacin por las mejoras hay que concluir que no lo tiene, denegacin que se contiene
expresamente en el Cdigo civil espaol (487). Pienso, con DEL POZO-VAQUER-BOSCH 286,
que esta norma es acorde con el art.522-4.2 CCC que regula la liquidacin del estado posesorio
que slo concede derecho a exigir los gastos por mejoras introducidas al poseedor de buena fe,
pero no al de mala fe. En este caso el usufructuario es asimilable a un poseedor de mala fe en el
sentido de que sabe que no es propietario de la cosa y que sta habr de revertir al nudo
propietario y si ste tuviese que pagar las mejoras introducidas podra verse en una situacin
econmica comprometida de resultar importante el valor de las mejoras 287.
5) Al final del usufructo tiene el derecho de retener los bienes hasta que el nudo
propietario le satisfaga los gastos extraordinarios de reparacin desembolsados por l (561-16.4)
6) El usufructuario puede ejercer las acciones correspondientes a la tutela de su derecho
y exigir a los nudos propietarios que les faciliten los elementos de prueba de que dispongan
286

No altera la regla general del art. 522-4.2 CCCat en materia de posesin, en tanto que el
usufructuario dbe asimilarse, a estos efectos, al poseedor de mala fe, ya que, aunque tiene derecho a
poseer, sabe que, llegado el momento, deber restituir la cosa al propietario (Derecho Civil2009, p.
294).
287
En contra de la opinin expuesta en el texto, RIVERO (Derechos reales, p. 1154): creo no slo
posible (por adecuada al supuesto de hecho que me ocupa) sino necesaria (pr ms justa) la aplicacin en
este caso mejoras con ocasin del usufructo- de esta ltima norma (art. 522-4.2), que dispone que el
que sucede en la posesin ha de pagar los gastos tiles hechos en el bien por el poseedor de buena fe si
las mejoras o aumento de valor que han originado subsisten en el momento de la liquidacin. Por tanto,
el nudo propietario deber pagar al usufructuario que no haya actuado de mala fe (la buena fe se
presume siempre: art. 521-7.2 CCC) los gastos e inversiones hechos en los bienes gravados que se hayan
traducido en mejora

198
(561-19). Si el usufructuario se ve privado de la posesin de la cosa puede interponer las
acciones posesorias durante un ao, si pasa este ao tendr una accin real fundamentada en su
derecho de usufructo con el plazo genrico de prescripcin de diez aos. Vimos que el
usufructuario est legitimado para interponer la accin negatoria (art. 544-4: protege de las
perturbaciones que no consistan en la privacin de la posesin) y aunque no lo diga
expresamente el Cdigo civil (566-13) tambin estar legitimado para interponer la accin
confesoria.

Obligaciones
En cuanto a las obligaciones, aparte de las vistas de conservar la sustancia y forma de la
cosa (561-2.1, de respetar el destino econmico (561-2.3) y de administrarla conforme a las
reglas de una buena administracin (561-2.3), el usufructuario tiene las siguientes:

1) Antes de tomar posesin de los bienes debe inventariarlos, citando a los nudos
propietarios, y prestar caucin en garanta del cumplimiento de sus obligaciones, salvo que el
ttulo de constitucin establezca otra cosa (561-7.1). Los usufructuarios pueden hacer
determinar pericialmente el estado y condicin de los bienes usufructuados y evaluarlos, y
deben pagar los gastos que ello ocasione. El mismo derecho corresponde a los nudos
propietarios (561-7.2).
No prev el CCC qu pasa si el usufructuario no presta caucin. Slo si el usufructo
comprende dinero el 561-33.2 da una solucin: si el usufructuario no ha prestado caucin, debe
poner el capital a inters en condiciones que garanticen su integridad. DEL POZO-VAQUERBOSCH 288 se limitan a decir que el usufructuario no entrar en posesin de los bienes. Una
solucin sera aplicar, como supletorias, las normas del CC espaol. RIVERO 289 rechaza esta
aplicacin y supletoria y proponen la aplicacin analgica de las normas sobre la prestacin de
la caucin por parte del fiduciario. Segn stas, en cuanto a los bienes muebles, leyendo
usufructuario donde la ley dice fiduciario, si el usufructuario no presta caucin ha de
depositarlos, excepto los que necesite para explotar los bienes usufructuados o para ejercer su
profesin u oficio (art. 426-21.2). Esta solucin es distinta de la del CC espaol (art. 494), que
ordena que los bienes muebles se vendan y el precio de la enajenacin se invierta en valores
288

Derecho Civil de Catalua. Derechos Reales, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2008, p. 292.

Comentario al art. 561-7 en Derechos reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua,
t. 2, Barcelona 2008, p. 1161.
289

199
seguros, al igual que las sumas en metlico. Si se trata de ttulos valores, el CC ordena que se
conviertan en inscripciones (significa en ttulos de la deuda pblica, que a partir de la Ley de
Mercado de Valores se canaliza a travs de anotaciones en cuenta) o se depositen en banco o
establecimiento pblico. Obsrvese que si los bienes muebles se venden y su precio se invierte,
al usufructuario le corresponden los intereses. Mientras que si se depositan y el bien no produce
ningn inters, el usufructuario no obtiene ninguna utilidad del mismo. El problema de la
aplicacin analgica de las normas reguladoras de la garanta que ha de prestar el fiduciario est
en que el fiduciario slo ha de prestar fianza en seguridad de los bienes muebles (426-21.1) y,
por tanto, estas normas slo nos sirven para resolver el caso de que el usufructuario no preste
caucin en relacin a los bienes muebles, pero no en relacin a los inmuebles, caucin que s ha
de prestar el usufructuario. Podramos acudir, entonces, al 426-23.2 que faculta al
fideicomisario a exigir una garanta del fiduciario si pone en peligro, disipa o daa gravemente
los bienes fideicometidos, bienes que no slo son los muebles, sino tambin los inmuebles. Esta
norma nos dice que si el fiduciario no presta fianza, puede pedir a la autoridad judicial que
nombre un administrador. Si cuando el fiduciario est obligado a prestar finaza en garanta de
los bienes inmuebles y no la presta, se ponen los bienes en administracin, cuando el
usufructuario, obligado a prestar fianza, tambin en garanta de los bienes inmuebles, no la
preste, se podrn los bienes inmuebles en administracin. Es la solucin del 494 CC espaol
2) Los usufructuarios que deterioran los bienes usufructuados responden de los daos
causados ante los nudos propietarios, que pueden solicitar a la autoridad judicial que adopte las
medidas necesarias para preservar los bienes, incluida su administracin judicial (561-8.1). No
prev el legislador, ni en esta norma ni en la relativa a la extincin del usufructo (561-16), la
extincin de ste por daar el usufructuario los bienes usufructuados
3) Los usufructuarios deben notificar a los propietarios todo acto de terceros del que
tengan noticia que pueda perjudicar los bienes usufructuados. Si no lo hacen, responden de los
daos y perjuicios imputables a esta omisin (561-8.2).
4) Las cargas privadas existentes en el momento de constituir el usufructo, los gastos de
conservacin, mantenimiento, reparacin ordinaria y suministro de los bienes usufructuados, y
los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo de los usufructuarios (561-12.1). Si los
usufructuarios no asumen las cargas ni pagan los gastos, tributos o tasas despus de que los
nudos propietarios se lo hayan requerido, estos pueden satisfacerlas a cargo de los
usufructuarios (561-12.2). Por cargas privadas no se han de entender las hipotecas, pues el 56113.1 establece que los usufructuarios de fincas hipotecadas no deben pagar la deuda garantizada
con hipoteca, lo cual es lgico, pues ellos no recibieron el capital y no tiene por qu recibir un
capital que no recibieron y por la misma razn tampoco han de pagar los intereses de la deuda.

200
Una carga privada ser un censo. Si los nudos propietarios satisfacen las cargas, pueden exigir
su reembolso a los usufructuarios desde ese momento, sin necesidad de esperar a la terminacin
del usufructo. Las primas de los seguros de los bienes usufructuados corren a cargo del
usufructuario, que deber asegurar el bien si as lo exigen las reglas de una administracin
ordinaria y usual (561-18.1). Si ya estaba asegurado en el momento de constituirse el usufructo,
los usufructuarios debern pagar las primas dice la norma anterior, de lo cual se puede derivar
que no pueden cancelar el seguro.
5) Al finalizar el usufructo deben restituir los bienes a los nudos propietarios sin
perjuicio del derecho de retencin por razn de los gastos de reparacin extraordinaria que les
deben (561-13.2)

5. Derechos y obligaciones del nudo propietario

En cuanto a los derechos:
1) El nudo propietario puede disponer de los bienes usufructuados (561-9.4).
2) Puede introducir modificaciones que no alteren su forma y sustancia y que no
perjudiquen a los usufructuarios. Para hacer construcciones o edificaciones, deben notificarlo a
los usufructuarios, los cuales pueden oponerse a las mismas si entienden que lesionan sus
intereses (561-9.4). La RDGRN 21 noviembre 2002 establece que, si de los documentos
presentados y asientos del Registro resulta que la declaracin de obra nueva no altera la forma y
sustancia del bien usufructuado y no resulta perjuicio para el usufructuario no se precisa
consentimiento de ste para la inscripcin de aqulla.
3) Tiene derecho de adquisicin preferente en el caso de que el usufructuario quiera
enajenar su derecho, salvo que el ttulo de constitucin establezca otra cosa (561-9.2) Los
usufructuarios que se proponen transmitir su derecho, deben notificarlo fehacientemente a los
nudos propietarios, indicando el nombre de los adquirentes, el precio convenido, si la
transmisin es onerosa, o el valor que se da al derecho, si es gratuita, y las dems circunstancias
relevantes de la enajenacin (561-10.1). Los nudos propietarios, sin perjuicio de su derecho a
impugnar judicialmente el precio o valor notificado, tienen derecho de tanteo sobre el usufructo
en el plazo de un mes a contar de la notificacin que pueden ejercer pagando su precio o, en su
defecto, el valor notificado por los usufructuarios (561.10.2). Si la enajenacin no se ha
notificado fehacientemente o si se ha realizado en circunstancias diferentes a las notificadas, sin
perjuicio de su derecho de impugnacin, pueden ejercer el derecho de retracto en el plazo de

201
tres meses a contar de la fecha en que hayan tenido conocimiento de la enajenacin y las
circunstancias de esta o a contar de la fecha de la inscripcin de la enajenacin en el registro
correspondiente (561-10.3).

Es defendible que el derecho de adquisicin preferente tenga lugar no slo en los casos
de venta o dacin en pago, sino tambin en otras enajenaciones onerosas como permuta, aunque
no es seguro. El art. 561-10.1 concede tales derechos no slo en el caso de que el usufructuario
transmita su derecho a ttulo oneroso, sino tambin a ttulo gratuito. En el caso de transmisin
gratuita la norma establece que el usufructuario ha de notificar al nudo propietario el valor del
derecho que proyecta enajenar a un tercero. Pero en el caso de transmisin onerosa, la norma
establece que debe notificar el precio, lo cual slo es referible a la compraventa y no a la
permuta, de lo que se deduce que el derecho de adquisicin preferente slo tendr lugar en caso
de venta, no en el caso de permuta. Si el legislador hubiera admitido el derecho de adquisicin
preferente en el caso de permuta hubiera dicho que en el caso de transmisin onerosa habra de
notificar el precio o el valor. As se pronuncian DEL POZO-VAQUER-BOSCH 290, aunque
admiten que si la permuta es de cosa fungible tambin se d el derecho de adquisicin, pues el
nudo propietario puede entregar al usufructuario lo mismo que le iba a entregar el tercero
permutante. PUIG I FERRIOL

291

, sin ignorar que la ley, al referirse a las transmisiones

onerosas, habla slo de precio y no de valor, sugiere que el art. 561-10.1 habla de transmisin
en sentido muy general, que puede incluir, por tanto, la permuta o transaccin o aportacin a
una sociedad y que a diferencia de lo que sucede con el tanteo enfitutico el legislador no
excluye el contrato de permuta.

En cuanto a las obligaciones:

Corren a su cargo los gastos de reparaciones extraordinarias que no derivan de ningn
incumplimiento de los usufructuarios. Igualmente corren a su cargo las contribuciones
especiales que implican una mejora permanente de los bienes usufructuados. En todos estos
casos, los nudos propietarios pueden exigir a los usufructuarios el inters de las cantidades
invertidas (561-12.3).

6. Extincin

290
291

Derecho Civil, p. 296.

Institucions, p. 509.

202
El derecho de usufructo se extingue por las causas generales de extincin de los
derechos reales y, adems, por las siguientes causas: a) Muerte del usufructuario o
usufructuaria, o del ltimo de ellos en los casos de cousufructo con derecho de acrecimiento, en
los usufructos vitalicios. b) Extincin de la persona jurdica usufructuaria, si no la sucede otra,
que se produzca antes del vencimiento del plazo de duracin del usufructo, sin perjuicio de la
legislacin concursal aplicable. c) Consolidacin, si el objeto del usufructo es un bien mueble,
excepto si los usufructuarios tienen inters en la continuidad de su derecho. La extincin por
consolidacin no es oponible a terceros, por ejemplo, los cesionarios de alguna de las facultades
del usufructo, o los titulares de un derecho de hipoteca sobre el usufructo. Obsrvese que slo
se establece la consolidacin si el usufructo recae sobre bien mueble, no inmueble. En el caso de
bienes inmuebles se permite el usufructo de propietario, pues la consolidacin no extingue el
usufructo. Para que se extinguiese el usufructo se tendra que renunciar a l. d) Prdida total de
los bienes usufructuados, sin perjuicio de la subrogacin real si procede. e) Expropiacin
forzosa de los bienes usufructuados, sin perjuicio de la subrogacin real si procede. f) Nulidad o
resolucin del derecho de los transmitentes o de los constituyentes del usufructo sin perjuicio de
terceras personas. g) Extincin de la obligacin dineraria en cuya garanta o aseguramiento se
ha constituido el usufructo (todas las causas anteriores estn recogidas en el 561-16.1). h)
Tambin se extinguir por el transcurso del plazo para el que fue constituido y el de las personas
jurdicas por el transcurso de 99 aos si no se fij ningn plazo (561-3.3 y 4). El plazo de
duracin del usufructo fijado en funcin de la fecha en que una tercera persona llegue a una
edad determinada vence el da indicado aunque esta persona muera antes (561-16.2).
Si el nudo propietario y usufructuario acuerdan la extincin del usufructo, sta no puede
afectar a terceros. Por eso el art. 561-16.3 establece que la extincin voluntaria del derecho de
usufructo no comporta la extincin de los derechos reales que le afectan hasta que vence el
plazo o se produce el hecho o causa que comportan la extincin. Extraa que el Cdigo civil
slo se refiera a los derechos reales, por ejemplo, constitucin de una servidumbre por el
usufructuario, pero no a los derechos personales, por ejemplo un derecho de arrendamiento.
Parece que lo mismo habra de ser en relacin con estos.
Hemos dicho que en caso de prdida de los bienes usfructuados o expropiacin forzosa
el usufructo se extingue, sin perjuicio de la subrogacin real si procede. En caso de prdida, si
los bienes estn asegurados, los nudos propietarios y los usufructuarios, hacen suya la
indemnizacin en proporcin a la prima del seguro que han pagado, salvo que los usufructuarios
opten por invertirla en la reconstruccin o sustitucin del bien (561-18.2). En el primer caso el
usufructo se extingue, pero en el segundo caso contina sobre el bien reconstruido o el que
sustituye al perecido. Lo mismo se habra de aplicar si la prdida del bien es culpa de un tercero

203
y ste ha de pagar una indemnizacin. En el caso de expropiacin forzosa se aplican al
justiprecio las reglas del usufructo de dinero (561-19), es decir, el usufructo no se extingue,
salvo que los interesados pacten otra cosa.

7. Usufructos especiales. Usufructo de finca hipotecada. Usufructo con facultad de

disposicin. Usufructo de bosques y plantas. Usufructo en participaciones de fondos de
inversin

Usufructo de finca hipotecada

Ya hemos visto que los usufructuarios de fincas hipotecadas no deben pagar la deuda
garantizada con la hipoteca (561-13.1). Los nudos propietarios, si la nuda propiedad de una
finca hipotecada se vende forzosamente para pagar la deuda, responden ante los usufructuarios
del perjuicio causado (561-13.1). Igual norma contiene el CC espaol (art. 509). Al ejecutarse la
hipoteca el usufructo se extingue, pues as lo establece la ley. Pero el usufructuario, al
constituirse ste, ya saba que la finca estaba gravada por una hipoteca anterior y que su derecho
poda quedar resuelto, por lo que no se entiende que el nudo propietario haya de responder ante
el usufructuario en todo caso. Slo es razonable que responda cuando de mala fe permite la
ejecucin hipotecaria y consiguiente extincin del usufructo.

Usufructo con facultad de disposicin

Los usufructuarios pueden disponer de los bienes usufructuados si as lo establece el
ttulo de constitucin (561-21.1)
El otorgamiento de la simple facultad de disposicin incluye slo las disposiciones a
ttulo oneroso. El otorgamiento de la facultad de disposicin a ttulo gratuito debe expresarse
con claridad. La facultad de enajenar a ttulo de venta comprende la de hacerlo por cualquier
otro ttulo oneroso (561-21. 2 y 3).
Si la facultad de disposicin est sujeta al consentimiento de otras personas, es
suficiente el acuerdo de la mayora, salvo que el ttulo de constitucin establezca otra cosa (56122.1). Si quienes deben dar el consentimiento a la facultad de disposicin son nudos

204
propietarios, es suficiente el acuerdo de los que representen la mayora de cuotas o derechos
(561-22.2).
Los usufructuarios, si se tiene la facultad de disposicin para el caso de necesidad y no
obtienen el consentimiento, pueden solicitar la autorizacin judicial (561-22.3). Es decir, parece
referirse al caso de facultad de disposicin para el caso de necesidad supeditada al
consentimiento ajeno.
Los usufructuarios, si se ha establecido que solo pueden disponer de los bienes
usufructuados en caso de necesidad, pueden hacerlo siempre que se trate de necesidades
personales o familiares o, si procede, del otro miembro de la pareja estable, salvo que el ttulo
de constitucin establezca otra cosa (561-23.1). No pueden ejercer la facultad de disposicin si
antes no han dispuesto de los bienes propios no necesarios para alimentos o para el ejercicio de
su profesin u oficio (561-23.2). Los usufructuarios deben notificar el acto de disposicin a los
nudos propietarios en el plazo de un mes a contar del otorgamiento (561-23.3). No es preciso el
consentimiento de los nudos propietarios para ejercer la facultad de disposicin, pero los
usufructuarios responden de los perjuicios causados si no haba necesidad o no actuaron de
acuerdo con lo establecido por el apartado 1 (561-23.4).

La contraprestacin, una vez ejercida la facultad de disposicin, es de libre disposicin

de los usufructuarios (561-24.1). En el supuesto de facultad de disposicin por caso de
necesidad, la parte de la contraprestacin que no ha tenido que aplicarse a satisfacerla se
subroga en el usufructo (561-24.2).

Usufructo de bosques y plantas

Se aplica al usufructo de bosques y plantas, en aquello a que no se refiere el ttulo de
constitucin, la costumbre de la comarca. (561-25)
Los usufructuarios de bosques que, por su naturaleza, se destinan a madera tienen
derecho a cortar y podar los rboles haciendo una explotacin racional, de acuerdo con un plan
tcnico (561-26). As se impide que los usufructuarios esquilmen el bosque en perjuicio de los
nudos propietarios.

205
Los usufructuarios de conjuntos de rboles destinados a una funcin de recreo o de
ornamento de una finca, a hacer sombra, a aumentar la aglutinacin del suelo, a fijar la tierra, a
defender las fincas del viento, a encauzar las aguas, a dar fertilidad al suelo o a otros usos
accesorios del terreno, diferentes del de obtener madera, deben respetar su destino originario
(561-27.1). La limitacin que establece el apartado 1 tambin afecta a los conjuntos de rboles
destinados a obtener resina, savia, corteza u otros productos diferentes de la madera. En este
caso, los usufructuarios solo tienen derecho a dichos productos (561-27.2).
Los usufructuarios pueden cortar y hacer suyos los rboles y arbustos que se renuevan o
rebrotan en funcin de la capacidad de regeneracin de la especie de que se trate y siempre que
no estn comprendidos en los casos a que se refiere el artculo 561-27.1 (561-28.1) Lo
establecido por el apartado 1 es de aplicacin a los rboles de ribera y a los de crecimiento
rpido, pero los usufructuarios deben replantar los que corten (561-28.2) Los usufructuarios
pueden disponer de los plantones o de los arbustos de vivero con la obligacin de restituir las
extracciones efectuadas (561-28.3).
Los usufructuarios de rboles o arbustos que, una vez cortados, no se renuevan ni
rebrotan solo pueden podar sus ramas y, si los nudos propietarios lo autorizan, cortarlos (56129).
Los usufructuarios hacen suyos los rboles que mueran, aunque se trate de rboles
frutales, y los nudos propietarios, los arrancados, los cortados o los destruidos por el viento o
por el fuego si los usufructuarios no los usan para obtener lea para el consumo domstico o
para reparar los edificios comprendidos en el usufructo (561-30).
Los usufructuarios pueden disponer de las matas haciendo cortes peridicos segn la
costumbre de la comarca (561-31)

Usufructo de participaciones en fondos de inversin

Se rigen, en primer trmino, por el ttulo de constitucin y por los acuerdos entre los
usufructuarios y los nudos propietarios y, en defecto de ttulo y acuerdos, por las disposiciones
del presente captulo (561-33).
Los usufructuarios tienen derecho a las plusvalas eventuales desde que se constituye el
derecho hasta que se extingue (561-34.1 y 561-36.1) o hasta la fecha en que se produce el
reembolso del fondo de participacin si ste se solicita por el nudo propietario antes de la

206
extincin del usufructo (561-36.1). La ley est pensando en los fondos de inversin de carcter
cumulativo en el que los beneficios obtenidos por la inversin no se reparten, sino que se
acumulan al fondo. En el caso de fondos de reparto, los rendimientos producidos por las
inversiones en que se materialice el fondo, deducidos los gastos del fondo, se reparten entre los
partcipes y a estos rendimientos tendrn derecho los usufructuarios.
Las minusvalas eventuales no generan obligaciones de los usufructuarios hacia los
nudos propietarios (561-34.2). Lo cual es lgico, pues la disminucin de valor de la cosa
usufructuada no es responsabilidad del usufructuario, que no interviene para nada en la
administracin del fondo.
Los nudos propietarios son los nicos que gozan de la condicin de partcipes del fondo
y, por tanto, los nicos que pueden exigir el reembolso total o parcial de las participaciones
(561-34.3). En caso de reembolso antes de la extincin del usufructo, el capital debe reinvertirse
de acuerdo con lo establecido por el ttulo de constitucin o segn el acuerdo de las personas
interesadas. En defecto de ttulo y acuerdo, se aplican las reglas del usufructo de dinero (56134.4). Por capital no hay que entender el importe que el fondo entrega, sino este importe
deducidas las plusvalas producidas desde el momento de la constitucin del usufructo, pues son
rendimientos a los que ya tiene derecho el usufructuario, ya que como dice el 561-36.1 el
usufructuario tiene derecho a las plusvalas producidas entre la fecha de constitucin del
usufructo y la de reembolso cuando ste se solicita antes de la extincin del usufructo.
Si al extinguirse el usufructo no se ha producido el reembolso, los usufructuarios solo
podrn solicitar el pago de las plusvalas a las que tienen derecho cuando se produzca el
reembolso (561-36.2). La accin para exigir el cumplimiento de la obligacin de pago de los
rendimientos del usufructo prescribe a los diez aos, contados desde el da en que se produce el
reembolso (561-36.3). La ley no prev qu sucede si, extinguido el usufructo, el nudo
propietario deja pasar mucho tiempo sin exigir el reembolso, dejando en suspenso la
materializacin de las plusvalas a que tiene derecho el usufructuario.
Hay fondos de inversin que garantizan a los partcipes un rendimiento mnimo durante
un tiempo determinado. Este rendimiento mnimo es un rendimiento que el usufructuario ya
tiene asegurado, por lo que en estos fondos, como excepcin a la norma general, el nudo
propietario no puede unilateralmente exigir el reembolso antes de que expire el plazo de
garanta, pues supondra amenazar los derechos del usufructuario (536-34.5).
Los usufructuarios que lo son por disposicin testamentaria, salvo disposicin contraria
de los testadores, y los que lo son por sucesin intestada pueden optar por percibir las plusvalas

207
del usufructo de acuerdo con lo establecido por las normas anteriores o por exigir a los nudos
propietarios que les garanticen un rendimiento equivalente al de un usufructo de dinero por un
capital igual al valor del fondo en el momento de ejercer la opcin. Los usufructuarios deben
notificar su opcin a los nudos propietarios en el plazo de seis meses desde la aceptacin de la
herencia. Si no lo hacen, se aplican las reglas ya vistas (561-36.5).
Como son los nudo propietarios los titulares de las participaciones, parece que la
entidad gestora slo tendr obligacin de proporciona a estos informacin sobre la marcha del
fondo, a no ser que estos consientan que la proporcionen a los usufructuarios. Por eso la ley
prev (561-36.4) que si la entidad gestora del fondo no facilita informacin al usufructuario,
ste puede recabarla del nudo propietario
Las comisiones por la adquisicin o suscripcin de participaciones en un fondo de
inversin se imputan a los nudos propietarios, salvo que el usufructo se constituya
simultneamente, en cuyo caso corren a cargo de los nudos propietarios y de los usufructuarios
en la proporcin que les corresponda de acuerdo con la valoracin del usufructo (561-37.1).
Las comisiones correspondientes a la gestin del fondo, mientras dure el usufructo,
corren a cargo de los usufructuarios (561-37.2).
Las comisiones por el reembolso por extincin del fondo o por el reembolso anticipado
corren a cargo de los nudos propietarios, excepto en el caso en que los usufructuarios ejerzan la
opcin que regula el artculo 561-36.5, en cuyo caso se imputan a estos (561-37.3).

8. El derecho de uso y el derecho de habitacin

El derecho de uso
Tradicionalmente el derecho de uso da derecho a usar una cosa ajena y a apropiarse de
sus frutos si es fructfera en la medida de las necesidades del usuario y de su familia.
El legislador cataln no se aparta de este concepto cuando establece que los usuarios
pueden poseer y utilizar un bien ajeno en la forma establecida por el ttulo de constitucin o, en
su defecto, de modo suficiente para atender sus necesidades y las de quienes convivan con ellos
(562-2). Y que el derecho de uso constituido sobre una finca que produce frutos da derecho a

208
percibir los que sean necesarios para atender las necesidades de los titulares del derecho y de las
personas que conviven con ellos (562-8.1). Y el derecho de uso constituido sobre ganado da
derecho a percibir, para atender las necesidades a que se refiere el apartado 1, las cras y los
dems productos (562-8.2). Y el derecho de uso constituido sobre un bosque o sobre plantas da
derecho a talar los rboles y a cortar las matas que sea preciso para atender las necesidades a
que se refiere el apartado 1 de acuerdo con lo establecido por la seccin tercera del captulo I
(562-8.3). Extraa la remisin a la seccin tercera que regula el usufructo con facultad de
disposicin. Parece que la remisin tendra que ser a la seccin cuarta que regula el usufructo de
bosques y plantas.
El art. 524 del CC espaol considera el derecho de uso como el derecho de percibir los
frutos, pero esto no significa que slo puede recaer sobre cosas fructferas. Tambin puede
recaer, como opina la doctrina 292, sobre cosas no fructferas 293 (por ejemplo una casa o bienes
muebles como un coche o una televisin) y, entonces, tendr el derecho de utilizarlas. No hay
indicios de que el Cdigo civil haya querido modificar toda la tradicin histrica que, desde el
Derecho romano, inclua en el uso el derecho de utilizar o usar cosas ajenas no fructferas 294.

292

MANRESA (Comentarios al Cdigo Civil Espaol, t. V, Madrid 1931, p. 496, al final): si el uso es de
cosas muebles o semovientes que no den frutos... En la doctrina actual LACRUZ (Elementos de Derecho
Civil III-2, Barcelona 1980, p. 64) que no hace ningn problema de la cuestin y habla de pasada del uso
de cosas infructferas (joyas o cuadros); RAMS (Comentario del Cdigo Civil. Comentario del art. 524)
Ministerio de Justicia t. I, Madrid 1991)sin plantearse directamente la cuestin, presupone que el uso
puede recaer sobre cosas infructferas: el usuario tiene derecho a servirse de la cosa directamente y, en su
caso, a percibir de la misma frutos (p. 1385), es decir, presupone que haya casos de uso sin frutos.
En contra, FERNANDEZ DOMINGO (Los derechos reales de uso y habitacin, Madrid 1994, p.
29): La introduccin del contenido amplio en el trmino disfrute era la sutil diferencia para reconocer
que existe un derecho de uso infructfero, lo cual, y ya de entrada, rechazamos para nuestro
ordenamiento jurdico positivo. Su opinin puede fundamentarse en la literalidad del art. 524.
Coherentemente con lo anterior niega que el usufructuario tenga derecho de poseer la cosa (pp. 48 y 70),
lo cual impide un derecho de uso que consista slo en usar una cosa ajena, nico derecho que cabra sobre
una cosa no fructfera.
293
En cuanto que no producen frutos naturales o industriales. En cuanto que son aptas para producir
frutos civiles la mayora de las cosas son, en si misma, fructferas, pues pueden arrendarse y obtener una
renta.
294
GROSSO, Giuseppe (Usufrutto e figure affini nel Diritto romano, Torino 1958) cree verosmil que el
uso de aparicin posterior a la del usufructo (p. 430)- se hubiera configurado sobre cosas infructferas, y,
en concreto, sobre el uso de una casa (p. 432), que atribua facultades ms limitadas que al usufructuario.
Este tena derecho a todos los rendimietnos que la casa podia originar (D 7,1,7,1) y adems poda
transmitir no el derecho de usufructo sobre la casa pero s el ejercicio del derecho o, sea, el goce de la
casa; mientras que el simple uti se limitaba a usar directa y personalmente la casa para habitar (p. 433).
Los problemas que planteaba el uso de la casa eran quien podan habitar en ella aparte del beneficiado por
el uso (familia, libertos, huespdes, clientes, esclavos, suegro...D, 7, 8, 2 a 7), el cual siempre deba
habitarla, pues sin vivir l, ni estos siquiera pueden habitar all (D 7, 8, 4) (pp. 436 yss) . Pero siempre con
la prohibicin de alquilar, conceder habitacin, o vender el uso (D 7, 8,8: Pero ni arrendarn
separadamente, no concedern la habitacin sin vivir ellos mismos, ni vendern el uso) (p. 440).
Aunque obsrvese que prohibe arrendar seaparadamente o conceder habitacin sin vivir el usuario, luego
parece que, viviendo el usuario, puede alquilar o conceder habitacin de parte de la casa. As, D 7, 8, 4:
no se le puede reprochar si percibe alquiler, siempre que el mismo tambin habite all, pues qu se dir
si a un hombre de condicin modesta se le hubiese dejado una vivienda tan espaciosa que tenga bastante

209
El usuario tiene derecho a los frutos necesarios para subvenir las necesidades propias y
las de los que conviven con l. No hay que entender la necesidad del usuario como un requisito
para que nazca el derecho de uso, es decir, que el usuario slo tendr el derecho si no tiene
cubierta sus necesidades de otra manera, sino como la medida de la cuanta de los frutos que
corresponde al usuario. Por eso el usuario en vez de consumir el fruto, puede venderlo 295.

con una pequea parte? Segn GROSSO esta atenuacin fue introducida por un maestro postclsico (p.
440). El uso de unos bueyes (D, 7, 8,12, 3: podr usar plenamente de ellos tanto para arar como para
todo lo dems que sirven los bueyes) o caballos (D, 7, 8, 12, 4) o esclavos (D, 7, 8,12,5) son otros
supuestos de uso sobre cosas no fructferas. Las Partidas consideraban expresamente, como uso de cosas
no fructferas, el uso sobre una casa ajena, que permita al usuario vivir en ella junto a su familia, y el uso
de los siervos ajenos que permita utilizarlos para su servicio (Ley 21, ttulo 31, Partida 3).
Si se concede el uso de un fundo agrcola, el derecho del usuario se limita, en principio, a
habitar la casa que hay en el fundo (D, 7, 8, 10, 4: puede uno habitar en el fundo; D, 7, 8, 11: es lcito al
usuario morar en aquel fundo ) (p. 442), mientras que la producccin agrcola y sus frutos estaban
reservada al propietario (D, 7, 8, 10, 4: puede...prohibir que el propietario vaya a l, pero no el colono ni
los esclavos que all hubiera para cultivar la tierra; Gayo D , 7, 8, 11: en cuanto que no sea obstculo
para el dueo del fundo ni para aquellos que llevan a cabo las faenas del campo; Paulo, D 7, 8,15,1: a
quien se ha legado el uso del fundo no puede prohibir que el propietario ande por all a fin de cultivar el
campo, pues de no ser as impedira al propietario percibir los frutos) (p. 450). Como el derecho del
usuario consiste en habitar en la casa que hay en el fundo agrcola ste puede impedir la presencia en el
fundo de cualquier persona que suponga una ingerencia en su derecho a la habitacin de la casa, excepto
la de las personas necesarias para el cultivo del fundo (p. 442). Al ususario del fundo, aparte de vivir en la
casa, se le permite circular y pasear por l (D, 7, 8, 12,1) (p. 444) y, posteriormente, tambin puede
aprovecharse de los productos y frutos cuya produccion constituye un accesorio en relacion con el cultivo
principal destinados a satisfacer las necesidades cotidianas de la familia (D, 7, 8, 12, 1: para el uso
cotidiano puede servirse de la lea y del huerto, de las frutas, de las hortalzias, de las flores y del agua,
pero no para obtener ganancia con estas cosas, sino nicamente como uso, no como disposicin) (p.
447). Los postclsicos y los compiladores justinianeos ampliaron los derechos del usuario tambin a los
frutos derivados del cultivo principal (D, 7, 8, 12,1: Pero Sabino, Casio, Laben y Prculo van ms all
y dicen que podr tomar lo que necesite para su sustento y el de los suyos, de lo que el fundo produce y
de aquellas cosas que neg Nerva (p. 455), surgiendo as graves problemas de conviviencia. Pero se
respeta el lmite de que el usuario slo tiene derecho a los frutos que puede consumir (p. 456). GROSSO
indica que el pasaje qui usus relictus est uti potest, frui non potest ( D. 7. 8. 2, aquel a quien se dej el
simple uso puede usar, pero no puede percibir los frutos) no impide que el usuario tenga algn derecho a
los frutos, pero los tiene slo como utilizacin directa e inmediata de la cosa fructfiera; no tiene el frui
entendido como apropiacin de los frutos en el ms amplio concepto de fruto (expresin del concepto de
rendimiento econmico de de la cosa) (p. 435): Es pacfico, y Ulpiano lo ha dicho...que en el uso no
comprende el frui...esto es la genrica apropiacin de los frutos del fondo que corresponde al
usufructuario.....Pero con ello no se excluye an que en este uti no pueda entrar tambin una utilizacin
directa de los frutos del mismo (pp. 441, al final, y 442). Es decir, aunque la norma comentada pudiera
haber nacido en un primer momento en que el propeitario del fundo no tena derecho a los frutos, se
puede mantener, interpretada correctamente, en el perodo posterior en que se le concede un cierto
derecho a los frutos, pues tal derecho es distinto del frui del usufructuario.
El contendio del uso del rebao en D, 7, 8, 12, 2 es otra prueba de que el originariamente el uso
no alcanzaba a los frutos: si se le dej el uso...de un rebao de ovejas... dice Laben que solamente podr
utilizarlo para estercolar, pero no podr usar de la lana, ni de los corderos, ni de la leche, pues estas
cosas pertenecen ms al disfrute. Pero pienso (Ulpiano)..que tambin podr servirse de una mdica
cantidad de leche, pues no hay que interpretar las voluntades testamentarias con un criterio tan estricto.
Ya las Partidas regularon el derecho del ususario de un rebao incluyendo los frutos ( puede tomar de la
leche, del queso, de la lana, de los cabritos, lo que ouiere menester para despensa de s e de su
compaa, Ley 21, tt. 31, Partida 3) lo mismo que el art. 526 del Cdigo civil.
295
LACRUZ (Elementos de Derecho Civil III-2, Barcelona 1980, p. 66): los frutos que el usuario recoge
en la cantidad justa, segn sus necesidades, le pertenecen en plena propiedad; por eso tiene derecho a
consumirlos en especie, o venderlos, o tambin regalarlos: lo que legitima la apropiacin no es el empleo

210
Adems se trata de necesidades que el usuario tiene en relacin con la clase de fruto que
produce la cosa objeto del uso; es decir de las necesidades para el consumo directo. No se puede
interpretar que el usuario tiene derecho, aparte de los frutos que l y su familia pueden
consumir, a los frutos suficientes para, mediante su venta, atender a sus necesidades
alimenticias 296.
El 562-6 del CC cataln dice que el usuario puede poseer y utilizar un bien ajeno. Slo
se refiere expresamente al derecho de poseer cuando se trata de un bien no fructfero. Si es un
bien fructfero (art. 562-8) slo habla del derecho de percibir los frutos. En este caso, como en el
CC espaol, surge la duda de si el usufructuario tambin tiene derecho de poseer el bien
fructfero. El Cdigo civil espaol no se pronuncia expresamente sobre la cuestin, pero el prr.
2 del art. 527 presupone que si el usuario percibe slo parte de los frutos, la posesin y
explotacin de la finca corresponde al propietario, pues establece que el usuario no deber
contribuir a los gastos si queda al propietario una parte de los frutos bastante para cubrirlos y, si
no, suplir lo que falte. En efecto, el Cdigo, al expresar que el usuario no ha de contribuir o ha
de contribuir a los gastos, presupone que el propietario es quien, en primer trmino, soporta
todos los gastos y, por tanto, quien posee y explota la finca. Contribuye a unos gastos quien
entregar una cantidad a quien inicialmente los ha pagado ya o quien aporta una cantidad, antes
de haber sido pagados, para poder atenderlos. Pero no se dice que contribuye a unos gastos
quien primero paga la totalidad y luego no puede recuperarlos o slo puede recuperarlos en
parte, se dice que no puede recuperarlos de un tercero o que el tercer no tiene obligacin de
contribuir. Si el CC partiera de la posesin y explotacin de la finca por el usuario, que, en
primera instancia, hubiera pagado todos los gastos, hubiera dicho que el propietario debera
contribuir con los gastos hasta la cuanta de los frutos que a l le corresponden (en vez de decir
que el usuario no contribuir con nada si quedan al propietario frutos para atender los gastos) y
que en lo que exceda no estar obligado a suplirlo (en vez de decir que suplir el usuario lo que

real que vaya a darse a los bienes, sino que stos se puedan emplear en satisfacer una necesidad real y se
perciban en la cantidad precisa para ello...
296
Era la solucin de las Partidas (deue tomar de la fruta o de la hortaliza lo que ouiere menester para
comer l e su compaa, mas non para dar ende a otri, nin para vender, Ley 20, tt. 31, Partida 3) que la
codificacin, aunque no la recoge expresamente, no modifica. As, MANRESA (Comentarios al Cdigo
Civil Espaol, t. V, Madrid 1931, p. 497): no tiene derecho a los frutos que no consume, no es un
acreedor de alimentos...no puede...venderlos aunque sea para cubrir otras necesidades del mismo
usuario; LACRUZ (Elementos de Derecho Civil III-2, Barcelona 1980, p. 65): El uso...no autoriza a
percibir tantos frutos como, vendidos, basten para conseguir el dinero suficiente para atender a las
diversas necesidades vitales del usuario....Lo explica as PACIFICI-MANZONI: si el fundo no produce
sino cereales...el usuario no podr pretender tanto cereal...cuanto, mediante su permuta o venta, le
procure los otros frutos que necesita; RAMS (ob. cit., p. 1386): la necesidad que se contempla como
objeto de proteccin jurdica en el uso no es el compendio de las necesidades primarias del ser humano y
de su familia de modo general, sino aqullas que se relacionan directametne con la produccin del fundo
objeto del derecho;

211
falte) 297. En cambio, no se puede deducir del art. 527, prr. 1, que el usuario que tiene derecho
a todos los frutos no tenga la posesin de la finca, pues se limita a decir que estar obligado a
los gastos de cultivo de la finca como el usufructuario. Corresponda la posesin al propietario o
al usuario se puede emplear la misma expresin. Y si tiene derecho a todos los frutos lo ms
lgico es concluir que tendr derecho a poseer la finca. La jurisprudencia no ha tenido ocasin
de pronunciarse sobre estas cuestiones. Mucho menos la jurisprudencia ms reciente, pues el
derecho de uso, como afirman DIEZ-PICAZO y GULLON 298, es anacrnico.

Derecho de habitacin
El derecho de habitacin comporta el derecho a ocupar las dependencias y anexos de
una vivienda que se indican en el ttulo de constitucin o, en defecto de esta indicacin, los que
sean precisos para atender las necesidades de vivienda de los titulares y de las personas que
conviven con ellos, aunque el nmero de estas aumente despus de la constitucin (562-9).
297

MANRESA (Comentarios al Cdigo Civil Espaol, t. V, Madrid 1931, p. 496): si se tiene este
derecho sobre una huerta...u otra cosa que produzca frutos, como el derecho del usuario est limitado a
percibir de ellos lo que necesite...ningn derecho tiene a la tenencia de la cosa, sino a los frutos (p.
496)... el ususario no debe tener en su poder el ganado (p. 500) (no se plantea el supuesto de que
consuma todos los frutos). FERNANDEZ DOMINGO (Los derechso reales de uso y habitacin, Madrid
1994, p. 48) opina que el usuario no tiene derecho de poseer la cosa y observa que el art. 524 define el
derecho de uso como el de percibir de los frutos de la cosa ajena (como si el propietario tuviera que
entregar los frutos al usuario) , mientras que el art. 467 define el de usufructo como el de disfrutar de los
bienes ajenos.
En contra LACRUZ (Elementos de Derecho Civil III-2, Barcelona 1980, p. 64): El usuario...la
poseer en comn con el propietario...si recoge una parte; RAMS (Comentario del Cdigo Civil.
Comentario del art. 524. Ministrio de Justicia, t. I, Madrid 1991, pp. 1385, al final, y 1386) que,
admitiendo que la cuestin es problemtica, concluye que es claro que el usuario necesita ejercer sobre
la cosa una actividad independiente y slo cuando hay sobrante debe hacer partcipe de l al
propietario...pero el disfrute por el propeitario queda supeditado al aprovechamiento por el usuario.
Nuestro CC ofrece muy escasa referencia normativa para poder dar lugar al alumbramiento de una
solucin propia distinta a la derivada de los Cdigo francs e itialiano de 1865, y si bien en la redaccin
del art. 524 es clara la influencia de LAURENT..., en el art. 526 el supuesto parte de la posesin
exclusiva del rebao o piara en manos del propietario. Mas no est claro que el art. 526 parta de la
posesin del rebao por parte del usuario, pues se puede tener derecho a todos los productos que enumera
sin poseerlos. Las Partidas (ley 21, ttulo 31, partida 3) inducen a pensar que el usuario de un ganado no
tena la posesin del mismo pues pemiten al usuario traer aquellos ganados a sus heredades, porque se
engruesse la tierra del estiercol que sale dellos, precisin que no sera necesaria si el usuario tuviera la
posesin del ganado. MANRESA (ob. cit., Comentario al art. 526, p. 500, entiende que el susuario no
debe tener en su poder el ganado). PEA (Derechos reales. Derecho hipotecario, t. I, Madrid 1999, p.
643, nota 5) parte de que la facultad de goce del usuario implica la facultad de poseer directamente la
cosa, mas admite que cabe la posesin compartida con el dueo con base en el art. 527 prr. 2. Mas este
prrafo, como hemos visto, sugiere una posesin por el dueo ms que una posesin compartida. Que
propietario y usuario tiene derecho de poseer la finca es la solucin propuesta por LAURENT (Principes
de Droit Civil, t. 7, Bruxelles-Pars 1872, nm. 112, pa 132) que advierte a los interesados de la
conveniencia de llegar a un acuerdo, pues, si no, habrn de ir al juez y pasar por su decisin. La situacin
de posesin compartida puede ser conflcitiva, por eso LACRUZ (ob. cit., lug. cit.) sugiere que a la
comunidad en la posesin se aplicarn las nromas de la comunidad ordianria por lo que cualquiera de
ellos podr pedir la cesacin de la comunidad.
298
Instituciones de Derecho Civil, vol. II, Madrid 1995, p. 291.

212
Obsrvese que no se dice que es el derecho de ocupar una vivienda, sino el de ocupar algunas
dependencias, las indicadas en el ttulo de constitucin o, en su defecto, las precisas para atender
las necesidades del titular y de los convivientes. Es decir, es el derecho de ocupar parcialmente
una vivienda. Porque el derecho de ocupar totalmente la vivienda es un derecho de uso, no un
derecho de habitacin, como deriva del 562-7 El uso de una vivienda se extiende a la totalidad
de esta y comprende el de las dependencias y los derechos anexos (562-7).

En el CC espaol la distincin entre derecho de uso sobre una vivienda y derecho de

habitacin no est clara. No es la que existe en el Cdigo cataln pues en aqul el derecho de
habitacin faculta a ocupar tanto total como parcialmente una vivienda en la medida necesaria
para s y la familia (art. 524, prr. 2). Justiniano concedi al titular del derecho de habitacin la
facultad de alquilar la casa, pero no de ceder gratuitamente su uso, dando as una fisonoma
propia al derecho de habitacin, distinguindolo del uso de una casa, en el que no cabe el
alquiler y del usufructo, en el que s cabe la cesin gratuita 299, distincin que conservaron las
Partidas. Pero el CC prohbe igualmente al habitacionista arrendar, lo que sugiere que el
legislador ha querido suprimir como figura autnoma, diferente de la habitacin, el derecho de
uso de una vivienda. El derecho de uso de una casa se dara cuando su destino no fuera la
vivienda, sino, por ejemplo, un local comercial, despacho. Pero el derecho de uso de una
vivienda sera un derecho de habitacin. As lo confirman los comentarios al proyecto de 1851
de GARCIA GOYENA para quien, siguiendo el modelo del Cdigo civil francs 300, era
imposible mantener las sutiles diferencias entre derecho de uso de una casa y la habitacin: la
habitacin no es otra cosa que el uso de una casa 301. En teora an cabra distinguir entre el
derecho de uso de una vivienda y el derecho de habitacin: el habitacionista slo puede utilizar
las habitaciones que necesite, pudiendo el propietario utilizar las dems; mientras que el usuario
puede excluir del uso al propietario 302. De todas formas no hay base legal clara para esta
299

GROSSO, Giuseppe (Usufrutto e figure affini nel Diritto romano, Torino 1958, pp. 449, al final, y
450) cita una Constitucin del ao 530 (C. 3, 33, 13) y I. 2, 5,5. As puede distinguirse entre el derecho de
uso de una casa y el derecho de habitacin. Mientras que en el derecho clsico si se legaba la habitacin
de una casa era como si se legara el uso. Ulpiano, despus de haber tratado del uso de la casa se cuestiona
si el legado de habitacin es lo mismo que el legado de uso de una casa y responde afirmativamente: no
puede alquilar, pero puede recibir las mismas personas que el usuario (p. 498). GROSSO admite que
quiz fuera un maestro postclsico el autor de la construccin acogida por Justiniano (nota 2, p. 498).
300
LAURENT (Principes de Droit Civil Franais, t. 7, Bruxelles-Pars 1872, nm. 102, p. 119),
siguiendo a DOMAT, dice que la habitacin no es ms que el derecho de uso de una casa (en el sentido
de vivienda, no en el sentido ms amplio de edificio que puede albergar unos almacenes, unas oficinas,
unas cuadras...) y as lo reconoci el tribuno GARY en su discurso de defensa del proyecto del Code
sobre esta materia.
301
Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol, t. I, Madrid 1852, art. 472. Entiendo
que para Garcia Goyena casa es vivienda.
302
PUGLIESE (Usufrutto, uso, abitazione en Tratatto di Diritto Civile Italiano dirigido por VASSALLI,
vol. 4, t. 5, Torino 1956, p. 746) mantiene esa distincin. Se apoya en la tradicin romana (D, 7, 8, 22,

213
distincin, que tampoco existe en la tradicin romana 303 y que si nos atendemos a los
comentarios de GARCIA GOYENA es precisamente una distincin que ha querido suprimir el
legislador.

Corren a cargo del que tienen derecho de habitacin los gastos de la vivienda que sean
individualizables y que deriven de la utilizacin que hace de la misma, as como los gastos
correspondientes a los servicios que haya instalado o contratado (562-11).

Disposiciones comunes
Se regulan por lo que establecen su ttulo de constitucin, el presente captulo y,
subsidiariamente, la regulacin del usufructo (562-1).
El derecho de uso o de habitacin constituido a favor de una persona fsica se presume
vitalicio (562-2). De aqu se podra deducir que tambin cabe el derecho de uso y habitacin
constituido a favor de personas jurdicas, pero esta norma hay que completarla con el 562-10
que nos dice que el derecho de habitacin slo puede constituirse a favor de personas fsicas.
Por lo que la constitucin a favor de personas jurdicas slo cabra en el derecho de uso. Sin
embargo, el derecho de uso se caracteriza por usar un bien o tener derecho a sus frutos en la
medida de las necesidades del titular y de las personas que conviven con l y esto es de difcil
aplicacin cuando el titular sea una persona jurdica. Es ms fcil imaginar un derecho de uso a
favor de una persona jurdica sobre un edificio para que lo destine a sus oficinas o a su sede
social que sobre una finca agrcola, pues las personas jurdicas no tienen necesidades
alimenticias, salvo que pensemos en personas jurdicas que se dediquen al acogimiento de
personas fsicas. En caso de derecho de uso a favor de una persona jurdica se aplicarn las
normas del usufructo sobre la temporalidad: se puede constituir por un plazo no superior a
1) para mantener que la facultad del usuario abarca toda la casa, aunque no la necesite. Esta tradicin
vendra reflejada en el art. 1021, prr.1, del Cdigo civil italiano que slo establece la limitacin de las
necesidades de la familia en relacin con los frutos, si la cosa es fructfera, pero no en relacin con la
utilizacin de la cos ano fructfera.
303
Hemos visto que el usuario de un fundo al que corresponde en principio slo el derecho de usar la casa
permita al propietario impedir venir al fundo, pero no a los colonos necesarios para las faenas agrcolas
que tambin podan utilizar la casa (D 7,8,10,4) y D 7, 8,12 ampla el uso de la casa al propietario durante
la recoleccin de frutos. Pero esto se presentan como excpeciones a la regla general de que aunque el
usuario no pueda ocupar toda la casa el propeitario no puede utilizar las partes que quedan vacas (D, 7, 8,
22, 1). Pero no aparece en Derecho romano, ni en el compilado, que el habitacionista slo pudiera ocupar
las dependencias necesarias para su familia. Tampoco las Partidas (Ley 27, ttulo 31, Partida 3) limitan el
derecho del habitacionista al espacio necesario. Esta limitacin aparece en el Cdigo civil francs y en
este punto, como dice LAURENT (Principes de Droit Civil Franais, t. 7, Bruxelles-Pars 1872, nm.
102, p. 118) la regulacin no se toma del Derecho romano sino que sigue la tradicin francesa.

214
noventa y nueve aos y si el ttulo de constitucin no determina nada se entender constituido
por treinta aos (561-3.4)

Los usuarios y los que tienen derecho de habitacin solo pueden gravar o enajenar su
derecho si lo consienten los propietarios (562-4.1), a diferencia de lo que pasa en el usufructo en
el que el usufructuario puede disponer libremente de su derecho. El Cdigo civil cataln no
prohbe, a diferencia del CC espaol (525), el arrendamiento, por lo que es defendible que se
pueda arrendar el bien objeto del derecho, mxime cuando, como hemos visto, a estos derechos
se aplica supletoriamente la regulacin del usufructo que permite el arrendamiento. La ley de
20 noviembre 2000 de regulacin de los derechos de usufructo, uso y habitacin permita al
usuario de una vivienda destinar las dependencias que no necesitase al alquiler (art. 40.2). Este
antecedente es un argumento favorable a la facultad de arrendar del usuario o del que tiene
derecho de habitacin. Aunque en la Ley de 2000 se poda interpretar que el derecho de
arrendamiento slo se conceda en este caso previsto expresamente, pues no contena ninguna
norma de remisin a la regulacin del usufructo que s permite el arrendamiento.

La ejecucin de una hipoteca sobre el bien comporta la extincin de los derechos de uso
y habitacin si sus titulares consintieron su constitucin (562-4.2).

Se est refiriendo,

lgicamente, a la constitucin de la hipoteca despus de constituidos los derechos. Sin este

consentimiento, segn las normas generales, como la hipoteca es posterior a los derechos de uso
y habitacin, la ejecucin de aqulla no afectara a estos.

Los derechos de uso y habitacin pueden constituirse a favor de diversas personas,

simultnea o sucesivamente, pero, en este ltimo caso, solo si se trata de personas vivas en el
momento en que se constituyen (562-3.1) El derecho se extingue a la muerte del ltimo titular
(562-3.2).

Los derechos de uso y habitacin se extinguen por resolucin judicial en caso de

ejercicio gravemente contrario a la naturaleza del bien (562-5). Aqu el rgimen es distinto de lo
que sucede en el usufructo en el que en este caso, se puede solicitar al juez que adopte las
medidas necesarias para preservar los bienes, incluida la administracin judicial del bien

215
usufructuado, pero no la extincin del usufructo. El 562-5 aade sin perjuicio de lo establecido
por el artculo 561-8.1. Es decir, sin perjuicio de la responsabilidad por el deterioro de los
bienes y sin perjuicio que, en vez de la extincin, solicite a la autoridad judicial que adopte las
medidas necesarias para preservar los bienes, incluida su administracin judicial.

216

Leccin 9. Las servidumbres. Los derechos de aprovechamiento parcial

1. Las servidumbres: Concepto. Caracteres

Concepto
La servidumbre es el derecho real que grava parcialmente una finca, que es la sirviente,
en beneficio de otra, que es la dominante, y puede consistir en el otorgamiento a esta de un
determinado uso de la finca sirviente o en una reduccin de las facultades del titular de la finca
sirviente (566-1). Un ejemplo del primer caso sera la servidumbre de paso que atribuye a su
titular la facultad de usar la finca sirviente para pasar. Un ejemplo del segundo caso sera la
servidumbre de no edificar o no plantar para no quitar vistas al predio dominante.
Caracteres
a) Predialidad
Una de las caractersticas, por tanto, de las servidumbres es la predialidad: establece una
relacin entre los predios en el sentido de que es el predio dominante quien directamente se
beneficia de ella, pues sirve para que ste cumpla con su funcin, y de que es el predio sirviente
quien produce la utilidad y no la conducta de su titular, mediante el uso que se hace de l o no
haciendo en l transformaciones que su titular podra hacer de no existir la servidumbre, aunque
tambin se puede decir que el beneficio y perjuicio corresponde a los dueos de los predios,
pero indirectamente, en cuanto tales. As la servidumbre de paso por finca ajena beneficia al
predio dominante porque facilita acceder a l, aunque, lgicamente, aprovechar al titular de la
finca, y la utilidad la otorga la finca gravada con la servidumbre, aunque tambin repercutir en
su propietario, ya que ha de soportar las molestias causadas por el paso por su finca. El
legislador cataln ha seguido el criterio del Derecho romano clsico en el que todas las
servidumbres eran prediales. En cambio, el CC espaol (art. 531) admite servidumbres
personales, que no producen utilidad a un predio, sino a una persona (por ejemplo el llamado
derecho de balcn: derecho de utilizar el balcn de una casa ajena para presenciar algn acto
pblico 304) aunque el rgimen de las servidumbres personales no es el mismo que el de las

304

Servidumbre admitida por la STS de 30 noviembre 1908: Del examen detenido de la clusula
consignada en la escritura que ha sido objeto de la controversia se deduce que por la misma se
constituy un gravamen al otorgarse el contrato, tal como hoy se reconoce por el art. 531 CC, en favor
de don...y de los sucesores de su casa y mayorazgo, sobre una cosa ara ocupar por s, y autorizar para

217
prediales. En el CCC las servidumbres personales del CC espaol se podrn constituir como
derechos de aprovechamiento parcial, cuya regulacin subsidiaria no es la de la servidumbre,
sino la del usufructo (art. 563-1).

De lo anterior deriva que es importante distinguir cundo la utilidad del predio

sirviente beneficia al predio dominante y cundo beneficia directamente al titular de ste.
En el primer caso estaremos ante una servidumbre y en el segundo ante un derecho de
aprovechamiento parcial (563-1) con un rgimen diferente. Y tambin cundo la utilidad la
presta el predio sirviente y no el titular de ste, pues en ste caso, por ejemplo, el propietario
de una finca se compromete a cuidar del jardn de la finca vecina, no podemos configurar
esta obligacin como una servidumbre.

La doctrina discute si el pacto de no concurrencia, de no realizar una determinada

actividad comercial en un local, en beneficio de un local contiguo, en que se realiza tal
actividad, puede originar un derecho real de servidumbre. Para que se pueda configurar
como una servidumbre hay que admitir que la utilidad la presta el local, no el titular, y que se
presta a favor del local vecino, no a favor de su titular. Respecto a lo primero hay quien
admite que la utilidad la presta el local, mientras otros estiman que la presta el titular del
local y que, por tanto, slo puede ser objeto de una obligacin de no hacer 305. Desconocemos
jurisprudencia del TS que se haya planteado frontalmente el problema. DIEZ-PICAZO y
GULLON citan la STS 9 noviembre 1965 306 como contraria a la configuracin del pacto de
no concurrencia como servidumbre, pero del anlisis de la sentencia resulta que no es as 307.
hacerlo a las personas que a bien tuvieren, el balcn y ventanas del piso primero de dicho edificio...para
presenciar los festejos, entrada de Reyes y dems que se celebrarna en dicha plaza...
305
DIEZ-PICAZO y GULLON (Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 379), TORRES LANA
(Cdigo Civil. Doctrina y Jurisprudencia, t. II, dirigido por TORRES LANA, Madrid 1991, p. 875)
niegan que estos pactos se puedan configurar como servidumbre. Lo admiten OSSORIO (Las
servidumbre personales, Madrid 1936, p. 131), PUENTE MUOZ (Servidumbres industriales, de
empresa y de no concurrencia en Estudios de Derecho Civil en honor del prof. CASTAN TOBEAS, I,
Pamplona 1969, p. 532), LUNA SERRANO (Elementos de Derecho Civil, III-2, Barcelona 1991, p. 132,
nota 32), PALACIOS GONZALEZ (Las servidumbres industriales y de empresa, Madrid 1999, p.203).
306
JC, noviembre 1965, nm. 730, pp. 199 y ss.
307
Los propietarios de un terreno lo permutaron por la planta de un edificio que el adquirente iba a
construir en l y se pact que en el edificio no se ejerciera ninguna actividad encuadrada en el gremio de
hostelera, pues los permutantes tenan un bar restaurante enfrente. El adquirente ya haba enajenado una
de las plantas. Los permutantes demandaron al adquirente solicitando, entre otras cosas, que se declarase
que la clusula anterior constitua una carga real. El juez de primera instancia, sin entrar en el fondo del
asunto, desestim la demanda por falta de litis consorcio pasivo necesario, ya que se haba de haber
demandado tambin al comprador de una de las plantas del nuevo edificio. La sentencia fue confirmada
por la Audiencia y el TS declar no haber lugar al recurso de casacin. Aunque el TS entiende que no
cabe alegar que el fallo recurrido infringi preceptos de derecho sustantivo, pues la desestimacin de la
demanda se bas en preceptos procesales, sin entrar a conocer del fondo del asunto, hace alguna
referencia a la cuestin de fondo y se inclina por que haba una mera obligacin personal, pero eso porque
entiende que en la clusula contractual el demandado slo se oblig personalmente a no establecer en las

218
La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 noviembre 1996 concede carcter
de servidumbre a la limitacin impuesta por los vendedores de un terreno, inscrita en el
Registro, de no instalar en las edificaciones que all se construyan explotaciones industriales
y, por tanto, vinculante para los compradores y sucesivos adquirentes 308.

Respecto a lo segundo, la doctrina tambin se haya dividida As, aun admitiendo

que en el pacto de no concurrencia la utilidad la presta el local, hay quien entiende 309 que el
beneficio lo recibe el dueo del local cuyo negocio se trata de proteger con el pacto, pero no
el local, por que, segn el CC espaol se podra configurar como una servidumbre personal,
pero no predial, y, segn el CCC se podra configurar como un derecho de aprovechamiento
parcial. Mas otros observan que hay casos en que la servidumbre de no concurrencia puede
beneficiar a un predio, como cuando la actividad negocial prohibida en el predio sirviente es
la nica que se puede realizar en el predio vecino. Por ejemplo, si el propietario de un hotel
pacta con el dueo de un inmueble vecino que ste no lo dedicar a la actividad hotelera, no
hay duda de que el edificio que alberga el negocio hotelero beneficiado con el pacto
aumentar de valor. En este caso el pacto podr configurarse como servidumbre predial310,
segn el CC espaol, o, segn el CCC, como servidumbre, simplemente, ya que todas las
servidumbres son prediales. En cambio, si el local del titular del derecho de servidumbre es
plantas bajas del edificio que construyese los establecimientos mercantiles mencionados y a no
enajenarlos para la instalacin de estos.
308
La resolucin impugnada desestima la pretensin actora por entender que las antedichas limitaciones
no constituyen derecho real alguno, sino otro de carcter personal, por lo que no podrn vincular ms
que a las partes que las suscribieronEste Tribunal discrepa de la calificacin del juzgador de
instancia entiendeque las limitaciones sobre el ius aedificandi, impuestas por los vendedores y
establecidas en beneficio de todos los adquirentes de los solares que integran la urbanizacin
Bendinat, inscritas en el Registro de la Propiedad, tienen naturaleza de servidumbres voluntarias,
constituyendo los fundos, mutuamente, predios dominantes y sirvientes; y son por lo tanto de obligado
cumplimiento para los sucesivos adquirentes de los mismos. Frente a esta pauta jurisprudencial no
pueden prevalecer argumentos como que el Registrador de la Propiedad ha cancelado, con posterioridad
a la interposicin de la demanda, las condiciones debatidas por tratarse de derechos personales no
asegurados especialmente y carecer de trascendencia real, por cuanto dicha calificacin, con ser del
todo respetable, no es compartida en absoluto, por lo anteriormente expresado, por este organismo
jurisdiccional (Aranzadi Civil 2224).
309
LUNA (Elementos, p. 133, nota 37, prr. 2).
310
PALACIOS GONZALEZ (Las servidumbres, p. 205): en la primera hiptesis...en la que el
inmueble, dadas sus cualidades naturales, es especialmente apto para albergar una industria que se
aprovechara precisamente de esas cualidades, la prohibicin de no ejercer la misma industria en un
inmueble vecino, al ser el fundo elemento fundamental de la hacienda industrial, aprovechara al mismo
tanto en su destino industrial como en su constitucin natural, hacindolo ms apto para albergar la
industria e incrementando tanto su valor de uso como su valor de cambio. Algo similar ocurrira en el
caso de que la industria, sin aprovechar los elementos sustanciales o los productos del mismo fundo,
fuese la nica que pudiera ejercitarse sobre l sin necesidad de efectuar modificaciones, o en el del local
comercial estructuralmente adaptado para el ejercicio de una muy concreta actividad comercial.
Pensemos en una prohibicin de ejercer la hostelera o la restauracin en beneficio de un hotel o de un
restaurante establecidos sobre el fundo vecino, o de instalar una pescadera, una carnicera o un
supermercado en beneficio de un inmueble especial y estructuralmente adaptado para el comercio de
este tipo de mercancas. La utilidad se une al fundo desde el momento en que aumenta su valor para ser
utilizado con tal destino con independencia del propietario del mismo.

219
apto par instalar en l, sin ninguna transformacin, cualquier negocio y no slo el tipo de
negocio objeto del pacto de no concurrencia, el beneficio lo recibir el dueo del local
directamente y el pacto slo podr configurarse, admitiendo que la utilidad la produce el
local objeto del pacto de no concurrencia, como servidumbre personal 311, segn el CC
espaol, o como derecho de aprovechamiento parcial, segn el CCC. En el caso de la
sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 noviembre 1996, citada
anteriormente, considera servidumbre predial la limitacin impuesta por los vendedores de
un terreno, inscrita en el Registro, de no instalar en las edificaciones que all se construyan
explotaciones industriales. En efecto, tratndose de una urbanizacin residencial, los fundos
aumentaban de valor si en los vecinos no se poda instalar una explotacin industrial, luego
se puede decir que el beneficiado era el fundo y no su propietario.

b) Perpetuidad

Al satisfacer la servidumbre las necesidades de un predio y al ser estas permanentes,

se admite que las servidumbres sean perpetuas, aunque no necesariamente, pues tambin
cabe constituir servidumbres temporales para satisfacer necesidades temporales de la finca
dominante. Por otro lado, el 566-2 dice que el derecho de servidumbre grava parcialmente
una finca, lo que la diferencia del derecho de usufructo que la grava en su totalidad. Esto
tambin explicara que las servidumbres puedan ser perpetuas, mientras que el usufructo ha
de ser temporal. El Cdigo civil cataln, tampoco el espaol, no se refiere expresamente a la
perpetuidad de las servidumbres, pero no hay duda de que la admite, pues al regular las
causas de extincin de las servidumbres no enumeran el transcurso de ningn plazo.

c) Inseparabilidad

De la predialidad deriva que el derecho de servidumbre es inseparable del fundo

dominante y sirviente y la transmisin de estos implica la de la servidumbre, como prev el
art. 534 del Cdigo civil espaol. El CC cataln (566-4.1) lo prev expresamente para la
finca dominante, pero igual ha de ser la solucin para la finca sirviente. Igualmente el art.
108.1 LH establece que no pueden hipotecarse las servidumbres a menos que se hipotequen
juntamente con el predio dominante.
311

PALACIOS GONZALEZ (Las servidumbres..., p. 206): la prohibicin de concurrencia no

beneficiara al fundo, apto para diversos destinos aunque sean industriales o comerciales, sino a la
persona que en el mismo ejercita una actividad profesional o de empresa. Porque, en qu beneficia al
fundo con independencia de la persona que pretenda ejercitar en el mismo una determinada industria o
profesin la prohibicin de ejercer la misma en otro inmueble? En realidad la utilidad la obtiene la
persona que, entre las diversas posibilidades de utilizacin del fundo, opta por una de ellas en funcin de
su propia actividad.

220

d) Indivisibilidad

De la predialidad tambin deriva la indivisibilidad de la servidumbre, prevista en el

535 del CC espaol: si el fundo dominante se divide, podrn utilizar el derecho de
servidumbre en toda su extensin los titulares de los fundos resultantes de la divisin,
aunque sin alterar su lugar de uso o agravarla de otra manera; si es el fundo sirviente quien
se divide cada uno ha de tolerarla en la parte que le corresponda. El CC cataln no se
pronuncia expresamente en este sentido, pero tambin ha de ser esta la solucin. Tan slo se
refiere a que la divisin o segregacin de la finca dominante no extingue la servidumbre ni
puede hacer ms gravoso su ejercicio (566-12.1). Pero contiene otras previsiones que no
contiene el CC para el caso de modificaciones de las fincas. As, si la finca dominante se
divide o segrega y la servidumbre slo es til para una de las fincas resultantes, los
propietarios de la finca sirviente pueden exigir la extincin de la servidumbre respecto de las
dems fincas (art. 566-12.2). Si la finca dominante se agrega a otra y la estructura de la finca
resultante hace que la servidumbre no le reporte ninguna utilidad, los propietarios de la
sirviente tambin pueden exigir la extincin de la servidumbre (art. 566-12.3). Y si la finca
sirviente se divide o segrega, los titulares de las fincas resultantes que no reporten ninguna
utilidad a la dominante pueden exigir la extincin de la servidumbre respecto a esta (art. 56612.4).

2. Contenido y ejercicio
2.1 Contenido
a) Contenido principal
En cuanto al contenido, ya hemos visto que la servidumbre atribuye a su titular la
faculta de usar parcialmente la finca sirviente o de impedir al titular de la finca sirviente el
ejercicio de alguna de sus facultades (566-1.1). Esta definicin comprende las servidumbres
positivas y negativas del CC espaol
Presupuesto que la servidumbre ha de prestar una utilidad al predio dominante y que la
utilidad la ha de prestar el predio sirviente, el contenido de la servidumbre puede ser muy
amplio, cualquier servicio o utilidad que una finca puede proporcionar a la otra puede constituir
objeto de una servidumbre. Slo se requiere que las facultades que otorgue a su titular sea de
utilizacin parcial de la finca sirviente, no puede vaciar de contenido las facultades dominicales

221
del propietario de la finca sirviente. Como apuntan DEL POZO-VAQUER-BOSCH 312 pueden
existir servidumbres acsticas o de inmisiones de humos en virtud de las cuales el propietario
del predio sirviente ha de soportar estas inmisiones y no puede pedir su supresin, lo que s
podra hacer de no existir la servidumbre. O las servidumbres pueden perseguir una finalidad
esttica, como cuando se establece una servidumbre en virtud de la cual el propietario del predio
sirviente no puede elevar su edificio por encima de una determinada altura o ha de edificar con
sujecin a un determinado estilo arquitectnico u observar determinadas normas en relacin con
el acabado externo del edificio.
b) Contenido accesorio
Adems, como contenido accesorio de la servidumbre, el art. 566-6.1 CCC considera la
posibilidad de que, si as se establece en el ttulo de constitucin de la servidumbre, el titular del
derecho de servidumbre pueda exigir la realizacin de una conducta al dueo del predio
sirviente consistente en realizar las obras y actividades necesarias para establecer y conservar la
servidumbre. Por ejemplo se puede pactar que el titular del predio sirviente en una servidumbre
de paso mantenga en condiciones el camino por el que ha de pasar el titular del predio
dominante. Si no se pacta nada estas obras corren a cargo del titular de la servidumbre. Los
propietarios de la finca sirviente deben tolerar su ocupacin parcial para que se ejecuten dichas
obras (art. 566-1.1, al final).
Si la servidumbre reporta una utilidad efectiva para la finca sirviente, los propietarios de
sta deben contribuir proporcionalmente a los gastos de establecimiento y conservacin, salvo
pacto en contrario (art. 566-6.2). Por ejemplo, si se trata de servidumbre de paso con vehculo a
travs de la finca sirviente, cuyo ejercicio requiere que se haga una pista para que pueda pasar el
vehculo y, despus, conservarla. Si de esta pista tambin se beneficia el titular de la finca
sirviente, ha de contribuir a los gastos necesarios para su establecimiento y conservacin. PUIG
I FERRIOL 313 mantiene que si el propietario de la finca sirviente se quiere liberar de la
obligacin de contribuir al sostenimiento de los gastos de conservacin, puede renunciar a la
titularidad de la parte de la finca gravada con la servidumbre. DEL POZO-VAQUERBOSCH 314 observan que esta solucin es la prevista en otros ordenamientos jurdicos como el
art. 599 CC segn el cual si el dueo del predio sirviente se hubiera obligado, al constituirse la
servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservacin de la misma, podr
liberarse de esta carga abandonando su predio al dueo dominante. Segn esto, en el ejemplo
que hemos puesto el dueo del predio sirviente podra renunciar a la propiedad del terreno que
312

Derecho Civil de Catalua. Derechos reales, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2008, p. 333.

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV. Drets reals, Valencia 2007, p. 671.
314
Derecho Civil, p. 337.
313

222
ocupa la pista a favor del dueo del predio dominante con el objeto de liberarse a contribuir a
los gastos. O una servidumbre consistente en que en la finca sirviente haya un muro de
contencin de aguas pluviales de forma que beneficie no slo a la finca dominante, sino tambin
a la sirviente.
Los propietarios de la finca sirviente no pueden hacer ninguna obra que perjudique o
dificulte el ejercicio de la servidumbre (566-6.3).
c) Servidumbre de luces y vistas
Segn el 566-5.1 La servidumbre de luces permite, de acuerdo con el ttulo de
constitucin, recibir la luz que entra por la finca sirviente y pasa a la dominante a travs de
ventanas o claraboyas. Y, segn el 566-5.2, la servidumbre de vistas comprende necesariamente
la de luces y permite abrir ventanas de la forma y medidas convenidas o habituales segn las
buenas prcticas de la construccin.
En virtud de los lmites del derecho de propiedad no se pueden abrir huecos para luces o
vistas sin guardar una determinada distancia respecto del fundo vecino (art. 546-10. 1 y 3). La
servidumbre de luces y vistas supone que se pueden abrir huecos sin guardar dichas distancias.
En virtud del art. 546-10.2, salvo que el ttulo de constitucin establezca otra cosa, el
propietario de la finca sirviente que quiera edificar debe dejar delante de la apertura un pasaje,
pero puede abrir ventanas que reciban la luz por dicho pasaje. Si la servidumbre es solo de
luces, el propietario puede edificar dentro del espacio del pasaje hasta la arista inferior de la
apertura que da luz.

2.2 Ejercicio
La servidumbre se ejerce de la forma ms adecuada para obtener la utilidad de la finca
dominante y, a la vez, de la menos incmoda y lesiva para la finca sirviente (566-4.2). Los
propietarios de la finca sirviente, si el ejercicio de la servidumbre deviene excesivamente
gravoso e incmodo, pueden exigir, a su cargo, las modificaciones que estimen convenientes en
la forma y el lugar de prestar la servidumbre, siempre que no disminuyan su valor y utilidad
(566-4.3).

223
2. Constitucin
2.1 Medios de constitucin

a) Ttulo

Las servidumbres solo se constituyen por ttulo, otorgado de forma voluntaria o forzosa
(566-2).

El ttulo otorgado de forma voluntaria ser normalmente un contrato. Tambin puede

ser una donacin. Tambin pueden constituirse en testamento. En este caso el legado de
servidumbre puede ordenarse con eficacia real, de forma que el legatario adquiera el derecho de
servidumbre sobre la finca del causante directamente (art. 427-10.2 CCC) o con eficacia
obligacional, de forma que el gravado con el legado venga obligado a celebrar con el legatario
el negocio de constitucin de la servidumbre (art. 427-10.3).

En el caso de servidumbre de propietario el ttulo de constitucin ser la declaracin de

voluntad unilateral del propietario de ambas fincas (art. 566-3).

Para el derecho del CC, LUNA admite una constitucin unilateral de la servidumbre por
parte del titular del predio sirviente 315. Mas esto ira contra el supuesto principio de que nadie
puede ser beneficiado sin su consentimiento. PUIG I FERRIOL 316 opina que para el caso de
constitucin mediante negocio entre vivos ste ha de ser bilateral, pues la servidumbre impone
algunas obligaciones a cargo del titular del predio dominante, como la pagar las obras y
actividades necesarias para establecer y conservar la servidumbre (art. 566-6.1). Sin embargo,
tambin podemos pensar que la constitucin unilateral por parte del titular del predio sirviente
no suponga ningn perjuicio para el del predio dominante si el titular del predio sirviente se
compromete a sufragar todos los gastos que la adquisicin de la servidumbre comportara para
el titular del predio dominante. En estos casos, para negar la posibilidad de constitucin
unilateral por el propietario del predio sirviente, habramos de entender el principio de que nadie
puede ser beneficiado sin consentimiento del otro, como un rechazo a cualquier ingerencia de
otro en el patrimonio ajeno, aunque sea beneficiosa. De todas formas obsrvese que si se
constituye mediante testamento una servidumbre a travs de un legado de eficacia real, el
legatario adquiere automticamente, sin necesidad de prestar consentimiento, el derecho de
servidumbre (por la delacin, el legatario adquiere de pleno derecho la propiedad de la cosa
315
316

Elementos...III-2 de LACRUZ, Barcelona 1990, p. 159 (parte revisada por LUNA).

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV. Drets reals, Valencia 2007, p. 647.

224
objeto del legado si ste es de eficacia real, art. 427-15.1 CCC), aunque puede renunciar al
legado. Quizs tambin podramos admitir la constitucin del derecho real de servidumbre por
acto unilateral del propietario de la finca sirviente, al menos cuando esto no perjudique al
propietario de la finca dominante, y si ste no desea la servidumbre puede renunciar a ella.
Aunque hay que reconocer que la cuestin es bastante terica.

El ttulo se otorgar de forma forzosa en el caso de servidumbres forzosas cuya

constitucin viene impuesta por la ley. La servidumbre no se constituye automticamente por
darse el supuesto de hecho previsto en la ley, sino que ha de haber un acto de constitucin
(quizs para dejar esto claro el legislador cataln ha preferido hablar de servidumbres legales en
vez de servidumbres forzosas). Si el titular del predio sirviente no otorga voluntariamente el
ttulo de constitucin, se puede acudir al juez para que ste establezca la servidumbre. En este
caso el ttulo de constitucin ser la resolucin judicial correspondiente 317.

La doctrina ha entendido que el CCC no exige la tradicin para que se adquiera el

derecho de servidumbre, pues el 566-2 se refiere slo al ttulo y no menciona la tradicin. Pero
entre los que sostienen esto hay una diferencia. Para DEL POZO-VAQUER-BOSCH no se
exige la tradicin, pues no estamos ante un derecho real posesorio y la tradicin slo se exige
para stos (art. 531-3) 318. Mientras que para PUIG I FERRIOL 319 la no exigencia de la tradicin
sera una excepcin al criterio general del ttulo ms tradicin ex artculo 531-1.

Argumentan los primeros que el titular de la servidumbre no es poseedor de la finca

sirviente, pues, en la mayor parte de los casos, no ejercita poder de hechos sobre la misma,
poder con una intensidad y estabilidad tales que permitan calificarlo como posesin; adems, el
ejercicio de la servidumbre en modo alguno impide la posesin del titular de la finca
sirviente 320. Es cierto que el titular de la servidumbre no posee la finca sirviente, pero s
podemos considera que la puede poseer parcialmente. Por ejemplo, cuando el titular de una
servidumbre de paso la utiliza esta poseyendo, aunque parcialmente, la finca sirviente. Por otro
317

DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho civil de Catalua. Derechos reales, Madrid-BarcelonaBuenos Aires, Madrid 2008, p. 325) enumeran como otros ttulos de constitucin de servidumbre no
voluntarios la resolucin judicial que en un procedimiento de divisin crea una servidumbre para hacer
ms equitativo el reparto (cfr. ley 396.1 Compilacin de Navarra: las servidumbres pueden constituirse
por..adjudicacin judicial en juicio divisorio) y resoluciones administrativas, por ejemplo, a raz de un
procedimiento de compensacin urbanstica.
318
Derecho civil de Catalua. Derechos reales, p. 326.
319
Institucions del Dret civil de Catalunya IV. Drets reals, Valencia 2007, p. 653.
320
Admiten que pueden darse casos en que la intensidad del uso puede dar lugar a un estado de cosas que
se asemeje a una situacin posesoria, por ejemplo, servidumbre de paso que comporte un gran trfico o
servidumbres recprocas, como las que prevn el uso compartido de un espacio entre varias fincas. Pero
concluyen que tambin en estos casos excepcionales es posible y preferible mantener el carcter no
posesorio del derecho real de servidumbre.

225
lado vimos que el legislador cataln admiti la posibilidad de adquirir por usucapin las
servidumbres y en el CC francs y espaol se admite la posibilidad de adquirir por usucapin
algunas servidumbres. Si las servidumbres no fueran derechos reales posesorios no se podran
adquirir por usucapin, a no ser que estimsemos que

las legislaciones que admiten la

usucapin de las servidumbres incurren en un error.

PUIG I FERRIOL cita la opinin de BIONDI segn la cual se ha cuestionado que la

tradicin se exija para las servidumbres, pues la tradicin o entrega de la cosa implican una
actividad positiva, mientras que el constituyente de la servidumbre no ha de realizar ninguna
actividad, sino abstener de impedir el ejercicio de la servidumbre. Y considera que la posicin
del legislador cataln de excluir la tradicin es realista, pues el ejercicio de la servidumbre por
parte del titular de predio dominante se puede calificar de actos ms expresivo que la mayora
de formas de tradicin fingida o simblica del art. 531-4. Pero obsrvese que este ejercicio es ya
una forma de tradicin, pues el art. 531-5 establece que la tradicin de los bienes incorporales, y
el derecho de servidumbre lo es aparte de por la entrega de los ttulos o por la tradicin
instrumental- tiene lugar por el uso que hacen los adquirentes con consentimiento de los
transmitentes.

En mi opinin no es seguro que el 566-2.1 excluya la necesidad del ttulo. El legislador

dice que las servidumbres solo se constituyen por ttulo seguramente para indicar que las
servidumbres forzosas necesitan un ttulo para su constitucin y que las servidumbres no se
constituyen por usucapin (aunque se puede argumentar que esto ltimo no ha querido decirlo
el legislador en esta norma, pues el art. 566-2.4 ya nos dice que ninguna servidumbre puede
adquirirse por usucapin). Si el 566-2.1 hubiera querido excluir la necesidad de tradicin tendra
que haber dicho que las servidumbre se constituyen por el solo ttulo y no que las servidumbres
solo se constituyen por ttulo. Por tanto si despus del ttulo no hay tradicin y el titular del
supuesto predio sirviente impide el ejercicio de la servidumbre al titular del supuesto predio
dominante, ste no podr ejercer la accin confesoria, pues no habr devenido titular del
derecho real de servidumbre, sino que slo tendr contra l una accin personal para que realice
la tradicin, una de cuyas formas es permitirle el uso del derecho constituido.

No se exige la observancia de ninguna forma para constituir entre vivos el derecho de

servidumbre, pero si la constitucin es gratuita se ha de observar, para que el negocio de
constitucin sea vlido, la forma de la donacin de bienes inmuebles (escritura pblica, art.53112.1), pues los derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles se consideran, a su vez,

226
bienes inmuebles (art. 511-2.2.d). En este sentido se pronuncian la STS 20 octubre 1993 321 y la
SAP Tarragona 5 febrero 1999 322.

b) Usucapin

Se excluye expresamente la constitucin por usucapin (566-2. 4). Esta es la solucin

que adopt la Ley de 31 diciembre 2001 reguladora de los derechos de superficie, de
servidumbre y de adquisicin voluntaria (art. 7.4), la cual modific el criterio anterior de la ley
de 9 julio 1990 de la accin negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de
vecindad que admita la usucapin de todas las servidumbres (los arts. 6 y 14 regulaban la
adquisicin de las servidumbres por usucapin sin introducir ninguna limitacin). La
Compilacin catalana enumeraba una serie de servidumbres que no podan adquirirse ni por
usucapin inmemorial (art. 283) y permita la adquisicin por usucapin inmemorial 323 de las
servidumbres discontinuas (art. 343, prr. 2). En lo restante se aplicaba el CC espaol. ste
admite la usucapin de las servidumbres continuas y aparentes (537). Esta variedad de
soluciones legislativas hacen pensar que el legislador, al regular esta cuestin, no se mueve por
criterios de lgica jurdica, sino de poltica legislativa. Quizs la razn para excluir la
adquisicin de servidumbres por usucapin sea facilitar las relaciones de buena vecindad, ya
que los propietarios de las fincas se sienten ms inclinados a permitir a sus vecinos utilizar la
suya sin temor a que estos adquieran por usucapin un derecho a utilizarlas, es decir, una
servidumbre.

c) Por destino del padre de familia

Es la forma de constitucin prevista en el art. 541 CC espaol, segn el cual si el

propietario de dos fincas establece un signo aparente de servidumbre entre ambas y enajena
una, continuar la servidumbre a no ser que en la escritura de enajenacin se exprese lo
contrario o se haga desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura. No ha sido
admitida en el CCC, cuyo art. 566-3.2 establece que la servidumbre sobre una finca propia
publicada nicamente por la existencia de un signo aparente, si se enajena la finca dominante
o la sirviente, slo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenacin. Es la
solucin que ya adopt la Ley 13/1990 de 9 julio de la accin negatoria, las inmisiones, las
servidumbres y las relaciones de vecindad (art. 7) y mantuvo la Ley 22/2001 de 31 diciembre

321

Aranzadi 7550.
Aranzadi Civil 3637.
323
Segn el 343, prr. 2, de la Compilacin la usucapin inmemorial tendr lugar cuando la actual
generacin, ni por ella misma ni por tradicin de la anterior, haya conocido otro estado de cosas.
322

227
de regulacin de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisicin voluntaria o
preferente (art. 8.2).

Por lo que respecta al perodo de vigencia de la Compilacin catalana, que no

contena ninguna norma sobre la constitucin de servidumbres por destino de padre de
familia, la STSJC 18 septiembre 2003 324 expone que la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
de forma mayoritaria, se inclinaba por la aplicacin supletoria en Catalua del art. 571 CC
espaol (SS 10 diciembre 1976 325, 20 octubre 1980 326, 21 noviembre 1985 327, que la admiten
implcitamente, y 31 enero 1990 328, que la admite expresamente) y por lo que hace referencia
a la jurisprudencia de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona y las actuales Audiencias
Provinciales hay jurisprudencia contradictoria. En la doctrina de los autores constata dicha
sentencia que tambin hay pareceres opuestos, aunque en los ltimos tiempos la doctrina se
inclina de forma mayoritaria por excluir la aplicacin del art. 571 CC en Catalua, lo que
tambin decidi esta sentencia. Razon que, aunque la disposicin final segunda de la
Compilacin catalana deca que en lo no previsto en la Compilacin regirn los preceptos del
Cdigo civil que no se opongan a ella, esta disposicin no puede ser interpretada de forma
que violente la tradicin jurdica catalana. Y sta ha bebido directamente de las fuentes
romanas que desconocan la constitucin por destino de padre de familia, figura creada, por
la glosa, que recogi el Cdigo francs y pas a los cdigos que inspir, como el espaol.
Entiende la STSJC que la voluntad del legislador de la Compilacin fue no aludir a la
constitucin por destino del padre de familia por considerarla extraa al derecho civil cataln
y no la de permitir la aplicacin supletoria del CC espaol. Aade que en la tradicin jurdica
catalana la constitucin de una servidumbre ha recibido siempre un tratamiento restrictivo
como se refleja en el art. 283 de la Compilacin que impide la constitucin por usucapin, ni
que sea inmemorial, de una serie de servidumbres.

2.2 Inscripcin en el Registro de la Propiedad

Para que la servidumbre se pueda oponer a terceros protegidos por la fe pblica

registral es necesario que se inscriba en el Registro de la Propiedad en el folio de la finca
sirviente. Pero la jurisprudencia del TS 329 ha mantenido que la proteccin registral del

324

Aranzadi 7126.
Aranzadi 5255.
326
Aranzadi 3630.
327
Aranzadi 5622.
328
Aranzadi 108.
329
STS 18 noviembre 2003 (Aranzadi 8329) que cita las de 15 marzo 1993 (Aranzadi 2277) -que, a su
vez, cita las de 17 mayo 1927, 5 abril 1986, 21 diciembre 1990 (Aranzadi 10591)- y 23 marzo 2001
325

228
adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando sta se
manifiesta

al

exterior

mediante

signos

ostensibles,

permanentes,

perfectamente

exteriorizados e indubitados.

El art. 13, prr. 2, LH prev que las servidumbre podrn tambin hacerse constar en
la inscripcin del predio dominante como cualidad del mismo.

2.3 Constitucin bajo condicin

Las servidumbres cuyo contenido consista en una utilidad futura, entre las que se
incluyen las referidas a la construccin o derribo de inmuebles, se consideran constituidas
bajo condicin (art. 566-2.3).

2.4 Legitimados para constituir la servidumbre

a) Titulares fincas dominante y sirviente

Pueden constituir una servidumbre los propietarios de la finca dominante o la finca

sirviente (art. 566-2.2, primera frase). No hay duda al respecto.

b) Titulares de derechos reales posesorios

Contina el art. 562-2.2 que tambin pueden constituir servidumbres los titulares de
derechos reales posesorios sobre la finca dominante o sirviente. En este caso, aade la
norma, la servidumbre, si es voluntaria, tiene el alcance y la duracin de sus derechos (5662). El CCC habla de derechos reales posesorios, como el usufructo o el derecho de
superficie, pero no de derechos personales, por tanto, quedan excluidos los arrendatarios.
Desde el punto de vista del predio dominante, como exponen DEL POZO-VAQUERBOSCH 330, es lgico que, por ejemplo, el usufructuario de una finca est interesado en
constituir una servidumbre a su favor con objeto de facilitar o hacer ms til el derecho de
usufructo sobre la finca y no hay motivo para impedrselo. Adems si tuviera que constituir
la servidumbre el nudo propietario, puede ser que, como ste no tiene un inters inmediato
en la constitucin de la servidumbre e incluso pensase que tampoco tendr inters en dicha

(Aranzadi 3187) -que, a su vez, cita muchas otras, desde la de 2 marzo 1902 hasta la de 15 de marzo 1993
(Aranzadi 2277).
330
Derecho civil de Catalua. Derechos reales, p. 328.

229
servidumbre cuando recupere la plena propiedad de la finca, se negase a hacerlo. Desde el
punto de vista del predio sirviente no hay obstculo para que el titular de un derecho real
posesorio sobre la finca permita una utilizacin de la misma que est comprendida dentro de
sus facultades. Tambin aducen DEL POZO-VAQUER-BOSCH 331 que el propietario de una
finca que pretende constituir una servidumbre sobre otra usufructuada podra encontrar
reticencias para la constitucin de la servidumbre por parte del nudo propietario, pero no del
usufructuario.

Como acabamos de decir cuando sobre los predios recaigan derechos reales
posesorios en cosa ajena los titulares de estos podrn constituir una servidumbre, pero los
propietarios? Si se trata de la finca dominante pienso que no hay ninguna limitacin a que la
constituya el nudo propietario, mas si se trata de la finca sirviente, como observa PUIG I
FERRIOL, la constitucin no ha de alterar la forma ni la sustancia de la finca y no ha de
perjudicar al usufructuario (art. 561-9.4 332).
En cuanto al Cdigo civil espaol, LACRUZ 333 y ALBALADEJO 334 opinan que si se parte
del principio de que nadie puede ser beneficiado sin su consentimiento, habr de concluir el negocio el
propietario del predio dominante. Si lo concluyese el usufructuario del predio dominante, es cierto que
nada impide que aqul adquiriera un derecho real a usar el fundo sirviente, pero, por lo dicho antes,
ser un derecho del usufructuario, sin quedar incorporado al predio dominante, de forma que al
finalizar el usufructo, no se habr transmitido al propietario. Ser, pues, una servidumbre personal y
no predial. Los dos autores anteriores coinciden en esta apreciacin 335. Pero esta conclusin es
discutible. No parece que haya ningn obstculo en configurar esta servidumbre como predial, aunque
limitada en el tiempo a la duracin del derecho del usufructuario. Esto tiene sus consecuencias: si
admitimos que sea una servidumbre predial y el usufructuario enajena su derecho de usufructo, el
adquirente podr hacer valer la servidumbre, mientras que si lo configuramos como servidumbre
personal slo a favor del usufructuario, el adquirente del derecho de usufructo no podr hacerla valer,
a no ser que el usufructuario la transmita expresamente junto con el derecho de usufructo. Para el
CCC no es aceptable la opinin de LACRUZ y ALBALADEJO, pues expresamente dicen que pueden
constituir la servidumbre los titulares de derechos reales posesorios y la servidumbre en el CCC es
slo predial.

Se plantea si los titulares de los derechos reales posesorios pueden constituir

servidumbres forzosas, pues si las constituyen se constituyen no slo para el tiempo de
331

Derecho civil, p. 328.

Los nudos propietarios pueden disponer de los bienes usufructuados e introducir en los mismos
modificaciones que no alteren su forma y sustancia y que no perjudiquen a los usufructuarios.
333
Elementos...III-2, Barcelona 1980, p.77 y Barcelona 1991, p. 157.
334
Derecho Civil III-2, Barcelona 1991, p.133.
335
Obras y lugares citados en la nota anterior.
332

230
duracin de su derecho, sino indefinidamente. Una primera lectura del 566-2.2 que nos dice
que las servidumbres constituidas por los titulares de derechos reales posesorios, si son
voluntarias, tienen el alcance y duracin de sus derechos dara a entender que tambin puede
constituir servidumbres forzosas, pues, si no, no hubiera sido necesario el inciso si son
voluntarias ya que seran estas las nicas que podran constituir. Tambin sugiere que puede
constituir servidumbres con una duracin ms all de sus derechos siempre que no sean
voluntarias, es decir, sean forzosas. Pienso que si atendemos exclusivamente a la literalidad
de la norma es ms probable la solucin positiva. Si el legislador hubiera querido limitar la
legitimacin de los titulares de derechos reales posesorios para constituir servidumbres a las
voluntarias, habra dicho, respetando la estructura gramatical de la frase, que las
servidumbres constituidas por los titulares de derechos reales posesorios tienen el alcance y
duracin de sus derechos 336. Pero hay otros argumentos legales en contra de que los titulares
de derechos reales posesorios puedan constituir servidumbres forzosas: 1) La ltima
proposicin del art. 566-2.2 dice que las referencias que esta seccin hace a los propietarios
de una finca se han de entender hechas tambin a los titulares de derechos reales posesorios
sobre la finca, es decir, limita la equiparacin a lo dispuesto en esta seccin, la seccin
primera, de las disposiciones generales, pero no la extiende a la seccin segunda, que regula
las servidumbres forzosas. 2) Al regular las servidumbres forzosas, los arts. 566-7.1, 566-8.1
y 566-9.1, slo hablan de que su constitucin pueda ser pedida por los propietarios, a
diferencia de los arts. 12.1, 13.1 y 14.1 de la Ley 22/2001 de regulacin de los derechos de
superficie, de servidumbre y de adquisicin voluntaria o preferente que legitimaban a los
titulares de derechos reales posesorios a interesar la constitucin de servidumbres legales.
PUIG I FERRIOL 337 se apoya en estos argumentos para defender que los titulares de
derechos reales posesorios no pueden constituir servidumbres forzosas.
Dejando a un lado los argumentos legales, DEL POZO-VAQUER-BOSCH 338 opinan
que permitir a los titulares de derechos reales posesorios tambin la constitucin de
servidumbres forzosas resulta preferible, pues si el usufructuario impone la constitucin de
una servidumbre forzosa resulta lgico que no se extinga con el usufructo, pues ello
obligara, dado que se trata de una servidumbre necesaria para la viabilidad de la finca
dominante, a su ulterior constitucin por parte del propietario de la misma y si a ste no le
interesa la servidumbre puede renunciar a la misma. Desde el punto de vista del predio
dominante, en efecto, no parece que haya especial dificultad en que la constituya un
usufructuario, pues necesitar la servidumbre para utilizar el predio y si no la pudiere
336

DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho civil, p. 328) utilizan este argumento.

Institucions, pp. 649 y 650.
338
Derecho civil, p. 328.
337

231
constituir y el nudo propietario no la quisiera constituir tendra que acudir a un
procedimiento judicial en que se condenase al nudo propietario a exigir la constitucin de la
servidumbre forzosa. La ejecucin de esta sentencia puede ser complicada. Quizs lo ms
prctico es que la sentencia legitimase al usufructuario a constituir la servidumbre forzosa.
Pero si tuviera que emprender un procedimiento judicial para constituir la servidumbre
forzosa contra el titular del predio sirviente, la sentencia no tendra efectos frente al nudo
propietario por no intervenir en el proceso. Si la sentencia fuera desestimatoria, el nudo
propietario podra, despus, pedir judicialmente la constitucin de servidumbre forzosa y si
la sentencia fuere estimatoria, el titular del predio sirviente podra plantear otra demanda
frente al nudo propietario alegando que no se daba la circunstancia que justificaba la
servidumbre forzosa. Desde el punto de vista del predio sirviente es ms complicado admitir
que pueda constituir una servidumbre forzosa el usufructuario, pues la constitucin de la
servidumbre afectar al nudo propietario cuando recupere la plena propiedad y no es lgico
que la pudiera constituir sin intervencin de ste. Si admitiramos que la pudiese constituir el
usufructuario y ste, ante la peticin del titular del predio sirviente, celebrase
voluntariamente el negocio de constitucin, no habra ningn obstculo a que el nudo
propietario, al recuperar la nuda propiedad, interpusiese una demanda alegando que no se
daban las circunstancias exigidas por la ley para la constitucin forzosa. Pero lo mismo
podra hacer aunque la constitucin se hubiere hecho por resolucin judicial en pleito
seguido contra el usufructuario de la finca sirviente, pues, al no ser parte, no le podra afectar
la sentencia.

Por otro lado, en el caso de constitucin de servidumbres forzosas sobre predios en

los que hay derechos reales posesorios en cosa ajena, la indemnizacin que se ha de pagar al
propietario del predio sirviente por la constitucin de la indemnizacin plantea problemas. Si
slo puede exigir su constitucin el nudo propietario del predio dominante, habr de pagar l
la indemnizacin, aunque se podra asimilar este gasto a un gasto de reparaciones
extraordinarias y exigir al nudo propietario el inters de la indemnizacin, mientras dure el
usufructo (art. 561-12.3). Si la pudiera exigir el usufructuario y la exigiera l no parece que
pudiera exigir del nudo propietario que pagase la indemnizacin al titular del predio
sirviente. Si se considerase una mejora, tampoco le podra exigir ninguna cantidad, pues el
usufructuario no tiene derecho a que se le abonen las mejoras, sino slo a retirarlas (5616.4). Si el derecho de usufructo recae sobre la finca sirviente parece que la indemnizacin
habra de corresponder al nudo propietario, pues no es un fruto ni utilidad, aunque parece
que el usufructuario tendra que recibir alguna cantidad, pues durante el usufructo quien
soporta la servidumbre es l.

232
c) Fincas copropiedad

Cuando la propiedad de la finca que ha de ser sirviente pertenece a varias personas

en pro indiviso, la constitucin de la servidumbre, al ser un acto de disposicin, requiere el
consentimiento de todos (552-7.6). El CC espaol (597, prr. 3) precisa que la concesin
hecha por uno de los copropietarios le obliga a no impedir el ejercicio del derecho
concedido. Parece que a la misma solucin habra que llegar en el Derecho cataln. Si la
finca que est en copropiedad es la que ha de ser dominante, como precisa PUIG I
FERRIOL 339, se exigirn los requisitos que establece el art. 552-7 para los actos de
administracin ordinaria (mayora de cuotas) o extraordinaria (mayora de las tres cuartas
partes de las cuotas) en funcin de las contraprestaciones que hayan de realizar para la
constitucin de la servidumbre.

2.4 Servidumbres constituidas bajo condicin

Las servidumbres cuyo contenido consiste en una utilidad futura, entre las que se
incluyen las referidas a la construccin o derribo de inmuebles, se consideran constituidas bajo
condicin (566-2.3)

2.5 Constitucin por el propietario de las dos fincas

El CCC admite la servidumbre de propietario: El propietario de ms de una finca puede
constituir entre estas las servidumbres que considere convenientes (566-3.1). El CC espaol no
la admite, pues su art. 530 exige que las fincas pertenezcan a distintos dueos. La solucin del
CC es la solucin tradicional que proviene del Derecho romano (nemini res sua servit 340) y que
era tambin la solucin del Derecho civil cataln hasta la Ley 13/1990 de 9 julio de la accin
negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad 341. La admisin de esta
servidumbre facilita la realizacin operaciones inmobiliarias: por ejemplo, el propietario de un
terreno que lo va a parcelar puede establecer servidumbres entre las distintas parcelas antes de
venderlas o el promotor de un edificio en rgimen de propiedad horizontal puede establecer

339

Institucions, p. 648.
Digesto 8, 2, 26.
341
El art. 4.1 de la Ley defina la servidumbre sin hacer referencia a que los propietarios del predio
dominante y sirviente fuesen personas diferentes y su art. 17 estableca que la servidumbre no se
extingua por el hecho de que se renan en una persona las propiedades de los predios dominante y
sirviente. Posteriormente la Ley 22/2001 de 31 de diciembre de regulacin de los derechos de superficie,
de servidumbre y de adquisicin voluntaria o preferente mantuvo la servidumbre de propietario y su art. 8
se expresaba en trminos similares al actual art. 566-3.1 CCC.
340

233
servidumbres antes de vender los elementos privativos. Por tanto el propietario de las fincas
podr constituir la servidumbre e inscribirla en el Registro de la Propiedad.
Como consecuencia de admitir la servidumbre de propietario, una servidumbre no se
extingue por el solo hecho de reunirse en una sola persona la propiedad de las fincas dominante
y sirviente, pero el nico titular de ambas fincas puede extinguirla y obtener su cancelacin en
el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de terceras personas (566-3.3). En cambio, el CC
espaol (546) prev como causa de extincin de la servidumbre la reunin de la propiedad del
predio dominante y sirviente en la misma persona. Por tanto, en los casos de reunirse en una
misma persona la propiedad del predio dominante y sirviente el legislador le concede una
opcin: o dejar las cosas como estn con la subsistencia de la servidumbre o extinguirla, con la
consiguiente cancelacin en el Registro de la Propiedad. Pero en este ltimo caso, dice la Ley la
extincin es sin perjuicios de terceros. As, si la finca dominante estaba gravada con un
usufructo, la servidumbre perdura para el usufructuario, pues su cancelacin perjudicara al
usufructuario. Literalmente la norma dice que el titular de los dos predios puede extinguirla
aunque la extincin no perjudique a tercero. Segn esto se podra extinguir y cancelar la
servidumbre en el Registro de la Propiedad aunque esta extincin no fuese oponible al
usufructuario. Pero si esto es as el propietario podra vender la finca sirviente y, al no aparecer
inscrita la servidumbre, podra surgir un tercero de buena fe frente al cual el usufructuario no
podra ejercer la servidumbre. Por eso, a pesar de la diccin literal de la norma, sera mejor
entender que la persona que ha devenido propietaria de ambas fincas no puede extinguir la
servidumbre cuando hay perjuicio de tercero.

3. Servidumbres forzosas
3.1 Concepto, constitucin e indemnizacin

Son aquellas cuya constitucin impone la ley, pero, como hemos visto, la servidumbre
no se constituye automticamente por darse el supuesto de hecho previsto en la ley, sino que ha
de haber un acto de constitucin; si el titular del predio sirviente no otorga voluntariamente el
ttulo de constitucin, se puede acudir al juez para que ste establezca la servidumbre.

El CC cataln regula las siguientes: la servidumbre de paso, la servidumbre de acceso a

una red general y la servidumbre de acueducto.

234
Las servidumbres forzosas solo pueden establecerse previo pago de una indemnizacin
igual a la disminucin del valor de la finca sirviente afectada (566-10.1). Como exponen DEL
POZO-VAQUER-BOSCH 342 la disminucin del valor no tiene por qu ser proporcional a la
disminucin de la superficie afectada por la servidumbre. Puede ser que la servidumbre
disminuya la superficie de la finca que puede utilizar su propietario un 5%, pero la disminucin
del valor puede ser del 20% al haber disminuido la edificabilidad en esa proporcin. Adems,
los propietarios de la finca dominante deben indemnizar a los de la finca sirviente por los
perjuicios que el ejercicio de la servidumbre cause a su finca (566-10.2).
La indemnizacin se reduce proporcionalmente si los propietarios de la finca sirviente
tambin utilizan el paso, la conexin a la red o el agua transportada o si, en general, obtienen
algn beneficio de las obras ejecutadas para el ejercicio de la servidumbre (566-10.3).

No debe pagarse ninguna indemnizacin si una finca queda sin salida a una va pblica,
sin conexin a una red general o sin acceso al agua como consecuencia de un acto de
disposicin sobre una o ms partes de la finca originaria o de divisin del bien comn efectuado
por quien tuviese derecho a reclamarla (566-10.4). La redaccin estaba ms clara en la Ley de
31 diciembre 2001 (LDSSA) reguladora, entre otros, del derecho de servidumbre (arts. 12.5,
13.6 y 14.6). As el art. 12.5 estableca que si una finca queda sin salida a una va pblica como
consecuencia de un acto de disposicin sobre una o ms partes de la finca originaria, o de
divisin de la cosa comn, el paso debe obtenerse a travs de la finca originaria o la parte de la
finca colindante procedente de la originaria y no debe pagarse indemnizacin. Quiere decir que
si se enajena una parte de una finca, que llamamos originaria, y la parte de finca enajenada, que
pasa a constituir una nueva finca, queda sin acceso a la va pblica o sin conexin a una red
general o sin acceso al agua, el paso o el acceso a la red o al agua se ha de obtener a travs de la
finca originaria y sin que el titular de sta tenga derecho a una indemnizacin. Lo mismo
cuando las fincas resultantes son consecuencia de la divisin de la cosa en comn. Esto es as
porque esta enajenacin o divisin no ha de afectar a los propietarios de las fincas colindantes
ajenos a estos actos. Si lo que se enajena es la parte de la finca que queda con acceso ya no est
tan claro que el propietario originario, que se queda con la parte de la finca que no tiene acceso
a la va pblica haya de obtener la servidumbre a travs de la finca enajenada. Al menos, lo que
parece seguro es que, aun admitiendo que tenga que obtener la servidumbre a travs de la parte
de la finca enajenada, habra de pagar indemnizacin, pues la norma dice que no se ha de pagar
indemnizacin cuando el acto de enajenacin procede de quien tiene derecho a reclamar la

342

Derecho Civil, p. 338.

235
indemnizacin, y en este caso el acto de enajenacin proviene de quien tiene obligacin de
pagarla.
La STSJC 25 abril 2007 343 decidi que haba derecho a la servidumbre forzosa de paso,
pero consider que el demandante tena que indemnizar, pues el supuesto de hecho no era de los
que permitan la constitucin forzosa sin indemnizacin. En un edificio que se construy se hizo
un local en el stano sin acceso directo a la va pblica. En el solar colindante, por las mismas
fechas, el propietario del local del stano del primer edificio, X, construy otro edificio y
comunic el local del stano del primer edificio con el stano del segundo edificio que s tena
acceso a la va pblica. Posteriormente X divide el local del stano del primer edificio en otros
dos locales. Comunica uno de ellos por una escalera con la planta baja y lo vende y el otro
contina conectado con el stano de la finca colindante, permaneciendo la propiedad en X.
Posteriormente X vende el edificio colindante a A y ms tarde B adquiere el local del stano del
primer edificio conectado con el edifico colindante. B reclama a A la constitucin forzosa de la
servidumbre de paso y que dicha constitucin no precisa indemnizacin por darse el supuesto
del art. 12.5 de la LSSDA. El TSJC admite lo primero, pero no lo segundo. En efecto, no se
puede decir que el local del stano del primer edificio formara una finca con el stano del
edificio colindante y que sta finca se dividiera de forma que el propietario de dicho local
pudiera exigir una servidumbre de paso a travs del stano del edificio colindante sin
indemnizacin. Por otro lado, haba dos fincas que pertenecan al mismo propietario y ste las
comunic para que una de ellas tuviera acceso a la va pblica y en este caso se haba de aplicar
el art. 8.2 LSSAD, segn el cual la servidumbre sobre finca propia publicada nicamente por la
existencia de un signo aparente, en caso de enajenacin de enajenacin de la finca dominante o
sirviente, slo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenacin. Y como en la
enajenacin de la finca colindante, que sera la sirviente,

no se estableci, no haba

servidumbre, por lo que B tiene que pedir la constitucin de la servidumbre de paso.

3.2 Servidumbre de paso

Los propietarios de una finca sin salida o con una salida insuficiente a una va pblica
pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de paso para acceder a la misma
de una anchura suficiente y unas caractersticas adecuadas para que la finca dominante pueda
explotarse normalmente (566-7.1).

343

Aranzadi 6994.

236
Se permite exigir la constitucin de la servidumbre aunque la finca tenga salida a la va
pblica, si sta resulta insuficiente para su normal utilizacin.
No ha entrado el legislador a resolver la cuestin de si despus de constituida la
servidumbre, se puede ampliar el uso de sta por variacin del destino de la finca dominante.
Por ejemplo se constituye una servidumbre de paso para que puedan acceder los habitantes de
una casa a su propiedad y luego la casa se convierte en un restaurante y se pretende que utilicen
la servidumbre de paso los clientes del restaurante. Parece, por tanto, que el criterio del
legislador ha sido dejar la solucin del problema al arbitrio judicial 344.
El paso debe darse por el punto menos perjudicial o incmodo para las fincas gravadas
y, si es compatible, por el punto ms beneficioso para la finca dominante (566-7.2). Como
observan DEL POZO-VAQUER-BOSCH este criterio es, en parte, diferente del del 566-4.2.
Segn ste la servidumbre se ejerce de la forma ms adecuada para obtener la utilidad de la
finca dominante y, a la vez, de la menos incmoda y lesiva para la finca sirviente. Esta norma
busca el mximo equilibrio entre los intereses de la finca dominante y sirviente (aunque en la
prctica acaba prevaleciendo uno de ellos), mientras que el 566-7.2 coloca el inters de la finca
sirviente por encima del de la dominante. As si el paso ms corto es a travs de una finca de
regado, la servidumbre deber establecerse, si es posible, a travs de una finca de secano,
aunque el paso sea ms largo.
Segn la STSJC 26 febrero 1993 la demanda de constitucin de una servidumbre
forzosa de paso se ha de dirigir contra los propietarios de todos los predios vecinos a travs de
los cuales es posible obtener el paso segn las reglas del litis consorcio pasivo necesario.

3.3 Servidumbre de acceso a una red general

Los propietarios de una finca sin conexin a una red general de saneamiento o
suministradora de agua, energa, comunicaciones, servicios de nuevas tecnologas o dems
servicios similares pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acceso de
caractersticas adecuadas para obtener el servicio y con las conexiones ms adecuadas (566-8.1).
El precepto enumera una serie de redes, pero la enumeracin no es cerrada, pues admite otras
redes similares tanto actuales como futuras. Se refiere a la conexin de una red general, no
pblica, por lo tanto la red puede ser tanto de titularidad pblica como privada.

344

PUIG I FERRIOL (Institucions, p. 683); DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil, p. 340).

237
La servidumbre solo puede exigirse si la conexin a la red general no puede hacerse por
ningn otro lugar sin gastos desproporcionados y si los perjuicios ocasionados no son
sustanciales (566-8.2).
El acceso a la red general debe darse por el sistema tcnicamente ms adecuado y por
el punto menos perjudicial o incmodo para las fincas gravadas y, si es compatible, por el ms
beneficioso para la finca dominante (566-8.3). Puede por tanto hacerse el acceso por el vuelo, la
superficie o el subsuelo. Esta servidumbre comportar el derecho de acceso para la inspeccin,
mantenimiento y reparacin de la red y de ocupacin del terreno para llevar a cabo las
actividades de instalacin o reparacin.

3.4 Servidumbre de acueducto

Los propietarios de una finca que, adems, sean titulares de un recurso hdrico externo a
esta pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acueducto de una anchura
suficiente y de unas caractersticas adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse
normalmente (566-9.1).
La servidumbre de acueducto permite a quien es su titular hacer todas las obras
necesarias para llevar el agua, entre las que se incluyen las tuberas, acequias, minas, presas y
dems similares. Dicho titular, a su cargo, debe mantener estas instalaciones en buen estado de
conservacin (566-9.2).
El paso del agua debe darse por el punto y por el sistema de conduccin tcnicamente
ms adecuados y a la vez, si es compatible, menos perjudiciales o incmodos para las fincas
gravadas (566-9.3).

4. Extincin de las servidumbres

Segn el 566-11.1 CCC, la servidumbre se extingue por las causas generales de
extincin de los derechos reales y, adems, por una serie de causas que enumera a continuacin.

4.1 Causas generales de extincin

238
En cuanto a las causas generales nos hemos de remitir a las causas enumeradas en el art.
532-1: cuando lo establezca el presente cdigo o el ttulo de constitucin, por la prdida del
bien, por la consolidacin y la renuncia de su titular. No se encuentran entre las causas generales
de extincin de los derechos reales ni entre las causas especficas de extincin de las
servidumbres, la expiracin del plazo para el que fueron constituidas ni la condicin resolutoria
ni la redencin por acuerdo de los propietarios de las fincas dominante y sirviente. Las dos
primeras se podran incluir en el ttulo de constitucin al que se refiere el 532-1. La ltima
normalmente no estar incluida, pues es difcil que el ttulo de constitucin prevea que la
servidumbre se puede extinguir por acuerdo de las partes, pero no hay ninguna duda de que se
pueden extinguir de esta manera. En cuanto a la consolidacin, ya vimos que no funciona como
causa de extincin de las servidumbres (art. 566-3). Las servidumbres tambin se pueden
extinguir por renuncia del propietario del predio dominante, aunque hay que tener en cuenta que
la renuncia en perjuicio de los derechos de terceros es ineficaz (art. 532-4.2). As el nudo
propietario de la finca dominante no podr renunciar a la servidumbre en perjuicio del
usufructuario. La prdida del bien viene recogida entre las causas especficas de extincin de la
servidumbre.

4.2 Causas especficas de extincin

Son causas especficas de extincin del derecho de servidumbre:

a) La falta de uso durante diez aos contados desde el momento en que consta el desuso
o el acto obstativo, excepto en caso de la servidumbre sobre finca propia (art. 566-11.1.a). En
las servidumbres que conceden a su titular la facultad de utilizar la finca sirviente el plazo
comienza a contar desde que no se utiliza. En las servidumbres que comportan una disminucin
de las facultades del propietario del predio sirviente, el plazo de diez aos comienza a contar
desde que ste realiza el acto obstativo frente al titular de la finca dominante del ejercicio de la
servidumbre.

Segn ALBALADEJO la servidumbre se extinguira por el no uso porque los derechos

reales en cosa ajena comprimen la propiedad restando poder al dueo y, por tanto, no tiene
sentido esa restriccin cuando no presta ninguna utilidad al favorecido. Esto es aplicable cuando
la servidumbre consista en utilizar el predio sirviente, no cuando comporte una privacin de las
facultades del titular del predio sirviente. No se tratara de la extincin por prescripcin de la
servidumbre, pues la prescripcin no extingue el derecho, sino las pretensiones y aqu la ley

239
dice que se extingue la servidumbre por el no uso. Aunque el titular del predio sirviente
reconociera la existencia de la servidumbre, si el titular del predio dominante no la usara, la
servidumbre se extinguira. LACRUZ 345 adopta una postura ms matizada y entiende que el
reconocimiento del dueo, si es formal y no se limita a meras expresiones de estar enterado de
derecho real limitado, renovara el ttulo y la adquisicin del derecho real en cosa ajena.

b) La prdida total de la finca sirviente o de la dominante (566-11.1.b). La prdida ha de

ser total, porque en caso de prdida parcial pude subsistir la servidumbre si no se ha perdido la
parte del predio sirviente afectada por la servidumbre o no se ha perdido la parte del predio
dominante a la que la servidumbre produce utilidad.
c) La imposibilidad de ejercerla (566-11.1.c). No ser suficiente una imposibilidad
momentnea. La extincin es automtica, aunque para la cancelacin en el Registro de la
Propiedad ser necesario el consentimiento del titular del predio dominante y, si no lo presta,
resolucin judicial. La servidumbre no se restablece aunque posteriormente vuelva a ser posible
su ejercicio (566-11.2).
No recoge la ley como causa de extincin la prdida de su utilidad, lo que s haca el art.
15 de la LDSSA de 2001, pero no hay duda de que ha de ser as, pues como sealan DEL
POZO-VAQUER-BOSCH 346, la utilidad es elemento tipificador de la servidumbre y, por tanto,
cuando no ha desparecido la utilidad, se habr extinguido la servidumbre.
d) La extincin del derecho de los concedentes o del derecho real de los titulares de la
servidumbre (566-11.1.d). El primer supuesto se refiere a la servidumbre concedida por titulares
de derechos reales posesorios sobre la finca sirviente y el segundo a la servidumbre adquirida
por titulares de derechos reales posesorios sobre la finca dominante.
e) El supuesto al que se refiere el artculo 566-3.2, si no se ha hecho la declaracin
expresa de la existencia de la servidumbre (566-11.1.e). Es decir, cuando el propietario de dos
fincas establece entre ellas un signo aparente de servidumbre y al enajenar una de ellas no
declara expresamente la subsistencia en el acto de enajenacin, la servidumbre se extingue.

4.3 Extincin y restablecimiento de las servidumbres forzosas

345
346

Elementos, p. 261.
Derecho Civil, p. 345.

240
Los titulares de una servidumbre forzosa que se restablece en los diez aos siguientes a
su extincin por alguna de las causas establecidas por las letras a) y c) del apartado 1 (falta de
uso durante diez aos o por imposibilidad de ejercerla) no deben pagar ninguna indemnizacin,
salvo en el caso en que dicha servidumbre se hubiese extinguido por un acto propio de los
titulares de la finca dominante (566-11.3). Esta ltima frase nos aclara que el hecho de que la
servidumbre forzosa se extingue por acto propio de su titular no impide que, luego pueda exigir
su restablecimiento, aunque, eso s, ha de pagar de nuevo la indemnizacin correspondiente.
Tambin se extingue la servidumbre, en ciertos casos, al modificarse formalmente la
finca dominante o sirviente:
En los casos de divisin y segregacin de la finca dominante, si la servidumbre solo es
til para alguna de las fincas resultantes, los propietarios de la finca sirviente pueden exigir la
extincin de la servidumbre respecto a las dems fincas (566-12.2). En los casos de agregacin
y agrupacin, si la estructura de la finca resultante hace que la servidumbre no le reporte
ninguna utilidad, los propietarios de la finca sirviente pueden exigir la extincin de las
servidumbres (566-12.3).
Si la finca sirviente se divide o si se segrega una parte de la misma, los titulares de las
fincas resultantes que no reportan ninguna utilidad a la dominante pueden exigir la extincin de
la servidumbre respecto a esta (566-12.4).

4.4 Extincin por modificaciones de las fincas

Ya vimos que si la finca dominante se divide o segrega y la servidumbre slo es til
para una de las fincas resultantes, los propietarios de la finca sirviente pueden exigir la
extincin de la servidumbre respecto de las dems fincas (art. 566-12.2). Si la finca
dominante se agrega a otra y la estructura de la finca resultante hace que la servidumbre no
le reporte ninguna utilidad, los propietarios de la sirviente pueden exigir la extincin de la
servidumbre (art. 566-12.3). Y si la finca sirviente se divide o segrega, los titulares de las
fincas resultantes que no reporten ninguna utilidad a la dominante pueden exigir la extincin
de la servidumbre respecto a esta (art. 566-12.4).

5. Accin confesoria

241
Los titulares de la servidumbre tienen accin real para mantener y restituir el ejercicio
de la servidumbre contra cualquier persona que se oponga al mismo, que lo perturbe o que
amenace con hacerlo (566-13.1). Es la llamada accin confesoria de servidumbre.
Como deca la Ley reguladora del derecho de servidumbre de 31 diciembre 2001 (art.
18.2) quien ejerce la accin ha de probar la existencia de la servidumbre y la perturbacin
causada o la amenaza existente. Lo primero se deduce del principio de que se presume que la
propiedad se encuentra libre de cargas.
La ley no prev que como contenido de la accin confesoria se pueda pedir una
indemnizacin de daos y perjuicios. El titular del predio dominante tendr que ejercitar otra
accin pidiendo la indemnizacin de daos y perjuicios, accin que se puede acumular a la
confesoria (art. 71.2 LEC: el actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan
contra el demandado aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aqullas no sean
incompatibles entre s).

A diferencia de lo que sucede con la accin negatoria la ley no concede expresamente la

legitimacin activa de la accin confesoria al usufructuario del fundo dominante, pero pensamos
que estar legitimado, pues estar interesado en ejercitar la servidumbre y no puede verse
perjudicado por la inactividad del propietario de la finca dominante y as se ha admitido 347. Y
partiendo del mismo principio de que el usufructuario tiene un inters propio en defender su
derecho, distinto del derecho del propietario, se ha de concluir que el usufructuario est

347

ROMERO LORENZO, Antonio: Las acciones ejercitables en relacin con las servidumbres en Las
servidumbres, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1994, p. 81 (cita la STS de 4 junio 1947 a
favor de que no hay no litis consorcio activo entre propietario y usufructuario). En el supuesto de la STS
de 4 junio 1947 (JC, t, junio-septiembre 1947, nm. 5, pp. 65 y ss) interpusieron la accin negatoria tanto
la usufructuaria, como sus hijos, nudos propietarios (pp. 66 y 67). El demandado, al contestar la demanda,
se opuso a la declaracin que se haca en la demanda de que los demandantes son propietarios, pues uno
de ellos era usufructuario (p. 70). El demandado, condenado en las dos instancias, recurri alegando que
el art. 511 del Cdigo Civil slo obliga al usufructuario a dar aviso al propietario de lo que se deduce que
no le atribuye ningn derecho en cuanto a la propiedad (p. 75). El TS mantuvo la legitimacin del
usufructuario argumentando que el art. 511 no prohbe la legitimacin del usufructuario, que tiene inters
indiscutible en mantener en su provecho la cosa usufructuada en el mismo estado y que as evita su
responsabilidad por el perjuicio que pueda sufrir la cosa usufructuada (Cdo., 1, p. 80). Este ltimo
argumento no es convincente, pues, para evitar su responsabilidad, le basta avisar al nudo propietario de
la perturbacin en la cosa. Cierto que la afirmacin del TS puede considerarse como un obiter dicta, pues
la accin tambin fue ejercitada por los propietarios (en el caso actual no conducira a nada prctico su
estimacin, pues la accin no fue ejercitada slo por dicha seora, sino en unin de sus hijos,
representados por su padre, que son nudos propietarios de la finca; y que por s solos mantendran viva
la accin), mas la expresa con tanta claridad como sugerir que de haber sido ejercitada la accin slo por
el usufructuario tambin la hubiera admitido.

242
legitimado pasivamente en el ejercicio de la accion confesoria junto con el propietario del
fundo, dando lugar a un litisconsorcio pasivo necesario 348.

La legitimacin activa del usufructuario para ejercitar la accin confesoria encuentra

una dificultad: la sentencia no ser oponible al propietario, pues no ha sido parte en el juicio;
por tanto, ste, ante una sentencia desestimatoria, podr ejercitar de nuevo la accin confesoria
con la consecuencia de que el demandado tiene que sufrir dos procedimientos consecutivos
sobre la misma cuestin. Mas este obstculo no es razn suficiente para negar la legitimacin
del usufructuario, pues se salvara llamando el demandado a juicio al propietario para que
interviniese velando por sus intereses; ste podra o no acudir, pero si no acude, entonces, la
sentencia le sera oponible, pues se le dio la oportunidad de defenderse. En este caso no
estaramos ante un supuesto de litis consorcio activo necesario -no previsto en la ley y no
admitido por la jurisprudencia 349, aunque alguna doctrina lo defiende 350-, ya que el demandado
348

ROMERO LORENZO, Antonio: Las acciones ejercitables en relacin con las servidumbres en Las
servidumbres, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1994, p. 84 para la accin confesoria y p. 88
para la accin negatoria (cita la SAP Almera de 16 noviembre 1972 en este sentido). SAP Almera de 16
noviembre 1972 (Sentencias en Apelacin de las Audiencias Provinciales, Ministerio de Justicia, 1972,
nm. 28, p. 17). En el supuesto considerado el actor haba ejercitado la accin negatoria frente al
usufructuario y ste opuso la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Tanto en primera como en
segunda instancia fue desestimada. La Audiencia argument: acreditada esa condicin de usufructuario,
titular...de un derecho real sobre la casa...que...disfruta en la actualidad, es evidente que se encuentra
afectada por la declaracin judicial que se produzca...sobre todo porque de otra forma nunca podra
tener efectividad la sentencia, pues podra alegar no haber sido odo ni vencido en juicio, y ms en el
caso que contemplamos, en que son desconocidos los herederos de la nuda propiedad... El hecho de que
los nudo propietarios fueran desconocidos no quita valor a la argumentacin de la Audiencia, que deja
bien claro que, aun con nudo propietarios conocidos, tambin se ha de demandar al usufructuario
349
STS de 3 junio 1993: la jurisprudencia ha establecido la imposibilidad de equiparacin de la figura litis
consorcial pasiva con la activa, pro cuanto, si bien resulta evidente que nadie puede ser condenado sin ser
odo, no lo es menos el principio de que nadie puede ser obligado a litigar ni aislada ni conjuntamente.
350
MORON PALOMINO (Derecho Procesal Civil. Cuestiones fundamentales, Madrid 1993, p. 228):
Nuestra tesis parte de la consideracin de la accin domo derecho...cuyo ejercicio es libre, sin que, por
tanto, pueda ser compelido a promover, ni siquiera por quienes resulten ser cotitualres de la relacin de
derecho material. BANACLOCHE PALAO (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Cvitas,
Madrid 2001, art. 12, p. 103) deduce del hecho de que el prr. 2 del art. 12 slo se refiera al
litisconsorcio pasivo necesario que no existe la figura del litisconsoricio activo necesario en nuestro
Derecho. GARNICA (Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil coordinados por
FERNANDEZ-RIFA-VALLS, t. I, Barcelona 2000, art. 12, p. 180, parr. 1 y nota 5) en el mismo sentido
expone que aunque no han faltado voces favorables a la introduccin de esta figura, el legislador ha
optado por el continuismo y ha prescendido de ella, por lo que no parece que con la nueva LEC cambie la
situacin. DIEZ-PICAZO GIMNEZ (Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, obra en
colaboracin con DE LA OLIVA, Madrid 2000, p. 182, al principio) matiza que los supuestos de
litisconsoricio pasivo necesario activo son perfectamente concebibles y nada podra impedir al
legislador establecerlos....la razn de que el art. 12.2 LEC regule slo el litisconsrocio necesario pasivo
debe buscarse no en que el activo sea, en abstracto, inverosmil, sino en que en concreto, en nuestro
ordenamiento de iure conditio-, son difciles de encontrar....nuestra leyes, en presencia de relaciones
jurdicas con una pluralidad de titualres activos, suelen permitir a cualquiera de ellos ejercitar los
derechos o facultades derivados de dicha relacin.
En contra LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ se muestra partidario de esta figura y entiende que si
no demandan todos los litisconsortes el Tribunal habr de desestimar la demanda, aunque con un

243
no obligara a litigar al propietario, le llamara para que acudiera al juicio si quisiera; sin l el
juicio se podra continuar, siendo demandante slo el usufructuario, pero la sentencia tambin
afectara al demandado. La dificultad es que la LEC slo prev que el demandado llame a un
tercero (intervencin provocada, art. 14.2) cuando la ley lo prevea y en este caso no est
previsto. La va procesal que le queda al demandado para llamar al nudo propietario al proceso
y hacer que la sentencia le afecte es la reconvencin. Esta va ha sido abierta por la nueva LEC
que admite que la reconvencin se dirija contra sujetos no demandantes siempre que puedan
considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por relacin con el
objeto de la demandad reconvencional (art. 407.2).

Si es el propietario el nico que interpone la accin confesoria, si partimos de que el

usufructuario tiene un inters propio al ejercicio de la servidumbre, parece que la sentencia
desestimatoria no le ser oponible.
La accin confesoria prescribe a los diez aos del acto obstativo (566-13.2).

5. Los derechos de aprovechamiento parcial

Son los derechos reales de aprovechamiento parcial de una finca ajena que se establecen
a favor de una persona con independencia de toda relacin entre fincas. El legislador enumera
el de gestionar y obtener sus aprovechamientos forestales a cambio de rehacer y conservar los
recursos naturales y paisajsticos o de conservar su fauna y su ecosistema, el de apacentar
ganado y rebaos, el de podar rboles y cortar matas, el de instalar carteles publicitarios, el de
palco, el de balcn y otros similares. Establece que se rigen por las normas del presente captulo
y, en lo que no se opongan, por su ttulo de constitucin, por la costumbre y por las normas que
regulan el derecho de usufructo, en aquello que sea compatible (563-1).

tratamiento diferente del litisconsoricio pasivo (Proceso Civil Prctico, dirigido por GIMENO SENDRA,
t. I, La Ley, Las Rozas, Madrid, art. 12, 2-159 ): si bien es cierto que el TS...no admite el instituto
procesal del litisconsorcio activo necesario, ello no significa que ante la situacin de una relacin o
situacin jurdica material plurisubjetiva, desde el lado activo de sus titulares, cualquiera de ellos, sin
ms est legitimado para pretencer la ceclaracin o modificacin de tal relacin o situacin. Lo que
debera aclarar el TS es que no es equiparable el rgimen jurdico procesal aplicable a tal situacin a
otro que fundamente un litisconsorcio pasivo necesario. Si la disponibilidad del demandante sobre la
cosa reclamada no puede ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, ello se traducir
procesalmente en una falta de ligitmacin ad causam (STS 1 12 noviembre 1994). En consecuencia, tal
posicin de derecho material se traducira en una falta de legitimacin activa que, como tal carecera
de un presupuesto preliminar a la consideracin del fondo pero basado en razones jurdico-materiales,
debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciacin de la inexistente, legal y
jurisprudencialmente, excepcin de litisconsorcio activo necesario (STS 1 4 julio 1994).

244
El legislador cataln introduce, por primera vez una regulacin especfica de estos
derechos. La Ley de 31 diciembre 2001 reguladora de los derechos de servidumbre, en su
disposicin adicional, estableca que dichos derechos se regulaban por el ttulo constitutivo, por
la costumbre y por la Ley de 20 noviembre 2000 reguladora de los derechos de usufructo, uso y
habitacin en lo que fuera compatible.
Pueden constituir un derecho de aprovechamiento parcial los propietarios de la finca
gravada y los titulares de derechos reales posesorios constituidos sobre esta. En este ltimo
caso, el derecho de aprovechamiento parcial tiene el alcance y duracin de dichos derechos
reales posesorios (563-2.1).
La constitucin mediante negocio jurdico de los derechos de aprovechamiento parcial
debe constar necesariamente por escrito y solo puede oponerse ante terceras personas si consta
en escritura pblica y se inscribe en el Registro de la Propiedad (563-2.2). Parece que la forma
por escrito, aun privado, se requiere para que nazca el derecho, pero la inscripcin en el
Registro no es constitutiva, slo se requiere para su oponibilidad frente a terceros, como pasa
con los otros derechos reales. Ya dijimos que, en nuestra opinin, si los derechos reales no se
constituyen observando la forma prescrita por la ley, el derecho no nace, pero las partes quedan
vinculadas y el adquirente del derecho puede exigir al propietario el otorgamiento de la misma.
Se entiende que la duracin del derecho de aprovechamiento parcial es de treinta aos,
salvo que las partes fijen un plazo diferente. La duracin de los derechos de aprovechamiento
parcial no puede superar en ningn caso los noventa y nueve aos (563-2. 3 y 4). El legislador
asimila en este punto los derechos de aprovechamiento parcial al usufructo y no a las
servidumbres, pues establece su temporalidad y no permite que sean perpetuos. En cambio, las
servidumbres personales del CC pueden ser perpetuas. El legislador se remite a las normas del
usufructo en aquello que sea compatible. La regulacin que hace de la duracin del derecho de
aprovechamiento parcial excluye que se aplique la norma del usufructo segn la cual es
vitalicio. El usufructo si no se dice nada en cuanto a su duracin es vitalicio y se extingue con la
muerte del usufructuario. En el aprovechamiento parcial, si no se dice nada acerca de su
duracin se entiende que dura treinta aos y, por tanto, si el titular del derecho fallece antes de
pasado dicho plazo, el derecho se transmite a sus herederos. Por otro lado, si el legislador
admite un plazo tan amplio, 99 aos, para los derechos de aprovechamiento parcial, plazo
superior al de la vida de una persona, esta presuponiendo que el derecho se puede transmitir a
los herederos.
La DT 10 del libro V del CCC establece que los derechos de aprovechamiento parcial
existentes en el momento de la entrada en vigor del presente libro se rigen por las normas del

245
mismo. Antes se podan constituir estos derechos indefinidamente, sin fijacin de plazo, y
tambin por un plazo superior al de 99 aos. Cuando la DT dice que a los derechos de
aprovechamiento parcial constituidos antes de la entrada en vigor del libro V se les aplicar las
normas de este, no se ha de interpretar que si el derecho, en el momento de la entrada en vigor
del libro V, ya tena una existencia superior a los 99 aos, se extingue, pues la redaccin de la
DT hubiera sido ms clara en este sentido. El derecho subsiste, pero se le ha de aplicar la norma
del lmite mximo de 99 aos que se contar a partir de la entrada en vigor del CCC. O sea que
el derecho pactado por tiempo indefinido se extinguir a los 99 aos de la entrada en vigor del
CCC 351 y el derecho pactado por tiempo determinado se extinguir al llegar el plazo pactado
con el lmite mximo de 99 aos tambin contados a partir de la entrada en vigor del libro V.
Los derechos de aprovechamiento parcial pueden redimirse por voluntad exclusiva de
los propietarios de la finca gravada una vez pasados veinte aos desde la constitucin del
derecho (563-3.1). Puede pactarse, no obstante, la no redimibilidad por un plazo mximo de
sesenta aos o durante la vida de la persona titular del derecho de aprovechamiento parcial y
una generacin ms (563-3.2).
El precio de la redencin, salvo pacto en contrario, es el que resulta de la capitalizacin
del valor anual del aprovechamiento, determinado por peritos, tomando como base el inters
legal del dinero en el momento de la redencin (563-3.3).
La ley no dice nada acerca de la forma de la redencin. Quizs habr que exigir la
misma forma que para la constitucin, forma escrita. Tampoco dice nada acerca de si la
redencin puede ser parcial. Quizs se pueda aplicar el art. 565-13.1 para la redencin del censo
que prohbe la redencin parcial. Por ejemplo, el gravado con un derecho de pastos no podra
redimirlos slo para parte de la finca.
Los propietarios y los titulares de un derecho real posesorio sobre una finca gravada
tienen derecho de adquisicin preferente del derecho de aprovechamiento parcial en los mismos
trminos que lo tienen los nudos propietarios en caso de transmisin del usufructo (563-4).
Indirectamente est norma nos est diciendo que estos derechos son transmisibles inter vivos.
Transmisibilidad que ya deriva de la aplicacin supletoria de las normas del usufructo.

351

Sealan DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil de Catalua. Derechos reales, p. 356) que
n sera lgico aplicar a una situacin que en su da se quiso indefinida el plazo de treinta aos que con
carcter subsidiario prev el 563-2.3 CCC.

246
Leccin 10. El derecho de superficie y el derecho de vuelo. La rabassa morta

1. El derecho de superficie. Concepto y clases. Constitucin

Concepto

ROCA SASTRE expone que segn el concepto moderno, el derecho de superficie es el

derecho real de tener o mantener en terreno ajeno una edificacin o plantacin en propiedad
separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de
un acto adquisitivo de la edificacin o plantacin preexistente 352.

Precisa ROCA SASTRE que el objeto bsico del derecho de superficie es tener o
mantener una edificacin propia en terreno ajeno (habla exclusivamente de edificacin, para
simplificar la exposicin, pero lo mismo se puede predicar de las plantaciones). El derecho de
superficie, como derecho de mantener una edificacin propia en suelo ajeno, concede al
superficiario el derecho de utilizar el suelo ajeno, por eso es un derecho real en cosa ajena. No
es objeto bsico del derecho de superficie el derecho de edificar en suelo ajeno; este derecho
tiene un carcter puramente instrumental, como medio para lograr la plenitud del derecho de
superficie. Por otro lado, tambin cabe constituir el derecho de superficie adquiriendo del dueo
de una finca edificada la propiedad del edificio separada de la propiedad del suelo 353. El derecho
de superficie supone una derogacin del principio superficies solo cedit, pues la propiedad de lo
edificado o plantado pertenece al superficiario y no al dueo del suelo. Distingue ROCA entre el
derecho de superficie y la propiedad de lo edificado. El derecho de superficie permite al
superficiario mantener en terreno ajeno la propiedad de la edificacin y la propiedad de la
edificacin hace posible el derecho de superficie y por esto se llama propiedad superficiaria 354
355

. El legislador cataln, en cambio, confunde derecho de superficie y propiedad superficiaria,

pues define la superficie como derecho real limitado sobre una finca que atribuye
temporalmente la propiedad separada de las construcciones o plantaciones incluidas en la misma
352

Ensayo sobre el derecho de superficie, RCDI 1961, p. 7.

Ensayo, p. 18.
354
Ensayo, p. 19.
355
ALBALADEJO (Derecho Civil III, Madrid 2004, p. 681) dice que la propiedad de la construccin se
denomina superficiaria porque no ahonda ms all de la superficie. Mas no emplea el trmino superficie
como la superficie del suelo, pues en este caso la propiedad superficiaria recaera sobre la superficie del
suelo y ALBALADEJO dice que el propietario de la construccin utiliza suelo ajeno. Emplea el trmino
superficie en el sentido jurdico que expone LUNA (Elementos de Derecho Civil de LACRUZ III-2,
Barcelona 1881, p. 272) de que la superficie es lo que est encima del suelo, es decir, lo edificado o
plantado que es el sentido en que se emplea en la regla superficies solo cedit.
353

247
(art. 564-1 CCC). Admite el CCC que el derecho de superficie se constituya sobre
construcciones o plantaciones ya existentes o posteriores a la constitucin, en cuyo caso este
derecho atribuye a su titular la legitimacin activa para construir o plantar (art. 564-2 CCC).

El derecho de superficie es temporal. Acabamos de ver que el 564-1 CCC nos dice que
la atribucin de la propiedad separada de las construcciones o plantaciones es temporal. El
lmite mximo del derecho de superficie es de 99 aos como se deduce del art. 564-3.2 a) que
establece que la escritura de constitucin del derecho de superficie debe contener la duracin del
derecho a construir o plantar que no puede superar en ningn caso los 99 aos. El espritu de la
norma es establecer el lmite mximo de duracin del derecho de superficie, aunque su letra no
dice exactamente esto, sino que, considerando exclusivamente el derecho de superficie sobre
construcciones o edificaciones futuras, no sobre las preexistentes, se limita a decir que el
derecho de plantar o construir durar 99 aos, pero no dice durante cuanto tiempo se podr
mantener la propiedad separada. La razn de la temporalidad del derecho de superficie es que el
propietario del suelo, mientras existe el derecho de superficie, tiene un derecho de propiedad, en
la prctica, vaco de contenido y el legislador no quiere que esta situacin sea perpetua. Es la
misma razn por la que el derecho de usufructo es temporal.

Clases
En cuanto a las clases, el CCC distingue entre el derecho de superficie que recae sobre
construcciones o plantaciones anteriores a la constitucin del derecho (564-2.1) o posteriores a
la constitucin del derecho, en cuyo caso este derecho atribuye a su titular la facultad de
construir o plantar (564-2.2). Tambin distingue entre el derecho de superficie sobre
construcciones sobre el nivel del suelo y bajo el nivel del suelo (art. 564-2.1, al final).
Por otro lado se puede distinguir entre derecho de superficie urbano y rstico. El urbano
tiene por objeto construcciones y el rstico, plantaciones. Y dentro del urbano se puede
distinguir entre el urbanstico que tiene por objeto edificaciones sujetas a un plan de ordenacin
y el no urbanstico en caso contrario. Este ltimo ser residual, pues slo excepcionalmente se
pueden realizar edificaciones en terrenos no sujetos a un plan de ordenacin. El derecho de
superficie urbanstico est previsto en el art. 162 de la Ley de Urbanismo de Catalua, Texto
Refundido de 26 julio 2005 que se limita a establecer que los entes pblicos y particulares
pueden constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad para destinarlo a las
edificaciones determinadas en los planes urbansticos sin establecer una regulacin del mismo y

248
remitiendo para los aspecto sustantivos del derecho de superficie a la legislacin aplicable, en
este caso al Cdigo civil cataln.
Aunque el CCC dice que el derecho de superficie recae sobre suelo ajeno, no hay
inconveniente en que el derecho de superficie recaiga sobre un edificio. Imaginemos un edificio
de una planta y el propietario concede un derecho de superficie en virtud del cual el
superficiario podr sobreelevar la planta ya existente construyendo otra planta que resulte
materialmente independiente de la planta preexistente. En este caso el superficiario tendr
derecho de mantener una edificacin, en propiedad separada, no sobre suelo ajeno, sino sobre
edificio ajeno. Tambin cabra pensar en un derecho de superficie aunque la planta que se
sobreelevase se integrase materialmente con la planta o plantas preexistentes. Pero en este caso
como el superficiario slo es propietario de la planta que se ha sobreelevado no tendra derecho
a utilizar los elementos del edificio sobre el que ha construido (no podra utilizar las escaleras,
ascensor o vestbulo para llegar a la calle) y se tendra que acudir al expediente de establecer los
derechos reales de servidumbre a favor del superficiario sobre los elementos del edificio sobre
el que se ha construido pertinentes para poder hacer uso de su propiedad separada.

Constitucin
Pueden constituir el derecho de superficie los propietarios y dems titulares de derechos
reales posesorios que tengan libre disposicin de la finca afectada (564-3.1). Parece que la ley
refiere tanto a los propietarios como a los titulares de derechos reales la libre disposicin de la
cosa afectada. Pero, qu derecho real posesorio concede la libre disposicin de la finca
afectada? El titular de un derecho de usufructo no tiene, en principio, la libre disposicin de la
cosa afectada. Quizs la ley se refiera, como en el derecho de vuelo, al usufructuario con
facultad de enajenar (art. 567-3). En cuanto al derecho de superficie sobre construcciones
preexistentes, un usufructuario sin facultad de enajenar no podr constituir un derecho de
superficie, pues el derecho de superficie, como hemos visto, concede la propiedad temporal al
superficiario y difcilmente podr el usufructuario conceder una propiedad que no tiene. En
cambio no se da este obstculo si el derecho de superficie sobre construcciones preexistentes, lo
concede un usufructuario con facultad de enajenar, pues puede transmitir la propiedad del bien
usufructuado. Pero el derecho de superficie se extinguir al extinguirse el usufructo. En cuanto
al derecho de superficie sobre construcciones futuras, si el usufructuario no est legitimado para
edificar sobre la finca usufructuada, no poda constituir el derecho de superficie, pues no puede
legitimar al superficiario para construir ya que l no tiene esta legitimacin. Parece que el
usufructuario sin facultad de disposicin no tiene esta legitimacin, pues ira contra el principio

249
de conservar la forma y sustancia de la cosa usufructuada. El usufructuario con facultad de
disposicin es cierto que no tiene obligacin de conservar la forma y sustancia de la cosa, pues
puede enajenarla y la contraprestacin es de libre disposicin de los usufructuarios (561-24.1).
Pero se puede argumentar que slo est autorizado a vulnerar el principio de conservacin de la
forma y sustancia enajenando el bien usufructuado, no edificando en la finca usufructuada un
edificio. Pero aunque el usufructuario tuviera legitimacin para edificar en la finca
usufructuada, por ejemplo, porque le autoriza el nudo propietario, para que el usufructuario
pudiera constituir un derecho de superficie seria necesario que la edificacin fuera propiedad del
usufructuario y no del nudo propietario.
La constitucin del derecho de superficie debe constar necesariamente en escritura
pblica (art. 564-3.2). No hay duda de que el otorgamiento de la escritura pblica es necesario
para que nazca el derecho de superficie. Pero, como ya hemos dicho, si se constituye sin
observar esta forma, las partes quedan vinculadas y pueden exigirse el otorgamiento de la
misma. La escritura pblica ha de contener necesariamente ciertos extremos, que estudiaremos
en la pregunta siguiente. Cuando el derecho de superficie se constituye mortis causa, ser
necesario el otorgamiento de la escritura pblica entre el heredero o legatarios a quienes se deja
el inmueble gravado con el derecho de superficie y el legatario al que se ha dejado el derecho de
superficie (ROCA I TRIAS 356).
La constitucin y modificaciones del derecho de superficie pueden oponerse a terceras
personas de buena fe desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad en la forma y con los
efectos establecidos por la legislacin hipotecaria o desde que las terceras personas han tenido
conocimiento de las mismas (564-3. 3). Luego la inscripcin en el Registro no es constitutiva
del derecho de superficie. Si no se inscribe no ser oponible a terceros de buena fe.
Para ROCA I TRIAS no parece posible la adquisicin del derecho de superficie por
usucapin, entre otras, razones por la caracterstica formal del negocio jurdico de constitucin
del derecho real. Mas el CCC lo que prescribe es que cuando el derecho de superficie se
constituya por negocio jurdico se observe una forma determinada. Pero no prohbe
expresamente que pueda adquirirse por usucapin. Es un derecho real posesorio y, por tanto,
susceptible de ser adquirido por usucapin 531-23.1 a no ser que la ley lo prohba, lo que no
sucede.

2. Contenido
356

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 575.

250
Contenido necesario
La escritura de constitucin del derecho de superficie debe contener, al menos, las
siguientes circunstancias (art. 564-3.2):
a) La duracin del derecho a construir o plantar, que no puede superar en ningn caso
los noventa y nueve aos. Ya hemos dicho que el espritu de esta norma es establecer un plazo
mximo de duracin del derecho de superficie aunque literalmente no diga esto. LARRONDO
considera que si se pacta un plazo superior, el derecho de superficie no llega a nacer. ROCA I
TRIAS distingue entre que se pacte por tiempo indefinido, caso en que sigue a LARRONDO, y
que se pacte por plazo superior a 99 aos, caso en que estima que el pacto es nulo slo en el
exceso. Si la duracin pactada es inferior a 99 aos, una vez vencido el plazo no hay
inconveniente en que se renueve el derecho de superficie, siempre que la duracin total, del
plazo inicial con el prorrogado o prorrogados no supere los 99 aos; es decir si se pacta un
derecho de superficie de 50 aos se puede prorrogar por 49 aos. Pero obsrvese que a los 50
aos no habra inconveniente en que se constituyese un nuevo derecho de superficie por 99
aos.
b) Las caractersticas esenciales de la construccin o plantacin existente o futura y, en
este ltimo caso, el plazo para hacerla. En el caso de construcciones o plantaciones futuras tiene
sentido que en el ttulo de constitucin se recojan sus caractersticas esenciales, pues a la
extincin del derecho de superficie la propiedad revertir, si no se ha pactado lo contrario, en el
propietario del suelo y el propietario del suelo, al constituir el derecho de superficie, habr
tenido en cuenta qu tipo de construccin o plantacin revertir, de forma que si se constituye a
ttulo oneroso, la cuanta de la contraprestacin se puede haber pactado en funcin de las
caractersticas de la futura construccin o plantacin y si se constituye a ttulo gratuito, la razn
de la gratuidad ha podido estar en las caractersticas de la plantacin o construccin que
revertirn al propietario del suelo.
En el caso de construcciones y plantaciones existentes, el sentido de que el ttulo recoja
sus caractersticas esenciales, en que as se puede comprobar si el superficiario ha transformado
o daado las construcciones o plantaciones preexistentes.
El plazo para hacer la construccin o plantacin futura viene recogido en este artculo
como contenido necesario del derecho de superficie. Parece que tardar ms o menos en construir
o plantar slo afecta al superficiario, pues slo l se ve afectado por no disfrutar de la
construccin o plantacin mientras no la realice. Al propietario del suelo slo le interesa que se
realice para que revierta a l al extinguirse la superficie, pero le da igual que se tarde ms o

251
menos en realizarse. Quizs el sentido de la fijacin del plazo es permitir fijar un momento a
partir del cual el propietario del suelo puede reaccionar si el superficiario no ha construido o
plantado.
c) Si las construcciones o plantaciones que son objeto del derecho de superficie no
comprenden toda la finca gravada, la delimitacin concreta del suelo afectado por el derecho.
d) El precio o entrada y el canon que, si procede, es decir, si se constituye a ttulo
oneroso, deben satisfacer los superficiarios a los propietarios (564-3.2).
ROCA I TRIAS 357 entiende que la omisin de las circunstancias exigidas en esta norma
produce la nulidad de la constitucin del derecho de superficie, ya que se trata de elementos
esenciales del derecho. Sin embargo para el caso de que las partes no hayan previsto la duracin
del derecho de superficie sugiere una solucin distinta, que se aplique el plazo de 99 aos 358.
BADOSA entiende que si las partes no han previsto la duracin el convenio de constitucin ser
invlido y slo entiende aplicable el plazo de 99 aos si las partes convienen la temporalidad,
pero no concretan el plazo de duracin. En estos casos no slo no habr nacido el derecho de
superficie, sino que el convenio ser invlido, pues falta objeto cierto y determinado ya que hay
puntos esenciales, duracin del derecho, cuanta de la pensin, caractersticas esenciales de la
construccin o plantacin futura, parte de la finca sobre la que recae si el derecho de superficie
no comprende toda la finca que no han quedado determinados y para cuya determinacin se
requerira un nuevo acuerdo entre las partes. En mi opinin, si, tratndose de una construccin o
plantacin preexistente, la escritura no contiene sus caractersticas, aunque admitiramos que no
ha nacido el derecho de superficie, quizs podramos considerar que el convenio es vlido y que
las partes se pueden obligar a hacer una ampliacin de la escritura conteniendo este extremo,
pues para fijar las caractersticas de la construccin o plantacin preexistente no se requiere un
nuevo convenio.

Contenido voluntario
Los superficiarios y los propietarios de la finca pueden establecer, en todo momento, el
rgimen de sus derechos respectivos, incluso en lo que concierne al uso del suelo y de la
edificacin o plantacin (564-4.1).

357
358

Institucions, p. 578.
Institucions, p. 576.

252
En relacin con cualquier de derecho de superficie, tanto sobre construcciones o
plantaciones preexistentes, como futuras, admiten los siguientes pactos, entre otros:
a) La limitacin de la disponibilidad de los superficiarios sobre su derecho, en concreto,
sometindola al consentimiento de los propietarios de la finca.
b) El establecimiento de una pensin peridica a favor de los propietarios que no puede
garantizarse con el mismo derecho de superficie si los superficiarios hacen una nueva
construccin. Segn ROCA esta pensin peridica no es el canon superficiario al que se refiere
el art. 564-3.2 d), pues se tratara de una redundancia. Se refiere al establecimiento de una de las
pensiones vitalicias reguladas en la Ley 6/2000 de 19 junio de pensiones vitalicias. Sin embargo
esta opinin de ROCA no encuentra fundamento legal. Lo lgico es que se refiera al canon
superficiario y en este sentido se pronuncia BADOSA que explica la doble mencin en ambos
artculos diciendo que en el 564-4.1 no se trata de establecer que puede establecerse una pensin
como contraprestacin, sino que puede garantizarse. Lo cual nos dice, en primer lugar, que el
canon superficiario no est garantizado por ley con la propiedad superficiaria. La norma nos
dice que la pensin no puede garantizarse con el mismo derecho de superficie si los
superficiarios hacen una nueva construccin. Lo mismo hay que entender si se trata de una
nueva plantacin. La razn es la desproporcin entre el monto de la inversin y el riesgo de
perderla por impago de las pensiones. En cambio s puede garantizarse con el derecho de
superficie si ste es sobre construcciones o plantaciones preexistentes. La pensin tanto en el
derecho de superficie sobre construcciones presentes como futuras puede garantizarse tambin
con otras garantas. Por otro lado, el art. 564-5 prohbe que se pacte el decomiso por impago de
la pensin convenida si se trata de un derecho establecido sobre una construccin o plantacin
hecha por el superficiario. El decomiso significa que el propietario del suelo, ante el impago de
la pensin, se queda con la propiedad de lo construido o plantado.
c) El rgimen de liquidacin de la posesin una vez se extinga el derecho (564-4.2 c).
Se pueden plantear problemas de deterioros sufridos en la propiedad superficiaria, mejoras,
gastos necesarios de reparacin, frutos pendientes
d) Los propietarios y los superficiarios pueden establecer, en el ttulo de constitucin o
en otro posterior, derechos de adquisicin preferente, recprocos o no, a los que se aplica
supletoriamente el rgimen que se establece para la fadiga con relacin a la transmisin del
derecho de censo o de la finca gravada con un censo enfitutico (564-4.5).
Si el derecho de superficie es sobre una construccin o una plantacin futura se puede
pactar:

253
a) La fijacin del plazo para hacer la construccin o plantacin, atribuyendo eficacia
extintiva y, si procede, resolutoria al incumplimiento del mismo. Si al vencer el plazo para la
edificacin o plantacin est slo esta hecha parcialmente, lo que se haya construido o plantado
revierte en el propietario o propietaria de la finca, salvo pacto en contrario (art. 564-3 a). Parece
que la eficacia de este pacto de extincin o resolucin del derecho de superficie tendr lugar
aunque el incumplimiento del superficiario le sea inimputable. Si no se han pactado las
consecuencias del incumplimiento del plazo, parece que tambin se podra pedir la resolucin
del derecho de superficie en virtud del art. 1124 CC.
b) La atribucin al propietario o propietaria de la finca, en caso de nueva construccin,
de un derecho de uso, por cualquier concepto, sobre viviendas o locales integrados en la nueva
construccin (art. 564-3 b). La norma dice un derecho de uso por cualquier concepto, luego
puede atribuirle tanto un derecho real (usufructo, uso, habitacin) o personal (arrendamiento,
comodato).
c) La atribucin a los superficiarios de la facultad de establecer el rgimen de propiedad
horizontal, en caso de nueva construccin de un edificio al que pueda aplicarse este rgimen.
Esta facultad se entiende, salvo pacto en contrario, por el tiempo de duracin del derecho y con
los lmites establecidos por el ttulo de constitucin del derecho de superficie (564-4.3). Parece
que el superficiario podra establecer el rgimen de propiedad horizontal y vender los elementos
privativos sin necesidad de que se le atribuyese tal facultad (el superficiario puede transmitir su
derecho de superficie, salvo pacto en contrario). Si bien al extinguirse el derecho de superficie
se extinguira el rgimen de propiedad horizontal y la propiedad de los comuneros revertiendo el
edificio al propietario del suelo. Salvo que se pacte que no hubiera reversin, sino que los
superficiarios pudieran adquirir el suelo.
Si el derecho de superficie recae sobre una construccin o una plantacin preexistentes,
puede pactarse la extincin o, si procede, la resolucin en caso de impago de la pensin, de un
mal uso o de un destino diferente del pactado que ponga en peligro la existencia misma de la
construccin o plantacin (564-4.4). La resolucin por impago de la pensin tambin podra
darse, aunque no se hubiera pactado, por aplicacin del 1124 CC.

3. Extincin
El derecho de superficie se extingue por las causas generales de extincin de los
derechos reales (564-6.1). As, se extinguir por renuncia, consolidacin.

254
En caso de prdida de la construccin o plantacin si el derecho de superficie es sobre
plantaciones o construcciones preexistentes, se extingue. No se trata de extincin por prdida
del bien, pues el derecho de superficie recae sobre el suelo y ste no se pierde. Por eso no hay
inconveniente en que las partes pacten lo contrario. Pero no se extingue si la construccin o
plantacin la han hecho los titulares del derecho de superficie y se pierde. En este caso, los
superficiarios la pueden reconstruir o rehacer (564-6.4).
Tambin se extinguir el derecho de superficie por el vencimiento del plazo de duracin
y como consecuencia de los pactos que determinan la extincin principalmente por el
incumplimiento del plazo para edificar o plantar en el derecho de superficie sobre
construcciones futuras, y el mal uso, el impago de la pensin o el destino a un uso diferente del
acordado en el derecho de superficie sobre construcciones preexistentes.
La extincin del derecho de superficie comporta, salvo pacto en contrario, la reversin
de la construccin o plantacin a las personas que en el momento de la extincin sean titulares
de la propiedad de la finca gravada, sin que estas deban satisfacer ninguna indemnizacin a los
superficiarios (564-6.2). La reversin a favor del propietario del suelo se explica porque al
extinguirse el derecho de superficie recobra vigencia la regla de que superficies solo cedit.
Cabe el pacto contrario. Pero el pacto contrario puede tener diverso contenido. Puede ser que se
pacte que el superficiario adquiera el suelo, o que se convierta el derecho de superficie en una
comunidad entre el propietario del suelo y el superficiario que tenga por objeto tanto el suelo
como lo edificado o plantado, o que desaparezca lo edificado o plantado y se deje expedito el
suelo.
Una vez extinguido el derecho de superficie se habr de proceder a la liquidacin del
estado posesorio, conforme a lo pactado y, en ausencia de pacto, conforme a lo dispuesto en los
artculos 522-2 a 522-5.
La extincin del derecho de superficie no perjudica los derechos que se hayan
constituido sobre este, salvo que la causa de la extincin sea el vencimiento del plazo de la
duracin del derecho o, en el caso de construcciones o plantaciones preexistentes, su prdida
total (564-6.3). As el art. 569-34 que regula la hipoteca del derecho de superficie establece que
la extincin del derecho de superficie por vencimiento del plazo produce la extincin
automtica de la hipoteca. A sensu contrario si el derecho de superficie se extingue por otra
causa, como por impago del canon, no se extinguir la hipoteca. El art. 13.2 LAU establece que
los arrendamientos otorgados por superficiarios se extinguirn al trmino del derecho del
arrendador. Con la palabra trmino podemos entender que la ley se refiere a cuando ha expirado
el plazo de duracin del derecho no a cuando se ha extinguido el derecho por otras causas. Si es

255
as, esta norma es coherente con el 564-6.3 que establece que la extincin del derecho de
superficie por causa distinta del vencimiento del plazo de duracin del derecho no perjudica los
derechos constituidos sobre el derecho de superficie. En cambio el art. 10.1 LAR establece que
los arrendamientos otorgados por superficiarios se resolvern al extinguirse el derecho del
arrendador lo cual parece decir que se resolvern cualquiera que sea la causa de extincin del
derecho del arrendador.

4. El derecho de vuelo. Concepto. Constitucin. Contenido. Ejercicio. Extincin

Concepto
Segn el CCC el vuelo es el derecho real sobre un edificio o un solar edificable que
atribuye a alguien la facultad de construir una o ms plantas sobre el inmueble gravado y hacer
suya la propiedad de las nuevas construcciones. Los preceptos del presente captulo son de
aplicacin al derecho de subedificacin (567-1.1). El ejercicio del derecho de vuelo comporta la
legitimacin para hacer construcciones, de acuerdo con el ttulo de constitucin y el
planeamiento urbanstico (567-1.2). Para precisar el concepto de derecho de vuelo y distinguirlo
del derecho de superficie olvidmonos de que el derecho de vuelo tambin puede recaer sobre
solar edificable. Posibilidad que, por otra parte, no consideran otros ordenamientos que regulan
el derecho de vuelo como la Compilacin Navarra (art. 435 y ss.) que slo considera la
posibilidad de sobreedificar o subedificar sobre un edificio preexistente (por otra parte, la
Compilacin no habla de derecho de vuelo, sino de edificacin y subedificacin). Por otro lado
observemos que el legislador no habla en el derecho de vuelo de que el titular tiene la propiedad
separada de lo construido, sino simplemente la propiedad. Y, por otra parte, en ningn norma
dice el CCC que esta propiedad de lo edificado es temporal, a diferencia de lo que pasa con la
propiedad superficiaria, luego ser una propiedad perpetua.
A diferencia de lo que pasaba con la definicin del derecho de superficie del CCC, que
vimos que no era correcta, la definicin del derecho de vuelo que da el legislador cataln s
podemos considerarla correcta; derecho de construir una o ms plantas sobre un edificio ajeno.
Y el derecho de vuelo se extingue con su ejercicio, es decir con la edificacin de las plantas
sobre el inmueble gravado. Una vez construidas ya no hay un derecho real en cosa ajena.
Resulta que la propiedad de lo edificado es del titular del derecho de vuelo, pero ya no podemos
decir, como decamos en el derecho de superficie, que el propietario de lo edificado tiene el

256
derecho de mantener lo edificado sobre el edificio ajeno. El caso ms normal es que el derecho
de vuelo se constituya sobre un edificio en rgimen de propiedad horizontal y en este caso es el
que est pensando el legislador cataln en el art. 567-2.1.b cuando establece uno de los
contenidos necesarios de la escritura de constitucin del derecho de vuelo. En el derecho de
vuelo las nuevas plantas se integran materialmente con las plantas preexistentes sobre las que se
edific formando todo el conjunto un edificio en rgimen de propiedad horizontal. Antes de la
sobreedificacin el edificio en rgimen de propiedad horizontal tena un nmero X de plantas,
despus del ejercicio del derecho de vuelo tiene un nmero X ms el nmero de nuevas plantas
levantadas. Pero no se puede decir que el titular de las nuevas plantas tiene el derecho de
mantenerlas sobre las plantas preexistentes, pues las antiguas y nuevas plantas forman una
unidad arquitectnica. En un edificio en rgimen de propiedad horizontal no se dice que los
propietarios de un piso tienen el derecho real en cosa ajena de apoyar su elemento privativo
sobre los elementos privativos que estn debajo.
En efecto el art. 567-2.1.b dice que la escritura de constitucin del derecho de vuelo ha
de contener los criterios que deben aplicarse en la determinacin de las cuotas de participacin
que corresponden a los elementos privativos situados en las plantas o edificios nuevos y las que
corresponden a los situados en las plantas o edificios preexistentes. Es decir est pensando en
un edificio en rgimen de propiedad horizontal al que se le aaden nuevas plantas, con el
consiguiente aumento de los elementos privativos y la necesidad de recalcular las cuotas de
participacin de los elementos privativos preexistentes y de asignar cuotas de participacin a los
elementos privativos nuevos.
Sin embargo la doctrina ha sealado que no es necesario que el edificio est en rgimen
de propiedad horizontal, sino tambin cabe otro rgimen de comunidad, pues el art. 567-2.2
entre el contenido potestativo de la escritura de constitucin del derecho de vuelo incluye las
normas de comunidad o de propiedad horizontal por las que debe regirse el edificio una vez se
ha ejercido el derecho de vuelo. Es decir que admite que el rgimen del edificio no se el de
propiedad horizontal sino otro rgimen de comunidad.
El problema est en el derecho de vuelo sobre solar ajeno edificable. Cmo distinguirlo
del derecho de superficie? No se puede decir que la diferencia est en la temporalidad, en que la
propiedad de lo edificado en el derecho de superficie es temporal y en el derecho de vuelo
perpetua, pues por el expediente de llamar derecho de vuelo a lo que en realidad es un derecho
de superficie burlaramos la prohibicin de temporalidad. Resulta difcil explicarlo. Unos
entienden que el derecho de vuelo sobre un solar supone que en ese solar ya hay un edificio
preexistente y el derecho de vuelo faculta a construir sobre el solar ampliando el edificio
preexistente no en sentido vertical, sino horizontal, formando la ampliacin un todo con el

257
edificio preexistente. Esto sera una explicacin de cmo funciona el derecho de vuelo sobre un
solar. Explicarlo de otra manera resulta difcil. El derecho de vuelo requiere que haya una
situacin de comunidad. Qu comunidad puede haber entre el propietario del solar y el que
edifica. Se podra decir que se constituye un derecho de vuelo sobre un solar cuando se
constituya una comunidad sobre el solar? Pero entonces parece que simplemente el propietario
del solar ha enajenado una cuota de su propiedad al constructor y le ha concedido la
legitimacin para edificar. Por otro lado el propietario originario del solar parece que en cuanto
a su cuota, en realidad, al conceder esta legitimacin para edificar esta concediendo un derecho
de superficie. Se podra decir que se constituye un derecho de vuelo sobre solar cuando se
forma una comunidad entre el propietario del suelo y el constructor cuando la comunidad abarca
tanto el suelo como lo construido? Pero en el derecho de vuelo es el constructor quien tiene la
propiedad de lo construido.

Constitucin
Pueden constituir el derecho de vuelo los propietarios del inmueble sobre o bajo el que
se construye y los usufructuarios con facultad de enajenar (567-3.1). No los usufructuarios sin
esa facultad, pues el derecho de vuelo da lugar a una propiedad permanente de lo edificado y
eso supondra privar indefinidamente al nudo propietario del solar o del derecho de vuelo sobre
el edificio. Tampoco lo podrn otorgar los fiduciarios sin los consentimientos necesarios.
Si se trata de un derecho de vuelo sobre un edificio en rgimen de propiedad horizontal
puede ser que el derecho de vuelo se constituya o se reserve en el ttulo de constitucin de una
propiedad horizontal, lo cual debe constar en clusula separada y especfica (567-3.2). Si no es
as, precisa la unanimidad de todos los propietarios para constituir el derecho de vuelo sobre un
edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal (567-3. 2 y 3).
El derecho de vuelo debe constar necesariamente en escritura pblica (art. 567-2.1).
Repetimos que, en nuestra opinin, si no se constituye en escritura pblica no nace el derecho
de vuelo, pero las partes quedan vinculadas y pueden compelerse a otorgar la escritura pblica.
La constitucin del derecho de vuelo y sus modificaciones pueden oponerse a terceras
personas de buena fe desde que se efecta su inscripcin en el Registro de la Propiedad en la
forma y con los efectos establecidos por la legislacin hipotecaria o desde que las terceras

258
personas han tenido conocimiento de las mismas (567-2.3). Luego la inscripcin en el Registro
no es constitutiva, slo se necesita para que sea oponible a terceros de buena fe.

Contenido
Contenido necesario
La escritura pblica de constitucin debe contener, al menos, los siguientes datos (art.
567-2.1):
a) El nmero mximo de plantas, de edificios, si se trata de vuelo sobre solar edificable,
y de elementos privativos que pueden construirse. Todo lo anterior ha de hacerse de acuerdo con
la normativa urbanstica. Si se trata de edificaciones sobre un edificio ya construido se habrn
de tener en cuenta las normas de la propiedad horizontal vigentes en el momento de constituirse
el derecho.
b) Los criterios que deben aplicarse en la determinacin de las cuotas de participacin
que corresponden a los elementos privativos situados en las plantas o edificios nuevos y las que
corresponden a los situados en las plantas o edificios preexistentes, que deben garantizar la
proporcionalidad adecuada entre todas. Como hemos dicho esta norma parte de que el edificio
preexistente est en rgimen de propiedad horizontal. Pero no hay obstculo en que pertenezca
a una persona o varias en rgimen de copropiedad ordinaria y las nuevas plantas se integren con
las presentes en rgimen de copropiedad ordinaria. Como veremos a continuacin el CCC prev
que el ttulo de constitucin puede prever las normas por las que se rija la comunidad o la
propiedad horizontal, lo cual presupone que puede haber otras formas de comunidad que la de la
propiedad horizontal.
Que la falta de este requisito de lugar a la nulidad de la escritura de constitucin es
cuestionable, pues las cuotas se pueden determinar con base a criterios objetivos, como la
superficie de los elementos privativos o sus caractersticas.
c) El plazo para ejercerlo, es decir, para edificar, que no puede superar en ningn caso,
sumndole las prrrogas, los treinta aos. No se trata del plazo de duracin de la propiedad de lo
edificado, sino del plazo para edificar.
La ausencia de este requisito tambin es cuestionable que produzca la nulidad del
convenio de constitucin, pues se podra acudir al juez para que fijase un plazo.

259
d) El precio o contraprestacin que, si procede, es decir, si se constituye a ttulo
oneroso, debe satisfacer la persona que adquiere el derecho, o bien la forma en que se valora
este si se reserva.

Contenido voluntario
El ttulo de constitucin del derecho de vuelo puede incluir los siguientes contenidos
(art. 567-2.2):
a) Las normas de comunidad o de propiedad horizontal por las que debe regirse el
edificio una vez se ha ejercido. Puede suceder que el edificio preexistente ya est en rgimen de
propiedad horizontal y en este caso ser suficiente una referencia a la que ya est en vigor con
un ajuste de las cuotas. Puede suceder que se constituya un nuevo rgimen de propiedad
horizontal ya sea porque antes no estaba constituida, ya sea porque se constituya este derecho
sobre un solar. Puede suceder que se establezca el rgimen de la comunidad ordinaria.
b) La limitacin de la disponibilidad del derecho de vuelo. Esto presupone que el
derecho de vuelo es enajenable y gravable como expresamente prev el 567-4. Este artculo
tambin establece que la propiedad del edificio preexistente es enajenable y gravable, lo cual,
quizs, no habra falta decirlo.
c) La facultad de los titulares del derecho de vuelo de establecer o modificar el rgimen
de propiedad horizontal, de modificar la descripcin del edificio preexistente y de fijar o
redistribuir las cuotas de participacin sin el consentimiento de los concedentes.

Ejercicio
Se faculta a los titulares del derecho de vuelo para edificar a su cargo de acuerdo con el
ttulo de constitucin, con el proyecto y con las licencias administrativas que corresponden. Los
titulares del derecho de vuelo deben dotar el conjunto del edificio de la seguridad y los
elementos exigibles por la normativa de la edificacin y, si procede, de la vivienda (567-5.1).
La construccin debe hacerse de la forma que cause menos molestias a los propietarios
u ocupantes de las plantas o edificios preexistentes. Los titulares del derecho de vuelo deben

260
indemnizar a dichos propietarios u ocupantes por los perjuicios que les causen durante la
construccin (567-5.2).
El titular o la titular del derecho de vuelo hace suyos, con pleno dominio, los elementos
privativos situados en las plantas o edificios que resultan del mismo, puede otorgar solo y a su
cargo la declaracin o ampliacin de obra nueva, modificando la descripcin del edificio
preexistente si es preciso, y, si se ha pactado, puede establecer el rgimen de propiedad
horizontal (567-5.3).
Los titulares del inmueble preexistente sobre el que se constituy el derecho de vuelo
mantienen la propiedad de los elementos privativos situados en las plantas o edificios que ya
existan al constituirse el derecho (567-5. 4)

Extincin
El derecho de vuelo se extingue por las causas generales de extincin de los derechos
reales (567-6.1), si bien el art. 567-6.2 establece que no se extingue por la destruccin del
edificio sobre el que recae. Parece que se refiere a la destruccin del edificio antes de edificarse
sobre l. Si se trata de subedificar, la destruccin del edificio preexistente quizs no supondra la
del edificio construido en virtud del derecho de vuelo. En el supuesto del 567-6.2 parece que el
titular del derecho de vuelo podr edificar sobre el suelo. Pero tambin parece que los
propietarios del edificio preexistente tendrn derecho a volver a levantarlo y, entonces, el titular
del derecho de vuelo tendr derecho a edificar sobre el edificio nuevamente levantado. Entonces
surge el problema de establecer cunto tiempo han de esperar los titulares del derecho de vuelo
para ver si los propietarios del edificio preexistente deciden reconstruirlo o no.
Se extingue, adems, por las siguientes causas (567-6.1):
a) Por falta de finalizacin de las obras de nueva construccin en el plazo fijado, en la
parte no construida. Sin embargo, si al vencer el plazo la edificacin se ha iniciado, el derecho
se entiende prorrogado por el tiempo que la licencia de obras prev para la finalizacin, siempre
y cuando la escritura de declaracin o de ampliacin de obra nueva se haya presentado en el
Registro de la Propiedad dentro del plazo.
Parece que la edificacin de las nuevas plantas slo interesa al titular del derecho de
vuelo. A los concedentes, una vez cobrada la contraprestacin, les es igual que el titular del
derecho de vuelo edifique o no. Pero la ley parece fijarse en la funcin social de la propiedad.

261
Sera antieconmico y antisocial que el titular del derecho de vuelo que no edificase no viera
extinguido su derecho, pues los concedentes no podran volver a conceder el derecho de vuelo a
otra persona.
b) Por una modificacin de la normativa urbanstica que comporte la imposibilidad de
edificar las plantas o edificios convenidos. Si la normativa solo impide parcialmente la
construccin, el derecho se mantiene dentro de los lmites posibles, y su titular puede modificar
las construcciones previstas sin necesidad de consentimiento de los propietarios del inmueble si
se ajusta al nuevo planeamiento urbanstico y lo acredita con las certificaciones tcnicas y
administrativas correspondientes (567-6.1).
Los titulares del derecho de vuelo, si como consecuencia del planeamiento urbanstico
el edificio sobre el que recae es subrogado por un solar edificable, deben tener en el nuevo solar
una parte del volumen edificable proporcional a la que les corresponda en la finca reemplazada
(567-6.3).

5. La rabassa morta

Se entiende por rabassa morta el contrato en virtud del cual los propietarios del suelo
ceden su uso para plantar vid por el tiempo que vivan las primeras cepas plantadas, a cambio de
una renta o pensin anual a cargo de los cesionarios, en frutos o dinero (disposicin transitoria
duodcima 1).
Es una institucin tpicamente catalana. Los propietarios permitan que al morir una
via, el cesionario del terreno la sustituyese introduciendo un sarmiento en el lugar que ocupaba
la via muerta, sin quitar sta. En el siglo XVIII se extiende esta prctica y as los cesionarios
conseguan una duracin indefinida, alegando que las primeras cepas no moran. Los
propietarios consiguieron de la Real Audiencia de Catalunya que declarasen la extincin de la
rabassa morta a los cincuenta aos de plantar las vias o antes si quedaban infructferas las dos
terceras partes de las vias. El art. 1656 del Cdigo civil regul la rabassa morta, con este plazo
de duracin mxima de cincuenta aos (1656.1), pudiendo extinguirse antes si mueren antes las
primeras cepas o quedan infructferas las dos terceras partes (1656.2) y la hizo extensiva a todo
el territorio espaol, artculo que la doctrina catalana consider rega en Catalunya. La Ley de la
Generalitat de Catalunya de 14 de junio de 1934 de contratos de cultivo quiso favorecer a los
rabassaires y la consider como un censo enfitutico temporal, pero redimible. Pero esta ley,
como las otra promulgadas por el parlamento cataln fueron derogadas y se volvi a regir por lo
dispuesto en el art. 1656 del CC. El art. 320 de la Compilacin incorpor a ella el art. 1656 del

262
CC, sin transcribirlo, artculo que dej vigente la Ley de Censos de 1990. La ley de 31 de
diciembre de 2001 de regulacin del derecho de superficie, de servidumbre y adquisicin
voluntaria derog el art. 320 de la Compilacin y en su disposicin transitoria tercera,
transcribi la regulacin de la rabassa morta del art. 1656 del CC. La ley que aprueba el libro
quinto del CC cataln deroga la de 31 de diciembre 2001 y en su disposicin transitoria
duodcima vuelve a transcribir la regulacin de la rabassa morta del art. 1656 del CC espaol.

En cuanto a su naturaleza, para los juristas catalanes clsicos tena carcter enfitetico,
pero a mediados del siglo XIX se plante la asimilacin a un arrendamiento. De hecho el art.
1656, prr. 1, habla de ceder el uso, como en el arrendamiento, concede al propietario la accin
de desahucio, tpica del arrendamiento, para desalojar al cesionario cuando termine el contrato
(nm. 9). Pero a favor de su consideracin como derecho real en cosa ajena est que el CC
espaol lo regula en una seccin denominada de los foros y otros contratos anlogos a la
enfiteusis. Y el art. 320 de la Compilacin se hallaba en el libro III de los derechos reales dentro
del ltimo ttulo que regula la enfiteusis. Adems, el art. 1656. 6 CC espaol concede
recprocamente al cedente y cesionario el derecho de tanteo y de retracto como en la enfiteusis.
Es verdad que el art. 1655 del CC espaol dice que los gravmenes temporales sobre inmuebles
se estimarn como arrendamientos, mas como observa HERNANDEZ MORENO, este precepto
est pensado en los foros gallegos y gravmenes parecidos no peculiares del derecho cataln.
Por tanto se puede considerar como un derecho real en cosa ajena. Pero no se puede asemejar a
un censo enfitutico, pues en la enfiteusis clsica haba una divisin del dominio, el dueo
directo era quien tena derecho a cobrar la pensin y el dueo til quien tena obligacin de
pagarla y quien gozaba de la finca. Pero en el caso de la rabassa la propiedad permanece en el
cedente del suelo que slo cede su uso. Parece que la rabassa morta se asemeja ms bien a un
derecho de superficie. Y aunque admitiramos su carcter enfitutico, su condicin de temporal,
hace que no se apliquen todas las disposiciones sobre los censos enfituticos, en concreto no
sern redimibles.

Segn el CC cataln est claro que la rabassa no es un censo enfitutico, pues en ste
quien tiene derecho de percibir la pensin no es el propietario de la finca, sino que la pensin
grava una finca ajena y es el propietario de la finca quien debe pagar la pensin. En cambio en
la rabassa morta la pensin se paga al propietario de la finca. En el CC cataln la rabassa morta
se asemeja a un derecho de superficie sobre plantacin futura.

La regulacin de la rabassa morta es la siguiente (disposicin transitoria duodcima.5):

263
a) La rabassa morta se extingue a los cincuenta aos de la concesin, si no se pact un
plazo diferente, o por la muerte de las primeras cepas, o porque dos terceras partes de las cepas
plantadas no dan fruto.
b) Los cesionarios o los rabassaires pueden hacer renuevos (vstago que hecha la vid
despus de ser podada o cortada) y mugrones (sarmientos que, sin cortarlos de la vid se
entierran para que arraiguen y produzcan una nueva planta) durante el tiempo que dure el
contrato.
c) El contrato no pierde su carcter por el hecho de que los cesionarios hagan otras
plantaciones en el terreno concedido, siempre que la vid sea el objeto principal de la plantacin.
d) Los cesionarios pueden transmitir libremente su derecho a ttulo oneroso o gratuito,
pero no pueden dividirse el uso de la finca sin que lo hayan consentido los propietarios.
e) Los cedentes y cesionarios, en las enajenaciones a ttulo oneroso, tienen
recprocamente los derechos de tanteo y retracto, de acuerdo con lo que el presente cdigo
establece para el censo enfitutico, y tienen la obligacin de darse el aviso previo que el
presente cdigo establece para el tanteo.
f) Los cesionarios pueden dimitir y devolver la finca a los cedentes cuando les
convenga, en cuyo caso deben pagar los deterioros que hayan causado a la misma.
g) En el momento de la extincin del contrato, los cesionarios no tienen derecho a las
mejoras que hayan introducido en la finca si son necesarias o se han hecho en cumplimiento de
lo que se pact.
h) Los cesionarios no tienen derecho a que les paguen las mejoras tiles y voluntarias si
las han realizado sin que el propietario o propietaria del terreno les haya dado por escrito el
consentimiento mediante el cual se obligaba a pagarlas. Si se han hecho con dicho
consentimiento, las mejoras deben pagarse de acuerdo con el valor que tengan en el momento de
la devolucin de la finca.
i) El cedente o la cedente puede hacer uso de la accin de desahucio si ha vencido el
plazo del contrato.
j) No puede desahuciarse a los cesionarios, una vez vencido el plazo de cincuenta aos o
el pactado por las partes, si continan teniendo el uso y aprovechamiento de la finca con el
consentimiento tcito de los cedentes por ms de tres meses y estos no les dan el aviso previo
con un ao de antelacin.
Los titulares de una rabassa morta inscrita en el Registro de la Propiedad antes del 18
abril 2002 deben acreditar su vigencia antes del 18 abril 2002 (disposicin transitoria

264
duodcima 2). Si no lo hacen, se extingue y puede cancelarse el asiento por caducidad (disp.
tran. duodcima 4).

265
Leccin 11. Los derechos de censo

1. Concepto y clases
Concepto
El censo es una prestacin peridica dineraria anual, de carcter perpetuo o temporal,
que se vincula con carcter real a la propiedad de una finca, la cual garantiza su pago directa e
inmediatamente (565-1.1). Recibe el nombre de censatario la persona que est obligada a pagar
la pensin del censo, que es la propietaria de la finca, y el de censualista, la persona que tiene
derecho de recibirla, que es la titular del derecho de censo.

Clases de censo
El censo es enfitutico si se constituye con carcter perpetuo y redimible a voluntad del
censatario, de acuerdo con los requisitos establecidos por los artculos 565-11 y 565-12 (5652.1). En la tradicin jurdica el censo enfitutico se configuraba como un dominio dividido. El
censualista tena lo que se llamaba el dominio directo de la finca y el censatario o enfiteuta el
dominio til. Pero se consideraba que ambos tenan facultades dominicales. Tal configuracin
de la enfiteusis, aunque es discutido, parece que es la que est presente en el CC espaol. El
CCC la rechaza y considera que el nico dueo de la finca es el censatario o enfiteuta y el
censualista tiene un simple derecho real en cosa ajena.
El censo es vitalicio si se constituye con carcter temporal e irredimible a voluntad del
censatario, sin perjuicio de que pueda pactarse la redimibilidad de forma expresa (565-2.2).

2. Constitucin
Los ttulos de constitucin del censo pueden ser (565-3):
a) El contrato de establecimiento. La constitucin contractual de un censo puede
hacerse: Primero. Por la transmisin de la titularidad del derecho de propiedad de la finca al
censatario, a cambio de la constitucin del derecho de percibir la prestacin peridica anual a
favor del censualista (el censualista puede ser el transmitente de la finca o un tercero, en este

266
caso estaramos ante un contrato a favor de tercero). En este caso, puede determinarse el pago a
favor del censualista, por una sola vez, al contado o a plazos, de una cantidad que se llama
entrada. Segundo. Por revessejat, en virtud de la constitucin del censo por el propietario de la
finca, que conserva su propiedad, y la cesin a una tercera persona del derecho a recibir la
prestacin peridica anual.
b) La disposicin por causa de muerte.
c) La usucapin. Podra discutirse la posibilidad de la constitucin por usucapin de un
derecho de recibir una pensin sobre una finca, pues no comporta la posesin de la finca. El
legislador cataln ha resuelto la cuestin estimando que mediante la percepcin de las pensiones
durante el plazo sealado para usucapir (veinte aos, pues se trata de un derecho real sobre
inmueble, art. 531-27) se adquiere el derecho real de censo. En estos casos la Ley de censos de
16 marzo 1990 (art. 3) hablaba de cuasiposesin del censo no de posesin del censo, pues no
hay posesin de la finca.

La constitucin o establecimiento de un censo debe constar necesariamente en escritura

pblica, en la que deben hacerse constar la pensin y la cantidad convenida al efecto de la
redencin (565-4). Si no se constituye en escritura pblica no nace el derecho de censo, pero, en
nuestra opinin, las partes quedan vinculadas y pueden compelerse a otorgar la escritura
pblica. Si no se fija la cantidad convenida a efectos de la redencin y el censo es enfitutico,
como la redimibilidad es de la esencia de dicho censo, el contrato de constitucin del censo ser
invlido. Si el censo es vitalicio y se pacta la posibilidad de redimirlo, como la redimibilidad no
es esencial en dicho censo, se puede defender que el contrato de constitucin ser vlido aunque
no se fije el precio de redencin, pero el pacto de redencin ser invlido por no haberse fijado
la cantidad que se ha de pagar para redimir.
La inscripcin del censo en el Registro de la Propiedad no es constitutiva. Las
inscripciones deben sealar las siguientes circunstancias (565-7.1): a) La clase del censo y el
ttulo de constitucin. b) La pensin que implica. c) La cantidad convenida al efecto de la
redencin. d) El procedimiento de ejecucin, el laudemio y la fadiga, si se han acordado. e) Las
dems que establece la legislacin hipotecaria.
No pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad las agrupaciones de fincas sujetas a
censo sin la descripcin correspondiente de todas las fincas o parcelas gravadas y de los censos
que las afectan mientras no sean redimidos (565-7.2).

267

3. Derechos del censatario y del censualista

Censatario
El censatario tiene derecho a la divisin del censo. Segn el art. 565-6.1 los censos son
esencialmente divisibles. Tradicionalmente los censos eran indivisibles y tal es la solucin del
CC espaol (art. 1618). En Catalua la Ley de inscripcin, divisin y redencin de censos de 31
diciembre 1945 rompi con este principio. La indivisibilidad del censo significaba que si el
censatario divida la finca gravada en varias, cada una de las fincas resultantes quedaba gravada
por la totalidad de la pensin y si enajenaba alguna o algunas de las fincas gravadas el
censualista poda exigir la totalidad de la pensin a cualquiera de los nuevos censatarios.
Ahora el 565-6.1 nos dice que la divisin de una finca gravada con un censo comporta
la divisin del gravamen, de modo que existen tantos censos como fincas gravadas. Y, segn el
565-2.2, el censatario, al dividir la finca, debe distribuir la pensin entre las fincas resultantes en
proporcin a la superficie, sin tener en cuenta diferencias de valor o calidad. En el supuesto de
que se constituya el rgimen de propiedad horizontal sobre la finca gravada, la pensin se
distribuye entre los elementos privativos que configuran dicha comunidad en proporcin a la
cuota de participacin que corresponde a cada uno de estos elementos.
La divisin del censo corresponde hacerla al censatario (art. 565-6.1), pero lgicamente
el censualista ha de poder juzgar si la divisin practicada se ajusta a los criterios legales, por lo
que el CCC prev que el censatario debe notificar notarialmente la divisin al censualista en su
domicilio en el plazo de tres meses. Si el domicilio no es conocido, debe hacerse constar esta
circunstancia en la escritura pblica de divisin de la finca, que comporta la divisin del censo,
y el registrador o registradora de la propiedad, una vez inscrita, debe publicar un edicto que
anuncie durante tres meses dicha divisin en el tabln de anuncios del ayuntamiento del trmino
municipal donde radique la finca dividida (565-6.3). El censualista dispone de un plazo de
caducidad de un ao a contar desde la notificacin o, en su caso, desde la inscripcin para
impugnar judicialmente la divisin (565-6.4).
El censatario tiene un derecho de adquisicin preferente, denominado fadiga, en caso de
que el censualista venda el censo (art. 565-5.2). Esta norma est ubicada dentro de las
disposiciones generales de los censos, por lo que podra entenderse aplicable tanto al censo
enfitutico como al vitalicio, pero como la fadiga se regula dentro del censo enfitutico parece
que slo es aplicable a ste.

268
El censatario tiene derecho de redimir el censo, en los trminos que veremos al estudiar
la redencin de los censos.
El censatario puede transmitir la finca gravada con el censo (art. 565-5.1). No es
propiamente un derecho del censatario en cuanto tal, sino que el CCC, simplemente, recuerda
que no hay ningn inconveniente en que el propietario de un bien lo transmita aunque est
gravado con un derecho real, pero el adquirente lo adquirir con el gravamen. Como en este
caso se trata de un derecho real sobre bien inmueble, si el censo no consta en el Registro de la
Propiedad y el adquirente es de buena fe y a ttulo oneroso, adquirir el inmueble libre del
censo.

Censualista
Entrada
Segn el 565-3 a) cuando el censo se constituye por transmisin de la finca al censatario
se puede fijar el pago a favor del censualista, por una sola vez, al contado o a plazos, de una
cantidad que se denomina entrada. Hay que tener en cuenta que del precio de redencin se
deduce la entrada (565-13.4).
Pensin
El censualista tiene derecho a la pensin. Esta es esencial al censo como se deduce del
concepto de censo ya visto contenido en el 565-1.1 y del 565-8.1 segn el cual la pensin o
prestacin peridica constituye el contenido esencial del derecho de censo.
Los artculos anteriores nos dicen que la pensin ha de ser peridica; se trata, pues, de
una prestacin de tracto sucesivo. La pensin debe ser siempre anual, sin perjuicio de que pueda
pactarse una forma fraccionada de pago (565-8.3). El censualista tiene derecho de recibir la
pensin por anualidades vencidas o, en el caso del censo vitalicio, por anualidades avanzadas, si
no se determina lo contrario. El lugar de pago, en defecto de determinacin expresa, es el
domicilio del censatario (565-8.4).
La pensin solo puede consistir en dinero. El ttulo de constitucin del censo o un
acuerdo posterior entre el censualista y el censatario puede incluir una clusula de estabilizacin
del valor de la pensin (565-8.2).

269
El censualista, en el momento de entregar el recibo de la pensin, tiene derecho de
recibir del censatario un resguardo donde conste que se ha hecho el pago (565-8.5). Extraa que
el censualista tenga derecho a recibir del censatario un recibo en que conste que ha hecho el
pago. Al censualista lo que le interesa es recibir la pensin y una vez recibida la pensin no
parece que le sea de utilidad tener un resguardo del censualista acreditando que ha pagado. Pero
este reguardo tiene una finalidad: evitar la usucapin liberatoria. Como vimos, la usucapin
liberatoria consiste en que si alguien posee como libre un bien gravado con un derecho real, lo
adquiere mediante la usucapin libre del derecho real. Pero la usucapin liberatoria tambin la
pueda hacer valer el propietario gravado con el derecho real. Si el propietario lo posee como
libre, cuando se den todos los requisitos para que opere la usucapin, el bien quedar liberado
del derecho real. El resguardo de haberse pagado la pensin sirve al censualista para probar que
el censatario no posea la finca gravada con el censo como libre, pues estaba pagando la pensin
censual. Si el censualista no pudiera probar que se estaba pagando la pensin, el censatario
podra alegar que estaba poseyendo la finca gravada con el censo como libre ya que no pagaba
ninguna pensin y, por tanto, que haba operado la usucapin liberatoria.
La reclamacin de pensiones debidas no puede exceder de las diez ltimas (565-10.1).
Este plazo es coherente con el plazo de diez aos de prescripcin de las pretensiones que
establece el art. 121-10 CCC, pero supone una excepcin al 121-21.a que establece un plazo de
prescripcin de tres aos de las pretensiones relativas a pagos peridicos anuales o en plazos
ms breves. Los trminos taxativos en que est redactada la norma plantean si, en el caso de que
el censatario hubiera interrumpido la prescripcin en relacin con las pensiones anteriores a las
diez ltimas por haber reconocido que las deba, el censualista las podr reclamar.
El pago de tres pensiones consecutivas sin reserva del censualista exime de pagar las
anteriores (565-10.2). Segn los juristas catalanes esta norma se fundamentaba en la presuncin
de que el censatario haba pagado las anteriores. Partiendo de la validez de esta justificacin,
PUIG I FERRIOL 359 entiende que se trata de una presuncin iuris tantum, que admite prueba en
contra. Mas parece que los trminos en que se pronuncia el legislador son taxativos y, ms bien,
constituira una presuncin iuris et de iure.

Modificacin de la pensin

359

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 609.

270
Cuando se pierde la mayor parte de la finca acensuada, se reduce proporcionalmente la
pensin (art. 565-11.2). PUIG I FERRIOL 360 opina que este precepto se aplica no slo cuando
se pierde la mayor parte de la superficie, sino tambin cuando se pierde una pequea parte, pero
de valor superior al del resto. En otro caso, dice la misma norma, la prdida o expropiacin
parcial de la finca no exime del pago de la pensin.

Acciones para reclamar la pensin

El censualista tiene una accin personal contra el censatario y tambin una accin real
para cobrarse la pensin sobre la finca acensuada, pues, como establece el 565-8.6, la finca
garantiza el pago de las pensiones vencidas y no satisfechas. En este caso, la misma norma, al
final, precisa que respecto a una tercera persona, es preciso atenerse a lo establecido por la
legislacin hipotecaria. Segn el art. 116 LH el acreedor por pensiones atrasadas de censo no
podr repetir contra la finca acensuada con perjuicio de otro acreedor hipotecario o censualista
posterior, sino en los trminos establecidos en el art. 114 LH. Aplicando lo dispuesto en este
artculo al presente caso, la finca slo garantizar en perjuicio de estas personas la pensin
correspondiente a la anualidad corriente y la de los dos ltimos aos transcurridos. El momento
temporal para computar la anualidad corriente y las dos anteriores es el de la interposicin de la
demanda. Es decir, que, si el censualista pide la enajenacin de la finca en subasta judicial para
cobrarse las pensiones atrasadas y hay un acreedor hipotecario posterior a la constitucin del
censo u otro censualista posterior, con el precio de la enajenacin slo se cobrar, en primera
instancia, las pensiones dentro de los lmites del art. 114 y el sobrante se destinar a pagar al
acreedor hipotecario y al censualista posterior por las pensiones que se le deban. Y si despus de
efectuar estos pagos an queda sobrante, se destinar al censualista que ha pedido la ejecucin
de la finca para pagarle las pensiones que an no hubiera cobrado. Obsrvese que el art. 116 LH
limita las pensiones garantizadas en perjuicio slo de un acreedor hipotecario posterior o en
perjuicio de un censualista posterior 361. Sin embargo, el art. 565-8.6 del CC cataln dice

360

361

Institucions , p. 609.

MORELL (Comentarios a la Legislacin Hipotecaria, t. III, Madrid 1928, pp. 751 y 752) considera
certsima la observacin de GIL (Historia de los censos) de la desigualdad entre censos e hipotecas, pues
el art 114 LH limita los intereses garantizados por la hipoteca en perjuicio de cualquier tercero y el art.
116 LH limita las pensiones garantizadas por la finca acensuada slo en perjuicio de otro censualista o
acreedor hipotecario posteriores, no de otros terceros, como el adquirente de la finca acensuada.
MORELL, a diferencia de GIL, justifica este diferente trato alegando que la pensin en los censos
constituye el verdadero gravamen de las fincas acensuadas; donde quiera que vayan las fincas all va el
gravamen de la pensin. En la hipoteca, por el contrario, los intereses no son de esencia, pueden no
existir, o existir con independencia del derecho real. De aqu que lo que en la hipoteca constituye hasta un
beneficio para el acreedor a quien se concede la seguridad de cobrar, aun en perjuicio de tercero, hasta

271
respecto de una tercera persona, en general, sin limitar estas terceras personas. Por tanto,
podramos entender que el lmite de pensiones garantizadas no slo es en beneficio de las
personas mencionadas en el art. 116 LH, sino de otros terceros que hayan adquirido derechos
sobre la finca acensuada, como quien compr la finca al censatario que dej a deber las
pensiones o quien adquiri un derecho real, por ejemplo, un usufructo, con posterioridad al
censo. En caso de pacto se puede garantizar en perjuicio de tercero el pago de las cinco ltimas
pensiones (art. 565-9.3 y 114, prr. 2, LH).
El CCC prev que para el cobro de las pensiones vencidas y no satisfechas, cuando se
ejercita la accin real, se pueda seguir el procedimiento para la ejecucin de hipoteca con las
especialidades que considera la LEC siempre que se cumplan los requisitos que exige la LEC
para que se apliquen estas especialidades, que traducidos al caso que nos ocupa son los
siguientes: se haya fijado un domicilio del censatario a los efectos de los requerimientos y se
haya tasado la finca a los efectos de subasta; tambin exige el CC cataln, para poder utilizar
este procedimiento, que se haya pactado de forma expresa en la escritura de constitucin del
censo, lo cual no se exige para la hipoteca (565-9.1).
La persona que adquiere la finca en una subasta la adquiere gravada con el censo y
asume la obligacin de pagar la pensin hasta que este se extinga (565-9.2).

Prohibicin del decomiso ante el impago de las pensiones

El impago de las pensiones no hace caer la finca en decomiso. El decomiso no puede
pactarse en el ttulo de constitucin del censo ni en ninguno posterior que haga referencia al
mismo (565-8.7).

Derechos de adquisicin preferente

El censualista puede tener derecho de adquisicin preferente si el censatario vende la
finca si as lo establece el ttulo de constitucin (art. 565-23.1).

tres aos de intereses, en el censo constituira un injustificado ataque al derecho real de censo, cuya
esencia consiste en la pensin.

272
4. Extincin del censo

El censo se extingue por las causas generales de extincin de los derechos reales y,
adems, por redencin (565-11.1).
Causas generales de extincin del derecho real que extinguen el derecho de censo sern
la consolidacin, la renuncia, la prdida total de la finca (si es parcial, no da lugar a la extincin,
sino que, en todo caso, puede dar lugar a la modificacin de la pensin). Obsrvese que a
diferencia de lo que pasa con un derecho de garanta, en el censo la prdida de la finca implica
la extincin del derecho a la pensin. En cambio, la prdida de la finca hipotecada no extingue
la obligacin garantizada.
La expropiacin forzosa total sera un supuesto de prdida del bien, no por desaparicin
fsica, sino jurdica. Pero en estos casos el CCC no dispone la extincin del censo, sino la
redencin necesaria (565-11.3). Esto es as porque el censatario ha recibido una cantidad a
consecuencia de la expropiacin y el legislador ha establecido que la expropiacin d lugar a la
redencin del censo, lo cual conlleva el pago de una cantidad al censualista.
Se aplica, para cancelar en el Registro de la Propiedad los censos constituidos por un
plazo determinado, lo establecido por la legislacin hipotecaria con relacin a la cancelacin de
las hipotecas constituidas en garanta de rentas o prestaciones peridicas (565-11.4).
A continuacin estudiaremos la redencin.
Los censos de carcter perpetuo y los de carcter temporal, constituidos expresamente
como redimibles, pueden redimirse por voluntad unilateral del censatario (565-12.1).
El censatario, en los censos de carcter perpetuo y en los de carcter temporal,
constituidos como redimibles, no puede imponer la redencin hasta que han transcurrido veinte
aos desde la constitucin del censo si no se ha pactado de otro modo (565-12.2).
Puede pactarse, en los censos de carcter perpetuo, la no redimibilidad del censo por un
plazo mximo de sesenta aos o durante la vida del censualista y una generacin ms. La
generacin se considera extinguida al morir el ltimo de los descendientes en primer grado del
censualista (565-12.3).

273
La redencin no puede ser parcial, de modo que debe comprender necesaria e
ntegramente la pensin y, si procede, los dems derechos inherentes al censo (565-13.1). Con
los dems derechos inherentes al censo se refiere a posibles derechos eventuales, aparte del
derecho esencial a la pensin, que se han podido pactar a favor del censualista. Por ejemplo en
el caso de censo vitalicio el 565-3 prev la posibilidad que quien lo constituye transmitiendo la
propiedad de la finca se reserve un derecho de usufructo o de habitacin sobre la finca gravada
con el censo.
El censatario no puede imponer la redencin si no est al corriente en el pago de todo lo
que deba al censualista por razn del censo (565-13.2). No slo estar al corriente del pago de las
pensiones, sino tambin, en su caso de los laudemios a los que tenga derecho el censualista.
La redencin se formaliza en escritura pblica y se efecta, salvo acuerdo en contrario,
con la entrega de la cantidad convenida en el ttulo de constitucin (recordemos que la ley exige
que el ttulo contenga este extremo). En caso de que se haya estipulado el laudemio, el precio de
redencin debe incluir, adems, el importe de un laudemio. En caso de que el censo se haya
adquirido por usucapin, la cantidad a satisfacer a efectos de redencin es, salvo que se haya
pactado de otro modo, el equivalente de capitalizar la pensin anual al 3% y sumarle, si
procede, un laudemio contado sobre el valor que tena la finca en el momento de iniciarse dicha
usucapin (565-13.3).
Del precio de redencin, se deduce la entrada, si se ha estipulado su pago en el ttulo de
constitucin (565-13.4)
El precio de redencin, si no se pacta lo contrario, debe satisfacerse en dinero y al
contado (565-13.5).

5. Censo enfitutico
Como hemos visto el censo es enfitutico si se constituye con carcter perpetuo y
redimible a voluntad del censatario (565-2.1).
El censo enfitutico, adems del derecho a la prestacin peridica anual, puede otorgar
al censualista el derecho de laudemio y el derecho de fadiga, o uno solo de estos derechos, si se
ha estipulado en el ttulo de constitucin (565-14.1). La estipulacin debe ser expresa y el
contenido de los derechos establecidos debe ajustarse necesariamente a las disposiciones de la
presente seccin (565-14.2).

274

Laudemio
Concepto
En la enfiteusis, tradicionalmente, se conceda al censualista el derecho a recibir una
cantidad (laudemio, en castellano, llusme, en cataln) cuando el censatario o enfiteuta
transmita su dominio til sobre la finca. Se fundamentaba en el reconocimiento del derecho de
propiedad, del dominio directo, del censualista. El censualista tena este derecho aunque no se
hubiera pactado.
El legislador moderno se ha mostrado contrario al laudemio por las crticas que ha
recibido este derecho, que se calificaba de feudal. As la Ley de 31 diciembre 1945 (art. 40)
estableci que el censualista slo poda exigir el laudemio si as se haba pactado. Solucin que
adopt la Compilacin catalana (art. 305) y la Ley 6/1990 reguladora del derecho de censo. Esta
es la lnea que sigue el CCC que establece el censualista tiene derecho a percibir el laudemio
slo si se ha pactado en el ttulo de constitucin (arts. 565-14.1 y 565-15.1). Al establecer que se
haya pactado en el ttulo de constitucin excluye la validez de un pacto posterior. El pacto debe
ser expreso y el contenido del derecho debe ajustarse necesariamente a lo dispuesto por el CCC
(565-14.2). Es decir, las normas que regulan el laudemio son de carcter imperativo.
Se tiene derecho al laudemio cada vez que se transmita la finca (565-15.1).

Sujetos
El derecho al laudemio corresponde al censualista que lo sea en el momento de
perfeccionarse el acto transmisivo. Esto se deduce del art. 565-17.1, que para determinar el
valor del laudemio hace referencia al valor de la finca en el momento de la transmisin; por
tanto el censualista que tendr derecho al laudemio ser el que lo sea en dicho momento.
El derecho a percibir el laudemio, en caso de usufructo, corresponde a los
usufructuarios (565-15.2). Desde el momento en que el laudemio se deja de configurar como un
derecho de carcter seorial, se impone la tesis de configurarlo como un fruto del derecho del
censualista y de ah la solucin del 565-15.2.

275
El pago del laudemio, salvo pacto en contrario, corresponde a los adquirentes y se
efecta en el domicilio de los deudores (565-22.1).

Supuestos en que se devenga el laudemio

Ya hemos visto que cuando el censualista tenga derecho al laudemio, porque as se ha
pactado en el ttulo de constitucin, puede exigirlo por cada transmisin de la finca, es decir,
cada vez que se transmita la finca.
Sin embargo, el art. 565-16 CCC prev las siguientes excepciones al devengo del
laudemio:
a) En enajenaciones hechas por expropiacin forzosa, por aportacin de la finca a juntas
de compensacin o por adjudicaciones de la finca hechas por las juntas de compensacin a sus
miembros. Son supuestos de enajenaciones no voluntarias, pero se han de interpretar
restrictivamente con la consecuencia de que no se ha de excluir el laudemio en otros supuestos
de enajenacin forzosa de la finca, como puede ser la venta de la misma en subasta judicial a
instancia de los acreedores del censatario.
b) En enajenaciones a ttulo gratuito, entre vivos o por causa de muerte, a favor de
cualquier persona.
c) En las adjudicaciones de la finca por disolucin de comunidades matrimoniales de
bienes, de comunidades ordinarias indivisas entre esposos o convivientes estables o por cesin
sustitutiva de pensin, en casos de divorcio, separacin o nulidad del matrimonio y de extincin
de la unin estable de pareja. Esta excepcin se justifica por la conveniencia de proteger los
intereses familiares en estos supuestos.
d) En la agnicin de buena fe, entendida como la declaracin que, dentro del ao de la
firma del contrato, hacen los compradores de haber efectuado la adquisicin en inters y con
dinero de las personas que designan; se trata de evitar que en la adquisicin de una finca por
fiduciarios se puedan exigir dos laudemios
e) En las transmisiones de fincas situadas en el valle de Ribes y en Moi (565-16).
Se haban suscitado dudas sobre si determinadas transmisiones devengaban laudemio y
el CCC ha clarificado la cuestin:

276
En las ventas a carta de gracia si el vendedor ejerca el derecho de recuperar la cosa
vendida, se poda plantear si haba habido dos transmisiones una del vendedor al comprador y
otra del comprador al vendedor, cuando ste ejerca el derecho de recuperarla y, por tanto, se
devengaban dos laudemios o por el contrario se poda entender que no haba habido ninguna
transmisin y, por tanto, no se devengaba el laudemio. El CCC establece que se devenga la
mitad del laudemio en la venta y la otra mitad en la retroventa o cuando se extingue el derecho a
redimir (565-18.1). O sea que el legislador cataln dispone que si el vendedor ejercita el derecho
de redimir, es como si hubiera habido una transmisin, pero no dos.
En las permutas el laudemio debe calcularse sobre el valor de la finca en el momento
de la transmisin (565-18.2). Por tanto, las permutas, tambin devengan laudemio.
Las aportaciones a sociedad o las adjudicaciones a los socios, en caso de reduccin de
capital o de disolucin tambin devengan laudemio, que debe calcularse sobre el valor de la
finca en el momento de la transmisin (565-18.2).
En los casos de transformacin de la sociedad a la que se ha aportado la finca gravada
con un derecho de censo no hay ninguna transmisin, segn el art. 228 LSA, y, por tanto, no se
devenga laudemio. En los casos de fusin de la sociedad a la que se ha aportado la finca gravada
con el censo, si sta se extingue para crear una nueva sociedad con las otras que tambin se
extinguen como consecuencia de la fusin, de acuerdo con el art. 233 LSA, se entiende que se
ha aportado la finca gravada con el censo a la nueva sociedad y, por tanto, se devengar el
laudemio.
El laudemio cobrado, si la transmisin de la finca deviene ineficaz a consecuencia de
demanda judicial presentada dentro de los cuatro aos siguientes, debe restituirse en el plazo de
seis meses contados desde la fecha de la sentencia (565-19).

Cuanta
La cuota del laudemio es la pactada y nunca puede ser superior al 10% del precio o del
valor de la finca transmitida en el momento de la transmisin (565-17.1). Si no se ha pactado, es
el 2% en toda Catalua (565-17.2). El 2% ser el del valor de la finca en el momento de la
transmisin salvo que se trate de compraventa, en que el clculo ha de hacerse sobre el precio
convenido y no sobre el valor de la finca (STSJC 26 octubre 1998).

277
Si la finca est gravada por hipotecas u otros gravmenes impuestos por el censatario, se
han de aadir el valor de los mismos al precio de la venta para calcular el laudemio (STS 12
marzo 1959). Esto tiene sentido, pues el censatario podra disminuir el valor del laudemio
mediante el expediente de establecer gravmenes sobre la finca, ya que, al venderla gravada, el
comprador descontar del precio de la finca libre de cargas el valor de las cargas y al calcularse
el laudemio sobre el precio de la venta, la cuanta del mismo quedar reducida.

Acciones para exigir el laudemio

El censualista tiene una accin personal y tambin una accin real, pues el art. 565-21
establece que la finca garantiza directa e inmediatamente el pago de los laudemios devengados y
no satisfechos, sea quien sea su titular. Aade que con relacin a una tercera persona, es preciso
atenerse a lo establecido por la legislacin hipotecaria. Se podra pensar que esta norma se ha
remitido a los arts. 114 y 116 LH que vimos que limitaban las pensiones atrasadas garantizadas
por la finca acensuada respecto de terceros a la pensin correspondiente a la anualidad corriente
y la de los dos ltimos aos transcurridos. Pero no tiene sentido aplicar estos artculos al
laudemio ya que no es una prestacin peridica. La solucin viene dada por el art. 565-9.3 que
dice que la finca slo garantiza el ltimo laudemio.
Cuando se ejercita la accin real el censualista puede acudir al procedimiento de
ejecucin previsto para las hipotecas lo mismo que, segn vimos, cuando ejercita la accin real
para cobrar las pensiones (art. 565-9.1). Pero para acudir a este procedimiento, aparte de los
requisitos exigidos cuando se acude a l para cobrar las pensiones (que se pacte la posibilidad de
acudir a este procedimiento en la escritura de constitucin del censo, se fije un domicilio del
censatario a los efectos de los requerimientos y se tase la finca a los efectos de la subasta), se
exige que se determine la cuanta del laudemio (art. 565-9.1, segunda parte).

Extincin
El derecho de reclamar el laudemio prescribe a los diez aos del da en que se ha
devengado (565-20).
El laudemio se presume satisfecho o renunciado si el censualista cobra al nuevo
censatario tres pensiones del censo consecutivas sin hacer una reserva expresa (565-22.2).

278

Fadiga
Concepto
Es un derecho de adquisicin preferente, llamado tambin derecho de prelacin (56523.1). Se reconoce por ley solo al censatario, pero puede otorgarse al censualista si lo determina
expresamente el ttulo de constitucin (565-23.2).
El censatario y, si procede, el censualista, por razn del derecho de fadiga, pueden
ejercer el derecho de tanteo o el derecho de retracto, para adquirir, respectivamente, el derecho
de censo o la finca gravada que hayan sido enajenados a ttulo oneroso, por el mismo precio y
en las condiciones convenidas con el adquirente (565-23.3).
Sujetos
El censatario y, si se lo otorga el ttulo de constitucin, el censualista.
El derecho de fadiga no puede ejercerse si el censo que grava la finca enajenada
pertenece a varias personas en comunidad ordinaria o indivisa y no lo ejercen todas
conjuntamente o bien una o unas cuantas por cesin de las dems (565-28.1). El derecho de
fadiga, si el derecho de censo est gravado con un usufructo, corresponde siempre a los nudos
propietarios (565-28.2). El derecho de fadiga, si el censo est gravado con un fideicomiso,
corresponde a los fiduciarios, que pueden pagar el precio de adquisicin a cargo del fideicomiso
o a su cargo, si bien en este ltimo caso pueden reclamar a los fideicomisarios el importe
satisfecho y los intereses cuando se extinga el fideicomiso (565-28.3). Obsrvese que la ley slo
prev estos supuestos anteriores en relacin al censo y que sea el censualista quien ejercite el
derecho de fadiga. Pero la misma solucin habr de darse si la comunidad, usufructo o
fideicomiso recae sobre la finca gravada con el censo y sea el censatario quien lo ejercite.
Los derechos de fadiga no pueden transmitirse nunca separadamente de la finca o del
censo (565-25.1).
Ejercicio
El tanteo puede ejercerse, por razn del derecho de fadiga, en el plazo de un mes
contado desde la notificacin fehaciente de la decisin de enajenar, de la identidad del

279
adquirente, del precio y de las dems circunstancias de la transmisin que debe hacer el
censualista al censatario o viceversa (565-24.1).
El tanteo, si no existe notificacin o la transmisin se hace por un precio o unas
circunstancias diferentes de las que constan en la misma, comporta el retracto, que puede
ejercerse en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que el censatario o el censualista
tiene conocimiento de la enajenacin y de sus circunstancias o, si procede, desde la inscripcin
de la transmisin en el Registro de la Propiedad (565-24.2).
El censualista que haya adquirido la propiedad de la finca gravada haciendo uso del
derecho de fadiga no puede transmitirla a ttulo oneroso antes de seis aos contados desde su
adquisicin, salvo que el adquirente sea un organismo pblico (565-25.2).
Supuestos en que procede
Como hemos visto, el art. 565-23.2 dispone que el derecho de fadiga procede cuando se
enajene a ttulo oneroso el censo o la finca. Mas hay enajenaciones onerosas que quedan
excluidas.
El derecho de fadiga no puede ejercerse en los siguientes casos (565-26): a) En las
permutas. b) En las retroventas. c) En las transacciones. d) En las dems enajenaciones en las
que los titulares del derecho no pueden hacer o dar aquello a que se han obligado los
adquirentes. Los supuestos de permuta y transaccin son supuestos en los que el titular del
derecho de adquisicin preferente no podr dar el mismo objeto ofrecido por el tercero en la
permuta o la transaccin. En el supuesto de retroventa la razn de negar el derecho de fadiga es
otra, pues como la cosa ofrecida por el tercero es precio, el tercero s la puede ofrecer. La razn
es que el legislador estima preferente el derecho del vendedor de readquirir la cosa vendida a
carta de gracia que el derecho del titular de la fadiga.

Prdida del derecho de fadiga

El derecho de fadiga, en cualquiera de sus manifestaciones de tanteo o de retracto, se
pierde en los siguientes casos: a) Si se ha cobrado el laudemio correspondiente. b) Si se ejerce el
derecho de redencin, siempre que sea antes de dictarse la sentencia que da lugar a la fadiga
(565-27). Estos supuestos parecen pensados para el caso de que se haya pactado el derecho de
fadiga a favor del censualista cuando el censatario transmite la finca. Si el censualista cobra el
laudemio se entiende que consiente en la transmisin y que, por tanto, renuncia a su derecho de

280
fadiga. Si el censatario redime el censo, se habr extinguido y con l el derecho de fadiga del
censualista. Pero el segundo supuesto tambin es aplicable cuando el derecho de fadiga
corresponde al censatario. Puede que el censatario ejercite primero el derecho de fadiga y
luego, antes de dictarse sentencia, redima el censo. Pero esto ser extrao. Si decide ejercitar el
derecho de fadiga es porque le resulta menos oneroso que redimir el censo, pues el precio que
habr que pagar para ejercer la fadiga, el precio ofrecido por el tercero, ser inferior que el
precio de redencin.

6. Censo vitalicio
El censo vitalicio otorga al censualista el derecho a recibir una prestacin peridica
anual durante la vida de una o dos personas que vivan en el momento de la constitucin del
censo (565-29). La vida mdulo de la duracin del censo puede ser la del censualista o la de
terceros. El primer caso tiene sentido cuando una persona transmite la propiedad de un inmueble
a cambio de una pensin mientras viva, pensin con la que atender a sus necesidades. El
segundo caso tendra sentido, por ejemplo, cuando espera heredar de un tercero y as se asegura
una pensin mientras viva el tercero, pensin que ya no necesitar cuando muera ste ya que
recibir su herencia.
El censo vitalicio es irredimible, salvo mutuo acuerdo o disposicin en contrario (56530).
El censo puede constituirse a favor de cualquier persona o personas, aunque no sean las
que transmiten la finca que queda gravada (565-31.1)
El censo constituido queda sin efecto si la persona o personas sobre cuya vida se ha
constituido mueren dentro de los dos meses siguientes a la constitucin como consecuencia de
una enfermedad que ya exista en el momento de dicha constitucin (565-31.2).
En caso de cotitularidad del derecho de censo, si la designacin de los beneficiarios ha
sido conjunta y uno de ellos no la acepta o, habindola aceptado, muere, su cuota en el derecho
de censo incrementa la de los dems beneficiarios (565-31.3).
El pago de las pensiones, con independencia de la forma de pago fraccionado
convenida, si se paga por anualidades vencidas, debe efectuarse de modo que la correspondiente
al ao en que muere la ltima de las personas a cuyo favor se ha constituido el censo debe
pagarse a sus herederos en la parte proporcional al nmero de das que ha vivido aquel ao. En

281
cambio, si se paga por anualidades avanzadas, la que corresponde al ao de la defuncin debe
pagarse ntegra, sin que el censatario tenga derecho a devolucin (565-32.1). No puede exigirse
el pago de la pensin sin acreditar que la persona para cuya vida se ha establecido est viva
(565-32.2).
Puede pactarse vlidamente que la persona que transmite la finca a cambio de la pensin
retenga, con carcter vitalicio o temporal, un derecho de usufructo o de habitacin sobre la
misma finca, los cuales se consolidan necesariamente con la propiedad cuando se extingue el
censo (565-33).

282

Leccin 12. Los derechos de adquisicin

1. Concepto y clases
1.1 Concepto
El libro V del Cdigo civil de Catalua (CCC), relativo a los derechos reales, regula
dentro del ttulo VI, de los derechos reales limitados, en el captulo VIII, los derechos de
adquisicin. El legislador cataln, pues, ante la cuestin polmica de si los derechos de
adquisicin son verdaderos derechos reales, opta por la respuesta afirmativa. Dentro de este
captulo regula los derechos voluntarios de adquisicin y dos derechos legales de adquisicin: el
retracto de colindantes y el retracto gentilicio del valle de Arn, denominado derecho de
tornera, desligados de tanteo previo.
El CCC no da una definicin genrica de los derechos de adquisicin, pero s define
cada uno de los tipos de derecho de adquisicin, opcin, tanteo y retracto (art. 568-1) y la nota
comn a las tres definiciones es que facultan a su titular a adquirir un bien, definicin que
coincide con la que la doctrina ya haba adoptado 362.

1.2 Clases por su contenido

El 568-1.1 CCC enumera tres clases o tipos de derechos de adquisicin voluntaria: la
opcin, el tanteo y el retracto. Podemos distinguir entre derechos de adquisicin preferente
(tanteo y retracto) y de adquisicin directa (opcin). Los primeros facultan a su titular, en caso
de que el propietario del bien desee enajenarlo, a adquirirlo con preferencia a otros posibles
adquirentes, en las mismas condiciones que el propietario del bien pact con estos 363. Es decir,

362

ALBALADEJO (Derecho Civil III. Derecho de Bienes, Madrid 2004, p. 799): son aquellos que
facultan a su titular para, concurriendo ciertos requisitos, convertirse en propietario de la cosa sobre
que recaen. SANCHO REBULLIDA (Elementos de Derecho Civil de LACRUZ III-2. Derechos Reales,
Barcelona 1991, p. 431): su eficacia radica en conferir a su titular la facultad de convertirse en
propietario del bien objeto de su derecho.
363
En este sentido se pronuncia SANCHO REBULLIDA (Elementos, p. 431, nota 1): Algunos autores
los denominan derechos de adquisicin preferente; mas el uso genrico de tal calificativo me parece
inadecuado: conviene, s, al tanteo y al retracto, pero no a la opcin que ocasiona una adquisicin, ms
que preferente (trmino que parece predicar concurso y eleccin) determinada y excluyente. Tambin
DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil de Catalua. Derechos Reales, Madrid-BarcelonaBuenos Aires 2008, p. 384): los derechos de tanteo y retracto, ms que como derechos de adquisicin,
deben calificarse como derechos de preferente adquisicin. No son derechos de adquisicin hasta que el

283
el titular del derecho de adquisicin, slo podr ejercerlo si el propietario del bien sobre el que
recae quiere enajenarlo. El derecho de adquisicin directa, que recibe el nombre de opcin, en
cambio, faculta a su titular a adquirir el bien objeto del derecho aunque el propietario no quiera
enajenarlo. Por supuesto el propietario del bien habr tenido antes que consentir en la
constitucin del derecho de opcin (a no ser que se trate de un derecho de opcin legal, lo cual
es excepcional), pero, una vez constituido, el propietario del bien no puede evitar que el titular
del derecho de opcin, si lo desea, adquiera el bien sobre el que recae.
Dentro de los derechos de adquisicin preferente se distingue entre el tanteo y el
retracto. Segn el art. 568-1.1 b) CCC, el tanteo faculta a su titular para adquirir a ttulo oneroso
un bien en las mismas condiciones pactadas con otro adquirente. Es decir, el tanteo faculta a su
titular a adquirir una cosa antes que otro y por el tanto de ah su nombre- que ofrece ste. Para
que el titular del tanteo pueda adquirir antes que otro es necesario que el propietario del bien le
notifique la futura adquisicin del tercero antes de que sta se lleve a cabo. Esta notificacin
pertenece a la esencia del tanteo. Lo que presenta problemas lo veremos ms adelante- es si
para que acte el tanteo basta que haya un mero proyecto de negocio de enajenacin del bien a
un tercero o es necesario que el negocio de enajenacin con el tercero ya se haya celebrado,
pero no se haya consumado mediante la entrega del bien, es decir, no se haya transmitido la
propiedad al tercero. Segn el art. 568-1.1 c) CCC, el retracto faculta a su titular para subrogarse
en el lugar del adquirente en las mismas condiciones convenidas en un negocio jurdico oneroso
una vez haya tenido lugar la transmisin. El retracto acta, pues, una vez que el propietario del
bien lo transmite a un tercero. La cuestin est en si por transmisin hemos de entender el mero
contrato de enajenacin o la transmisin de la propiedad, es decir, el contrato de enajenacin
seguido de la tradicin. No es de esencia del derecho de retracto que una vez realizada la
adquisicin que lo pone en acto se notifique sta al titular del retracto. En los retractos legales
de colindantes y gentilicio del valle de Arn, regulados en el CCC en sede de los derechos de
adquisicin, no se prev dicha notificacin. S se prev para el retracto arrendaticio urbano (art.
25. 3, al final, LAU 1994).
1.3 El derecho de tanteo en relacin con el derecho de retracto
El derecho de tanteo como previo al derecho de retracto

concedente tiene la intencin de vender DIEZ-PICAZO y GULLON (Sistema de Derecho Civil III.
Derecho de cosas y Derecho inmobiliario registral, Madrid 2005, p. 511) aunque titulan el tema 49 los
derechos de adquisicin preferente, tratan en dos epgrafes distintos el derecho de tanteo y retracto, por
un lado, y el derecho de opcin, por otro. Y titulan el epgrafe I, en que tratan del tanteo y retracto,
concepto y naturaleza de los derechos de adquisicin preferente, mientras que tratan en epgrafe aparte,
el II, la opcin, y el ttulo de tal epgrafe es simplemente la opcin: concepto y caractersticas.

284
Es lgico que el derecho de retracto vaya precedido de un derecho de tanteo previo,
sobre todo si entendemos que el retracto acta despus de que el propietario haya celebrado el
contrato de enajenacin aunque no se haya producido la tradicin y el tanteo acta ante una
venta meramente proyectada Si a alguien se le concede el derecho de adquirir la cosa que el
propietario del bien objeto del retracto ya ha vendido a un tercero, es lgico que, antes de
celebrarse la venta, el propietario del bien comunique al titular del derecho de retracto su
intencin de venderlo, por si lo quiere adquirir. No tiene sentido que el propietario del bien
objeto del retracto celebre un contrato de enajenacin con un tercero, con los gastos que ello
supone, para que el retrayente convierta en intil dicho contrato, si ejerce su derecho de retracto.
Si entendemos que el retracto acta slo despus de que se haya producido la tradicin y que el
tanteo acta despus de celebrado el contrato con el tercero pero antes de la tradicin, que el
derecho de retracto vaya precedido de uno de tanteo parece menos importante, pues el derecho
de retracto slo dejara intil una tradicin ya realizada.
En los derechos de adquisicin preferente legales regulados por el CCC en sede de las
situaciones jurdicas en que tienen lugar (a favor de los comuneros, del nudo propietario, del
propietario de una finca gravada con derecho de aprovechamiento parcial, del censatario o
censualista), el derecho de retracto va precedido de uno de tanteo. Tambin en los derechos de
adquisicin preferente a favor del arrendatario, el derecho de retracto va precedido de uno de
tanteo.
En los derechos de adquisicin voluntarios, lo normal ser que las partes pacten el
tanteo y, para el caso de que ste no se respete, el retracto. Pero aunque slo se pacte
expresamente el tanteo, el art. 568-15.1 CCC establece que el tanteo implica el retracto si falta
la notificacin de los elementos esenciales del acuerdo de transmisin o si la transmisin se ha
hecho en condiciones diferentes a las notificadas o antes de vencer el plazo para ejercer el
tanteo 364.

364

La norma anterior lleva por ttulo la conversin del tanteo en retracto. Sin embargo, un sector de la
doctrina opina que verdaderamente no se convierte el tanteo en retracto, sino que el tanteo, dando un
poder inmediato para la adquisicin de la cosa, si se impide la forma normal de ejercicio, antes de la
enajenacin de la cosa a un tercero, por no notificar la enajenacin o no notificarla con los requisitos
exigidos, se puede ejercer en otra forma, despus de la enajenacin de la cosa al tercero, que adopta una
figura similar al retracto. As, ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 803): Pero verdaderamente no se
trata de que el tanteo pase a ser retracto (otro derecho), sino de que siendo un derecho real o poder
inmediato y directo sobre la cosa para su adquisicin preferente, la violacin de su forma normal de
ejercicio (adquirir antes de que la cosa se enajene a otro) permite utilizarlo en otra (adquirir despus de
la enajenacin) que es la adecuada para que habida cuenta del cambio de circunstancias (la cosa haba
salido ya del patrimonio del enajenante)-tenga efectividad el poder de adquirir dicha cosa. SANCHO
REBULLIDA (Elementos, p. 440): Para que pueda tener efectividad jurdica, la ley obliga al dueo a
comunicar al titular del tanteo el proyecto de enajenacin con sus circunstancias (en especial, precio);

285

Derecho de tanteo y retracto con carcter cumulativo

Otra posibilidad es que se d al titular del derecho de adquisicin dos oportunidades
sucesivas para ejercerlo, concedindole el tanteo y el retracto con carcter cumulativo. El titular
del derecho puede ejercer el tanteo, pero si no lo ejerce y el propietario del bien lo enajena, an
tiene oportunidad de ejercer el retracto. El CCC no hace referencia a que las partes puedan
pactar el tanteo y retracto con carcter cumulativo, pero no hay ninguna duda de que pueden
hacerlo. Tampoco considera el CCC, en los derechos de adquisicin legales, esta posibilidad. 365
La concesin de tanteo y retracto con carcter cumulativo es criticable. Si el titular del derecho
de adquisicin deseaba adquirir la cosa, ya pudo ejercer el tanteo. Si no lo ejerci, no hay
motivo para que an puede ejercer el retracto despus de haber rehusado ejercer el derecho de
tanteo 366.

El derecho de retracto aislado

En cuanto a los derechos de adquisicin legales, regulados en sede de derechos de
adquisicin -retracto de colindantes (568-16) y la tornera (568-21)- el CCC concede
directamente el derecho de retracto, sin conceder antes el derecho de tanteo. Lo mismo hace el
CC espaol en relacin con el retracto de comuneros y colindantes (arts. 1522 y 1523).

de no hacerse tal notificacin, el tanteo persiste y se ejercita frente a la enajenacin ya realizada,

cobrando figura similar al retracto
ROCA I TRIAS (Institucions del Dret Civil de Catalunya, vol. IV, Drets Reals, Valencia 2007, p. 728)
sigue, en cambio, la construccin del 568-15.1 CCC: El titular del derecho de tanteo ostenta
normalmente el de retractoEs posible que exista solamente un derecho de retractopero el titular del
tanteo es siempre titular tambin del retracto para evitar que se vea burlado su derecho de adquisicin
preferente. DIEZ-PICAZO y GULLON (Sistema, p. 512) tambin se pronuncian en este sentido: el
titular del tanteo es siempre titular del retracto, para que lo ejercite en la hiptesis de que se haya
burlado su derecho de adquisicin preferente a travs del tanteo
365

S considera esta posibilidad el CC espaol en los derechos de tanteo y retracto a favor del dueo
directo y del dueo til en la enfiteusis: segn el art. 1637 el que trate de enajenar el dominio de una finca
enfitutica deber avisarlo al otro condueo y ste tendr veinte das para hacer uso del derecho de tanteo.
Y el 1638 aade que cuando no haya hecho uso del derecho de tanteo podr utilizar el de retracto.
Tambin la haba considerado la LAU de 1946 en el caso del derecho de tanteo y retracto a favor del
arrendatario365 (art. 64 c).

366

Expone ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 804) que la opinin ms extendida se pronuncia,

asimismo, contra la concesin cumulativa de tanteo y retracto ya queel inters que se tiende a proteger
con el otorgamiento del derecho real de adquisicin, queda suficientemente cubierto con uno solo de
aqullos, y, otorgar los dos es dejar, sin razn, la enajenacin al capricho del titular de dicho inters,
que si realmente deseaba la cosa para s, debi impedir aqulla, en vez de provocar otra despus.

286
Tambin se puede pactar un derecho de retracto aislado, posibilidad considerada
expresamente en el art. 568-14.5 CCC: lo establecido por el presente artculo se aplica al
derecho de retracto desconectado de un derecho de tanteo previo.
Como hemos dicho antes es ms lgico que el retracto no acte aisladamente, sino que
vaya precedido de un derecho de tanteo.

El derecho de tanteo aislado

Ni el CCC, ni el CC espaol, ni leyes especiales regulan derechos de tanteo legales
aislados. Tampoco el CCC considera la posibilidad de un derecho convencional de tanteo
aislado, pero no hay ningn inconveniente en que se pacte en virtud del principio de autonoma
de la voluntad.
Pero un derecho de tanteo aislado, para que sea real, ha de facultar a su titular no slo a
exigir que se le notifique la venta proyectada o la venta celebrada, segn las distintas teoras,
para adquirir la cosa, si lo desea, sino tambin ha de facultarle para, en el caso de que el
propietario del bien no realice la notificacin o la realice sin cumplir los requisitos exigidos, y
transmita la propiedad de la cosa a un tercero, poder seguir adquiriendo la cosa. Pero si se le
concede esta facultad, en realidad, se le habr concedido, aparte del derecho de tanteo, un
derecho de retracto. El derecho de tanteo como dice el legislador cataln se habr convertido en
derecho de retracto. Por eso DEL POZO-VAQUER-BOSCH 367 opinan que el derecho de tanteo
aislado es siempre personal. Sin embargo ALBALADEJO admite un derecho de tanteo aislado
real porque entiende que el tanteo, dando un poder inmediato para la adquisicin de la cosa, si
se impide su forma normal de ejercicio, antes de la transmisin de la propiedad de la cosa a un
tercero, por no notificar la venta proyectada o celebrada con los requisitos exigidos, se puede
ejercer en otra forma, despus de la transmisin de la propiedad de la cosa al tercero, que adopta
una figura similar al retracto 368.
Se podra pactar un derecho de tanteo aislado, pero facultando a su titular slo a exigir
al propietario de la misma que le notifique la venta proyectada o celebrada, sin facultarle a
adquirir la cosa en el caso de que su propietario la venda o transmita su propiedad a un tercero
lesionando el derecho de tanteo. El titular del tanteo, en este supuesto, slo podra exigir una

367
368

Derecho Civil de Catalua, pp. 401 y 402.

Derecho Civil, p. 803.

287
indemnizacin de daos y perjuicios. En este caso el derecho de tanteo sera un derecho
personal, no real.

1.4 Clases por su origen

Voluntarios y legales. El 568-1.2 CCC prev que los derechos de tanteo y retracto
tambin pueden ser legales, pero no dice nada respecto del derecho de opcin, como si tal
derecho slo pudiese constituirse por voluntad de los interesados. El CCC no concede ningn
derecho de opcin legal. En principio no parece haber motivos suficientes para que la ley
obligue al propietario de un bien a venderlo si no quiere hacerlo. Puede haber razones de
utilidad pblica, pero entonces nos encontramos ante una expropiacin forzosa 369.
Sin embargo, en leyes especiales s podemos encontrar derechos de opcin de compra
legales. As la Ley de Arrendamientos Rsticos de 1980 (arts. 98, 99 y disposicin transitoria
primera 3) conceda unos derechos de adquisicin forzosa, en determinados arrendamientos, a
favor del arrendatario. No se trataba de un derecho de tanteo o retracto de adquirir la finca
arrendada con preferencia a otros si el propietario la quera vender, sino de adquirir la finca
aunque el propietario no la quisiera vender. En la actualidad ya no tiene aplicacin, pues la Ley
fij un plazo, que ya se ha extinguido, para el ejercicio de tal derecho 370. ROCA I TRIAS 371
pona como ejemplo de opcin de compra legal el derecho de adquisicin, denominado opcin
en el texto legal, que la Ley catalana 24/1991 de 29 de noviembre sobre la vivienda (art. 50)
conceda a la Generalitat en los casos de viviendas de proteccin oficial de promocin privada,
pero, a pesar del nombre, ms bien se asemejaba a un derecho de tanteo 372. La anterior ley fue

369

Alguno podra pensar que en la regulacin de la accesin se contiene un derecho de opcin legal. En
efecto, el propietario del suelo en el que un tercero planta cultiva o edifica puede hacer suya la plantacin
(542-5 CCC), la cosecha (542-6) o la edificacin (542-7) u obligar al que plant a dejar la finca en el
estado anterior o a quien sembr a pagarle el equivalente a la renta hasta que acabe la cosecha o al que
construy a adquirir la parte del suelo invadida. Esta alternativa que concede la ley al propietario del
suelo reviste el ejercicio de su decisin de adquirir la propiedad de un aspecto externo de ejercicio de un
derecho de opcin legal. Mas contra esto se puede argumentar que la adquisicin de la propiedad se
produce no en virtud de un derecho de opcin legal, sino en virtud de la accesin y que el propietario del
suelo opta no por adquirir la propiedad, sino por que opere la accesin.

370

La Ley 1/1987 de 12 febrero prorrog los plazos y, posteriormente, la Ley 1/1992 de 10 febrero
volvi a prorrogarlos hasta el 31 diciembre 1997.
371
Institucions del Dret Civil de Catalunya, vol. IV. Drets reals (PUIG I FERRIOL-ROCA I TRIAS),
Valencia 2007, p. 702.
372

En efecto, segn el art. 51 el promotor, antes de iniciar la promocin, haba de presentar, al solicitar la
calificacin provisional, la oferta econmica a la Generalitat para que en el plazo de un mes a contar

288
derogada por la Ley 18/2007 de 28 de diciembre sobre el derecho a la vivienda que igualmente
regula un derecho de opcin legal de la Administracin, pero que, a pesar del nombre, es un
verdadero derecho de tanteo, como se desprende de la regulacin legal con ms claridad an
que de la regulacin de la ley de 1991 373.
El CCC establece y regula varios derechos de adquisicin preferente legales
(recordemos que hemos denominado derechos de adquisicin preferente el tanteo y el retracto)
en sede de las situaciones jurdicas que les sirven de fundamento: derechos de adquisicin entre
comuneros (art. 552-4); a favor del nudo propietario, si el usufructuario quiere enajenar su
derecho (art. 561-10); a favor del propietario si el titular de un derecho de aprovechamiento
quiere enajenar su derecho (art. 563-4); a favor del censatario, en el censo enfitutico, cuando el
censualista quiere vender su derecho de censo o a favor del censualista, si as se ha pactado,
cuando el censatario quiera enajenar la finca gravada (art. 565-24). En sede de derechos de
adquisicin el CCC slo regula el retracto de colindantes y la tornera. Aparte de los regulados
en el CCC son importantes los derechos de adquisicin que las leyes arrendaticias especiales
conceden al arrendatario en caso de que el arrendador enajene la finca arrendada (arts. 47 y 48
LAU de 1964 y 25 LAU 1994 y art. 84 y ss. LAR 1980 y 22 LAR 2003).

1.5 Clases por su naturaleza

Los derechos voluntarios de adquisicin pueden ser reales o personales. Que el CCC
califique de reales los derechos de adquisicin voluntaria no obsta a que las partes constituyan
derechos de adquisicin personales, en lugar de reales. El art. 568-2.2 CCC presupone que el
derecho de adquisicin se constituya con carcter personal cuando establece que el ejercicio de
desde la concesin de la calificacin provisional, la Generalitat pudiera ejercer el derecho de opcin de
compra. Transcurrido este plazo sin ejercerlo, el promotor poda iniciar libremente la promocin de venta.
Es decir, el promotor haba de ofrecer las viviendas, en primer lugar, a la Generalitat y si sta no las
compraba, las poda vender libremente. Esto es ms bien un derecho de tanteo.
373

Varios artculos inducen a pensar que no estamos ante un derecho de opcin, sino ante uno de tanteo.
El art. 88, titulado derecho de opcin de la Administracin, establece en el nm.1 que en los procesos de
transmisin de viviendas de proteccin oficial la Administracin de la Generalitat se reserva un derecho
de opcin legal. Obsrvese que tal derecho tiene lugar slo en los procesos de transmisin de viviendas,
es decir, si el propietario las quiere vender, mientras que la opcin opera aunque el propietario del bien no
lo quiera vender. El art. 89 impone el deber de notificar a la Administracin la decisin de transmitir, ya
se trate de la primera transmisin efectuada por el promotor, ya se trate de segundas transmisiones. Y el
art. 90, titulado ejercicio del derecho de opcin, en su nm. 1 nos dice que una vez recibida la notificacin
de la decisin de transmitir la administracin debe pronunciarse sobre el ejercicio del derecho. Lo anterior
es un derecho de tanteo. Por fin, la ley de 2007 no regula el derecho de tanteo de la Administracin, sino
slo el derecho de opcin y el de retracto, a diferencia de la ley de 1991 que regulaba tanto la opcin
como el tanteo como el retracto. Si no regula el derecho de tanteo es porque tal derecho es lo que la ley
llama derecho de opcin.

289
los derechos de adquisicin voluntaria comporta la extincin de los derechos constituidos con
posterioridad sobre el bien si el derecho se haba constituido con carcter real.
No hay inconveniente en constituir una opcin personal o un tanteo personal, pero un
retracto personal parece imposible en s mismo si entendemos que el retracto acta despus de
que el propietario haya transmitido la propiedad de la cosa a un tercero. Recordemos que si el
derecho de adquisicin es personal slo se podr hacer valer frente al concedente, pero si es
real, tambin frente a terceros a quienes el propietario haya transmitido la propiedad de la cosa
objeto del derecho de adquisicin. La opcin personal ser una promesa de venta del art. 1451
CC a las que las partes habrn puesto un plazo para su ejercicio 374. El tanteo personal obliga al
concedente a notificar la venta (proyectada o celebrada) con un tercero al tanteante y concede a
ste la facultad de adquirir la cosa ya que todava se encuentra en el patrimonio del
concedente 375. Si el retracto faculta al titular a adquirir la cosa despus de que el concedente del
derecho haya transmitido su propiedad a un tercero es imposible constituirlo como derecho
personal, entendido ste como derecho exigible al concedente del retracto. El retracto se ejerce,
necesariamente, frente al tercero 376.

2. Los derechos voluntarios de adquisicin personales

2.1 Eficacia

374

Si no lo han fijado, entendiendo que nos hallamos ante un precontrato, el optante podr ejercer su
derecho dentro del plazo de prescripcin de las acciones. RIVERO (Elementos de Derecho Civil de
LACRUZ, II-2, Barcelona 1987, p. 277) entiende que en el caso de precontrato, el derecho a pedir el
otorgamiento del contrato definitivo prescribe en el plazo genrico de las acciones personales. Pero el TS,
en algunas sentencias, cuando no se ha fijado plazo de ejercicio a la opcin, ha dicho que se puede ejercer
dentro de un plazo razonable.
375
ARECHEDERRA (Los derechos de tanteo y retracto convencionales configurados con carcter
personal, RDP 1980, p. 131) opina que el propietario de la cosa, en virtud del tanteo personal, slo tiene
la obligacin de notificar la enajenacin futura, pero no la de transmitir al tanteante, porque si fuera esto
ltimo no estamos ante un derecho de tanteo, sino ante una opcin personal atpica. En mi opinin si se
pacta un derecho de tanteo personal y no se expresa nada ms me parece ms correcto entender que el
propietario no slo tiene obligacin de notificar la enajenacin con el tercero, sino tambin la de
transmitir al tanteante. FELIU (El tanteo convencional, Madrid 1997, p. 49) configura el tanteo
convencional como una mera obligacin del concedente a preferir mediante oportuna notificacin y, en su
caso, transmitiral titular del derecho, frente a todo tercero.
376
ARECHEDERRA (Los derechos, p. 128): Un derecho de retracto convencional puede o
transcender al mbito sustantivoporque se configure como derecho personalno tiene eficacia real y
no perjudica a terceros. Y siendo esenciaen el retracto la eficacia frente a tercerosllegamos a la
conclusin que dicha hiptesis es absolutamente inverificable. DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho
Civil de Catalua. Derechos Reales, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2008, p. 401): El derecho de
retracto es siempre real. Presupone la transmisin del bien a un tercero, y se ejercita directamente por el
retrayente ante este tercero.

290
Si los derechos de adquisicin se configuran como reales, el titular del derecho podr
hacerlo valer no slo frente a quien constituy el derecho, sino tambin frente a los terceros que,
posteriormente, hayan adquirido la cosa 377, salvo que se apliquen las normas de proteccin de
los terceros adquirentes de buena fe 378. Por tanto, tendrn eficacia frente a terceros que
conozcan su existencia aunque no se inscriban en el Registro 379. En cambio, si los derechos de
adquisicin se configuran como personales, en puridad de principios, y salvo que hayan
accedido al Registro de la Propiedad (enseguida examinaremos su posibilidad de acceso al
Registro), slo podrn hacerse valer contra el concedente y, en consecuencia, no sern oponibles
al tercer adquirente, aunque fuera de mala fe, y el titular del derecho slo podr pedir una
indemnizacin de daos y perjuicios al concedente del mismo 380. Sin embargo, esta conclusin
es contradicha por la jurisprudencia 381 y por cierta doctrina 382 que estiman que el derecho
personal, aun no inscrito, perjudica al tercero de mala fe.

377

Para el derecho de opcin real si el concedente de la opcin transmite los bienes objeto de la opcin a
terceros, el art. 568-9.1 CCC prev que los adquirentes se subrogan en las obligaciones que corresponden
a los concedentes del derecho, o sea, que el titular del derecho de opcin lo podr hacer valer frente al
adquirente.
378
Cuando el derecho de adquisicin se constituye sobre un inmueble, si no se inscribe en el Registro no
se puede hacer valer frente a terceros adquirentes a ttulo oneroso de buena fe (art. 34 LH). Pero como el
CCC exige para el nacimiento del derecho de adquisicin sobre un bien inmueble la inscripcin Registral,
si no est inscrito, no se podr hacer valer frente a terceros por la sencilla razn de que no ha nacido, por
tanto no se podr hacer valer frente a terceros aunque hayan adquirido a ttulo gratuito y aunque
conocieran el convenio de constitucin del derecho. Si el derecho recae sobre un bien mueble s que
pueden jugar en favor del tercer adquirente las normas de proteccin de los terceros adquirentes de buena
fe (art. 522-8).
379
Para el rgimen del CC ARECHEDERRA (Los derechos de tanteo y retracto, p. 127) opina lo
contrario: Entonces en virtud del carcter abierto de la disciplina hipotecaria es la inscripcin lo que
dota de eficacia real a lo configurado no constituido- como real Podra tener eficacia real un
derecho real atpico al margen del Registro, a nivel puramente sustantivo? No. Pueden las partes
configurar una preferencia adquisitiva esencialmente eficaz frente a terceros- en virtud de un acuerdo?
No. Pueden las partes configurar como derecho real un derecho para que tenga acceso al Registro de la
Propiedad y alcanzar as eficacia real? S. Para el CCC este argumento no vale, pues los derechos reales
de adquisicin de origen voluntario son tpicos, pero como la ley exige para su nacimiento la inscripcin
en el Registro, llegamos a las mismas conclusiones.
380
ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 801): constituidos como derechos de crdito, el tanteo, retracto
y opcinfacultan a exigir la transmisin o preferencia slo del obligado a ellay si incumple, cabe
pedir que se le condene a cumplir o pedirle daos y perjuiciosmientras que constituidos como derechos
reales permiten obtener la transmisin de cualquiera que tenga la cosa, sea el antiguo dueo (que
concedi el derecho) o cualquier otro adquirente de la misma. FELIU (El tanteo convencional, pp.
101, al final, y 102): El tanteo convencional se trata fundamentalmente de un derecho de crdito al
comportamiento del sujeto obligado a preferir al titular de la preferencia, de concluir cierto contrato, sin
transcendencia real alguna, por lo que esta obligacin slo vincula al contratante y a sus herederos,
pero sin afectar a terceros de forma que el incumplimiento de dicha obligacin no puede dar lugar ms
que a una accin indemnizatoria, en aplicacin a la eficacia relativa de los contratos. ARECHEDERRA
(Los derechos de tanteo, p. 131): Si el propietario incumple habr de responder frente al titular del
tanteo pero con absoluta independencia de la enajenacin realizada que seguir su curso normal.
381
Las SSTS 13 febrero 1997 (Aranzadi 944) y 24 octubre 1990 (Aranzadi 8045), ante sendos supuestos
de opcin de compra personal en la de 1990, aunque las partes denominan al derecho concedido opcin
ms bien es un tanteo- deciden que la opcin es oponible al tercer adquirente de mala fe. La primera
condena al tercer adquirente a que otorgue escritura de compraventa a favor del optante y la segunda
declara nulo el contrato celebrado con tercero y obliga al concedente de la opcin a vender al titular del

291

2.2 Inscripcin en el Registro de la Propiedad

Son inscribibles los derechos de adquisicin personales en el Registro de Propiedad?
En cuanto al derecho de opcin, lo permite el art. 14 RH, pero es ms dudoso que se pueda
inscribir un derecho de tanteo. Los derechos personales no tienen acceso al Registro de la
Propiedad (art. 8 RH) salvo que la ley lo permita, como hace en el caso de la opcin o del
arrendamiento. El prembulo de la LSSAD 383 consideraba que s eran inscribibles, sin distinguir
entre opcin y tanteo, en virtud del art. 14 RH, pero la doctrina ha puesto de relieve que en el
tanteo personal no se da el requisito que exige el art. 14.2 RH para la inscripcin: precio
estipulado para la adquisicin de la finca 384. Para la LSSAD, BOSCH 385 entenda que
tratndose de derechos personales, esta inscripcinnicamente es posible en el derecho de
opcin. Las RRDGRN 6 marzo 2001 386 y 19 septiembre 1974 387, en sendos casos en que el

derecho de opcin al precio al que la vendi al tercero. Ambas argumentan que, a pesar del principio de
la relatividad de los contratos, estos tambin obligan a los causahabientes a ttulo particular de uno de los
contratantes: Es de observar afirma la de 1990- que la fuerza obligatoria de los contratos, relatividad
de lo acordado en ellos, afecta generalmente slo a los contratantes y sus herederos; pero ya de antiguo
(Sentencia de 14 de mayo de 1928) se declar que tambin obliga el contrato al sucesor a ttulo
particular de los contratantes y en general a los adquirentes de los derechos de stos es de tener en
cuenta que siendo admitido que tal entidad adquiri derechos de quienes all intervinieron en concepto
de propietarios del inmueble cuya opcin de compra se concedies claro que le afecta el contrato y sus
efectos, pues, como declararon las sentencias de 17 de diciembre de 1959, 9 de febrero y 5 de octubre de
1965 (Aranzadi 533 y 4263), el contratante a ttulo particular, como lgica consecuencia de la
relatividad de los contratos, ha de soportar los efectos de los que celebr con anterioridad quien le
transmiti el derecho adquirido, sin que sea obstculo dicha relatividad para que en otro aspecto pueda
producir determinados efectos para los causahabientes a ttulo singular. La de 1997 pone de relieve que
la ejecucin efectiva del referido derecho mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de
compraventa, que vincula y se impone a Aridcal, S.A (el tercero que compr al concedente de la
opcin), por su actuacin carente de buena fe. Hay que tener en cuenta que el TS tambin aplic la
doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica, pues qued probado que entre DECSA (la
sociedad concedente de la opcin) y Aridcal se da coincidencia de intereses y actuacin que hacen que
esta ltima no se la repute como tercero totalmente ajeno.
382

DIEZ SOTO (Notas sobre la nueva regulacin de los derechos de adquisicin preferente de origen
voluntario en la ley catalana 22/2001, de 31 diciembre en Estudios jurdicos en homenaje al profesor
Luis DIEZ-PICAZO, t. II, Madrid 2003, p. 1711), comentando el art. 20, al final, de la LSSAD (Ley
catalana de regulacin de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisicin voluntaria o
preferente) que estableca que la oponibilidad a terceros de los derechos de adquisicin (hay que entender
personales) tiene lugar mediante la inscripcin registral, advierte que parece claro que la previsin legal
no debe excluir la posible oponibilidad del derecho no inscrito frente al tercero que sea conocedor de la
existencia anterior de un derecho de adquisicin preferente.
383
Cualquier modalidad del derecho de adquisicin puede tener dos naturalezas (la ley slo regula la
opcin y el tanteo no el retracto, por lo que dentro de cualquier modalidad no incluye el retracto): la
realy la personal, que, a su vez, puede ser inscrita de acuerdo con el artculo 14 del Reglamento
hipotecarioy, por tanto, oponible a tercero o no inscrita (Ley catalana 22/2001 de 31 de diciembre de
regulacin de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisicin voluntaria o preferente).
384
ARECHEDERRA (Los derechos., p. 131); FELIU (El tanteo, p. 56)
385
Opcin, tanteo y retracto. La regulacin catalana de los derechos voluntarios de adquisicin, Madrid
2004, p. 78.
386
ADGRN pp.208 y ss.

292
problema se plantea frontalmente, niegan que un tanteo personal pueda tener acceso al
Registro 388 y la de 20 septiembre 1996 389, aunque no de forma tan contundente, da pie a
entender lo mismo 390.
Si afirmamos que los derechos de adquisicin personales son inscribibles en el Registro,
desde el momento de su inscripcin, en la prctica, ser como si se hubieran convertido en
reales. Lo ms coherente con el planteamiento que hemos hecho hasta ahora sera concluir que
los derechos de adquisicin personales no son inscribibles. Si las partes han querido constituir
un derecho de adquisicin como personal lo han querido as con todas sus consecuencias y
como el derecho es personal no ser inscribible en el Registro, pues as lo establece la
normativa hipotecaria (art. 8 RH). Sin embargo, el art. 14 RH complica las cosas al permitir la
inscripcin del derecho de opcin y entender la jurisprudencia que el derecho de opcin, aun
personal, es inscribible en el Registro. Probablemente, el legislador introdujo esta norma sin
entrar a dilucidar si estbamos ante un derecho personal o real, sino en aras a la proteccin del
trfico jurdico, en el sentido de que la eficacia del derecho del optante no quedara debilitada.
Aunque se constituya un derecho personal de opcin con arreglo al CCC, pienso que los
Registradores aceptarn su inscripcin en el Registro.

387

Aranzadi 5051.
En el supuesto considerado por la R de 2001en un contrato denominado Contrato de derecho de
adquisicin preferente la sociedad propietaria de parte de un edificio conceda a la sociedad propietaria
del resto del edificio un derecho de adquisicin preferente siempre que la primera adoptase la decisin de
vender. La DGRN, confirmando el auto del Presidente de la Audiencia y la calificacin del Registrador
deniega la inscripcin del contrato argumentando que establecindose un derecho de tanteo convencional
o anlogo al mismo, para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no
quepa duda sobre su carcter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se
establece el carcter real del derecho, ni tal carcter real se induce de ninguno de los pactos del
contrato. En el supuesto considerado por la R de 1974 se haba inscrito un tanteo voluntario. El
propietario haba vendido el bien a un tercero y el Registrador suspende la inscripcin de esta transmisin
por no acreditarse haber realizado la notificacin preceptiva al titular del tanteo. La DGRN consider que
todo el problema se centra en la naturaleza obligacional o real del pacto y que en el presente
supuestono parecen claramente delimitados los perfiles de una figura de naturaleza realpor lo que
de acuerdo con lo establecido en el artculo 98 de la Ley y 355 de su Reglamento habra de ser cancelado
a instancia de parte interesadaSin embargo, la DG confirm la nota del Registrador, pues, como la
cuestin de la cancelacin no se haba planteado, hasta que no se cancele existe un obstculo para la
inscripcin derivado de los libros del Registro al producir todos sus efectos el asiento practicado, de
acuerdo con el art. 1 de la Ley Hipotecaria.
389
Aranzadi 4020.
388

390

Esta R, que fue la primera que admiti la inscripcin de un derecho de tanteo voluntario, parte de que
aparecen claramente delimitados los contornos de una figura de naturaleza real, lo que sugiere que,
quizs, no lo habra inscrito de no tener la naturaleza de real.

293
2.3 Constitucin de un derecho de adquisicin sin que conste la voluntad de constituirlo
como real o personal
Cuando las partes constituyen un derecho de adquisicin sin precisar si lo constituyen
con carcter personal o real y sin poderse inferir cul ha sido su voluntad al respecto, surge el
problema de determinar si es real o personal. Si aplicamos el principio de libertad de cargas del
dominio que aplica el TS para concluir que en cualquier contrato en que se establezcan
servidumbres u otros gravmenes que limiten el derecho de propiedad quede bien

expresada la voluntad de las partes, favoreciendo en caso de duda la interpretacin del

propietario 391, tendramos que concluir que se trata de un derecho personal. Sin embargo,
CUMELLA 392 observa que el art. 20 LSSAD dispona que los derechos de adquisicin eran
reales slo cuando se les constitua como tales y el art. 24.b) exiga que el ttulo de constitucin
ha de expresar la voluntad de los constituyentes de configurar el derecho con carcter real,
extremos que no contiene la regulacin actual, de lo cual concluye que ya no es preciso que
concurra una voluntad expresa de los contratantes para atribuirle al derecho la condicin de real.
Tambin se puede argumentar que, al regular el CCC slo los derechos voluntarios de
adquisicin como reales, las partes, cuando expresan simplemente constituir un derecho de
opcin o tanteo, han querido referirse al derecho regulado por la ley, que es el real.
3. Objeto
Los derechos de adquisicin pueden recaer sobre bienes inmuebles y muebles que
puedan identificarse (568-3.1). El requisito es la identificabilidad del bien mueble, no su
infungibilidad, luego pueden tener por objeto bienes muebles fungibles que se puedan
identificar, por ejemplo, por un nmero de serie. Aunque si el bien es fungible no tiene mucho
sentido constituir un derecho de adquisicin sobre l, pues se podr adquirir en el mercado
siempre que se desee 393. En el caso de los bienes muebles el derecho de adquisicin puede
quedar ineficaz, pues el propietario del bien lo puede vender a un tercero de buena fe que, en
virtud de las normas de las adquisiciones a non domino (art. 522-8), adquirir una posicin
inatacable. Es cierto que con la creacin del Registro de Bienes muebles el bien se puede
inscribir en el mismo e inscribir tambin el derecho de adquisicin, pero no hay ninguna ley que
regule los efectos de la inscripcin en el Registro de Bienes muebles, por lo que es dudoso que

391

STS 18 noviembre 2003 (Aranzadi 8329).

Derechos Reales. Comentario al libro V del Cdigo civil de Catalua, t. 3, Comentario al art. 56822, Barcelona 2008, p. 1667.
393
Podemos pensar en que alguien puede tener inters en adquirir un coche de segunda mano de serie por
haberlo utilizado un personaje famoso. Pero, entonces, podemos decir que el bien se ha convertido en
infungible.
392

294
la inscripcin afecte a terceros adquirentes de buena fe que no hayan consultado el Registro y
que la buena fe requiere la consulta del Registro.
Los derechos de adquisicin sobre un bien inmueble pueden constituirse sobre partes
determinadas de ste o de su edificabilidad. En estos casos, el precio de adquisicin debe fijarse teniendo
en cuenta la medida superficial u otros parmetros o mdulos determinados (568-3.4). Al emplear la
norma la expresin debe fijarse parece que es imperativa, pero a continuacin aade que las partes pueden
convenir cualquier otro parmetro para fijar el precio de adquisicin. DEL POZO-VAQUER-BOSCH 394
exponen que el objeto puede existir fsicamente, pero no jurdicamente, como cuando se constituyen
sobre partes determinadas de un bien inmueble. En efecto, se puede constituir un derecho de adquisicin
sobre la mitad de la superficie de una finca sin que se haya segregado, por lo que la parte de terreno
objeto del derecho de adquisicin no existir en el Registro como una finca independiente.
El CCC admite que se constituyan derechos de adquisicin sobre bienes futuros. Es cierto que no
se puede tener un derecho real sobre una cosa que no existe. Por eso el CCC dispone que los derechos de
adquisicin sobre bienes futuros estn sujetos a la condicin de la existencia efectiva de su objeto (5683.2), es decir, no nacen hasta que nazca el objeto. Por ejemplo, se puede constituir un derecho de
adquisicin sobre la cosecha futura o los pisos en construccin. Respecto a los bienes inmuebles, hay que
tener en cuenta que, como su constitucin exige la inscripcin en el Registro de la Propiedad, slo se
podrn constituir cuando pueda inscribirse un bien futuro, lo cual es excepcional, pero puede ser en el
caso de edificios constituidos en rgimen de propiedad horizontal, pues para inscribir el edificio y los
elementos privativos basta que el edificio est comenzado (art.8.5 LH) y se admite que est comenzado
cuando se ha proyectado sin necesidad de que las obras hayan comenzado.
El art. 568-3.3 considera el supuesto de que se constituya un derecho de adquisicin sobre varios
bienes. Establece que se debe indicar un precio individual para cada uno que haga posible el ejercicio de
los derechos por separado. Pero aade la norma que se excepta el caso en que se ha indicado un precio
global que exige un ejercicio conjunto sobre todos los bienes (568-3.3). Es decir, el legislador permite que
las partes constituyan derechos de adquisicin individuales e independientes sobre cada uno de los bienes
o que constituyan un derecho de adquisicin sobre el conjunto. En este ltimo caso se plantea el problema
de si el propietario de los bienes vende no el conjunto, sino alguno de los bienes. Si slo se ha pactado el
derecho de adquisicin para el conjunto, su titular no podr ejercerlo. Pero mediante el expediente de ir
vendiendo bienes particulares, el propietario de los bienes podra burlar el derecho de adquisicin.

4. Constitucin
4.1 Capacidad

394

Derecho Civil..., p. 388.

295
En cuanto a la opcin est claro, aunque no lo diga expresamente el CCC, que el
concedente ha de tener la capacidad de enajenar el bien sobre el que se constituye la misma,
pues una vez constituida la opcin, la enajenacin del bien queda comprometida, y el optante
puede provocarla sin que el concedente pueda evitarlo (STS 14 noviembre 2000 395).
En cuanto al tanteo y retracto, como suponen un acto de gravamen (el legislador cataln
los configura como derechos reales en cosa ajena), tambin podra concluirse que se necesita la
capacidad de enajenar, pues la capacidad exigida para gravar un bien es la misma que para
enajenarlo. Sin embargo, DEL POZO-VAQUER-BOSCH 396 argumentan que la limitacin que
el tanteo y retracto imponen al propietario del bien es mnima (no le fuerzan a venderlo y la
nica limitacin que tiene es que, si desea venderlo, no puede elegir libremente el comprador),
por lo que su constitucin debera ser considerada un acto de administracin y la capacidad para
constituirlo la capacidad para realizar actos de administracin. Pero yo aadira que el titular de
un bien gravado con el tanteo y retracto, si desea venderlo, puede encontrar ms dificultades que
si no est gravado. No se puede argumentar que el propietario del bien puede ofrecerlo primero
al titular del tanteo o del retracto, si se trata de un derecho de retracto aislado no precedido del
de tanteo, y si estos no ejercen su derecho, puede enajenarlo libremente a quien quiera, lo cual
no parece introducir ninguna dificultad para encontrar comprador, porque para que el tanteo
acte es necesario, en el CCC, que haya una venta celebrada no consumada y para que el
retracto acte es necesario que haya una venta celebrada y consumada y esto exige unas
negociaciones y gastos que a lo mejor el tercero, al saber que el bien que desea adquirir est
gravado con un tanteo o retracto y que todas esas negociaciones y gastos pueden devenir
intiles, no est dispuesto a emprender. Ms dificultad tendr el propietario de bien de encontrar
un tercero que se lo compre si el tanteo se constituye tambin para segundas y ulteriores
transmisiones, pues si se lo compra, el tercero quedar gravado por el tanteo.

4.2 Ttulo
Pueden constituirse por cualquier ttulo (568-5.1). Por tanto, pueden constituirse tanto
por actos entre vivos como por causa de muerte. Pueden constituirse a ttulo oneroso o gratuito.

395

STS 14 noviembre 2000 (Aranzadi 9914): Dada la naturaleza del contrato de opcin de compra su
resultado depende exclusivamente del optante, por cuanto la venta quedar perfecta en virtud del
ejercicio por el optante de su derecho de opcin declarando la de 14 de febrero de 1997 (Aranzadi
706) (y las que cita) que nada puede hacer el optante o concedente para frustrar la efectividad de la
opcin. Con base en ello se razona por la doctrina que la capacidad exigible para celebrar el contrato
de opcin es la que se necesita para otorgar el contrato de compraventa a que la opcin se refiere y lo
mismo ocurre con el poder de disposicin.
396
Derecho Civil, p. 403.

296
La constitucin a ttulo oneroso significa que el adquirente del derecho paga una
contraprestacin (que el art. 568-5.2 llama prima) por la adquisicin del derecho, es decir por la
posibilidad que se le ofrece de adquirir un bien. Esta contraprestacin es independiente de la que
tendr que pagar para adquirir el bien. La constitucin a ttulo gratuito significa que el
adquirente no paga ninguna contraprestacin por la constitucin del derecho, no que pueda
adquirir el bien a ttulo gratuito. La prima pactada en la constitucin del derecho se imputa slo
al precio de adquisicin si as se ha estipulado expresamente (568-5.2).
El ttulo de constitucin debe contener como mnimo los siguientes datos (568-6):
a) El plazo de duracin del derecho, que, si no se fija se entiende de cuatro aos (568-6.
a). Para el tanteo y retracto el plazo de duracin significa que sus titulares pueden ejercer el
derecho de tanteo y retracto cuando el titular del bien, durante el plazo de duracin del derecho,
realiza el acto (venta proyectada, venta celebrada no consumada, venta consumada, segn las
distintas tesis) que faculta a sus titulares a ejercerlos. Si el titular del bien lo realiza transcurrido
el plazo de duracin del derecho de adquisicin, el titular de ste ya no podr ejercerlo. Para la
opcin significa que el titular slo podr ejercer el derecho y adquirir el bien durante el plazo de
duracin.
b) El plazo de ejercicio del derecho que, si no se fija, se entiende de un mes (568-6. a).
Esto se refiere al tanto y retracto, pues para la opcin plazo de duracin y plazo de ejercicio se
identifican. Una vez que el propietario del bien, dentro del plazo de duracin del derecho de
adquisicin, realiza el acto que faculta a sus titulares a ejercerlo, estos tienen un plazo para
decidir si los ejercen o no. El 586-6.a establece que el plazo de ejercicio, si no se fija, es de un
mes, pero el 568-14.4 establece que el ejercicio del derecho de tanteo, si no se ha fijado plazo
caduca en el de dos meses a contar del da siguiente en que se ha notificado el acuerdo de
transmisin entre el propietario del bien y un tercero; y el 568-15.2, para el retracto, establece
que si no se ha pactado nada debe ejercerse en el plazo de tres meses. El legislador se
contradice. DEL POZO-VAQUER-BOSCH 397 y CUMELLA 398 se inclinan por la aplicacin de
estas dos ltimas normas por ser ms especiales y concretas.
c) Si el derecho se constituye a ttulo oneroso, la prima pactada para constituirlo y la
forma en que se ha satisfecho (art. 568-6.c). Al hablar la ley de la forma en que se ha satisfecho
nos da a entender que la prima no ha de consistir necesariamente en una cantidad de dinero, sino
que puede consistir en una cosa o en la prestacin de un servicio. La prima podr consistir tanto

397

Derecho Civil..., p. 404.

Comentarios al art. 568-6 en Derechos reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua,
t. 3, Barcelona 2008, p. 1677.
398

297
en una cantidad a tanto alzado como en una cantidad que se abone peridicamente durante el
plazo de vigencia del derecho.
d) El domicilio de los concedentes de la opcin o de los titulares del tanteo o del
retracto a los efectos de las notificaciones preceptivas (568-6.d). En el caso de la opcin se ha
de sealar el domicilio del concedente porque es a l a quien el titular del derecho de opcin
debe comunicar su voluntad de ejercerlo. En cambio, en el caso de tanteo y retracto el domicilio
es el de los titulares de los derechos porque es el propietario del bien quien ha de comunicarles
el acto que pone en actuacin su derecho. En el caso del derecho de tanteo el propietario del
bien habr de notificar el acto (venta proyectada o venta celebrada, segn las teoras) que faculta
al tanteante a ejercer su derecho. Si no lo comunica y realiza la venta proyecta o procede a la
consumacin del contrato, el tanteo se convertir en retracto, pero el propietario del bien no
tiene obligacin de comunicar que ha realizado estos actos. Que se seale un domicilio a los
retrayentes no implica que haya obligacin de comunicarles el acto que pone en ejercicio el
retracto como veremos.
Seala ROCA I TRIAS 399 que la falta de alguna de las estipulaciones establecidas en el
art. 568-6 tendra que producir la nulidad del ttulo constitutivo si bien para el supuesto de la
duracin y ejercicio del derecho la ley establece una norma supletoria para evitar esta ineficacia.
Mas parece un poco rigurosa esta solucin cuando no se sealan los domicilios 400. El principio
de la buena fe lleva a considerar vinculante el pacto y a que las partes se puedan compeler a
sealar un domicilio para las notificaciones. Y aunque tampoco se seale ningn domicilio para
las notificaciones va judicial, no hay razn para que el ttulo constitutivo se considere invalido,
pues siempre se podr proceder a la notificacin en el domicilio del destinatario de la misma.
4.3 Escritura pblica e inscripcin en el Registro
Los derechos reales de adquisicin se constituyen en escritura pblica y, si recaen sobre
bienes inmuebles, deben inscribirse en el Registro de la Propiedad (568-2.1). Dados los
trminos en que est redactada la norma, la escritura pblica y la inscripcin en el Registro de la
Propiedad, si se trata de bienes inmuebles, son necesarias para que nazca el derecho real. La
inscripcin, es, pues, en nuestra opinin, constitutiva 401. Obsrvese la manera diferente de

399

Institucions..., p.707.
Para la LSSAD BOSCH (Opcin, p. 114) plantea la duda de si el domicilio constituye una mencin
preceptiva y se inclina por su necesidad atendiendo a los precedentes del precepto y a la evidente utilidad
de la norma. En contra DIEZ SOTO (Notas, p. 1717): la ausencia de domicilio no podr esgrimirse
como causa de invalidez o ineficacia del negocio constitutivo, sino que se aplicarn los criterios
generales sobre determinacin del domicilio (arts. 40 y 41 CC y concordantes).
401
En el mismo sentido se pronuncia ROCA I TRIAS (Institucions..., p. 706): Si el derecho tiene la
caracterstica de real y no se inscribe cuando recaiga sobre bienes inmuebles, la consecuencia ser el no
400

298
expresarse el legislador, en relacin con el derecho de superficie, en el que no ha querido que la
inscripcin fuera constitutiva: la constitucin del derecho de superficie puede oponerse a
terceras personas de buena fe desde que se inscribe en el Registro o desde que las terceras
personas han tenido conocimiento de la misma (art. 564-3.3). Si el legislador hubiera querido
que los derechos de adquisicin nacieran antes de la inscripcin en el Registro y que el efecto de
sta fuera la oponibilidad a terceros, se hubiera expresado en trminos similares a los del 5643.3.
Si se constituye un derecho de adquisicin en documento privado o verbalmentepienso que el convenio de constitucin no es nulo, sino que vincula a las partes y estas se
pueden compeler a otorgar la escritura pblica.

Si los derechos de adquisicin recaen sobre bienes muebles no es necesaria su

inscripcin en el Registro de Bienes Muebles 402. El CCC dice expresamente que si recaen sobre
inmuebles deben inscribirse en el Registro de la Propiedad, y no ha aadido que si recaen sobre
muebles deban inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. No se puede interpretar, pues, el
silencio como un olvido, sino como que el legislador ha querido excluir la inscripcin cuando
los derechos de adquisicin recaen sobre muebles 403.
En el caso de la opcin el art. 14 RH, que regula las condiciones para que un derecho de
opcin se inscriba, establece que se ha de sealar el plazo de duracin que no puede exceder de
cuatro aos. Este plazo no coincide con el plazo mximo del derecho de opcin de diez aos que
seala el 568-8.1. Por tanto, cuando se trate de un derecho de opcin creado en Catalua el
nacimiento del derecho, porque el art. 568-2.1 la exige como requisito para la vlida constitucin.
Tambin CUMELLA (Comentarios al art. 568-2 en Derechos Reales, t. 3, p. 1667): cuando la
inscripcin registral se erige en requisito legal en la constitucin de los derechos reales, al Registro
acaban accediendo estos derechos no por la circunstancia de ser reales, sino para que lo sean. Sin
embargo, DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil..., p.388) entienden que slo tiene carcter
constitutivo el otorgamiento de la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Regitro: Mientras que en
la LDSSA la inscripcin registral era constitutiva, conforme al CCCat, cuando la opcin inmobiliaria se
inscribe en el Registro, ya est constituida. El art. 20 LSSAD estableca que los derechos de adquisicin
son reales slo cuando se les constituye como tales en escritura pblica y se inscribe en el correspondiente
registro. No parece que las diferencias entre la redaccin de esta norma y la del 568-2.1 del CCC
autoricen a pensar que adoptan una diferente solucin en cuanto al valor de la inscripcin en el Registro.
402
ROCA I TRIAS (Institucions..., p. 706) tambin mantiene que no es necesaria la inscripcin en ningn
registro cuando se trata del derecho de adquisicin sobre bienes muebles.
403

Quizs la solucin de la LDSSA era distinta, pues su art. 20 deca que los derechos de adquisicin son
reales slo cuando se inscriban en el registro correspondiente, lo cual poda dar lugar a entender que los
derechos de adquisicin sobre muebles requeran la inscripcin en el Registro de Bienes Muebles. La no
necesidad, si recaen sobre muebles, de la inscripcin en el Registro de Bienes Muebles tiene su
justificacin en que falta una regulacin legal de los efectos de la inscripcin en este Registro.

299
Registrador lo inscribir aunque su duracin sea superior a los cuatro aos del art. 14 RH,
siempre que no exceda del plazo de diez 404. Asimismo el art. 14 RH seala que para inscribir el
derecho de opcin es necesario convenio expreso de las partes para que se inscriba. Pienso que
este extremo tampoco es aplicable al derecho real de opcin regulado por el CCC. El art,. 5682.1 presupone que los derechos de adquisicin son inscribibles en el Registro.

5. Funcionamiento del derecho de opcin

5.1 Teora tradicional

5.1.1 Precontrato de venta entre concedente y optante que mediante el ejercicio de la
opcin cobra pleno vigor
Segn la tesis tradicional entre el optante y el concedente se ha celebrado un precontrato
de venta 405 y el optante, al ejercer la opcin, habr dado plena eficacia al contrato de venta. En
consecuencia, el concedente tendr la obligacin de entregar la cosa -y cuando se haya
producido la traditio el optante adquirir la propiedad 406- y el optante tendr la obligacin de
404

En este sentido ROCA I TRIAS (Institucions..., p. 706).

Entendiendo el precontrato como lo entiende DE CASTRO: Convenio por el que las partes crean en
favor de una de ellas...o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata de un contrato
por ellas proyectado (ADC 1950, p. 1170). Cuando habla de contrato proyectado se refiere a un contrato
en que ya han quedado determinados todos los elementos necesarios para su validez: han de haberse
convenido todos los requisitos necesarios para la posible validez del contratopor ejemplo, en una
promesa de venta ser precisa la determinacin de la cosa y del precio o su determinabilidad (p. 1174).

405

406

STS 18 julio 2006 (Aranzadi 4949): Se haba arrendado un local comercial con opcin de compra. El
arrendatario optante ejercit la accin de compra, pero como el arrendador concedente le discuti si haba
procedido segn lo acordado, el primero interpuso demanda judicial que le fue estimada en primera
instancia condenando al concedente a otorgar escritura pblica de compraventa y al optante a pagar el
precio de la opcin. La sentencia fue confirmada por la Audiencia y por el TS. Durante este
procedimiento el arrendador concedente de la opcin enajen la finca a unos terceros que inscribieron su
adquisicin en el Registro de la Propiedad. El optante interpuso demanda solicitando, entre otras cosas, la
nulidad de la venta. El Juez de Primera Instancia desestim la demanda basando su fallo en que nos
encontrbamos ante un supuesto de doble venta: la primera, la realizada por el arrendador concedente de
la opcin al optante y la segunda la realizada por el arrendador a los terceros. Y, con base en el art. 1473,
es preferido el comprador que primero inscriba su adquisicin en el Registro, que fueron los terceros. El
optante aleg que no se trataba de un supuesto de doble venta, sino de venta de cosa ajena, pues en el
momento de realizarse la segunda venta l ya haba adquirido la propiedad por traditio brevi manu. El TS
rechaza que esta tuviera lugar, pues para que opere la traditio brevi manu es necesario un acuerdo, lo que
no sucedi y como no se otorg la escritura pblica de compraventa a favor del optante, pues ste no pag
el precio de venta alegaba que tena derecho a la restitucin de las rentas que pag desde el momento
que ejercit la opcin y que dicho derecho se compensaba con su obligacin de pago del precio-, y
tampoco se dio la traditio instrumental ni ninguna otra clase de traditio. Parece que en el TS tambin

300
entregar el precio 407. En el mismo sentido, el TS

408

entiende que cuando el optante ejercita la

opcin, notificando al propietario de la cosa la declaracin de voluntad de ejercerlo, desde ese

momento se entiende perfeccionado (quizs hubiera sido ms preciso hubiera sido decir cobra
plena eficacia) el contrato de compraventa sin necesidad de que el concedente de la opcin
emita ninguna declaracin de voluntad.
El derecho de opcin no sera otra cosa que la facultad de poner en vigor el precontrato
de venta. Sera un derecho personal cuando la facultad slo se pudiera exigir frente al
concedente de la opcin y real cuando se pudiera ejercer frente a los terceros a quienes el
concedente de la opcin hubiera transmitido el bien. Cuando el concedente ha transmitido el
bien a un tercero surge un problema, pues si el bien ha salido del patrimonio del concedente, no
parece que la adquisicin del optante se puede explicar como consecuencia de haber puesto en
vigor el precontrato celebrado con el concedente. Trataremos esta cuestin ms adelante.
5.1.2 Inscripcin del dominio a nombre del optante
Tratndose de un bien inmueble, para que el optante inscriba el dominio a su favor en el
Registro de la Propiedad, si el concedente de la opcin se aviene, en la prctica, ste y optante
otorgan una escritura de compraventa 409. Si no se aviene a ello, vemos cmo en la prctica el
influy el hecho de que el optante no pagar el precio de la cosa, pues afirma: Entender la traditio brevi
manu como el recurrente lleva a la consecuencia absurda de que el concesionario de la opcin pierde la
propiedad por el solo ejercicio de aqulla por el optante, es decir, que se hace automtico para l el
cumplimiento de unas obligaciones que de la compraventa nacen (entrega de la cosa) si aqul tiene la
posesin de la cosa, siendo as que no ha cumplido su obligacin de pago del precio.
407

STS 6 julio 2001 (Aranzadi 4996): Dentro de los efectos de la opcin, que se perfecciona una vez
debidamente ejercitado el contrato de compraventa, ste queda sometido a su propia regulacin (arts.
1445 y ss. del CC), en la que figura el 1450, que mantiene desde luego la perfeccin del contrato, aunque
ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como as lo corrobora en caso de opcin la doctrina de esta
Sala (SS. entre otras, de 3 febrero 1922, Aranzadi 815), al poner de relieve que si bien el contrato de
opcin puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en
tiempo y forma (y no otra es la hiptesis ahora contemplada), la enajenacin ha de cumplirse en la forma
pactada.
408
STS 14 noviembre 2002 (Aranzadi 9919): Ejercitada la opcinen tiempo y forma, su efecto es el de
la perfeccin del contrato de compraventa; as la sentencia de 22 de diciembre de 1992 (A 10642) afirma
que una vez ejercitada la opcin, dentro del plazo sealado, y comunicada al concedente nace y se
perfecciona automticamente el contrato de compraventa, al producirse con relacin a ste, el concurso
del consentimiento exigido por la Ley, sin que elconcedente pueda hacer nada para frustrar su
efectividad, pues como acaba de decirse, y se repite, basta para la perfeccin de la compraventa con que
el optante le haya comunicado su voluntad de ejercer su derecho de opcin y, en el mismo sentido, la
sentencia de 22 de noviembre de 1993 (A, 9179) dice que una vez que el optante ejercita la opcin de
compra... nace y se perfecciona automticamente el correspondiente contrato de compraventa
(sentencias de 6 de abril de 1987, A 2494, 23 de diciembre de 1991, A 9482, 22 de diciembre de 1992, A
10642, y 17 de marzo, A 3801, y 21 de julio de 1993, A 6105) (Aranzadi 9919).
409

La DGRN 27 octubre 1999 (Aranzadi 7773) deneg la inscripcin del acta notarial que certificaba el
requerimiento mediante el que los optantes ejercieron la opcin. Estima que el acta calificada, aun
acompaada de la escritura del contrato de opcin, en modo alguno acreditalaverificacin del
desplazamiento dominical, pues, con independencia de su posible virtualidad perfeccionadora del

301
optante pide al tribunal que condene al concedente a otorgar escritura de compraventa y si el
tribunal estima la demanda, emite tal condena 410. En teora no sera una escritura de venta, pues
el contrato de venta ya est perfeccionado con el ejercicio de la opcin. Sera la reproduccin de
las declaraciones de voluntad de vender y comprar, ya emitidas anteriormente, con objeto de
facilitar la inscripcin del dominio del optante en el Registro de la Propiedad.
Si la opcin se constituye en escritura pblica y el optante emite su declaracin de
voluntad en escritura pblica, notificada notarialmente, cabe plantearse si el Registrador, con
base en dichos documentos, puede inscribir el dominio a favor del optante. El Registrador puede
comprobar que la opcin se ha ejercido dentro de plazo y si es requisito para el ejercicio de la
opcin el pago del precio y el optante acredita que ha pagado el precio, por ejemplo, lo ha
consignado judicial o notarialmente, no parece que habra obstculo para la inscripcin del
dominio a favor del optante. La escritura pblica que contiene la declaracin de voluntad del
optante de ejercer la opcin, unida a la escritura pblica de constitucin de la opcin, tendra
eficacia traditoria.
Sin embargo, lo anterior no lo admite la RDGRN a no ser que las partes pacten el
denominado ejercicio unilateral de la opcin, sin intervencin del concedente de la opcin 411.
Solucin que es la que adopta el CCC (art. 568-6 b) que prev la posibilidad de incluir en la
escritura de constitucin del derecho de opcin el pacto de ejercicio unilateral. Por tanto, si no
se incluye el pacto, el optante necesitar, para poder inscribir el dominio a su nombre, que el
concedente o el propietario actual del bien otorgue escritura pblica.

5.1.3 Problema que se presenta cuando el concedente de la opcin enajena el bien a un

tercero

contrato definitivoni es instrumento adecuado para documentar la voluntad afirmativa del optanteni
goza de la virtualidad traditoria. Entonces, nos podramos plantear si en vez de presentar en el Registro
el acta notarial de la notificacin del ejercicio de opcin, hubieran presentado una escritura pblica en que
el optante manifiesta su voluntad del ejercicio de opcin, acompaada del acta notarial de notificacin de
tal ejercicio al concedente de la opcin, el Registrado hubiera inscrito. La DGRN lo admite, pero slo en
caso de pacto especfico entre concedente de la opcin y optante. Aade la anterior RDGRN: virtualidad
traditoriaque, en caso de pacto especfico al respecto, podra tener la escritura comprensiva de tal
declaracin afirmativa en conjuncin con la originaria del contrato de opcin (cfr. Resolucin 19 julio
1991).
410

SSTS 3 febrero 1998 (Aranzadi 400), 23 mayo 1994 (Aranzadi 3734), 13 noviembre 1992 (Aranzadi
9398), 15 febrero 1980 (Aranzadi 935), otra de la misma fecha 15 febrero 1980 (Aranzadi 517), 2
noviembre 1979 (Aranzadi 3821).
411
RDGRN 19 julio 1991 (Aranzadi 5445): Por tanto, y si no existen obstculos de otra ndole, puede
afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueo o dueos lo hayan consentido
al pactarse el contrato preliminar -como sucede en este recurso- ya que una vez autorizadas ambas, el
valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradicin adecuada para investir
de dominio al adquirente. RDGRN de 27 octubre 1999 (citada en la nota anterior): virtualidad
traditoriaque, en caso de pacto especfico al respecto, podra tener la escritura comprensiva de tal
declaracin afirmativa en conjuncin con la originaria del contrato de opcin (cfr. Resolucin 19 julio
1991). RDGRN 20 mayo 2005 (Aranzadi 5378): La jurisprudencia, la doctrina cientfica y la de este
Centro Directivo han admitido la inscribibilidad y eficacia del pacto de ejercicio unilateral de la opcin
sin necesidad de la intervencin del concedente del derecho

302
Cuando el concedente de la opcin ha enajenado la cosa a un tercero, el optante ejerce
su derecho frente al tercero 412, pues como propietario actual de la cosa, ser quien tenga que
transmitrsela al optante y ser el tercero quien otorgue, de no haberse pactado el ejercicio
unilateral, la correspondiente escritura. Segn el 568-12.4 CCC los optantes deben notificar a
los concedentes o propietarios el ejercicio del derecho, es decir, nos dice que la opcin se ejerce
frente a los propietarios actuales, que pueden ser personas distintas de los concedentes.
En estos casos, aparece una dificultad para explicar el funcionamiento de la opcin
segn lo expuesto. Si con el ejercicio de la opcin cobra plena eficacia el precontrato de
compraventa celebrado entre concedente y optante, resulta que el vendedor sera el concedente
de la opcin y el comprador el optante, sin embargo quien otorga la escritura y quien transmite
la propiedad no es el concedente de la opcin, sino el tercero que compr al concedente. Nos
encontraramos con dos contratos de venta, uno entre concedente y optante y otro entre tercero y
optante. Para salvar esta dificultad habra que entender que el tercero se subroga en la posicin
del concedente en el precontrato que celebr con el optante. As, las acciones derivadas del
contrato de compraventa que corresponden al comprador (saneamiento vicios ocultos o
eviccin, gravmenes ocultos, diferencias de cabida) las interpondr el optante frente al tercer
adquirente, pues es el vendedor propietario de la cosa.

5.2 Teora de la adquisicin automtica de la propiedad

El ejercicio de los derechos de adquisicin voluntaria comporta la adquisicin del bien
en la misma situacin jurdica en que se hallaban en el momento de la constitucin, as como la
extincin de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el
derecho se haba constituido con carcter real, sin perjuicio de lo establecido por la legislacin
hipotecaria (art. 568-2.2 CCC). En la primera frase de esta norma, el ejercicio de los derechos
de adquisicin voluntaria comporta la adquisicin del bien, se apoyan DEL POZO-VAQUERBOSCH para mantener que el ejercicio de la opcin 413 conlleva la adquisicin inmediata de la

412

La RDGRN de 23 julio 2005 (Aranzadi 6923) considera un caso en que tras la constitucin de la
opcin, el concedente de la opcin enajen la finca. El optante interpuso demanda contra el concedente de
la opcin solicitando se le condenase al otorgamiento de la escritura pblica de venta. Se estim la
demanda tanto en primera como en segunda instancia y, ante la negativa del demandado de otorgar
escritura pblica, dicha escritura fue otorgada en su nombre por el Juez de Primera Instancia. Al ir a
inscribirla al Registro, el Registrador deneg la inscripcin, lo cual fue confirmado por la DGRN que
afirma: el optante ha de demandar la entrega de los bienes y el otorgamiento de la escritura al actual
titular de aqullos (algo que no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa); sencillamente para que se
pueda operar la transmisin dominical y sta acceder al Registro.
413
La consecuencia esencial del ejercicio de la opcin de naturaleza real es la adquisicin inmediata de
la propiedad de la cosa por el optante (Derecho Civil, p. 395).

303
propiedad, sin la colaboracin del propietario. El propietario continan los autores anterioreshabr de entregar la posesin de la cosa, pero esta entrega no tendr el significado de la
tradicin que se requiere para transmitir la propiedad. Tambin habr de formalizar la
transmisin (salvo en el caso de opcin en que se haya pactado el ejercicio unilateral) que
consistir en el otorgamiento de escritura pblica en el caso de que se trate un bien inmueble
para que pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Aunque el CCC sigue el sistema tradicional de adquisicin de los derechos reales
mediante el ttulo y la tradicin, es cierto que el legislador podra haber excepcionado de este
sistema a la adquisicin en virtud de un derecho real de adquisicin. Pero no es seguro que lo
haya hecho, pues no se puede aislar el inciso el ejercicio de los derechos de adquisicin
voluntaria comporta la adquisicin del bien de la frase de la que forma parte. Considerando la
frase en su conjunto no parece que el propsito del legislador sea establecer que el ejercicio de
los derechos de adquisicin conlleva la adquisicin automtica de la propiedad, sino establecer
que el ejercicio supone la adquisicin del bien en la misma situacin jurdica en que se hallaba
en el momento de la constitucin del derecho de adquisicin, sin que le afecten los actos
posteriores realizados por el titular del bien.
La tesis de la adquisicin automtica parece una construccin formal. El concedente y el
optante lo que quieren es vender y comprar, respectivamente, pero no lo quieren hacer ya, sino
en el caso de que el optante desee hacerlo dentro del plazo pactado de ejercicio de la opcin.
Decir que se concede un derecho real de adquisicin en virtud del cual el optante adquirir
automticamente la propiedad si lo ejercita, sin necesidad de tradicin, pues la adquisicin de la
propiedad no se fundamenta en un contrato, cuando s ha habido un acuerdo de voluntades
previo cuyo contenido es la compraventa de un bien, parece una construccin formal. ROCA I
TRIAS 414, en contra de la opinin de DEL POZO-VAQUER-BOSCH, mantiene la tesis
tradicional.
Para esta tesis, aunque la adquisicin del optante no sea va contractual, BOSCH explica
que el concedente estar obligado al saneamiento por eviccin o defectos o gravmenes ocultos,
pues estamos ante una adquisicin onerosa y es sta la que determina la obligacin de
saneamiento. En el caso de que se haya pactado el ejercicio de la opcin sin necesidad de pagar
el precio BOSCH tambin opina que, aunque el supuesto no encaje estrictamente en el art. 1124
debe permitirse la resolucin de la transmisin, pues esta se permite en virtud del cumplimiento
de la obligacin de pagar el precio 415.

414
415

Institucions, p. 709.
Opcin, p. 213.

304

6. Funcionamiento del derecho de retracto

6.1 Momento del ejercicio del retracto
6.1.1 La cuestin en el rgimen del CC
Para unos 416el retracto acta ya cuando el propietario del bien ha vendido la cosa a un
tercero, aunque no haya tenido lugar la tradicin 417. Para otros 418, el retracto slo acta cuando

416

SANCHO REBULLIDA (Elementos, p. 441): El momento que separa al tanteo del retracto es la
perfeccin del contrato adquisitivoEl tanteo supone un acuerdo de voluntades en potenciaEn cambio,
el retracto requiere perfeccin contractuala la que puede haber seguido tradicin. Obsrvese que dice
a la que puede haber seguido tradicin, es decir, tambin puede no haber seguido. DIEZ SOTO
(Ejercicios y efectos de los tanteos y retractos legales, Madrid 2000): Celebrado el contrato de finalidad
transmisiva, por tanto, queda abierta la puerta al ejercicio del retracto (p. 72). El tanteoresponde al
designio de hacer posible que el impulso transmisivo encarnado en la decisin del propietario actual del
bien de enajenarlo en determinadas condiciones tenga por destinatario, en primer trmino, al titular de
la preferencia adquisitiva, de tal manera que, si ste, tras recibir la correspondiente oferta-notificacin,
opta por aceptarla, se habr obtenido la posibilidad perseguida por el legisladormientras que, en caso
contrario, el propietario quedar en libertad para enajenar a un tercero en las mismas condiciones
quefueron ofrecidas a aqul (p. 205). FELIU (El tanteo voluntario , p. 19): Este ltimo (tanteo)
opera antes de la enajenacin proyectada, mientras el retracto faculta para adquirir la cosa despus de
enajenada de manos del tercer adquirente (independientemente de la discusin doctrinal sobre el
mecanismo resolutorio o subrogatorio), es decir, una vez celebrado el contrato traslativo, haya mediado
o no traditio. LETE DEL RIO (Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dir.
OCALLAGHAN, Madrid 1995, p.319): El supuesto que da lugar al posible ejercicio del derecho de
tanteo es el proyecto de venta de la vivienda o, como dice el precepto legal, la decisin (del arrendador)
de vender la finca arrendada. Por consiguiente, deber existir una oferta, precontrato u opcin de
compraentre el arrendador y un tercero, o un convenio condicionado a la potestad del inquilino de
anteponerse a su perfeccin(sentencia de 23 de enero de 1957), o simplemente el mero proyecto
(propsito o intencin) o decisin de vender, aunque de momento no exista posible comprador (as lo
revela el dato de que entre las menciones de la notificacin no se incluya la del nombre, domicilio y
circunstancias del comprador), pero no un contrato perfecto y definitivo, pues en tal caso procedera el
derecho de retracto y no el de tanteo
417

Lgicamente tambin actuar despus de haber tenido lugar la tradicin.

ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 805): En el tercero (retracto) el derecho de adquisicin funciona
despus del contrato de compraventa y despus tambin de la transmisin mediante su entrega- de la
cosa al comprador; DIEZ PICAZO-GULLON (Sistema, p. 512): Mientras que el tanteo opera antes
de la enajenacin proyectada, el retracto faculta para adquirir la cosa despus de enajenada, y de manos
del adquirente. Aunque, al hablar de enajenacin proyectada, podra pensarse que se refieren al contrato
de enajenacin como dicen que el retracto faculta a adquirir la cosa de manos del adquirente es que
presuponen que ya ha habido tradicin. GARCIA CANTERO (Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, dir. ALBLADEJO, t. XIX, Madrid 1980, p. 492): En el retracto se da una
preferencia condicionada a la venta y transmisin efectiva de la cosa a un tercero; ARECHEDERRA
(Los derechos de tanteo y retracto, p. 129): la perfeccin del negocio jurdico sustentador de la
enajenacin no impide el ejercicio del tanteo (por tanto si ante un negocio perfeccionado se ejercita el
tanteo, el retracto se ejercer ante un negocio no slo perfeccionado, sino consumado por la tradicin).Por el momento en el cual opera el tanteo en contraste con el retracto que se enfrenta a un tercero ya
adquirente; COCA (Tanteo y retracto, funcin social de la propiedad y competencia autonmica,
Bolonia 1988, pp. 37 y 38) en un epgrafe que titula La perfecta delimitacin entre el tanteo y el
retracto, en el Proyecto de Cdigo civil de 1836, al comentar su art. 1153 (Tambin podr usar el
418

305
la venta se ha consumado mediante la tradicin. Antes de la tradicin, una vez perfeccionado el
contrato, se ejerce el tanteo. Actualmente parece que la ltima opinin es la mayoritaria.
De la regulacin del retracto en el CC no se puede extraer un argumento legal en favor
de la tesis mayoritaria 419, aunque tampoco en favor de la otra, en mi opinin. Pero el
legislador 420, al regular el derecho de tanteo y retracto en la enfiteusis y en las leyes especiales,
dice que el propietario ha de notificar al tanteante la decisin de vender, o su propsito de
enajenar, o que trata de enajenar 421, no la venta ya celebrada (parece forzado entender el
propsito de enajenar o tratar de enajenar como propsito o tratar de realizar la tradicin), por lo
que el tanteo tiene lugar antes de la celebracin del contrato y, por tanto, el retracto tendr lugar

retrayente del derecho de tanteo al tiempo de celebrarse la venta con otro), dice: Lo importante del
artculo es que fija el momento de actuacin del tanteo en la celebracin de la compraventa, es
decir antes de la transmisin de la titularidad dominicalA contrario, el retractoactuaruna vez
producida la transmisin; COCA y MUNAR (Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos,
coord. LASARTE, Madrid 1996, p. 674): el tanteo preadquisitivo debe actuarse tras la celebracin del
contrato y antes de la consumacin producida con la entrega de la cosaEn el tanteo postadquisitvo,
acta tras la adquisicin, es decir, una vez consumado el contrato. GONZALEZ PACANOWSKA
(Retracto de origen voluntario en Homenaje al profesor Juan ROCA JUAN, Murcia 1989 p. 324): En
efecto, segn la opinin ms extendida, el tanteo procede antes de la consumacin de una venta
proyectada o ya perfectamientrasque el retracto slo puede tener lugar una vez consumada la venta;
RODRIGUEZ MORATA (Derecho de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994,
Elcano (Navarra 2001): el derecho de retracto arrendaticio se desenvuelve como un verdadero tanteo
postadquisitivoy como quiera que sin consumacin contractual no se opera la adquisicin de derecho
alguno, aqul debe ser el momento decisivo para el nacimiento o puesta en ejercicio del retracto
arrendaticio.
419
Expone DIEZ SOTO que un argumento a favor de la tesis mayoritaria es que conforme al art. 1521 el
retracto es el derecho a subrogarse en lugar del que adquiere y para ser adquirente ha de haberse
producido la tradicin. Pero esto argumento no es decisivo porque: a) hay otros preceptos (art. 1523, art.
1067) que conceden el retracto cuando se vende; b) el que adquiere podra interpretarse en el sentido de
haber celebrado un contrato con finalidad transmisiva; c) el art. 1521 es trasunto del art. 1450 del
Proyecto isabelino que aceptaba el sistema francs de transmisin de la propiedad por el mero contrato
por lo que en l se identificaban comprador y adquirente y pudiera ser que el legislador del CC, aunque
tuviera en mente que el retracto se pudiera ejercitar ya con la celebracin de la venta, hubiera conservado
la expresin del que adquiere para emplear un trmino comprensivo de la venta y dacin en pago
(Ejercicios y efectos, pp. 22 y 23).
420
Lo pone de relieve DIEZ SOTO (Ejercicios y efectos, pp. 44 y 45).
421
Art. 25.2 LAU 1994: el arrendatario podr ejercer un derecho de tanteoa contar desde el da
siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisin de vender la finca arrendada, el precio y
las dems condiciones esenciales de la transmisin. Art. 22.2 LAR 2003: el transmitente notificar de
forma fehaciente al arrendatario su propsito de enajenar y le indicar los elementos esenciales del
contrato. Art. 47.1 LAU 1964: En los casos de ventas por pisospodr el inquilinoutilizar el derecho
de tanteoen el plazo dea contar del siguiente al en que se le notifiquela decisin de vender o ceder
solutoriamente Art. 35 LAU 1964: se reconoce al arrendador de local de negocio el derecho de tanteo,
que podr utilizar dentro de los treinta das, a partir del siguiente a aquel en que el arrendatario le
notifique su decisin de traspasarArt. 87 LAR 1980: El transmitente notificaral arrendatario su
propsito de enajenar
El 1637, prr. 1, CC establece que el que trate de enajenar el dominio de una finca enfitutica deber
avisarlo al otro condueo, no dice el que haya enajenado ya el dominio. Y el prr. 2 dice que si el otro
condueo no hace uso del derecho de tanteo podr llevarse a efecto la enajenacin, es decir, todava no se
haba producido el negocio de enajenacin.

306
despus, aunque no se haya producido la tradicin 422. Tambin aduce en favor de la tesis
minoritaria el art. 25.3 LAU 1994 segn el cual el plazo de ejercicio de retracto comienza el da
siguiente a la notificacin de las condiciones esenciales en que se efectu la compraventa,
mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada: se deduce la
posibilidad de que se ponga en marcha el plazo de caducidad del retracto acompaandoun
documento carente de valor traditoriolo quesupone excluirla tradicincomo
presupuesto de ejercicio del retracto 423.
Ms all de los argumentos legales, para los casos en que el retracto no va precedido de
un tanteo previo, se puede aducir a favor de la tesis minoritaria que no tiene sentido que el
retrayente se haya de esperar a la consumacin del contrato mediante la tradicin para poder
ejercitar su preferencia, pues desde el momento de la venta su derecho ya ha sido lesionado 424.
La jurisprudencia reciente del TS considera que el retracto no se pone en acto hasta que
se realice la tradicin, pues afirma que la accin de retracto no nace hasta que se consuma la
venta 425, aunque hay excepciones 426. En la STS 14 noviembre 2002 tal afirmacin constituye la
ratio decidendi, pues desestima la accin de retracto, en un caso en que ya se haba

422

Advierto que la conclusin es ma, pues DIEZ SOTO no la establece expresamente. Parece que no
puede sostenerse que si no se ha producido la notificacin y el propietario ha vendido, pero no se ha
efectuado la tradicin, el titular del derecho de adquisicin lo que deber ejercer es el tanteo y no el
retracto, pues en caso de falta de notificacin la ley dice que procede el retracto.
423
DIEZ SOTO (Ejercicios y efectos, p. 46).
424
Ya lo puso de relieve CLEMENTE DE DIEGO (Del derecho de retracto: desde cundo ha de
empezar a contarse el plazo de nueve das que para su ejercicio conceden las leyes? Cul sea el
verdadero momento inicial del dicho plazo, RDP 1919, pp. 340 y 343).
425
STS 20 febrero 1978 (Aranzadi 586): el ejercicio de toda accin de retracto viene condicionado a que
el contrato por el que onerosamente se transmita la propiedad de la finca, haya sido consumado, y as lo
tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala sentencias, entre otras de 2 junio 1950, A. 1160, 5
febrero 1952, A. 477, y 1 abril 1962, al decir que la accin de retracto nace, dada su naturaleza real, en
el momento en que el adquirente de la finca entra en posesin de la misma mediante su entrega real o
simblicaSTS 17 junio 1997 (Aranzadi 5413): el retracto exige una venta o dacin en pago no
proyectada, sino consumadaSTS 14 noviembre 2002 (Aranzadi 9919): De esta doctrina
jurisprudencial se pone de manifiesto que el nacimiento de la accin de retracto surge a partir de la
consumacin del contrato transmisivo de dominio, no de su perfeccin.
426
STS 31 octubre 1988 (Aranzadi 7780): una doctrina, ahora bien discutible, que exige la
consumacin de la ventacriterio restrictivo que no slo pugna con la amplitud con quela vigente Ley
de Arrendamientos Rsticos establece las modalidades de acceso a la propiedad de los arrendatariosderechos de tanteo, retracto y de adquisicin preferente-sino que, definido el retracto legal por el
artculo 1521 del Cdigo Civil como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en
el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o dacin en pago es oportuno plantear si,
legalmente la subrogacin tiene lugar en la mera posicin contractual del tercero, tema quemerece ser
trado tambin aqu para concluirque el ejercicio del derecho de retracto rstico ha de admitirse en
toda enajenacin onerosa en que la subrogacin sea posible, sin que su ejercicio pueda ser tachado de
prematuro desde el momento, en que, en el negocio inter vivos, la sustitucin del comprador por el
retrayente pueda producirse STS 14 octubre 1993 (Aranzadi 7518): El derecho a retraer nace en el
momento de celebrarse el contrato de venta o dacin en pago.

307
perfeccionado la venta, por no haberse producido la tradicin 427 Tambin afirma el TS, desde
antiguo, que el inicio del cmputo del plazo para ejercer la accin de retracto no corre desde la
perfeccin de la venta, sino desde la consumacin 428. La afirmacin de las sentencias recientes
de que para ejercer el retracto basta la perfeccin del negocio constituye un obiter dicta 429.

427

Se trataba de un retracto arrendaticio rstico. El propietario haba constituido una opcin de compra
con un tercero que ste ejercit a travs de notificacin notarial el 1 de julio de 1980. Ante la oposicin
del concedente el optante tuvo que interponer demanda y por STSJC 24 julio 1995 se declar vlido el
contrato de opcin, perfeccionada la venta y se condenaba al demandado a otorgar escritura pblica. El 7
octubre 1995 el arrendatario interpuso demanda de retracto. El TS, repitiendo su doctrina de que el efecto
del ejercicio de la opcin es la perfeccin del contrato, considera que en ese momento se haba
perfeccionado el contrato de venta entre el propietario y el tercero. Pero, contina el TS, como no se haba
transmitido al optante el dominio de las fincas mediante el otorgamiento de escritura pblica (ni por otra
clase de tradicin, se supone), situacin que persista el da en que se formaliz la demanda de retracto se
est ante un supuesto de ejercicio de una accin todava no nacida. El Juzgado haba estimado la demanda
y la Audiencia haba desestimado el recurso de apelacin. El TS casa la sentencia de la Audiencia y
desestima la accin. No se cuestiona si la accin haba sido ejercida en plazo. Entonces, tena que haber
interpuesto el arrendatario la accin de tanteo en lugar de la de retracto? El problema es que el art. 88
LAR 1980 slo prev el ejercicio de tanteo ante la notificacin del arrendador y en defecto de notificacin
se concede el retracto dentro del plazo de sesenta das a partir de la fecha en que el arrendatario conociera
la transmisin. Si ante la falta de notificacin del contrato ya celebrado no se puede ejercer el retracto
porque todava no ha habido tradicin y tampoco se puede ejercer el tanteo porque no ha habido
notificacin, el arrendatario, como titular de un derecho de adquisicin preferente, queda desprotegido.

428

STS 10 octubre 1901 (JC, t. 92, nm. 73, p. 251), refirindose al retracto de colindantes: no
apareciendo consumada la venta hasta el otorgamiento de la escritura, desde la fecha de sta hay que
empezar a contar el trmino legal concedido al retrayente. STS 19 junio 1920 (JC, nm. 104, p. 642),
refirindose al retracto de comuneros: ha de partirse no del momentode la perfeccin de una ventasin
que ha de atenderse al de la consumacin del contrato de compraventa, cuando da origen a la accin de
retracto STS 20 mayo 1943 (Aranzadi 572), en un caso de retracto de colindantes: la ms extendida y
reciente doctrina legal remite el punto de partida para el cmputo de los nueve das al conocimiento por
el retrayente de la consumacin de la venta por tradicin real o ficta de la cosa vendidaporque la
consumacin lesiona en forma ms viva y eficaz que la perfeccin el derecho de preferencia del
retrayenteel agravio efectivo y firme no se produce mientras el comprador es slo titular de un derecho
personal, aunque con vocacin al dominio de la finca, sino que la lesin definitiva se causa al adquirir el
comprador la cualidad de dueo por la concurrencia en su favor del ttulo y del modoLa STS 27
noviembre 1947 (Aranzadi 622) presupone que el cmputo del plazo no empieza hasta la consumacin y
en el caso se discuta cundo se haba producido sta. STS 24 junio 1949 (Aranzadi 736): desconoceel
recurrente que el contrato queda consumado nicamente por el cumplimiento de todas las
obligacionesque en la compraventaestambin la entrega de la cosa, y sta no tiene lugaren los
casos en que como el presente no hay una entrega especial de posesin, ms que por la tradicin ficta
que se efectacon el otorgamiento de la escrituray por consiguiente desde ese momento es desde el
que debe contarse el plazo para ejercer la accin de retracto... STS 6 junio 1988 (Aranzadi 4820): Que el
conocimiento sea cabal y completo, referido a todos los pactos y condiciones de la venta, en el momento
de su consumacin, no en el de su perfeccinSTS 14 noviembre 2002 (Aranzadi 9919), en un caso de
retracto arrendaticio rstico: ahora bien, este conocimiento ha de referirse a una compraventa ya
consumada en que la transmisin del dominio ha sido realizado mediante la tradicin no siendo
suficiente la simple perfeccin del contratoDe esta doctrina jurisprudencial se pone de manifiesto que
el nacimiento de la accin de retracto surge a partir de la consumacin del contrato transmisivo del
dominio, no de su perfeccin

429

En el caso considerado por la de 31 octubre 1988 se haba celebrado la venta pero no haba sido
seguida de la tradicin. Pero no discuta si proceda el retracto (arrendaticio rstico) por no haber
tradicin, pues haba conformidad de los interesados en que la falta de tradicin no obstaculizaba el
retracto, sino, como se haba pactado un aplazamiento en el pago del precio, se discuta si la cantidad
consignada por el retrayente era la correcta. La Audiencia, sin entrar en el fondo de la cuestin planteada,
desestima la accin con base en la doctrina jurisprudencia que exige para el ejercicio del retracto la

308
Curiosamente la jurisprudencia vigente que exige la consumacin del contrato para el ejercicio
del retracto coexiste con la jurisprudencia asimismo vigente, y contradictoria de la anterior, que
admite el tanteo cuando el propietario del bien notifica al tanteante su propsito o intencin de
enajenar 430, no el contrato de enajenacin ya celebrado (hay algunas excepciones 431), de lo que
deriva que el tanteo se ejerce ante un contrato de enajenacin proyectado, no celebrado, lo que
implica que el retracto se ejercer cuando el propietario haya celebrado el contrato de

consumacin de la venta. El TS entiende que ha de entrar en el fondo de la cuestin planteada y para ello
se justifica argumentando como hemos visto antes. Finalmente desestima la accin de retracto, pues
considera que la cantidad consignada por el retrayente no es la correcta. En el caso considerado por la de
14 octubre 1993 la propietaria, que slo haba comprado en documento privado, arrienda un local de
negocio. Despus de celebrado el arrendamiento, la propietaria y su vendedor elevan a escritura pblica la
compraventa en documento privado. La arrendataria ejerce el retracto y el TS lo desestima pues la
enajenacin fue anterior al arrendamiento.
430
STS 20 mayo 2008 (Aranzadi 3157): La cuestin essi el derecho de tanteo se mantiene o si
desaparece cuando la anunciada compraventa no se llega a perfeccionar; en otras palabras, si la
notificacin al tanteante es una oferta vinculanteo bien es slo la notificacin de la prevista
compraventa que, si no se celebra, no nace el derecho de tanteo. Lo subrayado deja bien claro que lo que
pone en acto el derecho de tanteo no es una compraventa ya celebrada, sino una compraventa que el
propietario pretende celebrar con un tercero. STS 30 mayo 2000 (Aranzadi 3585), para el derecho de
tanteo del arrendador de local de negocio: el arrendador del local de negocio puede utilizar el derecho de
tanteo dentro de los treinta das a partir del siguiente a aquel en que el arrendatario le notifique su
decisin de traspasar, no el convenio de traspaso ya celebrado. La STS 19 noviembre 1991 (Aranzadi
9408) refirindose al tanteo arrendaticio, lo presenta como una oferta legal de venta, que no aflora por la
decisin del propietario, sino slo cuando pretende enajenar (no cuando ya ha enajenado) el bien dado
en arriendo; y ms adelante dice que el tanteo no puede quedar sin efecto en el caso de que abdicaran
de la compra los designados como posibles adquirentes, es decir entiende que al notificar el tanteo slo
hay posibles adquirentes, lo cual indica que an no se ha celebrado el contrato de adquisicin. Esta
doctrina es recogida por la SAP Madrid 13 noviembre 2007 (BDA JUR 2008/39723).
431

La STS 23 enero 1957 (Aranzadi 364), para el tanteo arrendaticio urbano, afirma que constituye
premisa inexcusable para su formacinla existencia del negocio en que se le da trato de
preferenciael derecho no nace del propsito de vender, porque en este caso es mera oferta
obligacional, sino de la existencia de un convenio condicionado a la potestad del inquilino a anteponerse
en su perfeccin, esto es que el negocio no esta ultimado, sino sujeto a condicin Tal afirmacin
tendra mayor valor, quizs, si el supuesto de hecho fuera el de una venta meramente proyectada, pero
con un tercero determinado y no sin existir este tercero, que esto ltimo lo que sucede en el caso de la
sentencia.. Aunque de todas formas la afirmacin es clara y exige la existencia del negocio y no se limita
a exigir, como otras sentencias que se precisa la existencia del tercero que ofrezca un precio determinado.
En la STS 22 septiembre 1993 (Aranzadi 6664), tal como transcribe el TS la notificacin del propietario
al tanteante (que tiene concertada con la Sociedadla venta de la referida propiedad FD 1, al
principio) pudiera deducirse que le notifica la venta ya celebrada con la sociedad, pero ms adelante (FD
7, al final), el TS dice que lo que se notific fue la intencin de vender la finca. En la jurisprudencia de
las Audiencias, la SAP Teruel 29 septiembre 1993 (AC 1618), sobre tanteo a favor del arrendador por
traspaso del local de negocio, en que el arrendatario haba formalizado con un tercero un precontrato de
traspaso plasmado en un documento del que se dio traslado al arrendador. En el caso de la SAP de
Toledo 15 febrero 2007 (BDA JUR 239066), aunque la Audiencia dice que el arrendatario ejerce su
derecho de tanteo cuando el propietario tiene concertado un precontrato de transmisin, no se haba
celebrado el precontrato, pues lo que notific el arrendador fue su intencin de vender, no la celebracin
de ningn precontrato.

309
enajenacin con un tercero, aunque no se haya consumado 432, lesionando as el derecho del
tanteante 433.

6.1.2 La cuestin en los derechos voluntarios de adquisicin del CCC

Parece que la solucin adoptada por el legislador cataln para los derechos de
adquisicin voluntaria es que el retracto slo se puede ejercer una vez realizada la tradicin.
Las definiciones legales de retracto y de tanteo dan pie para mantener esta tesis. Segn
el 568-1.1.c), el retracto faculta a subrogarse en el lugar del adquirente una vez ha tenido lugar
la transmisin. Parece que se refiere a la transmisin del derecho. Segn el 568-1.1.b), el tanteo
faculta a adquirir un bien en las mismas condiciones pactadas con otro adquirente, es decir, el
propietario del bien ya ha pactado con otro adquirente, pacto que es el contrato de enajenacin;
segn el 568-14.4 y 568-15.1 el propietario ha de notificar al tanteante el acuerdo transmisivo,
es decir el contrato de enajenacin ya celebrado. De lo anterior deriva que el tanteo se ejerce
cuando el contrato ya se ha celebrado, por lo que el retracto habr de ejercerse despus de la
consumacin del contrato mediante la tradicin. As lo entiende la doctrina434.
Se podra entender que el legislador cataln, al decir que el retracto acta una vez ha
tenido lugar la transmisin, se ha querido referir al contrato de transmisin. En otros artculos
con el trmino transmisin se refiere no a la transmisin del derecho, sino al contrato de

432

No tendra sentido que el retrayente tuviera que esperar a que se hubiera realizado la tradicin, pues si
el titular del derecho de tanteo y retracto puede ejercer su preferencia antes de celebrase el contrato, con
ms razn podr ejercerla despus de celebrado, aunque no se haya producido la tradicin.
433
Lo lesionar cuando no le haya notificado su propsito de transmitir al tercero o haya transmitido antes
de transcurrir el plazo durante el que el tanteante pueda ejercer su derecho o haya transmitido al tercero
en condiciones diferentes a las notificadas.
434
DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho civil, pp. 400, al final, y 401): Los derechos de tanteo y
de retracto se distinguen en funcin del momento en que operan: antes o despus de haberse producido
la adquisicin, respectivamente. En el derecho de tanteo, el concedente, una vez ha llegado a un acuerdo
transmisivo con un tercero, debe poner en conocimiento del tanteante los trminos de dicho acuerdo,
para darle la posibilidad de igualar las condiciones. Conforme establece el art. 568-1.b) CCCat, el
tanteo faculta a su titular para adquirir a ttulo oneroso un bien en las mismas condiciones pactadas
con otro adquirente. En cambio, el retracto opera una vez se ha producido ya la transmisin a un
tercero BOSCH. ROCA I TRIAS (Institucions, pp. 702, al final, y 703): El tanteo requiere un
contrato transmisivo perfeccionadoEl retracto, segn el artculo 568-1,1,c) faculta a su titular a
subrogarse en el lugar del adquirente con las misas condiciones convenidas en un negocio jurdico
onerosos una vez ha tenido lugar la transmisin. En esta ltima frase se encuentra la diferencia
esencial con el tanteo, y que el retracto concede, no una preferencia en la adquisicin como el tanteo,
sino una facultad para sustituir a uno de los contratantes una vez ha tenido lugar la transmisin.
CUMELLA (Comentarios al art. 568-1 en Derechos reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de
Catalua, t. 3, Barcelona 2008, p. 1664) no es tan explcito: la diferencia esencial entre ambos derechos
es que el retracto opera cuando ha tenido lugar la transmisin, mientras que en el tanteo existe un simple
acuerdo transmisivo o una transmisin proyectada.

310
transmisin: Para los derechos de adquisicin voluntarios, el art. 568-15.1 CCC establece que el
derecho real de tanteo implica el de retracto si falta la notificacin fehaciente de los elementos
esenciales del acuerdo de transmisin o si la transmisin se ha hecho en condiciones diferentes
de las que constaban en la notificacin o antes de vencer el plazo para ejercer el tanteo.
Quizs, para no dejar ninguna duda acerca de que el retracto slo acta despus de la
tradicin, hubiera podido el legislador sustituir la expresin una vez ha tenido lugar la
transmisin por la de una vez el tercero ha adquirido el derecho. Cierto que si empleamos
correctamente el trmino transmisin, la sugerencia es intil, pues la venta no seguida de
tradicin no es una transmisin, ya que no transmite el derecho. Sin embargo, hemos visto cmo
el mismo legislador emplea el trmino transmisin en el sentido de negocio transmisivo.

6.1.3 La cuestin en los derechos legales de adquisicin del CCC

El CCC, al regular los distintos supuestos de derechos legales de tanteo seguido de
retracto, exige que el titular del bien que pretende hacer la transmisin o se propongan transmitir
comunique al titular del derecho de tanteo la decisin de enajenar, o su propsito de
transmitir 435, no que se notifique el acuerdo transmisivo. Este cambio de formulacin legal
autoriza a pensar que los tanteos legales del CCC se pueden ejercer sin necesidad de que el
propietario del bien haya celebrado el contrato con el tercero. Es suficiente con que exista una
venta proyectada. Para el CCC parece que esta es la postura de RIVERO en relacin con el
derecho de tanteo del nudo propietario 436 y de MIRAMBELL y de GINER en relacin con el
derecho de tanteo en el censo 437. Como ya hemos dicho parece forzado entender la pretensin o
435

Para el derecho de tanteo de comuneros: los cotitulares que pretenden hacer la transmisin deben
notificar a los dems cotitulares, fehacientemente, la decisin de enajenar y las circunstancias de la
transmisin (art. 552-4.2). Para el tanteo del nudo propietario: Los usufructuarios que se proponen
transmitir su derechodeben notificarlo fehacientemente a los nudos propietarios, indicando el nombre
de los adquirentes, el precio convenido, en caso de transmisin onerosa, o el valor que se da al derecho,
en caso de transmisin gratuita, y las dems circunstancias relevantes de la enajenacin (art. 561-10.1).
Para el tanteo del censatario: El tanteo puede ejercerse, por razn del derecho de fadiga, en el plazo de
un mes contado desde la notificacin fehaciente de la decisin de enajenar, de la identidad del
adquirente, del precio y de las dems circunstancias de la transmisin (art. 565-24).
436
Se requiere que el usufructuario haya ofrecido a un tercero esa enajenacin y que la notifique al nudo
propietario. Dice haya ofrecido esa enajenacin a un tercero, no que haya celebrado una enajenacin con
el tercero (Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua, t. 2, Barcelona 2008,
Comentario al art. 561-10, p. 1176).
437
La notificacin debe referirse a la decisin de enajenar y, por tanto, no a la transmisin ya realizada,
la cual, al no establecerse nada al respecto, podr ser inscrita en el Registro de la propiedad sin
necesidad de acreditar la notificacin previa (Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil
de Catalua, t. 3, Barcelona 2008, Comentario al art. 565-24, p. 1521). Cuando hablan de transmisin
realizada parecen referirse al contrato de enajenacin y no a la tradicin, pues lo que se inscribe en el
Registro es el contrato de enajenacin. Por lo tanto el tanteo acta previamente a la celebracin del
contrato de enajenacin, ante una venta proyectada.

311
decisin de enajenar como pretensin o decisin de realizar la tradicin despus de haber
celebrado el contrato. Y, si esto es as, el retracto se ejercer despus de celebrada la venta
aunque no haya sido consumada.
No se ve ninguna razn para que el legislador establezca el momento de ejercicio del
tanteo y retracto en una fase distinta segn se trate de los legales o de los voluntarios.

6.2. Efectos del retracto

Tradicionalmente hay dos posturas: una que entiende que el retrado ha de transmitir el
bien al retrayente y, por tanto, ha de celebrar un contrato de venta con l; otra que entiende que
no es necesario que se celebre otro nuevo contrato, pues el retrayente se subroga en el contrato
celebrado entre propietario y comprador retrado. ltimamente ha aparecido en la doctrina
catalana, como hemos visto al hablar de la opcin, una nueva postura que, aunque entiende que
el retrayente adquiere del tercero retrado, esta adquisicin se produce automticamente y no va
contrato ms tradicin. Examinaremos la primera y ltima postura bajo el epgrafe comn el
retrayente adquiere del retrado y la segunda, bajo el epgrafe el retrayente se subroga en el
lugar del retrado.
6.2.1 El retrayente adquiere del retrado
a) Entre retrayente y retrado se celebra un contrato de venta
Si el retracto acta ante una venta consumada, la doctrina 438, probablemente mayoritaria
en la actualidad, y la jurisprudencia, tambin mayoritaria, entienden que el retracto faculta al
retrayente a exigir al tercero que ha adquirido la propiedad del bien objeto de retracto que se la
transmita a l. As, la jurisprudencia, de forma casi unnime, en las sentencias en que admite el
retracto, condena al tercero a otorgar escritura pblica de venta a favor del retrayente, aunque

438

ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 802): El retracto faculta para adquirir una cosa despus que fue
transferida a otroPor ejemplo, A vendi la finca a B, y se la entreg; pero C tiene derecho (de retracto)
a que B se la transmita; DIEZ-PICAZO y GULLON (Sistema, p. 512): lo cierto es que el que retrae
adquiere siempre del comprador; COCA (Tanteo y retracto, p. 54): el retracto, al actuar sobre el
comprador-propietario, le fuerza a una transmisin del bien imprevista, no proyectada, y adems no
deseada en ninguna direccin; BELLO JANEIRO (El retracto de comuneros y colindantes del Cdigo
civil, Elcano (Navarra) 2002, p. 164): la admisin del retracto implica una suerte, si no de subrogacin
del actor, s al menos de enajenacin forzosa para el comprador como ha sealado la mejor doctrina.

312
hay que tener en cuenta que esto era lo pedido por el actor en la demanda 439. Sin embargo,
encontramos algunas sentencias que de algn modo afirman que no hay un contrato de venta
entre el retrado y el retrayente, sentencias que examinaremos al tratar de la tesis de la
subrogacin.
Una consecuencia de entender que el retrayente adquiere del retrado es que el primero
ha de plantear las acciones derivadas del contrato de compraventa frente al segundo y no frente
al propietario del bien, pero no he encontrado jurisprudencia del TS que se pronuncie sobre el
tema, pues cuando poda haberse pronunciado (compraventa con precio aplazado en que el
retrayente puede ejercer el retracto pagando slo el precio pagado hasta el momento por el
retrado y se plantea si el precio pendiente de pago lo puede exigir el propietario originario del
retrayente o retrado) no lo ha hecho ya que no era el problema discutido.
Otra consecuencia es que, como mantiene la jurisprudencia, la accin de retracto se ha
de dirigir exclusivamente contra el tercero, pues en nada afecta a la venta realizada por el
propietario del bien al tercero retrado 440. Slo se habr de demandar tambin al propietario del
bien en el supuesto en que ste y el tercero hayan simulado un negocio de enajenacin que no
permite el ejercicio de retracto encubriendo una venta y el retrayente pretenda que se declare la
nulidad del negocio simulado y la validez de la venta, pues esta declaracin slo podr hacerse

439

Para el retracto arrendaticio urbano: SSTS 15 octubre 2008 (Aranzadi 6915), 2 noviembre 2006
(Aranzadi 8264), 6 julio 2006 (Aranzadi 4620), STS 18 mayo 2006 (Aranzadi 2366), 15 diciembre 2005
(Aranzadi 2006/61), 14 mayo 2004 (Aranzadi 2758), 22 septiembre 2003 (Aranzadi 6430), 12 julio 2000
(Aranzadi 6685), 8 abril 2000 (Aranzadi 2474), 20 febrero 1992 (Aranzadi 1418), 28 junio 1991
(Aranzadi 4640), 7 mayo 1985 (Aranzadi 2262).
Para el retracto arrendaticio rstico: SSTS 17 octubre 2007 (Aranzadi 7301), 27 julio 2006 (Aranzadi
6145), 28 junio 2003 (Aranzadi 4267), 13 octubre 2001 (Aranzadi 2002/3942), 14 noviembre 2000
(Aranzadi 8984), 2 diciembre 1999 (Aranzadi 8972), 31 julio 1996 (Aranzadi 6081), 13 marzo 1992
(Aranzadi 1837), 7 julio 1990 (Aranzadi 5781), 9 junio 1990 (Aranzadi 4749), 17 marzo 1989 (Aranzadi
2158), 29 abril 1986 (Aranzadi 2066).
Para el retracto de comuneros: SSTS 22 octubre 2007 (Aranzadi 8457), 25 mayo 2007 (Aranzadi 3127), 1
marzo 2005 (Aranzadi 4733), 17 mayo 2002 (Aranzadi 5341), 27 junio 2000 (Aranzadi 5740), 28 octubre
1999 (Aranzadi 7404), 8 junio 1995 (Aranzadi 4909), 24 enero 1986 (Aranzadi 117).
Para el retracto de colindantes: SSTS 29 mayo 2009 (BDA JUR 2009/288569), 6 junio 1988 (Aranzadi
4820).
440
STS 30 enero 1989 (Aranzadi 158): Esta accin real se ha de dirigir contra quien haya adquirido la
cosa, pero ni la ley ni la jurisprudencia exigen que sean trados al proceso el vendedor o vendedores a
quienes no ha de trascender la resolucin judicial. STS 17 junio 1997 (Aranzadi 5413): el sujeto pasivo
de dicho derecho es el que adquiere, sin que el vendedortenga ningn papel jurdico que desempear
en las relaciones entre el retrayente y adquirente, ni contra l tenga que dirigirse la accin de retracto.
Sin embargo las anteriores sentencias difieren en cuanto al funcionamiento del retracto. Segn la primera,
si prospera el retracto, se colocarn los demandantes, comuneros y retrayentes, en el lugar del
comprador, sin necesidad de otorgar nuevo contrato puesto que la compraventa al extrao no se resuelve
sino que simplemente queda modificada subjetivamente por el cambio de la persona del comprador. En
cambio, segn la segunda, hay una nueva transmisin (subrogacin en la terminologa del Cdigo Civil)
del adquirente en favor del retrayente.

313
frente a ambas partes del negocio 441. En las SSTS 26 mayo 1992 442, 24 enero 1986 443 y 5 marzo
1964 444 -que admiten el retracto ante ventas encubiertas por donacin, escritura de accesin
invertida y permuta, respectivamente- el retrayente haba demandado no slo al adquirente, sino
al propietario transmitente. La STS 25 octubre 1969 445, aunque el supuesto de hecho no es el
anterior 446, estima que como la accin se haba dirigido contra todos los que figuraban como
partes en el acto de disposicin fingido, la relacin jurdico-procesal qued constituida
regularmente. En cambio, no se ha de demandar tambin al propietario vendedor cuando lo que
se discute es la simulacin del precio, bien sea que el retrado alegue que el precio realmente
pagado fue superior al escriturado, bien sea que el retrayente alegue que se escritur un precio
superior al real para dificultar el ejercicio del retracto. Pensamos que no se ha de demandar,
pues no se discute sobre la simulacin de una relacin jurdica de la que es parte el vendedor,
sino sobre la simulacin de un elemento fctico, el precio, en unos trminos, la cuanta del
mismo, que no afectan a la constitucin de la relacin jurdica (sta existir sea una u otra la
cuanta del precio) 447.
Si partimos de la tesis jurisprudencial de que el retrayente adquiere del tercero que ha
adquirido el bien objeto de retracto del propietario del mismo, parece acertada la opinin de
DIEZ-PICAZO y GULLON 448 segn la cual ms apropiado que pensar en la subrogacin de la
que habla ley sera hacerlo en que el retrayente tiene una facultad de opcin para adquirir el bien
en las mismas condiciones en que se transmiti al retrado. DEL POZO-VAQUER-BOSCH 449
opinan lo mismo. En el caso de los retractos legales esta facultad de opcin la concedera la ley.
En el caso de los retractos voluntarios, el propietario del bien.

441

En este sentido DIEZ SOTO (Ejercicio y efectos, p. 128): Igualmente, el inters del vendedor se
ver directamente implicado en el caso de que, en el procedimiento, hayan de dilucidarse cuestiones
relativas, por ejemplo, a la validez y eficacia del contrato transmisivo, su posible simulacin (p. ej.,
cuando el retrayente alegue la existencia de una verdadera compraventa disimulada tras la donacin
realizada)
442
Aranzadi 4382.
443
Aranzadi 117.
444
Aranzadi 1332.
445
Aranzadi 4982.
446
El retrayente (colindante) interpone la demanda contra el comprador. Este simula un convenio
conciliatorio fingiendo una venta al arrendatario de la finca. El retrayente ampla la demanda al
arrendatario pretendiendo la simulacin de la transmisin.
447
En las SSTS 15 octubre 1991 (Aranzadi 7451), 28 junio 1991 (Aranzadi 4640), 10 octubre 1988
(Aranzadi 7402), 20 septiembre 1988 (Aranzadi 6843), 12 junio 1984 (Aranzadi 3232) en que se discute
cul fue el precio real, si el escriturado u otro, se demanda slo al comprador sin que el TS se plantee que
se habra de haber demandado tambin al propietario vendedor. En el caso de la STS 12 junio 1984, el
Juez de Primera Instancia desestim la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto por falta de litis
consorcio pasivo necesario, pero la Audiencia revoc la sentencia y estim la demanda. El TS declar no
haber lugar al recurso de casacin.
448
Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 512.
449
A partir de la transmisin del bien al tercero, el derecho de retracto funciona igual que la opcin de
naturaleza realel retrayente adquirir la cosa del tercero (Derecho Civil, p.401).

314

b) El retrayente adquiere la propiedad del retrado de forma automtica no va

contrato ms tradicin
DEL POZO-VAQUER-BOSCH entienden que, como en la opcin, el retrayente
adquiere la propiedad del retrado automticamente, sin necesidad de contrato ni tradicin 450,
dada la asimilacin del retracto a la opcin. Al hablar de la opcin ya expusimos que aunque el
legislador cataln poda haberlo establecido as, no es claro que lo haya establecido. Si se parte
de que el retrayente adquiere del retrado parece que entre retrayente y retrado habr de
celebrarse el correspondiente contrato de enajenacin y, cuando se haya producido la tradicin,
el retrayente adquirir la propiedad. En el caso del retracto no podemos hacer a la tesis de la
adquisicin automtica de la propiedad la crtica de que hacamos en el caso de la opcin de ser
una construccin formal, pues el negocio de constitucin del retracto voluntario no puede
calificarse como precontrato de venta. Obsrvese que como admiten que el retrayente adquiere
del retrado deber ejercer contra l y no contra el propietario del bien, las acciones de
saneamiento.

6.2.2 El retrayente no celebra un nuevo contrato con el retrado, sino que se subroga en
la posicin contractual de ste en relacin con el contrato celebrado entre comprador retrado y
vendedor

a) La formulacin legal
Tanto el Cdigo civil cataln como el espaol dicen que el retrayente se subroga en el
lugar del adquirente. Segn el primero (art. 568-1.c), el retracto faculta a su titular para
subrogarse en el lugar del adquirente en las mismas condiciones convenidas en un negocio
jurdico oneroso una vez haya tenido lugar la transmisin. Y segn el segundo (art. 1521),
refirindose al retracto legal de comuneros y colindantes, el retracto es el derecho de subrogarse,
con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere la cosa por
compra o dacin en pago.

450

Una vez ejercitados,el retracto funcionar(n) como una opcin de naturalezareal (Derecho
Civil, p. 407).

315
b) Consecuencias de la subrogacin
Si entendemos que hay subrogacin, las acciones derivadas del contrato de venta que
asisten al comprador frente al vendedor, las ejercer el retrayente frente al propietario originario
que vendi al retrado (accin de saneamiento por vicios ocultos y eviccin, de saneamiento por
gravmenes ocultos, las derivadas de diferencias de cabida y calidad).
El problema est en las acciones que asisten al vendedor contra el comprador, por
ejemplo, la accin para pedir el pago del precio, si se pact un aplazamiento. POTHIER opinaba
que el deudor frente al vendedor era el retrado y no el retrayente, pero como excepcin al
principio de la subrogacin, pues no vea que se pudiera cambiar el deudor sin consentimiento
del acreedor 451. Cuando el retracto se ejerce ante una venta con precio aplazado, el TS admite el
retracto consintiendo que el retrayente slo tenga que pagar la parte efectivamente
desembolsada por el comprador retrado hasta la fecha, pues el retrayente se subroga en las
mismas condiciones que el comprador y si ste gozaba del beneficio del plazo, tambin ha de
gozar de l el retrayente, pues de lo contrario no se subrogara en las mismas condiciones, sino
en otras ms onerosas. Pero la jurisprudencia del TS que he examinado, que admite el retracto
en caso de venta con precio aplazado, no entra en el problema de si el vendedor ha de exigir el
precio aplazado al comprador retrado o al retrayente, pues el problema que se plantea es si el
retrayente, para ejercer el retracto, ha de pagar todo el precio estipulado o slo la parte
efectivamente desembolsada por el comprador hasta la fecha, decidindose, como hemos dicho,
por esto ltimo 452. Tan slo la STS de 20 mayo 1991 dice que los vendedores han de ser

451

Il y en a qui pense que le retrait subrogeant le retrayant au march de lacheteur, il doit tre subrog
a ces obligations qui en rsultent, et quen consquence le vendeur peut tre oblig laccepter pour
dbiteur Le vendeur n peut tre forc cela, par la rgle gnrale que personne nest tenu de changer
de dbiteur malgr lui (uvres, t. XV, Pars 1825, p. 190).
452
SSTS 20 mayo 1991 (Aranzadi 3773) para el retracto de comuneros, 31 octubre 1988 (Aranzadi 7780)
para el retracto arrendaticio rstico, 20 marzo 1959 (Aranzadi 1518) para el retracto arrendaticio urbano
y 11 diciembre 1944 (Aranzadi 1282) para el retracto de censo enfitutico. En el supuesto de la STS 17
abril 1958 (Aranzadi 1484) no se plantea el problema, pues el retrayente consign no slo el precio
pagado por el comprador en la fecha de ejercicio del retracto, sino tambin el pendiente de pago. En el
supuesto de la STS 12 mayo 1945 (Aranzadi 576), en que tambin se haba pactado el aplazamiento de
parte del precio, se discute el momento en que el retrayente tuvo conocimiento de la venta y de sus
condiciones a efectos de determinar si el retracto haba sido ejercido dentro del plazo legal (la demanda
de retracto fue desestimada en la instancia y el TS declar no haber lugar al recurso de casacin). Parece
que el TS presupone que cabe el retracto ante una venta con precio aplazado, pues de no admitirlo,
aunque la accin de retracto ya se poda desestimar por la razn antedicha, a mayor abundamiento, habra
alegado sta. En la STS 17 abril de 1958 (Aranzadi 1484) no se plantea el problema, pues el retrayente
consign todo el precio convenido y no slo la parte efectivamente desembolsada por el comprador.
Se puede considerar excepcional la STS 24 mayo 1966 (Aranzadi 2737) que en un supuesto en que el
comprador haba pagado una parte del precio y haba aceptado una letra de cambio para pagar el resto y el
retrayente consigna la cantidad pagada por el comprador y entrega al vendedor una letra cambio para
satisfacer el resto, considera correcto desestimar la accin de retracto, como ya haba sido desestimada en
primera y segunda instancia. Por un lado, el TS parece exigir que el retrayente tena que haber
desembolsado todo el precio, incluso el pendiente de pago, pues afirma: con la entrega de una letra de
cambio por parte del retrayente para hacer efectivo el retracto, ni se paga ni se desembolsa el precio de
la venta. Por otro, emplea el argumento ya conocido expuesto por POTHIER: la admisin por los

316
reintegrados del resto que an no haban cobrado, pero no precisa por quin. En la
jurisprudencia de las Audiencias hay dos sentencias cuyas afirmaciones sobre el problema hay
que advertir que son de pasada- parecen contradictorias: la SAP Girona 20 septiembre 2004 a
favor de que el comprador retrado ha de pagar al vendedor el resto del precio y el retrayente
reembolsrselo al primero 453 y la SAP Zaragoza 25 abril 2006 a favor de que el retrayente ha de
satisfacer al vendedor el precio pendiente 454. En la doctrina encontramos opiniones favorables a
que el retrayente sea el obligado frente al vendedor a pagar el precio pendiente 455; opiniones
que, desde un punto de vista prctico, admiten que el retrayente se subrogue en la deuda, pero

vendedores de una letra de cambio en garanta del precio aplazado se hizo en consideracin a la persona
del deudor, que no puede ser modificado sin consentimiento del acreedor
453
Que se afirme que no es necesario consignar junto a la demanda la totalidad del precio no implica
que, de abonar posteriormente el comprador la parte aplazada del mismo, no venga el retrayente
obligado a reembolsarla (BDA JUR 2004/287065). Propiamente la sentencia no dice que sea el
comprador el obligado a pagar el precio pendiente, sino que si lo paga, el vendedor debe reembolsrselo.
Pero presupone la obligacin del comprador de pagar. Cuando se expresa en los trminos de abonar
posteriormente el comprador la parte aplazado no quiere decir que no est obligado a hacerlo y pueda o
no hacerlo, sino quiere decir de cumplir el comprador con su obligacin de pagar la parte aplazada.
454
Que constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el
cual no puede consumarse la adquisicin del derecho objeto del retracto por parte del retrayentequien
deber pagar a la mercantil...las cantidades efectivamente abonadas por esta ultima a los vendedores
como precioen el momento en que se produzca la subrogacin al hacer valer el derecho de retraer que
le ha sido reconocido, satisfaciendo as mismo a los vendedores las cantidades pendientes de pago en tal
momento(BDA JUR 2006/272626).
455
DIEZ SOTO (Ejercicio y efectos, pp. 193, al final, y 194): La frmula utilizada por el legislador no
implicaque el ejercicio del retracto determine la subrogacin del retrayente en la posicin deudora del
retrado, sino slo la asuncin por aqul de una posicin sustancialmente equivalente a la de ste;
fenmeno ste que, a nuestro juicio, slo puede explicarse si se entiende que el ejercicio del retracto
supone una verdadera novacin de las obligaciones asumidas por el retrado que se vern sustituidas por
las que haya de asumir el retrayente al ejercitar su derecho. En efecto, el ejercicio del retracto supone
para el comprador retrado, correlativamente a la prdida de sus derechos y acciones, la extincin de sus
obligaciones, con sus garantas y accesorios, quedando excluido as de forma absoluta y definitiva de la
relacin contractual que le vinculaba con el vendedor. Por su parte, el retrayenteen la medida en que
quedaran obligaciones pendientes de cumplimiento, deber asumir, adems, una posicin deudora
equivalente a la que hubiera correspondido al retradoDIEZ SOTO no habla de subrogacin, sino de
novacin, pero el resultado en cuanto al sujeto pasivo de la obligacin es el mismo. BELLO JANEIRO
(El retracto de comuneros) tambin admite que el deudor del precio aplazado es el retrayente. Por un
lado dice: haba de consignar el precio de venta que, en este caso, se circunscribira exactamente a la
misma cantidad desembolsada por el adquirente, en cuya posicin se subrogara (p. 38). Y ms adelante:
a pesar de la indudable admisin de tal posibilidad por nuestra jurisprudenciamanifestamos nuestra
reserva a la misma, estribando la dificultad de su estimacin en que supone una verdadera y clara
novacin respecto del vendedor en posible contravencin de la disposicin contenida en el articulo 1205
CC al ser posible que se verifique sin su consentimiento (p.197).

317
prestando garanta 456; opiniones que, desde un punto de vista terico niegan la posibilidad del
retracto en los supuestos de compraventa con precio aplazado 457.
Otra consecuencia de entender que hay subrogacin afecta a la legitimacin pasiva de la
accin de retracto. El retracto, como hemos dicho al exponer la tesis anterior, indudablemente
afecta al retrado, pues se le priva de la propiedad del bien, por lo que se le ha de demandar,
pero esto es as, exista o no subrogacin. Si el retrayente, al ejercer su derecho, se subroga en el
contrato celebrado entre el propietario del bien y el comprador retrado, como la subrogacin
afecta al propietario originario del bien objeto de retracto, pues pasa de tener un comprador a
tener otro, nos podemos plantear si el retrayente debera dirigir la accin no slo contra el
retrado, sino contra el propietario originario del bien. Quizs se pueda argumentar que al
propietario del bien le sea indiferente ser demandado por el retrado o por el retrayente y,
entonces, el ejercicio del retracto no le afecta y, por tanto, no se le ha de demandar. Pero si
admitimos que de las obligaciones del comprador retrado frente al propietario del bien deviene
deudor el retrayente y en el caso concreto hay obligaciones pendientes, entonces, para m,
siguiendo a DIEZ SOTO 458, es claro que se debera demandar conjuntamente al retrado y al
propietario del bien. Las sentencias que hablan, sin ms de subrogacin, admiten que se
demande slo al retrado, aunque hay que tener en cuenta que en los supuestos de hecho
456

BARBER CARCAMO (El retracto gentilicio, Madrid 1991, p. 138): el retracto procede ante las
ventas con precio aplazado, cuyo pago habr de garantizarse al vendedor por distintos medios,
atendiendo a las circunstancias del caso. MANRESA (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t.
VI, Madrid 1895, p. 94): si la venta se hubiere hecho a plazos, cumplir el retrayente con consignar el
plazo satisfecho, y dar fianza para responder de lo dems con iguales garantas que el vendedor hubiere
pactado con el comprador. Se plantea la duda de si MANRESA exige la prestacin de garanta en todo
caso o slo cuando el comprador la hubiere prestado.
457
FIGA FAURA (El retracto legal en la compraventa de inmuebles con precio aplazado, RDP 1948, pp.
880 y ss.). Como conclusin al comentario de la STS 11 diciembre 1944, que admite el retracto
enfitutico en un caso en que se vendi el dominio til pactndose un aplazamiento en el pago del precio,
garantizado con una hipoteca sobre la finca objeto de retracto, dice: en ella no se da, aun caso muy
concreto, ms que una solucin de esta naturaleza perfectamente justificable en el terreno prctico, ya
que no en el terico, por cuanto el riesgo a que somete al vendedor resulta, estadsticamente,
despreciable (p. 888). Intentando resumir su razonamiento, parece que FIGA FAURA, partiendo de que
el retracto supone una subrogacin, entiende que el retrayente no puede subrogarse en la obligacin del
comrpdor de pagar el precio pendiente porque la transmisin pasiva de las obligaciones a ttulo singular
no s admitidasi no concurre el acreedor prestando su consentimiento. Slo cabra esta solucinde
sosteneruna transmisin operada ex lege. Y a la vista de nuestro ordenamiento positivo esta solucin
no es viable (p. 884). Ms adelante aade: Si la cuanta y naturaleza del patrimonio responsable es
principalmente el motivo que impide la fungibilidad del deudor podra pensarse que siempre que exista
caucin suficiente debera ser admitida la sustitucin del deudor; pero no es as: la hipoteca, prenda o la
fianza son refuerzos que se ponen a disposicin del acreedor, pero no pierden su cualidad de elementos
accesorios ni su existencia impide que pueda cambiar totalmente, con el cambio de deudor, la situacin
del acreedor (p. 885).
458
El inters del vendedor se puede ver directamente afectado en el caso de que las obligaciones
asumidas en su da por el comprador etn todava pendientes de cumplimiento, ya queel ejercicio del
retracto habr de suponer para el vendedor un cambio en la persona de su deudor.lo cual, en nuestra
opinin, slo podr hacerse con su consentimiento o, en su defecto, en virtud de una decisin judicial
dictada con sujecin a las exigencias del principio de audiencia (Ejercicio y efectos, pp. 127, al final, y
128).

318
considerados no se daba la circunstancias que hemos expuesto (que el retrayente devenga
deudor del propietario del bien) 459. En la nica sentencia que he encontrado que afirma, aunque
obiter dicta, que el precio aplazado lo ha de pagar al vendedor el retrayente y no el retrado la
demanda se dirige slo contra el comprador sin que la Audiencia se plantee que se haya de
demandar tambin al vendedor 460.

c) Inconvenientes que plantea la subrogacin

Como hemos dicho, al haber subrogacin el retrayente, en caso de vicios ocultos o
gravmenes ocultos, o defectos de cabida, habr de interponer las acciones correspondientes
frente al vendedor y no frente al comprador retrado. Las acciones anteriores tienen un plazo de
ejercicio breve (6 meses, vicios ocultos art. 1490 CC y defectos de cabida -art. 1472 CC-, un
ao, gravmenes ocultos art. 1483 CC) cuyo inicio es a partir de la entrega de la cosa vicios
ocultos y defectos de cabida- o de la celebracin del contrato gravmenes ocultos. Puede ser
que el retrayente ejerza el retracto pasado este plazo, pues no conoci la venta que pone en acto
el retracto hasta pasado dicho plazo. Si el comprado retrado no las interpuso en plazo, el
retrayente, siendo coherentes, no podr interponerlas, pues no tiene ms derechos que el
comprador retrado. El resultado no es equitativo para el retrayente. Para llegar a un resultado
equitativo se habr de introducir una excepcin a la subrogacin y considerar que esas acciones
comienzan a contar desde que se entreg la cosa al retrayente (vicios ocultos y defectos de
cabida) o desde que ste ejerci el derecho de retracto (gravmenes ocultos).
Si hay subrogacin, el retrayente debera ejercitar la accin de entrega de la cosa frente
a su vendedor, el propietario originario, pero ste ya no tendr la cosa en su poder, al menos en
la mayora de los casos 461. Esta dificultad me parece salvable a travs de dos vas: a) podemos
considerar que una de las facultades que el retracto concede a su titular es la de exigir la entrega
de la cosa al retrado; b) si la subrogacin, tambin en la titularidad del bien, como veremos, se
459

La STS 30 enero 1989 (Aranzadi 1158) que, como obiter dicta, afirma que si prospera el retracto se
colocarn los demandantes en el lugar del comprador, sin necesidad de otorgar un nuevo contrato
puesto que la compraventa al extrao no se resuelve sino que simplemente queda modificada
subjetivamente por el cambio de persona del comprador, dice tambin que la accin se ha de dirigir
contra quien haya adquirido la cosa, pero ni la ley ni la jurisprudencia exigen que sean trados al
proceso el vendedor o vendedores a quienes no ha de transcender la resolucin judicial. En la STS 1
octubre 2007 (Aranzadi 5312), cuyo fallo no condena al retrado a otorgar escritura de compraventa a
favor del retrayente, sino se limita a declarar el derecho de retracto de ste, subrogndose en el lugar de
los compradores demandados, el retrayente haba demandado exclusivamente a los compradores y el TS
no se plante la cuestin de si deba haber demandado tambin a los vendedores. En la STS 24 abril 1951
(Aranzadi 1614) en que se condena al retrado a otorgar escritura de subrogacin tampoco se demanda a
los vendedores.
460
SAP Zaragoza 25 abril 2006 (BDA JUR 2006/272626).
461
Puede haberse producido la tradicin instrumental y continuar el vendedor en la posesin real de la
cosa.

319
produce automticamente por el ejercicio del retracto, el retrayente, como propietario, podr
interponer la accin reivindicatoria contra el retrado. Considero preferible la primera solucin,
pues con el mero ejercicio de la accin de retracto, sin necesidad de interponer una
reivindicatoria, se resuelve el problema.
d) Argumentos no legales en contra de la subrogacin
DIEZ-PICAZO y GULLON 462 y COCA 463 afirman que una vez que haya pasado el
dominio al comprador, ya no hay posibilidad de subrogacin. COCA 464 argumenta que la
subrogacin acta sobre posiciones obligatorias y no sobre posiciones reales. Pero por qu el
retrayente no se puede subrogar en la posicin contractual del comprador, aunque ste ya haya
adquirido el bien mediante la tradicin? DIEZ-PICAZO y GULLON, al afirmar que una vez
adquirido el dominio por el comprador ya no hay posibilidad de subrogacin, son coherentes
con la postura que mantienen, en relacin con la cesin del contrato, de que no cabe sta si las
prestaciones ya se han ejecutado 465. ALBALADEJO 466 explica esta imposibilidad de cesin
diciendo que en este caso no habr ningn derecho que transmitir. El efecto de la cesin es el
mismo que el de la subrogacin, el cesionario y el que se subroga se colocan en la posicin
contractual del co-contratante cedente o del que se ve subrogado, respectivamente. Por tanto,
quien niegue la posibilidad de ceder un contrato con prestaciones ya ejecutadas, es lgico que
niegue la subrogacin en un contrato en que la prestacin del vendedor ya se ha consumado
mediante la tradicin.

e) Argumentos no legales a favor de que es posible hablar de subrogacin

1) Argumento jurdico. LACRUZ 467 argumenta que en los contratos ya consumados es
cierto que no podr cederse el derecho a la prestacin, pues ya no existe, pero no hay
inconveniente en que el comprador que ya ha recibido la cosa comprada ceda la cosa y su

462

No est exenta de dificultades una subrogacin semejante, pues no parece casar bien con la reiterada
exigencia jurisprudencial de que la venta ha de estar consumada para poder ejercer el
retractoEntendiendo por consumada que haya pasado al dominio del comprador, ya no hay posibilidad
de subrogacin (Sistema, p. 512).
463
Podra argumentarse as: la previsin de que el retrayente se subroga en la posicin del comprador,
muestra que la compraventano debe haberse consumado, pues es sabido que la subrogacin acta
sobre posiciones obligatorias y no sobre posiciones reales.- Este razonamiento es cierto, pero no lo es
menos que el transcrito artculo (se refiere al 1172 del Proyecto de 1836)nos manifiesta una utilizacin
no tcnica de la palabra subrogacin (Tanteo y retracto, p. 39).
464
Tanteo y retracto, p. 39.
465
Sistema de Derecho Civil II, Madrid 2005, p. 245.
466
Derecho Civil II, Madrid 2004, p. 482.
467
Elementos de Derecho Civil II-2, Barcelona 1987, p. 339.

320
posicin contractual, lo cual tendra importancia en el caso de eviccin. Es decir, aunque el
contrato est consumado, tiene sentido traspasar la posicin contractual, pues sta entraa una
serie de derechos y potestades. Por tanto, se puede hablar de subrogacin en el retracto (otra
cuestin es dilucidar si tal es la solucin legal) aunque el retrado haya adquirido la propiedad
de la cosa, con la consecuencia de que el retrayente se podr dirigir contra el vendedor en
ejercicio de las acciones derivadas del contrato de compraventa que ste celebr con el
retrado 468. LACRUZ pone el ejemplo de la eviccin, pero tambin hay otros, como la accin de
saneamiento por vicios ocultos, por gravmenes ocultos, las derivados de las diferencias de
cabida) que se pueden transmitir. Si la cosa est en poder del comprador retrado (aunque
haya habido tradicin, si sta es ficta, puede que no lo est) quien tiene obligacin de entregar la
cosa al retrayente es el retrado y no el propietario del bien, por lo que el retrayente no se puede
subrogar en el crdito a la cosa del comprador retrado contra el vendedor propietario de la
misma, puesto que este crdito ya se ha extinguido. Pero si la cosa permanece en poder del
propietario del bien, s que es posible la subrogacin en este punto.
Por otro lado, como expone DIEZ SOTO para los retractos legales 469, nuestro CC prev
la subrogacin, entendida como la sustitucin de un sujeto por otro en la titularidad de un

468

La cesin del contrato exige el consentimiento no slo del cedente y del cesionario, sino tambin el del
contratante cedido, pues no se le puede cambiar el sujeto de la relacin jurdica derivada de la celebracin
del contrato sin su consentimiento. En cambio, el retrayente se subrogara, en virtud de su derecho de
retracto, en la posicin contractual del retrado sin los consentimientos de ste ni del propietario del bien
objeto del retracto.

469

Si bien es cierto que el trmino subrogacin se utiliza habitualmente en nuestro Derecho a propsito
de los derechos de crdito (arts. 1159, 1210.3, 1209 y ss. y 1839), los propios preceptos del CC dan pie
a entender que, en un sentido amplio y descriptivo, el concepto de subrogacin hace referencia a la
sustitucin de un sujeto por otro en la titularidad de un determinado derecho que permanece inalterado,
con independencia de cul sa la naturaleza de ese derechoun ejemplo de aplicacin del concepto de
subrogacin al mbito de los derechos reales lo encontramos precisamente en el art. 1212, cuando
dispone que la subrogacin transfiere al subrogado el crdito con los derechos a l anexos, ya contra el
deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas.-En definitiva, la
intencin del legislador parece ser la de dejar claro que la adquisicin del retrayente, fundada,
ciertamente, en el ejercicio de un poder de actuacin otorgado por la Ley, no se produce ex lege, sino ex
contractu; y que su adquisicin no se produce a ttulo originario, sino derivativo, siendo causante el
vendedor y su ttulo de adquisicin el contrato celebrado por ste con el comprador.-de tal manera que
llegado el caso, el retrayente deber ejercitar frente al vendedor, y no frente al comprador, las acciones
de saneamiento por eviccin (arts. 1475 y ss.) o por gravmenes ocultos (art. 1483) (Ejercicio y
efectos, pp. 181-183).
RODRIGUEZ MORATA (Derecho de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994,
Elcano (Navarra) 2001) aunque afirma que el retrayente adquiere del actual propietario de la cosa, es
decir, del adquirente por compra, no del vendedor (p. 55), ms adelante precisa que no hay ms que una
enajenacin, que es aquella en la que el derecho de retraer nace. El vendedor no recompra ni el
comprador revende. Ms bien el retrayente sustituye al vendedor (comprador?) en todos sus derechos y
obligaciones. Con todo, si con ello se quiere decir que, por haber sustituido el retrayente al comprador
en todos sus derechos y obligaciones, resulta causahabiente del comprador ello es cierto. Pero si se ha
querido decir que, ejercitado el retracto, el sujeto retrado (adquirente) se coloca en lugar del vendedor
ello es falso porque tanto valdra como prescindir del contrato que ha dado nacimiento al derecho de

321
derecho que permanece inalterado, no slo en los derechos de crdito, sino tambin en los
reales, en concreto en el art. 1212 cuando dispone que la subrogacin transfiere al subrogado el
crdito con los derechos a l anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores
o poseedores de las hipotecas.
2) Argumento prctico. Es preferible que las acciones derivadas del contrato de
compraventa frente al vendedor las interponga el retrayente a que las interponga el comprador
retrado, pues as se evitan dobles reclamaciones del retrayente al retrado y de ste al
propietario del bien. Si no se admite la subrogacin y el retrayente sufre eviccin, ste tendr
que accionar contra el retrado pidiendo el saneamiento por eviccin y el comprador retrado, a
su vez, contra el propietario del bien a quien lo compr 470. Lo mismo si se trata de ejercer la
accin de saneamiento por gravmenes ocultos o las acciones derivadas de diferencias de
cabida.
f) La solucin legal
Dada la formulacin, tanto del CCC como del CC, parece que, tanto en uno como en
otro, la solucin legal es la subrogacin.
En relacin con el CC, GARCIA GOYENA al comentar el art. 1450 del proyecto de
1951, sustancialmente igual al actual 1521 471, deja claro que el retrayente se coloca en la
posicin contractual del retrado: aqu el que retrae no tiene ms ttulos de propiedad que los
derivados del mismo comprador, en cuyo lugar, derechos y obligaciones se subroga
plenamente. La doctrina que considera que la subrogacin no es posible una vez que el
comprador ha adquirido la propiedad salva el obstculo de la clara diccin legal diciendo que el
legislador no emplea el trmino subrogacin en sentido propio. Ya lo hizo CLEMENTE DE
DIEGO 472 y en la doctrina actual podemos citar a COCA 473.

retraer. Y, si por ltimo, se ha querido decir que se efecta un nuevo contrato de venta entre el
adquirente (antiguo comprador) y el retrayente, tampoco se explica correctamente el mecanismo de
actuacin del derecho de retracto legal (p. 76).
470
No entramos en el problema de qu clase de accin habra de interponer el comprador retrado.
471
Art. 1450 proyecto 1851: El retracto legal es el derecho que tiene alguno por la ley de subrogarse en
lugar del que adquiere una cosa por compra o dacin en pago, con las mismas condiciones estipuladas
en el contrato.
472
Seala este autor que, una vez producida la tradicin, slo cabra hablar de subrogacin del retrayente
en un sentido lato, tratndose de una nueva venta a favor del retrayente y en las mismas condiciones
estipuladas en el contrato originario (Del derecho de retracto: desde cundo ha de empezar a contarse
el plazo de nueve das que para su ejercicio conceden las leyes? Cul sea el verdadero momento inicial
del dicho plazo, RDP 1919, p. 388).
473
A la hora de establecer el mecanismo de actuacin de ese derecho, en lugar de hacerse eco de la
subrogacin fingida para describirlo como haca el Proyecto de 1836- los autores del Proyecto
transcriben, casi literalmente, las palabras de POTHIERA destacar que en esta ocasin, se habla de

322
En la jurisprudencia podemos encontrar algunas sentencias que parece acogen la tesis de
la subrogacin. Especial relevancia tienen las STS 1 octubre 2007 474, 13 marzo 1912 475, 24 abril
1951 476. En la primera, el demandante solicitaba que el retrado otorgase escritura de
compraventa a su favor. La demanda fue desestimada tanto en primera como en segunda
instancia, pero estimada en casacin, y el TS no condena al otorgamiento de la escritura pblica,
sino que su fallo se limita a declarar el derecho de retracto del demandante, subrogndose en el
lugar de los compradores demandados 477. En la segunda, el demandante solicitaba que se
condenase a los demandados a que consintieran que el demandante se subrogase en el contrato
celebrado con el propietario originario y otorgasen a su favor la correspondiente escritura de
compraventa. La sentencia del juez de primera instancia condena a los demandados a otorgar la
correspondiente escritura de subrogacin, no de compraventa, sentencia revocada por la
Audiencia, pero el TS casa la sentencia de la Audiencia. En la tercera, el juez de primera
instancia conden al retrado a otorgar escritura de subrogacin, que era lo solicitado en la
demanda. Tambin hay otras sentencias que hablan de subrogacin, aunque como obiter
dicta 478.

En relacin con el Derecho civil cataln es interesante observar la evolucin de la

opinin de BOSCH. Este autor, al comentar la LSSDA, que no contena un concepto de retracto,
afirmaba que en el retracto la subrogacin debe entenderse latu sensu, significando que el
retrayente podr adquirir en las mismas condiciones que aqullas en las que ha tenido lugar la
subrogacin 479. Pero al comentar el art. 568-16 CCC, segn el cual en virtud del retracto de
colindantes subtitulares se subrogan en la posicin jurdica de los adquirentes, aunque comienza

subrogarse en lugar del que adquiere, no como en POTHIER de subrogarse en lugar del
comprador. Tal, es otra consecuencia de la identidad de ambas situaciones (comprador-adquirente)
en el sistema transmisivo del Proyecto, pero la mismo tiempo, pone de manifiesto la falacia a que queda
reducida la subrogacin, pues se acaba predicando sta de una posicin de titularidad real (Tanteo y
retracto, pp. 47, al final, y 48).
474
Aranzadi 5312.
475
JC, t. 123, nm 97, pp. 790 y ss.
476
Aranzadi 1614.
477

478

Pagndoles, lgicamente, el precio de la venta y dems gastos sealados en la ley.

La STS 30 enero 1989 (Aranzadi 158) afirma obiter dicta (se haba ejercido el retracto fuera del plazo
legal), que si prospera el retracto, se colocarn los demandantesen el lugar del comprador, sin
necesidad de otorgar nuevo contrato puesto que la compraventa al extrao no se resuelve sino que
simplemente queda modificada subjetivamente por el cambio de la persona del comprador. La STS 11
mayo 1965 (Aranzadi 2534) afirma, tambin obiter dicta, que con respecto al vendedor queda subsistente
el contrato con la sola modificacin de subrogarse el retrayente en las obligaciones contradas por el
comprador (curiosamente no habla de subrogacin en los derechos).
479
Opcin, tanteo y retracto. La regulacin catalana de los derechos voluntarios de adquisicin, MadridBarcelona 2004, p. 65.

323
dando al trmino subrogacin el mismo significado anterior, ya no dice taxativamente que no
existe subrogacin, sino sin que por regla general, exista una subrogacin en la relacin entre
transmitente y tercero, relacin que puede ya haberse agotado. Pero a continuacin admite la
subrogacin aunque, no en la titularidad real, pues considera que la relacin adquisitiva real se
da entre tercero y retrayente y no entre este y el anterior propietario, pero s en la posicin
jurdica obligacional del comprador, pues afirma que si existe un precio aplazado, el retrayente
podra quedar subrogado en tal deuda y en cuanto a la accin de saneamiento por eviccin o
vicios ocultos que corresponde al retrayente, el legitimado pasivamente no sera el tercero, sino
el primer propietario, pues se subrogara en la accin que corresponde al comprador retrado
contra el primer propietario 480.
En mi opinin, si el legislador cataln, sabedor de la discusin sobre si en el retracto hay
subrogacin del retrayente o no, dice claramente que el retrayente se subroga en lugar del
adquirente (art. 568-1 para el retracto voluntario, art. 568-16 para el retracto de colindantes y
art. 568-21 para la tornera) hay ms probabilidades de que haya querido la subrogacin que de
que haya empleado el trmino de manera no tcnica 481.
g) Modo de operar la adquisicin por el retrayente si entendemos que hay subrogacin
Ciertamente que si queremos ser coherentes con la subrogacin no conviene a sta que
sea el retrado quien celebre un contrato de compraventa con el retrayente, que es lo que vemos
que sucede generalmente en la jurisprudencia que condena al retrado a otorgar escritura de
compraventa a favor del retrayente, pues, entonces, si el retrayente sufre eviccin tendr que
dirigirse contra su vendedor, el retrado. Como dice LAURENT 482, refirindose al retracto entre
los coherederos del art. 841 del Code, el retracto no es una nueva venta que el cesionario hace al
retrayente, no hay una convencin entre el retrayente y el cesionario retrado. Y, en nuestra
opinin siguiendo a la de DIEZ SOTO, ya expuesta anteriormente- el retrayente se pone en
lugar del retrayente sustituyndole en la posicin jurdica obligatoria derivada del contrato de

480

Derechos Reales. Comentarios, t. 3, p. 1728.

ROCA I TRIAS (Institucions) al tratar del concepto de retracto pone de manifiesto que la expresin
subrogacin ha producido dificultades interpretativas y cita la opinin de DIEZ-PICAZO y GULLON de
que si la propiedad ha pasado a manos del comprador no hay posibilidad de subrogacin y la opinin de
BOSCH vertida en el comentario a la LSSAD (p. 723). Al tratar de los efectos del retracto de colindantes
dice que consisten fundamentalmente en la sustitucin del adquirente por el retrayente, que tendr que
cumplir todos aquellos pactos que hayan acordado el vendedor y el adquirente siempre y cuando no sean
personalsimos (p. 737). Y finalmente, al tratar del derecho de tornera, dice que su ejercicio produce la
subrogacin del pariente retrayente en el lugar del adquirente (p. 741).
DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho civil de Catalua, p. 407) sin entrar en el problema que nos
ocupa, al tratar de los efectos del ejercicio del derecho de tanteo y retracto afirman que el tanteante se
subrogar en el acuerdo transmisivo llevado a cabo con el tercero y si se ejercita el retracto, el retrayente
adquirir la cosa del tercero, a quien deber pagar el precio.
482
Principes de Droit Civil Franais, t. X, Paris-Bruxelles 1874, p. 404.
481

324
compraventa, al menos en el lado activo, pero tambin en la titularidad del bien. Sucedera algo
similar a lo que sucede en la sucesin mortis causa: el heredero deviene propietario de los
bienes de la herencia y detenta el mismo ttulo de propiedad que el causante; si el causante haba
adquirido un bien por compraventa, el heredero ser comprador de ese bien y podr dirigir
contra quien vendi el bien al causante las acciones que asisten al comprador. POTHIER 483,
refirindose al retracto feudal, dice que se reputa que el seor ha comprado el feudo de quien lo
ha vendido.
Si se admite que en el retracto hay subrogacin, sera impropio que el demandante, al
ejercer la accin de retracto, pidiera que se condenara al retrado a otorgar escritura de venta a
favor del retrayente. Una posibilidad sera entender que el demandante tendra que pedir que se
condenase al retrado a otorgar escritura de subrogacin. Pero, como observa DIEZ SOTO 484
para los retractos legales, declarada por el retrayente la voluntad de ejercitar el retracto y
habiendo cumplido los requisitos legales, la subrogacin se produce ope legis 485, y no en virtud
de la actuacin de los otros interesados en la operacin, que quedan sujetos a sus consecuencias,
por lo que no es correcto afirmar que el comprador est obligado a subrogar al retrayente en la
finca retrada, a ceder sus derechos al retrayente o a otorgar escritura pblica de cesin o
subrogacin y mucho menos de venta- a favor de ste 486. Desde este punto de vista, la
solucin adecuada es la de la ya citada STS 1 octubre 2007 487 cuyo fallo consiste en declarar el
derecho de retracto del demandante, subrogndose en el lugar de los compradores demandados.
Obsrvese que, entonces, el retrayente adquirir la propiedad automticamente, al ejercer el
retracto. Coincidimos, pues, con DEL POZO-VAQUER y BOSCH en la adquisicin automtica
de la propiedad por el retrayente, pero por diversos motivos. Para ellos porque, aunque el
retrayente adquiere del retrado, esta adquisicin no opera a travs del sistema contrato (entre
retrayente y retrado) y tradicin, sino a travs del ejercicio del derecho real de adquisicin. Para
nosotros porque el retrayente se subroga, no slo en la posicin contractual del retrado, sino
tambin en la titularidad real del retrado.
Cuestin distinta es la de la inscripcin del domino a favor del retrayente Se podra
inscribir con base en la sentencia de retracto? La dificultad est en que al Registrador le habra
de constar que el retrayente ha pagado el precio y, en su caso, para el CC espaol, todos los
dems gastos que debe abonar al retrado. La sentencia anterior advierte en el fallo que el
483

Oeuvres, t. XV, Paris 1825, p. 193.

Ejercicio y efectos, pp. 185, al final, y 186.
485
Quizs se pueda decir que la subrogacin se produce en virtud de la declaracin de voluntad del
retrayente, pero es la ley la que, presupuesta dicha declaracin de voluntad, impone dicha subrogacin.
486
Ya LAURENT (Principes, t. X, p. 404) explicaba que cest la loi qui tient lieu de contrat, en
permettant lhritier de se mettre la place du cessionnaire ; il suffit pour cela dune simple
manifestation de volont du retrayant ; le consentiment du cessionnaire nest pas requis
487
Aranzadi 5312.
484

325
retrayente ha de pagar el precio de la venta, los gastos del contrato u otro pago legtimo hecho
para la venta, as como los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida. Si en ejecucin
de sentencia se procede a dicho pago y por resolucin judicial se hace constar que el retrayente
ha satisfecho al retrado todas las cantidades que se le deban, la sentencia, acompaada de esta
resolucin judicial, sera documento apto para inscribir el derecho a favor del retrayente.
Si el retrado se aviene al ejercicio de retracto, pienso que para inscribir la propiedad a
nombre del retrayente, partiendo de que hay subrogacin, que se produce ope legis por el
ejercicio del retracto, lo propio es que el retrado en escritura pblica consintiese el ejercicio del
retracto, mejor que otorgar escritura pblica de subrogacin, pues la subrogacin ya se ha
producido anteriormente ope legis. Esta escritura unida a la escritura pblica en que el
retrayente ejerce el retracto servira para inscribir el dominio a nombre del retrayente. Se
podra inscribir el dominio a nombre del retrayente sin necesidad de la escritura en que el
retrado consintiese el ejercicio del retracto? Si la adquisicin del retrado consta en el Registro,
en el que figurar tambin el precio de adquisicin, si el retrayente emite su declaracin de
voluntad de ejercer el retracto en escritura pblica, que es notificada notarialmente al retrado
dentro de plazo y consigna el precio notarial o judicialmente a disposicin del retrado, en el
CCC, como el retracto voluntario ha de estar inscrito en el Registro y como slo exige para el
ejercicio del retracto el pago del precio y no el abono de los gastos a que se refiere el art. 1518
CC, se podra defender que, sin la colaboracin del retrado, el retrayente podra inscribir el
domino a su nombre. Mas si, como hemos visto, el CCC y la DGRN slo admiten esto para la
opcin si se pacta el ejercicio unilateral, tampoco ser posible a no ser que se pacte el ejercicio
unilateral en el retracto, pacto slo considerado expresamente en el CCC en la opcin, pero que,
en mi opinin, no hay obstculo para admitirlo tambin en el retracto.
6.2.3 Efectos del retracto cuando el primer comprador, antes de su ejercicio, ha
trasmitido la propiedad a un subadquirente
No ser un supuesto que en la prctica se d con frecuencia (aunque puede darse y se
da), pues, dados los breves plazos de ejercicio del retracto, al primer adquirente le ser difcil
encontrar un comprador en este perodo de tiempo. En efecto, el plazo de ejercicio del retracto
voluntario es tres meses si no se ha pactado plazo (art. 568-12 CCC). En cuanto a los retractos
legales, los plazos de ejercicio son de tres meses para el retracto de comuneros (522-4.2), del
nudo propietario (art. 561-10.3), del propietario gravado con un derecho de aprovechamiento
parcial (art. 563-4), del censatario (565-24.2); dos meses para el retracto de colindantes (56819.1). En el caso de la tornera el plazo de ejercicio es un ao y un da (art. 568-24.1)- y en el
caso de retracto voluntario en que se pacte un plazo de ejercicio amplio ser ms fcil que el
primer adquirente encuentre un comprador.

326
Para el retracto voluntario, como el CCC (art. 568-2.1) exige la inscripcin constitutiva
de los derechos voluntarios reales de adquisicin en el Registro de la Propiedad, los
subadquirentes se vern afectados por el ejercicio del retracto sin que se presente una colisin
con el art. 34 LH. En el caso de retractos legales, que no son inscribibles en el Registro de la
Propiedad, los que adquirieron la propiedad del primer adquirente (o adquirieron un derecho
real en cosa ajena) no pueden invocar la proteccin del art. 34 LH, pues su art. 37.3 permite
que, excepcionalmente, las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias se den contra
tercero, aunque haya inscrito su derecho, si se trata de las acciones de retracto legal. Es decir,
aunque en el Registro no conste la causa de la resolucin, sta perjudicar al tercero, pues se
entiende que el retracto es un lmite legal del dominio impuesto por la ley y que goza de la
publicidad que le da la misma ley y, por tanto, no puede ser desconocido por terceros. En este
sentido podemos citar la STS 27 septiembre 1962 para el retracto arrendaticio rstico 488 y la
SAP Huesca 17 mayo 1999 para el retracto de colindantes del CC 489.
El legislador cataln no ha considerado este supuesto, quizs, por entender que es
marginal. Sin embargo, si hubiera establecido algunas reglas, se habran evitado los problemas
que seguramente aparecern -los veremos a continuacin- cuando se d dicho supuesto.
488

El retrado, despus de que el retrayente interpusiera la accin de retracto, enajen las fincas objeto del
retracto a terceros. El retrayente, en el juicio de retracto, obtuvo sentencia favorable. Despus tuvo que
iniciar otro proceso pidiendo la ineficacia de las enajenaciones realizadas por el retrado y la cancelacin
de las inscripciones registrales a favor de los adquirentes ya que como el juicio de retracto slo se haba
seguido contra el retrado, no podan emitirse estos pronunciamientos en perjuicio de quienes no haban
intervenido en el proceso. El TS afirma: Que el retracto legal...integra una delimitacin o restriccin de
las facultades dominicales estatuidas por la Ley...con una publicidad impuesta por la misma Ley que lo
crea y de ah que el art. 37 de la Ley Hipotecaria en su nmero 3 admite puedan prosperar las
demandas de retracto legal...an frente a terceros que hayan inscrito los ttulos de sus respectivos
derechos...es decir que en estos supuestos no per el artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Y ms adelante
contina: las transmisiones cuya resolucin se acuerda en la sentencia recurrida y consiguiente nulidad
de las inscripciones registrales, trae causa...de una limitacin de las facultades dominicales que afecta a
todos los sucesores en la titularidad y que resuelto el derecho del primer adquirente, lo es tambin en
consecuencia el de los posteriores, pues lo contrario abrira camino para mediante sucesivas
transmisiones dilatar o burlar el derecho de los arrendatarios retrayentes...(Aranzadi 3393).
489
El retrado haba constituido una hipoteca y el retrayente en el juicio de retracto demanda tambin al
acreedor hipotecario solicitando la cancelacin de la hipoteca. La Audiencia estima la accin de retracto
la cancelacin de la hipoteca y argumenta: como exponen las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de
junio de 1954 (Aranzadi 1993), 8 de junio de 1956 (Aranzadi 2475) y 27 de septiembre de 1962
(Aranzadi 3393), a diferencia de los dispuesto para el retracto convencional, el retracto legal se
desenvuelve fuera del mbito de la Legislacin hipotecaria con una publicidad impuesta por la misma
Ley que la crea y de ah que el art. 37.3 de la Ley Hipotecaria admite que pueden prosperar las
demandas de retracto legal aun frente a terceros que hayan inscrito los ttulos de sus respectivos
derechos, es decir que en estos supuestos no opera el art. 34 de la Ley Hipotecaria...De tal modo que
como seala la Resolucin de la Direccin General de Registros de 29 de octubre de 1946, el derecho de
retracto legal, como limitacin de dominio, obra siempre con la mxima eficacia, dndose contra todo
tercer adquirente, aunque no conste en el registro la causa de resolucin del derecho y, en consecuencia,
enerva el principio de fides pblica y las enrgicas defensas que la inscripcin lleva consigo para todo
titular inscrito que rena los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia el Banco...,
titular de la hipoteca constituida por ...(el retrado) sobre la finca retrada, no tiene la consideracin de
tercero hipotecario, por lo que procede la eliminacin de la carga hipotecaria que pesa sobre la misma
(Aranzadi Civil 1379).

327

A) Si estimamos que hay subrogacin

A.1) Subrogacin en la primera adquisicin y resolucin de las adquisiciones
posteriores
Siendo coherentes con el principio de la subrogacin, el retrayente se subrogara en el
primer contrato, el que dio lugar al ejercicio del retracto. As las acciones derivadas del contrato
de compraventa las habr de ejercitar el retrayente frente al vendedor propietario originario del
bien, lo cual resulta equitativo, pues fue l quien provoc, con su venta a un tercero, el retracto.
El problema es si los contratos posteriores quedan resueltos o no. Si quedan resueltos, el primer
comprador readquiere la propiedad del bien y el retrayente se subroga tambin en la titularidad
real. Si no quedan resueltos, el ltimo adquirente ser el propietario de la cosa al ejercerse el
retracto y habra una disociacin entre la subrogacin obligacional (en la posicin contractual
del primer comprador) y la real (en la titularidad del ltimo adquirente), que no resulta
satisfactoria. Se hace difcil explicar que el retrayente adquiera del propietario originario y si no
adquiere del propietario originario parece contradictorio con que pueda dirigirse contra l
ejercitando las acciones de un comprador contra su vendedor. Por eso, si se parte de la
subrogacin, en mi opinin, es preferible entender que los contratos posteriores con
subadquirentes quedan resueltos.
La STS ya citada de 13 marzo 1912 490 configura los efectos del retracto como hemos
expuesto en el prrafo anterior en un supuesto en que a la adquisicin de los primeros
compradores siguieron tres ms. El TS argumenta: ejercitada la accin de retractono slo
contra el primitivo comprador sino tambin contra los sucesivos adquirentes deba
prosperar la accin , puestiene aquella por objeto adquirir la propiedad de una finca
vendida por el primitivo dueo a un tercero, adquisicin que no puede lograrse sino de quien la
tenga en su poder y dirigiendo conjunta y sucesivamente la accin contra los que por
enajenaciones posteriores hubiesen adquirido la finca objeto del retracto, nico medio de
obtener la rescisin de las sucesivas transmisiones Tambin otras sentencias afirman que las
ventas posteriores quedan sin efecto en virtud del retracto, aunque son afirmaciones obiter
dicta 491.

490

JC, t. 123, nm. 97, pp. 790 y ss.

STS 27 abril 1967 (Aranzadi 2034): tales ventas posteriores no son nulas y tuvieron eficacia, aunque
queden sin efecto en virtud del retracto. En el caso considerado por esta sentencia, en un procedimiento
anterior el retrayente haba demandado slo al primer comprador y haba obtenido sentencia favorable de
retracto (se supone que porque ignoraba las posteriores transmisiones, porque, si no, el TS hubiera

491

328
Hay que admitir que la resolucin de los contratos posteriores es una solucin ms
complicada, pues si los sucesivos adquirentes han inscrito su derecho en el Registro, se tendr
que pedir la cancelacin de sus inscripciones. Mientras que si no se consideran resueltos y el
retrayente adquiere del ltimo adquirente, no se ha de pedir la cancelacin de ninguna
inscripcin anterior.
A.2) Legitimacin pasiva de la accin de retracto segn esta teora
1) Subadquirente propietario actual
Est claro que la accin de retracto se habr de dirigir contra el subadquirente,
propietario actual, pues, se le priva de la propiedad de la cosa. En cuanto que se le haya de
demandar por quedar ineficaz su contrato, vase lo que decimos al tratar de los subadquirentes.
2) Primer comprador
Al primer comprador tambin se le habr de demandar, pues readquirir la propiedad y
como consecuencia del retracto se ver privado de la propiedad y ser l quien, en su caso, haya
de intervenir cuando sea necesario formalizar la adquisicin a favor del retrayente.
3) Los subadquirentes por razn de que su adquisicin deviene ineficaz
Que se haya de demandar a todos los subadquirentes porque su contrato quedar
ineficaz (tambin quedar ineficaz el contrato del ltimo subadquirente, aunque a ste ya vimos
que se le haba de demandar por ser el propietario actual de la cosa) es la solucin que parece
correcta desde un punto de vista terico, pues el juez no puede dejar ineficaz un contrato sin que
sean parte en el juicio los contratantes.

estimado falta de litis consorcio pasivo necesario) y se supone que la sentencia, como es lo habitual,
condenara al demandado a otorgar escritura de venta a favor del retrayente. Pero como resultaba que los
que adquirieron del primer comprador, retrado, haban inscrito sus adquisiciones en el Registro, la
escritura otorgada por el retrado no era inscribible en el Registro. Entonces el retrayente inicia un nuevo
proceso para resolver las adquisiciones posteriores, cancelar las correspondientes inscripciones, y,
conseguir as, la inscripcin de la escritura de venta del retrado a favor del retrayente en el Registro: la
resolucin de las posteriores enajenaciones, que en el proceso actual se combaten, est determinada pro
la ejecutoriedad de la referida sentencia, no siendo otra su finalidad que la de presupuesto el ejercicio y
estimacin de aquella demanda resolver los contratos posteriores y cancelar las inscripciones que
causarony que dificultan la inscripcin del ttulo del actor. Si el retrayente, en el juicio de retracto,
hubiera demandando a todos los subadquirentes, no sabemos en que trminos se hubiera pronunciado el
TS. STS 9 mayo 1956 (Aranzadi 2686): por no ser posible dejar sin efecto la segunda y sucesivas
enajenaciones, en su caso, sin la concurrencia en el juicio del adquirente en cuyo poder se halla de
derecho la finca que se reclama. En el presente caso, el retrayente slo haba demandado al primer
comprador y el TS desestima la accin de retracto pues cuando el demandante la ejercit, la finca ya no
era propiedad del demandado.

329
4) El propietario originario
En cuanto al propietario originario del bien, como tambin hemos dicho al tratar del
supuesto normal de una sola enajenacin, se le debera demandar slo si el retrayente deviene
deudor porque el primer comprador qued obligado frente al primero.

B) Si estimamos que el ltimo adquirente ha de transmitir la propiedad al retrayente

B.1) El ejercicio del retracto no resuelve ninguna adquisicin y el retrayente ejerce su
derecho frente al ltimo subadquirente
Las adquisiciones posteriores, tambin la del primer comprador, quedan inclumes y
fundamentan que el retrayente ejerza su derecho frente al ltimo subadquirente. Esta es la
postura mayoritaria de la jurisprudencia, mantenida por algunos autores 492, aunque otros opinan
que el ejercicio del retracto resuelve las adquisiciones posteriores 493. La STS 27 febrero 1954,
en un supuesto en que el primer comprador haba enajenado la cosa a un subadquirente y en el
que el retrayente haba demandado a ambos, conden al segundo a que otorgara la escritura de
compraventa a favor del retrayente, no declar ineficaz la segunda enajenacin ni conden, en
consecuencia, a otorgar la escritura al primer adquirente 494.
B.2) Legitimacin pasiva segn el TS
El TS entiende que no slo se ha de demandar al ltimo adquirente, sino tambin a
todos los anteriores 495 y cuando no se hace as y el retrayente demanda slo al primer
adquirente, el TS aprecia la excepcin de litisconsoricio pasivo necesario y, sin entrar en el
492

Ya vimos que DIEZ SOTO, aunque mantiene la subrogacin en el lugar del primer comprador, opina
que los contratos de los subadquirentes no se resuelven (Ejercicios y efectos, p. 121).
493
GARCIA CANTERO (Comentarios., p. 588): En los casos normales en que slo ha habido una
nica transmisin, no parece que puede hablarse propiamente de resolucin de la c.v.; otra cosa sucede
cuando el adquirente la enajen a su vezen estos casos, los ulteriores adquirentes no slo pierden la
cosa sino que ven resuelto el contrato que haban celebrado con el primer adquirente.
494
Se trataba de un retracto de colindantes. Por escritura pblica de 27 mayo 1947 otorgada por el Juez,
como consecuencia de un juicio ejecutivo CCM adquiri una finca. TMG, colindante, ejercit accin de
retracto contra el adquirente (Resultando 1). Posteriormente, ampli la demanda contra FRD que por
escritura de permuta del mismo da 27 de mayo haba adquirido la finca de CCM (Resultando 2). La
Audiencia condena a los demandados a que reconozcan el derecho de retracto del demandante y a FRD a
que otorgue escritura de venta (Resultando 5). El TS mantiene la condena de la Audiencia. (JC, enerofebrero 1954, nm. 96, pp. 973 y ss.; Aranzadi 981).
495
SSTS 7 julio 1995 (Aranzadi 5564), 24 mayo 1986 (Aranzadi 2821), 20 junio 1980 (Aranzadi 3079),
27 abril 1967 (Aranzadi 2034), 11 mayo 1965 (Aranzadi 2534), 9 mayo 1956 (Aranzadi 2686), 27 febrero
1954 (Aranzadi 981), 28 abril 1953 (Aranzadi 1959), 2 febrero 1949 (Aranzadi 249), 13 marzo 1912 (JC,
t. 123, pp. 790 y ss.), 8 junio 1906 (JC, t. 104, pp. 538 y ss.), 11 octubre 1905 (JC, t. 102, pp. 343 y ss.),
10 mayo 1904 (JC, t. 98, pp. 303 y ss).

330
fondo del asunto, absuelve al demandado 496. La jurisprudencia exige dirigir la accin de retracto
contra el ltimo adquirente porque la accin de retracto es una accin real que se dirige contra
quien tenga la cosa ya que ha de ser ste quien otorgue la escritura a favor del retrayente, pues el
primer adquirente perdi la propiedad de aquella y, por tanto, no puede transmitrsela 497. Pero
no explica el porqu de demandar tambin al primer adquirente. Partiendo de la doctrina
jurisprudencial segn la cual la accin de retracto slo se ha de dirigir contra el comprador
retrado, pues es el nico al que afecta la accin de retracto ya que el ejercicio del retracto no
afecta para nada a la venta del propietario al comprador retrado (ni se resuelve, ni en ella se
subroga el retrayente en la posicin de comprador), parece que el retrayente slo habr de
demandar al subadquirente, pues la accin, en principio, no afecta al primer adquirente. Esta es
la solucin que entiende correcta la STS 22 marzo 1956 498 aunque hay que precisar que se trata
de un mero obiter dicta 499 y que es una sentencia aislada. La cuestin est, como digo, en por
qu demandar tambin al primer adquirente y subadquierentes intermedios, partiendo de las
premisas expuestas anteriormente. BELLO 500 considera que es necesario dirigir la demanda
contra el primer comprador puesto que su adquisicin fue la que origin el ejercicio del retracto
y, por ello, sus condiciones sirven de base a la pretendida subrogacin del retrayente rectius-,
enajenacin forzosa. Parece sugerir BELLO que como ser necesario fijar las condiciones de la
primera adquisicin, por ejemplo, precio o si ste fue aplazado, se habr de demandar al primer
adquirente, pero pienso que para ello no es necesario demandar al primer comprador. Si se
necesita su intervencin, puede citrsele como testigo o pedir al juez que le exija la entrega del
documento en que conste su adquisicin. As DIEZ-PICAZO y GULLON no consideran
fundamentado el litisconsorcio pasivo necesario ya que slo el ltimo adquirente es quien ha de
soportar el retracto y no se resuelven las adquisiciones anteriores 501. Como expone

496

De las sentencias citadas en la nota anterior, es el supuesto de las de 24 mayo 1986, 9 mayo 1956, 28
abril 1953, 2 febrero 1949, 8 junio 1906, 11 octubre 1905, 10 mayo 1904.
497
STS 9 mayo 1956 (Aranzadi 2686): puesto que el fin del retracto, como accin real que es...consiste
en conseguir la propiedad de la finca disfrutada, ha de perseguirse sta donde quiera que se halle, de
manera que el ltimo adquirente...sea obligado a otorgar la escritura pblica de subrogacin que el
retracto exige... STS 11 octubre 1905 (JC, t. 102, pp. 343 y ss.): dicha accin tiene fundamentalmente y
esencialmente el carcter de real, puesto que el objeto es adquirir la propiedad de una finca vendida por
el primitivo dueo a un tercero, adquisicin que no puede lograrse sino de quien la tenga en su poder a
ttulo de dueo
498
Nada supone en contra de esta teora que haya que dirigir la accin de retracto en caso de ventas
sucesivas no contra el primer adquirente...sino contra el que sea poseedor al entablarse el retracto
(Aranzadi 1528).
499
El TS desestim la accin de retracto (se trataba de un retracto entre copartcipes en una comunidad
hereditaria) porque el primer adquirente no era extrao a la comunidad, pues, antes, haba adquirido unas
participaciones en la comunidad y en relacin con la enajenacin del primer adquirente a un segundo
adquirente, porque la accin ya haba caducado.
500
El retracto de comuneros y colindantes del Cdigo civil, Cizur Menor (Navarra 2002), p. 180.
501
Este litisconsorcio pasivo necesario no tiene un slido fundamento, pues el retracto no resuelve
ninguna transmisin. En puridad de principios, el ltimo adquirente es el nico que lo debe soportar
como si hubiera sido el primitivo, sin perjuicio naturalmente de la eviccin que le corresponda contra su
transmitente. La demanda contra los anteriores no tiene objeto; no se van a resolver las transmisiones

331
acertadamente DIEZ SOTO 502, en cuanto a los subadquirentes, no creemos que, a efectos de
considerar la relacin procesal bien constituida, sea imprescindible dirigir la demandacontra
aquellos sujetos que, habiendo adquirido un derecho sobre la cosa con posterioridad a la
celebracin del contrato original, no tengan la condicin de titulares o poseedores en el
momento en que se ejercita el retractoel ejercicio de ste no incide directamente en su
posicin jurdicatales sujetos no van a ser en ningn caso los destinatarios del reembolso o
consignacin que haya de realizar el retrayentecarecen de titularidad o situacin posesoria
algunaincompatible con el derecho del retrayenteel ejercicio del retracto no afecta nada a
la subsistencia de los contratos que hayan dado lugar a las sucesivas transmisiones En
conclusin, partiendo de la doctrina jurisprudencial segn la cual la accin de retracto slo se ha
de dirigir contra el comprador retrado, pues es el nico al que afecta la accin de retracto y que
el ejercicio de retracto no afecta para nada a la venta del propietario al comprador retrado (ni se
resuelve, ni en ella se subroga el retrayente en la posicin de comprador), y aplicando dicha
teora al supuesto de que haya subadquirentes, parece que el retrayente slo habr de demandar
al ltimo subadquirente, pues la accin, en principio, slo le afecta a l.

7. Funcionamiento del derecho de tanteo

7.1 Momento del ejercicio del tanteo
Ya hemos visto, al hablar del retracto, que para el legislador cataln el tanteo voluntario
se ejerce cuando el propietario del bien ya ha celebrado con un tercero un negocio de
enajenacin todava no consumado.
Parece que esta solucin presenta el inconveniente de que al ejercer el tanteo se deja
intil un contrato ya celebrado. Parece ms lgico que el tanteo acte ante una venta proyectada
de forma que el propietario del bien, antes de celebrar el negocio con el tercero, se lo ofreciera
al tanteante por si quiere adquirirlo y as al tercero no se le hara celebrar un contrato que puede
devenir ineficaz para l. Pero al tercero lo que le perjudica no es el mero hecho de la celebracin
del contrato, pues la mera emisin de la declaracin de voluntad contractual no requiere especial
esfuerzo, sino el haber realizado unas negociaciones previas, con los consiguientes gastos de
dinero y tiempo, para nada o para que se beneficie de los esfuerzos empleados en conseguir
unas buenas condiciones el tanteante, si decide ejercer su derecho. Sera preferible que el tanteo
se pudiera ejercer cuando el tanteante tuviera la intencin de vender el bien, pero sin que se
posteriores a la que caus el retracto, ni, en consecuencia, el primer adquirente va a ser el que ha de
transmitir al retrayente (Sistema, p. 515).
502
Ejercicios y efectos, p. 122.

332
requiera la existencia de un tercero determinado dispuesto a comprar el bien en caso de que el
tanteante no ejerciera su derecho, pues, de exigir su existencia, los inconvenientes persisten ya
que con ese tercero se habrn tenido que realizar unas negociaciones 503. Es decir, el propietario
tendr que ofrecer el bien al tanteante en unas determinadas condiciones y si este no quiere
comprarlo, quedar libre para venderlo a un tercero, mas en esas condiciones, pues si lo vende
en otras ms ventajosas, el tanteante podr ejercer el retracto. DEL POZO-VAQUER-BOSCH
sealan que el precio se habra de fijar de antemano o conforme a criterios objetivos. Con esto
se evita que el propietario del bien lo ofreciera al tanteante a un precio notablemente superior al
de mercado previendo que el tanteante no ejercer su derecho, que con el paso del tiempo el
bien subir de valor y en el futuro podr contar un comprador que no se ver afectado por el
tanteo, pues el tanteante no ejerci su derecho.
En los derechos voluntarios de adquisicin no se da el obstculo que aparece en los
derechos legales de adquisicin (al menos, en algunos) para admitir esta construccin de un
derecho de tanteo sin existencia de tercero determinado que pretenda adquirir el bien. En los
casos de tanteos legales que derivan de una relacin jurdica entre el propietario del bien objeto
del tanteo y el tanteante, ste tiene inters en conocer el tercero que adquirir el bien si l no lo
adquiere para decidir si ejercita el tanteo o no, pues, de no adquirirlo, cambiar la persona con la
que tiene la relacin jurdica y puede ser que no le sea indiferente 504. Por eso la ley exige que el
503

DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho civil de Catalua, p. 402): los posibles adquirentes del
bien debern empezar unas negociaciones y concluir unos acuerdos, con los consiguientes gastos de
tiempo y dinero que ello implica, sabiendo que existe un tercero con un poder de exclusin que podr
hacer intiles tales gastos y esfuerzos; el tercero habr estado luchando por conseguir unas buenas
condiciones contractuales, de las que puede que no se beneficie l, sino el tanteante si decide ejercer el
derecho de tanteo. Para evitar este inconveniente sugieren admitir una preferencia condicionada no a la
existencia de un acuerdo con un tercero, sino a la intencin de enajenar del propietario; podra ser el
caso en que el concedente, una vez tomada la decisin de enajenar y antes de entrar en negociaciones
con terceros, estuviese obligado a ofrecer la cosa al titular de la preferencia, a cambio de una
contraprestacin previamente estipulada, o fijada conforme a criterios objetivos. DIEZ SOTO (Notas,
p. 1707): El planteamiento legal prescindede atribuir un contenido propio al derecho de tanteo en la
fase previa al momento en que el propietario actual del biencontratacon un tercerolo que equivale
a configurar como hiptesisdel ejercicio del tanteo aqulla en la que el titular de ste slo puede
obtener la satisfaccinde su derecho en forma especfica desplazando a un tercero, como mnimo, de
los derechos inherentes a su condicin de comprador. Tal solucin no parece demasiado lgica, como
tampoco lo es que venga a quedar fuera del funcionamiento natural de la preferencia adquisitiva aquel
supuesto en que el propietario actual notifique al titular del tanteo su intencin de enajenar en
determinadas condiciones, con el fin de que ste decida si le interesa aceptarlasquedando as en
libertad el propietario para contratar con un tercero en las mismas condiciones
504

En el caso del tanteo a favor de comuneros, de nudo propietarios, de propietarios gravados con un
derecho de aprovechamiento parcial esto es ms evidente que en el caso de tanteo a favor de censatarios.
En efecto, en los primeros las relaciones derivadas de las respectivas situaciones jurdicas son ms
estrechas que en el ltimo, pues la relacin jurdica que une al censatario con el censualista es como la de
un deudor con su acreedor y al censatario le dar igual tener un acreedor que otro. Si el derecho de
adquisicin es a favor del censualista (exige pacto), como la trasmisin de la finca supone el cambio de
deudor de la pensin, el tanteante puede estar interesado en conocer la identidad del tercero. Tambin era
importante en el tanteo arrendaticio de la LAU 1964 (el art. 47.1 exige que se notifique al tanteante

333
propietario del bien notifique al tanteante el nombre de los adquirentes 505. En cambio, en los
derechos voluntarios de adquisicin el tanteante est interesado en la adquisicin del bien en si
mismo considerado y le es indiferente la identidad de la persona que adquirir el bien si l no
ejerce su derecho.
Slo aparece un inconveniente en un derecho de tanteo tal como resulta de la
configuracin ltimamente propuesta. Puede ser que su titular slo est dispuesto ha adquirir el
bien en el caso de que si no lo adquiere l lo vaya a adquirir otra persona y segn esta
configuracin el tanteante no tiene la certeza de si el propietario encontrar o no comprador.
Que el tanteo acte ante una venta ya celebrada tambin presenta ventajas frente a la
solucin de que el tanteo acta ante una venta meramente proyectada, ms acusadas si el tanteo
es legal que voluntario. Es ms difcil para el propietario del bien simular un contrato con un
tercero con el objeto de que el tanteante adquiera el bien, presupuesto que ste ejercer el tanteo
para evitar la adquisicin del bien por el tercero, que fingir un proyecto de venta con un tercero.
Cierto que en los tanteos legales en que se exige que se notifique al tanteante la identidad del
posible adquirente, aun admitiendo que el tanteo acte ante una venta meramente proyectada, el
tanteante tiene un medio para asegurarse de que el proyecto de venta no es fingido: hablar con el
tercero. Pero el tercero podra estar confabulado con el propietario del bien y fingir que existe
un proyecto de venta cuando en realidad no existe. Esta confabulacin es ms difcil que se d si
el tanteo acta ante un contrato ya perfecto, pues tanto el propietario como el tercero quedarn
vinculados y corren el riesgo de que la otra parte le exija el cumplimiento del contrato si el
tanteante no ejerce su derecho. En los tanteos legales es ms relevante para el tanteante este
fraude, pues, como hemos dicho, puede ser que el tanteante slo est dispuesto a adquirir el bien

nombre, domicilio y circunstancias del comprador), pues, como explica DIEZ SOTO (Ejercicios y
efectos, p. 224), si el arrendatario no ejerca el tanteo podra encontrarse con que el nuevo propietario
arrendador estuviera en una situacin que le permitiera la denegacin de la prrroga forzosa y considera
razonable que la LAU 1994 haya suprimido del contenido de la notificacin al tanteante la identidad del
tercer posible adquirente, pues en la nueva Ley ha desaparecido el rgimen de prrroga forzosa de la
anterior.

505

Para el tanteo del nudo propietario: Los usufructuarios que se proponen transmitir su derechodeben
notificarlo fehacientemente a los nudos propietarios, indicando el nombre de los adquirentes, el precio
convenido, en caso de transmisin onerosa, o el valor que se da al derecho, en caso de transmisin
gratuita, y las dems circunstancias relevantes de la enajenacin (art. 561-10.1). Para el tanteo del
censatario: El tanteo puede ejercerse, por razn del derecho de fadiga, en el plazo de un mes contado
desde la notificacin fehaciente de la decisin de enajenar, de la identidad del adquirente, del precio y de
las dems circunstancias de la transmisin (art. 565-24). Para el derecho de tanteo de comuneros, el art.
552-4.2 CCC no exige expresamente que se notifique la identidad de los adquirentes (los cotitulares que
pretenden hacer la transmisin deben notificar a los dems cotitulares, fehacientemente, la decisin de
enajenar y las circunstancias de la transmisin), pero podemos considerar implcita tal exigencia en la
de notificar las circunstancias de la transmisin. As lo entiende LARRONDO (Derechos Reales.
Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua, t. 1, Barcelona 2008, p. 685).

334
para evitar que lo adquiera otro. En cambio, en los tanteos voluntarios el tanteante est
interesado en la obtencin del bien y no le importa que la venta que le notifique el propietario
sea fingida, salvo que en el momento en que se le notifique no le convenga, por ejemplo, por
cuestiones econmicas, ejercer el tanteo.

7.2 Efectos del ejercicio del tanteo

Partiendo de que el tanteo acta ante un negocio celebrado no consumado, hay dos
posibilidades: entender que el tanteante se subroga en el lugar del que ha celebrado el negocio
con el propietario del bien o entender que el propietario celebra un nuevo negocio con el
tanteate que deja ineficaz, al menos frente al tanteante, el negocio celebrado entre propietario o
tercero.
7.2.1 Subrogacin
DEL POZO-VAQUER-BOSCH 506 entienden que cuando el tanteante ejerce su

derecho se subroga en el contrato ya celebrado entre el propietario del bien y el tercero, sin
que el tanteante celebre un contrato nuevo con el propietario del bien, solucin que tambin ha
sido la propugnada para el rgimen del CC 507. Extraa, sin embargo, que el legislador cataln, a
diferencia de lo que sucede con el retracto, en ningn momento habla de la subrogacin del
tanteante. Si estuviera en su mente la subrogacin del tanteante en el lugar del que celebra el
negocio con el propietario, en vez de caracterizar el tanteo por facultar a su titular para adquirir
a ttulo oneroso un bien en las mismas condiciones pactadas con otro adquirente, lo habra
podido caracterizar por facultar a su titular para subrogarse, en las mismas condiciones, en el
lugar del que ha celebrado un negocio oneroso antes de que haya tenido lugar la transmisin

506

Efectos del ejercicio del derecho de tanteo: la subrogacin del titular del derecho en el acuerdo
transmisivo (Derecho civil de Catalua, p. 401).
507
ALBALADEJO (Derecho Civil): A celebrara con un tercero la compraventa de la cosa y debera
notificar a B que la ha vendido, para que, si ste quiere adquirirla, ejercite su derecho de tanteo, en cuya
virtud, ponindose en el lugar del comprador, haga que en vez de a ste la cosa se le entregue o
transmita a l (p. 805).- En el tanteo, el tanteante s que desplaza a un tercero, con quien el dueo haba
celebrado ya el contrato de enajenacin. Pues como el derecho acta entre ste y la transferencia de la
cosa, resulta que el tanteante ocupa el puesto (se subroga en l) de dicho tercero en aquel contrato (p.
811). COCA (Tanteo y retracto, p. 56): Dado que el tanteo es preadquisitivo, nada obsta a que el
mecanismo de actuacin sea la subrogacin del tanteante en la posicin del comprador, con lo que el
negocio de compraventa cumple su funcin de servir de mdulo determinante de la contraprestacin del
tanteante de una forma absoluta: el tanteante se inmiscuye en eses contrato, convirtindose en el
comprador. COCA Y MUNAR (Comentarios, p. 674): Tcnicamente habr una subrogacin del
tanteante en la posicin jurdica del comprador. RODRIGUEZ MORATA (Derecho de tanteo, p.
144): en la notificacinexiste una especfica voluntad de ofrecer las condiciones del contratopara
que, en su caso, pueda subrogarse en el lugar del comprador.

335
del derecho. Pero a favor de la subrogacin puede argumentarse que el legislador sera
incoherente si, despus de considerar que en el retracto hay subrogacin, estimase que en el
tanteo no la hay. Sin embargo, veremos que quizs no sea incoherente que en el retracto haya
subrogacin y en el tanteo no la haya.
Entender el funcionamiento del tanteo de una manera o de otra (subrogacin del
tanteante en el contrato celebrado por el propietario del bien con el tercero o nuevo contrato
entre tanteante y propietario del bien) tiene sus consecuencias, al menos, en cuanto al plazo de
ejercicio de las acciones que el comprador puede dirigir contra el vendedor cuyo cmputo se
inicia con la celebracin del contrato, como la accin para exigir la entrega de la cosa o la
accin de saneamiento por gravmenes ocultos (1483 CC). Si hay subrogacin, el plazo
comenzar desde el momento en que el tercero celebr el contrato con el propietario del bien. Si
hay nuevo contrato, desde el momento en que el propietario del bien celebr el contrato de
venta con el tanteante. Nos parece ms equitativo esto ltimo, pero no vemos cmo coordinarlo
con la tesis de la subrogacin. Quizs, entonces, el legislador no ha aludido para nada a la
subrogacin del tanteante porque no ha querido que haya subrogacin para evitar este
inconveniente. Es cierto que la subrogacin del retrayente tambin presenta este inconveniente,
pero, por otro lado, presenta otras ventajas como que las acciones derivadas del contrato de
compraventa se ejerzan entre el propietario originario y el retrayente y no entre ste y el tercero
que adquiri del bien. Y sopesando ventajas e inconvenientes el legislador ha considerado que
tienen ms peso las ventajas que los inconvenientes. Pero la subrogacin del tanteante slo
presenta inconvenientes, pues no hay ninguna ventaja, ya que el tanteante se subrogue en el
contrato celebrado con el tercero o celebre un nuevo contrato con el propietario originario del
bien, las acciones derivadas del contrato de compraventa se ejercern siempre entre el tanteante
y el propietario del bien.
El tanteo afecta al tercero. Y esto no slo si el tanteo actan ante un contrato ya
celebrado, sino tambin si acta ante un contrato meramente proyectado. Si acta ante un
contrato celebrado y entendemos que hay subrogacin, que es la tesis que estamos analizando,
el tercero se ve excluido del contrato para ser sustituido por el tanteante. En este caso pienso que
el tanteante debera dirigir la accin contra el propietario 508 y, siguiendo a DIEZ SOTO 509,
508

Contra el propietario deber dirigir la accin por ser el propietario. Podra pensarse que tambin por
haber subrogacin en virtud de la cual el propietario pasara de tener como deudor al tercero a tener al
tanteante. Pero obsrvese que el propietario, al conceder el tanteo, de algn modo ya consinti en tener
como deudor al tanteante.
509
Este autor considera el retracto, pero como para l el retracto puede ejercerse ante una venta celebrada
no consumada, lo que dice vale para el tanteo que se ejerce ante una venta celebrada no consumada.
Afirma que no plantea ninguna duda la legitimacin pasiva del comprador y no slo en el caso de que
sea l quien tenga en su poder la cosasino tambin cuando la cosa est todava en poder del vendedor.
Lo justifica en que en el curso del juiciohan de dilucidarse necesariamente cuestiones acerca de las

336
tambin contra el tercero. Cmo puede una sentencia decir que un comprador se ve sustituido
por otro en su posicin contractual sin haber sido demandado el primero? Contra el propietario
deber dirigir la accin no slo por ser propietario, sino porque como consecuencia de la
subrogacin le cambian el obligado a pagar el precio. Si acta ante un contrato meramente
proyectado (parece ser la solucin de los tanteos legales del CCC), al tercero se le priva de la
posibilidad de adquirir el bien que tena intencin de adquirir. Quizs en este caso como la
sentencia no se pronuncia sobre una relacin jurdica de la que sea sujeto el tercero, pues no se
ha llegado a celebrar ningn contrato, se puede defender que no hay litisconsorcio pasivo
necesario. Pero la sentencia no afectar al tercero que no ha sido parte en el juicio de tanteo y si
estima que el mismo no se ha ejercido conforme a derecho puede interponer una demanda
haciendo valer su inters en comprar el bien. La mayora de los casos de accin de tanteo que se
han planteado ante la jurisprudencia (tanteos legales arrendaticios) son casos en los que todava
el propietario no ha celebrado un contrato de venta por lo que el propietario notifica la intencin
de vender y la demanda se dirige slo contra el propietario del bien 510. Pero tambin hay un
caso en la jurisprudencia de las Audiencias en que el propietario haba celebrado un precontrato
con el tercero y el tanteante slo demand al propietario del bien sin que esto fuera bice para la
estimacin de su demanda 511.
Si hubiera subrogacin, para formalizar la transmisin, se tendra que otorgar una
escritura de subrogacin y no una escritura de venta. Surge la cuestin de quin habr de otorgar
la escritura de subrogacin. En mi opinin, lo correcto ser que la otorguen los tres afectados,
propietario, tanteante y tambin el tercero, pues no se entiende que pueda ser sustituido en la
posicin contractual del contrato que ha celebrado con el propietario sin expresar su
consentimiento. Si no la otorga voluntariamente, igual que si no la otorga voluntariamente el
propietario del bien, el tanteante tendr que exigrselo judicialmente. Pero esta escritura de
subrogacin no es suficiente para que el tanteante inscriba el domino a su favor en el Registro.
Es slo eso una escritura de subrogacin. Para escribir el domino a su favor se necesita una
cuales el comprador tiene siempre un inters directo (subrogacin del retrayente en sus derechos y
acciones (Ejercicios y efectos, p. 119).
510
En supuestos de tanteo voluntarios estos se haban configurado de manera que titular del derecho tena
que notificar al tanteante su intencin de vender y no la venta ya celebrada. STS 16febrero 1973
(Aranzadi 476): se adjudic a su referida hermana determinado negocio, concediendo a los dems
hermanosel derecho de tanteo en el caso de que aqulla tratase de traspasar, obligndose a poner en
conocimiento de los luego demandantesla referida intencin. STS 13 diciembre 1958 (Aranzadi 4047):
si tratase de arrendar o vender el trozo de terrenose ha de ofrecer antes al dueo que a la sazn lo sea
de la casa nmero 5.
511
En el caso de la SAP Teruel 29 septiembre 1993 (AC 1618), sobre tanteo a favor del arrendador por
traspaso del local de negocio, el arrendatario haba formalizado con un tercero un precontrato de traspaso
plasmado en un documento del que se dio traslado al arrendador. En el caso de la SAP de Toledo 15
febrero 2007 (BDA JUR 239066), aunque la Audiencia dice que el arrendatario ejerce su derecho de
tanteo cuando el propietario tiene concertado un precontrato de transmisin, no se haba celebrado el
precontrato, pues lo que notific el arrendador fue su intencin de vender, no la celebracin de ningn
precontrato.

337
escritura de venta. Si el propietario hubiera vendido al tercero en escritura pblica y luego se
otorga escritura de subrogacin, pienso que el Registrador podr inscribir el dominio a favor del
tanteante. Pero si el propietario hubiera vendido al tercero en escritura pblica ya se habra
producido la tradicin instrumental y, entonces, no se habra ejercido el tanteo, sino el retracto.
Por lo que resulta que en la prctica lo que se har es que el propietario otorgue escritura
pblica de venta a favor del tanteante 512.

7.2.2 El tanteante celebra un nuevo contrato con el propietario del bien y el celebrado
con el tercero devendr ineficaz
Se podra considerar que el tanteante, como consecuencia del ejercicio del tanteo,
celebra un nuevo contrato con el propietario del bien 513. El problema es qu sucede con el
contrato entre propietario y tercero. Si el tercero saba de la existencia del tanteo se puede
defender la existencia de una condicin suspensiva, que el tanteante no ejerza su derecho por lo
que si lo ejerce el contrato entre propietario y tercero no llegar a producir efectos. Si el tercero
ignora el tanteo, tal contrato seguir siendo eficaz aunque inoponible al tanteante y al no poder
cumplirlo el propietario, ste responder de daos y perjuicios ante el tercero.
Parece aplicable a esta tesis la configuracin de la notificacin al tanteante como una
oferta irrevocable de venta que para los tanteos legales hace el TS 514 y cierta doctrina 515,
partiendo de que el tanteo se ejerce ante una venta proyectada an no celebrada. Si esto es as,
como expone DIEZ SOTO, el ejercicio del tanteo se concreta en la aceptacin de la oferta
implcita en la notificacin, dando lugar con ello a que el contrato deba considerarse

512

BOSCH (Opcin), para quien el tanteo produce una subrogacin en la posicin del tercero (p. 212)
dice que el ejercicio del tanteo dar lugar a la celebracin del contrato que ser el que se inscribir (p.
231). Es decir para formalizar el ejercicio del tanteo admite que se habr de celebrar un nuevo contrato. Si
hay subrogacin no se habra de celebrar un nuevo contrato.
513
Es la tesis que sostiene GONZALEZ PACANOWSKA (Retracto, p. 330): la tesis de la
subrogacinno cuenta ningn apoyo legal en lo que se refiere al mbito civilLa declaracin
dirigida al ejercicio de su derecho significaque se perfecciona un contrato de compraventa entre el
tanteante y dueo de la cosadistinto del celebrado con el terceroes la solucin adoptada por el
legislador alemn, pero no parece aventurado mantenerla para nuestro Derecho
514
STS 19 diciembre 1991 (Aranzadi 9408, referida al derecho de tanteo arrendaticio urbano) : el tanteo
se presenta como una oferta legal de venta, que no aflora por la decisin del propietario, sino slo
cuando pretende enajenar el bien dado en arriendo, ya que el precepto citado se lo impone como carga y
obligacin de notificar fehacientemente al inquilino su propsito de vender o ceder solutoriamenteSTS
22 septiembre 1993 (Aranzadi 6654, referida al derecho de tanteo arrendaticio rstico): porque se ejercit
aquel derecho dentro de plazo lo que de alguna manera denota aceptacin por el arrendatario de la
oferta implicada en la notificacin inicial de 21-3-1989-
515
DIEZ SOTO (Ejercicios y efectos, p. 218) opina que en condiciones normales en la notificacin se
puede considerar implcita la oferta de contratar, pero que el propietario del bien tambin puede dar a la
notificacin otro sentido.

338
perfeccionado 516. Llevando esta construccin hasta sus ltimas consecuencias, tratndose de un
bien inmueble, si tanto la notificacin como el ejercicio del tanteo se hubieran hecho en
escritura pblica, bastaran estas para que el tanteante inscribiera su adquisicin en el Registro
de la Propiedad (aportando, adems, al Registrador los documentos necesarios para que ste
pueda comprobar que el tanteo se ejerci correctamente), pero en la prctica esto no es as. En
este aspecto esta construccin es similar a la del derecho de opcin, pues como veremos, se
entiende que cuando el optante ejercita su derecho queda perfeccionado el contrato de
compraventa. Y salvo que se haya pactado otra cosa, como tambin veremos, el optante necesita
para inscribir su derecho de la colaboracin del propietario de la cosa, pues ste habr de
otorgar escritura publica. De hecho, en las sentencias que estiman el derecho de tanteo, se
condena al propietario a otorgar escritura pblica de venta a favor del tanteante 517.
Rigurosamente, la escritura no tendra que ser de venta, pues la venta ya est perfeccionada.
Si el propietario de bien no otorga voluntariamente la escritura, el tanteante tendr que
ejercer la accin de tanteo. Como hemos dicho antes la demanda habra de dirigirse contra el
propietario del bien y el tercero, pues la cuestin afecta a ste ya que si triunfa el tanteo su
contrato devendr ineficaz, al menos, frente al tanteante.
Otra posible forma de entender el funcionamiento del tanteo es que la notificacin del
propietario de la cosa al titular del derecho no encierra una oferta de contrato, sino una
invitacin a que el tanteante formule la oferta de contrato al propietario de la cosa. Si el
propietario tiene obligacin de aceptar esta notificacin, en la prctica, no hay mucha diferencia
con la forma de entender el tanteo expuesta anteriormente. La nica diferencia es que se
retrasara el momento de perfeccin del contrato. Pero la diferencia es relevante si se entiende
que el propietario del bien no tiene obligacin de aceptar la oferta del tanteante, sino que puede
rechazarla y no enajenar el bien al tanteante, aunque tampoco podr enajenar el bien a un
tercero, pues, de hacerlo, el tanteante podr ejercer el retracto. Esta tesis ha sido sugerida en la
doctrina espaola 518, pero es rechazada por el TS, que estima que la notificacin vincula al

516

Ejercicios y efectos, p. 234.

STS, ya citada anteriormente de 22 septiembre 1993 (Aranzadi 6654); SAP Burgos 19 julio 2007
(BDA JUR 2008 43143);
518
PASQUAU (Comentario a la STS 22 septiembre 1993 , CCJC 1993, p. 1032): su virtualidad no
alcanza a exigir al dueo, una vez practicada la notificacin, la celebracin del contratoEl
arrendatario podr simplemente contestar que est interesado en la adquisicin de la finca en las
condiciones ofrecidas al tercero, en cuyo caso el dueo deber decidir si vende (ahora s, al
arrendatario) o no vende. Parte de que el derecho de tanteo no es ms que una fase preliminar o
instrumental del derecho de retracto, que presupone un contrato ya perfeccionado (o en opinin de
algunos una transmisin ya consumada), por lo que el derecho a la preferencia adquisitiva no nace con la
notificacin a efectos del tanteo, sino con la celebracin del contrato, siendo tal notificacin slo un
medio de saber si hay o no va libre para contratar con el tercero. Lo justifica diciendo que puede preferir
no vender que vender al arrendatario: unas condiciones favorables de venta ofrecidas por razn de
517

339
propietario de forma que ste no puede evitar la adquisicin del tanteante si ste decide ejercer
su derecho ni en el supuesto de que abdicaran de la compra los posibles adquirentes 519.

7.3 Simulacin del negocio de enajenacin celebrado con el tercero y desistimiento del
mismo
Si se ejercita el tanteo y luego se demuestra que la venta celebrada era simulada por el
propietario del bien y el tercero, se habra de conceder al tanteante la posibilidad de pedir la
ineficacia de su adquisicin? En el tanteo voluntario, que es el que examinamos, el tanteante
tiene inters en la adquisicin del bien en s mismo considerado 520, por lo que, en principio,
parece que habra adquirido el bien aunque hubiera conocido que la venta era fingida y, en
consecuencia, no hay razn para concederle la posibilidad de pedir la ineficacia de su
adquisicin. Pero si el tanteante pudiera probar que en aquel momento no estaba interesado en la
adquisicin del bien (por ejemplo, no tena dinero y tuvo que pedir un prstamo) y que no lo
hubiera adquirido de no haber un tercero que adquirir el bien si el no ejerce su derecho, podr
pedir la ineficacia de su adquisicin. La accin que interpondr es una accin de error o dolo.
En los tanteos legales la situacin es diferente. Se puede presumir que el tantenate
ejerce el tanteo para no cambiar de sujeto de la relacin jurdica que lo fundamenta. Con base en
esta presuncin el tanteante podr pedir la ineficacia de su adquisicin si la venta con el tercero
era simulada. Corresponde al propietario del bien demostrar que el tanteante hubiera ejercido su
derecho aun conociendo la simulacin de la venta. Si el propietario del bien obr de mala fe no
hay que imponer al tanteante la carga de la prueba de que no habra comprado el bien de haber
conocido la existencia de la simulacin.
Si despus de la notificacin al tanteante y antes de que ste haya ejercido su derecho,
el propietario y tercero desisten de la venta que celebraron se plantea si el tanteante ve impedido
amistad o a cambio de otras ventajas que el arrendatario no puede garantizar, un aplazamiento del precio
concedido en funcin de la solvencia del tercero
519
Segn la ya citada STS de 19 diciembre 1991 expone que la notificacin da lugar a una efectiva
vinculacin en cuanto el arrendador no puede desistir de su decisin, ni puede quedar sin efecto la
misma, en el caso de que abdicaran de la compra los designados como posibles adquirentes (SS de 2-71951, Aranzadi 1896, y 19-1-1952, Aranzadi 268). Y segn la tambin citada STS 22 septiembre 1993 no
es admisible que posteriormente se pretenda dejar sin efecto el derecho ya ejercitadoporque el
propietario manifieste haber desistido de la venta, pues ha de recordarse que lo esencial para dar lugar
al derecho de tanteo es que el propietario haya decidido vender la cosay no puede quedar al arbitrio
de dicho propietario eliminar las consecuencias del tanteo ya ejercitado, con slo desistir de la venta.
En la primera de las dos sentencias tal afirmacin constitua un obiter dictum, pero en la segunda, una de
las ratio decidendi.
520
Si se constituye el tanteo normalmente es porque el propietario no est dispuesto a vender el bien y se
conviene que si cambia de opinin y decide venderlo, el tanteante tenga preferencia.

340
su ejercicio. A favor de que el tanteante pueda ejercer su derecho podemos aducir que lo que
pone en acto su derecho es la notificacin, es decir, a partir de la notificacin su derecho ya es
puede ejercer y, por tanto, lo que suceda despus no le ha de afectar. A favor de lo contrario se
puede aducir que, finalmente, el propietario del bien no lo va a vender y, por tanto, falta el
presupuesto de ejercicio del tanteo. Estimo preferible la primera solucin, pues una vez que una
persona ha adquirido un derecho no puede ser privado de l sin su consentimiento o sin que la
ley lo establezca. Para el caso del tanteo arrendaticio el TS estima que el tanteo se puede ejercer
aunque los terceros hayan desistido de la compra 521.
Si el tanteante rehsa ejercer su derecho y luego se pone de manifiesto que la venta
celebrada era simulada o las partes desisten de la venta celebrada parece que no se presenta
ningn problema.
8. Ejercicio
8.1 Ejercicio del derecho de adquisicin cuando pertenece a varios titulares
Los derechos de adquisicin constituidos a favor de varios titulares de forma proindivisa
deben ser ejercidos conjuntamente por todos los titulares o por uno o varios de ellos por cesin
de los dems (568-4). Se interpreta que la cesin se refiere a la cesin del derecho de
adquisicin. ROCA I TRIAS entiende que no es una norma imperativa, por lo que se ha podido
pactar un ejercicio solidario. Pienso que el ejercicio solidario supone que uno ejerza el derecho
para todos de forma que todos devendrn copropietarios del bien adquirido. Se podra pactar
que uno ejerciera el derecho para s de forma que slo l deviniera propietario del bien
adquirido, pero entonces no estaramos ante una cotitularidad indivisa del derecho de
adquisicin que es a la que se refiere la norma.

8.2 Forma de ejercicio: judicial y extrajudicial

521

STS 19 diciembre 1991 (Aranzadi 9408): De esta manera el tanteo se presenta como una oferta legal
de venta , que no aflora por la decisin del propietario, sino slo cuando pretende enajenar el bien dado
en arriendo, ya que el precepto citado se lo impone como carga y obligacin de notificar fehacientemente
al inquilino su propsito de vender dando lugar a una efectiva vinculacin en cuanto el arrendador no
puede desistir de su decisin, ni puede quedar sin efecto la misma, en el caso de que abdicaran de la
compra los designados como posibles adquirentes [SS de 2-7-1951 (Aranzadi 1896) y 19-1-1952
(Aranzadi 268)].

341
Se admite que el ejercicio pueda ser tanto judicial, interponiendo una demanda, como
extrajudicial, comunicando al titular del bien la declaracin de voluntad de ejercer el derecho. El
CCC se refiere expresamente al ejercicio extrajudicial slo para la opcin (art. 568-12.4: los
optantesdebe notificar fehacientementeel ejercicio de dicho derecho), pero la doctrina
admite sin mayor problema que los derechos de adquisicin se puedan ejercer
extrajudicialmente 522, tambin los legales 523. Tambin lo admiten la doctrina 524 y la
jurisprudencia 525 en relacin con el rgimen del CC espaol, aunque la jurisprudencia lo admite
sin llegar a extraer todas las consecuencias que de ello derivaran, como veremos en el prrafo
siguiente.
Si es posible el ejercicio extrajudicial del derecho de adquisicin parece que basta con
que el titular del derecho lo ejerza dentro del plazo exigido. Si el propietario accede al ejercicio
y otorga voluntariamente la escritura de compraventa (en el caso de ejercicio unilateral del
derecho de opcin esto no es necesario) no habr ms problema. Si se opone, el titular del
derecho de adquisicin tendr que acudir a los Tribunales e interponer la accin y la accin
522

DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil, p.406) en relacin con el tanteo voluntario dicen: si
quiere ejercer el tanteo, debe comunicarlo fehacientemente al concedente dentro del plazo estipulado; es
decir, basta una comunicacin fehaciente, no es necesaria la interposicin de una demanda. Se ha
sugerido, en relacin con el retracto, que, como derecho de adquisicin, se le puede aplicar
analgicamente, en cuanto a los requisitos y efectos del ejercicio, la regulacin de la opcin (BOSCH:
Comentario al art. 568-15 en Derechos reales, t. 3, p. 1721) y, concluimos nosotros, si el CCC
permite el ejercicio extrajudicial del derecho de opcin, tambin permite el ejercicio extrajudicial del
retracto. Lo mismo cabra decir respecto del tanteo convencional.
523
ROCA I TRIAS (Institucions, p. 737); BOSCH (Comentario al art. 568-20 en Derechos reales,
t. 3, p. 1743). Se refieren slo al retracto legal de colindantes, pero parece que lo mismo mantendran en
relacin con el resto de retractos legales del CCC.
524
ALBALADEJO (Derecho Civil, p. 819): Pero otra cosa es que reclamada privadamente la
adquisicin por el titular del derecho real al que lo sufre, ste se avenga a transmitirle la cosa y as lo
acuerden.Entonces el derecho de adquisicin ya ha dado su fruto sin necesidad de acudir a los
Tribunales DIEZ SOTO (Ejercicio y efectos de los tanteos y retractos legales, Madrid 2000): no
parece que haya motivos suficientemente slidos para entender que el mismo ha de ejercerse
necesariamente a travs de la accin judicialsino que cabe tambin su ejercicio extrajudicial (p. 102).
Y, en relacin con el tanteo, afirma: el ejercicio del tanteo se concreta en la aceptacin pura y simple,
por el titular del tanteo, de las condiciones establecidas en la notificacin antes de que la oferta implcita
en ella haya caducadoNo es exigible desde luego que la declaracin de aceptacin se emita por va
judicial (p. 234). BELLO JANEIRO (El retracto de comuneros y colindantes del Cdigo civil, Cizur
Menor (Navarra), 2002, p. 155), para los retractos legales del CC, expone que ningn texto legal prohbe
el ejercicio extrajudicial y que, siquiera sea por razones de economa procesal, desde que se cumplen los
requisitos legales, parece posible y resulta aconsejable- que por el simple acuerdo de voluntades entre
retrayente y comprador se alcance el objetivo previsto. Aunque luego explica BELLO cmo la
jurisprudencia del TS supone una restriccin al ejercicio extrajudicial del derecho de adquisicin.
525
STS 17 junio 1997 (Aranzadi 5413) en relacin con el retracto de comuneros: Ahora bien, si el
comprador retrado consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho
puede considerarse ejercitado y consumado. Esta afirmacin supone admitir el ejercicio extrajudicial del
retracto. Tambin lo admite la STS 20 julio 1993 (Aranzadi 6170) para el retracto arrendaticio urbano,
como veremos ms adelante. En cuanto al derecho de opcin, el TS afirma que basta la comunicacin por
el optante de su voluntad de ejercer su derecho de opcin, sin exigir que lo ejercite judicialmente (SS 14
noviembre 2002, Aranzadi 9919, 21 julio y 17 marzo 1993, A 6105 y 3801, 23 diciembre 1991, A 9482, 6
abril 1987, A 2494).

342
habr de ser estimada aunque en el momento de interposicin de la demanda el plazo de
ejercicio del derecho de adquisicin hubiera caducado. As lo admite la STS 22 septiembre
1993 526 (tanteo arrendaticio rstico), pero lo rechazan la de 20 julio 1993 527 y la de 12 febrero
1981 528 (en ambas se trataba de retracto arrendaticio urbano). Argumentan estas dos ltimas
sentencias que si se permitiese este modo de actuar, una vez ejercitado extrajudicialmente el
derecho de retracto, sin haber sido aceptado por el retrado, el retrayente tendra un largusimo
perodo para ejercer la accin de retracto, el de prescripcin de las acciones reales (segn la S de
1993) o personales (segn la de 1981) quedando durante todo este perodo amenazada la
situacin del comprador, en contra del espritu de la ley que desea que se consolide en un plazo
de tiempo inexorable la situacin jurdica 529. Este razonamiento de la jurisprudencia es
atendible. Pero se le puede oponer la objecin de que no favorece evitar los litigios. Es tambin
razonable que se conceda al retrayente la posibilidad de un plazo para llegar a un acuerdo
extrajudicial con el retrado 530. Adems no toma en consideracin que si el retrayente para
ejercer el derecho de adquisicin tiene que consignar el precio, no le interesa dejar en suspenso
la interposicin de la demanda. Pero es razonable, como dice el TS, que esta accin no pueda
tener un plazo largo de ejercicio. El problema es qu plazo aplicar.
Si se ejerce extrajudicialmente el retracto dentro del plazo y el retrado lo acepta, la
jurisprudencia, entiende que el retrayente puede interponer demanda una vez pasado el plazo de
caducidad de ejercicio del derecho, pero advierte que no se trata de demanda de retracto, sino de
exigir lo convenido 531.

526

Aranzadi 6654.
Aranzadi 6170.
528
Aranzadi 1391.
529
La STS 20 julio 1993 se muestra rigurosa, pues el 8 enero 1988 se notifica al arrendatario la
celebracin del contrato de venta a fin de que, si lo desea, ejerza el retracto, durante los sesenta das
naturales siguientes que le conceda el art. 48 LAU 1964. El 2 marzo 1988, antes de expirar el plazo, el
arrendatario notifica notarialmente al arrendador el ejercicio del retracto e interpone la demanda el 10 de
marzo siguiente, apenas unos das despus de haber caducado el plazo de ejercicio del retracto. En la
STS 12 febrero 1981 no constan las fechas relevantes y, por otra parte, se trata de un obiter dictum, pues
la cuestin se introduca por primera vez en casacin. En el supuesto de la STS 22 septiembre 1993 que
admite la accin interpuesta una vez caducado el plazo de ejercicio del tanteo- la demanda se interpuso
unas tres semanas despus de haber caducado el plazo.
530
En atencin a las circunstancias del caso concreto, pienso que el fallo de la sentencia anterior tendra
cierta justificacin en que el arrendatario recibi la notificacin de la compraventa otorgada por el
arrendador el 8 de enero y no notific el ejercicio del derecho de retraer hasta el 2 de marzo, por lo que si
no lleg a una solucin extrajudicial antes del transcurso del plazo, fue por culpa suya.
531
SSTS 17 junio 1997 (Aranzadi 5413) y 19 diciembre 1991 (Aranzadi 9408), esta ltima para el tanteo.
Segn la primera si el comprador retrado consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del
plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo accin para
exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la accin de retracto.
527

343
Para el derecho de opcin, parece uniforme la postura del TS de admitir que el optante,
si ejerce la opcin extrajudicialmente dentro del plazo pactado y la otra parte se opone, puede
interponer la demanda una vez pasado el plazo de ejercicio de la opcin 532.

8.3 Ejercicio extrajudicial

El ejercicio extrajudicial de los derechos de adquisicin consiste en la declaracin de
voluntad unilateral del titular del derecho de adquisicin de adquirir la cosa dirigida al
propietario de la misma. Se plantea si es una declaracin de voluntad recepticia que slo
produce efectos cuando llega a conocimiento del destinatario o aunque no llegue a su
conocimiento efectivo si no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, o, por el contrario, no es
recepticia y produce efectos desde que el declarante la emiti y remiti al propietario de la cosa
(aparte de emitirla ha de remitirla, pues en los negocios jurdicos entre vivos una declaracin
que no sale del mbito del declarante no produce efectos). Esto tiene su importancia, pues en el
primer caso la declaracin de voluntad ha de llegar a conocimiento del destinatario dentro del
plazo de ejercicio del derecho de adquisicin y en el segundo caso basta que se remita al
destinatario dentro del plazo de ejercicio del derecho de adquisicin, aunque llegue a su
conocimiento una vez transcurrido dicho plazo. El CCC (art. 568-12. 4), para el derecho de
opcin, establece que los optantes, en el plazo de duracin del derecho de opcin deben
notificar a los concedentes o propietarios el ejercicio de dicho derecho. Esta norma slo exige
que dentro del plazo de duracin del derecho se produzca la notificacin, no que tambin llegue
a conocimiento de los interesados. Con base en ella, se puede defender que en el CCC la
declaracin de voluntad unilateral de ejercer el derecho de opcin se perfecciona y produce
efectos desde que se expide la notificacin y no desde que sta llega a conocimiento del
destinatario. Adoptan esta tesis DEL POZO-VAQUER-BOSH 533. El TS, para el derecho de

532

STS 14 febrero 1995 (Aranzadi 837): el plazo pactado como de caducidad para el ejercicio del
derecho a optar, no se confunde con el plazo para el ejercicio con la accin ante los tribunales, pues el
optante hace uso de la opcin cuando utiliza alguno de los medios legalmente hbiles y eficaces para que
su declaracin de voluntad, dentro del plazo llegue al conocimiento del concedente (entre dichos
medios se encuentra obviamente el requerimiento notarial, segn resulta entre otras de la Sentencia de 1
diciembre 1992, Aranzadi 10244) y, sin embargo, si ello no puede producirse porque ste obstaculiza o
impide que dicha comunicacin llegue a su poder ha de entenderse cumplido el expresado requisito
(Sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 1992).- En el casoel recurrido mediante
requerimiento notarial de 13 diciembre 1988...dentro del plazo establecido, por lo que, no obstante la
fecha de presentacin de la demanda (30 de enero de 1989), la opcin se considera ejercitada con
arreglo a lo estipulado, reiterando lo dicho, dentro de plazo y en los trminos fijados, no debiendo
confundirse ejercicio del derecho de opcin, con ejercicio de la accin.
533

Debe seguirse la teora de la expedicin, de tal manera que la opcin se entender ejercitada cuando el
optante se desprenda materialmente de tal aceptacin, no cuando ste llegue a poder o a conocimiento del
propietario (Derecho Civil, p. 395).

344
opcin, en relacin con el rgimen del CC espaol, en ausencia de una regulacin legal del
derecho de opcin, adopta la solucin que la declaracin de voluntad es recepticia y que es
necesario que llegue a conocimiento del concedente de la opcin dentro del plazo de duracin
de la opcin 534. Quizs por influencia de esta doctrina, hay quien opina que en el CCC la
notificacin del ejercicio del derecho de opcin tambin debe llegar a conocimiento del
destinatario dentro del plazo 535.
No existe ninguna normal similar al 568-12.4 ni para los otros derechos de adquisicin
voluntarios (tanteo y retracto) ni para los legales (tanto los regulados en sede de los derechos de
adquisicin -el retracto de colindantes y tornera- como los regulados en sede de la materia
correspondiente tanteo y retracto de comuneros, en el usufructo, en el censo). Se podra aplicar
analgicamente esta norma 536.

8.4 Si es requisito del ejercicio del derecho de adquisicin que se pague el precio dentro
de plazo de ejercicio
Otra cuestin que se plantea es si para el ejercicio del derecho de adquisicin es
necesario que su titular pague el precio de adquisicin o, por el contrario, se puede ejercer el
derecho y, despus, pagar el precio de adquisicin. La cuestin viene resuelta expresamente en
el CCC (art. 568-12.1) slo para el derecho de opcin 537: los optantes deben pagar el precio al
ejercer el derecho de opcin o antes de ejercerlo, sin perjuicio de lo que establezca el ttulo de
constitucin. A pesar de la literalidad de la norma, tambin pueden pagar el precio despus de
ejercer el derecho, pero antes de transcurrir el plazo de ejercicio. La norma admite que se pacte
lo contrario.

534

STS 24 abril 1995 (Aranzadi 3546).

CUMELLA ( Comentario al art. 568-12 en Derechos reales, t. 3, p. 1701).
536
As DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil, p. 406) para el derecho de tanteo voluntario y
BOSCH (Comentario al art. 568-15 en Derechos Reales, t. 3, p. 1721) para el derecho de retracto
voluntario.
537
El art. 561-10.2, para el derecho de tanteo a favor del nudo propietario, dice que el derecho se puede
ejercer pagando su precio (transmisin onerosa) o el valor (transmisin gratuita), es decir, parece exigir
que para el ejercicio del derecho es necesario que se pague el precio. Pero esto tampoco es seguro, pues
puede entenderse que la norma, partiendo de que el derecho de adquisicin puede ejercerse tanto ante una
transmisin onerosa como gratuita, lo nico que quiere decirnos es que en el primer caso se habr de
pagar el precio y en el segundo el valor del bien, pero no ha querido decirnos que el pago haya de
preceder o acompaar al ejercicio del tanteo As RIVERO (Comentarios al art. 561-10 en Derechos
Reales, t. 2, p. 1179) dice que la norma no expresa cundo debe pagarse el precio.
535

345
En el rgimen del CC, ante la ausencia de una regulacin legal de la opcin, el TS
adopta la solucin contraria 538. Probablemente el TS llega a esta conclusin partiendo de que la
concesin de la opcin es un precontrato de venta entre concedente y optante y de que cuando
el optante ejerce la opcin pone en vigor el contrato de venta 539 al que se aplicar su rgimen
propio, es decir, nacer la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de
pagar el precio 540. El legislador cataln parece que, para resolver la cuestin de si el optante ha
de pagar el precio para ejercer la opcin, no se ha fijado en la configuracin jurdica de la
opcin, sino en un aspecto prctico: evitar que el propietario de la cosa se encuentre en la
situacin insatisfactoria que se producira si el optante pudiera ejercer su derecho sin pagar el
precio, pues, aunque el propietario se podra negar a entregar la cosa mientras el optante no le
pagara el precio, quedara ligado por un contrato de compraventa con el optante y en una
situacin de incertidumbre a la espera de recibir el precio. Es cierto que si el optante,
finalmente, no le paga el precio, podr resolver el contrato por incumplimiento, pero se tendr
que embarcar en una reclamacin judicial.
Si el CCC slo exige expresamente el pago del precio para el ejercicio del derecho en el
caso de opcin, en los otros derechos de adquisicin podra argumentarse a contrario y concluir
que no lo ha querido exigir o argumentarse a simili y concluir que tambin lo ha querido exigir.
En nuestra opinin, si la ratio de la exigencia del pago del precio para ejercer el derecho de
opcin es la expuesta antes (situacin insatisfactoria en que se encontrara el propietario del
bien si se permite su ejercicio sin pagar el precio), tal ratio tambin se da en el tanteo y retracto
y, por tanto, para su ejercicio tambin se debe exigir el pago del precio. BOSCH, en relacin
538

STS 6 julio 2001 (Aranzadi 4996): Y esta misma sentencia (22 diciembre 1992, Aranzadi 10642), al
examinar en concreto el requisito del pago o consignacin del precio, se remite a la de 2 de febrero de
1992 para declarar que se trata de una condicin no exigida salvo que sa sea la intencin contractual
de las partes, manifestada en una clusula clara y terminante, doctrina que igualmente se expres en
las sentencias de 17 de mayo y 24 de junio de 1993 (Aranzadi 3801 y 5382).
539
STS 14 noviembre 2002 (Aranzadi 9919): Ejercitada la opcinen tiempo y forma, su efecto es el de
la perfeccin del contrato de compraventa; as la sentencia de 22 de diciembre de 1992 (A 10642) afirma
que una vez ejercitada la opcin, dentro del plazo sealado, y comunicada al concedente nace y se
perfecciona automticamente el contrato de compraventa, al producirse con relacin a ste, el concurso
del consentimiento exigido por la Ley, sin que elconcedente pueda hacer nada para frustrar su
efectividad, pues como acaba de decirse, y se repite, basta para la perfeccin de la compraventa con que
el optante le haya comunicado su voluntad de ejercer su derecho de opcin y, en el mismo sentido, la
sentencia de 22 de noviembre de 1993 (A, 9179) dice que una vez que el optante ejercita la opcin de
compra... nace y se perfecciona automticamente el correspondiente contrato de compraventa
(sentencias de 6 de abril de 1987, A 2494, 23 de diciembre de 1991, A 9482, 22 de diciembre de 1992, A
10642, y 17 de marzo, A 3801, y 21 de julio de 1993, A 6105) (Aranzadi 9919).
540
STS 6 julio 2001 (Aranzadi 4996): Dentro de los efectos de la opcin, que se perfecciona una vez
debidamente ejercitado el contrato de compraventa, ste queda sometido a su propia regulacin (arts.
1445 y ss. del CC), en la que figura el 1450, que mantiene desde luego la perfeccin del contrato, aunque
ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como as lo corrobora en caso de opcin la doctrina de esta
Sala (SS. entre otras, de 3 febrero 1922, Aranzadi 815), al poner de relieve que si bien el contrato de
opcin puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en
tiempo y forma (y no otra es la hiptesis ahora contemplada), la enajenacin ha de cumplirse en la forma
pactada.

346
con el retracto, partiendo de su asimilacin a la opcin, le aplica analgicamente las normas de
sta y, por tanto, la necesidad de pagar el precio para su ejercicio 541. En cambio, en relacin con
el tanteo, considera que se puede ejercer sin el pago del precio, pues, como consecuencia del
tanteo, habr un contrato entre el propietario del bien y el tanteante y, entonces, sern exigibles
la obligacin de pagar el precio y la de entregar la cosa, como en la opcin personal 542.

Si el propietario del bien no acepta el pago del precio, el titular del derecho tendr que
consignarlo judicial o notarialmente. Puede ser que el titular del derecho de adquisicin no
conozca el precio. Por ejemplo, en el caso del retracto el plazo de ejercicio se empieza a contar
desde que tiene conocimiento de la enajenacin y de sus circunstancias o desde que se inscribe
la enajenacin en el Registro de la Propiedad. Puede ser que el titular del retracto tuviera
conocimiento de la enajenacin, pero no de sus circunstancias, pero como el plazo de ejercicio
cuenta desde que se inscribe la enajenacin en el Registro de la Propiedad, aunque no tenga
conocimiento de las circunstancias de la enajenacin, estar interesado en interponer la
demanda de retracto y como no conoce el precio de venta, y teme que si consulta el Registro
para enterarse de l, obtenga el documento que contiene la publicidad registral una vez pasado
el plazo, habr de prestar caucin de consignarlo as como sea conocido.

En los derechos de adquisicin voluntarios no hay ningn inconveniente en que las

partes pacten que se puedan ejercer sin necesidad del pago previo o simultneo del precio. El
568-12.1 establece que los optantes deben pagar el precio al ejercer el derecho de opcin o antes
de ejercerlo, pero aade, sin perjuicio de lo que establezca el ttulo de constitucin.

El CC espaol (art. 1525 en relacin con el 1518) exige para poder hacer uso del
retracto que el retrayente pague al retrado adems del precio de la venta los gastos y cualquier
otro pago legtimo hecho para la venta y los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa
vendida. Ante el silencio del CCC se ha entendido que esto no es aplicable en Catalua, sin

541

BOSCH (Comentario al art. 568-15 en Derechos Reales, t. 3, p. 1721 para el retracto voluntario y
Comentario al art. 568-20 en Derechos Reales, t. 3, p. 1743 para el retracto legal de colindantes).
CORTADA-PONS (Comentario al art. 568-24 en Derechos Reales, t. 3, p. 1762) para el derecho de
tornera, sin partir de la asimilacin entre retracto y opcin, exige que a la demanda de retracto se
acompae documento que acredite la consignacin del precio
542
BOSCH (Comentario al art. 568-14 en Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de
Catalua, t. 3, p. 1715): Por su naturaleza personal, y por no producir su ejercicio la adquisicin de la
propiedad, sino una mera relacin obligacional con el propietario, entendemos que basta la simple
notificacin fehaciente de su ejercicio. En el mismo sentido DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho
Civil, p. 407).

347
perjuicio de que el retrado pueda, si se dan los supuestos, plantear una accin de
enriquecimiento injusto, o acudir a las normas de liquidacin de la posesin 543.

El art. 1618.2 LEC 1881 exiga para que pudiera darse curso a las demandas de retracto
que se consignase el precio si era conocido o, si no lo era, que se diera fianza de consignarlo
luego que lo sea. Derogada la LEC 1881, la vigente LEC, en su art. 266.3, dice que cuando la
consignacin del precio se exija por la ley o por el contrato, se ha de acompaar a la demanda el
documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto del
retracto o haberse constituido caucin que garantice la consignacin en cuanto el precio se
conociere. Para el derecho de retracto legal del CC espaol, el TC, en sentencia 144/2004 de 13
septiembre 2004, entiende que no hay que confundir la consignacin o constitucin de la
caucin como requisito procesal para la admisin a trmite de la demanda de retracto, a los que
se refiere el art. 266.3 de la vigente LEC, y que supedita a que se exija por ley o por contrato,
con el reembolso al comprador del precio de la venta que impone el art. 1518 CC, no como
requisito para la admisin a trmite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el
ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo. El
art. 1518 CC establece que el vendedor no podr hacer uso del retracto sin reembolsar al
comprador el precio de la venta, luego de ello parece derivarse que para ejercer el retracto ha de
pagar el precio de la venta y como el retracto tiene un plazo de ejercicio se ha de pagar el precio
dentro del plazo de ejercicio. Sin embargo, si se ejerce el retracto judicialmente, segn la
doctrina de esta sentencia, el retrayente no habr de consignar el precio sino una vez obtenida
sentencia estimatoria. Es discutible la interpretacin que hace el TC del 266.3. El TC interpreta
que se ha de acompaar a la demanda documento que acredite la consignacin o la caucin
cuando la ley o contrato exigen que se acompae a la demanda. Pero se puede interpretar en el
sentido de que se ha de acompaar dicho documento cuando la ley o el contrato (pensado esto
ltimo para los retractos convencionales) exigen que para el ejercicio del retracto se pague o
consigne el precio dentro del plazo legal de ejercicio. Por otro lado la distincin entre
consignacin del precio como requisito para la admisin a trmite de la demanda y como
requisito sustantivo del ejercicio de retracto tambin es discutible. Cuando se interpone una
demanda de retracto hay un ejercicio sustantivo del derecho de retracto aunque sea va
judicial 544, por lo tanto tambin se debera exigir la consignacin del precio. Si se aplica la
doctrina de esta sentencia al CCC, aunque, segn hemos visto, el ejercicio del derecho de
retracto exige el pago del precio dentro del plazo de ejercicio, si se ejerce judicialmente se
podra retrasar el pago o consignacin hasta despus de la sentencia estimatoria.

543

BOSCH (Comentario al art. 568-16 en Derechos Reales, t. 3, p. 1722).

La STS 19 octubre 2004 (Aranzadi 6079): Segn se ha declarado probado en la Sentencia recurrida, el
retrayente interpuso la demanda dentro del plazo establecido en el artculo 48.2 del Texto refundido de la
Ley de Arrendamientos Urbanos, que ha sido considerado el aplicable, pero consign el precio una vez
vencido aquel, a contar del da en que admiti haberlo conocido.. En concreto, el desconocimiento por el
demandante del Juzgado al que su demanda iba a ser repartida y del nmero de procedimiento que con
ella se deba iniciar, disculpa que fue la expuesta en dicho escrito para explicar la ausencia inicial de
consignacin, no constituan impedimento alguno para llevarla a cabo, conforme a lo dispuesto en el
artculo 6.1 del Decreto 34/1988, de 21 de enero ( RCL 1988, 193) . De otro lado, el retraso en repartir el
asunto al Juzgado de la primera instancia o de ste en darle trmite no pudo sanar el vicio ni justificar la
omisin o permitir entender inocuo el tiempo transcurrido.La SAP Girona 20 septiembre 2004 (BDA JUR
2004/287065), seguramente desconocedora de la del TC de 13 septiembre 2004, recoge este argumento:
como sucede enotros aspectos regulados por la nueva LEC la ambigedad de sus trminos ha
permitidointerpretaciones en diferentes sentidos, pero la mayoritaria es la que sostiene que la
consignacin es indispensablepara la mayora, dicho requisito de procedibilidad dimana de la propia
redaccin del artculo 1518 ya que se hace uso del derecho, al menos judicialmente cuando se
presenta la demanda, por lo que ser en dicho instante cuando se deba reembolsar el precio pagado

544

348

8.5 Efectos del ejercicio

a) Efectos obligacionales

Ya los estudiamos al tratar del funcionamiento de los distintos derechos de opcin.

Podemos hacer el siguiente resumen de lo ya expuesto:

En cuanto a la opcin, su ejercicio supone poner en vigor el precontrato de venta

celebrado entre el propietario del bien y el optante, pues como veremos, cuando se conviene una
opcin se est celebrando un precontrato de venta. En consecuencia, como resultado del
ejercicio de la opcin, entre propietario de bien y optante habr un contrato de venta plenamente
eficaz.

En cuanto al retracto, se ha discutido si el retrayente adquiere del retrado, de forma que

el retrayente, al ejercer el retracto, exige al retrado que celebre un contrato de venta con l o el
retrayente se subroga en lugar del comprador retrado en el contrato de compraventa que ste
celebr con el propietario originario. En mi opinin si el legislador cataln, sabedor de la
discusin existente, nos dice que el retracto faculta a su titular para subrogarse en el lugar del
adquirente (art. 568-1.1.c), es ms probable pensar que ha querido que haya una verdadera
subrogacin que no pensar que ha empleado el trmino subrogacin en un sentido impropio.

En cuanto al tanteo, partiendo de que el legislador cataln entiende que se ejerce una
vez el propietario del bien haya celebrado un contrato de enajenacin con un tercero, pero antes
de haberle transmitido la propiedad mediante la tradicin, caben dos posibilidades, entender que
el tanteante se subroga en el lugar del tercero en el contrato que ste ha celebrado con el
propietario del bien o entender que el tanteante celebra un nuevo contrato con el propietario del
bien, quedando ineficaz el primero, al menos para el tanteante. Es curioso que el legislador
cataln no hable de subrogacin en el tanteo, mientras que s habla de subrogacin en el
retracto. Este silencio autoriza a pensar que quizs el legislador no haya querido que en el tanteo
se produzca la subrogacin para evitar los inconvenientes que la subrogacin presenta en este
caso (el plazo de ejercicio de las acciones cuyo cmputo comienza desde la fecha de celebracin
del contrato empezar a correr desde la fecha de la celebracin del contrato entre propietario del
bien y tercero) sin que reporte ninguna ventaja (en el retracto la subrogacin presenta la ventaja
de que el retrayente puede ejercer las acciones derivadas del contrato de compraventa frente al
propietario originario, lo cual parece ms lgico que ejercerlas frente al retrado, ya que fue el
primero quien desencaden con su venta el retracto), pues el tanteante, ya se entienda que se

349
subroga en el lugar del tercero con quien el propietario celebr el contrato de enajenacin, ya se
entienda que celebra un nuevo contrato con el propietario, ejercer las acciones derivadas del
contrato de compraventa frente al propietario del bien.

b) Adquisicin de la propiedad del bien

Tambin hemos visto este tema al tratar del funcionamiento de los distintos derechos de
adquisicin. El resume de lo que all dijimos es el siguiente:
En el caso de la opcin, partiendo de la configuracin jurdica tradicional, el optante
adquirir la propiedad cuando se produzca la tradicin. Como consecuencia del ejercicio de la
opcin cobra plena eficacia el contrato de venta entre propietario y optante y el propietario, por
tanto, estar obligado a entregar la cosa y cuando se produzca la traditio el optante adquirir la
propiedad.
En el caso del tanteo ya se entienda que el tanteante se subroga en el contrato celebrado
entre el propietario y el tercero ya se entienda que el tanteante celebra un nuevo contrato con el
propietario, igualmente nos encontraremos frente a un contrato de venta entre propietario y
optante del que nace la obligacin del propietario de entregar la cosa y cuando se haya
producido la tradicin, el tanteante adquirir la propiedad.
En el caso del retracto, si se entiende que el retrayente celebra con el retrado un
contrato de venta, aqul adquirir la propiedad tambin mediante la tradicin. Si se entiende que
el retrayente se subroga en lugar del retrado, se puede defender que se subroga no slo en el
contrato celebrado entre retrado y propietario de la cosa, sino tambin en la titularidad real y,
entonces, el retrayente adquirir automticamente la propiedad.
Vimos que en la doctrina catalana vimos que DEL POZO-VASQUER-BOSCH
mantienen que el ejercicio de la opcin (por supuesto opcin como derecho real, no como
derecho personal) y del retracto, tanto voluntario como legal , conlleva la adquisicin inmediata
de la propiedad, sin necesidad de tradicin, pero no en el caso de tanteo . En la opcin y retracto,
segn ellos, el ttulo de adquisicin no es el contrato, sino el derecho real y, por tanto, la
adquisicin no se produce por la tradicin como consecuencia del contrato, pues no hay contrato
entre propietario del bien y titular del derecho real, sino se produce automticamente como
consecuencia del ejercicio del derecho real. Se basan en que el 568-2.2 comienza diciendo que
el ejercicio de los derechos de adquisicin voluntaria comporta la adquisicin del bien, pero
omiten que la frase contina, en la misma situacin jurdica en que se hallaban en el momento
de la constitucin, as como la extincin de los derechos incompatibles constituidos con

350
posterioridad sobre el bien si el derecho se haba constituido con carcter real, sin perjuicio de
lo establecido por la legislacin hipotecaria. Por tanto, es dudoso que el legislador, con esta
norma, estableciese la adquisicin automtica de la propiedad. Parece que lo que pretende decir
es que se adquiere el bien en la misma situacin jurdica en que se hallaba al constituirse el
derecho, sin afectarle los derechos que con posterioridad haya podido constituir el propietario
del bien.

c) Extincin de los derechos constituidos con posterioridad a los derechos de

adquisicin voluntaria
Acabamos de ver que el 568-2.2 establece que el ejercicio de los derechos de
adquisicin voluntaria comporta la adquisicin del bien en la misma situacin jurdica en que se
hallaba en el momento de la constitucin a efectos de si la adquisicin era automtica o no.
Ahora lo que nos interesa es fijarnos en que el bien se adquiere en la misma situacin jurdica en
que se hallaba en el momento de la constitucin. Consecuencia de ello es que el 568-2.2
contina diciendo que el ejercicio de los derechos conlleva la extincin de todos los derechos
incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el derecho se haba constituido con
carcter real, sin perjuicio de lo establecido por la legislacin hipotecaria. La inscripcin de los
derechos de adquisicin no produce el cierre registral. El titular del bien sometido a un derecho
de opcin o a un derecho de tanteo y retracto puede gravarlo con una servidumbre o con una
hipoteca, pero si se ejercitan estos derechos la servidumbre y la hipoteca se extinguirn.
Para el derecho de opcin, el art. 568-12.2 prev que, si sobre el bien sujeto al derecho
de opcin existen derechos reales o gravmenes posteriores al del optante, el precio se debe
depositar o consignar a disposicin de sus titulares, a los que debe notificarse el ejercicio del
derecho de opcin y el depsito o la consignacin constituidos a su favor. En los trminos en
que est redactada la norma pienso que el optante tiene la carga de, antes de ejercer la opcin,
consultar el Registro de la Propiedad con el objeto de informarse sobre si el concedente de la
opcin, despus de la constitucin de sta, ha gravado el bien sujeto al derecho de opcin para,
en este caso, depositar o consignar el precio a disposicin de sus titulares y notificarles el
ejercicio de la opcin y el depsito, notificacin que se har en el domicilio que aparece en el
Registro en la inscripcin a favor de los titulares de los gravmenes posteriores a la opcin. El

351
deber que el 568-12.2 impone al optante no lo supedita a que el concedente de la opcin o los
titulares de los gravmenes 545 le comuniquen la existencia de los mismos.
Para la cancelacin de las inscripciones de los derechos posteriores a la opcin, se
aplicar el art. 82, prr. 2 LH 546, segn el cual cuando la cancelacin de la inscripcin deriva
de la ley o del ttulo (en este caso deriva de la ley) no ser necesaria resolucin judicial que
ordene la cancelacin o consentimiento de la persona a cuyo favor figure la inscripcin. En este
caso para que el Registrador cancele las inscripciones posteriores a la opcin, el optante tendr
que acreditar que ha consignado el precio a favor de los titulares posteriores y les ha notificado
el ejercicio de la opcin y la consignacin del precio.
Aunque la ley no prev una norma como el 568-12.2 para los derechos de tanteo y
retracto se les ha de aplicar analgicamente 547.
Si el propietario de la cosa o el retrado se oponen al ejercicio de la opcin, del tanteo o
del retracto, el titular del derecho de adquisicin habr de demandarles. En el caso de que se
hayan constituido gravmenes con posterioridad al derecho de adquisicin y el demandante slo
dirige la demanda contra las personas anteriores, se plantea si la sentencia slo podr estimar
que el derecho de adquisicin se ha ejercido correctamente y condenar al demandado a que
realice la actividad que le corresponde para que el demandante adquiera el bien o tambin podr
declarar, a peticin del demandante, la extincin de los gravmenes constituidos con
posterioridad. Para estimar esto ltimo est la dificultad de que al no haber intervenido en el
proceso los titulares de estos, la sentencia no podr adoptar ningn pronunciamiento que les
afecte. Pero, por otro lado, la sentencia se limitara a repetir algo que ya dice la ley, que los
derechos constituidos con posterioridad se extinguen. El juez tan slo se habra de cerciorar que
el titular del derecho de adquisicin les ha comunicado el ejercicio del mismo y que se ha
consignado el precio a su disposicin. Si el Registrador puede cancelar los asientos de los
titulares de derechos posteriores sin necesidad de una resolucin judicial y sin el consentimiento
545

Los titulares de los gravmenes podran comunicar al optante la existencia de los mismos pues, a
travs del Registro, se enterarn de la existencia de la opcin y de un domicilio del optante donde
practicarle esta comunicacin, el domicilio que aparece en la inscripcin de la opcin. En efecto, es
lgico que, antes de constituirse el derecho a su favor, consulten el Registro y se encontrarn con la
inscripcin previa de un derecho de opcin. Si no consultan el Registro el propietario del bien,
concedente de la opcin, les ha de informar de la existencia previa de la opcin y si no les informa y en el
ttulo de adquisicin de su derecho no consta que el bien estaba sujeto a un derecho de opcin, como el
Registrador ha de expedir nota informativa si hay discrepancia entre el estado de la finca tal como aparece
en el ttulo y tal como aparece en el Registro, se enterarn de la existencia de una opcin inscrita con
anterioridad a la adquisicin de su derecho.
546
En este sentido se pronuncia ROCA I TRIAS (Institucions, p. 720).
547
As DEL POZO-VAQUER-BOSCH, al hablar de los efectos del ejercicio del derecho de tanteo y
retracto, dicen que la adquisicin se producir con las mismas condiciones jurdicas que tena la cosa al
producirse la transmisin a dicho tercero, quedando el precio a disposicin de los titulares de derechos
posteriores que se extingan (ex art. 568-12.1 y 2 CCCat).

352
de stos, con ms razn el Juez podr dictar una resolucin judicial que declare la extincin de
tales derechos y orden su cancelacin en el Registro.
El art. 13 LAU establece una excepcin, pues permite al arrendatario continuar durante
los cinco primeros aos del contrato aunque se resuelva el derecho del arrendador por el
ejercicio de un retracto convencional o de un derecho de opcin de compra. Con el retracto
convencional el legislador seguramente se refiere al derivado de la compraventa con pacto de
retro del CC o al derivado de la compraventa a carta de gracia de la Compilacin catalana. No
alude expresamente a los otros tanteos y retractos voluntarios, pero opino que la enumeracin
del art. 13 no es cerrada 548 y, por tanto, cabe aplicarlo a otros supuestos en los que se da
identidad de razn como en los dems derechos de adquisicin no enumerados en dicho
artculo.

9. Extincin
Para los derechos de adquisicin voluntaria, el CCC prev que se extinguen por las
causas generales de extincin de los derechos reales (568-7.1). Se extinguirn, por tanto, por
prdida de la cosa, por consolidacin y por renuncia (art. 532-1). Sobre la renuncia del derecho
de tanteo el art. 568-7.2 establece una regla especfica que estudiaremos al tratar de este
derecho.
El art. 568-7.1 tambin dispone que los derechos de adquisicin se extinguen por el
ejercicio del derecho (son derechos de tracto nico) y por el vencimiento del plazo de su
duracin.
No lo dice el CCC, pero el tanteo y retracto tambin se extinguirn por el vencimiento
del plazo de ejercicio si slo se pueden ejercer respecto a la primera transmisin.

10. El derecho de opcin

10.1 Concepto

548

En este sentido se pronuncian GORDILLO (Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, coord.

LASARTE, Tecnos, Madrid 1996, p. 321), MARIN LOPEZ (Comentarios a la Ley de Arrendamientos
Urbanos, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2002, p. 287).

353
Ya hemos visto que es el derecho que faculta a su titular a adquirir los bienes concretos
sobre los que recae en las condiciones pactadas (art. 568-1.1 a).
El derecho de opcin regulado en el CCC faculta a adquirir un bien a ttulo oneroso,
como se desprende del art. 568-6 b, que exige que en la escritura de constitucin de la misma se
fije la contraprestacin para adquirir el bien. En teora cabra que, al amparo del principio de
autonoma de la voluntad, se concediese el derecho de opcin para adquirir gratuitamente un
bien, pero no sera el derecho real tpico regulado en el CCC. Sin embargo, parece que le seran
aplicables sus normas, como la necesidad de constitucin en escritura pblica y si recae sobre
inmuebles, su inscripcin en el Registro de la Propiedad y tambin las norma sobre el plazo
mximo de duracin.
10.2 Caracteres
Temporalidad.
El derecho de opcin es necesariamente temporal, pues el 568-8.1 dispone que el
derecho real de opcin puede constituirse por un tiempo mximo de diez aos. Si las partes
pactan un derecho de opcin por un perodo superior a 10 aos, el principio de conservacin del
negocio jurdico lleva a concluir no la nulidad del derecho de opcin, sino limitarlo a los 10
aos que impone la ley. En la prctica se presentar el problema de que el Registrador no
inscribir un derecho de opcin por plazo superior a los diez aos, pues es contrario a una
norma legal, pero tampoco podr modificar el plazo pactado e inscribirlo por diez aos, pues el
Registrador se tiene que limitar a inscribir lo que dice la escritura y si lo que dice es contrario a
la ley, denegar la inscripcin, pero no puede modificar el contenido de la escritura para
adecuarlo a la ley. A las partes no les quedar ms remedio que otorgar una nueva escritura
reflejando un plazo de duracin legal. Si una de las partes no quiere otorgar una nueva escritura
disminuyendo el plazo de ejercicio a diez aos, pienso que la otra podra exigrselo
judicialmente.

Transmisibilidad
El derecho de opcin es transmisible, salvo que se haya constituido en consideracin a
su titular (568-9.2). Si es transmisible tambin se puede gravar (el art. 569-35 CCC admite

354
expresamente la hipoteca sobre los derechos de adquisicin). Aqu el legislador cataln s ha
despejado las dudas que hay en torno a la transmisibilidad de la opcin en el derecho del CC 549.

10.3 Duracin

Ser la pactada por las partes, que, como hemos visto, no puede exceder de diez aos.
Sin embargo hay una excepcin cuando el derecho de opcin es una estipulacin integrada en
otro negocio jurdico (por ejemplo, arrendamiento con opcin de compra). En este caso se
permite que la opcin tenga la duracin del negocio en que se halla integrada, aunque exceda
los diez aos. Parece que as se ha de entender el art. 568-8.3 cuando dice que la duracin del
derecho de opcin constituido como pacto integrado en otro negocio jurdico no puede superar
la de este. Este artculo no slo quiere decir que aunque la duracin del negocio jurdico sea de
5 aos el derecho de opcin no puede exceder los 5 aos, sino tambin que si la duracin del
negocio jurdico es de 15 aos, el derecho de opcin puede tener dicha duracin, aunque exceda
los 10 aos 550.

Si la escritura de constitucin no prev la duracin, se entiende que es de cuatro aos

(568-6 a). Para el rgimen del CC, las SSTS de 15 junio 2004 551 y 5 diciembre 2003 552
549

La SAP Crdoba 2 julio 2002 (BDA 2002/233032), siguiendo a DIEZ-PICAZO y GULLON

(Sistema, p. 512), adopta la postura de que la transmisin de la opcin supone una cesin de contrato,
por lo que para que el optante pueda transmitirla necesita el consentimiento del concedente de la opcin.
Mas no parece que necesariamente haya de entenderse as. El optante cede un derecho derivado del
contrato que ha celebrado con el concedente y todos los derechos adquirido en virtud de una obligacin
son transmisibles si no se hubiese pactado lo contrario (art. 1112 CC). Por tanto, el optante puede ceder su
derecho si no se ha pactado lo contrario. El derecho de opcin se asemeja al derecho de retracto
convencional y el art. 107.8 LH admite la hipoteca del derecho de retracto convencional, lo que implica
que tambin se puede enajenar. Por tanto, el derecho de opcin se podr ceder (esta argumentacin vale
para el derecho real de opcin). As lo admite la SAP Huesca 17 enero 1992 (Aranzadi Civil 158):
Asimismo la de 23-10-1984 (Aranzadi 4972) establece que, conforme a las reglas de la buena fe, el
derecho de opcin es transmisible, sin la voluntad del concedente, si ste carece de inters legtimo para
poder evitar la transmisin. Asimismo la doctrina jurisprudencial admite el que un tercero sea
concesionario del derecho de opcin -S. 22-5-1981(Aranzadi 2087))-, o quiz con mayor precisin, cabe
que un tercero ocupe el lugar del optante, que desaparece de la escena a travs de un mecanismo ms
complejo que la mera cesin -vid. las de 12-7-1956 y 6-3-1976-, deducindose de lo hasta el momento
expuesto, la posibilidad de transmisin del derecho de opcin , abundando en dicha posibilidad de
transmisin la ms reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-1990 (Aranzadi 8035). Aunque en
la STS de 1981 se haba pactado la posibilidad de cesin de la opcin, en la de 1984 no se haba cedido
un derecho de opcin, sino un derecho de crdito y en la de 1990 no se cede la opcin, sino que el
concedente vende la propiedad del inmueble objeto de la opcin.
550
En este sentido ROCA I TRIAS (Institucions, p. 716) y CUMELLA (Derechos reales., t. 3, p.
1687). Segn la primera, para el caso del derecho de opcin constituido como pacto integrante de otro
negocio, caso en el que se dice que la opcin tiene la duracin del negocio que complementa Segn el
segundo, el art. 568-8.3 CCCadmite expresamente que la duracin de la opcin sea la misma que la
del negocio en el que est integrada
551
En primer lugar, el plazo se ha dicho que es elemento esencial del contrato en lo que no hay duda en
la doctrina y en la jurisprudencia (Aranzadi 3850). El TS declara no haber recurso de casacin contra la

355
entienden que, como el plazo de ejercicio es un elemento esencial del mismo, el convenio
constitutivo si no prev dicho plazo, ser nulo y no habr nacido el derecho de opcin. Sin
embargo, la STS 18 mayo 1993 considera que la omisin del plazo no es bice para la eficacia y
validez de la opcin y considera correcta la aplicacin que la sentencia de primera instancia
hace del art. 1128 CC segn el cual si la obligacin no sealare plazo, pero de su naturaleza y
circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarn la
duracin de aqul, y el juez consider que no habiendo pasado veinte meses de la constitucin
de la opcin era razonable el tiempo en que se ejercit 553. En los recursos que dan lugar a las
citadas SSTS de 15 junio 2004 y 5 diciembre 2003, que no dan validez a una opcin sin
determinar el plazo de ejercicio, los recurrentes alegan el art. 1128 CC e incluso la doctrina de
las SSTS 18 mayo 1993 y 17 noviembre 1966 554. Ambas sentencias desestiman el motivo
porque advierten que la determinacin judicial del plazo para ejercer la opcin exige que se
haya pedido por la parte en la instancia, pues no cabe otorgarlo de oficio 555, conformando el
debate y permitiendo la contradiccin de la otra parte, lo que no ocurri en ninguno de los dos
casos. Este problema no se presenta en el derecho de opcin sometido al CCC, pues, como
hemos visto, si las partes no prevn el plazo de duracin, la ley considera que es de cuatro aos
(art. 568-6.a)

Puede ser objeto de prrrogas sucesivas, cada una de las cuales no puede exceder del
plazo establecido por el apartado 1 (568-8.2), es decir, diez aos. La ley no pone lmite al
nmero de prrrogas, luego se puede prorrogar indefinidamente. La prrroga se ha de pactar
antes de que expire el plazo de duracin, si no, lo que se estara haciendo es constituir un nuevo
derecho de opcin.

sentencia de la Audiencia que haba desestimado la demanda del optante por entender que no se haba
establecido plazo alguno para el ejercicio de la opcin.
552
En efecto, es su demanda el actor recurrente afirma que la opcin est bien ejercitada pues no existe
plazo al respecto con lo que se enfrenta a la clsica doctrina jurisprudencial acerca de la opcin que
considera ineludible la existencia de dicho plazo para la validez de la opcin (Aranzadi 8640). En las dos
instancias se haba desestimado la demanda del optante y el TS declara no haber lugar al recurso de
casacin.
553
STS 18 mayo 1993: Y, por ltimo, la aplicacin que se hace en la sentencia del art. 1128 es la
pertinente, pues, al no figurar en los contratos de opcin el plazo para el ejercicio de sta y habida
cuenta de que tal omisin no es bice a su eficacia y validez, como ya declar esta Sala en S. 17-11-1966
(Aranzadi 4957), ha de fijarse aqul por los Tribunales, lo cual en este caso se ha hecho, tambin muy
fundadamente, en la sentencia de primera instancia entendiendo que no habindose sobrepasado el de
veinte meses a partir de la celebracin de los contratos, ste era razonable, todo lo cual es perfectamente
correcto, por lo que ha de perecer este motivo (Aranzadi 3568).
554
En los dos recursos se alega infraccin del art. 1128 CC, pero slo en el correspondiente a la S de 5
diciembre 2003 se alega infraccin de la doctrina jurisprudencial referida.
555
As se pronuncia la STS 11 abril 1996 (Aranzadi 2917).

356
Nos podemos plantear si el plazo de la prrroga puede ser superior al inicialmente
pactado (p. ej., si un derecho de opcin con un plazo de duracin inicial de 5 aos se puede
prorrogar por 10). La literalidad de la norma no impide que se prorrogue el derecho por un plazo
superior al inicialmente pactado. El CCC nicamente dice que la prrroga no puede ser superior
a los diez aos, no limita la duracin de la prrroga al plazo de duracin inicial del derecho de
opcin. Slo si consideramos el plazo de duracin de la opcin un elemento esencial del mismo
podemos mantener que la prrroga no puede ser superior al plazo inicialmente pactado.
BOSCH 556, en relacin con la regulacin de la LSSAD, conclua que el lmite temporal de la
prrroga viene marcado no por el plazo inicial de duracin fijado, sino por el lmite legal
mximo de duracin del derecho y, por tanto, admita que un derecho de opcin de 1 ao se
prorrogase por 10.
Pudiera parecer que el planteamiento propuesto al principio del prrafo anterior es
terico. Si se conviene que un derecho de opcin de 5 aos se prorrogue por diez, tal pacto ser
vlido y sera una cuestin terica decidir si estamos ante el mismo derecho prorrogado o ante
un nuevo derecho de opcin. Pero quizs no sea una cuestin meramente terica, sino que
tendra sus consecuencias prcticas. Por ejemplo, si se trata de una prrroga del derecho de
opcin e inicialmente se ha pactado el ejercicio unilateral de la opcin, tal pacto afectara al
derecho prorrogado, aunque en el pacto en el que se acuerda la prrroga no se mencione la
posibilidad del ejercicio unilateral. En cambio, si estamos ante un nuevo derecho de opcin y en
el segundo pacto no se establece la posibilidad del ejercicio unilateral, es cuestionable que el
nuevo derecho de opcin pueda ejercerse unilateralmente. O si se ha constituido el derecho de
opcin a ttulo oneroso mediante el pago de una prima peridica durante la vigencia del
derecho, parece que el optante continuar obligado al pago si estamos ante un derecho de opcin
prorrogado aunque el pacto por el que se prorroga no diga nada al respecto, mientras que si
estamos ante un nuevo derecho de opcin y en el segundo pacto no se dice nada al respecto,
parece que el optante no tendr que pagar la prima 557.
La literalidad de la norma permite constituir un derecho de opcin con un plazo de
duracin de 8 aos y a los 2 pactar una prrroga de otros 8 aos, de forma que, en el momento
de pactarse la prrroga, la duracin del derecho sera de 14 aos: 6 que quedan para finalizar el
plazo de duracin inicialmente pactado ms 8 de la prrroga. Mas esto no es posible, pues

556

Opcin, tanteo y retracto, p. 134.

CUMELLA (Comentarios al art. 586 en Derechos reales,t. 3, p. 1679) opina que si la prima es
peridica, la misma cantidad se ir pagando durante la prrroga, pero si se pact el pago de una cantidad
alzada es ms discutible que se deba volver a pagar la misma cantidad el plazo de la prrroga puede ser
diferente al plazo inicial- e incluso discutible que se deba pagar ninguna nueva cantidad, conforme al
carcter de la prorroga como simple prolongacin de un contrato ya existente. En cualquier caso, advierte,
habr que estar a lo pactado al estipular la prrroga y en su defecto interpretar la voluntad de las partes.

557

357
tendramos una opcin de 14 de aos de duracin, mientras que el plazo mximo es el de 10
aos. Es decir, en cada momento de vida del derecho de opcin, ste no puede gravar el bien por
un plazo superior a los 10 aos.
Acabamos de ver la primera parte del art. 568-8.3, segn la cual la duracin del derecho
de opcin constituido como pacto o estipulacin integrados en otro negocio jurdico no puede
superar la de este, pero esta norma acaba con el inciso, con las prrrogas correspondientes. Se
refiere a las prrrogas del negocio en que se integra el derecho de opcin. Es decir, como el
derecho de opcin tiene la duracin del negocio en que se integra, si ste se prorroga, se
prorroga el derecho de opcin. La solucin es distinta a la del art. 14 RH, ltimo prrafo, segn
el cual en el arriendo con opcin de compra, la opcin caducar en caso de prrroga tcita o
legal del contrato de arrendamiento.
Como ya vimos, el art. 14 RH establece que slo son inscribibles las opciones con un
plazo no superior al de cuatro aos. Pero si la ley, en este caso, la ley catalana permite un
derecho de opcin por un plazo superior a los cuatro aos, tal opcin ser inscribible, sin que le
afecte la limitacin del RH.

10.4 Constitucin
Se aplican a la opcin las normas que ya vimos al hablar de la constitucin de los
derechos de adquisicin en general. El CCC establece especficamente para el derecho de
opcin que la escritura de constitucin debe o puede, segn los casos, contener los siguientes
extremos:
a) La contraprestacin para adquirir el bien o los criterios para fijarla y, si es el caso, el
pacto de ejercicio unilateral de la facultad de optar. La contraprestacin puede ser no dineraria
(568-6 b).
b) La forma en que se ha de acreditar el pago de la contraprestacin si se ha pactado su
ejercicio unilateral (568-6 e). Como, segn hemos visto, para el ejercicio del derecho de opcin
es necesario que, al ejercerlo o antes, se pague el precio, y, por otro lado, si se pacta el ejercicio
unilateral el optante puede conseguir la inscripcin del bien en el Registro sin intervencin del
concedente de la opcin, es conveniente que la ley prevea que se pacte la forma de acreditar el

358
pago para que el Registrador, antes de inscribir el bien a nombre del optante, pueda comprobar
que se ha efectuado el pago.

10.5 El derecho de opcin mientras est pendiente

Como ya hemos visto, la inscripcin del derecho de opcin no produce el cierre
registral: los bienes sujetos a un derecho de opcin son enajenables sin consentimiento de los
optantes, y los adquirentes se subrogan en las obligaciones que, si procede, corresponden a los
concedentes del derecho (568-9.1). Tambin pueden ser objeto de gravamen. En este caso el
ejercicio de la opcin implica, como vimos, la extincin de los gravmenes (568-2.2) y, segn el
art. 568-12.2, los titulares de los derechos que se extingan tienen preferencia sobre el
concedente de la opcin para cobrarse sobre la contraprestacin pactada de manera que se les ha
de notificar el ejercicio de la opcin y depositar o consignar a su favor el precio o la
contraprestacin pactadas.
Los propietarios estn obligados a conservar con la diligencia debida el bien sujeto al
derecho de opcin (568-10.1). En consecuencia, corren a su cargo los gastos necesarios, salvo
pacto en contrario (568-10.3), y responden ante los optantes por el deterioro que dicho bien
sufra por culpa o dolo (568-10.1). El optante slo podr solicitar la correspondiente
indemnizacin si ejercita la opcin. Si como consecuencia de los deterioros causados por culpa
o dolo de los propietarios no le interesa ejercer la opcin podra pedir una indemnizacin de los
daos y perjuicios que le haya ocasionado el no ejercicio de la opcin.
En garanta del derecho del optante, el CCC le concede la facultad de inspeccionar el
bien para comprobar su estado de conservacin (568-10.2).
Seala ROCA I TRIAS 558 que aunque el CCC imponga al propietario del bien la
obligacin de conservarlo y conceda al optante la facultad de inspeccionarlo, la situacin queda
un tanto inconcreta pues, a diferencia de lo que sucede en el art. 117 LH, que concede al
acreedor hipotecario un accin para solicitar al Juez que adopte las medidas oportunas cuando la
finca hipotecada se deteriore por voluntad del dueo, a fin de evitar o remediar los deterioros,
aqu que el propietario de la cosa la deteriore no comporta ninguna consecuencia inmediata.
Simplemente, como hemos dicho, podr pedir una indemnizacin si ejercita el derecho de
opcin e incluso si no lo ejercita en los trminos acabados de exponer.

558

Institucions, p. 719.

359

10.6 Ejercicio
Nos remitimos a lo expuesto en el epgrafe sobre el ejercicio de los derechos de
adquisicin que ahora resumimos brevemente: La opcin se ejercita frente al propietario del
bien que puede no ser el concedente (arts. 568-9.1 y 568-12.4). Su ejercicio consiste en la
declaracin de voluntad unilateral del optante de ejercer la opcin, la cual pone en vigor el
precontrato de compraventa mediante el que se constituye el derecho de opcin. Con base en el
art. 568-12. 4 CCC se puede defender que la declaracin unilateral de voluntad no es recepticia.
El optante ha de pagar el precio dentro del plazo de ejercicio del derecho, aunque cabe pacto en
contra (art. 568-12.1). El TS estima que si la opcin se ejercita extrajudicialmente dentro de
plazo y el propietario del bien no se aviene a otorgar la escritura pblica correspondiente, el
optante puede interponer la demanda fuera del plazo de ejercicio. El optante adquiere el bien en
la misma situacin jurdica en que se hallaba al constituirse la opcin (con excepcin de los
arrendamientos de vivienda, que los habr de soportar hasta que se cumplan cinco aos de
contrato), lo que conlleva la extincin de los derechos incompatibles constituidos con
posterioridad (art. 568-2.2). En este caso el optante debe depositar o consignar el precio a
disposicin de los titulares de estos derechos (568-12.2).
A continuacin veremos las normas que no hemos visto en los epgrafes anteriores
sobre el ejercicio unilateral del derecho de opcin y la obligacin del propietario del bien de
entregar ste al optante.
Ya vimos que las partes pueden pactar (art. 568-6 b) el ejercicio unilateral de la opcin,
no en el sentido de que se pueda ejercer por la declaracin de voluntad unilateral del optante,
que esto ser siempre as, aunque no se pacte, sino en el sentido de que el optante no necesitar
la colaboracin del propietario para adquirir la propiedad y, si es el caso, inscribir su
adquisicin en el Registro. Si no se pacta nada, el ejercicio ha de ser bilateral, lo cual significa,
como explica ROCA I TRIAS 559, que ambas partes, concedente y optante, han de otorgar los
correspondientes documentos para la transmisin de la propiedad. Ya vimos que, tratndose de
bienes inmuebles, el propietario del bien haba de otorgar escritura en favor del optante,
escritura que el TS calificaba de venta (advertamos que si el TS condenaba a otorgar escritura
de venta era porque el demandante as lo solicitaba), aunque si la venta ya se haba
perfeccionado con la declaracin de voluntad del optante de ejercer el derecho de opcin,

559

Institucions, p. 719.

360
propiamente no sera una escritura de venta (ALBALADEJO 560, refrindose a la escritura que el
retrado ha de otorgar a favor del retrayente la califica de transferencia de la propiedad).
Para que el optante pueda ejercer unilateralmente el derecho de opcin se requiere (56812.3):
a) Que se haya pactado as al constituir el derecho.
b) Que tenga la posesin del bien o pueda adquirirla instrumentalmente por medio de la
formalizacin del ejercicio de la opcin. El optante puede poseer el bien porque la opcin de
compra era una clusula accesoria de un contrato de arrendamiento. La adquisicin de la
posesin instrumental se refiere a la tradicin instrumental que es la que tiene lugar cuando el
contrato se otorga en escritura pblica. La constitucin del derecho de opcin en escritura
pblica y la declaracin de voluntad del optante de ejercer la opcin, tambin en escritura
pblica, producen dicha transmisin instrumental. Pero obsrvese que la norma dice pueda
adquirirla instrumentalmente, como si esto no fuese posible en todos los casos. Si la
constitucin del derecho de opcin, como vimos, se ha de hacer en escritura pblica y el optante
siempre puede expresar su voluntad de ejercicio en escritura pblica, parece que siempre se
podr adquirir instrumentalmente la posesin. No pensamos que el legislador, siguiendo la tesis
del TS de que la tradicin instrumental no es posible si el tradens no tiene la posesin de la cosa
(no es necesario que sea inmediata, basta con la mediata), se quisiera referir a esos supuestos en
que se carece de la posesin y, por tanto, no cabe la tradicin instrumental, pues el Registrador
no puede comprobar si el concedente de la opcin tiene o no la posesin.
c) Que el precio o contraprestacin se deposite notarialmente a disposicin de los
propietarios y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados despus del
derecho de opcin en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles, o bien que se
garantice dicho precio o contraprestacin si se haba aplazado su pago.
En el caso de ejercicio unilateral, si la opcin es sobre bien inmueble, para inscribir el
optante su derecho de propiedad en el Registro bastara la escritura pblica en que declarase su
voluntad de ejercer el derecho de opcin. El nico problema estribara en que si entendemos que
esta declaracin de voluntad es recepticia, sera necesario que al registrador le constase que ha
llegado a conocimiento del propietario del bien y ha llegado antes de la expiracin del plazo de
duracin del derecho de opcin. Esto se puede conseguir utilizando el sistema de notificacin
notarial. Obsrvese que en estos supuestos de ejercicio unilateral la escritura pblica en que el

560

Derecho Civil, p. 813.

361
optante declara ejercer el derecho de opcin tiene valor traditorio y, por tanto, mediante ella el
optante adquiere la propiedad de la cosa, como admite la DGRN 561.
Una vez ejercitada la opcin, los propietarios han de entregar la posesin del bien al
optante. Tambin le habrn de entregar, segn el 568-10.3, los frutos pendientes en el momento
de ejercer el derecho de opcin y las mejoras y accesiones introducidas por los propietarios, sin
que los optantes tengan obligacin de pagar su importe, salvo que exista pacto en contra. Los
optantes no tendrn obligacin de pagar las accesiones introducidas por los propietarios, pero s
los gastos de produccin de los frutos pendientes, pues, segn el 541-3.2, toda persona que
perciba los frutos de un bien debe pagar los gastos que una tercera persona haya efectuado para
producirlos.

10.7 Extincin
Aparte de las normas generales ya vistas sobre la extincin de los derechos de
adquisicin, el CCC (art. 568-11) prev unas normas especiales para el derecho de opcin que
regulan los efectos de la extincin cuando sta se produce por prdida del bien. Esta norma
distribuye el riesgo de la prdida, en cuanto a la prima, entre el optante y el concedente y
distingue tres casos: prdida por caso fortuito o fuerza mayor, por conducta del concedente y
prdida parcial.
Si los bienes se pierden totalmente por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de una
tercera persona, los optantes no pueden exigir la devolucin de la prima satisfecha (568-11.1,
primera parte).
Si la prdida total se origina por culpa o dolo de los concedentes del derecho o de los
propietarios, estos deben devolver la prima pagada, sin perjuicio de la indemnizacin por los
daos y perjuicios ocasionados (568-11.1, segunda parte).
Si los bienes se pierden en parte, el optante puede elegir entre no ejercer su derecho o
ejercerlo sobre la parte subsistente (art. 568-11.2, primera parte). Si la prdida es por fuerza
561

RDGRN 19 julio 1991 (Aranzadi 5445): Por tanto, y si no existen obstculos de otra ndole, puede
afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueo o dueos lo hayan consentido
al pactarse el contrato preliminar -como sucede en este recurso- ya que una vez autorizadas ambas, el
valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradicin adecuada para investir
de dominio al adquirente. RDGRN de 27 octubre 1999 (citada en la nota anterior): virtualidad
traditoriaque, en caso de pacto especfico al respecto, podra tener la escritura comprensiva de tal
declaracin afirmativa en conjuncin con la originaria del contrato de opcin (cfr. Resolucin 19 julio
1991).

362
mayor, en el primer caso, no se habr de devolver la prima pagada, como se deriva de lo
establecido para el supuesto de prdida total por fuerza mayor; en el segundo caso, el optante
slo debe pagar la contraprestacin proporcional (art. 568-11.2, en medio), pero tampoco tendr
derecho a una devolucin parcial de la prima pagada.
Si la prdida parcial se origina por culpa o dolo de los propietarios, el optante
igualmente puede elegir entre no ejercer su derecho o ejercerlo sobre la parte subsistente. Segn
el 568-11.2, al final, en ambos casos los propietarios deben indemnizar a dichos titulares por
daos y perjuicios y, segn la eleccin de los titulares de la opcin, deben devolver la parte
correspondiente de la prima (568-11.2). Si el optante elige ejercer el derecho no tendr derecho
a la devolucin de la parte correspondiente de la prima y al contrario si elige no ejercerlo.

11. Derechos de tanteo y de retracto: presupuesto de su ejercicio

11.1 El negocio de transmisin del bien del propietario a un tercero

A diferencia de la opcin, en que el titular del derecho puede ejercerlo aunque el
propietario del bien no tenga intencin de transmitirlo, el ejercicio de los derechos de tanteo y
retracto est supeditado a que el propietario quiera transmitir el bien. Si no lo quiere transmitir,
los titulares de dichos derechos no los podrn ejercer. Como ya hemos visto, para que el titular
del tanteo pueda ejercer su derecho es preciso que el propietario del bien haya celebrado un
contrato de transmisin, no seguido de tradicin, con un tercero. Y para que el titular del
retracto pueda ejercer su derecho es preciso que a ese contrato le haya seguido la tradicin. Pero
no cualquier negocio de transmisin pone en acto los derechos de tanteo y de retracto.

11.2 El negocio de transmisin ha de ser oneroso

As lo imponen los conceptos legales de tanteo (568-1.1. b) y retracto (568-1. 1. c) que
facultan a su titular para adquirir a ttulo oneroso un bien en las mismas condiciones pactadas
con otro adquirente (tanteo) o para subrogarse en lugar del adquirente en las mismas
condiciones convenidas en un negocio jurdico oneroso una vez ha tenido lugar la transmisin
(retracto).

363
El art. 568-14.3 establece que las transmisiones gratuitas, entre vivos o por causa de
muerte, no afectan al derecho de tanteo. La finalidad de esta norma no es decir que ante una
transmisin gratuita el tanteante no puede ejercer su derecho, pues sera repetir lo que ya dice el
CCC al definir el tanteo, sino aclarar que ante una transmisin gratuita, aunque el tanteante no
puede ejercer su derecho, no lo pierde y el adquirente quedar gravado con el derecho de tanteo.

11.3 La contraprestacin del tercero ha de ser fungible

No todos los negocios jurdicos onerosos del propietario del bien objeto del derecho de
tanteo o retracto con un tercero darn lugar al ejercicio de los mismos. Como hemos visto, la
adquisicin del tanteante y del retrayente se ha de hacer en las mismas condiciones que la del
tercero, luego slo podr ser posible el tanteo y el retracto cuando sus titulares puedan ofrecer la
misma contraprestacin que el tercero, lo cual suceder cuando la contraprestacin sea
fungible 562, no necesariamente dinero. Pero siendo la contraprestacin fungible cualquier
negocio jurdico oneroso puede dar lugar al ejercicio del derecho de adquisicin. Lo mismo
sucedera con los derechos de adquisicin a favor de los comuneros, nudo propietario, del
censatario y, si es el caso, del censualista del CCC, aunque en el caso del tanteo y retracto en el
censo la cuestin podra discutirse pues se excluye para el caso de permuta. . En cambio, para el
retracto de colindantes y la tornera, el CCC exige que se trate de una venta o dacin en pago, lo
mismo que exige el CC para el retracto de comuneros y colindantes, o la LAU para retracto
arrendaticio (el art. 25 LAU 1994 slo considera la venta, pero la LAU 1964, en su art. 47,
consideraba la venta y dacin en pago, lo cual plantea si la primera ha querido excluir la dacin
en pago 563). Segn esto los retractos legales del CCC regulados en sede de los derechos de
adquisicin no se podran ejercer ante una permuta de cosa fungible, pero no se alcanza a ver la
razn.
La razn de no admitir el ejercicio de los derechos de adquisicin cuando la
contraprestacin del tercero es infungible es distinta en el caso del tanteo que en el del retracto.
Cuando se trata de un derecho de tanteo, la razn estriba en que el titular del tanteo no la podr
ofrecer al propietario del bien y puede ser que el motivo por el que ste lo enajena a un tercero

562

En este sentido la STS 24 enero 1986 (Aranzadi 117), referida al retracto de comuneros del CC,
considera que se puede ejercer el retracto ante toda enajenacin onerosa cuya contraprestacin no sea
infungible o personalsima. Se trata de un obiter dictum, pues el TS estim que haba habido un contrato
de compraventa. DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil, p. 405): es necesario que se trate de
una prestacin que tenga carcter fungible.
563
BELLO JANEIRO (El retracto, p. 28) entiende que hay razones fundadas para que en la LAU 1994
el derecho de adquisicin del arrendatario tambin juegue en caso de dacin en pago, pero advierte que lo
obstaculiza el tenor literal de la ley.

364
sea recibir esa contraprestacin infungible, de forma que, de no recibirla, no la habra
enajenado 564. En el caso de retracto, partiendo de que este acta ante una venta consumada, la
razn es distinta. Puede ser que el propietario del bien slo estuviera dispuesto a enajenarlo a
cambio de la contraprestacin infungible que le ofrece el tercero, pero el ejercicio del retracto,
no le afecta a l, que conservar la contraprestacin infungible, sino al tercero, que se ver
privado por el retrayente, a cambio de la cuanta en dinero en que se valore la contraprestacin
que realiz, del bien objeto de retracto que adquiri. Entonces, la razn de la no aplicacin del
retracto cuando la contraprestacin es infungible hay que buscarla con un razonamiento
diferente. Si, por ejemplo, se trata de una permuta en que el tercero ofrece un bien infungible
puede que el tercero slo estuviese dispuesto a desprenderse de ese bien a cambio del bien
objeto de retracto, y, si se admitiese el retracto, quedara privado de ste y del bien que dio en
permuta, pues, en este ltimo caso, el retrayente slo podr darle en dinero su valor, pero no el
bien. Es decir, no se conseguira que el retrado se quedara en la misma situacin en que estara
de no haber adquirido el bien, lo cual slo puede suceder cuando la contraprestacin es fungible,
pues, entonces, el retrayente puede entregar al retrado lo mismo que ste entreg al propietario
del bien.
Darn lugar al ejercicio del tanteo y retracto los negocios que tpicamente son fungibles
como la compraventa o dacin en pago. Aunque hay que advertir que la dacin en pago se
considera fungible porque se piensa que el crdito que se extingue mediante la dacin es
dinerario, si no lo fuera la contraprestacin de la dacin en pago no sera fungible.
Hay negocios, como la permuta en que la contraprestacin, normalmente no es fungible,
pero en los casos en que lo sea, la permuta puede dar lugar al ejercicio del tanteo y del retracto.
Si el negocio oneroso consiste en la constitucin de una pensin vitalicia 565, es decir, el
propietario del bien lo enajena a cambio de percibir una pensin peridica durante el tiempo
definido por la vida de una o ms personas que estn vivas en el momento de su constitucin,
parece que, como la contraprestacin es fungible, no habra inconveniente en admitirlo. Sin
embargo, las SSTS 22 diciembre 1989 566 y 2 abril 1985 567 desestiman el retracto arrendaticio
urbano, la primera y de comuneros, la segunda- en un supuesto de renta vitalicia del CC, similar
a la pensin vitalicia catalana. Argumentan que la ley (LAU 1964 y 1521 CC) slo lo prev para
la venta y dacin en pago. Este argumento no es vlido para los derechos de adquisicin
564

As se pronuncian DEL POZO-VAQUER-BOSCH (Derecho Civil, p. 296) para el derecho de tanteo

del nudo propietario: admitir el tanteo en la permuta si la contraprestacin no es fungible, equivale a
privar al usufructuario de una contraprestacin que no podr de ninguna manera hacer suya,
contraprestacin especial que es posible que fuese la razn para llevar a cabo la transmisin.
565
Regulado por la Ley catalana de 19 junio 2000 de pensiones peridicas.
566
Aranzadi 8866.
567
Aranzadi 1679.

365
voluntarios del CCC, pues la ley prev que se pueden ejercer ante cualquier transmisin onerosa
con contraprestacin fungible. Aqu se presenta el problema de que el propietario del bien pasa
de tener un deudor, el tercero, a tener otro, el retrayente sin prestar su consentimiento y lo
prohbe el principio de que no puede cambiarse de deudor sin consentimiento del acreedor. Pero
obsrvese que este cambio no se produce por voluntad de los particulares, sino por la ley. Y si
se trata de un retracto precedido de un tanteo, se puede aadir que el cambio de deudor lo ha
provocado el acreedor. En la renta vitalicia hay otro problema que tambin se da en las
compraventas a precio aplazado, pero que se acenta en el supuesto de renta vitalicia, que es la
solvencia del retrayente. Podra ser que la solvencia del tercero estuviera fuera de toda duda,
pero no as la del retrayente. Se podra ejercer el derecho de tanteo o retracto?
Son negocios que no dan lugar al ejercicio del tanteo o retracto por no ser la
contraprestacin fungible la permuta y la aportacin del bien a una sociedad.

11.4 El titular del derecho de adquisicin, aparte de ofrecer la misma contraprestacin

del tercero, ha de hacerlo en las mismas condiciones
Hemos visto que el titular de derecho de adquisicin ha de adquirir en las mismas
condiciones que el tercero. Esto significa, adems de que ha de poder ofrecer la misma
contraprestacin, objeto de nuestro estudio hasta ahora, que ha de poder hacerlo en las mismas
condiciones.
Por ejemplo si la venta que pone en acto el ejercicio del derecho de adquisicin es a
plazos y el tercero garantiza el precio aplazado, el titular del derecho de adquisicin tambin ha
de ofrecer garanta para poder ejercer su derecho. Pero se plantean varios problemas:
Si la garanta ofertada es real (prenda, hipoteca, anticresis), puede el titular del derecho
de adquisicin ofrecer una garanta personal o viceversa? Hay una dificultad para admitirlo, que
el garante personal puede ser insolvente. Pero si la solvencia del garante personal es segura (por
ejemplo, aval bancario solidario de una entidad cuya solidez financiera est fuera de toda duda)
desaparece este obstculo. Aunque queda otro. En caso de que el titular del derecho de
adquisicin no pague el precio aplazado, para ejecutar el aval bancario se habr de acudir al
procedimiento ejecutivo ordinario de la LEC mientras que si se trata de bienes hipotecados o
pignorados, la LEC prev unas especialidades que hacen la ejecucin ms rpida. SE trata de
calibrar si esta diferencia es de entidad suficiente para impedir el ejercicio de los derechos de
adquisicin. De lo anterior se desprende que no parece que haya inconveniente en que si la

366
garanta ofrecida por el tercero es personal, el titular del derecho de adquisicin ofrezca una
garanta real.
Si la garanta es real, puede ofrecer otra garanta, tambin real, pero distinta o el mismo
tipo de garanta sobre otro bien distinto? Si la garanta es hipotecaria y se ofrece otro bien en
hipoteca o se ofrece una prenda, siempre que los bienes objeto de la garanta real sean de valor
suficiente, no parece que haya mayor inconveniente en admitir el ejercicio del derecho de
adquisicin. Obsrvese que tanto la garanta prendaria como hipotecaria es susceptible de
ejecutarse siguiendo los trmites especiales del juicio ejecutivo previstos en la LEC. La cuestin
que puede presentar problemas es que el nuevo bien dado en garanta ofrezca las mismas
posibilidades de, ante el impago del precio aplazado por parte del titular del derecho de
adquisicin, proporcionar la cuanta de dinero suficiente para atender dicho precio aplazado.

12. Los derechos de tanteo y retracto: concepto y caracteres

12.1 Concepto
Ya vimos que el derecho de tanteo faculta a su titular a adquirir un bien en las mismas
condiciones que las del negocio de transmisin celebrado entre el propietario del bien y un
tercero (art. 568-1.1.b). El momento de ejercerlo es una vez celebrado el negocio de transmisin
y antes de haberse producido la tradicin. Y el derecho de retracto faculta a su titular a
subrogarse en el lugar del adquirente en las mismas condiciones convenidas en un negocio
jurdico una vez ha tenido lugar la transmisin (art. 568-1.1.c). El momento de ejercerlo es
cuando el tercero ya ha adquirido la propiedad del bien mediante la tradicin.
12.2 Caracteres
Pueden pactarse con carcter indefinido
Estos derechos, a diferencia del de opcin, no son esencialmente temporales, pues,
segn el 568-13.1, primera parte, el derecho real de tanteo puede constituirse por tiempo
indefinido para la primera transmisin. Lo mismo se aplicar al derecho de retracto aislado
desconectado de uno de tanteo previo. El art. 568-14.5 establece que lo establecido por el
presente artculo se aplica al derecho de retracto desconectado de un derecho de tanteo previo.
Es cierto que la norma sobre la duracin no est recogida en el art. 568-14, al cual se remite
exclusivamente el nm. 5 del 568-14, pero no veo razn para no aplicar tambin el 568-13 al
derecho de retracto aislado.

367
La norma precisa que el tiempo indefinido es para la primera transmisin y aade que
slo puede constituirse por un mximo de diez aos si se ha pactado el ejercicio en segundas y
ulteriores transmisiones. Estudiaremos ms adelante el significado de este pacto, ahora slo nos
interesa la interpretacin del 568-13.1 en cuanto a la duracin del derecho cuando se pacta el
ejercicio en ulteriores transmisiones. Interpretada literalmente, esta norma dice que el plazo
mximo es de diez aos tanto para la primera como sucesivas transmisiones, pero, en mi
opinin, no tiene sentido limitar el plazo para la primera transmisin por el hecho de que el
tanteo tambin se pacte para segundas transmisiones. La idea del legislador es que cuando se ha
pactado el ejercicio del tanteo en segundas y ulteriores transmisiones quien adquiera el bien
sujeto al tanteo slo pueda seguir gravado con el derecho de tanteo temporalmente, en concreto
un plazo mximo de diez aos, pero no impedir que el propietario del bien que constituye el
tanteo pueda quedar indefinidamente gravado con el tanteo aunque se haya pactado tambin
para segundas transmisiones. Por tanto, el plazo mximo de diez aos hay que referirlo a las
segundas y ulteriores transmisiones, no a la primera, que no tiene plazo mximo. En este sentido
se pronuncia BOSCH, tanto en relacin con el art. 26.1 LSSDA 568, similar al que estamos
comentado, como en relacin con el 568-13.1 CCC. En relacin con la LSSDA, expona dicho
autor que para la primera transmisin el plazo sigue siendo indefinido y una vez efectuada la
primera transmisin y no habindose ejercitado el derecho de tanteo, el plazo mximo de
vigencia del derecho ser de 10 aos 569. En relacin con el 568-13.1 CCC, pone el ejemplo,
dndolo por bueno, de que se estipule un plazo de 20 aos para la primera transmisin y de 8
para las ulteriores. Por tanto, admite que cuando se pacta el plazo para ulteriores transmisiones,
el ejercicio del derecho en la primera transmisin no viene limitado por los diez aos.
Transmisibilidad
El CCC no contiene una norma, como contiene para el derecho de opcin (art. 568-9.2),
que diga expresamente que los derechos de tanteo y retracto sean transmisibles, pero no hay
razn para que si lo es el derecho de opcin no lo sean el tanteo y el retracto, por lo que el 5689.2 se puede aplicar analgicamente al tanteo y al retracto. Por otro lado, el art. 569-35.1
permite la hipoteca sobre los derechos reales de adquisicin, en general, y el 569-35.3 se refiere
expresamente a la hipoteca sobre el derecho de tanteo y si se puede gravar, es que se puede
enajenar. Que el art. 569-35.4 aluda de forma expresa slo a la hipoteca del derecho de tanteo
no significa que el derecho de retracto aislado no pueda hipotecarse y, por tanto, enajenarse.
568

Art. 26.1 LSSDA: El derecho de tanteo de naturaleza real puede constituirse por tiempo indefinido
cuando se haya pactado su ejercicio para la primera transmisin, y puede constituirse por un tiempo que
no puede ser de ms de diez aos cuando se haya pactado su ejercicio para segundas y ulteriores
transmisiones.
569
Opcin, tanteo y retracto. La regulacin catalana de los derechos voluntarios de adquisicin, MadridBarcelona 2004, p. 131.

368

13. La duracin de los derechos de tanteo y de retracto

13.1 Duracin en el caso de que se pacten slo para la primera transmisin
La duracin de los derechos de tanteo y de retracto ser la pactada. Ya hemos visto que
el 568-13.1 establece que el tanteo puede constituirse por tiempo indefinido para la primera
transmisin y tambin hemos visto que dicha norma es aplicable al derecho de retracto
desconectado de uno de tanteo previo, aunque el 568-14.5 slo hace una remisin a lo
establecido para el tanteo en dicho artculo y no a lo establecido en el 568-13.
Si no se pacta nada la duracin de los derechos es de cuatro aos (art. 568-6. a).
Si no se dice nada al respecto se entiende que los derechos slo se pactan para la
primera transmisin, de forma que si, pudiendo hacerlo, no se ejercen, se extinguen.
Cuando hay un derecho de tanteo al que le sigue un derecho de retracto ejercitable
cuando el derecho de tanteo se vea lesionado, entiendo que dentro del plazo de duracin del
derecho ha de tener lugar el negocio jurdico entre el propietario y el tercero que pone en acto el
tanteo, pero la tradicin de la cosa, que pone en acto el retracto, ha podido tener lugar pasado el
plazo pactado de duracin del derecho de tanteo.
El derecho de tanteo (y el de retracto) puede ser objeto de prrrogas sucesivas, cada una
de las cuales no puede exceder del plazo establecido por el apartado 1 (art. 568-13.2). La
prrroga se ha de pactar antes de la expiracin del plazo, pues, si no, se estara constituyendo un
nuevo derecho. El plazo al que se refiere la norma es el de los diez aos que el apartado 1 pone
como lmite mximo del derecho de tanteo cuando se pacta su ejercicio en segundas y ulteriores
transmisiones. Lgicamente slo tiene sentido hablar de prrroga cuando el tanteo tenga un
plazo de duracin determinado, porque cuando sea por tiempo indefinido no es necesario pactar
ninguna prrroga. Es cuestionable que si se pacta un tanteo con un plazo de duracin de 20
aos, el CCC slo permita una prrroga por un plazo mximo de 10 aos, teniendo en cuenta
que permite constituir el derecho de tanteo por tiempo indefinido. Pero no habra ningn
inconveniente en que las partes constituyeran un nuevo derecho de tanteo por un plazo superior
al de 10 aos o, incluso, por tiempo indefinido.
Nos podemos plantear, como nos plantebamos para el derecho de opcin, si el plazo de
la prrroga puede ser superior al inicialmente pactado (p. ej., si un derecho de tanteo con un
plazo de duracin inicial de 5 aos se puede prorrogar por 10). Como pasaba con la opcin, el

369
CCC nicamente dice que la prrroga del tanteo (o retracto) no puede ser superior a cierto
nmero de aos (10 tanto en el caso de la opcin con en el del tanteo o retracto), no limita la
duracin de la prrroga al plazo de duracin inicial del derecho de tanteo, por lo que no hay
ningn inconveniente en prorrogar por diez aos un derecho de tanteo de cinco.
Como decamos al tratar de la opcin, pudiera parecer que este planteamiento es
terico. Si se conviene que un derecho de tanteo de 5 aos se prorrogue por diez, tal pacto ser
vlido y sera una cuestin terica decidir si estamos ante el mismo derecho prorrogado o ante
un nuevo derecho de opcin. Pero quizs no sea una cuestin meramente terica, sino que
tendra sus consecuencias prcticas. Por ejemplo, si se trata de una prrroga del derecho de
tanteo y se ha constituido el derecho a ttulo oneroso mediante el pago de una prima peridica
durante la vigencia del derecho, parece que el tanteante continuar obligado al pago si estamos
ante un derecho de tanteo prorrogado aunque el pacto por el que se prorroga no diga nada al
respecto, mientras que si estamos ante un nuevo derecho de tanteo y en el segundo pacto no se
dice nada al respecto, parece que el tanteante no tendr que pagar la prima.
La literalidad de la norma permite constituir un derecho con un plazo de duracin de 8
aos y a los 2 pactar una prrroga de otros 8 aos, de forma que, en el momento de pactarse la
prrroga, la duracin del derecho sera de 14 aos: 6 que quedan para transcurrir el plazo de
duracin inicialmente pactado ms 8 de la prrroga. BOSCH 570 rechaza esta posibilidad y
estima que, al pactarse la prrroga, el plazo de duracin inicial del derecho que an queda por
transcurrir ms el plazo de la prrroga no puede exceder de 10 aos. Admite que un ao antes
de expirar el plazo inicial se pacte una prrroga de 9 aos, pero no admite que si se ha fijado un
plazo inicial de 8 aos, se pacte, pasados 3 aos, una prrroga por 10 aos de manera que en ese
momento el derecho tendra una duracin de 15 aos. Pero si se admite que el plazo de la
prrroga puede ser superior al inicial y tambin se admite un derecho de tanteo sin lmite
temporal no veo la razn para prohibir esta prrroga. No habra obstculo en que un derecho de
tanteo con plazo inicial de 8 aos pase a tener 15, aunque este plazo sea superior al inicial. Si las
partes pueden pactar un tanteo indefinido, por qu negarles la posibilidad de que un tanteo con
plazo inicial de 8 aos pase a tener 15. No pasa como con la opcin que tiene un plazo mximo
de duracin legal de 10 aos. Lo que s es cierto que el plazo mximo de duracin del derecho
prorrogado no puede superar los 10 aos. Por tanto, cuando el derecho est en vida de prrroga,
no podr superar este plazo. Entonces si estamos en el tercer ao de vida de la prrroga, siendo
esta de 8 aos, no se podr pactar otra prrroga posterior por 10 aos, pues, en el momento de
pactarse el derecho prorrogado tendra una duracin de 15 y el plazo mximo de prrroga es de
10.
570

Comentarios al art. 568-13 en Derechos reales, t.3, pp. 1706 y 1707, al principio.

370

13.2 Duracin para el caso de que se pacte en segundas y ulteriores transmisiones

En nuestra opinin este pacto significa que el tanteante, aunque no ejerza su derecho,
pudiendo hacerlo, no por ello lo pierde, sino que el tercero que adquiera el bien lo adquirir
gravado con el tanteo. Es un pacto que favorece al tanteante, pues si, cuando el propietario del
bien decide enajenarlo, no le conviene ejercer su derecho, puede abstenerse sin por ello
perderlo. Quizs perjudique al propietario del bien, pues el hecho de que se haya pactado el
ejercicio del tanteo para ulteriores transmisiones, puede dificultarle encontrar comprador, pues
habr posibles compradores que desistan de su propsito si han de adquirir el bien gravado con
un derecho de tanteo.
BOSCH discrepa de esta interpretacin del pacto de ejercicio del tanteo en segundas y
ulteriores transmisiones. Expone que ya el art. 33.1 LSSAD prevea que el derecho de tanteo
slo se poda ejercitar respecto de la primera transmisin excepto pacto en contrario y que tal
norma tena su razn de ser cuando el propietario hubiese transmitido el bien a ttulo gratuito,
caso en el que el titular del tanteo no poda ejercer su preferencia. Era de justicia que el
adquirente a ttulo gratuito quedase gravado con el derecho de tanteo preexistente, pues, de otra
manera, se podra dar pie al fraude. En virtud de pacto el adquirente poda quedar gravado por el
derecho de tanteo preexistente. Contina explicando que el 568-14.3 CCC ha dado un paso
adelante al establecer que las transmisiones gratuitas no afectan al derecho de tanteo. De esta
manera ya no es necesario el pacto para que el adquirente a ttulo gratuito siga gravado con la
preferencia, pues lo establece la ley. Parte de las siguientes premisas: a) en virtud de tal pacto se
limita el poder de disposicin de un tercero que no interviene en la constitucin del derecho de
tanteo, por lo que la interpretacin de la norma ha de ser restrictiva; b) de la regulacin del
derecho de tanteo se deduce que el legislador quiere evitar la concesin de una dualidad de
oportunidades al titular del derecho (el retracto slo procede si no se ha podido ejercitar el
tanteo por causas imputables al concedente: art. 568-15.1). Por tanto, carece de fundamento
conceder una nueva preferencia a quien no ha querido ejercitar el derecho de tanteo y retracto en
la primera enajenacin onerosa y una interpretacin sistemtica y finalista de la ley permite
concluir que el derecho de tanteo slo proceder en segundas o ulteriores transmisiones si en la
primera o procedentes enajenaciones no ha sido posible ejercitar la preferencia por haberse
fijado una contraprestacin no fungible.

371
A los argumentos anteriores se puede oponer que la ley permite el pacto de ejercicio en
segundas y ulteriores transmisiones, sin exigir, para que este ejercicio sea posible, que la
primera transmisin haya sido mediante contraprestacin no fungible. De la norma que slo
autoriza a ejercer el retracto cuando el tanteante no ha podido ejercer el tanteo por causas que no
le sean imputables no se deduce que el legislador no haya querido conceder en ningn caso al
titular del derecho una dualidad de oportunidades de ejercerlo, sino, simplemente, que el
retracto ligado a un tanteo previo no se puede ejercer si el tanteante, pudiendo hacerlo, no
ejerci el tanteo, pero no trasluce de forma evidente que el legislador prohba que se pacte que si
el tanteante no ejerce el tanteo en la primera transmisin, pueda hacerlo si el adquirente del
bien, posteriormente, celebra un nuevo negocio de enajenacin. Ya hemos visto que tiene su
fundamento que se pacte que el adquirente del bien contine gravado con el tanteo aunque el
tanteante no ejerciera, pudiendo hacerlo, su derecho: puede ser que al tanteante, en ese
momento, no le conviniera el ejercicio del tanteo (por ejemplo, por dificultades econmicas).
Pienso que el 568-7.2 fundamenta la tesis que mantenemos. Segn esta norma, los titulares del
derecho de tanteo pueden renunciar al mismo con relacin a un determinado acuerdo de
transmisin. Esta norma se refiere al caso en que el tanteo se pacte para segundas y ulteriores
transmisiones 571 y slo tiene sentido si entendemos que tal pacto significa que el tanteo se puede
ejercer en ulteriores transmisiones aunque el tanteante, pudiendo hacerlo, no lo haya ejercido en
la primera transmisin, pues slo entonces cabe hablar de que el tanteante renuncia. Si el pacto
se refiriese al supuesto de que la primera transmisin fuera mediante contraprestacin no
fungible, no cabra hablar de renuncia, pues el tanteante no tendra derecho de ejercer el tanteo
y, por tanto, no podra renunciar al mismo.
En estos casos en que se pacta el ejercicio del tanteo en segundas y ulteriores
transmisiones el plazo mximo es de diez aos (568-13.1, segunda parte).
El plazo mximo de diez aos para la segunda y ulteriores transmisiones se contar a
partir de la primera transmisin. Por tanto, si se pacta un plazo de duracin de 20 aos para la
primera transmisin y de 8 para las ulteriores, y la primera transmisin acaece pasados 15 aos,
para las segundas y ulteriores transmisiones se podr ejercer durante 8 aos, contados desde la
primera. Sin embargo, BOSCH mantiene que si se estipul un plazo de 20 aos para la primera
transmisin y de 8 para las ulteriores, si la primera transmisin acaece pasados 15 aos, el
571

ROCA I TRIAS (Institucions, p. 728): lo que implica que se haya pactado un tanteo para ms de
una, ya que en el caso de que se haya establecido para una nica transmisin, la renuncia extingue el
derecho. DEL POZO-VAQUER-BOSCHO (Derecho civil., 2009, p. 407): El precepto se refiere al
supuesto en que el tanteo se haya pactado tambin para segundas y ulteriores transmisiones. CUMELLA
Comentarios al art. 568-7 en Derechos reales, t. 3, p. 1684): est admitiendo la posibilidad de que
en el caso en que el tanteo afecte a varias transmisiones (art. 568-13 CCC)- la renuncia se refiera
nicamente a un acuerdo transmisivo, pero sin que ello suponga la renuncia al derecho de tanteo en unas
hipotticas ulteriores transmisiones.

372
segundo y ulteriores adquirentes slo estarn vinculados por un plazo mximo de 5 aos 572. Es
decir, para BOSCH el plazo pactado para las segundas transmisiones, contado a partir de la
primera transmisin, es el plazo mximo en el que se puede ejercer el derecho en las segundas
transmisiones, pero hay otro lmite de duracin del derecho en las segundas transmisiones: el
plazo pactado para la primera transmisin 573. En mi opinin no hay fundamento legal para
mantener que el plazo que, tras la primera transmisin, queda de duracin del derecho para la
primera transmisin opera como lmite mximo para las ulteriores transmisiones. El 568-13.1,
segunda parte (correctamente interpretado, pues literalmente no lo dice 574) se limita a decir que
el plazo pactado de ejercicio para las segundas transmisiones se cuenta a partir de la primera
transmisin y no aade que el tanteo en las sucesivas transmisiones nunca se podr ejercer ms
all del plazo pactado para la primera transmisin.
Si no se pacta la duracin para las ulteriores transmisiones, se entiende que es de cuatro
aos (art. 568-6 a), plazo supletorio que es aplicable tanto a la primera como a las segundas o
ulteriores transmisiones.
Cuando se pacta el tanteo para ejercerlo en sucesivas transmisiones, el plazo de
duracin para las sucesivas transmisiones tambin puede ser prorrogado, pero el plazo de
duracin para las segundas transmisiones inicialmente pactado ms la prrroga no puede
exceder de diez aos. Si se constituye un derecho de tanteo tambin para ulteriores
transmisiones y se pacta que el plazo de duracin en las ulteriores transmisiones es de 6 aos,
antes de la primera transmisin el propietario del bien y el tanteante pueden prorrogarlo hasta un
plazo de diez aos, es decir la prrroga no podr exceder los 4 aos. Si se constituye el tanteo
para las segundas transmisiones con un plazo de 10 aos, antes de haberse producido la primera
transmisin no podr prorrogarse en absoluto, pues, aunque se prorrogue por un da, el plazo de
duracin del tanteo en las ulteriores transmisiones sera de 10 aos y 1 da, superior al mximo
legal permitido. Despus de la primera transmisin la prorroga se tendr que constituir entre el
adquirente del bien y el titular del derecho de tanteo. El plazo de la prrroga ms el plazo
transurrido entre la primera transmisin y el momento en que se pacta la prrroga no podr
572

Comentario al art. 568-13 en Derechos reales, t. 3, p. 1706.

En relacin con la LSSAD, BOSCH (Opcin, tanteo y retracto. La regulacin catalana de los
derechos voluntarios de adquisicin, Madrid-Barcelona 2004, p. 131) pona el ejemplo de que si se

573

hubiese pactado un plazo de 50 aos para la primera transmisin y sta acaeciese pasados 5 aos
el derecho de tanteo para las posteriores transmisiones no persistir durante 45 aos, sino
solamente durante el plazo pactado, que no podr exceder de 10 aos. En este caso admita que
se pudiera ejercer el derecho en la segunda transmisin dentro del plazo pactado a contar desde
la primera transmisin, pero porque no superaba el plazo pactado para la primera transmisin.
574

Segn el 568-13 el derecho real de tanteo puede constituirse por un mximo de diez aos si se ha
pactado su ejercicio en segundas y ulteriores transmisiones. Ya dijimos que el plazo de diez aos es para
las ulteriores transmisiones sin incluir a la primera. No le habra costado nada al legislador precisar que el
plazo mximo de diez aos se cuenta a partir de la primera transmisin.

373
exceder los 10 aos. Si se ha constituido un derecho de tanteo con un plazo de duracin para las
ulteriores transmisiones de 6 aos, a los 2 aos de acaecida la primera transmisin, el adquirente
y el titular del tanteo pueden prorrogarlo por un plazo mximo de 8 aos.

14. Tanteo: ejercicio y extincin

14.1 Ejercicio
Como hemos visto para que el titular del tanteo pueda ejercer su derecho es necesario
que previamente el propietario del bien haya celebrado un negocio de enajenacin oneroso, a
cambio de una contraprestacin fungible, con un tercero. Este negocio se ha de haber celebrado
dentro del plazo de duracin del derecho. No ha de haber tenido lugar la tradicin, pues, en ese
caso, el derecho que corresponde ejercer es el retracto.
Una vez celebrado el negocio de enajenacin, se le debe notificar al tanteante para que
decida si quiere o no ejercer su derecho. El CCC no impone expresamente la obligacin de
realizar dicha notificacin, a diferencia de lo que sucede en los tantos legales que regula el libro
V del CCC, pero no hay duda de que tal notificacin existe, pues viene exigida por la estructura
del derecho y a ella aluden los arts. 568-14.4 (al regular el plazo de ejercicio del tanteo toma
como referencia el da en que se notifica fehacientemente el acuerdo de transmisin entre
propietario y tercero) y 568-6.d (en el ttulo de constitucin del derecho ha de constar el
domicilio de los titulares del tanteo a los efectos de las notificaciones preceptivas).
Segn el art. 568-14.4 la notificacin ha de ser de forma fehaciente, lo cual se ha de
entender en el sentido de que quede constancia indubitada de que se ha realizado la notificacin
y del contenido de la notificacin 575. Se citan como medios fehacientes la notificacin notarial,
el acto conciliatorio, el burofax.

575

BOSCH (Comentarios al art. 568-14 en Derechos reales, t. 3, p. 1714) dice que debe hacerse en
una forma que d fe de su contenido. Dar fe de su contenido parece querer decir que se pueda acreditar su
contenido y parece suponer que se pueda acreditar su realizacin. RODRIGUEZ MORATA (Derecho de
Tanteo y Retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, Elcano (Navarra) 2001, p. 145) y DIEZ
SOTO (Ejercicios y efectos, p. 220), para los tanteos arrendaticios, en los que la ley asimismo exige
que la notificacin sea en forma fehaciente, lo interpretan en el sentido de que quede constancia
indubitada de su realizacin. Unas lneas ms adelante RODRIGUEZ MORATA aade que haga fe por
s misma, sin necesidad de ninguna otra que le complemente, que equivale a ordenar que se haga de
modo que no quepa llegar a duda de ninguna clase sobre el resultado perseguido y que esta evidencia
no haya que deducirla, sino que aparezca de los mismos hechos concretos. Mas parece que estos
requisitos no se refieren a cm ha de hacerse la notificacin de forma fehaciente-, sino al contenido de la
notificacin.

374
En cuanto a la notificacin mediante telegrama, para el tanteo arrendaticio urbano,
RODRIGUEZ MORATA seala que la jurisprudencia de las Audiencias le niega carcter
fehaciente porque no queda acreditado quin la realiza, que debe ser el arrendador 576. No he
encontrado las sentencias citadas por RODRIGUEZ MORATA en los lugares referenciados,
excepto la SAP Toledo 19 mayo 1998 que considera un supuesto de notificacin mediante
telegrama, que no se plantea el problema ni contiene ninguna afirmacin al respecto, pero si
hubiera considerado la notificacin invlida quizs lo hubiera dicho577. Lo mismo se puede
decir de otras sentencias, en cuanto a la notificacin en forma fehaciente de las condiciones de
la adquisicin por parte del adquirente del inmueble arrendado al arrendatario, a partir de la cual
se inicia el cmputo del plazo para ejercer el retracto 578.
La notificacin hecha por el propietario mediante correo certificado con acuse de recibo
al domicilio del arrendatario no resulta hecha en forma fehaciente, pues slo queda acreditado
que el propietario envi una carta y que se recibi en el domicilio del arrendatario, pero no
queda acreditado el contenido de la carta. Pero la notificacin notarial por correo certificado con
acuse de recibo es vlida, pues el notario da fe del contenido de la carta enviada y el mismo
Reglamento notarial (art. 202) le permite efectuar las notificaciones por correo certificado
siempre que no resulte prohibido por una norma. As lo han admitido el TS 579 y la DGRN 580.

576

Cita SAP San Sebastin 26 julio 1978 (RGD 1978, p. 372), SAP Victoria 22 septiembre 1984 (RGD
1984, p. 582), SAP Tarragona 21 febrero 1980 (RGD 9. 189) y SAP Toledo 19 mayo 1998 (Aranzadi
Civil 1056) (Derechos de Tanteo, p. 146).

577

El propietario haba realizado la notificacin por telegrama postal y como vendi a un tercero antes de
transcurrir el plazo para ejercer el tanteo, la Audiencia accede al retracto. No fue necesario plantearse si
la notificacin era vlida o no, pues, aun siendo vlida, como no se haba respetado el plazo de ejercicio
del tanteo, proceda el retracto. Si la hubiera considerado invlida, quizs habra argumentado, a mayor
abundamiento, que haba vendido la finca sin notificarlo, pero no emplea esta argumentacin.

578

En el supuesto considerado por la SAP Barcelona 11 julio 2006 (Aranzadi Civil 2007/625) el
demandado comprador aleg que la haba notificado por telegrama al arrendatario, pero la Audiencia dice
que no consta probado, no dice que el telegrama no sirve para notificar. En el supuesto considerado por
la SAP Murcia 30 abril 2003 (Base Datos Aranzadi JUR 218524) se haba adquirido el bien arrendado en
subasta judicial. Los adquirentes haban notificado mediante telegrama la solicitud de adjudicacin en
fecha 27 febrero 2002 y sostenan que el plazo para ejercer el retracto se iniciaba a partir de dicha
notificacin por lo que ejercicio del retracto result extemporneo. La Audiencia rechaza este argumento
porque el retracto no se puede ejercer hasta que se dicte el auto de adjudicacin y como este era de fecha
26 de marzo de 2.002 y el arrendatario tuvo conocimiento de l el 18 de abril de 2.002, esta es la fecha de
inicio del cmputo del plazo de caducidad y, por tanto, no haba transcurrido el plazo de treinta das de
caducidad de la accin. No aade, lo cual podra haber hecho de considerarlo as, que la notificacin
mediante telegrama era invlida.

579

La STS 18 abril 1959 (Aranzadi 1958), para el caso de la notificacin que debe hacer el adquirente del
inmueble arrendado a efectos del ejercicio de la accin de retracto afirma: es lo cierto que la notificacin
de la compraventase hizo al demandante notarialmente en lo que era su domicilio y en una de las
formas establecidas por el artculo 202 del Reglamento Notarial, o sea por correo certificado, sin que
sea obstculo para la validez de la notificacin la circunstancia de no encontrarse la persona a quien

375
La notificacin puede ser realizada mediante apoderado. La STS 3 diciembre 2008
consider que no era vlida la notificacin a efectos de ejercicio del tanteo arrendaticio
efectuada por un apoderado que no tena facultades para realiza actos de dominio sobre bienes
inmuebles. Confirma en este punto la decisin de la Audiencia que el poder consistente en
celebrar toda clase de contratos de compra y venta de bienes muebles, as como de
arrendamiento, tanto de bienes muebles como inmuebles, sean o no inscribibles, no comprende
la realizacin de actos de riguroso dominio que afecten a bienes inmuebles y por acto de
riguroso dominio debe tenerse la notificacin a efectos de tanteo de la decisin de vender un
inmueble lo que vincula al propietario y le obliga a la venta del inmueble en el caso de que el
arrendatario acepte las condiciones ofertadas.
El propietario del bien ha de notificar, como exige el 56814.4, no slo el negocio de
enajenacin, sino sus condiciones. Se trata de las condiciones relevantes para decidir si ejerce el
derecho de tanteo o no. Est claro que le habr de notificar el precio y si ha habido un
aplazamiento del pago, tambin. No lo exige la ley, ni ser necesario, que le notifique la
identidad del tercero, a diferencia de lo que sucede con los tanteos legales, pues le es indiferente
que el tercero sea una u otra persona. En cambio en los tanteos legales s es relevante la
identidad del tercero, pues si el tercero adquiere el bien el tanteante tendr otro sujeto en la
relacin jurdica que sirve de base del tanteo. Si se notifica el acuerdo transmisivo, pero no el
precio o el aplazamiento del pago, no empezar a correr el plazo para el ejercicio del tanteo. Si
en el contrato con el tercero se pacta una garanta para el pago del precio aplazado o el contrato
con el tercero est sometido a condicin suspensiva o resolutoria y no se notifican dichos
extremos se plantea si el tanteante podr ejercer el derecho de tanteo sin que le afecten la
garanta ni las condiciones.
Si no se notifica al tanteante el acuerdo transmisivo, pero el titular del tanteo tiene
conocimiento del mismo, se plantean dos cuestiones: si puede ejercerlo y si empieza a contar el
plazo del ejercicio del tanteo. La literalidad del 568-14. 4(el ejercicio del tanteo si no se ha
fijado plazo caduca en el de dos meses a contar del da siguiente a aqul en que se notifica el
vaya dirigida en su domicilioya que en tal caso la notificacin habr de entenderse con las personas a
quienes se refiere el citado texto con la misma eficacia que si se hubiera hecho al propio interesado. La
STS 20 octubre 1965 (Aranzadi 4599) no dio efectos a la notificacin del propietario a efectos del tanteo
realizada por la remisin de una carta por correo certificado por el Notario, pero no porque tal medio
fuera inadecuado, sino porque en el caso concreto el notario n pudo dar fe del acuse de recibo ya que
haba sido retirado por el vendedor requirente.
580
RDGRN 1 abril 1965 (ADGRN 1965, p. 26): Considerado queeste precepto (art. 202 RN)faculta
al Notario para quesiempre que la Ley no lo prohba, pueda efectuar notificaciones que no tengan
carcter requisitorio, por medio de cdula o copia remitida por correo certificado con acuse de
recibopor cuyo mecanismo queda constancia fehaciente del texto literal de la misiva, de la
introduccin de la carta en el sobre, de su entrega al funcionario de correos y de la expedicin del
correspondiente recibo de imposicin, y posteriormente, por la recepcin del acuse de recibo, se
confirma la entrega de la carta en el domicilio del interesado por el cartero

376
acuerdo de transmisin) nos llevara a una respuesta negativa en ambos casos. En cuanto a la
primera cuestin, si el tanteante no pudiera ejercer su derecho, tendra que esperar a que se
produjera la tradicin para poder ejercer el retracto, lo cual no tiene mucho sentido. En cuanto a
la segunda cuestin, para el caso del retracto arrendaticio en el que la ley seala que el plazo
para ejercerlo se iniciara a partir de la notificacin por parte del adquirente de su adquisicin
hay una corriente jurisprudencial que seala que si el arrendatario ha tenido conocimiento de la
adquisicin por otros medios de su notificacin, el plazo comenzar a contarse dese que tuvo
conocimiento 581. Esta solucin jurisprudencial es contraria a la solucin literal del 568-14.4 que
resulta ms protectora del derecho del tanteante

581

STS 19 octubre 2009 (Aranzadi 6079): ya que tuvo acceso al expediente administrativo en el que
constaba la escritura de compraventa de 9 de marzo de 2000 y, en cualquier caso, este conocimiento lo
tuvo desde el 18 de septiembre, en el que se le someti el expediente mencionado a vista. STS 19 octubre
2004 (Aranzadi 6079): Ambos motivos deben ser estimados, ya que el da inicial del cmputo del plazo
establecido en el artculo 48.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ( RCL 1994, 3272 y RCL 1995,
1141) , de caducidad ( Sentencia de 7 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2560] ), corre desde el siguiente al de
la notificacin a que dicha norma se refiere o, en su defecto, a aquel en que el arrendatario tenga
conocimiento pleno y circunstanciado de la transmisin ( Sentencias de 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981,
391] , 30 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8591] y 6 de marzo de 2000 [ RJ 2000, 1363] ). STS 13
febrero 2004 (Aranzadi 646): La falta de sustento jurdico del motivo se debe a que no tiene en cuenta la
reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, 30 noviembre 1996 [ RJ 1996, 8591] , 6 marzo
2000 [ RJ 2000, 1363] y 14 noviembre 2002 [ RJ 2002, 9919] , y las que citan) con arreglo a la que
deviene innecesaria la prctica de la notificacin en la forma que establece el art. 48.2 de la LAU de 24 de
diciembre de 1964 cuando aparece probado que el arrendatario ya ha tenido pleno y exacto conocimiento
de las condiciones de la venta o transmisin, a partir de cuyo momento ha de contarse el plazo de
caducidad para el ejercicio de la accin de retracto. STS 6 marzo 2000 (Aranzadi 1363): Debe recordarse,
al efecto, la doctrina de este Tribunal, segn la cual el conocimiento pleno y circunstanciado de la
transmisin al arrendatario por un medio fehaciente, implica una renuncia tcita al derecho de ser
notificado por el adquirente, de modo, que es a partir de ese momento cuando empieza a conocer el
plazo de caducidad (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1959 [RJ 1959, 4720]). En
definitiva, como declara la sentencia de 27 de mayo de 1960 (RJ 1960, 2060), ni la inscripcin en el
Registro, ni la notificacin notarial son otra cosa que medios supletorios del conocimiento de la
venta por el inquilino que no necesitan entrar en juego cuando con independencia de ellos, aqul ha
tenido un conocimiento real, efectivo y perfecto de la venta y de sus esenciales circunstancias y a
cuyo conocimiento ni la inscripcin ni la notificacin aludidas aaden nada de cuanto necesita conocer
el inquilino para el ejercicio de su accin. STS 23 enero 1990 (Aranzadi 19): precepto que ha sido
interpretado por la doctrina de esta Sala en el sentido de no ser necesaria esa notificacin
cuando se pruebe que el retrayente ha tenido conocimiento cabal y completo de la venta as como
de sus condiciones esenciales y en este sentido ya la Sentencia de 27 de mayo de 1960 (RJ 1960\2060)
dijo que ni la inscripcin en el Registro ni la notificacin notarial son otra cosa que medios
supletorios del conocimiento de la venta por el inquilino que no necesitan entrar en juego cuando con
independencia de ellos, aqul ha tenido un conocimiento real, efectivo y perfecto de la venta y de sus
esenciales circunstancias y a cuyo conocimiento, ni la inscripcin ni la notificacin aludidas, aaden nada
de cuanto necesita conocer el inquilino para el ejercicio de su accin, lnea interpretativa que ha sido
seguida, entre otras, en Sentencias de 25 de junio de 1962 (RJ 1962\3051), 22 de marzo de 1963 (RJ
1963\1807), 26 de junio de 1964 (RJ 1964\3699), 11 de mayo de 1966 (RJ 1966\2416), 30 de octubre de
1969 (RJ 1969\5057), 12 de febrero de 1981 (RJ 1981\391), 24 de mayo de 1982 (RJ 1982\2591) y 27 de
marzo de 1989 (RJ 1989\2200),
Sin embargo STS 20 febrero 1992 (Aranzadi 1418): b) La regulacin legal del retracto de viviendas
(arts. 47 a 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos) tiene carcter especial respecto de la regulacin
general que hace el Cdigo Civil (art. 1524) para otros retractos legales, donde se habla de
conocimiento de la venta simplemente, mientras que en el arrendaticio de la Ley dice de forma

377
Los derechos de tanteo pueden ejercerse aunque la transmisin proyectada se haga en
subasta judicial o extrajudicial, en cuyo caso el titular del derecho de tanteo debe igualar el
mejor precio ofrecido en la subasta. (568-14.2). En este caso finalizada la subasta y aprobado el
remate se habr de notificar al titular del derecho la mejor postura y a partir de que reciba la
notificacin correr el plazo de ejercicio del derecho. Y slo transcurrido el plazo sin que el
titular ejercite el derecho podr el juez dictar el auto de adjudicacin de los bienes al rematante.
El ejercicio del derecho de tanteo, si no se ha fijado su plazo, caduca en el plazo de dos
meses a contar del da siguiente al da en que se notifican fehacientemente el acuerdo de
transmisin entre el propietario del bien y el tercero y sus condiciones. Si la transmisin es
sometida a plazo o condicin suspensivos, el plazo de ejercicio debe contarse desde el
vencimiento del plazo suspensivo o desde el conocimiento del cumplimiento de la condicin
(568-14.4).

14.2 Extincin
Ya hemos adelantado que hay una norma especial para el tanteo en cuanto a la
extincin. Los titulares del derecho de tanteo pueden renunciar al mismo con relacin a un
determinado acuerdo de transmisin (art. 568-7.2, primera parte). Esta norma est pensada para
el caso de que se haya constituido el tanteo no slo para la primera transmisin del bien, sino
tambin para transmisiones sucesivas. La renuncia a ejercer el tanteo ante un determinado
acuerdo de transmisin no supone la renuncia al derecho de tanteo. Su titular podr ejercerlo,

inequvoca (art. 48.2) que la notificacin de la venta se har en forma fehaciente y en todo caso
mediante entrega de la copia de la escritura o documento en que fuese formalizada la venta,
requisitos no cumplidos por el recurrente, hecho admitido por la Sala de instancia. Pero en este caso: a)
Con fecha 9-12-1985 el demandado don Fernando D. D. vendi (sic) en documento privado la vivienda
litigiosa en precio total de 8.900.000 pesetas, en el que incluye la suma de 1.900.000 pesetas por gastos
originados a la empresa vendedora para resolver una venta anterior de la misma vivienda. b) Con fecha
23-12-1985 el retrayente requiere mediante carta enviada por conducto notarial a la empresa vendedora,
para que a los efectos prevenidos en el art. 48 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (RCL 1964\2885;
RCL 1965\86 y NDL 1844), le ponga de manifiesto los trminos de la compraventa efectuada al seor D.
c) Por escritura pblica de 11-4-1986 la empresa vendedora Placinsa otorga escritura de venta a don
Fernando D. de la vivienda en cuestin por el precio de siete millones de pesetas que la vendedora
confiesa tener recibidas. d) No consta probado que la citada empresa vendedora comunicase al retrayente
el contenido del documento privado de 9-12-1985, ni copia de la escritura de 11-2-1986. e) Despus de un
requerimiento del retrayente al comprador para que otorgase escritura a su favor, requerimiento que se
hizo por acto de conciliacin de 6-2-1989, el comprador promovi juicio de desahucio por falta de pago
de la renta, que se celebr el 28 febrero del mismo, sin que figure en autos el resultado del procedimiento.
f) De todo ello concluye la Sala de apelacin que la efectividad de la venta tuvo lugar el 11-4-1986 por
medio de la escritura pblica mencionada, sin que tal fecha pueda ser modificada por el contenido del
documento privado de 9-12-1985, por lo menos respecto a terceros; que el comprador no cumpli su
obligacin de notificar al retrayente las condiciones esenciales del contrato, ni le entreg la copia de la
escritura o documento en que fuera formalizada, nada de lo cual se acredita haya sucedido en autos;

378
siempre que est dentro del plazo de duracin de su derecho, cuando el adquirente en la
transmisin en la que se ha renunciado ejercer el derecho, desee enajenar de nuevo el bien.
La renuncia al derecho de tanteo implica la del retracto (568-7.2, segunda parte).
15. El derecho de retracto: ejercicio
15.1 Derecho de retracto precedido de derecho de tanteo
Cuando el retracto va precedido de un tanteo previo, el derecho de retracto se podr
ejercer si falta la notificacin fehaciente de los elementos esenciales del acuerdo de transmisin
o si la transmisin se ha hecho en condiciones diferentes de las que constaban en la notificacin
o antes de vencer el plazo para ejercer el tanteo (568-15.1). El retracto, en el CCC, acta una
vez que el tercero ha adquirido la propiedad del bien mediante la tradicin. Si falta la
notificacin del acuerdo de transmisin, pero el tanteante se entera del mismo, vimos la
conveniencia de que el tanteante pudiera ejercer el tanteo, sin tener que esperarse a la tradicin,
para poder ejercer el retracto. Si resulta que las condiciones del negocio con el tercero
notificadas son distintas de las realmente pactadas, por ejemplo, se notific un precio superior al
real, y el tanteante se entera de ello, parece conveniente que tambin pueda ejercer el derecho de
tanteo por el precio real, sin esperar a que se tenga que producir la tradicin.
El derecho de retracto debe ejercerse en un plazo igual al pactado para el ejercicio del
derecho de tanteo o, si no se ha pactado ninguno, en un plazo de tres meses, en ambos casos
contados desde la fecha en que se inscribe en el Registro de la Propiedad o en que se tiene
conocimiento de la enajenacin (568-15.2). En cuanto a que la fecha se cuenta desde la
inscripcin en el Registro de la Propiedad es una solucin tradicional, ya recogida en el CC
espaol para el retracto de comuneros y colindantes, pero que presenta el inconveniente de que
el titular del retracto no tiene por qu enterarse de cundo se produce la inscripcin en el
Registro. En cuanto al conocimiento de la enajenacin no basta que se conozca la mera
enajenacin, sino tambin sus condiciones.
Como vimos el art. 568-6.d exige que en la constitucin del derecho de retracto conste
el domicilio del titular a los efectos de las notificaciones preceptivas. Esto podra sugerir que al
titular del retracto tambin se le habra de notificar el acto que pone en ejercicio su derecho, la
adquisicin de la propiedad por parte del tercero. Pero no es as, porque el 568-15.2 no nos dice
que el plazo para ejercer cuente desde la notificacin de la enajenacin, sino desde que se tiene
conocimiento de ella o se inscribe en el Registro.

379
El retrayente habr de pagar al retrado el precio que ste realmente pag al propietario
del bien aunque el precio que figure en la escritura pblica sea inferior. Como dice la STS 16
enero 2008 582 la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado que deba estarse al precio
real cuando resulta superior al escriturado. Y en los casos en que se dude sobre el precio o no
hay constancia del mismo la STS 11 julio 1996 dice que el retrayente ha de pagar el precio
correspondiente al valor real de la finca. Tambin dice esta sentencia que en los casos en que el
precio pactado con el tercero sea escandalosamente desproporcionado e inferior al valor de lo
vendido, habr de estarse al precio real. Pero parece que esta afirmacin presupone que esta
desproporcin es prueba de que el precio pactado no fue el real. El TS no llega a decir que si el
precio que realmente pag el retrado es desproporcionadamente inferior al valor de la finca el
retrayente haya de pagar el precio correspondiente al valor real de la finca.

15.2 Derecho de retracto aislado

Para ejercer el derecho de retracto tendr no slo que haberse celebrado el contrato de
enajenacin, sino tambin haberse producido la tradicin. El 568-14.5 dice que lo establecido
por el presente artculo se aplica al derecho de retracto desconectado de un derecho de tanteo
previo. No presenta problema la aplicacin al retracto aislado de los tres primeros nmeros del
568-14: en defecto de pacto slo puede ejercerse respecto de la primera transmisin onerosa
(nm. 1); puede ejercerse en el caso de venta mediante subasta (nm. 2); las transmisiones
gratuitas no afectan al derecho (nm. 3). El problema lo presenta el nm. 4. El nm. 5 dice que
lo establecido en el presente artculo se aplica al retracto aislado, sin excluir la aplicacin del
nm. 4. Si se aplicase el nm. 4 resultara que se habra de notificar al retrayente la adquisicin
del tercero y el plazo para ejercer el retracto empezara a correr desde la notificacin. Cuando el
568-6.d exige que conste en el ttulo de constitucin del retracto el domicilio de los retrayentes a
efecto de las notificaciones preceptivas, estara pensando en este supuesto. Mas esta
interpretacin no es segura, pues la aplicacin de lo establecido en el 568-14 al retracto aislado
puede entenderse que es en aquello que atendiendo a la naturaleza del retracto le es aplicable y
como la notificacin de la adquisicin del derecho por el tercero no es esencial al retracto, no le
es aplicable. Entonces el plazo para ejercer el retracto contar desde el conocimiento de la
enajenacin o de la inscripcin en el Registro de la Propiedad. Siendo coherentes con que el
ejercicio del retracto slo procede una vez el tercero haya adquirido la propiedad del bien, no
basta para que comience a contar el plazo de ejercicio el conocimiento de la celebracin del
contrato entre propietario y tercero, sino que ser necesario tambin el conocimiento de la
582

Aranzadi 7.

380
tradicin. Si el contrato se celebra en escritura pblica, como sta equivale a la tradicin, con el
conocimiento de la celebracin del contrato ya se iniciar el plazo de ejercicio del retracto. Pero
si el contrato se celebra en documento privado, con el conocimiento de la celebracin del
contrato no se iniciar el plazo para ejercer el retracto.
Otra consecuencia de considerar aplicable el nm. 4 del art. 568-14 al retracto aislado es
que podra defenderse que el plazo de ejercicio de retracto, cuando no se hubiera pactado, sera
el de dos meses. Sin embargo parece mejor aplicar el plazo supletorio legal de tres meses del
art. 568-15.2.

16. Derechos de retracto legales

Ya hemos enumerado antes los retractos legales que establece el CCC y que hemos
estudiado en la sede correspondiente, y los retractos legales arrendaticios que se estudian al
tratar de los arrendamientos. Ahora estudiaremos los retractos legales que el CCC regula en el
captulo de los derechos de adquisicin.

16.1 Retracto de colindantes

Concepto
Es el que se concede entre propietarios de fincas colindantes rsticas cuando una de
ellas se enajena (art. 568-17.2) a quien no tiene la condicin de colindante (568-18.1). La
finalidad de este derecho de retracto es evitar que haya fincas rsticas de superficie tan pequea
que no sean rentables. De ah que se exijan unos requisitos subjetivos y objetivos.
Requisitos subjetivos
Para ejercer el derecho de retracto de colindantes se ha de ser persona fsica o jurdica
que, de acuerdo con la legislacin especial, tenga la consideracin de cultivador directo y
personal (568-17.1).
Requisitos objetivos

381
Para que se d el derecho ya hemos dicho que la finca que se enajena ha de ser rstica,
pero tambin ha de ser de superficie inferior a la de la unidad mnima de cultivo (568-18.1). La
Ley estatal 19/1995 de 4 de julio establece que corresponde a las comunidades Autnomas
determinar la extensin de la unidad mnima de cultivo. Dicha extensin haba sido determinada
en Catalua por el Decreto 169/1983 de 12 de mayo.
Enajenaciones que dar lugar al retracto
El derecho de retracto de colindantes puede ejercerse, en caso de venta o dacin en pago
(568-18.1). No, por tanto, en caso de permuta o aportacin a una sociedad, porque en estos
casos el retrayente no puede ofrecer lo mismo. BOSCH es partidario de interpretar de manera
flexible esta norma y entiende que tambin puede ejercer el retracto cuando no estemos ante una
venta o dacin en pago, pero la contraprestacin sea fungible, por ejemplo permuta de cosa
fungible.
Excepcin
El derecho de retracto de colindantes no puede ejercerse si dentro de la finca enajenada
existen construcciones ajustadas a la legalidad cuyo valor representa ms de los dos tercios del
de la finca (568-18.2).
Ejercicio
El plazo para ejercer el derecho de retracto de colindantes es de dos meses desde el
momento en que los propietarios cultivadores directos de las fincas colindantes tienen
conocimiento de la enajenacin y de sus circunstancias o desde la fecha en que la transmisin se
inscribe en el Registro de la Propiedad (568-19.1). La adquisicin por medio del derecho de
retracto de colindantes se efecta por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas
por la persona que ha transmitido la finca y el adquirente o la adquirente (568-19.2).
Obligaciones del retrayente posteriores al ejercicio del retracto
Los adquirentes de una finca rstica por medio del derecho de retracto de colindantes
estn obligados a agrupar la finca adquirida con la finca de la que son titulares en el plazo de
seis meses contados desde la adquisicin y a conservarla agrupada un mnimo de seis aos
contados desde la inscripcin (568-20.1). Los adquirentes de una finca rstica por medio del
derecho de retracto de colindantes no pueden enajenarla entre vivos durante el plazo de seis
aos a contar del da de la adquisicin, salvo que lo hagan con el consentimiento de la persona

382
en cuyo lugar se subrogaron al adquirirla o que la finca adquirida represente menos del 20% de
la superficie de la finca que resulta de la agrupacin (568-20.2).
Colisin entre colindantes con derecho de retracto
Se prefiere, si existen varias personas legitimadas, la propietaria de la finca colindante
de menos superficie y, si esta es idntica, la de la finca con ms permetro colindante (56817.3).
Retracto entre colindantes establecido en la legislacin especial
La Ley 19/1995 de 4 julio de modernizacin de las explotaciones agrarias (art. 27)
concede un derecho de retracto a los propietarios de fincas colindantes que sean titulares de
explotaciones prioritarias 583, cuando se trate de la venta de una finca rstica de superficie
inferior al doble de la unidad mnima de cultivo 584. Segn la disposicin adicional segunda esta
norma es de aplicacin plena en virtud del art. 149.1.8 CE (concede competencia exclusiva al
Estado para legislar sobre materia civil, sin perjuicio sin perjuicio de la competencia de las
Comunidades Autnomas que tengan derecho civil propio) y se aplicar como derecho
supletorio en las Comunidades autnomas con derecho civil propio. Por tanto, es de aplicacin a
Catalua como derecho supletorio.

.
16.2 La tornera
mbito de aplicacin
La tornera es un derecho de adquisicin legal por retracto que tiene lugar
exclusivamente en el territorio de Arn (568-21.1).

583

La STS 4 febrero 2008 (Aranzadi 1302) exige que la finca tuviera la calificacin administrativa de
explotacin prioritaria en el momento de la venta o dacin en pago.

584

Si fueren varios colindantes, ser preferido el dueo de la finca que con la adquisicin iguale o supere
la extensin de la unidad mnima de cultivo. Si ms de un colindante cumple esta condicin tendr
preferencia el dueo de la finca de menor extensin. Cuando ninguna de las fincas colindantes iguale o
supere, como consecuencia de la adquisicin, la unidad mnima de cultivo, ser preferido el dueo de la
finca de mayor extensin. El plazo para ejercitar este derecho de retracto ser el de un ao contado desde
la inscripcin en el Registro de la Propiedad, salvo que antes se notifique fehacientemente a los
propietarios de las fincas colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo ser de sesenta das
contados desde la notificacin. El propietario colindante que ejercite el derecho de retracto no podr
enajenar la finca retrada durante el plazo de seis aos, a contar desde su adquisicin.

383
Rgimen jurdico
Se rige por las normas del CCC y, en lo que no sea incompatible con las mismas, por
los usos y costumbres de Arn, los cuales deben tenerse en cuenta para su interpretacin (56821.2).
Concepto
Es el derecho de retracto que tienen los parientes hasta el cuarto grado en la lnea de la
que proceden los bienes (568-22.2) de quien vende o da en pago una finca rstica situada en el
territorio de Arn, a una persona extraa o con un parentesco ms all del cuarto grado colateral,
si la finca ha pertenecido a los parientes por consanguinidad durante dos o ms generaciones
inmediatamente anteriores a la del disponente (568-23.1).
Aunque el objeto de la tornera es una finca rstica, el derecho de tornera puede
ejercerse sobre la casa solariega y sus dependencias aunque se hallen en suelo urbano, salvo que
formen parte de una explotacin comercial o turstica (568-23.2).
Requisito subjetivo
Solo pueden ejercer el derecho de tornera las personas fsicas con vecindad local en
Arn (568-22.1).
Ejercicio
El plazo para ejercer el derecho de tornera es de un ao y un da a contar de la fecha en
que se inscribe la transmisin en el Registro de la Propiedad o en que se tiene conocimiento de
la enajenacin y sus circunstancias si la transmisin no se inscribe (568-24.1). La adquisicin
por medio del derecho de tornera se efecta por el mismo precio o valor y en las condiciones
convenidas por el pariente o parienta que ha realizado la transmisin y el adquirente o la
adquirente (568-24.2). El derecho de tornera solo es renunciable en escritura pblica (56824.3).
Obligaciones del retrayente posteriores al ejercicio del retracto
Los adquirentes de una finca por medio del derecho de tornera no pueden enajenarla
entre vivos, ni siquiera a ttulo gratuito, en el plazo de seis aos a contar del da de la
adquisicin, salvo que lo hagan con el consentimiento de la persona en cuyo lugar se
subrogaron al adquirirla (568-25).

384
Colisin entre parientes con derecho de tornera
Se prefiere al ms prximo y, e igualdad de grado, el de ms edad.
Colisin entre la tornera y otros derechos de adquisicin legal
El derecho de tornera es preferente a todo otro derecho de adquisicin legal, excepto al
de copropietarios (568-26).

17. Preferencia entre derechos de adquisicin legales

Entre todos los derechos de adquisicin legales es preferente el de los comuneros (art.
568-27.1). El 528-26 nos dice expresamente que es preferente al derecho de tornera. El derecho
de adquisicin de los comuneros puede entrar en conflicto con el derecho de tornera, los
derechos de adquisicin del nudo propietario, del censatario, del arrendatario, del colindante
cuando el bien objeto del derecho de adquisicin pertenece a varios titulares y uno de ellos
quiere vender su cuota. Las normas que hemos citado nos dicen que, entre todos, prevalece el
derecho de adquisicin de los comuneros
En segundo lugar ser preferente el derecho de tornera (568-26). El derecho de tornera
puede entrar en conflicto con el derecho de adquisicin del comunero, si el inmueble pertenece
a varias personas, con el del arrendatario, si el inmueble est arrendado y con el de colindantes.
El derecho de comuneros, como hemos visto, ser preferente al de tornera, pero ste ser
preferente al del arrendatario y al de colindantes.
En defecto del derecho de adquisicin de los comuneros, prevalece el derecho de
adquisicin de los nudos propietarios en la enajenacin del usufructo (568-27.1). Como ya
hemos visto, si el usufructo pertenece a varias personas y una de ellas vende su cuota, ser
preferente el derecho de adquisicin de los comuneros. Aparte de con el derecho de adquisicin
de los comuneros, el derecho de adquisicin de los nudos propietarios, puede entrar en colisin
con el derecho de los arrendatarios, si el usufructuario ha arrendado el bien usufructuado. En
este caso ser preferente el derecho de adquisicin de los nudos propietarios.
Tambin nos dice el CCC que en defecto del derecho de adquisicin de los comuneros,
prevalece el derecho de adquisicin de los censatarios (568-27.1). As, si hay una comunidad
sobre el derecho de censo y uno de los censualistas desea vender su cuota prevalece el derecho
de adquisicin preferente de los otros censualistas sobre el del censatario. No parece que el

385
derecho de adquisicin del censualista pueda entrar en colisin con otros derechos de
adquisicin.
Si no son procedentes los derechos de adquisicin anteriores (comuneros, tornera, nudo
propietario) tienen preferencia los derechos de tanteo que corresponden a los arrendatarios (56827.2). Como hemos visto, si se trata de una finca arrendada cuya propiedad pertenece a varias
personas y uno de los comuneros enajena su cuota es preferente el derecho de adquisicin de los
comuneros sobre el de los arrendatarios; si la finca arrendada se vende y procede el derecho de
tornera, tiene preferencia ste; si el usufructuario ha arrendado el inmueble usufructuado y
enajena su derecho de usufructo es preferente el derecho de adquisicin del nudo propietario
sobre el del arrendatario. Entonces, la preferencia ya slo podr jugar sobre el derecho de
adquisicin de colindantes. Si se enajena una finca rstica arrendada, ser preferente el derecho
de adquisicin del arrendatario sobre el derecho de adquisicin del colindante.
Por ltimo, establece el art. 568-27 que si no son procedentes, ninguno de los derechos
anteriores procede el retracto de colindantes. Dice que procede no que prevalece o ser
preferente, puesto que no prevalece sobre ninguno.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo establecido por las leyes especiales con
relacin a los retractos establecidos a favor de la Generalidad, el Estado o las corporaciones
locales. Estos se rigen por la norma sectorial especfica correspondiente (568-27.4).

386
Leccin 13. Los derechos de garanta. Retencin. Prenda. Anticresis

1. Concepto. Clases. Caracteres

Concepto
Son derechos reales que aseguran el cumplimiento de una obligacin mediante la
concesin a su titular de la facultad de realizacin del valor de la cosa objeto del derecho a
travs del procedimiento sealado en la ley, en caso de que el deudor incumpla, y de cobrarse
con el importe de la enajenacin su crdito.
En caso de incumplimiento del deudor el acreedor no adquiere la propiedad de la cosa
dada en garanta, sino que tiene derecho a instar su enajenacin por los medios previstos en la
ley y con el precio de la enajenacin cobrarse su crdito. Si el precio obtenido es superior al
crdito garantizado, el exceso se entrega al deudor. Si es inferior, el acreedor conserva su
crdito por la parte no satisfecha y puede hacerlo efectivo sobre otros bienes del deudor. Los
derechos reales de garanta, segn lo expuesto, se configuran como derechos reales de
realizacin del valor ya que conceden a su titular la facultad de instar la realizacin del valor de
una cosa.

En relacin con los derechos reales de garanta se llama pacto comisorio al convenio
entre acreedor y deudor que permite al primero quedarse con la propiedad de la cosa ofrecida en
garanta en caso de incumplimiento del segundo. La prohibicin de tal pacto es comn a todos
los ordenamientos jurdicos y se fundamenta en razones de orden pblico: evitar que los
deudores necesitados de dinero accedan a dar en garanta una cosa de valor superior a la deuda
garantizada permitiendo al acreedor quedarse con ella si incumplen, con lo cual ste se
enriquece injustamente. Por eso la ley obliga que la cosa dada en garanta se enajene y que el
dinero que sobre despus de pagar al acreedor, en estos casos en que el valor de lo dado en
garanta es superior al crdito garantizado, se entregue al deudor.
El CCC no prohbe expresamente tal pacto. ROCA I TRIAS 585, antes de que el
legislador cataln regulase los derechos reales de garanta, consideraba aplicable como derecho
supletorio el CC espaol que s prohbe tal pacto. Actualmente como en las materias reguladas
por el legislador cataln se considera que hay autointegracin no se puede acudir a la aplicacin
supletoria del CC espaol. La prohibicin habr que fundamentarla o bien en la costumbre o en
los principios generales. En cuanto al CC espaol hay que observar que tal pacto lo prohbe
585

Institucions del Dret Civil de Catalunya I, Valencia 1998, p. 155.

387
expresamente slo para la anticresis (art. 1884: El acreedor no adquiere la propiedad del
inmueble por falta de pago de la deuda. Todo pacto en contrario ser nulo). Para los derechos en
garanta, en general, el art. 1859 se limita a disponer que el acreedor no puede apropiarse de las
cosas dadas en prenda o hipoteca, pero no prohbe expresamente el pacto comisorio. Sin
embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia es unnime en la prohibicin del pacto
comisorio. La existencia del pacto comisorio slo acarrea, en principio, la nulidad del mismo no
la ineficacia de la garanta 586.

Normalmente es el deudor quien constituye estos derechos sobre una cosa de su

propiedad, pero tambin puede ser que el propietario de la cosa que constituya la garanta sea un
tercero extrao a la obligacin garantizada. As el art. 569-14.1 establece que la prenda puede
garantizar una obligacin ajena de los pignorantes, norma aplicable a la anticresis por la
remisin del art. 569-25.1. Y el art. 1857, al final, CC espaol dispone que las personas extraas
a la obligacin principal pueden asegurar sta hipotecando sus propios bienes. Tambin
veremos que el derecho de retencin puede recaer sobre cosas que no son propiedad del deudor.
En cualquier caso el derecho de garanta del acreedor recae sobre una cosa propiedad de otro, de
ah que los derechos reales de garanta sean derechos reales en cosa ajena.

Clases
El CC cataln regula los siguientes: a) El derecho de retencin. b) La prenda con
desplazamiento de la posesin. c) La anticresis. d) La hipoteca (569-1). El legislador cataln
propiamente no regula la hipoteca. Se limita a regular supuestos de hipoteca especiales y slo
contiene un artculo sobre la capacidad y legitimacin para constituir hipotecas. Hay otros dos
artculos (sobre bienes hipotecables y obligaciones garantizadas) que se remiten a la legislacin
hipotecaria y lo establecido en los supuestos de hipotecas especiales.
La prenda recaes slo sobre bienes muebles y exige el desplazamiento de la posesin. El
derecho de retencin puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles y presupone que
el acreedor tena la posesin de la cosa antes de la constitucin del derecho. La anticresis recae
sobre bienes inmuebles fructferos y tambin exige el desplazamiento de la posesin y la
hipoteca recae sobre bienes inmuebles y no exige el desplazamiento de la posesin.

586

STS 16 mayo 2000 (Aranzadi 5082).

388
Los derechos reales de retencin, prenda y anticresis, aparte de la realizacin del valor
del bien, conceden a su titular la facultad de retener la posesin del bien hasta el pago completo
de la deuda garantizada. La anticresis concede, adems, la imputacin de los frutos del bien al
pago de los intereses de la deuda garantizada y, si procede, al del capital. El derecho de hipoteca
concede slo la realizacin del valor del bien (569-2.1, 2 y 3).

Tradicionalmente los derechos de garanta sobre bienes muebles exigan el

desplazamiento de la posesin. Pero las necesidades del trfico jurdico-econmico han llevado
a admitir derechos reales de garanta sobre bienes muebles sin desplazamiento posesorio.
Pinsese en casos en que el deudor slo puede ofrecer en garanta bienes muebles que necesita
continuar poseyendo, pues son la fuente de ingresos mediante los que puede pagar la deuda
asegurada. As, en Espaa se promulga la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca
mobiliaria y de Prenda sin desplazamiento de la posesin que crea estas dos figuras nuevas de
derechos reales de garanta sobre bienes muebles, pero permitiendo al deudor conservar la
posesin de las cosas dadas en garanta. Slo pueden ser objeto de estas nuevas garantas
mobiliarias los bienes muebles enumerados taxativamente en la Ley. Esta Ley es aplicable a
Catalua.

Caracteres
Los derechos de garanta son accesorios de la obligacin que aseguran, pues, como dice
el 569-1, se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Por tanto, si
la obligacin es nula, el derecho de garanta no ha nacido y si la obligacin se extingue, se
extinguir el derecho de garanta. Pero no al revs. Como consecuencia de esta accesoriedad, la
transmisin del crdito garantizado comprende tambin la de la garanta (569-2.5).

Si la obligacin produce intereses estos tambin quedan garantizados por el derecho real
aunque no se haya pactado as expresamente. Segn el art. 569-19 no puede pedir el deudor la
restitucin de la prenda mientras no pague la deuda y sus intereses, norma que el 569-25
considera aplicable a la anticresis, y el art. 12 LH exige que en la inscripcin de la hipoteca
conste el importe de los intereses pactados, lo cual no tendra sentido si no estuvieran
garantizados por la hipoteca. En cuanto al derecho de retencin, las deudas garantizadas no
producen intereses remuneratorios, slo producen intereses moratorios y estos quedan
garantizados en la medida que veremos al estudiar este derecho.
Son derechos indivisibles. Segn el 569-15.2 la prenda es indivisible aunque se dividan
el crdito o la deuda. Esta norma tambin es aplicable a la anticresis por remisin del 569-25.1.

389
Igualmente la hipoteca es indivisible (art. 1860 CC espaol, que se aplicar con carcter
supletorio, pues, como hemos visto, el CCC no regula la hipoteca: la hipoteca es indivisible
aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor).
Por tanto, si el crdito o la deuda se dividen no puede considerarse que el derecho de
garanta se ha dividido existiendo tantos derechos de garanta como acreedores o deudores cada
uno de los cuales slo podr hacerse efectivo sobre la parte proporcional de la cosa.
La indivisibilidad tambin significa, que por el hecho de haberse pagado parte de la
deuda, no cabe pedir la extincin parcial del derecho como si se pretendiese que el derecho
gravara slo la parte alcuota de la cosa proporcional a la deuda subsistente.

Tambin significa que por el hecho de dividirse la finca gravada no cabe dividir el
derecho en tantas partes como partes en que se ha dividido la finca, de manera que cada uno de
los derechos resultantes recaiga slo sobre una parte de la cosa. Sobre cada una de las partes se
puede ejecutar el derecho por toda la cuanta adeudada; tambin se puede ejecutar contra todas
las partes a la vez. Tan slo cabe la divisin si las partes lo convienen (as lo establece el art.
569-25.3 CCC para la anticresis y el 123 LH para la hipoteca).
Otra caracterstica de los derechos reales de garanta es que conceden a su titular una
preferencia para el cobro de los crditos. Esto es necesario para dotar de efectividad al derecho
de garanta, porque si el acreedor pudiese pedir la enajenacin de la cosa dada en garanta, pero
el acreedor no tuviera ninguna preferencia para cobrarse sobre el precio obtenido podran
presentarse otros acreedores del deudor que s fueran preferentes, interponer una tercera de
mejor derecho y cobrarse con el precio obtenido antes que el acreedor titular del derecho real de
garanta. Segn el art. 569-2.4, el crdito, tanto en la imputacin de los frutos como en la
atribucin del precio obtenido en la realizacin del valor del bien, se somete a las reglas
generales sobre prelacin de crditos. PUIG I FERRIOL 587 expone que el legislador cataln se
ha abstenido de regular este aspecto seguramente porque se puede poner en duda su
competencia ya que el art. 149.8 de la Constitucin atribuye al Estado competencia exclusiva
para regular las bases de las obligaciones contractuales y las preferencias de los crditos estaran
incluidas en ellas. Tambin pudiera ser que la sede de regulacin de tales preferencias no es el
libro sobre derechos reales, sino el libro sobre obligaciones y contratos y el legislador cataln
esperase a regularlas en ste. Cuando lo promulgue saldremos de dudas. Estas normas son, de
momento, las establecidas por el CC espaol. ste concede al acreedor prendario la preferencia
que deriva de los arts. 1922.2 y 1926.1 y al hipotecario, la derivada de los arts. 1923.3 y
587

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 751.

390
1927.2. Curiosamente no concede ninguna preferencia al acreedor anticrtico, lo que algunos
alegan para defender que en el CC espaol el derecho de anticresis no es un derecho de
realizacin de valor. Tampoco concede ninguna preferencia al acreedor con derecho de
retencin porque en el CC espaol el derecho de retencin no es un derecho de garanta. La
doctrina catalana, tras la publicacin de la Ley 19/2002 de julio sobre derechos de garanta,
entendi que el derecho de retencin sobre bienes muebles concede la misma preferencia que el
derecho de prenda y si es sobre bienes inmuebles, que el derecho de hipoteca. Y que el derecho
de anticresis concede la misma preferencia que el derecho de hipoteca. Si el legislador cataln
configura el derecho de retencin como un verdadero derecho real de garanta es lgica la
solucin anterior. Pero en cuanto al derecho de anticresis si en el CC espaol es un derecho real
de garanta, lo cual, aunque puesto en duda por algunos, parece lo ms seguro, pues el art. 1884
dispone que en caso de impago del deudor el acreedor puede pedir la venta de la finca, y no
goza de ninguna preferencia, en el derecho cataln tampoco gozar de ninguna preferencia, pues
las normas de las preferencias son las del CC espaol. El art. 90 de la Ley Concursal, que
establece las preferencias para el caso de concurso, considera crditos con privilegio especial los
garantizados con hipoteca y prenda, pero no los garantizados con derecho de retencin. La
doctrina catalana, repitiendo el argumento que hemos expuesto, considera que el legislador
concursal no tiene en cuenta el derecho de retencin por estimar que no es derecho real de
garanta, pero si el legislador cataln lo considera tal, tendr los mismos privilegios que la Ley
concursal concede al crdito hipotecario (retencin de inmuebles) o al prendario (retencin de
muebles). La ley concursal tampoco al crdito anticrtico concede privilegio sobre la finca,
aunque s sobre los frutos de la fina (art. 90.2). La doctrina catalana considera que el acreedor
anticrtico ha de tener, sobre la finca, el mismo privilegio que concede la ley concursal al
acreedor hipotecario. Personalmente tengo mis reservas, pues si en el CC el derecho de
anticresis es un derecho real de garanta y el legislador concursal no le concede privilegio
alguno en relacin con la finca gravada, no veo por qu la solucin ha de ser distinta en el
derecho cataln.

2. Obligaciones garantizables
Excepto en el caso del derecho de retencin, en que las obligaciones garantizadas
vienen tasadas por la ley, los otros derechos pueden garantizar cualquier clase de obligacin
(569-12 y 549-14 para la prenda, 569-23 para la anticresis a la cual le es aplicable el 569-14 por
remisin del 569-25.1, y 569-28 y 105 LH para la hipoteca).

391
Por tanto tambin pueden garantizar obligaciones no pecuniarias. Pero en este caso,
como observa ALBALADEJO 588, propiamente no se asegura la deuda, sino la responsabilidad,
pues su titular slo tiene derecho a obtener una suma dineraria en caso de incumplimiento.
Puede que las partes pacten el monto de la indemnizacin en caso de incumplimiento y,
entonces, no resulta ninguna especialidad. Pero si no la pactan, habr de determinarse la
cantidad mxima que se garantiza. Esto es as para la prenda y anticresis en virtud del art. 56914.2 (es aplicable a la anticresis esta norma por la remisin del art. 569-25.1), segn el cual, en
caso de que, al constituirse la garanta, se desconozca el importe de la obligacin garantizada
debe determinarse la cantidad mxima que garantiza. La LH no contiene un artculo que
contenga esta regla con carcter general, pero esta exigencia deriva del principio de especialidad
de la hipoteca (el art. 12 LH exige que en la inscripcin de la hipoteca conste el importe de la
obligacin asegurada) y en las hipotecas que regula en que, al constituirse, no se conoce el
importe de la obligacin exige que se fije un lmite mximo del que responde la finca (art. 153
para la hipoteca de cuentas corrientes de crdito).
Asimismo -excepto para el derecho de retencin- se pueden garantizar obligaciones
futuras y condicionales. El art. 142 LH lo admite expresamente. El 569-14.1 lo admite
expresamente para las futuras en cuanto a la prenda y en cuanto a la anticresis (para sta, como
hemos visto, por remisin), pero no hay ningn obstculo para admitirlo para las condicionales.
En cuanto a la hipoteca, la DGRN haba precisado que no se pueden constituir sobre
obligaciones totalmente futuras. Por ejemplo las que nazcan ex novo en un futuro por la libre
decisin del acreedor y deudor, sino que es necesario que provengan de una relacin jurdica ya
existente entre ambos (RRDGRN de 11 enero 1995 y 17 enero 1994). As, se podan constituir
hipotecas para garantizar las rentas de un arrendamiento que son obligaciones futuras, pues la
obligacin de pagar las sucesivas rentas an no ha nacido cuando se ha constituido la hipoteca,
sino que nacer posteriormente, a medida que vayan venciendo. Pero no era posible constituir
una hipoteca sobre una obligacin en previsin de que sta nazca. Por ejemplo, si dos personas
estn en tratos para celebrar un contrato de prstamo, pero an no lo han celebrado, no pueden
constituir una hipoteca en garanta de la obligacin del prestatario que nacer si, finalmente,
celebran el contrato. Puede ser que por diversas razones, por ejemplo, el posible prestatario an
no estuviese seguro de si iba a necesitar el prstamo, la celebracin del contrato se aplazase,
pero el prestamista estuviera interesado en la constitucin de la hipoteca, pues as asegurara la
reserva del rango hipotecario, y el prestario estuviera de acuerdo en ello. Esto, sin embargo, no
era posible. Sin embargo el actual art. 153 bis LH, introducido por ley 7 diciembre 2007 de
reforma del mercado hipotecario flexibiliza la doctrina anterior cuando admite la hipoteca sobre
588

Derecho Civil III, Madrid 2004, p. 699.

392
obligaciones jurdicas bastando la descripcin general de los actos jurdicos de los que pueden
derivar en el futuro las obligaciones garantizadas. No exige que el acto jurdico originador de la
obligacin jurdica exista ya. Aunque slo se pueden constituir a favor de entidades financieras
o de administracin en garanta de deudas tributarias o de la seguridad social.
Para que la prenda pueda garantizar obligaciones futuras PUIG I FERRIOL entenda
que era necesario que existieran unas relaciones jurdicas previas entre los interesados de las que
derivasen las obligaciones futuras que se garantizan. Pero el cambio introducido por el art. 153
bis LH quizs podra aplicarse tambin a la prenda.
En estos casos de garanta de obligaciones futuras, mientras no nazca la obligacin,
propiamente no se puede decir que haya nacido el derecho real de garanta, dada la accesoriedad
de ste. Pero, en cuanto a la hipoteca, la posibilidad de constituirla sobre obligaciones futuras,
tiene la ventaja para el acreedor hipotecario que el rango de su hipoteca ser el del momento de
su constitucin o el del momento en que nazca la obligacin.
Tambin pueden constituirse derechos de garanta sobre obligaciones condicionales. Si
la obligacin est sometida a condicin suspensiva el derecho de garanta, dada la accesoriedad
de ste, propiamente, no nacer hasta que nazca la obligacin. Para la hipoteca, como pasa con
las obligaciones futuras, el rango ser el del momento de la constitucin, no el del momento de
nacimiento de la condicin suspensiva. Igualmente pueden garantizarse obligaciones sometidas
a condicin resolutoria. En este caso, como la obligacin ya existe desde el principio, el derecho
de garanta habr nacido desde el momento de su constitucin, pero si se cumple la condicin
resolutoria y se extingue la obligacin, se extinguir el derecho de garanta.
Al estudiar el derecho de hipoteca, veremos con ms detalle, su regulacin cuando
garantiza obligaciones futuras y condicionales.
Hemos visto que se pueden garantizar obligaciones cuya monto se desconoce en el
momento de constitucin de la garanta si se fija un importe mximo de garanta. Hay quien
entiende 589 que este lmite se establece con la finalidad de proteger terceros con algn derecho
sobre el bien garantizado. Por ejemplo, otros acreedores del pignorante que embargan el bien
empeado (se embarga el bien pero gravado con la prenda) o un tercero a quien el pignorante
vende el bien embargado, por supuesto, gravado con la prenda (ante la ausencia de una norma
que prohba la venta del bien empeado no veo dificultad para admitirla). E incluso podr
considerarse tercero, a estos efectos, al pignorante no deudor. Pero que si no hay terceros, en las
589

PUIG FERRIOL (Institucions, p. 796) que cita a DEL POZO a CARRASCOSA-TORMO y a

SANTOJA).

393
relaciones entre acreedor y deudor, la prenda garantiza la totalidad del crdito, aunque supere el
mximo estipulado. Otros 590, en cambio, entienden que la garanta prendaria no se extiende a
este exceso, aunque no haya terceros. Por tanto, si en la realizacin de la prenda se obtiene una
cantidad superior al mximo estipulado, mximo que es inferior a la cuanta definitiva del
crdito, para que el acreedor pueda dirigirse contra el exceso, deber ejercitar una accin
personal por el procedimiento judicial oportuno y sin gozar de la preferencia que la prenda
concede. Lo cierto es que la ley establece que se ha de fijar el lmite mximo de garanta sin
especificar que slo sea en inters de terceros. Tambin al deudor pignorante le interesa saber
cual es la cuanta de la responsabilidad prendaria. Por otro lado, razones de economa procesal
y de buena fe aconsejan que el acreedor prendario, si no hay terceros, se pueda cobrar con el
precio obtenido por la realizacin de la prenda todo su crdito aunque exceda del lmite
garantizado. Esta ltima solucin es la que adopta la LEC cuando se ejecuta la hipoteca, pues
aunque el art. 692.1, prrafo primero, comienza diciendo que con el precio obtenido en la venta
de la finca hipotecada slo se pagar al acreedor dentro de los lmites de la cobertura
hipotecaria, el prrafo segundo, permite que, cuando el propietario del bien hipotecado sea el
deudor, con el exceso, una vez pagados a los terceros que tengan derechos sobre el bien
hipotecado, se puede pagar al acreedor lo que se le deba ms all del lmite de la cobertura
hipotecaria.

3. Derecho de retencin

3.1 La regulacin del derecho de retencin por el legislador cataln

El legislador cataln regul por primera vez el derecho de retencin en la Ley 22/1991
de 29 noviembre de garantas posesorias sobre cosa mueble, pero lo limitaba a los bienes
muebles. El otro derecho real de garanta mobiliaria que regulaba era el derecho de prenda. El
legislador de 1991 introduce la novedad de conceder al retenedor la de realizar el valor de la
cosa retenida y, con el importe de la realizacin, cobrarse su crdito, es decir lo caracteriza con
un derecho real de garanta en cosa ajena.

Hasta la ley de 1991 el derecho de retencin slo estaba regulado en el Cdigo

civil: en determinados supuestos ste conceda al acreedor la facultad de retener una
cosa del deudor que posee lcitamente, y que debe entregarle, mientras el deudor no
590

Comentario al art. 569-15 en Derechos Reales. Comentarios al libro V del Cdigo civil de Catalua,
t. III, Barcelona 2008, p. 1859, pp. 1858, al final, y 1859.

394
cumpla con su obligacin: arts. 453, 464 II y III, 502, 522, 1600, 1730, 1780, 1866.
El art. 453 concede al poseedor de buena fe la facultad de retener la cosa hasta que se
le paguen los gastos necesarios realizados en la cosa. Art. 1600: el que ha ejecutado
una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla hasta que se le pague. Art. 1730: el
mandatario podr retener las cosas objeto del mandato hasta que el mandante le
satisfaga la indemnizacin y el reembolso a que est obligado. Art. 1780: el
depositario puede retener la cosa depositado hasta el pago de lo que se le debe por
razn del depsito. Art. 1866 II: si mientras el acreedor prendario retiene la prenda,
el deudor contrajere otra deuda, podr aqul prorrogar la retencin hasta que se le
satisfagan ambos crditos. Obsrvese que son casos en que hay una relacin entre el
crdito y la cosa, excepto en el art. 1866. En el CC, el derecho de retencin slo da la
facultad de retener la cosa, pero no es un derecho de realizacin de valor, no permite
realizar la cosa retenida para cobrarse con el crdito.
Se ha planteado si cabe la aplicacin analgica a otros supuestos no previstos
expresamente en la ley. La opinin ms numerosa es la negativa 591. LACRUZ, aun
rechazando la existencia de un principio general aplicable a supuestos distintos de los
previstos por la ley (analoga iuris) y sealando la dificultad tambin de la analoga
legis (art. 4.1 CC) advierte que uno de los supuestos especficamente previstos por el
Cdigo, el relativo al poseedor de buena fe, es de cierta generosidad 592. DIEZ
PICAZO cita las SSTS de 24 junio 1941 y 7 octubre 1949 segn las cuales se
engendra siempre en una disposicin legal a la que es preciso atenerse para deducir
sus obligaciones y consecuencias en cuantos casos puedan presentarse.
ALBALADEJO 593 entiende que cabra apreciar la existencia de derecho de retencin
a pesar de no ser alguno de los casos previstos por la ley, pero ello no por aplicacin
analgica, sino por estar el supuesto en el espritu de la ley, aclarado por la
interpretacin extensiva, o por tratarse de una figura a quien la ley no concede tal
derecho, pero a las que son aplicables las reglas de otra a las que la ley s lo concede
(por ejemplo, el gestor de negocios ajenos cuya gestin ha sido ratificada tendr
derecho de retencin porque en tal caso el art. 1892 dice que se aplican las reglas del
mandato y para el mandato la ley concede tal derecho) o por tratarse de que el caso
que sea cae dentro de las normas que conceden el derecho de retencin al gnero de
casos de que aqul forma parte (por ejemplo, en el caso de las reservas hereditarias,
el reservista que ha de entregar los bienes al reservatario tendr el derecho de
retencin, en cuanto poseedor de buena fe). Aunque en este ltimo supuesto que
seala ALBALADEJO, en mi opinin, no hay aplicacin del derecho de retencin a
un supuesto no previsto legalmente, pues si un supuesto cae dentro del gnero de
casos para el cual la ley establece el derecho de retencin, la aplicacin del derecho
de retencin a ese caso es una aplicacin directa de la ley.
Como dicen DIEZ PICAZO 594 y LACRUZ 595 es oponible erga omnes; es decir,
que si el deudor propietario de la cosa la enajena, tambin puede oponerse el derecho
de retencin al adquirente. Pero no es un derecho real no goza de la
591

En contra CASTAN, DIAZ PAIRO, ALBALADEJO, DIEZ PICAZO, LACRUZ. A favor DE BUEN,
BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS.
592
Elementos de Derecho Civil de LACRUZ, II-1, Barcelona 1985, p. 361.
593
Derecho Civil II, Madrid 2004, p. 254, al final, y 255.
594
Sistema de Derecho Civil II, Madrid 2005, p. 162.
595
Elementos de Derecho Civil de LACRUZ, II-1, Barcelona 1985, p. 364.

395
reipersecutoriedad propia de los derechos reales. Si se ve privado de la cosa, slo
podr recuperar la posesin mediante la interposicin de la accin posesoria cuyo
plazo de ejercicio segn el 1968-1 del CC es de un ao. Pero si pasa este plazo no
tienen una accin real para reclamar la posesin. Para ALBALADEJO 596 el llamado
derecho de retencin no es propiamente un derecho autnomo, sino una facultad que,
en ciertos casos, concede la ley al acreedor.
Posteriormente la ley de 5 julio 2002 de derechos reales de garanta regul tanto
derechos reales de garanta sobre cosa mueble como sobre cosa inmueble. Sobra cosa
mueble, el derecho de prenda y el derecho de retencin sobre cosa mueble y sobre
cosa inmueble el derecho de retencin sobre cosa inmueble y el derecho de
anticresis. Los efectos de todos los derechos anteriores eran los mismos y venan
enumerados en el art. 2: a) retener la posesin de la cosa hasta el pago completo de la
deuda garantizada; b) imputar los frutos de la cosa a los interese y, si es el caso, al
capital y c) realizar el valor de la cosa.
Finalmente, el libro V del CCC regula el derecho de retencin como un
verdadero derecho real de garanta que concede al acreedor las siguientes facultades:
a) la retencin de la posesin hasta el pago completo de la deuda garantizada; b) la
realizacin del valor de la cosa (art. 569-2.1). En relacin con la legislacin anterior
se ha suprimido la facultad del retenedor de imputar los frutos de la cosa a los
intereses y, si es el caso, al capital Puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles.

3.2 Concepto
Segn el 569-3 a) la persona poseedora de buena fe de cosa ajena, sea mueble o
inmueble, que la haya de entregar a otra persona puede retener la posesin en garanta del pago
de determinadas deudas enumeradas taxativamente en el CCC.

El derecho de retencin puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. Pero

tambin sobre derechos, pues el 569-5.3 admite la retencin de un derecho inscrito
sobre una finca. En qu puede estar pensando el legislador cuando dice que el
derecho de retencin recae sobre un derecho? Parece que un derecho de retencin
sobre un derecho se dara en el caso en que un usufructuario encargue, por ejemplo,
las obras de reparacin de la cosa usufructuada y, entonces, el que ejecuta la obra lo
que retiene, hasta que le san pagadas, es el derecho de usufructo y lo que se realizar
no ser la cosa, sino el derecho de usufructo sobre la cosa.
Las deudas que pueden ser objeto del derecho de retencin son las enumeradas en el
569-4:

596

Curso de Derecho Civil II, Madrid 2004, p. 257.

396
a) Abono de los gastos necesarios para la conservacin y gestin de la cosa y de los
gastos tiles (la ley de 2002 reguladora de este derecho no consideraba estos ltimos), si existe
derecho a reclamar su reembolso. La conservacin se refiere a la conservacin material, con al
finalidad, precisa PUIG I FERRIOL, de que la cosa pueda prestar la utilidad que hasta entonces
prestaba a su titular. Esta precisin sugiere que, quizs, no se incluirn gastos necesarios de
conservacin para que la cosa preste una utilidad diferente a la que hasta entonces prestaba a su
titular. La gestin, segn PUIG I FERRIOL, se refiere a la conservacin en sentido jurdico
porque evitan la prdida de la cosa y permiten extraer de ella los aprovechamientos normales.
Esto plantea qu actos de conservacin jurdica de la cosa puede realizar el retenedor. Parece
que podr ejercer las acciones para recuperar la posesin de la cosa si se ve privada de ella.
Como cualquier poseedor podr ejercitar las acciones posesorias, pero tambin como titular de
un derecho real en cosa ajena quizs tambin puede ejercitar una accin derivada de su derecho
real, que no estar sujeta al plazo de prescripcin de un ao de las acciones posesorias, sino al
plazo genrico de prescripcin. Si retiene un bien inmueble y alguien pretende un derecho de
servidumbre sobre l, quizs est legitimado para interponer la accin negatoria, pues el art.
544-4.2 faculta a los titulares de derechos reales limitados que comportan posesin a interponer
la accin negatoria. Por ltimo la ley exige que tenga derecho a reclamar estos gastos. Quizs
sea una precisin innecesaria, pues, si no tiene derecho a reclamarlos, no habr deuda que
garantizar. As, el comodatario no tiene derecho de retencin para el reembolso de los gastos
necesarios de conservacin ordinarios, pues el art. 1743 CC dice que es l el obligado a
satisfacerlos. El derecho de retencin tambin se hace extensivo a los gastos necesarios de
conservacin realizados despus de la constitucin del derecho de retencin, mientras dure ste
(art. 569-6. 2). En cambio el derecho de retencin no se extiende a los gastos tiles realizados
despus de la constitucin del derecho de retencin, ya que el art. 569-6.2 se refiere,
exclusivamente, a los gastos necesarios de conservacin.

b) Indemnizar los daos producidos por razn de la cosa a la persona obligada a la

entrega. El derecho de retencin se har extensivo a los daos producidos por la cosa con
posterioridad al derecho de retencin.

c) Retribuir la actividad realizada para la confeccin o reparacin de la cosa si

previamente ha habido, en el caso de bienes muebles, un presupuesto escrito y aceptado, y en el
caso de inmuebles un acuerdo expreso entre las partes y si, en ambos casos, la actividad se
adecua al presupuesto o al pacto. Parece que el pacto expreso no se refiere a que se pacte el
derecho de retencin, sino a la forma de realizar la actividad, como se desprende del final de la
norma que exige que la actividad se adecue al pacto.

397
d) Los intereses de las obligaciones establecidas por este artculo desde que sea
notificado al deudor el derecho de retencin.

El deudor no ha de ser necesariamente el propietario de la cosa. Lo presupone el art.

569-5 cuando dice que la retencin se ha de comunicar al deudor y al propietario. As, si un no
propietario, un comodatario, por ejemplo, encarga la reparacin de la cosa dada en comodato,
ser un deudor no propietario. O es el usufructuario de la cosa quien la entrega para reparar.
Cuando el art. 569-6. 1 indica que el retenedor se puede negar a la restitucin de la cosa frente a
terceros est haciendo referencia a que es un derecho real y quizs este pensando en el
adquirente de la cosa al propietario deudor, pero tambin se puede entender al ejemplo puesto
en que se tiene el derecho de retencin no slo frente al deudor, sino frente al propietario que es
tercero en relacin con el vnculo obligacional.

El retenedor no puede hacer uso de la cosa, excepto del necesario para la conservacin.
Ha de conservar la cosa con la diligencia necesaria (569-6.2).

3.3 Sustitucin de la cosa retenida

Durante la retencin el deudor o propietario de la cosa retenida puede sustituir la cosa

por una garanta real o por el afianzamiento solidario de una entidad de crdito que sea
suficiente. Se entiende que la garanta real es suficiente cuando el precio de mercado del bien
ofrecido en garanta, aunque inferior a los bienes retenidos, llegue a cubrir el importe de la
deuda que gener la retencin y un 25% ms (art. 569-11)

3.4 Constitucin

Capacidad
Este derecho se caracteriza por ser de constitucin unilateral por parte del acreedor.
Basta que ste tenga la capacidad general para contratar. Si son varios los retenedores puede
constituirlo todos ellos conjuntamente o uno en beneficio de todos (PUIG I FERRIOL).

Notificacin notarial
El retenedor ha de notificar notarialmente al deudor, al propietario y a los titulares de
derechos reales, si es el caso, la decisin de retener y el importe de las deudas susceptibles de
originar el derecho de retencin. Estos se pueden oponer judicialmente durante el plazo de dos

398
meses a contar desde la notificacin (art. 569-5. 1). Si se oponen habr que esperar a la
resolucin judicial para ver si se puede realizar la cosa o no. Si el objeto que se retiene es una
finca que constituye la vivienda familiar, la notificacin tambin ha de hacerse a los cnyuges o
convivientes, los cuales no pueden oponerse a la retencin (569-5. 2)
Seala FUENTES MARTINEZ 597 que el Notario ha de controlar la legalidad de estos
presupuestos y slo realizar la notificacin si se ajusta a lo establecido en la ley y que se ha de
probar ante el notario la existencia del crdito.
La STSJC de 19 julio 2001 598 estima que la notificacin notarial no es requisito
constitutivo del derecho de retencin, si bien la falta de comunicacin notarial le priva de la
plenitud de los efectos, en concreto no gozara de eficacia frente a terceros ni de la facultad de
realizacin del valor. Se trataba de un contrato llamado de maquila en virtud del cual una de las
partes transforma la materia prima que le entrega la otra y una vez obtenido el gnero
manufacturado se lo remite al que le ha entregado la materia prima. La empresa que
transformaba la materia prima interpuso demanda reclamando la cantidad que la otra empresa le
adeudaba. Adems, haba procedido a retener gnero que haba de entregar a la otra parte hasta
que sta le pagase o adeudado. Pero para la retencin no haba realizado la comunicacin
notarial. El TSJC estim correcta la reclamacin de la cantidad efectuada por la empresa
transformadora de la materia prima y tambin estim correcta la retencin efectuada, por lo que
no deba devolver la mercanca retenida hasta que la otra parte le pagase la cantidad a que haba
sido condenado en sentencia. No entr a conocer el TSJC la falta del requisito, alegada por el
demandado recurrente, de que no haba habido un presupuesto previo.

Particularidades en el derecho de retencin sobre bienes inmuebles

Si el derecho de retencin recae sobre una finca se necesita, para su efectividad, la
inscripcin en el Registro de la Propiedad por lo que el retenedor puede exigir del titular de la
finca la escritura de reconocimiento del derecho de retencin a efectos de la inscripcin en el
Registro de la Propiedad (569-5. 3). Si el propietario no la otorga voluntariamente, el retenedor
podr acudir al juez para que dicte resolucin judicial que haga las veces.

La escritura de reconocimiento del derecho de retencin ha de contener: a) la

liquidacin practicada y la determinacin del importe de las obligaciones; b) el valor en que las
personas interesadas tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta; si no se ponen de
597

Algunas cuestiones prcticas sobre el derecho de retencin en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.

133.
598
RJC 2002, V, p. 1418.

399
acuerdo, habr de acudirse al juez?, o podr el notario establecer el tipo, de acuerdo con lo
establecido en el 569-7 (realizacin de bien mueble retenido), al que se remite el 569-8. 3 f)
cuando se establece el tipo de la subasta, y segn el cual, a falta de acuerdo el tipo ha de ser,
como mnimo, igual al importe de las obligaciones que han originado el derecho de retencin
ms los gastos previstos para la enajenacin o entrega del bien. No obstante, se puede establecer
como tipo el que resulte de un peritaje tcnico aportado por los retenedores si es ms alto que el
anterior c) el domicilio del titular de la finca para la prctica de requerimientos y notificaciones;
d) si las partes lo pactan, el acuerdo de venta directa de la finca por la persona retenedora, el
propietario o una tercera persona; e) en esta escritura se puede designar un mandatario que
represente al titular de la finca en el otorgamiento de la escritura de adjudicacin de la finca
(puede ser el mismo acreedor) (art. 569-5. 4).

3.5 Realizacin del valor de la cosa mueble retenida

Transcurridos dos meses desde la comunicacin notarial de la decisin de retener sin

haberse producido la oposicin judicial, se puede proceder a la enajenacin de la cosa mueble
por venta directa o subasta pblica notarial (art. 569-7. 1).

El retenedor y el propietario de la cosa pueden acordar, en escritura pblica, que la cosa

sea enajenada por cualquiera de ellos o por un tercero. El acuerdo ha de contener los criterios de
enajenacin y el plazo de la misma que no puede superar los seis meses Ha de notificarse a los
titulares conocidos de derechos reales sobre al cosa a fin de que, si les interesa, paguen la deuda
y se subroguen en la posicin del acreedor (art. 569-7.2).

Si no hay acuerdo de venta directa el retenedor podr solicitar la venta en pblica

subasta notarial con arreglo a las siguientes reglas (569- 7. 3): a) Notara competente cualquier
notara del domicilio del deudor, si es en Catalua, a eleccin del acreedor o, si no hay notara
cualquiera de las de la capital del distrito notarial correspondiente; no prev qu pasa si el
domicilio del deudor no est en Catalunya. b) Se ha de citar a la subasta al deudor y al
propietario de la forma establecida por la legislacin notarial y si no se encuentra a alguna de
estas personas, por edictos (no establece con que antelacin, slo dice en la forma establecida
por el Reglamento notarial). La subasta se ha de anunciar con una antelacin mnima de cinco
das y mxima de quince en uno de los peridicos de ms circulacin de la localidad en que
haya de tener lugar y en el DOG. c) El tipo de la subasta ha de ser el acordado entre el retenedor
y el propietario del bien y si no llegan a un acuerdo el del importe de las obligaciones ms los
gastos previstos para la enajenacin y la entrega del bien. No obstante se puede establecer como
tipo el importe que resulte de un peritaje tcnico aportado por los retenedeors si es ms alto que

400
el anterior. No dice la ley si se admiten posturas por debajo del tipo. FUENTES MARTINEZ 599
entenda para la regulacin anterior, similar, que se trata de un tipo mnimo, pero esta solucin
no es satisfactoria por qu rechazar una postura que represente el 90% del tipo y que satisfaga
al acreedor? d) La ley prev el paso a una segunda subasta slo cuando no se presenta en la
primera ninguna postura, no cuando la postura es inferior al tipo. De esto se puede deducir que
caben posturas inferiores al tipo; pero tampoco es lgico que se admita cualquier postura; una
solucin sera acudir supletoramiente a la normativa del CC cataln para la subasta en el caso de
otros derechos reales de garanta; en este caso la nica normativa que resolvera el problema es
la de la subasta del bien pignorado 600, pues la regulacin de la subasta de los bienes inmuebles
obtentos del derecho de retencin adolece de los mismos defectos, la subasta en el caso de
derecho de anticresis se remite a la del derecho de retencin sobre bienes inmuebles (569-26) y
la subasta de los bienes hipotecados no viene regulada en el CCC, sino que se efecta segn lo
dispuesto en la LH y la LEC; FUENTES MARTINEZ 601 sugiere acudir a la normativa del
Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial del bien hipotecado 602; otra solucin sera
acudir a la normativa de la LEC sobre la subasta de los bienes muebles e) Si la cosa no se
enajena en ninguna de las dos subastas el retenedor la puede hacer suya otorgando carta de
pago por la totalidad de su crdito y hacindose cargo de los gastos originados en el
procedimiento. Si el acreedor no hace uso de esta facultad no dice la ley qu pasa. No podemos
acudir a la aplicacin supletoria de las normas del CC cataln que regulan el procedimiento de
realizacin de bienes inmuebles retenidos ni de bienes pignorados, pues adolecen del mismo
defecto.

3.6 Realizacin del valor de la finca (o del derecho sobre la finca) retenida

La ley no dice expresamente, como dice cuando habla de la realizacin del valor de la
cosa mueble, que para realizar el valor se han de dejar pasar dos meses desde la comunicacin
notarial de la decisin de retener sin que se haya producido la oposicin judicial, pero
lgicamente se habr de dejar pasar este plazo, pues durante l cabe oponerse judicialmente a la
retencin.

599

Algunas cuestiones prcticas sobre el derecho de retencin en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.

139.
600
No se admiten en la primera subasta posturas inferiores al importe de la deuda garantizada ms un
20% por los gastos originados por el procedimiento. La segunda subasta tiene como tipo mnimo el 75 %
de la cantidad anterior.
601
Algunas cuestiones prcticas sobre el derecho de retencin en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
138.
602
Segn el art. 236 g hay una primera subasta en que no se admite postura inferior al tipo. Si no hay
postura admisible se pasa a una segunda subasta cuyo tipo ser el 75% del de la primera y sin admitirse
postura inferior al tipo. Y si no hay postura admisible una tercera subasta sin sujecin a tipo.

401
Para realizar el valor de la finca es preciso que el derecho de retencin conste inscrito en
el Registro (569-8. 1). Se observa que la justificacin de este requisito est en dar cumplimiento
al principio de tracto sucesivo. FUENTES MARTINEZ 603 opina que la inscripcin en el
Registro no es constitutiva, pues en ningn lado lo exige la Ley, y que, sin estar inscrito, podra
realizarse el valor de la finca, sin perjuicio que, si no se inscribe, pueda verse perjudicado por
otros derechos que se inscriban.

Al igual que en la retencin de cosa mueble el retenedor y el titular de la cosa retenida

pueden acordar, en escritura pblica, la enajenacin directa por cualquiera de ellos o por un
tercero. El acuerdo ha de formalizarse en escritura pblica y ha de contener los criterios de
enajenacin y el plazo de la enajenacin que no puede superar los seis meses (no dice desde
cundo han de ser contados: quizs desde la fecha de la escritura pblica). Ha de notificarse
fehacientemente a los titulares conocidos de derechos reales sobre al cosa a fin de que, si les
interesa, paguen la deuda y se subroguen en la posicin del acreedor (art. 569-8. 2).

A falta de acuerdo para la venta directa se procede a la enajenacin del derecho retenido
por subasta pblica notarial de acuerdo con las reglas siguientes (art. 569-8. 3): a) Notara
competente, notara hbil para actuar en el lugar donde est situada la finca; si hay ms de una,
la que por turno le corresponda (parece presuponer un turno de las notaras para estas subastas
en vez de que elija el acreedor, art. 8, Segunda, a). b) El retenedor ha de presentar al notario la
escritura pblica que se otorga una vez comunicado el derecho de retener o, si es el caso, la
resolucin judicial correspondiente (en caso de que el titular de la finca no la otorgue
voluntariamente) c) El notario, despus de haber examinado la documentacin presentada,
solicita del Registro de la Propiedad la certificacin de dominio y de cargas de la finca retenida
y el registrador al margen de la inscripcin del derecho de retencin hace constar la expedicin
de tal certificacin d) Transcurridos cinco das desde la recepcin de la certificacin registral, el
notario ha de notificar sin necesidad de requerir de pago al deudor- la iniciacin de las
actuaciones al propietario de la finca y, si se trata de su vivienda familiar, a los cnyuges o
convivientes de ambos. Pero no dice que se notifique tambin a los titulares de cargas
posteriores aunque vern cancelados sus derechos al inscribirse la escritura de adjudicacin del
bien retenido; la explicacin que tiene es que los titulares posteriores, al inscribir sus derechos,
ya habrn tenido conocimiento del derecho de retencin. Pero igual pasa con la hipoteca y, sin
embargo se exige la comunicacin del procedimiento a los titulares de cargas posteriores. La
explicacin estara que en el caso del derecho de retencin inscrito es casi seguro que se
proceder a la realizacin del valor. e) Durante los veinte das siguientes a la notificacin
603

Algunas cuestiones prcticas sobre el derecho de retencin en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.

135.

402
anterior los deudores y propietarios pueden detener la subasta depositando ante el notario el
importe del crdito, intereses y gastos que hasta la fecha se hayan ocasionado (art. 8 Segunda e)
Transcurridos los veinte das sin que los interesados paralicen las actuaciones, la subasta se ha
de anunciar con una antelacin mnima de quince das hbiles en uno de los peridicos de ms
circulacin de la localidad donde se hace la subasta y en el DOG f) El tipo de la subasta parece
que ha de ser el que figure en la escritura pblica de reconocimiento del derecho de retencin y
as lo estableca la regulacin anterior (Ley 5 julio 2002), sin embargo el apartado f) establece
que el tipo de la subasta es el que acuerden los acreedores y los propietarios de acuerdo con el
569-7 (subasta de bienes muebles retenidos) y segn ste si no hay acuerdo el tipo ha de ser,
como mnimo, igual al importe de las obligaciones que han originado el derecho de retencin
ms los gastos previstos para la enajenacin o entrega del bien. No obstante, se puede establecer
como tipo el que resulte de un peritaje tcnico aportado por los retenedores si es ms alto que el
anterior. No dice si se admiten posturas por debajo del tipo. FUENTES MARTINEZ 604 entiende
que se trata de un tipo mnimo, pero esta solucin no es satisfactoria por qu rechazar una
postura que represente el 90% del tipo y que satisfaga al acreedor? g) La ley prev el paso a una
segunda subasta slo cuando no se presenta en la primera ninguna postura, no cuando la postura
es inferior al tipo. De esto se puede deducir que caben posturas inferiores al tipo; pero tampoco
es lgico que se admita cualquier postura; una solucin sera acudir supletoramiente a la
normativa del CCC para la subasta en el caso de otros derechos reales de garanta; en este caso
la nica normativa que resolvera el problema es la de la subasta del bien pignorado 605, pues la
subasta de los bienes muebles objeto del derecho de retencin adolece de los mismos defectos,
la subasta en el caso de derecho de anticresis se remite a la del derecho de retencin sobre
bienes inmuebles (569-26) y la subasta de los bienes hipotecados no viene regulada en el CCC,
sino que se efecta segn lo dispuesto en la LH y la LEC; FUENTES MARTINEZ 606 sugiere
acudir a la normativa del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial del bien
hipotecado 607; otra solucin sera acudir a la normativa de la LEC sobre la subasta de los bienes
inmuebles. h) Si la cosa no se enajena en ninguna de las dos subastas el retentor la puede hacer
suya otorgando carta de pago por la totalidad de su crdito y hacindose cargo de los gastos
originados en el procedimiento. i) Una vez adjudicada la finca el que es titular ha de otorgar
escritura de venta a favor del adjudicatario o, si se niegan, la autoridad judicial; el adquirente
604

Algunas cuestiones prcticas sobre el derecho de retencin en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.

139.
605
No se admiten en la primera subasta posturas inferiores al importe de la deuda garantizada ms un
20% por los gastos originados por el procedimiento. La segunda subasta tiene como tipo mnimo el 75 %
de la cantidad anterior.
606
Algunas cuestiones prcticas sobre el derecho de retencin en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
138.
607
Segn el art. 236 g hay una primera subasta en que no se admite postura inferior al tipo. Si no hay
postura admisible se pasa a una segunda subasta cuyo tipo ser el 75% del de la primera y sin admitirse
postura inferior al tipo. Y si no hay postura admisible una tercera subasta sin sujecin a tipo.

403
puede inscribirla en el Registro de la propiedad con subsistencia de las cargas anteriores y
cancelacin de las posteriores.

3.7 Destino del importe de la venta (tanto bienes muebles como inmuebles)

El importe de la enajenacin se destina segn lo dispuesto en el art. 569-21 que se

refiere al derecho de prenda: 1. Primeramente a pagar los gastos de la enajenacin y, despus, a
satisfacer la deuda. 2. El remanente, si lo hay, se destina a pagar a los titulares de cargas
inscritas o a los acreedores con mejor derecho posteriores a la deuda que origin la constitucin
del derecho real de garanta, segn el orden de prelacin. Finalmente el ltimo remanente se
entrega al propietario del bien. Obsrvese que no se exige que los acreedores posteriores tengan
su derecho inscrito o anotado. En mi opinin no tiene sentido que sea as. Tanto en el
procedimiento de apremio normal (art. 672. 2) como en la ejecucin hipotecaria (692. 1), la
LEC slo concede derecho al sobrante a los acreedores posteriores con derecho inscrito o
anotado. 3. El notario, si no hay un acuerdo entre el propietario del bien y los acreedores
posteriores en cuanto al remanente lo ha de consignar judicialmente. Parece que el desacuerdo
puede estar tanto slo entre los acreedores posteriores como entre el deudor y acreedor
posterior.

3.8 Subasta desierta

Si la subasta queda desierta, en mi opinin, el acreedor puede instar otra vez la

realizacin de bien. El 569-3 dispone que el acreedor puede retener el bien hasta el pago
completo de la deuda garantizada lo que significa que mientras tanto no se extingue el derecho
de retencin y, por tanto, puede pedir la realizacin de sucesivas subastas.

3.9 Retencin de bienes muebles de escaso valor

La ley simplifica el rgimen jurdico en estos supuestos para aumentar la operatividad

de la garanta y rebajar los costos.

El valor del bien retenido ha de ser inferior al importe de tres meses del salario mnimo
interprofesional y la deuda ha de consistir en la retribucin de la actividad sobre el bien que se
ha llevado a cabo por encargo de los legtimos poseedores (569-10. 1)

404

La comunicacin de la decisin de retener no ha de hacerse notarialmente, puede

hacerse por burofax, correo certificado con acuse de recibo o cualquier otro medio que acredite
la recepcin (569-10. 2)

Transcurrido un mes de la notificacin sin que el deudor o propietario de la cosa haya

pagado la deuda o se haya opuesto judicialmente a la retencin, el retenedor puede disponer
libremente de la cosa con subsistencia de las cargas preexistentes, excepto si constan en el
Registro correspondiente limitaciones a la facultad de disponer o reservas de dominio (569-10.
3). Es decir, la norma no impone al retenedor la obligacin de instar la enajenacin del bien a
travs de un determinado procedimiento, sino que puede l mismo enajenar el bien. E incluso se
entiende que puede enajenarlo a ttulo gratuito. Adems tambin se entiende la libre disposicin
de la cosa en sentido material, de forma que puede destruirlo o deshacerse del mismo (PUIG I
FERRIOL 608 que cita a GIMENO, GOMEZ LAFUENTE, DESL POZO). O tambin puede
quedarse con el mismo. No dice el CCC que en estos casos se extinga la deuda garantizada, pero
pienso que se ha de entender as. Se fundamenta este poder de disposicin en el desinters que
el propietario ha demostrado por la cosa.

Si la cosa ha sido vendida su propietario tiene derecho al remanente una vez deducidos
los gastos de conservacin de la cosa y de su enajenacin (569-10. 4) Parece presuponer que el
retenedor se puede quedar con la cosa retenida, sin enajenarla.

4. Derecho de prenda
4.1 Concepto
El derecho de prenda, que puede constituirse sobre bienes muebles, valores, derechos de
crdito o dinero en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, faculta al acreedor para
poseerlos, por l mismo o por una tercera persona si se ha pactado, y, en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, para solicitar la realizacin del valor (569-12). El
derecho de prenda es, pues, un derecho real de garanta de realizacin d valor que recae sobre
una cosa mueble con desplazamiento de la posesin al acreedor o a un tercero. Esta norma
enumera distintos bienes, todos ellos muebles, que pueden ser objeto de prenda, lo cual no es
necesario para definir la prenda.

608

Institucions, p. 778.

405

4.2 Objeto
En general
El derecho de prenda recae sobre bienes muebles que han de ser enajenables, pues como
el derecho de prenda consiste en poder instar la enajenacin del bien ante el incumplimiento del
deudor, el bien ha de ser enajenable.
El derecho de prenda ha de recaer sobre bienes susceptibles de posesin, pues se exige
el traslado posesorio para que, llegado el momento de la realizacin del valor, sta pueda
hacerse efectiva ya que nadie adquirira un bien que no tuviera seguridad de que se le pudiera
entregar. Como hemos visto el CCC admite la prenda sobre valores y derechos de crdito que
son bienes incorporales y estos no parece que puedan poseerse. PUIG I FERRIOL, desde una
perspectiva terica, recuerda que pueden ser objeto de posesin no slo las cosas corporales,
sino los derechos (art. 521-1). Dejemos ahora a un lado la cuestin de qu significa poseer un
derecho. A los efectos de la prenda, no parece que se pueda hablar de posesin de un derecho de
crdito y que esta posesin se pueda trasladar al acreedor. Pero, como veremos, mediante la
notificacin de la constitucin de la prenda al deudor del crdito objeto de la prenda, para que
no pague al titular del crdito (deudor de la obligacin garantizada) se puede conseguir una
situacin de seguridad de que en el caso de incumplimiento del deudor el crdito podr ser
enajenado que la hace apto para ser objeto de un derecho de prenda. En cuanto a los valores, si
estn representados en ttulos, la entrega material de los ttulos cumple la funcin de la entrega
de la posesin. Y si estn representados en anotaciones en cuenta, el art. 11 de la Ley 24/1988
de 28 julio de mercado de valores la constitucin de la prenda exige, con carcter constitutivo,
la inscripcin de la prenda en el registro oficial.
Pluralidad de prendas sobre un bien
Un bien empeado no puede volverse a empear, salvo que sea a favor de los propios
acreedores y se distribuya la responsabilidad de las obligaciones garantizadas (569-15.1). La
norma general es clara y su razn de ser est en que la posesin del bien empeado slo puede
estar en una persona Excepcionalmente, se permite volver a empear el bien empeado para
garantizar otra deuda a favor del mismo acreedor. En este caso, realizada una de las prendas, el
exceso, si lo hay, quedar afecto al pago de las otras obligaciones garantizadas, es decir la
prenda se convertir en pecuniaria.

406
El 569-15.1, al final, exige que se distribuya la responsabilidad de las obligaciones
garantizadas. Si los bienes objeto de la prenda son varios, distribuir la responsabilidad de las
obligaciones significara precisar qu objeto responde de cada obligacin. Pero si el objeto es
uno, no se ve que distribucin de responsabilidad se puede hacer.
Pluralidad de objetos
Si existe ms de un objeto empeado, los acreedores y los deudores o, si procede, los
propietarios del bien, pueden fijar la parte de crdito que garantiza cada uno. En este caso, se
entiende que se han constituido tantos derechos de prenda como objetos existen (569-16.1). Esta
delimitacin es facultativa, no obligatoria. Si no se hace esta distribucin, cada objeto
responder de la totalidad del crdito.
Si los objetos son varios, los deudores pueden exigir que finalice su realizacin cuando
al enajenacin de algunos ya haya cubierto la deuda garantizada y los gastos de ejecucin (art.
569-20.7). Segn lo anterior, el deudor puede exigir que los objetos empeados se subasten
sucesivamente. Lgicamente la subasta separada y sucesiva de los objetos se har cuando sea
previsible que se pueda obtener un precio suficiente para satisfacer el crdito y los gastos.
Prenda de dinero
Ya hemos visto que se prev expresamente la posibilidad de constituir una prenda sobre
dinero. En este caso se puede constituir de manera que el acreedor pignoraticio no adquiera la
propiedad del dinero entregado en prenda, de manera que, si el deudor cumple, tenga que
restituir el mismo dinero que ha recibido o de manera que el acreedor devenga propietario del
dinero recibido y, en caso de cumplimiento tenga que devolver otro tanto y en caso de
incumplimiento no tenga que devolver nada. En el primer caso estamos ante una prenda normal,
en el segundo ante lo que se llama prenda irregular. Para el primer caso, el art. 569-20.5 dispone
que si la prenda recae sobre dinero, el acreedor puede hacerlo suyo sin necesidad de subasta
previa con el nico requisito de notificarlo fehacientemente a los deudores antes de hacerlo.
Prenda de bienes fungibles
El 569-16.2 se refiere a la prenda de bienes fungibles, entendiendo por tales aquellos
cuyo valor en el trfico se determina teniendo en cuenta su nmero peso o medida. Esta norma
precisa que se entiende que los bienes fungibles sobre los que recae la prenda es un nico objeto
de prenda. No se trata, pues, de una prenda sobre varios objetos. El pignorante, segn PUIG I

407
FERRIOL 609, conserva la propiedad de los bienes empeados. Tambin podra ser que las partes
constituyesen una prenda irregular sobre los bienes fungibles, de manera que el acreedor
adquiriese la propiedad de los mismos y si el deudor cumpliese, estuviese obligado a devolverle
otro tanto de la misma especie y calidad.
Si se ha pactado expresamente, el pignorante puede sustituir la totalidad o una parte de
los bienes empeados (569-17.1), por eso se denomina a esta prenda, prenda de valor. Esta
sustitucin no supone que se constituye un nuevo derecho de prenda sobre el nuevo bien,
estamos ante el mismo derecho de prenda. Por eso se entiende a todos los efectos que la fecha
de la pignoracin se mantiene, como si se hubiese constituido inicialmente sobre los bienes que
sustituyen a los inicialmente gravados (569-17.3 y 4).
Como los valores son bienes fungibles tambin cabe este tipo de prenda sobre ellos: los
conjuntos paquetes de valores, entre los que se incluyen acciones, obligaciones, bonos, crditos
y efectos en general, pueden configurarse como objetos unitarios de prenda.
En este caso, la sustitucin de unos valores por otros, si son cotizables, se hace de
acuerdo con el precio de las cotizaciones respectivas en el mercado oficial el da de la
sustitucin (569-17.2). Obsrvese que los valores entregados en prenda han podido bajar de
cotizacin de manera que la garanta del acreedor quede disminuida. Se sugiere que el acreedor
pueda pedir la sustitucin en caso de disminuir notablemente el precio de cotizacin. Para la
sustitucin de los valores no cotizables la ley no dice nada. Parece que, a falta de pacto, la
sustitucin se har de acuerdo con el precio de mercado fijado pericialmente. En caso de valores
no cotizables, para acreditar la sustitucin es suficiente que los tengan en su poder los
acreedores pignoraticios o las terceras personas designadas y que conste inscrita en el mismo
efecto o documento que acredita el derecho (569-17.2).
Prenda de derechos de crdito
Tambin hemos visto que el CCC admite expresamente la posibilidad de pignorar un
derecho de crdito. En este caso el 569-13.3 exige que la prenda se constituya en documento
pblico y que se notifique al deudor del crdito empeado. Segn PUIG I FERRIOL la escritura
pblica es un requisito de forma ad solemnitatem para que nazca el derecho de prenda y
adems, mediante ella, se logra la transmisin de la posesin (art. 531-4.2 a). En cambio
cotina- el requisito de la notificacin no tiene el mismo alcance, sino que se limita a determinar
quien tiene la legitimacin para recibir el pago; es decir, el deudor del crdito objeto de la
garanta no lo podr pagar a su acreedor, que ser el pignorante y, si lo hace, el crdito no se
609

Institucions, p. 792.

408
extingue en cuanto objeto de la prenda. Sin embargo, pienso, como ya hemos dicho, que lo que,
en la prenda de crditos cumple una funcin similar a la transmisin de la posesin en la prenda
de bienes corporales, es la notificacin al deudor, pues slo mediante esta notificacin se
consigue que sea operativa la prenda en caso de incumplimiento del deudor, ya que, de otro
modo, el deudor del crdito empeado podra pagar a su acreedor, el pignorante, y as quedar
inoperante la garanta. Por tanto, si el traslado posesorio es necesario para que nazca la prenda
sobre cosas corporales, pienso que la notificacin al deudor es necesaria par que naza la prenda
sobre el derecho de crdito.
Si el crdito empeado vence antes que el garantizado el acreedor prendario est
legitimado para cobrarlo y la prenda pasa a recaer sobre el objeto cobrado (art. 569-18: si el
objeto de la prenda es un derecho de crdito y este se paga antes de que venza el crdito
garantizado por la prenda, la garanta recae sobre el objeto recibido como consecuencia del
pago). Si vence antes el crdito garantizado, se puede enajenar el crdito empeado. Tambin
podra esperar el acreedor al vencimiento del crdito empeado, si ste es dinerario y entonces
cobrarse con el dinero recibido sin necesidad de promover ningn procedimiento de
enajenacin.
Prenda sobre derechos reales limitados sobre cosas muebles
Parece que tambin puede constituirse prendas sobre derechos reales limitados sobre
cosas muebles que comporten la posesin de la cosa y que sean enajenables, por ejemplo, una
prenda sobre un derecho de usufructo. El art. 107 LH admite expresamente la hipoteca sobre un
derecho de usufructo sobre una finca. Si el deudor impaga se sacar subasta el derecho de
usufructo. Lgicamente el titular del derecho real limitado slo podr constituir un derecho de
prenda dentro de los lmites de su derecho. As si el usufructo se extingue al extinguirse el
trmino por el que se haba constituido o al morir el usufructuario, se extinguir el derecho de
prenda.

4.3 Constitucin
Ttulos de constitucin
El art. 569-13.1 dice que la prenda constituida por cualquier ttulo requiere una serie de
requisitos. De aqu se puede deducir que se permite la constitucin de la prenda por cualquier
ttulo. Por tanto se podr constituir por negocios jurdicos entre vivos y por causa de muerte. En
el caso de ttulo por causa de muerte, segn las normas del derecho de sucesiones, se pueden

409
dejar legados de derechos reales con eficacia, simplemente obligacional o con eficacia real. En
el primer caso, el gravado con el legado ha de realizar los actos necesarios para la constitucin
del derecho real, es decir, habr de constituir la prenda a travs de un negocio jurdico entre
vivos. En el segundo caso, el legatario adquiere directamente el derecho real. Pero, como ya
hemos anticipado y volveremos a ver, la constitucin de la prenda exige el desplazamiento
posesorio, por lo que el derecho de prenda no nacer hasta que la cosa no se entregada al
legatario favorecido con el legado de prenda.
Quizs el legislador con lo de ttulo se refera slo a ttulo negocial, pero aunque fuera
as tambin se puede adquirir por usucapin, pues el derecho de prenda es un derecho real
posesorio y, por tanto, susceptible de adquirirse por usucapin (art. 531-23.1).
Tambin cabe la adquisicin a non domino de un derecho de prenda, en virtud del art.
522-8 que recordemos que dispone que la adquisicin de la posesin de un bien de buena fe y a
ttulo oneroso comporta la adquisicin del derecho en que se basa en concepto posesorio aunque
los poseedores anteriores no tuviesen poder de suposicin suficiente sobre el bien o el derecho.
Es decir si adquiero, a ttulo oneroso, un bien o un derecho real sobre un bien mueble de quien
los posee pensando de buena fe que el titular del derecho que me transmite, adquiero el derecho
aunque mi transmitente no fuera titular del mismo. Luego aunque el pignorante no sea el
propietario del bien pignorado, pero lo posee y el acreedor piensa de buena fe que es el
propietario, adquiere el derecho de prenda a non domino. Recordemos que se ha de dar tambin
el requisito de que el verdadero titular no hubiera sufrido en la cosa, prdida, robo, hurto o
apropiacin indebida. En el caso de constitucin de prenda no juega la norma de que en los
casos anteriores tambin opera la adquisicin a non domino si el bien se adquiere en subasta
pblica o establecimiento dedicado a la venta de objetos parecidos, pues un derecho de prenda
no se adquiere as. Sera el pignorante quien podra haber adquirido el derecho as. Pero,
entonces, la adquisicin a non domino sera del pignorante y el acreedor pignoraticio ya habra
adquirido de un dominus.
Capacidad
El pignorante ha de tener el poder de libre disposicin del bien mueble empeado (56913.1). Si la constitucin de la prenda puede dar lugar a la enajenacin del bien empeado el
constituyente ha de poder enajenarlo, lo cual es comn a todos los derechos de garanta, excepto
en el de retencin, pues en ste el constituyente no es el propietario de la cosa, sino el acreedor.
Conforme al art. 151 del Cdigo de Familia (aunque el CF es confuso, se entiende que los
menores emancipados necesitan autorizacin judicial para los mismos actos para los que la
necesitan los padres, en relacin con los bienes de los hijos sometidos a patria potestad) un

410
menor emancipado no podr constituir prenda, sin el correspondiente complemento de
capacidad sobre bienes muebles de extraordinario valor, objeto de arte, embarcaciones,
aeronaves inscribibles, elementos esenciales de establecimientos mercantiles o industriales.
Respecto a los valores, el art. 151 le autoriza a enajenarlos si la enajenacin se hace, al menos,
por el precio de cotizacin en bolsa. Pienso, por tanto, que el menor emancipado podr
constituir prenda sobre valores cotizables en bolsa, ya que la enajenacin, si es el caso, se har
por el precio de cotizacin.
Si se constituye en negocio jurdico por causa de muerte, bastar la capacidad para
testar.
Si el bien pertenece en copropiedad a varias personas se necesita el consentimiento de
todos para empearlo (art. 5527.6). Un copropietario podr empear su cuota, de forma que ante
el impago de su obligacin el acreedor slo podr pedir la realizacin de su cuota. En este caso,
en cuanto a la transmisin de la posesin, el copropietario pignorante habr de transmitirle la
posesin que tena sobre la cosa.
Transmisin de la posesin
La prenda, constituida por cualquier ttulo requiere la transmisin de la posesin de los
bienes a los acreedores o a terceras personas, de acuerdo con los pignorantes, por cualquier
medio admitido por el presente cdigo (569-13.2).
Al decir que la transmisin de la posesin puede hacerse por cualquier medio admitido
en el presente cdigo, esta norma parece referirse a las distintas formas de tradicin que
estudiamos en su sede y, as, esta es exigencia no sera sino una aplicacin de la norma general
segn la cual para la adquisicin de los derechos reales no basta el ttulo, sino que es necesario
el modo, la tradicin (531-1). Pero llama la atencin de por qu el CCC exige este requisito
expresamente para la constitucin de la prenda y lo silencia, por ejemplo, para el derecho de
usufructo. Pienso como expone PUIG I FERRIOL que la transmisin posesoria exige una
transmisin real y efectiva de la posesin ya que persigue sustraer al pignorante la posibilidad
de disponer del bien empeado y, a la vez, facilitar la disposicin del bien, cuando sea
procedente, por parte del acreedor pignoraticio. En efecto si se hubiera de realizar el bien
empeado nadie querra adquirir un bien cuya posesin no pudieran entregarle. Y si el bien
permaneciera en poder del pignorante, ste podra enajenarlo y, en caso de aplicarse las normas
de la adquisicin a non domino, el derecho de prenda devendra ineficaz. Entonces habra que
interpretar la norma de que la transmisin de la posesin pudiera hacerse por cualquier medio
admitido por el presente cdigo en el sentido de que fuera un medio que concediese la posesin

411
efectiva de la cosa, por ejemplo, la traditio brevi manu (el adquirente del derecho real ya tena
la cosa en su poder por otro motivo).
Para el caso de prenda sobre derechos de crdito y sobre valores anotados en cuenta en
que no se puede dar una posesin sobre la cosa, pues son bienes incorporales, ya vimos como se
poda conseguir la finalidad que se consigue mediante la transmisin de la posesin de las cosas
corporales.
Por lo dicho anteriormente pienso que la constitucin de un derecho de prenda a travs
de un legado de eficacia real exige asimismo que se le entregue la cosa al legatario.
Mientras no se entregue la cosa no habr nacido el derecho de prenda, pero si se
conviene la constitucin del derecho, aunque no vaya acompaada de la entrega de la cosa, la
convencin es vlida y vincula a las partes por lo que el acreedor podr compeler al pignorante
a que le entregue la cosa
Forma
El CCC no exige ninguna forma para el contrato de constitucin de prenda. Slo, como
hemos visto, cuando se trata de prenda sobre crditos exige como requisito formal la
constitucin en escritura pblica. Si no se constituye en escritura pblica no ha nacido el
derecho de prenda, pero pienso que si el contrato se celebra en documento privado es vinculante
y el acreedor puede compeler al pignorante para que otorgue la escritura pblica.
En el caso de prenda sobre valores habr de estarse a la regulacin sobre los mismos
que, en algn caso, como por ejemplo, el art. 26.1 Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada exige que conste en documento pblico.
La prenda slo tiene efectos contra terceros desde el momento en que la fecha de
constitucin consta en documento pblico (569-13.2). No se trata de un requisito para la validez
de la prenda, sino para que pueda ser oponible a terceros. Por ejemplo, otros deudores del
pignorante, que embargan el bien pignorado. Si el embargo es anterior a la fecha del documento
pblico e que consta la prenda, sta no les ser oponible.

4.4 Posesin y retencin del bien

412
Como hemos visto el acreedor o un tercero tienen la facultad de poseer el bien
empeado (569-12). En el caso de que sea a un tercero parece que se exige el acuerdo del
acreedor y los pignorantes, pues el 569-13.1 dice que la constitucin de la prenda exige la
transmisin de la posesin a los acreedores o terceras personas, de acuerdo con los pignorantes.
Esto conlleva la obligacin de conservar el bien empeado con la diligencia exigible y no puede
hacerse otro uso que el meramente conservativo (569-19.2). Si se infringe esta obligacin quizs
sea aplicable lo dispuesto en el art. 1870 CC espaol, que se constituya en depsito.
Los gastos necesarios para conservar la cosa empeada se someten al rgimen de
retencin. Esto quiere decir que estos gastos corren de cuenta del propietario de la cosa y que si
los paga el acreedor, aqul se los debe abonar, pudiendo el acreedor constituir un derecho de
retencin para su garanta, en virtud del 569-4 b).
El acreedor pignoraticio puede negarse a restituir el bien empeado hasta que se pague
totalmente el crdito garantizado, los intereses y los gastos de procedimiento pactados (art. 56919.1). Los gastos de procedimiento son los del procedimiento de enajenacin. Parece que para
que pueda retenerla en este concepto se exige que se pacte (aunque literalmente la norma no
dice eso sino que se puede retener hasta que se le paguen los gastos pactados, como si se
hubiese establecido una cuanta en este concepto). No se ve a primera vista cuando puede jugar
esta norma en relacin con los gastos de procedimiento de enajenacin, pues si ste tiene lugar
la cosa ya no estar en poder del acreedor, sino del adquirente. Slo la veo aplicable al caso en
que el procedimiento de enajenacin quede desierto y, entonces, el acreedor continuar con la
posesin de la cosa y el pignorante slo podr recuperarla si el acreedor recibe, aparte del
capital e intereses, los gastos de procedimiento que haya tenido que pagar.
El acreedor y el poseedor, si no es el acreedor, en cuanto poseedores, podrn ejercitar
las acciones posesorias para recuperar la posesin de la cosa. El acreedor no el tercer poseedorcomo titular de un derecho real podr ejercitar una accin derivada de tal derecho para recuperar
la posesin no sometida al plazo de prescripcin anual de las acciones posesorias, sino al plazo
genrico de diez aos.
4.5 Renuncia
Se entiende que se ha renunciado al derecho de prenda si el bien empeado se halla en
manos de su propietario (569-19.3). En relacin con el CC espaol (el art. 1911 contiene una
norma similar) se mantiene que es una presuncin iuris tantum, que admite prueba en contrario:
por ejemplo, se entreg al deudor para que la reparara.

413
Si el derecho de prenda se constituye sobre un conjunto de bienes y slo uno de ellos se
encuentra en las manos de su propietario la renuncia del derecho afectar slo a ese bien.

4.6 Realizacin del valor del bien empeado

Requisitos para instar la realizacin del valor
Los acreedores, una vez vencida la deuda garantizada con la prenda, pueden realizar el
valor del bien empeado si han requerido el pago a los deudores y si en el plazo de un mes no
existe oposicin judicial de estos acompaada de la consignacin o del afianzamiento del valor
de la deuda por una entidad de crdito (569-20.1).
El notario, en los casos de pignoracin de participaciones sociales o de acciones
nominativas, debe notificar, de oficio, a la sociedad el inicio del proceso (569-20.2).
Procedimientos de realizacin del valor. Venta directa
Conforme a las nuevas tendencias introducidas en la LEC, aparte de poderse realizar a
travs de subasta pblica, permite que el bien lo pueda vender directamente el acreedor
pignoraticio o el pignorante o una tercera persona. Para ello es preciso que se pongan de
acuerdo el acreedor y el pignorante, acuerdo formalizado en escritura pblica. El acuerdo debe
contener los criterios de la enajenacin y el plazo en que tiene que cumplirse, que no puede
superar los seis meses, y debe notificarse fehacientemente a los titulares conocidos de derechos
reales sobre el bien, a fin de que, si les interesa, paguen la deuda y se subroguen en la posicin
de los acreedores pignoraticios (569-20.3).
Los acreedores pignoraticios, en defecto de acuerdo para la venta directa, pueden
enajenar el bien por medio de una subasta notarial (569-20.4). Obsrvese que la norma dice que
el acreedor puede pedir la enajenacin a travs de la subasta judicial slo si no se pone de
acuerdo para la venta directa. Si se ha puesto de acuerdo y la venta directa no se produce dentro
del plazo fijado, pienso que no hay obstculo a que acuerden prorrogar el plazo.
El acreedor tambin podr instar la realizacin del bien a travs de un procedimiento
judicial. En este caso la LEC (art. 681 y ss) prev que se apliquen unas normas especiales, las
mismas que se aplican a la ejecucin de los bienes hipotecados, salvo en algunos aspectos. Para
seguir el procedimiento ejecutivo es preciso que la deuda conste en uno de los ttulos que lleve
aparejada ejecucin (art. 517 LEC).

414
Subasta notarial
Para realizar la prenda mediante subasta notarial es preciso que se aporte al notario que
la autoriza el ttulo de constitucin de la prenda y el requerimiento de pago y se le garantice la
falta de oposicin judicial. La subasta se har de acuerdo con las siguientes reglas (569-20.4):
a) La subasta, salvo pacto en contrario, debe hacerse en cualquier notara del municipio
donde los deudores tienen su domicilio, si se halla en Catalua, a eleccin de los acreedores. Si
no existe ninguna notara en dicho municipio, debe hacerse en cualquiera de las que se hallan en
la capital del distrito notarial correspondiente. No dice qu pasa si el domicilio del deudor no es
en Catalua.
b) A la subasta deben ser citados los deudores y, si son otras personas, los propietarios,
en la forma establecida por la legislacin notarial y, si no se encuentra alguna de estas personas,
por edictos. La subasta debe anunciarse, con un mnimo de cinco y un mximo de quince das
hbiles de antelacin respecto a la fecha de esta, en uno de los peridicos de ms circulacin en
el municipio donde deba tener lugar y en el DOGC.
c) No se admiten, en primera subasta, posturas inferiores al importe de la deuda
garantizada por la prenda ms un 20% por los gastos originados por el procedimiento. La
segunda subasta, que puede hacerse inmediatamente despus de la primera, tiene como tipo
mnimo el 75% de esta cantidad.
d) Los acreedores, tan solo si el bien no se enajena en ninguna de las subastas, pueden
hacerlo suyo otorgando una carta de pago de todo el crdito y asumiendo los gastos originados
por el procedimiento. No dice la ley qu pasa si los acreedores o hacen uso de tal facultad. No
podemos acudir a las normas del CC cataln que regulan el procedimiento de realizacin de los
bienes objetos del derecho de retencin, pues adolecen del mismo defecto.
e) El remanente, si el bien se subasta por un importe superior al crdito, debe entregarse
a los propietarios del bien o, si procede, a los acreedores que corresponda.
La enajenacin, si la prenda recae sobre valores cotizables y dems instrumentos
financieros que se asimilan a aquellos de acuerdo con las leyes, debe hacerse de acuerdo con el
procedimiento especfico establecido por la legislacin aplicable en materia de mercado de
valores (569-20.6).

415
La ejecucin establecida por el presente artculo es de aplicacin supletoriamente a las
prendas que constituyen los montes de piedad reconocidos legalmente y a las prendas de
garanta financiera (569-20.8).
Destino del importe de la enajenacin
El importe obtenido en la subasta o el encante pblico debe destinarse primeramente a
pagar los gastos de enajenacin y, despus, a satisfacer la deuda (569-21.1).
El remanente, si existe, sin perjuicio de lo establecido por la legislacin concursal, se
destina a pagar a los titulares de cargas inscritas o a los acreedores con mejor derecho
posteriores a la deuda que origin la constitucin del derecho real de garanta, de acuerdo con el
orden de prelacin que corresponda. Finalmente, el ltimo remanente se entrega al propietario
del bien (569-21.2). El problema est en enterarse de los titulares de cargas inscritas se trata de
cargas inscritas en el Registro de Bienes Muebles- o acreedores posteriores con derecho a
cobrarse sobre el bien empeado. Tratndose de bienes muebles es cierto que hay un Registro
de Bienes Muebles constituido por el Real Decreto 1928/ 1999 de 3 diciembre, por el que se
aprueba el Registro de las Condiciones Generales de la Contratacin, crea, en su disposicin
adicional nica, el Registro de Bienes Muebles. Pero en este Registro slo se inscriben derechos
sobre bienes identificables por lo que si el bien empeado no lo es no nos servir. Por otro lado,
este Registro, falto de una regulacin legal que establezca sus efectos, no parece muy operativo
salvo en aquellas secciones existentes antes de la creacin del mismo y amparadas por una
regulacin legal. As, mientras que en los procedimientos judiciales de ejecucin de bienes
inmuebles la LEC prev que el Juzgado pida al Registrador de la Propiedad una certificacin de
dominio y derechos sobre el bien que se ejecuta (art. 656) para comunicar el procedimiento a los
titulares de derechos posteriores a la carga real en virtud de la cual se procede a la ejecucin
(art. 659), no se prev que cuando se ejecuta un bien mueble el Juzgado solicite lo mismo al
Registro de Bienes Muebles. Ni tampoco lo ha previsto el legislador cataln en este
procedimiento notarial. Esto es seal de que, aunque en teora, son inscribibles las titularidades
y derechos reales sobre bienes muebles identificables
El notario, si no existe acuerdo entre el propietario o propietaria del bien y los
acreedores posteriores en lo que concierne al remanente, debe consignarlo judicialmente (56921.3).
Si la subasta queda desierta, en mi opinin, el acreedor puede instar otra vez la
realizacin de bien. El 569-19.1 dispone que el acreedor puede retener el bien hasta el pago

416
completo de la deuda garantizada lo que significa que mientras tanto no se extingue el derecho
de prenda y, por tanto, puede pedir la realizacin de sucesivas subastas.

5. Derecho de anticresis
5.1 Concepto
El derecho de anticresis es, como todo derecho real de garanta, un derecho de
realizacin de valor sobre bien inmueble que, a diferencia de la hipoteca inmobiliaria, conlleva
el traslado de la posesin del bien objeto de la garanta al acreedor o a un tercero. Adems,
faculta a los acreedores a percibir los frutos del inmueble para aplicarlos al pago de los intereses
y a la amortizacin del capital de la obligacin garantizada, por lo que el inmueble sobre el que
se constituya ha de ser fructfero, es decir, que pueda producir frutos tanto naturales como
civiles (569-23).

5.2 Objeto
Ya hemos dicho que puede ser un inmueble fructfero, pero no hay que pensar slo en
una finca rstica que pueda producir frutos naturales, sino tambin en una finca urbana, que
puede producir frutos civiles. La finca rstica puede ser agrcola o forestal, pues sta, mediante
las talas, tambin produce frutos. Lo que no parece admisible es que el acreedor deje
improductivo el inmueble o lo ceda en precario o lo utilice l sin imputar el valor de uso a la
deuda. El 569-25.4 impone a los titulares de la anticresis la obligacin de administrar el bien
con la diligencia necesaria para obtener el mximo rendimiento posible y faculta a los
propietarios del bien a exigir la rendicin anual de cuentas. El titular podr, por tanto, arrendar
el inmueble o constituir un derecho real de usufructo mediante una contraprestacin.
Lgicamente estos derechos se extinguirn al extinguirse el derecho de anticresis por pago de la
deuda o por realizacin del bien ante el incumplimiento del deudor, salvo en el caso de
arrendamientos de fincas urbanas en que el arrendamiento subsistir durante los cinco primeros
aos de vida (art. 13) 610.

610

AMAT (Institucions, p. 832) tambin opina que de la norma citada deriva la legitimacin en el
derecho cataln del acreedor de llevar a cabo cualquier acto que se pueda entender como de
administracin, frente a la opinin de GUILARTE, para el CC que duda de que el acreedor est
legitimado para arrendar el bien. Al decir AMAT que puede realizar actos de administracin, en cuanto a
los arrendamientos slo podr celebrarlos por una duracin que permita considerar el arrendamiento

417
Pueden ser objeto de anticresis los derechos reales sobre bienes inmuebles, por ejemplo
un derecho de usufructo.
Un bien gravado con anticresis no puede gravar con una segunda anticresis a no ser que
sea a favor de los mismos acreedores y se distribuya la responsabilidad de las obligaciones
garantizadas (569-15.1, por remisin del 569-25). Esto es lgico, pues slo una persona puede
poseer la cosa y hacer suyo los frutos. Al comentar esta norma en relacin de la prenda
decamos que la distribucin de la responsabilidad de las obligaciones garantizadas slo poda
hacerse si la prenda recaa sobre varios objetos. En la anticresis esta exigencia se puede cumplir
en algunos casos, por ejemplo, si retrata de una finca que se pueda segregar, se puede distribuir
entre las partes segregadas la responsabilidad de cada obligacin. Pero no se alcanza a ver la
razn de esta exigencia.
Si el objeto de la anticresis son varias fincas el crdito debe distribuirse necesariamente
entre estas fincas para determinar la parte que garantiza cada una (569-25.2).

5.3 Constitucin
Ttulos de constitucin
El 569-24.1, como el art. 569-13.1 para la prenda, dice que la anticresis constituida por
cualquier ttulo requiere una serie de requisitos. De aqu se puede deducir que se permite la
constitucin de la prenda por cualquier ttulo. Nos remitimos a lo dicho para la constitucin de
la prenda: que cabe la constitucin por negocio jurdico entre vivos y por causa de muerte, que
en este ltimo caso el legado de derecho real puede ser de eficacia obligacional y de eficacia
real. Para la anticresis, a diferencia de lo que dije para la prenda, me parece que el legado de
eficacia real puede hacer nacer directamente el derecho real, pues el traslado posesorio no tiene
el mismo significado, como veremos y la tradicin no se exige para la adquisicin de los
derechos reales mediante negocio jurdico por causa de muerte.

como acto de administracin y no como acto de administracin extraordinaria o de disposicin. Esta

duracin en el derecho cataln es de quince aos, pues el 151.1 f) y el 212.1 e) del Cdigo de familia slo
exige autorizacin judicial para que los padres y los tutores otorguen arrendamientos sobre los bienes de
los hijos y tutelados cuando el plazo es superior a quince aos, luego si el plazo es inferior se entienden
que son actos de administracin ordinario, pues para estos actos no se requiere autorizacin judicial. En
mi opinin yo no veo dificultad a que el acreedor otorgue arrendamiento por un plazo superior, ero el
arrendamiento se extinguir al extinguirse el derecho del acreedor. Si el derecho del acreedor dura ms
de quince aos el arrendamiento durar tambin ms de quince aos.

418
Tambin se puede constituir por usucapin, como la prenda, pus es un derecho real
posesorio y estos son susceptibles de adquirirse por usucapin (art. 531-23.1).
Tambin cabe la adquisicin a non domino de un derecho de anticresis, en virtud del art.
522-8.
Capacidad
El 569-24.1 a) exige que el constituyente tenga la libre disposicin del inmueble, lo cual
es aplicable, como hemos dicho a todo derecho de garanta de realizacin de valor menos al
derecho de retencin- pues estos derechos facultan a instar la enajenacin de la cosa. Por tanto
no lo podr constituir el menor emancipado sin el necesario complemento de capacidad.
Para la constitucin por negocio por causa de muerte basta la capacidad para testar.
Transmisin de la posesin
La anticresis requiere la transmisin de la posesin de la finca a los acreedores o a una
tercera persona, de acuerdo con los garantes anticrticos, por cualquier medio admitido por las
leyes (569-24.1). Pienso que, a diferencia de la prenda, no es necesaria la transmisin efectiva
de la cosa, pues el acreedor anticrtico puede hacer valer de forma operativa su facultad de
realizacin de valor sin necesidad de tener la posesin efectiva de la cosa. Le bastara inscribir
en el Registro de la Propiedad su derecho y si no lo inscribe all l. Aqu la transmisin de la
posesin se exige como una consecuencia de la regla general de que la adquisicin de los
derechos reales, aparte del ttulo, exige el modo, la tradicin, por tanto cualquier forma de
tradicin de las admitidas por el CCC es suficiente para que se produzca la adquisicin de la
anticresis.
Forma
El derecho de anticresis debe constituirse necesariamente en escritura pblica y solo
puede oponerse a terceras personas a partir del momento en que se inscribe en el Registro de la
Propiedad (569-24.2). O sea el otorgamiento de la escritura pblica es requisito constitutivo y la
inscripcin en el Registro requisito de eficacia frente a terceros, pero no constitutivo. Aunque la
anticresis no se constituya en escritura pblica el contrato de anticresis es vlido y vinculante, si
bien no habr nacido el derecho real. El acreedor puede compeler a la otra parte a otorgar la
escritura pblica.

419
5.4 Posesin. Derecho a los frutos. Retencin.
Como hemos visto el acreedor o un tercero tienen la facultad de poseer la finca objeto
de la anticresis (569-23). En el caso de que sea a un tercero parece que se exige el acuerdo del
acreedor y los constituyentes de la anticresis, pues el 569-24.1 b) dice que la constitucin de la
anticresis exige la transmisin de la posesin a los acreedores o a una tercera persona, de
acuerdo con los garantes anticrticos. Deben conservarlo en buen estado de acuerdo con su
naturaleza (569-25.4). El 569-25 considera aplicable a la anticresis slo lo que el 569-19.1
dispone para la prenda, no lo que dispone el 569-19.2. Segn ste los gastos necesarios para la
conservacin de la cosa se someten al rgimen de retencin. Decamos que esto presupone que
los gastos de conservacin corresponden al pignorante y cuando los paga el acreedor ste puede
constituir un derecho de retencin en garanta de la deuda correspondiente. De la inaplicacin
de esta norma a la anticresis se deduce que los gastos de conservacin, seguramente slo los
ordinarios, debe soportarlos el acreedor, pero puede deducirlos del importe de los frutos, lo cual
disminuir la cantidad que se aplicar al pago de la deuda. Tambin parece que el acreedor
estar obligado a soportar el Impuesto de Bienes Inmuebles 611. AMAT 612entiende que la
posesin es una facultad del acreedor, no una obligacin, por lo que puede renunciar a ella sin
que ello implique renuncia al derecho a los frutos y a la realizacin del valor (en contra,
ANDERSON). El art. 1883 del CC espaol prev que el acreedor, salvo pacto en contrario,
puede obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca. El acreedor y el poseedor, si
no es el acreedor, en cuanto poseedores, podrn ejercitar las acciones posesorias para recuperar
la posesin de la cosa. El acreedor no el tercer poseedor-como titular de un derecho real podr
ejercitar una accin derivada de tal derecho para recuperar la posesin no sometida al plazo de
prescripcin anual de las acciones posesorias, sino al plazo genrico de diez aos.
El acreedor anticrtico tiene

derecho a hacer suyos los rendimientos netos para

aplicarlos al pago de la obligacin garantizada y, si procede, de sus intereses (569-25.4).

Lgicamente tiende derecho a imputar el valor neto de los frutos, deducidos los gastos de
produccin, no el valor bruto. Observa AMAT 613 que el CCC no impone un orden en la
imputacin de los frutos, que primero se imputen a los intereses y luego a al capital. El 569-25.4
enumera antes el capital que los intereses, mientras que el 569-23 lo hace al revs. Pero en
ninguna de estas normas se establece un orden de imputacin. Las partes contina AMAT-

611

El art. 1882 del CC espaol dispone que el acreedor, salvo pacto en contrario, estar obligado a pagar
las contribuciones y cargas que pesan sobre la finca y los gastos necesarios para su reparacin y
conservacin, deduciendo estas cantidades de los frutos.
612
Institucions, pp. 821 y 830.
613
Institucions, p. 822.
613

420
pueden pactar el orden de imputacin que quieran y a falta de pacto, el acreedor anticrtico
como es quien tiende derecho a los frutos podr observar el orden de imputacin que quiera,
aunque, lgicamente, mientras haya intereses pendientes no los imputar al capital. Esto supone
que no rige la norma general de imputacin de pagos del art. 1172 del CC, segn la cual el
deudor puede elegir la deuda que se paga. En mi opinin, es discutible el argumento de PUIG
FERRIOL de que la imputacin corresponde al acreedor por ser l el propietario de los frutos.
Pero aunque entendisemos que se aplicaba el art. 1172 CC, hay que tener en cuenta que esta
norma viene modalizada por el art. 1173 que dispone que si la deuda produce intereses no podr
estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estn cubierto los intereses. En
relacin con el derecho del acreedor anticrtico a percibir los frutos, el 569-25. 4 tambin
establece que ha de administrar el bien con la diligencia necesaria para obtener el mximo
rendimiento posible y conservarlo y concede a los propietarios de la finca gravada la facultad de
exigir la rendicin anual de cuentas de su gestin. Si se demostrase que el acreedor la ha
administrado negligentemente el deudor podr disminuir su deuda en la cuanta de los frutos
que el acreedor podra haber obtenido y no obtuvo. En la prctica el deudor tendr que acudir a
un procedimiento judicial.
El acreedor anticrtico, como el prendario, puede negarse a restituir el bien empeado
hasta que se pague totalmente el crdito garantizado, los intereses y los gastos de procedimiento
pactados (art. 569-19.1, por remisin del 569-25.4). Los gastos de procedimiento son los del
procedimiento de enajenacin. Parece que para que pueda retenerla en este concepto se exige
que se pacte (aunque literalmente la norma no dice eso sino que se puede retener hasta que se le
paguen los gastos pactados, como si se hubiese establecido una cuanta en este concepto). No se
ve a primera vista cuando puede jugar esta norma en relacin con los gastos de procedimiento
de enajenacin, pues si ste tiene lugar la cosa ya no estar en poder del acreedor, sino del
adquirente. Slo la veo aplicable al caso en que el procedimiento de enajenacin quede desierto
y, entonces, el acreedor continuar con la posesin de la cosa y el propietario de la finca slo
podr recuperarla si el acreedor recibe, aparte del capital e intereses, los gastos de
procedimiento que haya tenido que pagar.

5.5 Procedimiento de realizacin del valor

Los acreedores anticrticos pueden realizar el valor de la finca anticrtica en los mismos
trminos que los titulares del derecho de retencin (569-26).

421
Leccin 14. Los derechos de garata. La hipoteca inmobiliaria

1. Normativa aplicable

Como hemos dicho, el legislador cataln propiamente no regula la hipoteca. Se limita a

dar la definicin y a regular supuestos de hipoteca especiales y slo contiene un artculo sobre la
capacidad y legitimacin para constituir hipotecas. Hay otros dos artculos (sobre bienes
hipotecables y obligaciones garantizadas) que se remiten a la legislacin hipotecaria y lo
establecido en los supuestos de hipotecas especiales. Por tanto, el derecho de hipoteca se
regular por lo dispuesto en la Ley Hipotecaria y tambin por lo dispuesto en el CC espaol,
aplicable como norma supletoria, en lo no previsto por el CCC. Veremos las normas del CCC
en el lugar que corresponde en el estudio sistemtico de la hipoteca.
Segn PUIG I FERRIOL 614 la Ley Hipotecaria tiene una vocacin clara de aplicarse a
todos los ordenamientos jurdicos civiles que coexisten en el Estado espaol. Pero la cuestin es
si Catalua tiene competencia para regular el derecho de hipoteca. El art. 149.1.8 de la
Constitucin seala que la ordenacin de los registros es competencia exclusiva del Estado,
incluso en los territorios con competencia para legislar sobre materia civil. Al ser el derecho de
hipoteca un derecho que para su constitucin se exige la inscripcin en el Registro de la
Propiedad y de vida muy vinculada al Registro podra pensarse que el legislador cataln no es
competente para regularlo. Pero la Constitucin habla de la ordenacin de los registros y con
ello parece referirse slo aspectos de derecho adjetivo, de organizacin administrativa de los
registros, de los requisitos que han de reunir los ttulos para que se inscriban, de los recursos que
caben contra la calificacin registral. Incluso, aunque estrictamente no tiene que ver con la
ordenacin de los registros, podramos admitir la competencia exclusiva del legislador estatal
para regular el derecho sustantivo registral, es decir, los efectos de la inscripcin en el registro,
como la proteccin de los adquirentes de buena fe a ttulo oneroso. Pero aunque admitiramos
esto ltimo no parece que de manera contundente deba rechazarse la competencia del legislador
cataln para regular el derecho de hipoteca. El que el derecho de hipoteca requiera para su
constitucin la inscripcin en el Registro y que su vida sea, en alguna medida, registral no
quiere decir que se trata de una cuestin de ordenacin de los registros. De todas formas el
legislador cataln ha preferido no regularlo, en mi opinin, con un criterio prctico acertado.
Despus de tanto tiempo de vigencia de la Ley Hipotecaria y teniendo en cuenta el frecuente uso
que se hace de esta garanta en el trfico jurdico, parece prudente dejar las cosas como estn.
614

Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 750.

422
Por otro lado a los operadores jurdicos les distorsionara que el derecho de hipoteca tuviera una
normativa propia en Catalua (cuyo contenido no diferira de la que ya conocemos), distinta del
resto del terriotorio.

2. Concepto y caracteres
Es un derecho real de garanta sobre cosa inmueble, sin desplazamiento de la posesin,
en virtud del cual el acreedor hipotecario, ante el incumplimiento del deudor, puede instar la
realizacin del valor del bien hipotecado a travs de los procedimientos previstos por la ley y
exigir que se le pague su crdito con el importe obtenido (arts. 569-1 y 569-2 CCC). No dice el
CCC ni el CC espaol ni la LH expresamente que la hipoteca no exige el desplazamiento de la
posesin. Pero esta es la tradicin jurdica y en ningn lugar de la ley se exige que para la
constitucin de la hipoteca se transmita la posesin al acreedor y adems alguno artculos
presuponen que el hipotecante conserva la posesin del bien (por ejemplo, el art. 117 LH sobre
la accin de devastacin, que estudiaremos ms adelante).
Como vimos al estudiar en general los derechos reales de garanta se prohbe el pacto
comisorio, en virtud del cual el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, puede apropiarse
del bien objeto de la garanta. Ante el incumplimiento del deudor el acreedor ha de instar la
realziacin del bien hipotecado. Si el precio obtenido es superior al crdito garantizado, el
exceso se entrega al deudor. Si es inferior, el acreedor conserva su crdito por la parte no
satisfecha y puede hacerlo efectivo sobre otros bienes del deudor.
La hipoteca, como la anticresis, recae sobre un bien inmueble Se diferencian en que
la anticresis requiere desplazamiento de la posesin del bien inmueble y que el inmueble sea
fructfero, pues los frutos se imputan a los intereses y al capital. En la hipoteca tambin se puede
pactar, si el bien inmueble ofrecido en garanta es fructfero, que los frutos se imputen a los
intereses y al capital (pacto anticrtico). Pero esto ltimo permaneciendo la posesin del bien en
el hipotecante, pues las partes, aunque dijesen constituir un derecho de hipoteca, si pactan el
desplazamiento de la posesin del inmueble al acreedor y que ste pueda imputar los frutos a su
crdito, en realidad, habrn constituido una hipoteca. En cambio, pienso que se podra constituir
una hipoteca sobre un bien infructfero pactando el desplazamiento de la posesin al acreedor. E
incluso sobre un bien fructfero, pero sin que el acreedor pudiera tener derecho a los frutos para
imputarlos al crdito, De todas frmas no se ve el sentido de estos pactos.
Tradicionalmente la hipoteca se ha venido refiriendo a los bienes inmuebles, pero, a
partir de

la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca mobiliaria y de Prenda sin

desplazamiento de la posesin, tambin cabe una hipoteca sobre bienes muebles, por lo que

423
conviene precisar que nos referimos a la hipoteca inmobiliara, aunque en el lenguaje corriente,
cuando se habla de hipoteca sin especificar, se emplea en este sentido.

Caracteres
Como todos los derechos reales de garanta, segn hemos visto, es un derecho
accesorio de la obligacin que garantiza y su existencia depende de la existencia de la
obligacin que garantiza (art. 569-1 CCC, 104 LH). Por tanto, se extinguir al extinguirse la
obligacin garantizada. No obstante, para que el deudor cancele la hipoteca cuando ha pagado
su deuda, no basta con que justifique el pago al Registrador, sino que es necesario que el
acreedor otorgue carta de pago ante al Notario en la que consienta la cancelacin de la hipoteca.
Esto es debido a que el art. 82 de la Ley Hipotecaria prev que para cancelar las inscripciones
hechas en virtud de escritura pblica (es el caso de la hipoteca) ser precisa otra escritura en la
que preste su consentimiento para la cancelacin la persona a cuyo favor se hubiera practicado
la inscripcin (el acreedor hipotecario, en este caso).
Tambin se dice que es un derecho indivisible, lo cual significa: a) si se paga
parcialmente la deuda sige respondiendo por la parte no pagada la totalidad de la finca
hipotecada; no se puede pretender que si se paga, por ejemplo, la mitad de la deuda, la hipotea
se limite a la mitad de la finca (el art. 122 de la Ley Hipotecaria establece que la hipoteca
subsistir sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligacin
garantizada); b) si se pierde parte de la finca hipotecada, la cuanta de la responsabilidad
hipotecaria continuar siendo la misma y recaer sobre la parte que quede (el art. 122 de la Ley
Hipotecaria tambin precisa que la hipoteca subsistir ntegra sobre cualquier parte de los
mismos bienes que se conserve aunque la restante haya desaparecido); c) si se divide la finca
hipotecada, el acreedor puede repetir por la totalidad de la suma asegurada sobre cualquiera de
las nuevas fincas resultantes o contra todas a la vez, a no ser que se haya pactado otra cosa (art.
123 de la Ley Hipotecaria).
Es un derecho de constitucin registral: para su nacimiento se requiere la inscripcin en
el Registro (art. 145 de la Ley Hipotecaria). La inscripcin es, pues, constitutiva del derecho a
diferencia de la regla general de que la inscripcin en el Registro de los derechos reales es
meramente declarativa.
El derecho de hipoteca est regido por el llamado principio de especialidad en el sentido
de determinacin. La Ley Hipotecaria slo admite hipotecas que se constituyan expresamente
sobre una finca determinada y as se haga constar en el Registro, a diferencia de lo que suceda

424
en el Derecho anterior que admita, en algunos supuestos sealados por la ley, hipotecas que
gravaban todos los bienes inmuebles de una persona (hipotecas generales), sin necesidad de
constitucin expresa (hipotecas tcitas). Asimismo en la inscripcin de la hipoteca ha de
determinarse cul es la obligacin garantizada y su cuanta, segn exige el art. 12 de la Ley
Hipotecaria.
Este principio de especialidad facilita el trfico jurdico. Si una persona quiere comprar
una finca slo le afectarn las hipotecas inscritas en el Registro y en la cuanta que exprese el
Registro. Si compra la finca e inscribe en el Registro la escritura de compraventa ya no se ver
afectado por una hipoteca que ingrese en el Registro despus de inscrita su adquisicin, aunque
la escritura hipotecaria sea de fecha anterior a la de compraventa.

3. Ventajas que la hipoteca concede al acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario tiene derecho a realizar el valor de la finca hipotecada en caso
de que el deudor incumpla su obligacin.

Pero un acreedor, en virtud del principio de

responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 del Cdigo civil: del cumplimiento de las
obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros), puede dirigirse
contra cualquier bien del deudor ante el incumplimiento de ste para hacer efectivo su crdito.
Qu aade, pues, el derecho de hipoteca, al principio de responsabilidad patrimonial universal
del deudor?
Antes de enumerar las ventajas que recibe el acreedor hipotecario, conviene precisar
que la hipoteca no le representa ningn inconveniente, pues el que se hipoteque un bien no
significa que el deudor slo responda con el bien hipotecado, contina respondiendo con todos
los bienes de su patrimonio, aunque con el hipotecado de manera especial. Como dice el art. 105
de la Ley Hipotecaria, la hipoteca no alterar la responsabilidad personal ilimitada del deudor
que establece el art. 1911 del Cdigo civil. Aunque no hay inconveniente en que en la escritura
de constitucin de la hipoteca se pacte, segn previene el art. 140 de la Ley Hipotecaria, que la
hipoteca se haga efectiva solamente sobre los bienes hipotecados; en este caso la
responsabilidad del deudor y la accin del acreedor quedarn limitadas al importe de los bienes
hipotecados y no alcanzarn a los dems bienes del patrimonio del deudor.
El plus que aade la hipoteca al principio de responsabilidad patrimonial del deudor es
el siguiente:

425
a) En el caso de que el hipotecante no sea el deudor, el acreedor hipotecario puede
cobrarse sobre un bien que no est en el patrimonio del deudor; de no contar con la hipoteca, el
acreedor slo podra cobrarse sobre bienes pertenecientes al patrimonio de su deudor. Este plus
es comn a todos los derechos reales de garanta que se constituyan sobre cosa ajena.
b) El acreedor hipotecario puede cobrarse sobre el bien hipotecado aunque haya salido
del patrimonio del hipotecante, por haberlo enajenado con posterioridad a la constitucin de la
hipoteca. El adquirente del bien hipotecado, ha de soportar la hipoteca. Como dice el art. 104 de
la Ley Hipotecaria, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone
cualquiera que sea su poseedor. Es una consecuencia de la naturaleza de derecho real que tiene
la hipoteca. Como todo derecho real en cosa ajena puede hacerse efectivo cualquiera que sea el
propietario de la cosa. Tambin esto es predicable de cualquier derecho real de garanta.
c) Si el bien hipotecado contina en el patrimonio del deudor, el que est hipotecado
aade al principio de responsabilidad patrimonial universal la preferencia para el cobro que
concede el art. 1923.3 del Cdigo civil al acreedor hipotecario. Si el deudor tiene varios
acreedores el acreedor hipotecario tiene el derecho de cobrarse con el dinero obtenido en la
enajenacin en pblica subasta de la finca hipotecada antes que los otros acreedores.
Pero la preferencia del acreedor hipotecario no es absoluta. Son crditos preferentes al
hipotecario:
1) Los crditos por salarios por los ltimos treinta das de trabajo y en cuanta que no
supere el doble del salario mnimo interprofesional. El art. 32. 1 del Estatuto de los
Trabajadores expresa que estos crditos gozarn de preferencia sobre cualquier otro, aunque se
encuentre garantizado por prenda o hipoteca 615.
615

El art. 32.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que el plazo para ejercitar los derechos de
preferencia del crdito salarial es de un ao, a contar desde el momento en que debi percibirse el salario,
transcurrido el cual prescribirn tales derechos. Aunque el inicio de la norma sugiere que el plazo de un
ao se refiere a la preferencia y no al crdito, el final aclara que tambin se refiere al crdito, lo cual
corrobora el art. 59 (Art. 59.1: Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan sealado
plazo especial prescribirn al ao de su terminacin.....2. Si la accin se ejercita para exigir
percepciones econmicas....el plazo de un ao se computar desde el da en que la accin pudiera
ejercitarse.). Adems, como ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una vez formulada la
reclamacin ante ese Tribunal dentro del plazo del ao siguiente..., la preferencia queda definitivamente
incorporada al crdito, constituyendo elemento o cualidad del mismo, puesto que su reconocimiento por
sentencia le inviste de tal preferencia (STS de 22 noviembre 1991, Aranzadi 7977, F. D. 2, al final); en
el mismo sentido las SS de 29 abril 1991 (Aranzadi 3107, F. D. 2, penltimo prrafo, al final) y 3 julio
1990 (Aranzadi 5771, F. D. 2, al final) y las citadas en ellas.
En estos supuestos es frecuente que la preferencia de estos crditos no la planteen los trabajadores, sino el
Fondo de Garanta Salarial que los ha satisfecho y que se subroga en los derechos y acciones de los
trabajadores, conservando el carcter de privilegiados que les confiere el artculo 32 del Estatuto de los
Trabajadores. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989 (Aranzadi 5595) seala que el
plazo de un ao para reclamar estos crditos superprivilegiados es de prescripcin,no de caducidad, y por

426

2) Los crditos del Estado, Provincias o Pueblos por la anualidad corriente y la ltima
anualidad vencida de los impuestos que gravan los bienes inmuebles sern preferentes a
cualquier otro acreedor, segn establece el art. 194 LH 616; la referencia a las anualidades limita
la preferencia a los impuestos peridicos. El art. 73 de la Ley General Tributaria ampla los
impuestos a los que se puede extender la preferencia: no slo los que graven los bienes
inmuebles, sino cualquier bien o derecho inscribible en un registro pblico; y no slo los
impuestos que graven los bienes, sino tambin los que graven sus productos directos; mas slo
comprende los impuestos peridicos, como la LH. En cuanto a los impuestos referentes a bienes
inmuebles -los que pueden entrar en conflicto con el crdito hipotecario- parece que el nico
impuesto que goza de esta preferencia es el Impuesto municipal sobre los Bienes Inmuebles 617.
No parece que haya un impuesto que grave los productos de los bienes inmuebles de manera
directa que goce de la preferencia que venimos comentando 618. La preferencia de estos crditos
tanto cabe la interrupcin. As, estima la tercera de mejor derecho de FOGASA interpuesta el 15 de
marzo de 1986 aunque el salario reclamado debi percibirse el 24 de abril de 1984, fecha a partir de la
cual empez a correr el plazo de prescipcin, ya que sta haba sido interrumpida por la reclamacin de
los trabajadores a la empresa (Fundamento de Derecho Tercero, litmo prrafo, hacia el final, seala que
ese plazo de un ao, que ya se observ por los trabajadores...). Ahora bien es discutible la afirmacin del
Tribunal Supremo de que el plazo de un ao que tiene el Fondo para dirigirse contra la empresa, en
virtud de la subrogacin, no comenzar a contar sino desde que el Fondo ha pagado a los trabajadores y
se subroga en sus derechos (Fundamento de Derecho Tecero). Si hay subrogacin el Fondo se coloca en
la titularidad del crdito en misma posicin que los trabajadores. Lo que suceder es que los trabajadores
habrn interrumpido la prescripcin al reclamar al empresario.
616
El art. 1923-1 del Cdigo civil establece esta preferencia a favor del Estado y slo por una anualidad la ltima vencida y no pagada- adecundose en esto a las normas de la LH vigente cuando se promulg
aqul. Difiere en que el Cdigo civil comprende cualquier impuesto que grave un bien inmueble,
mientras que la LH comprende slo a los peridicos. Posteriormente la LH se modific e introdujo la
preferencia a favor de las Provincias y Pueblos (Ley de 1909) y se ampli a dos anualidades (Ley de
1944); no se modific en cuanto a comprender slo los impuestos peridicos.
617
Es cierto que hay otros impuestos que gravan los bienes inmuebles como el impuesto de transmisiones
patrimoniales, o como el municipal de incremento de los valores de los terrenos, pero no rene la
caractersitica de periodicidad (sin embargo, la STS de 15. 6. 1974 -Aranzadi 2639, Considerando Cuartoincluye dentro del art. 73 LGT el impuesto de transmisiones patrimoniales porque tiene como base
imponible la de gravar el valor de los bienes inscribibles...valoracin que...se determina en funcin de la
mayor o menor porductividad de los mismos de la cual deriva, por tanto, ha de ser incluido tambin en el
mbito del derecho de preferencia a favor de la Hacienda Pblica, a virtud de la ampliacin del
establecido en el art. 194 de la LH., efectuada por los artculos 73 y 74 de la LGT. Esta ampliacin es
criticable (ver CASADO, FALCON, LOZANO y SIMON en Cuestiones Tributarias Prcticas, Madrid
1989, pg. 459). Esta preferencia no afecta a tributos cuyo hecho imponible no es exclusivamente la
titularidad de los bienes inscribibles, sino el saldo patrimonial neto de una persona, como ocurre en el
Impuesto Extrarodinario sobre el Patrimonio de las Personas Fsicas (SIMON ACOSTA, Eugenio: La
hipoteca legal tcita en garanta de deudas tributarias en Comentarios a la LGT y lneas para su reforma,
vol. II, Madrid 1991, pg. 1083 al final). Sin embargo ARIAS VELASCO y RODRIGUEZ BEREIJO
incluyen el Impuesto de Patrimonio dentro del art. 73 LGT (ver CASADO, FALCON, LOZANO y
SIMON en Cuestiones Tributarias Prcticas, Madrid 1989, pg. 460).
618
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1974 (Aranzadi 2639) incluy dentro de esta
preferencia al impuesto industrial y al impuesto de sociedades, argumentando que gravaban los productos
de unos bienes y, por tanto, la Hacienda gozaba de preferencia para cobrarse los crditos de estos
impuestos sobre los bienes que ayudaban a obtener las rentas de la actividad gravada (...dicho Impuesto
(industrial) lo es a cuenta sobre la renta...: que el hecho imponible lo constitiuye el ejercicio de
determinades actividades, entre las cuales figura el servicio de Transporte... y que ese servicio se realiza
con los vehuclos consignados en la certificacin... Que el hecho imponible del Impuesto sobre

427
sobre el hipotecario deriva de la frmula empleada por la ley: preferentes a cualquier otro. Pero,
adems, est expresamente prevista por el CC, que los enumera en el nm. 1 del art. 1923,
mientra que a los hipotecarios en el nm. 3.
3) Los crditos de los aseguradores por las primas de las dos ltimas anualidades o dos
ltimos dividendos correspondientes a seguros sobre bienes inmuebles tambin tienen
preferencia sobre los dems crditos (art. 196 LH y 1923.2 Cc). GALINDO y ESCOSURA
explican que dos son los contratos de seguros ms usuales: uno, el que consiste en obligarse el
propietario a satisfacer anualmnete cierta cantidad a una persona para que...le...indemnice de
los daos que la finca...pudiese sufrir...El otro se reduce a una Sociedad de socorros mutuos,
formada por cierto nmero de propietarios..que efectan la indemnizacin mediante un reparto
o dividendo....a esta cantidad que se paga peridicamente, prima o premio en los seguros
ordinarios, y dividendo en los mutuos

619

... Esta preferencia no se utiliza en la prctica, pues la

ley del contrato de seguro prev otras garantas a favor de las compaas aseguradoras.
4) El crdito de la comunidad de propietarios en rgimen de propiedad horizontal
contra los comuneros, por las cuotas de la comunidad, correspondiente a la parte vencida de la

Sociedades...lo constituyen los beneficios logrados...con los elementos patrimoniales de la Sociedad, de

los cuales forma parte...la finca que fue embargada...Considerando Tercero). El impuesto industrial era
considerado un impuesto a cuenta del de la renta y, por eso, se poda entender que gravaba los productos
de unos bienes. El actual impuesto de actividades econmicas (semejane a la cuota fija o licencia fiscal
del impuesto industrial) no tiene la consideracin de impuesto a cuenta de la renta y, por tanto, no se
puede entender que grava los productos obtenidos con los bienes ni incluirlo dentro del art. 73 LGT. Y en
cuanto al impuesto de sociedades la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1982
(Aranzadi 7987, Considerando segundo) tambin lo excluye del art. 73 LGT por tratarse de un impuesto
personal que no grava con tal hipoteca tcita los bienes del contribuyente deudor... Es decir, no se puede
decir que el impuesto que grava los beneficios de una explotacin econmica (el impuesto de la renta de
las personas fsicas o sociedades), por haber sido empleado en su obtencin unos elementos
patrimoniales, sea un impuesto que grave los productos directos de esos elementos patrimoniales. Quizs
podra plantearse dudas cuando la explotacin econmica consiste en la explotacin de los frutos de un
bien y, en relacin al problema que nos ocupa, de un bien inmueble: por ejemplo una empresa que se
dedica al alquiler de fincas o a explotar una finca agrcola. En estos casos pudiera pensarse que el
impuesto que grava la renta de esta explotacin econmica es un impuesto que grava los productos
directos de unos bienes que, como inmuebles, son inscribibles en un Registro Pblico. Y tambin podra
pensarse que el impuesto de la renta de las personas fsicas, en cuanto que grava, por ejemplo, las rentas
obtenidas con el alquiler de un bien inmueble, grava los productos directos de un bien inscribible en un
Registro Pblico. Mas como dice SIMON ACOSTA (La hipoteca legal tcita en garanta de deudas
tributarias en Comentarios a la LGT y lneas para su reforma, vol. II, Madrid 1991, pg. 1084) quedan
fuera los impuestos que gravan la renta imputable a los bienes cuando sta se integra en la renta
empresarial de su titular (aunque en alguna ocasin el T. S. ha admitido la garanta respecto de
actividades econmicas cuyo objeto principal es la explotacin de bienes inscribibles en registros, como
el caso de vehculos de motor [vase Martnez Lafuente: "La prelacin del artculo 73 de la Ley General
Tributaria en relacin con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos
Documentados", Crnica Tributaria, nm 24, 1978, pg. 277])...Igualmente estn excluidos los
impuestos que gravan la renta global neta de las personas entre la que se incluye la renta de los bienes
inscribibles en registros, pues en este caso el objeto del tributo es sustancialmente diferente de los
productos directos de dichos bienes.
619
GALINDO Y DE VERA, Len y DE LA ESCOSURA Y ESCOSURA, Rafael: Comentarios a la
Legilsacin Hipotecaria de Espaa y Ultramar, t. IV, Madrid 1884, pg. 646.

428
anualidad en curso y al ao natural anterior goza de preferencia para cobrarse con el precio de la
ejecucin del piso sobre el hipotecario, pero no sobre el crdito de la Hacienda Pblica por las
cuotas del IBI ni de los aseguradores por las primas del seguro de los dos aos, ni por supuesto,
sobre el crdito de los trabajadores por el salario de los treinta ltimos das. La parte vencida de
la anualidad en curso va desde la fecha de la presentacin de la demanda contra el comunero
moroso hasta el uno de enero anterior. El CCC, al regular el rgimen de propiedad horizontal,
slo establece que el elemento privativo est afecto con carcter real al pago de dicho crdito
(art. 553-5,1). Pero se habr de aplicar, como derecho supletorio, esta preferencia que establece
la Ley de Propiedad Horizontal (art. 9.1, regla e, prr. 2).
d) Desde que se constituye la hipoteca hasta que vence el crdito, el acreedor
hipotecario tiene derecho de que se conserve el valor de la finca hipotecada; se habla de fase de
seguridad. Durante esta fase de seguridad el art. 117 de la Ley Hipotecaria concede al acreedor
hipotecario la llamada accin de devastacin para protegerse de los deterioros que el dueo de
la finca hipotecada pudiera ocasionar en sta. Si no se hubiese constituido la hipoteca el
acreedor no tendra ninguna accin para protegerse de los deterioros que el deudor pudiera
ocasionar en los bienes de su patrimonio, con los que responde frente al acreedor del
cumplimiento de su deuda. En virtud de esta accin el acreedor puede solicitar al tribunal que
adopte las medidas que impidan este deterioro con perjuicio del acreedor, y si el propietario
hace caso omiso, el tribunal puede llegar a decretar la administracin judicial del inmueble.
e) En el orden procesal el acreedor hipotecario cuenta con importantes ventajas: a) para
realizar su crdito, la nueva LEC (dentro del tit. IV del libro III, de la ejecucin forzosa, que
regula la ejecucin dineraria, en el cap. V) introduce, dentro del juicio ejecutivo, unas
particularidades para la ejecucin de bienes hipotecados que permiten una realizacin mucho
ms rpida que mediante los trmites normales del juicio ejecutivo. Antes de la nueva LEC el
art. 131 LH -derogado por sta, disposicin adicional 9- ya prevea un procedimiento
especfico, el llamado procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, que ha sido
recogido sustancialmente en las especialidades previstas por la nueva LEC para la ejecucin
hipotecaria; b) el acreedor hipotecario tambin puede, si as se pacta, pedir la venta
extrajudicial, ante notario, del bien hipotecado, segn los trminos del art. 129 LH en la
redaccin dada por la disposicin adicional 9 de la LEC. Antes de la modificacin el art. 129
hablaba de un procedimiento extrajudicial para hacer efectiva la accin hipotecaria. Cuando nos
refiramos a l explicaremos las causas del cambio terminolgico.

4. La accin de devastacin

429

Se distingue entre fase de ejecucin de la hipoteca y fase de seguridad. El derecho

tpico del acreedor hipotecario es realizar el valor de la finca cuando, vencido el crdtio, no es
pagado por el deudor; se habla de fase de ejecucin de la hipoteca. Pero desde que se constituye
la hipoteca hasta que vence el crdito el acreedor tiene derecho a que se conserve el valor de la
finca hipotecada; se habla de fase de seguridad. Durante esta fase de seguridad el art. 117 LH
concede al acreedor hipotecario la llamada accin de devastacin para protegerse de los
deterioros que pudiera ocasionar el dueo de la finca hipotecada. Segn el art. 117 LH la accin
procede cuando la finca hipotecada se deteriorare disminuyendo su valor, por dolo, culpa o
voluntad del dueo...y...resultare...fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca.
En primer lugar la ley exige que la finca se deteriore, pero tambin precisa que ha de ser
fundado el temor de que la hipoteca sea insuficiente. Si el valor de la finca cubre con creces el
crdito garantizado y el deterioro no es suficiente para hacer peligrar el derecho del acreeedor
no habr lugar a la accin de devastacin Algunos entienden que estamos ante una accin
conservativa y que, por tanto, se puede ejercitar cuando haya peligro de dao sin necesidad de
esperar a que se produzca; se puede alegar como argumento legal que el art. 117 prev que el
juez mande al propietario hacer lo que proceda para evitar o remediar el dao; la mencin de
evitar el dao presupone el ejericio de la accin antes de que se produzca. MORENO
QUESADA opone que la diccin del comienzo del art. 117 LH es clara, habla de que la finca se
deteriorare, no de que pueda deteriorarse. Entonces ha de justificar el empleo por el legislador
del verbo evitar, lo que hace de la siguiente forma: una vez producido el deterioro aunque el
valor de la finca no haya disminuido tanto como para hacer insuficiente la hipoteca cuando haya
peligro de nuevos deterioros, proceder la accin de devastacin que entonces tendr por objeto
evitar nuevos deterioros. Mas parece que la finalidad del precepto aconseja conceder la accin
cuando haya peligro de un deterioro, aunque no se haya producido otro anterior. Se dice que el
deterioro puede ser tanto fsico como jurdico, es decir la realizacin de actos jurdicos
perjudiciales. Pero estos no pueden consistir en la constitucind

eun usufructo o de una

servidumbre, pues por ser posteriores a la hipoteca no pueden perjudicar al acreedor hipotecario.
Seran los que ROCA SASTRE incluye dentro de lo que denomina actitud jurdica negativa: por
ejemplo, permitir la prescripcin extintiva de una servidumbre a favor de la finca hipotecada.
La LH exige que el deterioro disminuya el valor de la finca. La doctrina ve cierta
redundancia, pues parece que todo deterioror ha de disminuir el valor de la finca. Tambin exige
que el deterioro provenga de la culpa negligencia o voluntad del dueo.
El art.117 LH no precisa qu medidas puede adoptar el juez para evitar o remediar el
dao. S enumerba unas medidas el proyecto de 1851. Slo precisa que si, una vez dictadas las

430
medidas, el propietario insistiere en el abuso, pondr el inmueble en administracin judicial
(prr. 2 del art. 117). En concreto se plantea si el juez podr pedir la ampliacin de la hipoteca
o considerar el crdito vencido. Estas medidas estn previstas por el art. 219.2 RH para un
caso concreto de accin de devastacin, el de los arrendamientos gravosos, que estudiaremos
ms adelante. Pero el art. 219.2 RH puede servir tanto el argumento a simile como a contrario,
por lo que la cuestin es discutida. En cuanto al vencimiento anticipado del crdito parece que
estarramos ante el supuesto del art. 1129.3 Cc.: Perder el deudor todo derecho a utilizar el
plazo:...3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de
establecidas...
El art. 219.2 RH considera como un supuesto en que cabe la accin del art. 117 el
arriendo de la finca con posterioridad a la constitucin de la hipoteca cuando la finalidad del
arriendo sea disminuir el valor de la finca (arrendamiento gravoso). Y presume que el
arrendamiento ser gravoso si se arrienda por renta anual que capitalizada al 6 % no cubra la
responsabilidad total asegurada. Obsrvese que para considerar el arrendamiento gravoso el art.
219.2 RH presupone que el arrendamiento -o al menos algn arrendamiento- no se extingue
con la ejecucin hipotecaria de tal forma que el adjudicatario lo habr de soportar y, de
momento, conformarse con cobrar la renta. Dependiendo de la cuanta de la renta estar
dispuesto a ofertar mayor o menor precio por la finca hipotecada, precio con el que el acreedor
habr de cobrarse su crdito.

5. Clases de hipotecas
Voluntarias y legales
Segn el art. 137 LH las hipotecas son voluntarias o legales.
Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposicin del
dueo de los bienes sobre los que se establezcan (art. 138 LH). Es decir, dentro de las
voluntarias podemos distinguir entre convencionales o bilaterales y unilaterales.
Son hipotecas legales aquellas cuya constitucin viene exigida por la ley (aert. 158 LH).
El art. 168 LH enumera los supuestos de hipotecas legales. La ley no constituye
automticamente y directamente la hipoteca, sino que otorga a la persona a cuyo favor se
constituya la facultad de exigir la constitucin de la hipoteca. Como precisa el art. 159 LH para
que las hipotecas legales queden vlidamente establecidas se necesita la inscripcin del ttulo en
cuya virtud se constituyan. Si el obligado a constituirlas acepta, la hipoteca se constituir como

431
si fuera voluntaria, es decir, se otorgar la escritura hipotecaria que ser el ttulo de inscripcin
de la hipoteca en el Registro. Si se opone, el interesado tendr que acudir al procedimiento
judicial de constitucin del art. 165 LH. El juez, si ha lugar a la constitucin de la hipoteca
legal, dictar resolucin ordenando su constitucin y ser dicha resolucin judicial el ttulo de
inscripcin de la hipoteca legal en el Registro.

Expresas y tcitas
Las hipotecas legales, por razn de su especialidad y publicidad, se pueden calificar en
expresas o pblicas y tcitas u ocultas. Las primeras requieren un acto expreso de constitucin
de la hipoteca. Las segundas no, la ley grava los bienes del deudor con la hipoteca sin que se
constituya expresamente. Antes de la LH de 1861 las leyes

establecan hipotecas para

garantizar determinadas obligaciones. No haba necesidad de constituirlas expresamente -eran

tcitas- y en muchos casos gravaban todos los inmuebles del deudor -eran generales-. La nueva
LH introduce el principio de especialidad segn el cual la hipoteca, tambin la legal, exige que
se constituya expresamente sobre una finca determinada 620.
Sin embargo la LH admite dos casos de cargas legales tcitas y hay algn otro en otras
leyes. No son verdaderas hipotecas, pero s cargas que afectan los bienes inmuebles impuestas
directamente por las leyes y que perjudican al tercero hipotecario aunque no consten en el
Registro de la Propiedad. No son verdaderas hipotecas, pues no se les aplica el rgimen jurdico
de la hipoteca. Por ejemplo, para su ejecucin no puede utilizarse el procedimiento judicial
especial de ejecucin hipotecaria, ni el titular de la carga goza de la accin de devstacin.
Coinciden con los supuestos de crditos preferentes al hipotecario: a) Los inmuebles estn
afectos al pago de la anualidad corriente y la anterior de los crditos de las Administraciones
pblicas por los impuestos que los graven (art. 194 LH). La normativa reguladora del IBI -art.
76 Ley del Rgimen de Haciendas Locales- ha ampliado la afeccin a cuatro aos 621 (obsrvese
que la ley slo ampla las anualidades cubiertas por la afeccin, no las cubiertas por la
preferencia). b) Los inmuebles asegurados estn afectos al pago de las primas de los seguros de
los dos ltimos aos (art. 196 LH). c) Los pisos en rgimen de propiedad horizontal estn
620

Aunque inicialmente el originario art. 146 de la LH de 1861 slo exiga la inscripcin de las hipotecas
voluntarias para que pudiesen perjudicar a tercero, lo cual contradice en buena medida la esencia de la
hipoteca que en cuanto derecho real de garanta habra de poder imponerse a los terceros. Una hipoteca
que o se pudiera imponer a terceros sera hablar de un crculo cuadrado. (ANDERSON: La cesin del
crdito hipotecario). El CC modifica en este punto la regulacin de la LH al exigir en su art. 1875, para la
validez de la hipoteca, que se inscriba en el Registro de la Propiedad.
621
Segn el art. 76 en los supuestos de cambio, por cualquier causa, en la titularidad de los
derechos...los bienes inmuebles objeto de dichos derechos quedarn afectos al pago de la totalidad de las
deudas tributarias y recargos pendientes...; extiende, pues, la afeccin al pago de todas las deudas
pendientes que sern las no prescritas, esto es, las de los ltimos cuatro aos, plazo de prescripcin de las
deudas tributarias (art. 66 LGT de 2003).

432
afectos al pago de la anualidad corriente y la anterior de los gastos comunitarios (art. 553-5.1
CCC). Hay otros casos de afecciones impuestas por la ley, como la afeccin de un bien
inmueble transmitido al pago del Impuesto de Transmisiones, pero esta afeccin no perjudica al
tercero hipotecario 622.

Ordinarias o de trfico y de seguridad

Doctrinalmente, por razn de la obligacin garantizada, se distingue entre la hipoteca
ordinaria o de trfico y la hipoteca de seguridad, trminos tomados de la docrina alemana,
usados tambin por la DGRN

623

, pero sin reflejo legal. La hipotea ordinaria es la que garantiza

una obligacin ya nacido cuyos elementos estn perfectamente determinados en la escritura de

constitucin de la hipoteca y, por tanto, en la inscripcin de la hipoteca en el Registro de la
Propiedad. Mientras que en las llamadas hipotecas de seguridad alguno de los elementos de la
obligacin segurada no queda determinado, aunque s determinable.
As, son hipotecas de seguridad las que garanticen obligaciones futuras o condicionales
en las que an no se sabe si la obligacin existir. ROCA SASTRE

624

considera como hipoteca

de seguridad no slo la obligacin sometida a condicin suspensiva, sino tambin la sometida a

condicin resolutoria, pues tampoco es segura su existencia. Tambin son hipotecas de
seguridad las hipotecas en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al portador en las que
no est determinado el acreedor hipotecario. Asimismo lo son las hipotecas de mximo, que
garantizan una obligacin cuya cuanta exacta se desconoce en el momento de constituir la
hipoteca y se garantiza por un mximo. Son hipotecas de mximo las que garantizan el pago de
la renta arrendaticia o el pago de un canon de un contrato de suministros o las que garantizan
una cuenta corriente de crdito.

6. La obligacin garantizada por la hipoteca

Disponen el art. 105 de la Ley Hipotecaria y el 569-28 CCC que la hipoteca puede
constituirse en garanta de toda clase de obligaciones. Por razn de la obligacin garantizada

622

Segn el art. 5.1 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurdicos Documentados de 24 septiembre 1993, Los bienes y derechos transmitidos quedarn
afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago de los impuestos que graven tales
transmisiones, salvo que aqul resulte ser un tercero protegido por la fe pblica registral...
623
Por ejemplo, RDGRN de 5 febrero 1945.
624
Derecho Hipotecario, t. VIII, Barcelona 1998, p. 301.

433
puede haber peculiaridades en la hipoteca. Algunas de ellas las estudiaremos al estudiar las
hipotecas de seguridad. Aqu estudiaremos otros supuestos.
Hipoteca en garanta de prestaciones no pecuniarias
Si la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, puede garantizar no slo
obligaciones pecuniarias, de pagar una cantidad de dinero, sino, por ejemplo, la obligacin de
hacer -pintar un cuadro- o de entregar una cosa que no sea dinero. Sin embargo, la hipoteca es
un derecho de realizacin de valor que faculta al acreedor hipotecario a obtener una cantidad de
dinero mediante la enajenacin de la finca hipotecada. Por tanto, para que una hipoteca
garantice la obligacin de hacer o de entregar una cosa distinta del dinero, es necesario que la
obligacin se convierta en una deuda dineraria, lo cual suceder cuando ante el incumplimiento
del deudor se determine la cantidad a que asciende la indemnizacin que debe entregar al
acreedor. Se puede decir que la hipoteca, ms que garantizar la obligacin, garantiza la
responsabilidad por incumplimiento. Al constituirse la hipoteca ha de determinarse dice
ROCA SASTRE- la cuanta mxima de la responsabilidad hipotecaria. Pero no parece que haga
falta que se constituyan como hipoteca de mximo, tambin se puede determinar una cantidad
fija de responsabilidad hipotecaria. Observa ROCA SASTRE que, en rigor, estas hipotecas son
asimilables a las que aseguran obligaciones futuras; la obligacin futura y, por tanto, la hipoteca
slo surgir cuando nazca la deuda dineraria. Cuando se concrete la deuda dineraria, este hecho
podr hacerse constar por nota marginal.
Hipotecas en garanta de rentas o prestaciones peridicas (157 LH y 569-38 CCC)
Regulacin LH
En cuanto a la inscripcin, la LH se limita a decir que se harn constar en el acto o
contrato de constitucin el plazo, modo o forma con que deban ser satisfechas. Lgicamente
tambin la cuanta de la renta. Obsrvese que puede que se desconozca el nmero de rentas que
ha de pagar el deudor. Por ejemplo, en el caso de hipoteca en garantia de una renta vitalicia, el
deudor habr de pagar la renta hasta la muerte de la persona sobre cuya vida se constituy la
renta y, en el momento de constituirse la hipoteca, ste hecho se ignorar. Sin embargo, el art.
157 LH no exige que se determine un lmite mximo de responsabilidad hipotecaria, lo cual va
contra el principio de especialidad de la hipoteca. Es cierto que art. 248, prrafo 3, RH exige
que en la inscripcin de la hipoteca se har constar la fecha en que deba satisfacerse la ltima
pensin, pero aade, o, en otro caso, el evento que determine su extincin. Si la norma dijese
slo lo primero se sabra el nmero de pensiones garantizadas y, por tanto, la cuanta de la
deuda garantizada y no se vulnerara el principio de especialidad. Pero, al decir el evento que

434
determines su extincin, el evento, como en el caso de la renta vitalicia, puede ser de fecha
incierta no se sabe la cuanta exacta de la obligacin garantizada. Por otro lado el art. 12 LH,
despus de la redaccin dada por Ley 41/2007 no slo dice que en la inscripcin de la hipoteca
se ha de xpresar el importe de la obligacin garantizada, sino que ha aadido o el importe
mximo de responsabilidad hipotecaria, lo que, en mi opinin avala que cuando las pensiones
garantizadas sean indeterminadas, se ha de sealar un importe mximo a la responsabilidad
hipotecaria.
El 248, prrafo 3 RH, parece prohibir la hipoteca cuando las obligaciones son
perpetuas pues exige que la pensin tenga duracin limitada, bien porque se haya establecido un
trmino, bien porque se hayan establecido otros eventos que la extingan. As, no podra
constituirse una hipoteca en garanta de un censo a no ser que la hipoteca tuviera duracin
determinada, a no ser que se entienda que la redencin del censo sea un evento que determine la
extincin de la hipoteca a los efectos de este artculo.
En el caso de que una hipoteca en garanta de las pensiones de un censo, el censatario
puede redimir la finca, pero no parece que la hipoteca garantice el pago del capital de redencin
a no ser que se haya pactado.
El acreedor ante el impago de cualquier pensin, puede ejecutar la hipoteca, pero el que
se adjudique la finca en la subasta la adquirir con la subsistencia de la hipoteca que seguir
garantizando las pensiones sucesivas (art. 157, prrafo 3).
Se ha suscitado la cuestin de si el rematante de la subasta, aparte de subrogarse en la
hipoteca, deviene deudor de la obligacin de pagar las pensiones sucesivas mientras permanezca
propietario de la finca gravada. Y en este ltimo caso cabra entender o que al antiguo deudor
tambin contina obligado o que se produce una subrogacin legal del deudor y ahora slo
queda obligado el nuevo deudor, solucin esta ltima ms difcil de admitir, pues al acreedor, en
principio, no se le puede cambiar el deudor sin su consentimiento y la liberacin del antiguo
deudor resultara extraamente ventajosa para l. El art. 157, prrafo 3, despus de disponer
que el rematente adquiere la finca con subsistencia de la hipoteca, aade y de la obligacin de
pago o de la pensin o prestacin hasta su vencimiento. Obsrvese que la norma se limita a
decir que subsiste la obligacin de pago de la pensin hasta su vencimiento, no que el rematante
se subrogue en dicha obligacin. No se ve razn por la que habra de alterarse el fucionamiento
normal de una hipoteca cuando el bien hipotecado no es del deudor. El hipotecante no deudor
no deviene deudor de la oblgiacin ajena garantizada. El que compra una finca hipotecada
tampoco deviene deudor de la obligacin garantizada. SANCHO REBULLIDA 625 y DIEZ625

Elementos de Derecho Civil III-2 de LACRUZ, Barcelona 1991, p. 323.

435
PICAZO y GULLON

626

opinan que no hay subrogacin en la obligacin. Lgicamente el

rematante, si el deudor de la pensin no la paga y no quiere que se ejecute la finca habr de

pagar la pensin l, pero el acreedor no se podr dirigir contra otros bienes del propietario actual
de la finca, pues no es deudor de la pensin. ROCA SASTRE, en contra, mantiene que el
adquirente se subroga en la obligacin de pagar las pensiones sucesivas hasta su vencimiento.
Reconoce que el legislador no dice que el remtante adquirir los bienes con subrogaqcin en la
obligacin, sino con subsistencia de ella. Pero argumenta que el legislador no habla intilmente
y si introdujo esta frase no es para decir que subsista la obligacin de pagar las pensiones
sucesivas, lo que es evidente y no haca falta decirlo. Si la introdujo fue para establecer, aunque
no con la claridad que debiera, la subrogacin legal en la obligacin de pagar las pensiones.
Sin en vez de adquirirse la finca en la ejecucin hipotecaria se adquiere
voluntariamente, la situacin del commprador es igual a la del rematante: Iguales efectos
producr la hipoteca frente a tercero, dice el 157, prrafo 3, hacia el final. Este tercero es el
llamado tercer poseedor de finca hipotecada.
Pero las pensiones vencidas y no satisfechas no perjudicarn a los terceros (comprador
de la finca hipotecada o adquirentes de otros derechos sobre la finca posteriores a la
constitucin de la hipoteca) sino en los trminos del art. 114 y 115, prrafos 1 y 2, que
estudiaremos al tratar de la extensin de la hipoteca a los intereses de la obligacin garantizada
(art. 157 LH, prrafo 3, al final).
Salvo pacto en contra, transcurridos seis meses desde la fecha en que, segn el Registro,
debi hacerse la ltima pensin y no conste asiento de reclamacin de la misma o de
modificacin del contrato, el propietario de la finca puede solicitar la cancelacin de la hipoteca
(art. 157 LH, prrafo 4).

Regulacin CCC

El 569- 38 CCC regula la hipoteca en garanta del pago de la pensin peridica derivada
de un censal o de una pensin vitalicia. Se refiere a las obligaciones personales de pagar una
pensin peridica reguladas por la Ley catalana 6/2000 de 19 junio de pensiones peridicas. La
obligacin de pagar indefinidamente una pensin a una persona y sus sucesores se denomina
censal y si la pensin es durante la fica de una o ms personas vivas al tiempo de la consitucin
se denomina pensin vitalicia.

626

Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 468.

436
Estas hipotecas se rigen por lo establecido en la LH para la hipoteca en garanta de
rentas o prestaciones peridicas (art. 569-38.2).

Parece que el CCC resuelve la cuestin de si el adquirente de la finca gravada con la

pensin peridica deviene deudor de la obligacin mientras subsista su propiedad sobre la finca
gravada en sentido negativo, pues el 569-38.4 permite que se pacte que, en caso de venta de la
finca hipotecada en garanta de censal, los adquirentes se subroguen en la obligacin de pagar
las pensiones de modo que los vendedores queden liberados si los acreedores la pensin lo
consienten. Por tanto, a falta de pacto, los adquirentes de la finca hipotecada no devendrn
deudores.

En la hipoteca de garanta de un censal debe constar si se ha hecho o no un pacto de

mejora y si el censal se ha constituido como irredimible (569-38.3, primera parte). El pacto de
mejora es aqul por el que el deudor se compromete a otorgar una garanta de su obligacin o a
mejorar la ya otorgada (art. 6 LPP). El censal, al ser perpetuo, es redimible por el deudor, pero
se puede pactar la irrdemibilidad temporal en los trminos del censo

627

(art. 9 LPP).

El CCC permite la hipoteca del censal aunque se trate de una obligacin perpetua, lo
cual parece impedir el 248 RH. Pero ya hemos dicho que se puede hacer cosntar la redencin
del censal como evento al que se condiciona su extincin a efectos del 248 RH. Por otro lado, si
una norma con rango legal, como el CCC, permite expresamente la hipoteca sobre una pensin
perpetua, sin hacer ninguna salvedad, una norma reglamentaria no puede contradecirla.

En la inscripcin de hipoteca en garanta de pensin vitalica debe constar la persoa

sobre cuya vida se constituye, la naturaleza simultnea o sucesiva de la designacin de los
acreedores o beneficiarios y, especialmente, la existencia de un pacto de resolucin del contrato
por impago de las pensiones (569-38.3, primera parte).

Hipoteca en garanta de la obligacin de urbanizar

El 569-42.1 CC establece que puede constituirse una hipoteca para gaantizar al

ayuntamiento o al rgano actuante la obligacin de urbanizar que tienen los promotres de los
planes de iniciativa particular.

627

Durante un mximo de 60 aos o durante la vida del censualista y una generacin ms (art. 565-12.3
CCC).

437
Esta hipoteca ha de determinar la cuanta de la responsabilidad que ha de ser por valor
suficiente para cubrir el importe del porcentaje exigido por la legislacin urbanstica del valor
de las obras de urbanizacin, o de una cantidad menor si se completa con otra garanta (56942.2). Es una hipoteca de mximo.

La hipoteca puede pactarse con clusula de posposicin automtica a cualquier otra que
se constituya en garanta de prstamos o crditos destinados a financiar las obras de
urbanizacin o edificacin, o bien pactar en esta lbima que se antepone y notificar dicha
escritura a la administracin.

7. Extensin de la hipoteca respecto del crdito garantizado

La hipoteca garantiza no slo el capital, sino los intereses remuneratorios de la deuda,

sin necesidad de que se haya pactado expresamente. Tambin puede garantizar los intereses
moratorios, las costas judiciales y otros gastos accesorios si se pacta expresamente.
Intereses remuneratorios.
No cabe duda de que estn garantizados por la hipoteca sin necesidad de pacto expreso
de garanta. No lo dice explcitamente la ley, pero se deriva de los arts. 114 y 146 que
establecen la responsabilidad hipotecaria por intereses, sin que la Ley exija en ningn lugar un
pacto expreso que la establezca, y la presupone el art. 12 cuando prev que las inscripciones de
hipoteca, adems de expresar el importe de la obligacin asegurada, expresen el de los intereses,
pues esta exigencia slo encuentra sentido si los intereses estn garantizados por la hipoteca.
El art. 146 permite la ejecucin de la hipoteca slo por intereses, aunque el deudor est
al corriente del pago del capital. Pero normalmente el acreedor no se embarcar en un
porcedimiento jucicial para cobrar los intereses para luego tener que plantear otro para cobrar el
capital. En estos casos al acreedor le conviene pactar un vencimiento anticipado de la obligacin
por impago de intereses. As podr reclamar conjuntamente los intereses y el capital.
El art. 114 LH limita los intereses garantizados por la hipoteca: con perjuicio de tercero
slo asegurar los de los dos ltimos aos transcurridos y la parte vencida de la anualidad
corriente. El segundo parrafo del art. 114 permite que se pacten cinco aos, como mximo, de
anualidades garantizadas Este lmite slo es en beneficio de tercero, luego, cuando no hay

438
tercero, la hipoteca garantizar todos los intereses. La Exposicin de Motivos de la Ley de 1861
justifica esta limitacin diciendo que el tercer adquirente de la finca hipotecada que
naturalmente presume que est al corriente en el pago de intereses en el hecho de no haberse
reclamado contra la hipoteca no debe quedar perjudicado por la incuria del acreedor. Tambin
se ha dicho que esta limitacin encuentra su fundamento en los principios de especialidad y
publicidad: es necesario que los terceros sepan la cuanta de la responsabilidad hipotecaria sin
que sta puede encontrarse indefinidamente acrecentada por los intereses atrasados. Mas estas
justificaciones no son convincentes. El que compra la finca hipotecada no tiene porqu suponer
que el deudor hipotecario ha pagado todos los intereses y que la hipoteca responda de todos los
intereses no es contrario al principio de especialidad y publicidad. El tercero sabe el lmite
mximo de intereses remuneratorios por los que responde la finca, sin que la cuanta se halle
incrementada indefinidamente. La limitacin introducida por el legislador se justifica por
razones prcticas: si la hipoteca respondiera de todos los intereses, el crdito hipotecario del
deudor se vera reducido sin razn, pues los terceros creeran que la hipoteca respondera de
todos los intereses que ha de devengar el prstamo cuando han podido ser puntualmente
pagados.
El art. 114 no resuelve cmo se hace el cmputo de la anualidad corriente y la anterior
garantizada por la hipoteca. Slo impone que el cmputo se haga retrospectivamente a partir de
un momento (los dos ltimos aos transcurridos y la anualidad corriente), pero no nos dice cul
es ese momento. La doctrina entiende que el momento inicial del cmputo es el de la
reclamacin judicial, pero adems entiende que los intereses devengados durante el
procedimiento tambin quedan cubiertos por la hipoteca, pues el acreedor no puede quedar
perjudicado por la lentitud del procedimiento. Esta es la postura adoptada por el auto de la AP
de Barcelona de 1 febrero 1991 628. Con esta solucin el periodo de intereses garantizados por la
hipoteca es superior a las dos anualidades y la parte vencida de la corriente del art. 114 LH.
Garantizarn las dos anualidades y la parte vencida de la corriente, anteriores a la presentacin
de la demanda y, adems, las anualidades que dure el procedimiento de ejecucin hipotecaria.
El art. 114 tampoco resuelve el problema de entre qu dos fechas se computan las
anualidades. Es decir si la demanda se interpone un 10 de abril, cul es la parte vencida de la
anualidad corriente? Se entiende que est hablando de aos naturales y por tanto la parte
vencida de la anualidad corriente ir del 1 de enero al 10 de abril? No parece que se trate de
aos naturales. Si estamos hablando de anualidades de intereses impagados la fecha en que se
inicia el cmputo de la anualidad ha de ser el primer de da del periodo de intereses devengados
no pagados. Si no se pagan los intereses devengados a partir del 1 de febrero y la demanda se
interpone el 10 de abril, la parte vencida de la anualidad corriente ir del 1 de febrero al 10 de
628

RGD 1991, p. 8193.

439
abril. Esta es la solucin de MORELL en sus comentarios a la LH 629. Obsrvese que la parte
vencida de la anualidad corriente puede variar de unos das a doce meses, segn la fecha de la
interposicin de la demanda. Esto llev a modificar el art. 2151 del Cdigo civil francs, que
orginariamente tena una frmula similar a la del art. 114 LH, y actualmente garantiza los
intereses de tres anualidades. En la prctica no se presenta el problema de la parte vencida de la
anualidad corriente, pues en los prstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras
se pacta una responsabilidad por anualidades completas.
Terceros son los que con posterioridad a la hipoteca adquieren un derecho real sobre la
finca u obtienen una anotacin de embargo, que deben quedar extinguidos con la ejecucin
hipotecaria.
En un supuesto de intereses variables prstamo de amortizacin gradual-, el Tribunal
Supremo ha decidido que la variabilidad de los intereses no afecta a la cifra de intereses
garantizados frente a terceros que ser la misma cualesquiera que sean las fechas de las
anualidades que se computen. La variabilidad del inters puede venir originada tanto por la
variacin del tipo de inters (inters variable), como por la variacin de la cuanta de la
obligacin garantizada por la hipoteca (prestamos de amortizacin gradual 630 o cuentas
corriente de crdito

631

), que, lgicamente, repercutir en la cuanta de los intereses devengados.

Para los prstamos de amortizacin gradual la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de

marzo de 1991 632 estima que, a efectos del art. 114, la cuanta de intereses es constante sin tener
en cuenta su variabilidad lo largo de la vida del prstamo: el art. 114 LH no plantea problemas
interpretativos cuando se trata de prstamos de vencimiento nico e inters fijo 633, aunque s se
suscitan en el caso de prstamos de amortizacin gradual en los que ste se realiza mediante el
629

MORELL y TERRY (Comentarios a la legislacin hipotecaria, Madrid 1928, t. III, pp. 743 al final y
744.) En un ejemplo en que la hipoteca se constituye en abril de 1900, el deudor deja de pagar intereses a
partir de abril de 1905 y el acreedor reclama en junio de 1907, estima que la parte vencida de la anualidad
corriente es de abril a junio de 1907.
630
El deudor acostumbra a pagar cuotas peridicas compuestas de dos sumandos variables uno creciente,
por capital, y otro decreciente, por intereses, pero que suman una cifra constante a lo largo de la vida del
prstamo
631
El prestatario goza de una cifra mxima de crdito dentro de la cual puede utilizar la que desee y
disminuir la cifra utilizada mediante los correspondientes ingresos en la cuenta.
632
Aranzadi 2219. Sigue el criterio ya mantenido por la RDGRN de 27 de julio de 1988, ADGRN,
Fundamento de Derecho 2 d), pg. 246.
633
Los podra presentar si, por ejemplo, no se pagasen los intereses del primer ao de un prstamo a diez,
pero s todos los dems. Si al finalizar el plazo del prstamo el deudor no devolviera el capital y se
ejecutase la hipoteca aunque los intereses debidos ascienden slo a una anualidad, como sta es de fecha
anterior a las dos anualidades y la anualidad corriente del art. 114, surge el problema de si queda cubierta
por la hipoteca. Mas el planteamiento del supuesto de hecho parece incorrecto. Los pagos en concepto de
intereses se imputarn a la deuda de intereses de fecha ms antigua, de manera que la anualidad que
realmente queda impagada en el ejemplo es la ltima y no la primera. Por tanto, es cierto que en los
prstamos de vencimiento nico e inters fijo no se plantean estos problemas interpretativos de aplicacin
del art. 114 LH.

440
pago de cuotas peridicas de cuanta determinada en la escritura de constitucin del prstamo
hipotecario y compuestas de dos sumandos, uno que representa la cantidad destinada a
amortizacin del capital que va aumentando a lo largo del plazo de duracin del prestamo, el
otro representativo de la cantidad destinada al pago de intereses que, a la inversa que el
anterior, disminuye a lo largo del plazo de amortizacin. 634...La estipulacin de este sistema
gradual de amortizacin no afecta al sistema de lmite mximo legal adoptado por la Ley
Hipotecaria en su art. 114 en orden a la extensin de la garanta hipotecaria respecto a los
intereses devengados por el crdito, frente a terceros......la cuanta de los intereses asegurados
en

perjuicio

de

tercero,

ha

de

ser

la

misma

durante

toda

la

vigencia

del

prstamo...(Fundamento de Derecho Segundo). As en el supuesto contemplado por la

sentencia, en que se haba pactado un inters anual del 11.5 % y el capital prestado era de 12
millones (Fundamento de Derecho Primero, b, 1), cada anualidad de inters garantizada por la
hipoteca es el resultado de aplicar el tipo de inters anual al capital prestado, es decir, 1.380.000
pts., por lo que los intereses asegurados frente a terceros ascienden a 4.140.000 pts. y no son las
cantidades de intereses que figuran en las cuotas de amortizacin a satisfacer en los tres ltimos
aos de vigencia del prstamo (Fundamento de Derecho Segundo, hacial el final) 635. Ahora bien
este clculo de la cuanta de la anualidad de inters garantizado presenta una objecin. Aplica el
tipo de inters anual pactado al capital total prestado. Pero la cuanta total de intereses
remuneratorios a pagar en los prstamos de amortizacin gradual no resulta de aplicar el tipo de
inters anual al total del capital durante los aos de duracin del prstamo, sino que es menor ya
que la cantidad prestada va disminuyendo progresivamente. Por tanto no sera ms correcto
entender que la anualidad de inters garantizada es el resultado de dividir la cifra total de
intereses a pagar entre el nmero de aos de duracin del prstamo? La desventaja de esta
propuesta es que exige un clculo ms complejo 636 y que en la inscripcin hipotecaria figure el
cuadro de amortizacin del prstamo con detalle de los intereses incluidos en cada cuota a
pagar, para que los terceros puedan, mediante la consulta del Registro, conocer la cuanta de
intereses por los que responde la finca. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de
1991 cita la RDGRN de 27 de julio de 1988 637 como antecedente de la solucin que propone al
634

Las entidades financieras adoptan este sistema por razones comerciales, pues as se consigue que la
cuota peridica a pagar por el cliente sea constante durante toda la vida del prstamo, lo cual le clarifica
las cosas. Y para conseguir que el cliente pague una cuota constante, ya que la cantidad a pagar por
intereses ha de ser por fuerza decreciente, al ir disminuyendo gradualmente la cantidad prestada, la
cantidad a pagar por amortizacin del capital ha de ser creciente.
635
No entramos en la cuestin de por qu el Tribunal Supremo entendi que la hipoteca garantizaba tres
anualidades y no dos anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente, como ordena el art. 114
LH. Aunque la sentencia no ofrece datos suficientes sera una casualidad que la anualidad corriente,
calculada segn lo expuesto ms arriba, coincidiera con todo un ao.
636
Con el clculo del Tribunal Supremo la cuanta de la anualidad de inters garantizada se halla
mediante una sola multiplicacin, mientras que el otro clculo exige una suma de bastantes sumandos,
tantos como cuotas peridicas a pagar, ya que stos son la cifra de intereses incluida en cada cuota y una
divisin, esta operacin ms rpida, entre el nmero de anualidades de vigencia del prstamo.
637
Anuario de la Direccin General de los Registros y Notariado 1988, pg. 246. Fundamento de Derecho
2 d): ...la hipoteca asegurada no puede exceder en ningn caso de 3.720.000 pts. (el capital, ms la

441
resolver un supuesto en que no se discuta este problema sino si los intereses moratorios cuya
garanta hipotecaria no se haba pactado expresamente podan cobrarse con el precio del remate.

En la medida en que el art. 114 pretenda dar certeza a los terceros de la cuanta
garantizada por la hipoteca y, por tanto, de la solvencia patrimonial del deudor -dejando a un
lado ahora la cuestin de su oportunidad a la que ya me he referido-, sin querer, adems,
sancionar al deudor negligente en la reclamacin de los intereses impagados, la solucin dada
por el Tribunal Supremo est justificada. Slo si el acento de la finalidad del art. 114 fuera
castigar al deudor negligente, tendra sentido que los intereses garantizados fueran los realmente
correspondientes a las fechas de las anualidades garantizadas, segn el cmputo al que nos
hemos referido.
De todas formas, es dudoso que la solucin del Tribunal Supremo se ajuste a lo
ordenado por el art. 114 LH. Ya hemos visto que el art. 114 garantiza frente a terceros los
intereses devengados y no pagados durante las fechas del periodo temporal concreto que
establece y no una cuanta terica de intereses resultante de aplicar el tipo pactado a la totalidad
del capital prestado durante el nmero de meses comprendidos en las dos ltimas anualidades y
la corriente, prescindiendo de las fechas de devengo de los intereses impagados. Por eso, aunque
la decisin del Tribunal Supremo est dentro de la finalidad principal del art. 114, es dudoso
que ajuste a la manera en que la ley ha determinado se debe cumplir. La postura del Tribunal
Supremo se justifica, como veremos, por razones prcticas, pero para fundamentarla
correctamente en el art. 114 LH hay que reformar ste. En efecto, segn su tenor literal, la
hipoteca garantiza los intereses efectivamente impagados devengados entre las fechas concretas
que limitan la anualidad corriente y las dos anteriores y no una cuanta de intereses equivalente
a la devengada durante un periodo de tiempo de igual duracin al formado por la anualidad
corriente y dos ms, cualquiera que sea la fecha de devengo de los intereses impagados. Est
claro que el legislador, al referirse a los intereses de los dos ltimos aos transcurridos y la
parte vencida de la anualidad corriente, ha querido limitar los intereses cubiertos por la
hipoteca frente a terceros por referencia a su fecha de devengo y no simplemente sealar la
cuanta de intereses garantizados por referencia a un nmero de anualidades; si hubiera
pretendido esto es dudoso que hubiera incluido un periodo de tiempo variable, la anualidad
corriente, y le bastara haber dicho dos aos y no los dos ltimos aos transcurridos. Tanto los
comentaristas del art. 114 de la Ley Hipotecaria como los de las normas paralelas de los
Cdigos civiles francs e italiano, en los ejemplos que ponen y que ya hemos visto, interpretan
que quedan garantizados los intereses efectivamente devengados dentro de las fechas en que se
cantidad fijada para costas, ms de dos anualidades de intereses, al tipo estipulado, sobre el total del
prstamo), cualquiera que fuere la forma de amortizacin, -gradual o de una sla vez al vencimiento-,
los perodos de devengo del inters, etc..

442
encuadran la anualidad corriente y las dos anteriores 638. Dicho de otra forma, aunque la razn de
ser primordial del legislador, al promulgar una norma como el art. 114, fuera la de fijar frente a
terceros un mximo de responsabilidad hipotecaria para no disminuir la solvencia real del
deudor, secundariamente sanciona al acreedor negligente que deja transcurrir el tiempo sin
reclamar intereses, pues los intereses devengados y no cobrados de una antigedad superior a la
sealada por el 114 ya no quedan cubiertos por la hipoteca.
Es cierto que la solucin del Tribunal Supremo es ms sencilla y, quizs, consigue
mejor la finalidad del 114 de que los terceros puedan conocer un mximo de garanta por
intereses. En efecto, basta al tercero consultar en el Registro la inscripcin de la hipoteca,
averiguar el tipo anual pactado de intereses remuneratorios y el capital prestado, y multiplicar
uno por otro durante las anualidades garantizadas, para saber el mximo de intereses cubiertos
por la hipoteca. En cambio la solucin que, en mi opinin, da el art. 114 de estimar cubiertos
por la hipoteca los intereses efectivamente devengados y no pagados durante el periodo de
tiempo indicado en l, en el caso de prstamos de amortizacin gradual, exige del tercero, para
saber la cifra mxima de la que responde la hipoteca, una operacin ms compleja -sumar la
parte de intereses que corresponde a las cuotas que haba de haber pagado durante este periodo
de tiempo- y que la inscripcin de la hipoteca recoja el cuadro de amortizacin del prstamo
donde pueda consultar los datos necesarios para realizarla.
Esta forma de computar intemporalmente la cuanta de los intereses garantizados por la
hipoteca frente a terceros ha sido adoptada por algunas resoluciones de las Audiencias. As los
autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 1992 639 y 22 de febrero de 1993 640.
No voy a insistir en que tal forma de clculo no se ajusta al art. 114 LH.
638

Estos ejemplos no pretenden ahora ilustrar la manera adecuada de determinar las fechas del periodo de
intereses devengados cubiertos por la hipoteca, sino que la cifra de intereses garantizados por la hipoteca
se fija en relacin a un periodo de tiempo determinado y no a un nmero de anualidades con
independencia de su localizacin temporal. MORELL (Comentarios a la legislacin hipotecaria, t. III,
Madrid 1928, pgs. 743 al final y 744), en un ejemplo en que la hipoteca se constiituye en abril de 1990,
el deudor deja de pagar intereses a partir de abril de 1905 y el acreedor reclama en junio de 1907, estima
que los intereses cubiertos por la hipoteca son los devengados entre abril de 1905 y junio de 1907.
MARCAD (Explication du Code Napolon. Privilges et Hypotques, 2 part, Pars 1856, nm. 1016,
pg. 952) en un ejemplo en que se pagan los intereses devengados hasta 1 de febrero de 1852 y se
presenta la demanda de collocation (momento en el que, segn l, se han de comenzar a contar
retrospectivamente las anualidades de intereses garantizados) el 1 de octubre de 1984 estima que los
intereses cubiertos por la hipoteca son los devengados entre el 1 de octubre de 1854 y 1 de febrero de
1854 (los correspondientes a la anualidad corriente, antes de que se suprimiera su mencin ) y los
devengados entre 1 de febrero de 1852 y 1 de febrero de 1854, los correspondientes a los dos aos
ltimos).
639
RGD 1992, pg. 12055. Estim el recurso del ejecutante (Fundamento de Derecho Quinto, hacia el
final) que sostena que la hipoteca cubra frente a terceros una cuanta de intereses -se haba pactado una
garanta de cinco aos- igual al resultado de aplicar el tipo de inters pactado a la totalidad del capital
prestado durante cinco aos (Fundamento de Derecho Segundo, f) aunque no siempre se haba utilizado
la totalidad del capital (Fundamento de Derecho Segundo, b).
640
RGD 1993, pg. 5156. Da por bueno el clculo que hace el Juez hipotecario de hallar la cuanta de
intereses garantizados frente a terceros aplicando el tipo de inters remuneratorios al capital prestado

443

Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieran asegurados

conforme al art. 114, el acreedor puede pedir ampliacin de hipoteca sobre los mismos bienes
hipotecados, ampliacin que no perjudicar los derechos inscritos anteriores a la ampliacin
(art. 115, prrafos 1 y 2). Si la finca hipotecada no prtenece al deudor slo podr pedir
ampliacin sobre otros bienes del deudor (115, prrafo 3).
Intereses moratorios
La STS de 12 marzo 1991 hace suya la doctrina de la RDGRN de 20 mayo 1987
segn la cual en virtud de la exigencia de la especialidad (art. 12 de la Ley Hipotecaria) no
cabe entender incluidos bajo la genrica cobertura real por intereses a los devengados en caso
de mora...si pretenden proteccin hipotecaria, deber establecerse de forma diferenciada.
La deuda por intereses remuneratorios es cierta y determinada tanto por lo que se refiere
a su existencia y a su cuanta, lo cual no sucede con la deuda por intereses moratorios. Esta slo
existir si el deudor se retrasa en las sumas a pagar al acreedor y su cuanta depender de dos
parmetros que se desconocen en el momento de constituirse la hipoteca: la cuanta de la deuda
cuyo cumplimiento se ha retrasado y el tiempo que dura el retraso. Por eso, la RDGRN de 20
mayo 1987 exige, para que los intereses moratorios puedan quedar garantizados por la hipoteca,
que se seala un tope mximo de garanta.

Intereses remuneratorios variables

En este caso, como los intereses pueden variar, el principo de especialidad exige, como
para los intereses moratorios, que se fije un mximo de responsabilidad no slo frente a
terceros, sino tambin entre las partes. As se pronuncian las RRDGRN de 16 febrero 1990, 26
diciembre y 12 julio 1996 641.

Cuanta mxima de intereses remuneratorios y moratorios garantizables por la hipoteca,

segn la DGRN.
Las RRDGRN de 23 y 26 octubre 1987 dicen textualmente: Si bien rige, para uno y otro
tipo de intereses -y que slo a estos efectos deben computarse conjuntamente- el lmite mximo
durante cinco aos (tambin haba pacto) (Fundamento de Derecho Cuarto), mas ante la ausencia de
terceros, la Audiencia decide que no hay lmite de cobertura hipotecaria por intereses.
641
Anuario de la Direccin General 1990, pg. 61, Aranzadi 9385 y 5613.

444
imperativo de las cinco anualidades prescrito por el artculo 114 LH 642. Un sector de los
Registradores lo interpretan en el sentido de que hay una cuanta mxima de la que no pueden
exceder la suma de los intereses remuneratorios y moratorios garantizados por la hipoteca y esta
cuanta mximo son cinco aos de intereses remuneratorios. Esta interpretacin es confirmada
por la RDGRN 22 julio 1996 643 que deniega la inscripcin de una clusula que garantizaba
cinco aos de intereses remuneratorios y, adems, un tope de 1.2 m por intereses moratorios. En
mi opinin esta doctrina no tiene fundamento legal suficiente. Parte de la premisa de que el art.
114 LH establece un mximo de responsabilidad por intereses, dentro del cual se han de incluir
los remuneratorios y moratorios. Pero esta premisa es falsa. Se puede admitir que el lmite del
art. 114 tambin se aplique a los intereses moratorios, lo cual slo significa que en perjuicio de
terceros se garantizar un mximo de cinco anualidades de intereses moratorios de la misma
forma que slo se garantiza un mximo de cinco anualidades de intereses remuneratorios.
Adems, aunque admitiramos la interpretacin que hemos criticado de la doctrina de la DGRN,
no habra motivo para denegar la inscripcin de una clusula que garantizase entre las partes
siete aos, por ejemplo, de intereses remuneratorios, porque el lmite slo es en beneficio de
terceros, pero no entre las partes.

Pero la RDGRN de 18 diciembre de 1999 ha cambiado el criterio anterior. Se trataba de

un prstamo hipotecario de 6.000.000 de pesetas, con un inters nominal fijo del 7,5 por 100
durante el primer ao y variable en los siguientes y un inters de demora de cinco puntos
superior al remuneratorio. Respecto a los intereses, la hipoteca se constituye en garanta de la
restitucin de: a) Un ao de intereses remuneratorios hasta un mximo de 12,5 por 100 anual,
que son 750.000 pesetas. b) Tres aos de intereses moratorios hasta un mximo de 12,5 por 100
anual. El Registrador deneg parcialmente la inscripcin de la garanta hipotecaria por intereses
moratorios, en cuanto excede de 1.500.000 pesetas. El Registrador, aplic el criterio de que la
cantidad mxima que puede garantizarse por intereses remuneratorios y moratorios es de cinco
aos de intereses remuneratorios. Calcul los cinco aos de intereses remuneratorios aplicando
el 7.5% anual pactado para el primer ao: 6.000.000 de pesetas x 7,5 x 5 = 2.250.000. Si a esta
cantidad se deducen 750.000, destinadas a cubrir la responsabilidad hipotecaria por intereses
remuneratorios, slo queda la cantidad de 1.500.000 pesetas, importe al que el Registrador
limita la responsabilidad por intereses moratorios. La DGRN rectific la calificacin del
Registrador y adujo que la doctrina de este centro directivo de la computacin conjunta de los
intereses ordinarios y moratorios tampoco es argumento para rechazar la inscripcin ahora
pretendida, pues, con esa doctrina no se quiere afirmar otra cosa sino que unas mismas

642

ADGRN 1987, pp. 205 y 222 (F.3, 2 cuestin, al final)

Boletn del Centro de Estudios Hipotecarios de Catalunya, nm. 70, septiembre-octubre 1996, F. 2,
pg. 83.

643

445
cantidades no pueden devengar simultneamente intereses ordinarios e intereses de demora,
mas respetando esta exigencia, ningn obstculo hay para reclamar todos los intereses, tanto
remuneratorios como moratorios devengados y cubiertos por las respectivas definiciones dentro de los mximos legales- de la garanta hipotecaria, aun cuando se reclamen intereses
remuneratorios de los cinco ltimos aos e intereses moratorios del mismo perodo, si as
procediera por ser distintas y de vencimientos diferentes las cantidades que devengaron unos y
otros.

Costas judiciales
Para que la hipoteca garantice las costas judiciales, es decir, con el precio del remate se
paguen al acreedor los gastos que le haya ocasionado el procedimiento de ejecucin hipotecaria,
se tiene que haber establecido as en la escritura de constitucin de la hipoteca, fijando un
mximo de garanta, pero no hay ningn obstculo a admitir un pacto de dicho tipo cuando el
art. 692.1 LEC prev que con el precio del remate se pagar no slo el capital y los intereses,
sino tambin las costas dentro del lmite garantizado por la hipoteca.

Gastos extrajudiciales.
Es frecuente que en las escrituras de prstamos hipotecarios se incluyan clusulas en
que el deudor se obliga a sufragar unos gastos relacionados con la operacin y que ante su
impago se faculte al acreeodr a anticiparlos, pues le interesa que se realicen. No habra
iconveniente en que la obligacin del deudor de devolver estos anticipos quedase garantizada
por la hipoteca, mediante pacto expreso, precisando bien la deuda que queda garantizada y el
importe mximo garantizado de cada una (RRDGRN de 23 y 26 octubre 1987). Aunque las
mismas resoluciones flexibilizan el criterio anterior de que se fije una cantidad mxima de
responsabilidad por cada gasto extrajudicial y admiten incluir dentro de una cifra global de
responsabilidad por costas y gastos la de aquellos gastos extrajudiciales que, como las primas
del seguro del bien hipotecado estn en ntima conexin con la conservacin y efectividad de la
garanta; ...tambin...los anticipos por aquellos impuestos que constituyen afecciones
preferentes a la hipoteca, o por gastos de comunidad en rgimen de propiedad horizontal...

8. Objeto de la hipoteca

446
Regla general
La regla general es que se pueden hipotecar los bienes inmuebles y los derechos reales
enajenables sobre los bienes inmuebles (106 LH).
Adems, un bien hipotecado puede volverse a hipotecar. El pacto en virtud del cual el
deudor hipotecario se compromete a no volver a hipotecar el bien no tiene eficacia. Como
establece el art. 107.3 de la Ley Hipotecaria podrn hipotecarse los bienes anteriormente
hipotecados aunque lo estn con el pacto de no volverlos a hipotecar. DIEZ PICAZO-GULLON
observan que esto no impide que en un acto a ttulo gratuito, por ejemplo una donacin, el
donante prohba hipotecar. Estamos ante una prohibicin de disponer inscribible en el Registro
(art. 26 LH) con el consiguiente cierre del Registro a los actos que la contradigan.

Derechos no hipotecables
Segn el art. 108 LH no son hipotecables: 1) las servidumbres, a menos que se
hipotequen conjuntamente con el predio dominante, exceptundose la servidumbre de aguas que
podr ser hipotecada. Como las servidumbres son inseparables del predio dominante (art. 534
CC) no se pueden hipotecar aisladamente. Se excepta la de aguas, en la que el predio
dominante tiene derecho de recibir aguas del predio sirviente. La Exposicin de Motivos de la
LH de 1861 justifica la excepcin porque las Partidas permitan la enajenacin de la
servidumbre de aguas cuando las aguas nacieran en el predio sirviente y despus de llegar al
predio dominante se cediesen para regar campos cercanos. 2) Los usufructos legales, excepto el
concedido al cnyuge viudo por el Cdigo civil (en cuanto legitimario) Este es el nico
usufructo legal considerado en el Cdigo civil. En cuanto a los derechos forales sern
hipotecables los usufructos con contenido meramente patrimonial, pero no los que van unidos a
la jefatura familiar. En el Derecho cataln el art. 569-32 CC cataln considera expresamente
hipotecable el concedido al cnyuge viudo en la sucesin intestada del cnyuge premuerto. En
cambio el usufructo universal que se reserva el heredante o concede al cnyuge superviviente
(art. 69 Cdigo de Sucesiones) es inalienable y, por tanto, no podr hipotecarse. 3) El uso y la
habitacin. Esto es as en el Cdigo civil espaol, porque dichos derechos son inalienables
(525). Pero el Cdigo civil cataln permite gravar estos derechos si bien se requiere el
consentimiento del propietario (562-4.1).

Bienes hipotecables en concreto

447
El art. 107 LH enumera algunos bienes hipotecables, estableciendo, en ciertos casos,
normas particulares. Tambin el CCC regula alguna de las hipotecas enumeradas por el art. 107.
Aparte de las hipotecas sobre los bienes enumerados en el art. 107, estudiaremos la hipoteca del
derechode censo, regulada en el art. 148 LH y la hipoteca sobre los derechos de adquisicin
preferente, regulada en el CCC.
Hipoteca del derecho de usufructo (107. 1).
Segn la LH puede hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedando extinguida la
hipoteca cuando concluya el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario (por
ejemplo muerte del usufructuario o cumplimiento del plazo si el usufructo se constituyo a
trmino). Si concluye por su voluntad, continu la LH, subsistir la hipoteca hasta que venza el
tiempo en que el usufructo habra naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.
Lgicamente si el usufructuario renuncia al usufructo, esta renuncia no puede perjudicar al
acreedor hipotecario y, por tanto, no le afecta, aunque en las relaciones entre nudo propietario y
usufructuario esta renuncia s sea eficaz.
En caso de incumplimiento del deudor, el acreedor podr instar la enajenacin del
derecho de usufructo.

Hipoteca de la nuda propiedad (107. 2)

En este caso si el usufructo se consolidare con la nuda propiedad antes del vencimiento
de la hipoteca, sta se extender tambin al usufructo y la hipoteca pasar a gravar el dominio
pleno, a no ser que se haya pactado otra cosa. En caso de ejecucin, se enajena la nuda
propiedad.

Hipoteca de la hipoteca (107. 4) o subhipoteca

Permite que se hipoteque el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la
que se constituya sobre l de la resolucin del mismo derecho. La doctrina entiende que el
objeto de la subhipoteca es el crdito hipotecario en su conjunto. Hay, pues, un acreedor
hipotecario y un deudor hipotecario, los de la primera hipoteca. El acreedor hipotecario es
quien, para garantizar una deuda suya, constituye la subhipoteca y denominamos deudor
subhipotecario, y acreedor subhipotecario es el acreedor de ste, afovr de quien se constituye la
subhipoteca.

448

El art. 175. 4 RH establece que la inscripcin de subhipoteca constituida sin los

requisitos del art. 149 LH podr cancelarse en virtud de la escritura en que conste la resolucin
del derecho del subhipotecante. El requisito del art. 149 que nos interesa es la notificacin de la
subhipoteca al deudor hipotecario. Si el acreedor subhipotecario no le notifica la subhipoteca y
paga al acreedor hipotecario, podr cancelarse, en primer lugar la hipoteca y, como
consecuencia de la resolucin de sta, en segundo lugar podr cancelarse la subhipoteca. Pero si
el acreedor subhipotecario ha notificado la subhipoteca al deudor hipotecario y ste paga al
acreedor hipotecario, no se cancelar la subhipoteca ni la hipoteca sin el consentimiento del
acreedor hipotecario o la consignacin de la cantidad asegurada por la subhipoteca.
Vencida
BALLESTEROS

la
644

obligacin

garantizada

con

la

subhipoteca

segn

GULLON

el acreedor subhipotecario instar la enajenacin del crdito hipotecario,

que es el objeto de la subhipoteca. En cambio, SANCHO REBULLIDA

645

opina que el

acreedor subhipotecario habr de esperar a que venza la obligacin garantizada con la hipoteca
y podr pedir la realizacin de la finca hipotecada producindose, a estos efectos, una especie de
subrogacin en el lugar del acreedor hipotecario.

Hipoteca de los derechos de superficie, pastos, aguas, leas y otros semejantes de

naturaleza real (107. 5)
El CCC (art. 569-34.1) tambin nos dice que el derecho de superficie se puede hipotecar
(tanto el concedido por entes pblicos como privados). Su extincin por vencimiento del plazo
produce la extincin automtica de la hipoteca excepto que haya un pacto en el ttulo de
constitucin (569-34.2). Por tanto, si se extingue por renuncia del superficiario o por
consolidacin del derecho de superficie y del derecho de la propeidad del suelo en la misma
persona, la hipoteca no se extinguir, como sucede con la hipoteca del derechode usufructo. El
pacto en contra de la extincin de la hipoteca por la extincin del plazo de duracin del derecho
de suuperficie explica AMAT que slo se puede entender si el hipotecante ofrece substituir la
garanta sobre el derecho de superficie por otro bien. Pero en la constitucin de la hipoteca del
derecho de superficie se habra de pactar que cuando se extinguiese sta, la hipoteca pasara a
gravar otra finca ya propiedad del hipotecante, y constituirse ya otra hipoteca sobra esta otra
finca, pero sobre la que no se podra ejecutar la obligacin garantizada hasta que no se
extinguiese la hipoteca del derecho de superficie por vencimiento del plazo de duracin de ste.
La otra posibilidad que sugiere AMAT es que conste en el ttulo de constitucin de la hipoteca

644
645

El derecho real de subhipoteca, Barcelona 1957, p. 166.

Elementos de Derecho Civil de LACRUZ, III-2, Barcelona 1991, p. 346.

449
del derecho de superficie el cosentimiento del propietario del suelo. Entonces, parece, que, al
extinguirse el derecho de superfice la hipoteca recaera sobre el edificio y el suelo. Por otra
parte, el propietario del suelo tambin puede hipotecar ste y en el supuesto de que el titular del
derecho del suelo hipotecado y el titular de la superficie hipotecada vengan a ser una misma
persona, el art. 569-34.3 dispone que la hipoteca contine gravando separadametne el suelo y el
derecho de superficie, pero la que recae sobre este derecho se extinguir cuando acabe el plazo
de duracin del derecho de superficie. Quizs la redaccin de esta norma no es muy precisa,
pues habla de la hipoteca que recae sobre el derecho de propiedad del suelo y el derecho de
superficie, como si fuera una nica hipoteca y son dos, la hipoteca del suelo y la hipoteca
delderecho de sueprficie.
En cuanto a la hipoteca del derecho de aguas ya no tiene sentido a partir de la Ley de
aguas de 2 agosto 1985 que establece el dominio pblico de todas las aguas excepto alguna
categora residual (segn el art. 10 sern aguas privadas las charcas en predios de propiedad
privada siempre que se destinen al uso exclusivo de tales predios).
En cuanto a la hipoteca sobre derecho de pastos, leas y otros semejantes, la LH se
refiere a las servidumbres personales, que son redimibles unilateralmente por el propietario de la
finca gravada. As lo establece el CC espaol en sus arts. 603 y 604 para las servidumbres de
pastos y leas y dems producto de los montes y la doctrina 646 lo considera aplicable a las
servidumbres personales, en general. En este caso DIEZ PICAZO y GULLON

647

sealan que el

precio de la redencin quedar afecto a la garanta del crdito.

Lo que la LH denomina pastos, leas y otros semejantes de naturaleza real son los
derechos de aprovecamiento parcial del CCC (563-1). Se podrn hipotecar, pues si se les aplican
las normas del usufructo, sern transmisibles y gravables. Como estos derechos tienen duracin
limitada (noventa y nuege aos, segn el 563-2.4) la hipoteca se extinguir al extiguirse el plazo
de duracin. Se habrn de aplicar lo dispuesto para la hipoteca del derecho de usufructo y, por
lo tanto, la hipoteca no se extinguir por renuncia del derecho de aprovechamiento parcial ni por
extincin del derechode aprovechamiento por consolidacin. El CC cataln (563-3) tambin
considera redimibles estos derechos, pasados veinte aos desde la constitucin del derecho, y en
elcaso de redencin, el precio quedar afecto a la garanta del crdito.

Hipoteca de concesiones administrativas (107. 6)

646
647

DIEZ PICAZO y GULLON (Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 399).
Sistema, p. 457.

450
Se pueden hipotecar las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales,
puentes y otras obras destinadas al servicio pblico, y los edificios o terrenos que no estando
directa o exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si
bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de
la resolucin del derecho del concesionario.
La hipoteca de concesiones administrativas es viable porque tienen la consideracin de
bien inmueble (art. 334. 10 CC) susceptible de inscripcin en el Registro.

Para su

hipotecabilidad es preciso que sea susceptible de enajenacin y que as lo autorice la concesin.

Seala SANCHO REBULLLIDA 648 que el adjudicatario, en la ejecucin de la hipoteca, deber
reunir los requisitos exigidos para ser concesionario.

Hipoteca de bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia (107. 7)

Hay que tener en cuenta que el CCC (569-33.4 y 5) regula la hipoteca de bienes
vendidos a carta de gracia, por lo que habr de estarse a esta norma y no a la LH, sin bien la
regulacin es similar.
Segn la LH se pueden hipotecar los bienes comprados con pacto de retro o a carta de
gracia, si el comprador limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la
venta, dndose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeran los bienes
antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no
mediar para ello precepto judicial.
Es decir, si se ejercita el derecho de retracto, el vendedor adquiere la finca sin el
gravamen hipotecario y el precio entregado queda sujeto al pago del crdito hipotecario. Si no
se ejercita en el plazo sealado la hipoteca pasa a gravar la finca libre del derecho de retracto.
Por esto ltimo parece que la hipoteca tambin podra garantizar una cantidad superior a la que
deba recibir el comprador en el caso de resolverse la venta. Lo nico que sucede es que si se
resuelve el acreedor hipotecario slo contar con la cantidad recibida por el comprador para
cobrarse su crdito. Pero si no se ejercita contar con el bien comprado libre del derecho de
retracto.
Es ms clara la redaccin del art. 569-33. 4 y 5 del CC cataln segn el cual los
compradores pueden hipotecar la finca gravada con el derecho de redencin, sin imponer ningn
lmite a la cantidad garantizada. Y aade que el ejercicio del derecho de redencin, que se ha de
648

Elementos, p. 347.

451
comunicar a los acreedores hipotecarios, comporta la recuperacin de la finca libre de la
hipoteca, aunque el precio de la redencin queda sujeto al pago del crdito hipotecario y es
necesario acreditar que se ha consignado notarialmente o judicialmente a favor de los
acreedores hipotecarios. Y si los vendedores no ejercitan el derecho de redencin en el plazo
fijado, la hipoteca contina gravando la finca, libre del derecho de redencin.

Hipoteca del derecho de retracto convencional (107. 8)

Aqu tambin hay que tener en cuenta que el legislador cataln regula esta hipoteca (del
derecho de redencin en los vienes vendidos a carta de gracia, similar al retracto convencional,
art. 569-33. 1 y 2, ), por lo que se aplicar esta regulacin, aunque es simliar a la de la LH.
Segn la LH se puede hipotecar el derecho de retracto convencional si bien el acreedor
no podr repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor
en el tiempo en que ste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
ROCA SASTRE 649 entiende que la LH impone que al ejecutarse la hipoteca no sale a pblica
subasta el derecho de retracto, sino que el acreedor hipotecario ha de ejercer el retracto e instar
la enajenacin de la finca, aunque lo critica. DIEZ PICAZO y GULLON

650

, en cambio,

entienden que aunque el precepto considera este modo de ejecucin no prohbe que salga a
pblica subasta el derecho de retracto. Econmicamente al acreedor le dar igual una u otra
forma de ejercicio. En el primer caso, si el precio al que puede retraer es 100 y la finca vale 125,
puede esperar obtener en la subasta 125 que restados de los 100 empleados en retraer le dejan
una cantidad de 25 para aplicar al cobro de su crdito. En el segundo caso si sale el derecho de
retracto a subasta los postores slo estarn dispuestos a ofertar 25, pues, para adquirir una finca
que vale 125 habrn de desembolsar 100.
Si el vendedor ejercita el retracto, la hipoteca recaer sobre los bienes retrados,
contina el prrafo segundo del nmero 8. Las consecuencias a las que se llegan mediante la
aplicacin de esta norma contrastan con las que se obtienen si el vendedor no ejercita el retracto.
Al recaer la hipoteca sobre los bienes retrados, saldr a pblica subasta la finca que vale 125 y
el acreedor podr obtener 125 para satisfacer su crdito, mientras que slo poda obtener 25 si el
vendedor no ejecuta el retracto. Si el vendedor no prev pagar la obligacin no tendr ningn
inters en ejercer el dercho de retracto. Aunque el legislador habla de hipoteca del derecho de
retracto, el prrafo segundo, propiamente, no establece una hipoteca del derecho de retracto,
sino una hipoteca sobre los bienes retrados. Al establecer esta norma, el legislador dispone que

649
650

Derecho Hipotecario, t. VII, Barcelona 1998, p. 481.

Sistema, p. 458.

452
la hipoteca de derecho de retracto lleva mplicita la hipoteca sobre la finca objeto de retracto en
el caso de que el vendedor lo ejercite. Si la hipoteca fuese exclusivamente del derecho de
retracto, al ejercer el vendedor el derecho de retracto la hipoteca se habra de extinguir, pues el
ejercicio del derecho de retracto lo extingue. En teora pienso que el legislador podra haber
adoptado esta solucin, pues, entonces, la extincin de la hipoteca no dependera de la mera
voluntad del hipotecante, ya que habra de desembolsar una cantidad para ejercer el derecho de
retracto.
Lgicamente si el objeto de la hipoteca es el derecho de retracto, cuando ste caduque
por el transcurso del plazo sin ejercerlo el vendedor se extinguir la hipoteca 651. Mas si el
vendedor ejercita el derecho de retracto y ste pasa a recaer sobre los bienes recados no hay
ninguna razn que ste en la naturaleza de las cosas para que esto sea as.
El CC cataln (art. 569-33. 2), para la hipoteca del derecho de redencin (similar al
derecho de retracto convencional del CC) admite expresamente estas dos formas de realizacin
de la hipoteca: los acreedores hipotecarios pueden ejecutar directamente el derecho de redencin
o bien ejercerlo previamente y realizar a continuacin la finca hipotecada. Tambin establece el
CCC (569-33.3) que si el deudor ejerce el derecho de redencin se produce la subragoacin real
y la hipoteca pasa a recaer sobre la finca retrada. Cabe hacer las mismas observaciones que
hemos hecho para la regulacin de la LH.
El 569-33.1 exige que la duracin de la hipoteca no sea superior al plazo fijado para
ejercerlo. No pienso que esto quiera decir que para la validez de la hipoteca se haya de pactar
expresamente una duracin que no sea superior al plazo de ejercicio del derecho de redencin,
sino que, simplemente, se extinguir la hipoteca al transcurrir el plazo de ejercicio del derecho
de redencin. Pero la constitucin de una hipoteca para garantizar una obligacin cuyo
cumplimiento no puede exigirse de ninguna manera antes de que venza el plazo de derecho de
redencin ser nula y el Registrador no debera inscribirla.
Hipoteca de los derechos de adquisicin preferente (art. 569-35 CC cataln)
El CCC, aparte de la hipoteca del derecho de redencin, regula, con carcter general, la
hipoteca de los derechos de adquisicin preferente. Se refiere a los derechos de adquisicin
preferente voluntarios. Los legales no se pueden hipotecar.
El CCC regula esta hipoteca de forma similar a como regula la hipoteca del derecho de
redencin. Si se hipoteca el derecho de opcin y el optante lo ejercita la hipoteca se extiende a
651

ROCA SASTRE (Derecho Hipotecario, p. 481).

453
la finca adquirida por el titular del derecho de opcin (569-35.2). El acreedor hipotecario, en
caso de incumplimiento del deudor, puede ejecutar directamente el derecho de opcin o bien
ejercerlo previamente y seguidamente instar la ejecucin de la finca adquirida (569-35.3). Ser
aplicable por analoga lo dispuesto en el 569-33.1 para el derecho de redencin, en virtud del
cual la duracin de la hipoteca no puede ser superior al plazo fijado apra ejercerlo. Nos
remitimos a las observaciones que hicimos al exponer la hipoteca del derecho de redencin
Lo establecido para la hipoteca del derecho de opcin se aplica a las hipotecas
constituidas sobre el derecho de tanteo convencional (569-35.4). Pero, como observan EGEA I
FERRER, la posibilidad de ejercer el tanteo previamente y despus instar la ejecucin de la
finca es imposilbe o, cuando menos, difcil, pues el tanteo slo se puede ejercer si el propietario
llega a un acuerdo de transmisin con otra persona.
Aunque el CCC slo considera la hipoteca del tanteo convencional, tambin se podr
hipotecar el retracto cnvencional desprovisto de tanteo previo.
El CCC no considera la hipoteca de los derechos de adquisicin legales. La primera
dificultad es que tales derechos no se inscriben en el Registro de la Propiedad y como para
costituir una hipoteca hay que inscribirla, antes es preciso inscribir el derecho sobre el que
recae. No se considera necesaria la inscripcin de tales derechos, pues vienen establecidos por
la ley, lo cual les da publicidad suficiente y pueden oponerse a terceros aunque no estn
inscritos en el Registro. En teora no habra inconveniente en admitir una hipoteca sobre un
derecho de adquisicin legal si la hipoteca significase que, de ejercitar su titular el derecho, la
hipoteca recayese sobre el bien adquirido. Aunque, entonces, propiamente no se trata de una
hipoteca sobre un derecho de adquisicin, sin de una hipoteca sobre la finca que se adquirir
mediante su ejercicio y sera una hipoteca sometida condicin suspensiva. Por ejemplo, se
podra constituir una hipoteca sobre el derecho de adquisicin del arrendatario de forma que, al
ejercitar el derecho el arrendatario y devenir propietario de la finca arrendada, la hipoteca
recayese sobre la finca. Pero obsrvese que esta hipoteca slo tendra eficacia si el propietario
de la finca arrendada quisiera venderla, pues slo entonces el arrendatario podra ejercer su
derecho de adquiscin, y, adems, si el arrendatario decidiera ejercerlo, pues no podra
concederse tal ejercicio al acreedor hipotecante porque el derecho de adquisicin preferente va
ligado a la condicin de arrendatario, condicin que no detenta el primero. Si alguien
constituyese una hipoteca sobre el derecho de adquisicin preferente del arrendatario o del
copropietario no creo que un Registrador la inscribiera. Lo que se prev para la hipoteca del
derecho de opcin de que ante el icumplimiento de la deuda el acreedor ejercite el derecho de
adquisicin e inste la ejecucin de la finca adquirida es imposible por esta razn. Tampoco
cabra la otra solucin de que ante el incumplimiento del deudor se ejecute el derecho de

454
adquisicin, pues el derecho de adquisicin no cabe enajenarlo separadamente de la relacin
jurdica que lo fundamenta ya que slo puede subsistir en sta.

Hipoteca sobre bienes litigiosos (107. 9)

Se pueden hipotecar los bienes litigiosos si la demanda origen del pleito se ha anotado
preventivamente o si se hace constar en la inscripcin que el acreedor tena conocimiento del
litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedar pendiente de la resolucin del
pleito. Esta hipoteca es constituida, lgicamente, por el titular registral. Si al constituirse haba
anotacin preventiva de la demanda o el acreedor tena conocimiento del litigio, lgicamente la
hipoteca queda pendiente de la resolucin del pleito, pues el acreedor hipotecario conoca que el
bien objeto de la hipoteca poda no ser del hipotecante. Si no existe anotacin preventiva de la
demanda ni se hace constar que el acreedor tena conocimiento del litigio el acreedor
hipotecario estar protegido si se dan los requisitos legales del art. 34 LH.

Hipoteca de bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas (107. 10)

En este caso dice la LH que se extinguir la hipoteca al resolverse el derecho del
hipotecante. Esto presupone que al inscribirse la hipoteca la condicin resolutoria estuviera
inscrita en el Registro o tuviera de ella el acreedor hipotecario, pues de otro modo, gozara de la
proteccin del art. 34 LH y aunque se resolviera el derecho del hipotecante esto no le afectara.

Hipoteca de los pisos o locales de un edificio en rgimen de propiedad horizontal (107.

11)
No presenta ninguna especialidad.

Hipoteca del derecho del rematante (107. 12)

Se puede hipotecar el derecho del rematante sobre los bienes inmuebles subastados en
un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio del
rematante la hipoteca subsistir, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

455

Hipoteca del derecho de censo (art. 148 LH)

Si se redime el censo gravado con la hipoteca, tendr derecho el acreedor hipotecario a
que el redimente, a su eleccin, le pague su crdito por completo con los intereses vencidos o
por vencer o le reconozca su misma hipoteca sobre la finca que estuvo gravada con el censo. En
este ltimo caso se har una nueva inscripcin de la hipoteca la cual expresar claramente
aquella circunstancia y surtir efecto desde la fecha de la inscripcin anterior.
Hipoteca de los derechos de los fideicomisarios (art. 569-41. 4 CCC)
Las sustituciones fideicomisarios consisten en que el testador nombra un primer
heredero o legatario (fiduciario) y para cuando se de un determinado evento (normalmente la
muerte del fiduciario) ordena que pasen sus bienes a un segundo heredero o legatario
(fideicomisario). El CCC dispone que los fideicomsiario pueden constituir una hipoteca sobre su
derecho a adquirir la herencia o legado fideicomisios. Lgicamente ha de constar previamente
inscrita la clusula fideicomisaria. La hipoteca debe limitarse a los bienes que le correspondan
al deferirse el fideicomiso, momento en que se convierte en una inscripcin de hipoteca sobre
los bienes. EGEA I FERRER entienden que mientras no se produzca la delacin fideicomisaria
el fideicomisario slo tiene una expectativa de derecho y, a pesar, de la expresin de la ley no se
hipoteca el derecho del fideicomisario a adquirir la herencia. En este perodo no se puede
inscribir ninguna hipoteca, sino slo dejar constancia de la voluntad del fideicomisario de
constituir hipoteca en la inscripcin de la propiedad a favor del fiduciario o mediante una
anotacin preventiva. Cuando reciba los bienes fideicometidos se inscribr la hipoteca sobre los
bienes recibidos. Mas yo no veo dificultad en que se constituya ya la hipoteca sobre el derecho
de los fideicomisarios a adquirir la herencia, de modo que se pueda ejectuar la hipoteca
salidendo a subasta este derecho a adquirir la herencia. El 426-35. 1 CCC nos dice que mientras
el fideicomiso est pendiente el fideicomisario puede enajenar y gravar su derecho a adquirir la
herencia. Si el derecho del fideicomisario puede enajenarse puede gravarse en sentido propio y,
como acabamos de decir, al ejecutar la hipoteca, el rematante adquirir este derecho.

8. Extensin objetiva de la hipoteca

Extensin de la hipoteca a las accesiones naturales, mejoras e indemnizaciones
Segn el art. 109 de la Ley hipotecaria cuando se hipoteca un bien, aunque no se haya
pactado, la hipoteca se extiende a las accesiones naturales (supuesto raro en la prctica), a las

456
mejoras introducidas por el hipotecante y al importe de las indemnizaciones concedidas al
propietario por razn de los bienes hipotecados.
En cuanto a las mejoras a las que se extiende la hipoteca sin necesidad de pacto, el art.
110 de la Ley Hipotecaria precisa que se extiende a la sobreelevacin de edificios que ya
existan en el momento de constituirse la hipoteca, pero no se extiende a los nuevos edificios
construidos donde antes no los haba. Cuando se hipoteca un terreno sobre el que se va a
construir un edificio, para que la hipoteca se extienda a ste, ha de pactarse expresamente.
Tambin se extiende a mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego, reparacin,
seguridad, transformacin, comodidad, adorno.
Si se hipoteca un edificio y se incendia y el edificio estaba asegurado, el acreedor
hipotecario tendr derecho a la indemnizacin de la compaa aseguradora. Si la finca
hipotecada es expropiada el derecho del acreedor hipotecario se concretar sobre el precio de la
expropiacin. Si en el momento del pago de la indemnizacin correspondiente, la obligacin
asegurada todava no hubiera vencido, el dinero se depositar para que, cuando llegue le
momento, el acreedor pueda acceder a l.

No extensin a los muebles anexos, frutos, rentas

Segn el art. 111 de la Ley Hipotecaria, la hipoteca no se extiende, salvo pacto en contrario, a
los bienes muebles colocados permanente en la finca hipotecada a no ser que no puedan
separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto. Tampoco se extiende a los frutos
que produzca la finca ni a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el
cumplimiento de la obligacin garantizada.

Si la finca est arrendada las rentas del

arrendamiento no son objeto de la hipoteca, pues son frutos, frutos civiles y la hipoteca no se
extiende a los frutos. Para que no haya dudas, la LH precisa que tampoco se extiende a las
rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligacin
garantizada.

Extensin de la hipoteca en relacin con el tercer poseedor (comprador de la finca

gravada con hipoteca)
No ser extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios
ni a las mejoras que no consistan en obras de reparacin, seguridad o transformacin, siempre
que unos u otras hayan sido costeadas por el nuevo dueo, ni a los frutos pendientes y rentas

457
vencidas que sean de la pertenencia del mismo (112 LH). En cuanto a las mejoras dice la LH
que no se extender a las que no consistan en obras de reparacin, seguridad o transformacin.
Segn la enumeracin de mejoras del art. 110 no se extender a las mejoras que consistan en
nuevas plantaciones, obras de riego o desage, las de comodidad, adorno o elevacin de
edificios o nueva construccin de edificios. Se extender, pues, a las mejoras que consistan en
obras de reparacin y seguridad. ROCA SASTRE

652

considera aceptable esta solucin, pues

estas mejoras son indispensables para la subsistencia normal de la finca hipotecada. Se plantea
ROCA SASTRE

653

qu ha de entenderse por obras de transformacin y concluye que tanto

pueden consistir en mejoras necesarias como tiles como de mero lujo y que slo en el primer
caso quedarn afectadas por la hipoteca.
Sin embargo que la hipoteca se extienda a las obras de reparacin y seguridad plantea
problemas. ROCA SASTRE

654

explica que ESCOSURA, al comentar el texto del art. 112, no

ser extensiva la hipoteca a las mejoras que no consistan en obras de reparacin, seguridad,
observa que en el ejemplar de la LH que sola usar GALINDO DE VERA, cuando serva la
plaza de auxiliar primero de la Direccin General de los Registros, pareca tachado el no y una
nota en letra al pie del artculo diciendo: Segn manifestacin de los autores de la LH, sobra el
no, por errata. Y es que si, segn nuestro CC, el poseedor tanto de mala fe como de buena fe
que es vencido en la posesin tiene derecho a que se le abonen los gastos necesarios, lo lgico
sera que el tercer poseedor de finca hipotecada tambin pudiera recuperar los gastos realizados
en obras de reparacin y de seguridad y por tanto que la hipoteca no se extendiese a dichos
gastos.
El tercer poseedor, en relacin con las accesiones o mejoras que no se entiende
hipotecadas, podr exigir su importe o retener los objetos en que consistan si esto puede hacerse
sin menoscabo de la finca hipotecada. (113, prr. 1). Si exige su importe y las accesiones y
mejoras son separables se enajenarn separadamente de la finca y con el precio de la
enajenacin se le pagar (113, prr. 3, segunda parte). Si las acciones o mejoras no son
separables se cobrar con el precio de enajenacin de la finca con preferencia al acreedor
hipotecario: aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crdito hipotecario, dice la LH
(art. 113, prr. 3, primera mitad)

652

Derecho Hipotecario, t. VIII, Barcelona 1998, p. 35.

Derecho Hipotecario, t. VIII, p. 35.
654
Derecho Hipotecario, t. VIII, nota 68, p. 34.
653

458
Leccin 15. Hipotecas voluntarias y legales. Modificaciones en la hipoteca
1. Constitucin de las hipotecas voluntarias
Ttulos de constitucin
Segn el art. 138 LH son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas
por disposicin del dueo de los bienes sobre las que se establezcan. En cuanto a las convenidas
por las partes se refiere a la constitucin por negocio jurdico bilateral inter vivos. En cuanto a
las impuestas unilateralmente por el dueo puede pensarse que caben tanto las impuestas
unilateralmente en negocio jurdico inter vivos (art. 141 LH) como las impuestas en negocio
jurdico mortis causa. Los legados de derechos reales pueden tener eficacia obligacional o
eficacia real. En el primer caso el gravado con el legado habr de otorgar escritura pblica de
constitucin de hipoteca. En el segundo caso, para inscribirla en el Registro, ser suficiente el
testamento (acompaado de los documentos complementarios lgicos).
Capacidad
Si la hipoteca se constituye por acto inter vivos el hipotecante ha de tener la libre
disposicin y como se trata de un acto de gravamen de un bien inmueble, si es menor
emancipado, requiere el complemento de capacidad (art. 151 CF). Si se constituye por
testamento, basta que el hipotecante tenga capacidad para testar.
Si el bien hipotecado pertenece a ms de una persona se requiere el consentimiento de
todos los propietarios. Por eso, el 569-30 CCC dispone que en los regmenes matrimoniales de
comunicad la hipoteca sobre un bien comn requiere el consentimiento de ambos cnyuges,
salvo que exista un pacto que admite expresamente que un solo cnyuge puede disponer de los
bienes comunes.
Para hipotecar un bien comprado con pacto de supervivencia tambin se exige el
consentimiento de ambos cnyuges (art. 569-30), pues el bien es de los dos. Cuando entre dos
cnyuges rige el rgimen de separacin de bienes se admiten las compras con pacto de
supervivencia. Son aqullas compras en que los cnyuges compran bienes conjuntamente por
cuotas iguales en las que se pacta, en el mismo ttulo de compraventa, que al morir uno de ellos
el superviviente quedar propietario de la totalidad (art. 44.1 CF). Era una manera que tena el
marido de favorecer a la mujer, pues el bien comprado era pagado exclusivamente por ste.

459
Por razn de proteccin del inters familiar, la vivienda familiar, aunque pretensa a uno
de los cnyuges no puede hipotecarla su propietario sin consentimiento del otro y si no se lo da,
sin la autorizacin judicial, lo cual ya dispona el art. 9.1 del Cdigo de Familia para cualquier
acto de disposicin y concreta el art. 569-31 CCC para la hipoteca. Se aplica no slo cuando los
convivientes estn casados, sino tambin cuando forme una unin estable de pareja. La persona
que hipoteca una vivienda, si esta no tiene el carcter de familiar o comn, debe manifestarlo
expresamente en la escritura de constitucin de la hipoteca. La impugnacin por el otro cnyuge
o conviviente, en caso de declaracin falsa o errnea de la persona que hipoteca, no puede
perjudicar a los acreedores hipotecarios de buena fe (569-31.2).
Legitimacin
Si la hipoteca se constituye por medio de apoderado, los poderes deben contener
expresamente la facultad de hipotecar, tanto si es en poderes especiales como en poderes
generales (art. 569-29.3). Lo mismo sucede para el rgimen del CC, pues el art. 1713 dispone
que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se
necesita mandato expreso.
La persona representada puede ratificar la hipoteca constituida sin poderes o con
poderes insuficientes antes de que la otra parte la haya revocado (art. 569-29.3, segunda parte).
No es sino una aplicacin a un caso concreto de la norma general del 1259 CC: el contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo,
a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra
parte contratante.

Requisitos
La ley exige que la hipoteca se constituya en escritura pblica ante Notario y que se
inscriba en el Registro de la Propiedad (art. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875, prrafo 1 CC).
Aunque se constituya en escritura pblica, mientras sta no se inscriba en el Registro, el
acreedor no habr adquirido el derecho de hipoteca. La inscripcin en el Registro es, por tanto,
constitutiva del derecho real de hipoteca. La hipoteca representa una excepcin al principio
vigente en nuestro ordenamiento jurdico de que la inscripcin de los derechos reales sobre
bienes inmuebles en el Registro es simplemente declarativa (El Registro slo declara las
adquisiciones de derechos reales operadas fuera de l).

460
Si el acreedor y el deudor convienen la constitucin de una hipoteca en un documento
privado ste no tendr acceso al Registro y por lo tanto no nacer el derecho de hipoteca, ya la
que inscripcin es constitutiva. Pero el pacto de constitucin de hipoteca en documento privado
no es papel mojado, tiene alguna eficacia. Me parece aplicable como norma supletoria el art.
1862 del Cdigo civil espaol, segn el cual este pacto produce una accin personal entre los
contratantes. Esto significa que el acreedor hipotecario puede exigir al deudor que eleve a
escritura pblica el documento privado y si no lo hace voluntariamente, puede pedir al juez que
le compela a hacerlo. As se obtendr un documento pblico que ya es inscribible en el
Registro y se puede lograr que nazca el derecho de hipoteca.
Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crdito, el art. 119 de la Ley
hipotecaria exige que se distribuya la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas,
indicando la parte del crdito del que cada finca debe responder.

2. La hipoteca unilateral
Normalmente la hipoteca se constituye por acuerdo entre el acreedor hipotecario y el
propietario de la finca que la ofrece en garanta (las ms de las veces el deudor), pero el art. 141
de la Ley Hipotecaria permite la constitucin por voluntad unilateral del dueo de la finca
hipotecada, de forma que basta con la voluntad de ste para otorgar la escritura pblica y la
inscripcin de sta en el Registro. Pero ser necesario que, posteriormente, conste en el Registro
la aceptacin del acreedor. Pero los efectos de sta se retrotraen a la fecha de la constitucin. Es
decir, la fecha de la hipoteca es la de la inscripcin en el Registro, que se practic con base en la
sola declaracin de voluntad del dueo de la finca, no la fecha posterior en que se hace constar
la aceptacin del acreedor. No hay plazo para que el acreedor acepte la hipoteca. Pero si no
constare la aceptacin, despus de transcurridos dos meses del requerimiento que a tal efecto se
haya realizado al acreedor, podr cancelarse la hipoteca a peticin del dueo de la finca, sin
necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituy.

3. La hipoteca en garanta de un crdito garantizado con pluralidad de acreedores

La RDGRN de 23 marzo 1994 655 sienta la doctrina de que en el caso de que el crdito
sea mancomunado es necesario para la inscripcin de la hipoteca que se determine la parte que
corresponde a cada acreedor, sin que sea suficiente que el art. 1138 del CC presuma el crdito
mancomunado se divide entre los acreedores a partes iguales. Mientras que si es solidario la
655

ADGRN 1994, p. 118 y Aranzadi 2028

461
DGRN admite la inscripcin sin necesidad de tal determinacin. Esta doctrina ya haba sido
mantenida por antiguas Resoluciones 656 y es seguida por la de 28 julio 1998 657 que, aunque se
trataba de una hipoteca mobiliaria, en este punto, es igualmente aplicable a la inmobiliaria.
La posibilidad de constituir una sola hipoteca en garanta de un crdito mancomunado
no es contraria, como veremos al estudiar la llamada hipoteca global, a la doctrina de la DGRN
que niega la posibilidad de que una sola hipoteca garantice una pluralidad de deudas, pues,
como afirma ESPIAU 658, citando a BADOSA, la concurrencia de una pluralidad de personas en
la posicin jurdica del crdito no afecta a su unidad, y el art. 1138 del CC no dice que el crdito
mancomunado se divida y que los resultantes de la divisin sean distintos, sino que se presumir
dividido y se reputan distintos
En el caso de crditos mancomunados sobre varias fincas, no basta con determinar la
parte de crdito correspondiente a cada acreedor, sino que como en el supuesto de varias fincas
es necesario distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las fincas (art. 119LH), es necesario
que de la cifra total de responsabilidad que recae sobre cada finca se determine qu parte
corresponde a cada acreedor, segn resolvi la RDGRN de 28 marzo 1903 659, pues el art. 9.2
LH exige que en la inscripcin de los derechos se precise su extensin.
La razn aducida por la RDGRN de 23 marzo 1994 es que el principio que inspira el
sistema jurdico registral es la determinacin de los derechos que acceden al Registro a fin de
facilitar la fluidez y seguridad de su trfico jurdico, en este caso de la del crdito hipotecario.
No habra problema para admitirla en la proteccin de los terceros que contratan con el deudor,
pues estos ya saben la cuanta de la hipoteca que grava el bien de ste, sin que sea relevante para
ellos, en principio, la parte que corresponda a cada acreedor. En el caso de crdito
mancomunado cada acreedor podra vender su cuota, pero al no constar sta en el Registro, el
adquirente no sabra en que medida estaba garantizada por la hipoteca. Como fundamento legal

656

RDGRN de 16 julio 1902 (JC, nm. 25, p. 137) deniega la inscripcin de una escritura hipotecaria en
garanta de una cantidad prestada por dos prestamistas, sin especificar qu cantidad prest cada uno: si
bien es cierto que el derecho de cada uno de los dos acreedores hipotecarios...se halla determinado por
los arts. 1137 y 1138 del Cdigo civil, tambin es verdad que la extensin de dicho derecho no se halla
expresada en la referida escritura y la omisin de esta circunstancia constituye un defecto del
documento, conforme a lo dispuesto en el art. 21 de la LH, en relacin con lo prevenido en el nmero 2
del art. 29 de la misma ley. En el mismo sentido la RDGRN de 14 diciembre 1912 (JC nm. 111, p. 674).
La RDGRN de 9 febrero 1898 (JC nm. 65, p. 315)deniega la inscripcin de una hipoteca en garanta de
un crdito mancomunado, aun determinndose la parte que corresponda a cada uno, por no determinar de
las diez mil ptas. en concepto de costas a las que se extenda la hipoteca, la parte de cada uno. Argumenta
que falta la debida determinacin de la extensin de los derechos y obligaciones de los otorgantes
respecto a la cantidad sealada para pago de costas e invoca el art. 37.2 del Reglamento Hipotecario
entonces vigente.
657
Aranzadi 5984.
658
ESPIAU ESPIAU, Santiago: Comentario a la RDGRN de 28 julio 1998 (CCJC nm. 49, 1999, p. 155).
659
JC, nm. 96, p. 546.

462
aduce el art. 54 RH, despus de la reforma de 1982, segn el cual en las inscripciones de las
partes indivisas de una finca se precisar la parte que corresponde a cada condueo. De la
misma forma que si el derecho de propiedad sobre una finca pertenece pro indiviso a varios
copropietarios, al inscribirlo se precisar la cuota que corresponde a cada uno, si el derecho de
hipoteca es de varios, tambin se habr de precisar la parte que corresponde a cada uno. Pero las
razones aducidas hasta ahora no bastan para justificar que en el caso de crdito mancomunados
se hagan constar las cuotas da cada acreedor, si en el caso de crditos solidarios no es necesario.
Porque en este caso cada acreedor solidario podr ceder su crdito hipotecario y el adquirente
slo sabr la cuanta total del crdito que podr reclamar al deudor, pero, como luego habr de
entregar a los otros acreedores su parte, tampoco sabr la cuanta del crdito que est
adquiriendo. En mi opinin me parece ms justificable este requisito si pensamos en que cada
acreedor mancomunado puede ejercitar la hipoteca por su parte. En este caso se ve que es
necesario que conste la cuanta de esta parte en el Registro, pues, tanto el deudor propietario de
la finca, como terceros que tengan derechos ella, tienen inters en controlar que al acreedor no
se le pague ms de lo que puede exigir. Adems, como apunta la RDGRN de 28 julio 1998, la
mencin viene exigida, porque de cobrar un acreedor su parte habr de disminuirse la cuanta
de la hipoteca en la parte que le toca, para lo cual es preciso que en el Registro conste el monto
de cada parte 660. Pero puede el acreedor mancomunado ejecutar la hipoteca en reclamacin de
la parte que se le debe?
La STS de 10 marzo 1947 661 lo neg y en consecuencia decret la nulidad de un
procedimiento de ejecucin hipotecaria en garanta de un crdito mancomunado instado slo por
uno de los acreedores para cobrar su cuota, aunque al Registrador inscribi el auto de
adjudicacin con el que acab el procedimiento sin ver ningn obstculo en que slo lo llevara a
cabo uno de los acreedores. Argument que como no es divisible el derecho real de hipoteca no
cabe que uno de los cotitulares lo ejercite por la parte del crdito que le corresponde.
MONTERO 662 y GARCIA GARCIA 663 parecen aceptar la tesis de esta sentencia. Mas, como
660

De suerte que la ejecucin o cancelacin en cuanto a la parte del crdito total que supone el de cada
comunero implicar la extincin de la hipoteca en aquella medida que lo garantizaba (FD 3, ltimo prr.).
661
Aranzadi 441.
662
Procedimiento judicial sumario del artculo 131 de la Ley Hipotecaria, Valencia 1998, p. 374: la
doctrina establecida en esta Sentencia (STS 10 marzo 1947) nos importa en el sentido de la
indivisibilidad de la hipoteca y el que no habindose pactado en la escritura de constitucin de la misma
la posibilidad de acudir a varios procesos de ejecucin, todos los acreedores hipotecarios deben instar
un nico proceso de ejecucin, en el que existir litis consorcio activo necesario....atendido lo dispuesto
en el art. 1860 del CC y el que el procedimiento judicial sumario de la LH deber llevar a la cancelacin
de la hipoteca
663
El procedimiento judicial sumario de ejecucin de hipoteca, Madrid 1994, p. 112 al final y 113, para
el caso de que la pluralidad de acreedores derive de que al acreedor hipotecario le suceda varios
coherederos o de que ceda el crdito a varios cesionarios; para el caso de que la pluralidad de acreedores
fuera originaria advierte que si no se pacta la ejecucin separada podra plantearse que esto no es posible
(p. 114).

463
observa ROCA SASTRE 664, la indivisibilidad de la hipoteca no impone esta consecuencia. El
art. 1860 CC, que establece la indivisibilidad,

deriva de ella que el deudor que pague

parcialmente la deuda no puede pretender que la hipoteca se reduzca a una porcin del bien y
en cuanto al coacreedor que recibe su parte le impide cancelar la hipoteca en perjuicio de los
dems. Pero en este caso slo se trata de que el acreedor ejecute la hipoteca por parte del crdito
lo cual no implica perjuicio para el resto de los acreedores, como veremos a continuacin.
Recientemente ESPIAU se suma a la opinin de ROCA, argumentando que si se hiciera ejecutar
la hipoteca a todos conjuntamente bastara que uno de ellos se negara, haciendo la ejecucin
inviable. Mas PEA 665 se muestra contrarios a la ejecucin separada de cada acreedor por su
parte, pues puede ser especialmente gravoso para el dueo de la finca tener que soportar
sucesivas ejecuciones. Antes de ste otros haban mantenido la misma postura con argumentos
tericos, ms discutibles 666.
ROCA SASTRE 667 argumenta que el art. 227 del RH, al prever que los crditos del
mismo rango que el del actor se consideran preferentes a los efectos del art. 131 LH, presupone
la posibilidad de la ejecucin individual por uno de los acreedores mancomunados. Pero,
propiamente, el art. 227 RH slo presupone que hay casos de crditos de igual rango en que se
pueden ejecutar unos y no otros. Pero no presupone necesariamente que este caso sea el de
crditos mancomunados.

664

Derecho Hipotecario, t. VIII, Barcelona 1998, p. 270.

Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Madrid 1998, t. II, p. 275.
666
LANA SANCHIS (Ensayos sobre crditos hipotecarios de igual rango o simultneos, RCDI 1943, p.
843): respecto del crdito en conjunto, atribuyendo al cotitular las facultades de un comunero, hay que
considerarlo en situacin de subordinacin respecto de los intereses de los dems. Y como la ejecucin
es un acto que interesa a todos los coacreedores, entendemos que deben obrar conjuntamente (CC art.
139)...a no ser que por analoga a lo que la jurisprudencia tiene declarado sobre el ejercicio de la
reivindicatoria (por un solo comunero) consideremos que el coacreedor deba obrar en inters de la
comunidad, en cuyo caso nico es admisible su actuacin por separado, pero reclamando el total del
crdito. LOPEZ TORRES (Crditos hipotecarios del mismo rango, RCDI, p. 366) se muestra reacio a
admitir la posibilidad de la ejecucin por solo uno de los acreedores por su parte ante la dificultad que
ello conlleva de si en parte subsiste y en parte se cancela puede llevar a muchos problemas. Admite que
uno ejercite la accin ejecutiva, pero comunicndolo a los dems para que estos se aadan a la ejecucin.
Ante su pasividad puede seguir producindose la cancelacin total de la hipoteca (no dice cmo se reparte
el precio). VIRGILI SORRIBES (Ejercicio de la accin hipotecaria cuando el crdito pertenece a varios
acreedores mancomunadamente, La Notara 1948, p. 120) entiende que la hipoteca es un derecho real
que, si pertenece pro indiviso a varios acreedores, se ha de regir por las reglas de la comunidad de bienes
del art. 392 y segn stas, en la doctrina del TS, si cada comunero puede ejercitar la accin reivindicatoria
en beneficio de todos, no para s solo, uno de los acreedores hipotecarios no puede ejecutar slo por su
cuota, sino que habr de ejecutar por la de todos. Pero olvida que estamos ante un crdito mancomunado
que cada uno exigir su cuota y que, aun admitiendo que al derecho de hipoteca, en cuanto real, se le
apliquen las normas del art. 392 sobre la comunidad de propietarios, es accesorio del derecho de crdito,
por lo que debera prevalecer el rgimen de ste sobre el de aqul.
667
Derecho Hipotecario VIII, Barcelona 1998, p. 273.
665

464
De todas formas no cabe ninguna duda de que si se pacta la ejecucin individual de la
hipoteca, sta ser posible 668. En este caso desaparece el inconveniente alegado por PEA,
GARCIA GARCIA y MONTERO, pues el deudor ha consentido en soportar

sucesivas

ejecuciones.

Con anterioridad a esta sentencia, la RDGRN de 26 noviembre 1917 sta no vio ningn
obstculo en la inscripcin del auto de adjudicacin aunque la ejecucin slo fue instada por un
aparte de los acreedores, en reclamacin de su cuota

En el caso de que se permita al acreedor la ejecucin de la hipoteca por su parte hay dos
posibilidades: que quede subsistente la hipoteca por la parte de los otros o cancelar la hipoteca
repartindose el precio obtenido entre todos en proporcin a sus cuotas o pagando antes a los no
ejecutantes y con el resto al ejecutante (esta ltima es la solucin que adopta el art. 127. 2 de la
LH para el caso de que se siga el juicio ejecutivo por slo un plazo del capital; si el comprador
no quiere la carga se deposita el precio para que sea pagado el acreedor al cumplir los plazos
pendientes).

Con el actual RH de 1947 que en su art. 227 considera preferentes a los efectos del art.
131 LH las cargas o gravmenes del mismo rango que el crdito del actor, parece correcta la
conclusin de ROCA SASTRE 669 de que quedar subsistente la hipoteca por la parte de los
acreedores no ejecutantes.

Antes de la promulgacin del RH de 1947 las RRDGRN de 26 noviembre 1917 y 9

diciembre 1935 estimaron que lo correcto era la cancelacin total de la hipoteca, pues la
normativa hipotecaria slo prevea el supuesto de subsistencia de los crditos de igual rango en
un supuesto concreto, el de la hipoteca por garanta de ttulos al portador y transmisibles por
endoso (art. 155 LH) que no deba aplicarse analgicamente. La RDGRN de 26 noviembre 1917
(ADGRN, p. 289) consider que la ejecucin por parte de los acreedores de su parte si poda
provocar la extincin de la hipoteca de los otros acreedores tal como decidi el Juzgado (se
haba comunicado el auto de adjudicacin y orden de cancelacin de la hipoteca a los otros
acreedores, sin que formularan oposicin alguna). Alegaba que la subsistencia slo es
predicable de las cargas anteriores no de las de igual rango y que el art. 155 no es susceptible de

668

As se pronuncia MONTERO Procedimiento judicial sumari0.): convendra precisar en la escritura

de constitucin tanto que cabe la ejecucin instada por cada acreedor como que se mantiene el mismo
rango (p. 372) y no habindose pactado en la escritura de constitucin de la misma la posibilidad de
acudir a varios procesos de ejecucin, todos los acreedores deben instar un proceso nico de ejecucin
(p. 374).
669
Derecho Hipotecario, p. 284.

465
aplicacin analgica. El procedimiento fue el ejecutivo, pero pienso que ello es irrelevante. La
RDGRN de 9 diciembre 1935 (ADGRN de 9 diciembre 1935) no se plantea frontalmente este
problema sino el de la inscripcin del auto de adjudicacin en un procedimiento de ejecucin
hipotecaria comenzado por dos acreedores hipotecarios mancomunados pero acabado slo por
uno de ellos. Este procedimiento fue paralizado a peticin de los actores; despus de la
paralizacin, uno de ellos cedi su crdito a un tercero y, al cabo de un tiempo, el que no haba
cedido solicit la continuacin del procedimiento que acab con la subasta de la finca y el auto
de adjudicacin precisamente a favor del ejecutante cuya inscripcin el Registrador deneg.
Mientras este procedimiento estuvo paralizado tuvo lugar el inicio y comienzo de otro
procedimiento de ejecucin hipotecaria por el cesionario que adquiri la cuota de crdito de uno
de ellos. El auto de adjudicacin fue inscrito a nombre del adjudicatario que result ser el
acreedor ejecutante, es decir, el cesionario. El Registrador se neg a inscribir el auto de
adjudicacin que tuvo lugar en el ltimo de los dos procedimientos en finalizar alegando que si
se practicase determinara implcitamente la cancelacin a favor del cesionario del primer
procedimiento, lo que equivaldra a declarar la preferencia a favor del actual adjudicatario (p.
295). Ante la negativa del Registrador el adjudicatario inst la nulidad del procedimiento
seguido por el cesionario, que dio lugar al a STS de 10 marzo 1947 que ya conocemos. La
RDGRN confirma la nota del Registrador argumentando que al ser los acreedores
mancomunados sin especial prelacin y que al ejecutar uno de los partcipes su parte en el
crdito se plantean varios problemas que no tienen fcil solucin...que aunque se entiende que
la accin para hacer efectiva parte de la deuda conlleva la liquidacin de la hipoteca....que no
es posible reconocer como criterio general el establecido por el prrafo segundo del artculo
155...debe mantenerse la nota del Registrador (p. 298).
En la doctrina anterior al RH de 1947, LOPEZ TORRES expresaba su perplejidad 670,
pues si la consideramos subsistente tratamos a un crdito de igual rango como superior y si
consideramos que se extingue lo tratamos como inferior, sin atreverse a aplicar el art. 155 de la
LH, que mantiene la subsistencia, por considerar que deba ser de aplicacin restrictiva al
supuesto considerado en l (garanta de titulos al portador y transmisibles por endoso) no a los
dems supuestos de crditos de igual rango.

4. Las hipotecas legales

670

Crditos hipotecarios, pp. 363 y 364.

466
Aqu nos referimos exclusivamente a las llamadas hipotecas legales expresas. Es decir,
a aquellas hipotecas normales (segn el art. 161 LH la hipotecas legal, una vez constituida e
inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria), pero cuya constitucin impone la ley. La
hipoteca no queda constituida automticamente, sino que, como dice el art. 158 LH, el
favorecido tendr derecho a exigir la constitucin de una hipoteca especial suficiente y, como
dice el art. 159 para que las hipotecas legales queden vlidamente establecidas se necesita la
inscripcin del ttulo en cuya virtud se constituyan. Si el deudor acepta, se constituyen como
una hipoteca voluntaria, si no, el art. 165 prev un procedimiento de constitucin judicial.
Las llamadas hipotecas legales tcitas, a las que nos referimos al tratar de las clases de
hipotecas, entendemos que no son verdaderas hipotecas, pues aparte de poder pedir la
realizacin del valor de la cosa afectada, no conceden otras facultades que tiene el alrededor
hipotecario, por ejemplo no hay accin de devastacin, ni para la realizacin del valor se puede
seguir el procedimiento judicial especial que se sigue para las hipotecas.

El art. 168 LH establece que tendr derecho a exigir hipoteca legal

:
1 Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos: a) Por las dotes que les hayan
sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario. b) Por los parafernales que con la solemnidad
anteriormente dicha hayan entregado a sus maridos. c) Por las donaciones que los mismos
maridos les hayan prometido dentro de los lmites de la ley. d) Por cualesquiera otros bienes que
las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solemnidad.
Entiende SANCHO REBULLIDA 671 que la reforma del Cdigo civil en 1981 del
rgimen econmico matrimonial, que suprime el instituto de la dote y los parafernales (bienes
privativos de la mujer), ha derogado esta hipoteca legal para el rgimen del CC. Slo tiene
sentido en aquellos territorios en que subsiste la dote.

En cuanto al derecho civil cataln la Disposicin Transitoria 2 del Cdigo de Familia

dispone que la dote y las otras donaciones por razn de matrimonio constituidos y, si es el caso,
que se constituyan se rigen por las disposiciones que les son aplicables hasta la data de
publicacin del Cdigo. De esto deducen EGEA y FERRER que la dote contina vigente en
Catalua.

2 Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en los casos sealados por los
artculos 811, 968 y 980 del CC y en cualesquiera otros casos comprendidos en leyes o fueros
671

Elementos de Derecho Civil de LACRUZ III-2, Barcelona 1991, p. 390.

467
especiales. En determinados casos una persona (reservista) no puede disponer de los bienes que
ha heredado o recibido a ttulo gratuito, sino que ha de reservarlos para que a su fallecimiento
vayan a las personas sealadas por la ley (reservatarios).

El CCC tambin establece que los reservatarios pueden exigir en garanta del valor de
los bienes muebles reservable la constitucin de una hipoteca legal de mximo sobre los bienes
de los reservistas (art. 569-40)

3 Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados
o administrados por el padre o madre que hubieran contrado segundo matrimonio. En la
reforma del CC de 13 mayo 1981 se suprimi el usufructo legal de los bienes de los hijos que se
conceda a lo padres, por lo que esta hipoteca slo se refiere al supuesto de administracin de
los bienes de los hijos.

Nos podramos plantear si, ante el silencio del Cdigo de Familia cataln sobre esta
obligacin, esta hipoteca legal es aplicable a Catalua.

4 Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que stos
administren y por la responsabilidad en que incurran, a no ser que presten otra garanta
establecida y autorizada por el Cdigo civil. Tras la reforma de la tutela en el CC, el tutor slo
tendr que constituir hipoteca si el Juez, a su arbitrio, lo ordena (art. 260 y 261 CC).

En el caso del Derecho civil cataln (art. 189 CF) el tutor o administrador patrimonial,
igualmente, slo habr de otorgar caucin si el juez la exige. El 569-39 prev la constitucin de
esta hipoteca que habr de ser de mximo.

5 El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con
ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren stos, de
conformidad con lo establecido por las leyes y reglamentos.

6 El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en lo casos establecidos en esta ley,
adems de la preferencia que a su favor se reconoce en el artculo 194. La preferencia que
reconoce el art. 194 ya vimos que era la preferencia para el cobro de la anualidad corriente y de
la ltima vencida de los impuestos que graven los bienes inmuebles. La hipoteca legal que
corresponde la Estado en los casos establecidos en esta ley es la del caso establecido en el
prrafo 3 del art. 194: para tener igual preferencia por mayor suma que la correspondiente a

468
dichas dos anualidades, podrn exigir el Estado, las provincias o los pueblos la constitucin de
una hipoteca especialesta hipoteca no surtir efecto sino desde la fecha en que quede inscrita.

7 Los aseguradores, sobre los bienes asegurados, tambin en los casos establecidos en
esta ley, adems de la preferencia que a su favor reconoce el art. 196. El caso establecido en la
ley es el del art. 195: el asegurador de bienes inmuebles tendr derecho a una hipoteca especial
sobre los bienes asegurados, cuyo dueo no haya satisfecho las primas del seguro de dos o ms
aos, o de dos o ms de los ltimos dividendos pasivos, si el seguro fuere mutuo.

El art. 158 LH establece que slo sern hipotecas legales las admitidas por las leyes
expresamente con tal carcter. Pero aparte de las enumeradas en el art. 168 LH, la misma LH
recoge otros supuestos (arts. 88 y 90, art. 93, art. 115) y tambin puede haber otros supuestos en
otras leyes.

El CCC establece otras hipotecas legales:

a) La que pueden exigir los cnyuges con derecho a percibir una pensin compensatoria
(o la llamada compensacin econmica 672, si se ha aplazado su pago, 569-36.8) o de alimentos
en caso de nulidad, separacin o divorcio (art. 569-36.1).

Las condiciones de est hipoteca sern las establecidas de comn acuerdo entre los
cnyuges en el convenio regulador aprobado judicialmente o en un convenio posterior y, en
defecto de pacto, las fijadas por la autoridad judicial que ha conocido del procedimiento, tras
dar audiencia a ambas partes (569-36.2). Estas obligaciones pueden modificarse en funcin de
las circunstancias de la obligacin garantizada, por acuerdo entre las personas interesadas, y en
defecto de acuerdo, por resolucin judicial (569-36.5). Recordemos que la pensin
compensatoria debe ser disminuida si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quien la paga pasa
a pero fortuna (art. 84.3 CF).

Segn el 569-36.3, debe establecerse, en todo caso, el valor de tasacin de la finca y del
domicilio para recibir las notificaciones a los efectos de la ejecucin. Esto se prev as para que
el acreedor pueda utilizar el procedimiento especial de ejecucin hipotecaria. Se plantea si en

672

En el rgimen de separacin de bienes se concede una compensacin econmica, al disolverse el

rgimen por separacin, divorcio o nulidad, no por causa de muerte, a favor del cnyuge que sin
retribucin o con retribucin insuficiente haya trabajado para la casa o para el otro cnyuge, y como
consecuencia se haya producido un desequilibrio entre los patrimonios de ambos que suponga un
enriquecimiento injusto (art. 41.1 CF). El pago ha de hacerse efectivo en un mximo de tres aos, con
devengo del inters legal desde su reconocimiento (art. 41.2).

469
las otras hipotecas legales en que la ley no prev esto, el acreedor podr exigir que consten estas
circunstancias con el objeto de poder utilizar este procedimiento. En mi opinin podr hacerlo.
Tambin habr de constar el plazo de duracin de la hipoteca, el importe de la pensin y la
forma y plazos de pago. Si se ha pactado una clusula de actualizacin de las pensiones, el
ndice de referencia debe ser objetivo y debe establecerse un porcentaje mximo a los efectos de
la responsabilidad hipotecaria. Recordemos que las pensiones compensatorias puede concederse
por un plazo determinado o indefinidamente, durante la vida del cnyuge acreedor. Pienso que
la hipoteca puede garantizar ambos tipos de pensiones. La exigencia de que conste el plazo de
duracin de la hipoteca no significa que slo se pueden constituir hipoteca en garanta de
pensiones cuando estas se concede por un plazo determinado, sino que ha de constar el plazo de
duracin de la pensin, bien el plazo de duracin determinado, si es el caso, bien que el plazo de
duracin es indefinido, hasta que fallezca el perceptor de la pensin.

Conforme a lo establecido para las hipotecas en garanta de pensiones peridicas el

CCC (art. 569-36.4) dispone que el que remata los bienes hipotecados los adquiere con
subsistencia de la garanta; es decir la ejecucin de la hipoteca para el cobro de algunas
pensiones no supone la extincin de la misma, sino que subsiste para garantizar las pensione
sucesivas. Tambin aclara que el rematante no deviene deudor de las pensiones compensatorias,
sino que el deudor contina siendo el cnyuge obligado al pago. En cuanto a las pensiones
vencidas y no satisfechas en el tiempo de la ejecucin slo perjudican a terceras personas en los
trminos establecidos en la LH (art. 114 LH). Tambin, conforme a lo dispuesto por la LH (art.
157, ltimo prrafo) para la hipoteca en garanta de pensiones peridicas, el 569-36.6 dispone
que la hipoteca puede cancelarse sin consentimiento del acreedor si han transcurrido seis meses
desde la fecha del vencimiento de la ltima pensin sin que conste en el Registro de la
Propiedad el inicio de la ejecucin de la hipoteca. Esta norma es ms favorable para el
propietario de la cosa hipotecada que la de la LH, pues en sta la constancia en el Registro de
una reclamacin del acreedor por la pensin tambin impide la cancelacin.

b) Segn el art. 426-21.1 CCC el fiduciario est obligado a prestar garanta suficiente en
seguridad de los bienes muebles fideicometidos, salvo que el fideicomitente le dispense (42621.4). Y el 426-23.2 establece que el si el fiduciario pone en peligro, disipa o daa gravamente
los bienes fideicomitidos, el fideicomisario le puede exigir garanta en seguridad del pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente. Esta caucin se aplicar, entre otros
supuestos, cuando los bienes puestos en peligro o daados son inmuebles. Si el fiduciario no les
ofrece otra garanta, el fideicomisario puede exigir la constitucin de una hipoteca. En este caso,

470
el art. 569-41.1 dispone que si la caucin a que se refiere el art. 426-21 673 es hipotecaria, se debe
fijar una cantidad mxima de responsabilidad. Extraa que no se haga referencia a la caucin
del art. 426-23.

c) En el fideicomiso de residuo el fideicomitente concede al fiduciario la facultad de

disponer de los bienes objeto del fideicomiso herencia o legado- como libres. Se distingue
entre el fideicomiso de residuo de eo quod supererit u ordinario y de si aliquid supererit o
extraordinario. En el primero el fiduciario no puede enajenar la cuarta parte de los bienes
fideicometidos, que queda reservada a los fideicomisarios, si bien el fideicomitente puede
eliminar esta limitacin (en esta clase el fideicomiso se extiende al dinero o a los bienes que por
subrogacin real hayan reemplazado a los dejados por el fideicomitente). En el segundo, el
fiduciario puede disponer por actos onerosos entre vivos de todos los bienes, sin el lmite de las
tres cuartas partes (el fiduciario hace suyos el dinero y los bienes que se obtengan como
consecuencia de los actos de disposicin, sin subrogacin real). Pues bien, para el fideicomiso
de residuo ordinario, el 569-41.5 dispone que los fideicomisarios pueden exigir que se les
garantice con una hipoteca el importe de la cuarta parte que, como mnimo, les corresponde
salvo que los testadores hayan prohibido su detraccin o garanta (art. 569-41.5). Debe fijarse la
cantidad mxima de responsabilidad hipotecaria (art. 569-41.7).

d) Finalmente el art. 569-37 establece una hipoteca que no es propiamente legal, pues la
ley no autoriza a exigir su cumplimiento por el solo hecho de darse el supuesto previsto, sino
que slo habr obligacin de constituirse si as lo decide el juez. Segn esta norma el juez puede
exigir a la persona obligada a la prestacin de alimentos entre parientes, a peticin del acreedor
de alimentos, la constitucin de una hipoteca en garanta del pago de las pensiones, que se
ajustar a lo dispuesto por el art. 569-36 para la hipoteca en garanta de pensiones
compensatorias, salvo en lo que se oponga a la naturaleza especfica del derecho de alimentos.

5. La cesin del crdito hipotecario 674

El art. 149 LH prev la cesin del crdito hipotecario siempre que se haga en escritura
pblica, de la cual se d conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. Est claro que la
cesin del crdito no necesita ningn requisito especial mas aqu no slo se trata de ceder un
673

La redaccin originaria, anterior a la promulgacin del libro del CCC sobre sucesiones, deca la
caucin a que se refiere el artculo 207 del Cdigo de Sucesiones. La disposicin final segunda letra p) de
la ley que aprueba el libro cuarto del Cdigo civil cataln sobre sucesiones sustituy esta referencia por la
referencia al 426-21 CCC.
674
Puede consultarse mi artculo La ejecucin de la hipoteca por el cesionario no inscrito del crdito
hipotecario y la nueva LEC (publicado en el nm. 5522 de 12 abril 2002, La Ley 2002-3, D-100, pp.
1810 y ss.).

471
derecho de crdito, sino tambin una hipoteca, por lo que se ha planteado si la inscripcin de la
cesin del crdito hipotecario tiene carcter constitutivo, es decir, si el valor constitutivo de la
inscripcin de la hipoteca alcanza tambin a la cesin del crdito hipotecario.
Una importante corriente doctrinal (GALINDO y ESCOSURA 675, MORELL 676, ROCA
SASTRE 677, DIEZ PICAZO-GULLON 678) entiende que la inscripcin de la cesin no es
constitutiva: slo se requiere para proteger al cesionario de que el cedente vuelva a ceder el
crdito a un segundo cesionario que amparado en el art. 34 LH hara inoperante la primera
cesin. Las SSTS de 12 marzo 1985 679 21 junio 1989 680 y 23 noviembre 1993 681 tambin se
inclinan por el carcter declarativo de la inscripcin de la cesin. El segundo prrafo del art.
1526 CC es un fuerte argumento en contra del valor constitutivo, pues slo exige la inscripcin
en el Registro para que la cesin pueda oponerse frente a terceros. Estos terceros son cesionarios
posteriores a la primera cesin. Si el primer cesionario no inscribe no podr oponer su cesin al
segundo cesionario que inscriba. Slo si entendiramos los terceros a que se refiere el art. 1526
en un sentido amplio 682 (otros acreedores personales del deudor frente a los que no se podra
hacer valer la preferencia hipotecaria o titulares de derechos reales sobre la finca posteriores a la
hipoteca) la inscripcin sera, en la prctica, constitutiva, pues una hipoteca no oponible a
terceros de poco sirve. Y si entendiramos que dentro de los terceros est el deudor cedido la

675

Defectuosa redaccin del artculo 153 de la LH (equivalente al actual 149)...parece que la inscripcin
sea requisito indispensable para poder enajenar o ceder el crdito hipotecario...lo que ha querido
decirse es que para producir la cesin efectos en favor de tercero que haya adquirido el crdito, ha de
inscribirse en el Registro... (Comentarios a la Legislacin Hipotecaria de Espaa y Ultramar, t. III,
Madrid 1891, p. 362).
676
La inscripcin de la cesin en el Registro de la Propiedad parece exigirse...para la validez del acto.
No es as... la cesin de la hipoteca inscrita se equipara a la transmisin de cualquier otro derecho real:
la transmisin existe con independencia de la inscripcin. Lo que ocurre es que, si no se inscribe, no
puede perjudicar a tercero. As, A cede a B un crdito hipotecario; B no inscribe. si A despus hipoteca o
transmite el mismo crdito a C y ste registra su derecho la anterior cesin no le perjudica...Para los que
adquieran derechos sobre los bienes hipotecados, es indiferente que el crdito pertenezca a A, o
pertenezca a B, que la cesin se inscriba o no se inscriba; les perjudica el gravamen en si mismo sea
quien sea la persona a cuyo favor aparece inscrito (Comentarios a la Legislacin Hipotecaria, t. IV,
Madrid 1930, pg. 241).
677
La inscripcin de la cesin slo es requisito necesario para que sta produzca efectos contra
terceros...a nuestro entender son terceros hipotecarios propiamente dichos...sern los cesionarios del
crdito hipotecario...los adquirentes de la finca hipotecada, o sea, los terceros poseedores no son
verdaderos terceros a estos efectos... (Derecho Hipotecario, t. IV-2, Barcelona 1979, pp. 871 y 872).
678
La inscripcin registral slo es necesaria para que produzca efectos frente a terceros, no es
constitutiva de la cesin. As, por ejemplo, en el supuesto de doble cesin del mismo crdito, el cesionario
preferido ser el que inscribi si ignoraba la cesin anterior... (Sistema de Derecho Civil III, Madrid
2005, p. 476).
679
Aranzadi 1157.
680
Aranzadi 4797.
681
Aranzadi 9209
682
As lo entiende LACRUZ (Elementos de Derecho Civil, vol. II-1, Barcelona 1994, p. 221): ...la
escritura y su inscripcin parece que son requisitos para que la cesin afecte a la hipoteca que lo
garantiza; y que, sin ellos, la cesin ser eficaz entre el antiguo y el nuevo acreedor: no...frente al titular
de la finca hipotecada y a terceros, mientras no se inscriba la escritura de cesin...

472
inscripcin sera constitutiva tambin en teora 683. Mas stos no son los terceros del 1526 por la
sencilla razn de que a ellos no les perjudica la cesin ya que no les afecta, lo que les afecta y
perjudica es la hipoteca. Por tanto, los terceros del segundo prrafo del art. 1526 son los que se
pueden ver afectados por la cesin, es decir otros cesionarios del crdito hipotecario o los
adquirentes de derechos sobre la hipoteca, no sobre la finca hipotecada (por ejemplo
subhipoteca o beneficiarios de una posposicin de rango...). El valor meramente declarativo de
la inscripcin de la cesin se fundamenta en que es irrelevante para los terceros la titularidad del
crdito hipotecario, como aclar la Exposicin de Motivos del Proyecto de Reforma de 1869 de
la Ley Hipotecaria: Para el objeto de la LH...lo esencial es que el Registro d a conocer las
ficas gravadas y el importe de los gravmenes, sin que sea absolutamente necesario que se
designen las personas que tienen derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin
garantizada...
En mi opinin podemos admitir que la inscripcin de la cesin del crdito hipotecario es
declarativa y que, por tanto, el cesionario tendr derecho de exigir el crdito al deudor probando
la cesin mediante la escritura de cesin, por ejemplo, y el deudor tendr obligacin de pagar al
cesionario y as quedar liberado. Pero hay que reconocer que para que acaben de funcionar las
cosas ha de haber un momento en que la cesin se inscriba en el Registro. Si el deudor paga al
cesionario, ste otorga carta de pago y el deudor la presenta en el Registro para cancelar la
hipoteca, la cancelacin le ser denegada por no observar el principio de tracto sucesivo. Ya que
la carta de pago es otorgada por persona distinta de la que aparece en el Registro como titular de
la hipoteca.
Si se niega el valor constitutivo a la inscripcin de la cesin, el cesionario no inscrito
podra ejecutar la hipoteca, con solo mostrar al juez la escritura de cesin. Aunque por
imperativos del tracto sucesivo, para inscribir el auto de adjudicacin a favor del rematante en la
subasta parece que habr de inscribirse previamente la cesin del crdito, pero el procedimiento
se habr podido seguir sin necesidad de inscripcin de la cesin.
Sin embargo, parte de la doctrina incluso autores que no conceden valor constitutivo a
la inscripcin de la cesin- niegan al cesionario no inscrito legitimacin para ejecutar la
hipoteca a travs de los trmites especiales del juicio ejecutivo previstos para la ejecucin de

683

As se pronuncian GUILARTE ZAPATERO (Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,

dirigidos por ALBALADEJO, t. XXII, Madrid 1979, p. 509: Como tercero a los efectos del negocio de
que se trata ha de considerarse fundamentalmente al deudor del crdito cedido...) y GETE ALONSO
(Manual de Derecho Civil II, obra en colaboracin con PUIG i FERRIOL, GIL RODRIGUEZ, HUALDE
SANCHEZ, Madrid 1996, pg. 375: La escritura y la inscripcin en el Registro son necesarios para que
la cesin del crdito afecte a la hipoteca, pues sin ellos la cesin no podr oponerse al deudor cedido)

473
bienes hipotecados (GARCIA GARCIA, MONTERO, YSAS SOLANES, ANDERSON) 684.
Dan los siguientes argumentos:

1) Como el procedimiento de ejecucin hipotecaria es de base registral, no es posible la

ejecucin por el cesionario no inscrito 685. El art. 130 LH, reformado por la LEC 2000, establece
esta caracterstica: la ejecucin de la hipoteca slo podr ejercitarse sobre la base de los
extremos contenidos en el asiento respectivo 686.Mas la base registral del procedimiento de
ejecucin hipotecaria no implica que ste sea nicamente de base registral de tal forma que el
tribunal slo puede tener en cuenta los datos registrales 687. Si esto fuera as no se tendra que
requerir de pago al poseedor no inscrito o, en su caso, notificarle el procedimiento. La postura
que defendemos presupone interpretar el art. 130 LH en el sentido de que la ejecucin se habr
de basar, pero no inmediata o exclusivamente, en los extremos contenidos en el asiento
respectivo (la ejecucin por el cesionario no inscrito se basa en el asiento de la hipoteca -pues el
cedente es el acreedor inscrito- aunque de manera mediata, ya que necesita el complemento de
la escritura de cesin). Si la interpretacin del art. 130 LH hubiera de ser que la ejecucin slo
puede basarse, nica y exclusivamente, en el asiento de hipoteca, abandonara mi opinin de
conceder la legitimacin al cesionario no inscrito. Pero en un sistema en que la adquisicin de
los derechos reales no es constitutiva, salvo excepciones lo es la constitucin de la hipoteca,
pero no la adquisicin derivativa del derecho de hipoteca-, y en un sistema en el que el titular de
un derecho est legitimado para ejercitarlo delante de los tribunales, me parece ms respetuoso
con los derechos del acreedor la admisin de la demanda interpuesta por el cesionario no
inscrito (aunque la omisin se deba al simple deseo de retrasar el pago de los gastos de la
inscripcin) que no su rechazo, basado en una norma (art. 130 LH) que establece un principio

684

Despus de la nueva LEC tambin mantienen que el cesionario ha de inscribir para poder ejecutar la
hipoteca DIAZ FRAILE (Ejecucin judicial sobre bienes hipotecados, Madrid 2000, p. 126) y RAMON
CHORNET (La ejecucin, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva LEC, CGPJ.
Escuela judicial, Madrid 2000, p. 454).
685
GARCIA GARCIA (El procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Madrid 1994, p.
105), MONTERO (Procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, Valencia 1998, p. 369),
ANDERSON (La cesin de crditos hipotecarios, Barcelona 1999, p. 176).
686
GARCIA GARCIA justifica que al ejecucin hipotecaria tenga base exclusivamente registral en que,
como el Juez no puede entrar a examinar en el seno de este procedimiento la validez de los ttulos
presentados, han de haber pasado por el tamiz del Registro. Ya expresamos nuestra postura (El
procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Pamplona 1998, nm. 3, prr. ltimo) de que
compartamos la visin de GARCIA GARCIA en cuanto que exiga que el ttulo ejecutivo se hubiera
formado en unas condiciones que garantizasen su validez y eficacia de tal manera que pudiera procederse
a la subasta de la finca, sin necesidad de una fase previa de cognicin. Pero que, en nuestra opinin, esta
postura no ha de llevarse al extremo de imponer al Juez que slo tenga en cuenta los datos registrales sin
permitirle acudir a otros medios (escritura pblica de cesin, en este caso) para determinar los elementos
esenciales de la ejecucin (en este caso la persona del legitimado activamente).
687
MONSERRAT (El procedimiento judicial sumario...., pp. 63, 479 y 480, nms. 3, prr. ltimo, 375 y
376).

474
general del cual no se deriva necesariamente, como hemos visto, la falta de legitimacin del
cesionario no inscrito.

2) La ley de subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios de 1994 (art. 6)

exige a la entidad subrogada, para ejecutar la hipoteca, que presente la escritura de subrogacin
inscrita. Aunque no es lo mismo subrogacin que cesin (la primera viene impuesta por la ley al
acreedor hipotecario originario, la segundo es resultado de un convenio entre ste y el
cesionario), como, en cuanto al efecto principal (un nuevo acreedor sustituye al anterior), se
asemejan, parece lcita la aplicacin analgica del precepto a la cesin a ttulo singular688. Mas
el art. 6 exige la inscripcin de la escritura de subrogacin para despachar la ejecucin mediante
cualquier procedimiento y no slo mediante los procedimientos privilegiados para el acreedor
hipotecario, lo cual no sirve para argumentar que el cesionario no inscrito, si la cesin es
declarativa, no pueda ejecutar al hipoteca (antes, por el procedimiento del art. 131 LH, ahora,
por las normas especiales de ejecucin previstas en la nueva LEC). Esta norma servira para
argumentar que la inscripcin de la subrogacin es constitutiva: sin la inscripcin, no hay
cambio de acreedor. Despus de lo anterior, la aplicacin analgica del art. 6 de la Ley de
subrogacin que, en principio, pareca razonable, se presenta ahora como cuestionable. No se
olvide que la norma tuvo que resolver, entre otros aspectos, el problema de la guerra de clientes
entre entidades financieras, y el legislador pudo considerar oportuno exigir a la entidad
subrogada especiales requisitos que no tiene sentido exigir cuando el cambio de acreedor es
resultado de un acuerdo entre cedente y cesionario. Adems, la entidad subrogada difcilmente
obtendr del acreedor originario la escritura de constitucin de hipoteca (no se olvide que le ha
quitado un cliente), por lo que presentar como ttulo de ejecucin la escritura de subrogacin y,
por cierto mimetismo con el supuesto habitual de ejecucin hipotecaria, el legislador ha podido
establecer que el ttulo de ejecucin tambin est inscrito.
3) GARCIA GARCIA 689 argumentaba que las reglas 5 (constancia al margen de la
inscripcin de la hipoteca de la subrogacin de los titulares de derechos posteriores a la hipoteca
que satisfagan antes del remate el crdito del actor) y 8 (los postores que acudan a la subasta
han de aceptar como suficiente la titulacin resultante de la certificacin registral) del derogado
art. 131 LH normas que continan vigentes en al nueva LEC, arts. 659.3 y 688.2,
respectivamente- presuponan que el cesionario no inscrito no poda ejecutar, pues en el primer
caso no se podra hacer constar la nota marginal por falta de tracto sucesivo y en el segundo, no
688

GARCIA GARCIA (El procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Madrid 1994, p.
106), MONTERO (Procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, Valencia 1998, p. 369),
ANDERSON (La cesin de crditos hipotecarios, Barcelona 1999, p. 180), HERNANDEZ MORENO
(prlogo del libro de ANDERSON, p. 16).
689
El procedimiento, pp. 105 y 106.

475
se aceptar una titulacin registral inexacta ya que la cesin no consta en el Registro. Tiene
razn GARCIA GARCIA cuando dice que no se podr practicar la nota marginal por falta de
tracto sucesivo, pero como ste es un requisito subsanable, inscribiendo la cesin se podr,
finalmente, practicar la nota marginal. Pero hasta este momento ningn obstculo ha impedido
seguir la ejecucin sin la inscripcin de la cesin. GARCIA GARCIA presenta, en esta fase y en
esta circunstancia del procedimiento, el obstculo al que nos hemos referido inicialmente: la
ejecucin se puede seguir sin inscripcin de la cesin, aunque finalmente, para que el
adjudicatario inscriba la finca adquirida, sea necesaria la inscripcin. En relacin con el segundo
de los argumentos de GARCIA GARCIA, la titulacin se refiere a la del propietario de la finca
hipotecada y la confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotcante no se ve
amenazada en lo ms mnimo por que figure en el Registro como acreedor hipotecario el
cedente y no el cesionario ejecutante 690.

YSAS 691, MONTERO 692 y ANDERSON 693 argumentaban que el anterior art. 131 LH
exiga al juez pedir al Registrador certificacin en que conste, entre otros extremos, que la
hipoteca se halla subsistente y sin cancelar a favor del actor (regla 4. 2). De ello deducan que,
como en la certificacin registral no aparecer el cesionario como titular de la hipoteca, la
ejecucin no debe seguir adelante. La nueva LEC (art. 688.1) formula el contenido de la
certificacin de manera un tanto diferente, puesto que exige que de ella se desprenda que la
hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente. El argumento de YSAS, MONTERO y
ANDERSON se basa, en mi opinin, en una interpretacin meramente literal de la norma que
exige que en la certificacin registral figure la subsistencia de la inscripcin de la hipoteca a
favor del actor (frmula del art. 131.4 LH anterior a la reforma de la nueva LEC) o que exprese
que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente. Lo importante de la norma es que
figure la subsistencia de la hipoteca: el legislador podra haber suprimido a favor del actor o en
favor del ejecutante sin desdibujar su pensamiento. Mas hay que probar que las expresiones a
favor del actor o en favor del ejecutante son meramente estilsticas. Y la prueba es la siguiente:
si fuera requisito para ejecutar la hipoteca que el acreedor ejecutante fuera el mismo que el
registral, sera muy extrao que el legislador permitiera al juez dictar auto en que despache la
ejecucin sin haber constatado antes este extremo, y la ley lo permite, pues prev la solicitud de
la certificacin registral por el Juez despus de haberse dictado el auto que despacha ejecucin.
La certificacin contiene este extremo, subsistencia de la hipoteca (es lo importante) a favor
del actor o en favor del ejecutante (precisin innecesaria), para que el deudor pueda alegar la
690

MONSERRAT (El procedimiento, p. 480).

Comentario a la STS de 29 de junio de 1989, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 1989, p. 786.
692
El procedimiento..., pp. 368 y 690.
693
La cesin, p. 176.
691

476
causa de oposicin de que se ha extinguido la hipoteca (art. 695.1.1 LEC). Obsrvese que la
ley slo permite alegar como causa de oposicin que la hipoteca est cancelada, no que el titular
registral de la hipoteca sea distinto del ejecutante.
4) ANDERSON 694 argumenta que el actual art. 319 LH, anterior 313 (los tribunales no
han de admitir las escrituras no inscritas que transmitan derechos reales) impide que el
cesionario pueda probar su adquisicin mediante la escritura no inscrita, obstculo que nos
pusimos nosotros mismos, reconociendo que si el tribunal observara rgidamente este precepto
no despachara la ejecucin 695. Pero, en un sistema en que los derechos reales se transmiten al
margen del Registro, resulta excesivo que el legislador haya hecho depender el ejercicio del
derecho de su inscripcin, por eso, con buen sentido, los tribunales no aplican este criterio 696.
Por ejemplo: a) consideran que en la ejecucin hipotecaria se debe requerir de pago al tercer
poseedor no inscrito, de forma que su falta acarrea la nulidad del procedimiento si el acreedor
conoca la transmisin y sin necesidad de exigir la inscripcin en el Registro para admitir su
demanda de nulidad 697; b) admiten la tercera de dominio fundamentada en escritura pblica que
no fue inscrita manifestando que la inscripcin en el Registro no es un requisito para admitir la
tercera 698. Si el art. 319 LH (anterior 313) no se aplica, tampoco se ha de aplicar al cesionario
no inscrito.

En la jurisprudencia encontramos sentencias en las que el supuesto de hecho

considerado plantea frontalmente el problema de si el cesionario a ttulo singular no inscrito
puede ejecutar la hipoteca y lo resuelven de forma afirmativa. Podemos citar dos: la SAP de
Granada de 6 marzo 2000 que resuelve sobre la nulidad del procedimiento seguido por el
cesionario a ttulo singular no inscrito (opino que el planteamiento es frontal porque la falta de
legitimacin es causa de nulidad del procedimiento 699) y la SAP de Barcelona de 16 febrero de
694

La cesin, p. 177.
El procedimiento..., nm. 376, p. 481.
696
Vase MONSERRAT (Derecho inmobiliario registral, Editorial Civitas, Madrid 2000, pp. 170 a 172).
697
STC de 14 julio 1988 (Repertorio Tribunal Constitucional, nm. 148, t. I, p. 180). En el recurso de
amparo se argument que la inscripcin en los registros pblicos de los derechos reales es voluntaria, si
bien es el que no inscribe, pudiendo hacerlo, quien debe sufrir los perjuicios derivados de su negligencia.
El Tribunal Constitucional, insensible a tal argumentacin, concluy: cierto...que...era duea por
documento privado...y mal poda...el Juez acordar su requerimiento no constando su existencia en la
certificacin registral...pero tambin lo es que ese requerimiento previo era carga de la Entidad
ejecutante...cuando se refiere al tercer poseedor de las fincas en el caso que ste hubiera acreditado al
acreedor la adquisicin del inmueble, circunstancia concurrente en el caso...Desaparece as...el
argumento bsico que...adujera el...adjudicatario del piso...
698
STS de 3 marzo 1992.
699
Se siga la opinin que se siga sobre si la falta de legitimacin activa impide al juez dictar un
pronunciamiento (favorable o desfavorable) o se lo permite, pero, en este caso, el pronunciamiento ha de
ser desfavorable (ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, Pamplona 2001, p. 144), la conclusin ha
de ser que si el juez resuelve favorablemente (en este caso ejecuta la hipoteca), la ejecucin puede ser
atacada de nulidad.
695

477
1999 700 que se pronuncia sobre si el cesionario no inscrito, que adquiri la hipoteca durante el
procedimiento de ejecucin, puede continuar la ejecucin. La SAP de Granada falla en contra de
la nulidad y afirma: debiendo entenderse las exigencias de la Ley Hipotecaria (art. 149) de
inscripcin del crdito hipotecario cedido en sus efectos en relacin a terceros, puesto que en
esta materia el ordenamiento jurdico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue
la orientacin...de que la inscripcin es meramente declarativa...habindose declarado, en
cumplimiento de tales aseveraciones que el hecho de que el demandante acte en un
procedimiento judicial como cesionario del crdito hipotecario no le priva de la condicin de
titular favorecido por la inscripcin frente al demandado, aunque la cesin haya sido inscrita
en fecha posterior (FD 3). La SAP de Barcelona resuelve que el cesionario no inscrito puede
continuar el procedimiento de ejecucin y afirma: No podemos compartir los razonamientos...
(de)... la resolucin recurrida. En la misma a pesar de entender el juez a quo que, en virtud de
la escritura de cesin....se haba

producido la subrogacin en el derecho de crdito...se

deniega la peticin de continuar el proceso de ejecucin hipotecaria a instancias de la entidad

cesionaria en base al argumento de que no siendo aqulla la titular registral de la hipoteca, tal
circunstancia constituye un ttulo insalvable para instar o continuar un procedimiento como el
presente de base exclusivamente registral. No cabe duda de que operada vlidamente la cesin,
el cesionario....adquiere el crdito con todos sus derechos.....
La sucesin de crditos hipotecarios a ttulo universal que opera en una fusin de
sociedades no es totalmente equiparable a la cesin a ttulo particular de un crdito hipotecario.
Esto relativiza las afirmaciones jurisprudenciales de no dar valor constitutivo a la inscripcin de
la cesin vertidas en atencin a tal supuesto de hecho 701 y posibilita, aun partiendo de la eficacia
constitutiva de la inscripcin de la cesin, no exigirla cuando el nuevo acreedor sucede al
antiguo en virtud de un fenmeno de fusin 702.
La notificacin de la cesin del crdito hipotecario, como en la normativa de la cesin
de crditos del CC, no es un requisito de la cesin, sta opera sin necesidad de la notificacin.
Lo nico que sucede es que si el deudor, ignorando la cesin, paga al primitivo acreedor queda
liberado. As, el art. 243 RH permite que se inscriba la cesin sin que conste tal notificacin y

700

Citada por MONTERO (Las ejecuciones hipotecarias en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Valencia
2001, p. 424).
701
Es el supuesto de la STS de 29 junio 1989, citada anteriormente.
702
As lo sugiere el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 marzo 1991 (RGD 1991, pg.
9396): ..aqu lo que acontece es...fusin... y es por virtud del principio de sucesin universal que los
derechos y las obligaciones de los patrimonios de las sociedades disueltas se transmiten uno
actu...porque de no aceptarlo as se producira la cosnecuencia de tener que descomponer la
transmisin patrimonial en los mltiples y dispendiosos negocios jurdicos idneos para hacer trnsito
de los distintos elementos integrantes de l...parece que todo ello haga inaplicable lo dispuesto por el
artculo 149 LH, concebido para el negocio jurdico singular de enajenacin o cesin...de un crdito
hipotecario (F. 4).

478
lo nico que dice es que se haga constar tal extremo en la inscripcin de la cesin. Y segn el
art. 176 RH cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento de la cesin al
deudor y ste pagare al cedente la hipoteca podr cancelarse, sin perjuicio de la responsabilidad
del cedente frente al cesionario (art. 151 LH).

6. La Ley de 30 marzo de 1994 de Subrogacin y Modificacin de Prstamos

Hipotecarios

6.1 El art. 1211 CC

El CC, despus de establecer en el art. 1210 los supuestos en que el tercero que paga
una obligacin ajena puede subrogarse en el lugar del acreedor de quien ha pagado de manera
que la obligacin contina subsistente con la nica diferencia de que el acreedor es otro, prev
un supuesto especial de subrogacin en el art. 1211. No es un tercero que paga y se subroga en
el lugar del acreedor. Sino que es el deudor el que paga con dinero tomado a prstamo de un
tercero el que subroga al tercero en lugar del acreedor, sin consentimiento de ste, cumpliendo
los requisitos que enumera el CC. Se trata de facilitar a los deudores, cuando el inters que estn
pagando es superior al que podran obtener en el mercado, la cancelacin de sus deudas
tomando dinero a prstamo a un inters ms bajo, con el que cancelar la deuda antigua. Como el
nuevo prestamista exigir una garanta y puede ser que el deudor ya no tenga ms garantas que
las que hubiera dado a su antiguo acreedor, se le permite que subrogue al nuevo prestamista en
el lugar del antiguo acreedor, con la consecuencia que tambin quedar subrogado en las
garantas que el antiguo acreedor tuviera. En esta subrogacin del art. 1211 ms que una
subrogacin en el crdito hay una subrogacin en la garanta hipotecaria. El crdito no es el
mismo, pues el tipo de inters es distinto y probablemente tambin lo ser la fecha de
vencimiento.
Esta norma tuvo su origen en Francia antes de la promulgacin del Code y pas a l. Por
disposicin legal baj la tasa de las rentas (la constitucin de una renta contra la entrega de un
capital era el medio prctico empleado para realizar el prstamo a inters, que estaba prohibido).
Un edicto de Carlos IX de 1576 haba fijado la tasa de las rentas a un 8 1/3 por 100 y otro
edicto de Enrique IV de 1601 baj esta tasa al 6 por 100. Al bajar la tasa los deudores de las
mismas estaban interesados en reembolsar el capital y contratar una nueva renta a la nueva tasa
legal, ms baja. Cuando iban a constituir la nueva renta los prestadores de fondos pedan
garantas, pero al deudor, habitualmente, ya no le quedaban otras que las que haba ofrecido al
acreedor-rentista a quien pretenda reembolsar el capital. Adems no podan acudir a la

479
subrogacin porque en esta poca para la subrogacin era necesario el consentimiento del
acreedor y ste lo denegaba porque una vez que se le hubiese reembolsado el capital ya no
podra colocarlo a una tasa tan ventajosa. Entonces un edicto de mayo de 1609 autoriz a los
deudores a consentir ellos mismos la subrogacin. Este edicto no se refera ms que a los
deudores de rentas constituidas, por lo que se pretendi que no poda ser utilizado por otros
deudores. Pero el parlamento de Pars eman un reglamento de 6 julio 1690 decidiendo que los
tribunales aplicarn en todas las ocasiones que se presentaren el edicto de mayo de 1609 y
completando la reglamentacin de la forma de la subrogacin 703.
Los requisitos que exige el CC para que opere tal subrogacin son que el deudor haya
tomado prestado dinero en escritura pblica haciendo constar su propsito en ella y expresando
en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.

6.2 La Ley de 30 marzo de 1994 de Subrogacin y Modificacin de Prstamos

Hipotecarios
a) La subrogacin prevista en la ley configurada como un supuesto de subrogacin del
art. 1211 CC
El art. 1211 CC cobr actualidad en nuestro pas en la dcada de los noventa del siglo
XX porque se produjo el fenmeno de la bajada de tipos de inters de los prstamos
hipotecarios y se promulg la Ley de 30 marzo 1994 sobre subrogacin y modificacin de
prstamos hipotecarios, basada en el art. 1211 CC. Segn el art. 2 de la ley, el deudor de un
prstamo concedido por una entidad financiera podr subrogar a otra entidad financiera, sin
consentimiento de la primera, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de la
segunda por escritura pblica, haciendo constar su propsito en ella , conforme a lo dispuesto en
el art. 1211 CC.

b) mbito de aplicacin de la ley

Para aplicar esta ley es preciso que tanto el primer prstamo como el prstamo que se
toma para pagar el primero sean concedidos por entidades financieras (el art. 1, que lleva por
ttulo, mbito, dice que las entidades financieras a que se refiere el art. 2 de la Ley de Mercado

703

BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE (Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, XIII, Des

Obligations, II, Paris 1907, p. 634).

480
Hipotecario podrn ser subrogadas por otras entidades anlogas; y el art. 2, que hemos visto,
slo habla de subrogacin entre entidades financieras).
Adems, como precisa el art. 1, la ley se aplica slo a los prstamos garantizados con
hipoteca (art. 1.1: podrn ser subrogadas por el deudor en los prstamos hipotecarios; art. 1.2:
la subrogacinser de aplicacin a los contratos de prstamo hipotecario). Por otro lado, el
ttulo de la ley es el de subrogacin de prstamos hipotecarios.
La ley slo se hablaba de prstamos hipotecarios, lo cual lleva a plantearse si tambin se
puede aplicar a la apertura de crdito en cuenta corriente garantizados con hipoteca (el banco
ofrece a su cliente una cuanta mxima de crdito durante un tiempo determinado y el cliente
puede ir haciendo uso de ese crdito en las veces que quiera y puede ir reintegrando las
cantidades utilizadas tambin a su voluntad). Parece que, aparte de las razones literales, no hay
otras para que no se pueda producir la subrogacin en la apertura de crditos en cuenta corriente
desde que el acreditado solicite una cantidad al banco y se convierta en deudor704. Pero lo cierto
es que en la prctica bancaria, al menos en alguna, no se admite la subrogacin cuando se trata
de la apertura de crdito en cuenta corriente. En la nueva redaccin del art. 2 de la Ley,
introducida por la Ley 41/2007 de 7 diciembre de modificacin de la Ley de regulacin del
mercado hipotecario, incidentalmente, se habla de crdito o prstamo hipotecario cuando antes
slo se hablaba de prstamo (prr. 2): cuando sobre una finca exista ms de un crdito o
prstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deber
subrogarse respecto de todos ellos. Hay que reconocer que sera demasiado forzado argumentar
que el legislador, con la introduccin del trmino crdito en este pasaje, ha querido ampliar el
mbito objetivo de la ley a la apertura de crdito en cuenta corriente.
c) La facultad del acreedor de enervar la subrogacin
Esta ley establece una novedad en relacin con el art. 1211 CC: la primera entidad
financiera tiene derecho a enervar la subrogacin si se compromete a modificar las condiciones
del prstamo que igualen o mejoren las ofrecidas por el segundo prestamista (art. 2, prr. 4).
Este artculo tambin nos est diciendo que para que se produzca la subrogacin es necesario
que la nueva entidad financiera ofrezca un prstamo en mejores condiciones que el de la
antigua. Las mejores condiciones pueden referirse al tipo de inters, tanto ordinario como de
704

HERNANDEZ MORENO y VIOLA (La subrogacin en los derechos de crdito y la refinanciacin

de la deuda hipotecaria en Contratacin Bancaria (Jornadas celebradas en Tarragona el 6 y 7 de marzo
de 1997), Universitat Rovira i Virgili, Marcial Pons, Madrid-Barcelona 1998, pp. 39-47) opinan que
tambin se tendra que aplicar la ley a los supuestos de apertura de crdito en cuenta corriente desde el
instante que el acreditado dispone de los fondos y existe una deuda. Y que aunque se entendiese, por la
literalidad de la ley, que esto no pudiera ser as, nada impide que se acuda al art. 1211 CC para conseguir
la subrogacin. Aunque en este caso no se podran aplicar los beneficios fiscales y los beneficios en
cuanto a los honorarios de los notarios y registradores que prev la ley.

481
demora o a los plazos de del prstamo (art. 4: en la escritura pblica de subrogacin slo se
podr pactar la modificacin de de las condiciones del tipo de inters, tanto ordinario como de
demora, inicialmente pactado o vigente, as como la alteracin del plazo del prstamo, o ambas).
La ley establece el siguiente procedimiento para llevar a cabo lo dispuesto en el prrafo anterior:
La entidad que est dispuesta a subrogarse presentar al deudor una oferta vinculante en la que constarn
las condiciones financieras del nuevo prstamo hipotecario (art. 2, prr. 2) La aceptacin de la oferta por
el deudor implicar su autorizacin para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad
acreedora, su disposicin a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mximo de siete
das naturales, certificacin del importe del dbito del deudor por el prstamo en que se haya de subrogar
(art. 2, prr. 3). Entregada la notificacin, la entidad acreedora tendr derecho a enervar la subrogacin
si, en el plazo de quince das naturales, a contar desde la notificacin del requerimiento y en respuesta al
mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificacin a que se refiere el prrafo
anterior y manifiesta, con carcter vinculante, su disposicin a formalizar con el deudor una modificacin
de las condiciones del prstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestacin se
dejar constancia en la propia acta de notificacin (art. 2, prr. 4).

En caso de que la primera entidad financiera no enerve la subrogacin, para que sta
surta efectos, bastar que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la
acreedora la cantidad acreditada por sta por capital pendiente e intereses y comisiones (art. 2,
prr. 5)
d) Supuesto de no colaboracin de la entidad acreedora
Si el pago an no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese
comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastar
con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias
de su error, que no sern repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en
poder del Notario autorizante de la escritura de subrogacin, a disposicin de la entidad
acreedora. El Notario notificar de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisin de copia
autorizada de la escritura de subrogacin, pudiendo aqulla alegar error en la misma forma,
dentro de los ocho das siguientes (art. 2, prr. 6). En este caso, y sin perjuicio de que la
subrogacin surta todos su efectos, el Juez que fuese competente para entender del
procedimiento de ejecucin, a peticin de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citar
a stas, dentro del trmino de ocho das a una comparecencia , y, despus de orlas, acordar,
dentro de los tres das, lo que estime procedente. El auto que dicte ser apelable en un solo
efecto (art. 2 ltimo prrafo).
e) El vencimiento anticipado

482

El art. 1.2 de la ley prev que la subrogacin ser posible aunque no conste en el
prstamo la posibilidad de amortizacin anticipada (la clusula que prohibiese la amortizacin
anticipada sera nula) y el art. 3.3 establece que aunque se hubiere pactado una comisin por
amortizacin anticipada superior al 1 por 100, el banco slo podr percibir el 1 por 100.

7. Compraventa de finca hipotecada

El comprador de una finca hipotecada no estar dispuesto a pagar el valor de la finca
como si estuviera libre, findose de que al vencimiento de la deuda garantizada el vendedor
pagar al acreedor hipotecario; slo estar dispuesto a pagar la diferencia entre el valor de la
finca y el valor de la hipoteca. Pero el vendedor de la finca tampoco estar dispuesto a que se le
descuente del precio el valor de la hipoteca, findose de que el comprador pagar al acreedor
hipotecario o que ste har efectivo su crdito sobre la finca hipotecada, porque como contina
obligado frente al acreedor hipotecario corre el riesgo de que ste se dirija contra l.
Entonces para que el vendedor acepte que el comprador le descuente del precio de la
finca la hipoteca caben dos posibilidades:
1) Que el comprador de la finca hipotecada asuma la obligacin del vendedor frente al
acreedor hipotecario de forma que el vendedor quede desligado de la relacin obligatoria. Es
decir se produzca un cambio de deudor en la obligacin garantizada por la hipoteca. Para lo cual
se necesitar el consentimiento del acreedor. Es el supuesto previsto en el art. 118 LH, prrafo
primero: en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado
que el segundo se subrogar no slo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino
tambin en la obligacin personal con ella garantizada, quedar el primero desligado de dicha
obligacin, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tcito.
2) Si no se conviene el cambio del deudor, una va para que el vendedor acepte el
descuento del precio, es que si el acreedor hipotecario se dirige contra le vendedor y ste le
satisface la deuda, el vendedor que ha pagado se subrogue en el lugar del acreedor hipotecario y
pueda ejecutar la hipoteca. Es la posibilidad prevista en el prrafo segundo del art. 118 LH: Si
no se hubiese pactado la transmisin de la obligacin garantizada, pero el comprador hubiese
descontado su importe del precio de la venta...y al vencimiento de la obligacin fuere sta
satisfecha por el deudor que vendi la finca, quedar subrogado ste en el lugar del acreedor
hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado.

483
8. Rango hipotecario
Sobre un bien pueden recaer diversas hipotecas

y el orden de preferencia viene

determinado por la fecha de inscripcin en el Registro. El rango hipotecario es el lugar que

ocupa cada hipoteca en el orden de preferencia. En el Derecho comparado hay un sistema de
rango fijo y otro de avance de puestos. Segn el primero, cada hipoteca conserva su rango
aunque se cancelen las anteriores; se puede constituir otra que ocupe el puesto de la cancelada.
Segn el segundo, que es el del sistema de nuestra Ley Hipotecaria, cancelada una las
posteriores avanzan un puesto.
Cabe negociar con el rango hipotecario:
a) Posposicin de hipoteca. El art. 241 del Reglamento Hipotecario prev que una
hipoteca ya constituida se posponga a otra que se ha de constituir. Es necesario el
consentimiento del acreedor pospuesto, que se determine la cuanta y duracin mxima de la
hipoteca futura y que se seale un plazo dentro del cual se ha de inscribir la hipoteca futura.
b) Reserva de puesto. No lo prev expresamente la normativa hipotecaria, pero se
admite que una hipoteca que se vaya a constituir se posponga a otra an no constituida. La
diferencia con el supuesto anterior estriba en que en la posposicin la hipoteca que se pospone
est ya constituida y en la reserva se va a constituir. Los requisitos son comunes.
c) Permuta de puestos. Por acuerdo de los titulares se permuta el puesto de dos
hipotecas. Si las hipotecas son consecutivas slo se requiere el consentimiento de sus titulares,
pero si hay hipotecas intermedias se discute si es necesario el consentimiento de los titulares
intermedios o si no es necesario, pero si no dan el consentimiento el cambio no les afectar en la
cuanta en que el crdito que se les anticipe sea superior.

484
Leccin 16. Hipotecas de seguridad

1. Concepto
Como ya vimos, en las llamadas hipotecas de seguridad alguno de los elementos de la
obligacin segurada no queda determinado, aunque s determinable.
As, son hipotecas de seguridad las que garanticen obligaciones futuras o condicionales
en las que an no se sabe si la obligacin existir. ROCA SASTRE

705

considera como hipoteca

de seguridad no slo la obligacin sometida a condicin suspensiva, sino tambin la sometida a

condicin resolutoria, pues tampoco es segura su existencia. Tambin son hipotecas de
seguridad las hipotecas en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al portador en las que
no est determinado el acreedor hipotecario. Asimismo lo son las hipotecas de mximo, que
garantizan una obligacin cuya cuanta exacta se desconoce en el momento de constituir la
hipoteca y se garantiza por un mximo. Son hipotecas de mximo las que garantizan el pago de
la renta arrendaticia o el pago de un canon de un contrato de suministros o las que garantizan
una cuenta corriente de crdito.

2. Hipoteca en garanta de obligaciones futuras

Los arts. 142 y 143 LH permiten que se constituyan hipotecas sobre obligaciones
futuras. Pero la DGRN haba precisado que no se pueden constituir sobre obligaciones
totalmente futuras. Por ejemplo las que nazcan ex novo en un futuro por la libre decisin del
acreedor y deudor, sino que es necesario que provengan de una relacin jurdica ya existente
entre ambos (RRDGRN de 11 enero 1995 y 17 enero 1994). As, se podan constituir hipotecas
para garantizar las rentas de un arrendamiento que son obligaciones futuras, pues la obligacin
de pagar las sucesivas rentas an no ha nacido cuando se ha constituido la hipoteca, sino que
nacer posteriormente, a medida que vayan venciendo. Pero no era posible constituir una
hipoteca sobre una obligacin en previsin de que sta nazca. Por ejemplo, si dos personas estn
en tratos para celebrar un contrato de prstamo, pero an no lo han celebrado, no pueden
constituir una hipoteca en garanta de la obligacin del prestatario que nacer si, finalmente,
celebran el contrato. Puede ser que por diversas razones, por ejemplo, el posible prestatario an
no estuviese seguro de si iba a necesitar el prstamo, la celebracin del contrato se aplazase,
pero el prestamista estuviera interesado en la constitucin de la hipoteca, pues as asegurara la
reserva del rango hipotecario, y el prestario estuviera de acuerdo en ello. Esto, sin embargo, no
era posible. Sin embago el actual art. 153 bis LH, introducido por ley 7 diciembre 2007 de
705

Derecho Hipotecario, t. VIII, Barcelona 1998, p. 301.

485
reforma del mercado hipotecario flexibiliza la doctrina anterior cuando admite la hipoteca sobre
obligaciones jurdicas bastando la descripcin general de los actos jurdicos de los que pueden
derivar en el futuro las obligaciones garantizadas. No exige que el acto jurdico originador de la
obligacin jurdica exista ya. Auqnue slo se admien en favor de entidades financieras o de la
administracin en garanta de deudas tributarias o de la seguridad social.
Segn el 142 LH, prrafo 1, la hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin
futura surtir efecto contra tercero desde su inscripcin, si la obligacin llega a contraerse. Es
decir, la hipoteca no produce efectos si la obligacin no llega a contraerse, pero si se contrae los
produce desde su constitucin, hay una reserva de rango. Cuando se contraiga la obligacin
futura los interesados podrn hacerlo constar as por medio de una nota al margen de la
inscripcin (art. 143). Antes el art. 143 LH estableca que los interesados deban hacerlo constar
as por nota marginal sin cuyo requisito no podr aprovechar ni perjudicar a tercero la hipoteca
constituida. Con la antigua redaccin se dudaba si era posible la ejecucin de la hipoteca sin
haberse practicado la nota marginal. La RDGARN de 31 de enero de 1925 se inclin por la
afirmativa, lo que confirm la STS de 28 noviembre 1953. Con la nueva redaccin del art. 143
que considera potestativo la prctica de la nota marginal ya no hay duda de que est no es
necesaria para la ejecucin de la hipoteca.
El 238 RH regula la prctica de la nota marginal de haberse contrado la obligacin
futura: presentar cualquiera de los interesados al Registrador copia del documento pblico que
as lo acredite y, en su defecto, una solicitud firmada por ambas partes, pidiendo que se extienda
la nota marginal y expresando claramente los hechos que deban dar lugar a ella. Si alguno de los
interesados se negare a firmar o ratificar dicha solicitud, podr el otro demandarle en juicio
ordinario.
Como hemos dicho antes la hipoteca queda sin efecto si la obligacin no llega a
contraerse. Explica ROCA SASTRE 706 que ni la LH ni el RH hacen referencia concreta a este
supuesto, pero cabe aplicar analgicamente la norma general establecida en el 240 RH el cual
dispone que, conforme a lo dispuesto en el art. 144 LH, cuando se produzca un hecho que d
lugar a la ineficacia del contrato inscrito se extender una cancelacin. Para practicar esta
cancelacin debern presentarse aquellos documentos que prueben que la obligacin no puede
nacer. Por analoga con lo dispuesto respecto de las hipotecas que garantizan obligaciones
sujetas a condicin resolutoria cumplida pues el resultado de aquel hecho es la extincin de la
hipoteca- deber aplicarse lo dispuesto en el art. 239 RH que remite para practicar la
cancelacin al art. 238 RH.

706

Derecho Hipotecario, p. 310.

486

3. Hipoteca en garanta de obligaciones condicionales

Hipoteca en garanta de obligaciones sujetas a condicin suspensiva
Segn el 142 LH la hipoteca constituida para seguridad de obligaciones sujetas a
condicin suspensiva inscrita surtir efecto contra terceros, desde su inscripcin, si la obligacin
llega a cumplirse. Y el 143 LH prev que cuando se cumpla la condicin suspensiva podrn los
interesados hacerlo constar por medio de una nota al margen de la inscripcin hipotecaria. Lo
mismo que para las obligaciones futuras.
Para la prctica de la nota marginal cuando se cumpla la condicin suspensiva y la
cancelacin de la hipoteca cuando ya es seguro que no se puede cumplir se proceder de la
misma forma que para las obligaciones futuras. Cuando la condicin est enlazada con un plazo
dentro del cual deba la misma cumplirse, el mero transcurso de ste, combinado con el hecho de
no figurar en el Registro nada que lo contradiga, puede considerarse bastante para que el
interesado pueda solicitar la cancelacin de la hipoteca.

Hipoteca en garanta de obligaciones sometidas a condicin resolutoria

Segn el 142 LH, prrafo 2, si la obligacin asegurada estuviera sujeta a condicin
resolutoria inscrita, surtir la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar
en el Registro el cumplimiento de la condicin.
Cumplida la condicin el art. 239 RH nos dice que la hipoteca debe cancelarse y para la
prctica de la cancelacin se remite al art. 238 RH que ya hemos visto.
Para caso de incumplimiento de la condicin resolutoria nada dispone la ley. Segn
ROCA SASTRE se puede proceder por analoga con el supuesto en que se cumple la condicin
suspensiva pues en ambos casos la hipoteca se consolida. En su virtud, de acuerdo con los
criterios que inspiran el art. 144 LH y los arts. 239 y 240 RH se extender una nota marginal
mediante la presentacin de documentos a los que alude el art. 238 RH

4. La hipoteca en garanta de ttulos endosables o al portador 707

707

En los ttulos al portador -el titular es el portador del documento- la cesin del crdito incorporado se
produce mediante la entrega del documento y en los ttulos endosables ha de constar la cesin en el dorso

487

Est expresamente admitida por la LH, que contiene unas reglas especiales. La
peculiaridad de estas hipotecas estriba en que se desconoce la identidad del acreedor. La LH de
1861 no regul estas hipotecas, silencio que equivale a su rechazo como se desprende de la
Exposicin de Motivos. Pero la de 1869, empujada por la realidad econmica 708, las permiti,
argumentando que lo esencial es que el Registro d a conocer las fincas gravadas y el importe
de los gravmenes, sin que sea absolutamente necesario que se designen las personas que tienen
derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin garantizada. Las sucesivas reformas de 1909
y 1944 fueron perfeccionando su regulacin. Como dice ROCA SASTRE parece que algunos
artculos reguladores de estas hipotecas, en concreto los arts. 154 a 156 estn pensados en ttulos
emitidos en masa o serie como las obligaciones de una sociedad annima.
La LH contiene unas normas especiales respecto a la constitucin, cesin, ejecucin y
cancelacin.
Respecto a la constitucin el art. 154 LH exige que en la escritura hipotecaria consten
todas las circuntancias relativas a los ttulos que se emitan y que en los ttulos tambin conste la
fecha y notario de la escritura y su inscripcin en el Registro de la Propiedad (y en el Mercantil
cuando as lo exija el Ccom). Obsrvese que por la misma naturaleza de las cosas ser una
hipoteca de constitucin unilateral y no ser necesario practicar la nota marginal de aceptacin
del acreedor que prev el art. 141 LH en el supuesto de constitucin unilateral de la hipoteca 709.
Respecto a la cesin el art. 150 LH dice que no es necesario ponerla en conocimiento
del deudor ni hacerla constar en el Registro.
Respecto a la ejecucin: A) El art. 155 LH, al decir en el primer prrafo que el
procedimiento para hacer efectiva la accin hipotecaria ser el previsto en los arts. 129 y ss de
esta ley, parece excluir cualquier otro que no sea el procedimiento especial hipotecario, pero no
hay razn para que no pueda ejectuarse a travs del ejecutivo ordinario de la LEC (quizs la LH
ha querido aclarar que estas hipotecas son ejecutables a travs del procedimiento especial, pues
por sus caractersticas podra plantearse alguna duda). B) el art. 155 LH, primer prrafo, no
exige que se presente la escritura hipotecaria, slo exige que se presente el ttulo y un
certificado de inscripcin de la hipoteca en el Registro. C) el requerimiento de pago al deudor y

del documento; se llaman a la orden porque designa como titular a una persona determinada y a toda
aquella al que sta ordene se pague.
708
Por ejemplo los concesionarios de ferrocarriles, para financiar sus inversiones haban emitido ttulos al
portador garantizados con hipoteca.
709
ROCA SASTRE (Derecho Hipotecario, p. 397).

488
tercer poseedor habr de hacerse en el domicilio de los mismos (art. 155 primer prrafo), luego
parece prescindir del domicilio designado a tales efectos en la escritura. D) La ejecucin por
solo algunos de los ttulos garantizados no cancela la hipoteca sino que la deja subsistente en
garanta de los otros (art. 155 segundo prrafo).
Respecto a la cancelacin el hecho de que los acreedores son indeterminados y en los
ttulos en masa la gran cantidad de acreedores hace difcil la aplicacin del criterio del art. 82 de
la cancelacin por consentimiento del acreedor hipotecario. El art. 156 Lh prev:
A) Cancelacin de ttulos al portador: 1) mediante acta notarial en que conste estar
recogidos y en poder del deudor toda la emisin de ttulos; 2) mediante sentencia cuando se
presentaren 3/4 partes de los ttulos emitidos y se consignase el importe de los restantes en un
establecimiento publico y despus de publicar el en el BOE tal propsito para que puedan
oponerse los que tengan algn derecho -si hay consorcios de obligacionistas con facultad de
cancelar, basta el acuerdo cancelatorio de 3/4, 156 ltimo prrafo-; 3) tambin prev un medio
de cancelacin cuando los ttulos no hayan sido puestos en circulacin. Tambin prev la
posibilidad de cancelacin parcial.
B) Cancelacin de ttulos a la orden: 1) mediante escritura otorgada por los que hayan
cobrado los crditos en la que deber constar haberse inutilizado; 2) solicitud firmada por los
interesados y el deduor a la que se acompaen inutilizados los ttulos; 3) escritura pblica que
acredite obrar en poder del deudor debidamente amortizados la totalidad de los ttulos emitidos;
4) tambin prev un procedimiento cuando no se hayan puesto los ttulos en circulacin.

5. La hipoteca en garanta de letras de cambio

A pesar de que la LH admite expresamente la hipoteca en garanta de ttulos al portador
o a la orden y que la letra de cambio es un ttulo a la orden plante dudas la admisibilidad de la
hipoteca sobre letras de cambio. Las dudas derivaba de que la regulacin de la LH, como hemos
dicho, estaba pensando en ttulos en masa o en serie y no se ajustaba a las letras de cambio. Por
ejemplo, el art.154 LH dice que los ttulos habrn de ser talonarios y el art. 247 RH que habrn
de tener doble matriz (una se depositar en el Registro Mercantil y otra quedar en poder del
deudor), lo cual es inaplicable a las letras de cambio. As las RRDGRN de 10 noviembre
1925 710 y 18 enero 1939 711 la rechazaron alegando falta de seguridad, falta de doble matriz...
Pero la RDGRN de 26 octubre 1973 712 la admiti. Segn sta no debe haber obstculo para
710

ADGRN 1925, p. 306

ADGRN 1936-39 II, p. 222.
712
ADGRN, p. 71.
711

489
que, en principio, pueda inscribirse una hipoteca que aparece reconocida en el ordenamiento
legislativo, aunque de manera incompleta e insuficiente, ya que esta deficiencia legal puede ser
suplida en varios aspectos eficazmente por la actuacin de Notarios y Registradores...
Constitucin
El hipotecante ser normalmente el librado aceptante, pero puede serlo cualquier
obligado cambiario (La RDGRN de 20 septiembre 1989 713 da por buena la constitucin de la
hipoteca por la sociedad avalista de la letra). Se constituye tanto a favor del tomador o actual
tenedor como a favor de los titulares futuros, pero no de los anteriores si la hipoteca se
constituye cuando la letra ya est emitida y se ha transmitido (RDGRN de 26 octubre 1973 714).
Esta hipoteca puede ser de constitucin bilateral como unilateral. En este caso la mayora de la
doctrina 715 estima innecesaria la aceptacin del acreedor que previene el art. 141 para la
hipoteca unilateral, aplicando analgicamente el art. 154 LH. Segn la RDGRN de 22 marzo
1988 la necesidad de la aceptacin formal del acreedor en las hipotecas constituidas
unilateralmente quiebra en particular cuando se trata de la constitucin de hipoteca en garanta
de ttulos transmisibles por endoso o al portador.

Identificacin de las letras.

Lgicamente habrn de quedar identificadas en la escritura las letras garantizadas con la
hipoteca. La RDGRN de 26 octubre 1973 716 ya dijo que la manera de identificar las letras no
poda hacerse segn lo previsto en el art. 154 LH que est pensando en la emisin de ttulos al
portador en serie (no es aplicable el requisito de que sea talonarios ni constar la serie,
amortizacin etc...). Como dice MANZANO 717 la DGRN no exige unos datos o circunstancias
determinados para identificar las cambiales, sino que lleven a esa identificacin (As la RDGRN
2 septiembre 1983 718 declara que no constituye defecto la no expresin del lugar en que han de
pagarse las cambiales, si estn suficientemente identificadas al expresarse su clase y
numeracin, importe, vencimiento y personas aceptantes)

Constancia en la letra de los datos de constitucin de la hipoteca.

713

ADGRN 1989, p. 218.

ADGRN 1973, p. 71.
715
MANZANO SOLANO (Hipoteca cambiaria en Jornadas sobre tipos especiales de garanta
hipotecaria, Madrid 1993, p. 26).
716
ADGRN 1973, p. 71.
717
MANZANO SOLANO (Hipoteca, p. 28).
718
ADGRN 1983, pg. 59, considerando ltimo
714

490

La RDGRN de 26 octubre 1973 719 estableci que haba que expresar en la letra
sucintamente los datos de constitucin de la hipoteca, bajo fe notarial, para que de esta manera
la identificacin sea completa y quede formalmente conectada con el Registro. MANZANO 720
oberva que si los datos de constitucin son los de la inscripcin en el Registro, la exigencia de
que consten bajo fe notarial es utpica, puesto que implicara que despus de la inscripcin en el
Registro se presentara la escritura inscrita con las letras para que constase en cada letra
sucintamente los datos de constitucin, pero las letras suelen ponerse en circulacin, incluso
antes de la inscripcin en el Registro. Entiende que la constancia correspondera hacerla al
Registrador. Pero de todas maneras concluye que no es necesaria la constancia en el ttulo para
que exista la hipoteca 721. Si entendiramos que los datos que han de recoger la letra son los de
la escritura los podra hacer constar el notario al otrogar la escritura, pero estaramos ante un
camino peligroso que inducira a error, por no estar la hipoteca an inscrita y, por tanto,
constituida. Sin embargo la RDGRN de 18 diciembre 1996 722 se aparte de la opinin de
MANZANO

y exige para la inscripcin de la hipoteca que en las letras conste la fecha de

escritura y notario autorizante (F. D. 1), pero no exige que las letras se acompaen al Registro
para que el Registrador haga constar en ellas la inscripcin (F. D. 2) ( si no le presentan las
letras, el Registrador sabr que en ellas hay mencin de la escritura, mediante la diligencia que
en la escritura hipotecaria extienda el notario haciendo constar tal extremo)

Hipoteca en garanta de varias letras.

Las RRDGRN de 31 octubre 1978 723 y 18 octubre 1979 724 la admiten y dicen que no es
precios distribuir la resonsabilidad hipotecaria por cada letra, aunque, como observa
MANZANO 725 pueda hacerse y si se hace se habrn constituido tantas hipotecas como letras
con lo que se podr cancelar la hipoteca que la garantizaba 726. MANZANO habla en estos
supuestos de cancelacin parcial.

Ante el impago de una letra, es posible el pacto de vencimiento anticipado de las otras
que tiene fecha de vencimiento posterior?
719

ADGRN 1973, p. 71.

Hipoteca cambiaria, p. 34.
721
En el mbito hipotecariomanda el Registro: ni existe la hipoteca por el solo hecho de que lo diga
una nora en la letra, ni deja de existir porque no lo diga (Hipoteca cambiaria, p. 35).
722
ADGRN 1996, p. 451.
723
ADGRN 1978, p. 86.
724
ADGRN 1979, p. 79.
725
Hipoteca cambiaria..., p. 36.
726
Hipoteca cambiaria, p. 58.
720

491

Las RR de 31 octubre 1978 727 y 23 octubre 1981 728 lo admiten si se pacta que cuando,
como consecuencia del vencimiento anticipado, se ejecutan todas las cambiales, no se pueda
ejecutar una cambial aislada, exigiendo que se presenten por el tenedor acreedor hipotecario
todas las cambiales de vencimiento posterior a la que ha resultado impagada. Pero advierte
MANZANO 729 que en la escritura

que la DGRN consider inscribible se exiga que las

restantes cambiales de vencimiento posterior a la que hubiese resultado impagada fueran de la

misma persona. Por tanto, el pacto de vencimiento anticipado es posible cuando las letras estn
en poder del mismo tenedor, no de distintos.

Ejecucin de la hipoteca a travs del procedimiento judicial sumario.

MANZANO 730 entiende que no sera necesario presentar la escritura de constitucin,
bastara el certificacin registral de la inscripcin y el acta de protesto a la que va unida la letra.
La ausencia de la escritura vendra justificada por la aplicacin anlogica del art. 155 LH,
regulacin, como ya hemos dicho, pensada para los ttulos al portador emitidos en masa. Se
plantea si es necesario el protesto porque el art. 49 de la Ley Cambiara no exige el protesto
cuando se dirija la accin contra el aceptante y su avalista. Sin embargo concluye que ser
necesario, pues el procedimiento

exige una prueba del incumplimiento del deudor

(requerimiento de pago en el judicial sumario) y como el protesto es la prueba especficamente

cambiaria del vencimiento impagado parece inexcusable para la ejecucin de la hipoteca que
asegure su pago. Mas en los casos en que la ley cambiaria no exija el protesto, no se ve razn
para acudir al procedimiento judicial sumario sin necesidad de protesto requiriendo al deudor de
pago.

6. La hipoteca de mximo

6.1 Concepto
La hipoteca de mximo es la que se constituye por una cantidad mxima en garanta de
crditos indeterminados en su cuanta e, incluso, en su existencia, que slo se indican en sus
lneas fundamentales y cuya determinacin se efecta por medios extraregistrales. Segn la
RDGRN de 5 febrero 1945 la hipoteca de mximo aparece como un derecho real constituido
727

ADGRN 1978, p. 86
ADGRN 1981, p. 59
729
Hipoteca cambiaria, p. 40.
730
Hipoteca cambiaria, pp. 51 y 52.
728

492
para asegurar el pago de obligaciones variadsimas y determinadas en sus lneas generales, pero
sin garantizar la existencia, exigibilidad, importe y vencimiento de los respectivos crditos.
Son hipotecas de mximo las que garantizan, por ejemplo, el pago de la renta
arrendaticia o el pago de un canon de un contrato de suministros. La LH regula dos hipotecas de
mximo: la que garantiza una cuenta corriente de crdito y la que garantiza una obligacin con
clusula de estabilizacin.
El problema de estas hipotecas est en su ejecucin a travs de las especialidades del
juicio ejecutivo, pues segn estos trmites especiales no se prev ninguna fase en que pueda
discutirse la cuanta de la obligacin. Para que estas hipotecas puedan ejecutarse por estos
trmites especiales, aplicando analgicamente lo dispuesto en el art. 153 LH para las hipotecas
en garanta de cuentas corrientes de crdito, la determinacin de la cuanta de la obligacin
habr de hacerse mediante uno de estos dos sistemas: 1) el sistema de libreta de ejemplares
duplicados, uno en poder del acreedor y otro en poder del deudor, en los que al tiempo de todo
cobro y entrega se haga constar, con aprobacin y firma de ambos interesados cada uno de los
asientos de la cuenta corriente; 2) mediante certificacin de la entidad acreedora cuando sta
sea una entidad financiera. El problema es cuando el acreedor no es una entidad financiera y la
relacin con el deudor no encaja con el sistema de la doble libreta.

6. 2 Hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito

Est regulada en los artculos 153 LH y 245 y 246 RH.
GARRIGUES define el contrato de cuenta corriente como el pacto por el que dos partes
estipulan que los crditos que puedan nacer de sus relaciones de negocios perdern al anotarse
en cuenta su propia individualidad de tal modo que el saldo resultante sea el nico crdito
exigible en la poca convenida. El hecho de que los contratantes consientan

aplazar la

exigibilidad del crdito que se anota en la cuenta permite hablar de una recproca concesin de
crdito. Contina explicando GARRIGUES que en el momento del cierre de la cuenta, el saldo
resultado de la compensacin global operada viene a sustituir a todos los crditos inscritos en
ella y que en este momento, no antes, hay una verdadera novacin.
El art. 153 LH regula las hipotecas en garanta de cuentas corriente de crdito no de las
cuentas corrientes mercantiles en general. Por eso, segn la doctrina mayoritaria, al amparo del
art. 153 LH no caben las hipotecas de cuentas corrientes mercantiles en general sino de las
llamadas cuentas corrientes de crdito o apertura de crdito en cuenta corriente. En la apertura

493
de crdito en cuenta corriente se pone a disposicin de una persona, durante un tiempo
determinado, una suma de dinero de la que puede disponer a medida que lo desee, pudiendo
efectuar reembolsos de las cantidades dispuestas. Se puede hablar de una situacin de cuenta
corriente porque no hay una accionabilidad aislada de cada crdito singular orginado por las
sucesivas disposiciones de crdito. Aunque al hablar el art. 245 del RH de hipoteca constituidas
en favor de Bancos en garanta de operaciones cambiarias o de crdito podra inducir a pensar
que la hipoteca del art. 153 LH ampara algo ms que una cuenta corriente de crdito. Pero no es
seguro. Como explica GARRIGUES el Banco se puede obligar a disponer de los fondos bien
cuando se le soliciten cantidades en efectivo, o pagando facturas o recibos del concesionario del
crdito, o descontando letras. Es decir, al hablar de las operaciones cambiarias, podra querer
referirse simplemente a las distintas formas de disposicin del crdito en cuenta corriente. Sin
embargo, la nueva LEC 2000 en su art. 695, que veremos ms adelante, se refiere a hipotecas
en garanta de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles
otorgados por entidades de crdito.

El primer prrafo del art. 153 H exige que en la escritura de constitucin de la hjipoteca
conste: a) cantidad mxima de que responde la finca; b) plazo de duracin; c) si es prorrogable o
no y, si lo es, la duracin de la prrroga; d) plazo de liquidacin de la cuenta.
ROCA SASTRE estima que cuando se pacte que el Banco venga obligado a hacer otras
prestaciones que permitan al cliente o acreditado obtener dinero, sea por medio de descuentos
de letras, sea por pago de crditos, etc. deber hacerse constar en la escritura en aplicacin de la
doctrina sentada por la Direccin General en materia de hipoteca de mximo segn la cual es
preciso una indicacin de las lneas fundamentales de las obligaciones garantizadas por la
hipoteca. Esta exigencia de ROCA SASTRE plantea el problema de que si el deudor slo puede
disponer del crdito mediante el descuento de letras, mencionndose as en la inscripcin de la
hipoteca, pero el Banco le permite disponer sin necesidad de que haya ningn descuento.
Quedara esta obligacin garantizada por la hipoteca frente a un segundo acreedor hipotecario?
El problema de la aplicacin del procedimiento judicial especial de ejecucin
hipotecaria a este tipo de hipotecas es que no admite controversia sobre la cuanta de la
obligacin. Por tanto, slo ser aplicable si se puede determinar de modo indubitado la cuanta
del saldo. La LH prev que la fijacin del saldo, a efectos de poder ejecutarse mediante el
procedimiento especial de ejecucin hipotecaria, puede hacerse mediante dos procedimientos:
1) Llevando una libreta de ejemplares duplicados, uno en poder del acreedor y otro en el
del deudor, en los que se haga constar toda entrega de dinero con aprobacin y firma de ambos

494
(art. 153 cuarto prrafo). Los ejemplares de la libreta debern estar sellados y rubricados por
Notario (art. 246 RH). El acreedor al presentar la demanda, deber acompaar el ejemplar de la
libreta que obre en su poder (art. 153 tercer prrafo) 731.
Si el saldo de la libreta del deudor es distinto del de la del acreedor, el art. 132-4 LH,
anterior a la entrada en vigor de la nueva LEC, y el art. 695. 1, 2 de la nueva LEC, permiten la
suspensin del procedimiento u oposicin a la ejecucin, en terminologa de la nueva LEC. En
este supuesto la ley (el art. 695.2 de la nueva LEC ha conservado la regulacin anterior) prev
que el Juez convoque a las partes a una comparecencia 732 en la que las oir, admitir los
documentos que presenten y dictar auto resolviendo dentro del segundo da. La nueva
regulacin precisa que el auto estimatorio de la oposicin habr de sealar la cuanta por la que
haya de seguirse la ejecucin y tambin aclara que slo son susceptibles de recurso los actos que
ordenen el sobreseimiento de la ejecucin, no los que la autoricen. La irrecurribilidad del auto
desestimatorio de la oposicin tambin se desprende, a sensu contrario, del art. 132 LH
anterior a la entrada en vigor de la nueva LEC cuando dice que ser apelable el auto cuando
ordene la suspensin.
El auto de la Audiencia Territorial de Barcelona de 19 de diciembre de 1985 733 entendi
que aunque las libretas no reflejen las distintas partidas de cobro o entrega y aunque la
aprobacin y firma mencionadas en el art. 153 LH se exige precisamente en relacin a dichos
asientos, si reflejan la liquidacin del saldo firmado por acreedor y deudor no ha lugar a la
oposicin, pues como ratio ltima del precepto es que la cantidad exigible resulte fijada de la
doble libreta...

2) Si se trata de crditos concedidos por entidades bancarias, las partes pueden pactar
que para proceder al procedimiento especial de ejecucin se acredite el saldo con certificado de
la entidad acreedora (art. 153 LH, prr. 5) 734. El art. 1429-6 de la antigua LEC exiga, para que
se pudiera utilizar el procedimiento ejecutivo, que la deuda fuera lquida y en el trfico

731

En el caso contemplado por el auto del Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Barcelona de 25 de
enero de 1983 no se haban aprobado y firmado los asientos de la cuenta corriente por lo que, como era
imposible integrar el ttulo ejecutivo (4 Considerando), el Juzgado suspendi el procedimiento (6
Considerando). La decisin es correcta, aunque ms que de suspensin habra que hablar de terminacin,
porque el procedimiento del art. 131 LH era inviable.
732
La ley dice que debern mediar cuatro das desde la citacin. Es decir que ha de convocar con una
antelacin mnima de cuatro das, pero no indica un plazo dentro del cual se habr de convocar.
733
RJC 1986, p. 360.
734
El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 1995 (Aranzadi Civil)-se supone
que en un supuesto de hipoteca en garanta de cuenta corriente de crdito- no admite la demanda por falta
de la certificacin del saldo sin que tenga tal carcter el documento en que un apoderado de la entidad
acreedora certifique el devengo de tipo de inters aplicado y los das (FD 4). En el mismo sentido el Auto
de la Audiencia Territorial de Barcelona de 12 de marzo de 1991 (RGD, pg. 9397).

495
mercantil y bancario son frecuentes los contratos que suponen una situacin de cuenta corriente
por lo que la cantidad que el deudor debe cuando la pliza llega a su vencimiento casi nunca
coincide con su importe nominal (que es un lmite mximo), y se plantea la necesidad de fijar la
cantidad que se debe a los efectos de despachar ejecucin 735. Para el caso de que el acreedor
fuera una entidad de crdito, ahorro y financiacin el art. 1435 permita que si las partes haban
pactado en la escritura pblica o en pliza intervenida que la cantidad exigible en caso de
ejecucin sera la especificada en certificacin expedida por la entidad acreedora, aqulla se
tendra por lquida siempre que constara en documento fehaciente -que la prctica judicial haba
interpretado intervenido por fedatario pblico- 736 que se haba practicado la liquidacin en la
forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y que el saldo coincida con el que apareca en
la cuenta abierta al deudor. Pero como el mismo art. 1435 LEC aclaraba que en el caso de
cuentas corrientes garantizadas con hipoteca abiertas en Bancos o Cajas de Ahorro se estar a lo
dispuesto en la Ley Hipotecaria 737, no era necesario que el certificado de la entidad bancaria
estuviere intervenido por Corredor de Comercio, pues el art. 153 LH, prr. 5, no lo exiga. Pero
la nueva LEC parece cambiar de criterio. Su art. 573, conserva la redaccin del anterior art.
1435 y exige en estos supuestos la presentacin de un documento fehaciente que acredite
haberse pactado la liquidacin en la forma pactada, sin hacer ninguna salvedad para la ejecucin
hipotecaria y como en el captulo que regula las particularidades de sta se insiste en que se han
de acompaar los documentos previstos en el art. 573, habr de concluirse que en estos casos
tambin el saldo habr de constar en documento fehaciente, es decir, intervenido por fedatario
pblico segn la interpretacin jurisprudencial.
Adems, el artculo 153, prr. 5, exige que para proceder a la ejecucin de estas
hipotecas se ha de notificar al deudor 738, notarial o judicialmente, un extracto de la cuenta para
735

FERNANDEZ, Miguel Angel- RIFA, Jos Mara, VALLS, Jos Francisco (Derecho Procesal
Prctico, t. VI, Madrid 1995, p. 225).
736
En rigor, el precepto no exige que conste en documento pblico, sino slo en documento fehaciente (y
lo sera un documento con firmas legitimadas, reconocidas por las partes, etc.) pero, casi sin excepcin
en la doctrina y, desde luego, en la prctica se entiende que debe ser un documento intervenido por
Notario o Corredor de Comercio (FERNANDEZ-RIFA-VALLS, Derecho Procesal Prctico, t. VI,
Madrid 1995, p. 238). En la actualidad es desechable la anterior jurisprudencia ...segn la cual basta
con que el Corredor de Comercio intervenga la certificacin hecha por la entidad acreedora(lo cual
suele significar que el Corredor se limita a poner su cajetn, la frumla con mi intervencin y su
firma)....exige expresamente el art. 1435 IV, que la intervencin del Corredor (o del Notario)..debe hacer
constar expresametne: a) que la liquidacin se ha hecho en la forma pactada por las partes; b) que el
saldo que arroja la certificacin coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor (obra
anteriormente citada en esta nota, pgs 254 al final y 255)...cabra distinguir, al menos, dos direcciones
jurisprudenciales diferentes: una que entiende que el Notario o el Corredor deben hacer una
comprobacin exhaustiva de las aprtidas que forman el saldo; y otra...que...deben comprobar algo
auqnue no se suelde decir exactamente qu (obra y autores citados, p. 256).
737
En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de abril de 1996
(Aranzadi Civil 805)
738
En el supuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 13 de mayo de 1996 (RGD
1997, pg. 8326) se discuta si estbamos ante una cuenta corriente de crdito y, por tanto, se haba de
notificar el extracto de la cuetna segn el art. 153 de la LH. El Banco ejecutante defenda que no era
necesario alegando que estbamos ante una cuenta de crdito, pero no cuenta corriente de crdito

496
que el deudor pueda oponerse segn los trmites previstos en los prrafos siguientes, pero no
exige que a la demanda se acompae justificante de haberse efectuado tal notificacin. Poda
pensarse que si no se presenta con la demanda acta justificativa de la notificacin notarial de la
cuenta 739, el juez la notificar al deudor, as como le requiere de pago cuando no consta que lo
ha sido notarialmente. Pero la ley no impone expresamente al juez que proceda de oficio a
practicar tal notificacin, como s lo impone para el requerimiento de pago, por lo que el
acreedor tendr que procurar que se haga tal notificacin, pues, de lo contrario el procedimiento
ser nulo 740.

El art. 573. 1. 3 LEC, aplicable a la ejecucin hipotecaria, como prev

expresamente el 685.2 LEC, exige que se acompae a la demanda ejecutiva de saldo de cuenta
el documento que acredite haberse notificado al acreedor la cantidad exigible, lo cual plantea si
el acreedor hipotecario antes de demandar ha de notificar al deudor el saldo de la cuenta, sin que
quepa ya la notificacin judicial. Pero como no se deroga expresamente el art. 153 parece que
contina siendo posible la notificacin judicial. Tambin parece que en este caso aunque el art.
573 LEC no exija la notificacin notarial, en virtud del art. 153 LH est ser necesaria si no se
practica la judicial.
Si el saldo se debiere acreditar por certificacin de la entidad acreedora y el deudor
hubiera alegado error la nueva LEC (art. 695) se remite a los mismos trmites que cuando se
lleva el sistema de doble libreta y hay divergencia en el saldo, mientras que el art. 153 LH
(antepenltimo prrafo) estableca un procedimiento distinto (el juez citar, dentro del trmino
(Fundamento de Derecho Tercero, al inicio). Segn lo pactado la hipoteca garantizaba...los saldos
deudores o descubiertos que en lo sucesivo registren las cuentas de prstao, crditos o cuentas corrietnes
ordinarias..., as como el saldo de una cuenta de crdito simple, denominada de riesgos... (Fundamento
de Derecho Segundo, al inicio). La Audiencia no dio la razn al Banco porque...en el supuesto de
autos...no consta que V simplemente dispusiera de diversas sumas de dinero hasta el lmite del crdito
concedidio, sino tambin realiz operaciones...de signo favorable para su titular...produciendo como
consecuencia una disminucin del importe del crdito dispuesto. Por esta razn, cualquiera que fueran
los trminos de la pliza de crdito o la intencin primitiva del Banco...la deuda que motiva el ejericico
de la ejecucin inmobiliaria....exige la misma actividad liquidatoria para determinar el importe de la
obligacin...que se tratara de una genuina cuenta corriente de crdito (Fundamento de Derecho Tercero,
segunda mitad). Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de las actuaciones del procedimiento...a fin
de que se d cumplimiento a la notificacin a los dedudores del extracto de las cuentas de las que deriva
la obligacin garantizada (Fundamento de dercho Cuarto, ltimo prrafo)
739
Es discutible la solucin dada por la sentencia de 24 de abril de 1996 de la Audiencia Provincial de
Toledo (Aranzadi Civil 805) que consider no efectuada la notificacin notarial del extracto de cuenta en
un supuestto en que el notario fue recibido por la esposa del ejecutado -tambin ejecutada- y que se neg
a hacerse cargo de las copias simples del acta a modo de cdula de notificacin por no estar presente su
marido (Fundamento de Derecho Sexto, 2).
740
Las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 13 de mayo de 1996 (Aranzadi Civil 907) y de
24 de abril de 1996 (Aranzadi Civil 805) decretan la nulida del procedimiento: segn la primera la falta
de notificacin del extracto de cuenta priv a los demandados de alegar en momento hbil el error o la
falsedad, lo que se traduce en la merma de uno de los derechos reconocidos en la Ley con la consiguiente
indefensin (Fundamento de Derecho Cuarto, tercer prrafo) (en este caso el Banco alegaba que no era
necesaria la notifiacin pues no se trataba de una cuenta corriente); y segn la segunda al no constar que
notificara a los deudores el extracto de cuenta, lo que impidi a los ejecutados hacer valer el derecho
que les reconoce el artculo 153 de la Ley Hipotecaria, esto es, alegar...error o falsedad en..el cierre de
cuenta...La Sala estima que este derecho..reviste carcter esencial...por lo que debe prosperar la
demanda de nulidad. (Fundamento de Derecho Sptimo)

497
de ocho das, a las partes a una comparecencia y despus de orlas admitir los documentos que
se presenten y acordar, dentro de los tres das, lo que estime procedente. El auto ser apelable
en un slo efecto. Tambin el que decrete la continuacin de la ejecucin por la cuanta inicial).
Con la nueva LEC para el caso de que alegue falsedad y se incoe causa crimimal se aplica el art.
569 LEC, por remisin del art. 697, que determinar la suspensin de la ejecucin, pero con la
posibilidad de que el acreedor preste caucin suficiente y, as, continuarla. La LH prevea que
cuando se alegare falsedad y se incoare causa criminal quedar interrumpido el procedimiento
hasta que recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento.
El art. 153 LH, prr. 5, exige que se notifique al deudor un extracto detallado, de
manera que el deudor pueda discutirlo, si es el caso, con fundamento y no basta un saldo, lo cual
recuerda la jurisprudencia de las Audiencias 741. El art. 573 de la nueva LEC exige que en el
documento que se acompae a la demanda se exprese no slo el saldo, sino el extracto de las
partidas de la cuenta (573. 1. 1), pero slo exige que se notifique al deudor la cantidad exigible
(art. 573. 1. 3). Aunque se interpretase literalmente esta norma de la LEC, no parece que haya
quedado derogada la exigencia del art. 153 LH de que la notificacin sea de un extracto
detallado.

6.3 Hipoteca global 742

Es una hipoteca de mximo en garanta de obligaciones que no vienen determinadas,
pero que son determinables conforme a criterios establecidos por las partes. Se denomina
tambin hipoteca flotante 743. Tienen su sentido en el trfico jurdico: por ejemplo, una hipoteca
para garantizar las obligaciones que surjan en las relaciones comerciales entre dos partes, sin
necesidad de prestar nuevas hipotecas a medida que vayan surgiendo las

diferentes

obligaciones.

741

Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de octubre de 1995 (RGD 1996, pg. 10832): Y
justamente esa exigencia de notificacin del extracto de cuenta...es la que se ha dejado de observar...Y ese
nico asiento de la cuenta especial es el que, bajo la denominacin de extracto de cuenta especial
hipotecaria se notifica notarialmente...de admitirse la validez y eficacia de dicha notificacin, claramente
defectuosa por lo dicho respecto al extracto, estaramos consagrando una corruptela que convierte en
ilusoria la posibilidad de alegacin por el deudor (Fundamento Jurdico Cuarto). Sentencia de la
Audiencia Provincial de Mlaga de 24 de mayo de 1994 (RGD 1995, pg. 9430): ...extracto no es
sinnimo de laconismo ni de ocultacin...se notific al deudor un saldo mediante un extracto
ininteligible...en tres nicas partidas,...devolucin efectos impagados, efectos financieros y liquidacin de
la cuenta, sin especificar la naturaleza de los documentos ni de los efectos, ni su fecha...ni referencia
alguna que los identifique, tampoco describe el periodo al que afecta la liquidacin ni el inters aplicado
(Fundamento de Derecho Cuarto, cuarto prrafo, al final)
742
Es el trmino empleado por Encarna CORDERO LOBATO en su libro La hipoteca global, Centro de
Estudios Registrales, Madrid 1997.
743
Trmino empleado por la RDGRN de 23 diciembre 1987, F. D. 3, segundo prrafo (ADGRN 1987, pg.
308)

498

En esta materia hay que tener en cuenta el nuevo art. 153 bis LH introducido por la Ley
41/2007 de 7 diciembre de modificacin del Mercado hipotecario y otras normas del sistema
hipotecario y financiera. Antes de dicha modificacin, la DGRN, a partir de la Resolucin de
de 4 de julio de 1984 744 se muestra contraria a la inscripcin de estas hipotecas, cuando antes las
haba admitido. Poco a poco a ido configurando su criterio y en la RDGRN de 17 enero 1994 745
encontramos una formulacin bastante acabada. En sta se estima no inscribible la siguiente
clsula:Las obligaciones garantizadas por la hipoteca sern cuantas, dentro del trmino
improrrogable de quince aos, aunque su vencimiento sea posterior, contraiga X

con

Avalunin SGR, derivadas de plizas de afianzamiento mercantil por las que dicha Entidad se
constituya en avalista de las obligaciones que X contraiga con Entidades Bancarias...ante
Organismos Oficiales...ante Proveedores. La RDGRN deniega la inscripcin porque para
inscribir una hipoteca en garanta de una obligacin futura se exige que sta derive de una
relacin jurdica ya existente (cita como ejemplos de obligaciones futuras garantizables: a) la
obligacin derivada de un contrato de apertura de crdito, si el beneficiario utiliza el crdito; b)
las obligaciones derivadas del incumplimiento de otra (daos y perjuicios, clsula penal, costas
judiciales, intereses de demora) c) obligacin de indemnizar por incumplimiento de los deberes
que comporta el cargo asumido). Posteriormente la RDGRN de 11 enero 1995 ratifica este
criterio 746. La RDGRN de 1994 da las siguientes razones: la admisin de hipotecas en garanta
de deudas totalmente futuras (... su constitucin ha de depender enteramente de un futuro
contrato...) equivaldra a permitir la inscripcin de hipotecas que... dado su carcter accesorio,
en rigor no existen. Estaramos simplemente ante una reserva del rango.... Si la finca es
despus hipotecada o embargada en garanta de otros crditos, los respectivos acreedores
podran..perder su preferencia en favor de crditos que nacen despus...Por otra parte la
admisibilidad de estas preferencias anticipadas propiciara que las ...entidades encadenaran a
sus clientes con la constitucin de hipotecas en previsin de las eventuales operaciones
futuras...menoscabaran indebidamente el crdito territorial del propietario y perturbaran el
trfico inmobiliario...Finalmente la cancelacin...exigira difciles pruebas de hechos negativos
lo que equivaldra prcticamente a que formalmente se perpetuasen cargas inexistentes (F. D.
4, segundo prrafo).
Curiosamente la primera Resolucin que cerr el paso a las hipotecas globales, de 4
julio 1984, no deneg la inscripcin de la hipoteca por razn de las obligaciones futuras, sino de
las ya existentes que garantizaba. Consider que no poda inscribirse una hipoteca en garanta
del pago de diversas operaciones comerciales, as como en garanta de las renovaciones que se

744

ADGRN 1984, p. 34.

ADGRN 1994, p. 31.
746
ADGRN 1995, p. 18.
745

499
concierten en adelante...mientras la hipoteca no sea cancelada en el Registro

747

Lo

fundament en que el principio de especialidad exige que se identifiquen con todas sus
circunstancias las obligaciones que se quieren garantizar 748 y en que no se haba sealado
ningn plazo de tiempo a partir del cual la obligacin poda exigirse 749. La RGDGRN de 11
enero 1995 reiter la doctrina de que era necesario determinar las obligaciones garantizadas750.
Adems, la RDGRN de 23 diciembre 1987 tampoco admite que una hipoteca garantice
obligaciones distintas, aunque estn determinadas, sino que tendran que constituirse garantas
individualizadas para cada una de ellas: si se quiere que stas reciban cobertura hipotecaria,
habr de constituirse una garanta individualizada para cada una de ellas, en consonancia con
el mantenimiento de su autonoma jurdica (F. D. 4, segundo prrafo) 751.
A veces se ha querido encubrir la hipoteca global bajo una hipoteca en garanta de
cuenta corriente de crdito, pactando que la hipoteca garantice el saldo resultante de una cuenta
corriente y enumerando las obligaciones que podrn recogerse en el saldo de la cuenta que
seran las obligaciones garantizables. Pero la DGRN tambin ha denegado su inscripcin. Es lo
que sucede en el caso de la RDGRN de 23 diciembre de 1987, en el que aunque la escritura
manifestaba que la hipoteca se constitua con arreglo al art. 153 LH, los pactos posteriores
negaban la situacin de una cuenta corriente de crdito entre las partes, pues en la misma
escritura se negaba a los titulares de la cuenta que se pretende garantizar puedan disponer de ella
y que se estableca que las obligaciones cargadas en la cuenta no sufriran ninguna alteracin
conservando toda su fuerza as como las acciones para exigirlas 752 (en la cuenta corriente las
747

ADGRN 1984, p. 36, al principio.

El principio de especialidad...exige que, como regla general, se expresen circunstancialmente las
obligaciones garantizadas (causa, cantidad, intereses, plazo de vencimiento, etc..) y esta regla no sufre
inflexin respecto de cada una de las obligaciones ya existentes al constituirse la hipoteca que las ha de
garantizar, por lo que no cabe, para las mismas, la simple expresin de que quedan garantizadas con la
hipoteca las diversas operaciones crediticas que en la actualidad tienen los Bancos acreedores con la
sociedad deudora...(Considerando Primero, ADGRN 1984, p. 39)
749
El Registrador entendi que haba una indeterminacin de las lneas fundamentales del crdito al no
haberse fijado el vencimiento, indispensable para saber el momento en que se inicia la prescripcin de la
accin hipotecaria (Resultando, pg. 36). LA DG entendi que como estbamos ante un afigura muy
prxima a la hipotec aen garanta del saldo de una cuenta corriente de crdito sera aplicable el art. 153
LH y ste exige la duracin de la cuenta corriente (Considerando 4, p. 40, al principio).
750
Pero tampoco sera posible la constitucin de la hipoteca aunque se hubiera limitado a garantizar
obligaciones ya existentes, si en lugar de identificar la obligacin garantizada se extiende la garanta a
la masa indiferenciada de obligaciones que pudiera tener contradas determinado deudor o deudores
con el acreedor garantizado. El principio de especialidad y el de accesoriedad de la hipoteca exigen
precisa determinacin de la obligacin a que la hipoteca sirve (F. D. 4) (ADGRN 1995, p. 23).
751
ADGRN 1987, p. 309. En el caso objeto de la Resolucin la hipoteca cubra la obligacin de devolver
un prstamo hipotecario y la obligacin de devolver un crdito. Parece que el inconveniente que ve la
DGRN en que la hipoteca cubra a la vez las dos obligaciones estriba en que depende del arbitiro del
Banco destinar las cantidades que crea convenientes a reducir y en su caso cancelar dicho prstamo o
crdito. Queda, pues, a discrecin del Banco que la hipoteca haya de servir a uno de los crditos o al
otro...Se pretende as poder sumar, a efectos de una misma garanta hipotecaria, indeterminados
importes parciales correspondietes a obligacioes que siguen siendo distintas (F. D. 4, primer y segundo
prrafos)
752
ADGRN 1987, p. 308.
748

500
obligaciones que ingresan no son exigibles, sino que lo exigible es el saldo de la cuenta a su
cierre; en este momento hay una novacin de las obligaciones que han ingresado por la
obligacin de pagar el saldo). En el mismo sentido la RDGRN de 8 octubre 1991, citando la de
23 diciembre 1981, precisa que la simple reunin contable de diversas operaciones de crdito
existentes entre dos personas, carece de virtualidad suficiente para provocar el nacimiento de
una obligacin sustantiva independiente por el saldo resultante...su realizacin slo proceder
a travs del ejercicio individual de cada una de las relaciones jurdicas...no proceder, por
tanto la cobetura hipotecaria de ese saldo sino el aseguramiento separado de cada una de las
concretas relaciones crediticias que lo determinan (F. D. 1, prr 3) 753.
En cambio RR anteriores haban admitido la inscripcin de hipotecas globales. La
RDGRN de 16 junio 1936 estim inscribible una hipoteca que garantizaba, en general, las
obligaciones que dimanen de cuantas letras de cambio sea tenedor el Banco frente al deudor,
hasta un mximo de 90.000 pts 754. Y la de 28 febrero 1933 755 admiti la inscripcin de una
hipoteca que garantizaba las compraventas de mercaderas de un minorista a un mayorista hasta
un mximo de 5.550 ptas. La R de 16 junio 1936 fundament su decisin en la conveniencia de
la facilitar la consitucin de hipotecas en garanta de negocios mercantiles y para ello se ha de
dar a las hipotecas la flexibilidad que requieren 756. Tanto una Resolucin como otra estimaron
que al no tratarse de una hipoteca en garanta de cuenta corriente de crdito no le era aplicable el
requisito del plazo de 3 aos de duracin exigido por el art. 153 LH (En la de 1936 se haba
pactado que el contrato tendra un plazo superior y en la de 1933 que sera de duracin
indefinida), criterio contrario al de la RDGRN de 4 julio 1984. Tambin admiten estas RR que
es vlido el pacto de determinacin de la cuanta de la deuda y, por tanto, no haba ningn
inconveniente en la utilizacin del procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria. En
la de 1936 se haba pactado que el importe se determinara por el saldo que resultara de los
libros de contabilidad del Banco y , a estos efectos, s considera aplicable el art. 153 LH. En la
de 1933 la cuanta vendra determinada por la que figurase en las letras de cambio en que se
instrumentara el pago de cada compraventa.
Actualmente el 153 bis LH permite que se constituyan hipotecas de mximo en garanta
de obligaciones futuras indeterminadas, haciendo la descripcin general de los actos jurdicos
bsicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro ls obligaciones garantizadas. Pero dice
que tales hipotecas slo podrn constituirse a favor de entidads fianancieras o administraciones
pblicas titulares de critos tributarios o de la Seguridad Social.

753

ADGRN 1991, p. 228.

ADGRN 1936, p. 69.
755
ADGRN 1933, p. 170.
756
Considerando Primero, ADGRN, p. 81.
754

501

6.4 Hipoteca en garanta de obligaciones con clusula de estabilizacin

Reguladas en el 219.3 RH. Segn dicho artculo en las inscripciones de escrituras de
prstamos hipotecarios se podr hacer constar las clusulas de estabilizacin cuando concurran
las circunstancias siguientes: 1) Que la duracin mnima pactada sea de tres aos. 2) Que la
clusula de estabilizacin se determine con referencia a uno de los siguientes tipos o mdulos:
a) valor del trigo fijado a efectos del pago de rentas por el Ministerio de Agricultura; b) ndice
general ponderado del costo de la vida fijado por el Instituto Nacional de Estadstica; c) precio
del oro en las liquidaciones de los derechos del Arancel de Aduanas sealado por el Ministerio
de Hacienda. 3) Que se fije una cantidad mxima de responsabilidad hipotecaria que no podr
exceder, aparte de intereses y costas, del importe del principal ms un 50 % si el plazo del
prstamo fuera superior a diez aos o un 25% en los dems casos.
Las clusulas de estabilizacin tendr eficacia al solo efecto del pago del capital
garantizado; los intereses se satisfarn por el principal nominal asegurado.
A los efectos de la ejecucin de la hipoteca a travs de los trmites especiales del juicio
ejecutivo ser necesario: 1) Que en el requerimiento de pago al deudor o tercer poseedor se
determine la cantidad exacta que se reclama de conformidad con los tipos aplicados. 2) Que
con la demanda se acompae el documento oficial en que consten los valores tipos vigentes en
las fechas del otorgamiento y del vencimiento del prstamo. Si el deudor se opusiere a la
determinacin de la cantidad hecha por el acreedor se puede oponer segn lo establecido en el
art. 153 LH para las hipotecas en garanta de cuentas corrientes de crdito.

502
Leccin 17. La ejecucin hipotecaria

1. La accin personal y la accin real. Procedimientos posibles

El acreedor hipotecario, ante el incumplimiento del deudor, puede ejercitar la accin
real para cobrarse su crdito sobre los bienes hipotecados. El ejercicio de la accin real tiene la
ventaja de que la ley prev unos procedimientos especiales, muy rpidos, para la ejecucin de la
hipoteca. Pero tambin puede ejercitar, como cualquier acreedor, su accin personal para
cobrarse su crdito.
En principio no parece que al acreedor le reporte ninguna ventaja ejercitar la accin
personal en lugar de la real, pues la accin personal ha de seguir los trmites del procedimiento
ordinario, ms lentos que los de los procedimientos especiales que se pueden seguir de ejecutar
la accin real. Adems tiene un inconveniente: con el ejercicio de la accin personal no se
podrn perseguir los bienes hipotecados si stos han salido del patrimonio del deudor. Sin
embargo, antes de la LEC 2000 tena sentido ejercitar la accin personal cuando el ejecutante
prevea la insuficiencia del bien hipotecado para cubrir su crdito, pues, en el mismo
procedimiento, poda pedir la ejecucin sobre otros bienes del deudor. En cambio, si ejercitaba
la accin real, slo poda ir contra el bien hipotecado y tena que comenzar otro ejecutivo para
perseguir otros bienes del deudor. Con la nueva LEC esto ya no tiene sentido, pues su art. 579
prev que cuando subastado el bien hipotecado, siguiendo los trmites especiales de ejecucin,
la cantidad obtenida fuera insuficiente para cubrir el crdito, el acreedor podr pedir el embargo
de otros bienes del deudor, sin necesidad de iniciar otro procedimiento ejecutivo, aunque la
ejecucin proseguir con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucin.
Cuando se ejercitaba la accin personal bajo la vigencia de la anterior LEC su art. 1447
dispona que si haba bienes hipotecados se proceder contra ellos en primer lugar. La nueva
LEC ha suprimido esta norma y, por tanto, cuando se ejercite la accin personal no se proceder
en primer lugar contra los bienes hipotecados, si los hubiere, sino que se seguir el orden
normal del art. 592 LEC.
Segn el art. 129 LH, modificado por la nueva LEC, la accin hipotecaria podr
ejercitarse segn los trmites del juicio ejecutivo (tit. IV, libro III) con las especialidades
previstas para la ejecucin de bienes hipotecados (cap. V). Y, si as se se ha pactado, tambin
cabr la venta extrajudicial del bien hipotecado, ante notario, segn los trmites previstos en el
RH.

503
Aunque la ley no lo diga expresamente, tambin puede ejecutarse la hipoteca a travs
del juicio declarativo ordinario o a travs de un juicio ejecutivo, sin las especialidades previstas
para las ejecuciones hipotecarias.

2. La prescripcin de la accin hipotecaria

El art. 1964 CC establece que la accin hipotecaria prescribe a los 20 aos. Algunos,
como ALBALADEJO

757

, partiendo de que no tiene sentido de que la accin real tenga un plazo

de prescripcin distinto del de la accin personal, por la accesoriedad de la hipoteca respecto del
crdito garantizado, entieden que el crdito, cuando es hipotecario, en lugar de prescribir a los
quince aos, prescribe a los 20 aos. Tambin es la postura del TS en alguna sentencia
PICAZO y GULLON

759

758

.DIEZ-

, en cambio, distinguiendo entre accin personal y accin real, estiman

que la primera prescribe a los quince aos, pero aunque hayan pasado quince aos y haya
prescrito la accin personal, el acreedor tendr otros cinco aos ms para ejercitar la accin real,
es decir, para pedir la ejecucin de los bienes hipotecados, pero no se podr cobrar sobre toros
bienes del deudor. SANCHO REBULLIDA

760

entiende que, prescrita la accin personal, ha de

considerarse prescrita la accin real, y que hay una distona entre el plazo de 20 aos y el plazo
del crdito garantizado que ser de quince aos, normalmente, pero ya no es ms explcito en
explicar cundo puede jugar el plazo de 20 aos. Este plazo puede jugar cuando se interrupe la
prescripcin de la accin para reclamar el crdito, pues aunque no haya prescrito la accin
personal, prescribir la accin real, si no se ha ejercitado en el plazo de 20 aos desde que pudo
ejercitarse. Para dar por buena esta explicacin, hay que admitir que la interrupcin de la
prescripcin de la accin personal, por ejemplo, por reclamacin del crdito, no conlleva la
interrupcin de la prescripcin de la accin real.

3. El Procedimiento judicial especial de ejecucin hipotecaria: introduccin y

trmites

757

Derecho Civil III, Madrid 2004, p. 781.

758

STS 10 diciembre 2007: el crdito hipotecario no es un crdito ordinario; el que est

subsumido en un derecho real de hipoteca es fundamental y hace que sea tratado
jurdicamente de manera distinta. El crdito como tal y considerado individualmente,
como accin personal, prescribe a los quince aos; el derecho real de hipoteca, como
accin real a los treinta. La accin personal derivada del derecho de crdito, al estar
ste garantizado con hipoteca, ve extendido su plazo de prescripcin a los veinte
aos...
759
760

Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 475.

Elementos de Derecho Civil de LACRUZ III-2, Barcelona 1991, p 386.

504
Introduccin
Hasta 1909 las hipotecas se ejecutaban a travs del ejecutivo ordinario, ms rpido que
el declarativo, pero todava lento para los intereses del acreedor hipotecario. Se pens que si el
acreedor hipotecario dispusiera de un procedimiento ms eficaz para ejecutar la hipoteca se
facilitara la concesin del crdito territorial, en beneficio de la economa nacional. La Ley de
reforma hipotecaria de 1909 introdujo en el art. 131 LH un procedimiento especial, muy rpido,
llamado el procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, que no prevea ninguna fase
en que el deudor pudiera oponerse y presentar sus alegaciones, ni exiga que se diera traslado de
la demanda al deudor, aunque en la prctica los tribunales lo hicieran as. El art. 132 LH slo
prevea cuatro supuestos en que el deudor poda pedir la suspensin del procedimiento y dejaba
a salvo su derecho de acudir a un declarativo ordinario, que no suspendera el procedimiento de
ejecucin hipotecaria, para hacer valer sus reclamaciones. Es ilustrativa la defensa que
ALVAREZ GUIJARRO hizo de este procedimiento en los debates previos a su introduccin: El
gobierno de S. M. ha trado el proyecto en que se propone, en todos estos artculos, una sola
cosa: suprimir todo juicio donde no cabe haberlo...as como se vende la prenda en la Notara
en subasta pblica, as se venda el bien hipotecado en el Juzgado en subasta judicial.
La ausencia de un trmite para que el deudor presentara sus alegaciones llev a
plantearse la inconstitucionalidad de este procedimiento por ser contrario al art. 24 de la
Consitucin que prohibe la indefensin. El Tribunal Constitucional se pronunci por primera
vez a favor de su constitucionalidad en la Sentencia de 18 de diciembre de 1981 761 y ste ha
sido el criterio repetido en otras posteriores. Argumenta que no hay indefensin, pues aunque el
deudor no pueda defenderse en el seno del procedimiento del art. 131, le queda la posibilidad
que le brinda el art. 132 LH de acudir a un declarativo ordinario.

La nueva LEC deroga el procedimiento del art. 131 LH, pero en el libro III, sobre la
ejecucin, ha introducido un captulo, el V del tit. IV, con unas especialidades para el caso de
ejecucin sobre bienes hipotecados, que conservan en lo sustancial el procedimiento del art. 131
LH (estas especialidades tambin son aplicables a la ejecucin de bienes pignorados). En efecto,
los arts. 695 a 697 de la nueva LEC limitan la posibilidad del deudor hipotecario de oponerse a
la ejecucin a los mismos supuestos previstos en la normativa anterior: extincin de la
obligacin o de la hipoteca, tercera de dominio, prejudicialidad penal por falsedad del ttulo o
ilicitud en el despacho de la ejecucin y en el supuesto de hipotecas en garnata de cuentas
761

Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional 1981, num. 41, pg. 572: El hecho de que el
procedimiento de ejecucin sumario se caracterice...por la ausencia de contradiccin procesal, no
significa que produzca indefensin...Lo expeditivo del a ejecucin no elimina la posibilidad de
contradiccin que sigue abierta en juicio ordinario (F. J. 6).

505
corrientes de crdito error en la determinacin de la cantidad exigible. Y el art. 698 LEC se
remite al juicio ordinario para que el deudor pueda hacer valer otras pretensiones, sin
suspenderse la ejecucin hipotecaria.

Trmites del procedimiento judicial especial de ejecucin hipotecaria.

Requisitos previos para poder utilizar este procedimiento

Es necesario que en la escritura de constitucin de la hipoteca se determine el valor de
la finca para que sirva de tipo en la subasta y un domicilio, que fijar el deudor, para los
requerimientos y notificaciones (art. 682 LEC). La ley prev estos extremos con la finalidad de
agilizar el procedimiento. Si no se previera un domicilio, le bastara al deudor cambiar de
domicilio para dilatar el procedimiento, pues obligara a buscar su domicilio real para requerirle
all. Con esta previsin basta con requerir en el domicilio escriturado aunque no coincida con el
real. Si no se previera el valor de la finca habra que acudir a los trmites de valoracin de la
finca previstos en la ejecucin ordinaria de la LEC que pueden ser largos (art 637 LEC).

Documentos que hay que acompaar junto con la demanda

a) Escritura hipotecaria que caus la inscripcin de la hipoteca en el Registro de la
Propiedad. Si no pudiera presentarse sta, deber acompaarse con la que se presente,
certificacin del Registro que acredite la inscripcin y subsistencia de la hipoteca (art. 685. 2
LEC).
Sin embargo, para la ejecucin de hipotecas constituidas a favor de Entidades
financieras basta con que presenten cualquier copia autorizada, acompaada de

una

certificacin del Registro que acredite la subsistencia de la hipoteca (685. 4 LEC)

b) Acta notarial justificativa de haberse requerido de pago al deudor, hipotecante o
tercer poseedor con, al menos, diez das de anticipacin a la presentacin de la demanda (686. 2
en relacin con el 581.2 LEC). Si falta el requerimiento notarial de pago ser el Juez quien
efecte el requerimiento al dictar el auto despachando la ejecucin (686.1 LEC)

Requerimiento de pago.

506

El requerimiento se ha de efectuar en el domicilio escriturado aunque no coincida con el

real (art. 686. 1 LEC para el judicial y 686.2, prr. 2, para el notarial). El espritu de la Ley es
que ni el acreedor ni el Juzgado tengan que hacer indagaciones sobre el domicilio real del
deudor para requerirle all. Cuando en el domicilio escriturado no dan razn del deudor, el
Tribunal Supremo ha

considerado

vlido el requerimiento hecho por edictos 762. Bajo el

rgimen introducido por la nueva LEC, como sta sigue previendo la designacin de un
domicilio para los requerimientos, debe mantenerse el mismo criterio. Si en el caso de que en el
domicilio designado en la escritura no dieran razn del requerido se tuvieran que aplicar las
normas generales de la LEC y fuera necesario preguntar all si saban su domicilio real para
repetir, en el obtenido as, el requerimiento (art. 161. 4 LEC) o realizar las averiguaciones sobre
su domicilio previstas en el art. 156, y slo despus de resultar infructuosas (art. 156.4),
proceder al requerimiento por edictos, dejaramos vaca de contenido la norma que exige la
designacin del domicilio en la escritura hipotecaria, introducida por la Ley de 1909, cuya
interpretacin dejaron muy clara sus redactores, sin que conste que la nueva LEC haya querido
cambiarla. La doctrina posterior a la nueva LEC se encuentra dividida763. El auto de la
Audiencia Provincial de Valladolid de 23 noviembre 2002 (JUR 2003/19781) se pronuncia por
la interpretacin que mantenemos. Se trataba de una ejecucin hipotecaria en que se haba
hecho la notificacin a la deudora en el domicilio pactado en la escritura hipotecaria sin obtener
ningn resultado, pues la vivienda se hallaba cerrada. El Juzgado resolvi en el sentido de que el
acreedor deba designar un nuevo domicilio del demandado o solicitar medidas de
investigacin. Esta resolucin fue recurrida por el ejecutante y la Audiencia resolvi que la

762

SSTS de 26 junio 1945 (Aranzadi 864), 4 febrero 1992 (Aranzadi 6878), 29 junio 1992 (Aranzadi
5455).
763
A favor de la aplicacin del art. 156 estn MONTERO (Las ejecuciones hipotecarias en la nueva ley
de enjuiciamiento civil, Valencia 2001, p. 620), que ya se mostraba partidario bajo la anterior regulacin
de que el juzgado hiciera averiguaciones sobre el domicilio real; MARTIN DIZ (Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Editorial Forum, Oviedo 2000, art. 686, p. 785), pues, aunque dice que con la
nueva regulacin es admisible el requerimiento por edictos, precisa que a ste se llega despus de aplicar
el 161 y 156. CARBONELL LLORENS (La ejecucin hipotecaria: presupuestos y desarrollo del
procedimiento hasta la prctica de los correspondientes asientos registrales en La ejecucin, los
procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva LEC. CGPJ. Escuela Judicial, Madrid 2000, p.
308); DOMINGUEZ (Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. III, Valladolid 2000, p.
3426) no se pronuncia, se limita a admitir que puede seguirse el criterio anterior. SASTRE (Instituciones
del Nuevo Proceso Civil III, coord. por ALONSO CUEVILLAS, Barcelna 2000, p. 462) tampoco se
pronuncia y dice que si resulta infructuoso el requerimiento en el domicilio pactado, posteriormente, se ha
de intentarlo teniendo en cuenta, primero, las normas especficas y, en su caso, las genricas sobre actos
de comunicacin establecidas en la nueva LEC. A favor Antonio FERRER GUTIERREZ (Ley de
Enjuiciamiento Civil comentada, coordinada por MARINA PARDO y LOSCERTALES FUERTES,
Sepin, Madrid 2000, p. 1387) para quien, si el requerimiento resulta negativo no considera deba
procederse a ningn tipo de investigacin o de averiguacin ya que el propio deudor, con su conducta,
asume ese riesgo y, adems, su derecho quedara salvaguardado por los diferentes anuncios y
notificaciones que han de realizarse a lo largo del procedimiento. Tambin GOMEZ GALLIGO (La
normalizacin del Derecho Hipotecario Procesal. La ejecucin ordinaria e hipotecaria en la nueva Ley
de Enjuiciamiento, RCDI 2000, p. 1893) opina que despus de la nueva LEC, basta su notificacin en el
domicilio segn en el Registro.

507
notificacin haba de entenderse por practicada a los efectos de proseguir la ejecucin
hipotecaria. De no ser as y si el ejecutante debiera facilitar nuevo domicilio o solicitar medidas
de investigacin es obvio que carecera de sentido el que la ley imponga como requisito
indispensable para la ejecucin hipotecaria- el sealamiento en la escritura hipotecaria de un
domicilio fijado por el deudor a efectos de practicar notificaciones y requerimientos, e
igualmente carecera de razn de ser, el que adems confiera al deudor la facultad de cambiar
dicho domicilio siguiendo para ello unas estrictas y determinadas reglas.
Mas la STS de 23 octubre 1992 764, aunque parte de tal principio, niega validez al
requerimiento hecho en el domicilio escriturado cuando el acreedor conoce el real y obra de
mala fe con el objeto de que el deudor no se entere del procedimiento y evitar, as, interferencias
perturbadoras.
El requerimiento, tanto notarial (art. 686.2 LEC 2000) como judicial (art. 582 prr. 2
LEC ) ha de ser personal, por tanto, no cabe el empleo de correo certificado. El art. 686.1 de la
nueva LEC no contiene ninguna norma especfica sobre el modo en que ha de practicarse este
requerimiento, por lo que habrn de aplicarse las normas sobre requerimiento de pago en el
procedimiento ejecutivo (arts. 580 a 583) y las normas generales sobre los actos de
comunicacin judicial (arts. 149 y ss). De los arts. 581.1 y 582, prr. 2 se desprende que el
requerimiento de pago ha de hacerse personalmente, pues el primero prev que si el requerido
no paga en el acto se decreter el embargo y el segundo que si no se encontrase el ejecutado en
el domicilio se podr practicar el embargo si el ejecutante lo solicita, lo cual no sera posible si
el requirimiento fuera por correo certificado.
En el caso del requerimiento extrajudicial el art. 686.2 LEC prev que si el deudor no se
hallare en el domicilio se efectu al pariente ms prximo, familiar o dependientes mayores de
14 aos que se hallaren en l y si no al portero o vecino ms prximo. En caso de requerimiento
judicial, al no existir norma especfica, se habrn de aplicar las normas generales de la LEC que
son similares al 686.2, excepto en que no recoge la posibilidad de entregarlo al vecino (art.
161.3).
Tambin se habr de requerir de pago, si es el caso, al hipotecante no deudor y al tercer
poseedor (adquirente) de la finca hipotecada si ste hubiera acreditado la adquisicin del
inmueble. La LH no prevea que el requerimiento al tercer poseedor se hiciera en lugar distinto
del domicilio sealado por el deudor en la escritura hipotecaria para practicar las notificaciones,
por lo que si no lo cambiaba, se le notificaba all. Ahora la nueva LEC (art. 683.3) prev que se
le notifique en el domicilio designado en la inscripcin de su adquisicin en el Registro.
764

Aranzadi 8403 (F. D. 1)

508

Examen de la demanda y auto despachando o denegando la ejecucin

El juez examinar la demanda y su competencia territorial (art. 546 LEC) y dicar auto
que despache la ejecucin o que deniegue el despacho. El auto que deniegue el despacho de la
ejecucin es directametne apelable sin necesidad de recurso de reposicin (art. 552 LEC). El
auto que despache ejecucin es irrecurrible, pero, sin perjuicio de la oposicin que con arreglo a
la presente ley pueda formular el ejecutado (art. 551. 2 LEC). Las normas especiales sobre
ejecucin hipotecaria (art. 695.1, al inicio), a primera vista, limitan las causas de oposicin a las
contenidas en el art. 695, pero la limitacin de ste se refiere a motivos de fondo, no a motivos
procesales, pues el artculo 698, al enumerar las cuestiones que se han de ventilar en el juicio
ordinario no suspensivo del procedimiento, slo cita cuestiones de fondo, lo que presupone que
se puede utilizar la oposicin por defectos procesales del artculo 559 LEC.
Si el juez despacha la ejecucin y no estaba efectuado el requerimiento de pago lo
efectuar l.
Certificacin registral y notificacin del procedimiento a los interesados
Una vez despachada la ejecucin, el Juez reclama al Registrador una certificacin
registral en que conste la ltima inscripcin de dominio y la de todas las cargas y derechos
reales que gravan la finca. El Registrador, al expedir la certificacin, hace constar por nota
marginal en la inscripcin de la hipoteca la existencia del procedimiento (art. 688 LEC). La
nota marginal sirve para enterar del procedimiento a los adquirentes de derechos sobre la finca
posteriores a ella. Si de la certificacin resulta que el que aparece como titular de la finca no
haba sido requerido de pago, se le notifica el procedimiento para que pueda satisfacer antes del
remate el crdito, intereses y costas. Si aparecen cargas o derechos constituidos con
posterioridad a la hipoteca tambin se les notifica la existencia del procedimiento con la misma
finalidad (art. 689 LEC en relacin con el 659). El art. 661 LEC ha introducido la novedad de
que tambin se comunique la ejecucin a arrendatarios y a ocupantes de hecho cuando a travs
del ejecutado o del ejecutante o de cualquier otro modo conste en el procedimiento la existencia
de arrendatario u ocupantes de hecho en el inmueble hipotecado.
Anuncio de la subasta y subasta
Transcurridos treinta das desde el requerimiento de pago y las notificaciones se puede
proceder a la subasta de las fincas. La subasta se anunciar con veinte das de antelacin como

509
mnimo, a instancias del acreedor, deudor o tercer poseedor (art. 691 LEC). El anuncio se har
mediante edictos en la sede del tribunal y lugares pblicos de costumbre y a instancia del
ejecutante o del ejecutado y si el tribunal lo considera conveniente en los medios pblicos o
privados razonables y a costa del solicitante (art. 645 LEC). Ha cambiado la regulacin anterior
que determinaba la publicidad en los Boletines Oficiales.
Adems el art. 691.2 LEC prev que el anuncio se notifique al deudor en el mismo
domicilio que conste en el Registro.
Segn la nueva LEC la subasta de los bienes hipotecados se rige por lo dispuesto por las
normas generales para la subasta de bienes inmuebles (art. 691.4 LEC). La LEC 2000 modifica
sustancialmente el sistema de subasta en todos los procedimientos de apremio. El art. 131 LH
prevea la celebracin de tres subastas ante el evento que las primeras quedaran desiertas. La
primera y segunda, sometidas a tipo (el de la primera, el valor fijado en la escritura y el de la
segunda, el 75% del de la primera), por debajo del cual no se admita postura (reglas 9 y 11), y
la tercera sin sujecin a tipo (regla 12). Para evitar posturas irrisibles en la tercera se facultaba
al actor, dueo de la finca o tercero autorizado por ellos a mejorar la postura si no llegaba al tipo
de la segunda, en este caso el Juez abra una licitacin entre los dos postores (regla 12). Si la
tercera subasta quedaba desierta se poda repetir tantas veces cuantas lo solicitase el dueo de la
finca (regla 12, tercer prrafo). Si las subastas quedaban desiertas, al acreedor se le conceda la
facultad de adjudicarse la finca por el tipo de la subasta y en el caso de la tercera, sin sujecin a
tipo, por el tipo de la segunda (reglas 10 y 11 para las subastas primera y segunda y 229 RH
para la tercera).
La nueva LEC prev una nica subasta. El legislador ha buscado el punto de equilibrio
entre evitar que la subasta quede desierta y evitar la adquisicin de la finca subastada a un
precio irrisible. En principio, parece que le preocupa ms esto ltimo, pues slo si la postura es
superior al 70% del tipo se puede aprobar el remate sin ms (art. 670. 1). Pero para evitar que la
subasta quede desierta, aun permite una aprobacin del remate cuando la postura sea inferior al
70 % del tipo, si se cumplen los siguientes requisitos: 1) la postura supere el 50% del valor de la
tasacin o, siendo inferior, cubra la cantidad por la que se haya despachado ejecucin -salvo
excepcin que veremos ms tarde (art. 670.4, prr. 3)-; 2) que el ejecutado no haya utilizado la
facultad de, en el plazo de diez das, presentar tercero que mejora la postura 765 ofreciendo

765

Segn MONTERO (Las ejecuciones..., p. 863) la presentacin de tercero se reduce a

determinar por escrito la persona que mejorar. El tercero presentar escrito en el que
formular su postura sin que parezca exigirse el resguardo acreditativo de consignar el
30 %. Es cierto que el art. 699 exige depsito para tomar parte en la subasta, pero aqu
no se trata de subasta. Si los distintos ejecutados presentan distintos terceros se deber

510
cantidad superior al 70% del tipo u otra inferior, pero suficiente para la completa satisfaccin
del ejecutante 766 (art. 670. 4 prr. 1); 3) que el ejecutante tampoco haya utilizado la facultad
ejercitable, en el caso de que el ejecutado no haya utilizado la suya, en el plazo de cinco das
desde el momento de la preclusin de la facultad del ejecutado- de adjudicarse el bien por el 70
% del valor del inmueble o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre que
sea superior a la mejor postura 767 (art. 670. 4, prr. 2). La excepcin a la que me acabo de
referir consiste en que, aunque la postura sea inferior al 50% y no cubra la cantidad por la que
se haya despachado ejecucin, el tribunal, tras una audiencia de las partes, podr aprobar la
postura (art. 670.4, prr. 3, segunda mitad), teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el
sacrificio patrimonial que la aprobacin del remate suponga para el deudor (se entiende deudor
propietario de la finca) y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Si no aprueba la postura
se proceder de la misma forma que la subasta sin ningn postor. Parece que el legislador ha
querido evitar situaciones de acreedores hipotecarios (entidades financieras) que obtenan en
tercera subasta la finca hipotecada a un precio muy bajo, inferior a la cuanta de su crdito, por
lo que podan ejercitar la accin personal por la diferencia y, adems, al cabo de un tiempo,
vendan el bien adquirido en la subasta a un precio mucho ms alto que el ofertado.
En el caso de que no haya postura se le concede al actor la facultad, ejercitable en el
plazo de 20 das, de adjudicarse el bien por el 50% del valor de la tasacin o de la cantidad que
se le deba por todos los conceptos (671.1) 768. Y si el acreedor no hace uso de esta facultad se
proceder al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado (art. 671.2), dice la LEC
pensando en el procedimiento de apremio en general. Esto no puede significar que se cancele la
hipoteca, pues nuestra legislacin no prev tal causa de extincin de la hipoteca769. La

aprobar el remate a favor del que ha presentado mejor postura, sin abrirse una puja entre
ellos (p. 864).
766
Seala MONTERO (Las ejecuciones..., p. 864) que la completa satisfaccin tiene que
referirse a la de la cantidad garantizada por la hipoteca.
767

Precisa DIAZ FRAILE (Ejecucin judicial sobre bienes hipotecados, Madrid 2000, p. 516) que este
lmite mnimo del importe se ha criticado por rgido al no contemplarse la posibilidad de que la
adjudicacin se haga pro precio que, sencillamente, mejore la oferta ms elevada. Probablemente el
legislador ha pretendido evitar situaciones excesivamente beneficiosas para el acreedor en las que se
adjudicaba la finca por una cantidad inferior a la de su crdito, de manera que conservaba por la
diferencia, la accin personal contra el deudor y, adems, consegua vender la finca con una importante
revalorizacin.
768
Obsrvese que el 671 faculta a pedir la adjudicacin por el 50% del valor o por la cantidad que se le
deba por todos los conceptos, por cualquiera de ellas, sin que sea neceario que sea por la mayor de esas
cifras. Si lo que se debe al acreedor es, supongamos, el 60% del valor de la finca, podr pedir la
adjudicacin por el 50% y quedar acreedor personal, por el resto, de diez. En el mismo sentido
MONTERO (ob. cit., p. 849).
769

En este sentido MARTIN DIZ (La ejecucin de la garanta hipotecaria sobre bienes
inmuebles: su tratamiento lgal en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Granada 2000.,
p. 482), DIAZ FRAILE (Ejecucin judicial, p. 517, nota 129). MONTERO, en
cambio (Las ejecuciones, pp. 850 y 851), concluye que la nica opcin lgica es
pedir al juez que ordene la cancelacin de la hipoteca como nico medio de coherencia

511
aplicacin de esta norma a la ejecucin hipotecaria supone la cancelacin de la nota marginal de
existencia de procedimiento. Al acreedor, entonces, no le quedar ms remedio que volver a
iniciar el procedimiento hipotecario, confiando en obtener mejores resultados. Parece ms
lgico que se hubiera podido repetir la subasta (as lo prevea el art. 131 LH, regla 12, aunque
slo si lo peda el dueo de la finca, no a instancias del acreedor), pero el legislador ha buscado,
con esta solucin, presionar al acreedor para que, ante la subasta sin postor, se adjudique la
finca en las condiciones vistas.
La LEC ha introducido la novedad de permitir a los postores que ofrezcan un precio
superior al 70% pagar a plazos con garanta bancaria o hipotecaria; si slo se hicieren posturas
en estas condiciones, se har saber al ejecutante que, en el plazo de veinte das, podr pedir la
adjudicacin del inmueble por el 70% del valor pactado y si no la pide se adjudicar al que hizo
la mejor postura (art. 670.3). Obsrvese que si hay una postura del 75 % ofreciendo pagar a
plazos y otra del 70% sin condiciones de pago el remate se aprueba, sin ms, a favor de sta 770.

Aprobado el remate se le har saber al adquirente para que en el plazo de 20 das

contados desde la notificacin consigne la diferencia entre lo depositado para tomar parte en la
subasta y el resto del precio (art. 670. 1 LEC). Se prev la posibilidad de retener los depsitos
consignados por los otros postores para que si el rematante no consignase le resto del precio se
apruebe el remate a favor de las siguientes posturas (art. 652 LEC).

Destino del precio del remate

del sistema, pues no podra instarse una nueva subasta en el mismo proceso, no se
producira la caducidad por inactividad de las partes y no cabra en el futuro incoar un
nuevo proceso de ejecucin con el mismo ttulo y respecto del mismo bien, pues es algo
inimaginable con la regulacin actual. Al argumento de MONTERO se puede oponer
que si en una ejecucin ordinaria la subasta de un bien inmueble queda desierta la
anotacin de embargo se cancela, pero la accin del acreedor contra el deudor sigue
viva. Por qu no voy a poder inciar un nuevo procedimiento ejecutivo y pedir en l,
otra vez, el embargo del mismo bien inmueble?
770
FRANCO (Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. III, Valladolid
2000, comentario art. 650) observa lo siguiente: es cuestionable la preferencia a una
postura un poco superior al 70%, aplazada, sobre otra un poco inferior al 70% con pago
al contado; en caso de mediar condiciones de aplazamiento es difcil aplicar el
automatismo de la subasta pues el aplazamiento y condiciones diversas implican
valoraciones ms complejas; la alternativa de dar opcin al ejecutante a adjudicarse la
finca por el 70% tampoco es razonable para el ejecutado y acreedores posteriores con
expectativas al sobrante cuando la oferta condicionada, aun descontada por los
aplazamientos, sea superior al 70 %.

512
El precio del remate se entregar sin dilacin al pago del crdito hipotecario y el resto
del sobrante a los acreedores posteriores al hipotecario y por ltimo al dueo de la finca (art.
692.1 LEC). Con el precio del remate se pagar el capital y los intereses y costas dentro del
lmite garantizado por la hipoteca; en lo que exceda, de momento, no se pagar. Si hay sobrante
se distribuye entre los acreedores posteriores. La LEC (art. 692.1 prr.2, al final) prev que
una vez satisfecho a los acreedores posteriores al acreedor hipotecario, en el caso de que la
cantidad garantizada por la hipoteca no cubra todo lo que se le deba, se puede pagar al acreedor
hipotecario la cantidad que le falta por cobrar, lo cual, bajo la regulacin anterior era discutido.

Testimonio del auto de aprobacin del remate y mandamietno de cancelacin de cargas

El testimonio del auto de aprobacin del remate o de adjudicacin de la finca al
acreedor, si es el caso, en el que se exprese que se ha consignado el precio es el que sirve para
inscribir la finca en el Registro de la Popiedad a nombre del rematante (art. 674.1 LEC).
El juez, a instancias del adquirente, ordenar la cancelacin de la hipoteca y de las
inscripciones y anotaciones posteriores (art. 674.2 LEC y 134 LH). Pero las anteriores
subsistirn (668.3). Es decir el adquirente en la subasta, adquiere la finca libre de la hipoteca
que da lugar a la ejecucin y de las cargas posteriores, pero sujeta a las cargas anteriores..
Sustitucin de la subasta por el convenio de realizacin o por venta a travs de una
entidad especializada
Es una importante novedad introducida por la LEC para todo procedimiento de
ejecucin que el art. 691. 5 dice expresamente que es aplicable a la ejecucin hipotecaria.
Si el ejecutante, ejecutado y acreedores posteriores y terceros poseedores llegan a un
convenio sobre la manera de realizacin del bien, el juez suspender la ejecucin. Si el acuerdo
no se cumpliere en el plazo pactado, el ejecutante puede pedir la suspensin y que se saque el
bien a pblica subasta (art. 640 LEC)
A peticin del ejecutante o del ejectuado con aprobacin de aqul, el tribunal puede
acordar que la enajenacin se lleve a cabo por persona privada o entidad pblica especializada
que cumpla los requisitos legales. El tribunal no podr autorizar que la enajenacin se realice
por menos del 70% del valor de tasacin del bien hipotecado, salvo acuerdo de todos los
intereados. Si a los 6 meses de rrealizado el encargo no se ha vendido el bien, el tribunal
revocar el encargo y proceder a la subasta; si la entidad pruebe que no lo ha vendido por

513
motivos que no le son imputables y que es previsible su pronta enajenacin, el juez puede
concederle seis meses de prrroga (art. 641 LEC).

4. Causas de oposicin y de suspensin

La nueva LEC conserva las cuatro denominadas causas de suspensin por el

anterior art. 132 LH. A dos de ellas, tercera de dominio (art. 696) y prejudicialidad
penal (art. 697), las contina denominando causas de suspensin, pues suspenden la
ejecucin a la espera de lo que resulte de la tercera de dominio y del procedimiento
penal. Y denomina a las otras dos (extincin de la garanta o de la obligacin
garantizada, art. 695.1.1, y error en la determinacin de la cantidad exigible cuando la
deuda garantizada sea el saldo que arroje una cuenta entre acreedor y deudor, art.
695. 1. 1, 2) causas de oposicin, pues, aparte de suspender los trmites ordinarios
de la ejecucin, abren un incidente contradictorio entre las partes del que conoce el
tribunal de la ejecucin.

a) Extincin de la garanta o de la obligacin garantizada

Suspende la ejecucin la extincin de la garanta o de la obligacin garantizada

siempre que se presente certificacin del Registro expresiva de la cancelacin de la
hipoteca o escritura pblica de carta de pago o de cancelacin de la garanta (art.
695.1.1). La regulacin anterior (art. 132.3) slo consideraba causa de suspensin la
extincin de la hipoteca (acreditada por certificacin del Registro de cancelacin de la
hipoteca o copia autntica de la escritura pblica de cancelacin con la nota de
presentacin en el Registro), mientras que la actual aade la extincin de la obligacin
garantizada; mas, como ha advertido la doctrina 771, la novedad es aparente, pues
queda sin contenido al aadir la norma que esta causa de suspensin precisa que se
acompae escritura de carta de pago. Es decir, siguiendo la exposicin de
MONTERO 772, la nica causa de extincin de la obligacin garantizada que suspende
el procedimiento es el pago, pero no la compensacin, prescripcin...., previstas como
causas de oposicin por motivos de fondo en las normas reguladoras del juicio

771
772

MONTERO (Las ejecuciones, p. 1150); DIAZ FRAILE (Ejecucin judicial., pp. 781 y 782)
Las ejecuciones..., p. 1150.

514
ejecutivo (art. 557), que, segn el art. 698, se han de hacer valer en un juicio
declarativo 773.

La nueva regulacin no exige, como la antigua, que la escritura de carta de

pago o de cancelacin de la hipoteca se haya presentado en el Registro, por lo que,
en nuestra opinin 774, el juez puede iniciar la oposicin sin este trmite que tampoco
viene exigido por la naturaleza de las cosas. Incluso podra cancelarse la hipoteca sin
la presentacin de la carta de pago, slo mediante mandamietno judicial de
cancelacin ordenado por el juez que conoce de la oposicin. Adems si ya figura en
el Registro la nota marginal de existencia del procedimiento, para cancelar la hipoteca
no ser suficiente la carta de pago.

Esta causa de oposicin parece pensada para los casos en que el acreedor
hipotecario, una vez iniciado el procedimiento, cobre del deudor al margen del tribunal,
sin que el deudor se preocupe de poner este hecho en conocimiento del tribunal, por lo
que la ejecucin prosigue. No parece que en la prctica se plantee esta causa 775.

b) Error en la determinacin de la cantidad exigible cuando la deuda

garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y
ejecutado

Cuando el saldo se acredite mediante el sistema de la doble libreta, si la libreta

del ejecutante presenta un saldo distinto a la del deudor, ste se podr oponer (art.
695.1. 2, prr. 1, 2 parte).Cuando se acredite mediante certificado de la entidad
financiera acreedora, el ejecutado se podr oponer expresando, con la debida
precisin, los puntos en que discrepe de la liquidacin efectuada por la entidad
(695.1.2, prr. 2). Esta norma presupone que el acreedor hipotecario es una entidad
financiera, pero ya hemos visto que el art. 572. 2 LEC concede la facultad de acreditar

773

Segn CRESPO ALLUE (Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. III, Valladolid
2000, art. 695, p. 3560) habra una contradiccin entre el art. 698 (las reclamaciones sobre la extincin de
la deuda se resolvern en juicio ordinario) y el 695 (permite la oposicin en caso de extincin de la
obligacin), que podra salvarse entendiendo que la extincin de la obligacin como causa de oposicin
del 695 slo podra alegarse con xito si viene acompaada de la extincin de la garanta acreditada
mediante escritura de cancelacin, pero el mismo art. 695 alude a que es suficiente la escritura de carta de
pago. Pero, como hemos visto, el art. 695, ms que contradecir el 698, lo excepciona en un supuesto,
pues permite la oposicin slo por una de las causas de extincin de la obligacin, el pago.
774
MARTIN DIZ (La ejecucin., p. 526), en contra de esta opinin.
775
Vase MONSERRAT (El procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Pamplona 1998,
p. 296).

515
el saldo mediante liquidacin unilateral del acreedor no slo a las entidades
financieras, sino a cualquier acreedor, por lo que tambin tendr lugar esta causa de
oposicin cuando el acreedor hipotecario no sea una entidad financiera 776.

La normativa anterior (art. 132.4) permita la oposicin por error o falsedad de la

certificacin. Ahora se ha suprimido la referencia a la falsedad de la certificacin. La
certificacin ser errnea cuando el acreedor se equivoca sin mala intencin y falsa cuando
intencionadamente consigna unos datos distintos a los reales 777, pero esta conducta no
constituye delito en el nuevo Cdigo Penal de 1995 778. Esto no impedir que el deudor, si
entendiramos que la conducta, al certificar un saldo diferente al real, fuera delictiva, pudiera
acudir a la jurisdiccin penal, lo cual no interferir en el procedimiento hipotecario, pues, como
veremos, no estaremos ante un supuesto de prejudicialidad penal suspensiva de la ejecucin 779.

c) Legitimacin y plazo para plantear la oposicin del art. 695

En cuanto a la legitimacin, el art. 695 se refiere al ejecutado, que no slo es el deudor,
sino tambin el hipotecante no deudor y el tercer poseedor 780. Es razonable la legitimacin del
propietario de la finca, pues se est agrediendo un bien de su propiedad. Adems, en caso de
oposicin por extincin de la hipoteca es factible que hayan pagado al acreedor el hipotecante o
el tercer poseedor y que tengan ellos los documentos que se han de presentar para oponerse a la
776

En este sentido MONTERO (Las ejecuciones., pp. 1158 y 1159).

El delito de falsedades documentales es de carcter doloso que exige el conocimiento y voluntad de
realizacin de los elementos tpicos (CONDE-PUMPIDO y BURKHALTER en Cdigo Penal. Doctrina
y Jurisprudencia, dirigido por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, t. III, comentario al art. 390, Madrid
1997, p. 3679).
778
De las conductas que suponen falsedad (art. 390.1) estara incluida en el nm. 4, faltar a la verdad en la
narracin de los hechos y no en el nm. 1, alterar el documento en alguno de sus elementos o requisitos
esenciales. Este nmero presupone la modificiacin de un documento preexistente (CONDE-PUMPIDO
y BURKHALTER, Cdigo Penal, p. 3672), mientras que el nm. 4 se refiere al emisor del documento
que falta a la verdad en lo expresado en l (autores citados, ob. cit., p. 3677). Pero la conducta del nm. 4
slo tiene relevancia si es cometida por autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
El particular slo puede cometer falsedad en documento mercantil el certificado podra serlo- (art. 392)
o privado (art. 395) si incurre en alguna de las conductas descritas en los tres primeros nmeros del art.
390, luego no, si incurre en la del nm. 4 que es en la que incurre la entidad bancaria que certifica, a
sabiendas, un saldo diferente.
779
MONTERO (Las ejecuciones..., p. 1161) entiende, al contrario, que si el deudor alega falsdedad en
vez de error se estar a lo dispuesto en el art. 697 LEC. Pero el 697 slo considerada la prejudicialidad
penal cuando el hecho delictivo determine la falsedad del ttulo o la invalidez o ilicitud del despacho de la
ejecucin y la falsedad de la certificacin del saldo no determina, en mi opinin, ni una cosa ni la otra.
780
En este sentido PEDRAZ PENALVA (Proceso Civil Prctico VIII-1, La Ley, Madrid 2001, p 1-465);
OLIVER LOPEZ (El Proceso Civil VII, Valencia 2001, p. 5736, Comentario del art. 695) considera
legitimados al ejecutado. Incluso entiende que tambin lo estar el titular inscrito no demandado, pues no
ha acreditado su adquisicin, pero que aparece en la certificacin registral, con base en lo dispuesto en el
art. 538.3 LEC que concede poder utilizar los medios de defensa del ejecutado a aquellas personas a
cuyos bienes se extiende la ejecucin.
777

516
ejecucin. En caso de oposicin por error en la determinacin de la cantidad exigible, el
hipotecante no deudor y el tercer poseedor necesitarn la colaboracin del deudor que ser quien
posea la informacin necesaria 781.
En cuanto al plazo para oponerse a la ejecucin, a falta de previsin expresa,
es defendible que la oposicin se podr formular desde el momento en que se admite
la demanda ejecutiva hasta el remate del bien, sin que sea aplicable el plazo de diez
das que se da en las normas generales de oposicin a la ejecucin 782. Esta opinin es
ms razonable en relacin con la oposicin por extincin de la hipoteca que en
relacin con la oposicin por error en la determinacin del saldo. En caso de oposicin
por error en la determinacin del saldo parece que las exigencias de la buena fe
procesal obligan al ejecutado a oponerse a la ejecucin dentro de un plazo razonable.
Una solucin sera aplicar las normas generales de oposicin a la ejecucin y entender
que tiene diez das para oponerse a partir de la notificacin del auto que despacha la
ejecucin (art. 556.1) 783. En cambio, en relacin con la oposicin por extincin de la
hipoteca, como el ejecutado, para oponerse, ha de presentar determinados
documentos cuya consecucin puede requerir cierto tiempo, es lgico que el legislador
no someta el ejercicio de la oposicin a un plazo breve de tiempo, teniendo, adems,
en cuenta la injusticia a la que se llegara de seguirse la ejecucin hasta el final. Por
fin, tambin se puede argumentar, que las normas generales de ejecucin se aplican a
lo no dispuesto en las normas especiales de ejecucin hipotecaria y, en consecuencia,
la oposicin del art. 695.1 debe formularse, en todo caso, dentro de los diez das

781

RAMON CHORNET (La oposicin a la nueva ejecucin hipotecaria en la nueva LEC 2000 en La
ejecucin, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva LEC, CGPJ, Madrid 2000, p.
431), aunque admite que el art. 695.1.2 permite oponerse al ejecutado, considera dudoso que puedan
oponerse hipotecante y tercer poseedor, pues slo el deudor tiene los datos necesarios para oponerse
(slo a l le es notificado el extracto de la cuenta y slo l sabe si es errneo o no). Pero el propietario de
la finca est ms interesado que l en la oposicin, por eso es lgico que la ley le legitime para oponerse,
aunque, lgicamente, tendr que contar con la colaboracin del deudor.
782
Es la opinin de GONZALEZ RICHARD (Comentario del art. 695, en Comentarios a la Nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil, t. III, Barcelona 2000, p. 3139). En el mismo sentido OLIVER LOPEZ
(Comentario del art. 695, El Proceso Civil VII, Valencia 2001, p. 5744) entiende que cuando se pida el
sobreseimiento de la ejecucin se puede interponer hasta el momento en que se produzca la transmisin
del bien al acreedor o al tercero y cuando se oponga pluspeticin, hasta antes de haberse entregado al
ejecutante la suma obtenida o transmitido el bien adjudicado al mismo.
783
En este sentido se pronuncia CASERO LINARES (Comentario de los arts. 681 a 698, Los
procesos civiles, dirigidos por GARBERI LLOBREGAT, t. 5, Barcelona 2001, p. 245): sern
aplicables las normas generales sobre la ejecucin cuando lo permita la naturaleza de la causa
de la oposicin como claramente ocurre con la referida al error en la determinacin de la
cantidad exigible en la que el plazo para oponerse ser el mismo que se establece el en art.
556.

517
siguientes a la notificacin del auto en que se despache ejecucin conforme a lo
dispuesto en el art. 557.1, por remisin del 556.1 784.

d) Tramitacin de las dos causas de oposicin anteriores

Formulada la oposicin se suspender la ejecucin, a no ser que el ejecutante

solicite la prosecucin por la cantidad admitida por el ejecutado, posibilidad que, an
no prevista en la ley, DIAZ FRAILE fundamenta en el art. 558 785 y que, en nuestra
opinin, tambin se fundamenta en la consideracin de que ha desaparecido la
oposicin. El tribunal, mediante providencia, convocar a la partes a una
comparecencia, debiendo mediar cuatro das desde la citacin; oir a las partes,
admitir los documentos que se presenten y acordar en forma de auto lo que estime
procedente dentro del segundo da (art. 695.2).

Obsrvese que esta oposicin no sigue los trmites de la oposicin por

pluspeticin ambas son, en el fondo, lo mismo-, prevista en el art. 558 LEC para la
ejecucin ordinaria, que se tramita segn el art. 560 LEC 786. Mas aunque no sigue
estos trmites es defendible que se pueda aplicar lo dispuesto en el art. 558, prr. 2:
a peticin del ejecutado el tribunal podr designar perito que emita dictamen sobre el
importe de la deuda, previsin no considerada por el art. 695.

El nuevo art. 695.3 especifica el posible contenido del auto: el que estime la
oposicin por extincin de la hipoteca mandar sobreseer la ejecucin; el que la
estime por error en el saldo fijar la cantidad por la que haya de seguirse la ejecucin.

El auto que ordene el sobreseimiento de la ejecucin podr apelarse. Fuera de

este caso los que decidan la oposicin no sern susceptibles de recurso.

e) Tercera de dominio
784

MONTERO (Las ejecuciones., p. 1168) para quien el 695.2 regula un incidente intercalado dentro
del proceso de ejecucin , que deja muchas dudas que deben resolverse aplicando supletoriamente en lo
posible lo dispuesto en los arts. 556, 557 y 560 LEC, que regulan en general la oposicin a la ejecucin
ordinaria. En el mismo sentido, CORDON (Comentario del art. 695, Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, Elcano (Navarra), pp. 554 y 556).
785
Ejecucin judicial, p. 785.
786
MONTERO (Las ejecuciones..., p. 1160).

518

Si se interpusiere una tercera de dominio fundamentada en el ttulo de

propiedad de la finca hipotecada, inscrito a favor del tercerista o de su causante, con
fecha anterior a la hipoteca, y acompaando certificacin registral acreditativa de tal
inscripcin y de su subsistencia (art. 696.1), se suspender la ejecucin (art. 696.2).

Si la tercera se refiere slo a una parte del bien hipotecado el procedimiento

podr proseguir en cuanto a lo dems si lo solicita el acreedor (art. 696. 2 segunda
parte).

No se admitir tercera con posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo

dispuesto en la legislacin civil, se produzca la transmisin del bien al acreedor o al tercero que
lo adquiera en pblica subasta (art. 596 LEC). Opinamos que el momento clave es la aprobacin
del remate, aunque no se haya producido la consignacin del precio 787. Si no se consigna el
precio queda sin efecto la aprobacin del remate y, entonces, se podr interponer la tercera.
Aunque la referencia al momento de la transmisin segn el Derecho civil da pie a pensar que la
transmisin no se produce hasta la tradicin y sta, con la nueva LEC, sera el testimonio del
auto de adjudicacin, opinin que mantiene MARTIN DIZ

788

y CACHON CADENAS 789. Pero

tambin hemos visto que la SSTS de 10 junio 1994 afirma que la aprobacin judicial del
remate, seguida de la adjudicacin de la finca, est absolutamente equiparada al otorgamiento
de la escritura pblica; es decir, no exige el testimonio del auto de aprobacin del remate 790.

Es un supuesto que difcilmente se dar en la prctica. MORELL opinaba que

slo es imaginable en supuestos de doble inmatriculacin o de un error- difcil de
imaginar- en el Registrador. Tambin se ponen como ejemplos 791 supuestos en que
se trata de ejecutar la hipoteca sobre bienes muebles o inmuebles conectados con la
finca hipotecada (muebles colocados permanentemente en la finca o edificios

787

Parece que MONTERO (Las ejecuciones., p. 1057) tambin adopta esta postura. Cita la SAP de
Badajoz de 2 junio 1999 que refiere como momento clave el acta del remate aprobado, aunque, adems,
en el caso concreto, ya se haba dictado auto de adjudicacin a favor del cesionario del remate.
788
La ejecucin, p. 529.
789
Comentario del art. 596 en Comentarios a la nueva LEC, dirigidos por LORCA NAVARRETE y
coord. por GUILARTE GUTIERREZ, t. III, Valladolid 2000, p. 2071.
790
Aranzadi 5224, FD 1, prr. 5, al final. Aunque el prrafo siguiente concluye que es clara la
imposibilidad de admitir una demanda de tercera de dominio, despus de haber transcurrido casi tres
aos desde la expedicin de los testimonios a que se refiere el actual art. 1514 LEC (testimonio
comprensivo del auto de remate con indicacin de haberse consignado el precio), deba de haber dicho
desde el auto de aprobacin del remate. No se puede entender como una rectificacin de la afirmacin
emitida en el prrafo anterior.
791
MONTERO (Las ejecuciones., pp. 1052 y 1053); CRESPO (Comentarios, comentario del art.
696, p. 3569)

519
levantados sobre ella) pero a los que la hipoteca no se extienda. Mas estos ltimos
supuestos no son las terceras pensadas por el legislador, aunque indudablemente se
ha de permitir la suspensin de la ejecucin hasta que se decida la cuestin.

f) Prejudicialidad penal.

Se admite (art. 697 LEC) la suspensin por prejudicialidad penal basada en un

hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del ttulo o la invalidez o
ilicitud del despacho de la ejecucin.

Es necesario que exista ya una causa criminal y que se acredite conforme a lo

dispuesto en el art. 569 (art. 697). El 569 aclara que no basta con la presentacin de la
denuncia o interposicin de la querella, sino que se halle pendiente la causa criminal,
pendencia que, segn MONTERO 792, se dar cuando se admitan a trmite la denuncia
o la querella, ordenando la incoacin de un sumario o de diligencias previas. Se
acreditar la existencia de causa criminal mediante testimonio expedido por el
secretario del tribunal penal que comprenda actuacin de la que se desprenda
claramente cules son los hechos por los que se est actuando en el proceso penal 793.

Se suspende la ejecucin hipotecaria por prejudicialidad penal slo si

los

hechos delictivos determinan la falsedad del ttulo, no un delito de estafa o de usura. o

de falsedad ideolgica (falsedad de las manifestaciones contenidas en la escritura
hipotecaria, infraccin que ha desaparecido en el nuevo Cdigo penal de 1995 excepto
cuando es cometida por autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones).
Existe el problema de que los tribunales penales admitan a trmite las querellas con
excesiva facilidad 794.

La nueva regulacin permite, por aplicacin del 569.3 LEC, que la ejecucin
siga adelante si el ejecutante presta caucin suficiente para responder de lo que
perciba y de los daos y perjuicios que la ejecucin produzca al ejecutado.

Segn el 569.2 si la causa penal finalizare con resolucin en que se declare la

inexistencia del hecho o no ser delictivo, el ejecutante podr pedir indemnizacin de
792

Las ejecuciones..., p. 1069.

MONTERO (Las ejecuciones..., p. 1070)
794
Vase MONSERRAT (El procedimiento..., p. 295).
793

520
daos y perjuicios en los trminos del art. 40.7 (ste se remite al procedimiento de los
arts. 712 y ss) 795.

El lmite temporal para solicitar la suspensin por prejudicialidad penal ser el

mismo que para la interposicin de la tercera de dominio o la oposicin por extincin
de la hipoteca: el momento en que se produzca la transmisin del bien hipotecado al
adquirente en la pblica subasta (art. 596).

Remisin al juicio ordinario, no suspensivo de la ejecucin, para resolver

cualquier otra cuestin que se suscite.

El art. 698 remite a un juicio ordinario no suspensivo del procedimiento para

resolver las reclamaciones que se formulen distintas de las que expresamente, segn
hemos visto, suspenden el procedimiento, pero en la nueva regulacin hay dos
cambios que pueden ser significativos. Al enumerar el art. 698.1 las reclamaciones
concretas que se han de conocer en el juicio declarativo, slo pone ejemplo de
reclamaciones por motivos de fondo, a diferencia del anterior art. 132 LH, que tambin
remita al declarativo las reclamaciones sobre la nulidad de actuaciones; esto permite
defender que el ejecutado puede oponerse a la ejecucin por motivos procesales,
como en cualquier otra ejecucin.

La competencia para conocer de este proceso se determinar por las reglas

ordinarias (art. 698.1, prr. 2). El ejecutado podr solicitar que se asegure la
efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retencin del todo o de una
parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor, lo cual conceder el juez a la
vista del caso concreto y si el que solicitase la retencin no tuviera solvencia notoria y
suficiente, el tribunal deber exigirle garanta para responder de los intereses de
demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daos y perjuicios que puedan
ocasionarse al acreedor (art. 698.2). Si el acreedor afianza la cantidad ordenada
retener, se alzar la retencin (art. 698.3). Similar a la regulacin anterior (art. 132,
tres ltimos prrafos).

795

Segn MONTERO (Las ejecuciones..., p. 1072) la doble remisin implica: 1) la ejecucin civil tiene
que haberse suspendido y la suspensin la causante de los daos; 2) el proceso penal haberse incoado a
peticin ejecutado; 3) el delito imputado no tiene que haber sido nicamente el de falsedad documental,
sino cualquiera de los posibles en la prejudicialidad penal en el proceso de ejecucin civil; 4)
determinacin daos, conforme al art. 712.

521
5. Medios para hacer valer la nulidad del procedimiento
Como seala MONTERO 796, pendiente el proceso, las partes pueden hacer valer la
nulidad por los recursos (art. 562. 1. 1 y 2 LEC en relacin con el 562.2, para la ejecucin, y
art. 227.1 para cualquier proceso) y la puede hacer valer el tribunal de oficio o a instancia de
parte (562.1. 3, en relacin con el 562. 2, para la ejecucin y 227.2, para cualquier proceso).
Terminado el proceso, excepcionalmente, cabe el incidente extraordinario de nulidad de
actuaciones (art. 240 LOPJ 797 y 228.1 LEC 798). La regulacin anterior ya permita estos
medios 799.

La novedad de la LEC es que parece que ha quedado excluido como medio para hacer
valer la nulidad el proceso declarativo posterior, al que se remita el anterior art. 132 LH. As lo
entienden MONTERO 800, RAMON CHORNET 801, CRESPO ALLUE 802 En efecto, como ya
hemos visto, el art. 698 no enumera entre las alegaciones que se pueden hacer valer en un
declarativo ordinario la nulidad de actuaciones, como expresamente prevea la regulacin
anterior. Esto hace pensar que el legislador ha recogido la tesis, ya defendida por algn sector
de la jurisprudencia 803 y de la doctrina 804, de que no poda acudir a un declarativo para pedir la
nulidad del procedimiento hipotecario quien ya haba tenido oportunidad de invocarla en el
transcurso del procedimiento. Doctrina totalmente razonable, pero que, en la anterior regulacin
encontraba el obstculo del art. 132 LH, ahora desaparecido. Como dice MONTERO 805, slo
excepcionalmente se admitir el declarativo como medio para hacer valer la nulidad, cuando el
demandante no ha tenido ocasin de invocarla por los otros medios, lo cual suceder ms
fcilmente cuando se trata de un tercero interesado que de una parte en la ejecucin 806.

796

Las ejecuciones...., p. 1197.

Introducido por la LO 5/1997 y modificado por LO 13/1999 de 14 mayo.
798
La disposicin final 17 de la LEC 2000 suspende la aplicacin de este precepto hasta que no se
proceda a la reforma de la LOPJ.
799
Vase MONTERO (Procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, Valencia
1998, pp. 1144, 1147, 1151) y MONSERRAT (El procedimiento..., pp. 517 y 518).
800
Las ejecuciones..., p. 1199.
801
La oposicin..., pp. 498 y 499.
802
Comentarios a la nueva LEC, t. III, dirigidos por LORCA y coord. por GUILARTE, Valladolid 2000,
comentario art. 698, p. 3582.
803
Vanse las sentencias citadas por MONSERRAT (ob. cit., p. 535).
804
MONTERO (Procedimiento..., p. 1151)
805
MONTERO (Las ejecuciones..., p. 1199).
806
BARBANCHO TOVILLAS (Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. por
FERNANDEZ-RIFA-VALLS, t. III, Barcelona 2000, comentario art. 698, p. 3147) opina que, como en
la regulacin anterior, a los interesados no les caduca su derecho a acudir al declarativo posterior para
pedir la nulidad de actuaciones.
797

522
En cuanto a la declaracin de la nulidad de oficio por el juez, como tal declaracin no
cabe despus de finalizado el procedimiento (art. 240.2 LOPJ y 227.2 LEC), el tribunal, bajo la
regulacin anterior, poda declararla mientras no dictara el auto de la regla 17 del art. 131 LH, lo
cual poda suceder mucho tiempo despus de la celebracin de la subasta la ley no impona un
plazo al juez dentro del que tuviera que dictarlo-. La nueva LEC permite defender que el lmite
temporal de la declaracin de oficio es el nico auto aprobando el remate o la adjudicacin, que
se habr de dictar, en el caso de que el remate sea superior al 70%, en el mismo da o al da
siguiente de la subasta (art. 670.1 LEC).
Bajo la regulacin anterior la jurisprudencia haba admitido, en algunos casos, la
declaracin de oficio incluso despus de dictado el auto de adjudicacin que pona fin al
procedimiento, aunque entendemos que era mejor la jurisprudencia que lo negaba, pues as
vena exigido por el art. 240.2 LOPJ que slo permita la declaracin de oficio antes de dictarse
resolucin definitiva 807.

6. Extincin de los arrendamientos celebrados despus de la constitucin de la

hipoteca
Hemos visto que la ejecucin hipotecaria supone la extincin de los derechos sobre la
finca constituidos despus de la hipotecaria. Segn esto los arrendamientos celebrados despus
de la hipoteca se deberan extinguir, pero se ha planteado dudas en relacin con los
arrendamientos sometidos a la legislacin especial de arrendamientos urbanos de 1964 y de
arrendamientos rsticos de 1980.
a) Los arrendamientos regulados por el Cdigo civil -ms dbilmente protegidos que los
sometidos a las leyes arrendaticias especiales- se extinguen por ejecucin hipotecaria en
aplicacin del art. 1571 del Cdigo civil. Este concede al comprador de una finca arrendada el
derecho de que termine el arrendamiento; con ms razn ostentar dicho derecho el que la
adquiere en procedimiento de ejecucin hipotecaria, pues el arrendatario, al celebrar el contrato,
ya saba que la propiedad del arrendador estaba amenazada.
b) Para los arrendamientos de vivienda celebrados bajo la vigencia de la nueva LAU,
la ejecucin hipotecaria, segn el art. 13, extingue el arrendamiento siempre que haya
transcurrido el plazo mnimo forzoso de cinco aos de duracin del contrato. Si no ha

807

Vase MONSERRAT (El procedimiento..., p. 542).

523
transcurrido, se extinguir al finalizar 808. Mas los arrendamientos para uso distinto del de
vivienda se extinguirn con la ejecucin hipotecaria. Aunque la nueva ley no resuelve
especficamente este punto, la aplicacin supletoria del Cdigo civil, invocada expresamente
por el art. 4.3 de la LAU de 1994, impone esta solucin.
c) Arrendamientos Rsticos. Si consideramos aplicable el art. 78 de la Ley de
Arrendamientos Rsticos de 1980 -norma existente en la antigua Ley de 1935 y ausente en la
LAU de 1964-,

el arrendamiento se extingue. En efecto, segn el art. 78, la resolucin del

derecho del arrendador sobre la finca arrendada facultar al que resulte propietario para
pedir la resolucin del arrendamiento sin perjuicio de las acciones que correspondan a los que
concertaron el contrato. El propietario de la finca arrendada vera resuelto su derecho con la
ejecucin hipotecaria y el adquirente en pblica subasta vendra facultado a pedir la extincin
del arrendamiento. En este sentido se pronunci la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de
febrero de 1945 809, que fundament su decisin en los arts. 24 (El arrendamiento se extingue:...
Tercero. Por la resolucin del derecho del arrendador) y 25 (Cuando se resuelva el derecho
del arrendador en virtud de sentencia firme, o por causas que no consten en el contrato, se
resolver el arrendamiento) de la entonces vigente Ley de Arrendamientos Rsticos de 15 de
marzo de 1935. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1990 parece
contradecir la anterior 810 y se inclina por la subsistencia del arrendamiento. Afirma que el
arrendamiento rstico no se extingue por la ejecucin hipotecaria y soslaya el obstculo del art.
78 argumentando que los supuestos de resolucin del derecho del arrendador que, segn el art.
78, provocan la extincin del arrendamiento son los otorgados por no propietarios (arts. 12 811 y
13 812), pero no los que estamos tratando, otorgados por el propietario (FD 2, ltima parte, letra
a)). Pero el supuesto de hecho contemplado por la sentencia -el arrendatario no quera
permanecer en la finca, sino ejercitar el derecho de retracto- relativiza tal afirmacin. sta
tendra ms valor si el supuesto considerado fuera uno en que el arrendatario pretendiera
continuar en la posesin de la finca -en perjuicio del acreedor hipotecario- en lugar de ejercitar
el derecho de retracto -que no puede perjudicar al acreedor hipotecario-. Sin embargo la

808

En el supuesto que nos planteamos (arrendamiento poterior a la hipoteca) no tiene aplicacin la

salvedad que introduce el art. 13.1 de que el arrendamiento no se extinguir si ha tenido acceso al
Registro antes que el derecho cuya resolucin provoca la del arrendamiento, pues la hipoteca no nace
hasta que no haya inscripcin registral.
809
Aranzadi 502. Esta sentencia no es de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sino de la entonces
Sala quinta, de lo Social, por tratarse de un arrendamiento rstico.
810
Aranzadi 4749. La sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de septiembre de 1991 (RGD
1992, pg. 1021), aunque admite la posibilidad de la solucin de la STS de 9 de junio de 1990
(Fundamento de Derecho Tercero, segundo prrafo), no se plantea frontalmente la cuestin porque en el
caso concreto los arrendamiento eran fraudulentos.
811
Los arrendamientos otorgados por los representantes legales de los menores de edad se resuelven al
llegar stos a la mayora de edad.
812
Los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y cuantos tengan un
anlogo derecho de goce se resolvern al extinguirse el derecho del arrendador.

524
sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 16 de enero de 1995 813 entiende
claramente que los arrendamientos rsticos, han de tratarse como los urbanos y, por tanto, no se
extinguen con la ejecucin hipotecaria.

d) Arrendamientos urbanos sometidos a la LAU de 1964 en que exista el rgimen de

prrroga forzosa
A medida que transcurran los aos el problema ir perdiendo importancia, pero en la
actualidad an la conserva. El decreto ley de 1985, que suprimi la obligatoriedad de la
prrroga forzosa, tambin ha paliado la importancia del problema ya que no es lo mismo que la
finca hipotecada cargue con un arrendamiento indefinido que con un arrendamiento a plazo fijo.
Pero en la actualidad an podemos encontrar supuestos problemticos: por ejemplo, pinsese
en un supuesto de prstamo hipotecario a largo plazo constituido en 1980 en el que en 1984 se
arrienda la finca hipotecada.
La cuestin no se halla resuelta expresamente en nuestras leyes. Por una lado puede
pensarse que el acreedor hipotecario, en el momento de constituirse la hipoteca, cuenta con una
finca libre de arrendamiento y, por tanto, se ha de ser el objeto de su derecho ante la
eventualidad de la ejecucin hipotecaria. Pero por otro lado se podra entender que el legislador
busca de manera excepcional la proteccin del arrendatario, por lo que la ejecucin hipotecaria
no extingue el arrendamiento.
Cuando el Tribunal Supremo se ha enfrentado a un arrendamiento sin carcter simulado
o fraudulento se ha inclinado por su subsistencia: SS de 19 de febrero de 1968814, 23 de febrero
de 1991 815, 6 de mayo de 1991 816, 6 de junio de 1992 817 y 9 de mayo de 1996 818.
813

Aranzadi Civil 6.
Aranzadi 1153 y Jurisprudencia Civil, febrero 1968, nm. 126, pg. 515. Aunque la fecha del
contrato de arrendamiento es de 1. 10. 64 (Resultando Primero, segundo prrafo) y la fecha en que se
ordena que se ponga en posesin de la finca al rematante es el 2 de julio de 1965, lo cual revela la
proximidad entre la celebracin del arrendamiento y el inicio de la ejecucin, nunca se aleg mala fe por
parte del deudor.
815
Aranzadi 1591. El contrato de arrendamiento se celebr el 1.11. 1982, muy anterior al auto de
adjudicacin de 15. 5. 1986 (Fundamento de Derecho Cuarto, letras a y b); realmente se pagaban las
rentas, lo que revela la existencia indubitada del contrato (Fundamento de Derecho Cuarto, letra d); y la
renta anual, 552.000 pts., capitalizada al 6%, cubra la cuanta garantizada (Fundamento de Derecho
Quinto, letra B)
816
Aranzadi 3566. El Tribunal Supremo deja constancia de la existencia y licitud del arriendo que sirvi a
la parte recurrida para ejercitar el derecho de retracto.
817
Aranzadi 5467. El adjudicatario de la finca hipotecada haba dado por buenos los contratos de
arrendamiento existentes y es quien adquiere del adjudicatario varios aos despus, quien pretende se
dclare la nulidad del arrendamiento (Fundamento de Derecho Cuarto, al final).
818
Aranzadi 3784. Las rentas anuales de los contratos, capitalizadas al 6%, cubran las cantidades
garantizadas (Fundamento de Derecho Tercero, segundo prrafo)
814

525

La sentencia el Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1992 precisa que no tercia en

la cuestin, que corresponde dirimir a la jurisdiccin ordinaria, de saber si la ejecucin
hipotecaria extingue el arrendamiento que se concert con posterioridad a la constitucin del
derecho real de hipoteca...cuestin de legalidad ordinaria que habrn de resolver los tribunales
en el procedimiento que corresponda (Fundamentos Jurdicos 6 y 7). Pero considera contrario al
derecho constitucional de una tutela judicial efectiva el lanzamiento de la arrendataria en el
procedimiento ejecutivo del art. 131 de la LH sin ser oda en juicio, porque le coloca en
posicin notoria y gravemente disminuida, para una eficaz defensa de su derecho, obligndole
a interponer una demanda de juicio declarativo para reponerla en la posesin, de la que haba
sido unilateralmente privada (Fundamento Jurdico 6) 819
Esta doctrina no ha de ser obstculo para decretar el lanzamiento del arrendador por el
Juez hipotecario cuando el arrendamiento es claramente fraudulento, segn mantiene el Tribunal
Constitucional a partir del auto 309/1994. Esta doctrina ha sido reiterada por las SS del TC de 2
octubre 1997 82015 diciembre 1997 821 y 24 febrero 1998 822.
La nueva LEC no da ningn dato sobre si los arrendamientos urbanos sometidos a la
LAU de 1964 y los rsticos sometidos a la de 1980 se extinguen con la ejecucin hipotecaria.
Slo da normas de carctar procesal. Prev en su art. 661 que el ejecutante puede pedir antes del
anuncio de la subasta que el tribunal declare si el ocupante tiene o no derecho a permanecer en
el inmueble una vez se haya enajenado en la ejecucin, declaracin que no impide que los
819

El TC funda su fallo en la incertidumbre acerca de la extincin de los arrendamientos por la ejecucin

de la hipoteca. Ante esta incertidumbre le parece contrario al principio de la tutela judicial efectiva el
lanzamiento del arrendatario sin ser odo en juicio, aunque pueda acudir a un declarativo ordinario para
ser repuesto. En un comentario que realic a esta sentencia (La ejecucin de la hipoteca y la extincin de
los arrendamientos urbanos posteriores a su constitucin en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, Revista Jurdica de Catalunya, nm. 3 -1992, pg.120) observ
que si en lugar de tratarse del desalojo de una arrendataria, se hubiera tratado del desalojo de la
usufructuaria de un usufructo constituido con posterioridad a la hipoteca, el TC no hubiera considerado
que dicho desalojo, sin decidir antes en un juicio si el usufructo se extingua por la ejeucin hipotecaria,
vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva de la usufructuaria, pues est claro que el usufructo se
extingue por la resolucin del derecho del constituyente. Pues bien, la sentencia del TC de 9 de mayo de
1995 deniega el recurso de amparo solicitado por una usufructuaria, posterior a la constitiucin de la
hipoteca, alegando indefesin al haber acordado el Juzgado su lanzamiento de la finca hipotecada y
adjudicada en el procedimiento judicial sumario sin haber sido previamente oda en el juicio ordinario
correspondiente. El TC, en el Fundamento Jurdico 4, expone que el supuesto de un usufructo
constituido despus de la hipoteca no es el mismo que el de un arrendamiento sometido a la legislacin
especial. En ste no se puede dilucidar de forma sencilla si la ejecucin hipotecaria extingue o no el
arrendamiento -habiendo, por otro lado, una jurisprudencia del TS que se inclina por la no extincin-,
mientras que en aqul, la cuestin peude ser resuelta prima facie por el rgano judicial de forma sencilla
por lo que la decisin del Juzgado de no remitir al adjudicatario a otro procedimiento para obtener el
lanzamiento de la usufructuaria no entraa ninguna limitacin del derecho de defensa de sta que tiene a
su disposicin el juicio declarativo del art. 132 para hacer valer sus derechos.
820
Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1997-III, nm. 158, pgs. 217 y ss.
821
Aranzadi Civil, 227, 1997-III pg. 1696.
822
Araznadi Civil 42, 1998-I, pg. 1236.

526
interesados ejerciten las acciones que les pudieran corresponder. Y si no se hubiese seguido este
trmite antes de la subasta, el art. 675 permite, que una vez adjudicada la finca, antes del
lanzamiento de los ocupantes, estos puedan alegar lo que consideren oportuno sobre su
situacin

7. La ejecucin hipotecaria y la cancelacin de cargas posteriores, pero afectas a

crditos preferentes al hipotecario
La ejecucin sobre un bien inmueble extingue las cargas o gravmenes posteriores a
aqul que haya dado lugar a la ejecucin (arts. 674.2 LEC para el procedimeinto de apremio en
general y 134 LH para la ejecucin hipotecaria), mas subsisten los anteriores (art. 668.3 LEC),
es decir, el adjudicatario en pblica subasta adquiere la finca sujeta a estos gravmenes.
Sin embargo si la carga posterior est afecta a un crdito preferente al hipotecario se
plante si quedaba subsistente. Esta postura enconctrabas apoyo (confirmado por el estudio de
los antecedentes legislativos 823) en textos vigentes antes de la entrada en vigor de la LEC de
2.000: la expresin de la regla 8 del art. 131 LH, que ordenaba que en el anuncio de la subasta
se exprese que las cargas o gravmenes anteriores y los preferentes al crdito del actor
continuarn subsistentes, y en el art. 1512 de la LEC 1881, que ordenaba la subsistencia de las
cargas anteriores y preferentes. La nueva LEC, al limitar, en las normas reguladoras del anuncio
de la subasta (art. 668), las cargas subsistentes a la ejecucin a las anteriores, suprimiendo toda
mencin a las preferentes, ya no presenta ningn apoyo legal para mantener la tesis que en este
trabajo se contradice. Lo mismo sucede con el vigente art. 134 LH segn el cual el
mandamiento de cancelacin de cargas consecuencia de una ejecucin hipotecaria determinar
la cancelacin de todas las cargas posteriores a la hipoteca, sin excepcin.
La RDGRN de 22 noviembre 1988 824 se plante frontalmente el problema. El
Registrador de la Propiedad suspendi la cancelacin ordenada por el juez de dos anotaciones
de embargo posteriores a la hipoteca basndose en que estas anotaciones correspondan a
crditos salariales preferentes al hipotecario. La DGRN en contra de la nota del Registrador
823

Para MORELL (aunque la regla 17 ordena la cancelacin de las cargas posteriores sin distincin, en
otra parte del 131 se ordena la subsistencia de cargas anteriores y preferentes) han de quedar en vigor los
gravmenes posteriores si son preferentes (Comentarios a la Legislacin Hipotecaria, t. IV, Madrid 1930,
pg. 139 al final y 140). Y relata que en las discusiones del proyecto de ley de 1909 entenda el seor
Bugallal que los trminos anteriores y preferentes eran uno solo por no haber ms cargas preferentes que
las anteriores. Mas el seor Rolland, de la Comisin, le contest que las dos palabras deban subsistir,
pues si bien todas las cargas anteriores deban considerarse preferentes, no todas las preferencias deban
ser siempre anteriores (Comentarios a la Legislacin Hipotecaria, t. IV, Madrid 1930, p. 126). En Leyes
Hipotecarias y Registrales de Espaa, Colegio de Registradores, t. II, Madrid 1974, p. 438, tambin se
recoge la opinin del seor Rolland.
824
Anuario de la Direccin General de los Registros y del Notariado 1988, pg. 313.

527
estim que deban ser canceladas, argumentando que una cosa es el crdito y otra el embargo
que trata de protegerlo; que la preferencia de crditos no se comunica a la preferencia de cargas;
y que, por tanto, la preferencia de cargas se rige por el orden de ingreso en el Registro 825. Los
acreedores posteriores preferentes al hipotecario podrn hacer valer su preferencia
presentndose en el procedimiento de ejecucin hipotecaria e interponiendo una tercera de
mejor derecho para cobrar con el precio obtenido en la subasta antes que el acreeedor
hipotecario 826.
Esta solucin parece satisfacer tanto los intereses del acreedor hipotecario como el del
posterior preferente. La subsistencia de la carga posterior, afecta a un crdito preferente,
perjudicara al acreedor hipotecario, pues el precio obtenido en la subasta sera inferior. Si se
cancela la carga posterior no se perjudicara al titular de sta, pues puede solicitar cobrar antes
que el acreedor hipotecario. Adems no parece que el legislador considerara la posibilidad de
subsistencia de las cargas posteriores, pues, de admitirse tal posiblilidad, habra de dictarse un
declaracin judicial que fijase si la carga posterior ha de subsistir o no antes del anuncio de la
subasta, ya que el adquirente ha de saber con qu cargas adquirir la finca, lo cual no prev la
LEC.
Es cierto que el acreedor preferente, para conservar su preferencia, se ve obligado a
interponer una tercera de mejor derecho, con los gastos y tiempo que conlleva, y que la
subsistencia de la carga, si es de escasa cuanta, provocara que el rematante, espontneamente,
pagara al acreedor posterior preferente para adquirir la finca libre de cargas, con lo que la
posicin del acreedor preferente quedara ms protegida. Y en la prctica judicial observamos
que los mandamientos judiciales de cancelacin de cargas posteriores exepcionan las
anotaciones de embargo a favor de los crditos de la comunidad de propietarios (gozan de la
preferencia del art. 9. 1 e) LPH), si en la anotacin de embargo consta expresamente la mencin
de la preferencia 827. Mas no parece que la ley dispense una proteccin tan eficaz al acreedor
preferente. La proteccin prevista es la tercera de mejor derecho, no la subsistencia de la carga
afecta al crdito preferente. Adems, si la carga posterior cuya subsistencia se postulase fuera
elevada, el postor no la pagara voluntariamente, sino que esperara a que el acreedor preferente
continuase la ejecucin con lo que ahora tendra que soportar la carga de seguir hasta el fin un

825

debe distinguirse entre el crdito perseguido y el embargo que trata de protegerlo...cuando el

embargo entre en colisin con otras mutaciones jureico-reales, esta concurrencia ha de regirse por la
regla del prior tempore...sin que puedan interferirse los planos personal y real trasvasando a los
embargos las preferencias entre los crditos respectivos... (F. 2, c)
826
Como dice la ya citada RDGRN de 22 noviembre 1988 es a estos otros crditos, si les interesa hacer
valer su preferencia, a quienes incumbe la carga de acudir a la ejeucin ya iniciada e interponer en ella
la oportuna tercera... (F. 2, b)
827
Sobre la mencin de la preferencia en la anotacin de embargo ver mis trabajos: La afeccin y
preferencia de los crditos de la comunidade propietarios (art. 9.5 LPH) y

528
procedimiento de ejecucin, en lugar de la carga de la tercera, que ha de soportar, de cancelar
su carga posterior la ejecucin de la anterior.
Es cierto que las RRDGRN de 18 de mayo de 1987 y de 15 de enero de 1997 admiten,
en teora, la subsistencia de la carga posterior preferente, pero ninguna tiene por objeto la
solucin del problema tal como lo hemos planteado por lo que sus afirmaciones tienen un valor
relativo 828.
Qu sucede si en la ejecucin hipotecaria si hay cargas anteriores, pero que garantizan
crditos respecto de los que el hipotecario es preferente? Se dejan subsistentes o por garantizar
un crdito respecto del cual el hipotecario es preferente se cancelan? Si partimos de la premisa
que hemos asentado antes de disitnguir entre preferencia de cargas y de crditos, la solucin es
que se dejan subsistentes. Mas la STS de 23 marzo de 1988 admite en la ejecucin de un crdito
preferente -en este caso salarial-se cancelen cargas anteriores en garanta de crditos no
preferentes, argumentando: como seala la doctrina cientfica ms carqacterizada para que esa
atnerioridad sea efectiva y real, la venta de la cosa ha de llevarse a efecto libre de cargas, pues
en caso contrario, de subsistir el gravamen...el crdito laboral fcilmente quedar sin
satisfacer 829. Lo que ser necesario es notificar la existencia del procedimiento a los titulares de
las cargas anteriores que se fueran a cancelar, como si se tratara de cargas posteriores. La
RDGRN de 15 enero 1997 sigue este criterio 830, pero como obiter dicta. En contra de este
criterio, la RDGRN de 3 abril 1998 831 considera improcedente el mandamiento de cancelacin
de unas hipotecas y anotaciones de embargo anteriores dictado en una ejecucin laboral, aun
habindoles notificado la existencia del procedimiento 832.

828

En el supuesto de la de 18 mayo 1987 (Anuario de la Direccin General de los Registros y del

Notariado, pg. 94) se cancela en una ejecucin hipotecaria una anotacin de embargo posterior que
garantizaba un crdito de una comunidad de propietarios, preferente al hipotecario. La DGRN estima
correcta la cancelacin, aunque parece admitir la posibilidad de que se podra haber evitado si la
comunidad as lo hubiera solicitado en el procedimiento hipotecario: La pretendida preferencia del
crdito por gastos comunes..debi ser alegada...en el procedimiento judicial sumario...a fin de evitar la
cancelacin automtica de un posible crdito preferente (F. D., 3). Segn la de 15 enero 1997 (Aranzadi
281)si con posterioridad a la hipoteca se anota un crdito de la comunidad de propietarios, preferente al
hipotecario..si se ultima antes la ejecucin de una de estas hipotecas..., la adjudicacin respectiva se
producir con subsistencia de la afeccin real del art. 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal (F. D. 2, al
final). Aun podra entenderse que la DGRN no habla de la subsistencia de la anotacin de embargo, que
se cancelar, sino de que el adquirente de la finca en la ejecucin hipotecaria la dquirir, aunque sin la
anotacin de embargo, con la afeccin real del art. 9.5 LPH.
829
Aranzadi 2365. F.D. 4
830
...ser al tiempo de ejecutarse aquella carga preferente cuando, de conformidad con la doctrina de la
necesaria comunicacin de la ejecucin a los titulares de cargas o derechos que han de cancelarse al
ultimarse esa ejecucin...se ponga en conocimiento de los titulares de esas hipotecas o embargos
registrados con anterioridad, el inicio de la ejecucin para que hagan valer los derechos que les
correspondan... (Aranadi 281, F. 2, tercer prrafo)
831
Aranzadi 3564
832
se ha dado traslado de todas las resolcuiones dictadas en el mismo a los titualres de las inscripciones
y anotaciones anteriores sobre la finca adjudicada..hacindoles saber el carcter de superprivilegiado

529

Pienso, que al igual que si primero se ejecute la carga anterior la ley no prev la
alteracin de la prioridad registral, si la primera en ejecutarse es la carga posterior, afecta a un
crdito preferente, tampoco prev que se pueda cancelar la carga anterior. Mas la admisin de la
alteracin de la prioridad registral si la primera en ejecutarse es la carga posterior, no es tan
perjudicial para el acreedor no preferente, y, en cambio su no alteracin puede resultarlo
injustamente para el acreedor preferente. Por tanto, en el terreno de los intereses en juego,
resulta admisible, la cancelacin de la carga anterior.
Por ejemplo una finca valorada en 140 est gravada por dos cargas reales que protegen
sendos crditos de 70, la anterior, y de 80 la posterior, afecta sta al crdito preferente. Si no se
extinguiese la carga anterior el rematante ofertara el valor de la finca, menos sta, es decir 70,
con lo que el acreedor preferente no podra cobrarse todo, le faltaran 10. Entonces, al ejecutarse
la primera carga, el rematante, nuevo propietario, pagara voluntariamente, para evitar la
ejecucin, las setenta. Es difcil que el acreedor posterior pueda atacar este pago para cobrarse
los 10 pendientes. El primero cobrara todo su crdito, pero al preferente posterior le quedaran
10 por cobrar 833. Si se cancela la hipoteca anterior, el rematante ofertaria 140 que iran 80 al
acreedor posterior preferente y 60 al acreedor anterior. Es decir, en este caso sera el anterior
quien se quedara sin cobrar los diez. En mi opinin es ms justo admitir la cancelacin de la
carga anterior, sobre todo si tenemos en cuenta que el crdito preferente es uno salarial
superprivilegiado. No sabemos si el Tribunal Supremo mantendra el criterio de la Sentenciad e
23 marzo 1988 cuando el crdito preferente fuera, por ejemplo, el de la comunidad de
propietarios con una proteccin menos vigorosa que el salarial superprivilegiado.
Si admitimos la cancelacin de la carga anterior, antes de que se anuncie la subasta ha
de haberse producido la declaracin judicial 834 que decide la preferencia del crdito sobre la
carga anterior y la declaracin de que sta quedar cancelada con la ejecucin promovida por el
acreedor preferente, pues el postor, para ofertar una cantidad, ha de saber que en este caso,
excepcionalmente, no se aplica el art. 668.3 LEC, segn el cual las cargas anteriores quedarn
subsistentes 835.
del crdito al tratarse de los ltimos treinta das del salario, sin que ninguna de dichas resolucioens haya
sido recurrida por los afectados por dicha cancelacin (Hechos, Tercero)
833
A no ser que se entendiese que la carga no se cancela en los diez que faltan por cobrar, lo cual no lo
permtie la ley que ordena la cancelacin de la carga que se ejecuta y de las posteriores
834
Esta declaracin judicial plantea la duda de si podr ser efectuada por el Juez hipotecario (y en este
caso como una tercera de mejor derecho o un procedimiento ms abreviado) o se habr de plantear en un
declarativo ordinario.
835
RIVAS TORRALBA, Rafael (Ejecucin dineraria y Registro de la Propiedad en Puntos crticos en
ejecucin de sentencias, dirigido por Ros Salmern, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1999, p.
179): Ha de constar con toda claridad en los anuncios de la subasta que las cargas anteriores van a ser
canceladas? La respuesta afirmativa no ofrece duda alguna, a mi juicio, puesto que otro modo de
proceder implicara enriquecimientos injustos para los licitadores (avisados o sorprendidos) que

530

8. La venta extrajudicial del bien hipotecado

El art. 129 LH, antes de la modificacin introducida por la nueva LEC, prevea que si
las partes lo pactaban as podan acudir a un procedimiento extrajudicial de ejecucin
hipotecaria ante notario, procedimiento regulado en el Reglamento Hipotecario. Este
procedimiento no se utilizaba pues las subastas estaban sujetas a un tipo por debajo del cual no
se admita ninguna oferta, por lo que si no aparecan postores dispuestos a pagar el tipo el
procedimiento se acababa. Por eso la reforma de 1992 del RH modific la reglamentacin de
este procedimiento e introdujo la posibilidad de una tercera subasta sin sujecin a tipo.
Pero la STS de 4 mayo 1998 836 estim anticonstitucional este procedimiento y como
est en una norma anterior a la Constitucin los tribunales pueden considerarla derogada y
dejar de aplicarla. Es decir, lo que el TS hizo fue declarar nulo el procedimiento extrajudicial
concreto objeto del litigio. Pero lo que no hizo el Tribunal Supremo, pues no tiene competencia,
fue declarar nula con carcter general la normativa reguladora del procedimiento extrajudicial.
El TS fundamenta su fallo en que el procedimiento extrajudicial atribuye al notario una
funcin jurisdiccional cual es la venta del bien hipotecado, por lo que vulnera el art. 117.3 de la
Constitucin 837 que concede el ejercicio de la potestad jurisdiccional exclusivamente a los
Jueces y Tribunales 838. Adems vulnera tambin el principio de reserva ley que esta misma
disposicin establece para regular los procedimientos ya que el procedimiento extrajudicial,

pujaran descontando el importe de cargas que son luego objeto de cancelacin. ANDINO AXPE
(Ejecucin en el orden jurisdiccional social, Granada 1996) mantiene que en la anotacin de embargo ha
de haber constancia del carcter superprivilegiado del crdito porque los terceros pueden verse afectados
por cancelaciones de sus anotaciones (p.119), que antes de subastarse del bien se ha de fijar la cuanta del
crdito superprivilegiado y que se ha de notificar, tambin a los acreedores hipotecarios anteriores la
existencia del procedimiento (p. 168) y que los anuncios de la subasta habran de sealar que slo
continuarn subsistentes las cargas y gravmenes preferentes al crdito del ejecutante (p. 173).
836
Aranzadi 3464.
837
Art. 117.3 CE: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes,
segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
838
Conforme al artculo 117.1 de la Constitucin Espaola, el contenido de la jurisdiccin
comprende...dos manifestaciones bsicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de
declaracin y la actividad ejecutiva, por el proceso de ejecucin. Ambas manifestaciones
jurisdiccionales...se desarrollan...en el nico marco posible del Poder judicial que tiene carcter
exclusivo (F. D. 6)...la funcin notarial...no puede sustituir a la estrictametne jurisdiccional, como es la
actividad de ejecucin...Consecuentemente el artculo 129 prrafo segundo de la LH debe considerarse
derogado por la disposicin transitoria tercera de la Constitucin Espaola por oposicin al artculo
117.3 de la misma (F. D. 8)

531
aunque previsto por la LH, se regula en su totalidad por el RH al que la LH se remite 839. Sin
embargo, el art. 1872 CC prev la posibilidad de realizar el objeto dado en prenda ante Notario
y nadie ha alegado la anticonstitucionalidad de este artculo del CC.
La nueva LEC disiente de esta sentencia, y su disposicin final 9 modifica el art. 129
de la LH segn el cual el bien hipotecado se puede realizar mediante el procedimiento seguido
ante notario segn los trmites del RH. Ha tenido cuidado en cambiar la expresin y ya no habla
de un procedimiento ejecutivo extrajudicial, sino de la venta extrajduical del bien hipotecado,
para salir al paso de la objecin de la sentencia anterior del TS. Es decir, el notario no cumple
ninguna funcin jurisdiccional, sino se limita a enajenar un bien.

9. Especialidades cuando se sigue el juicio ejecutivo ordinario y los bienes

hipotecados han pasado a un tercer poseedor
Los arts. 126 y 127 LH recogen unas especialidades para este caso, que no han sido
derogadas por la LEC 2000.
Segn el 126 el acreedor podr reclamar del tercer poseedor el pago del crdito
asegurado con los bienes hipotecados si al vencimiento del plazo no lo verificara el deudor
despus de requerido judicialmente o ante notario (126 LH, prrafo 1). ROCA SASTRE

840

opina que este tercer poseedor es el que figure com tal inscrito en el Registro de la Propiedad al
tiempo de expedirse la certificacin de domino y cargas. Cuando el Juez ya ha ordenado la
ejecucin sobre los bienes hipotecados, antes del anuncio de la subasta, pide al Registrador una
certificacin de dominio y cargas (art. 656 LEC).
El acreedor habr de requerir al tercer poseedor judicialmente o ante notario. Requerido,
deber o bien pagar el crdito con los intereses o desamparar los bienes hipotecados (126 LH,
prr. 2). En el caso de pago, la LH slo dice que habr de pagar el capital y los intereses, no
dice nada repecto de las costas. Sin embargo ROCA SASTRE

841

entiende que habr de pagar

las costas, pero slo las ocasionadas por el requerimiento, lo cual es discutible, pues el tercer
poseedor que paga no puede observar mayor diligencia ni est en sus manos evitar el
requerimiento. Si el tercer poseedor desampara los bienes hipotecados se considerarn stos en
poder del deudor, a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el procedimiento ejecutivo (art.
839

....Pero resulta, adems, que en el caso se conculca, por las normas reglamentarias, el principio de
legalidad que establece el invocado artculo 9 de la Constitucin Espaola, en relacin con el artculo
117.3, por cuanto las dichas normas regulan un proceso de ejecucin, sin respetar la reserva de ley que
esta disposicin constitucional prev para las normas de competencia y procedimiento (F. D. 10).
840
Derecho Hipotecario, t. IX, Barcelona 1998, p. 254.
841
Derecho Hipotecario, p. 257.

532
126, prrafo 3, al final). Es decir, el proceso ejecutivo prosigue solamente respecto al deudor, el
tercer poseedor ya no es parte en el procedimiento de ejecucin por haberse desposesionado del
objeto perseguido por la ejecucin.
Si el tercer poseedor se opone, ser considerado como parte en el procedimiento
respecto de los bienes hipotecados que posea y se entendrn con el mismo y el deudor todas las
diligencias relativas a la venta de dichos bienes (art. 127, prrafo 6). En este caso el tercer
poseedor ser responsable con sus propios bienes, adems de los hipotecados, de los intereses
devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales a que por su morosidad diere lugar
(126, prrafo 3, primera mitad).
Se plantea qu sucede si el tercer poseedor ni paga, ni desampara, ni se opone, sino que
simplemente permanece inactivo. La RDGRN de 27 abril 1991 equipara esta situacin a la
oposicin. En este sentido se pronuncia PLAZA 842. SANCHO REBULLIDA 843 observa que la
responsabilidad que establece el 126, prrafo 3 es para el supuesto en que el poseedor no pague
ni desampare los bienes, lo cual parece una apoyatura legal para la tesis de la oposicin. La STS
de 19 septiembre 1947, en cambio, aunque no de modo inequvoco, consdiera que hay
desamparo. PIETRO CASTRO
ROCA SASTRE

845

844

tambin considera que hay conformidad con la ejecucin.

dice que estamos ante una actitud nueva distinta del pago, desamparo u

oposicin, pero no dice cules son las consecuenicas de la misma y, al expresar que tal situacin
consiste en sufrir, soportar, tolerar o padecer la ejecucin, parece que la est equiparando al
desamparo.

842

Derecho procesal civil espaol II, p. 560.

Elementos, p. 382, nota a pie de pgina.
844
Exposicin del Derecho procesal civil de Espaa II 1945, p. 508.
845
Derecho Hipotecario, p. 263.
843

533
Leccin 18. Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin

1. Ventajas e inconvenientes de las garantas mobiliarias sin desplazamiento de la

posesin

Para la constitucin de derechos reales de garanta sobre bienes muebles, el Derecho

tradicional exige desplazamiento de la posesin de la cosa, bien al acreedor, bien a un tercero.
Se dice que slo as se asegura la efectividad del derecho de garanta pues, si la cosa
permaneciese en poder del deudor, ste podra fcilmente burlar el derecho del acreedor bien
ocultndola, bien enajenndola a un tercero de buena fe ante el que, en virtud del art. 464 del
CC, topara la reipersecutoriedad del derecho de garanta del acreedor. Y en los casos en que el
bien mueble fuese de difcil identificabilidad habra otro inconveniente adicional para admitir
una garanta mobiliaria sin desplazamiento de la posesin.

La desposesin de la garanta tradicional sobre bienes muebles dificulta el acceso

crdito, por falta de garantas que ofrecer, a los que, careciendo de bienes inmuebles, slo
tienen bienes muebles de cuya posesin no pueden prescindir. Por eso se ha abogado por la
creacin de una garanta mobiliaria sin desplazamiento de la posesin. En nuestro Derecho el
proceso de creacin de esta garanta comienza

en 1917, con el Real Decreto de 22 de

septiembre, que regula la prenda agrcola y ganadera y culmina en 1954 con la promulgacin de
La Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (LHM)de 16 de diciembre. Esta Ley
est pensada primordialmente para facilitar el crdito de los comerciantes, industriales y
agricultores, pues los objetos susceptible de garanta mobiliaria -la ley sigue un sistema de
numerus clausus- son sus instrumentos de trabajo. Aunque no slo persigue facilitar el acceso al
crdito de estos profesionales, pues tambin admite la psd de los objetos de valor artstico o
histrico (art. 54) y de cualquier bien mueble identificable por caractersticas propias, como
marca, nmero de fabricacin, modelo (art. 53-1).

La Ley de 16 de diciembre de 1954 establece dos figuras de derechos de garanta sobre

cosas muebles sin traslado posesorio: hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.

A continuacin veremos los mecanismos que prev la ley para evitar los peligros a los
que hemos aludido anteriormente y haremos un estudio comparativo de la regulacin jurdica
de estas garantas con la de las garantas tradicionales en algunos puntos concretos.

534
2. Mecanismos legales para prevenir los peligros de que la cosa dada en garanta
permanezca en poder del deudor

El primer peligro del que hemos hablado es el ocultamiento. En lo que respecta a la hipoteca
mobiliaria, el tipo de bienes hipotecables -la ley sigue un sistema de numerus claususdisminuye el peligro. En efecto, por un lado hay bienes que en si mismo considerados no son
ocultables como es el caso del derecho arrendaticio -objeto primordial de la hipoteca sobre
establecimiento mercantil- o de la propiedad intelectual o industrial o difcilmente ocultables aeronaves, tranvas, vagones, ciertas maquinarias industriales-. Por otro lado, aunque por su
tamao fueran ms fciles de ocultar, al deudor no le interesara su ocultamiento, pues
supondra no poder usar de ellos -maquinaria industrial, coches. En lo que respecta a la prenda
sin desplazamiento de la posesin este ocultamiento es ms sencillo. Pensemos en los frutos de
las explotaciones agrcolas u objetos artsticos. La ley intenta prevenir en lo posible este peligro
exigiendo que en la escritura de constitucin de la prenda se seale el lugar donde se situan esos
bienes (art. 57-2) y la prohibicin de trasladarlos sin consentimiento del acreedor (art. 60) as
como agravando la responsabilidad del deudor en caso de ocultamiento al que se le aplicarn las
mismas responsabilidades civiles y penales que al depositario (art. 59).

El segundo peligro al que nos hemos referido de que el deudor conserve la posesin de la
cosa que sirve de garanta es que la pueda vender a un tercero de buena fe que, en virtud del 464
del CC, frustrara la reipersecutoriedad del derecho de garanta del acreedor a pesar de la
prohibicin impuesta al deudor por el art. 4 de la Ley de enajenar los bienes hipotecados o
dados en prenda sin consentimiento del acreedor. En general se estima que el art. 464 sera
aplicable a este caso. Vase en este sentido la Exposicin de motivos del anteproyecto y el
discurso del Ministro de Justicia de presentacin del proyecto a las Cortes 846. Y, adems,
probablemente se podra aplicar, aun manteniendo la interpretacin amplia de privacin ilegal
del TS, pues el que enajena es el propietario. Al menos en el caso de la hipoteca mobiliaria. En
el caso de la prenda sin desplazamiento, como el art. 59 lo considera un depositario se podra
argumentar que est cometiendo un delito de apropiacin indebida y por tanto estamos ante una
privacin ilegal en el sentido amplio que da el Tribunal Supremo y que, por tanto, no cabe la
aplicacin del 464. VALLET DE GOYTISOLO 847 estima que el 464 no es aplicable pues
enfrenta un propietario despojado a un adquierente de buena fe, pero no plantea la colisin de
un acreedor pignoraticio que no posee frente al terder adquirente de buena fe de dicha cosa. Por
otro lado aqu no influye la postura personal de
846

VALLET de que el 464 no consagra

Citado en el artculo de VALLET DE GOYTISOLO Planteamientos y cuestiones generales de la Ley

de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin,
AAMN, t. XI, pp. 43 y ss.
847
Planteamientos..., p. 123.

535
adquisicin alguna a non domino, sino una presuncin de titularida a favor del poseedor de
buena fe que slo cede ante la prueba de haber perdido la cosa o haber sido privado de ella
ilegalmente.

Para evitar las consecuencias perjudiciales para el acreedor de la aplicacin del art. 464
CC, la Ley crea un Registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento en el que se
han de inscribir las mismas -la inscripcin es constitutiva (art. 3, prrafo 4)- que enervara la
buena fe del adquirente 848. Esta solucin estara recogida para la hm en el art. 16 de la Ley: La
hm sujeta directa e inmeditamente los bienes sobre los que se impone, cualqueira que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya segurdiad fue constituida. Pero este
sistema quiebra en relacin con la prenda sin desplazamiento y puede quebrar, en algn caso, en
la hipoteca mobiliaria.

La ausencia de un art. similar al 16 para la prenda sin desplazamiento es reveladora. En

el discurso de presentacin del proyecto a las Cortes el Ministro, despus de destacar la
reipersecutoriedad de la hipoteca mobiliaria seala que ha sido otro el criterio para la llamada
psd pues tratndose de estos bienes se ha estimado indispensable partir de la base fundamental
en el comercio jurdico de bienes muebles de que la posesin de buena fe equivale al ttulo y de
que su adquisicin en establecimientos abiertos al pblico causa prescripcin de derecho a favor
del comprador 849. VALLET 850 entiende que tratndose de los bienes muebles sujetos a psd -con
excepcin de algunos- no puede exigirse al que pretende adquirirlos la previa obligacin de
examinar un registro. Viene a apoyar esta opinin de VALLET que, cuando la hipoteca
mobiliaria de establecimiento mercantil se extiende a las mercaderas y materias primas, el art.
22 deja a salvo los derechos que al comprador concede el art. 85 del Cdigo de Comercio.
DIEZ-PICAZO y GULLON 851 tambin obervan que el principio de la oponibilidad erga omnes
que se predica de la hm falta en la psd, pero no llegan tan lejos como VALLET. Entienden que
los terceros adquirentes de buena fe deben ser objeto de proteccin y no les afectar la psd
cuando la garanta no figura inscrita en el Registro tericamente competente, que es el nico que
deben consultar, aunque se halle en otro distinto, que fue competente en su momento, y lo
desconozcan.

848

DIEZ-PICAZO y GULLON (Sistema de Derecho Civil III, Madrid 2005, p. 486) se pronuncian as en
relacin con la HM: La efectividad absoluta de la H.M. tiene su razn de er para el legislador en la
posibilidad de identificacin del bien gravado, que hace seguro el sistema de publicidad de la garanta
de manera que cualquier adquirente puede concer la carga real, y si no consulta el Registro compente,
sibi imputet.
849
Vase la cita en VALLET DE GOYTISOLO (Planteamientos..., p. 114).
850
Planteamientos..., p. 121.
851
Sistema..., p. 486.

536
En cuanto a la hm, el comprador sabe normalmente qu Registro ha de consultar para
comprobar si el bien mueble que pretende adquirir est sujeto o no a hipoteca mobiliaria. Las
hipotecas de establecimiento mercantil y maquinaria industrial se inscriben en el Registro del
lugar del inmueble donde radique el comercio o industria, la de automviles y otros vehculos
de motor en la capital de la provincia donde estn matriculados, la de tranvas en el Registro
correspondiente al punto de arranque de la lnea y la de vagones en el domicilio del propietario.
Tampoco hay problemas con la hipoteca de la propiedad intelectual e industrial, pues se
inscribirn todas en un nico Registro de Madrid ni con la hipoteca de aeronaves que se
inscribir en el Registro Mercantil de la provincia donde se hallen matriculadas. Pero en el caso
de hipoteca de maquinaria industrial el deudor la puede transportar a otra localidad y venderla
all sin dar a conocer el lugar de procedencia, obtendra, entonces, el adquirente de buena fe
una posicin inatacable, pues no se le puede exigir que acierte a examinar el Registro en el que
est inscrita la hipoteca mobiliaria sobre esa mquina industrial? Quizs por eso el art. 44 ha
impuesto al hipotecante de maquinaria industrial la obligacin de conservarlas en su lugar bajo
responsabilidad civil y criminal.

Con la creacin de garantas mobiliarias sin desplazamiento de la posesin el acreedor

tiene otro peligro, que el bien mueble estuviera anteriormente gravado por otra garanta similar.
La creacin del Registro de HM y PSD proporciona al acreedor la informacin necesaria.
Aparte de que la Ley prohibe constituir varias garantas sobre la misma cosa (art. 2). Dice la
Exposicin de Motivos que aunque, en principio, no existe inconveniente terico para
admitirlas, se ha estimado que desde un punto de vista prctico, deban excluirse con el fin de
dar a la nueva institucin mayor sencillez y seguridad posibles y evitar situaciones que
conduciran a colisiones de derechos y que en el momento de la ejecucuin crearan un
confusionismo perjudicial para el buen desarrollo de ambas. Pero el bien no slo puede estar
gravado por otra garanta similar anterior, sino tambin por un embargo judicial. Por eso el art.
67 d) de la Ley prev la anotacin en el Registro de la hm y psd de los mandamientos judiciales
de embargo. Segn la Exposicin de Motivos para garanta del acreedor, es necesario arbitrar
un medio por el cual pueda conocer la posible existencia de aquellas afecciones
judiciales....Este medio no puede ser otro que la anotacin de los embargos...De este modo
anotado un embargo, si posteriormente se constituye una hipoteca carecer sta de toda
efectividad y no ser inscribible. Asimismo ocurrir con la prenda. No obstante... (si) no se
hubiera llevado al Registro tanto la hipoteca como la prenda sern vlidas y gozarn de rango
preferente.

Que a la hipoteca mobiliaria no le afecta un embargo anterior no anotado est claro,

pero que no afecte a la prenda sin desplazamiento es ms dudoso, a pesar de lo que dice la

537
Exposicin de Motivos. Pues a la prenda sin desplazamiento se le aplica el artculo 56 segn el
cual la constitucin de la prenda no perjudicar en ningn caso los derechos legtimamente
adquiridos, en virtud de documento de fecha autntica anterior, por terceras personas sobre los
bienes pignorados. Y dicho artculo no existe para la hm. GULLON BALLESTEROS 852 estima
que una limitacin a la eficacia del artculo 56 basada en el criterio de la E de M parece
contradictoria, porque si tal disposicin sirve para amparar al titular de un derecho de prenda
con desplazamiento de posesin anterior (vid. tambin art. 1865 C. c.), no se ve razn para
mantener distinto criterio con relacin al acreedor en un embargo mobiliario.

Para acabar de explicar el funcionamiento de esta figura har referencia a un problema

que se plantea en determinadas psd, las prendas de los productos agrcolas. Cmo constituir
una garanta sobre bienes destinados a ser vendidos, es decir, a salir del patrimonio del deudor
ya que si se conservan se deterioran? Para que la garanta funcione en este caso el art. 65
establece que el acreedor -que habr de consentir la venta- tendr derecho a adquirirlos por
dacin en pago. Lo que no se entiende muy bien es que el art. 65 limite este derecho a los casos
en que el precio convenido para la proyectada venta fuere inferior al total importe del crdito,
que quedar subsistente por la diferencia. La solucin adoptada por la Ley no era la nica
posible: poda haberse pensado en la transformacin de una prenda irregular o una prenda sobre
cosa fungible sobre el dinero obtenido con la venta

3. Estudio comparativo de la regulacin jurdica de la hm y de la psd con la de las

garantas tradicionales

A) Prevencin contra la prdida de valor del objeto de la garanta por culpa del deudor
(accin de devastacin de la hipoteca inmobiliaria). Para la hm el art. 18 de la Ley prev que
ante la depreciacin de los bienes hipotecados, excepto cuando provenga de caso fortuito, se
conceder al acreedor el derecho de pedir que se intervenga judicialmente la administracin. En
el caso de la hm sobre establecimiento comercial consentida por el arrendador, el art. 31 permite
al acreedor ejecutar anticipadamente la hipoteca cuando el arrendador pretenda la resolucin
del contrato de arrendamiento por las causas segunda a quinta y dcima del art. 114 de LAU. Y
en el caso de hm sobre maquinaria industrial el art. 44- 3 establece que el mal uso o la
resistencia del deudor a la inspeccin de la cosa conferir al acreedor el derecho de dar por
vencida la obligacin hipotecaria.

852

Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, ADC 1964,
p. 777.

538
Para la psd el art. 62 y 64 establecen tambin la facultad del acreedor de dar por
vencida la obligacin.

B) Pacto comisorio. La LHMPSD no prohbe expresamente el pacto comisorio. Habr

que considerarlo prohibido por aplicacin analgica del art. 1859 del CC.

C) Prenda sobre cosas futuras. La prenda tradicional, al exigir el desplazamiento de la

posesin, impeda la constitucin de una prenda sobre cosas futuras. Como esta dificultad no
existe en la psd se admite la psd sobre cosas futuras: el art. 52-1 permite la psd sobre las
cosechas esperadas dentro del ao agrcola. La dificultad estriba, entonces, en registrar las cosas
futuras. La solucin est en registrarlas por referencia a la cosa madre.

539
Leccin 19. El trfico jurdico de bienes y los Registros de bienes

1. El trfico jurdico de bienes inmuebles y el Registro de la Propiedad

Para dar seguridad al trfico jurdico de bienes inmuebles la Ley Hipotecaria de 1861
cre el Registro de la Propiedad. La denominacin de esta Ley no corresponde con la realidad,
pues, aparte de regular la hipoteca, su objeto principal es crear y regular el Registro de la
Propiedad de bienes inmuebles y los efectos que produce la inscripcin de los bienes inmuebles
en el Registro, efectos que suponen una alteracin de los efectos que derivaran de la aplicacin
de las normas sustantivas del CC sobre la adquisicin de los derechos reales.

Hay que tener en cuenta que la ordenacin de los registros es una materia excluida de la
competencia legislativa de las CCAA que tienen competencia para legislar sobre cuestiones
civiles (art. 149. 1. 8 CE).

Quien pretende adquirir un bien inmueble necesita asegurarse de que el transmitente es

el verdadero propietario y de que no est gravado con derechos reales en cosa ajena, sobre todo
con aqullos que no comportan posesin (por ejemplo, una hipoteca o una servidumbre de no
edificar o no plantar). El Registro de la Propiedad se crea para darle esta seguridad. As, el art.
34 LH establece que quien adquiere de buena fe a ttulo oneroso un bien de quien en el Registro
aparece como titular e inscribe su adquisicin, ser mantenido en su adquisicin aunque despus
se anule o resuelva el derecho de su transmitente, es decir aunque su transmitente no fuera el
verdadero titular.

Y el art. 32 LH establece que lo no inscrito no perjudica a tercero. Si el bien estaba

gravado con un derecho real en cosa ajena no inscrito en el Registro, el adquirente de buena fe
lo adquiere sin ese gravamen no inscrito. En el caso de una hipoteca no inscrita no es que lo
adquiera sin la hipoteca, sino que tan siquiera hay hipoteca, pues, como ya hemos visto, la ley
exige, excepcionalmente, para que nazca la hipoteca, que se inscriba en el Registro.

2. El trfico jurdico sobre bienes muebles y el Registro de Bienes Muebles

Para dar seguridad jurdica al trfico de bienes muebles, se podra crear un Registro
sobre bienes muebles, con similar eficacia que el Registro de la Propiedad inmobiliaria?

540
En primer lugar, hay que advertir que esto slo sera posible sobre bienes muebles
identificables. Por ejemplo, bienes que tuvieran un nmero de fabricacin.

En nuestro pas se haban creado unos registros para que tuvieran eficacia frente a
terceros determinados gravmenes sobre bienes muebles. As se creo el Registro de Venta de
Bienes Muebles a Plazos, actualmente regulado por la Ley de Ventas a Plazos de Bienes
Muebles de 13 julio 1998. Esta Ley se aplica a la venta de bienes muebles no consumibles e
identificables (art. 1). Y se crea el Registro para que sean oponibles a terceros los pactos de
reserva de dominio y las prohibiciones de disponer. Si el comprador a plazos, en contra de lo
pactado con el vendedor, enajena el bien, no aparecer la figura del tercer adquirente de buena
fe amparado por el art. 464 CC, pues quien adquiera del comprador no podr alegar buena fe, ya
que pudo haber consultado el Registro y comprobar que el bien que adquiri estaba sujeto a una
reserva de dominio o a una prohibicin de disponer. La Ley de Hipoteca Mobiliaria y de Prenda
sin Desplazamiento de la Posesin, segn vimos, crea un Registro e impone para que nazcan
estas garantas la inscripcin en el Registro. Aunque, como tambin vimos, mientras que la
hipoteca mobiliaria inscrita es oponible a terceros adquirentes, no pasa lo mismo con la prenda
sin desplazamiento de la posesin.

Tambin existan otros registros de bienes muebles creados, ms bien, con finalidades
administrativas, como los registros de automviles y vehculos de motor.

Finalmente, el Real Decreto 1928/ 1999 de 3 diciembre, por el que se aprueba el

Registro de las Condiciones Generales de la Contratacin, crea, en su disposicin adicional
nica, el Registro de Bienes Muebles que la Exposicin de Motivos lo califica como verdadero
Registro de titularidades sobre bienes muebles y no slo de gravmenes, lo cual recoge el nm.
2 de la disposicin final nica.

Segn la disposicin adicional nica, num.1, el Registro de Bienes Muebles est

integrado por las siguientes secciones:

1 Buques y Aeronaves.

2 Automviles y otros Vehculos de Motor.

3 Maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo.

4 Otras garantas reales.

541

5 Otros bienes muebles registrables.

6 Seccin del Registro de Condiciones Generales de la Contratacin.

Este Registro, pues, incorpora registros sobre bienes muebles ya existentes, aparte de
crear una seccin para bienes muebles registrales no comprendidos en ninguno de los registros
existentes hasta la fecha.

El nm. 2 de la disposicin establece que dentro de cada una de las secciones se aplicar
la normativa especfica reguladora de los actos o derechos inscribibles. Y el nm. 6 que en lo
dems no previsto se estar, en cuanto sea aplicable, a lo dispuesto en la Ordenanza del Registro
de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, el Reglamento del Registro Mercantil y el Reglamento
Hipotecario.

Como consecuencia de lo anterior tenemos que las secciones reguladas por leyes
anteriores a la creacin de este Registro de Bienes Muebles supondrn una proteccin del trfico
jurdico de bienes muebles en la medida que estas leyes lo establezcan. Pero en relacin con la
inscripcin de bienes muebles que segn esta norma se pueden inscribir en el Registro de
Bienes Muebles no hay ninguna norma legal que establezca los efectos de esta inscripcin y la
medida en que protege el trfico jurdico sobre los mismos. Por tanto, en cuanto al trfico
jurdico de estos bienes, se aplicarn las normas sustantivas que conocemos.

542