EMPRESAS PBLICAS Y LEY DE TRANSPARENCIA.

UN INTENTO POR CONTENER LA HUIDA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

CHRISTIAN ROJAS CALDERN*

RESUMEN: El autor explica la actual configuracin de la actividad empresarial del

Estado, a partir de lo cual realiza la distincin entre empresas pblicas y sociedades
estatales, ambas que actan en rgimen de Derecho privado. Aquello, se postula, en todo
caso debe ser limitado y por ello es que pasa revista a los sistemas de control jurdico que
son una consecuencia del intento de huida de la Administracin del Derecho
Administrativo. En fin, realiza un anlisis del sistema especfico de control de acceso a la
informacin pblica en esas empresas estatales, en sentido amplio, contenido en la Ley N
20.285 de acceso a la informacin pblica, y analiza sus falencias as como sus posibles
soluciones a este respecto.
PALABRAS CLAVE: Empresas del Estado sociedades estatales informacin pblica
Consejo para la Transparencia

SUMARIO: I.- Algunas consideraciones sobre la actividad empresarial de la Administracin del

Estado. II.- Un intento de huida del derecho Administrativo, a travs de la empresa pblica de mercado.
III.- Las empresas de propiedad pblica o con participacin pblica y el control de la Ley de Acceso a la
Informacin Pblica. Conclusiones. Bibliografa.
I.- ALGUNAS

CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO

No es esta, claramente, la ocasin de desplegar un completo anlisis sistemtico o

dogmtico acerca de la actividad materialmente administrativa de gestin empresarial o
econmica de la Administracin del Estado. Sin embargo, como cuestin previa y
contextual, es necesario decir algunas cuestiones acerca de ella, a lo menos en tono de
postulados que habrn de servir para las otras fases de este trabajo.

Profesor Asistente de la Universidad Catlica del Norte (CHILE). Magster en Ciencia Jurdica por la P.
Universidad Catlica de Chile. Correo electrnico: chrojas@ucn.cl
ABREVIATURAS: CPR: Constitucin Poltica de la Repblica; CGR: Contralora General de la Repblica;
CpT: Consejo para la Transparencia; LOCBGAE: Ley N 18.575 Orgnica constitucional de bases generales
de la Administracin del Estado; LAIP: Ley N 20.285, sobre acceso a la informacin pblica; LBPA: Ley N
19.880 de bases de los procedimientos administrativos RDAE: Revista de Derecho Administrativo
Econmico; RDUCN: Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte. RDUCV: Revista de
Derecho de la P. Universidad Catlica de Valparaso. RAP: Revista de Administracin Pblica.

1) LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN LA CPR

Esta actividad, excepcional, ubicada entre las actividades materiales o sustantivas que
realiza la Administracin Pblica, hoy se encuentra configurada claramente por su
contenido constitucional, establecido en el artculo 19 N 21 de la CPR a la que deben
sumarse -necesariamente y en cada caso- los estatutos legales de las empresas que habilitan
especficamente y con un giro determinado el ejercicio de dicha actividad.
De ello surge una triple exigencia o triada de requisitos habilitantes generales de la
actividad empresarial del Estado que, resumidamente, consisten en:
- autorizacin expresa por ley de qurum calificado, cuya iniciativa pertenece
exclusivamente al Presidente de la Repblica;
- sujecin a la ley comn aplicable a los particulares (de Derecho privado); y
- que su finalidad sea pblica, es decir, slo ser legtima en la medida que tenga por
objeto la promocin del bien comn en concordancia con su naturaleza servicial1.
2) LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL, COMO CONCRECIN DE LA ACTIVIDAD
2
ADMINISTRATIVA DE GESTIN ECONMICA
En primer lugar, cabe aclarar que debe considerarse, que esta actividad es una forma
o especie de intervencin administrativa en las actividades de los particulares que
responden al cmo interviene la Administracin atendiendo a la finalidad que en cada caso se
determine por la CPR que posteriormente desarrolla la legislacin.
Enseguida, a este respecto es preciso sealar que la misma constituye un modo en
que el patrimonio pblico de coloca en accin3, como concrecin habitualmente- de una
prestacin directa prestada por su parte en beneficio de toda la poblacin.
A ello debe agregarse que esta actividad de prestacin directa de bienes y servicios no
es propiamente encuadrable en el mbito exclusivamente del Derecho Administrativo, sino
que sobre todo en el mbito del Derecho privado4. Y esto es claro, en la medida que en la
gestin de empresas pblicas en sentido amplio- concurren a este campo dos rdenes
normativos, el correspondiente al Derecho privado y el de Derecho pblico. Al mismo
tiempo, que cuando maneja instrumentos de Derecho privado, no maneja potestades sino
que facultades derivadas de los derechos subjetivos de que pueda hacerse titular en la
medida y en el mbito de accin que desarrolle empresarialmente. De lo que se deriva,
congruentemente, que en el ejercicio de dicha actividad tenga que sujetarse al mismo
rgimen jurdico que los particulares, como si lo fuera.
No obstante, eso es una ficcin. En efecto, por muy sociedad annima u otra que sea
y por mucha sujecin a la Superintendencia que corresponda desde su forma jurdica; es
imposible desconocer que para estas empresas existe una estatuto particular, puesto que as
debe ser dado que ac est en juego el patrimonio pblico del pueblo-, ya no el
patrimonio de un simple particular sino que de alguien que fctamente hace como que lo
fuera para desarrollar una actividad mercantil siempre que as lo exija la realidad y con
pleno resguardo y justificacin en los intereses generales5. As, sea que se utilice una forma
1

NIO PARADA (2006) 126-134.

Se refiere acertadamente a ella CAMACHO CEPEDA (2007) 566, y tambin en ELLA MISMA (2008) 244; como
la dirigida a la produccin de bienes o servicios con la proscripcin de gozar de mayores prerrogativas en
relacin con los competidores privados.
3 DE LA CUTARA (1983) 508-510.
4 VILLAR EZCURRA (1999) 25 y 39-40.
5 Como pone de manifiesto DEL SAZ (1992) 177; la clave est en que los resultados de la gestin de la
empresa privada repercuten cntimo a cntimo en el patrimonio del empresario, en cambio la Administracin
acta con financiacin pblica ilimitada, sin autntico riesgo empresarial; o como decimos nosotros paga
2

de rgano pblico que acta en rgimen de Derecho privado o derechamente utilizando

una forma de sociedad mercantil, se trata en todo caso de gestin patrimonial en que la
Administracin acta ope proprietatis 6.
En este campo o esfera, el problema se presenta cuando esta cualidad de propietario
tiende a ser utilizada por funcionarios y polticos malos funcionarios y malos polticos-, en
atencin a intereses propios7.
La experiencia mala experiencia- en tal sentido ha hecho necesario un reforzamiento
de los SISTEMAS DE CONTROL, sobre todo de gestin y financiero, aunque tambin se ha
puesto ltimamente el hincapi en los sistemas de nombramiento y cese de los directivos de
esta clase de empresas (gobiernos corporativos) basados en la profesionalidad; el que
mientras no se juridifique al mximo, podrn continuar crendose relaciones de poder y
vnculos personales capaces de interferir el buen funcionamiento del sector pblico que
acta en rgimen de Derecho privado.
3) LA DISTINCIN
ESTATALES EN CHILE

ENTRE

EMPRESAS

DEL

ESTADO

Y LAS

SOCIEDADES

(3.1.) Conceptualizaciones necesarias

Luego de lo dicho, conviene a los efectos especficos de este trabajo, realizar algunas
distinciones. As hace ya algunos aos, Soto Kloss intent una sistematizacin de la
Administracin Pblica a partir del complejo de personas jurdicas que la forman8. Y en
esta clasificacin integraba a las entidades que son objeto preferente de este trabajo bajo la
denominacin de EMPRESAS DEL ESTADO, sealndolas como aquellas dedicadas a una
actividad comercial o industrial, cuyo funcionamiento en sus actos y contratos se encuentra
sujeto o regido por el Derecho privado, especialmente el comercial, y su estructura
organizativa se sujeta a normas de Derecho pblico. Luego, en otro trabajo9, se refiri en
especial a las llamadas Sociedades del Estado, como aquellas que se configuran por el
acuerdo de voluntad de ms de una persona, en este caso del Estado o sus organismos en la
medida que ellos son los dueos del capital o patrimonio social, y que utilizan
habitualmente la forma jurdica de la sociedad annima. En ambos casos, qued claro que
se trata del ejercicio de la actividad empresarial del Estado, permitida excepcionalmente por
nuestro ordenamiento jurdico a partir de la configuracin constitucional de ella con su
proyeccin a sus estatutos particulares, y sus finalidades siempre pblicas o de inters
general con el fin ltimo de proveer a la satisfaccin del bien comn.
Luego, Arstica aporta que en especial a partir de la dcada de 1930 el Estado chileno
empez a asumir la gestin de cometidos empresariales a travs de empresas creadas por
ley a las que se les denomin indistintamente empresas pblicas, empresas del Estado o
empresas fiscales-; y tambin a travs de sociedades comerciales o industriales llamadas
sociedades del Estado- para pasar a formar parte de una compaa ya constituida o para
concurrir a la creacin de nuevas sociedades conforme las reglas del Derecho privado10.
En este mismo sentido, Latorre ha perfeccionado la diferencia al sealar que las
EMPRESAS DEL ESTADO son aquellas que forman parte de los cuadros orgnicos de la
Moya.
6
DE LA CUTARA (1983) 525.
7 En general, desde una perspectiva y encuadre administrativo, sobre el combate a esto puede verse a
BERMDEZ SOTO (2007) 21-41.
8 SOTO KLOSS (1986) 21.
9 SOTO KLOSS (2000) 335-342.
10 ARSTICA MALDONADO (2001) 101-102.

Administracin del Estado, creado con personalidad jurdica de Derecho pblico el cual
regula las funciones, potestades, organizacin, personal y patrimonio- y bajo la naturaleza
propia de un rgano descentralizado funcionalmente11. Al respecto, se ha pronunciado la
CGR respecto de CODELCO y ratificando su carcter de rgano de la Administracin del
Estado sealando en su Dictamen N 16.164 de 1994 que: Los directivos, ejecutivos,
profesionales, tcnicos y administrativos de la Corporacin Nacional del Cobre son empleados del Estado y
tienen la calidad de funcionarios pblicos, estando plenamente afectos a ley 18575 art.15, que sujeta al
personal de la administracin estatal a responsabilidad administrativa sin desmedro de la civil y penal que
pueda afectarle. Ello, porque como, acorde ley 18575 art.1, las empresas del Estado integran los cuadros
orgnicos de la Administracin del Estado, quienes se desempean en ellas tienen esa condicin cualesquiera
sean las normas que regulan sus relaciones laborales, pues las mismas solo constituyen el estatuto que rige la
prestacin de sus servicios, pero no el elemento que determina su calidad jurdica.
Y, por su lado, las SOCIEDADES ESTATALES son empresas que no se crean
directamente por ley, sino que indirectamente el legislador otorga una autorizacin para que
un rgano de la Administracin del Estado -rgano centralizado, descentralizado o incluso
una empresa estatal-, de nacimiento a un nuevo ente empresarial; y se caracterizan por
constituirse, organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones de Derecho privado,
apareciendo normas de Derecho pblico slo respecto de materias vinculadas con el
control de algunos de sus actos, fundamentalmente de orden financiero12. Que, adems,
encuentran su antecedente en el artculo 19 N 21 al referirse en el inciso 2 a la posibilidad
que El Estado y sus organismos puedan realizar excepcionalmente actividades
empresariales, y en el artculo 6 de la LOCBGAE cuando dispone que El Estado podr
participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin
slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas
entidades desarrollan actividades empresariales.
Esto desde un punto de vista formal, pues sustantivamente cabe adicionar que la
Administracin del Estado slo podr concurrir a la formacin de una sociedad con un
particular o con otro rgano estatal- para satisfacer fines exclusivamente pblicos, pues
en caso contrario se vulnerara claramente el estatuto constitucional que la autoriza a
desarrollar esta clase de actividades, al infringir el artculo 19 N 21 y el artculo 1 incisos 3
y 4 de la CPR.
Con esas consideraciones y atendiendo a esta diferenciacin, es posible sealar que
utilizando como base, el listado del CDIGO ADMINISTRATIVO GENERAL13- es posible
reconocer un conjunto de Empresas del Estado en sentido amplio, que se pasan a sealar.
(3.2.) Empresas del Estado en un sentido restringido
En las que, sin perjuicio de sus autonomas de funcionamiento, existen claramente
manifestados en sus respectivos estatutos algunas dependencias, debiendo por tanto
diferenciar en cada caso la dependencia del ministerio respectivo:
a) Dependientes del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
Se trata de las Empresas Portuarias14, en las cuales se agrupan a las diez empresas
portuarias estatales sucesoras de la extinta Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI),
11

LATORRE VIVAR (2008) 223.

LATORRE VIVAR (2008) 225.
13 VERGARA BLANCO (2005) 515-517.
14 Ley N 19.542, Ley de Modernizacin del Sector Portuario Estatal, 1997. Decreto Supremo N 104, de
2001, deroga el Decreto Supremo N 100/99 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Hacienda
y aprueba el Reglamento para la elaboracin de planes de gestin anual de empresas portuarias creadas por la
Ley N 19.542. Decreto Supremo N 90, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, aprueba Reglamento
del Trabajo Portuario, 2000.
12

creadas en virtud a lo consignado en la Ley N 19.542 que moderniza el sector portuario

estatal (Empresa Portuaria Arica S.A.; Empresa Portuaria Iquique S.A.; Empresa Portuaria
Antofagasta S.A.; Empresa Portuaria Coquimbo S.A.; Empresa Portuaria Valparaso S.A.;
Empresa Portuaria San Antonio S.A.; Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente S.A.;
Empresa Portuaria Puerto Montt S.A.; Empresa Portuaria Chacabuco S.A.; Empresa
Portuaria Austral); y Otras empresas (Empresa de Correos de Chile15; Empresa de los
Ferrocarriles del Estado16).
b) Dependientes del Ministerio de Minera
Ac es posible reconocer a la Empresa Nacional de Minera17; Empresa Nacional del
Petrleo18; Corporacin Nacional del Cobre, CODELCO19.
c) Dependientes del Ministerio de Economa
Solamente a la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas20.
d) Dependientes del Ministerio de Defensa
Constituidas por Fbricas y Maestranzas del Ejrcito (FAMAE)21; Empresa Nacional
de Aeronutica de Chile (ENAER)22; Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR)23.
e) Otras Empresas estatales
Con administracin ms autnoma, a saber: Editorial Jurdica de Chile24; Televisin
Nacional de Chile25; Banco del Estado de Chile26; y Empresa Periodstica La Nacin S.A.27.
(3.3.) Sociedades estatales
Estas sociedades estatales, tambin denominadas Empresas CORFO, son aquellas
en que la Corporacin de Fomento de la Produccin tiene participacin en el capital social.
Estas son: Polla Chilena de Beneficencia S.A.28; Zona Franca de Iquique (ZOFRI S.A.)29;
Empresa Nacional del Carbn (ENACAR S.A.)30; Empresa de Transporte de Pasajeros
S.A. (METRO S.A.)31; Sociedad Agrcola y Servicios Isla de Pascua Ltda. (SASIPA Ltda.);
15

Decreto con Fuerza de Ley N 10, crea la Empresa de Correos de Chile, dispone la constitucin de
Telex Chile Comunicaciones Telegrficas S.A. y pone trmino a la existencia legal del Servicio de Correos y
Telgrafos a partir de la fecha que indica, 1982.
16 Decreto N 1.157, fija texto definitivo de Ley General sobre Ferrocarriles, 1931
17 Decreto con Fuerza de Ley N 153, crea la Empresa Nacional de Minera, 1960.
18 Ley N 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petrleo, 1987. Actualmente, Decreto con Fuerza de Ley
N 1, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado.
19 Decreto Ley N 1.350, crea la Corporacin Nacional del Cobre de Chile, 1976.
20 Creada por el Decreto con Fuerza de Ley N 274, de 1960.
21 Decreto con Fuerza de Ley N 223, Ley Orgnica de las Fbricas y Maestranzas del Ejrcito, 1953.
22 Ley N 18.297, Orgnica de la Empresa Nacional de Aeronutica de Chile, 1984.
23 Ley N 18.296, Orgnica de los Astilleros y Maestranzas de la Armada, de 7 de febrero de 1984.
24 Ley N 8.737, confiere personalidad jurdica a la Editorial Jurdica de Chile, 1947.
25 Ley N 19.132, crea empresa Televisin Nacional de Chile, 1992.
26 Decreto Ley N 2.079, Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile, 1978.del Banco d
27 En 1931 se crea la Empresa fiscal Empresa Periodstica La Nacin S.A.: administra la Imprenta Nacional
y el Diario Oficial (el 69% del capital accionario de esta empresa pertenece al Fisco de Chile).
28 Ley N 18.851, transforma a la Empresa del Estado Polla Chilena de Beneficencia en Sociedad Annima,
1989. Su funcionamiento se autoriz por Ley N 5.443, de 1934.
29 Ley N 18.846, autoriza la actividad empresarial del Estado en materia de Administracin y Explotacin de
la Zona Franca de Iquique, 1989.
30 Decreto Ley N 931, autoriza la integracin de la Compaas Carbonferas que indica, 1975.
31 Ley N 18.772, establece normas para transformar la Direccin General de Metro en Sociedad Annima,
1989.

Comercializadora de Trigo S.A. (COTRISA S.A.), creada en 1986; y Sociedad Agrcola

Ltda. (SACOR Ltda.)
Adicionalmente, deben considerarse a las empresas sanitarias, respecto de las que es
necesario aclarar que a partir del ao 1998 se inici un proceso de incorporacin de capital
privado, que finaliz el ao 2004, con la adjudicacin de los derechos de explotacin de la
Empresa de Servicios Sanitarios de Tarapac S.A. (ESSAT S.A.), de la Empresa de
Servicios Sanitarios de la Araucana S.A. (ESSAR S.A.) y de la Empresa de Servicios
Sanitarios de Magallanes S.A. (ESMAG S.A.). Con esta licitacin, las trece Empresas
Sanitarias de CORFO cuentan con gestin e inversin privada. A ms de lo anterior,
durante el ao 2004 se procedi a la fusin de ocho empresas sanitarias cuyo derecho de
explotacin fue traspasado a privados, de las cuales siete de ellas fueron absorbidas por la
Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. (ESSAN S.A.).
Actualmente CORFO es accionista mayoritario en dos empresas sanitarias que son:
Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta (ESSAN. S.A.) y Lago Peuelas S.A.
Por ltimo, CORFO mantiene porcentajes importantes en aquellas empresas
sanitarias que fueron privatizadas mediante la venta de paquetes accionarios controladores.
Estas son: Aguas Andinas S.A. (34,98% porcentaje accionario de CORFO); ESSBIO S.A.
(43,44% porcentaje accionario de CORFO); ESVAL S.A. (29,43% porcentaje accionario de
CORFO); y ESSAL S.A. (45,46% porcentaje accionario de CORFO). En el caso de la
regin de Coquimbo, donde el titular de la concesin sanitaria es Aguas del Valle S.A.,
CORFO es representado por las acciones que tiene en la duea principal de dicha
compaa que es ESVAL32.
II.- UN INTENTO DE HUIDA DEL
LA EMPRESA PBLICA DE MERCADO

1) CUESTIONES

DERECHO ADMINISTRATIVO,

A TRAVS DE

GENERALES ACERCA DE LA RECONFIGURACIN DE LOS

SERVICIOS PBLICOS

Teniendo en cuenta el panorama antes reseado relativo a la actividad empresarial

estatal hecho con el fin de reconocer su dimensin actual, conviene decir algo que sea de
los servicios pblicos en este mismo contexto.
Hoy, el servicio pblico expansivo y con fuerte vinculacin a la satisfaccin de
necesidades generales de la poblacin -mnimas si se quiere-, tales como las ligadas a la
electricidad, agua potable, gas, telefona (fija y mvil), entre otros; es prestada
mayoritariamente por un mercado regulado bajo nuevos paradigmas surgidos del desarrollo
del orden pblico econmico a partir de la nueva reconfiguracin de los mismos desde la
CPR, tratando de promover la competencia all donde sea posible o simularla para proteger
los intereses de los usuarios en los casos en que se mantengan situaciones monoplicas33.
Ante esta realidad, se han reconfigurado los servicios pblicos pudiendo distinguir
hoy: a) los servicios pblicos abiertos a la competencia o mercados regulados; y b) los
servicios pblicos propiamente tales (o de prestacin directa).
Es en este campo de accin en donde aparecen las EMPRESAS PBLICAS en sentido
amplio- las que atienden mayoritariamente a satisfacer necesidades pblicas, como no
32 Aguas del Valle S.A. fue constituida el 04 de diciembre de 2003 con el fin de explotar, a partir del 22 de
diciembre del mismo ao, las concesiones sanitarias de la IV Regin de Coquimbo, de las cuales era titular
ESSCO S.A., actualmente ESSAN S.A. La Compaa fue conformada por ESVAL S.A. y Servicios Sanitarios
Las Vegas Ltda., en un 99% y 1% respectivamente.
33 Por todos, VERGARA BLANCO (2004) 33-49.

puede ser de otro modo pues la misma CPR define nuestro Estado como servicial,
democrtico y de Derecho.
Es para ello -para esa clase de actividades y con una no siempre probada ineficiencia
de las formas administrativas-, que se usan las formas privadas mayoritariamente
mercantiles (de las sociedades annimas) con el objeto de configurar y gestionar estas
empresas.
Con ello, y con la expresin tan difundida de la huida, lo que se hace es dar formas
privadas a instituciones que naturalmente debieran usar las formas pblicas, sujetas al
Derecho Administrativo como un Derecho de garanta para los particulares. Y
precisamente, muchas veces el uso -y abuso de ello- libera de garantas las actividades
administrativas por el uso de la personalidad jurdica de Derecho privado, concretada a su
vez en sociedades estatales mercantiles que cmodamente controla, para encargarles y
con ello privatizar remitiendo al Derecho privado- la realizacin de ciertos cometidos que
sirven directa o indirectamente a la satisfaccin de intereses pblicos34.
Pues bien, a partir de lo anterior, cabe preguntarse si esa Administracin Pblica
como empresa estatal, en sentido amplio- que acta bajo rgimen jurdico-privado, puede
desenvolverse libremente sin mayores restricciones o sujeciones, mas que las que ella se
autoimponga; o si es que en esa actuacin, podra operar con criterios discriminatorios,
favoreciendo tendencias polticas o actuando sin sujecin a las reglas del mercado35.
La respuesta, debe ser unvoca en el sentido de declarar inadmisible tal tipo de
conductas. Y ello es as, porque el Estado o sus organismos, estricto sensu no tienen ningn
asunto privado sino que todos sus asuntos son pblicos o sea, del pueblo-, y le interesan a
todos, por lo que tampoco tendran exactamente la misma autonoma privada a la de un
particular.
Cierto es que, como establece el inciso final del artculo 6 de la LOCBGAE, cuando
la Administracin acta a travs de entidades de Derecho privado, o sometida a ese
rgimen pierde sus privilegios; pero el problema se encuentra en que muchas veces lo que
ms de pierden son las garantas. As, la publicidad, la libre concurrencia, la seleccin o
concurso pblico se van por el humo o por el agua en su caso-, pues el particular deja de
ser titular de derechos de frente a la Administracin, para pasar a ser un individuo
desarmado sin capacidad de exigirlos salvo recurriendo a la jurisdiccin, que como tan
bien sabemos en materia administrativa adolece de gravsimas falencias- aunque estn en
juego fondos definitivamente pblicos36.
2) EL FRENO, O CONTENCIN DE LA ACTUACIN JURDICO-PRIVADA DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA (QUE ACTA POR MEDIO DE EMPRESAS ESTATALES O
SOCIEDADES ESTATALES) A TRAVS DE SISTEMAS DE CONTROL
Sin perjuicio de la diversa configuracin jurdica, en un caso sujetas estrictamente a
normas de Derecho pblico y en otro a las propias de Derecho privado, con
predominancia de una y otra clase dependiendo del respectivo estatuto y actividad, existe
un ineludible sistema de control de la actividad desarrollada por las empresas pblicas y las
sociedades estatales, especialmente en su gestin, que sucintamente se desarrolla37.
Y este puede reconocerse en los niveles que se pasan a explicar:
(2.1.) Ley N 10.336, Orgnica de la Contralora General de la Repblica

34

MACERA (2001) 238-239.

LAGUNA DE PAZ (1995) 207.
36 LAGUNA (1995) 222.
37 LATORRE (2008) 236-239.
35

Consideradas en el artculo 16 inciso 2, en cuya virtud quedarn sujetas a la

fiscalizacin de la CGR las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el
Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan
aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o, en las mismas condiciones,
representacin o participacin, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de
esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las
responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes
necesarios para formular un Balance Nacional.
Sin perjuicio de lo cual, es necesario dejar establecido que esta clase de control es
claramente de carcter contable y financiera38.
(2.2.) D.L. N 1056 de 1975 (Ministerio de Hacienda), determina normas
complementarias relativas a la reduccin del gasto pblico y al mejor ordenamiento
y control de personal
Conforme su artculo 3 inciso 2, las empresas del sector pblico slo podrn
efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquier naturaleza o hacer
depsitos o adquirir instrumentos en el mercado de capitales, previa autorizacin del
Ministerio de Hacienda.
(2.3.) D.L. N 1.262 sobre administracin financiera del Estado, de 1975
En cuya virtud, de acuerdo a lo previsto en el artculo 44 los actos administrativos de
los servicios pblicos, de las empresas del Estado, de las empresas, sociedades o
instituciones en las que el Sector Pblico o sus empresas tengan un aporte de capital
superior al 50% de su capital social, que de cualquier modo puedan comprometer el crdito
pblico, slo podrn iniciarse previa autorizacin del Ministerio de Hacienda.
(2.4.) Ley 18.196 (Ministerio de Hacienda), normas complementarias de
administracin financiera, personal y de incidencia presupuestaria, de 1982
De acuerdo a su artculo 11, las empresas del Estado y todas aquellas en que el
Estado, sus instituciones o empresas tengan aporte de capital igual o superior al 50 por
ciento, debern publicar sus balances generales y dems estados financieros anuales
debidamente auditados. La forma, contenido y oportunidad de publicacin de los estados
financieros sern idnticos a los que se exijan a las Sociedades Annimas abiertas.
Agregar luego que las empresas a que se refiere el inciso anterior operarn en sus
actividades financieras ajustadas a un sistema presupuestario, que comprender: un
presupuesto de operacin, un presupuesto de inversiones y un presupuesto de
contratacin, desembolso y amortizaciones de crditos, los que debern ser operados a
travs de un Presupuesto Anual de Caja, que coincidir con el ao calendario.
El Presupuesto Anual de Caja sealado precedentemente se aprobar a ms tardar el
31 de diciembre del ao anterior al de su vigencia mediante decreto exento conjunto de los
Ministerios de Hacienda y de Economa, Fomento y Reconstruccin, el que deber adems
ser suscrito por el Ministerio a travs del cual la respectiva empresa se relaciona con el
Ejecutivo. Seala que si a tal fecha el decreto respectivo no hubiere sido suscrito por
alguno o ninguno de estos dos ltimos Ministros, regir el presupuesto contenido en el
decreto expedido por el Ministro de Hacienda, sin perjuicio de la firma posterior por parte
de l o los Ministros antes sealados.
38

Sobre los lmites de este control, aunque sucinto, ver a VSQUEZ MRQUEZ (2007) 217-218.

Adiciona que las normas sobre formulacin y clasificacin presupuestaria a las que
debern ajustarse las empresas indicadas en el presente artculo para la elaboracin de sus
presupuestos, como asimismo los plazos que debern observarse para dicha formulacin,
sern dictados mediante decreto exento conjunto de los Ministerios de Hacienda y de
Economa, Fomento y Reconstruccin. El mismo decreto sealar la forma y oportunidad
de las informaciones sobre ejecucin presupuestaria, fsica y financiera, que debern
proporcionar.
Continua sealando que las empresas a que se refiere este artculo, dejarn de regirse,
a contar del 1 de enero de 1983, por las normas del decreto ley N 1.263, de 1975,
excepcin hecha a los artculos 29 y 44, los cuales se les seguirn aplicando, sin perjuicio de
las atribuciones que le correspondan a la CGR de acuerdo a su ley orgnica. Las
autorizaciones a que se refiere el artculo 44 mencionado se otorgarn mediante decreto
expedido en la forma fijada en el inciso precedente.
En fin, excepta de las normas sealadas en dicha disposicin a las empresas que
dependen o se relacionan con el Ejecutivo a travs del Ministerio de Defensa Nacional, las
cuales se seguirn rigiendo por las disposiciones actualmente vigentes para dichas empresas.
(2.5.) L.O.C. del Congreso Nacional
En cuya virtud, conforme el Artculo 8, los organismos de la Administracin del
Estado, las personas jurdicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga
representacin o aportes de capital mayoritario, remitirn al Congreso Nacional sus
memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a
sus actividades. Adiciona que en el caso de las empresas en que el Estado tenga
representacin o aportes de capital mayoritario, la remisin de dichos antecedentes ser
responsabilidad del Ministerio por intermedio del cual stas se relacionen o vinculen con el
Presidente de la Repblica.
A partir de lo anterior, puede eventualmente, ser objeto de la potestad fiscalizadora
de la Cmara de Diputados para perseguir la responsabilidad poltica correspondiente.
A esta clase de controles, fundamentalmente de gestin y formales, se debe sumar
necesariamente el control que se propone por medio de la LEY N 20.285 SOBRE ACCESO
A LA INFORMACIN PBLICA.
III.- LAS EMPRESAS DE PROPIEDAD PBLICA O CON PARTICIPACIN PBLICA, Y
EL CONTROL DE LA LEY N 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
1) ANTECEDENTES DE LOS PRINCIPIOS
Dicho todo lo anterior, cabe atender a las empresas de propiedad pblica o con
participacin pblica en su vinculacin con la LAIP39, que concreta especficamente la
transparencia de la funcin pblica y el acceso a la informacin de la Administracin del
Estado.
Esta cuestin, no es una novedad en nuestro ordenamiento dado que ya se haban
consagrado a este respecto. As pues, por una parte, en la LOCBGA y por la otra en la
LBP.
Al efecto, el artculo 13 inciso 2 de la LOCBGAE seala que la () funcin
pblica se ejercer con TRANSPARENCIA, de manera que permita y promueva el
39

Diario Oficial de 20 de agosto de 2008.

conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se

adopten en ejercicio de ella. Luego el inciso 3 agrega que son pblicos los actos
administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les
sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
Por otra, el artculo 4 de la LBPA establece que el procedimiento administrativo est
sometido, entre otros, a los principios de transparencia y publicidad. Y Luego el artculo 16 de
la misma LBPA establece, refirindose a dichos principios, que el procedimiento
administrativo se realizar con transparencia, de modo que permita y promueva el
conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en l, por lo
que -aade la misma disposicin-, salvo las excepciones establecidas por la ley o el
reglamento, son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del
estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial
Lo expresado normativamente constituye el antecedente de la manifestacin de estos
principios en nuestro ordenamiento40. Todo lo que fue refrendado por la modificacin
constitucional de 2005 que los incorpor al nuevo artculo 8 de la CPR que dispone en su
inciso 2: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Ello trasunt la consagracin de los principios de transparencia y de publicidad con la
finalidad de obtener de ella razones y criterios de decisin accesibles para todos,
posibilitando consultar cuantos documentos, informes y resoluciones haya podido dictarse,
permitindose de este modo y con plenitud ser garanta de crtica pblica de su accionar,
adecuada preparacin y ejercicio de derechos por los particulares y el control de las
decisiones administrativas41.
Esto, sin duda es reflejo y consecuencia de un concepcin democrtica de la
Administracin Pblica42, y del carcter instrumental de ella, puesta al servicio de la persona
humana43, desde el cual debe establecerse el rgimen jurdico de sus actuaciones, formales o
materiales. Y en este sentido, la restriccin a la publicidad de los actos que concreten
funciones pblicas, debe ser suficientemente importante y acotada para seguir
mantenindose como excepcin a la regla general atendiendo siempre a dos criterios: el
primero, que las restricciones deben ser ms dbiles cuanto mayor sea el inters individual
del que pide informacin; y el segundo, que deben ser ms dbiles cuanto mayor sea la
responsabilidad del solicitante por el buen funcionamiento del ente administrativo
requerido44.
Luego, concretamente la LAIP consagra once principios a la luz de los cuales deben
interpretarse el derecho de acceso a la informacin pblica y las excepciones que se
establezcan conforme al artculo 8 de la CPR. Los principios, sealados en el artculo 11 de
la LAIP, son los siguientes45:

40

ROJAS CALDERN (2005) 197.

GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ RODRGUEZ (2001) II, 473-474.
42 En efecto, sobre ello se ha dicho tratando la forma actual de la organizacin administrativa del Estado-,
que la organizacin estatal se ha desprendido de muchas funciones que antes le eran naturales, y hoy
escasamente sostenibles pues se han traspasado a los particulares en lo que en general puede caracterizarse
como ejercicio privado de funciones pblicas; lo que puede perfectamente aplicarse como ideario general a
este principio. CORTIAS-PELEZ (1992) 225-254.
43 Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica.
44 DELPIAZZO (2003) 46-48.
45 MINISTERIO SECRETARA GENERAL DE LA PRESIDENCIA. DIRECCIN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
(2009) 84-85.
41

10

 Principio de la relevancia: conforme al cual se presume relevante toda informacin que

posean los rganos de la Administracin del Estado, cualquiera sea su formato, soporte,
fecha de creacin, origen, clasificacin o procesamiento.
Principio de la libertad de informacin: toda persona goza del derecho a acceder a la
informacin que obre en poder de los rganos de la Administracin del Estado, con las
solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de qurum calificado.
Principio de apertura o transparencia: toda la informacin en poder de los rganos de la
Administracin del Estado se presume pblica, a menos que est sujeta a las excepciones
sealadas.
Principio de mxima divulgacin: los rganos de la Administracin del Estado deben
proporcionar informacin en los trminos ms amplios posibles, excluyendo slo aquello
que est sujeto a las excepciones o constitucionales.
Principio de la divisibilidad: si un acto administrativo contiene informacin que puede
ser conocida e informacin que debe denegarse en virtud de causa legal, se dar acceso a la
primera y no a la segunda.
Principio de facilitacin: los mecanismos y procedimientos para el acceso a la
informacin de los rganos de la Administracin del Estado deben facilitar el ejercicio del
derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
Principio de la no discriminacin: los rganos de la Administracin del Estado debern
entregar informacin a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin
hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresin de causa o motivo para la solicitud.
Principio de la oportunidad: los rganos de la Administracin del Estado deben
proporcionar respuesta a las solicitudes de informacin dentro de los plazos legales, con la
mxima celeridad posible y evitando todo tipo de trmites dilatorios.
Principio del control: el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso
a la informacin ser objeto de fiscalizacin permanente, y las resoluciones que recaigan en
solicitudes de acceso a la informacin son reclamables ante un rgano externo.
Principio de la responsabilidad: el incumplimiento de las obligaciones que esta ley
impone a los rganos de la Administracin del Estado origina responsabilidades y da lugar
a las sanciones que establece esta ley.
Principio de gratuidad: el acceso a la informacin de los rganos de la Administracin
es gratuito, sin perjuicio de las tarifas que fije el Consejo para la Transparencia por costos
de reproduccin y entrega de determinados documentos.
A mayor abundamiento, la LAIP que regula: a) el principio de transparencia de la
funcin pblica, b) el derecho de acceso a la informacin de los rganos de la
Administracin del Estado, c) los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su
amparo, y d) las excepciones a la publicidad; establece en su artculo 2, que fija su mbito de
aplicacin competencial, que tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente
seale a las empresas pblicas creadas por ley y las empresas del estado y sociedades en que
este tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio.
Luego, derivado de lo anterior, se hace aplicable, el artculo 4 que determina el
contenido del principio de transparencia, en cuya virtud se debe respetar y cautelar la
publicidad e los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administracin,
as como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa
informacin, a travs de los medios y procedimientos que establece para ello la ley. Y en
fin, tambin se hace aplicable el artculo 5 que fija los efectos del principio.
2) CONCRECIN

DE

ESTE

PRINCIPIO

PARA

LAS

EMPRESAS

PBLICAS:

TRANSPARENCIA ACTIVA

11

La Transparencia activa se refiere a la obligacin que impone la LAIP a los rganos y

servicios de la Administracin del Estado de mantener publicada a disposicin permanente
de las personas cierta informacin referente a la organizacin, personal, funcionamiento y
servicios que presta el rgano. Por tanto, es la obligacin de los organismos pblicos para
proporcionar, publicar y difundir informacin sobre sus principales actividades,
presupuestos y polticas para que el pblico general pueda conocer lo que estn haciendo,
pueda participar en los asuntos pblicos y pueda controlar cmo se comportan las
autoridades pblicas.
Conforme lo dispuesto en el artculo 10 de la LAIP, el principio de la transparencia
de la funcin pblica -consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la CPR y en los
artculos 3 y 4 de la Ley de transparencia de la funcin pblica y acceso a la informacin
de la administracin del Estado- es aplicable a las empresas pblicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y a las sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior
al 50% o mayora en el directorio, tales como Televisin Nacional de Chile, la Empresa
Nacional de Minera, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporacin Nacional del
Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario
mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes.
Trtase en este caso de la concrecin a su respecto de la TRANSPARENCIA ACTIVA, en
cuya virtud surgen exigencias para mantener cierta informacin a disposicin pblica.
En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior debern
mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, los
siguientes antecedentes debidamente actualizados:
a) El marco normativo que les sea aplicable.
b) Su estructura orgnica u organizacin interna.
c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u rganos internos.
d) Sus estados financieros y memorias anuales.
e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participacin,
representacin e intervencin, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que
la justifica.
f) La composicin de sus directorios y la individualizacin de los responsables de la
gestin y administracin de la empresa.
g) Informacin consolidada del personal.
h) Toda remuneracin percibida en el ao por cada Director, Presidente Ejecutivo o
Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la direccin y administracin superior
de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del
ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos
de representacin, viticos, regalas y, en general, todo otro estipendio.
Asimismo, deber incluirse, de forma global y consolidada, la remuneracin total
percibida por el personal de la empresa.
Esta informacin anterior deber incorporarse a sus sitios electrnicos en forma
completa, y de un modo que permita su fcil identificacin y un acceso expedito.
Lo sealado es coincidente con varios dictmenes de la CGR, a saber:
- Dictmen 44.562/00: en cuya virtud la Cmara de Diputados solicit la entrega de la
informacin relativa a sistemas de remuneraciones vigentes de las empresas pblicas. Se
sostuvo que, en el marco del artculo 9 de la ley N 18.918, Orgnica Constitucional del
Congreso Nacional, que esta Entidad de Control no advierte disposiciones de rango legal
que otorguen expresamente a la referida informacin el carcter de secreta o reservada, por
lo que, al tenor de los artculos 9 y 10 de la indicada ley 18.918, los respectivos jefes
superiores de los organismos de la Administracin del Estado requeridos para entregar
tales antecedentes a esa Comisin investigadora, tienen la obligacin de proporcionarlos..

12

- Dictamen 19.382/01: conforme el cual, el principio de transparencia es aplicable a las

empresas pblicas creadas por ley.
- Dictamen 21.763/04: seala que las normas sobre publicidad del artculo 13 son
aplicables a CODELCO.
- Dictamen 18.267/07: sostiene que, a propsito de esta regulacin, la Contralora
General ha puntualizado, en sus dictmenes Ns 57.558, de 2005, 9.456 y 11.362, ambos de
2006 -que se acompaan a este oficio- que, en tanto no, se dicte la mencionada ley de
qurum calificado, los actos administrativos deben regirse por la regla general de la
publicidad contenida en el citado artculo 8 constitucional.
Se adiciona en la misma disposicin que estas empresas pblicas en sentido amplio y
cualquiera sea el estatuto por el que se rijan-, estarn obligadas a entregar a la
Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya
fiscalizacin se encuentren sometidas, la misma informacin a que estn obligadas las
sociedades annimas abiertas de conformidad con la ley N 18.046 sobre Sociedades
Annimas. Se establece, adicionalmente, que en caso de incumplimiento, los directores
responsables de la empresa infractora sern sancionados con multa a beneficio fiscal hasta
por un monto de quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva
Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen
sus respectivas leyes orgnicas.
De este modo, y para esta clase de entidades, slo habra posibilidad de aplicacin de
una clase de concrecin tcnica de los principios de transparencia y publicidad.
Esto resulta coincidente con la reciente resolucin del CpT, relativa al amparo Rol
A4-0946 por denegacin de acceso a la informacin deducido en contra de la Empresa de
Ferrocarriles del Estado (EFE).
En virtud de esta decisin prim el criterio tiene voto disidente- conforme el cual:
7) la competencia del Consejo Para la Transparencia sobre las empresas pblicas
creadas por ley est radicada y restringida a la promocin, fiscalizacin y sancin de las
referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas
relativas al derecho de acceso a la informacin (procedimiento de amparo) a las empresas
pblicas creadas por ley dado que el artculo dcimo no las contempl.
Conforme tal criterio el CpT se declar incompetente para conocer de las
reclamaciones de amparo al derecho de acceso a la informacin contra las resoluciones
denegatorias emanadas de EFE, empresa pblica creada por ley, por estimar que a su
respecto no se aplican las normas sobre Transparencia Activa.
3) FALENCIA EN EL SISTEMA DE TRANSPARENCIA PASIVA
De acuerdo a lo sealado, el sistema de entrega de informacin adolece de un defecto
o falencia en la medida que no es posible aplicar la tcnica de requerimiento o acceso a
informacin, concretando la TRANSPARENCIA PASIVA, a lo menos por la va del Consejo
para la Transparencia.
Con el criterio plasmado en la DECISIN RECLAMO N A4-09, se consagra
claramente una excepcin al principio y a las reglas contenidas en dicha normativa. Ello
aunque el artculo 8 CPR seala que las excepciones deben establecidas en una ley de
qurum calificado y fundadas en causales tasadas precisamente en la misma. Y en la medida

46 Disponible en:
http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20090519/asocfile/20090519125042/decisi
on_a4_09.pdf
[23 de junio de 2009]

13

que sean consideradas rganos del Estado uno no se imagina de quien aparte del Estado,
pueda ser EFE por ejemplo- deben cumplir con ese principio y sus reglas.
Es ms, como sostiene Camacho47 -y se concuerda en esto con ella-, en la medida que
muchas actividades que hoy son realizadas por particulares pero que sustantivamente
constituyen un servicio pblico de inters general -ahora como mercado regulado o
mercado de inters general-, la informacin que ellas generen debiera ser proactiva y
adecuadamente puesta a disposicin del pblico en la medida que no afecte su
funcionamiento o competitividad.
As las cosas, y siempre que sean requeridos dentro de dichos mbitos, no pueden
negarse a entregarla.
Esta falencia, sin embargo, puede ser suplida por la segunda parte de la norma en
cuestin, toda vez que al estar obligadas a entregar informacin a la SVS, les resultan
aplicable el conjunto de disposiciones relativas a uso de informacin privilegiada, entrega
de informacin acerca de hechos esenciales48, actividades prohibidas, provisin de
informacin para la obtencin de control, sistema de responsabilidades y sanciones para los
directores, entre otras. Ello sin perjuicio en el ltimo caso- de la sujecin a las
responsabilidades especficas que se dispongan en los estatutos de la respectiva empresa
estatal, por ejemplo de orden penal derivados de delitos funcionarios aplicables en
algunos casos a los directores de dichas empresas.
Esta no es una cuestin de menor relevancia, pues hoy en da el oscurantismo de las
empresas pblicas en sentido amplio- ha hecho levantar con mucha fuerza la exigencia de
constituir gobiernos corporativos a las mismas. Lo que incluso ha planteado la idea de
reformar CODELCO49 introduciendo directores independientes y profesionales altamente
calificados, y elevando los niveles de transparencia, recogiendo una recomendacin de la
OCDE en tal sentido50.
Ello, podra ser resuelto si es que se cumpliera adecuadamente con todas las
exigencias de la transparencia activa -ya no puramente formal-, y de la transparencia pasiva
(indirecta) contemplada en el inciso 4 del artculo 10 de la Ley.

47

CAMACHO CEPEDA (2006) 181.

Se entender que una informacin es de carcter esencial cuando sta sera considerada importante para sus
decisiones de inversin por una persona juiciosa.
En la calificacin de la informacin como hecho esencial se deber considerar, entre otros, aquellos eventos
que sean capaces de afectar en forma significativa, por ejemplo, a i) los activos y obligaciones de la Sociedad;
ii) el rendimiento de los negocios de la Sociedad; y iii) la situacin financiera de la Sociedad.
49 Aunque tambin se est pensando en ENAP y EFE.
50 Diario El Mercurio, seccin Economa y Negocios, 15 de junio y 24 de junio de 2009.
48

14

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