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MANUAL

DESECHO

EOMAXTC

QUE COMPRENDE LA TEORIA DE LA INSTITUIA,

rRJBCEDHU.

.
Y

MANUAL

QUE CONPRENDE LA TEORIA DE LA INSTITUIA

De iuuv utttoducaou, at c.shidio De ole

Detecto,

TRADUCIDO AL CASTELLANO
i las concordancias y diferencias entre nv legislacin espao
la y la
pon
DON EDAHUO GOME!

SANTA MARA,

vil' 7 "

UADIUD, 1847.
IMPRENTA DE DON JOSE MARIA ALONSO, cbttiU'.
Saon del Prado, nmero 8.

i.

SU Uh

(jntre las obras de derecho Romano que han visto la luz pblica en
nuestros dias , hay pocas que puedan competir en reputacin con
el Manual de derecho Romano escrito por F. Mackeldey. Su brevedad,
precisin y abundancia de datos , le hacen recomendable especial
mente como obra elemental, de que tanto tiempo h carecemos;
porque las antiguas, aun cuando sean muy apreciables, no pueden
estar al nivel de la ciencia despus de lo adelantado en ella de veinte
aos esta parte , merced los descubrimientos de testos y escritos
ignorados, que han esparcido nueva luz sobre lo que antes era oscuro
y dudoso , han revelado hechos desconocidos y desterrado muchos
errores admitidos por tradicin. Tales son entre otros : la repblico
de Cicern , las instituciones de Gayo , los fragmentos vaticanos , el
Lydo sobre los magistrados y las constituciones del cdigo Theodosiano
que se han vuelto encontrar. Mackeldey, reuniendo con acierto cuan
tas noticias pueden recogerse en otras obras no menos clebres, aade
el mrito de la concisin, el tino en la eleccin y la claridad tan
necesaria en este gnero de tratados: no es pues estrao que inme
diatamente se adoptara por testo en las universidades de Alemania,
patria del autor; que se haya traducido en Francia, generalizndose
su uso en Espaa , donde tambin el gobierno de S. M. la acaba de
adoptar por testo. Ya anteriormente se habian repetido las ediciones
de la obra de Mackeldey en los tres idiomas mencionados ; lo cual
es prueba clara irrefragable de su general aceptacin.

Y ciertamente no podia ser de otro modo; oigamos sobre este

punto a) sensato Eduardo Laboulaye en su prefacio la historia del
procedimiento civil romano escrita por Walter. Que la Alemania,
dice, se ha mostrado menos desdeosa que la Francia, no hay
nadie hoy que lo ignore. Se sabe que el derecho romano ha sido
objeto en aquel pais del mas profundo estudio. Los nombres de
Hugo, Haubold, Mulembruch , Schilling, Schrader y Zimmern,
empiezan sernos familiares; y si no se opusiera la dificultad de un
idioma poco estendido en Francia, Savigny, seria tan popular entre
nosotros, como lo fu ese otro Alemn que rein sin rival en nues
tras escuelas; hablo de Heinecio.
En vista de sus trabajos, cuando hallamos que la ciencia se
ha recorrido ya y sondeado en todas direcciones qu nos resta
que hacer? Volveremos empezar, cerrando los ojos ante los
resultados obtenidos, un estudio largo y serio, riesgo de rehacer
el camino andado, bien por un medio mas breve, nos apoderara mos del trabajo Alemn , colocndonos de golpe la altura actual
de la ciencia
para proseguir desde all , si aun es tiempo, tras
de lo que puede haberse escapado los penetrantes ojos de nues
tros rivales? El primer mtodo es lento, difcil y ademas inseguro,
porque depende completamente del mrito y talento personal del
autor; el segundo es mas cierto, porque solo exige la mediana
capacidad de un traductor. Lo mismo podramos repetir en
Espaa.
Pero la principal ventaja de la traduccin que ofrecemos , es la
concordancia y diferencia entre las leyes patrias que citaremos al
pie de cada pasage, y las romanas que le sirven de apoyo ; pun
to olvidado en las ediciones de Mackeldey que hasta hoy conoce
mos, y sobre el cual hizo una espresa recomendacin el plan de
enseanza.
Tambin hemos credo til aadir una parte original aunque
sucinta ala historia del derecho romano , cuando con referencia
Espaa la trata el autor, por tocarla este muy brevemente, y ser de
masiado interesante nosotros , para que dejemos de .indicar lo que
l ha omitido.
Respecto la abundancia de notas , creemos poco acertado l

todo de suprimir las que parecen menos importantes juicio del

i|ue las publica ; lo primero porque hasta cierto punto se defraudan
los deseos del autor y los lectores , quitando aquel garantas de su
opinin , que juzg indispensables puesto que las emplea , y estos
noticias que pueden necesitar en casos dados, y nada turban desen
tendindose de ellas en los menos precisos ; segundo , porque solo
las citas de la presente obra , constituyen una escelente bibliografa
de la ciencia, que deben conocer los que ella se dedican. Por
consiguiente, las dejamos intactas, y solo omitimos algunas de es
critos en idioma alemn, por ser este poco conocido en Espaa ; pero
todava cuidamos de que queden los autores de nombradla, los que
aluden pasages de marcado inters.
Estas breves manifestaciones bastan para demostrar el esmero
con que hemos procurado llevar cabo nuestra empresa , y lo que
hemos meditado acerca de ella antes de empezar la publicacin de
estos elementos ; creemos pues escusado encomiar su utilidad bien
conocida ya entre nosotros , y mayor ahora con las ventajas que
ofrecemos. Tampoco nos hemos de estender en alabanzas personales
que sobre sentar mal , vienen ser intiles cuando el mrito del
trabajo las desmiente , y mucho mas cuando no las necesita.

INTRODUCCIN
AL ESTUDIO

DEL DERECHO ROMANO (I)

SECCIN PRIMERA.
IZUZ OEHSRALEZ DE DERECHO ? DE JURISPRUDENCIA.

|. 1. Idea del derecho y do la ley en general.

Generalmente se llama derecho todo lo que es conforme una ley,

es decir, una regla general y obligatoria.
Esta ley es fsica 6 natural, cuando se funda en una necesidad
de la naturaleza, cuyas reglas no nos es dado invertir, y moral cuan
do dimana de una necesidad de la razn; de forma que podemos obrar
contra sus mandatos, si bien nos est prohibido el hacerlo. As es
que las leyes naturales determinan la posibilidad y necesidad fsicas
de las acciones , y las morales , por el contrario , su posibilidad y ne
cesidad morales. La ciencia del derecho solo trata dlas ltimas.
j. 2. Del derecho en relacin con la libertad de obrar.

Bajo este concepto , la palabra alemana rech , como la latina jus,

la francesa droit y la espaola derecho, tiene dos acepciones:
(!) Las obras mas notables que deben consultarse acerca de esta mate
ria, son:
Clirist. Glieb. Haudold, Prwcognita jur rotnani privad novissimi. Lips.
El mismo. In.it. jur. rom. priv. hislorico-doqmalicorum lineamenta. Lips.
1814.
.
G. Hugo. Lehrb. der jurislischen Encyclopedie (Manual.de la Enciclopedia
fiel derecho) 7.a edicin. Berlin 1812.
Ch. Frid. Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum. Halis Saxonum. 1829.
M tenia, ibid. 1830.
L. A. Warnkfenig. Commmtariijuris romani privali. Leodi. 1826.

(*)
A. En el sentido objetivo, se toma por las leyes y reglas que los
hombres deben observar en sus relaciones recprocas, como* nor
ma de sus acciones libres. Jus est norma agendi. Si ellas son de tal
naturaleza que los hombres que viven en sociedad puede obligr
seles cumplirlas por la autoridad constituida, forman el derecho
jurdico, en oposicin los preceptos meramente morales, cuya
observancia no puede obligar ninguna fuerza estrada. La conformi
dad de las acciones humanas con los principios del derecho y que
dependen del libre albedrio, se llama justicia (justitia) ().
B. En el sentido sujetivo, la palabra derecho significa facultad de
obrar, posibilidad moral de hacer nosotros mismos alguna cosa,
de exigir que otro la haga en provecho nuestro. Jus est facultas
agendi. En este sentido, derecho indica las ventajas que un hombre
tiene sobre otro en ciertos puntos.
%. 3. A. Bel derecho en el sentido objetivo.
1. Del derecho natural y positivo.

Segn su origen, divdese el derecho objetivo, en natural y posi

tivo; entendindose generalmente por natural, el conjunto de-aquellos principios que se derivan de la sola razn , de aquellas reglas
que naturalmente nacen del hecho de hallarse los hombres reuni
dos libremente en sociedad (3) . Por el contrario , derecho positivo es
el que , fundado en hechos histricos , reconoce y sigue cada Estado
en particular (4). Como que cada nacin considera y observa ciertas
reglas como derecho suyo propio , las costumbres , el carcter , la re
ligin, la forma de gobierno, otras muchas circunstancias acciden
tales egercen sobre l un poderoso influjo; esplicndose de esta ma
nera ya la diferencia que hay entre el derecho positivo de las diver
sas naciones, mientras el derecho natural es en todas el mismo, ya
tambin el por qu derivndose este ltimo de la razn comn
todos los hombres , debe ser considerado como base de aquel (5) .
(2) Pr. Insl. I. 1. tJuslitia est constans el perpetua voluntas jus suum cuique
triiuendi. Fr. i. pr. . i, Fr. 10. pr. D. I. 1.
La ley 1.* del til. . Partida 3.a traduce esta definicin: Raigada virtud que du
ra siempre en las voluntades de los horaes justos , da comparte cada uno egualmente su derecho.

(3) Por esta razn se le llama tambin derecho filosfico metafsica del de
recho, que no debe confundirse con la filosofa del derecho positivo (. 9).
(4) Los romanps le llamaban jus chile juspropium civitalis. . i. Insl. I.
L: Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo propio, partim
communi omnium hominum jure utuntur. am quod quisque populus ipse sibi
jus coHstuit, id ipsius proprium civitalis est, vocaturque jus civile.
(5). . II. Inst. I. i. tSed naturalia quidem jura qttse apud omnes gentes

(3)
{. 4. i. De las fuentes del derecho positivo.
Atendiendo su origen y las fuentes de que dimana , el dere
cho positivo consta en parte de leyes espresas derivadas del poder
soberano del Estado (jus qued ex scripto constal); y en parte de usos,
y costumbres (jus quod sine scripto venit) (6).
J. 5. A. Del derecho que proviene de las leyes.
En el sentido jurdico, ley es un precepto emanado de la autori
dad suprema del estado, y al cual estn sujetos todos los sbditos.
Tiene , pues , por base la voluntad del legislador, pero para que ten
ga fuerza obligatoria , es necesario que llegue conocimiento de to
dos aquellos quienes alcanza. El acto de hacerse pblica la ley por
la autoridad, para que sea observada, se llama promulgacin (promul
gado legis) (7), la cual puede verificarse de varios modos. Antes de
ella la ley no tiene fuerza obligatoria, y de aqu viene-el principio
la ley se refiere solo al porvenir y no tiene efecto retroactivo.
(Les nova ad prwterita trahi nequit) (8) .
peneque servantur, divina quadam providentia constitua ,.semper firma atqueinmutabilia permanent. Ea vero quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe
mutari solent, vel tcito consensu popuh vel alia postea lege lata. V. tambin
Fr. 6. D. 1. I.
Arg. de la ley 4 til. i. Pan. I y ley 2. tit. 2. lib. III. Nov. Rec.
(6) . 6. 9. nst. I. 2Fr. 6. .15. D. I. 1.
Aunque en las leyes de Espaa no se bace espresa mencin dla divisin del
derecho en escrito y no escrito; se da en ellas por supuesta. V. entre otras, Pr.
tt 2. Par. I. En algunos Cdices de 'as partidas la vemos espresamente hecha.
(7) En tiempo de la repblica , promulgare legan era dar conocer al pueblo
el proyecto de una ley , antes de que se tratase de ella en los comicios, con el
objeto de que todos pudieran meditarla (V. el . 21). Pero ya en tiempo de Justiniano se encuentra usada esta espresiun en el mismo sentido que se le da en el
dia. Pr. |. I. Inst. I. Omnes vero populi legibus jam nobis promulgatis vel
compositis regunlur.
En Hspaa se halla espresamente establecido (1. 12. tit. 2. lib. III. Nov. Rec.) (pie para
rae obligue la lev preceda su promulgacin solemne, la cual corresponde al rey. Art. 44.
Consl., asi como la potestad de hacerlas , las cortes con el rey . arl. 12 de id. Las leyes son
obligatorias para cada capital de provincia desde que se publican oficialmente en ella, y
desde cuatro dias despus para los dems puebles dla misma, ley de 28 de noviembre
de 1837; la que en nuestro concepto no debe entenderse derogada por la real orden de i de
mayo de 18.18 . no solamente poique una ley hecha en cortes, no puede derogarse por una
real orden, sino tambin porque en esta, mas bien en la de 22 de setiembre que se re
produce (ambas espedidas vnr el ministerio de la aobernacion) , se habla (y asi se infiere tamhien de su espritu) , de los decretos rdenes y disposiciones del gobierno, las cuales, quie
re , sean obligatorias desde el momento de su publicacin en la Gaceta.
(8) Gonst. 7. G. I. 14Nov. 22. c. i.Nov. 26. c. 1. . 4.
Principio consignado en nuestra legislacin desde las leyes del fuero juzgo y que, entre

(*)
J. 6. B. Del derecho derivado de la costumbre.

Como hay siempre cierto nmero de principios que en todo tiem

po y en todas las naciones existen y se desarrollan por la opinin y
costumbres del pueblo, por las sentencias de los tribunales, las in
terpretaciones y progreso cientfico del derecho vigente (9), no hay
derecho positivo que se apoye nicamente en leyes espresas; y se
llaman derecho consuetudinario costumbre todas las reglas que no
teniendo su origen en lo mandado espresamente por el legislador
han sido introducidas por la opinin , costumbres y usos de una na
cin (10). Estas reglas principios, fundados ademas en la juris
prudencia opinin de los jurisconsultos , tienen la misma fuerza
que la ley (U).
f. 7. 3. De la preferencia que respecto al derecho anterior, merece el mas moderno.

Fcil es conocer que como el derecho de un pueblo va sucesivaotras, se deduce especialmente de la 15. til. 14. Part. III y 13. tit 17. lib. 10. Nov. Rec.
Bibliografa de esta materia : Ghabot del' Allier, Queslions transiloires. Pa
rs 1809! Torn. IIBlondeau. De V effect retroatif des Ibis Meyer , Principes
tur les queslions transiloires. AmsterJ. 1813. F. Smits Verbung. Diss. de lege
in prcelerilum non revocanda. Lugd. Bat. 1823N. D. Simonis Diss. de leg.
jur. civ. hand retrolrahendo. Leodii. 1826. Merlin Repertoire universel.
Tom. XXVI, en la palabra (v.) Effect retroactif.
Diccionario de legislacin y jurisprudencia' por D. J. Escriche, 2. edicin, tomo I. pal.
Efecto retroactivo.

(9) Los romanos consideraron ya de esta manera el derecho positivo. Quintiliano Inst. oral. lib. V. cap. 3. dice: Pleraque in jure non legibus sed moribus
constant.Fr. 32. pr. D. i. 3. De quibus causis scriptis legibus non utimur ut
custodiri oportet quod moribus et consuetudine inductum est.Fr. 35. ibid.
Sed et quae long consuetudine comprobata sunt, velut lacita cirium conventio
non minus quam ea quae scripta sunt jura, servantur. Fr. 40 ibid: Omnejus
aut consensus fecit, aut necesitas constituil, aut firmavit consuetudo. V. Codic. VIII, 53.
(10) Cic. de inventione. II. 22. Consuetudinis jus ess putaturid quod volumtate omnium sine lege vetustas comprobavit. *Ulpiano fr. pr. . 4. Mores
sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus.
'Costumbre es derecho fuero que non es cscripto. el cual lian usado los homes luengo
tiempo ayudndose del en las cosas et en las razones sobre que lo usaron. Ley 4. tit. 2. Part. I.

(11) . 9. Inst. I. 2. Ex non scripto jus venit quod usus comprobavit. Nam
dinturni mores consensu utentium comprobati legem imilanlur.* Fr. 32. . 1.
D. I. 3. Inveterata consuetudo pro lege non inmrito custoditur; (et hoc est
jus quod dicitur moribus constitutum).
Pr. II. 4 y 6. tit. 3. Part. I.

(5)
mente desarrollndose , y el curso del tiempo introduciendo muchas
variaciones (12), en su aplicacin prctica, el precepto mas moder
no , aun cuando solamente dimane de la costumbre , es preferido al
anterior ; lo cual se espresa en la regla lex posterior mejor dicho,
jus posterius derogat priort) (15).
j. 8. 4. Del derecho pblico y del privado.
Con relacin su objeto, el derecho positivo de un pueblo se di
vide en pblico y privado. El primero (jus publicum) es el conjunto
de preceptos que se refieren la constitucin y administracin del
Estado ; es decir , las relaciones que median entre el poder supre
mo y los sbditos. El privado (jus privatum) comprende los princi
pios que arreglan las relaciones de derecho entre los ciudadanos co
mo particulares (14).
. 9. 5. Dla jurisprudencia.
La jurisprudencia (jurisprudenlia) es la ciencia de las reglas del
derecho segn sus principios y orgenes. No merece el nombre de
tal el simple conocimiento del derecho y de las leyes vigentes en un
Estado, si es que no va unido la filosofa v la historia del dere
cho (15).

La costumbre no debe ser contraria ni la razn, ni las buenas costumbres,

ni al bien del Estado. Fr. 39. D. I. 3.Gonst. 2. G. VIH, 53.Nov. 134. c. 1.
>
Ley 5 del tit. y Part. cit.
(12) . 11. Inst. I. 2. Ea vero qua; ipsa sibi quseque civitas constituit saepe
mutari solent, vel tcito consensu populi, vel alia postea lege lata.
(13) Fr. 4. D. I. 4. Constituttones tempore posteriores potiores sunt his
quae ipsis praecesserunt Fr. 32. . 1. D. I. 3. Quare rectissimen etiam illm!
rcceptum est ; ul leges non tolm xuffragio legislaloris, sed ettam lacilo consens
omnium per demetvdinem abrogenlur.t
Pr. y dd. II. 4 y '6. P. I.
La const. 2. C. VIII, 55. que dice: Consuetudinis ususque longtevi non
vilis auctoritas est: vertim non usque adeo sui valitura, ut aul rationem vincat
aut legem parece hallarse en contradiccin con el citado fr. 32. Las palabras
aut legem no significan aqu una ley .cualquiera sino la que ordena y prohibe al
guna cosa, en lo qie respecta al bien y orden pblico, y as lo d a entender el
precepto jus publicum pactis privatorum mutari non potest Fr. 3. D. XXVIII, 1.
(14) . 4. List. 1. IFr. 1. I. 2. D. I. 1.
(15) |. 1. Inst. I. 1Fr. 1. |. 1. D. I. 1.
Saber las leyes non es tan solamente en aprender decorar las letras dullas.i mas
en.saber el su verdadero enlendimieii. L. 15. til. 1. P. 1.

(6)
Ocpase, pues, la jurisprudencia en resolver las cuestiones si
guientes :
1.a Qu es derecho segn la idea que va unida esta palabra?
Esto nos lo ensea la ciencia filosfica del derecho el derecho natu
ral (V. |. 3).
2." En realidad qu es derecho? Sobre esta pregunta versa la
ciencia del derecho positivo , y se divide en otras tres.
a) Cul es el derecho vigente en tal cual Estado? La dogm
tica del derecho nos lo dice.
b) Cmo se forma? La historia del derecho nos lo manifiesta.
c) Es conforme la razn? La filosofa del derecho , lo exa
mina.
. 10. B. Del derecho en el sentido sujetivo.
i. Derecho y deber.

En el sentido sujetivo , derecho es la facultad de hacer alguna

cosa 6 exigir que otro la haga (V. . 2). A la idea de derecho en
este sentido corresponde la de deber (ofpcium pero no obligatio) (16).
Por l se entiende una necesidad impuesta nuestras acciones por
la razn. As como el derecho contiene una posibilidad moral, una
facultad de obrar, as el deber supone una necesidad moral, una
obligacin siendo estas dos ideas correlativas y no pudindose conce
bir la una sin la otra.
|. 11. . Deberes perfectos imperfectos.

Al derecho de una persona corresponde siempre un deber de

parte de otra. Para poder ejercer el primero es preciso que se cum-
pa el segundo. Verdad es que todos, segn nuestra razn y concien
cia, debemos estar dispuestos cumplir nuestros deberes, pero el
caso es saber hasta qu punto podemos ser obligados ello por la
autoridad pblica, si voluntariamente no lo hacemos. Hay pues una
diferencia notable entre los deberes impuestos al hombre. Los unos
se llaman deberes imperfectos , es decir , impuestos por la moral y la
conciencia, cuyo cumplimiento no podemos ser obligados; y los
otros deberes perfectos , es decir, cuyo cumplimiento podemos ser
obligados por la autoridad (17).
(16) Nunca se llam entre los romanos obligatio lo que nosotros cntrndemos
comunmente por deber y obligacin en general ; y s solamente una especie par
ticular de derecho (los crditos y deudas) .
(17) Los romanos no tenan palabras exactas para distinguir los deberes per
fectos de los imperfectos, pues ambos se comprendan en la de oficcium. Para

(7)
|. 13. 8. Derechos perfectos imperfecto*.

A estos diferentes deberes corresponden otros tantos derechos;

el que corresponde un deber imperfecto es dereclio imperfecto
moral: por el contrario derecho perfecto , derecho en el sentido propio,
derecho jurdico el que corresponde un deber perfecto. Las legisla
ciones y la jurisprudencia, solamente se ocupan de los ltimos, pues
los primeros son del dominio de la moral.
j. 13. 4. Garanta que da el Estallo los derechos jurdicos.

El derecho perfecto supone, segn su naturaleza, que aquel que

le tiene puede acudir la fuerza pblica para hacerlo respetar. Pero
no puede egercerla por s mismo, ya porque creyndose perjudica
do en sus derechos no debe ser juez en su propia causa, ya tambin
porque para ello no tiene siempre la fuerza necesaria. Esta debe ve
nir del poder supremo del Estado, espresamente instituido para protejer y garantizar el derecho y la libertad de una persona contra las
violaciones y ataques de otra: y como solo el Estado puede tener esa
fuerza, no se concibe la posibilidad deque haya, propiamente hablan
do, derecho jurdico fuera del Estado social ; en otros trminos,
fuera de este, no existen ni han existido nunca posiciones legales
entre los hombres.
J. 14. 8. Del sngelo y del objeto del derecho.

Toda especie de derecho se refiere un sugelo y un objeto. Ll

mase sugeto la persona quien compete un derecho , y es objeto del
derecho aquello mismo sobre que versa este derecho. Propiamente
hablando, las acciones esternas son las nicas que pueden ser objeto
del derecho, porque hasta esplicarse por medio de ellas, no es posi
ble poner lmites la libertad humana; los actos internos, el pensa
miento y el deseo se escapan la jurisdiccin la justicia legal.
%. 18. 6. Clasificacin general de los derechos.

Los derechos que el Estado reconoce y protege en cada uno de

sus miembros son :
indicar un deber perfecto se valan de las espresiones: cogendus est, lenelur, neetesse est, babel, debel, debetur. Ahora usamos las de: obligalio perfecta , nercenritas legitima, officium jure posilvm, ele.

(8)
1.* Los que se refieren la capacidad de un individuo sus
cualidades personales sin las que nunca pudiera reconocerse como
capaz de derechos.
. Los que suponiendo ya la capacidad de la persona se refie
ren sus relaciones de familia.
3." Por ltimo, los que dicen relacin sus bienes; y estos se
subdividen en derechos reales, cuando se egercen sobre una cosa su
jeta inmediatamente al dominio , y personales (crditos) que son
los que se dirigen obtener que haga alguna cosa la persona
especialmente obligada ello. Los relativos la capacidad, los de
rechos de familias, y los reales, son absolutos; es decir, podemos exi
gir que todos nos los reconozcan, y reclamarlos de cualquiera que
los menoscabe. Los derechos personales crditos son por el contra
rio dereehos relativos, no pudiendo reclamarse sino de aquel que
los ha prometido.
5. 16. 7. Clasificacin general de los deberes.

El deber correspondiente un derecho, es general y negativo

consiste en una obligacin general y positiva. El primero, impuesto
todos los hombres escepto aquel quien compete el derecho, consiste
en que nadie sea permitido turbarnos en el ejercicio de estos dere
chos. El segundo es la obligacin, propiamente dicha, impuesta las
personas especialmente obligadas, las cuales tienen que hacer lo que
el poseedor del derecho puede exigir de ellas. Corresponden los pri
meros los derechos absolutos, y los segundos los relativos.
5. 17. 8. De las acciones y de las escepeiones.

Aquel quien compete un derecho puede perseguirle en juicio,

caso de ser perturbado en su ejercicio. Las acciones (actiones) y las
escepciones (excepliones) son medios que se dirigen perseguir de
fender el derecho.
*

(9)
SECCIN SEGUNDA.

Historia de las fuentes del derecho romano.

J. 18. 1. Del derecho romano y de su historia.

fel derecho romano en general , es la reunin de reglas del

derecho seguidas entre los romanos, ese pueblo clebre de la an
tigedad, en cualquiera poca en que se estableciesen (1). Segn
una divisin comunmente adoptada hoy dia, la historia de este de
recho se divide en externa interna. La primera no trata mas que
de las fuentes del derecho y de los trabajos literarios hechos so
bre ellas; y la segunda, del contenido de esas fuentes* esponiendo
al propio tiempo las vicisitudes por que han pasado dichas reglas es
tudindolas en su origen y en sus progresos (2) .
1. 19. 1. Fuentes de la historia del derecho romano (">).

A ellas corresponden en particular :

. Las colecciones de derecho romano, tanto antiguas como
modernas, con los decretos de su publicacin.
2. Todos los documentos de, leyes antiguas, aun cuando no
hayan llegado nosotros sino sus fragmentos (4) como los de las
XII Tablas los de algunas I^eges agraria con especialidad los de la
(1) En sentido mas estricto se entiende por derecho romano el compilado
por Justiniano y recibido despus en Europa.
(2) Vase sobre el mtodo de tratar la historia del derecho; entre otros
autores, Hugo Geschichte des Rmm. Reekte (suele citarse R. G.) (Historia
del derecho romano) Thibaut, Ueber das studium der rcemischen Rechlsgeschiehte (Del estudio de la historia del derecho romano), en los Heidelberg.
Jahrbucher (Revista de Heidelberg) 181)8 pg. 1 y sig. Savigny Bn Zeitsch.
fur geschit. Rechlswisenschafl. (Revista de jurisprudencia histrica) tomo I.
pg. i la 17,
w5) Christ. Gottl. Haubold. Institutiones juris romani luterana. Leips. 1809
Se encuentra una noticia muy exacta y completa de las meiorrs fuentes del
derecho romano y de la bibliografa griega y latina descubiertas desde el
afio 1813, y especialmente en lo relativo los cdices rescripti, en la Revista
titulada Herms; tom. XXIV y XXV.
(4) Haubold. loe. citnliquitatis romanee monumenla legalia extra li
bros juris sparsa post mortem aucloris (el mismo Haubold) edidit Ed. Spangenberg. Berolin. 1830.

(10)
ley Thoria (a. u. es decir atino urbis de la fundacin de Ro
ma 647).
Los de algunas lAges judiciarice sealadamente de la J^ex Servi
lla repetundarum (a. u. 654) (5); sobre todo los fragmentos de
la lex Julia et Papia Poppea; ademas, la Tabula Heraelensis a. u.
entre 644 y 680 (6) ; la lex Rubria como hasta ahora se ha lla
mado, lex de Gallia Cisalpina (a. u. 711) (7). Obligalio pradiorum
seu Tabula Trajani alimentaria (a. u. 856) (8); el senatusconsullum de imperio Vespasiani, el Sclum de Bacchanalibus (9) y los
fragmentos del edicto del pretor, as como otro edicto de Diocleciano sobre la valuacin de las cosas (10).
3. Y por ltimo, muchos autores antiguos griegos y romanos
ya jurisconsultos ya que no lo fueran. Mas adelante en los 47,
48 y 57 trataremos en particular del corto nmero de escritos y
fragmentos de jurisconsultos romanos que han llegado hasta nos
otros. Merecen especialmente llamar la atencin, la historia (es
terna del derecho) de Pomponio en el fr. 2. D. de orig. jur. I. 2;
las instituciones de Gayo, los fragmentos de Ulpiano y la parfrasis
griega de la institua de Jusliniano por Tefilo. Entre los autores que
no fueron jurisconsultos, los siguientes nos ofrecen abundante co
secha en donde escoger. Polibio , Dionisio de Halicarnaso (11) Ci
cern (12) Tito Livio, Valerio Mximo , Tcito, Plutarco, Ptlnio el
(5) Fragmenta legis Servilia; repetundarum ex lbvlis miis primvm conjunxtt , reslituit , illustravit. G. Aug. Klenz. Berolin. 1825.
(6) Fragmentum legis romana? in aversa tbida heraelensis parle. Notis
crinas et commentario illustravit. Gust. Marezoll. Gcett. 1816.Dirksen. Observationes ad tabules heraelensis partera alleram gum vulgo a>ris napolitani
nomine venit. Berol. 1817.
(7) Bits, proponeos observaliones ad selecta legis gall. cisalpina} capita.
Berol. 1812.Tarla legislativa. Bella Callia Cisalpina rilrovata in velleja
neW anno 17G0 restitulta alia sua vera lezion da B. Pietro di Lama collc observattioni annolalioni di due clebri giurisconsulti parmigiani. Parma. 1820.
Husche. Be aclionum formulis quw in lege Rubria exstanl. Vratislav. 1852.
(8) Hanbold. loe. cit.Qucestio antiguara de pueris et puellis alimenlariis.
Specimina tria edid. Ghr. Henr. Paufler. Dresde. 1809.Tavola alimentaria
VeUejala detta Trajana, restitutla alia sua vera leztone da B. Pietro de Lama
ton alcune osservazione del medesimo. Parma. 1819.
9) Haubold. loe. cit.
(10) Transaclions ofthe Royal Society of Literature. London. 1827. tom. 1.
part. I.
(11) P. F. Schulin. Biss. de Bion. Ha/ye. prwcipua hist . jur, rom. fonle.
Heidelberg. 1820.
(12) Ed. Platnerus. Biss. de his parttbvt libror. Cicer. rheloricorum qum
udjus spectant. Marb. 1829.

(14)
antiguo y el joven (15) Suelonio, los scriptores historia Augusta Bi
zantina, Juan de Lijdia (14). Entre los preceptistas los principales
son : Varron, Sneca , Quinliliano , Asconio Pedanio, Celio y los que
existieron con posterioridad. Sexto Pompeyo, Feslo, Servio y Boecio. Por
ltimo , son tambin dignos de mencin los scriptores rei agraria
rustica , y Vitruvio sobre la arquitectura, as como los padres de la
Iglesia, griegos y latinos.
J. 20. 3. Pnriodos do la liisloria del derecho romano.

Gibbon es quien ha establecido mejor los perodos de las fuen

tes del derecho romano y de su desarrollo (15): Hugo los adopt.
Son los siguientes; el primero llega hasta las XII Tablas; el segun
do hasta Cicern; el tercero hasta Alejandro Severo; y el cuarto
hasta Justiniano.

PRIMER PERIODO.
"*
i.
Desde la fundacin de las \\\ Tablas.

(A. u. I al 500; 750 al 450 antes de J. C.)

J. 31. Constitucin primitiva de Honia.

Como los diferentes pueblos que formaron el Estado romano

conservaron aun despus de su reunin las antiguas leyes, hubo
en Roma diversos derechos que no se confundieron sino poco
poco en uno solo, el Derecho Bomano (. 25). Cuando se fund
la ciudad, sus miembros se dividieron en dos clases diferentes; pa
tricios y plebeyos; formando los primeros una especie de nobleza
hereditaria que tuvo vinculado en s el poder, lo que es lo mis(13) J. A. Sneither. Diss. qua loea Plinii junioris serptis, qva adjvs
rife pertinenl recensentur el illustrantur . Groening. 1827.
(14) Joannes Laurentius Lydus. De magistral, reip. Rom. libri III. edit 70.
Dom. Fus. Lugol. Bat. 1812. J. D. Fvsii ad Hassivm epist. *' qua Lydi
textos el vemto enmendalur, loci dificiliores ilhulrantur. Leodii. 1820.
(15) Gibbon. Hislory ofthe decline and falloflhe Romn empire; cap. 44,
el cual contiene una ojeada sobre la historia del derecho romano. Fu tradu
cido al francs por Mr. Guizot bajo el ttulo do Precis V hist. du droit romain par Gibbon. Liege. 1821. Nos parece que esta historia de Gibbon est
traducida al castellano.

(12)
mo, el gobierno del Estado, y el dominio esclusivo de las tierras
ager pblicas; y los segundos el resto de la poblacin libre. Estos
ltimos eran al mismo tiempo clientes de un patricio quien esco
gan por patrono; al paso que los primeros, no dependiendo de na
die, eran ciudadanos libres y propietarios. En un principio los
plebeyos no eran mas que simples defensores del nuevo Estado , sin
que gozasen de ningn derecho poltico, y estaban por consiguiente
escluidos del gobierno y de la participacin en las tierras (16). Pa
rece ademas que unos y otros se diferenciaban entre s, no sola
mente por su estado, sino tambin por su origen. As es que en
los primeros tiempos, aunque bajo un mismo gobierno, tenan sin
embargo distintas costumbres y derecho. A la cabeza del Estado
se vea un gefe de eleccin vitalicia con el ttulo de Rey; en virtud
de l gobernaba al senado, compuesto entonces solamente de patricios.
El poder legislativo resida en el pueblo y era ejercido por l en las
asambleas llamadas comilia. El Rey y el senado tenan el derecho
de proponer las leyes legem ferr (17) sobre que haban de votar
los comicios; en un principio, es decir, hasta la espulsion dlos
reyes, y primer consulado, por curias compuestas esclusivamen te
de patricios ; despus por centurias, en las que fueron admitidos los
plebeyos, quienes adquirieron entonces alguna importancia, par
ticipando del poder legislativo (18). El proyecto no se consideraba
como ley obligatoria lex curala, centuriala, hasta que el pueblo
le aprobaba en comicios (19). Las antiguas kges curialoe (20) fue
ron, segn se dice, reunidas por un tal' Sexto Publio Papirio Pon
tfice Mximo en tiempo de Tarquino, ltimo rey de Roma (21).
(16) Niebuhr. R. G. I. part. 2." edic. Existe una traduccin moderna de
esta historia romana de Niebuhr, en idioma francs.
(17) En Roma legem ferr no significaba promulgar una ley, sino propo
nerla al pueblo: tambin se decia rogare legem; rogationen ferr. Vase Hein.
Ant. Rom. lib. I. tt. 2.
(18) Aunque es verdad que en tiempo de Servio Tulio se estableci la
divisin de lases y centurias, no parece estensivo esto mas que al ejrcito
las contribuciones: no las elecciones y leyes. Cic. de Repb. II. 31.Tit.
iv. I. 60.
(19) Algunas veces dependa esta aprobacin de la ratificacin del senado.
Tit. Liv. I. 17.
(20) Llamadas leges regia cuando era el rey quien las propona. Cic. de
rep. II 13 al 21: V. 2 Tit. Liv. XL. 29, habla de una coleccin de leyes
de Numa que, encontrada despus de muerto este prncipe, desapareci por
cautela del senado, por razones polticas.
(21) Esta coleccin tiene el nombre de Jus civile Papirianum: onqui
Papirius de suo tfuidquam ibi adjecit, sed quod leges sine ordine latas in
uiium composuit. Fratr. 2. . 2. D. I. 2. Tambin se la llam/evr Paptria.

(43)
Solo nos quedan algunos fragmentos de esta coleccin, y aun estos
son muy dudosos (22).
J. 22. De las fuentes del Derecho al principio de la repblica.

Despus de la espulsion de los reyes (a. u, 244) se convirti

Roma en repblica, pasando el supremo poder dos cnsules elegi
dos al principio entre los patricios, y cuya autoridad no duraba
mas que un ao. Con semejante variacin en el gobierno , el po
der supremo del Estado se reconcentr entre las manos del sena
do y de los patricios. Escluidos enteramente los plebeyos de la
participacin en la administracin de la cosa pblica, aquellos
que eran mas ricos y distinguidos ciudadanos , tenan tambin ma
yor preponderancia en los comicios por centurias donde se ele
gan entonces los magistrados y se votaban las leyes. Estas causas,
as como la tirana de los patricios para con los plebeyos reduci
dos la pobreza durante la guerra, hicieron estallar bien pronto
grandes desavenencias entre las dos clases y dieron lugar la crea
cin de los tribunos del pueblo (a. u. 260). Elegidos estos entre los
plebeyos defendan sus derechos contra las pretensiones de los pa
tricios, siendo las personas de dichos tribunos sagradas invio
lables (sacrosanlt) (23). Por de pronto no tuvieron mas derecho
que el de oponerse las decisiones de los cnsules y del senado
(interceder), haciendo que quedasen sin efecto con el Velo (24)?
pero muy luego se arrogaron el de proponer los plebeyos en los
comicios por tribus, leyes sobre las cuales votaban solamente es
tos, y que cuando eran adoptadas tomaban el nombre de plebiscita.
Al mismo tiempo se dieron tambin los plebeyos dos magistra
dos, los ediles, quienes tenan su cargo la polica y otros ob
jetos de inters comn, y bajo su vigilancia especial ciertos edi
ficios y archivos (25). Por lo dems los plebeyos quedaron escluiServius ad Virgil. Mneid. XII. 83(5. Es probable que Papirio solo compilase
las leyes relativas al culto; que su obra no fuese mas que un libro de fr
mulas, propio para, los sacerdotes. En tiempo de Julio Csar, escribi Granio
Flaco un comentario esta obra; (de indigitamentis), Daunou sur le droit Pa-t
firien, dans la Themis. tom. V. p. 251Z. Salverda Disp. dejure civile Papiriano. Graning. 1825.
(22) Hoffman los lia insertado en su historia juris. t. II. p. i.
(23) Tit. Liv. II. 32, 33. Aug. Ferd. Soldn, comment. de orig. causis el
primo Irihinorum plebis nmero. Hannoviae. 1825.
(24) Por eso Ce. contra Rullum II. 6. Pama al tribuno presidemliberlalis
euslodemque.
(25) Dion. Kalyc. VI. 90.Gell. XVII. 20.Varro de lina. lat. IV. 14.

<tt)
dos de la magistratura suprema y hasta el tiempo comprendido en
el segundo perodo no obtuvieron el consulado, ni los cargos de
ediles, la dictadura, la censura, la pretura, y por ltimo el pon
tificado,
J. 33. De las XU Tablas.

La lucha continua entre patricios y plebeyos , dio lugar, hacia

el in de este perodo (a. u. 500) (26) la ley de las XII Tablas
las cuales no tanto deben ser consideradas como un nuevo cdigo
de derecho privado, cuanto como una gran ley fundamental del
Estado en la que se estableci la igualdad legal entre los patricios y
plebeyos, se determinaron los lmites del pode?1 judicial que se en
contraba en manos de los cnsules , y se traz la marcha que de
ba seguirse en los procedimientos. Con este motive se redujo
escrito una gran parte del derecho privado, entonces vigente, y
se reunieron en un solo derecho nacional, las antiguas leyes de
cada pueblo en particular (7). Esta gran ley de las XII Tablas
llamada tambin simplemente ley lex decemviralis , por haberse
nombrado los decemviros para redactarla, lleg adquirir una
gran autoridad y continu siendo en los tiempos posteriores hasta
Jusliniano, la base del derecho pblico y privado de los roma
nos (28).
. 24. Fragmentos de las Xll Tablas.

Las XII Tablas fueron espuestas al pblico en la plaza pro

rostris para que llegando noticia de todos los ciudadanos pudie
ran ser ejecutadas (9). Despus del saqueo de Roma por los gaPompon. Frag. 2, 20, 21. D. I. 2.Schubert. de romanorvm aedilibus. Regiomont. 1826.
(26) El tribuno Gayo Terencio Arsa fu quien provoc esta medida por
la ley, Terenlilla. a. u. 295. Vase Tit. Liv. III. 32.Comprense Ever. Otto
dissert. de leg. XII Tab. Gibbon, Iwj. citado.Sebast. Ciampi, novum exa
men, loci Liviani de legatis Alhenas missis.Le Liebre, Comm. anliqvaria de egum XJ1. lab. patria. Lovan. 1827.
(27) Tit. Liv. III. 34 al 56.Hugo. p. 100. not. 2.
(28) Gic. de leg. II. 23. de orat. I. 43, 44: en este lugar hace decir Ci
cern Crasso: tBibliothecasomnium philosophorum unus mini videlur XII Tab.
libellus superare Tit. Liv. III. 44, las llama fons publici privatique juris.
Tacit. Ann. III. 27. linis sequi juris; cuyas palabras han dado lugar a muchas
interpretaciones.
(29) No se sabe si al principio fueron grabadas en madera bronce;
fr. 2. g. 4. f). I. 2.Tit. Liv. III. 37. dice ni res incisas in pblico propo suerunt.>

(45)
los se recogieron de nuevo y se hallaban todava espuestas en el
mismo lugar, en el siglo III de la era cristiana (30).
Sin embargo solo conservamos algunos fragmentos que se en*
cuentran principalmente en el comentario que ellas hizo Gayo,
del cual solo vemos algunos restos en las Pandectas, en Ulpiano
y en Festo de verbor. signif. reunidos por Godofredo (31). Las ins
tituciones de Gayo nuevamente descubiertas, as como los vaticana
fragmenta ( 57) nos presentan sin alteracin algunos pasages an
tes desconocidos. Los que nos trasmiti Cicern , no son todos ver
daderos fragmentos, pues muchas veces los alter trat de imi
tarlos. Los trabajos mas recientes sobre la restitucin de las
XII Tablas y que se apartan mucho del texto de Godofredo, son
debidos Haubold, y Dirksen (32).
SEGUNDO

PERIODO.

Desde la le; de las XII Tablas hasta Cicern.

(A. u. 308 al 650; 450 al 100 antes de J. C.)
J. 25. De las fuentes del derecho durante este perodo.
Publicadas las XII Tablas , las fuentes del derecho que variaron
y completaron , tanto la legislacin decemviral, como el derecho no
escrito , la sazn vigente , se reducen dos especies principales;
al/iw scriptum, legislacin, y al non scriptum, costumbre. Pero de
bemos advertir aqu que desde este periodo el derecho romano fu
perfeccionndose de dia en dia no tanto por las disposiciones del po
der legislativo , como por el desarrollo sucesivo que dieron los ma
gistrados y jurisconsultos los principios del derecho derivado de
las costumbres (33).

(30) Til. Liv. VI. 1.Ciprian. epist. II. 4.

(31) Jac. Goth. qualuor fonlet juris etc. Gineb. 1683.J. B. Van der
Heira. de Jacobi Gothofredi mritit t'n ret. XII Tab. fragmenlis. Lugd. Bat.
1823.
(32) Haubold. Inst.jur. Rom. privali hist. dog. epitome. Leip. 1821. C.
Zell. legum XII Tab. fragmenta , ciim variar, leeliomm delectv. Fribourg.
Brisg. 1823.
(33) Savigny, hloire du droil romain au moyen age.

(16)
J. 26. 1. Legislado*.
i. Leges(S4).
Correspondan al jits scrvptum : '
1 .' Los decretos del pueblo, propiamente dicho, leges; es de^
cir, las leyes que el pueblo romano (populas romanus) votaba y adop
taba en los comicios por centurias , propuesta de un magistrado
que presidia el senado (35) i
S. 27. 2. Plebiscita.
2. Los plebiscitos eran las leyes votadas por los plebeyos en los
comicios por tribus propuesta de uno de sus tribunos (36). Asi es
que no obligaron sino aquellos , hasta que los cnsules Horacio y
Valerio (a. u. 305) hicieron pasar una ley, ut quod tribulim plebs
jussisset , populum teneret , la cual fu renovada y con6rmada des
pus (a. u. 416), propuesta del cnsul Publicio, ut plebiscita omnes quirites tenerent; v por ltimo, la del dictador Hortensio (a. u.
465; (57)-.
|. 28. 3. Senatusconsulta.
Los senatusconsulta era lo que determinaba el senado sin la par
ticipacin ni el consentimiento espreso del pueblo (38). As como
las leyes, decan principalmente relacin "con las materias de dere
cho pblico , si bien se encuentran ya en este perodo ejemplos de
senadosconsultos concernientes al derecho privado (39). Rehusaron
en un principio los plebeyos someterse ellos; pero cuando el se
nado reconoci los plebiscitos , consintieron tambin en reconocer la

(34) Heinn. Anl Rom. I. 2.

(53) Gayo I. 5.. 4. Inst. I. 2. Las leyes aprobadas en los comicios por
centurias , debian sancionarse ademas en los comicios por curias , y hasta una
de las leyes de Publicio no se quit sta formalidad.
(36) I. 4. Inst. I. 2. Gaius I. 3 Heinn. lug. cit.
(37) Til. Liv. ffl. 63; VIH. 12.J. 4. Inst. I. 2. Fr. 2. 8. 8. D. I. 2.
Gaius. lug. cit.Gell. Noct. Allic. XV. 27.Tefilo. Paraph. ad . 5 Inst. I.
2.Las leyes , asi como los plebiscitos, tomaban el nombre de los que las propnnian ; por eg. lux Aquilia , lex Plailoria , lex Cincia , lex Furia . ele.
(38) Gajus I. 4.. V. Inst. I. 2. Frag. 2. . 9. 12. D. I. 2. Heinn.
lug. cit.Haubold. Inst. jur. rom. literaria. Leip. 1809.
(39) Hugo, hisloiredn droit romain.

autoridad de los senadosconsultos (40), si bien conservando los tri

bunos el derecho de interponer el Veto (41).
. 29. 2. De la costumbre.
....

. . ' .

A. Nociones generales.
El derecho consuetudinario, de costumbre, se form de diver
sos modos , y por lo que hace al derecho privado fu incomparable
mente mucho mas importante que las fuentes de que acabamos de
hablar. Comprenda las mores majorum, ese derecho qe tenien
do su origen en los usos y costumbres de los antepasados , se
haba transmitido de estos sus descendientes (42); la costumbre',
consuetudo , derecho que siempre subsisti como opinin popular
y costumbre; por ltimo, las cosas juzgadas , auctoras rerum perpe
tuo stmiliter judicatarum , derecho que se form de las sentencias
que los jueces haban dado en casos semejantes (43). Los pretores
y otros magistrados superrores con sus edictos, y los jurisconsultos
por su ciencia y prctica, ejercieron ya en este perodo el mayor in
flujo sobre la confirmacin' de la costumbre y la perfeccin que
progresivamente iba llegando el derecho. Esto merece alguna esplicacion.
,
|. 30. B. Edicta magistratuum.
1. De los pretores.

Al principio los reyes, y despus de ellos los cnsules, ejercieron

el poder judicial (44); pero en el ao 387 (u. c.) se cre un ma
gistrado especial encargado de administrar la justicia civil , quien,
elegido primero solamente entre los patricios y despus tambin en
tre los plebeyos (desde el ao u. c. 418), tom el nombre de prcetor urbanus (45). Pero como este juez no fuere competente, sino
cuando entrambas partes contendientes eran ciudadanos romanos, y
cada vez fuera aumentndose mas en Roma el nmero de estrangeros , se cre en el ao u. c. 508 otro pretor para que juzgase las
causas de los estrangeios entre s, de estos con los romanos (n
ter cives et peregrinos jus dicebat); por esto se le llam prcetor perefbff) Teoph. Paraph. ad %.V. Inst. 7. 2.
(41) En este caso no habia senadoconsullo , sino senalus auctoritas. Cic.
ad Dio. VIII. 8.Tit. Liv. IV. 50, 50, 57,-Gell. XIV. 7.
(42) Frag. 1, D. XXIV. 1.Frag. 2. pr. D. XXVIII. (i.Gic. Tome. cap. 5.
(43) Frag. 58. D. I. 3.
.
..
(44) Frag. i. 16, D. I. 2.Tt. Liv. I. 26; II. 1.
;
. . i
(45) Tit. Liv. VI 42; VIL 1; VIII. 15.H. Ph. M. Buys. Van Beerenibro k.
Disserl. de prcetoribus, Leodii 1826.
,

(48)
grinus (46). El cargo de pretor no duraba mas que un ao. En los
municipios de Italia, las autoridades municipales ejercan la jurisdic
cin civil , y en las provincias los presides provincia. Posteriormen
te , con especialidad desde el reinado de Adriano, desempearon este
cargo hombres entendidos en el derecho , juridici.
J. 5. 2. Edicla pralorum (47).
Muy pronto llegaron los pretores ejercer el mayor influjo sobre
el desarrollo del derecho civil. El derecho romano propiamente dicho
(jus civile), nunca fu aplicable mas que los ciudadanos romanos.
Pero habiendo estendido estos su dominacin por toda Italia y oros
muchos pases fuera de ella (48), el frecuente roce con los estrangeros les hizo admitir y aun aplicar, ademas del antiguo derecho na
cional (jus civile) que se distingui por sus principios y formas se
veras , otro derecho general, natural (jus gentium), el cual, si bien
al pronto solo fu obligatorio en Roma para los estrangeros (peregrini), no tard en serlo luego para los mismos romanos, pues no ve
nia ser otra cosa que el conjunto de verdades y principios de de
recho , reconocidos como tales por todos los pueblos civilizados de
la antigedad (49). A consecuencia de esto , el antiguo derecho ci
vil, fue conformndose cada vez mas con el derecho natural,
habiendo sido los pretores los que con sus edictos importaron y
regularizaron esta innovacin (50). En efecto, para evitar, por
una parte, la nota de arbitrarios y parciales en el ejercicio de sus
funciones , y para libertarse , por otra de las intercessiones de los
tribunos , publicaban , al entrar desempearlas , un edicto ; es
decir, que anunciaban las reglas de derecho que debian observar
en la administracin de justicia y las formas de los procedimientos,
m scirent cives quod jus de quaque re quisque dicturus esset , seque
promunirent (51). En este edicto, espuesto al pblico, como un car(46) Frag. 2. . 28. D. I. 2. Teophil. ad. %. 27. Intl. I. 2. L. Lydus.
He magistral, pop. romani\. 58-45.
(47) Heinn. loe. cit.Haubold. Insl. historia dogmtica . 170. Hugo,
loe. cit.
(48) La primera provincia era la Sicilia. De dnde viene la palabra pro
vincia ? Hugo dice que de providenlia ; NieLuhr la hace derivar de protenlvs.
(49) . 1. Inst. I. 2.-FY. 9. D. I. i.
(m) Teophil. paraph. ad f . 7. Inst. I. 2.
(51) Fr. 2. . 10. D. I. 2.Pueden verse en Gayo I. 6, algunos ejemplos
del derecho que tenian los pretores y ediles cumies de publicar tales edic
tos. Gic. adAllic. VI. 1; de xnvent. II. 22.Avctor ad Herennium II. 13.
Sin razn les reprende Heineccio, kist.jur. lib. I. . 67 al 70, yAnt.jur. rom.

(19)
le, easi nunca se establecan principios enteramente nuevos, sino
que se repetan los seguidos entonces como costumbre. Cuando no
taban omisiones en el derecho vigente , 6 le creian inaplicable, ellos
mismos (los pretores) fijaban las reglas que haban de seguir en sus
fallos (52) . Pero en lo que mas se distinguan era en suavizar el ri
gor severidad del antiguo derecho civil con los principios del jus
genlium y la equidad (53), ya concediendo exceptiones y prwscripciones contra las demandas apoyadas en el derecho civil , pero injustas
en su fondo , ya rescindiendo actos vlidos (restitutiones), supo
niendo haber intervenido ciertas circunstancias que en realidad no
haban mediado (fieliones) (54).
,

S. 32. Continuacin.

El edicto que el pretor publicaba se llama simplemente edictum

ediclum annuum, edictum jurisdtetionis perpeten causa propositum, bien edictum perpelunm (55). El de los dos pretores
de Roma se llamaba prmtoris ediclum , y el que publicaban los pro
cnsules y pretores provinciales, edictum provinciale. No siempre
formaban dicho edicto de nuevo, edictum novum , sino que general
mente conservaban en todo en parte el de su predecesor (edictum
translatilium) , aadindole y alterndole segn las circunstan
cias (56).
$. 53. 3. De los Ediles.
Asi como los pretores tenan su cargo la administracin de juslilia, los ediles estaba enconmendada la polica. Al principio
solo los hubo plebeyos, wdiks plebis (. 22); pero despus se eligielib. I. lt. 2. . 24, de haber usurpado el po ler legislativo, y haber destruido
por diferentes arles el derecho civil.V. contra esta opinin Bach htst. jur.
11. c. 2, Sect. 3. . 9, 12: y especialmente Hugo, be. cit.
(52) Papiniano Fr. 7. D. 1. 1. dice que los pretores introdujeron el derecho
honorario adjuvandi vel supplcndi rcl corrigendijuris civilis causa , propler ulililatem pubticam.
(53) JEquitas se dice en oposicin al jus scriplum; por eg.: Fr. 2. . 5. D.
XXXIX, 5: hcec equitas sugnerit elsi jure deficiamvr.
(54) Gajus IV. 34. seq., 57, 116, 117, 119.Pr. . 1-6. Inst. IV. 13.
(55) No fu en tiempo de Adriano, como se ha creido, cuando se llam perpe
tuo esle edicto; edicto perpetuo no significa mas que edicto anual. Ascon. Pe
dan, ad Gic. Orat. pro Com. maj. reo.
(56) Los edicla repentina prout res incidit que se contraponen ordinaria
mente al edicto perpetuo (Fr. 7. Pr. D. II. 1.) no corresponden este lugar;
iues no eran sino disposiciones del pretor en los casos particulares; por ejemplo,
os edicla peremptoria en los Fr. 68, 70, D. y. !.-Const. 8, G. VII. 43.

>

(20)
ron tambin entre los patricios, cediles cumies (a. u. 388) (57). Es
tos ltimos, lo mismo que los pretores, publicaban al entrar desem
pear su cargo , un edicto que aunque contenia principalmente
reglamentos de polica, no dejaba de tener importancia para el de
recho privado (58).
El derecho introducido por los edictos de los pretores y ediles,
tom el nombre de derecho honorario, jus prewtoriim sen tonorarium (59).
. 54. C. De los jurisconsultos.
*',"*. ,
'
,
1. Responso prudentium.
Tan eficazmente eomo los pretores y ediles , contribuyeron los
progresos del derecho los jurisconsultos, prudentes, jurisconsuki. Con
efecto , establecidos que fueron por las XII Tablas y edicto los prin
cipios capitales del derecho , los jurisconsultos empezaron desen
volverlos con sus interpretaciones y acomodarlos la prctica;
determinando al mismo tiempo las frmulas que debian emplearse.
El que no era entendido en la ciencia del derecho , se veia precisa
do acudir un jurisconsulto para que le diese su parecer y le la
trocinase en los negocios que le ocurran ; tal parecer se llamaba
responsum , as como disputatio fori (60) la defensa en los tribuna
les. Tambin le indicaba el modo de intentar una accin cuebrar
vlidamente los actos legales. De esta manera y por las obras que
escribieron los jurisconsultos fueron formndose poco poco muchas
reglas y principios. Estas doctrinas, por ellos introducidas, tomaron elnombre de auctoras prudenlum sentenltce receptee y tambin el de
Jus civile en su mas estricta significacin (61).

(57) Tit. Liv. VII. 1.Pompn, in Fr. 2. . 26. D. I. 2.

(58) . 7. Inst. I. 2.Theopb. ad . 8. Inst. I. 2.La accin rcdhibiloria
v la quanti minoris tienen sn origen en el edicto de los ediles. D. XXI. 1. Fr.
27, f. 28. 1). IX. 2.
(59) Sin duda llamado as ab honore Praeloris , es decir , del derecho que
tenan los pretores y ediles de ejercer esta jurisdiccin. . 7. Inst. I. 2.Fr. 2.
I. 10. D. I. 2.Fr. 7. . 1. D. I. i. Tambin debe entenderse en este sentido
el Fr. 7. . 1. D. I. 1.
(60) Fr- 2. .5. D. I. 2.No se sabe punto fijo el sentido que di Pom
pn, la disputatio fori; probablemente eran las contestacin* s que mediaban
entre los jurisconsultos ante el tribunal, semejantes al plaidoyer de los france
ses, y nuestros informes. V. Hcinec. loe. cit. I. 2. 55. Bacb, Iiist. jnr. lib.
II. c. 2. sect. 5. 6. 1Haubold, Inst. hist.dogm. . 197.
(61) Jus cinde tiene entre los romanos diferentes significaciones segn las
palabras e que se contrapone.
i." in el sentido mas lato y cuando va solo , signifipa el derecho positivo de

(24)
J. 33. 2. De los escritos de los jurisconsultos.

Muy pocos trabajos cientficos sobre el derecho encontramos en

este perodo. Al principio, solo los patricios y pontfices estaban bien
enterados de las frmulas de las acciones y de las del enjuiciamien
to (legis actiones) (62), asi como tambin de bis dias en que se po
da administrar justicia (dies fasti et nefast) (63). Para tener los
plebeyos bajo su dependencia , se dice , que las conservaron ocultas
por mucho tiempo (64), hasta que un tal Cneo Flavio, secretario
del jurisconsulto Appio Claudio , le rob una coleccin en que estaban
clasificadas con cierto orden (a. u. 449), y la public.
Esta obra tom el nombre de derecho Flaviano. El mismo Flavio
hizo tambin conocer los dias fasti, de los cuales estaba algn tanto
enterado por las preguntas que sobre este punto haba hecho Appio
Claudio (65). Desde entonces, los plebeyos empezaron estudiar el
derecho, y Tiberio Coruncano, primero de ellos que obtuvo el pon
tificado (a. . 452), se le. tjgne tambin,, por e| primer plebeyo que
una nacin cualquiera: jus civilalis proprium, quod quisque populus ipse sibi
constilu. Fr. 9. D. I. 1. y . i. Inst. I. 2.
2. Principalmente significa el derecho positivo de Roma en oposicin al jus
genlium : . 1. Inst. I. 2. y Gic. Top. c. 5.
5." En sentido estricto significa solo el derecho romano que no era jus honorariurn, y por consiguiente las leyes , plebiscita , senatusconsulta, auctoritas Pru~
denlum,y posteriormente las constitutiones Principuum: Fr. 7. D. I. 1.
4. En sentido aun mas estricto, quiere decir, auctoritas prvdenlum y dis
putado fori: Fr. 2. . 5, 12 D. I. 2.
62V Fr. 2. . 6. D. I. .-Fr. 77; Fr. 133 pr. D. L. 17 y Gayo IV. U al 20.
(63) El Calendario romano sealaba los dias en que se podia adminis
trar justicia (dies fasti) as como en los que no era permitido (dies nefast), y por
ltimo, aquellos en que se podia administrar durante ciertas horas y no en el res
to (dies intercissi). Ovidio dice este propsito, Fa.it. I. 47.
Ule nefastus eritper quem tria verba silentur;
Fastus erit per quem lege licebit agi.
Estas tres palabras son : do , dtco , abdico y marcaban la ostensin del poder
Pretorio; Varron. De Una. latn. V. 4.
(64) Fr. 2. . 6. D. I. 2.Fr. 2. . 35. ib.Cic. de leg. lib. II. c. 19; pro
Muren, c. 11; ad Attic. VI. 4.
(65) No se sabe con certeza si fu con asentimiento de Appio Claudio con
tra su volurflad.Pompn. Fr. 2. . 7. D. I. 2, dice : Subreptum librum popu
lo tradidit. Plin. Hiit. natur. lib. XXXIII. c. 1: Cujus hortatu exceperat eos
ces. Tit. Liv. lib. IX. c. 46, solo habla de la publicacin de esta obra. Segn
el testimonio de Cic. pro Muren, c. 11, los jurisconsultos no llevaron bien di
cha publicacin; pero Flavio logr el favor del pueblo en trminos que fu nom
brado tribuno, senador y edil curul. Pompn, loe. cii.Niebuhr, Histoire de
Rome.

(22)
lo ense pblicamente (66). Habindose despus perfeccionado, y
exigiendo nuevas frmulas los negocios que nuevamente ocurran,
un tal Sexto Elio Cato compuso otro libro (alias acliones composu) ,
cien aos despus , y le public , recibiendo de su autor el nombre
de Jus Mianum (67). -Los cornmentarii juris de Marco Porcio Caln
el antiguo, son la primera obra cientfica, sobre el derecho, que apa
reci en esto perodo. Tambin son dignos de mencionarse su hijo
Marco Porcio Catn (68); los tres jurisconsultos quienes llama
Pomponio fundadores del derecho civil (qui fundaverunl jus civile),
y que escribieron muchos libros sobre l , Publio Mucio Scevola,
Marco Junio Bruto y Manilio (69), quien se atribuyen las acliones
manilianw, frmulas de los contratos de venta (70); Lucio Craso,
hermano de Publio Mucio Scevola (71); por ltimo, Q. Mucio Sce
vola, llamado el augur, hijo de Publio Mucio, de quien acabamos
de hablar (72) , y Hostilio, autor de las acliones hostilianm que fue
ron probablemente las frmulas de los testamentos (75).
TERCER

PERIODO.

Desde Cicern hasta Alejandro Severo (74).

(Ao u. c. 650 1000, 100 antes de J. C. al 250 despus.)
|. 36 a.
Los trastornos interiores que dieron margen un cambio en el
gobierno del Estado procedan de las siguientes causas.
1
La divisin y reparticin de terrenos comunes que tantas
veces se habia escitado al pueblo (75).

(67j Fr. 2. . 28. D. I. 2.-TH. Liv. XXXIX. 40Cic. de.Oral. I. 57; II.
33.Fesl. verh. mundus.
(68) Fr. 2. . 38. D. I. 2.G, C.Brillemburg, De jurisp. Marci P. Calonit censoris ejusque til'ti. Lugd. Bal. 1820.
(69) Fr. 2. 8. 59. D. I. 2.Haubuld. loe. cit. . 195.
II 15.) Varro De re rusl. II. 5.
(71) Cicern de quien fu maestro, le Wamajurisconsttllorvm disserlmimum.
-Fr. 2. . 40. I). I. 2.-Cic. Le. c. 1; pro Balb. c. 20. Valer. Max. VIII. 12.
(72) Fr. 2. . 41. D. 1. 2.Cic deOrat. I. 59.
(73) Cic. de Oral. I. 37.
(74) Hugo Histoire du droil Bomain.Giraud, id. id.
("5) App ano de be. civ. I. 7, 8.Plutarco. T. Graech. Sj 9.Floro
HI 13. Varron De re rvsl, I. 2. . 9.Niebuhr, loe. cit.

*
(23)
2.* La participacin del derecho de ciudad, tan ansiada por to
dos los pueblos de Italia (76).
. ;
5.a El pensamiento de dar la clase de senadores, y luego la
de nobles, un carcter poltico en oposicin al estado llano, y con es
pecialidad en la magistratura, para elevar bajo el imperio de Syla el
elemento aristocrtico (77). La depravacin de costumbres, el des
precio de la religin, de las antiguas instituciones, la tirana de los
que ejercieron el poder, y los actos de violencia entre particulares,
todo contribuy desvirtuar el prestigio y fuerza del gobierno, as
como la moralidad del pueblo; y los deseos, los conatos de hacer re
vivir el espritu de la antigua repblica fueron vanos y perdidos.
* . *v*4t --

'"'*>

<'

. 36 b. Reformas introducidas en la conslilucion de Roma.

Cierto es que al principio de este perodo conservaba todava el

gobierno la apariencia y nombre de repblica, pero de hecho los po
derosos ejercan ya el poder monrquico. Csar Octavio, por sobre
nombre Augusto, se coloc al frente de los negocios despus de la
derrota de Antonio en la batalla de Accio (31 aos antes de Jesu
cristo), con el ttulo de princeps reipublicm: y reasumi en su per
sona las mas importantes dignidades de la antigua repblica (78).
Esta, bajo su dominacin, vio respetadas aun sus formas; pero se
fueron aboliendo poco poco en tiempo de sus sucesores. El poder
de los principes se estendi cada vez mas , y degener en duro des
potismo (79). La potestad legislativa se transfiri insensiblemente de
las manos del pueblo las de los emperadores, y las constituciones
de estos, ofrecieron bien pronto una nueva y copiossima fuente al
derecho pblico y al privado.

J. 37. Fuentes del derecho en este periodo.

1. Plebiscitos.

Las alteraciones que esperiment el derecho privado en la poca

que vamos recorriendo, fueron debidas :
1. A las disposiciones del pueblo, llamadas todava leges y ple
biscita; cuyo nmero nunca fu mayor que en tiempo de las guerras
(76) App. I. 21, 23, 54, 3b al 39, 49 53, 64 al 67. Plut. C. Granh. 5. 8.
Por esta razn el derecho romano se estendi de pronto por toda Italia.
(77) App. I. 22, 33. -Plut. T. Gracch. 16; C, Cracch. V. Pompejus, 22.
(78) Pues tenia la poteslas Tribunitia el Proconsvlare imperiwn , era Jmperator, Proefectus mormn. Pontifex Maximus, y muchas veces tambin Cnsul.
(79)Tacit. Ann. 1. 1. y sig.

(24)
civiles que turbaron al Estado los principios de este perodo (80).
Entre aquellas hay muchas de grande importancia entonces , y aun
mucho tiempo despus, para el derecho civil (81), las cuales han sido
comentadas por los jurisconsultos clsicos (. 44). Mas segn fu
creciendo el poder de los principes, durante el curso de este perodo,
fueron siendo mas raros los decretos populares, tanto que hcia el
fin de l, ya no se mencionan para nada.
. 58. 2. Senadoconsullos.
2.
Tambin introdujeron dichas reformas los Senadoconsultos,
que, sobre todo, luego que empezaron escasear los plebiscitos, se
convirtieron en una fuente de derecho harto mas importante que
hasta all, y conservaron su influencia hasta la conclusin del actual
perodo. Sus nombres particulares se tomaron veces del cnsul
que los propona (82), otras del emperador cuando lo hacia l, bien
por escrito, per epistoam, bien de palabra, adorationemprincipis (83);
otras, en fin, de la persona que daba mrgen al senadoconsulto (84).
. 39. 5. Constitutiones principum.
3.* Tambin influyeron en aquellas variaciones las constitucio
nes de los prncipes, constituyendo en este perodo otra nueva fuen
te del derecho. En efecto, cuando Roma no conservaba de su liber
tad mas que las formas, y los principales cargos se hallaban reuni
dos en la persona del prncipe por toda la duracin de su vida, em
pez el sumo imperante dar decretos y reglamentos, conforme la
costumbre de los antiguos magistrados de la repblica, y en virtud
de los mismos cargos que ejerca. Llamronse placita conslitulio(80> Corruplissima repblica plurimw leyes dice Tacit. Ann. III. 27.
(81) La mas notable en este perodo respecto al derecho civil, es la lex Julia
ti Pappia Poppcea.V. Jac. Gotn. gualuor fonles jur. civ.Heinn. comm. ad
leg. Jul. el Pap. Pap. Amsterd. 1762.J. J. Keuker diss. de resl. leis Jul. et
Pap. Pop. Leodii 1830.
(82) Por eg. el Seto. Silaniaao en tiempo de Augusto; el Veieyauo en el de
Claudio; el Trebeliano en el de Nern y el Pegasiano en el de Vespasiano.
(83) Por eg. muchos Setos, en tiempo de Claudio; el Neroniano ; vase
tambin Fr. 8. D. II. 15.Fr. 3. D. XXIV. 1.Fr. 52. . 10. D. XVI. 2.
Fr. 1. D. XX. 2.
(84') El Seto. Macedoniano tom su nombre de un tal Macedn que mat
tu padre por contentar sus acreedores.Tbeoph. ad . l.Inst. IV. 7.Fr. 1.
D. XIV. 6. Sin embargo esto no sucedi mas. que eu el caso referido. Hugo,
loe. eit.

(*)
net "principttoi (85); y como en la poca que describimos se
los emperadores del fallo de los tribunales ordinarios, muy pronto
tuvieron necesidad aquellos de establecer un consejo cmpesto de
altos funcionarios y de jurisconsultos , al cual remitan los negocios
para que diese su dictamen y resolucin. Dicbo consejo tom el
nombre de audilorimn irincipis (80). y fu en breve el tribunal su
premo del Estado. Los fallos y decisiones que pronunciaba en nom
bre del emperador sobre cuestiones de derecho, se llamaban decreta,
v las conteslaeiones que diriga, bien particulares, bin fun
cionarios pblicos, resmpta.
J. 40. 4. Kdicta pratorum.
4.
Los edictos de los pretores modificaron asimismo el dere
cho: porque en Roma los pretores y los ediles, como I05 procnsu
les y propretores en las provincias, continuaron publicando durante
este perodo el edicto que acostumbraban antes al empezar sus fun
ciones. Mas permitindose algunos salir arbitrariamente y segn su
capricho de las reglas que haban fijado, Cornelio, tribuno de la ple
be , propuso (a. u. 687) una ley que mandaba : u>, prwtores ex.
edictis s'uis perpetuit jus dicerent (87). A pesar de tal medida, toda-,
va los edictos se vieron espuestos variaciones, si bien no lau fre
cuentes como habian sido.
. 41. De los trabajos sobre edicto Reto. #'.' '.
O^lto. ...
,>{
*
I
Siendo el edicto Pretorio desde muy antiguo una de las principales
!
i;(85) FV. 1. pr. D. I. 4. Quud principi placuit legis babet vigoren!; utpot*
eum lege regia qute de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suuni
imperium et poteslateni conferat. Gayo I. 5. Constittitio principis est, quod
imperator decreto \e\ adicto vel epstola constitnit, nec umquam dubitatum est
quin id legis mcem obtineat, eum ipse imperator per legem imperium accipiat. . 6. lnst. I. 2.Sobre la ley regia V. Heinn. Ant. rom. lib. I. tit. 2.
en donde se encuentra un fragmento de esta ley. Haubold lnst. hist. dog'm.
i. 57. nota b.Hugo loe. cit.Niebuhr, loe. cit., donde Se remite Cic. de
Rep. II. 15, 17, 18, 21.
(86) Este consejo imperial no solamente entenda en las cuestiones de dere^
eho, sino tambin en los negocios de Estado, y por eso se llam ademas eonsislorium Princivis. V. Haubold, de consisl .principum rom: in cjusd. opuse, ed.
Wenck. tom. I. nm. 4, 5.Savgny hisloire du droit romain au moyen age
t. I. Los decretos y rescriptos llegaban conocimiento del pblico por medio de
diarios, acta diurna. V. en este punto Plin. evist. VI. 14.
(87) Dion Cass. XXVI. 25.Ase: Ped. ad Gic. pro Corn. maj. reo.-^Heinn.
he. cit. $. 25.
4

fuentes del dereeho privado, lleg ser muy pronto objeto de diver
sos trabajos Hiranos y de la enseanza: pero ante lodo fu preciso
ordenar bajo cierto mtodo aquella masa informe de reglas incohe
rentes, formada de adiciones y alteraciones particulares, y hechas en
diferentes tiempos; despojarla de lo que habia caido en desuso, reu
nir los puntos anlogos, y dividir el todo en partes para facilitar su
golpe de vista general. l primero que se distingui en este trabajo
fu Ofilio (88), amigo de Csar, mientras Servio Sulpicio, maestro de
Ofilio, y que mantuvo toda su vida estrechas relaciones de amistad
con Cicern, solo habia escrito un breve resumen del derecho Pre
torio (89).
J. 42. Nuera redaccin del edicto, .por Salvio Juliano.

' Aun cuando la obra de Ofilio tuviese mucho mrito y fuese de

gran utilidad para sus contemporneos , no era mas , sin embargo,
que el trabajo de un particular sin autoridad alguna. Asi que, el
edicto de Ofilio qued sujeto las reformas y adiciones que lie
mos visto, y con el tiempo., se conoci la necesidad, cada vez mas
urgente, de retocarle bajo los auspicios de la autoridad pblica.
Continuaron las cosas en tal estado hasta que Salvio Juliano consi
gui la pretara en el reinado de Adriano. Muchas circunstancias se
reunieron para ponerle en el caso de remediar el mal, componiendo
un nuevo edicto en trminos proporcionados al objeto que debieron
proponerse sus redactores (90). Juliano era un gran jurisconsulto,
y capaz por tanto de emprender semejante obra (91). Como pretor,
(88) De l dice Pomp. Fr. 2. . 44,. D. I. 2. .Edictum Pratoris primus
diligenler composuit: lo cual no significa que lo escribiese, y menos todava que
lo compusiese, porque para esto denia haber sido pretor y uunca lo fu.
(89) lAnte eum. (Offitlium) Servius dos libros ad Brutum per quam brevissimos ad edictum subscriptos reliquit: Pompn, loe. cit.Fr. 5. . i.
D. XIV. 3.Sabido es que se dice-de Csar que quiso jus civile ad cerlutn modum
redigere (Sueton. Isidor), por consiguiente reunir los plebiscitos, Jos senadoconsultos; asi se ve que la coleccin del derecho se divida en coleccin del derecho
civil, es decir de la legislacin propiamente dicha, y en coleccin del derecho
pretorio, lo que es lo mismo del procedente de la jurisprudencia.
(90) Tambin se dice de Salv. Juliano. Perpetuum edictum composuit.
Eutrop. lib. VIII. c. 17.Aurel. Vctor de Csar, c. 19. dice, y sin razn en
Terdau, del Emperador Didio Juliano Qui primus edictum quod vari incontliteque Prajtoribus promebatur in ordinem composuerat. Justiniano habla de
.esta ccmposilio edicli, comparndola sus composttiones. Gonst. Tanta de confirm. Dig. .18.
(91) Por las siguientes palabras que repeta muchas veces se conoce cuanto
uara la ciencia. Etsialterum pedem in tmulo haberem, non pigeret aliquid
addicere. Fr. 20. D. XL. 5.

(27)
designado al menos para la pretura (92), sus atribuciones se estendian mas que las de un simple particular; podia corregir, aadir y
quitar. Por otra parle Adriano le habia aconsejado aquella empresa
y la sostena con su autoridad (93). Conserv de los edictos de los
pretores cuanto se hallaba vigente en su tiempo, abrevindolo hasta
donde fu posible, y desechando lo que aparecia contradictorio: hizo
desaparecer lo que habia caducado; aadi y enmend algunas cosas
conforme la exigencias de su siglo (94), y arregl y dividi el
todo por orden de materias (95). Adriano confirm esta obra me
diante un senadoconsulto (A. 151) (96), quedando desde- en
tonces el edicto sin alteracin sustancial, y siendo uno de los prin
cipales objetos de enseanza. El mismo Juliano le coment (97) y
otros varios despus de l, entre los cuales se distingue Ulpiano (98).
|. 43. 5. Rctpoma, frudenhm.

5.* Las respuestas de los jurisconsultos, responso prudenlum,

fueron la quinta causa de las variaciones que- sufri el derecho pri
vado. En todos tiempos tuvieron los jurisconsultos grande considera
cin en Roma; y tanto los particulares como los magistrados, se
guan la costumbre de acudir los hombres de ley para saber su
opinin en los casos dudosos que se presentaban. Cualquier juris
consulto tenia libertad de responder de jure, y sus respuestas antes
de Augusto, gozaban de igual autoridad; esta no era ciertamente la
de una ley, sino la de un hombre versado en el deiv.cho. Augusto
concedi, el primero, aciertos jurisconsultos distinguidos, el privilegio
(92) Por el Fr. S. D. XL. 2, vemos que lleg efectivamente ; ser pretor.
(9o) Vase Const. dedil, deconfirm. Dig. . 18: Sed et D. Hadrianus piae
memoria; qnando ea qiue Pnetoribus quotannis edicta fuerant, brevi comple xus es! libello adsumntn ad id. ptimo Juliano.
(94) En el Fr. 3. 1). XXXVII. 8, se habla de una nova clausula inventada
por Juliano.
(9o) Justiniano llama ; este emperador ordinalorem edicti Prwtorii perpeIvi; V. Const. 10. C. IV. 5.
(Mn Const. dedil, de confirm. Dig. . 18.
(97) Bajo el ttulo Diqestoram lbri XC.
Ulpiano escribi lambien libri LXXXIII. ad ediclum Prwlors: los 81,
son comentarios al edicto del pretor; y los dos restantes los de los ediles.No
1 an llegado nosotros mas que fragmentos del edicto; se encuentran en la obra
de Guil!. Hanchini; edielwn prrpetvvm Salvi Jvliani restitulumj in Meermani
Thes. t. III. en las gualuor fontes juris civ. de Gothofredo. El que los da
mas completos es Wieling, Frag. edicti perpetui Francq. 1753. Heinnec. es
cribi la historia del edicto: hisl. ediclor. et edicti perpelvi. In opuscul. poslhumis.
Hda, 1744.

particular, de responder; en su nombre, esto -es, en nombre del prin

cipe; de donde se sigui naturalmente- que los dictmenes de aque
llos, jurisconsultos,, debieron adquirir mucha mayor fuerza (99).
Adriano determin de un modo mas preciso- el grado de autoridad
que deban tener dichas respuestas, estableciendo que cuando la
opinin de los autorizados responder fuese unnine, tuviera fuer
za de lev (legtsviccm) , y los jueces debieran seguirla : cuando estu
viesen, discordes, el juez podia conformarse la opinin que le pa.recierq.raas, equjfativia.(lOO), La libertad, que en general conservaron'
los dem^ jurisconsultos de responder sobre cuestiones de derecho,
qv\e4 .en segundo lugar y revestida de la propia autoridad que ante
riormente; mas no fu restablecida por Adriano como se ha cre
do (10 i),. Ya hemos visto qu peso tenan sus, decisiones (102).
5. 44. 0. De la ciencia del derecho, jurisprudena.

6." Los trabajos de los sabios sobre el derecho y sus escritos en

este perodo, contribuyeron no poco al cambio que sufri aquel, por
que el estudio del derecho civil, auxiliado de la filosofa y literatura
griega, lleg muy pronto al apogeo de su gloria. Los jurisconsultos
inas profundos de Roma que vivieron < ntonces, guiados por su ta
lento claro y penetrante, marcharon grandes pasos en la carrera
de la. ciencia llevndola hasta la perfeccin. Por eso hay costumbre
de llamarlos jurisconsultos clsicos. Sus escritos encerraban noticias
investigaciones que nada dejan que desear acerca de las fuentes
del derecho; y gozaron de tanto prestigio que las decisiones de los
tribunales se arreglaban su doctrina, ya porque veces ocupaban
los destinos mas honrosos, y ya porque en la aplicacin que se hacia
la prctica, de las XII Tablas y el Edicto , no podan pasar sin el
auxilio de sus aclaraciones y esplicaciones cientficas. De sus escri
tos se formaron mas adelante las Pandectas por orden del emperador
Justiniano (103).
(99) Desde el tiempo de Augusto hasta el de Constantino, y aun hasta el de
Juetiniano, los jurisconsultos fueron llamados jtiris ductores conditores, quiz
por contraposicin los veleres. V. Justiniano en el . 4. Gonsl. Deo auctore.
,(100) Gal I. 7. Gfr. 8. 8. Inst. I 2. y Tefdo ad . 9. ibid.
(iOn En vista del fr. 2. . 47. D. I. 2.
(102) V. Hugo loe. cit.A. G. Holtius. De auctori/ale Iclorum romanorum. Arastelodam. 1822. Du Caurrov Sur les resnoma Prudentum. Tkemis
tom. TI y VIL
(103) Haqu el lestimoniode Leibnifz sobre estos jurisconsultos y sus es
critos. Dixi ssepius post scripta geornetarum nihil exstare quod vi ac sublililate
cum romanorum jurisconsullorum scriptis comparan possit; lantum nervi inest,

(2)
*
,
i
*f
<
J. 45. Jurisconsultos clebres antes de Augusto. (104).

Los jurisconsultos mas clebres de esta poca antes de Augus

to (105) son: Q. Mucio Scevola (106), Aquio Galo, M. Tulio,,
Cicern (107), Servio Sulpicio Rufo (108), Alfeno Varo (109),.
Ofilio, Trebacio Testa (110), CasceUio (111) , Tuberon (112) , Eli
Galo (115), Gremio Flaco (1 14).
..

* .
J. 46. Escuelas y sectas de jurisconsultos desde Augusto.
Los jurisconsultos autorizados responder sobre los puntos de
derecho que se les presentaban, parecen haberse dividido desde Au
gusto en diversas escuelas sectas; Pomponio, al menos en su Histo
ria del derecho que empieza en Augusto y acaba en Adriano, pone
lantura profunditatis. Oper. tora. IV. P. 3; y mas adelante: Egu Digestontm
opus vel potius auclorum unde excerpta sunt labores admirar, nec quidquam vidi sibi rationum acumen, sive dicendi ervos spectes, quod magis accedat ad
mathematicorom Jaudem epist. tumo I.Savigni. Histoire du droil romain au
moyen age tom. I.
(104) Pompn, fr. 2. . 41 al 47. D. 1 1.Vine. Gravina. De ortu el progressu
juris civilis . 46 y sig.Huffman. Hist.jur. P. I. (1734).Hugo. loe. c.
(105) En los fragmentos de los jurisconsultos clsicos que han llegado hasta
nosotros, como tambin en las constituciones de los emperadores antes de Cons
tantino, son llamados veleres, y alguna que otra vez antiqui.
(106) De l dice Pomponio fr. 2. . 41 citado Jus civile primus constitu!
y Cicern De Oro/. I, 39 le llama: iHominen omnium et dis ciplina juris civilis
ruditisimum, et ingenio prudentiaque acutissimum,jurisperitor um eloquentissimum, eloquentium juris peritisstmum. Cicern, BnUus. cap. 59 al 41.
(107) En todo rigor, Cicern no era jurisconsulto, sino orador y fil sofo; pero
sabia bien el derecho, siendo muy intersantes para el estudio de este sus escri
tos, y mas todava sus arengas informes (oraliones) , sobre las cuales se lian
hecho trabajos especiales. V. la bibliografa de Haubold, Hist, jux rom. hist.
dogm.Ed. Platnerus De iispartibus libronm Ciceronis rheloricorum qua adjus
tpeclanl. Marb. 1829 y 31.
(108) Cic. Brulus c. 41.Fr. 2. . 44. D. I. 2.Ever. Otto. De vita ti
sctiplis Serv Sulpicu; in ejusd. thet. tom. V.
(109) Ever. Otto. Alfen. Var. V.
(110) Nic. Hier. Gundling. C. trebatius tesla Lips. 1736.
(11 1) Ever. Golbofred. Lagemans, Diss. de A. CasceUio Icio. LugdBat. 1825.
(112) P. H. S. Vader. De Q.jElio Tuberonc Ido ejusque qvmin Digests un
tara fragmenlis. Lugd. Bat. 1824.
(113) C. Ailt Icit de verborum qum adjtts civile perlinent significalione frag
mento. Receosuit Car. Guil. Em. Heimbach. Lips. 1823.
(114) V. Index Iclorvm floienlinvs en la edicin del Corpusjvris citilis de
Gotinga y de Beck.Wieling da tambin en su Jurisprudcntia restitua un cata
logo de los jurisconsultos citados.

(SO)
siempre en escena dos hombres de ley que profesan las mas veces
distintos principios y opiniones (115). Pero estas escuelas no han si
da probablemente otra cosa en la realidad que establecimientos de
instruccin divididos en secciones, slaliones, y destinados despa
char las consultas (116). Dichos institutos diferian entre s por las
doctrinas de los profesores y gefes, que sus discpulos siguieron al
travs de muchas generaciones. La separacin y diferencia de mi
ras y de principios produjo naturalmente varias controversias, disputa
das al principio con calor, pero que despus se cortaron por medio de
constituciones imperiales por la prctica. Los siguientes autores
son los que se mencionan como fundadores y mas celosos partidarios
de las dos principales escuelas.

. ,. '

Antislio Labeon (117).

Nerva (que fu abuelo del emperador de este nombre).
Proculo (que dio el nombre sus discpulos , llamados
Proculeyanos) .
Pegaso.
Juvenlio Celso.
Neracio Prisco.
Alcyo Capitn.
Massurio Sabino (de quien proceden los sabinianos).
Cayo Cassio Longino (de quien vienen los cusanos).
Cali Sabino.
Javohno Prisco.
Aburno Valenle (118).
Salmo Juliano (. 42).
%. 47. Jurisconsultos clebres despus de Adriano.

Desde Adriano no es ya tan marcada la diferencia entre las es

cuelas. En esta Cpoca se acostumbra colocar, aunque sin funda
mento, los Eclcticos t como se llaman frecuentemente herciscundi, y miscelliones (119): porque sin duda existieron antes la par de
las escuelas, siendo cierto que, aun despus de Adriano, hubo entre
(115) Fr. 2. . 47. D. I. 2. Sobre oslas diversas sectas V. Gravina. De
drt. etprogr. jur. civ. . 45. HofTman, Hist. jur. P. I.'
(116) Gclio. Noct. Attic. XIII. 13.
(117) Gli. 01. Bicner, Antistim Labeojuris civilis novator. Lips. 1786.
(118) P. J. Smedinn;. De Sakio Abarri Valent, ejvsque qum in digests exstant fragmentis , Lugd. Bat. 1824.
(119} Festus, v. MiscellionesBrunquell De Iclis hcrciscvndis. In Ojmse.
El nombre de herciscundi se les dio por una mala inteligencia de Cuyacio.

(31)
los jurisconsultos algunos partidarios de aquellas antiguas sectas ( 1 20) .
Los jurisconsultos mas notables, despus de Adriano son: Tarunteno,
Paterno, Mauriciano , Papirio Justo (121), Terentio Clemente,
Volusio Medao (122) Emilio Macer , Calistrato , Triphonio,
Ulpio Marcelo , Sexto Cecilio Africano , Elio Marciano , Pomponio (123), Cervidio Scevola (124), y sobre todos Gayo (125),
(120) Cajus. I. 196; U. 15, 37, 217; III. 87, 98 y en otros muchos lugares
se declara partidario de la escuela de Sabino y Casio, quienes llama noslri
preceptores, asi como Prculo y a sus discpulos: diversas scholce anclares. Gfr.
Fr. 52. Dig. XXXIX, 2.Fr. 138. pr. D. XLV. 1.. 2, Inst. III. 23 (24).
(121) P. E. Pipers. De Papirio Justo Ido. Lugd. Bal. 1824.
(122) De l se conserva un corto tratado sobre la divisin del as publicado
diferentes veces, y ltimamente por Boecking, bajo el ttulo: L. Volusii Maciani
tusis dislribulio el Balbi mensoris de asse libellus. Bonme, 1851.
(123) Compuso un Enchirdion juris; y un gran fragmento suyo, sobre las
fuentes del derecho, los magistrados y jurisconsultos hasta Adriano, se ha inser
tado en las Pandectas (fr. 2. D. I. 1.)Sexti Pomponde origine juris el urnnim magistraluum et successione prudentiumfraginentum ed. Glir. Gli. Haubold.
Leips. 1792.Las esplicaciones de Cuyacio, Binkershook y otros sobre los es
critos de Pomponio, se hallan reunidas en J. C. Uhlius, Oj>usc. ad hislor.jur el
Max. ad Pompn, enchiridion illustr. perlin. Hala;. 17oo. Tenemos ademas
un pequeo fragmento de su Liber singularis vg/a)nm, donde se trata de la in
divisibilidad de las servidumbres.V. Fragm. Sexli Pompomi; cura ed. Boe
cking. Bonna?, 1851.
(124) Jo. Lud. Conradi, De vita et scriptis Q. Cervidii Scevolw. Leip. 1755.
(125) Acerca de sus escritos, V. Bach. Hitt. III. 2, sed. 5. .. 14, lo.
La obra mas importante de Gayo es la que se llama Insliluliunes porque
sirve do base la Institua de Justiniano. Mucho tiempo hemos estado sin cono
cerla mas que por lo que de ella existia en el Dreviarimn Alaricianum (. 59).
Hallase en Schulting , Jurispr. anlej. pg. 1, y en el Jus. civ. aiUej. de Berln,
1. 1. p. 187. Ultimamente sa public de nuevo con observaciones crticas, por
Ed. Boecking, bajo este ttulo Gali institulionum libri do el fragmenlum Papiniani ex lege Romana Visigolhorum. Bonna; 1831.Y. Haubold, Inst. lil. t. I.
pgina 278.
Niebuhr fu el primero que descubri en 1816 las verdaderas instituciones
de Gayo en un palimpsesto (vitela pergamino dispuesto para borrar lo que se
escribe) que vi en la biblioteca del cabildo deVerona. Este codex Veronensis fue
impreso con arreglo una copia sacada de aquel en 1820, por Goeschen, Becker
y Belhmann. Holweg: apareci con el ttulo de: Gaji Inslitutiouum commentarii IV, e cdice rescripto biblioteca capitularis Veronensis auspiciis regias srientiarvm Academia Borussica nunc primum editi. Berol. apud Reimer, 1820.
in 8." Al frente va un prlogo de Goeschen , en que se detallan las circunstan
cias de aquel descubrimiento: espone el estado y la antigedad de dicho cdice,
como tambin el modo con que se ha descifrado : menciona asimismo los escri
tos que arrojaron las primeras luces sobre aquel descubrimiento. El testo que aun
presenta muchos vacos, se ha enriquecido con notas de diferentes sabios; en es
pecial, por Hugo, Savigny, Haubold, Goeschen, Holweg y Biener. Encuntrase
modo de suplemento en la pg. 339, un fragmento que tambin fu hallado eu
Verona con Gayo, y cuyo ttulo es: Fragmunlumvelerisjurisconsullidejurcfisei.

(32)
Emilio Papiniano (126), Domicio Ulpiano (127), Julio PauEn 1824 se public la segunda edicin del Gayo, aumentada y corregida
por Gceschen: esta edicin fu considerablemente enriquecida y recticada en
el cotejo que hizo Blume con el codex Veronensis donde empleo las observacio
nes criticas de otros sabios.
El testo de Gayo, reimpreso con arreglo la primera edicin de Berlin, se
halla tambin en la cloga juris civilis, qua cum Justinianeis Instituionibus
novelsque 118 el 127 conlinenlur Gaji nslitutionum cmnmeiUarii IV, UIpin ni
regular, liber singuhris, Pauli sententiarum libr V', el breviora quatdam vettris prudencia monumenla etc. Pars 1822.
Hay una nueva revisin crtica del testo :
(a.) Del solo Hbto IV de Gayo, pero acompaado de muchas rectificaciones,
aspiraciones y advertencias: lleva por ltalo: Gaji IcH. fnslitulionum commentarius quarlus sivede aclionibus. Rccensuit, restituere conatus est, adnotationem
perpetuam, librum quse observationum adjecit Aug. Gaill. Heffter; Berol. 1827,
in 4.
(b.) De todo el Gayo, con el ttulo de Gaji Institutionum commenlarii IV.
cura Aug. Guill. Heffter, Bonnse 1850in 12."
Tambin ha salido luz una composicin de la institua de Gay y de Justiniano, con un testo corregido y observaciones, bajo el ttulo de: Gaji el Jusliniani Insliluliones juris Romani. Rcognoverunt annotationem, adjecerunt, conjunctasqnaeediderunt, Clem. Aug. Car. Klenze, etEd. Boeking, Berol. 1829.
Poseemos ademas el principio de una traduccin alemana del Gayo con el
ttulo do Die InstitulionenComentare. Traducido del latin y anotado or Gli.
Ulrich Hans de BrockdorfT, T. I, Schleswig, 1824.Existe otra versin francesa
de la misma obra: Inslitutes deiGajus traducidas al francs por J. B. Boulet,con
notas. Pars 182728.
Entre las obras publicadas sobre el Gayo, merecen especial mencin las de
Cli. Gottl. Haubold, Oratio: quantum fracium ceperit junsprttdentia romana ti
universa antiquitatis cognitio, recens inventis Gaji instilutionibus genuinis (1820).
In ejusd. Opuse. < d. Wenck, p. 665.Ever. Dupont, Disquisiliones in commenlarium Gaji recenta- repertarum. Ludg. Bat. 1822.G. A. D. Unterholzner,
Conjectura de supplendts lacunis qua in Gaji Institutionum commetario IV.
oecurrunl. Wratislav. 1825.J. Potter vanLoon, colla!io institutionum Jvslrnianearum cum Gaji inslituttonibus Verowt inventis. Grcening. 1825.Con. Jac.
Van Assen, Adnolalio adlnstit. Gaji commentarios , Lib. I, 182(i.
Parece que entre sus numerosos escritos fu muy estimado el libro titulado
Res quolidianm s. urea. Supnese que era bien un nuevo trabajo sobre sus
instiluta, bien solo un conjunto de adiciones, rectificaciones y esplieaciones de
ciertas materias. Justiniano le aprovech igualmente. Proera. Ihst. . 6.
(126) No poseemos de sus escritos (v. Bach. loe. cit. . 19) mas que los
trozos insertos en las Pandectas, \osValicana Fragmenta, hcollatio legummosaicarum el Romanarum, y el breve pasage De pactis nter virum el uxorem; todo
al fin del Brev. Alariciani. Schulting, p. 810, en su Jus. civ. anlej. Berol,
1. 1, p. 245, cita tambin este pasage. V. Haubold. Inst. lib. I.
(127) Bach, loe. cit. . 25 al 28. De sus escritos se han tomado principal
mente la mayorparte de los fragmentos insertos en las Pandectas. Ademas te
nemos suyos; Tiluli ex corpore Ulpiani, que los modernos llaman Fragmenta
Ulpiani, porque no est completo. Se nos ha conservado por un solo manuscrito

(33)
lo (128) y Modestino (129). Otros hay no tan clebres , pero cuyas
obras se intercalaron tambin en las Pandectas, saber : Tvrtulliam , Rutilio Mximo , Licinio Rufino , dos tres Saturninos , Ar
rio MenandrOj Furia Anlhiano y Florentino.
J. 48. Escritos de los jurisconsultos.

Segn este cmulo de nombres mas menos clebres, fcil e*

concluir que en el periodo de que tratamos fa muy rica la literatura
del derecho (i 30).
H aqu como pueden clasificarse sus obras :
no falsificado que se encuentra aun en Roma, Biblioteca del Vaticano. Le publico
primero Dutillet con Guyacio, bajo el ttulo de Tituli XIX ex corpore Ulpiani.
Pars, 1549. Acerca de las siguientes ediciones, V. Hugo, Index edi/ionum fontium, continuacin de su obra Pauli sentent. receptas. Berol. 179.'. La ltima
es: Domilii Ulpiani fragmenta quat dicyntur tiluli ex corpore Ulpiani; ex recognilione J. C. Bluntschli, edidit Ed. Baeckin^. Boniue, 1831. Debemos no
pasar en silencio Fel. Ad. Schilling, Dist, critica de Ulpiani fragmentis. Uratislaviae, 1824. Ejusdem animadversiones critica! ad Ulpiani fragmenta, spec. I,
II. Leips. 1830; spec. III. Leips, 1831. Eu Viena se acaban de descubrir asi
mismo algunos fragmentos de la institua de Ulpiano. De Ulpiani Institufionum
fragmento in biblioteca Palatina Vindobonensi nuper reperlo.Scripsit Stephanus Endlicber. Vindebonna?, 1835.
(128) Bach, loe. cit. . 30 al 55,Haubold, loe. cit. p. 276.Su trabajo
mas precioso era el intitulado; Senlenliw recepta, de donde se ha tomado mu
cho para las Pandectas; solo le tenemos en el Breiarium Alaricianum . Hlla
se en Schulting, p. 187. Diole luz Hugo, Berln, 1795; y boy forma parte de
la edicin de Benin del jusniv. antej. y de h cloga juris civ. Pars 1822. Los
Vaticana fragmenta, contienen igualmente muchos estrados de sus obras. La
ltima ed. critica es; Julii Pauli receptarum senfentiarum ad filium libri quin
qu cum inlerpretalione Visigntkorum. Recognjvit annotatione indicibusque instruxit L. Arendt, Bonnse, 1833. Algunos le atribuyen tambin el Fragmentum
veleris Icti de jure fisci.
(129) Bach, loe. al. . 41.Haubold, loe. cit. . 285.Un fragmento de
sus Regwarum lib. III de bonis liberlorum , se halla en Schulting. p. 801; y
en el Jus civ. antej. Berol. t. I. p. 245. Su obra mas importante trata De excusationibus tuiorum el curalorvm, en lengua griega; muchos pasages de ella se
han trasladado las Pandectas. Vide G. J. A. Kriegel, An'iqua versio latina fragmentorum Modestini libro de excusationibus iiiDig. obviorumtn integrum res
titua. Leips. 1830.
(130) Ademas de las dos obras originales de Gayo y de Ulpiano que ya deja
mos mencionadas, la de Paulo, lo que nos queda en el Breviarium Alaricianum
de los escritos de jurisconsultos Romanos, la collalio legum Mosaicarum y las
Pandectas de Justiniano, tenemos algunos fragmentos particulares de escritos da
la misma puca, cuyos autores no son bien couocidos.
1.' Uno lleva el ttulo de Fragmentum regularum veleris Icti de juris tpeciebus el manumissionibus. Nos le ha conservado el gramtico Dositheo, y se i:alla
en Schulting, p. 803, y en la adicin de Berln (\c\jux autejustiniaueutu. V. acarea
5

(54)
i:* Comentarios algunas fuentes del derecho, con especialidad
las XII Tablas, al edicto, Varios decretos del pueblo y senadoconsultos.
. Sistemas compendiados bajo el ttulo de institutones bien
Regula, definiliones , y sistemas algo mas estensos y detallados,
con el ttulo de Digesta.
3.8 Comentarios los sistemas de otros jurisconsultos, por ejem
plo: Libri ad Sabinum.
4. Monografas, tratados sobre ciertas materias de derecho
(libri singulares) .
5. Trabajos de los casuistas , por ejemplo: responsa, epstola,
quwstiones.

CUARTO PERIODO.
Desde Alejandro Severo, liasla Jusliniano (151).

(255550. /. C.)
. 49. Cambios en el imperio romano.

Muerto Alejandro Severo (desp. J. C. 235) el imperio ro

mano, tan floreciente algn dia y tan decado ya, caminaba gran
des pasos hacia su completa ruina. Los que suban al trono , eran
elegidos y destituidos voluntad de los pretorianos , y la consti
tucin se transform bien pronto en un despotismo militar ab
soluto.
de esto Haubold, loe. cit. p. 272. Hugo. loe. cit. p. 902.ltimamente ha
sido retocado y publicado por F. Ad. Schilling, Diss. cril. de fragmento juvis Romani Dositheano denuo grwce el latine edito Pars prior, Leips. 1819. La prime
ra parte contiene un examen crtico del testo, la segunda debe ser su esplieacion.
No debe confundirse con este fragmento: Dosithei magislri lib. III conlinen*
Adriant imperatoris sentenlias el epstolas, que se halla tambin en Schulting,
p. 855, y vale poco.
2.a El segundo se llama Fragmenlum veler Icti de jure fisci. Pocos aos h
que se encontr en Verona con el Gavo; se public con la obra de este ltimo.
Zimmern R. G. 1. 1. p. 26.
3." El tercer fragmento apareci con el ttulo de : Fragmentan graeum de
obligalionum causis el solulionibus. imprims de siipula'ione aquiliana ab Ang.
Mato nuper in lucem prolraclum, lerum edd. el breribus annol. lluslr. Clir.
Gl. Haubold; Leips. 1817, et in ejusd. Opuse, ed. Wenck ctStieber, vol. II.
p. 347.
(131) Hugo, p. 962 U09.

(35)
La confusin lleg su colmo, cuando bajo el reinado de Va
leriano (50-260), cayeron sobre las provincias romanas los pue
blos de la Germania, los alemanes, los francos, los godos y los
hrulos. Cierto es que Diocleciano dio algn vigor al imperio (84),
pero tambin en su tiempo comenz uividiise, Constantino (506307) reedific la antigua Bizancio que por su aumento y belleza
tom de l su nombre de Constantinopla ; la elev segunda ciu
dad del imperio y traslad ella la corte. Desde entonces empez
dominar la religin cristiana, y la lengua griega desterr cada
dia mas del Oriente al idioma latino. Estos dos acontecimientos tu
vieron por necesidad grande influencia sobre el derecbo roma
no (132). Partise de nuevo el imperio entre los hijos de Cons
tantino . y mas adelante los hijos de Teodosio le volvieron divi
dir. Arcadio gobern en Oriente y Honorio en el Occidente, 595:
y aun cuando se arreglasen esta divisin , sin embargo , en fuer
za de los ataques cada vez mas violentos de los brbaros, que ape
nas podan resistir los dbiles emperadores de Occidente, se rin
dieron las provincias romanas y fueron sucesivamente ocupadas.
Alarico, rey de Us visigodos, atac Italia en los principios del
siglo quinto y saque Roma. Los alanos, los vndalos y los sue
vos cruzaron las Glias apoderndose de la Pennsula al otro lado
del Pirineo, y pasando de all al frica: los francos, borgoones,
y ostrogodos se derramaron por las Glias , la Helvecia y las ribe
ras del Rhin: la Gran Bretaa fu patrimonio de los sajones, y Atila,
rayendo sobre los Galos hacia el ao 450, con sus devastadores
hunos, amenaz al imperio de Occidente con su prxima rjina.
la corte de Constantinopla se veia obligada presenciar en silencio
aquellas tempestades que se cuajaban en Occidente; su propia de
bilidad, y mas aun su poltica egosta, la impidieron intentar un es
fuerzo poderoso en favor de aquellas comarcas: por fin, Odoacro
hizo que desapareciesen los restos de la parte Occidental del im
perio romano, 476. La antigua dominacin de Boma, que se estendia por el universo entero, qued limitada desde entonces pa
ra siempre al solo imperio de Oriente (135), el cual mantuvo to
dava hasta los aos de mil cuatrocientos cincuenta y tres en que se
apoderaron de l los turcos.
(132) Acerca de la influencia del cristianismo sobre el derecho romano,
V. Haubold, nsl. juris romani hist. dogm. . 138. 139.
(153) Cierto es que Justiniano reconquist la Italia, pero ya en tiem
po de su sucesor se perdi nuevamente y por siempre aquel pais para el
imperio.

- SO. Alteraciones en 1 derecho romano.

Las alteraciones que sufri l derecho en el actual periodo , fue

ron casi eselsivamente obra de las constituciones imperiales y de la
costumbre. Las primeras se hicieron mas frecuentes proporcin
de las facultades que se arrogaba el despotismo de los empera
dores; sin embargo, diferenciaban mucho entre s por el contenido
y objeto de ellas (134). Las leyes propiamente dichas, y en es*
pecial las que promulgaron los primeros emperadores eran muy
escasas; y por su mayor parte no decan relacin al derecho pri
vado, sino que versaban sobre puntos de gobierno, y particular. mente sobre administracin , guerra impuestos de las provincias:
apenas habia alguna antes de Constantino qtte encerrase nuevos
principios de derecho, y aun estas se limitaban indicar el modo
de aplicarse en ciertos casos el derecho Vigente. Bajo tal aspecto
. las suelen- distinguir en dos clases:
1 ." Constituciones generales , reglas generales que obligaban
todos los subditos : ellas pertenecen en particular los edictos,
edicta leges ediclales, nicas que podemos considerar como ver
daderas leyes (155).
2.a Constituciones personales, cuyos preceptos no hablan mas
que con determinadas personas ; en su hmero se cuentan los pri
vilegios, privilegia (136), y tambin podemos referir l: a). Las
rdenes instrucciones , mandata , de los emperadores los ma
gistrados: b) las decisiones, decreta, que pronunciaban en los es
pedientes' sometidos por Va de apelacin instancia de parte, al
fallo del consejo, (auditorium principis): c) las respuestas, res
cripta, sobre puntos dudosos, que dabart los emperadores con ar
reglo al informe del mismo consejo y al derecho existente (157).
Antes de Constantino fueron la mayor parte de constituciones de
los prncipes, decretos y rescriptos; pero despus de l aparecieron
(134) Haubold, Iiut.jur. rom. hisl. dogm. . 161.
(135 Const. 3. G. I. 14. V. const. 12. G. ibid, y la nota siguiente.
(156) Fr. 1. . 3. D. I. 4. tPlan ex his constitulionibus qua;dam sunt personales, nec ad exemplum trahuntur.
(137) Se ve pues que no eran leyes propiamente dichas en un principio,
Eor lo que s lee de los emperadores Teodosio y Valetitinino en la cons. 2.
i. I. 14: nec generalia jura siht, sed leges faciant his duntaxat negotiis atque
personis pfo quibus fuerirtt promlgala. Muy natural era que se consultasen
como los prajudicia del triburial superior, 6 las rtfrtMisa prudenlum. Justiniano fu quien les dio fuerza de ley; const. 12. C. I. 14.V. el j. 39, notas.

(tt)

en ms nmero los edictos, y eran por lo comn tanto mas im

portantes , cuanto que el cristianismo iba destruyendo muchas ideas
aejas, y las costumbres idioma de Oriente donde estaba la si
lla imperial , se apartaban en un todo del idioma y costumbres de
Occidente.
|. 51 Decadencia de la ciencia del derecho.

La ciencia del derecho que habia tocado en el mas alto punto

de perfeccin bajo el imperio de Adriano y los dos Antoninos,
perdi su valor, permaneci en la inaccin y no pudo conservar
su importancia en medio de la destruccin interior que devoraba
al reino desde la muerte de Alejandro Severo. Degradronse todos
los ramos del saber, y el antiguo espritu romano sucumbi al yu
go del despotismo y de la corrupcin (138). En este periodo no se
presenta casi ningn jurisconsulto clebre, y aun entre los que
vivieron antes de Justiniano, solo merecen recordarse, Gregorio,
Hermgenes (159), Aurelio, Arcadio, Charisio y Julio Aquila: los
tres ltimos porque de sus obras se han conservado algunos frag
mentos en las Pandectas (140); y los dos primeros porque hi
cieron gran servicio con las dos colecciones de constituciones que
nos dejaron ( . 54) ,
|. 52. Estado de las fuentes del di-reeho a principios del siglo V.

Al principio del siglo V, el estado de las fuentes del derecho

era como sigue: en teora, se consideraban los antiguos plebiscitos,
lossenadoconsultos, los edictos de los magistrados romanos, las cons
tituciones de. los prncipes y las costumbres no escritas: las doce
tablas continuaban siendo base de toda la legislacin ; el resto no
se miraba mas que como una adicin modificacin : en la prc~
tica no habia otras fuentes que las obras de los jurisconsultos cl
sicos y las constituciones (141). En efecto, estos jurisconsultos
habian hecho un gran servicio los tribunales y la prctica des(138) Para formar una idea de cunto decay la ciencia del derecho en
esta poca, no hay mas que consultar el decreto de publicacin del Cdigo
Teodisiano y compararle con Ammiano Marcelino, XXX. 4.
(139) Form bajo el ttulo de ]uris ejritomarum libri VI, una coleccin de
extractos tomados de escritos de los antiguos jurisconsultos: ln'zose uso de l
en las Pandectas de Justiniano. Bach. hist. jvris. III. 3. sel. 4. . 8. Hugo,
p. 1091.
(140) Haubold, Inst. hist. doimt. i. 19o.
Savigny , hist. du droit romain au nwyen age. t. I. p. 7.

(38)
enmaraando aun para los ignorantes , con sus trabajos, el caos
de las antiguas fuentes de las leyes. Sus escritos, pues, conser
varon la autoridad que antes habian obtenido en el foro ; mas eran
por una parte muy numerosos, y al decaimiento de las ciencias
se hicieron demasiado raros, al paso que por otra, los jueces no
se encontraban en estado de pesar las razones en que apoyaban
los jurisconsultos sus dictmenes ; contentndose casi siempre con
ajustar los fallos la celebridad de los nombres , la opinin
cuyos motivos conocan. Esa autoridad que ciegamente daban
las opiniones de los jurisconsultos fu en aumento de da en dia;
y como los escritores de derecho que n.as sutilniente le habian
tratado, discordaban en muchos puntos, fcil es conocer cuan du
dosa , incierta y arbitraria era la justicia en manos de tales
jueces.
j. 53. Disposiciones de Constantino, de Teodosio U y de Valentiniano 111 respecto las
obras de los jurisconsultos.

En semejante estado de cosas, parece que ya Constantino vio

la necesidad de fijar por medio de leyes particulares, los escri
tos de antiguos jurisconsultos que debian gozar una autoridad es
pecial, y los que no merecan consideracin alguna (142). Cien
aos despus (426) Teodosio II mand publicar para el imperio
de Oriente otro decreto anlogo, que muy pronto adquiri fuer
za obligatoria, tambin en Occidente, bajo el reinado de Valenti
niano III (143). Desde entonces, aunque sin razn, se hubo de
conceder fuerza de ley necesariamente todas las obras de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino; y despus de ellos, los
jurisconsultos antiguos cuyas obras y opiniones hubieran sido adop
tadas y esplicadas por dichos jurisconsultos; bien entendido que
(142) Ya sabianios por la eotist. 1. Cod. Tkeod. IX, 43 que Constantino no
dio autoridad las notas de Ulpiano y Paulo Papiniano; la consullatio veleris Ict.
. 7. Schulting, loe. cit. ha puesto bien en claro qw hs seatent. rec. de Paulo
gozaron de grande autoridad por las constituciones de los emperadores. Pueden
consultarse sobre este punto dos de Constantino, desconocidas basta que Closio
las encontr en la biblioteca Ambrosiana de Miln, y por las cuales se espjican
las palabras sicut dudum s/atulum estj que se leen en la ley de las ellas de Va
lentiniano. V. Theodosiani cdicis genuini fragmenta ex membranis bibliatheca
ambrosiarue. Mediolanensis , nunc primura edidit Wallh. Frid. Clossius. Tubing.
1824. Jlib. I. 4. const. 1.2.)
(145) Se encuentra en el Cdigo Teodosiano const. nic. de resporuis prudenlum, 1. 4.V. sobre esto Haubold. Exerc. de emend. jurisprvdenlim ab imp.
Valentiniano III institua el ad l. nic. Cd. Theod. de resp. prudentvm: Lips.
1796Savigny. hitl. du dro. ele. lom. 1.

(39)
los manuscritos debian cotejarse previamente, determinndose la
lectura verdadera: as lo dispona este decreto que ahora se llama
fe de las citas de Valentiniano; pero esceptu las notas de Ulpia
no y Paulo Papiniano , que ya antes habia prohibido Constan
tino, y no eran de ningn peso. Cuando los dictmenes se halla
ban discordes, decida el nmero de autores; cuando estos se
empalaban, la opinin de Papiniano era la preferida, y caso de
que nada dijese, quedaba la decisin al prudente arbitrio del
juez. Con todos los decretos referidos se adelant muy poco na-
da; porque en vez de un examen detenido y profundo de las
diversas opiniones, como antes era siempre posible, se hallaban
reducidos bast cierto punto los jueces contar maquinalmente
los votos (144).
8. 54. Gregorianus el Ilcrmogenianus codex.

Con respecto las constituciones, se present una dificultad

de la propia ndole, si bien no tan grave. Su nmero era muy
crecido; habanse dictado y publicado aisladamente; por mane
ra que no hacia poco el que tuviese noticia y las conociese to
das; fueron pues de absoluta y urgente necesidad las colecciones,
y esto, es lo que emprendieron dos jurisconsultos Gregorio y Hermgenes (Gregorianus et Hermogenianus) (i 45) que vivan me
diados del siglo cuarto, formando dos cdigos de constituciones
de los emperadores (146), en los cuales, sin embargo, apenas die
ron cabida mas que los rescriptos (147). El cdigo Gregoriano
contena las constituciones de los emperadores desde Adriano has
ta Constantino: y el cdigo Herrnogemano fu probablemente una
mera adicin al primero, donde se encerraban las de Dioclcciano
y .Mximiano que faltaban en aquel. De estos dos cdigos no conser
vamos sino algunos fragmentos (148).
(144) Por esta razn Justiniano los prohibi en la const. Deo anclare de roneept. digest. ad Tribonianum. . 6.
(lio) Prueba de que se llamaban as y no como otros piensan; Gregorio y
Hermgenes, lo. es que en la cousullatio veten Icti. . 89. se cila esta coleccin
con el nombre de Corpus Hermogeniani.
(146) Ya antes haban hecho otros jurisconsultos semejantes compilaciones.
Papirio Justo reuni los rescriptos de los Dici fralres (Wieling. jurisp. res/.);
Dositeo los (Je Adriano; Ulpiano en su libro do o/ficto procoasulis todas las
constituciones publicadas contra los cristianos (Lactanc. div. insl. V. 13.) y Julio
Paulo los decretos imperiales bajo el ttulo imperialium sentenlianeum m cognitionibus protalurumuari VI (fr. 13.1). XXV. 1).
(147) Bach. hist.jur. III. 3. sect. 4Hugo. . 1017.
(148) Estn en la edicin del Jus civile anlejuslinianeum de Berln.
Haubuld. Insl. litf. |. 259.

.(40)
{. 88. Theodosianus codex.

Mayor utilidad report el cdigo Teodosiano que los dos an

tedichos. Con efecto, el emperador Teodosio el joven, auxiliado
de varios jurisconsultos cuyo frente estaba Antioco, ex-cnsul y
ex-prefecto pretorio, orden una coleccin de constituciones de los
principes, donde insert adems algunos rescriptos, y la public
en 438 como cdigo para el imperio de Oriente (149). En segui
da le envi su yerno Valentiniano III quien ie adopt en el pro
pio ao para el Occidente , presentndole al senado de Roma don
de fu recibido con aclamacin (150).
Este cdigo abraza las constituciones de los emperadores des
de Constantino; y cuando se refieren diversas materias se ha
llan divididas en diferentes ttulos; as que estn muy dispersas
y mutiladas. Compnesc de diez y seis libros, divididos cada cual
en ttulos, y aun hoy le poseemos ntegro desde el stimo en ade
lante, como tambin la ltima parte del sesto: no est completo
desde el libro primero al quinto y principios del sesto; habindose supdoloque falta con el estrado que hay.de l, en el brm'arum
Alaricianum. Debemos Jacobo Godofredo una buena edicin del C&*
digo Teodosiano, enriquecida con escelentes comentarios (151). No
sali luz hasta despus de su muerte , publicndola Antonio Marville
en seis volmenes en folio: Len 1665. Posteriormente fu retocada
y aumentada con variantes y diversas adiciones por Juan Daniel Ritter,
y pareci en Leipsic, ao de 1736 1745, seis volmenes en fo
lio, el ltimo de los cuales est dividido en dos partes. La edi
cin mas moderna del cdigo Teodosiano se encuentra en el Jus
civile anlejustinianeum , Berlin, 1815, tomo primero pginas 275
786; tomo segundo, pginas 787 1215. Pero despus se han
hallado muchas constituciones verdaderas, sacadas de los cinco
primeros libros, y publicadas ya por Clossio en la Biblioteca Atnbrosiana de Miln , ya por Amadeo Peiron en las Bibliotecas de Turin (152).
(149) DeCrassier. Dis. de confeclione Cd . Theod. Leodii 1825.
(150) Sobre la recepcin del cdigo Teodosiano en el Occidente. V. el no
table documento del Senado, del ao 438 el cual se encuentra en Closio.
(151) Sobre la primera publicacin del Cd. Teod. jporDutillet y Cuyacio V.
Haubold. trust. Hit. tom. /. p. 261.El mismo insl.jur: rom. . 218 y 220.
(152) Las descubiertas por Amadeo Peiron contenan muchos fragmentos
de los cinco primeros libros. Las public con el ttulo Cdicis Theodosiani frag
menta indita ex cdice palimpsesto bibliot. reg. Taurintnt Alhenwi in lucem

(44)
? 88. Nuevas constituciones dol emperador Teodosio II y sus sucesores.

Despus de acabado el Cdigo Teodosiano, los emperadores Teo

dosio II y Valcntiniano III , y sus sucesores publicaron todava
otras nuevas constituciones (153) que por esta causa se llama
ron Novelice, id est no%B constutiones. Se han insertado en las edi
ciones del cdigo Teodosiano bajo el epgrafe de Novelke eonstiluliones itnperalorum, Justintano anteriorum, Theodosii, Valentiniani,
etc. (154).

$. 57. Obras de derecho en este periodo anteriores i Justintano.

Desde Alejandro Severo hasta Justiniano, casi no hubo juriscon

sultos que escribiesen sobre derecho. Todos los trabajos de la poca
se limitan colecciones de constituciones imperiales y compilaciones
de escritos que dejaron los antiguos jurisconsultos. Poco nos ha
quedado de este perodo; y fuera de los fragmentos pertenecientes
los cdigos Gregoriano y Hermogeniano , de los estrados de obras
de Hermgenes, Aurelio, Arcadio, Charisio,. y de Julio Aquila
(. 51.), no han llegado nosotros mas ijue las obras siguientes,
cuyos autores se ignoran :
1.a Vaticana fragmenta que public Ang. Ma, en 1825, to
mndolos de un codex rescriptas de la biblioteca del Vaticano. Con
tienen lugares de jurisconsultos que vivieron en el perodo ante
rior, y constituciones imperiales que parecen ser restos de una
gran coleccin de derecho, publicada por un jurisconsulto descoprolulit atque illtistravit Amadms Peyron. Taurin 1724. Se descubrieron tam
bin algunas otras que public Haubold : Prcetcrmissarum , imprims ad breria~
riwn alaricianum perlinentium , codicibus Gustavo Haeneiio novssime collalis promulsis. 1. Lips. 1822 y en sus opuse, tomo 2, ed VVenck.
Los fragmentos hallados y publicados por Closio y Peiron fueron reunidos
y coordinados por Pugg con el titulo : Theodosiani codicis genuina fragmenta
cum ex cdice palimpsesto bibliolh. reg. Taurinensis Athenaei edita, twn ex membranis bibliolh. Ambrosiana Mediolanensis in lucem prolala. Bonna. 1823.
La siguiente obra contiene una nueva revisin de los cinco primeros libros
del cdigo Teodosiano, y ademas las constituciones descubiertas por Closio Pei
ron y otros : Theodosiani codicis libros V pi-iores recognovit , addimentis insignibus Clossio el Am. Peiron repertis aliisgue auxit, nolis subitaneis tnm criticis, tum exegeticis , netnon quadruplici appendici instnixit. C. P. Gh. Wenck.
Leins. 1825.
(153^ Hugo Haubold. Insl. lili.
-'
(134) Se encuentran en la edicin de Godofredo al principio del lomo; las
mas completas son las del .lux. civ. anie-Just. de Berlin.
6

(42)
nocido en el tiempo medio entre la publicacin del cdigo Hermogeniano y la del Teodosiano (155).

2." Nolitia dignatum Orienlis et Occidentis. Es una especie
de calendario del imperio romano. Contiene la revista de su ter
ritorio y de todos los empleos pblicos que existan mediados del
siglo quinto (156): pero Boeking pretende que es del principio de
aquel siglo (400404).
5.a Mosaicarum et romanarum kgum coUatio , compuesta proba
blemente en el reinado de Teodosio 11, y que se baila entre las obras
dfe la edad media con el titulo de lex ei, y tambin lex romana ,
parialor kgum mosaicarum et romanarum. Redcese una compa
racin harto mezquina de las leyes de Moiss con las de Roma, ten
diendo manifestar cmo unas se derivan de las otras. Bajo este
aspecto vale muy poco; pero como al mismo tiempo encierra 'gran
nmero de citas tomadas de los escritos sobre derecho romano, y
de las constituciones imperiaie.i. viene ser de mucha importancia
para nosotros. Su conservacin la cebemos esciusivamenle un so
lo manuscrito no falsificado que se encontr en Lyon, BiblioUca Man
dub orum , y que Piteo (Pilhou) public por primera vez en 1575;
(157), ltimamente se han descubierto otros dos manuscritos, uno
en Vercelli por Blume , y otro por Lancizolle$ , en Viena.
4." Cpnsultatio veteris Mi. Es una coleccin de opiniones de un
jurisconsulto incgnito que vivi probablemente despus que se di
luz el Breviarium Alaricianum. Las pruebas sobre que funda sus
opiniones estn sacadas, literalmente la mayor parte, de los escri(155) Acaso serian estos fragmentos una parte del fermogeniani jtiris epito
me. Gfr. Vatic. frngm. . 5, 4. con el fr. 7. D. XVIII. 5. as como el . 15
con el fr. 4). D. XJX. 1. La edicin original de estos fragmentos es: jariscivilis anli-Jusliniani reliquia! inedilai ex cod. rescrip. bibhoilurte vaticana cur.
Angel Maio. Romas La coll. urb. ap. Burli;eum. 1823. Despus de esta apare
cieron las ediciones siguientes: vaticana juris romaai fragmenta liorna' nuper ab
Angelo Maio delecta et edita. Pars 825.Juris. rom. ante-jusl. f'ragm. ralic.
c cdice palimpsesto eruit Angelus Maius. Roma; et Beroiini. 1824. Los lti
mos trabajos crticos sobre estos fragmentos son: fragmenta jur. o, ante-jus.
cod. rescrip. ab Ang. Maio edita recoguovi! el comentario inslrux A. de Buchholz. Regiomontani. 1828. Locorvm jur. rom. ante,), ab iucerlo scriptore colleclorum fragmenta guw dicuulur vaticana, cd. Angel Majus; recognovit Aug.
Bethmann. Bouiue. 1832.
(156) Bacli. Eisl. jwr. Sobre las diversas ediciones y comentarios de este
fragmento. V. Kaubold. Insl. litl. I. 279.
(157) Hugo, Histoire du droil romaia. La collaiio est inserta en Sclitriting y en Pjusantej. dcJBerJin. Haubold. loe. cil. La ltima edicin crtica
de esta coUatio apareci bajo el ttulo ; Lex Dei sive mosaicarum el romanarum
egum coUatio. Botinas , 1855.

(43;
tos de los jurisconsultos romanos , y de las constituciones imperia-*
les. Public esta coleccin por vez primera Cuyacio en 4577 (158).
1

i-

'

5. 38. Destino posterior del derecho romano.

!. En Occidente. i*

Todas las colecciones de constituciones imperiales hechas des

pus de Constantino no pudieron ser mas qu de una utilidad mo
mentnea, y ya principios dei . glo VI se empez sentir en
Occidente como en Oriente la necesidad de otras nuevas. Con efec- .
to, los germanos en Occidente haban levar.ado muchos reinos so
bre las ruinas de! imperio romv.i,. En el imperiemismo, los roma
nos vencidos, se haban confundido con lo pueblos alemanes. Estos
conservaban en ios pases conquistados sus leyes y costumbres na
cionales ; y aunque os romanos que vivan entre ellos quedaron so
metidos su dominacin , observaban como anteriormente las leyes
romanas. Aquel sistema de derechos personales nacionalesque do
minaba la entrada de a edad inedia (459) hizn senflr muy pronto
los germanos la necesidad de reunir y transcribir las leyes alema
nas (legps barbar'orum), componiendo para los romanos, que-vivian
sujetos ellos , nuevos cdigos del derecho romano existente toda
va (160) : as que en el nuevo imperio germnico tuvieron origen
dos especies de colecciones legales ; unas de leyes germanas y otras
tic leyes romanas : examinaremos aqu solo las ltimas.
. 59. Lex romana de los ostrogodos, visigodos y horgofones.

Las colecciones mas importantes entre las nuevas que formaron

los pueblos germanos , son estas :
1.". El edicto de Teodorico, rey de los ostrogodos, publicado en
Roma, ao 500. y sancionado como derecho vigente, no solo para
el romano vencido, sino tambin para el ostrogodo. Est basado en
teramente en el derecho romano , con especialidad en el Cdigo tegdosiano, novelas posteriores y Sntentiai recepto? de Paulo : pero esas-

(158) Hugo, loe. cit. Esle fragmento esff en Schulting y en eljtu anlej.
de Berln. Hauboh! , loe. eit.
,
(59) Montesquieu, Espritu de las leyes', lib. 28, Cap. 2. Sayigny, Histoire du droit , eet., tom. I. Godot , Essai sur V hisluire ej.!efi>e du druit, dans
la (avie et dans la lielgitjue. Lieg" , J830.

(IttO) En el le-nguago de entonces lex romana significaba derecbo romano

en general , libro fie leyes romanas.

(**)

mismas fuentes se hallan en l tan desfiguradas y mutiladas, que el

derecho romano apenas se conoce (161).
2.* Eli Breviarium alaricianum entre los visigodos (162)... Alarico II , su rey, mand estractar los cdigos gregoriano , hermogeniano y teodosiano , como tambin algunas novelas posteriores y los
escritos de Gayo , Paulo y Papiniano, jurisconsultos romanos, ba
jo la direccin de Goyarioo , conde palatino , comes palatii , publican
do el estrado para los romanos de su territorio. Casi todos los pasages van acompaados de una parfrasis, inlerpretatio, escrita en mal
latin. pero que se entenda entonces (163). Esta compilacin visi
goda se llama ordinariamente Breviarium alaricianum, de Aniano,
refrendador particular de Alarico , quien le mand autorizar con su
firma los ejemplares del Breviario que se dirigieron los comits (164).
Ctasele con frecuencia en la edad media con los ttulos de corpus
iheodosianum , lex theodosiana , liber legum , lex romana. A esta com. pilaron debemos multitud de cosas que se hubieran perdido , con
especialidad los fragmentos de los cdigos gregoriano y hermogeniano , los do los cinco primeros libros del cdigo teodosiano , como tam
bin de los escritos de Gayo (165), Paulo y Papiniano (166).
(i61) Fu publicado por primera vez por Pedro Piteo como apndice la
edicin de las obras de Gasiodoro (Pars, 1579, ful.), y as se ha hecho en las
.ediciones modernas de estas obras, como tambin en las colecciones de Lindembrog, Georgisch , Canciani y Walter (V. g. 89).Sobre esto puede con
sultarse Savigny y Hugo en sus citadas obras.
(162) Biener, Hist. legum Wisigothorum in regno Hispanice retere. Leipsick, 1785. Savigny y Hugo, loe. cit.Guizot, Cours de histoire moderne.
Pars, 1827; y en el num. 6." de la Revuc francaise . 1828.

No sabemos que en Espcfia se hayan escrito sobre el Breviario obras especiales como
lo requera su importancia; pero se encuentran algunas noticias sobre l en los autoies
que , bien de propsito bien incidentalmente, han tratado de la historia del derecho
espaol. Masdeu, Historia crtica de Espaa. Marina, Ensayo histrico crtico.Sempere,
Historia ilel derecho espaol, liscriche, Diccionario de jislacion y jurisprudencia.Laserna
y Montalvan en sus Elementos del derecho espaol.Llamas, Leyes de Toro.La Madrid,
Historia de los tres derechos. Manresa, Historia del derecho espaol , y otros varios.
(N. del T.)

105) V. J. Gothofredus. Prolegmeno, codicis theodosiam'., cap. 6.

(104) Generalmente se dice que Aniano solamente puso su firma en el de
creto de publicacin. V. el Commonitorium , inserto por Savigny en la obra ci
tada. Godofredo loe. cit. dice -.'Muniri voluil Alaricm hujus codicis exempla
ria . ne scilicel variatio acctderet subscriptione Aniani viri speclabilis.
(165) Antes del descubrimiento de las verdaderas Instituciones de Gayo,
solo las tenamos tales cuales esln en el Breviarium alaricianum.
(166) Entre los machos manuscritos del Breviario, el mas antiguo que hay
hasta el rJia es el de Wurtibourg en la biblioteca de Munich, del siglo VI. la
nica edicin completa es la de Sichard. BaJc. 1528, fol. Sobre otros manus
critos y ediciones, V. Haubold, Intt. Hit.Savigny, tom. II. Algunos pasages desconocidos del Breviario fueron descubiertos por Haenel , y publicados por

(45)
3." Entre los borgoones se escribi igualmente desde 517 554,
una lex romana para los subditos de aquel pais ; la cual se conoci
bajo el nombre de Papiniani lber responsorum , Papiniani responsum (167). Este cdigo de leyes est tomado en su mayor prfrte de
las verdaderas fuentes del derecho romano. El ttulo de Papiniani
responsum procede de un error que cometi Cuyacio , y reconoci
despus. Cada Breviarium alaricianum completo , termina efectiva
mente por una corta cita sacada del Papiniani liber rcsjjonsorum;
pero encuntrase comunmente en los manuscritos Papianus, en vez
de Papinianus. Cuyacio vio un Breviario completo, cuya continua
cin venia sin otro signo de obra distinta la lex romana de los bor
goones; tom desde luego esto ltima ley por continuacin del lu
gar de Papiniano; empez por este pasage la lex romana de los bor
goones , y la dio el titulo de Papiniani liber responsorum ; siendo
as que dicha obra se atribuye un redactor desconocido. H aqui
la razn de que este corto lugar de Papiniano , forme en la primera
edicin de Cuvacio, de 1560, el ttulo de lafec romana de los borgoones, siendo la terminacin del Breviario. Pero Cuyacio recono
ci mas adelante su error, y le enmend aislando en su segunda edi- 9
cion, de 1586, el verdadero pasage de Papiniano ; as que empieza
la lex romana de los borgoones por su propio ttulo , el cual en la
primera edicin qued en segundo lugar. A pesar de esto, la kx ro
mana de los borgoones ha conservado el de Papiniani liber respontorum (168).

{. 00. i. En Oriente.
Justiniano.

Desde el reinado de Teodosio hasta que Justiniano subi al im

perio en 527, no se habia hecho esfuerzo alguno para allanar las di
ficultades que presentaba el estudio del derecho, y facilitar su apli
cacin (169).
Durante su mando, que fu de treinta y ocho aos, este empe
rador se ocup muy particularmente del cuidado de dar leyes y di
rigir por mas cmodos caminos los que deseaban estudiarlas: tuvo
la fortuna de encontrar hombres capaces de secundar sus proyecHaubold bajo el ttulo de : Pratermissorum , imprims ai Brev. alaric. perlinenlium pramuk. Leips., 1822.
(167) Este fragmento se halla en la edicin de Berlin del jus eivi/e antqvt.
V. sobre esto Savigny y Hugo, loe. cit.
(168} V. Savigny, tora. II. .
(169) Sobre la vida y carcter de Justiniano : Haubold , Inst. jur. ht.
iogm-j . 222.Bach, Ht. jur. , IV, cap. 1., secc. 1.*

.
<)
tos (170). En su poca aparecieron los nuevos cdigos (171) que
han conservado toda su autoridad hasta nuestros dias , y cuya im
portancia exige que nos ocupemos separadamente de cada uno de
ellos (172). :
61. Colecciones del derecho justinianeo.
1. Cdigo antiguo.
, '
.lustiniano emprendi ante todo el recoger nuevamente en un
cuerpo las constituciones de los emperadores. De todas las coleccio
nes anteriores , y de las constituciones promulgadas despus de heehas , se lom cuanto pareca til , abrevindolo en lo posible , reuniodolo en un cuerpo, desechando lo que habia caldo1 en desuso,
introduciendo las reformas que exigan las circunstancias : se cla
sific el todo por materias en diferentes ttulos, y se form una sola
obra. Hcia el fin del ao 528, nombr Justiniano una comisin de
diez jurisconsultos , quienes di mplios poderes : su frente co
loc Juan ex-qti(vstor sarri paktln nostri , y entre ellos se contaba
tambin Triboniano, que . fu despus tan clebre (175). En catorce
meses acab la comisin su tarea. El nuevo cdigo , que estaba di
vidido en doce libros, fu confirmado por una constitucin especial
de Justiniano , abrogndose al propio tiempo el uso ue las antiguas
colecciones de rescriptos y edictos (174). Este primer cdigo de
Justiniano, que ahora se llama Cdigo antiguo, se perdi enteramen
te (175).
%. 61 2. Las Pandectas.
A. Personas encargadas de su formacin.
Luego que estuvieron concluidas las constituciones, encarg Jus-

(170) Los mas. notables fueron : Triboniano , Tefilo, Doroteo, Talaleo, Es

teban, Anatolio, Gratino. V. Const. lauta de tfonf. Dig., . 9, y Bach, loe. cit.,
sect. 5, . 4 al 21.
(171) El mismo Justiniano nos refiere la historia de sus compilaciones, en las
constituciones en que las publicaba, las cuales se citan por las palabras con que
empiezan. Const. tunta, como hemos visto en la nota precedente. Unas van de
lante dejas colecciones que se refieren, y otras estn insertas en el lib. I,
tt. 17 del Cdigo.
(172) Sobre su origen, espritu y tendencias V. los antiguos AA. citados por
Hauiioid , loe . eit.; y Bacli , Hugo y Savigny en sus historias.
(175) Const. twe qu neccessario, de novo cdice faciendo. Dat. Iilib.
fej)'. 528.
(174) Const. Snmma reip. De Justinian. cod. couf. Dat. VII, Idib. Ap. 529.
(475) En la Const. Cordi uobis , do emendat., cod., . 5, le llama Justi
niano t'odex jvslinianeus.Hugo, loe. eit. '

(47)
tiniano , en 550, Triboniano , 'revestido ya entonces con la digni
dad de qucestor sacri palalii, y acompaado de otros diez y seis ju
risconsultos (176), que sacase de los libios escritos por.los antiguos
y mas reputados autores , cuanto pudiera tener aplicacin su po
ca, y reuniese aquellos estrados por orden de materias, en diferen
tes ttulos. Al darles esta comisin , les concedi una autoridad casi
ilimitada (177). No estaban obligados seguir en su trabajo la ley
las cuas de Valentiniano, ni atenerse estrictamente la letra de
los escritos ; antes bien, tenian facultades para quitar, aadir y en
mendar en general, cuanto creyesen conveniente. Deban hacer que
desapareciesen las contradicciones de los antiguos jurisconsultos,
evitar toda repeticin, y desechar lo anticuado. Preciso era, pues,
que los estrados carecieran de fidelidad , que se modificaran y com
pletaran con frecuencia, segn las necesidades del siglo en que vi
vi Justiniauo. Justas correcciones se llaman de ordinario Embhmuia
TribonianL'

: .
J. 63. I! Modo de hacerse esta compilacin.

Esta obra inmensa qued concluida en tres aos por la comisin

que Justiniano habia nombrado (178). En espacio tan breve, habia
cotejado las obras de treinta y nueve jurisconsultos (179): as cuan
do vemos que estudiaron las opiniones de los antiguos, no en sus
propios escritos, sino en otros donde se habian insertado , no debe
rnos buscar la causa de tal conducta, mas que en la impaciencia
con que trabajaban , y en el deseo de llegar termino por los me
dios menos laboriosos. Tantos pasages y testos particulares, sacados
de una obra original donde formaban un todo , y puestos en diverso
orden , habian de contener errores incoherencias. A cada estrado,

(176) Justiniano los designa vor sus nombres en la Coral, lauta, B..6; y en
la tiedit, . 9.
(177) Const. Deo auclore. De conoeptione Dig. ad Tribonianum. Dal. XVIII
Cal. Jan. 550. V. tambin Const. 1, cod. I, 17.
(17) Jusliniano mismo llama esta obra ojnis despe atttm (Y. [ir. Inst., .2),
y dice que no era de esperar quedase terminada en diez aos. Const. tanta.
Dec niirm. Dig. . 12: Habla tambin de los inmensa veter prvdmtiw rohmnia,
manifestando que se sac lo sustancia! de dos mil libros , y se distribuy en
cincuenta , y haciendo tambin notar que tres millones de lneas quedaren re
ducidas ciento cincuenta mil. Const. tanta. . 1.
(170) Justiniano quena que al trente de 'as Pandectas se pusiesen listas de
los autores y obras de que se habian acau,* fragmentes. Const. tanta . 23.
Cons!. Dedil, . 20. No sabemos si esto lleg veritioarse, pues aunqae se
encu' nlra un ndice en griego {ndex flurentinus) al principio del manuscrito
"los Pandelas de Florencia, no es exacto ni autntico. Est copiado en la
edicin del corputjuTt's de otinga. '
..'

(48)
que generalmente consista en un principio y uno mas prrafos (180),
citaron por epgrafe el nombre y libro del jurisconsulto de quien se
tomaba. Toda esta compilacin dividida en cincuenta libros , se lla
m Digesta (181), Pandeclm (182) jurs ennucleali ex omni vetere
jure collecti. La obra se dedicaba especialmente la prctica , y por
eso en el orden de materias se conformaron los compiladores en lo
posible al orden del edicto; para que los versados en este pudieran
manejar con facilidad las Pandectas (183). H aqu tambin la ra
zn de dividir Justiniano el todo de la obra en siete partes, que pro
bablemente correspondan las divisiones del edicto (184). Mas pa
rece asimismo que se observ cierto mtodo fijo en la distribucin
de lugares para colocar cada fragmento de ttulo ; cuya distribucin
se ha pretendido por tanto tiempo que fu arbitraria y casual : esto
ha demostrado en nuestros dias Blume (1820), confirmndolo des
pus Hugo. Es de presumir que los redactores de las Pandectas di
vidan en tres clases la totalidad de obras que debian estractar , y
formaban entre s tre comisiones secciones. La primera lea y
compendiaba los escritos sobre el jus civile, compuestos en su mayor
parte de los libri ad Sabinum : la segunda estractaba los concernien
tes al edicto del pretor, sobre todo los de Ulpiano ad edktum : la
tercera, en fin, los relativos la prctica, y que resolvan casos
particulares , en especial las respuestas , responsa , de Papiniano , y
las quoesl iones de Paulo. As es como se formaron tres grupos de estractos ; unos de Sabino, otros del Edicto, y otros de Papiniano. Con
los tres se compusieron los ttulos de las Pandectas, dndose por ba
se cada uno de ellos el grupo que tenia mejores y mayor nmero
i

(180) A e3tos pasages aislados se les llama generalmente leges (Gonst. Dedil,
. 1), aunque no son en realidad otra cosa que estrados fragmentos de obras
de los jurisconsultos. Se les dio tal nombre porque insertos en las. Pandectas,
adquirieron fuerza legal; mas bien debiera llamrseles fragmentos.
(181") Este nombre viene de digerere in partes (jj. 6o).
(182) Se llamaron asi porque encerrando todo lo que podia ser til , debian
ser un rejiti lorio general del jus civile, como el Cdigo lo era de las constitu
ciones. Hugo, loe. cit.
(183) Justiniano mand en la Gonst. Deo avelore , . 5, que se compilasen
las Pandectas ad edicli imitationem.
(184) Const. lana, . 2-8. Estas partes son : Pars I. (Pnota) comprenda
los libros del I-1V; Pars II. (De judiciis) los libros del V-XI; Pars III. (De rebus
s. credilis) los libros del XII-XIX; Pars IV. (Umbilicvs) los libros del XX-XXVII.
Los tres primeros libros de esta parte se designaban con el nombre de Antepapiniaims. Pars V. (De leslamentis) los libros del XXVIII-XXXVI; Pars VI (sin
designacin) los libros del XXXVII-XL1V; Pars VII (sin nombre) los libros
del XLV-L. Los libros XLVlI y XLVIII se llamaban tambin libri terribilesT
porque trataban del derecbo criminal.
'*

(49)
de fragmentos , y comparndolo en seguida con los otros dos , se
borraban las contradiciones y repeticiones , y aun se hacan las mo
dificaciones necesarias. Lo que quedaba despus de hecha esta ope
racin , se pona al fin, de forma que el grupo mas corto de los tres
finalizase el ttulo correspondiente. Y h aqui la razn de que esos
tres grupos no ocupen el mismo lugar en todos los ttulos. Pero no
todos estos contienen fragmentos de aquellos , sino solo los mas no
tables , advirtindose en muchos de ellos que los tres grupos alter
nan hasta dos veces. Tales fueron las reglas que generalmente se si
guieron , pero muchas veces se prescindi de ellas.
f . 64. C. De la publicacin de las Pandectas.

Las Pandectas fueron publicadas por Justiniano el 16 de diciem

bre de 535; pero no tuvieron fuerza obligatoria hasta el 30 del mis
mo mes (185). Al confirmarlas, prohibi aquel el uso de los escritos
de antiguos jurisconsultos, y para evitar que la ciencia del derecho
fuese tan difusa, variable incierta como hasta entonces lo habia
sido, prohibi tambin que se hiciesen comentarios esta nueva
compilacin, permitiendo todo lo mas que se tradujese al griego
palabra por palabra (versiones) v que se concordase con las rbri
cas (186).
*

J. 63. D. De la divisin de las Pandectas y del modo de citarlas.

Segn las diferentes pocas se han citado las Pandectas de dife

rentes maneras. Antiguamente se citaban de la siguiente :
D. dejare dotium, L. profeclia, . si pater (187).
0 por el contrario :
L. profectitia |. Si pater. D. de juke dotium.
Despus se citaron as :
L. profectitia 5. . Si pater 6. D. de jure dotium.
Y por ltimo :
L. 5. . 6. D. de jure dotium.
Este modo de citar se usa todava; sino que muchos en vez
(185) A esle efecto public Jusliniano dos constituciones, una en latn y
otra en griego, de un mismo contenido. La primera es la Ist. II. lana 2. G. I. 17,
>" la segunda la Gonst. Dedil, 5. C. I. 17. Por la Gonst. Omnem reip. ad ante
cessores determin de qu manera queran que se enseasen las Pandectas.
(18G) Const. lana %. 21.Gonst. Vedtt. . 21.
(187) As lo cita ta Glosa D. y el signo ff. que usaban muchas veces, signi
fica Digesto. En su logar se ponian otras P. ir. que quiere decir Pandectas.
7

(90)
de L. usan con mas exactitud Fr. aadiendo entre parntesis lo*
nmeros del ttulo y libro, por ejemplo:
Fr. 5. . 6. D. De jure dotium (XXIII. 3.)
Si se cita el principium de un fragmento, en lugar del signo y
del nmero del . 6. se pone solamente pr. por ej.
Fr. 5. pr. D. Dejare dotium (XXIII. 3),
Muchos no citan sino por los nmeros, como (188).
Fr. 5. . 6. D. XXIII. 3. (189).
O bien :
D. XXIII. 3. fr. 5. . 6.
O con mas brevedad aun :
D. XXIII. 3. 5, 6.
Respecto los libros XXX, XXXI y XXXII, debe saberse que
no estn divididos en ttulos, sino que aunque compuestos tambin
de pasages sacados de otras obras, se hallan distribuidos en tres
partes que forman el tratado de legatis etfideicommissis; de modo que:
Dig. lib. XXX. lib. 1. De legatis:
Dig. lib. XXXI. lib. 2. De legatis.
Dig. lib. XXXII. lib. 3. De legatis.
Para distinguirlos al citarlos, se escriben as :
Fr. 108, . 3, D. de legatis, I. D. XXX.
Fr. 76, . 1, D. de legatis, II. D. XXXI,
Fr. 36, D. de legatis, III. D. XXXII.
J. 66. 3. Las cincuenta decisiones.

Al componer las Pandectas se encontraron , como era natural,

opiniones encontradas en los escritos de los jurisconsultos. Estando
abolida la ley de las cilas, y siendo tanto mas difcil referirse al n
mero de las opiniones de los jurisconsultos cuanto ninguno de los
antiguos se le daba preferencia sobre los otros cuando los compila
dores no se atrevan decidir por s mismos la cuestin, fu preciso
que Justiniano las terminase por decisiones especiales. Treinta y
cuatro de ellas se haban publicado antes del ao 530, cuando se
empez redactar las Pandectas, llegando su nmero hasta 50,
mientras estas se compilaron. Insertronse en el nuevo cdigo (. 69)
(190) , pero no se sabe si todas ellas, como ni tampoco las seales
(188) La manera de cilar con solo los nmeros, se us ya en Brederod
Repertorium seientiarum. Francof. 1664.
(189) As es como hemos citado en esta obra poniendo algunas veces Dig.
en lugar de D.
(90) Const. Cordi nobis de emeixdal Cod. Jm.%.i.

(51)
por las que pueda reconocrselas. Generalmente se distinguen por
las siguientes:
1." Tienen por ttulo Justinianus Juliano Joanni P. P.
2. Terminan por estas palabras; Lampadio el Oreste coss. 550,
531, atino primo vel secundo posl cnsul. Lampadii el Orcstis.
3. Contienen la decisin de una cuestin suscitada ya entre los
antiguos jurisconsultos (191).
{. 67. 4. Las Instituciones la Instituta.

Al formar las Pandectas ya pudo conocerse que tan eslensa com

pilacin no podia llenar el obje!o'que entre otros se. proponan sus
autores; el de ensear el derecho los principiantes. Para suplir
esta falta, Justiniano mand Triboniano que compusiese, auxiliado
de Tefilo y Doroteo, un libro elemental con el nombre de Institu
ciones. En l deban esponerse los rudimentos de la ciencia (192),
y sin descuidar enteramente el derecho antiguo presentar principal
mente el vigente (193). La base principal de esta obra fueron las
Instituciones de Gayo, no siendo las de Justiniano otra cosa que una
refundicin de este libro, del cual se usaba entonces como elemen
tal para la enseanza del derecho, aunque no estuviese bastante
acomodado al vigente. Al hacer esta refundicin, se suprimi por
una parte lo que habia caido en desuso , y por otra se adicion
con lo mas sustancial de las nuevas constituciones de Justiniano. Las
Instituciones fueron publicadas el 21 de noviembre de 533, y se
dispuso que fuesen obligatorias desde el mismo tiempo que las Pan
dectas , es decir, desde el 30 de diciembre del propio ao (194).
Tefilo, uno de los autores, las public en griego, de lo cual provi
no el comentario conocido bajo el nombre de Theophili antecessoris
paraphrasis grwca nstitutionum Gesarearum, que es la mejor que
tenemos (195).
(191) Const. 12, 15. C. III. 33.Const. 10. G. VI. 26. Const. 3. C. VI.
29.Const. 31. C. VI. 42.Const. 19. C. VI. 50.
(192) Proem. Insl. . 4. Ul sint tolius legitima* sciontia; prima; elementa
Const. de con. Dig. . 11. Ul rudis animus studiosi simplicdius enulritus faciliusad altioris prudentiae redigatur scientiam. V. tambin . 2. Inst. I. 1.
(19-">) Prcem. Inst. . 3. in fin. Hugo loe. cit.
(194) Const. lana y Const. Dedil. . 11. Prwmium Inst. En esta ltima
constitucin Justiniano confirma la Instituta espcando su objeto y contenido.
(19o) Hugo loe. cit. y V. sobre este punto el manuscrito de Tefilo en Mesina.
Vigl. de Zuicliem public la Parfrasis en 1531, en fol. J.'Curcio la tradujo al
latn. C. Anibal Fabroto la corrido cotejndola con manuscritos, y la public en
Pars en 1638 y 1657 con la traduccin de Curcio enmendada. La mejor y roas

. (52)
J. 68. Do la divisin de la Institua.

La Institua est dividida en cuatro libros, cada uno de los cuales

contiene muchos ttulos (196), precedidos de un principio y dividi
dos en prrafos. Se cita por los ttulos y palabras que empiezan los
prrafos, por ejemplo :
. Fratris vero J. de nupliis.
Pero ahora suele citarse por los ttulos, y los nmeros de los .
como:
. 3. J. nupts.
O bien solo por los nmeros :
. 3. J. I. 10 ( Inst.)
O reunidos estos dos modos de citar :
. 3. J. De nupliis (I, 10).
- 69. . El nuevo cdigo.

Terminadas que fueron las Pandectas y las Instituciones, mand

Justiniano que se revisase el cdigo publicado en 529, cosa ya nece
saria, pueshabia dado desde entonces muchas constituciones nuevas,
y con especialidad las 50 decisiones, las cuales modificaban, altera
ban y perfeccionaban el derecho contenido en las Pandectas. Dio,
pues, orden Triboniano en el ao 534 para que en unin con
otros cuatro jurisconsultos, Doroteo, Menna, Constantino y Juan, re
visasen el cdigo aadindole las nuevas constituciones , y ponin
dole conforme con el Digesto y la Instituta. Este trabajo qued con
cluido en el mismo ao en que se encarg, y el nuevo cdigo corre
gido (Repetita Prwkctio) fu confirmado el 16 de noviembre de 534,
por Justiniano, quien derog al mismo tiempo el antiguo (197).
J. 70. Del contenido y de la divisin del nuevo cdigo.
V

El cdigo repetitce prmkctionis no contiene mas que constituciones

completa, enriquecida con variantes, notas, y una traduccin latina que nada deja
que desear, es la de Reitz, publicado en el Haya 1751 en dos tom. en 4.
(196) Noventa y ocho son los ttulos de la Institua, pero generalmente se *
cuentan 99, porque en el titulo 6 del libro III, despus del . 9, en donde de
bera encontrarse un rbol genealgico, empieza bajo el nombre de Sertili cognalione un nuevo ttulo, que segn el testo de Tefilo y los mejores manuscritos
corresponde al sesto.
(197) Const. Cordi nobis de emendal. Cod. Jiutin. . 2 y 3.Hugo
loe. eit.
.

(53)
de los emperadores, las cuales desde Adriano hasta Constantino son
en su mayor parte rescriptos, y desde este ltimo hasta Jusliniano,
edictos leyes propiamente dichas. Est dividido en XII libros,
subdivididos en ttulos, en cada uno de los que van puestas las cons
tituciones segn las materias que corresponden, fraccionadas mu
chas veces , y observando un orden cronolgico. Al frente de cada
una de ellas est el nombre del emperador que la public y el de la
persona quien iba dirigida. La fecha la tienen al fin , si bien hay
muchas sine die et consule (198). El orden de materias es absoluta
mente el mismo que el del Digesto; pero el cdigo contiene en sus
tres ltimos libros muchas que faltan en aquel (199), as como se
olvid insertar constituciones del antiguo cdigo citadas en la Insti
tua (200). Muchas de las que se encontraban en el derepetilos prcelectionis se perdieron por negligencia de los copistas. En los tiempos
modernos han sido en parte restablecidas por Agustn , Carlondas, Cuyacio y Cont , quienes las encontraron ya en las Baslicas
(. 75), ya tambin en las actas del concilio de Efeso y otras fuen
tes del derecho cannico. Por eso se las designa bajo el nombre de
Leges s. constituciones restitua. Se cita el cdigo como las Pandec
tas, llamando lex cada constitucin, por ejemplo, L. 22. C. mandali vel contra. Seria mas exacto decir Consl. en lugar de lex (201),
citar simplemente :
Const. 22, C. IV. 35.
O designando el ttulo y nmero s x*.
Const. 22. C. mandati vel contra (IV. 35).
. 71. 6. Las Novelas.

Quedaba ya completo el cuerpo de derecho con la publicacin

del Digesto, las Instituciones y el Cdigo repetitw prwleclionis. Pero
durante el largo espacio de tiempo que despus rein Justiniano, dio
desde el ao 535 hasta el 565, una multitud de constituciones que
alteraban completamente lo que l mismo habia publicado. Escritas
parte en latin, y parte en griego en estilo oscuro y ampuloso, son
conocidas bajo el nombre de novelice conlitutionts. Se duda todava
(198) Esto debe entenderse de las verdaderas constituciones; pues las leges
restitvta toflas rstn sine die t consule.
(199) Hugo loe. cit.

(200) Por ejemplo: f . 11. /*/. 10. II. . 7. Insl. III. 2.Pr. Inst. III. 2
-5. 3. Inst. III. 8. Pr. W III. 10.
(201) Justiniano mismo las llam as en la Const. Hac qvos neccessario |. 2.
Const. Summa reipvb. et Const. Cordinobis. pr.

(54)
si Justiniano las coloc en cierto orden como tenia intencin de hacer
lo (202); pero s est averiguado que no public ninguna compila
cin. Poco despus de su muerte, se hizo una de 168 novelas grie
gas (205), de ellas solo 154 eran de Justiniano, las dems de sus
sucesores. Mas adelante reunieron los glosadores las novelas, for
mando con ellas nueve colaciones compuestas de 97 novelas , omi
tiendo las dems por no estar en prctica (204). Cada colacin con
tiene muchos ttulos, cada uno de los cuales es una novela, escepto la
octava que tiene dos, el segundo y el tercero de la segunda colacin.
Las colecciones modernas contienen las 168, hallndose mezcladas
las glosadas y las que no lo estn ; lo cual hace que el orden y el
nmero de ellas sean diferentes en las diversas ediciones (205).
i- 72. Epitome Juliani et Vcrsio vulgata Novellarum.

Muy poco despus de la muerte de Justiniano, Juliano, catedr

tico ej) Constantinopla , hizo hacia el ao 570, un estrado en latin
de 125 novelas, el cual es conocido con el nombre de Epitome nove
llarum de Liber novellarum, y lleg obtener grande autoridad,
especialmente en Occidente (206). Hacia el mismo tiempo, apareci
tambin una versin completa de las novelas que no teniendo autor
conocido las llamaron los glosadores corpus authenticum (207) para
distinguirla del Epitome Juliani. La dividieron, como hemos dicho,
en nueve colaciones, y se conoce en el dia con el nombre de \ersio
vulgata (208).
(202) Const. Cordi de emendat. D. 1. 4.Nov. 25. epilog.Nov. 126.
C.5. . 1.
(203) Savigny, Hisloire, etc. tom. III.
(204) Ademas de estas 168 novelas, el Corpus juris civilis contiene 15 edic
tos de Justiniano que en realidad son tambin novelas, con disposiciones espe
ciales para una determinada ciudad provincia.
(205) Hugo loe. cit.
(206) El Eptome publicado primero por.Borio en Lyon en 1512, y des
pus por Le Miro en 1501, por Pithou en 1576., bajo el ttu'o : Irnp. Jvsliniani
norelia; constilutiones, per Julianum de greuco transala fu por ltimo reimpre
so con algunas enmiendas en las observaliones ad codirem de Pedro y Francisco
Pilheo. Pars 1689. Tambin est comprendido en la edicin del Corpus juris
de Senneton (Lyon 1549, 1550.V. SavigHy loe. ct.
(207) De aqu provino tambin el nombre de Aulhenticw que los glosadores
dieron la traduccin completa de las novelas, para distinguirlas de las Novella
Juliani.Savigny. tom. III.
(208) Es muy antigua, pero tambin muy mala, y la que se insert en el
Corpusjuris civilis. Han salido mejores versiones al cuidado de Haloandro (1531)
y Juan Federico Horabergk zu Vach en 1717.

(55)
|. 73. Del modo de eitar las novelas.

La antigua manera de citar las novelas , adoptada por los glosa

dores y seguida mucho tiempo despus, era poner en primer lugar
la palabra Authentica, Auth. ; en seguida la rbrica del ttulo en el
que estaba la novela en la colacin (209), despus las palabras con
las que empegaba el prrafo, y por ltimo el nmero de la colacin,
y generalmente tambin el del ttulo, como :
Auth, de hosred. abintestato . si quis, coll. 9. lit. 1.
Este modo de citar no se usa en el dia; y como las novelas, al
menos en todas las nuevas ediciones hechas desde las no glosadas
de Cont, estn clasificadas por nmeros , se citan por el que ahora
tienen sin tomar en cuenta la colacin. La cita precedente se escriNov. 118, cap. 1. (210).

SECCIN TERCERA.

Suerte que esperiment el derecho romano despus de la muerte de

Justiniano.
I. EN ORIENTE.
%. 74. Versiones griegas de las compilaciunes de Justiniano.

Como la lengua latina en la que Justiniano compuso sus compi

laciones de leyes no era la que se hablaba en el imperio, bien pron
to fueron aquellas traducidas al griego ya estensa, ya concisamente,
pero muy pocas veces con fidelidad y palabra por palabra, se
gn lo habia mandado el emperador , cuando permiti que fuesen
traducidas (1). Aunque no fu oficial ninguna de estas versiones
griegas de la Institua, Digesto y Cdigo, pues eran trabajos de per
sonas privadas, al instante llegaron usarse mas que las originales,
(209) Y no como diceHoepfner (Comment. . II y 42) las palabras con
que empieza la novel.
(210) No puede buscarse de este modo en las ediciones glosadas.
(1) Const. lana de confirm. D. . 21.

(56)
Reunironse estas muchas constituciones de los sucesores de Justiniano, y aunque este habia prohibido comentar sus compilaciones
(. 64) los jurisconsultos posteriores -despreciaron tal prohibicin.
o tard mucho tiempo en aparecer una multitud de comentarios en
griego sobre el cuerpo del derecho, en los cuales sus autores se ha
can tambin cargo de las variaciones que desde la muerte de Justiniano sufriera en Oriente el derecho romano; llegando de esta ma
nera ser tan vasta la ciencia y tan poco seguro el uso de las anti
guas compilaciones que transcurridos 500 aos hubo necesidad de
hacer otra nueva (2).
|. 75. Baslica (3).

El emperador Basilio Macedn -ech los cimientos de esta redac

cin. Por de pronto mand componer el ao 876, un curso compen
diado de los derechos romano y griego , con el ttulo en este idio
ma de 7rp%tpav -\ov vbuuv el cual comprenda cuarenta ttulos , de- '
biendo servir de libro elemental. En seguida, dispuso que una
comisin de jurisconsultos ordenara otra nueva compilacin redacta
da en griego. Sirvironse especialmente para esta obra, de las versio
nes griegas que estaban ya publicadas y de los comentarios los li
bros de Justiniano; formando un todo con la reunin de las diversas
colecciones debidas este, de sus constituciones sueltas y las de
sus sucesores. Basilio Macedn muri en 886 , sin terminar el
plan meditado. Su hijo Len el filsofo , mand dar la ltima mano
aquella obra, la public y puso por nombre Baslica (4). Compren
da sesenta libros , que se hallaban divididos por .materias y ttu
los. Hacia el ao 945 , el Emperador Constantino Porphyrogeneta,
hizo componer otra nueva edicin de las Baslicas (Baslica repetike
prceleciionis, en griego). Este cuerpo de derecho, es de gran uti
lidad para esplicar los libros de Justiniano , aun cuando sea nece
sario hacer uso de l con circunspeccin (5). Pero no poseemos
(2) Para las fuentes del derecho romano y griego despus de Justiniano, V.
W. F. Clossius, Hermeneulik, p. 87105.
(5) Haubold. Jnsl. jvr. dogm. ed. Otto. . 306309.Hugo, . 1 102.
Biencr en la Thmis t. VIL p. 165. t. IX. p. 321.Berriat. St. Prix, Ibid
t. X. p. 161, y Longueville, lbid. p. 172.
(4) Este nombre tiene dos acepciones. Len las pudo llamar Baslica para
honrar la memoria di; su padre. Tambin se puede derivar de una palabra grie
ga que qniere decir, Conslilulionet imperatorios.
(5) Desde el siglo XII se crey tambin que no era aplicable el derecho Just i nia neo sino el recogido en las Baslicas con arreglo al adagio: Quidquid non
agnoscit glossa., nec gnscit curia ; y esto se v pof el Nomocanon de roci.

(57)
mas que treinta y seis libros completos, otros siete no estn enteros,
y de los diez y siete restantes solo quedan algunos estrados que nos
trasmiti Fabroto. La mejor y mas cabal edicin que se ha hecho de
esta obra, es la que di Fabroto en Pars, ao 1647 (6), con la tra
duccin latina y escolios; Reitzla adicion en 175 (7). C. Witte es
el primero que public por completo el ttulo de de diversis regulis
jurts (8). Tambin existe una Synopsis Ecloga de las Baslicas,
reducida un repertorio de las mismas, arreglado comunmente por
orden alfabtico; despus se hizo conforme al rden de libros en la
edicin de Jjevvenklau (f^eunklavius) 1575, y adiciones de Labb
en 1706 (9). El manual de Haubold, facilita mucho el uso de las
Baslicas, y sirve para buscar los pasages copiados de los libros de
derecho que public Justiniano (10), las ediciones modernas del
Corpus jurts civilis de los hermanos Krugel y de Beck (. 105),
remiten asimismo las Baslicas en cada lugar. Heimbach ha publi
cado igualmente otra nueva edicin critica de las Baslicas, con es
colios. En ella hace remisiones sobre cada lugar, al correspondiente
en los libros de Justiniano (14).
J. 76. Novella) Lt'onis.
r_ Ademas de las Baslicas, public el emperador Len desde 887
893, diversos decretos con los cuales alter varias disposiciones
del derecho de Justiniano. La coleccin hecha por l mismo, contie
ne ciento trece novelas. Estas fueron primitivamente escritas en grie-

(6) Basilicorum libros LX grrnce edidit etin latinam linguam transtulll, el

glossas telerum Iclor addidit, Car. Ann. Fabroltus. Pars 1647, 7, Tom. fol.
(7Y Guil. Olio. Reilz, Basilicorum lbri qualuor XLIX, L, LI, LII, nuncprimum Idi'i cum latina inlerpreta'ione el cum nolis; in Meerman. Thes. t. V.
p. 1; as como bajo el ttulo de: Operis Basilici Fabrotiani supplementum Lugd,
Bat. 1765, in fol.
(8) Basilicorum litulus de diversis regulisjuris antiqui, nunc demum integer,
cdice coisliniano ed. Car. WiHe. Vralislav. 186.
(9) Basilicarum librorum LX. Eclogas. Synopsis ex ed. cum versione item
cum adnolalionibvs lo. Leuncatii Basil. lJ7o, in fol. C. Labbscus, Obs. et
anead, iu sijnopsin Basilicorum. Pars 16U6. Denuo edit. Pars 1679 in fol.
(10) Haubold, Manuale Basilicorum Lips. 18:9. G. . E. Heimbach, Ba
silicorum cum jure Jusliuianeo collalorum spec. I. da el principio de una nueva
comparado crtica de las Baslicas con los libros de Justiniano.
(11) Basilicorum libri XL. Post. Annibalis Fabrolli curas ope codd.mss.
Gusl. Heimbachio aliisque collalorum inlegriores cum tcholiis edidit, edilos denneo recensuit, deperdilos restituil, traaslalionem latinam el adnolationem crilicam
adjecil. C. G. E. Heimbach. Lipi. 1833.

(58)
go (12); pero mas adelante, en 1560, se tradujeron al latn por
Agyleo ; al siguiente ao fueron reimpresas, y desde entonces han
quedado en nuestro cuerpo de derecho (15).
J. 77. a. Constantino Harmenojiulo.

Entre los escritores griegos de los ltimos tiempos que trataron

el derecho romano-griego (14) sobresale Constantino Harmenpulo,
muerto en Constanlinopla, ao 158:2. Escribi en griego un libro
de aquel derecho, con el ttulo, de Manual de las leyes; tiene
seis libros, y fu publicado por vez primera en Pars, ao 1540,
por Teodorico Adameo. La mejor edicin de esta obra, es la que
dio W. Otton Reitz, ao 1780, con la traduccin latina (15).
J. 77. b. Derecho romano-griego en la Grecia actual.

Despus de la conquista de Constantnopla y destruccin del im

perio griego por los turcos en 1455,. quedaron los griegos sometidos
la dominacin de estos; pero se les permiti, aunque derrotados,
que continuaran teniendo sus jueces y derechos particulares. Por esta
razn conservaron entre ellos grande autoridad las Baslicas, siendo
aun hoy el fundamento de su derecho civil (16). El difunto presi
dente Capo D' Istria, en decreto del 4 de febrero de 1850 nom
br una comisin encargada de revisar las Baslicas y novelas
de los antiguos emperadores de Bizancio. Todos los derechos civiles
y leyes hoy vigentes en Grecia, d'Jben reunirse y ordenarse en esta
compilacin.
II. EN OCCIDENTE.
s. 78. A. Del derecho romano en Italia.
i. Antes de los glosadores.

Los libros de derecho Justinianeo se limitaban en un principio

al Oriente ; mas luego que triunf Justiniano de los Ostrogodos que
(13) Se encuentran en ambas lenguas en la edicin de Le Cont. Lyon 1571.
igualmente que en Edm. Bonefidio, Jus orintale. Pars 1573, y en Leunclavio, Jus grwco-rom. Francf. 1593.
(14) Haubold, loe. ei!. . 515.
(15) Se hallan en el suplemento de Meerman, Thesjur. civ. p. 1. 436.
(16) Themis,t. I. p. 201.
..{lty F"ueron publicadas en griego, primero por Serimger, en Pars en 1558.
Haubold, Itul. hitt. dogm. ed. Otto, . 310. *

(59)
tenian ocupada la Italia, y sujet su dominacin aquella comarca
en 535 , hizo que se estendiesen dicho pais sus colecciones de
derecho , y se admitiesen tanto en los tribunales como en las es
cuelas. Todo esto fu ordenado por la Sancho pragmtica que nos
conserv Juliano en sus estrados dlas Novelas (. 1T) , (17).
Desde entonces rige el derecho romano en Italia , conservndose
pesar de cuantas revoluciones polticas esperiment en los siguientes
siglos, y aun bajo la dominacin de los lombardos y francos (18).
Parece sin embargo que en tiempo de los segundos , se introdujo el
Breviqrium'Alaricianum (. 50) en Italia, y fu modificado mas de
una vez por los romano-lombardos (19).
. 79. Brachylgus.

Aun cuando la decadencia de ciencias y artes , as como la bar

barie y anarqua , que todo lo invadieron en la edad media , no nos
dejaran esperanza de que hubiera entonces trabajos cientficos sobre
el derecho romano , todava conservamos de aquella poca un libro
designado en uno de los manuscritos que han llegado hasta nosotros
y existe en la biblioteca de Viena , con el ttulo de Summa Novellarum conslitutionum Justiniani Imperatoris ("20) pero se le conoce
mas de algunos siglos esta parte , por Brachylogus juris civilis,
bien Corpus kgum per modum Instutionum. Contiene un breve
sistema de derecho romano. Fndase principalmente en la Institua,
aunque tambin se han empleado en l las Pandectas , el Cdigo y
las Novelas. Su autor es completamente desconocido, y el ttulo de
Brachylogus ha sido puesto por algn editor mas moderno. La obra
est compuesta en Lombarda, hacia el ao 1100 (21).
(17) Principia con las -.alabras: Pro pctitione Vigilii. (. 11), hallndose
enlas adicionas aL Corpus juris (edicin de Goelt. t. III. p. 669).
(18) V. Savigny Hisloire du droil romain au moi/en age , t. I, II. y la escelente obra de i. D. Meyor titulada : Espril . origines el progris des instilulions
judiriaires des principaux pays de l'Europe. La Haya 1818, 6 vol. Haubold.
hst.jur. Rom. hi.il. dogni. '. 938944.
(19) En la lex romana que public Canciani, Leges barbar, vol. II. p. 4(53,
ex cdice utinensi se insert tambin el Breviario Walter , Corpus, jur. germ.
miqui. Berol, 1824. t. III. p. 691. Savigny. t. I. p. 303 y t. IV. p. 470.
(20) Opina Hugo que este es su verdadero y significativo titulo: Breve esposiciun del nuevo derecho de'Justiniano.
(21) V. Hugo, Hist. du droil rom. depuis Jusl. p. 91. 3.a edic- Haubold,
Inst.jur. rom. . 938.Savigny , t: II. p. 238 y sig.Thmis , t. V. p. 26(5.
El Brachylogus fu al principio impreso en la edicin que hizo Senneton de
las colecciones de Justiniano. Lyon , 1849, 1550; lo dio como suplemento la

(60)

J. 80. 1. En tiempo de los glosadores (22).

Hasta el siglo XII no se vio renacer en Italia el ardor hacia el

estudio del derecho romano, mas la universidad de Bolonia le hizo
entonce objeto principal de sus trabajos. El primero que en ella le
ense fu Pepo, quien sin embargo no parece que se ha dado
grande importancia (23). Siguile Irnerio Werner que adquiri
mucha mayor reputacin. Vivi y esplic principios del siglo XII,
pudindosele considerar como fundador de la nueva escuela de Bolo
nia (24). Aclar el testo de las compilaciones de Justiniano con ob
servaciones sobre el fondo de la materia y sobre sus palabras , lo
cual se dio el nombre de glosas. Estas se anadian los manuscritos,
y aun al principio se unieron al mismo testo , al lado de la frase
que esplicaban (glossce interlineares) ; despus se escribieron al mar
gen, ya la par del lesto (glossce marginales) ya debajo de l. Los
discpulos y sucesores de Irnerio adoptaron igual mtodo y por eso
fueron llamados glosadores (25). Los mos clebres son, Blgaro
(-}- dl66) y su adversario Martin Gosia (-J- hacia el 1165) ; Ugo,
bien Hugo, de Porta Ravennate (f 1168) ; Jacobo (f 1178) (26);

Institua.La ltima edicin apareci bajo este ttulo: Corpus legum, s. Bracky/ogus juris civilis , ad fidem quatuor codicum scriptorum et principum editionum emendavit, comentarius crticos adjecit, meditara ineerli scriptoris epi
tomen juris civilis medio duodcimo seculo factam cdice Tubingensi eddit Ed.
Boecking. Berol. 1829. El prefacio contiene algunas observaciones sobre los ma
nuscritos , edicin y antigedad de este libro.
(22) Con respecto los glosadores y sus primeros triunfos , v. Panciroli,
De claris legum inlerpretibus. Vene. 1637. Ed. secunda. Ibi I. 1653. Gura
C. C. G. Hoflman. Lips. 1721.Mauri Sarti et Mauri Fattoiini, De claris arckygymnasi Bonon. professortbus. Bonon. 1769, 1772.Savigny, Hisfoire du
dro romain au moyen age, t. III. c. 18, 23, 24; t. IV. t. V.Hugo, Hstoire du droit romain despuis Juslinien , 3." ed. p. 105 y sig.
(23) Odofredo, in D. vetus, L. jus civile 6, de justita et jure. Savi
gny, t. ffl. p." 395.
(24) En los escritos del siglo 12 se llamaba tambin Magisler Guarnerius 6
Warntrius de Bononia. Odofredo le llama primus illuminalor scienliw noslrw,
6 juris lucerna. Gloss. ad fr. 6. D. I. 1.
(25) Sobre el mtodo de los glosadores, v. Savigny, t. III. p. 497, 514;
t. V. p. 199. La cruz f denota que murieron en el ao que cita.
(26) Estos cuatro son mirados, aunque sin razn suficiente, como discpulos
y sucesores inmediatos de Irnerio , quien se atribuye el dstico siguiente :
Bulgarus os aureum , Martims copia legum ,
Mens legum est Hugo, Jaeobus id quod ego.

(61)
Rogerio (-f* 4192); Alberico (-J* H94); Guillelmode Cabriano, Placentino (-{ 1192) , y sus adversarios Enrique de Baila y Juan Basiano; Burgundio (f 1194); Pilio (1208); Cipriano, Azo (f 1230);
Hugolino Presbtero (-f- hcia el 1254); Jacobo Balduino (*f- 1235);
Rofredo (-f* 1245); en fin , Acursio (-- haca el 1260), y su adver
sario Odofredo
1265) (27). Acursio hizo un servicio importante
la ciencia del derecho, reuniendo las glosas esparcidas de sus an
tecesores , de las cuales form una glossa ordtnarta insertando en
ella algunas observaciones propias (28). Posteriormente se aument
dicha glosa , con varias adiciones tomadas de los escritos que deja*
ron otros jurisconsultos mas modernos.
(. 81. De las autnticas en el Cdigo.

Tambin intentaron los glosadores hacerse tiles en el estudio

del cdigo , intercalando en las constituciones , estrados de las no
velas que las modificaban, con sus correspondientes citas (29). Di
chos estrados tomaron luego el nombre de autnticas (50) : pero
no hay que confundirlos con las novelas llamadas asimismo Authiniiew por los glosadores. Estas se incorporaron al cdigo en forma de
glosas, y all se encuentran todava en todas las ediciones, distin
guindose particularmente por sus caracteres itlicos. Para citarlas
acostumbran poner delante la palabra Aulh. , en seguida el principio
de ella , y por ltimo la rbrica del ttulo donde est: bien segn
mtodo nuevo , escriben el nmero del libro y ttulo : por eg. Auth.
Et non obsrvalo , C. De Testament , VI. 25.
5- 82. Diversas especies de Autenticas.
Las Autnticas que se ven en el Cdigo son de dos clases. Su
mayor parte hasta el nmero de 220 , pertenecen los estrados de
novelas que acabamos de decir. Estas no tienen fuerza de ley, sino
(27) Los oros los cita Savigny, t. IV y V. Sobre las controversias ele los
glosadores. V. Rogerii Beneventani De disensonibus Dominorum , seu de conlrorersiis relerum juris romani inlerprelum , qui glossalores rocanlur . opusculum,
edid. C. G. Haubold. Lips. 1821.Savigny , t. V. p. 221.Y.-especi. Imente
Distensiones Dominorum sive conlroversite relerum juris Romani intermelvm,
<ui glossalores vocanlvr , ed. el annotal. illustravit G. Hsenel. Lips. 1854.
(28} Hugo , p. 14o. Savigny , t. V. p. 237.
(29) Biener, Hisl. aulh. Codici el nslUulionibus Justiniani inserarum,
sect. I , II. Lips. 1807.-avigny , t. III. p. 488 y sig. , 522. t. IV. p. 39 y sig.
(30) Generalmente se cree que este nombre viene de que se llamaban
flotsa aulktntiea.

(62)
en cuanto guardan conformidad con las fuentes de donde se toma
ron (31). Las dems hasta trece, son estractos de ordenanzas que
dieron los emperadores de Alemania, Federico I y II, mediado del
siglo doce y hacia su fin. Los profesores de Bolonia las han inserta
do en el Cdigo en forma de estrado. Esa es la razn de que se lla
men igualmente Authenlicm Fridericiance ; y se prefieren las otras
constituciones porque son mas recientes. Concense por la inscrip
cin Nova constilutio Friderict (32); sus citas se hacen lo mismo que
las de estractos de las novelas.
|. 83. De las Autnticas en la Institua y las novelas.

Los glosadores insertaron ademas en la Institua como en el C

digo, estractos de las novelas que derogaban algunas doctrinas, bajo
la forma de Autnticas : hllanse en varios manuscritos glosados de
la Institua , pero falta mucho para que estn en todas sus edicio
nes (33). Aunque entre ellas y las glosas ordinarias haya gran dife
rencia, ha pasado largo tiempo sin que se observe; y aun estaban
casi olvidadas, cuando Hugo y Savigny llamaron de nuevo sobre ellas
la atencin de los jurisconsultos (34). Tambin hay iguales autnti
cas en las glosas las novelas, pero solo en algunos manuscri
tos (35).
j. 84. B. Del derecho romano en Francia.
i. Antes de los glosadores.

En el 4'eino de los francos que dominaban la Galia en tiempo de

Jusl miao, se regan los romanos por el Breviarium Alaricianum y
el Codex Theodosianus . El derecho romano se conservo vigente en
Francia lo mismo que en Italia, durante toda la edad media. Ya
mediados del siglo XI se dice que le ense San Lanfranco , arzo
bispo de Cantorberi, mientras fu abad de Bec, en Normandia (36),
(31) Aunque esto admite algunas escepciones. V. p. ej. Nov. 117. c. 7.
(32) V. por ejemplo: Auth. Habita. C. IV. 13. Auth. Sacrammta puberum, C. II. 28. Solamente las Auth. Gazaros, C. I. 5, y Auth. Omnes peregrici, G. VI. 89, no tienen esta inscripcin.
(33) Schrader, Prodromus, , 42 y sig. En la edicin de la Institua pu
blicada por Cuyacio las da como suplemento; Baudoza, en 1591 las pone al lado
testo. Tambin se encuentran en la edicin del Corpus juris ctvtlis, de Bceck.
Leipsig. 1825.
(34) Savigny, t. IV. p. 50. y sig.
(35) Savigny, t. IV. . 25.
(36) Haubold, Inst. Itt. . 20.-Savigny, t. II. p. 22o.

(63)
y un libro intitulado Petri exceptiones legum Romanorum, prueba
bien que en Francia se recurri, aun antes de los glosadores, los
libros de Justiniano, para los trabajos sobre derecho romano (57).
Segn las nuevas investigaciones de Savigny (38), esta obra se
compuso en Francia en el pais de Vleme (59). La poca se fija
antes de mediado el siglo once ; el autor es desconocido. La obra
se halla dividida en cuatro libros , y contiene una esposicion siste
mtica del derecho y con particularidad del romano. Las fuentes
de donde se tom, son las Instituciones, Pandectas, Cdigo y Nove
las por el Epitome Juliani (40).
J. 85. 2. Despus de los glosadores.
Luego que el derecho romano se hubo restablecido en Italia, mer
ced los esfuerzos de los glosadores, se vi renacer en las escuelas
y tribunales franceses un vivo espritu de rivalidad (41). El libro
que hoy lleva el nombre de Ulpianus de edendo , y comprende
ujia breve esposicion del enjuiciamiento sacada de los libros de Jus
tiniano, fu probablemente escrito hacia aquella poca, en Francia
los Paises-Bajos, por un autor que nos es desconocido (4:2). Placentino, quien hemos contado en el nmero de glosadores, ense
derecho romano en Montpeller (45). San Luis (1226 l70)
mand traducir al francs los libros de derecho romano (44); y Pe(37) Excepls, en la edad media, queria decir extracto.
(58) Savigny; tom. II. p 150; donde est la edicin mas moderna de esta
obra, como adicin al tomo II.
(59) Despus se corrigi para su uso en Italia, y hay diversidad de opiniones
sobre el pais donde se compuso. Hugo., Histoire de droit romain depuis fustintn.
(40) La ltima edicin de esta obra, hecha por Barkow, se hal a como su
plemento, al fin del tomo 2. de la Ht. du droit rom. de Savigny, p. 297.
Sobre os manuscritos, V. Savigny, t. II. p. 150; y t. III. p. 665.
(41) Savigny, t. III. p. 515 y sig.
(.42) El ttulo de la obra proviene de la rbrica del primer pasage. Hasta
hoy da no se conocen mas que dos manuscritos de esta obra; el uno existe en
la biblioteca Harleyana en Londres, y se lia publicado en parte bajo el ttulo
de Ulpianus de edendo, nunc primum editus ex apographo Bestiano coilicis
manuscripti Harlejani ab G. A. Meywerlh, et Ern. Spangenberg. Gott. 1809.
El otro manuscrito que se conoce con el ttulo de Ulpiani varii litvli juris,
se encuentra en la Biblioteca de Meerman y es hoy propiedad de la biblioteca de
la universidad de Lieja Thmis, t. VII. p. 96. Crami r encontr otro manus
crito en la biblioteca de Trveris (Hugo, Ht. du droit romain depuis Just.
p. 94.) Warkcenig ha publicado en 1855 en Gante una reimpresin de los ma
nuscritos de Lieja, y de Trveris.
(45) Savigny, t. IV. p. 210, 442.
(44) Kl manuscrito de esta traduccin debe hallarse aun en la biblioteca real

(64)
dro Desfontaine compuso hacia el ao 4253 , un libro sobre el dere
cho consuetudinario de Francia, comparndole con el romano (45).
Verdad es que el ltimo se prohibi en Pars, hacia el ao lO, por
el Papa Honorio III, quien quiso proscribirle causa del gran squito
que obtenia, y desgracia en que por esta razn caia el derecho ca
nnico (46); pero dicha prohibicin qued sin efecto (47) aunque
fu renovada posteriormente por la ordenanza de Blois, en 1619, ar
tculo 69. De entonces dala la escuela dejurisconsultos franceses que
se formaron con el estudio del derecho romano, Son notables parti
cularmente los del siglo XVI, cuyos nombres aun hoy se repiten
con gran veneracin (48) .
J. 86. C. Del dfreclio romano en Inglaterra, en Espaa, en los Paises-Bajos y en Rusia.

En Inglaterra tambin se encuentran vestigios de obras cientfi

cas sobre derecho romano (49). Un jurisconsulto lombardo, su
nombre Vaccario, que habia estudiado en Bolonia, fu Inglaterra,
mediado el siglo XII, para ensearle all', con particularidad al clero.
En H 49, abri curso en Oxford , y escribi una obra en nueve li
bros con el ttulo de Lber ex universo enucleato jure exceptus, el pauperibus preesertim destinatus (50). Otros jurisconsultos de Inglaterra
se ocuparon despus de l en trabajos concernientes al derecho ro
mano ; sin embargo , nunca lleg fijarse bien y considerarse en
vigor para aquel pais (51).

de Pars; donde se encuentra una traduccin francesa manuscrita, del siglo XH

titulada Le vieux Digesle, en 24 libros.
(43) En su libro : Le conse'd que Fierre Desfontaine douna d son ami; pu
blicado por Ducange al fin de la Hisloire de Sain'-Louis publicada por
Joinville.
(4G) Esta prohibicin se halla en la decretal: Superspecula, C. 28, X. de pri. vilegiis (5, 53). Algunos fragmentos de esta decretal se hallan ea c. 10, X, de clericis (5, 50) y en c. 5. X, de magis.'ris (o, o). V. sobre este punto Savigny,
Htst. du droit rom. au moi/eu age t. III. p. 341-544.
(47) Fu abolida por Luis XIV por el edicto que arregla los estudios del
derecho, publicado, en 1079.
(48) Haubold, fist. /i', p. 50-80Hugo, Hisl. du droit rom. despuis Justinieti; 3.a edic. p. 234 y sig.
(49) Savigny, t. II. p. 150; t. III. n. 379, 064.
(50) V. especialmente: 'tiagis.'er Vacarius primus juris reman i Anglia
professor, Studiis G. F. C. Wenck. Lips. 1820.Gpr. Hugo, Hisl. du droit
rom. despuis Juslinien, p. 155.Savigny t. IV. p. 548.
(51) Diemer, Comment. de usu el auclorilale inris romani in Anglia. Par
te I. Lips. 1817.

(65)
En Espaa y los Paises-Bajos (52), tambin se dedicaron al de
recho romano con especial ardor y esmero, sobre todo desde el si
glo XVI ; formndose , principalmente en los Paises-Bajos, una es
cuela que sin disputa merece ser puesta al nivel de la francesa en
los siglos XVI y XVII (53).
En cuanto Rusia, cierto es que nunca se introdujo el derecho
romano ni aun como auxiliar; tampoco ha formado parle de la ense
anza del derecho en las universidades, mas sin embargo, no ha dejado
de influir en la perfeccin del ruso. Puede convencernos de ello la
lectura de la Kormt-schaga-Kniga (derecho eclesistico) y de la
Uloshnie (derecho laical).
APENDICE A LA SECCION III.

Del derecho romano en Espaa (4).

{. 1. Duran! la dominacin romana.
Reducidas al yugo romano despus de una obstinada lucha (2),
las tribus brbaras independientes que poblaban nuestra Pennsu
la (3), vencidos los griegos, fenicios y cartagineses que llevados de
su espritu comercial se haban apoderado de nuestros puertos (4),
(52) Sobre la introduccin del derecho romano en los Paises-Bajos. V. les
Mmoires sur les queslions proposes en 1780. Bruselas, 1785Savigny, t. III.
p. 651 da mayores detalles.
(53) Haubold, Insl. Hit. p. 122 y sig.Hugo. loe. cit. p. 453 y sig.
(1) Mackeldey solamente hace una ligera indicacin sobre Espaa al recor
rer en la seccin anterior la suerte que corri el derecho romano despus de la
muerte de Jusliniano, y dedica la siguiente examinar con alguna mas ostensin
esta materia por lo que respecta su pais. Sin omitir esta parte del trabajo del
autor hemos aadido un apndice resea histrica del derecho romano en Es
paa antes y despus del reinado de Justiniano. Si el escritor alemn se estendi
algn tanto ai hablar de su pais, nosotros hemos credo que al traducir esta obra
debamos decir algo del nuestro. Pero como no sea fcil conocer el influjo que
ese derecho ejerci sobre la legislacin espaola, sin tener siquiera unas ligeras
nociones de esta., hemos creido conveniente darlas, dejando para las notas la
esplicacion de lo que no se hace mas que apuntar en el testo. El temor de dejar
demasiado oscura materia tan interesante , na sido causa de que la hayamos dado
mayor amplitud que la que le corresponda en un Manual de derecho romano.
(*)
(3)
blioth.
(4)

Vel.
Paterc.
lib. orbisApp.
II. c. 90. Alex. Debellis hispanicis.D'iod. Sic. BiSlrabon.
De silu
histrica.

Polib. Hislor.Diod. Sic. loe. cit.Masdeu, Historia critica de Espa

la, tora. I. Part. I v H.

9

(86)
qued convertida Espaa en una provincia romana, recibiendo en
cambio de la independencia que perda la cultura y civilizacin del La
cio. Gobernada en el transcurso del tiempo como las dems del Impe
rio (5), si bien en un principio conservaron algunas uesus ciudades
sus antiguas leyes (6); por fin cedieron su lugar las del vencedor:
religin , idioma , leyes , todo fu romano en Espaa durante este
perodo. La sombra de independencia que en su gobierno interior con
servaban los pueblos abatidos y esquilmados por la rapacidad de sus
gobernantes (7), lleg tambin desaparecer.
g. 2. En tiempo de los godos. Siglos V. al VU.

Conservse el derecho romano aun despus de la invasin de

Espaa por los brbaros. Los godos que lograron espulsar de ella
los vndalos y alanos, dejaron los naturales vivir con sus leyes,
que eran las romanas (10), y ellos siguieron gobernndose por sus
usos y costumbres reducidas escrito por Eurico (11). Su hijo Ala(5) Al principio el gobierno de unas provincias se diferenciaba bastante del
de las otras, porque cada una de ellas conserv en mucha parte ol rgimen an
terior su conquista; pero en tiempo de los Emperadores fue uniformndose cada
vez mas. Savigny, Hisloire du droil romaia au moijen age. Tom. I. cap. 2.
|. 17.
(6) Habia diferentes especies de ciudades: las que gozaban del jus ilaltcum,
colonias, municipios que se gobernaban por sus leyes , si bien como aquellas
tenan el derecho de ciudadana romana , confederadas aliadas de los ro
manos, estipendiarios que les pagaban tributo, inmunes que estaban exentas de
l etc. Esta diferencia, aunque no desapareci como generalmente se cree con
la constitucin de Caracala que daba el derecho de ciudadanos romanos todos
provinciales, Savigny loe. cit., fu borrndose poco poco hasta que el empe
rador Len suprimi las curias , pues que lodo deba depender de la mageslad
imperial. Const. 46.
(7) Los pueblos vieron sin sentimiento alguno desaparecer las curias, que
eran una especie de senado en cada ciudad: los decuriones que le componan
gozaban de algunos privilegios que fu preciso concederles por lo gravoso de es
tos cargos. Llegaron serlo tanto que se imponan como una pena. Responsables
con sus bienes personales al pago de contribuciones que correspondan al pueblo
ciudad cuyo frente estaban, y contagiados con el mal ejemplo de los gober
nantes romanos, vejaban espantosamente los vecinos. V. las 11. del cod. Theod.
De decurionibu.se/ censiloribus.
(10) Los brbaros rio seguan el principio de que lodas las personas que vi
ven en un pais estn sujetas al derecho del misino; principio que se llama real,
en contraposicin al personal que es el que atiende las personas segn el orgen de donde proceden. Asi es que en un mismo pueblo el godo seguia la ley
goda, y el romano espaol la romana. V. Leges barbarorum y Savigny Hisloire ele.
""
S. Isid. Hist. Goth.

(67)
rico I public un cdigo para sus subditos romanos (12). despus
de baberle sometido la aprobacin de los obispos y nobles (13).
Pero conociendo al fin los orgullosos vencedores la insuficencia de
las toscas leyes de Eurico (14), pagaron el debido tributo i la sabi
dura de las romanas, como lo haban pagado ya otras institucio
nes. Pacificada la Espaa y formando toda ella una sola nacin (15),
unidos todos sus hnbitantes por unos mismos vnculos religiosos,
el genio atrevido de Chindasvinto, concibi la grandiosa idea de bor
rar las diferencias entre godos y romanos, entre vencedores y venci
dos, y como uno de los medios de llevarla cabo, quiso que se re
fundiesen las dos legislaciones, prohibiendo el uso de la puramente
romana (16). Seguido este pensamiento por los sucesores de Chin
dasvinto lleg formarse un cdigo (17) que conservamos cotnoglo(12) En el . 59. de la Succin II de esta obra, Mackeldey dice algunas
palabras sobre este cdigo. Como en nuestro concepto fu una de las causas que
pudieron contribuir para que se refundiesen en una las dos legislaciones roma
na y brbara, aadiremos aqu algo la rpida bistoria que de l hace el autor.
Compuesto en el reinado de Alarico II por una comisin de jurisconsultos bajo
las rdenes de Goyarico , comes sacri palalii comprendi las dos especies de
fuentes del derecho romano entonces vigente, las constituciones (leges)y los
escritos de los jurisconsultos (Jvs). Para lo primero sirvieron 16 libros del Cdi
go Teodosiano y las novelas de Teodosio, Valentiniano, Marciano, Mayoriano y
Severo; y para lo segundo la Institua de Gayo, 5. lib. de Receplx senlerUta de
Paulo, 13 ttulos del Cdigo Gregoriano, 2 del Hermogeniano, y un fragmento do
Papiniano. Con objeto de facilitar la comprensin del cdigo llamado entonces
Auetoritas Alarici, aadieron los jurisconsultos como parte integrante de l, una
interpretacin todos los testos citados, escepto la Institua de Gayo. Aniano
fu quien le refrend, y esto hizo creer algunos que fu su autor Savigny. Hisloire, ele. Por esta razn se conoce entre nosotros desde el siglo XVI con el nom
bre de Breviario de Adriano. Antes so llam lex romana.
(13) V. el Commoni'orium del breviario. Entre varias ediciones que se han
hecho de este cdigo tan interesante para la historia del derecho romano como
para la del nuestro, se distinguen la de Berln, 1815 en el Jus civile anej. y las
de Godofredo en el Cod. Theod.
(14) Como los godos no conocieron apenas la propiedad lerrilorial antes de
la invasin, podian muy bren pasarse sin las muchas leyes que aquella da lugar.
Pero convertidos en Espaa en propietarios y teniendo la vista las sabias leyes
de los romanos, echaron de ver cuan defectuosas eran sus leyes y costumbres.
(15) En tiempo de Lcovigildo acab de conquistarse el reino de los suevos
(Galicia).Masdeu. Hislor. tom. II.
(16) L. 9. tt. 2. lib. Idel Fuero Juzgo. Pero no por eso prohibi el estu
dio de este derecho.
(17) Mucho se ha disputado para averiguar quines fueron Jas autores de
este cdigo, mejor dicho, los reyes en cuyo reinado se public. Se crey por
mucho tiempo, en vista de un pasage mendoso del Fuero Juzgo castellano que le
public Sisenando. La opinin que parece mas probable, y la mas seguida en el
da, es que existia ya en tiempo de Chindasvinto y que revisado y aumentado-

(68)
ra de nuestra legislacin (18). El influjo prepotente del clero, por
efecto de su mayor cultura ilustracin, se hizo sentir en l (19), for
mado en mucha parte, por lo que respecta al derecho civil, de leyes
romanas (20), las cuales combinadas con costumbres germnicas (21)
compusieron un todo mas armnico de lo que pudiera esperarse, una
cscelent efusin de dos opuestas civilizaciones, que con lo mas selecto
de cada una de ellas, sirvi de fundamento nuestro derecho espaol.
Sor Recesvinto, fu redactado bajo nueva forma por Egica. V. Marina, Ensayo
istrico -critico. La Serna y Montalvan, Elementos del derecho civil de Espaa.
Examen histrico filosfico de la legislacin espaola, por los bachilleres Don
Pedro Nolasco Blanco y D. Mamerto Diez.-Escnche, Diccionario de Jurispru
dencia, segunda edicin, en la palabra Fuero Juzgo.
(18) Montesquieu, Mably y Robertson hacen una censura muy agria del Fue
ro Juzgo. Sempere en su Historia del derecho espaol no tributa la admiracin
debida a cdigo tan superior en su siglo, como lo reconocen los estrangeros Gibbon, Legrand d' Aussi, Guizot, Historia de la civilizacin y por ltimo Savigny,
llisloire du droit romain, etc., tom. II. c. 8.
(19) Llamado entonces Codex legum, liber legum, liberjudicum, y posterior
mente Fuero Juzgo, nombre con el que le distinguimos en el dia.
(20) El influjo del clero, bien lejos de haber sido perjudicial, eremos que fu
por el contrario altamente beneficioso. V. lo que este propsito dice Mr. Guizot
en su citada Historia.
El Fuero Juzgo en el cual se compil lo mas esencial del derecho vigente en
Espaa hasta el siglo VII, se halla dividido en doce libros subdivididos en ttu
los y estos en leyes, y precedidos de un exordio que contiene algunas relativas
la eleccin de los principes, su derechos y obligaciones. Comprende no solo el
derecho civil y criminal, sino tambin el pblico, cuya formacin concurrieron
las costumbres de los germanos, el espritu teocrtico de la poca y el derecho
pblico del imperio. Respecto al civil, que es lo que aqui principalmente nos in
teresa, se siguieron muchas veces las leyes romanas, lomndolas, no de la legisla
cin de Justiniano, como lo pretenden algunas autores modernos, sino de fuentes
mas antiguas, y sealadamente del Breviario. Unas veces se copi literalmente
el derecho romano como en la ley 12. tt. 1. del libro IV, sobre los grados de
parentesco, la cual es un fragmento de Paulo; otras se siguieron sus principios
sin trasladar sus palabras. Sin embargo de esto, nos parece exagerada la opinin
de Cuycio que juzga lib. 2. tit. 11. De Feudis, que el Cdigo visigodo fu casi
todo l tomado del derecho romano. Mas segura es la del P. Canciani cuando
dice: cWisigothorum codex ita comparatus est ut jus eque mere barbarum referat eque mere romanum, adeo ut ver dici possit Corpus juris romani barhari,
in quo plura forte ex romana Themide quam ex barbarorum institutis petita
sunt In legem Wisigolhorum monitum.
(21) A ellas debemos los gananciales, la limitacin la facultad de testar,
demasiado lata entre los romanos en el caso de haber hijos, cuya limitacin com
binada con las mejoras de tercio y quinto forma una magnfica base de derecho
de sucesin. El influjo grande que el derecho romano ejerci en esta poca no fu
suficiente para ahogar el sentimiento de independencia tan arraigado en el cora
zn de los germanos, y el cual habia de producir consecuencias muy beneficiosas
al derecho.

(69)
j. 3. En la edad media, Siglos VIII al XIII.

Dueos los rabes de la Pennsula, reducido el reino gtico un

rincn de AsturiasJ los esfuerzos desesperados que tuvieron que hacer
los espaoles para reconquistar su suelo no les permitieron dedicar
se las artes pacificas. La ignorancia consiguiente tal estado de
cosas, no solamente detuvo los progresos del derecho, sino que le
hizo retroceder al estado de barbarie en que se agitaba entonces la
sociedad espaola. A no haber mediado esta circunstancia espe
cial en Espaa, aquel hubiera progresado visiblemente. Tenamos
un Fuero Juzgo, cdigo muy superior los de las dems naciones de
Europa. Su estudio, combinado con el de las leyes romanas, no per
diendo de vista las circunstancias especiales de la nacin, hubiera
trado probablemente, no una legislacin importada como la de las
Partidas, sino una espontnea y nacional. Pero nada de esto pudo
suceder, y apenas encontramos vestigio alguno del derecho romano
durante este perodo. Acaso habra algn que otro curioso que se
dedicase su estudio (22); pero por regla general, segn los testimodos que nos quedan de aquella poca, puede muy bien asegurarse
que en la corona de Castilla (23), apenas se sabia que existiese la le
gislacin romana; cosa muy natural si se considera que, apesar de ha
ber sido confirmado el Fuero Juzgo como cdigo general de la monar
qua (24), era poco conocido en ella (25). El sistema feudal que
(22) Es bastante singular lo que refiere D. Nicols Antonio en su Bibliolheca
Hispana vetusj que sabia por la relaciones que le habian enviado los monges del mo
nasterio de S. Emiliano, que hacia el ao 1000 Pedro de Graon, monge del
mismo, habia escrito dos volmenes intitulados Le.ges gothorum et regutn , y en
los cuales, despus de poner en verso las leyes de las XII Tablas, insert las de los
emperadores romanos y las de los godos Fuero Juzgo. No craemos suficiente
esta narracin para tener por autntico ese documento.
(23) Decimos en la corona de Castilla, porque en Aragn y Catalua, en don
de disfrutndose mayor tranquilidad podia cultivarse el derecho, vemos que en
su vsages usdticas (leyes nuevas que se publicaban arreglndose al uso prc
tica comn) se citan y aun se copian algunas palabras de las leyes romanas
Vsal. 142 y 68. En estos dos antiguos reinos, el derecho romano ha tenido
siempre, y aun conserva hoy dia, mucho mayor influjo que en el resto de Espaa.
(24) D. Alonso el Casto restableci y confirm las leyes gticas. Cronicn
albenaense en el tom. 13 de la Espaa sagrada del P. Florez. Conciliun ove
tense en el tom. 4 de la Colleclio max. concilionm de Aguirre. Despus lo fu
tambin por algunos de sus sucesores. Marina, Ensayo, etc.
(2a) No nos referimos aqu los pueblos que quedaron sujetos la domina
cin rabe. Estos observaran acaso al principio el Fuero Juzgo, habindoles per
mitido los vencedores el uso de su religin y de sus leyes. Pero parece que fue

(70)
asomaba ya en Espaa (26), los diferentes derechos polticos y ci
viles de que gozaban los pueblos por efecto de la reconquista, la es
pecie de independencia que tenan del poder supremo del Estado,
al cual solamente estaban unidos por un vnculo muy dbil, la pre
potencia de los grandes y de los monasterios (27), el estado de
guerra que no permita pensar en otra cosa que en disputar palmo
palmo el terreno los enemigos, la ignorancia de la poca , y otras
diversas causas, resistan abiertamente una legislacin uniforme en
toda la nacin. Sentencias brbaras y dictadas muchas veces al an
tojo del que las pronunciaba (fazaas y albedrios) (28), leyes especia
les para un pueblo y veces tambi.m para una corporacin, como
un monasterio (fueros municipales) (29), conseguidas estableci
das por los pueblos como prendas de estabilidad, como medios de
ron despus olvidndole, pues cuando eran conquistados por los cristianos, se les
daba muchos de ellos como fuero municipal.
Respecto los pueblos ocupados por los espaoles, el Fuero Juzgo si bien te
nia autoridad legal., como lo convencen la citada confirmacin de D. Alonso y
otros documentos de aquella poca, Marina, Ensayo histrico critico . 41-47,
se observaba 6n muy pocas circunstancias. La escasez de copias de este cdigo
por efecto de la ignorancia de la poca, el no convenir muchas de sus disposicio
nes al nuevo estado social, la diversidad de usos y costumbres que as en lo poltico
como en lo econmico tenia cada ciudad, villa pueblo, independientes hasta
cierto punto del pode'r central, y otras causas, hicieron que en muchos lugares
no se supiese siquiera que existia el Fuero Juzgo. Son contados los documentos
de aquella poca en que se haga de l mencin. Entrado el siglo XIII, dice Don
Alonso X en el prlogo al fuero real, la mayor Partida de nuestros reinos non
hubieron fuero, *et juzgbanse por fazaas por albedrios departidos de los
homesi.
(26) Introducido primero en Aragn y Catalua y propagado despus Cas
tilla, si bien en este punto no se hizo sentir en toda su dureza, V. el fuero viejo
de Castilla, los ttulos 25 y 28, Parte IV, y Sempere Historia del derecho espa
ol. El mismo, Hist. de los vnculos y mayorazgos.
(27) V. las obras citadas, Marina/y sealadamente un escelente discurso de
D. P. J. Pidal, sobre el fuero viejo de Castilla inserto en el peridico de juris
prudencia, Crnica jurdica.
(28) Algunas do ellas se trasladaron al fuero viejo de Castilla.
(29) Aunque la palabra fuero se tom en aquella poca en diferentes senti
dos, entendemos aqu por fuero municipal el cuaderno en que se consignaban,
generalmente sin orden ni mtodo las leyes civiles, econmicas y de polica de
los pueblos, como tambin las relaciones "de estos con los dems y con sus seo
res: todo segn las costumbres de largo tiempo recibidas, las estipulaciones
acordadas. El mas clebre de todos ellos es el fuero viejo de Castilla, formado
lo que parece, en tiempo de D. Alonso VIII, adicionado en el de S. Fernando
y corregido por el rey D. Pedro. Son tambin muy notables, por su antigedad
por las materias que contienen los de Lpon, Sobrarbe, Jaca, Seplveda, Cuen
ca, Logroo, etc. Marina en su Ensayo Histor. crit. derram una viva luz sobre
este punto tan poco conocido hasta entonces.

(71)
ponerse cubierto de la tirana de los poderosos (30), llenaron, si bien
imperfectamente, tal vaco (31). Consignronse en ellos principios de
buen sentido, de recta razn, principios nacidos de la fuerza de las
circunstancias (32), y que en vez de conformarse con los del dere
cho romano, son por lo regular abiertamente contrarios su esp
ritu (53).

(30) De esla manera evilaban muchas veces los pueblos ser juzgados por
horribles fazaas y albedros. Uno de los rasgos que mas distinguen nuestra le
gislacin foral, es el de establecer la igualdad civil tal como lo permitan las cir
cunstancias de la poca, y evitar la amortizacin civil y eclesistica.
(31) En los fueros municipales, publicados casi todos ellos desde el principio
del siglo XI hasta fines del XIII, se encuentran escelentes principios de derecho
civil (el criminal es horrible resintindose demasiado de las circunstancias); pero
no forman un sistema completo de legislacin, ni aun comprende casi ninguno
de ellos las leyes indispensables para los negocios comunes. El mismo fuero de
Cuenca, llamado Summa instilultonum forensiun y el Viejo de (astilla, pesar
de sus adiciones y correcciones, son bastante incompletos. En nuestro concepto
el derecho puramente privado no fue la causa principal de la formacin de los
fueros municipales.
(32) El deseo de aumentar el vecindario para que el pueblo pudiera ser
mas respetado y facilitar la reconquista, deseo tan vivo que se brindaba con la
impunidad los delincuentes de otro pueblo; el de hacer respetar la propiedad tan
insegura entonces, hasta imponer la pena de horca al que hurtare uvas de no
che (fuero de Ccceres), etc.
(33) Las circunstancias de la sociedad espaola eran en aquella poca entera
mente diversas de las de la romana, y por consiguiente tenia que serlo el dere
cho. No formaba entonces la nacin un todo compacto. As es que cada territo
rio, ciudad, villa pueblo solo se propona en su fuero- especial aumentar su po
blacin y su riqueza sin cuidarse mucho do la prosperidad de las dems. Esto
hizo que se consignasen principios enteramente opuestos al espritu del derecho ro
mano. La patria potestad, concedida en este solo el padre, la tenia en muchos fue
ros tambin la madre, y acababa con el casamiento del hijo: la condicin de los hi
jos, tan diferente en aquel, se distingua menos en estos, pues que no haba apenas
diferencia entre los legtimos y los nacidos'de barragana; ni en ellos se conocan
los peculios. Con el objeto de que no so disminuyese la escasa riqueza del pueblo
villa, se ponan trabas al derecho de propiedad y la facultad de testar tan la
ta entre los romanos. En muchos fueros estaba prohibido enagenar bienes raices
favor de forasteros, siendo preferidos por el tanto los parientes del vendedor;
y para que no saliesen de la familia se estableci tambin el derecho de re
versin troncalidad, en virtud del cual los bienes del difunto debian volver
al tronco de donde procedan. No era menos marcada la diferencia respecto
sucesiones y contratos. El testador no podia disponer de parte alguna de su cau
dal teniendo hijos, sucediendo veces, la par que los legtimos, los nacidos de
barragana. Las solemnidades de los contratos, su validez y rescisin en nada se
parecan lo establecido sobre este punto por derecho romano, y aun mucho me
nos si cabe, el derecho criminal tomado ea mucha parte de las costumbres de los
brbaros sobre composiciones pecuniarias.

(72)
J. 4. Restauracin del derecho romano en Espaa. Siglo XIII. El fuero real.

As como en el perodo que acabamos de recorrer, en nada se

hizo sentir el influjo de la jurisprudencia romana sobre nuestra legis
lacin, en el que vamos examinar; ese influjo fu escesivamenle po
deroso. Propagado por Europa el estudio del derecho romano (34),
los muchos espaoles (35) que fueron estudiarle en las clebres
universidades de Pars y Bolonia (36) en el primer tercio del si
glo XIII, contribuiran de regreso su patria darle conocer en
ella. Ocupando el trono de Castilla un monarca tan piadoso como
ilustrado (San Fernando) concibi el atrevido proyecto de dar su
pueblo una legislacin uniforme que aclarase el caos en que enton
ces estaba envuelta la espaola, llenase los grandes vacos de ella
y corrigiese los enormes vicios que la afeaban (37). El santo rey
no vio realizados sus deseos; pero en sus ltimos instantes hizo este
encargo con el mayor encarecimiento su hijo, el sabio rey Don
Alonso (38), quien se propuso cumplirlo publicando varias compila
ciones legales (59), siendo de ellas la mas clebre el cdigo conoci
do con el nombre de Fuero real Fuero de las leyes (aos de 1254
(34) Savigny consagr su famosa Historia del derecho romano en la edad
media dejar fuera de toda duda lo que ya se habia sospechado antes, saber:
que ese derecho no desapareci del todo de Europa en la edad media, y que por
consiguiente no se debi su reaparicin al descubrimiento de las Pandectas en
Amalfi.
(35) De los mas distiguidos hacen mencin D. Nicols Antonio en su BiblioIheca velus hispana y Tiranoschi Sforia delta litleratura italiana.
(36) Se hizo tan clebre, la universidad de Bolonia, que segn Tiraboschi,
principios del siglo XIII se contaban hasta diez mil estudiantes legislas. Es pro
bable que en el primer tercio de este siglo empezase conocerse ya en Espaa el
derecho romano; pues que S. Fernando envi la universidad de Pars sus dos
hijos D. Sancho y D. Felipe. Mondejar Mem. hislor. lib. VIII. c. 7.
(37) Con el propio objeto S. Fernando mand romancear e\Forvm judicum,
dndole comu municipal varios pueblos que no le tenan.
(38) D. Alonso ayud su padre en la formacin del nuevo cdigo, llama
do Setenario, el cual han confundido algunos con Las Partidas. El fragmento
que de l nos queda, el principio sin duda del libro, se reduce una introduc
cin en que se esplican latamente las virtudes del nm. siete y algunas leyes sobre
el dogma y los sacramentos. S. Fernando no tuvo el gusto de verle terminado,
y su hijo no crey conveniente el proseguirle, al menos como se empez.
(59) Entre ellos el Espculo Espejo de lodos los fueros del cual se conser
van cinco libros: El 1." trata de la leyes y de la religin. El 2." del derecho p
blico. El 3." de la milicia. El 4. y 5." de la justicia y los procedimientos. Marina,
Ensayo, etc. Segn consta de su prlogo se recogi en este libro lo mejor de to
dos los fueros. Debia tener siete libros, pues en los que nos quedan, se hacen
remisiones al 6." y 7.*

(75)
y 1255) (40); En l se compilaron las principales disposiciones de
los Fueros municipales, los usos y costumbres de la jurisprudencia
puramente espaola; pero no por eso dej de darse lugar al de
recho romano (41). Y as debi suceder. Creadas ya las univer
sidades de Palencia y Salamanca (4), estendido por Espaa el es
tudio de aquel derecho, el sabio rey que le habia aprendido en su
juventud (43) y que le tenia una predileccin marcada, habia ne
cesariamente de acudir l para suplir las imperfecciones que echa
ra de ver en los fueros municipales (44).
f. 5. L*z Par ida.

La resistencia que los ricos-homes, celosos de sus fueros y pri

vilegios, y los pueblos, no menos celosos de los suyos, opusieron al
proyecto de uniformar la legislacin de Castilla, no fueron suficientes
./..

(40) El deseo de uniformar la legislacin y su decidida aficin al derecho,

fueron causa de que D. Alonso, para vencer la repugnancia que oponan los
pueblos desprenderse de sus antiguas leyes y costumbres, idease medios de rea
lizar su proposito con cdigos que bajo diferentes nombres se dirigan un mismo
fin. As vemos que el fuero real fu publicado casi al mismo tiempo que el Es
pculo. Por la misma causa, aunque el sabio rey se propusiese hacerle general
para toda la monarqua (V. el prlogo del fuero real) tuvo que darlo como ivnicipal solamente ciertos pueblos como Aguilar de Gampo, Vlladolid, etc.
Est dividido en IV libros subdivididos en tlulosy stos en leyes. En el 1.* se
trata de lo concerniente la religin, cualidades de las leyes y personas que in
tervienen en la administracin de justicia, como alcaldes, escribanos, roceros
abogados, etc. En el 2.de los jueces y procedimientos, intercalndola doctrina
de prescripcin. En el 3. del derecho privado , formalidades del matrimonio y
bienes procedentes por su cansa, arras y gananciales de los casados , herencias,
testamentos, tutelas y contratos. El libro 4. contiene una legislacin criminal,
imperfecta s, pero muy superior la de los fueros municipales.
(41) Examnense con alguna detencin las leyes de este cdigo, y.en ellas
se vern algunas tomadas del d trecho Justinianeo.
(42) La ereacion de la universidad de Palencia se atribuye Alonso VIH.
(ao 1200). La de Salamanca fu fundada por D. Alonso IX; y suficientemente
otada por D. Alonso X. Chacn Historia de l universidad de Salamanca. En
el ttulo 31 de la Part. II, se conceden varios privilegios los escolares, entre
ellos el fuero acadmico, y se da facultad al rector para corregir sus escsos;
imilaeion probablemente de lo que en esle punto suceda en las principales uni
versidades de Europa. V. Savigny. Hisloire, etc., tom. III. cap. 21, en donde tra
ta latamente de esto.
(43) Tuvo por maestro al clebre jurisconsulto Jacome Jacobo Ru, autor
le las Flores de las leyes, en la cual da excelentes consejos sobre el modo de or
el rey los pleitos. V.Marina.
(44) 1 anto mas cuanto el fuero real fu compuesto oyendo el dictamen de
jurisconsultos como lo indica su prlogo.
10

(74)
para retraer D. Alonso, monarca mas sabio que poltico, del firme
propsito que por todos los medios imaginables quera llevar ade
lante. Cediendo la fuerza de las circunstancias (45) tuvo que de
sistir de su idea de hacer el fuero real general para toda la monar
qua; pero apenas transcurrido un ao (46), emprendi (47) un
trabajo mucho mas vasto, la formacin del cdigo de las Partidas,
cuyo ttulo primordial parece fu el de libro de las leyes (48) . El de
recho romano, mas bien el derecho Justinianeo, y las opiniones de
los glosadores fueron casi los nicos libros que se consultaron para
el derecho civil (IV., V. y VI. Part. ), prescindindose completa
mente de la jurisprudencia foral puramente espaola, y recogida ya
en el fuero real. La mayor parte de sus leyes fueron traducidas de
las Pandectas y de la Instkuta, las dems del Cdigo; precedindose
veces con tanto descuido que se consignaron algunas absolutamen
te inaplicables en nuestro pais (49), de muy difcil, perjudicial y
embarazosa aplicacin (50). Bastante, aunque infinitamente mucho
menos, se tom del derecho romano para componer la VII partida,
que trata del derecho criminal (51), pues que en ella se consulta
ron el fuero real., los usos de la nacin, y veces tambin el dere
cho cannico, sucediendo una cosa semejante en la Part. III, com(45) No siempre supo acomodarse ellas. El querer precipitar la marcha
del siglo fu una de las principales causas de las desventuras de este sabio rey.
(4o) Segn resulta del prologo de las Partidas, se dio principio su forma
cin en 23 de junio de 1256. La academia de la Historia, en su edicin de este c
digo, afirma como un hecho fuera de toda duda que se concluy en el mismo
dia 23 de junio del ao 1263. Sin embargo, Marina pone algunas objecciones
este aserto. V. su Ensayo histrico critico.
(47) Si D. Alfonso no compuso por s solo todo el cdigo , obra demasiado
vasta para un hombre solo ocupado en negocios tan graves y urgentes como los
que le cercaban, al menos parece indudable, atendida su instruccin y decidida
aficin al derecho, que trabaj en l con jurisconsultos espaoles. V. el prlogo
de la edicin de la Academia y Marina, loe. cit.
(48) Hasta el siglo XIV no parece que tom el ttulo de las Partidas. Algu
nos pretenden que se llam Libro de las Posturas y Setenario. V. Marina.
(49) Por ejemplo, el ttulo 17 de la Part. IV en que se trata de la manera de
iisolverse la patria potestad, se habla de la deportacin y relegacin impuesta
por el prefetlus urbis senador de Roma; y en las leyes 7.* y siguientes se po
nen como dignidades que eximen de ella las de Patricio, procnsul, prafectus
wrbi*3 dignidades desconocidas siempre en Castilla, al menos con estos nombres,
y que tiene el rey sabio cuidado de esplicar en castellano.
(59) Entre las mas notables, las relativas la patria potestad. Part. IV, tes
tamentos, Part. V, y i estipulaciones. Part. VI, fundadas todas ellas en las cir
cunstancias especiales, tanto polticas como civiles, de los romanos.
(61) Escepto el ltimo titulo que trata de la interpretacin de las palabras
dudosas y de las reglas de derecho, tomadas en su mayor parte del Digesto.

(75)
prensiva del enjuiciamiento (52). Se encuentran tambin en la II,
consagrada al derecho pblico, algunas reminiscencias de las leyes
imperiales y bastantes mximas tomadas de los glosadores, favorables
la estension de la autoridad real. Pero por regla general, y sea
esto dicho en loor de sus autores , en esa Partida se atendi poco
aquel derecho. Mximas muy saludables en su mayor parte entre
mezcladas con noticias curiosas impertinentes (53), usos, leyes
y costumbres del derecho pblico nacional y algunos estrangeros,
sealadamente de Alemania (54) , doctrinas puramente tericas
y filosficas , h aqu lo que principalmente se tuvo presente al
formarla. Las decretales, contrarias en muchos puntos nuestro an
tiguo derecho eclesistico, fueron las fuentes de la Partida I , la
cual parece mas bien que un cdigo una obra sobre teologa dog
mtica y disciplina eclesisticas (55). Por consiguiente, el derecho
romano se descubre poco en ella, esceptuando los dos primeros t
tulos que hablan del derecho natural, de las leyes y costumbres y su
revocacin.
Por esta ligersima resea es fcil conocer que siempre que el
derecho romano pudo hacerse lugar en las Partidas se le hizo domi
nando en ellas como seor absoluto. Si sus compiladores hubiesen
podido combinarle con el derecho nacional, su obra fuera perfecta;
pero aun tal como la trabajaron, pesar de todos sus defectos (56),
ese cdigo incomparablemente superior todos los de aquella poca
en Europa, es uno de los ttulos mas relevantes de la gloria literaria
del rey sabio.
|/0. Siglos XIII al XV. Ordenan* reales. Leyes de Toro.

Si la resistencia que opusieron los grandes y el pueblo impidie

ron D. Alonso hacer estensivo toda la monarqua el fuero real,

(52) La imperfeccin de los fueros municipales respecto este punto, hace

que en esta Partida se encuentren muchos menos vestigios de ellos que ea
laVII.
(53) Las que tratan, por ejemplo, de cmo el rey ha de eomer, vivir, ate.;
ttulos 5 y 6, part. II.
(54) Esto ha hecho creer algunos que las Partidas se formaron no tanto
para Espaa cuanto para Alemania, cuyo imperio aspir el rey D. Alonso.
(55) Las Partidas consignaron mximas tan favorables la autoridad ponti
ficia como depresivas de la real, alterando nuestra antigua disciplina eclesis
tica, algn tanto pervertida ya por las doctrinas ultramontanas. V. Marina y
Sempue en sus Historias. Sus censuras nos parecen demasiado exageradas.
(56) La ndole de este trabajo no nos permite examinar el mrito de las Par
tidas, y los grandes lunares que las afean, inevitables algunos en aquella poca.

(76)
fundado en su mayor parte en los usos y costumbres nacionales, las
Partidas, producto de una legislacin estrangera, haban por preci
sin de sucumbir bajo esa resistencia. Conocindolo as aquel mo
narca, no lleg publicarlas. Pero aunque desprovistas de sancin
legal, adquirieron muy pronto una grande autoridad en el foro, la
cual fu aumentndose en proporcin que las doctrinas del derecho
civil y de las decretales iban cundiendo por Espaa. Antes de cum
plirse un siglo, D. Alonso el XI, queriendo poner algn orden en
nuestra confusa legislacin, les dio fuerza legal, enmendadas y con
certadas de su orden, en su clebre ordenamiento publicado en las
cortes de Alcal de Henares en el ao 4548, permitiendo al propio
tiempo el estudio del derecho romano (57). Con la imperfeccin de
los fueros municipales , con la esclusiva enseanza de este en las
universidades (58), fu captndose cada vez mayor respeto por par
te de los jurisconsultos. No ya sus testos sino hasta las opiniones de
los glosadores se alegaban en el foro como razones decisivas de los
pleitos, en trminos que D. Juan II (ao 1427) se vio precisado
transigir con tal costumbre (59). En vano los pueblos, por medio de
sus procuradores cortes , hacan llegar al monarca sus sentidas
quejas, pidiendo que pusiese algn remedio para cortar los abusos
que se seguan de hallarse la vez vigentes tantas y tan encontra
das leyes (las forales, las romanas con las opiniones de sus intrpre
tes, las ordenanzas que cada dia se publicaban) ; en vano clamaronpor que se uniformase la legislacin (60) . Los reyes catlicos se pro
s?) Con este ordenamiento trat tambin D. Alonso XI de cortar las sutilezas
y cavilaciones que por efecto del estudio del derecho romano embrollaban aun
mas nuestra confusa jurisprudencia. Aunque escaso de disposiciones, son muy
acertadas las que se leen en l, sealadamente lasque tratan del enjuiciamiento
y la que quit la diferencia entre pacto y estipulacin; diferencia que podia te
ner objeto entre los romanos, pero que en Espaa solo pudiera servir para fo
mentar sofisteras y cavilaciones en una materia que, por su grande importancia
en el derecho, debe simplificarse cuanto sea posible. Fijando la preferencia que
debia darse las muchas y encontradas leyes entonces vigentes, dispuso Don
Alonso XI que en primer lugar se observaran las de su ordenamiento ; despus
el fuero real y fueros municipales en donde estuviesen en uso, y por ltimo las
de las Partidas enmendadas y concertadas de su orden. Ley 1, tt. 17 de di
cho Ord.Los eruditos Asso y de Manuel publicaron con notas este cdigo
muy poco conocido hasta entonces, en 1774.
(5o) En la universidad de Salamanca no haba ctedra ninguna destinada
la enseanza del derecho espaol. V. P. Mtro. Chacn, Historia de la univer
sidad de Salamanca.
.

.
(59) Prohibi alegar en el foro, y sentenciar por opinin . determinacin,
derecho, autoridad glosa de cualquier doctor, posterior Juan y Bartolo.
(60) V, las peticiones de cortes de aquella poca, y la siguier

(77)
pusieron al fin atender atan urgente necesidad, pero no lo consi
guieron completamente. Las ordenanzas reales del doctor Montalvo (61) no eran por la ndole del trabajo (6) propsito para sacar
la legislacin del caos en que se hallaba envuelta (63) . Algo mas
sirvieron para este objeto las leyes de Toro (64); pero reducidas
decidir los puntos mas dudosos de nuestra jurisprudencia (65), y no
esponer un sistema mas menos completo de legislacin (66), el
(61) Entre los trabajos legales formados en aquel tiempo, merecen especial
mencin las ordenanzas reales, llamadas tambin del nombre de su autor, Or
denamiento d Monialvo. Los reyes cotlicos solcitos en este punto como en to
dos los dems, de la prosperidad de la nacin y bien de sus vasallos, encargaron
en las cortes do Toledo de 1480, al consejero Dr. D. Ajfonso Daz Montalvo que
compilase las leyes, ordenanzas y pragmticas espedidas desde el reinado de
D. ancho IV; quitando las suprfluas, derogadas y aquellas que non son ni deben
ter en uso. Prlogo de dichas ordenanzas . Han sostenido algunos que los reyes
catlicos no llegaron dar fuerza legal esta obra. P. Burriel, carta D. Juan
de Amayo, Asso y de Manuel en su Introduccin al ordenamiento de Alcal.
Muy atendibles son sus razones; pero mas cierta parece la opinin contraria, pues
aue en tiempo de los reyes catlicos se publicaron las ordenanzas como formadas
de su orden. V. Marina.
(62) I\o era posible uniformar ni aun simplificar nuestra legislacin, dejan
do subsistentes la vez leyes tan encontradas en su espritu, y tendencias como
las que componan entonces la espaola. Al Dr. Montalvo no se le encarg la
formacin de un nuevo cdigo, idea que no se ocurri entonces, ni era fcil que
se ocurriese, sino simplemente compilar las leyes y ordenanzas de los reyes.
(63) Prueba bien ciara do !a confusin en que entonces se hallaba nuestra
jurisprudencia, como tambin de la estimacin en que el derecho romano y ca
nnico se tenan, lo es la ordenanza publicada en 1499 por los reyes catlicos so
bre la autoridad que falta de ley deban gozar en los tribunales las opiniones de
los glosadores Bartolo y Baldo, y de los canonistas Juan Andrs y el Abad; or
denanza que fu revocada por la primera ley de Toro, pues se conoci que lo que
sehahia hecho con nimo de simplificar el derecho, solo sirvi para embro
llarle mas y mas.
(64) Segn consta de la pragmtica por la que fueron publicadas las leyes de
Toro, se formaron peticin de las cortes de Toledo de 1502, con objeto de qui
tar las dudas que ocurran en la decisin de los litigios; dudas tan grandes que en
lasaud'enctas se determinaba y sentenciaba en un caso mismo, unas veces de una
manera y otras veces de otra. Estas leyes publicadas en las cortes de Toro
de 1505, de donde tomaron su nombre, V. Sancho Llamas. Com. las leyes de Toro,
pg. 1 la 7, tocan los puntos mas interesantes de nuestro derecho : testamentos,
sucesiones, mejoras, poderes para testar, mayorazgos, patria potestad, arras,
contratos de las mugeres casadas, retractos y adulterios. Por regla general, el es
pritu de ellas es abiertamente contrario al del derecho romano; sin embargo,
se hace una remisin este en la 15 que trata de las reservas.
(65) No ha faltado quien por esta razn las haya comparado las 50 Deci
siones de Jtistiniano.
(66) Aunque muy interesantes para e! estudio de nuestra legislacin, como
leyes sueltas y aisladas que son, mal podan servir para satisfacer la necesidad
itrmedigo.'
"

(78)
derecho romano que lo presentaba acabado, fu cada vez ganando
mayor autoridad en Espaa.
|. 7. Siglos XV al XVIII. Jurisprudencia puramente romana.

Efectivamente, lleg eclipsar casi completamente al espaol,

que enteramente descuidado en las universidades (67), debia costarle mucho llegar penetrar en el Foro. Bien lejos (68), como en
otros pases de Europa, de estar legalmente autorizado en Espaa, el
derecho romano se hallaba prohibido de muy antiguo; sin embargo
l se acudia en cualquier caso dudoso, citndose no solo sus disposicio
nes sino tambin las opiniones de los que le haban comentado. Como
las Partidas, nico cdigo que contenia un sistema completo de legisla
cin, eran un eseclente compendio del derecho Justinianeo, nuestros in
trpretes no tenan reparo alguno en acomodarlo todo l, rivalizando
con los mas clebres estrangeros. Acudan las fuentes de donde aque
llas se tomaron. Preciso es confesar que hubo en esta un gran esceso;
porque hasta aquellas instituciones mas esencialmente espaolas, que
no se avienen bien con el espritu del derecho romano, las mejoras,
los retractos, los mayorazgos, etc., se interpretaban, no por las ra
zones de su introduccin, su espritu ni su historia, sino por las le
yes del Cdigo del Digesto. El corlo estudio que se hacia de las
patrias aumentaba la confusin que naturalmente debia nacer de tan
tas y tan diversas ordenanzas de reyes, dispersas unas, y reunidas
otras en colecciones legales. Encontrando por fin eco en el trono las
reiteradas instancias de las cortes, se haba publicado la Nuova Re
copilacin (69); adelanto en nuestro concepto muy notable en aque(67) Al paso que habia en ellas muchas ctedras de derecho romano, can
nico, lenguas, etc., no se encontraba ni siquiera una en donde se esplicasen las
leyes patrias. V. Chacn. Hist. de la U. de S.
(68) Por una ley de Cliindasvinto, inserta en el Fuero Juzgo, se prohibi los
jueces, bajo pena de una fuerte multa, dictar sus fallos por las leyes romanas. Al
fonso Villadiego, que coment ese cdigo, dice que habia una en Espaa quo im
pona la pena de muerte al que la citase. No tenemos por cierta la existencia de
esta ley. El Fuero Juzgo gozaba de muy poco crdito entre nuestros jurisconsultos,
y aunque le hubiese gozado, de poco hubiesen servido sus prohibiciones para
contener el torrente del derecho romano.V. tambin 1. 5, tt. 6 fuero real.
Ley 3. tt. I. lib. 2. Rec.
(69) Las cortes de Toledo de 1523 pidieron al emperador Carlos V que
mandara formar un cuaderno en el que se incluyeran solo las leyes que debie
ran guardarse, revocando las dems. Encargado este trabajo sucesivamente di
versas personas, lleg por fin concluirle el licenciado Pedro Lpez de Arrieta,
del Consejo de Castilla, y le revis su compaero Atienza. En el ao de 1557
fu publicado por Fclipe'II, dndole como era consiguiente el primar lugar en

lia poca (70), pero que no llen todava los deseos de los que pro
pusieron su formacin. El romanismo continu dueo de nuestro fo
ro; y durante todo el perodo que acabamos de recorrer, los nom
bres de Govarrubias, Gregorio Lpez, Antonio Gmez, Molina, Acebe
do, Castillo y otros ciento, llegaron adquirir una merecida reputa
cin en Europa.
]. 8. Decadencia del estudio del derecho romano.
Dada nueva planta al Consejo de Castilla principios del siglo
pasado , hizo esta respetable corporacin algunos esfuerzos para pro
mover el estudio del derecho patrio , menguando la influencia escesiva que el romano conservaba (71). No habiendo sido secundada
por las universidades no pas esa ida de un plan ; sucediendo otro
tanto en el ao 1741 , por oponer la misma resistencia unas cor
poraciones quienes no les era fcil abandonar un estudio que tanto
las ennobleciera (72). Pero estos esfuerzos , combinados con los que
hicieron algunos jurisconsultos encomiando la necesidad de ate
nerse nuestra legislacin , prescindiendo de la romana , y los tra
bajos literarios publicados entonces sobre nuestros cdigos y que des
pertaron la aficin al estudio de su historia (73) , produjeron al fin
nuestra legislacin, y disponindose que respecto las Siete Partidas y al Fuero
se observase lo ordenado en la ley I de Toro. Este cdigo, mas bien esta comC'lacion de leyes, como lo indica su nombre, consta de IX libros divididos en ttus, y estos en leyes. El 1. trata de la religin: el 2. y 3. de los tribunales:
el 4. del enjuiciamiento: el 5., 6. y 7., contienen el derecho civil, el munici
pal, leyes econmicas, suntuarias, etc., todo en una confusin harto notable:
el 8. el derecho penal, y el 9. ordenanzas sobre los tribunales de la real Hacien
da, etc.
(70) Aunque la Nueva Recopilacin adolece de graves defectos, pues con
tiene sin el debido orden y mtodo leyes vigentes, desusadas y derogadas por
otras posteriores, creemos que fu un adelanto el facilitar por este cuerpo legal el
estudio del derecho espaol tan descuidado ya. Segn se espresa en la pragmti
ca que va al frente, nuestras leyes estaban, repartidas en diversos libros, algu
nas de ellas no impresas, y sin la autoridad y orden que convenia.
(71) Auto i. t. i. lib. II de los Autos acordados del Consejo. En este auto
espedido en el ao de 1713 se lamenta el consejo de que ese substancian mu
chos pleitos en los tribunales , valindose para ello de libros y autores estrangeros, creyendo muchos que debe darse mas estimacin las leyes civiles y ca
nnicas que la del reyno.
(72) Sobre la resistencia que opusieron las universidades , el plan de refor
ma en la enseanza del derecho V. Sempere , tomo II de la Biblioteca econmi
co-poltica.
(73) Son dignas de especial mencin las Carlas del padre Burriel, las edi
ciones del Wo vieja de Castilla y del ordenamiento nal, por Aseo, y de

(80)
sus resultados, y tanto en las academias entonces creadas (74), como
en las universidades , empez cultivarse con algn esmero el esludio de nuestro derecho nacional.
''
Facilitado cou la formacin de la Novsima Recopilacin (75) y
la publicacin de algunas escelentes obras literarias, fu decayendo
aun mas notablemente la aficin esclusiva al derecho romano y .
las autoridades. El desprecio con que efecto de las ideas de la
filosofa francesa del siglo XVIII miraron nuestros novadores polti
cos todo lo antiguo , hizo que algunos considerasen como ocioso y
aun perjudicial tal estudio, y que todos le mirasen ya con menos
veneracin. Pero afortunadamente no se arraig mucho en Espaa
Manuel con escelentes prlogos, las insluciones de Castilla de los mismos, los
trabajos sobre Ja historia del derecho espaol de Franckenau, Mesa, etc..
(74) La de Santa Brbara, la Concepcin de Carlos III, etc., refnndida hoy
dia en la Academia matritense de jurisprudencia y legislacin. Sobre ellas es
cribi una memoria muy, apreciable , su celoso secretario D. Jos Sanz y Barea.
(75) En la cdula sobre la formacin y autoridad de la Novsima Recopila
cin que va al frente de este Cdigo se reliere la historia del mismo. No habin
dose aprobado en el consejo el suplemento la nueva Recopilacin comprensiva
de las cdulas, reales decretos y autos acordados espedidos desde l aio 1743,
y tratndose de reimprimirla por la falta de ejemplares que de ella haba, se
nombr en 11 de julio de 1799, D. Juan de la Reguera y Valdelomar, rela
tor de la cnancillera de Granada, para que adicionase y. corrigiese la nueva edi
cin proyectada. Cumpli su encargo este comisionado, pero como espusiese que
la obra quedara mas perfecta trabajndola con arreglo al nuevo plan que tenia
presentado y ampliaba entonces, consulta del consejo que estim que el plan
presentado por Reguera tenia claridad sencillez y mtodo , se le encarg conti
nuase en sus trabajos. Publicse al fin la Novsima Recopilacin en 15 de
Julio de 1805, y al mismo tiempo se mand que para facilitar la observancia de
las leyes se diese al pblico en cada ao un cuaderno de las que nuevamente se
espidiesen, guardando el mismo, orden de ttulos y libros de la Recopilacin.
Esta se halla dividida en 12 libros subdivididos en ttulos, y estos en leyes. "Re
guera manifest que los distribuy en cinco parles, corwrespecto otros tantos
ramos principales de legislacin. La primera, comprensiva de dos libros, contiene
todo el ramo eclesistico, as en lo correspondiente la santa Iglesia, como en
cuanto su jurisdiccin, etc. : la segunda, en tres libros, comprende todo lo res
pectivo al rey y su casa y corte, su jurisdiccin y ejercicio de esta en el Supre
mo Consejo de Castilla, Chancillcras y Audiencias; en los dos libros del tercer tomo
se trata de los vasallos, sus cargas y obligaciones; de" los pueblos, su gobierno
civil, poltico y econmico; en el cuarto y sus dos libros de las ciencias, artes
y oficios, comercio, moneda y minas; el quinto abraza tres libros y contiene
las materias del derecho civil ; contratos y obligaciones , testamentos y herencias
(X de la Nov. Rec); el segundo los juicios civiles ordinarios y ejecutivos y el
tercero delitos, sus penas y jucios criminales. Este cdigo que se crey saliese
con alguna perfeccin, adolece de graves defectos; omisiones de leyes intere
santes, mencin de otras derogadas suprfluas; mal orden y mtodo en su
distribucin, etc. V. sobre este pnnto Manna, Juicio crtico e a Nov, Rec.

la opinin de los que creen que para nada le necesitamos como un

escelente auxiliar de la legislacin espaola.
|. 8. Influjo del derecho romano sobre el nuestro.

Por lo espuesto en los |f . anteriores puede venirse en conoci

miento del grande influjo que el derecho romano ha ejercido sobre
nuestra legislacin , y aun mas todava sobre nuestra jurisprudencia.
Introducido en Espaa en tiempo de la dominacin romana, se hizo
lugar en el Fuero Juzgo : en la edad media desapareci casi comple
tamente por efecto de las circunstancias polticas de la nacin y de la
ignorancia de la poca : pero en el siglo XIII le vemos reaparecer
con nuevo brillo ; y protegido por un rey sabio constituir en las
Partidas el fondo de nuestra legislacin. Despue3, y sealadamente
en los siglos XVI y XVII , domin en los escritos de nuestros cle
bres comentaristas, y aun en nuestro foro, si bien notan esclusivamente como en otros paises de Europa. Por consiguiente el derecho
romano, aunque en Espaa no haya sido nunca admitido por la auto
ridad legislativa como derecho subsidiario comn , lo fu en efecto
durante un largo espacio de tiempo, y lo es todava , porque habiendo
pasado las Partidas, nico cdigo en nuestro pais en donde se con
tiene un sistema completo de legislacin , tenemos que acudir al
derecho justinianeo, si no en si mismo, al menos en el cuerpo legal,
adonde se transcribi.
|. 9. Su aplicacin en Espaa.

No teniendo el derecho romano por s mismo autoridad legal en

Espaa , como la tiene en mucha parte de los Estados de Alemania,
por regla general, no hay en nuestro pais la necesidad que en otros
se esperimenta de concordar, para la aplicacin prctica , las encon
tradas disposiciones del mismo (76). Esto no quiere decir que no de
bamos consultarle y aun tratar de profundizar sus testos en algunas
ocasiones. Al transcribirse las Partidas el derecho justinianeo , se
hizo con bastante concisin. Si se nos ocurre , pues, esplanar una

(76) En la seccin siguiente {. 96, Mackeldey sienta algunas reglas para

conciliar las disposiciones del derecho romano, cuando son entre si contra
dictorias. Semejante trabajo , muy til en los paises en donde como en Alemaest admitido el derecho romano , puede tener muy poca aplicacin Espaa;
Lpor esta razn no nos parece oportuno el insistir sobre un punto que alargara
siante este Apndice:

11

(82)
doctrina solamente indicada en aquel cdigo , ser muy conveniente
el acudir las fuentes de donde se tom el testo disposicin espa
ola (77). Hay tambin algunas instituciones, por ejemplo, las reservas,
que admitidas por nuestra legislacin apenas encontramos en ella le
yes que las regularicen , y en estas es tambin necesario recurrir al
derecho de Justiniano , que las esplica latamente , y combinarle en
cuanto sea posible con el carcter y espritu del nuestro. Ademas,
como los jurisconsultos de los siglos XVI y XVII formaron en parte
nuestra jurisprudencia , basndola sobre el derecho romano, al que
eran tan afectos , hay muchas disposiciones que sin ser precisamen
te leyes, tienen fuerza de tales por estar sancionadas por la prctica,
y en ellas es tambin de recurso el mismo derecho.
J. 10. Importancia de su estudio.

Despus de lo manifestado en este apndice fuera escusado que

nos detuviramos mucho en encarecer la importancia del estudio de
un derecho, cuyo conocimiento es absolutamente indispensable para
el de nuestra legislacin. En la puramente espaola tenemos escelentes principios de derecho (78) ; pero las Partidas son, y lo repe
tiremos otra vez , el nico cdigo en donde se contiene un sistema
de legislacin bastante completo, si bien insuficiente inaplicable
. Espaa en algunas de sus partes , y aun mucho mas en las circuns
tancias actuales. Para comprender bien ese sistema, para conocer
la procedencia y el espritu de infinitas disposiciones legales , y po
der interpretarlas rectamente, segn la mente del legislador, con
ceptuamos necesario el estudiar aquellas , en las fuentes de donde se
tomaron. De esta manera podremos distinguir mejoras instituciones
y leyes que son indgenas de nuestro suelo , que son esencialmente
espaolas , y las que , importadas de otro pais y modificadas por
aquellas, han llegado aclimatarse en Espaa. Vicioso fuera en ver
dad no tener otra guia para la interpretacin que las leyes de Justi
niano , citas y autoridades. Vicio (algn tanto disculpable entonr. (77) A la correspondiente ley del l)igesto , Cdigo, efe. , y las que parti
cipando de su espritu. Vienen en su apoyo. Esto en nuestro concepto es prefe
rible, indudablemente mas conforme a nuestra legislacin, que el tratar de
conciliar toda costa las disposiciones contradictorias del derecho romano.
(78) Opuestos muchos de ellos al derecho romano; pero como no forman
un todo sistemtico, y hay materias enteras en que rigen en Espaa las leyes
romanas transcritas las Partidas, si bien algn tanto modificadas por la prctica,
Por ej. las tutelas, casi siempre tenemos que acudir al Cdigo alfonsino, y
para su, debida esplicacio,n no perder de vista el derecho justimaneo.

(85)
ees) , en que incurrieron con demasiada frecuencia casi todos nues
tros clebres comentaristas antiguos, y del cual estamos ahora muy
distantes. Pero fuera sobrada presuncin en nuestras propias fuerzas,
y empeo bien temerario querer desentendernos del estudio de un
derecho que habiendo formado y formando todava la base de las le
gislaciones europeas , lleg merecer por el hermoso conjunto que
ofrece , sus magnficos principios , y lo lgico y riguroso de sus de
ducciones, el dictado de razn escrita; de un derecho que ha contri
buido en mucha parte formar la legislacin y jurisprudencia espa
olas. En vista de esto, se le ha dado cabida, con mayor menor
estension , en los diversos planes de estudios publicados , reprodu
cindose en el ltimo una disposicin que se encontraba ya en
algunos de los antiguos , saber : que los catedrticos al esplicar
el derecho romano , hagan notar las diferencias entre este y el es
paol; disposicin muy acertada en nuestro concepto, pues de esta
manera se consigue que el estudiante se inicie sin dificultad en los
principios de nuestro derecho, observando al propio tiempo lo que
del romano es 'aplicable Espaa , atendido el espritu y carcter
de nuestra legislacin.

SECCIN CUARTA.
Introduccin del derecho romano en Alemania , y uso que actualmente
tiene en dicho pais.
. 87. Fuentes de derecho alemn mas antiguo.

En los tiempos mas remotos , el derecho de las naciones germ

nicas era solo un derecho consuetudinario. Tenia por base las ideas
existentes y las costumbres , se conserv en canciones versos
tradicionales, y subsisti un largo perodo grabado en la memoria,
antes de ser redactado en escritura (1). Poco sabemos de este dere
cho antiqusimo , y eso poco lo debemos escritores griegos y ro
manos, sobre todos Csar y Tcito (2).
(1) Tcito, demoribus Germanorum, c. 2. Se dice que Carlo-Magno hizo
compilar estos cantos , Eginhart, vita Caroli Magni, cap. 29.
(2) Julio Csar, Comment. de bello gallico.G. Corn. Tcito, Libri. Annal.
et Hisl. principalmente de sttu moribus et populis Germanice.Gebaner en su
obra Vesfigia juris germanici antiqumimi, Goet. 1766, ha recogido y esplicadolos
pasages que se encuentran en esta ltima obra , que hacen referencia al antiguo
derecho alemn.

(84)
(- 88. Cuerpos mas antiguos de dereaho alemn.

Gomo las naciones de la Gemiana , y en particular los godos,

borgoones , francos , y lombardos , fundaron en sus transmigra
ciones los nuevos estados sobre los restos del imperio romano de
Occidente , se empezaron ya reunir y redactar los fueros de los
germanos desde fines del siglo V. As es como se dieron poco apoco
desde el V al VIH siglo , las leyes de los visigodos y de los borgo
ones, las leyes Slica y Ripuaria , las de los alemanes y bvaros,
las del pais de Frisia, Sajonia y Thuringe (3). Las mas antiguas
compilaciones de dichas leyes , conocidas aun hoy con el nombre
de eges barbarorum, se escribieron en latin conforme al estilo de la
edad media ; porque el idioma alemn todava no estaba bastante
formado para que pudieran emplearle los escritores. Respecto su
contesto, era imperfecto y defectuoso. Solo concerna en aquella
poca de barbarie la necesidad del momento , y se limitaba una
labia de castigos , las sucesiones y al procedimiento judicial (4).
]. 89. Su revisin bajo Carlo-Magno.

Bien pronto invadieron los francos las dems naciones germ

nicas. Carlo-Magno, que estendia su dominacin gran parte de
Alemania, dej, es cierto, los pueblos subyugados sus leyes y cos
tumbres ; pero sometiendo nue\a revisin sus antiguos cuerpos
legales, los complet y corrigi por medio de capitulares (5). As que
ahora no poseemos aquellos libros tales como fueron en su origen,
sino con las alteraciones que en ellos introdujo Carlo-Magno (6).

($) En el lenguage de la edad media , la plabra lex no significa ley #Vbro de las leyes, sino derecho libro de derecho. Lex Slica es el derecho slico
como lex romana es el derecho romano (. 58).
(4) V. Savignyj t. II.Guizot. en la Recula francesa. 1828. Nov. nm VI.
p. 202244.
(5) Eginhart, Vita Caroli Maani, c. 29.
(6) Estn reunidos en F. Lindenbrog, Codex legum antiq. Francof. 1613.
P. Georgisch, Corpus jur. germ. ant. Halae. 1738 en 4."P. Ganciani, Leges
barbarorum antiquee cvm nolis et glosariis, t. I.V. Venet. 1781.92. en
folio.Walter, profesor de la universidad de Bonn., ha hecho una edicin
completa de las antiguas leyes germnicas , con el ttulo de Corpvs jur. germ.
o. tomos. 1824.

(85)
f. 90. Capitulares de los reyes francos.
Las ordenanzas capitulares, constituyeron bajo la dominacin
de los francos otra nueva fuente de derecho. Eran estas capitulares,
leyes que daban los monarcas concurriendo la nobleza y el clero,
al principio en el campo de Marte, y despus en el campo de Mayo.
No solo se referan al derecho pblico y privado, sino tambin
negocios eclesisticos y beneficios. La primer coleccin de ellas , que
tiene cuatro libros y tres suplementos , fu compuesta por el abad
Ansegiso, ao 827: mas adelante Benedicto Levita la aadi algunos
suplementos, y un autor desconocido la aument con quatuer ad
iciones (7).
} 91. Formularios.
Todava en esta poca no hallamos trabajos cientficos sobre el
derecho germano , ni vestigios de ellos. Aun no existia ninguna es
cuela de derecho , y nicamente con la prctica se adquira el co
nocimiento de las leyes. Los hombres de negocios consumados en
su profesin , y particularmente los eclesisticos , intentaron muy
pronto vulgarizar varias frmulas que se empleaban por costumbre
en materias judiciales y estrajudiciales. De aqu vinieron despus
los libros llamados formularios (8). La coleccin mas importante de
estas frmulas es la que compuso el monge Marculfo , mediado el
siglo VII (9).
f. 91. Libros de

en la edad media.

Luego que Alemania se separ, por el tratado de Verdun,

ao 843 , de Italia y Francia , vi perderse poco poco la autoridad
de las leyes dadas por los carlovingios ; y aun estos no tardaron
en desaparecer. Las antiguas leyes germnicas , por otra parte , es
taban demasiado desvirtuadas para unos tiempos y costumbres ente(7) La coleccin mas completa que existe es la de Esteban Baluzio, titulada
Cajlvlaria regum Francorum. t. I. II. Paris 1677, in fol.La edicin mas mo
derna es la de Pedro de Chimiac, Paris 1780, Basil. 1796.Las mas importan
tes se hallan tambin en Georgisch. p. 46b y sig.Walter, t. II. y III.
) Savigny. t. II. p. 122.
(9) Marculfi monachi aliorumque auctorvm formula veleres, edilw ab Hier.
Simn , opera Tbeod. Bignon. Paris 1613. en 8. 166b en 4." V, tambin

(8ft)
^^""J1^0 y su estudi0 no Pudie menos de
resen irse en medio de los trastornos producidos por la violencia,
y de la anarqua que ocasionaba el feudalismo. Como que habian
desaparecido las antiguas leyes consuetudinarias y las de los fran
cos ' el derecho se apoyaba solo, por lo dbil del poder legisla
do entonces, sobre la costumbre no escrita, sobre los reglamentos
y decisiones de los jueces y comunes, en fin, sobre los dere
chos de esclavitud, de corte y feudalismo. Hasta los siglos XII
y All no se empezaron redactar y reunir las costumbres vigentes
en cada pas encada pueblo y en cada tribunal; as fueron naciendo:
i. Los derechos de los comunes, sean colecciones de las de
cisiones que daban sus tribunales , y de los mas importantes regla
mentos sobre que las fundaban.
2. El Espejo de Sajorna; compilacin que encierra principal
mente leyes y usos de aquel pais vigentes en la edad media. Com
psola en el intervalo de 1215 1218, un caballero Sajn llamado
X RfPgow' ^ fu desPues glosada por los comunes. Se ha
llaba dividida en derecho comn y feudal.
3. La Guia de los derechos comn y feudal; que se reduce una
obra de procedimientos, tomada de la glosa al Espejo de Sajorna (10).
* LI libro que Goldast intitula Espejo de Suavia, y en el fondo
no es mas que el Espejo de Sajonia amoldado las costumbres y ne
cesidades de Ja Germania meridional , y aumentado en muchos lu
gares con intercalaciones de glosas en el testo. Los manuscritos de
esta obra que vanan mucho en el contenido y en el orden , llevan
ei titulo de: derecho comn y feudal; bien, derecho imperial, y
astesmo: jus provinciale et feudale allemanicum.
5. El derecho imperial que descubri Senkenberg , sea speculumfrancnico-belgicum; es un compendio del derecho alemn (11).
b. Ademas una multitud de fueros para las ciudades y territo
rios diversos Todos los libros mencionados, v otros semejantes,
eran de mucha utilidad para los jueces y comunes de aquella poca,
lo cual les hizo adquirir grande autoridad: mas fueron tambin los
nicos libros que podan dar conocer y fijar el derecho alemn. No
nabia entonces escuela alguna, y en general no se pensaba en Ale
mania en formar del derecho una ciencia , ni menos en siste
matizarle.

i\ty Cambien se llama Sehevenclait , es decir, Selia/fenglosse.

yi) Hay tambin otro derecho imperial , Jus Cesareum, que todava no lia
sido impreso.
: *

]. 93. Cautas de la introduccin del derecho romano en Alemania (II).

Mientras que asi estaba abandonado en Alemania el estudio

del derecho , en Italia y Francia hacia cada vez mas rpidos pro
gresos. La reputacin de la universidad de Bolonia y sus distingui
dos profesores, inspir muy pronto Alemania el gusto de la juris
prudencia. Desde entonces la juventud alemana frecuent las acade
mias de Italia y en ellas aprendi un sistema de derecho , que por
su riqueza, sus conocimientos, el enlace y armona de sus partes,
sobrepujaba cuanto se habia hecho en la materia. Fcil es com
prender que de vuelta su patria, y cuando lleg obtener cargos
pblicos, introdujo el derecho romano en los tribunales tratando
de ponerle en vigor. Sus progresos fueron tanto mayores , cuanto
los eclesisticos le dieron autoridad , y se hallaba estrechamente li
gado con el derecho cannico, ya reconocido en aquellas comarcas.
Los emperadores y seores de Alemania , convencidos muy en bre
ve de que el derecho romano , con sus ideas de dominacin abso
luta (13), favoreca sus intereses , tomaron gustosos su servicio
jurisconsultos formados en Italia, y principalmente los que haban
obtenido el grado de doctor en ambos derechos (romano y cannico),
dndoles los empleos mas importantes. Los mismos alemanes se de
jaron imponer un derecho estrao sin repugnancia , visto que el
patrio en nada le aventajaba, siendo sus leves y costumbres insu
ficientes aun para los tiempos antiguos, lejos de responder
las nuevas relaciones que habia creado la civilizacin , el comercio,
y sobre todo la gran prosperidad de los pueblos. Adase esto la
persuasin en que se estaba de que el imperio romano-alemn habia
sucedido al antiguo imperio romano (14). Establecidas, pues, las
universidades en Alemania desde el siglo XIV imitacin de las
italianas, y colocados al frente de ellas profesores particulares de
derecho romano y cannico , preciso fu que aquel derecho estrao,
pasara de la ctedra al tribunal (15).
(12) V. Arthur. Duck. De tmi et aucloritate jur civilis romanomm tn
dominiis principian chrislianorum. Lond. 1649, 1653. Lugd. Bal. 1652, 1654.
Lipa. 1676.Haubold. lnst. jur. rom. hist. dogm. . 943.J. G. Kulpis. De
receplionejur. rom. 1713. Senkenbegr, Melhodus jurisprudente. Apend. III.
De recept. jur. rom.
(13) Quod principi placuit legis habet vigorem. Fr. 1. pr. D. I. 4. Gpr.
Ir. 31. D. 1.3.
(14) En su acta de abdicacin de 149o, el emperador Maximiliano llama sus
predecesores los emperadores romanos, Constantino el Grande y Justiniano.
(15) Falk. Encycl. g. 90.

(88)
J. 94. Razn de estar vigente el derecho romano en Alemania.

La razn de que el derecho romano adquiriese en Alemania

fuerza de ley , no es el haber sido adoptado por voluntad espresa del
poder legislativo , sino principalmente el haberse introducido poco
poco desde el siglo XIII, como derecho consuetudinario (16). Su
autoridad se hallaba ya bien fundada sobre la costumbre , antes que
se pensara en confirmarle solemnemente. No se crea por esto que ha
recibido sancin alguna legislativa ; solo en el ao 1495, cuando
se estableci la cmara soberana del imperio, se mand que los
miembros de dicha cmara se conformasen las leyes ordinarias del
mismo ; en las cuales se hallaba comprendido el derecho romano,
y el cannico (17). Como la soberana de los estados alemanes iba
adquiriendo cada dia mayor perfeccin, y los seores que formaban
parte de dichos estados , introducan en su jurisdiccin tribunales
ejemplo de los supremos , as tambin imitaban las ordenanzas y
reglamentos de estos , remitiendo sus jueces al derecho romano ,
permitiendo tcitamente el uso de l (18).
|. 9S. Reglas particulares para la aplicacin del derecho romano en Alemania.

El derecho de Justiniano no tiene en Alemania fuerza de ley,

sino en cuanto se halla establecido por el uso , como suelen decir,
en cuanto ha sido adoptado. De este principio general, derivan
las siguientes reglas:
.1.* El derecho romano en Alemania, tiene fuerza de ley en al
gunas materias como derecho principal: esto es, constituye su prin
cipal fundamento , de manera que el alemn parece una mera adi
cin modificacin de aquel : en otras no es mas que subsidiario
(in subsidiutn), es decir, que solo sirve para completar el derecho
alemn. Ahora es preciso indicar con especialidad , en qu relacin
estn ambos derechos (19).
(16) Aqu no se habla mas que del atrecho romano de Justmano , pues el
tinlejtulinianeo y posljuslinianeo , jamas han estado en uso en Alemania.
(17) Reiclis. Cammer. Gerichtsordnung , del ao 1495. %. 3. Los miem
bros de esta cmara, debian jurar que administraran justicia segn el derecho
comn y el del imperio, y segn las ordenanzas, estatutos y costumbres (con
formes la justicia y la legalidad) de los principados, de los seoros y de los
tribunales. Cpr. Reichs.Cammer. Gerichtsordnung de 1654. tt. I. . 15.
(18) V. por ejemplo la ordenanza, 1656. tt. V. de Brunswich.Wolfenbuttel; y la de Lippe P. II, c, 6. y otras muchas.
(19) Reichs.Hofrahts.Ordnung. 't. 1. 1. 18.

(89)
2.* De las colecciones de Justiniano , solo tienen fuerza de ley
aquellos lugares parres que van acompaados de glosas: quidquid
glossa non agnoscit, illud nec agnoscit curia. Esta regla no procede
de la autoridad que adquirieran los glosadores (20), sino de que al
introducirse en Alemania el derecho romano , solo estas partes se
consideraron tiles para la prctica , y por tanto fueron puestas en
uso. Las Instituciones , Pandectas y Cdigo tienen glosas : hay sin
embargo en las dos ltimas compilaciones algunos fragmentos y cons
tituciones no glosadas : los de las Pandectas no glosados , pertene
cen: Fr. 7. . 5; Fr. 8, 9, 10, H, D. XLV11. 20.Fr. 17,
18, 19, D. XLIII, 22. y el fragmento intercalado del 18 al 19, D.
L. 17. A las constituciones no glosadas del Cdigo, corresponden
principalmente las kges restutce (. 70) y todo el ttulo de alealoribus (III , 43). Entre las novelas, hay 97 con glosas (21), precisa
mente las mismas que han ordenado los glosadores en nueve co
laciones (.71).
o." Aun de los lugares glosados en las compilaciones justinineas , solo tienen fuerza de ley aquellos que encierran un verdade
ro principio de derecho (. 96). As que no tienen tal fuerza las
definiciones cientficas, las distinciones y citas histricas, aun cuan
do sean de la mayor importancia para conocer el derecho nuevo. .
4/ Las disposiciones romanas referentes usos desconocidos en
Alemania, y sus instituciones polticas, tampoco tienen aplicacin
alguna, aun cuando sean glosadas. En su virtud, todo lo que con-i
cierne al estado gobierno de Roma no sirve ordinariamente en
Alemania ; siendo muy pocas las escepciones de esta regla (22) .
Asimismo las disposiciones fundadas en principios que nunca se han
adoptado en este pais (23), que carecen de objeto en l, no tienen
tampoco fuerza legal (24).
(20) Por este motivo las opiniones particulares de los glosadores, tienen tan
poca autoridad legal como la de cualquier otro jurisconsulto antiguo moderno.
Encuntrase de esto una prueba, por lo que hace las autnticas, en el Cdigo.
(V. el . 82 de esta obra y en cuanto los escritos que se refieren esto
Haubol. Inst. jur. rom. hist. dogtn. . 899.
(21) Segn el modo actual de contar son las Novelas: 1, 2, 3, 4, o, 6,
7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 10, 17,. 18, 19, 20, 22, 23, 33, 34, 58, 39,
44, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 66, 67, 69,
70, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 88, 89,
90, 91, 92, 93, 94, 93, 96, 97, 98, 99, 100, 10o, 106, 107, 108, 109,
111, 112, 115, 114, lio, 116, 117, 118, 119, 120, 123, 124, 125, 127,,
128. 151, 132., 134, 143, 150, 159.
(22) P. ej. los derechos del fisco.
(25) P. ej. la regla que dice que el pacto no produce accin.
(24) Todo lo concerniente esclavos , la legilimalio per oblationem curia.

(90)
' 5.a Recprocamente, el derecho romano no admite aplicacin en
los negocios y materias desconocidas entre los romanos, y cuyo orgen es puramente alemn. Por tanto solo pueden aplicarse en dichos
puntos las leyes y costumbres de Alemania; y el derecho romano no
debe usarse en ellos sino con la mayor circunspeccin (25).
6.a Por lo dems el derecho romano est recibido en Alemania
con las limitaciones que hasta aqu se le han puesto , como derecho
comn en su totalidad , (m compkocii) y no por partes separadas.
El que funda su razn en alguna disposicin de este , tiene su fa
vor lo que suelen llamar fundatam intentionen , es decir , la presun
cin de ser vlido y aplicable el testo que cita , hasta que la persona
contra quien le emplea pruebe que no se la puede oponer en virtud
de alguna de las precedentes reglas , bien que se halla derogado
por otra nueva ley.
5. 96. Modo de conciliar las diferentes parles del dsrecho romano en caso de con
tradiccin (26).

Cuando se encuentran en los libros de derecho romano admitido

en Alemania dos mas lugares que contienen disposiciones dife
rentes contradictorias, se debe examinar ante todo si la contradic
cin es real solo aparente , y si podemos hacer que desaparezca
por medio de la crtica de la interpretacin del testo. Cuando no
se pueda, aplicaremos este principio : el derecho mas moderno dero
ga al mas antiguo (. 6). Sin embargo, en caso de contradiccin
nunca debe perderse de vista el carcter particular de cada coleccin
6 cuerpo legal. Hay por tanto diversas reglas que segn; en esta
materia. .
I. Cuand onace la contradiccin de haberse derogado una ley por
otra posterior , la ltima debe ser siempre preferida (27). De aqu
se sigue :
1. Que las Novelas, bien entendido que sean glosadas, tienen
mayor autoridad que la nstituta , las Pandectas y el Cdigo , y en-

(25) P. ej. La comunin de bienes enlre esposos , las permutas, los segu
ros, las sucesiones por contrato, los privilegios de los nobles y d la clase media
y de los aldeanos.
(26) V. Schaemann Handb. des Civilrechts. (Manual de derecho civil), 1. 1.
P- I- y sig.Haubold. ns t. hist.dogm. ed. olio. . 300.
(27) Fr. 4. D. I. 4. Constitutiones tempore posteriores potiores sunt hist.
quae psis prcecesserunt.

(*)'

tre las Novelas mismas, las mas modernas se prefieren las mas
antiguas (28).
2. Que el Codex repetm prwlectionis , prevalece sobre la Ins
titua y las Pandectas por ser mas reciente , por deber su existencia
una nueva revisin del derecho vigente, y por haberse dado en todo
tiempo mas fuerza las constituciones , aunque ahora no se haga
distincin entre los lugares del Cdigo que transcriben un edicto, y
los que forman un rescripto un decreto (29) .
II. Cuando procede la contradiccin de citarse en un lugar el
derecho antiguo como perteneciente la historia , mientras en otro
se refiere el derecho nuevo , es natural que se d la preferencia al
ltimo.
III. Si estn en oposicin la Institua con las Pandectas, y
no puede hacerse que dicha oposicin desaparezca por medio de
distinciones y de la crtica, entonces la dificultad es grave. Con
siderando que Justiniano se propuso instruir, es cierto, pero sobre
todo dar un cuerpo de derecho para la prctica al formar las Pan
dectas ; que las Instituciones , por el contrario , fueron destinadas
la enseanza ; que en estas ademas no tuvo intencin de dero
gar las Pandectas , y por ltimo , que las Pandectas se han de
considerar hasta cierto punto como fuente de la Instituta , claro es,
segn la regla , que se preferirn las Pandectas ; salvo no obstan
te el caso de que la Institua contenga una ley mas reciente : lo
cual tiene lugar en especial cuando se refiere nuevas constitu
ciones Novelas que derogan las anteriores.
IV. Si se hallan contradicciones en una misma compilacin, de
be preferirse aquella opinin que confirman aprueban los com
piladores : si ninguna confirman, no puede establecerse regla gene
ral para salir de la duda (50). l conciliar y esplicar dos testos as
contradictorios , se han de tener en cuenta la vez , la conexin
histrica de las materias que estn en oposicin , la analoga , el
lugar que ocupan en la compilacin , su naturaleza , y los principios

(28) Sobre la fecha de las Novelas. V. Biener. Geschichte der Nov. (Historia
de las Novelas) p. 500 la 530.
(29) Justiniano por la Const. 12. G. I. 4. dio tambin fuerza de ley general
los rescriptos y \osdecrefos. Mas para la interpretacin todava es de grande
importancia la distincin entre unos y otros , porque no debe perderse de vista
que los rescriptos so dieron siempre para casos particulares.
(30) Justiniano no reconoce tales antinomias en las Pandectas; en su
Const. Tanta . lo; dice: iGontrarium autem aliquid in hoc cdice (juris enudeati) positura nullum sibi locum vindicavit nec invenitur si quisa subtili ani
mo diversilatis rationes excuti et.Cpr. Const. Dedit %. 15.

(92)
que las sirven de fundamento; pero solo un intrprete instruido
inteligente , puede decidir sobre cada caso particular.

SECCION QUINTA.

Colecciones de las fuentes del derecho romano. Del Corpus juris

civilis ; sus parles y diferentes ediciones.
|. 97. A. Colecciones de las fuentes del derecho antes de Justiniano (1).
Entre las colecciones del derecho romano anlejustiniamo que han
llegado hasta nosotros , aunque ninguna completa , son las mas no
tables las siguientes :
1.
Jurisprudentia velus antejustinianea et recens cum notis.
Antonii Schultingii , Lugd. Bat. 1717. Otra edicin de G. H.
Ayrer, Leips. 1737, no contiene mas que los escritos de mayor im
portancia de los antiguos jurisconsultos romanos, conservados hasta
nuestros dias; la legum Mosaicarum et Romanarum collalio (, 57)
y algunos fragmentos de colecciones antiguas y constituciones , en
especial del cdigo Gregoriano y Hermogeniano (. 54); pero nada
del Teodosiano (. 55): y las verdaderas instituciones de Gayo, des
cubiertas con posterioridad, solo se dan all tomadas del trabajo he
cho sobre ellas en el Breviario Alariciano (. 59).
2.
Jus civile antejustinianea codicum et optimarum editionum
ope societate Ictorum curalum: prafatus est et tndicem editionum
adjecil Gustavus Hugo. 2. tom. Berolini, 1815. Esta coleccin con
tiene, ademas de lo que trae Schulting, el cdigo Teodosiano , pero sin
los nuevos descubrimientos que hicieron en los cinco primeros libros,
Peyron, ClosioJ Haenel y Wenck: tampoco se encuentran en ella las
verdaderas instituciones de Gayo, ni los fragmentos Valicmos, ni el
prefacio que promete.
3. Corpus juris civilis antejustinianei consilio et cura professorum
Bonnensium, Aug. Bethmann Holliveg, Ed. Boccking, lo. Chr.
Hasse, Ed. Pugge aliorumque. Bonnae, 1830. Esta coleccin debe
contener cuanto se ha dado en las dos precedentes, como tambin
(1) Hugo, Index editionum fontivm corporisjuris civilis, que va al fin de su
edicin de Pauli receptas senlentia. Berol. 1795. p. 123. Haubold, Inst. lit.
S. 217 y sig.Clossius, Hermeneutikj). 46. al 70.En cuanto las fuentes del
ereclio romano-griego despus de Justiniano, v. mas arriba los . 74 al 77
y Glossio p. 87 al 105.

(95)
otros varios escritos. Hasta ahora van publicados, Gaii Institutionum
commentarii IV, por Heffter, y Gaii Inslutionum libri II, ex lege
Romana Yisigothorum , por Baecking; ademas , Ulpiani, fragmenta
por Baecking, Volulii Maecianii de assis dislributio Fragmentum Si>xti
Pompon Dosithei, Inlerpretamenla Fragmentum veleris, Icli de jure
Fisci, Fragmentum Herenn Modeslini, por el misino; Julii Pauli
Receptes sentenUa? por Arendts, y Legum Mosaicarum et Romanar um
cdUalio por Blume.
J. 97 B. Del corpus juris civilis (1).
Las diferentes partes que componen la coleccin de derecho de
Justiniano, se transcribieron, en los principios siempre con separa
cin : despus se han impreso en la propia forma. Todas en conjun
to llevaban en lo antiguo el nombre de Corpus juris civilis (3) aun
cuando no se diese este ttulo genrico la coleccin entera que de ellas
se formara. Cada volumen tuvo y conserv el suyo particular (4)
hasta que Dionisio Godofredo ui en 1604 dicho ttulo general la
segunda edicin de su Corpus juris civilis glosado, que no puso la
primera (1589). Desde entonces se ha conservado este nombre en
todas las ediciones. El rden de parles no es igual en todas las edi
ciones antiguas y en las mas modernas no se ha seguido con rigor.
Tomaremos pues por base el que guardan todas las ediciones nuevas.

(2) V. Indicis codiewn el edilionvm juris Juslinianei prodromus, cura Jo.

Lud. G. Beck. Lipsiae, 1825Clossio, p. 29 al 46, p. 405y sig.
(3) Para distinguirlas del Corpus juris canonici. La frase Corpus omnis romanijuris se ve ya usada por Tito Livio III, 34, pero solo con relacin las XII
tablas. Justiniano en la Gonsl. un. pr. G. V. 13, dice Corpus juris hablando de
las fuentes del derecho romano. En los siglos XII y Xlll, se empleaba ya fre
cuentemente el nombre de Corpus juris civilis para designar toda la coleccin de
libros del derecho Juslinianeo. Savigny. tom. III. y. 478.Dionisio Gothofredo
fu no obstante el primero que le emple como titulo de la obra total. Sin em
bargo, la edicin de Peter ab Area de Baudoza, ao l>93, llevaba el nombre
de Universi juris civtlis in quatuor tomos distributi Corpus. El de Corpus juris
civilis romani, es mas moderno.
(4) As, por ejemplo,*! tomo primero se llamaba Digeslum velus; el segun
do hforlialum; el tercero Digeslum novum; el cuarto Codex repeMm prmleclionis; el quiBto Volumen parvum simplemente Volumen. V. el . 104, y Sa
vigny t. III. p. 478.
.

(94)
f

\,

J. 98. De ?us diferentes parles,

-

I. La Institua.

Tambin de la Institua existen varios manuscritos (5). Pertene

cen los mas antiguos que han llegado hasta nosotros, uno de Ramberg, del siglo IX X (6); otro de Turin, acaso de la misma poca,
y con una glosa escrita en parte por aquel mismo tiempo, y en par
te despus (7); por ltimo, el que antes se hallaba en Seissenstein,
del siglo X como los otros (8).
En cuanto las ediciones impresas, son notables:
1. .La editio Princeps, in urbe Maguntina, per Petr. Schoyfferde
Gernsheym, 1468, en fol.
2. Editio Haloandrina, de Gregorio Haloandro, en Nuremberg,
1529.
3. Editio Cujaciana, de Jacobo Cuyacio, enParis, 1585. Juan
Bernardo Koehler la tom por base de la edicin que public de la
Institua en Gotinga, 1772, acompandola con observaciones cr
ticas (9).
. . .
4. La edicin de F. A. Biener (10).
. ,5.. La de C. Bucher, hecha con arreglo al manuscrito de Erlangen (11).
6. La de W. M. Rossberger, con una versin alemana (12).
(o) Eckhardt, Hermeueutica juris, ex eJit. Walch, p. 145. Spangenberg,
p. 532.Comp. tambin Rosshirt, Nolions lteraires sur le droit romain,
cuad, 1, n. 1: donde d detalles acerca de tres manuscritos de la Inslituta de
Bamberg. Sobre monuscrilos de la Instiluta, V. Schrader, Prodromus corpo
ris juris civilis. Berolini, 1823, p. 35.
(6) Schrader, he. cit. p. 36, 1.Rosshirt, loe. cit.
(7) Este notable manuscrito no fu descubierto hasta 1820 por Clossio, en la
Biblioteca Real de Turin. V. sobre esto Schrader, loe. cil. p. 55. XC.Hugo
Hisloire du droil romain depuis Justinien 3." ed. p. 86.
(8) No se sabe donde para hoy. V. Eckhart loe. cit.Schrader, p. 66.
(9) Koehler ajust la Institua al corpus juris de Spangenberg, yantes que
saliera la segunda parte, hizo uso de l para su edicin. Sobre la crtica del testo
le las Instituciones, V. Wstemann, en su prefacio la Parfrasis dt Te
filo P- IX, v sig.
(10) D. Jvslmtani Jnstihittonum libri IV. Recensuit et indicem editionum
adjecit F. A. Biener. Berol. 1812.
(11) D. Jasliniani Ins/ilulionum libri IV Texlu ad codicem olim Heilbronnensem nunc Erlangensem recognito, ed. C. Bucher. Erlang. 1826J. F. Hunger, Diss. sistens criticas aliquol observaliones in cod. Heilbronnensem. Er
lang. 1826.
(12) D. Jusliniani Institutionum libri IV. Recensuit et denuo recognovit G.
M. Rossberger, Berol. 1829.
.

(95)
7. La edicin sinptica de la Institua de Justiniano y de Gayo,
por C. Klenze y Ed. Boeicking (13).
8. La de Ed. Schrader, que. forma la primera parte del Corpus
juris civtlis que public en unin con otros varios jurisconsul
tos (14).
9. La de E. F. Vogel (15).
J. 90. II. Las Pandectas .

.'.';

1. Del manuscrito Florentino.

Entre los manuscritos de las Pandectas, el de Pisa Florencia es

sin disputa el mas antiguo (16) y el mejor, aunque tonga algunos
vacos en el libro cuarenta y ocho , y se encuentren pruebas en l
de la ignorancia del copista (17). Todos los dems manuscritos de
las Pandectas, que durante mucho tiempo se han tenido sin funda
mento por copias del de Florencia , se llamaron manuscripta vulgata
cdices tmlgali, en oposicin al que se crey su original (18). Es
probable que este se escribiese ya por el siglo VII en Constantinopla,
debido la pluma de un griego. Desde all vino Italia , donde fu
encontrado la primera vez en Pisa (19); aqu permaneci hasta el
(13) Gaji et Jusliniani Inslituliones juris romani. Rccognoverunt, adnolationem adiecerunt coniunctasque ediderunt Clem. A. C. Klenze et Ed. Boecking,
Berol. 4829.
(14) V. mas adelante la nota del . 10o.
'
(la) Flavii Justiniani impraloris Romani inslituliones. Ad optimorum Subsidiorum fidem contextum recensuit Em. F. Vogel, Leips. 1833.
(16) Ordinariamente se le hace datar del siglo VII. Mabillon De re diploma!.
lib. V, tab. 6. Todos los otros manuscritos de las Pandectas que se conocen, son
mas modernos.
Sin embargo, M. Pertz ha encontrado ltimamente en aples algunas hojas
de un manuscrito de la misma poca que o de Florencia. El profesor Gaupp las
ha publicado con el ttulo de Qualuor folia antiquissimi alicvjvs Digestortim codieis reservla. Neapoli nnper repeta, mme primum edita. Vratislav., 1823., en 4.
(17) Tenemos una detallada historia cbn una descripcin de este manuscrito
notable,* hecha por Brenckmann, Hislor. Paniecl. s. factum exemplaris Florenlint. Traj. a !. Rhen. 1722. G. Ghr. Gebauer. Narratio de Brencknmnno. Gcett.
1764 Comp, Hugo, Hist. dudroit Rom. depvis Justinien, p. 89. Acerca de las
disputas originadas sobre este manuscrito, V. Hatibold. Inslil. hist. dogm. 8. 274.
(18) Brenckmann. loe. cit. III. 2.Bach, Hist. jur. IV. 3. . 6.Eckhardt,
Hermeneui. jur. Walch I. 2, . 68 al 74.Savigny, t. II. p. 148, t. III. p.
410 y sig.
(19) Odofredus, ad L. In rem aelio D. de rei vindic Bartolus In rub. D.
sol. matr. Segn opinin antes muy comnn , debi ser descubierto en Amalfi.
El emperador Lotario II, le regalara los habitantes de Pisa, sus aliados.9igonius, De regno Ral. lib. II. t. 2, in Opp. p. 678, 682. Pero esta opinin fu con

(96)
ao 1411 en que pas Florencia, donde se encuentra aun hoy (20) .
El primero que cotej este manuscrito fu Policiano (-f-1494); Bolognini (--1508) y Agustn (-j-1586) continuaron la compulsa (21),
y Lelio con Francisco Torelli (padre hijo), generalizaron dicho
manuscrito hacindole imprimir en Florencia, ao 1555 (22). Sin
embargo , el testo que dieron no estaba enteramente conforme con
su original; antes bien, corrigieron los pasages que no formaban
sentido, por los otros manuscritos, tns. vulgata, quitaron palabras,
ilenaron vacos, y designaron estas alteraciones con diversos signos.
La ltima copia, sacada con esmero del manuscrito de Florencia, es
de Enrique Brenckmann; hllase en las notas del corpus juris de la
edicin de Goetinga. .
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r >
i
$ 100 A. 2. Divisin de las Pandectas en tres tomos.
Es muy antigua divisin de las Pandectas que data del tiempo
de los glosadores, sirviendo de base casi todos los manuscritos y
ediciones del Digesto desde aquella poca hasta el siglo XVI, la que
forma tres partes tomos : llambase el primero Digestum velus, el
segundo Infortialum, y el tercero Digestum novum. El Digestum vetus, sea la parte mas antigua de las Pandectas, empezaba en el
libro I hasta el XXIV, y su ttulo 2." inclusive. El Digestum no
vum, parte ltima, daba principio con estas palabras del Fr. 82.
D. XXXV. 2: tres parles, y llegaba hasta el fin de las Pandectas. No
tenian en Bolonia mas que dichas dos partes, primera y ltima, pero
se recibi despus la segunda (25). Entonces se separ del Digestum
novum, aquella parte que empezaba por las palabras referidas llegando
tradiclia en 1722, por Asti, y despus tambin por Guido Grandi, 1727, sin que
luego haya merecido crdito alguno.Hugo, Hloire du droit rom. p. 45i.
Savigny t. III. p. $5.Walchad Eckhardt, Herm. juris. p. 76 y sig.
(20) Guando se recibi en Florencia, le encuadernaron en prpura, doraron
el canto, y le guardaron en un estuche ricamente guarnecido. Fu conservado
como una reliquia en el antiguo palacio de la Repblica, y, para ensearle los
curiosos, tenian siempre los monges descubierta la cabeza y un cirio en la mano.
Brenckmann, loe. e, p. 6o. Las noticias mas modernas sobre este manus
crito, especialmente despus de la invasin francesa en Italia, se deben Foerster, en el Zeilschrift fr geschichtliche Rechlvvissenschaft , t. II. p. 271.
(21) Haubold, Inslit. lit. . 42, n. 10o- Hugo, p. 233.
(22) Hugo, p. 258.
(2o) Se han engaado los diversos autores que han creido haberse perdido
enteramente esta parte en Italia. V. Bartolus, ln rubr. til. D. Soluto matrimonio
(donde empieza el infortialum) Hoc volumen {infortialum) nunquam fuitamissum. Semperenim fuit totum volumen Pandectarum Pisis, et adhuc est. En
Bolonia solo fallaba el centro da 41.

(97)
hasta el fin del libro 38, y se aadi por razn del enlace de mate
rias la parte de en medio, que tom por aquel refuerzo el nombre
Infortialum (nunca se dice Digestujn infortialum); as, pues, el Infortiatum, llega desde el libro XXIV tt. 3, al libro XXXVIII inclu
sive, y el Digeslum novum desde el libro XXXIX, hasta el fin de la
obra (24).
f. 100 4. 3. Diversas ediciones de las Pandectas.
Las ediciones de las Pandectas se diferencian segn sus diversas
lecciones. Dividenlas en tres clases principales (25). O bien contienen:
1. La leclio Florentina seu Hilera Pisana (. 99). Es decir, el
testo modo de leer que hay en el manuscrito de Florencia (26).
0 bien:
2. La lectio vlgata seu Bo non tennis, formada por los glosadores,
quienes la tomaron del manuscrito de Florencia y otros manuscritos
de las Pandectas, siendo adoptada despus para todos los que se hi
cieron (27) . O por ltimo :
5. La lectio mixta, es decir, compuesta de ambas, por haberse
adoptado en cada lugar, ya la leccin Florentina, ya la vulgala. Una
de las mas clebres ediciones de esta especie, es la que llaman Hahandrina, que public Gregorio Haloandro en Nuremberg , ao 1529,
tres tom. en 4.; por cuya razn se la llama asimismo lectio Norica.
Para hacerla, aprovech no precisamente el manuscrito Florentino,
sino la copia sacada de l por Policiano y Bolognini (28).
(24) Sobre la historia de esta notable divisir n de las Pandectas, V. Odofredo, In Dig. velus L. jus civile 6. deJust. t jure; in Infortialum initio : in
Infortialum. L. 82; ad L. Falc. verb. tresnarles: i n Dig. novum, initioHeinius,
Notat. Corp. jur. glossali, en sus Opuse, otead, t. U. p. 315.
(25) Comp. Falck, Enciclop. %. 88Savigny t. III. p. 410 y sig.
(26) El testo del manuscrito de Florencia no se halla en toda su pureza en
ninguna edicin; ni aun la de Torelli (8. 99). f in embargo, est inserto en las
deL. Russard (Lyon, 1621), Paci (Ginebra, 15' 80), Charandas (Amberes, 1575),
Le Cont (Lyon, 1571, 1581), y en la de Gebr ,ner Spangenberg.
(27) Savigny, t. II. p. 147; t. III. p. 4 24449.Cramer, Tit.Pand.et
Coa. de verborum significaltone, Kil, 1811. i- n praf. p. 15 y sig.Clossius, Descriptio Cod. quorumdam manusc. Dig. vet. < ;um praf. Schraderi, Vimar. 1818, in
praf, et pg. 271Schrader, Til. D. de c ondicl. ob turpem causam el de leslihu. Tb. 1819, in praf, p. 24.La le aio vulgata se encuentra en todas las
ediciones que precedieron las Colla!ion u e poficiano y de Bolognini. Despus
de ellos, empiezan confundirse las edir jones.
(28) Las ed. de Gotliofredo pertei /eCen tambin las mezcladas; y aunque
Sr mucho tiempo se han considerado como Ediliones vulgala, sigui sin rgo en ellas la helio Florentina.
13

(98)
|. 101. III. Cdigo.

Tambin existen diversos manuscritos del Cdigo (29); pero

ninguno tan antiguo, tan clebre y completo como el manuscrito de
las Pandectas de Florencia. Cuando se hallaba la Italia bajo la domi
nacin de los germanos, los manuscritos del cdigo no servian mas
que para la prctica; por cuya razn se desfiguraron notablemente,
y no solo fueron suprimidos los tres ltimos libros porque trataban
nicamente del derecho pblico, y en su virtud se consideraban in
tiles en aquel pais, sino que en los nueve primeros se omitieron
varias constituciones particulares (30). De aqui proceda el que or
dinariamente no se enseasen mas que dichos nueve primeros li
bros, y que se encuentren impresos, aislados en las ediciones anti
guas. Mas adelante se aadieron los tres ltimos en el volumen parvum separndolos de aquellos nueve (. 104). Entre las ediciones
del Cdigo merecen particular mencin, la Haloandrina, de Gregorio
Haloandro, ao 1530, en fol. Contiene los doce libros completos,
como la de LeGonte en Pars, de 1562, fol.; de Russard, Amberes,
1565, fol; y la de Charandas, ibid. 1575, fol. En la edicin de Corfus juris de Gebauer y de Spangenberg, se han seguido ademas de las
lecciones de los cuatro editores que hemos nombrado, las del ma
nuscritos de Gottinga.
J. 102. IV. Las Novelas.

Las Novelas no formaban tomo al principio, ni fueron dadas para

formarle : pero habindose hallado dispersas y puestas aparte en las
ediciones, es fcil comprender la causa de que sea esta, entre todas
las partes del Corpus juris la que guarda menos uniformidad en las
diferentes ediciones (31). Con efecto, no se pueden clasificar; no se
puede hacer mas que indicar lo que ha hecho cada editor para or
denarlas (32). Entre las ediciones de las novelas, se deben notar:
(29) V. Eckhardt, Hermen. juris, ex ed. Walch, p. 155.
30) Savigny, i. III, p. 449:
(51) Sobre los manuscritos de las Novelas que aun existen, V. Eckhardt,
loe. til. p. 161.
(32> Los que se han hecho notables por la historia literaria de las Novelas,
son: And. Guillermo Cramer, primero con sus Analeclalit. adhist. Novellar.
Juslimani, Kilon, 1794: y despus con utras dos obras escritas en Alemn.
Weiss, Hislor. Novell, lit. Marbourg, 1800. Este tratado, que qued por desgra
cia incompleto, no espone la historia literaria do las Novelas mas que hasta Ha
loandro.Savigny, t. III. n. 453; t. IV. p. 484.Bicner Geschichle der Novellen sea Historia de las Novelas (Berlin, 1824) p. 317 y sig. Esta obra presen
ta las investigaciones mas profundas y detalladas sobre la historia literaria de
las Novelas.

(99)
1. La ediciovulgata: contiene las novelas conocidas de los anti
guos glosadores ; los tres ltimos libros del Cdigo ; la Institua, y
los libros de los feudos; fu impresa por vez primera en Roma, apud
Sanctum Marcum, ao 1478, fol.
2. La primera edicin griega, enriquecida con una versin la
tina, por Gregorio Haloandro, enNuremberg, ao 1531; muy pronto
apareci en Basilea, ao 1541, otra edicin de las Novelas que tom
por base el testo griego de Haloandro, pero alterndole. En el testo
latino van colocadas la par, la verti Haloandrina y la vulgala.
3. No tard en salir luz despus de esta la primera edicin
de Enrique Scrimger en Ginebra, ao 1558. Tenia 25 novelas que
Haloandro haba dejado de incluir en la suya, mas por olra parte se
echaban de menos cuatro, insertas en la de Haloandro. Enrique Agyle puso suplementos dichas dos ediciones, y las public en Colo
nia ao 1560; despus en Basilea, ao 1561.
4. Mas completa que ninguna de las anteriores es la edicin de
Le Cont, en griego y latin publicada en Lyon, aos 1559, 1566
y 1571, alterando el orden con que estaban clasificadas las Novelas,
y ya con glosas, ya sin ellas. Tambin se hizo una reimpresin de
la de 1566 en el mismo Lyon, ao 1581. El testo latino de Le Con
t fu adoptado y seguido despus en las ediciones de Gothofredo.
5. Simn Van Leeuwen, en su edicin de Amsterdam, 1663 fol.
dio asimismo el testo griego. Esta edicin de Leeuwen sirvi luego
de base la traduccin latina de las Novelas, que public Juan Fran
cisco Hombergk en Yach; Marhourg, 1717 en 4. Hombergk, tra
dujo el testo griego que hall, sirvindose para el resto del latino.
6. La edicin mas moderna y completa es la que est en el
Corpus juris de Gebauer-Spangemberg. En el!a no solo insert cuan
to contiene la de Leeuwen, sino tambin la traduccin de Hombergk,
con sus variantes y suplementos mas preciosos.
7. Por ltimo , Savigny ha publicado ademas , las Novelas se
senta y dos, y ciento cuatro que no se haban impreso hasta enton
ces, y Biener ha dado luz una disposicin de Justiniano entera
mente desconocida: las tres estn tomadas de un manuscrito de Viena, C. J. A. Kriegel ha completado tambin la Novela ochenta y
siete, con arreglo un manuscrito de Veneca, Florencia y Viena (33).

(33) Kriegel, Symljoto critica: ad Nuvellas Justuiiani, sive Nov. 87, in integrum restitua cdice Vneto, Florentino atque Vindobonensi. Leips. 1832.

(100)

f. 105. apndices al Corpus juna.

Ademas de los libros de derecho y colecciones de Justiniano que

llevamos referidas hasta aqu, se encuentran en el Corpus juris di
versas adiciones, procedentes ya de los glosadores y ya de los edi
tores modernos. Estas adiciones son :
1. Los trece edictos de Justiniano, que en el fondo son igual
mente novelas y podran reunirse la coleccin de estas, con harto
mas fundamento que muchas novelas de sus sucesores.
2. Cinco constituciones de Justino el joven .
3. Otras cinco de Tiberio el joven, donde falta la c;:arta.
4. Algunas de Justiniano (34), de Justino y Tiberio.
5. Las ciento trece novelas del emperapor Len.
6. Una constitucin de Zenon de novis operibus.
7. Una multitud de constituciones de diferentes emperadores
bajo el ttulo de Imperatoria constitutiones.
8. Cnones Sanctorum et venerandorum Apostolorum.
9. Los libros de los feudos, coleccin de fueros lombardos y le
yes de los emperadores, sobre derechos feudales durante el si
glo XII, Esta coleccin es aun hoy la principal fuente del derecho
feudal en Alemania (35).
10. Varias constituciones de Federico II, de donde se han to
mado especialmente las authenticce Friderkiance del Cdigo (. 82).
H. Dos ordenanzas de Eurique VII del ao 1312, llamadas estravagantes sobre el crimen de lesa magestad y sobre la rebelin.
12. El liber de pace Conslantice, que comprende el tratado de
paz concluido por Federico I, emperador, con las ciudades confede
radas en Lombarda.
En varias ediciones, por ejemplo en la de Simn Vari Leeuwen,
se encuentran ademas los fragmentos de las XII Tablas y de algunas
obras pertenecientes diversos jurisconsultos romanos, en particu
lar Ulpiano, Paulo y Cayo. En la edicin de Pedro de rea Baudoza, se aade tambin la bula de oro de Carlos IV.

(54) La mas notable es la Sandio pragmtica: pro petitione Vigilii. V. en

este punto la nota del . 78.
(So) Paetz, De vera librorwm juris feudalis longobardiei origine. Gwtl. 1805.

(101)
J. 104. Ediciones de todo el Corpus jurit.
I. Ediciones glosadas.
Las ediciones de todo el Corpus juris, se dividen en glosadas y
no glosadas (36).
Las edicienes glosadas constan ordinariamente de cinco tomos.
El primero contiene el Digeslum velus, el segundo el Infortialum, y
el tercero el Digeslum novum: el cuarto comprende los nueve pri
meros libros del Cdigo: el quinto, que se intitula Volumen kgumparrum, se compone de los tres ltimos libros del Cdigo, las novelas,
libros de los feudos, y las Instituciones (37). Las mejores ediciones
glosadas, son:
1. La publicada n Lyon, apud fratres Sennetonios, ao 1549
y 1550, cinco tom. en fol. (38).
2. La de Le Cont, publicada en Pars, ao 1576, cinco en fol.
3. El Corpus juris civilis glossatum ex recens . Dionys. Golhofrtdi
que apareci en Lyon, primero c:i 1589, seis tom. fol. sin el ttulo
comn de Corpus juris, y despus en 1604, con dicho ttulo; siendo
por fin corregido y aumentado en 1612.
4. La edicin glosada mas reciente y mejor, es la que sali
luz en Lyon, ao 1627, tambin seis tom. en fol., studio et opera
Joannis Fehii (39),
J. 405. 2. Ediciones no glosadas.
Las ediciones no glosadas se subdividen en dos clases ; unas que
van acompaadas de notas puestas por jurisconsultos modernos , y
otras que se reducen al testo solo.
A. Las mejores ediciones con notas , son :
1. La de Luis Russard, con el titulo de Jus avile, publicada pri(36) Sobre las diversas ediciones del Corpus juris civilis y los ttulos parti
culares. V. Samraet, HermeneuJik. . 12, y sobre todo Spangenberg, Einliifanfl, p. 645 y sig.
(37) Cada volumen de estos tenia en otro tiempo una cubierta de diferente
color, que parece ser estaba en relacin con su contenido. V. Sebast. Brant,
Omnium lilulor. jurit lam civilis quam canonici exposiliones. Lugd. 1547, p. 6
y 7.Spangenberg, p. 127.
(38) Esta edicin es notable por haberse reproducido en ella el Brachylogus
(. 79) la primera vez; como tambin Juliani epitome Novellarum con arreglo
un buen manuscrito (. 72).
(39) Comunmente se tiene por una de las mejores ediciones glosadas la de
Pedro de Baudoza (ab Area Baudoza) Lugduni (algunos ejemplares en Ginebra)
1393; otras veces con dintinto ttulo, ao 1600, cuatro tom. en cuarto; pero es
ta es mala.Hugo, Ht. du droit rom. 3.' ed. p. 316.

(402)
mero en Lyon, aos 1560 y 61, dos tona, fol.: y despus en Amberes, aos 1566 y 67, 1569 y 7b, siete tom. en 8. (40).
2. La de Ant. Le Cont, de Paris, ao 1562, nueve tom. en 8.:
tambin se imprimi en Lyon, quince tom. en 12., y ao 1581,
con otro nuevo titulo (41).
3. La de Charandas, publicada en Amberes, ao 1575, dos
tom. fol. ; en ella emple con acierto el editor las notas de Russard
y de Le Cont.
4. La de Julio Paci, que sali primero en Ginebra, ao 1580,
en fol. , y el mismo ao en nueve tom. 8.
5. Las ediciones de Dionisio Gothofredo (42). Primeramente la
impresa en Lyon, ao 1583, en 4., y reimpresa en Francfort-surMein , ao 1587 (43). Segunda edicin corregida (editio secunda
prelectionis) que public en Lyon, ao 1590 , dos tom. en fol. Ter
cera edicin corregida, que fu impresa en Ginebra, ao 1602,
cuatro tom. fol. Cuarta tambin de Lyon, ao 1607, dos tom. fol.
Y la quinta, que es la nas completa, acompaada de notas puestas
por el mismo Gothofredo, sali luz en Ginebra, ao 1624,
en fol., debida su hijo Jacobo Gothofredo: esta ha sido despus
reimpresa, especialmente por N. Antonio, en Lyon, ao 1652
y 1662.
6. Una de las mejores y mas hermosas ediciones del Corpus juris con notas, es la que di Simn van Leeuwen en Amsterdam,
ao 1663, fol. Contiene, ademas de las notas de Gothofredo, muchas
observaciones de otros diversos jurisconsultos. Fu reimpresa, primero
en Francfort-sur-Mein, ao 1663, y lueg enLepsick, dos tomos
en 4., aos 1705, 1720 y 1740 (44).
(40) Russard en su edicin ha encerrado entre la seal ]|
|| diversos
pasages para indicar que no se encuentran en todos los manuscritos. Acerca de
dichas seales y las que usa Torell y Gothofredo, V. Weis, Be signes quise trouven dans les dilions des Pandeles, el nolamment de Russard. Marbourg, 1793.
Spangenberg, p. 442.
(41) Le Cont no ha revisado en esta edicin mas que la Instituta y el Cdi
go.Spangenberg, p. 808.
(42) La eleccin de testo en ellas es mala ; y las notas contienen muchas
repeticiones intiles, objeciones sin solucin (immo) , y sobre todo pasages que
parecen contradictorios. V. Struvio, Godofredi immo, Francof. ad M. 169o.
Sin embargo, las ediciones de Gothofredo son muy tiles por sus remisiones las
fuentes y Baslicas, y por los estrados de los mejores jurisconsultos que ha inser
tado en ellas. Hay tambin ediciones sin notas de Gothofredo, pero son malas.
(45) Cierto que la edicin de Francfort, de 1663, en cuarto mayor, es muy
clebre , pero es en realidad muy mala.
(44) Acerca de la edicin de 1720, V. Wieling, Jurispr. rest. P. II, p. 210.
La reimpresin de 1740 es buena.

(IOS)
B. Entre las ediciones sin notas merecen preferencia :
1. La reimpresin de la edicin Haloandrina del Corpus juris,
hecha en Basilea por Hervage, ao 1541, doslom.fol.; Thomas Gua
rirlo, public ao 1570 , otra reimpresin de esta ltima edicin, en
tres tom. fol.
2. La de Amsterdam, por Elzevirio, ao 1664, con la famosa
errata de imprenta, pars secundus; y tambin aos 1681, 1687
y 1700 en 8., que es la mas correcta.
3. Corpus juris academicum de Freiesleben, impreso primero en
Altenbourg, ao 1721, gr. 8. despus en Basilea (Colonia Munatiance) ao 1734, en 4., y mas adelante repetida con frecuencia en
ambos puntos. Las ediciones de Altembourg no tienen mas que el
testo ; las de Basilea , llevan ademas concordancias al pi de aquel.
4. La edicin del Corpus juris, que empez Gcbauer, y conclu
y despus de su muerte Ge. Aug. Spangenberg , cuyo primer tomo
sali en Gceltinga, ao 1776, y el segundo, ao 1797, en 4," ma
yor. Contiene variantes y observaciones crticas, pero no va enrique
cida con ninguna nota aclaratoria. Schrader , no solo ha manifestado
acertadamente lo que deba hacerse para conseguir una edicin crti
ca y enriquecida con notas aclaratorias (45) , sino que entre l,
Clossio, Tafel y Maier, nos consta que se han propuesto darla
luz (46). El primer tomo, comprensivo de la Institua ., ha salido
ya (47). Ademas de esta gran obra de Schrader, se estn publicando
en Leipsick varias ediciones mas en pequeo del Corpus juris civilis;
solo contienen el testo, y las principales variantes : entre ellas cita
remos las de Beck (48) y de los hermanos A. y C. Kriegel (49).
Esta ltima se distingue por sus remisiones en la Instituta, Cuya(45) Clossio , Descriptio cdicum quorumdam manuscriptorum Dig:i/i veler,elc, cum prajf. Schraderi. Vimariae. 1818.Schrader, Titt. Dig. de condil. ob urpem causam el de testibus. Tubing. 1819, in praef.
(46) Prodromus corporis juris civilis a Schradero , Clossio , Tafelio edendi.
lnesl totius operis conspeclus , subsidiorum ad Inslitulionum crilicum recensionemel interpretalionem speelantium ennumeralio. Berol. 1823.
(47) Corpus juris civilis. Ad fidem codicum manuscriptorum aliorumgue
snbsidiorum criticorum recensuit , comentario perpetuo instruxit Eduardus Schra
der. In operis societatem accesserunt T. L. F. Tafel, G. F. Clossius, post hujus
discessum C. J. G. Maier, 1. 1. Institutionum libri IV. Berol. apud u. Bimeram, 1832.
(48) Corpus juris civilis, recognovit et brevi annotatione inslructum edid. J.
L. G. Beck. t. 1. pars. I. Leips. 1825 : pars. II, 1826, t. 2. pars. I. 1831, (codex). Las novelas salieron en 1837.
(49) Corpus juris civilis, recognoverunt brevibusque adnotalionibus critiaii
instructum ediderunt., C. J. Alberlus, et C. Mauritius Fratres Kriegelii. Edit.
sUreotypa. Leips. Sumt. Baumgaertneri, 1828.

(104)
co , Ulpiano y las Baslicas ; en las Pandectas los fragmentos y
su orden (. 63) , como tambin las Partes Digeslorutn; y por fin
las Baslicas y sus escolios.
. 106. Ediciones ordenadas y Chrestomadas.

Ademas de las referidas , hay otras ediciones que se llaman orde

nadas; y son aquellas en que los editores han colocado el testo de los
fragmentos y de las constituciones, en trminos de que queden reu
nidas y ligadas las partes que guardan relacin entre s y andaban
antes dispersas. A este nmero pertenecen :
Eusebii Begeri Corpus juris civilis reconcinnatum , in tres partes
distribulum , cum praef. L. B. de Senkenberg. Francofurt et Lipsiae, 1767 y 1768: tres tom. = Rob. Jos. Pothier Pandecke Juslinianew in novum ordien digeslm cum legibus Codiis el Novellis, quce jus
Pandectarum confirmant, explicant aut abrogant. Pars, 1758 al 62:
despus en Lyon 1782 , tres tom. fol. : y en Pars 1818 al 21.
. - Las Chrestomadas son colecciones de los lugares mas impor
tantes de las diversas fuentes del derecho ; las hay escritas por Domat (50) , Seidensticker (51) , Hugo (52) , Cropp (53) , Savigny (54),
Haubold (55), Pernce (56), Furstenthal (57), Hermann (58), y
Blondeau (59).
(50) Dornat, Delectus legum Digeslorutn el Codicis ad usum Sckolce et fori,
Pars, 1700. Amstelod. 1703. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel;
Pars, 1713, 1723, 1745, 1756, 1767, 1777.
(51) Seidenstiker , Corpus juris civilis in Chrestomathiam contraclvm.
Goett. 1798.
, (52) Hugo , Versuch einer Chrestomathie von Beweisstellen fr das heutige
Bcetn. Bechlj Ensayo de una Chrestomacia del derecho romano moderno, 1802,
en 8. que forma el stimo tomo de su Curso de derecho civil. Despus en 1807
el tom. 5. La tercera edicin sali en 1820.
(53^ Cropp, Loca juris romani selecta. Heidelberg, 1815, en 8."
(54) Sin titulo partfcular.
(55) Haubold, Doclrinm Pandectarum lineamenta cum locis classicis juris
imprims Juslinianei , etc. Lipsiae, 1820.
(56) L. Pernice ,, Grundrisz der Geschichle , Allerthmer und Inslitutionem
des Raem. Rechts. 3.a edicin , Halle, 1824.
(57) G. A. L. Furstenthal, Corpus juris civilis, canonici. germanici recon-'
cinnatum 2 tom. Berln , 1828 y 29. -^-Idem, Corpus juris academicum systematice redaclum, t. I. Berlin , 1829.
(58) L. Hermann, Coleccin de los luqares citados en el manual de derecho
romano de Mackeldey (en alemn). 2 Partes; Giessen 1832.
(59) H. Blondeau, Chrestomathie , ou Choix de lexles pour un cours lmentaire du droil priv des Romains. Va precedido de una introduccin al estudio
del derecho, 1." y 2." entrega ; Pars 1830; 3.* y 4.* en 1833.

4
(105)

SECCION SESTA.

Je los diferentes mtodos de enseanza , y de la Biliografia del dere*

cho romano. .

Todo trabajo cientfico que verse sobre un derecho positivo cual

quiera , y por tanto sobre el romano , se funda :
, .
1. En la exgesis esplicacion de sus propias fuentes que han
llegado hasta nosotros , conforme las reglas de la crtica y de la in
terpretacin.
2. En el mtodo dogmtico, en la esposicion sistematizada y
desarrollo de los principios sentados en las fuentes del derecho
natural.
5. Por ltimo ; en la historia del derecho , sea indicacin de sus
fuentes , y en particular del origen y. formacin progresiva de cada
una de sus partes (. 18). Estos tres diversos mtodos de tratar el
derecho , tienen su mrito y utilidad especial , no pudiendo ninguno
de ellos desentenderse completamente de los otros dos. La exgesis
de las fuentes , forma la primera y mas importante base del estudio
en cualquier derecho positivo ; el mtodo dogmtico nos da cono
cer el derecho vigente en realidad, con toda estension y en sus
aplicaciones prcticas : la historia, en fin, pone de manifiesto los mo
tivos histricos y polticos de la legislacin actual , fijando por este
medio su verdadero sentido y el espritu que en ella domina. Es visto,
pues, que la exgesis , la parte dogmtica y la historia del derecho,
deben ir siempre unidas; pero segn el objeto particular que cada
uno se propone conseguir en los libros esplicaciones orales de un
derecho positivo cualquiera , podr considerarse como prte princi
pal, cundo esta, cundo las otras.; y solo bajo tal aspecto, puede
tener alguna importancia , la distincin que ordinariamente se hace,
entre las obras y la enseanza exegticas, dogmticas histricas (1).

(i) Sol
edtd. Olio.
*

(106)
5. 108. Mtodo de lns glosadores.

Los glosadores siguieron con preferencia el mtodo exegtiteo, tan

to en sus escritos como en sus esplicaciones del derecho romano.
Tomaban por bas el testo de las obras de Justiniano, y le esplicaban titulo por titulo, ya con sumarios (suntmce), ya con observacionos pasajes aslalos (glossv), que cuando se cstendian en comen
tario todo un ttulo , se llamaban tambin apparalus (). Este m
todo se obsetv largo tiempo en Italia, Francia y Alemania, despus
de introducido el derecho romano en cada pais , y de principiada su
enseanza en las universidades que nuevamente se erigan.
. 109. Mtodos posteriores.

Destinndosejuego varios cursos particulares otras ramas de

la ciencia del derecho , fu imposible dar al romano y la exgesis
tanta latitud como antes , y hubo necesidad de pensar en disminuir
sus lecciones. Al efecto, empezronse escribir diversos libros en
los siglos XVI y XVII, primero sobre las Pandectas, despus tam
bin sobre la Institua, abriendo as camino al mtodo dogmtico.
En todos los destinados ensear el derecho romano , se sigui al
principio el mismo orden de ttulos que en la Institua y las Pandec
tas (secundum ordinem Instutionum et Digestorum) , y este fu el
mtodo con que por mucho tiempo se aprendi en las universidades
alemanas (3). Al contrario, en las obras modernas se sigue hoy ge
neralmente un orden sistemtico, diferencindose veces unas do
otras , tanto por su contenido como por su forma. La historia del de
recho romano va unida en algunas las Instituciones, bien se en
sea en curso particular (4).
5. 110. Inconvenientes dt> descuidar los cursos e\egtieos.

<*

,.-....".!

El mtodo histrico-dogmtico es el que est hoy en voga ; y no

se puede negar que es el mas propio para la enseanza del derecho
romano; es sensible , no obstante, que las lecciones exegticas so(2) V. Spaagenberg. Enlenlung. Savigny, Histoire du droit. rom. a
moy. age.
(3) Hugo , Eneyclop. Falck , id.
(4) Segn el ltimo plan de estudios y anteriores, la Historia del derecho ro
mano debe preceder en nuestras universidades al estudio del mismo derecho, pe
ro sin formar ua curso separado (N. del T.). *
' " '
\

' >

(107)
bro las fuentes de este derecho se reduzcan cada vez mas , por pare
cer la mayor parte de estudiantes, intiles y suptfluas. A esa in
dolencia pasmosa que se manifiesta hacia la heimenutica y mtodo
cxegtico, debemos atribuirla indiferencia, cada dia mayor, respec
to ai estudio de las fuentes de derecho: resultado triste, pero muy
natural. De desear es que cuanto antes se restablezca la costumbic
de dar cursos exegticos , al menos sobre el testo de las Institucio
nes , y pasages mas selectos de las dems partes del Corpus juris;
como tambin sobre les escritos de lilpiano , Gayo y los Fragmentos
Vaticanos. Con efecto , nada tan propsito como estos cursos en
especial si se les agrega la hurtunulka , para abrir camino al estu
dio de las fuentes del derecho y contribuir que haga progresos
palpables (5). El estudio de dichas fuentes, es en nuestra cicncki,
como en las otras, el nico que puede formar verdaderamente nues
tro espritu, prepararnos contra el ridculo defecto Cejurariin verba
magistri . y ponernos en estado de marchar con pi seguro, y siendo
continuamente nuestros propios guias.
J. lil. Bibliografa escogida del'derecho romano.

tiernos dicho en el curso de esta Introduccin , y especialmente

en el capitulo V, cules sean las fuentes del derecho romano que
han llegado hasta nosotros : rstanos solo mencionar los mejores es
critos antiguos y modernos que se han publicado en la materia.
I. Obras bibliogrficas ((i).

Martin Lipenio, Bibliotheca realis jurdica. Francof. 1672, fol.

post Frid. Glieb. Struvii et Goltlob. Aug. Jenichii curas multis aceessionibus aucta. Tom. 1 y 11. Lips. 1757, fol. Han aadido suple- *
mentos esta obra: 1.* Frid. Aug. Schott, ibid. 1775. fol. 2. Ren.
Car. de Senckenberg, ibid. 1789. fol. 5. Lud. Gottfr. Madihn,
Vralislav. 1817-1820, fol.
Burc. Gotth. Struvio, Bibliotheca juris selecta. Jeme, 1705. Ed.
8.' cura Chr. GottI. Buderi. Jena?, 1758, 8.
Camus , Bibliothque choisie des livres de droit precedida de las

(a) V. sobre la utilidad y plan de semejante curso Hugo, Civ. Ma<. y

Setirader, ibid.
(6) Por medio de notas, liaremos mencin de las obras de algn inters
especiaimeute espaolas , omitidas en esta bibliografa , y de las traducciones que
abemos hay en castellano de la; citadas por el autor. (N. del T.)

t
(108)
Isltres sur la profession a"1 avocat. Pars , 772 , 1775. 4/ edic. por
. Dupin. Paris, 1818 (7).
(. Chr. Westphal . Sijstematische Anleung zur Kenntnisz der
besten Bcher in der Rechlsgekhrtheit . (Indicacin sistemtica para
conocer las mejores obras de jurisprudencia). 3.* ed. Leipz. 1791.
Heinr. J. Otto Koenig, Ijhrb. der algemein. jurist. Literatur.
(Manual de la literatura universal del derecho), 2.* parte. Ha
lle , 1785, eu 8."
J. S. Ersch , Literatur der Jurisprudenz und Politik. (Literatura
.. de la jurisprudencia v de la poltica) nueva ed. por J. Ch. Koppc.
Leipzig, 1823, en 8.
F. W. Ulmenstein (Barn de), Handbibliolhek des Civilrechts. (Bi
blioteca del derecho civil), 5 vol. Berlin, 1819, 1821, 1823.
Vase tambin Hugo, Geschichte des R. R. seit Juslinian. (His
toria del derecho romano desde Justiniano). 3.* ed. p. 58 , 59.
II. Obras lexicogrficas.
Barn. Brissonio, Deverborum, quee adjus civile perlinent, sig
nificalione. L'ud. 1559, en fol. publicada despus muchas veces y
ltimamente: cura. J. Gottl. Heineccii et cum prsnf. Justi Henn.
Boehmcri, Hato, Magdeb. 1745, en fo.
Jo. Wunderlich , Addimentorum ad B. Brissonii opus de verborum significalione volumen. Hamburg, 1778 en fol.
Andr. Guil. Cramer, Supplementi ad B. Brissonii opus de verboborum significalione , spec. I, Kilia?, 1813.
R. Phil. Vicat, Vocabularium juris ulriusque. Lausanme, 1759,
5. vol.Neapoli, 1760, 4, Vol.
f
Acerca de Brisonio y sus comentadores posteriores V. H. E.
Dirksen en el Rliein. Museum fr Jurisprudenz. (Museo reniano de
jurisprudencia), 2." ao. p. 82. y su System der juristischen Lexirogiaphie. (Sistema de la lexicografa del derecho). Lipz. 1834.
p. 30. y sig.
H. E. Dirksen , Spec. thesauri lalinitatis fontium juris civilii Romanorum. Lips. 1834.
III. Obras hermenutica.
Val. Guil. Forster, Interpres. s. de interprelatiom juris. Viteb.

(7)

Esla obra est traducida al castellano.

(109)
1615. Altenb. 1710: y en Ever. Otton, Thes. jar. rom. t. 11.
p. 945-1068.
F. Rapolla, De Icto , site de ratione discendi interprelandiquc
juris civilis. Neapoli, 1726; ed. 2." ibid. 1766.
Chr. Henr. Eckhardt, Hermenutica juris. Lips. 1750. 2." ed.
cura nolis Car. Frid. Walchii, 1779, ed 3." 1802.
Henr. Ge. Wittich, Principia et subsidia hermenutica' juris.
Gffitt. 1799.
J. Gottfr. Sammet, Hcrmeneulik des Rechts. (Hermenutica del
derecho) publicada por Fred. G. Born. Leipzig, 1801.
A. F. J. Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des aa. Re
chts. (Teora de la esposicion lgica del derecho romano.) Alio
na 1799, 2." ed. 1806.
Wallh. Fred. Clossio , Hcrmeneulik des Rwm. Rechts und Einleitung in das Corpus juris civilis im Grundrisse mit einer Chrestomalie mn Quellem. (Hermenutica del derecho romano inlroduccion al cuerpo del derecho civil , acompaada de una Chrestomaci i
de las fuentes.) Riga y Dorpat, 1829.
IV. Obras excpticas.

.4. Sobre todo el Corpus juris.

A esta categora pertenecen la Glosm ccursmna , las notas de

los jurisconsultos posteriores , principalmente las de Dionisio Godofredo sobre el Corpus juris , as como tambin las obras de Cuijaaa
que encierran las mejores observaciones exegticas sobre casi todos
los pasages difciles del cuerpo del derecho. Las ediciones mas com
pletas de las obras de Cuyacio son las siguientes :
Jac. Cuvacio, Opera omnia cura Annibalis Fabroti. Parissiis,
1658. 10 vol.
Jac. Cuyacio, Opera omnia , studio et diligenlia Liborii Hanii.
Neapoli. 1722-1727. 11. vol. en fo!.: cd. 2.a cura Dominici Albanensis, ibid. 1757. 1758.
Jac. Cuyacio, Opera omnia. Venet. et Mutin. 1758-1783. 11.
vol. fol. (Esta edicin no es mas que una reimpresin de la de a
ples, sin ma diferencia que la paginacin.)
Para hacer uso de los escritos de Cuyacio es indispensable la obra
siguiente.
Dominico Albanense, Promptuarium universorum operum Jac.
Cujacii. 2 vol. en fol. en la que en los pasages aislados del corpus
juris se hacen remisiones muy exactas las obras de Cuyacio. La

(110)
edicin original de esta obra apareci en Npoles en 1 763 v soto
hace referencia las ediciones napolitanas. En 1 795 se reimprimi
en Mdena y se arregl para las ediciones de esta ciudad y de
Vrenecia.
B. Sobre las diversas partes del Corpus juris.
1. Instituciones.
Fr. Balduino, Comentarios ad Institua. Pars 1546. cu fol.
ibid. 1554. en fol. Francof. ad Moen. 1582. en fol:
Jac. Cuyacio, Notm priores et posteriores in Insl. Colon. Agripp.
1592 ; y en la edicin de sus obras de Ranio, t. I. p. 1.
Franc. Hotomano, Commentarius ad Inslutiones. Basil. 1560,
en fol.Ibid. 1659Lugd. 1588. et in Opp. t. II, p. 1.
Jan. de Costa, Commentarius. Pars, 1659, cum Theod. Mareiliiol
M. A Murati commentariis, cura J. Van de Water. Traj. ad Rhen.
1714. Lugd.-Bat. 1719 y 1744.
Herrm. Vulteyo, Commentarius. Marburg. 1598. Ibid. 1000.
ibid 1613.
Paul. Voecio, Commentarius in IV libros Institulionum. 2 partes*
Ultratrajecti, 1668.
Edm. Merillio, Commentarius in IVlibros Institulionum, opera et
studio Claudii Mongin. Pars, 1654.
Amoldo Vinnio, Commentarius. Amstel. 1642. Esta obra se ha
reimpreso muchas veces v ltimamente; cura etcum nolis Jo. Goltl.
Heineccii. Lugd.-Bat. 1726Ibid. 1767 (8).
Joaquin Hoppio, Commentalio succincta ad Institutiones. Francof.
1673Ibid. 1646.
Ever. Otton, Commentarius et noto? criticai ad Inslutiones . Traj.
ad. Rhen. 1729. cum pra?f. Chr. Fred. Harpprechtii. Francof. el
Lips. 1743; studio Joh. Iselini. Basil. 1760.
Imperatoris Juslrniani Instilnttonum lib. IV commentario perpetuo
insiruxit Ed. Schrader! Berol. 1832.

(8) Bien conocida es entre los estudiantes y se seal como testo en el pian
del ao 25, la obra que reduciendo el Comentario de Vinio, y acomodndole al
gn tanto Espaa, escribi el Paborde D. Juan Sala, bajo el ttulo: Inslilulione*
romano hispanm ad usum lironun. hispanorvm adornalv. Reimpresa varia? ve
ces y entre ellas en la imprenta real, 1850.
' *

(i4)
2. Pandectas.

Odofredo, Comment. in Dig. Venet. 1480 en fol. Lugd. 1550

en fol.
Guil. Budeo, Annotationes in XXIV Pandectarum libros. Paris
1508, en fol. Lugd. 1567.
Andr. Alciato, Comm. in varios tulos Digestorum; y en sus obras.
Lugd. 1560. T. I y II.
Eguin. Barn, Coniment.ad ra Trpwjr* Digestorum. Paris, 1548.
fol. y en sus obras t. I. y Ad varios tulos Digestorum. Ibid. t. II p. 49.
Franc. Duareno. Commentarii in varios Digestorum libros eltilu
los; en sus obras ed. Francof. 1598, p. 1-1026.
Jac. Cuyacio, Comment. in quosdam Pandecl. ttulos; en sus obras,
ed. de Ranio, t. I, p. 893. Recitaliones solemnes in Digesta; in Opp.
tom. VII y VIII. Notw in Digesta; in Opp. t. X p. 382. Recitaliones
ankmnes ad nomwoslil . Dig. T. X, p. 1046. de la misma edicin de
sus obras.
Aug. Dnelo, Comment. in quosdam ttulos Digestorum. Antw.
1")82. fol. y en sus obras t. X y XI.
Franc. Hotomano, Scholia in LXX tit. Dig. el Cod. In Opp.
tom. II.
Nub. Giphanio, facturo? Allorphinw in varios titulas Dig. el Cod.
i'raneof. 1605.
Ant. Faber, Rationalia in Pandectas (ad libr. I-XIX) tcm. I.
Gerievon, 1604. Ibid. 1619. Tom. II-V, ibid. 1619-1626. fol.
Tom. I-V, Lugd. 1659-1663, fol.
El mismo, Conjecturw juris civilis. Lugd. 1591-97. Fol. Ed.
noviss. Lugd.-Bat. 1718.
Jo. Brunnemann, Comment. ad Pand, Francof. ad Viadr. 1670.
fol. cura. Sam. Stryckij, Viteberg. 1731, fol.
Ant. Mornacio, Observ. in libfos Dig. T. I. y II, Paris, 16541660. fol. y en sus obras. T. IIV. Ibid. 1721. fol.
Jan. de Costa, Prielecliones adillustriores quosdam ttulos locaque
selecta juris civilis; edidit et notis illustravit B. Voorda. Lugd.Bat. 1773.
Ant. Dadin. Alteserra, Recitaliones quotidianw in Ciaudii Tryphonini libros XXI disputationum et varias partes Dig. et Cod. 2 Tom.
Tolos. 1675-84.
.. .,}
, '

'.

. I

(til)
3. Cdigo.
Odofredo, Lecturas. XHlibr. Codicis. Lugd. 1550. fol.
Azon, Lecturas. Comment, adsing. leges XII libr. Cod. Just. Pa
rs. 1577, fol.
Andr. Alciato, Adnotationes in tres posteriores libros Codicis; Comment. in varios lit. Codicis. in Opp. t. I, IV, V, Lugd. 1560.
Jo. Sicbardo, Prwlectiones in Codicern. T. I, II. Basil. 1565, fol.
Francof. ad M. 1586; ibid. 1614, fol.
Jac. Cuyacio, Comtnent. in tres postremos libros Codicis; en sus
obras ed. de Ranio t. II. Recitaliones solemnes in Cod.; ibid. t. IX.
Nota; in Cod. ibid. t. X. p. 603-744. Recital, solemnes in libros IV.
priores Cod.; ibid. t. X. p. 813 y sig.
Franc. Hotomano, Schol. in LXXlil. Dig. et Cod.; en sus obras
t. II, p. 261.
Hug. Donello, Comm. absolut. in II, III, IV, VI, et VIII libr. Cod.
Francof. 1599, fol.; ibid. 1620 y en sus obras, tom. VII-IX.
Hub. Giphanio, Explanatio difficiliorumetcelebriorum legum Cod.
Col. Planciana?, 1614. Basil. 1615. Francof. 1631.
Ant. Mornacio, Observ. in libr. Cod.' I, III, IV. Pars. 1620, y
en sus obras tora. I-IV.
Prez, Prwlectiones in Codicern. Col. Agripp. 1661. 2 tomos que
se han reimpreso muchas veces.
Jo. Brunneinam, Comtnent. in XII. libr. Cod. Lips. 1679; ibid,
1699, fol.
Pedro y Franc. Pitheo, Comment. ad Cod. Just. cura Franc.
Desmars. Pars, 1589, fol.
Jo. Jac. Wissenbach. Comment. in libr. IV prior. Cod. Franeq.
1660. In libr. V, VI et VII: ibid 1664; ed. noviss. ibid, 1701.
Cipriano Regnero de Oosterga, Comm. in omnes el singulas leges,
quoe conlinenlur in Cdice. Traj. ad Rhen. 1666.
Ant. Dadin. Alleserra, Recitaliones quotidiance in varias partea
Dig. et Cod., T. I, II. Tolos. 1679-84.

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. ''.'

4. Novelas.
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.. ... '
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Franc. Balduino, Breves comment. inprac. Just. Novellas sive

Auth. Conslit. Lugd. 1548.
Jac. Cuyacio, Expositio novell. const. Just.; en sus obras edicin
de Ranio] t. II, p. 1017, y sig.

(113)
Joach. Stephano, Exposiliones novellar. constit. Francof. i 608.
Conr. Ritterhusio, Jus Justinianeum, (h. e.) Novearum Just.
exposio meihodica. Argent. 4615; ib id. 1629; ibid. 1669.
C. F. Hommelio, Corpus juris civilis , cum notis varior.
Lips. 1768.
Ant. Schulting. Notce ad Dig. cum animadvers. Nic. Smallenburgii T. I-VI, t. VII. P. I. Lugd.-Bat. 1804-1832.
Estas dos ltimas obras sirven para buscar en ellas las espira
ciones de los pasages que estn dispersas en las obras exegticas.
V. Historia y antigedades.
.4. Sobre la constitucin y el gobierno de Roma.
Paulo Manucio, Antiquitales romance. Sus tratados particulares;
de kgibus, desenatu, de commitiis Romanarum J. l de civitate roma
na, se encuentran en Jo. Ge. Grevio, Thesaur. aniiquit. romn.
1. 1 y H.
Onuphrio Panvinio , Reipublicw commentarior . libri III. Venet.
1558. y aumentadas, Pars, 1588. Sus tratados especales se en
cuentran tambin en Grevio. Thesaur. t. I, III.
Franc. Hotomano, Antiquitatum romanarum libri V. En sus obras
t. III p. 191-764, y en Grevio, Thes. t. II.
Car. Sigonio, De antiquo jure populi romani libri XI. La mejor
edicin de esta obra, muy estimada en el dia, se halla en la coleccin
de obras del autor. Mediolani, 1736, t. V.
Emman. Duni, Origine el progressi del cittadinoe del governo ti
tile di Roma. 2. tom. Roma, 1763-64.
L. De Beaufort, La rpublique romaine, o a plan gnral de V an
den gouvernement de Rome, 2. tom; La Haya, 1766. Paris, 1767.
6vol.; La Haya, 1775.
Barth. Gl. Niebuhr, Rcemische Geschichte. (Historia romana.) 2
partes; Berlin, 1811, 1812. En 1827 se ha hecho segunda edicin
de la 1.a parte, y en 1828 la tercera; la segunda edicin de la 2.a par
te se ha publicado en 1830. Las traducciones de esta obra, son:
The hystory of Rome, by B. G. Niebuhr. Translated by Jul. Char.
Har und Connop Thirewall. Vol. I. Cambridge, 1828. (Vase la Re
vista de Edimburgo de Julio de 1830 p. 358.) B. G. Niehbuhr.
Histoire romaine. Traduite de V allemand sur la troisime dition par
B. A. de Golbery. 2 vol. Paris. 1829 y reimpresa en Bruselas
en 1850. La tercera parte de esta obra ha salido luz en Berlin

(114)
en 1832, despus de la muerte del autor, con un prefacio de J.
Classen (9).
Chr. Ferd. Schulze, Fon den Volksvcrsammlungen der Raemer.
(De las asambleas del pueblo en Roma.) Gotha, 1815.
Th. Max. Zacharia;, Versuch einer Geschichte des Roemischen Rechts.
(Ensayo de una historia del derecho romano.) Leipzig, 1814.
C. Dietrich Hlmann, Staatsrecht des Allerlhums. (El derecho p
blico de la antigedad.) Colonia, 1820. Tambin ha escrito una obra .
sobre la constitucin romana, Roemiscke Grundverfassung. Bonn, 1822.
C. A. Grndler, Handbuch der Roemischen Rechlsgeschichle. (Ma
nual de la historia del derecho romano.) El tomo primero contiene
la historia de Roma, su constitucin y su derecho pblico. Bamberg, 1821. El segundo, la historia esterna del derecho.
Bischoff, Allg. Geschichte der Rcenier mit hesonderer Rcksicht auf
ihr Recht, Roem. Rechlsgeschichle und Rechtsalterthmer. (Historia ge
neral de los romanos considerada con relacin su derecho , y s
historia y las antigedades.) T. I. Leipzig, 1825.
B. Historia del derecho romano.
i. Historia esterna.

Aymaro Rivallio , Historia; juris civilis libri V. Mogunt. 1527,

y reimpresa muchas veces.
Jac. Gothofredo, Manuale juris. Esta obra contiene entre otras
cosas una breve historia del derecho romano. Las mejores ediciones,
son: Lugd.-Bat, 1684. Genev. 1710. Pars, 1806.
Ge. Schubarl, De falis jurisprudentiw romance. Jena>, 1696 Pu
blicada despus por. C. G. Tilling. Lips. 1797.
Ch. Gottfr. Hoffmann, Historia juris romani-T." I, Lips. 1718,
1754, T. 11, Lips. 1726.
Jo. Sal. Brunquell, Historiajuris romano-germanici. Jenx, 1727,
Amstel. et Lugd.-Bat. 1751.
Ant. Terrasson, Histoire de la jurisprudence romaine. Paris.
1750. fol.
Rud. Fr. Telgman, Geschichte des Roem. Rechts. (Historia del de
recho romano), Salzwedel, 1730. Aumentada y corregida, Goett.
1736, y ltimamente publicada por H. Scheidemantel. Leipzig, 1780.
(9) Para apreciar debidamente la historia de Niebuhr, deben consultarse muy
especialmente la Isloria delli anlichi popoli italioni di Giuseppe Micali. Floren
cia, 1831. 3 tom. en 8."

(115)
Jo. Gottl. Heinecio, Historiajuris cmlis romani etgermanici. Hate, 1753. Lugd.-Bat., 1740. Con notas de J. Ritter, ibid. 1743;
con estas y las de J. Silberrad, Argentor. 1751. 1765 (10).
J. Aug. Bach, Historia jurisprudentiee romana?. Lips. 1754. Con
observaciones de Aug. Corn. Stockmann. 6.* ed. Lips. 1806.
Chr. Gottl. Haubold, Historia juris romani, tabulis synopticis
secundum Bachium illuslrata. Lips. 1790. M. Jourdan ha publicado
en el ao 1823, en Pars, una nueva edicin de esta obra con adi
ciones.
Thod. Max. Zachariae, Versuch einer Geschichte des fcem.
echts. (Ensayo de una historia del derecho romano.) Leipzig, 1814.
Chr. Dabelow, Ram. Slaats-und-Rechts geschichte imGrundrisse,
(Ensayo de una historia de la poltica y del derecho romano),
Halle," 1818.
Berriat-St.-Prix. Histoire du droit rotnain. Pars, 1821.
Wencesl. Alex. Macieiowski. Historiajuris romani; ed. 2.a Varsoviap, 1825 (U).
S. Historia interna y antigedades.
Jo. Golll. Heinecio, Anliquitatum romanarum jurisprudentiatit
illiistrantlum syntagma, secundum ordinem Institutionum digeslum,
Hala?, 1719. Reimpreso muchas veces (12).
Jo. Henr. Ch. deSelchow, Elementa antiquilalum juris rom.publici et privati. Goett. 1757, publicada despus bajo el tt. Ele
menta juris romani antejustikianei. Goett. 1778.
Las obras siguientes pueden servir de auxiliares al estudio de
antigedades del derecho romano.
Sam. Pitisco, lexicn anliquitatum romanarum. 3 tom. Haga*
Comit. 1737.
Ge. Henr. Nieupoort, fituum qui olim apud romanos obtinuerunt
succincla explicalio. Traj. ad Rhen. 1712. Lugd.-Bat. 1802. Se lia
traducido al francs con el tit. Explicalion abrge des contumes et
crmonies observes chez les Romains par Desfontaines. Pars, 1750.
V. C. G. Schwartz Observationes ad Nieupoortii covtpendium an\i~
quit. rom. cum prajf A. M. Nagel. Altorf. 1757.
(10) Hay dos traducciones de esta obra.
(11) Tenemos noticias d tres historias dol derecho romano, escritas en cas
tellano. La primera la conocida historia del derecho romano de D. J. M. Maldonado.La segunda la de D. M. G. de la Madrid en la obra titulada Historia de
los tres derechos, romano, cannico y espaol. Madrid, 1830.La tercera mucho
mas moderna do D. J. M. Antequera. Madrid, 1843.
(12) Hay dos traducciones modernas; una por D. Carlos Dicenta , y la otra
por D. Francisco Lorento. Madrid, 1845.

()
G. C. Matera, de Citano, Ausfhrliche Abhandlung der Rwm.
Allerthmer (tratado completo de las antigedades romanas), publi
cado por C. C. Adler. 4 vol. Altona, 1775, 1776.
Adam. Las antigedades romanas (obra escrita en ingls). Se ha
publicado una traduccin francesa en 1818 y 1828, y una alemana
por Meyer, en 1797 (13).
Ge. Gust. Koepke, Antiquilates romanes in XII Tab. describa.
Berol. 1808.
G. D. Fuss. Antiquit. romn. Leodii, 1820. en 1828 sali otra
edicin muy aumentada.
Creuzer, Abrisz der Roem. Anliquitat. (Compendio de antigedades
romana.) Leipzig y Darmstadt. 1824; 2.* edicin, 1830 (14).
i. Historia esterna interna del derecho.
J. Vine. Gravina, Originum juriscivilis libri III. El libro 1." sa
li luz, primero en Npoles en 1701 y en Leipzig, en 1704, y la
obra completa en Leipzig. 1708. Aumentada y acompaada de una
disertacin De romano imperio: Neap. 1713. Despus se ha reim
preso muchas veces, y ltimamente por Gottfr. Mascow. Lips. 1737
y por Jo. Ant. Sergio. Neap. 1756.
J. Fred. Reitemeier, Encyclopaidie und Geschichte der Rechte in
Deutschland. (Enciclopedia e* historia de los derechos en Alemania.)
Goett. 1785.
Ed. Gibbon, History of the decline and fall ofthe romn Empire,
Cap. 44.
Gust. Hugo, Lehrb. der Geschichte des rrnm. Rechts bis auf Justinian. (Manual de la historia del derecho romano hasta Justiniano.)
Berln, 1790, 1799, 1806 y en los aos sig. siendo la 10." edicin
del ao 1832. Se ha traducido al francs de la 7." edicin alemana
por Jourdan D. M. P. (doctor medicina? parisiensis). Vase sobre
esta traduccin Hugo en el Gcelt. Gel. Anz. (Diario erdto de
Goettinga 1822 , n. 78.) Tambin se public en Amsterdan una tra
duccin latina, corregida y anotada por L. A. Warnkoenig. V. Sobre
esta la Themis t. Vil pag. 352.
Fred. A. Schilling, Bemerkungen ber Raemische Rechlsgechichle .
(Observaciones sobre la historia del derecho romano.) Esta obra es
una crtica de la de Hugo. Leipzig, 1829.
(13) Tambin estn traducidas al castellano.
(14) Rosmi. Romanarm antiqnilalvm libr. X. Amsterd. 1743. G. G. Heyne.
AntiijtiHates romancr . imprimsjmit romnm. Ga'tt. 1779.

(117)
Gottl. Hufeland, lehrbuch der Geschichte und Enciclopcedte allerin
Deutschland geltenden positiven Rechte. (Manual de la Historia y En
ciclopedia de todos los derechos vigentes de Alemania.) La primera
parte contiene la introduccin y la historia del derecho romano.
Jena, 1796.
Chr. Ang. Gnther, Historia juris romani. Helmstad, 1798.
Albr. Hummel, Handbuch der Rechtsgeschichle (Manual de la his
toria del derecho) Giessen, 1805, 1806.
Dupn,>Prcj's historique du droit romain depuis Romulus. Pa
rs, 1821.
Albr. Schweppe, Rcemische Rechtsgeschichle und Rechtsalterthtner mit ersler vottslcendiger Rcksicht auf Gajus. (Historia y anti
gedades romanas comparadas con Gayo.) 1.* ed. Goett. 1822. 2.
ed. 1832.
Sigm. Guil. Zimmer, Geschichte des Rcemischen Privatrechts bis
Juslinian. (Historia del derecho civil romano hasta Jusliniano.) Heidelberg, 1826 y 1829.
Cl. A. C. Klence, Grundrisz zu Vorlesungen ber die Geschichte
des Rcem. Rechts. (Programa para un curso de historia del derecho
romano.) Leipzig. 1827. fol.
H. R. Stoskhart, Tafeln der Geschichte des Rcem. Recias. (Tablas
de la historia del derecho rom.) Berln, 1828.
Adr. C. Holcio. Histories jur. rom. lineamenta, Leodii, 1830.
B. Jennasch, Tabellarische Uebersicht der Rcem.' Rechtsgeschichte .
(Tablas sinpticas del derecho romano.) Leipzig. 1831.
C. Historia del derecho romano en la edad media.
Chr. Gottl. Haubold, Inslitutiones juris romance litterariw, t. I.
Lips. 1809.
Gust. Hugo, Lehrbuch. der civilislischen literarischen Geschichte
(Manual de la historia literaria del derecho civil.) Berln, 1812. La 2."
edicin se ha publicado con el tt. de Lehrbuch der Geschichte des
Rcm. Rechts, seit Justinian. (Manual de historia del derecho romano
desde Jusliniano.) Berln 1818, 3." ed. 1830.
Fed. Cari, de Savigny. Geschichte des Ram. Rechts im Mitlelalter .
(Historia del derecho romano en la edad media.) 6 vol. Heidelberg,
1815 al 1831. M. Guenoux ha publicado en Pars una traduccin
francesa. Tambin se ha publicado en ingls con el tt. de The history of the Romn lato during the middle ages. Translated from the
original gennan of Cari, von Savigny, by E. Catheart. Edimburgh. 1829.

E. Lerminier, Introduccin gnrale f histoire du droit. Pa

rs, 1829 (15).
D. Colecciones de disertaciones sobre las antigedades y la historia del derecho,
i. De un mismo autor.
B. Brissonio, Selectarum-ex jure civile antiquitatumlibri IV. Lugduni. 1558, se ha reimpreso muchas veces, especialmente, cum accessionibus posthumis in rissoniioper. var. Pars, 1606, y cum annotat
Alb. D. Trekelli, Lips. 1741.
Phil. Rich. Schracder, Origines prcecipuarum jvr . civ. materiarum.
Regiom. 1723.
Franc. Car. Conrado, Parerga in quibus anliquitales el historia
juris illuslrantur . Helmstad. 1740.
Jos. Fose. Mordoraticio, Juris publi rotnant arcana sive de causis
romani juris. 4 t. en 6 vol. Neap. 1767-82.
De diferentes autores.
Jo. Ge. Granvius, Thesaurus anliquilalum romanarum t. 1-12,
Traj. adRhen. 1794-99, fol.
Alb. Henr. de-Sallengre, Novus thesaurus antiquil. rom. t. 13.
Hag. Com. 1716-19 fol.
Jo. Poleno, Utriusque thesauri anliquitat. romn, grwcarumque
nova supplementa. V. 1-5. Venet. 1737, fol.
Jurisprudentia romana el allica. Ed. Jo. Van der Linden, t. 1,11
(derecho romano) cum praf. Jo. Gottl. Heinecci, t. III. (derecho
tico), cum pncf. Pelr. Wesselingii. Lugd.-Bat. 1738-1741 , fol.
Dan. Fellenberg, Jurisprudencia atiqua , t. I, II. Bern. 1760,
1761. Publicada despus con el til. ; Philosophia juris anliqui, Francof. et Lips. 1776.
Gust. Hugo. Civilistiches Magazin (Almacn civil) 1. 1. Berln 1790
y sig. El tercer cuaderno del 6. tomo ha salido en 1832.
Zeilschrifl fr geschichlliche Rechtswissenscfiaft. (Diario para la ju
risprudencia histrica.) Publicado por Savigny, Eichhorny Goeschen.
Rheinisches Museum fr Jurisprudcnz . Philologie , Geschichte und
Pkilosophie. (Museo del Rhin, de jurisprudencia , filologa , historia,
y filosofa) publicado por Hasse, Boeckh, Niebuhry Brandis. Primer
ao, Bonn, 1827. Blumc, Hasse, Puchta y Pugg publicaron despues(15)

Est traducida al castellano.

(119)
la parte de jurisprudencia. Esta coleccin lleva ahora el ttulo de
tienes reinisches Museum fr Jurisprudenz (Nuevo Museo del Rhin
de jurisprudencia) y escriben en ellaBlume, Boecking, Hullweg,
Puchta, Pugg y Unterholzner. Goett. 1832.
VI. Obras dogmticas.
A. Manuales.
1 . Sobre las Institutos .
a, Segn el orden legal.
Jo. Fed. Boeckelmann, Compendium Inslilutionum sive elementa
juris civilis. Lugd.-Bat. 1679; cum prcef. Heineccii. Amstel. 1727.
Ibid. 1763.
Jo. Ortw. Westemberg, Principia juris secundum ordinem Inslitulionum Justiniani, Amstel. 1699. Reimpresa muchas veces.
Jo. Gottl. Heinecio, Elementa juris civilis sec. ord. /s. Amstel.
1725. Lugd.-Bat. 1751 ; cum observ. J. G. Estoris, 1727 , 1744.
Este tratado ha sido despus objeto de los trabajos de otros juriscon
sultos, especialmente de J. F. Hoepfner. Goett. 1778, 1782, 1806.
J. Chr. Wolter , Halle, 1785. Chr. Gottl. Biener. Leipz. 1.789, 1813.
J. P. Waldeck , Goett. 1788, 1794, 1800, 1806 (14).
G. D. Arnold, Elementa juris civilis Justiniani cum cdice Napoleoneo juxte ordinem Institutionum collati. Parisiis et Argent.
1812. Esta obra, en cuanto al derecho romano no adelanta mas
que Heinecio.
C.S. Delvincourt, Juris rom. elementasec. ord. Inst. Pars 1814,
hay varias ediciones.
Th. M. Zacharia; , Institutionem des Rom. Rechls nach der Ordnung des Juslin. Institutionem (Instituciones de derecho romano se
gn el orden de las de Justiniano) Breslau, 1816.
b. Por orden sistemtico.
Ge. Ad. Slruvio, Jurispr. romn. -germnica. Jenae 1670. Reim
presa muchas veces; Schaumburg y Luder la publicaron con ob
servaciones. Francof.^ad M. 1760; cura J. Gottl. Heineccii.
Bamb. 1767..
Car. Chr. Hofacker. Institutiones juris rom. mclh. system. adr
nala!. Goett. 1773. Elementa jur. rom. del mismo autor, ibid. 1784.

(120)
Gust. Hugo, Institutionen des heutigen Rcem. Rechts. (Instituciones
de derecho romano moderno.) Goett. 1789. Se han hecho varias edi
ciones.
Theod. Schmalz , Handbuch des Rcem. Privatrechls. (Manual de
derecho civil romano.) Kcenigsberg, 1793.
C. G. Konopack, Institutionen des Rcem. Rechts. (Instituciones de
derecho romano.) Halle, 1807, 2.a ed. 1825.
Henr. Rud. Brinckmann, Institutiones juris romani. Goettinga?, 1818; 2.* ed. Slesvici, 1822.
L. A. Warnkcenig, Institutiones s. elementa jur. rom. Leodii et
Lips. 1819, 3."ed. Bonn. 1834.
Wencesl. Alex. Macieiowschi , Principia jur. rom. Varsoviae, 1820.
C. F. Rosschirt, Grundlinien des Rcem. Rechts. (Principios fun
damentales de derecho romano.) Heidelberg, 1824.
Ge. Frd. Puchta, Lehrbuch fr Institutionen- Vorlesungen. (Ma
nual de un curso de Instituciones.) Munich , 1829.
Joh. Jac. Lang , Lehrbuch des Justinian. Rcem. Rechts, (Manual
del derecho romano de Justiniano.) Moguncia, 1830.
H. Blondeau , Chrestomathie , ou Choix de textes pour un cours
lmenlaire de droit priv des Romains. Pars, 1830.
Las obras que siguen , contienen programas de un curso de ins
tituciones :
Chr. Gotll. Haubold , Inslitutionum juris romani historico-dogmaticarum lineamenta , observationibus mxime llerariis distineta.
Lips. 1814. Del mismo autor, Institutiones jur . rom. hislor. dogmat.
denuo recognitar. epitome noves edilionis prodromus Lips. 1821 . C.
Ed. Otto ha publicado despus de la muerte del autor otra edicin
de los Lineamenta.
Ge. Chr. Buchardi, Entivurf eines Systems des Rom. Justin.
Rechts zum Rehufvon Institutionen- Vorlesungen. (Plan de un siste
ma de derecho romano de Justiniano para servir un curso de
Instituciones.) Bonn. 1818.
L. Pernice , Geschichle, Alterlhmer und Instit. des Rom. Rechts,
(Historia, antigedades Instituciones de derecho romano.) Halle,
1821. 2.a edicin revisada y aumentada con una chrestomacia co
leccin de testos escogidos en apoyo de sus opiniones , ibid. 1824.
W. M. Rossberger, Historisch-dogmatische Darstellung der Rcem.
Rechts Instit. (Esposicion histrico dogmtica de las instituciones del
derecho romano.) Berln 1828.
M. S. Mayer, Das Rcem. Privatrecht nach seinen allg. Grmdsceizen der geslettt und erlautert an der Hand der Geschichte und Allerthu

(lii)
mer , im Grundrisse. (El derecho civil romano segn sus principios
generales, espuesto v esplicado por la historia y las antigedades).
Stuttgardt, 1831.
Ed. Bocking, Grundrisz zu Institu. Vorlesungen. (Plan de un
curso de Instituciones.) Bonn. 1832.

Ge. Chr. Burchardi, Geschichle und Inslitulionen des Rcem. Rechts.

(Historia Instituciones de derecho romano.) Kiel y Altona. 1834.
Fr. Ad. Schilling , Lehrbuch fr Institutionen und Geschichle des
Rom. Privalrechts. (Manual de Instituciones historia del derecho ci
vil romano) 1.a Entreg. Leipzig, 1834 (16).

'
2. Sobre las Pandectas,
a. Segn su orden legal.
Just. Henn. Boehmero, Introductio in jus Digestorum. Halac, 1704
ed. noviss. ibid. 1791.
G. Bever, Delineatio juris civilis secundum Pandectas. Lips. 1704,
1711, 1718. Ed. noviss. ibid. 1758.
Jo. Ortw. Westenberg, Principia juris secundum ord. Dig. Harderov. 1712. Lugd.-Bat. 1732, 1745, 1764. In Opp. t. II, y l
timamente en Berln, 1814 y 1825. 2 tom. en 8.
Jo. Gottl. Heinecio, Elementa juris civilis secundum ord. Pandectarum. Amstel. 1728 y 1751. Argentor. 1754. Amstel. 1740.
Traj. ad Rhen. 1772. y finalmente; cura Chr. Gottl. Richteri,
Lips. 1797.
J. Aug. Hellfeld. Jurisprudenlia forensis secundum Pandectarum ordinem.itm 1764, 1766, 1771, 1775, 1779. Cura Gottl. E. Oelze,
ibid. 1787, 1792, 1797. Cura Chr. Gottl. Kcechy , ibid. 1801 , y
ltimamente; cura Lud. Car. ab Hellfeld, Jenae. 1806.
Jl. Fred. Malblanc, Principia juris rotnani sec. ord. Digest. P. I,
Tubing. 1801. P. II sec. 1 , 2. Tubing. 1802.
M. Wesenbeck, Paralitla in Pandectas. Basil. 1565. fol. Mas
larde se public con el tt. Commentarius in Pandectas cura. Detr.
Brederodii , ib. 1589. y Erford. 1616. fol. y principalmente: cum notisBachov. Echtii, et Arn. Vinnii. Lugd.-Bat. 1649. Esta obra se ha
publicado muchas veces con notas y observaciones de otros autores.
(16) Nuestro Jeto Antonio Prez, escribi una Institua del derecho romaM en latin, la cual se daba como testo en algunas universidades en los si
glos XVII y XVIII.
Curso completo elemental de derecho romano por Zamorano , Lara y Zafra.
16

.(143)
J. Voel Compcndium juris juxta seriem Pandeclarum. Lug.-Bat.
1682. Colon. 1754, 1737 (17).
b. Por ren .isteinilieo.
Chr. Dabclow, System des heutigen Civilrechts. (Sistema de dere
cho civil moderno) 2. partes. Halle, 1794; 2.a ed. 1796. 3.a- ed.
con el titulo: Handbuch des heutigen gemeinen- Roemisch-deutschen
Privatrechts. (Manual de derecho civil romano-germano moderno.)
Halle, 1803.
Ant. Fred. Just. Thibaut, System des Pandeklenrechls. (Sistema
de las Pandectas.) Jena, 1803. 2 partes. La 7.a ed. sali el ao
i!e 1828.
J. Th. Zauner, Introductio in jas Digestorum ordine naturali
dispos. P. I. Salisb. 1805. P. II 186. P. III, 1810.
Chr. Aug. Gnther. Principia jur. rom. prtvali novissimi. t. I.
1805. t. II. ibid. 1809.
Henr. G. Witlich, Einfaches System des heutigen Civilrechts. (Sis
tema de derecho civil moderno.) 3. vol. Franfort, 1805.
Jo. Chr. F. Meister, Jus romanum, idque purum, vol. 1 , Zllich.
1813.
Gottl. Ilufeland, Manuel du droit civil en vigueur en Allemagne.
P. I. Giessen , 1808. P. II, ibid. 1814.
C. Fr. F. Bucher, Sijslem der Pandecten. (Sistema de las Pan
dectas) Marb. 1808. 3.a' ed. ibid. 1822.
C. de Weyhe. Wissenlschaftliche Bearbeitung des allgemeinen
deutschen Privatrechts. (Tratado cientfico de derecho civil alemn).
Goelt. 1815. Esta obra no contiene mas que la parte general del de
recho privado.
G. Hoffmann, Anfangsgritnde des Roem. Privatrechts. (Principios
de derecho romano.) 4 vol. Viena v Trieste, 1814-1816.
Albr. Sclvweppe, Das Ram. Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. (El derecho civil romano en su aplicacin moderna.) Esta obra
ha tenido muchas ediciones desde 1804 1852.
J; N. de Weining-Ingenheim, Lehrbuch des gemeinen Gvilrechts.
(17) El citado D. Juan Sala escribi tambin una obra sobre el Dige3to, ba
jo el ttulo Digeslo romauo-hispanum , sealada como testo para el quinto ao de
leyes en el plan del ao 2o. En ella concord hi/.o notar las diferencias entre
nuestro derecho y el romano. Escrito en lalin , y reimpreso varias veces, entre
ellas lia sido vertida recientemente al castellano, por los seores Dr Pedro Lpez
Claros, y D. Francisco Fbregas del Pilar. En el da est tambin designada como
testo de enseanza.

(1*3)
(Manual de derecho civil comn.) 2 vol. Munich, 1822; 4."ed. 1852
en 5 vol.
J. Ad. Seuffert, Manuel des droit du Pandeles. 3 vol. Wrtzburg, 1825.
Chr. Fed. Mhlenbruch, Doctrina Pandectarum , 5 vol. Hate. 1823-25; edilio quarta mullo auctior et enmendatior. Halis
Sax. 1838. En 1834, se public traducida al alemn.
L. A. Warnkcenig, Comentara juris'romani privali. 3 tom. Leodii, 1825-29.
C. J. Meno. Valett , Lehrbuch des praklischen Pandektenreckls.
(Manual de derecho prctico de las Pandectas.) 3 vol. Gcelt. 1828-29.
A. Haimberger, Jus romanum privatum, idqne purum. 4 vol.
Lcopoli, 1850.
Las obras que siguen no contienen mas que programas para un
curso de Pandectas.
Arn. Heise, Grundrisz eines Systems des gemeinen Civikechls.
(Plan de un sistema de derecho civil comn). Heidelberg, 807,
1816, 1819, 1825.
Fred. Bergmann , Abrisz eines Systems der Pandeklen. (Bosquejo
de un sistema de Pandectas.) Goett. 1810..
K. A. D. Unterholzner, Entwurf zu einen Lehrgebaiude des bei
den Ramern geltenden bilrgerlichen Rechts. (Plan de un tratado del de
recho romano vigente en Alemania.) Breslau, 1817.
Chr. Gottl. Haubold, Doctrina Pandectarum lincamenla]A\>s. 1820.
G. Chr. Burchardi, System des Ram. Rechts im Grundrisz. (Plan
de un sistema de derecho romano). Bonn , 1825.
W. M. Boosberger , SysUm des gemeinen Cmlrcchts. (Sistema de
derecho civil comn), Berln, 1826.
Ed. Gans, System der Ram. Civilrechls. (Sistema de derecho civil
romano). Berln, 1827.
F. Blume, Grundrisz des Pandeklenrechts. (Plan del derecho de
las Pandectas). Halle, 1829.
A. K. von Hartitzsch , Das Ram. Privalrecht in ausfiihrlichtr
labellarischer Darsteung (El derecho civil romano espuesto en cua
dros sinpticos) . Leipzig, 1831.
J. F. L. Gceschen, Grundrisz zu Pandekten-Yorksungen'. (Plan
de un curso de Pandectas). Goelt 1831.
A. Bethmann-Hollweg , Grundrisz zu Pandeklen-Yorlesungen.
(Plan de un curso de Pandectas). Bonn, 1851. Faltan las sucesiones.
G. Fr. Puchta , System des gemeinen Civilrechts (Sistema de de
recho civil comn). Munich, 1852.

(124)
B' Tratados y comentarios.
1. Sobre las instituciones.
Theophilo, Paraphrasis grwca Instilutionum. Ed. J. C. Reitz,
Hag. Com. 1751. 2 tom.
Ulr. Hubero , Prwlectionis juris civilis secund. Instituliones.
Franeq. 1686, 1699; ex ed. Chr. Thomasii, Lips. 1708 ; cum no
tis Luderi Menckenii, Lips. 1725.
Jo. Gottl. Heineccio , Recitationes in elementa jur. av. sec. ord.
Institutionum. Vratislav. 1765, 1778. Reimpresas muchas veces y
publicadas ltimamente por P. de Ryckere, Gante, 1818. (18).
L. G. Fed. Hoepfner. Theoretisch-praktischer Comentar ber die
hieneccischen Institutionen. (Comentario terico- prctico sobre las Ins
tituciones de Heinecio). La 8.* ed. ha salido en 1813.
M. A. Du Caurroy de la Croix, Institutes deJuslinien nouvellemenl
expliques. 3. vol. Pars, 1822-25 , 3.a ed. Pars 1829.
I. Sobre las Palidecas,
a. Segn su orden legal.
Math. Wesenbecio, Paratla in Pandectas. Basil. 1565 , fol.
Despus se public con el titulo : Comenlarius in Pandectas , cura
Petri Brederodii , ibid. 1589, fol. y principalmente; cum notis Bachovii Echtii et Arnoldi Vinnii. Lugd.-Bat. 1649.
Just. Meier, GMegium Argentartense. Argentor. 1616, 1617;
cm notis Jo. Ott. Taboris , studio lo. Bechtoldii t. I-UJ. Argen
tor. 1657.
Ulr. Hubero , Pralecliones juris civilis secundum Pandectas.
Franeq. 1686, 1699. Ex ed. Chr. Thomasii, Lips. 1725; etex rec.
A. J. Rivini, ibid. 1733. Ed. noviss. Francof. et Lips. 1749.
Ge. Ad. Struvio, Syntagma juris civilis , cum addit. Petr. Mlleri. 3 vol. Francof. el Lips. 1692. Reimpreso varias veces.
Wolfg. Ad. Lauterbach , Colkgium theoretico-practicum ad Pan
dectas T. 1III. Tubing. 1690.
lo. Voet, Comentarins ad Pandectas, t. I. Lugd.-Bat. 1697.

(18) Se hallan traducidas al 'castellano por I). L C. Bustainanle. Madrid.

(125)
fol.; t. II. Hagse Comit. 1704, fol. Halac , 1776-1780, en 6 vol.
Esta obra se ha reimpreso muchas veces.
Ger. Noodt , Comentarius in Pandectarum lib. I-IV. Lugd.Bat. 1716; in lib. V-XXVII : in Opp. t. II Lugd.-Bat. 1724.
Ch. Fed Glck, Ausfhrliche Erlwuterung der Pandekten nach Hell(eld, (Esplicacion razonada de las Pandectas segim Hellfeld.) 34 par
tes que comprenden hasta el libro XXVIII, tt. 1. Erlangen , 17901850. Mhlenbruch la ha continuado despus de la muerte del au
tor. Part. 35. Ibid. 1832.
//. Por orden sistemtico.

Franc. Connano, Commenlariorum jus civilis lib. X, t. I y II.

Pars, 1553. Ed. noviss. Neopoli , 1724.
Aug. Donello, Commelariorum juris civilis lib. XXIII. t. I-VI.
Francof. 1589-1597. Hannov. 1612. Francof. 1626. fol. Ed. no
viss. cura Jo. Koenig et Car. Bucheri, Norimberg. 1801-1830.
Jo. Domat, Les lois civiles dans leur ordre nalurel. Pars, 1689.
i tom. fol. Se ha publicado varias veces.
Car. Hofacker, Principia juris civilis romano-germanici^ t. IIII.
c. Monografa.

Los escritos que no tratan sino materias sueltas del derecho ro

mano, se indicarn en los captulos correspondientes.
d. Controversias.

Ant. Merenda , Controversiarum jurts civilis lib. XXIV. Tici

ni, 1624-1647. 4 tom. Venet, 1710; Bruxell. 1745.
Sam. de Cocceyo, Jus avile controversum. Francof. ad Viadr. 1 729 .
Ed. nov. cum prarf. C. F. Walch et cum notis J. E. B. Emminghaus. Lips. 1791-98. 2 tom.
Car. Frid. Walch, Introductio in controversias juris civilis. Jewr, 1771. Ed. 4.a cura C. E. Schmid , 1. 1, Fase. 1 y 2; ibid, 1810.
e. Escritos sobre el uso que se haee hoy riel dereclio romano , y de su aplicacin casos par
ticulares.

Jo. Schillero , Exercitaciones ad quinquaginta libros Dig. Jena\ 1675-1680, Se public despus con el tt. Praxis jur. ruin,
in foro germnico. Jena>, 1698. Lipsife, 1715. Francof. 1733. foL

(126)
Jo. Henr. de Berger, (Economa juris ad mum hadiermm accommodati. Lips. 1712. Ed. 6.a cura Jo. Aug. Bachii/ibid. 1755.
Ed. 7.a cura Car. G. Fr. de Winkler , ibid. 1771. Ed. 8.a cufaClir.
GottI. Haubold, tom. I,- ibid. 1801. No ha salido mas que este
tomo.
.
Sam. Strykio, Usus modernus Pandeclarum, t. IIV . Ed. 5.a
Halse, 1717.
Just. Henn. Boehmero, Exercilatioms ad Pandectas , cura Ge.
Lud. Bcehmeii, t. I-VI. Hannov. y Goett. 1745-1764.
Dav. Mevio , Decisiones Wismariensis Iribunalis. P. 1-1X. Stralsund, 166475. Cum pra?f. J. H. Boehmeri, Francof. 1740. Ed.
noviss. cura Lud. Fr. Hapfneri , t. I, II. Francof. ad. M.
1761-94, fol..
Agustn de Leyser, Meditaciones ad Pandectas, vol. IIX. Lips.
et Guelpherb. 1717, y sig.
Jo. Ern. Just. Mller, Observationes practica? ad tei/seri meditaUonum opus. T. I-VI. Lips. 1686-95.
Jo. Balth. de Wernher, Selecta? observat. forenses. P. IIX cum
suppl. Viteb. 1710-1722; t. IIII. Jena? et Lips. 1756, fol.
Frid. Es. de Pufendorf, Observat. jur. universi , l. I-IV. Celiis
et Hannov. 1744, 1770; ibid. 1780-84. El mismo, Animadversio
nes juris, t. I. Hannov. 1783.
C. F. Hommelio, Rapsodia quwsltonumin foro obvenimtium. Lips.
1765-66. Ed. noviss. cura. Car. GottI. Roessig , t. 1VII Bvruthi, 1781-87.
Jo. Ad. Gotll. Kind, Quasliones forenses, t. IIV . Lips.
1792-1802. Ed. 2.a aucta et enmend. ibid. 1807.
J. B. Geiger y Ch. Fr. Glck, Merkwrdigc Rechlsfielle. (Cues
tiones notables de derecho.) 3 vol. Erlangen, 1792, 1794.1806.
Von Bulow y Hagemann, Prakt. Erwrterungen (Decisiones prc
ticas) Partes I-IV. Hannov. 1798-1804. Continuada por Hage
mann P. V-VII, ibid, 4809/ Despus por Spangenberg, p. VIII sec.
1 y 2, ibid, 1829.
Chr. A. Gunther, Rechtl. Bemerkungen. (Observaciones sobre el
derecho). P. I. Helmstadt, 1802.
B. W. Pfeiffer, Prakt. Ausfhrungen aus alten Theilen der
Rechtswissenschaft. (Desarrollo prctico de todas las partes de la Ju
risprudencia.) T. I. Hannov. 1825, t. II, ibid. 1828. T; III,
ibid 1851.
C. A. Gottschalk, Selecta disceptat. forens. capita; adddai sunl
decissionessax. supremiprovoc. iribunalis: 5 tom. Dresde, 1816-1825.
Ed. 2.a ibid , 1826-50.

(127)
Ff. Alb. V. Langenn y Aug. Siegm. Kori, Erwrterungen aus dem
tjemeinen und scecli. lechte. (Decisiones del derecho comn v Sajn).
P. I. resde y Leipzig, 1829 , 1831.
Arn. Heise, y E. Cropp, Jurislische Abhandlungen. (Disertacio
nes jurdicas.) T. I. Hamburgo, 1827; t. II, ibid. 1830.
P. L. Kritz , Sammlung vou llechtsfallen und Eutscheidungen
ikmlben. (Coleccin de cuestiones de derecho y sus decisiones.) T. I.
Leipzig, 1835.
dilecciones de disertaciones sobre partes especiales del derecho civil , romano y alemn.
1. De un mismo autor.
Ant. Faber, De erroribus praqmaticorum et interprelum juris
Otilias, P. I v II, Lugd. 1598-164. P. III, Colon. Allobr. 1609.
P. IV, Lugd. 1615; ed. noviss. Lugd. 1652.
Arn. Vinio, Selecta quesliones juris civilis. Lugd. 1653. Ed. no
viss. Traj. ad Rhen. 1722.
Aug. Menagio, Amcenilates jur. civ. Pars, 1664; aumenta
das, 1677.
Ulr. Hubero, Jigressiones justinianew. Ed. 3." es recens. Zach.
Huberi. Franeq. 1696.
Wolfg. Ad. Lauterbach, Disserlat. acadmica:, t. I-IV. Tbing.
1728.

.
Jo. Nic. Hert, Opuscula, ed. Jo. Jac. Hombergk. 2 vol. Francof. ad M. 1757.
.
Henr. de Cocceyo, Exercationes curiosa. 2vol.Lemgov. 1722.
Jo. Pcl. de Ludewig, Opuscula miscella. T. I, II. Halae, 1720, fol.
Greg. Mayansio, Disputationes juris. T. I, II. Lugd.-Bat. 1752.
Ant. Schulting, Comnenlationes acadmica. Ed. Jo. Ludov.
Uhlius. Vol. I-IV. Hala?, 1770-74.
Franc. Car. Conrado, Scripta minora citmpraf. et singular, commental, epicrisi. Ed. Lud. Pernice. Vol. 1. Hate, 1823.
Jo. Lud. Conrado, Varia ex jurecivili. Marb. 1764. El mismo,
Opuscula e jure civili. Tom. I, Brema?, 1777, t. II, ibid. 1778.
Go. Gottfr, Bauer, Opuscula acadmica. T. I, II. Lips. 1787.,
Ch. Frid. Ge. Meisler, Opuscula selecta. Gcett. 1766-1775.
Ge. Lud. Boehmcro, Electajuris civilis. T. MIL Goett. 1769-1778.
Jo. Lud. Ern. Pttmann, Adversaria juris. Lib. 1-1II. Lips,
1775-1778.
Chr. Frid. Glck, Opuscula jurdica. T. I-IV. Erland. 1785-90.
C. H. G. Hflechy, Meditationen ber Gegenstande der heuligen

(128)
Civilrechtsgelehrtheit. (Reflexiones sobre diversas materias d* juris
prudencia moderna.) Leipzig, 1795.
G. Chr. Quistorp, Beitr. zur Erkeut. versch. Recldsmaterien.
(Examen de diversas materias de derecho.) Rostok, 1787.
El mismo, Rechtl. Bemerkungen. (Observaciones sobre el dere
cho.) Leipzig, 1793.
Ad. Diet. Weber, Versuche ber das Civilrecht und dessen Anwendung. (Ensayos sobre el derecho civil y su aplicacin.) Schwerin y Wismar, 1801.
Ant. Fed. Just. Thibaut, Versuche ber einzelne Theile der Theorie des Rechls. (Ensayos sobre diversas partes de la teora del dere
cho.) 2 partes. Jena 1798-1801. 2.a ed. ibid. 1817.El mismo.
Disserlations civiles. Heidelb. 1814.
P. J. A. Feuerbach, Civilist. Versuche. (Ensayos civiles.) Giessen, 1803.
B. W. Pfeiffer, Vermischte Aufscetze ber Gegenstcende des deutschen und rcemischen Privatrechts. (Diversas disertaciones sobre dere
cho civil, alemn y romano.) Marburg, 1803.
Fr. Schoeman , Handbuch des Civilrecds in einzelnen Abhandlungen. (Manual de derecho civil en disertaciones separadas.) 2
partes. Giessen, 1806.
Ed. Schrader, Abh. aus dem CivilreclUs. (Disertaciones sobre el
derecho civil.) Hannov. 1808. El mismo Civilist. Abhandl. (Diserta
ciones civiles.) Weimar, 1816.

Gottl. Hufeland, Ueber den eigenthmlichen Geist des rcemischen
Rechts. (Sobre el espritu propio del derecho romano.) Una srie de
disertaciones. 2 partes. Giessen, 1815-1817.
Chr. Dabelow. Handbuch des Pandeklenrechls . (Manual de
Pandectas.) Halle, 1816-1818. 3 partes.
C. A. D. Unterholzner , Jurisl. Abhandlungen. (Disertaciones
jurdicas.) Munich , 1810.
G. Ph. von Bulow, Abhandlungen ber einzelne Materien des rce
mischen brgerlichen Rechts. (Disertaciones de diversas materias de
derecho civil romano.) 2 partes. Brunswick. 18!8.
E. Kasmmerer, Beitrwge sur- Geschichte und Theorie des Rain.
Rechts. (Tratados sobre la historia y teora del derecho romano.) T. I.
Rostock y Schwerin. 1817.
Albr. Schweppe, Jurist. Magazin. (Almacn jurdico.) Cuaderno
I. Altona, 1818.
T. C. Gesterding, Alte und neue Irrlhmer der Rechtsgelehren
(Errores antiguos y modernos de los jurisconsultos) Greifswald, 1 818.
C. F. Reinhardt, Vermischte Aufscetze aus dem Gebiete der reinen

(129)
und angewandten Rechtswissenschafl. (Diversas disertaciones de ju
risprudencia prctica.) Cuadern. 1-3. Stuttgart, 1822-18:27.
Jo. Ad. Seuffert. Eroerlerungen einzelner Lehren desrrnm. Priva
trechls. (Esplicacion de ciertas materias de derecho civil romano.)
2 partes Wrtzburgo, 1820-21.
U. E. Dirksen, Civilistische Abhandlungen. (Disertaciones civiles.)
Berln, 1820. 2 vol. El mismo, Beilrwge zur Kunde desBcem. Rechts.
(Tratados sobre derecho romano.) Leipzig. 1825.
L. J. Neustetel y S. Zimmern, Rcemischrechtliche U/dersuchungen
(Investigaciones sobre el derecho romano.) T. I. Heidelberg, 1821.
Ge. Fr. Puchta, Civilische Abhandlungen. (Disertaciones civiles.)
Leipzig y Berln, 1823.
P. L. Kritz, Abhandlungen ber ausgewahlte Materien des Civilrechts. (Disertaciones sobre materias escogidas del derecho civil.)
Leipzig, 184.
G. J. Meno. Valett, Abhandlungen aus dem Gebiete des rcem. Privalrechts. (Disertaciones del derecho civil romano.) T. I. Goett. 1824.
Chr. Gottl. Haubold , Opuscula acadmica. Vol. I. ed. C. F.
Wenck. Lips. 18:25; vol. II, ed. Frid. Stieber. Lips. 1829.
Chr. G. Biener, Opuscula acadmica, edid. et proefatus est. Frid.
A. Biener. 2 vo!. Lips. 1830.
W. Francke, C. A. Weiske, C. J. Guyet, Ph. E. Husehke han
escrito tambin disertaciones.
,
2. De diversos aulores.
Tractalus universi juris, duce et auspke Gregorio XIII , in unum
congesti. (Tractatus tractati.) Veneliis. 1584. 18 toni. fol. el 4
tom. de ndices.
Ever. Otton, Thesaurusjuris romani, Lug.-Bat. et Traj. ad. Bh.
1725, 4 vol. en fol. Ibid. 1735-1735. Basil. 1744. 5 vol.
Ger. Meerman , Novus thesaurus juris civilis et canonici. Hagae
Comit. 1751-53. 7. vol. fol. Supplementum post patris obitum ed.
Jo. L. B. de Meerman. Hagfe. Com. 1780, fol.
Gr. Oelrichs, Thesaurus diss. jurid. in acad. Belg. hbil. Lips.
1769, 2 vol. Thesaurus novus. Bremoe, 1771-82. 3 vol.
Theod. Hagemann y Christ. Aug. Gnthcr, Archiv fr iheorelise undpraktische Rechtsgelehrsamheit . (Archivos para la jurispruden
cia terica y prctica.) 6 vol. Brunswick, 1788-1792.
A esta clase corresponden tambin muchas obras de que se ha
hecho mencin ya: El Almacn civil, de Hugo, el Diario para la ju

(130)
risprudencia histrica, el Museo del Rin, etc. y ademas los peridicos
siguientes :
Magazin fr die Philosophie und Geschichte des Rechts und der
Ge$etzgebung. (Almacn para la , filosofa historia del derecho y
de la legislacin), por Grolman T. I. Giessen y Darmsadt, 1801.
t. II 1807. T. III, bajo el nombre de Magazin fr Rechtswissenchafl
und Gesetzgebung. (Almacn para la jurisprudencia y legislacin) pu
blicado por Grolman y Loehr: Giessen, 1820.
Archiv fur civilistische Praxis. (Archivos para la prctica civil)
por Gensler, Mittermaier y Schweitzer. Desde el tomo 5." por Loehr,
Mittermaier y Thibaut. Mhlenbruch, Linde, y Wcechter han toma
do parte en l desde el t. 14.
Zeischrift fr Ctvilrecht und Process (Peridico de derecho civil
y jurisprudencia), publicado por Linde , Marezoll y de WeningIngenheim, 5 tomos, desde 1827 1832. Desde el 5." tom. se ha
publicado por Linde, Marezoll y A. W. de Schroeter.
Themis, Zeitschiflfur praklische Rechtswisseiisehaft . (Tmis, peri
dico de jurisprudencia prctica) por Ch. F. Elvers. Han salido 2 vol.
Goett. 1827-29.
Thmis, ou bibliothque dujurisconsulte, por una reunin de ma
gistrados, profesores y abogados. Tom. 1-7 Pars, 1819-25, lom.
8-10 Bruselas, 1825-31. (Ha dejado de salir desde dicho ao.)
Bydragen lot reglsfjelecrdheiden welgewing door C. A. den Tex en
J. van Halle; Deel I-VI. Amsterdam, 1826-1832.
C. F. Rosshirt, Zeilschrift fr Civil und Criminalrecht. (Peridi
co de derecho ciyil y criminal.) Tom. 1. Heidelberg , 1831-183.
Tom. II. 1834-1836.

aTSTITUCJICFBS

PARTE

GENERAL.

SECCION PRIMERA.

Ideas generales del derecho entre los romanos.

$. 112. I. Del derecho y de la justicia (jus et juslitia).
El derecho entre los romanos, reducido su mas sencilla idea,
tenia por base la moral y el conocimiento de lo que es por s mismo
bueno y honesto (i), cayendo bajo su dominio aun aquellas acciones
que no son de la competencia de la justicia social (2). Jus est ars
boni et o?qui> decan , y en este sentido Ulpiano exige de los juris
consultos, como ministros de la justicia , que contribuyan por su
parte que los hombres sean no solo esternamente justos , sino tam
bin buenos en el santuario de su conciencia (3). Para ellos la ja(1) V. Cicern. De off. I. 28.
.Nuestras leyes de Partida cnnsideraion tambin alguna que otra vez el dcreclin bajo
este concepto. V. las leves del titulo i. Part. 5.
(i) Aunque los romanos notasen la diferencia que hay entre los deberes
esteriorniente exigiles y no exi<jibles, Cicern. De off'. I. 5.Sneca. De
ira.\. 27. fr. ii. pr. D. L. 17. non omne qvod licel , hcneslum es!.'
fr. 197. ib.fr. 42. pr. D. XXIII. 2.fr. 1. . o. D. L. 13, no hacan una
distincin tan exacta . como los modernos, entre la moral y el derecho na
tural, y nunca sostuvieron que la exigibilidad del derecho fuese su carcter prin
cipal : por esta razn establecieron tres principios fundamentales en el estudio
del derecho. Jurii prwcepta hwc sunl: honeste vivere, neminem Iwdere , swm
evique iribuere.^ . 5. J. I. 2.fr. 10. g. 1. D. I. i.V. Dnelo. Comm.
jur. civ. II. 1.
Estos tres preceptos del derecho se consignaron tambin en la lev 3. til. 1. Part. 3.
(3) Fr. 1. pr. D. I. 1.

(132)
risprudencia era el conocimiento de las cosas divinas y humanas,
la ciencia de lo justo y de lo injusto (divinarum atque humanarum
rerum nolitia , justi alque injusli scienlia) (4) , y la justicia no tanto
consista en conformar las acciones esternas la ley porque esta lo
mandase , cuanto en arreglarla los preceptos del derecho (5).
J. 115. II. Del derecho pblico y privado (jus publicum et privalum).
Atendiendo su objeto los romanos dividan la jurisprudencia:
1 . " En ciencia del derecho pblico: (jus publicum et quod ad statum rei romanm speclat.
2. En ciencia del derecho privado: (jus privalum esl quod ad
singularum utilitatum spectat) (6).
{. 114. III. Del derecho natural de gentes y civil (jus naturale gentiuni et civile).
Subdividase el derecho privado en natural , de gentes v civil (7).
\
Derecho natural (jus naturale ) , eran para los romanos
las reglas de la naturaleza animal del hombre en lo que este tiene
de comn con los animales (8).
"
(4) . I. J, I. 1.fr. 10. i. 2, D. I. i.-fr. 2. D. I. 5.Const. i. . 1.
C. I. 17.
(5) Pr. J. I. 1. fr. 10. pr. D. I. 1. Justina est constans et perpetua vo
luntas jus suum cuique iribuendi. Nov. 69. pnef. Cueto. Definib. V. 23.
Idem. De inven!. II. 34. Gcllius. Noct. alt. XVII, o. G. Van der Feliz,
Observ. queedam ad definilionem justitice Ulpiani in fr. 10. pr. I). dejust eljvr.
Gram. 180(5.
La ley!. 01. 1. Part. S. define la justicia de esta misma misma mano a. Ademas del
tit. 1. Part. 3. ya eilado, en el 1. de la Part. 1. que trata de las leyes, hay muchos atos
para creer que all se onsidera tambin el derecho como una re^la de moral.
(6) . 4. J. L.fr. 1. . 2. D. I. 1.V. mas airas el |. 8.
La misma naturaler.a de las co.as indica la divisin del derecho en pblico y privado,
admitida en nuestras leyes.
(7) . 4. J. I. 1..fr. 1. . 2. D. I. 1. cPrivatum jus tripartitum est, coUectum elenim est ex naluralibus prweeplis , aut gentium, aut civilibiis.
Ley i. tit. 1. P. 1.
(8) Pr. J. I. 2. fr. 1. . 5. D. I. 1. Jus naturale est. quod natura oninta
animalia docuit. Nam jus istud non humani generis propium, sed oronium animalium, quae in trra, quse in mari nascuntur, aviutn queque, cominune est.
Hinc deseendit marisatque femina? conjunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc eductiQ. Videmus enim caera quoque
animalia, feras etiam, istius juris perilia censeri Gpr. Cicern. De tnvent, II. 22.
Jus naturale en latin, tanto quiere decir en romance como derecho natural que han en
si los homes naturalmente et aun las otras animalfas que han sentidos: dice la ley 8.

(153)
i." El derecho de gentes (jm gentium) era el conjunto de prin
cipios , que proviniendo de la naturaleza racional del hombre , esta
ban generalmente reconocidos como derecho en todos los pueblos
civilizados (9).
3.' Por ltimo, llamaban derecho civil (jus civile) , el peculiar
de cada estado, que sin seguir exactamene los principios de los dos
primeros, no se aparta enteramente de ellos; derecho que, como dijo
Ulpiano (10) , se forma aadiendo y quitando alguna -cosa al natural
y de gentes.
De manera que el derecho natural consideraba al hombre como
animal ; el de gentes como ser racional y sociable , y el civil como
individuo de cierto estado.
J. 113. a. IV. Del derecho escrito y no escrito (jiu scriptum t nin scriptum).

El derecho civil , tomado en la acepcin referida , se subdividia

en derecho escrito (jus scriptum) y en derecho no escrito (jus non scrip
tum) (H). La espresion de jus scriptum la tomaban generalmente
til. 1 . P. 3. Pero entendemos en Espaa |>or derecho natural , el que los romanos llamaron
de gentes, y en este sentido se toma generalmente en nuestras leyes.

(9) . 1. J. I. 2: fr. 9. D. I. 1. Jus gentium est quod naluralis ralio inler

omnes nomines eons/uit , et apuu1 onmes peneque cusloditur, vocaturquo jus
fientium; quasi quo jure omnes gentes utuntur. Cp. fr. i. . 4. fr. 2, o, 4, 5.
IX I. 1.C cern, De off'. III. o.Theoph. Ad insHl. I. 2. Para los romanos no
era el jus gentium lo que nosotros lamamos derecho natural aunque muchas
veces lo llamasen jus nalurale. (V. por ejemplo, . 11. J. I. 2. . 11. J. II. I),
sino mas bi:-n !o consideraban como una abstraccin de los derechos positivos
de los pueblos civilizados. Sin embarco, hay muchos autores de contraria. opi
nin: entre olrus V. A. D. Renemann, De jure gentium d jure nalura/ non
diverso. Traj. atl Rhen 1818.Por el contrario, v. G. F. Steinacher, Apologa
Vlpianisive de no'ionejuris gentium d jure nalurali accurale distinguenda. Lipsiaj 1821.
fus genliumen latn tanto quiere decir en romance como derecho comunal de ledas las
gentes, el cual conviene n los liornes et non Jas otras animalias: dicha 1. 2. Pero en el
diase entiende por derecho de gentes el llamado vulgarmente cnlermarional.

(10) Fr. 9. D. I. 1. Omnes popull, qui legibus et moribns redundir, partim

suo proprio , partim commutti ommnium hnmiiium jore utuntur. Nam iuod
quisque populas rpse sibi jus constiluil , id ipsitis propium civitalis est , vocahir<\w jucckile.t . 1.2. J. I. 2. fr. 6. pr. D. I. 1. Jus civile est cuod eque
in totvm natvrali vel gentium recedit , nec per omnia ei servil: taque cum
aliquid addimus vel detranimus juri eommuni, jus proprium, id cst, civile efficimus.iGajus, I. i.Gpr. . 11. J. I. 2.
La misma ley 1.

(11) .5, J. 1,2.Fr. 6, . 1,D. I, 1.V.*l lit.2, P. 1. en cuyas leyes

se da por supuesla esta divisin , y lo que dijimos sobre !a costumbre, . 5.
Aadiremos aqu que para que la costumbre pueda tenerse por legtimamente introdn-

(134;
<4 los romanos en su sentido gramatical , entendiendo por ella todo de
recho escrito, bien proviniese de la ley de la costumbre , en con
traposicin al derecho de la costumbre no escrito (12). Ahora lla
mamos generalmente jus scriplwni el sansionado por las leyes , y jus
non scriplum el que proviene de la costumbre , est no reducido
escritura (. 5.)
. 115. b. Del sistema de derecho civil romano.

En las instituas de Gayo y de Justiniano las materias del derecho

civil se trataban por el orden siguiente : personas, cosas y acciones:
Omne jus quo ulimur, vel ad personas pertinet , vel ad res , vel ad
actiones (15). De diferentes maneras se han interpretado las palabras
res y actiones, contribuyendo ello la divisin de los libros y ttulos
de dichas Instituas (14). Verdad es que por la palabra res pueden
entenderse todo cuanto es objeto de un derecho, y que pueden com
prenderse en ella tanto las cosas como los actos legales, tanto los
derechos cosas corporales como las obligaciones. Parece que al
principio los romanos no entendan por res mas que los objetos cor
porales, corpora (15); pero despus llamaron tambin de esta ma
nera los derechos objetos incorporales. El origen y el fin de unos
y otras se diferencian demasiado ara que podamos considerarlas reu
nidas en otra parte que en las acciones en donde venios la divisin
principal de estas en in rom et in personam. En un principio entencida. r\ipe la ley .">, tft 2. p. 1. el uso del pueblo mayor parle de l por 10 20 aos
cabindolo el seor de la tierra , non lo contradiciendo, tenindolo por bien, y sien
este tiempo fueren dados concejeramente de "0 juicios arriba por ella. V. las glosas 4, 7
y 8 de esta ley por Gregorio Lope?; . cd donde dice que bastan 10 aos por estnr siempre
el pueblo presente, v que solamente son necesarios los juicios sentencias cuando se quie
re probar la costumbre por actos judiciales. La costumbre sirve no solamente par;: suplir
las omisiones de la ley, sino tambin para derogarla , ley 6 del til. y Part. cil. fe aqu la
divisin en costumbre sectttufom legem , prtfli-r tercm y c-mra lejem.

(12) Por esta razn pertenecan al derecho escrito de los romanos los edicto
pralortim y las responso, pritdenlwm , . .1-9. J. 1,2.
(15) Gajus, 1 , 8. . 12, J. I , S. Theophi!. al pr. J. 1 , 5; al pr. J. II, 1,
alpr. III. 13, val pr. J. IV, 6.
(14) Hay dos opiniones sobre este punto, les unos creen que la rbrica : de
rerum divisione debe continuar hasla la rbrica : de aclwnibus; y que por con
siguiente las obliga'iones pertenecen la segunda parte ; los oros por el. contra
rio opinan que por esta misma razn las obligaciones corresponden al Iralado de
las acciones, y que al ponerse estas ltimas en una aparte, solamente se quiso
indicar que toda accin, sin eseeptuar la in rem . se presentaba bajo la forma
de un crdito respecto de aquel que se resista cumplir la obligacin contrada.
(15) Guando se habla d&res se dice : acqvirere , omitiere , y para esto hay
la possessio ; y cuando de obligationes se dice por el contrare : contrahere , sol
vere. En este punto el hecho no se opone al derecho.

(135)
dase por la palabra accin toda gestin ante el magistrado, bien fue
se no litigiosa; poro despus se designaba con elli un derecho en
cuanlo puede perseguirse en juicio. Y aunque se dispute si Gayo y
Justiniano contaron las obligaciones entre las res, si solamente las
consideraron en cuanlo producan accin, 6 por ltimo cmo de
bieran haberlas considerado , en la verdadera significacin de la pa
labra res, lo cierto es que Gayo trata en el libro I de personis, en los
II y III de rebus , hablando tambin de las obligaciones, y en el IV
de actionibus; al paso que Jusliuiano habla en el libio I de personis,
en el II y III y basta el titulo (> del libro IV, de rebus, examinando
tambin las obligaciones , y por ltimo de actionibus en lo restante
del libro IV, formando de esta manera un todo,. cuyas diversas. pan
tes dependen la una de la otra (16).
5- 113. r. Del sistema adoptado en Mte Manual.

Esta obra se compane de una parte general y otra especial. En la

primera se dan algunas nociones sobre las personas y las cosas, sufi
cientes para conocer los derechos que nos competen, y se dan tam
bin algunas ideas generales sobre estos ltimos y sobre los medios
de perseguirlos en juicio. La segunda tiene por objeto esponer las
diversas especies de derechos , y con especialidad :
1.* Los que tenemos los objetos corporales y cosas en su ver
dadero sentido. El derecho en las cosas.
2." Las obligaciones y medios de reclamarlas en juicio.
3.* Los derechos de familia (jura polestatis).
4." Las sucesiones , comprendiendo en esta parte lqs cosas , las
obligaciones y la familia en cuanto pueden considerarse morlis causa.
Ya hace mucho tiempo que varios autores , y sealadamente Heise (17) hicieron estas cuatro divisiones principales , Heise aadi
tambin la restitucin in inlcgrum , y Mackcldcy sigui su egemp'o (18). Despus Thibaut, segregando de su sistema, en la 7."
edicin , el tomo tercero que trataba del procedimiento, conserv sin
(16) Hugo dividi sus obras conformo al sistema de Gayo y de Justiniano, y
as lo hizo tambin Rosschirt en su obra titulada : Grundlinien des Hami Hechls.
Pero omitieron estos AA. algunas materias como el derecho de prenda, la ce
sin , etc. En sus seis primeras ediciones Mackeldey sigui este sistema.
(17) Grundriss eines . Systems des gemeinen civil rechls , Plan de un sis
tema de derecho civil comn. Heidelberg, 1807. Hugo es quien dio el primer
paso en este camino.
(18) Debemos advertir aqu que las ltimas ediciones de este Manual salie
ron despus de la muerte de su autor.

(136)
embargo el juicio de concurso de acreedores , lo que determin al
autor de esta obra formar con dicha materia una sesta parte. Pero
no conviene , como es fcil de conocer, ingerir estas dos partes en
el sistema; ass que Thibaut modific su opinin en la 8." ediciop,
y Mackeldcy convendra con nosotros en conservar la divisin que
antes hemos hecho, y colocar de un modo mas acertado las materias
de los dos ltimos libros.

SECCIN SEGUNDA.

De las personas.
%. HC. Ideas de persona en general.

En su acepcin primitiva la palabra persona significa un hombre

quien la ley considera capaz dfe derechos (). Pero por medio de
abstracciones y ficciones la jurisprudencia la hadado una gran estension , pues hay seres abstractos y aun cosas las que la ley consi
dera como personas por gozar de ciertos derechos. !)e aqu la divi
sin de personas en fsicas y morales. A estas ltimas se las llama
con mas propiedad personas jurdicas abstractas (2).
%. 117. Homo qu plores personas suslinet (3).

La palabra persona no indica muchas veces sino la cualidad , en

virtud de la que goza alguno de cientos derechos, y tiene ciertas
obligaciones (4) . Como sucede con frecuencia que un mismo hom
bre rene en s muchas de esas cualidades; m unus homo plures sustinel personas , y que por consiguiente se diferencian los unos de los
otros, debe examinarse en tal caso si ha obrado en esta en la otra
(1) Segn el derecho natural todo hombre, como ser dolado de inteligencia,
puede adquirir derechos, y es por consiguiente persona. No sucede as er. el
derecho positivo. El esclavo, por ejemplo, es un hombre; per el derecho
romano no reconoca en l ninguna capacidad legal, y no le consideraba como
persona . . 4, J. I, 10. Theoph. al . 2, J. II, 14.
(2) El derecho romano califica la persona fsica de : persona singularis , en
oposicin collegium, Corpus , curia, fr. 9, . 1, . IV, 2.
(o) lo. Nic. Hert., De uno homine plures sustinenle perso.ias ; en sus Ops
culos, vol. 1, tom. 5, p. 27.
(4) En este sentido se distingue la persona pblica {persona publica) de la
persona privada (persona prvala),. . 5, J. 1 , 20.

(137)
cualidad , bajo este el otro concepto , pues lo .que hace bajo uno
de ellos , y los privilegios que en su virtud le competen , no puede
perjudicarle bajo otro (5), as como ni tampoco valerle aquellos (6).

CAPITULO 1.

De las personas fsicas.

|. H8. 1. De la capariilad en general.

v
Llmase persona tsica un hombre capaz de tener derechos, con
sistiendo su capacidad legal en que rena ciertas condiciones para
adquirirlos y conservarlos. Esta capacidad es general civil. Para
la general natural basta ser hombre , reconociendo por tal el dere
cho romano al ya nacido , aun cuando est mal conformado algn
miembro de su cuerpo (portentum , ostenlutn). Pero si no tiene figu
ra humana se le considera como un monstruo (monstrum), y es in
capaz de adquirir derechos (7). Ademas, por una ficcin legal se
considera al hijo concebido, en lo que puede traerle utilidad , como
ya nacido. Nasciturus pro jam nato habetur, si de ejus commodo agitur. Goza pues de los mismos derechos que si estuviese ya nacido
cuando recayeron en l (8) . Pero para tener este beneficio , es pre
ciso que nazca hombre vivo y viable (9).
(5) Por ejemplo , . 4, J. II , 18.Fr. 3, D. 1 , 7.Const. 26, C. V, 37.
(6) Por ejemplo , V. fr. 38, D. IV, 4. Const. 2, C.'H, 02.
(7) Fr. 14, D. I, 5. Fr. 38, 138, D. L. 1(>. V
"
Ley 5, tit. 23, part. 4.

(8) Fr. 7, D. J , 5 : Qui in tero es, perinde<ac si id rebus humanis essel,

custoditur, quolies de commodis ipsiusjpartus qiiwrilw; quamquam alii anto quam
nascatur, neququam prosit. Fr. $0,1), ibid.Fr. 231, D. L, 16.^Los pasages siguientes contienen aplicaciones de esta regla, fr. 3, D. XLVIII, 19.
fr. 18, D. I, 5.fr. 30, . 1.fr. 84, D. XXIX, 2.fr. 7, . 1, D. I, 9.
Const. I, 2, C. VI , 29.fr. 3, D. V, 4.Mallinkrodl, de slalu nondum nalorvm. Giessa, 1782.Zimmern, t. I , f. 119.
Ley 3, dicho llt. y Part.

,-

(9) Const. 2, 3, C. VI , 29. No pueden sentarse reglas generales de los casos

en que se debe considerar un hijo como viable. Generalmente se cree que tib
puede nacer antes de los 182 dias de haber sido concebido. En apoyo de esta
opinin, V. fr. 12, D. I, 3, y.fr. 3, . 12, D. XXXVIII, 16. Pero estos dos.
pasages no hablan de la viabilidad ; el primero se aplica la legitimidad , y o
segando la ingenuidad di' los hijos.
En Espaa para tener al hijo por nacido para los efectos civiles; requiere la ley 13 de

(158)
"j

|. 110. 2. De la capacidad civil entre los romanos.

1. Idea y especie del estado (itatut) (10).

Entre los romanos no todo hombre era persona , ni gozaban es

tas de los mismos derechos civiles, los cuales dependan de ciertas
cualidades , determinadas tanto por el derecho pblico como por el
privado.
A. La consideracin legal que determinaba la capacidad civil se
llamaba estado (status caput) . Habia tres estados diferentes :
1. Para que un hombre fuese capaz de derechos, y se le consi-'
derase como persona, debia ser libre, consistiendo en esto el estado
de su libertad, status libertatis. De aqu provino la divisin de los
hombres en libres y esclavos (11). Los libres se subdividian en in
genuos (ingenui) y en libertinos , quienes se llamaban tambin liber
tos por relacin su patronato. Asi se decia F. es libertino; F. es li
berto de N. (12).
2. El hombre libre gozaba de todos los derechos concedidos por
derecho natural y de gentes, jus nalurak et genlium , pero no de
los polticos ni de los que procedan del derecho civil (jus avile),
pues para que los adquiriese debia ser ciudadano romano. En esta
cualidad consista el estado de ciudad (status civitatis), y ella se re
fiere la divisin de los hombres en ciudadanos y eslrangeros (cives et
peregrini) (13).
3. Para gozar de todos los derechos de que era capaz un ciuda
dano, era preciso que perteneciese una familia. El estado de fami
lia (status familia^), como dicen los jurisconsultos el familia haberem tiene dos acepciones en derecho romano.
Toro (2, til. 5, lib. 10 de la Nov. Rec.) que nazca vivo lodo , que haya vivido 24 horas y
sido bautizado , y ademas nacido en tiempo en que pueda naturalmente vivir. Sobre este
ultimo estremo la 4, lit. 23, Part. 4, sicuidla doctrina de las romanas.

(10) Gayo , 1 , 9 y sig. Ulpiano , tt. I- V.Inst. 1 , 3-8.D. I, 5.Hugo,

. 118.Zimmern, 1. 1, . 117, 118.
Pr. tit. 23, Part. 4.

(11) Gayo, I, 9.Pr. J. 1,5.Fr. 3, D. I, 5.'

,
(12) Gayo, I, 10-12.-8, 5, J. I, 3.Ff. 5, D. I, 5. Sobre los esclavo
romanos, V. especialmente Heinecio, Anliquit. jur. rom. lib. I , tt. 3-8.
Aunque en Espaa no se ha conocido nunca la servidumbre, talcua la establecieron las
leyes romanas, sin embargo se habla de ella con especialidad en el tit. 21 de la Part. 4.
Las leyes de Partida llaman aforradot a los libertinos. Ley 11, tit. 22 , Part. 4 y otras va
rias. V. este, titulo y el anterior 21 que tratan de los siervos.

(13) Los alios (latii) eran un grado intermedio entre los ciudadanos ('ves), y los estrangeros (peregrini). Gpr. Heinecio lug. cit. Apndice al lib. I.
Zimmern, t. I, ; 123-126.

(139)
a. Para que un ciudadano romano pudiese adquirir derechos ci
viles y tener bajo su poder otro , se exiga que fuese fiemo sui ju
ris. En este sentido el estado de familia significaba que no estaba
uno sujeto la potestad de otro (sui juris esse); y de aqui la divisin
de las personas en hemines sui juris y alieno juri subjecti (. 120).
b. Para que pudiese ejercer ciertos y determinados derechos , y
sealadamente los de sucesin legtima y de tutela, debia ser agrado
de la familia en donde los hacia valer (. 132); y en este sentido el
estado de familia consista en ser agnado de una cierta y determina
da familia (14).
B. Por lo que acabamos de decir, se conoce que la libertad po
da existir por s sola , que de ella dependa el derecha de ciudad, y
de este el de familia. Por consiguiente perdiendo el wfvf, se per
dan los otros dos (. 121).
Ademas de estos tres estados principales habia otro ; el Status
illcesa exislimationis que consista en no tener el ciudadano roma
no tacha alguna en su reputacin que le incapacitase de ejercer
los derechos polticos y civiles. Se le concedia la accin injurarium
para defender en juicio ese estado contra cualquiera que tratase de
perturbarle en su ejercicio (15).
J. I0. i. De los que no estn rajetea al poder de otros y de los que lo estn (nomines sui jts;
ris vel alieni juris).

El que no estaba bajo el poder de otro era un hombre sui juris,

un pater familias; y al que lo estaba , importando poco que fuese
no libre, se le llamaba alieni juris, s. alieno juri subjeclus (16). El
hombre suijuris poda tener por s mismo derechos, y ejercer potestad
sobre otro ; no as el hombre alieni juris quien los adquira , al me
nos segn el antiguo derecho , para aquel de quien dependa (17).
La potestad ejercida por el hombre sui juris sobre otro era de tren
clases:
(14) Fr. 195, . 2, 4, 5; fr. 196, pr. D. L, 16. Sobre la familia y las genttt V. Niebuhr, Histoire romaine ; 1.a parte, 2." edic, p. 26; 3.a ed., p. 349.
En Espaa no es necesaria la agnacin para gozar de esos derechos.

(15) Fr. 15, . 34, 35, 44, D. XLVII, 10.

(16) Gayo, 1, 48-141. Ulp. IV y V.Inst. I. 8.Dig. I, 6, Hugo,
p. I31.-Ziramem. t. I, 8. 122.
(17) Gayo, II, 86-96, III, 163-167.Ulp., XIX, 18. Inst. , II, 9; III,
28, 29. El derecho de Justiniano casi ha variado la legislacin sobre este punto:
Kgun el mismo los hijos de familia (filius familia!) pueden adquirir casi todos los
derechos.
Ed Espaa gozan todava de mas derechos, como veremos' en su lugar.

(140) .
I
La potestas , tanto ia del seor sobre el esclavo (potestas dominorum), como la del padre sobre sus hijos y nietos (patria po
testas).
...-.-.i ". -:
2. La manus potestad del marido sobre su muger, cuando
vivan con arreglo al matrimonio romano.
3. El mancipium , poder semejante al del seor sobre su escla
vo , y que se ejerca sobre el hombre libre vendido y entregado so
lemnemente ( mancipado ) , lo que se usaba principalmente en la
emancipacin y adopcin (emancipatio et doli in adoptionem) (18).
En el derecho de Justiniano solo se encuentran : el poder de los
seores (potestas dominorum) y la patria potestad (patria potestas).
ryjA?

5- 121. 111. De la capitis diminutio.

....

Llambase cajntis diminutio la prdida de un estado , y as como

este , era de tres clases (19) :
1. La capitis diminutio mxima que tenia lugar cuando alguno
perda la libertad , y por consiguiente los otros dos estados.
2. " La capitis diminutio media era una consecuencia precisa de
la prdida del derecho de ciudad, v con l el de familia, pero no el
de libertad (20).
(18) Sobre h potestas , la manus y el mancipium , V. Gans, Scolies sur Gajus, p. 138 y sig. Zimmern, t.-I, %. 226-228.G. Serrurier, Animadversio
nes ad locura Gaji de poteslale . manu et mancipio. Traj. adRhen., 1828. So
bre el mancipium en particular V. Ed. Boecking , Comm. de mancipii causis.
Berol , 1826.
En las leyes de Partida se reconocen dos especies de potestades la patria potestad (tit. 17
y 18, part. i), y la del seor sobre tus siervos (til. 21 de la misma Partida).
(19) Gayo, I, 158-163.Ulpiano, XI, 10-15.Inst., 1 , 16.D. IV, 5
Heineeio , Aaliq. rom., lib. I , lt. 16.El pasage principal sobre esta materia
se halla en el fr. 11, D. IV, 5 : t Capitis diminuiones tria generissunt : mxima,
media , minima. Tria enim sunt, qae habemus, libertatem, civitatem, familiam. Igitur, cum omnia haec ammittimus, hoc est, libertatem, et civitatem, el
familiam, maximam esse capitis dimintrtionem : cum et libertas et civilas rctinetur, familia lantum mutatur, minimam esse capitis diminutionem constat.
Las leyes de Partida adoptaron en parte las disposiciones de las romanas sobre la capi
tis diminutio , (a. cual llamaron mudamiento de estado, ley 18, tlt. 1, Part. 6. Pero
esta doctrina fundada en circunstancias polticas especiales de tos romanos, apenas tiene
aplicacin en Espaa.
(20) Las dos primeras especies de capitis diminutio que Ulpiano , en el fr. 1,
$j. 8, D. XXXVIII, 17, llama tambin capitis diminutio magna en oposicin
la tercera capitis dim. minor, produca entre los romanos la muerte civil, es de
cir que el que perdia la liberiad el derecho de ciudadano, quedaba privado por
este hecho de todos los derechos civiles (jvs civile) v se le consideraba como
muerto. Fr. 209, D. L, 17.. 1,J. I, 12.
La capitis diminutio media tiene lugar srgiin b citada ley 18 cuando alguno es des-

TT^

(141.)
3." Por ltimo, se verificaba la capitis diminulio mnima, cuan
do un ciudadano romano, sin perder el estado de ciudad, mudaba de
familia (l); por egemplo, en la arrogatio (22), en la conventiouxoris in manum mariti (23) , en la emancipalio , y en la datio in adoptionm; en fin , en la datio in mancipium y en la manumissio ex mancipio (24).
La muerte sola no bastaba para hacer sufrir los dems de la fa
milia una capitis diminucin , pues siempre era necesario un hecho
derivado del derecho civil (25). Por la capitis diminucin mnima,
perda el que la sufria (capile deminulus) los derechos de familia (ju
ra familia;) en aquella de la que hasta entonces habia formado parte
como agnado (26).
lerrad" por siempre en alpuna isla por juicio.. En .'I dia risen Piltre nosotros otras dispo
siciones sobre osle punto , en cuyo examen no filtramos por no parecemos propio de este
luuar. Baste decir que seputi el art. 1. de la Coxal, ref., la calidad de espaol se pierdo por
adquirir atrele en pas estrangero , y admitir empleo de otro gobierno sin licencia
del rey.

(21) lp. XI, 13, dice: Mnima eapitis diminutio est, per quam et civitatc et librtate salva , status duntaxat hominis mulatur. Gayo I, 162 y o.
Inst. I, 16, dice lo mismo. Paulo, fr. 11, D. IV, 5, se espresa en estos trminos:
Tune et libertas et civilas retinetur , familia tanlum viulahir, minimam esse caplis diminutionem constai. Debe observarse , que cuando el derecho romano
traa de la capitis diminucin mnima , nunca dice amiltilur, sino simplemente
mutatvr, porque el efecto de aquella es, que quien basta entonces haba perte
necido una familia deja de pertenecer ella rara entrar o formar otra nueva,
como el hijo emancipado. Cpr. F. C. Conrado fie min. cap. dem. in ejusd PereRris L SI. p 163.A. Herm. Gmelin, Diss. de cap. dem. min. Tubing. 18U7.L. H. de Coll. Bisa, de cap. dem. min. jur. anl. Jeme, 1810. Petr. F Del
ires. Diss. deciv. coan. et familiari nexu ex jur, rom etgerman. Bonn. UHo.
I 22.Du Gauroy en la Themis. tom. III, p. 171.E. F. Seckendorff. Diss. de
rao. 'dem. mnima. Colon. 1828.Zimmern, tom I , p 229.
fe Fr. 3. pr. D. IV. o.-Fr. 3. J. 2; fr. 40 pr. D. I 7.-Tenia lugar
la capitis diminucin por la erroris cauro* probalto de que baha Gayo , 1 , tW V
-i- . y despus por la legitimacin^ . 13. J. I, 10.Cpr. Gayo, II,. 1*1 , 143.
Dirba ley 18.

(23) Gavo,I,162,III,82-84;IV,38.-Ulp XI 3
(24 .3. J. , 16.-Fr. 3, |. i. D. IV. S.-Fr. 23, D. I, 7 -Especial
mente Gayo, 1 , 162 donde dice : Mnima capitis diminutio est cun mitas et h- V
bertas, retinetur, sed status hominis commutatur , quod accidit in bis qui adoptantur ilem in his qui coemptionem faciunt , et in his qut mancipto danlurj qui
pe ex mancipa/ione manwniltuntur ; adeo quidem ul auoties <mtsqite manapetur
mil manumiltalur, lolies capile demunualur.Cf. Gayo II, 141.
(2o) De este modo los hijos deTamilia que por la muerte de su padre queda
ban mjuris no sufran capitis diminucin, ni perdan la agnacin.
(96) Fr. 7. D. IV,5.-fr.4,. 10, Du,. XXXV III, 10. -fr 1 . D. XXXVIII,
IG-fr 6 1 ID. XXXVII, l.-Ulp. Xl,9.-Gayo, I, 158, lbo.-Siempre
se dice en derecho romano : Jus agnationis penmitur s. corrumpilur. Lste era

(242)
. 1*1. 4. Consideracin civil.
*".

a. Nociones generales.

La consideracin en general , consiste en la estimacin que goza

el hombre. por razn de sus cualidades , y de consiguiente en el re
conocimiento pblico de su mrito. Cuando esta consideracin y re
conocimiento dependen nicamente y reposan del todo sobre la opi
nin pblica, toman el nombre de consideracin natural buena
reputacin ; diferencia de la consideracin civil que consiste en par
ticipar dla cualidad de ciudadano del Estado, pudiendo pretender en
virtud de ella todos los derechos y privilegios que corresponden
los que lo son. La consideracin civil , es pues consecuencia de la
cualidad de ciudadano ; y asi como el Estado solo la confiere su
arbitrio, y descansa enteramente sobre el reconocimiento por parte
del Estado, as tambin l solo las leyes, pueden retirarla dismi
nuirla ; pero los dems no tienen facultad de juzgar si tenemos no
derecho ella (27).
{. 113. b. Por derecho romano (28).

La consideracin civil que gozaban los ciudadanos romanos co

mo tales , se llamaba exislimalio. Su integridad constitua el status
ilkesw exislimalionis (29), que era condicin indispensable de la ca
pacidad plena, mas bien dignidad de ciudadano romano, para
egercer todos los derechos polticos y civiles determinados por su le
gislacin pblica y privada.
A. La existimatio podia perderse totalmente (existtmatio consumitur); como se verificaba siempre en los casos de capitis diminucin
mxima y media ; porque por ellas se perda el derecho de ciudad,
condicin de toda exislimalio (30) y juntamente la capacidad de in
vocar el derecho civil.
en efecto el fundamento y la mas inmediata consecuencia de la capitis dimi
nucin.
(27) Como. fr. 8. . I. D. L. 13. '
(28) Dnelo, Comm. jur. civ. XVIII. 6.Buchardi , De infamia ct discipli
na Romanor. Kil. 1819. S. J. M. Van Geuns, Diss. de infamia legib. rom.
constitua, Traj. ad Rhen., 1823.A. M. J. Motitor, jDm. de minuta existimatione ex jure romano. Lovanii , 1824.Zimmern , 1. 1, . 127-129.
(29) Fr. 5. g. 1. D. L. 13 : 'Exislimalio est dignitatis illesse status, legibus
bemoribus comprobatus, qui ex delicio nostro auctoritate legum aut minuilur
taut consumilur.t
,
(30) Fr. 5. .2,3,D. ibid.

(145)
B. Tambin poda la existitnalio disminuirse simplemente (minuitur) sin que por ello se dejra de ser ciudadano romano ; esta di
minucin no podia arrastrar mas que la prdida de algunos derechos
civiles particulares (51). En el nmero de personas que no tenan
el pleno goce de dicho honor civil se contaban :
I. Todas las designadas espresamente en el edicto del pretor
en la ley , por causa de su profesin vergonzosa de algn crimen:
estas no merecan disfrutar plenamente de la consideracin civil. Lla
mbanse infames , quos lex nolavit , qui infamia nolatisunt (32). Los
modernos llaman esta espacie de infamia , infamia juris. Pero to
dava en ella habia que distinguir :
, .
a) En unos casos la nota de infamia recaa inmediatamente
(notatur qui fecerit) luego que constaba de cierto haber cometido al
guno la accin abrazado la profesin infamante : entonces no se re
quera instruccin judicial ni juicio, que muchas veces ni aun era
admitido (hoy se dice esta, infamia inmediata juris). Tales se con
sideraban los que por precio salian al teatro los combates , qui
arlem ludricam faciunl (33): los que comerciaban con la prostitucin
qui lenocinium faciunt (34) ; las mugeres pblicamente prostituidas,
quce palam qiUestum faciunt (35) ; los hombres que voluntariamente
se daban al vicio de la sodoma (36) ; los mayores de edad que que
brantaban una transaccin jurada y libremente consentida (37) ; los
(31) Dertchos polticos: fr. 1. pr. D. XLVIH , 7.fr. 40. D. XLVII. 10.
Const. 2, li.C. XII, 1.fr. I. . 8, 6, D. III. 1.fr. 4. D. XLVII, 23.
fr. 4, 8, D. XLVIH. 2.fr. 1 , 2, D. I. 22Derechos civiles: fr. 18, . 1; fr. 20,
i 5 , fr. 26, D. XXVIII. 1.fr. 14, 15, D. XXII , 5.fr. 44. D. XXIII. 2.
Const. 27. C. III. 28.
Nada diremos aqu de los derechot polticos de los espaoles , por no ser esto propio de
un tratado dej.derecho civil.Respecto los civiles, en el dia, y esp cialmenle segn el es
piritu de nuestras instituciones polticas, basta para gozarlos la cualidad de espaol, y por
consiguiente no son en Espaa infamantes por derecho ciertas profesiones oficios que se
gn vemos en este J, tanto el derecho romano cuanto el nuestro .consideraron como tale.
Son espaoles: l.c Todas las personas nacidas en dominios de Espaa: 2." Los hijos de
padre madre espaoles, aunque hayan nacido fuera de Espaa: .1. Los estrangeros que
hayan obtenido carta de naturaleza: 4. Los que sin ella hayan ganado vecindad en
cualquier pueblo de la monarqua. Arl. 1. de la Const.
(32) Dig. III. 2.Cd. , II. 12.Glck, Comm. Part. 5." . 374 y sig.
TU. 6, Part. 7.
(33) Fr. 1. . 6. D. III. 1.fr. 1; fr. 2, . lt. ; fr. 3. D. III. 2.
L. 4. til. 6. P. 7.
(34) Fr. 1 ; Fr. 4. . 2 , 3, D. III. 2.fr. 43, . 6 al 9, D. XXIII. 2.
La misma ley 4.
(35) Fr. 24. D. III. 2.-fr. 41. pr.; fr. 43, pr., . 1 al 5. D. XXIII. 2.
(36) Fr. 1. g. 6. D. III. 1.Gonsl. 31. C. IX. 9.
Ca misma ley 4.
(37) Const. 41. C. JI. 4.
La misma ley i.

< 144 )
usureros (38); los polgamos (39) ; las viudas que se volvan ca
sar antes de que transcurriese el ao de luto (40);- los tutores que
antes-de la mayor edad de sus pupilas, se casaban con ellas, las ca
saban con su hijo , el cual en este caso , tambin quedaba infame (41);
las mugeres cogidas en fragante delito de adulterio (42) ; los deudo
res que voluntariamente no cedian sus bienes los acreedores , obli
gndoles pedir la posesin de ellos, tnissio creditornm in bona (43);
por ltimo, los soldados echados del servicio por ignominia , igno
minia causa (44) .
b) En otros casos, al contrario, la nota de infamia era conse
cuencia de la condenacin por algn crimen de haber incurrido en
pena (ntatur qui damnatus erit; y hoy; infamia juris mediata). Tal
era el caso de todos los delitos pblicos ordinarios y alguno pblicos
estraordinarlos (45) ; lo propio suceda en algunos delitos privados, y
especialmente en el hurto , rapia injuria (furtum, rapia, inju
ria); tambin incurra en ignominia el que celebraba transaccin con
la persona quien habia perjudicado, para que no se querellase (46):
y en fin . alcanzaba la nota de infame al que era condenado por ra
zn de hurto en los contratos que tienen por base principal la con
fianza de la persona: por ej. : el mandato, el depsito, la sociedad
y la tutela (47).
Const. 20. C. II. 12. .
(38Lmisma ley 4.
(59) Fr. 1. Fr. 13. . 1 al 4, D. III. 2rConst. 2. C V. 5.-Const. 18,
C IX 9
(40) Fr. lt fr. 11, . oh.; fr. 12; fr. 13, pr. D. II. 2.-Const. 2. G. V. 9.
L. 3. til. 6. P. 7. Esta ley que declaraba infame no solo la mugir sino tambin al que
se casase con ella y al padre , no ser que se verificase el casamiento por mandado del
rey , est derogada por la 4. tit. 2. lib. 10. Nov. Rec.
.
(41) Fr. 66. pr. D. XXIII. 2.Const
2. Const. 7. G. V. 6.
(42) Fr. 43, 8. 12, 13, D. XXIII. 2.
L. 3. tit. 6. P. 7.
(43) Const. 11. G. II. 12.Const. 8. C. VII. 71.
(44) Fr. 1 ; fr. 2, pr. f . 1 al 4. D. III 2. -Const. 3. C. XII. 36.
La citada ley 4. Ademas de las personas referidas, se declararon tambin infames en
nuestro derecho algunas otras. Los militares que arrendasen heredades agenas manera de
mercaderes. Dicha ley 4; el que abandon la acusacin intentada. L. 17. tit. 1, P. 7; el abo
gado que descubre los secretos de su cliente hace con l el pacto de quota Hit, II. 9 y 14,
til. 6, P. 3. y el juez que juzgase por parcialidad , 1. 24 , tit. 22 , P. 3.
Fr. 1, D. III. 2.fr. 7. D. XLVIII. 1.fr. 1, 4, D. XLVII. 15.fr. 1.
irSi.lt.. D. XLVII. 12.fr. 2. D. XLVII. lO.-fr. 4. . 4. D. III. 2.-Const. 12.
~. ii.
G.
II." ir
12.
. 2. J. IV. 16.fr. 1; fr. 4. . 5. D. III. 2.-fr. 7. D. XLVIIL 1.
n. 5. tit. 6, P. 7.
(47) . 2- i. IV. 16.r-fr. 1; fr. 6. . 5, 7,D. III. 2.fr. 56, D. XVII,2 -

(145)
2. Las personas "que por su mala conducta profesin vil (vi
ta turpiludo), la cual sin embargo no impona la ley nota de infa
mia propiamente dicha, se hacan acreedoras perder la consideracivil, y por ello indignas de la estimacin de sus conciudadanos.
Los modernos llaman esta especie de infamia, infamia facti, ca
yos efectos perjudiciales, al menos segn derecho posterior, son ca
si los mismos que en la infamia juris (48) .
5. Las personas que incurrjan en nota leve, entre los romanos.
A esta clase pertenecan solo los libertos y los hijos del que trabaja
ba en el teatro. Los efectos de la nota leve eran que los senadores y
sus descendientes no podan contraer matrimonio con tales personas,
ni nadie instituirlas herederas con perjuicio de sus hermanos her
manas (49). Toda persona que no gozaba sin tacha de la considera
cin natural y civil se llamaba en general persona turpis (50).
J. 124. 111. ni' otras diferencias entre loa hombres.

Ademas de las cualidades personales que en Roma servan de

fundamento la capacidad natural y civil (. 118-123) , el derecho
considera en el hombre otras muchas cualidades y circunstancias,
que son condicin para gozar de ciertos derechos , bien sin ser
tal condicin de la capacidad de una persona, tienen influencia sobre
sus derechos. Esta sola consideracin debera bastar para no dar se
mejantes cualidades el mismo nombre de estados (status), como su
cede aun hoy con frecuencia (51): porque entre los romanos, esta paLa simple falla (culpa) no irrogaba infamia: j. 6. J. I. 26. fr. 3. I, 18; fr. 4.
|. 1, 2. D, XXVI. iO.Const. 9. G. V. 43.
La misma lej 8.

(48) Fr. 3. pr. D. XXII, 5.fr. 2. D. XXXVII, 15.fr. 12. D. L. 2.

Const. 2. G. XII , 1.Gonst. 27. C. III. 28.
La ley i , tit. 6, P. 7, cuenta entre las personas infames de hecho , al hijo ilegitimo v al
disfamado por su padre en el testamento. Al primero no debe considerrsele como infame
en vista de la ley 4, tlt. 57, lib. 7. N. R.

(49) Ulpiano , XIII, XVI, 2. fr. 44, pr. |. 5. D. XXII , 2. fr. 5. D. XL,
H. Const. 27, C. III. 28. Heinnecio, De levisnotae macula. Hala?, 1720; y
en sus Opuse, p. 226.El error que hizo llamar levis nota; macula;, proviene de
mala inteligencia de la Const. 27, citada, donde la voz macula se refiere, no solo
lev nota; sino tambin infamia y turpiludo.
V. la ley S , tit. 8 , P. o.

(30) Los derechos modernos se diferencian enteramente del romano en es

te punto.
(51) Los modernos entienden por tstalus hominis el conjunto de cualida
des personales de que dependen ciertos derechos , y dividen el estado en natural
y mil. El primero se entiende de la capacidad natural (. 118), y otras cual ida

(H6) .
labra en su verdadero sentido , no se refiere mas que la capacidad
civil. En cuanto las dems cualidades y circunstancias del que tie
ne ya capacidad civil y que influyen sobre sus derechos , solo ha
blaremos aqu de las mas importantes segn la legislacin romana.
S. 123. i. Del sexo.
Las personas bajo el punto de vista de su sexo, se dividen en
hombres (tomada estrictamente la palabra) y mugeres. Las que pre
sentan duda en el sexo , se llaman hermafroditas (hermaphrodi) y
se cuentan en aquel que mas se acercan (52). Por regla general,
los derechos de ambos sexos son, unos mismos ; sin embargo, esta
regla tiene muchas escepciones respecto las mugeres (53).
J. 126. . De la edad (34).
La edad establece as mismo una diferencia entre los hombres, y
bajo esta consideracin se dividen en mayores y menores (mayores
aut minores 25 annis) . Toda persona, sin distincin de sexo , es ma
yor (55) cuando llega los veinte y cinco aos (56). Los menores
se subdividen en pberes (pberes , adulli , adolescentes) tmpubedes fsicas que influyen sobre los derechos ; por eg. el sexo, la edad, la salud : el
segundo dice relacin la capacidad civil, y particularmente los tres estados del
derecho romano (. 119), como tambin varias otras cualidades civiles que in
fluyen sobre lus derechos, como el honor, l religin, la profesin. Westenberg, pr. D. i, 5, J. 4. y sig. Hellfeld, Jurisp. for. . 111. Hcepfner. Comm.
S. 62.Thibaut, System. . 207. Mas toda esta esposicion y la divisin derivaa de ella, no son de derecho romano. Zimmern, t. I. . 117 y sig.
(52) Fr. 10. D. I. 5. Qu rritur hermaphroditum cui comparamus1? et magispulo ejus sexus aestimandum qui in eo pra;valet. El fr. 15. . 1. D. XXII, 5,
contiene una aplicacin de este principio: Hermapliroditus an ad tcslamentum
adhiberi possit , qualitas sexus incalescentis ostendit. Coccejus, Jus conlr. lib. lt
t. V. qu. 3.
L. 10, lit. i, P. 6.
(55) Fr. 9. D. I. 5.fr. 1. 8. 5. D. III. t fr. 1 , 2, D. XVI. 1.fr. 16,
18, D. XXVI, i fr. 20. . 6. D. XXVIII, 1. . 10. J. I. 11.
L. 17, lit. 16, P. 5. L. 1, ta. 1, P. 6. L. i, tit. 1 , P. 7. L.-3, til. 12, P. o. IX. 11 y 19.
til. 1, lib. 10. N. R., y otras varias.
(54^ V. especialmente Zimmern, 1. 1, . 120, 121.
(55) Mtas legitima. Acerca de la lex Plmtoria , V. de Savignyj Ueber die
lex VMoria. Berln , 1833.
(56) Const. 5. G. VI. 53. Por escepcion , se considera al menor como ma
yor cuando obtiene dispensa de edad (venia (elalis), es decir, cuando le decla
ra mayor el prncipe : mas aun entonces, se requiere que el hombre baya llega
do los 20 aos , y la muger los 18.Gonst. 2. C. II. 45.J. F. Scliefer,

(147)
res (57). El hombre entra en la pubertad los 14 aos, y la muger
los 12 cumplidos (58). Los impberes hasta la edad de 7 aos, y
sin diferencia de sexo se llaman infantes (59) ; desde los 7 aos has- '
ta la pubertad son prximos la infancia esta : (infantim aut
pubertad proximi (60) , segn se acercan mas la infancia la
pubertad. La vejez (senectus) que liberta de los cargos pblicos, no
empieza hasta los 70 aos cumplidos (6^).
J. 127. 3. Del estado de salud.
Con respecto al estado de salud corporal , se dividen los hombres
en sanos (sani), enfermos (morbo laborantes) (62), 6 infirmes , es de
cir, que estn afectados de una enfermedad permanente (vitio labo-

De venia celatis. Argenlor, 1782.Acarea de la consl. 2 citada, V. Giek.

C.omm. P. 31, p. 141 y sig.
En Espaa tambin puede el menor obtener venia dispensa de edad. LL. 6, tlt. 4,
l>. 4, y 7, tt. 5, lib. 10 N. R., la cual concede el rey previas ciertas formalidades. Ley de
(iradas al sacar, 14 de abril de 18."8. Solare los efectos que esa dispensa produce. V. Prc
tica dtl consejo de D. Pedro Escolano , tom. 1, cap. 98.Vela , Dissertat.
(37) Si el impber es suijuris , se llama pupilo, fr. 239. pr. D. L. 16. La
edad de la impuberlad se llama tambin prima celas, y desde la pubertad l^asta la
mayor edad, secunda alas. Consl. 50. C. V, 4. Const. 1, C. VI, 26.Nov. 72,
praf. Hoy se confunde veces la palabra pber con la (le mayor.
De nuestras le\es se deduce tambin la distincin entre pberes impberes. A unos y
otroi los llamamos generalmente menores.
(38) Pr J. I. 22.Const. 3, C. V, 60.A. G. Cramer , De pvbertalis ter
mino ex disciplina Romanorvm. Kilon , 1804.De la plena pubertad se trata en
el . i, J. I, 11 ; y.fr. 40, . 1, D. I, 7 : los tres lugares siguientes contienen
aplicaciones de esta doctrina: fr. 14. . 1. D. XXXIV. 1; fr. 57. D. XLII. 1;
Nov. 115. o. 3. 8. 13. V. Dirksen, Beilrceqe zur Kvnde des Rcemischen Rechts.
p. 289.
l. ai. i. 16, p. c.
(59) Const. 8. C.Th. VIII, 18.Const. 18, pr. C. VI. 50.Antes, y por
una justa etimologa, infans signiGeaba tanto como aui fari nondum potes!, fr. 65.
|. 3. D. XXXVI, 1.fr. 70. D. XLV, 1.Const. 26, C. VIH , 54.
L. 4, til. 16, P. 4.
(60) Fr. 111, pr. D. L. 17.. 10. J. III. 19. (20V-j. 18, J. IV. i.
fr. 14. D. XXIX, 5.Jac. Gotbofredo. Comm. adlt. D. de R. J. ad L. 111.
Aunque en nuestras leyes no est marcada espirsamente la distincin entre impberes
prximos la infancia v a la pubertad , quieren sin embargo que surta sus efectos respecto
a la pena. LL. 9, tit. l"y 17, tit. 14, P, 7.
(61) . 13. J. I. 25. -fr. 2. pr. D. XXVII, 1.fr. 3. 1). L. 6.Const. 10.
C. X. 31.Const. un. C. V. 68-.No es contraria la Const. 3. C. X. 49.
L. 2 , ut. 17, P. 6.
(62) Cuando la enfermedad inhabilita para toda clase de ocupacin se
llama morfow sonticus. fr. 113. D. L. 16.

(148)
rantes) (63). En cuanto la integridad mental, unos tienen su razn
completa, otros no, y caiecen del libre albedro. Estos, segn el es
tado y grado de su vicio mental, son furiosos (furiosi) locos (met'
le capli) imbciles (dementes) (64) . Tambiem se deben referir aqu
de algn modo los simples y estpidos (simplices et slupidi) .
. 88. 4. Del parentesco.
o. Nocin del parentesco.

El parentesco (cognatio) es un vnculo entre dos mas personas

unidas por proceder de la misma sangre. Si estas personas forman
una sola familia, la formaran suponiendo vivo al paterfamilias , su
parentesco toma el nombre de agnoxion. Contraponindose la ag
nacin, que no puede tener lugar mas que por parte de los hombres,
el parentesco nacido de la relacin de sangre , y que puede venir
tanto por el padre como por la madre , se llama cognatio naturalis.
La adopcin no produce cognacin natural, pero s agnacin. El sexo
femenino no puede dar mas que cognacin natural (65). Cualquier
clase de agnacin , ya natural ya civil , se destrua por la capitis di(63) Fr. 101. . 2. D. L. 16, Comprendemos aqu los imponentes y los
castrados (spadones et castratt).fr. 128. D. L. 16.fr. 6. . ult. fr. 7.
D. XXI, 1.fr. 39. . i. D. XXIII, 3.fr. 6. pr. . i. D. XXVIII, 2.fr. 40.
. 2. D. I. 7.. 9, J. I. II.Despus los sordos y los mudos, como tambin
los sordu-mudos |. 3. J. II. 12. fr. 1. . ult. D. XLIV, 7.fr. 1. . 3. D. III.
I.fr. 4. D. XXIX, 11.Const. 10. C. VI. 22.R. Tob. Guyot, Diss. de jure
sordo-mutorum. Groening. 1824.
(64) Cicern, Tuse. Qumt. III. 5.Los declarados prdigos por la justicia
(prodigi , qutbus bonis intcrdishim cst) se comparan con los locos y furiosos en
cuanto la administracin de sus iones. Fr. i. pr. D. XXVII, 10.. 3, 4, J.
1.23-.V. loi. 591, 592.
4
? K. MI. 33, P. 7, y otras mueh~.

(65) Fr. 4. . 2. D. XXXVII, 10.El derecho cannico habla ademas de

un parentesco espiritual (cognado spiritual) que se forma por el bautismo ; mas
segn derecho nueto solo se estiende al bautizante y padrino por una parte , y
al bautizado y sus padres por otra. Lo mismo sucede en la confirmacin. Los pro
testantes r.o lo reconocen. Dtcrel. Cregor. IX , lib. 4. tt. 2.Cone. Triaent.
Ses. 24. o. 2. dertform. malr.V. ademas: Inst. III. 6. Dig. XVIII, 10.DejtrttGreg. IX, lib. 4. tft. 12, 14, 17.
Tit. 8 y 7, P. 4. Reconocindose en Espaa el matrimonio como un sacramento , el pa
rentesco upiritval , del cual se hace ya mencin en el citado tit. 7 , P. 4 , es impedimento
para aquc La distincin entre agnados y coqnfldos, tan importante en alftun tiem
po en dereeho romano, casi desaparece del todo por las ltima* leyes de iustiniano,
como veremos en su oportuno lugar. Las nuestras de Partida ponen como impedimento di
rimente del matrimonio el parentesco entre el adoptado y la muger del adoptante , por la
afinidad que de l nace , como tambin entre el adoptante y la muger del adoptado. L. 8.
tit, 8, P. 4. Pero en este punto seguimos el derecho cannico.

(149)
minucion , pero la cognacin natural en nada se alteraba por razn
de esta.
{. 129. i. Especies de parentesco.

Los parientes lo son , bien porque descienden unos de otros,

ya inmediatamente , ya mediando otra persona , bien porque des
cienden de un tronco comn. En el primer caso tendremos la idea
de linea directa (linea recta); y los que son parientes en dicha lnea
se llaman ascendientes descendientes : la serie de personas de donde
yo procedo forma la lnea ascendente (linea superior s. ascendens); la
serie de personas que proceden de m , forma la lnea descendente
(linea inferior s. descendens). En el segundo caso tendremos la idea
de lnea colateral (linea transversa s. obliqua) (66) , y las personas
que solo son parientes por descender de un comn tronco , se lla
man colaterales (ex latere venientes, como dicen en latin moderno
coUateralet) (67). El conjunto de parientes que tienen su origen en
un comn tronco, se llama estirpe (stirps) linea, y esta lnea ra
ma se puede dividir su vez en otras muchas.
{. 130. c. (liados del parentesco.

La distancia de pariente pariente se determina con arreglo los

grados. Por derecho romano cada generacin forma un grado; y as
dos personas son parientes en tantos grados como generaciones hay
hasta llegar al tronce que los une : (tot sunl gradus quot sunt generaliones) (68). Segn esto el padre y el hijo estn en primer gra
do; el abuelo y el nieto, en segundo; los hermanos tambin en sc(66) Fr. 9, fr. 10, {. 9. D. ibid.El derecho cannico divide los colate
rales en iguale* y desiguale , segn que distan, igual desigualmente del tronco
comn.
L. i , tu. 8, P. 4.

(67) Const. 9; . . G. V. 27. Nov. 118, c. 2, 3.-Cuando se hallan dos

parientes, uno inmediatamente despus del tronco y otro mas lejos, los moder
nos designan esta relacin de parentesco con la frase brbara de respectos paren
tela; y los romanos dicen de las personas emparentadas de dicho modo: parenIvm liberorvmve locwm oblinent. . 5. J. I. 10.
L. 3 del mismo tlt. y Part.

(68) El derecho cannico adopta la misma regla para la computacin de

grados en las lineas de ascendientes y descendientes; pero establece esta otra pa
ra la transversal : dos, colaterales son parientes en igual grado que lo son del autor
comn de donde proceden: en la lnea transversal desigual , se cuenta el nmero
de grados por un solo lado. C. 2. C. XXXV. qu. 5. Hay sobre esta materia
un antiguo tratado muy notable , y es: S. P. Damiano, De parentela gradibtts;

(150)
gundo ; el tio y el sobrino, en tercero; los hijos de hermanos, sean
primos , en cuarto , etc. (69).
|. 131. d. Del parentesco legitimo y del ileglimo.
t
El parentesco natural es legitimo cuando nace de legtimo matri
monio ; ilegitimo cuando tiene lugar fuera de l.
. 13i. e. Diversas especies de hijos ilegtimos.
El derecho romano distingue :
1. Los hijos naturales , nacidos del concubinato; y en estos ca
be paternidad (70).
2. Otros hijos ilegtimos , que se llaman spurii el vulgo ijucesiti (71). Sobre todo los adulterinos, Tiabidos en adulterio, y los inces
tuosos nacidos de incesto. Toda unin de personas fuera del matri
monio del concubinato se tenia por reprobada (adullerium en el
sentido lato) ; pero los hijos incestuosos eran especialmente designa
dos como ex damnato coilu procreati.
j. I.".. [. Diversas especies de colaterales.
Los colaterales que descienden del mismo padre y la misma na-

en sus Opp.. Bassani, 1783. t. III. Entre los modernos se distinguen, Bcehinero,
Prine.jur. can. . ."89.Glck, Commenl. t. XXIII, . 1209, 1210.E, A.
Laspeyres, Diss. canon, comp. el. nupl. propler sanguinis propinq. abecclesia
chrisl. proh'b. sislens hisloriam. Berolini, 182o.
Segn arbamos de indicar , se sigue en Kspa ia el dereiho cannico en la computacin
de grados para el matrimonio , asi como el civil para las herencias. Dicha ley 8.
fi9) Fr. 1. . 3 al 7 ; fr. 3. 4). XXXVIII, 10.
(70) La espresion liberi naturales, tiene dos acepci nes muy diversas en
dcreclio romano; pues significa : 1. Los hijos nacidos de concubinato en oposi
cin los legtimos; como por ej. til. . de nalvralibuS liberis (V. 27) Nov. 89.
c. 12. 2. Los hijos procreados en oposicin los adoptivos: por ej. . 2. J. III. 1.
Las leves de Partida, de acuerdo con las romanas llamaron, hijo natural al habido de bar
ragana. L. 1, lit. 14, P. 4. y 1.8, til. I.-.P. C. Pero la ley 11 de Toro (I, til. 5, lib. 10,
Nov. Hec.) declar que entonces se digan ser los hijos naturales ruando al tiempo que na
cieren fueren concebidos, sus padres podian casar con sus madres justamente y sin dis
pensa , con tal que el padre lo reconozca por su hijo, y aun cuando no haya tenido la muger de quien lo hubo en su casa, ni sea una sola.V. Sancho Llamas, Com. esta ley.
Esci icbe , Da-, di jurisy. un la palabra lijo natural.
(71) J. 12. J. I. 10.Fr. 23. D. I. 5.
Aunque la palabra espurio se le dio diferentes significaciones en las leyes de Partida.
I. 1, til. iri, |. 3, tit. 14. P. 4, generalmente se entiende en el da por ella*, 1, ti , lit- 20,
lib. 10, Nov. Rec, el hijo ilegitimo que no es natural. Los hay inccstuotos. I. 2. tilP. 4 y H . tit. 13, P. 6; adulterinos. LL. 1 y 2V til. 13, P. 4, y'sacrileuos, hijos de den

(15i)
dre, se llaman esclusivamente germanos (germani) (72). Aquellos,
por el contrario, que descienden de una misma persona dos veces ca
sada, se llaman consanguneos (73) tUerinos, segn vienen del pro
pio padre la propia madre. Los modernos les llaman tambin untlaleraks ex uno tolere jncti (74).
,
S. 134. g. Oel parentesco simple y doble.
El parentesco es simple doble. Es simple cuando los parientes
lo son de un solo modo ; y doble cuando lo son de mas de un modo.
Este parentesco doble se constituye:
1. Cuando dos personas parientes entre s, al menos
2. Parientes de otra tercera que lo es de mhas, procrean hijos;
3. - Cuando una misma persona procrea hijos con otras dos, pa
rientes entre si.
4. Sn fin , cuando dos parientes procrean hijos con otras dos
tambin parientes (75). Cudese de no confundir el doble parentesco
con el de los germanos, que no es en s mas, que un parentesco sim
ple, aunque sea comn mirarle como doble.
1. 138. 5.' De la afinidad,
a. Nocin de ella.
La afinidad (affinitas) es la relacin que queda establecida por el
casamiento entre uno de los cnyuges y los parientes del otro (76).
(ros, frailes y monjas profesas. LL. 4 y 3 , lit. 20, lib. 10, Nov. Rec, los cuales son los
de peor condicin para heredar , como en su hipar veremos.
(72) Entre los romanos, se llamaba frater germanus al procreado, sin dis
tinguir si era carnal, en el sentido que hoy damos esta palabra, consan
guneo. Bajo el ltimo aspecto se opona al frpter ulerinus, es decir, el htjrmano por parle de madre.
(73) Los romanos enlendian por consanguineus al agnado mss prximo , y
Eor consiguiente tambin al hermano carnal: . 1. i. III. 2. fr. 2. pr.
i. XXXVIII, 16.Gayo, III, 14.
(74) Justiniano llama los hermanos carnales sin distincin de sexo, ex
vlroque prenle conjuneli; y los consanguneos y uterinos, ex uno prente (onjuncli sive per patrem solum , site per matrem. Nov. 118, c. 2, 3.fr. 10,
D. XXXVIII, 10.
Hermanos de parte de padre : hermanos de parte de madre: LL. 8 y 6 y 12, tlt. 13, P. 6.
(75} El doble parentesco puede establecerse igualmente por la reunin del
natural en el civil , por eg. si un ascendiente adopta sti descendiente.
(76) Fr. 4. . 3. D. XXXVIII, 10. Los esposos no son afines entre s, co

(15a)
Fndase en la unidad de los esposos, la cual coloca cada uno de
ellos en un lugar, respecto los parientes del otro, que tiene mucha
semejanza con el parentesco.
. 136. b. De los grados de afinidad.

La afinidad que no se constituye por el nacimiento , y s solo

por el matrimonio, no tiene grados propiamente hablando (77). Mas
la idea de unidad entre los esposos que sirve de base la afinidad,
y por la cual uno de ellos se acerca los parientes del otro, tanto
como su misma consorte, ha hecho que se consideren como gra
dos (78) las distancias entre los afines. Conforme esta regla: cual
quier persona se halla unida con uno de los cnyuges , en igual gra
do que es pariente del otro (79).
g. 157. 6. Del domicilio,
a. Nocin del domicilio.

Se entiende por domicilio el lugar donde una persona establece

su residencia fija (80). Divdese en voluntario (domiciliutn voluntarium) que se llama asi cuando la eleccin de l depende de nuestra
voluntad, y necesario (domicilium necesarium) cuando en fuerza de
la ley nos vemos obligados establecerle en cierto lugar.
mo ni tampoco los parientes del uno respecto los parientes del otro. Capitu
lo 5, X. 4, 14.
L. 5, tit. 7. P. 4.

(77) Esto mismo confirma el fr. 4. . 5. D. XXXVIII, 10, diciendo *<radus

affinilalis nuili sunt.
(78) Con razn, pues, pudo decir Paulo, fr. 10, pr. D. ibd : jurisconsultos
cognalrum gradus el affinium nosse dbil.
(79) Const. 3. G. XXXV, quest. 5.-G. 13, 14, C. XXXV. qu. 2.
La misma ley 8.

(80) Dig. L. i.Gd. X. 39.Glck, Comm. t. VI, . 512 al 514.El

que no tiene domicilio fijo se llama en derecho vagabundo.
No es fcil sentar una regla general respecto al domicilio , mejor dicho en Espaa, t(cindad, pues este punto depende de las diferentes costumbres y ordenanzas que rigen en
los diversos pueblos de la monarqua ; pero generalmente se gana la vecindad , bien so
licitndolo del respectivo ayuntamiento, bien por hechos que manifiestan claramente
la intencin de establecerse en un punto y ser considerado como tal vecino, sujetndose
las cargas y tributos vecinales. La ley 6, tit. 4, lib. 7 de la Nov. Rec, exige el transcurso
de 10 aos ; poro en muchos pueblos no necesita tantos para ganar vecindad el que es ge-,
neralmente tenido y reputado por vecino.Es arreglado razn, y muy conforme nues
tro derecho lo que se dice en este J. respecto que los militares tienen su domicilio en
donde estn de guarnicin ; los empleados en donde sirven sus destinos ; las mugeres casa
das en el de sus maridos , y los hijos sujetos la patria potestad en el de tus padres.

(153)
A. Dos condiciones se requieren para fijar el domicilio volun
tario.
i .* Es preciso que la persona se establezca realmente en un lugar.
2." Que tenga intencin de permanecer en l, hasta que razones
particulares la muevan dejarle. Cualquiera de estos dos requisitos
es insuficiente si no le acompaa el otro (81), y ambos se necesitan
tambin para la mudanza de domicilio (82) .
B. Tienen domicilio necesario : los desterrados en el lugar de su
destierro (83) ; los soldados en el de su guarnicin (84) ; los fun
cionarios pblicos en donde egercen su cargo ; las mugeres casadas
en el de su marido (domicilium matrimonii) (85), y los hijos mien
tras se hallan bajo la potestad del padre, en el domicilio de este, si no
es que se hayan establecido en otra parte con consentimiento del
mismo (86).
. 138. b. X)v la presencia y ausencia.
j
I. Respecto al domicilio se dice que un hombre est presente
ausente. Ausente es el que no est en el lugar de su domicilio : ve
ces sin embargo se reputa ausente al que, si bien est presente, no
puede, por un obstculo cualquiera, v. gr. el error, la prisin, egercer legalmente! sus derechos (87). La ausencia del domicilio se divide
tambin en necesaria y voluntaria ; y tanto en una como en otra es
pecie influye veces el motivo bueno, al menos no reprobado, de
ella. Segn esto se divide la ausencia en justa, honrada y deshon
rosa (88).
II. En cuanto prescripciones diremos que los interesados se
hallan presentes cuando ambos dos tienen su domicilio en la misma
provincia; y ausentes , cuando en diversa (89).
III. En cuanto la presencia necesaria para un asunto jurdico,
(81) Fr. 17. . 13. D. L. 1. tSoIa domus possesio quae in aliena civilate
comparatur, domicilium non facit. Fr. 27, . 1. D. ibid. Gonst. 7. G. X, 39.
(82) Fr. 20, D. ibid : Domicilium re el faci transfertur., non nuda conteslatione. >
(83) Fr. 22. . 3 ; fr. 27. 8. 3. D. ibid.
(84) Fr. 23. i. i. D. ibid.
(85) ' Fr. 22. I. 1 : fr. 38, . 3. D. ibid.Comp. fr. 5. D. XXIII, 2.fr. 6o.
D. V. i.-Const.9. C. X,39.
(86) Fr. 3, 4, D. L. 1. No es contrario el fr. 6. . 1. ibid; porque all solo
se habla del forum'originis de los romanos.
(87) Fr. 1. $. 1 ; fr. 9, 10, 22, . 2, D. IV. 6.
(88) Comp. Dig. IV. 6.Glck, Comm. t. IV. . 467 y sig.
(89) Const. 12. C. VIL 33.Consj. un. G. Vil. 31.Nov. 119. c. 7.
La ley 18, tit. 29, P. 3, dice en la misma tierra ,> lo cual se entiende por en la mis
ma provincia. - La sig. 1. 19.
20

(154)
el furioso y el loco se reputan ausentes, porque en general son in
capaces de atender al acto jurdico sea cualquiera (90).
J. 139.7. Estado y profesin.

La diferencia de estado y de profesin egerce asimismo grande

influencia sobre ej derecho privado. La legislacin romana, conce
diendo ciertos privilegios al soldado (miles) favoreci sobre todos al
estado militar (91). En el nmero de los que gozan de tales privile
gios se cuentan los marineros en el buque; pero not los licenciados,
los reclutas ni las dems personas empleadas que siguen la marcha
de un ejrcito, aunque sin ser soldados (92). Los que no siguen la
profesin de las armas se llaman tambin por derecho romano , pagani, y algunas veces privati (93) i
J. 140. 8. Religin (94).

Los hombres, segn la religin que profesan, se dividen en

cristianos (fideles) no cristianos (infideles). Los cristianos se subdividen, en orthodoxos (orthodoxi catholici) y hereges (hoeretici) : los
ltimos son los que no reconocen el dogma de los snodos ecumni
cos (95). Entre los no cristianos se dislinguen tos judos y apstatas
(apostata!). Las leyes dlos emperadores cristianos de Roma, con
tienen disposiciones escesivamente severas contra los hereges y aps
tatas (96). La posicin civil de los judos ha sido en todos tiempos
y es aun hoy muy diversa (97).

n.

Fr. 124 , . 1. D. L. 17.fr. 209. D. L. 16.t. 2. J. 3. D. XXIX,7.

13 , tit. 33, P. 3.

(9'L Dig. XXIX y XLIX, 16.Cod. XII, 36.

uestro derecho ha concedido tambin desde muy antiguo , fuero, prerogativas y exen
ciones los militares. Tlt. 21 y sig., Part. 2.Tlt. 4, lib. 6, de la Nov. Rec.

(92) Fr. un. 8. i , 2, D. XXXVII, 13.fr. 4, 42, D. XXIX , 1Const. 16.

C. VI. 21.
Los retirados con el goce del fuero, las mugeres, viudas hijos, hasta cierta edad, de los
militares, y otras personas que no lo son en el rigor de la palabra, gozan tambin del fuero
militar. V. dho. tlt. 0 y Colon, Juzgados militares.

(93) Porej. Gonst. 19. G. II. 3.Const. 1. C. IX. 24.V. Lampridio, /n

vita Alexandri Severi, c. 58; nec unquam ad prvalos pertinerent.
(94) Zimmern, t. 1. . 130.
"") Nov. 131 , c. 1.

n.

Pr. y 1. 1 , tlt. 16. P. 7, y 1. 1, tit. 3, lib. 12 de la Nov. Rec.

(96)

Cod. 1 , 5, 7, 9, 11. -Cod. Theod. XVI, 7, 8, 10.

V. las 11. de dhos., tit. 16 y 3.

(97) Haubold, Orat. de slatu jdworum publico sub imperio Romanurum.

(155)
}. 141. IV. Modos de concluirse la existencia de las personas.
La existencia de una persona se acaba por su muerte , ya natu
ral (98) ya civil. Con respecto la vida y la muerte de un hom
bre , se ha de observar :
I. Que hay una regla segn la cual ni una ni otra se presumen;
y el que pretende haber existido un hombre, debe picharlo: hecho
as, se presume vivo hasta que se pruebe su muerte (99). Sin em
bargo, conforme al derecho alemn vigente, el ausente del domici
lio cuyo paradero se ignora , puede ser declarado muerto por el juez
solicitud de los interesados, con tal de piobar estos que llegara
la edad de 70 aos si viviese (100).
II. Que si diversas personas perecen al mismo tiempo (101) y
no se puede determinar cul de ellas muri antes , se distingue :
o) Cuando la duda es entre padres hijos, el hijo impber se
reputa muerto antes que sus padres, sin diferencia en el gnero de
muerte; y el pber, despus de aquellos (102).
Lips. 1819. In ejusd. Opvsc. ed. Wenck ei Slieber, >ol. II. p. 487.Dav. Henr.
Levyssohn , Diss. de Judaorvm sub Cwsaribus condilione , el de legibtis eos speclantibvs. Lugd. Bat. 1828.
Til. 14, P. 7, til. 1, lib. 18 , N. R Asso y de Manuel , Discurso sobre el estado de los
judos en Espaa, en la edicin del Ordenamiento de AcoM.
(98) Ordinariamenle la llaman muerte natural; pero esta espresion se opone
con frecuencia la de muerte violenta.
(99) Leyser, Mtdit. ad Pandee!. Spec. 95 y 96. Hofacker, Princ.jur.
rom. germ. . 168J , hablan del modo de probarse la muerte.
(100) El derecho romano indica \eces la edad de 100 aos como la mas
larga; pero el fr. 56. D. VII, 1, solo se refiere la duracin del-usufructo con
cedido a una comunidad; y la Const. 23. pr. . 1. C. 1. 2, la prescripcin que
corre contra las iglesias y establecimientos piadosos. Estos dos lugares no perte
necen pues nuestro asunto.
Segn la ley 14, til. 14, P. 3. Cuando disputan los parientes sobre la herencia de una
persona que se supone muri en tierra estiafia y lejana, deben probar que asi es fama en
tre los hombres de aquel lupar , y que han transcurrido diez aos ; pero si no lia pasado
este tiempo es fcil tener noticias dc.aquclla tierra, debe acreditarse la mueite por testi
gos presenciales de ella, del entierro.
(101) G. Tobias, Le rationibus decidendi klor. Jlomanorum in dubiisex incerlo morlis instante commorientivm. Traj. ad Riten. 1810.Glck, %. 4.Th.
GseJeke, De jure commorientivm ex disciplina Iiomanorum. Roslocliii el Gstrovii, 1830.
(102) Los pasages siguientes contienen aplicaciones de esta presuncin:
fr. 9. 1. 1, 2, 4 ; fr. 16. pr.; fr. 23, D. XXXIV. 5.- fr. 26, pr. D. XXIII, 4.El fr. 17 , . 7. D. XXXVI, 1, pone una escepcion.
En caso de duda debe presumirse que el homhre naci antes que la muger, y muri des
pus; que el padre la madre murieron antes queel luje si este es mayor de catorce
aos ; pero uo si es menor de esta edad. L: 12, lit. 33, P. 7.

(156)
b) Cuando se trata de personas que no son respectivamente pa
dres hijos, y el derecho de la una est por su naturaleza sujeto
la condicin de haber muerto la otra (por ej. en caso de herencia
legado), este derecho no puede invocarse sin probar la muerte ante
rior de la segunda (105). Pero si la persona ha recibido de otra una
cosa cuya adquisicin definitiva depende de no haberse revocado el
acto durante la vida, entonces, en la duda, se presume muerto an
tes el donador, y no se puede violver pedir lo dado : tal es el caso
de la donacin entre marido y muger (donatio inler virutn el uxorem)
y de la que se hace por causa de muerte (donalio mortis caus0 (104).

CAPITULO II.

De las personas jurdicas.

f. 16. I. Nocin general.

Todo cuanto es capaz, en el estado, de adquirir derechos, ademas

del hombre, se llama persona jurdica, moral 6 ficticia (105). A las
personas morales pertenecen : el mismo Estado ; el prncipe siempre
que se le considera como depositario del poder soberano (106); cual
quier empleo pblico, bajo el punto de vista de los derechos anejos
l, y el tesoro pblico el Fisco : ademas, lo son las comunida
des de toda especie , las fundaciones piadosas (pi? causa;) recono
cidas y autorizadas; y en fin la .herencia yacente, en tanto que
ningn heredero la adquiere (hareditas jacens) (107).
J. 145. II. De las comunidades en particular (108).

Por comunidad (universitas, corpas, collegium) se entiende la

(103) Tenemos aplicaciones en los fr. 9. pr fr. 16, 17 y 18, pr, D. XXXIV. 5.
(104) Fr. 8; fr. 9. . 3, D. XXXIV. S.-fr. 32. . 14. D. XXIV. 1.
fr. 26, D. XXXIX, 6.
Para las donaciones entre esposos , se presume tambin que la muger por la debilidad
del sexo muri antes que el hombre. Dicha ley 12.

(103)
(106)
(107)
fr. 22. D.
(108)

Schweppe , Roem. Privatrecht. 4.* edic. P. I. . 77 al 83.

Fr. 56, 57, D. XXXI.fr. 20, 8. 1, D. XXXIII, 1.Nov. 134. c. 6.
Fr. 34. D. XLI. i.-g. 2. J. II. 14.fr. 51. g. 1 , D. XXVIII, S.XLVI. 1.
3 *
Dig. III. 4 ; XLVII , 22 ; C. 1 , 4 , 5, 6, 8 , 9.-God. X. 40 al 68;

(157)
reunin de varias personas con un fin determinado, cuya duracin
escede, por regla general, la vida de sus individuos, que se halla
autorizada por el Estado y reconocida como persona moral. La co
munidad, considerada como un todo, se personifica y presenta en es
te lugar con capacidad para adquirir derechos por s , indepen
dientemente de sus miembros, quienes son personas fsicas.
1. Semejante comunidad no puede establecerse sino con aproba
cin del Estado , y el derecho romano exije para que pueda consti
tuirse la concurrencia de tres personas lo menos ; pero no se requie
re dicho nmero para su continuacin (109).
2. Una vez establecida legalmente la comunidad , permanece la
misma persona moral aun cuando se varien los individuos que la
componen (110).
3. La comunidad , como persona moral , puede adquirir y po
seer derechos en su nombre , y desde luego que queda vlidamente
constituida , le corresponden todos los indispensables su existen
cia. Tiene pues el derecho de admitir nuevos miembros , nombrar
gefes y otros funcionarios, poseer fondos comunes , y formar sus es
tatutos (111). Hoy se dan tambin las comunidades cuyos intere
ses manejan los superiores, los derechos concedidos los menores
de edad (jura minorum) (112). El prncipe ademas puede conceder
auna comunidad otras prerogativas, v. gr. una jurisdiccin fuero
especial , el derecho de sucesin en la herencia vacante de sus indi
viduos, y otros privilegios y franquicias (113).
XI. 29 al 39. Vassenaer, Dm. ad tt. Dig. de colleg. et corp. . in Fellenbcrg,
Jurispr. anliq. l. I. C. S. Zacharia, Lio. qumt. Viteb. 180o, quaest. 10.
Zimmern , t. I. 8. 131.
(109) Fr. 1. pr. I. 1 ; fr. 3, % 1. D. XLVII, 22.fr. 1. pr. D. III. 4.
fr. 83. D. L. 16: 'Neratius Priseits tres fatere exislimal collegium.t fr. 7.
I 2. D. III. 4.
En Espaa es necesario tambin la real autorizacin. V. entre otras arg. de la ley 12,
til. 12, lib. 12, Nov. Rec.

(110) Fr. 7, . 2. D. III. 4. In universitatibus nihil refert, utrum omnes

iidem manenant, an pars mahcat, vel omni's mmutati sint. Sed si universitas ad
unum redil, magis admittitur posse eum convertir et conveniri : quum jus omnium in unum reciderit et sletnomen universitatis.
(111) Fr. 1. . 1. D. III. 4.Comp. fr. 1 , . 2-; fr. 18. D. L. 4.
En ciertos casos , estos estatutos deben sujetarse la aprobacin del rey.

(112)

Arg. consl. 3. G. XI. 29.Const. 4. C. II. 54.Consl. 3. C. XI. 31.

Pi todas las corporaciones gozan en Espaa de esos derechos , sino solamente algunas,
pur ej. los establecimientos de beneficencia.

(113)

Consl. 8. G. VI. 24.

En Espaa no podr en el dia el monarca conceller algunos de esos privilegios, p. ej. el

de fuero especial , pues que no se estienden tanto sus facultades constitucionales.
.

(158)
'*. As como es capaz la comunidad de tener derechos activos so
bre los bienes, es decir, su propiedad, derechos reales y crditos,
asi tambin puede contraer obligaciones. Estos derechos y obliga
ciones no afectan sin embargo los miembros de la comunidad indi
vidualmente, sino ala asociacin tomada como persona moral (H4),
aun cuando tengan derecho aquellos gozar de los bienes comunes,
conforme al uso particular que estn destinados (115).
5. Los intereses de la comunidad que dicen relacin al fin co
mn que se ha propuesto , y los bienes de la misma , se han de
arreglar por la persona moral , quien lo hace por medio de sus de
cisiones (conclusum universitaUs). El modo de tomarlas depende en
primer lugar de los estatutos que la rigen, y si estos nada determi
nan sobre el punto en cuestin, deben convocarse todos los indivi
duos que tengan voto deliberativo : la decisin de la mayora de los
que se hallen presentes, constituye la voluntad de la corporacin,
y con ella deben conformarse los ausentes y disidentes (116).
As es como se puede resolver acerca de la enagenacion y reparti
miento de los bienes comunes entre los asociados , observando no
obstante las reglas que marca la ley para enagenar bienes de me
nores (117).
6. La comunidad deja de existir cuando pierde todos sus in
dividuos la disuelve el Estado (118). En este caso, si fu insti
tuida para algn objeto de pblica utilidad , pertenecen sus bienes
(114) Fr. 7. . 1. p. III. 4: Si quid universilati debetur, singulis non debetur; nec quod debet universilas, singuli debent. . 2. J. II. 1.fr. 6. . 1.
D.I.8.
(115) Eslos bienes se llaman entonces res universitatis en sentido estricto
y por oposicin patrimontum universilatis , del cual no puede usar cada uno,
pero sus productos sirven para atender las necesidades de la comunidad.
(116) Fr. 160. . i. D.L. 17.-Const. 5. G. X. 63.Const. 3. CXI, 51.
Nov. 120. c. 6. . 1, 2.Cap. 1, 3, 4. X. 3, 11.Cap. 42. X. 1, 6.Es opi
nin comn que para tomar un acuerdo la eomunidad, cuando sus estatutos nada
disponen, deben estar presentes las dos terceras partes de sus individuos, cuya
mavora decide entonces. Glck, Comm. P. I. f. 91. Los fr. 19. D. L. i;
fr. "3 , 4, D. III. 4; fr. 3. D. L. 9 ; Const. 2, 46. C. X. 31 , sobre que apoyan
esta doctrina , no hablan mas. que de las curias en los municipios romanos. La
const. 46, citada *nominationum,t es en algunas ediciones la 45.
(117) Divdense las opiniones de los jurisconsultos acerca del modo con que
puede resolverse y ejecutarse la particin de bienes comunes entre Jos miembros
de la comunidad , bien la simple variacin eu su goce. Autores hay que exijen
siempre la unanimidad de votos do todos los individuos; otros se contentan con
la mayora. Otros, en fin, conceden cualquier individvo el derecho de pedir la
particin.
(118) Fr. 7. . 2, D. III. 4. fr. 21. D. VII. 4.

(159)
al Estado ; pero si era el objeto puramente privado , se reparten en
tre los miembros que la componen al tiempo de su disolucin.
|. 144. IU. Del fisco.
El tesoro pblico , cuando se toma en oposicin al patrimonio
particular del prncipe , se llama fisco (119) y se considera siempreen derecho como una persona moral. No solo le corresponden todas
las rentas del Estado , ordinarias y estraordinarias , comprendiendo
tambin en ellas los bienes vacantes {pona vacantia), sino que goza
de otras muchas prerogativas y privilegios (120). Las iremos , indi
cando segn tratemos de cada materia sobre que recaen. Ahora,
bstenos dar esta regla general : siempre que medien contestaciones
entre el fisco y los particulares, siendo el caso dudoso, el fallo debe
ser contra el fisco (121).
{. 145. IV. De los establecimientos de beneficencia.
Por establecimientos de beneficencia (pa causa) se entiende en
general cualquier institucin fundada con el objeto de propagar la
piedad, socorrer los necesitados, educarlos instruirlos, y fomen
tar las artes y ciencias (122). Pere estos establecimientos solo pue
den considerarse personas morales cuando el Estado los autoriza y
confirma reconocindolos como tales (123) ; en caso contrario care(119) Paulo , Rec Sent. V. 12.Dig. XLIX, 14.God. TheottX. 1.Cod.
JusWX. l.Fragm. vel.jclijdejurefisci. M. A. Peregrino, De jure el pritil.juci. Col. Agripp. 16(55.
Fisco se llama tambin en Espaa la hacienda pblica : real patrimonio , los bienes de
la enrona , diferentes de los que el monarca posee como particular.
(120) Por derecho romano, tambin pertenecen estos privilegios al patrimo
nio del prncipe y de la princesa, fr. 6. . 1. D. XLIX. 14.Gotist. 3, C. VII,
37.Brissonio , De V. S. sub voce, ratio.
De los privilegios del fisco y de los del real patrimonio , hablaremos en sus correspon
dientes lugares.
(121) Fr. 10. D. XLIX. 14 V. sin embargo: Nov. 161. c. 2, y el Edict.
Juslin. 4. c. 2. . 1.
En Espaa no se sigue esta regla.
(122) God. I. 3.-Nov. 120.
NSfomprendemos en Espaa , bajo el nombre de establecimientos de beneficencia , los
<pie tienen por objeto fomentar las letras ciencias , como las academias , etc. V. lit. 57,
58 y 5J), lib. 7, Nov. Rec. De las leyes y decretos publicados con posterioridad sobre esta
materia el mas importante es el Reglamento de beneficencia de 6 de febrero de 1822 , resta
blecido en 8 de setiembre de 1836.
(123) Algunos modernos han querido sostener,- que segn la letra de la
Const. 46. pr. G. I. 3, se podan fundar, de autoridad privada, establecimientos

(160)
cen de capacidad legal y nada pueden adquirir. Sin embargo , la au
torizacin del Estado puede ser posterior la fundacin del esta
blecimiento, y entonces tiene efecto retroactivo hasta la poca de
dicha fundacin (1:24). Una vez que el Estado le confirma y recono
ce como persona moral , puede el establecimiento de beneficencia,
no solo poseer derechos de todas clases , adquirir entre vivos (inler
vivos) y tambin por causa de muerte (morlis causa), sino que go
za al mismo tiempo de los privilegios concedidos los menores, tan
to en la restitucin in integrum, como en la enagenacion de sus bie
nes (125).

SECCIN TERCERA.
De las cosas.
J. 146. De las cos6 en general.

Hay algunos que comprenden en la palabra res todo cuanto for

ma el haber de los particulares (quod esl in bonis vel actionibus) (1).
Otros ensean que dicha palabra se determinaba en los tiempos an
teriores Cicern por el modo de adquirir (mancipatio, injure cessio.
traditio, usucapi). Parecen os que en su origen la palabra res no
se aplicaba mas que los objetos corporales , y que la designacin
legal de las cosas, no ha sido sino la consecuencia de esta idea.
Cuando se quiere hablar de las especies de cosas , las fuentes mis
mas del derecho nos remiten siempre la idea de cuerpos (2).
de beneficencia , ya por institucin do heredero , y ya tambin por legado : mas
debe observarse que dicha const. no es glosada, y sislo una tes restitua (|. 70).
V. el citado reglamento de beneficencia.

(124) Por consiguiente, un establecimiento de beneficencia, fundado ins

tituido por testamento, debe considerarse como capaz de suceder, aun cuando la
autorizacin haya seguido la muerte del testador. Arg. fr. 62. pr. D. XXVIII, 5.
(12o) Const. 55, in fine. C. ibid.Const. 23. pr. C. I. 2.Nov. 120, c. 1.
. 2;c. 6. .2.Cap. i,5,X. I. 41.
Advertiremos aqu que segn el art. 15 de la ley de desvinculacion de 27 de setiembre
de 1820; las iglesias, hospicios , hospitales y cualesquiera otros establecimientos |M'rm.inentes comunidades , asi eclesisticas como seculares , conocidas con el nombre de mano*
muertas, no pueden adquirir bienes algunos raices por ningn titulo, ni imponer o adqui
rir capitales de censo sobre estos.

(1) Segn esto, las cosas que estn fuera del comercio (res extra comercium) se hallan escluidas de este lugar; pero s comprende las obligaciones.
Lo propio indica el tt. 2. Inst. lib. II. y Theofilo.
(2) Gayo , II. i.17.Inst. II. tt. l.-Dig. I. 8.

(161)
, '

{. 147. Coas incorporales.

Cosas incorporales (res qttm inteiguntur por oposicin res

qua sunt), son los derechos (5). Mas no se sabe punto fijo qu
derechos quisieron abrazar aqu los jurisconsultos romanos; es decir,
cules quisieron considerar bajo el punto de vista de cosas incorpo
rales: las Instituciones nos indican las servidumbres (4) la sucesin
y las obligaciones (5).
|. 148. Cusas muebles inmuebles.
Las cosas corporales, son muebles (mviles) inmuebles (res
inmviles).
Cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar
otro, sin que se alteren en la sustancia ni en la forma (6).
Las inmuebles son:
li Aquellas* que por su naturaleza resisten toda variacin de
lugar , como los fundos (prcedia rustica , fundi) al menos no pue
den trasladarse sin alterarlas , por eg. los edificios (prcedia urbana,
adificia) (7).
2. Tambin hay cosas muebles que se consideran en lo legal
como inmuebles ; y son las que por obra de la naturaleza del arte
se hallan unidas de tal modo con una cosa inmueble , que -forman
parte de ella (8) : bien por su destino sirven para uso perp(3) jbst. II. til. 2.fr. 1. *5. i. D. I. 8.
(4) Es cierto que los romanes daban con preferencia el nombre de jura las
servidumbres, fr. 30. D. IX. 4.fr. 13. . 1; fr. 19. pr. D. XXXIX. 2.
(5) . 2. J. II. 2.Theoph. en. los . 2 y 3 citados.-fr. 1. . 1. D. I. 8.
-fr. 1. . 7. D. XXXV. 2.Cicern, Top. c. 5.Sneca, Epstolas, 58.
Otros jurisconsultos comrTrenden entre las cosas incorporales, las que son corSrales en su especie , y solo forman el obje/o de un derecho por sugnero. '
lhenbruc, Doctrina Pand. .91.
La divisin de las cosas en corporales incorporales est indicada en nuestro derecho y
sealadamente en la i. lit. 3C. P. 3 , la cual pone entre las segundas las servidum
bres, las obligaciones y otras semejantes.
(6) Si se mueven por impulso propio, se llaman tambin res se moventes;
tales son los esclavos y los animales. Gomp. fr. 93. D. L. 16.
L. 4, tlt. SO, P. 3 y L. 10, tit. 32, P. 7.
m V. fr. H5 , 21i. D. ibid.fr. 60. D, XLI. i.
(8) Por eg. el rbol que ha echado raices en un fundo, los frutos pendien
tes, y todo cuanto se fija en un eo'iucio para que permanezca all perptuamente
(vieta, fixa), fr. 44. D. VI. 1. Fructus pendentes pars fund videntur.
Comp. fr. 13. . 31. fr. 15. fr. 38. . 2. D. XIX. i.
Arg. de la ley 8. tit. 5. P. 8.

(162)
tuo de alguna cosa inmueble (9). Sin embargo, en el ltimo caso
se requiere que estn efectivamente empleadas en el objeto que
se las destin, y no se hallen separadas de la inmueble: faltando
esta condicin , ya no pueden considerarse como inmuebles. Las
cosas de esta especie, cuando se miran bajo la relacin que tienen
con las otras que pertenecen , se llaman accesiones (. 153).
. 149. Del gnero y la especie.Cosas fungiles y no fungiles.

En el lenguage del derecho, entendemos por gnero (genus)

mas b;en la cosa individualmente tomada, pero designada con
forme al gnero que corresponde, que no un verdadero conjunto
de cosas. Al contrario, la especie(spec/es) es la cosa en particular
determinada por su propio individuo por s propia (10). En esta
distincin se funda la divisin de cosas en fungibles y no fungibles,
,cuyas ideas son puramente relativas.
Con efecto, dcese que una cosa es fungible cuando considerada
en lo legal se atiende mas su gnero cantidad que su espacie;
de manera que no estemos obligados darla sino en gnero (in ge
nere ) 6 en la misma cantidad y calidad que la recibimos (in eadem
quantitale 'et qualitate) (11).
Se dice que la cosa no es fungible, cuando se la considera en
especie , y as estamos obligados entregarla (in speci) (12).
1. Es pues errneo el limitar esta divisin las cosas muebles:
y podemos considerar tambin como fungibles las inmuebles ; por
egempio, en el legado d un fundo de ciertas dimensiones, de una
casa indeterminada del testador (. 710).
2. Tambin es absurdo decir , que las cosas que en el comer
cio ordinario se suelen contar, pesar medir (quw pondere nu
mero mi mensura constant) son siempre fungibles ; pues aun cuan(9) Fr. 17. 8. 7. D. ibid.Comp. fr. 17. pr. D. ibid.fr. 242. . 2.
D. L. 16.
Arg. de la ley 29 y 31, tit. 5, P. S.

(10) Fr. 54. pr. D. XLV. 1.fr. 30. . 6. D. XXX.

Arg. de la ley 2.", til. 9, P. 6.

(11) Do las cosas consideradas bajo este aspecto, se dice en el fr. 2. . 1.

D. XII., 1, in genere suo magis recipiunt fucliouem por solutionem, quam
specie. De aqu se form la palabra estraa al idioma romano, res fungibiles.
Comp. tambin, pr. J. III. 14. (l).Asimismo se encuentra la espresion res
usu consumplibiles en la traduccin latina de un cdice griego, al fr. 101. pr.

n. xxxii.
(12) Aug. Frid. Schott, Pr. de rebus qua> funcltotiem recipiunt. Lips. 1767.
y en sus Opuse, p. 212.

 (463)
do acostumbren serlo, es posible no obstante que se presenten
como cosas no fungibles (13).
3. Por ltimo , es absurdo confundir totalmente las cosas fungi
bles y las que se consumen con el uso (quce usu consumuntur);
pues si bien estas por lo comn pueden sustituirse (ingenere suo
functionem recipiunt) tambin se pueden considerar no' fungibles, y
vice-versa , las cosas que no se consumen con el uso pueden pre
sentarse fungibles (14).
{. 150. Cosas individuales y universalidad de cosas (15).
Considerada una cosa individualmente 6 en s propia , se llama
en lenguage de derecho res singulo? singularis ; y es simple com
puesta. Simple, decimos cuando consta departes de una misma especie
y que naturalmente ligadas entre s forman un todo (corpus, qnod in
spiritu conlinetur, s.unilum): por ejemplo , un animal-, una piedra:
compuestas, cuando est su todo formado de diversas partes (corpus
quod ex conlingentibus constal, s. connexum); por egemplo, una casa,
un navio. Si varias cosas individuales, distintas unas de otras, pue
den considerarse no obstante como un todo (corpus , quod ex distantibus constal) pralos efectos legales , llamamos su- reunin uni
versalidad de cosas (universilas rernm) (16). .
Distingese la universalidad de hecho ue la de derecho (universil(u faeli, universilas juris) . La primera es un conjunto de cosas de
una misma especie que forman un todo ; como por ejemplo un re
bao (17): la segunda es un conjunto de cosas de diferentes especies,
corporales incorporales, pero que tomadas en globo se presentan
formando un patrimonio ; por ejemplo,'una herencia, un peculio (18).
(13) Por eg. fr. 30. . 6. D. XXX. Si legetur pecunia qu.T n arca est, vel
vinum quod in apothecis est. El dinero nos manifiesta, mejor que otra cosa
alguna, que la idea de cosas fungibles es relativa. Comp. fr. 24, D. XVI. 3.
fr. 3i. . 4. D.XXX.-fr. 4. D. XIII. 6.fr. 37. D. XLV. 1.
(14) Por eg. cuando se lega genricamente un caballo, cuando se debe
entregar.

Cualquiera que sea la opinin del autor sobre las rosas fungibles y no fungibles en
derecbo romano, en nuestras leves se entienden por fundibles aquellas que pudindose
contar , pesar medir . cumple el que las recibe con dar otras de la mismas especie y tan
buenas.
1.1. 2, 8, 10, til. 1 \ 9, tlt. 3, P. 5. (ieneralmente son las que no pueden usarse
stn
consumirse.
(15) Miilhenbruch, Observ. juris. rum. Regiom. 1818. c. 1.
(16) Fr. 50. pr. D. XLI. 3. fr. 23. f. o. D. VI. i.
(17) . 18. J. II. 20. fr. 13. pr. fr. 34. D. XX. 1.fr. !.. 3. D. VI. i.
fr. 70.
3. T>. VII. 1.
(18) . 6. J. II. 9fr. 1. 6. 1. D. XLIII. 2fr. i3. . 8..D. V. 5.
Arg. de las II. 4, 8 y 8, til. 6. lib. 10, Nov. Rec.

(164)
Ninguna objecin puede oponerse esta divisin de la universalidad,
mas deja de ser exacta cuando se quiere aplicar la siguiente regla
la universalidad de derecho en todos los casos, y no la de hecho en
iguales trminos ; res succedil in locum pretii el prelium in locum ra,
es decir, todo cuanto se adquiere por las cosas individuales en
lugar de ellas pertenece la universalidad de que forman parte, y lo
puede reclamar el que tiene derecho sobre esta. Decimos que seme
jante regla solo se aplica la universalidad de derecho cuando se
trata de una sucesin universal (19), y no cuando es objeto de su
cesin particular (20) .
J. 151. a. Cosas divisibles i indivisibles.
Las cosas son divisibles indivisibles.
1 . Dcese qe una cosa corporal es fsicamente divisible cuando
sin destruirla enteramente la podemos repartir en porciones reales,
y cada una de estas forma un todo particular independiente. Las
porciones distintas de la cosa ya dividida, se llaman en derecho ro
mano parles ceriw; y los que poseen dichas partes poseen pro
diviso.
2. La cosa es legalmente divisible, y no dislinguimos ahora si
la divisin fsica puede no verificarse cuando admite la posesin
de varias personas en comn, es decir , por partes intelectuales (par
tes incerlce) . Entonces poseen pro indiviso, como se espresa en las
leyes, rem habent communem (1).
Es legalmente indivisible cuando no se concibe en derecho la idea
de distribuirla en partes (22).
. 151. b. Cosis presentes y futuras (Bes existentes et futura).
Las cosas, bajo el aspecto de su existencia, se dividen en pre
sentes (res jam existentes) y futuras (res futurw), cuando se espera

(19) As sucede espreialmente en et caso de herencia, fr. 20. pr. . 1, 2,

10, 12; fr. 22. D. V; a. En el peculio, no se aplica sino cuando se trata de su
delacin por via.de sucesin, y de la afilio de peculio, fr. 5. . o, 11, 14,
D. XIY. 4.Const. 1. G. XH. 57.
(20) Fr. 56. D. VI. i.fr. 52, 8. 2. D. XV. 1Const. 6. G. III. 52.
(21) Ejemplos: fr. 8. D. VI. 1.fr. 6. . 1. D. VIII. 4fr. 25. . 1.
Por eg. 1. 55, tit. 5, P. 5.
I) Gomo en las servidumbres: fr. 17. D. VIII. 1.
ti. 9 y 18. tit. 31. P. 3.


;
(165)
aunque existan. Por lo dems, poco importa que esto dependa del
curso ordinario de la naturaleza , como sucede en los frutos , de la
casualidad, como en la pesca (23).
{. 132. Cosas principales y accesorias.
Llmase principal una cosa, cuando puede existir por s mism; y todo lo que pertenece la cosa principal va unido ella
son cosas accesorias. Entre las ltimas se cuenta lo que entiende el
derecho romano por causa rei, y* las impensas hechas en una cosa
(mpensa in rem cottalw).
J. 183. A. Causa rei.
1. Accesiones.
En derecho romano se entiende por causa rei, s. omnis causa,
todo aquello que puede exigir del obligado, el que revindica la cosa
principal, ademas de esta; y especialmente lo que hubiera adquirido
si su contrario no hubiese retenido la cosa en cuestin. A este lugar
corresponden las accesiones y los frutos de ella (24).
Todo lo que se ha unido esteriormente una cosa, bien sea
aquello corporal incorporal (5), y bien proceda la unin de las
fuerzas naturales de la voluntad del hombre , siempre que sea tal
que nos obligue considerarlo como parte y dependencia de la cosa
misma, se llama accesin. Las pertenencias de la cosa son una es
pecie de accesin (26). Y se entiende en particular por esta palabra
todas aquellas cosas ligadas otra con intencin de que sirvan para
su perpetuo uso. La ley 6 la voluntad djel hombre las dn dicho ca-

(23) -Fr. 15. pr. D XX. i.fr. H. f. 3. D. XX. 4-fr. 8. pr. |. 1; fr.
34. J. 2. D. XVIII. iir. H. . 18. D. XIX. 1.fr. 73. D. XLV. i.fr. 17.
pr. D. XXXII. . 7. J. II. 20.
L. 12, lit. 9, T>. 6, L. 11, til. 5, P. 5.
|2i) Fr. 20. D. VI. 1 fr. 35, 75, 246, . I. D. L. 16.fr. 31. pr. D.
L 26 v sig. lit. *8, P. 5, 1. 29, lit. S, P. 5. Arg. de las U. 59 y 40, til. 28, P. 3, y d
la 37, til.' 9, P. 0.
(25) A las accesiones incorporales pertenecen los derechos inherentes una,
eosa: fr. 47 al 49; fr. 78. pr. I). XVIII. 1, los que sirven para asegurar otros
derechos, fr. 91. I. 4. Q. XLV. 1.fr. 43. D: XLVI. 3.fr. 71, pr. D. XLVI.
!.-. 5. J. III. 20(21).
(26) Val. Jo. Bosehn, Theora gemralis de pcrtincnliis. Gcett. 1782.
L. 29, tu. S, P. 5.

(166)
rcter de pertenencia (7) que no se acaba sino por la separacin
completa de la cosa que estn afectas (8). Tanto las cosas mue
bles como las inmuebles pueden tener pertenencias (9), y en las
ltimas pueden estas consistir igualmente en cosas muebles, inmue
bles incorporales (30). Nunca debe olvidarse el siguiente princi
pio en materia de pertenencias: cualquier disposicin sobre lo prin
cipal afecta tambin lo accesorio, si no se estipula espresamente
lo contrario (31).
| 154. 2. Frutos.
En el sentido propio de la voz , solo son frutos (fructus) las pro
ducciones corporales de una cosa, procedentes de su organizacin
(32). Mientras permanecen unidos la cosa que los produce se
llaman frutos pendientes (fructus pendentes, stantes) (53); en el
caso contrario, se dicen frutos separados (fructus separat i) y si aquel
que recibe del propietario su derecho recoger los frutos de la cosa,
los ha separado de ella y tomado posesin de los mismos, por ejem
plo, el colono y el.usufructuario, se llaman entonces frutos percibi
dos (fructus percepli) (34) .
En sentido impropio tambin se entienden por frutos las rentas
que provienen del uso goce de la cosa concedida otro, y asmis-

27) Fr. 13. . 31; fr. 14 al J8. D. XIX. d.

28) Fr. 17. 8. 11. D. XIX. ifr. 41. 8. 12. D. XXX.-fr. 242. . 4.
D. L. 16.
(29) Fr. 60. D. XXXII. -fr. 15. D. XXXIII. 6.
(30) Fr. 20. . 7. D. XXXIII. 7.fr. 31. D. XXXII.fr. 47 al 49; fr. 78.
pr. D. XVIII. 1.
(31) Fr. 10. . 20; fr. 20. D. XXXIV. 2.Fr. 13 . 31; fr. 14-18, D.
XIX, 1.
(32) Fr. 77. D. L. 16. El parto de le esclava (parlus ancillw) no se reputa
como fruto en derecho romano, sino como accesin, fr. 28. . 1. D. XXII. 1
. 37- J. II. 1. En otros lugares, la palabra fmlvs indica tambin el derecho
e percibir los frutos de cosa agena : por eg. fr. 33. pr. D. VII. 1.fr. 57. . 1.
D.ibid.fr. 12.8.2. D. V, 8.
(35) Fr. 26. 8. 1. D. XLVH. 2. fr. 7. 8. 15. D. XXIV. 5fr. 27 pr.
D. VII. i.fr. 44. D. VI. 1.
(34) El fr. 13. D. VII. 4. adopta espresamente la divisin de frutos en sepa
rados y percibidos: Julianus ait. frucluarii frvelus tune ieri, cum eos pereepetril, bonw fidei aulem possessioris, mox quum solo separati sunt. Comp. fr.
12. . 5. D. VIL 1fr. 25. . 1. D. XXII. ifr. 48. pr. D. LXI. i.Savigny
en su tratado de la posesin,- . 22 a.Los frutos que se han podido percibir,
pero que no se han percibido por culpa del poseedor (culpa possesoris perctpti non
sunt) se llaman hoy fructus percipiendi. . 2. J. IV. 17.fr. 62. . 1 D. VI. 1.
Arg. tic las 11. 39, 0 y 44, ttt. 28, P. 3 y 4, til. 14, P. 6.

(467)
.
mo las que se perciben por la privacin del uso de ella : tales son
Hb rditos, loS alquileres y los arriendos (35).
I.c% frutos propiamente dichos , se llaman hoy naturales (fructits naturales):^)* tpdas las dems procedencias, que no son frutos
propiamente hablando , pero se deben considerar como tales, entran
en la denominacin de civiles (fruclus civiles) .

"
5- 135. B. Impcnsas.
As como-el demandante tiene .derecho de exigir con la cosa prin
cipal sus frutos y aciones (omnetn causam re), as tambin est .
obligado devolveral reo las impensas que este haya hecho en bencicip ^e ^ m'sma cosa (inipensw in rem collata?) .

Las impensas se dividen en necesarias , cuando Jian tenido por

objeto prevenir que la cosa se pierda 6 deteriore; y tiles, cuando
han servido para mejorarla y aumentar sus rendimientos. Las dems
impensas que solo tienden hacerla mas agradable , y multiplicar
losgojes personales del poseedor, se llaman voluptuarlas (37), y
generalmente voluntarias.
Las impensas necesarias hechas en cosa agena, pueden repetirse
del dueo por el que las hizo -, eseepto el ladrn (58): en cuanto las
tiles no puede darse regla fija para su restitucin; y en las voluntuarias, solo queda al que las sufrag el derecho de llevrselas (jas
tollendi), cuando la cosa despus del reparo*ofrece todava alguna
utilidad, y suponiendo que el dueo no quiera mejor resarcirle
de ellas (59). La accin sobre restitucin de impensas no tiene ge
neralmente lugar sino cuando la conpede la ley en trminos espre(3o) Fr. 29. D. V. 3.fr. 34. D. XXII. i. Usura? vicem fructuum obtinent:
et mrito non debent fructibus separan El fr. 121. D. I. 16, nos demuestra
clramente que los intereses no pertenecen los frutos sino imprQpiavient&llsura
'pecunia?, quara percipimus, in fructu non esl; quia non ex ipse corpore, sed
ex alia causa est, ir] est, nova oblmatione Comp. fr. J5i; fr. 38. . 15. D.
XXII. I-** 62. pr. D. VI. 1. fr. 88. f. 3. D. XXXV. 2.
(36) Se suelen distinguir en frutos mere naturales, y en industriales. Comp-.
fr. lo, D. XXII. YFr. 48, pr. D. XLI, 1.
Generalmente llamamos rulos solo los producidos por las fincas rsticas.
(37) Fr. 79, D. L, 16.Comp. D. XXV, 1. Ul piano, VI, | 14 al 17.
Ley 9, lit. 55, PaVt. 7.

(38) Fr. i, J. 4, D. XXXIII, 4.-Const. 5, G. III, 32.-Fr. Ib, D. XIIL, 1.

-Const. 1, G. VIII, 52.
Leyes 59 y 44, lit. 28, Part. 3.
(.39)^ Fr. 38, D. VI, 1.Comp. los . 269, 524, 692.
Dicha ley 4 ; la cual concede al poseedor de buena f el derecho de reclamar el im
porte de- las impensas tiles , y al de mala el -llevrselas.

(168)

sos, pop eg. en los juicios divisorios. En los dems casos se repiten
Jas'impensas por via de escepcion de retencin (40) .
.

5-

Divisin de las cosas respecto su dueSo.

A. Cosas que no pertenecen nadie.

Bajo el punto de vista de la propiedad, hay cosas que no son de

nadie (res nultius); y otras que estn en el dominio de una persona
determinada (res alioujus) (41). %
0 * Las que no pertenecen nadie , en el serftido lato de la espresion, son las siguientes:
1 . Las cosas comunes todos (res communes omnium) ; es decir,
aquellas en que puede cada cual participar del uso y goce, como
tambin adquirir alguna parte ; pero resisten la ocupacin to
tal (42).
.
..
2. Las que no tienen dueo en sentido mas estricto ; esto es,
que nunca han estado en el dominio de una persona , han dejado
de estarlo contra su voluntad , y sin pasar al de otra (43)
3. Las abandonadas (res pro dereliclo habites), sean desampa
radas por sus dueos sin trasmitirlas otra persona alguna (44).
J. 157. a. B. Cosas de particulares, do comunidad corporacin, y pblicas.
Las cosas pertenecientes personas determinadas, estn en el
dominio de los particulares, y entonces se llaman privadas (res privata) (45), en el de una comunidad, y se dicen res universita(40) Fr. 48, D. VI , 1.Fr. 1*, |. , D. X, 3.
En Espaa pueden reclamarse tanto por via de accin como por via de escepcion.
(41Y Inst. II, i.Dig. I, 8.Gayo, II, i ysig.
Ley 2, tjt. 28, Part. 5.
(42) . I, J. ibi*Fr.& . 1, . I,:8.Fr. 51, D. XVIII, i.
.
Ley 3, lit. 28, Part. 3.
(43) . 12, 18, J. ibid. Hay tambin cosas que no pertenecen nadie , pero
se juzga que pertenecen alguno ( res qurn nullius in bonis sunt , sed alicujtts in
bonis esse credunlur); tales son las cosas pblicas y las de una herencia antes
de ser conocido el heredero (res publica el res hmeditara anlequam aliquis hie
res existo), fr. 1, pr. D. I, 8.Fr. 31, g. 1, D. XXVIII, 5.Fr. 54.D.XU, t
, , Lcjes 5, 6, t, tit. 28 , Part. 3.
(44) . 47, J. ibid.Comp. D. XLI, 7.
t '
Ley 49, tt. 28, Part. 3.
(45) Fr. 1, pr. D. 1,8.
Ley 2. lit. 28. Part. 3.

(169)
tis (46), corresponden al Estado, y entonces son cosas pblicas
(re* publica). En los dos ltimos casos, si cada subdito 6 miembro
de la. corporacin tiene el uso y goce de ellas conforme su destino
especial, son res uiversitalis y ros publica en sentido estricto (47);
pero si estn destinadas servir eselusivamente para el uso de la
comunidad del Estado , entrando en la caja respectiva, sus rendi
mientos soo putrimonium universitatis civilalis (48).
5. i-Vi . h. ('.. Cosas i|nc estn fuera del comercio.

Se dice que una cosa est fuera-del comercio, cuando los parti
culares no pueden poseerla de hecho ni de derecho. Estas cosas son:
i. Ijis de derecho divino (res divini juris), que eran sagradas,
religiosas y sanias (sacra, religiosa, snela) (49).
. Aun entre las cosas de derecho humano, estaban exentas del
comercio las que se llamaban res publici juris ; y en estas se com
prenden no solo las vomunofticominunia civitalum) , como teatros,
eircos, etc., sino tambin las de uso pblico, como el mar, los rios
y sus riberas (50).

, ton) ., JII,l.-Fr.(,. 1,D.I,8.

(47) Fr. 13, D. L, 10. Los romanos usan frecuentemente la espresion res
publicw como sinnima de rts commune omnium: por eg. en el S. 2, 4, 5,
i. II , i.Fr. 4,55, D. 1,8.
Ley 9, til. 28, Part. 3.

(48) El fr. 0, pr. D. XVIII 1, llama esta especie de bienes del estado,
peculium populi por oposicin otros qua: in publico usu habenlur, ni Campns
Martius.Comp. fr. 17, D. L , 1!.
Ley 10. tif. 28, Pan. S.

(49) Lis cosas sagradas estaban consagradas los dioses supriores , y las
religiosas solo los dioses inanes, Gayo, 11, 4; mas Jusliniano no nace mencin
<Je este origen enteramente [gano de la ditision que conserva : Gayo, II , 4, 8;
no distingue mas que dos especies de cosas que sean precisamente de derecho
divino : la tercera , cosas santas , se refiere al derecho divino , pero impropia
mente (quodam modo), por razn del respeto que merecen, como las sagradas y
religiosas.
Leyes 12, 15, li y 18, til. 28, Part. 5. Debemos advertir aqu, que si bien en las leyes
de Partida se dividieron las cosas en comunes, pblicas, etc. de la misma manera que
'li las romanas , respecto las sagradas y religiosas nos atenemos al derecho cannico^ y
en las universitatis rigen las costumbres , leyes y decretos publicados sobre los Propios de
los puerilos.

(50) Insl. II , . 1 al 10.

Uves 3. 4, 6, 7 y 8, til.. 28, Part. 3.

a*

(170)
*

SECCION CUARTA.

De los derechos y modo de perseguirlos.

i
*
|. 168. a.

Los dereehos , son generales que se derivan del derecho co

mn , particulares que provienen ex singularitate juris. Tratare
mos de los ltimos en el capitulo segundo.

CAPITULO I.
.
. .

'. .
I*
De los derechos en general.
|. 158. b.

Podemos considerar los derechos hajo tres puntos de vista; el

de su adquisicin, el de su conservacin y el de su prdida (i).
La persecucin de ellos en justicia , no es otra cosa que un modo
particular de conservarlos , y as los consideraron los romanos en la
prctica. De esto hablaremos en el captulo tercero. En general, la
. adquisicin, la conservacin y prdida de los derechos, dimana ya
de la ley (2), ya de un acto voluntario (5) que se llama jurdico.
Estos actos son unilaterales bilaterales segn que en ellos basta la
voluntad de una sola persona, por ejemplo, en el testamento; se
requiere la voluntad uniforme de dos mas; por ejemplo, en el
contrato.
(1) .Fr. 41. D. I. 5: tTotura autera jus consistit aut in aequirendo, aut in
consertando, aut in minuendo.
(2) Aqu deben referirse ademas hscliones juris; tal es la ficcin de la ley
Cornelia de que habla el fr. 12. D. XAVIH, 1; y el fr. 28. D. XXYHT, G.Allaserra, be pelionibus juris. edit. nov. cur. J. T. Eisenhart. Hal;e, 17(59.Clir.
Gmelin, Diss. de ficlionibus jur, rom. Tb. 1787. Reiding, Diss. Je fictiombus
apud romanos. Greeuing. 1829.
P. i\. ia usucapin o proscripcin, lit. 29, P. 5.
(3) Fr. 41. D. I. 3: *Aulem enim hoc agilur, quajmadmodum quidcujusqua
iiat, aul quamiadmodum quis rem vel jus suum conserval, aut quomodo alienel
aut amitlat.

(174)

|. 439. De la forma de los actos jurdicos.

En todo acto jurdico es indispensable observar la forma que

prescriben las leyes. Entendemos por forma el conjunto de requisi
tos que exige la ley , y de cuya observancia pende generalmente la
valide del acto jurdiqo. Estas regas se refieren tanto al contenido
y objeto del acto, como las solemnidades que deben guardarse en
el momento de su celebracin: las primeras constituyen la forma in
terna; las segundas la forma esterna. Xales son, la escritura del
acto, la presencra de testigos y la intervencin de la autoridad (4).
El derecho romano no exige por regla general formalidades ester
nas (5): pero cuando las designa es necesaria su observancia, pena
de nulidad de lo hecho (6). Cuando se duda la disposicin legal res
pecto forma esterna, al que sostiene que dxbe haberla, toca pro
bar lo que afirma.
J. 160. Elementos constitutivos de los actos jurdicos.

En cuanto los elementos de todo acto jurdico , debemos disinguirros en tres clases.
1. Elemento esencial del acto, y sin el cual no puede existir
vssenlialta): las condiciones esenciales no pueden variarse por con
venio (7).
2. Elemento que suponiendo perfecto el acto con arreglo sus
(4) La confirmacin de un acto legal por la autoridad, es de dos clases; unas
veces se necesita para la validez del acto, i>or eg. . 1. J. I. 2: Consl. 22. C. V.
37; Consl. 13. G. V. 71; oirs veces solo se requiere para darlo mas seguridad:
en tal caso, el acto nulo en s mismo, no se hace vlido. La confirmacin de un
acto no puede perjudicar al derecho de un tercero; y as siempre su sobreen
tiende la clusula, sdlvo jure terlii. Brede, Diss. de confirmadme actuvm vohmtarice jurisdictionis. Marburg. 1801.
(5) Fr. 4. D. XXII: 4Consl. 28. C. II. 4.
(6) Const. 5. C. I. 14Comp. cap. 64. De reg.jvr. in Vito.
Kn nuestro derecho son tambin nuls los actos en que se omiten- las solemnidades que
las leves exilien para su valides; p. eg. en los testamentos, el nmero de testigos. Ley*
1 y 2. 4it. 18. lib. 10. Nov. Rec. Mas bien que como meras solemnidades deben conside
rarse romo medios que se lian conceptuado necesarios pura mayor seguridad del mis
mo acto.

(7) Aun cuando asi se verifique, las consecuencias son muy diversas. Comp.
por eg. fr. 4; fr. 5. 8. 2; fr. 12, . l.D. XXHI. 4.fr. 1. . 45, 46, D. XVI.
3.fr. 56, 38, D. XVIII. 1.fr. 6. D. XLI. 6. Las condiciones esenciales de
un acto se dividen en generales y particulares : las primeras son comunes lo
dos los actos; las segundas son fas que distinguen los" actos d una especie de
los de otra.

(172)
condiciones esenciales, dimana de ellas como consecuencia natural
(naturalia). Las condiciones naturales existen aun cuando no se espresen; pero un convenio particular puede alterarlas destruirlas;
en este cas el que invoca dicho convenio debe probarle (8).
3. Clusulas accesorias del acto jurdico (accidealalia). Por ellas
entendemos generalmente las clusulas que no dimanan de la natu
raleza misma del acto jurdico, pero deben determinarse siempre,
bien por convencin, bien por testamento. Las alteraciones que se
introducen de mutua conformidad de los interesados, en las conse
cuencias naturales de un acto jurdico , son tambin clusulas acce
sorias (9), y el que las invoca ha de probarlas, escepto si la perfec
cin y validez del acto dependen de ellas; pues entonces al adver
sario incumbe probar que no tuvo lugar la clusula accesoria, que
no se ha ejecutado (10).
|. 161. A. De las condiciones esenciales (11).
1. Relativas la persona.
Todo acto jurdico necesita para su validez , que la persona que
le verifica tenga capacidad para alterar el estado de sus derechos.
Se requiere por tanto :
1. Que dicha persona goce del uso cabal ele su razn y de su
voluntad libre. Los nios (12), los furiosos, escepto en los interva
los lcidos, el loco (13), los que se hallan en estado de completa

(8) Fr. 11. . 1, 2, D. XIX. 1- fr. 5. j." 4. D. XX. 8.fr. 24. D. XVI.
3.fr. 3. D. XII. 1.
(9) En cuanto los requisitos accidentales de los negocios, (acctdentalia negotiorum) v. lo* %%. 170 al 178.
Lo que dice qui el autor solire las circunstancias naturales, esenciales y accidentales, es
muy conforme al espritu de nuestro derecho, y tiene aplicacin Espaa.
(10) Por esla razn, el que reclama derechos resultantes de un acto, si le
oponen que fu concluido bajo condicin que no formaba parle de l, debe pro
bar que el acto se concluy puramente {pur), que la condicin ya se ha cum
plido: fr. 10. D. XLV. 1. Glossa ad Const. 9. C. VIH. 56.
(11) Aqu no se puede tratar mas que de las condiciones esenciales y comu
nes todo acto leptl.
(12) . 10. J. III. 19(20).
L. 13, til. i, P. 6, L. 4, tlt. l, P. 5.
(13) . 8. ibid -Comp. fr. 20. . 4. D. XXVIII. i. fr. 1. . 3. D. XU2. Const. 9. C. IV. 58.Const. 9. C. VI. 22Const. 6. C. V. 70.
Ley 13, tit. 33, P. 7.

(173)
embriaguez (14), 6 de clera (15), no pueden llevar cabo, mientras
duran estas circunstancias, ningn acto jurdico.
2. Tambin es preciso que la persona est reconocida en el Es
tado como perfecta independiente: por esta razn los que se hallan
todava bajo la patria potestad en tutela curadora, tienen diver
sas restricciones en cuanto los actos jurdicos.
}. 162. 2. Relativas al objeto.
Con relacin al objeto , decimos que el acto jurdico no puede
recaer sobre cosas que no existen , pero s cuando se espera que
existan (16); lo propio sucede en las cosas que estn fuera del co
mercio (17), y en las acciones fsicas moralmente imposibles (con
tra bonos mores) (18). El objeto de un acto jurdico no debe ser
tampoco demasiado general indeterminado, ni depender nicamen
te su ejecucin prestacin de la voluntad del deudor (19). No pue
de ser contrario las leyes ni en perjuicio de tercero (O); final
mente, la promesa que ningn beneficio reporta al que se le hace
es nula (21).
.
%. 163. 5. Relativas i la voluntad y al consentimiento.
Todo acto jurdico requiere la voluntad y consentimiento de los
(14) Can. 7. G. XV. qu. 1Cap. 14..X. 3. 1. .
(15) Fr. 48. D. L. 17.
. .
La misma ley; 13, III. ."53, P. 7.
(16) Pr. . 1. J. III. 19 (20)fr. 15. pr. D. XX. l.-i-fr. 11. 8. 3. D. XX.
4.fr. 8. pr. . 1; fr. 34, j. 2. D. XVIII. 1.fr. H. 8. 18. D. XIX. l.-fr.
73. D. XLV. 1.fr. 17. pr. D. XXXII. . 7. J. II. 20.
L. 11, til. 5, P. 5. y sig.L. 12, tit. 9, P. ti Ll. 20 y 21. tlt. 11, P. 5.
(17) . 2. J. III. 19, (20).fr. 83. . 5. D. XLV. 1.fr. 39. . 8 al 10.
D. XXX.
L. 2, tit. 28. P. 3.L. 13, tlt. 9, P. 3.L. 22, tlt. 11, P. 5.
(18) Fr. 51, 183, D. L. 17. < Impossibilium nvlla est obliga'io> r. 2I;
fr. 35. pr. . 1: fr. 141. . 4. 1). XLV. l.-fr. 112. S. 3. D. XXX.fr. 7. |.
3.D. II. 14.,-Const. 6. C. II. 3.
LL 12 y 17, tlt. l, P. 5; U. 3, 4 y S, tlt. 4, P. 6, L. 1. lit. 4, P. 6.
(19) Fr. 8. D. XLIV. 7. fr. 17; fr. 46. . 3; fr. 10o. |. 1; fr. 108, . 1;
fr. 115. pr. D. XLV. 1fr. 71, pr. D. XXK Const. 1. C. V. 11.Acerca de
las escenciones que sufre esta regla, v. fr. 69. I. 4. XXIII. 5.Const. 3. C. V.
Hfr. 24. pr. D. XIX. 2.
(20) Const. 5. C. I. 14.Cap. 28. X. 2. 24.
Ar. de la ley 28. lit. 11, P. 3.
(21) Fr. 61. D. D. 14.fr. 15. pr. D. VIH. I.

(174)
contrayentes. El consentimiento es, 1." expreso, cuando se manifies
ta verbalmente por escrito; es decir, con palabras con signos
que las representan y sustituyen (22): 2. Tcito, cuando alguno
ejecuta tales acciones que no admiten esplicacion razonable sino
diciendo que ha ^uerido prestar su consentimiento al acto (23). El
consentimiento que se d despus de celebrado un acto, se llama
ratificacin (ralthabilio), y por regla general producL1 los .mismos
efectos que el dado antes (24).
J. 164. 4. Cansas que impiden el libre consentimiento.

No bast i, sin embargo, que una persona declare su voluntad; es

menester ademas que el consentimiento sea formaly libre. Las causas
que impiden manifestar libremente la voluntad, el error, el dolo, la
fuerza y el engao.
j. 163. o. Del error y de la ignorancia.

El error y la ignorancia, aunque diversos en su ndole , tienen

mucha semejanza en sus consecuencias legales. Error , es el falso
conocimiento de una cosa; ignorancia es la falta total de conocimien
to respecto ella. Uno v otra, cuando se refieren puntos de dere
cho, se llaman error ignorancia de derecho (error s. ignoranlia
juris) y cuando recaen sobre un hecho, se denominan error igno
rancia de hecho (error s. ignoranlia facli) (25). Conviene sentar
* *
(22) Fr. 38. D. XLIV. 7. Plnciut non miniis valere quoil Scriplitra, qiiam
quwl vocibus lingtia fujiiratis signifiearetur fl. 52. . 10. D. ibid: Sed etw<
solo plera<|ii;' coiisslunt.
De cualquier manera q:ie parezca que uno su quiso obligar otro, quede obligadoL. 1, til. l,lib. 10, Nov. Rec.

(25) Fr. 5. D. XLVI. 8. Non lanlum verbis ralnm haberi potes!, sed eliam
ach.,fr.20- pr. D. XXIX. 2. . 7. J. II. 19 fr. 2. . 1; fr. 57. pr. D. II.
14. -fr. 5. . nlt. D. XX. 4. La regla, iui lacel consent, no puede, valer como
general, fr. -142. D. L. 17: Qu'uacet non titi<yu<> faletur. fr. 8. . 1. D. lij.
V. II. 20 y sin. til. 12. P. 5 y 1", tit. "~, P. 7. Kl que calla non se entiende que
siempre otorgan lo quel dicen, maguer lien responda; mas esto es verdad que non nieg
lo que o\e.i b.i ley 13.

(24) Fr. 12. 6. 4; D. LVI. 5; 'fa'ihabiiio mandafn comparalur>ir.

16, . 1. 'x. XX. 1fr. 20. pr. D. XHl, 7. Const. 7. pr. C. IV. 28.Const.
25, inine. C. V. 16.
Dha ley 13, tit. 33, P. 7.

(25) Dig. XXII. 6.Cor!. I. 18--Cuyacio, Redi, ad til. Dig. in Opp. l. Vil.
p. 928 y sig. Dtiareno, Comment. ad Cod. I. 18Dnelo, Comm. jvrtx eirilis,
1. 18 al 23 Ruth, Nonnullce obsercal. ad tit. Dig. de juris el facli ignoranlia.
Gartt. 1804.

(175)
algunos principios sobre la influencia que ejerce cada cual en los
actos jurdicos. '

I. Hay casos en que nada influyen el error ni la ignorancia, bien

sean de hecho bien de derecho; en ellos no se admite reclamacin
alguna por causa del error, y se convierte siempre en perjuicio del
reclamante (6).
II. Otros casos hay en que se puede deshacer el error, y enton
ces nunca perjudica , sea de hecho de derecho {"11). 1
III. En ledos los dems es preciso distinguir entre el error juris
y el error facti.
A. El error de derecho perjudica siempre que hubiera podido
evitarte, consultando un jurisconsulto {error juris nocet ) (28);
mas si el que le invoca es disculpable por no haberse podido ilustrar
respecto su derecho (si copian jeti non habuit), hay que distinguir:
1. El error le hace que pierda un beneficio (lucrum s. compendium),
en tal caso le perjudica (9); . Le esponc perder una parte de
sus bienes a quiridos (damnum) ; entonces no puede repetir lo
que va ha pagado pt>r error de derecho (damnum rvi amissw) (30);
pero en cambio no est obligado cumplir lo que prometi por error
(damnum rei omiltendw) (31). 5. Estas reglas generales cesan cuan
do se trata de menores^ de militares rstico, los cuales no daa
la ignorancia del derecho , bien hayan reportado beneficios esperimentado^prdidas , y aun cuando lo hubiesen podida evitar (3).
(20) Por egcmplo: fr.4, lo, D. XXVIII.
Const. 12. G. VI. 23.. 12.
J. I. 10-Const. 1, 6. C. V. G.-Const. o, 9, C. I. 14Consl. 4. C. V. 55.
P. eg. 1. 14, lit. 29, P. 5.
(27) Por eg. fr. 19, 20, D. XXXIX, 5.-Fr. 22, D. XXIX, 2. Const. 4,
o, 8, G. 1 , 18.
(28) Fr. 9, pr. . 3, D. XXII , G.Fr. 10, D. XXXVfl , 1.- Const. t, G.
1, 14.Const. 12, c. I, 18.
Ley 20, til. 1, Part. 1; y 1 y 2, til. 2. lib. 3, Nov. Ree.
(29) Fr. 7; fr. 9 . 5, D. XXII , 0.Const. 9, C. VI , 50.
V. ley 6, til. 11, Part. 6.
(50) Fr. 32, . 2, D. XII0 6.Const. 10, c. 1 , 18. La mayor parto de au
tores llevan la contraria opinin ; pero se opone ella la const. 10 citada.
(31) Fr. 8, D. XXII , 6.Fr. 36, D. XLV, 1. Fr. 5, . 1, D. XIX , 1.
A pesar de la constitucin 10. C. I , IS, que rila el autor, mi nos parece una cosa fuera
de toda duda que no haya lugar la repeticin por derecho romano, cuando se ha pagado
alguna cosa por error de derecho , experimentando prdida. Sea de esto lo (jlie quiera , co
mo atendiendo la equidad no puede sostenerse semejanlc paga . creemos , aunque esto
sea tambin cuestionable en lineara legislacin, que no perjudica el error de derecho,
cuando el que le ha padecido, sufre j)or ello una prdida, y no estaba obligado jugar ni
natural ni civilmente lo que pag. \ . ley 50. tit. 1 i, Part. 5 en la que se dice , pagando
algn home sabiendas.
(52) Acerca de los menores y los soldados, V. fr. 9, pr. . 1, I). XXII, 6.

(176)
Respecto las mugeres , no se las puede imputar ignorancia culpa
ble , sino en el caso de prestar lo que han prometido (damnum re
amiUendce) ; al contrario las perjudica el error cuando resulta de l
beneficio, cuando pagan (lucrum, damnum rei auvssce) (35),
salvo si el pago se hizo en virtud de obligacin esencialmente nu
la (34).
B. Por regla general , el error de hecho no perjudica , ni en ca
so de ganancia ni en el de perdida (35); sin embargo, es necesario
que no provenga de un descuido grosero,, imperdonable (36); y aun
entonces el error sobre hecho propio (error facli proprii) debe ir
acompaado de circunstancias agravantes (57). Por otra parte, no
se requiere precisamente el haber obrado con una circunspeccin
timidez estremada para evitar las consecuencias perjudiciales del
error (38).
IV. Generalmente hablando, el que invoca el error debe probar
le , menos que recaiga en personas especialmente favorecidas por
la ley, que tengan en su favor la presuncin (59). *
5. 106. b. Oel ildlo (40).
Entindese en general por dolo (dolus) cualquier alteracin de la
Fr. 7, %. 6, D. IV, 4.Gonst. 1, 11, G. I, 18.Const. 2, G. II, 53. -Gonst. 22,
pr. G. VI, 50.C >nst. o, C. IX, 23. Acerca de los rsticos (ruslici), el fr. I,
. 5, D. II, 15.-Fr. 2, g. 7, D. XLIX, 14.Fr. 3, . 22, D. XXIX, 15ons. 8, C. VI , 9.
(33) Fr. 2, . 7, D. XLIX , 14.Fr. 8, 9, pr. D. XXII , 6.Gonst. 5 , 10.
13, G. I, 18.
(34) De este modo seconcilian fcilmente la Const. 10, G. I, 18, y la Const.
9, G. IV, 29.Gomp. fr. 32, |. 2, I). XII, .Fr. 14, . 7, D. XI, 7.Fr. 27, . i, D. III', 5. -Gonst. 11, C. II, 19.
S"riin la ley l, til. i, Part. 1. las mugeres, rsticas y soldado! podios alegar gMntt
fia ilo derecho; pero creemos que en el ilia no les aprovecha , pues la ley 1, til. i. lili.
Xov. Rec, dice que la ley es comn asi para varones como para muyeres, y es tambin
para los Sabios como para los simples, y es asi para poblados como paru yermos..Asi
to vemos en la prctica.
(33) Fr. 2, 4, 8, 9, pr. D. XXII, 6.Fr. I, 8. 1, D. XII, 6.Const. 7, 10.
C. I, 18.
Lev 28, tit. 11, Par. o.
(56) Fr. 3, . I; fr. 6; fr. 9, . 2, D. XXII, fi.Fr. 5, . I, D. XLI. 10.Fr. lo, . 1, D. XVIII, 1.
(37) Fr. 22; fr. 52, . 1, D. XII, 6.
(58) Fr.e.D.XXU, 6.
(59) Fr. 23, pr. . 1, D. XXII, 5.
Leyes 28 y 25, tit. 14, Part. 5.
(40) Diu. IV, o.Cod. II , 21. -Paulo, Seal. rec. 1 , 8.V. mas adelante
los |. 542, 749.

(177)
verdad hecha de intento , para que otro ejecute una accin , que
sin esto , no hubiera ejecutado. En el sentido lato , distingue el de
recho romano al dolo bueno del dolo malo. El primero es el que em
plea un persona para defenderse contra los ataques injustos de otra,
con cualquier fin lcito : por eg. cuando se oculta la verdad para
contener un furioso en un acto que pudiera daar al mismo un
tercero (41). El dolo malo, simplemente dolo, existe siempre que
ciencia cierta se trata de perjudicar alguien con manejos fraudu
lentos, por otro medio contrario ley ; en una palabra, dolo es lo
que nosotros llamamos superchera fraude (42).
J. 167. e. De la fuerza y el miedo (43).
La fuerza (vis) y el miedo (metus) guardan en general la misma
relacin que la causa y el efecto. Consiste la. fuerza en la amenaza
de un mal para obligar alguno por temor de l, cometer una
accin que le perjudica (44). La fuerza no influye sobre un acto ju
rdico sino cuando es injusta (45), y el mal amenaza que ocasiona
el temor es capaz de hacer impresin en una persona razonable ,
como suele decirse, cae en varn constante (46).

(41) Fr. 1, . 3, D. IV, 5.Ever. Otto, Diss. de dolo bono, ad. L, 1, . 3.

D. de dolo malo , Duisburg , 1720.Schott. de dolo malo. Lugd-Bat, 1814.
(42) Fr. 1, . 2, D. ibid: Labeo sic definit, dolum malum esse omnem
ealliditatem , fallaciam, machinationefn ad circunveniendum, decipiendum allerum, adhibiiara. Labeonis definitio Tera est. Comp. fr. 7, . 9, D. II, 14.
Fr.7 j. 3, 8; fr. 8; fr. 9,j. j fr. 37, D. IV, o.-Fr. 6, . 9; fr. H, jj. 5,
D. XIX, 1.Fr. 3o, 8. 8; fr. 57, 8. 3, D. XVIII , i.Fr. 16, 8. 1, D. XIX, 5.
-Fr. 2, 8. 3, 5, D. XLIV, 4 Fr. 36, D. XLV, 1.Fr. 23, D. L, 17.
Dolo tanto quiere detir romo enirao. Ley 11, tit. 33, Part. 7. V. las leyes 14, 57,
63) 64, lit. 5, y37, lit. H.Part. 5
(43) Dig. IV, 2.-Cod. II, 20; VII, 67.Tiennes, De eo qvod metus causa
yslum eril jure romano. Lovan. 1824.
(44) Fr. 1, 2, D. IV, 2. En derecho romano la palabra vis indica solo vio
lencia fsica , y metu* cualquier otra amenaza , y por consiguiente tambin la co
accin moral.
(43) Fr. 3, 1, D. ibid. La violencia ilegal se asemeja al dolo, fr. 14, . 13,
D.ibid.-Fr. 2/. 8, 1). XLVII, 8.
(46) Fr. 5, 6, D. IV, 2. < Metus non Vani bominis, sed qui mrito et in
constaniissimo homine eadat.Fr. 7, 9, D. ibid.Consl. 9, c. II, 20. El res
peto hacia otros (metus reverentialis) , en nada perjudica, fr. 1,1.(1, D. XLIV, 5.
-Gonst. 6, c. 11,20.
e
Lev 7, r. 33, Part. 7.Ley 56, tit. 8, Part. 6.-Ley S tit." 11, Part. 8.
23

(178)
]. 168. A De la simulacin.
El engao tiene lugar siempre que una de las partes ambas al
teran encubren la verdad , dan sus actos cierta apariencia con
traria ella (47): poco importa en este caso que la intencin sea
buena , indiferente mala; pero en el ltimo supuesto, la simulacin
toma el carcter de dolo (48).
. 169. B. Naturaleza de los actos jurdicos.
La naturaleza de un acto jurdico comprende todas las conse
cuencias y efectos legales de l, desde el momento en que se per
fecciona , sin que haya necesidad de nuevos convenios para llevarle
cabo. Las leyes determinan estas cualidades naturales de los actos
jurdicos, sus consecuencias y efectos, los cuales se suponen exis
tentes, hasta que resulte probado lo contrario por convencin ( . 1 60) .
Es principio general que puede modificarse por convencin la natu
raleza de dichos actos (49), si la ley no lo prohibe espresamente (50).
. 170. G. De las clusulas accesorias.
Las modificaciones accidentales de cualquier acto jurdico deben
quedar siempre especialmente determinadas , bien por convencin,
bien por testamento ; es visto pues que nunca se presumen debien
do probarlos el que las alega. Refirense las clusulas accesorias,
tanto la modalidad del acto , es decir, al modo y condiciones nece
sarios para que sea y permanezca vlido , como su confirmacin.
J. 171. I. De la modalidad.
a. De la eondicion (51).
La validez y efectos de un acto jurdico pueden dejarse pendien(47) Fr. 30, D. XXIII , 2.-Fr. 12, D. XXXIX , 3.Fr. 55, D. XVIII , i.
Fr. 3, . 2, D. XLIV, 7.Gonst. 17, C. IV, 29.Cod. IV, 22.
Arg. de la ley 12, tit. 5, P. 5.
(48) Fr. 7, . 9. D. II, 14.Fr. 49, pr. D. XIX, 1.V. mas adelante el
|. 359.
(49) V. sobre este punto los . 175, 418, 419.
(50) Por ejemplo fr. H, |. ult. D. XIX, 1.Fr. 70, D. XVII , 2.Fr. 4,
D. XIII, 7.
Arg. do la ley 2S, til. H, P. 3.
(51) Dig. XXVIII, 7, f XXXV, l.-God. VI , 46.

(179)
tes de condicin (conditio). La condicin es un acontecimiento in
cierto (52) futuro (53), que aun no entra en la naturaleza del ac
to (54), y del cual, en virtud de convenio particular, quedan pen
dientes ciertos derechos. La condicin se divide:
1. En suspensiva resolutiva (55), segn que de ella depende
el principio el fin de un acto juridico.
2. Afirmativa 6 negativa, segn que los efectos del acto penden
de que el hecho suceda no suceda.
3. Potestativa , casual y mista, segn que su cumplimiento est
en el arbitrio del que subordin ella sus derechos , pende de la
casualidad , de ambas cosas un tiempo (56).
4. Posible imposible ; y la ltima se subdivide su vez , en fticamenle imposible , y moralmenle imposible , segn es contrario su
cumplimiento n la naturaleza, las leyes y buenas costumbres (57).
Mientras se duda si la condicin llegar no, se dice conditio
pendet: si realmente ha llegado, conditio existit ; y cuando consta
que ya no llegar , conditio dficit.

(52) Sobre la condicin necesaria, V. fr. 9, i. 1, D. XLVI, 2.Fr. 7,

D.XLV, i.
(53) Acerca de la condicin in prwterilum re wrmens rllala: V. . 4,
J. III, 15, (16).Fr. 4, . 2, D. II, 14. -Fr. 10, 8.1, D. XXVIII, 7.Fr. 37,
39, D. XII, 1.
Pr. y ley i, tit. i, P. 4, y 9, tit. 4, par*. 6.
(84) Sobre la condicin intrnseca lcila que se deriva de la naturaleza
misma del acto, y por consiguiente no hay necesidad de espresarla , V. fr. 21;
fr. 41, . 1, D. XXIII, 3.Fr. 3, D. XXX Fr. 99, 107, D. XXXV, !.
La ley 10, tit. 4, P. 6, pone un ejemplo de la condicin tcito. De tas perplejas du
dosas habla la ley 5 del mismo titulo y Partida.
(55) El derecho romano llama al acto pendiente de condicin suspensiva,
negotium sub conditione , 6 simplemente condionale ; la condicin resolutiva se
designa por condilio ova retohit : por eg. : fr. 2 pr. D. XVIII, 2. Fr. 2, . 3,
4,S,D. XLI,4.Fr. 3, D. XVIII, 1.
(56) Const. un. g. 7, c. VI, 51.
Leyes 1, 7, 8 y 9, tit. 4, Part. 6.
(57) Sobre la condicin jurisiurandi , V. fr. 8, pr. . 6, 7, D. XXVIII, 7.
-Fr. 29, . 2, D. XXIX, l.-Fr. 112, j. 4, D. XXX Fr. 14, . 1, D. XXXII.
-Fr. 20; fr. 26 pr.; fr. 97, D. XXXV, 1.Si dWortium feceris, Const. 5,
C. VI, 25.Si non nupseris, fr. 72, |. 5; fr. 79, 8. 4; fr. 100; fr. 62, . 2;
fr. 63 pr.; fr. 64, pr. D. XXXV, 1.Const. 2, 3, C. VI, 40.-Nov. 22, c. 43;
44.Si nupseris; fr. 10 pr.; fr. 15 pr.; fr. 63, 8. 1; fr. 28, pr.; fr. 71, . 1,
fr. 101 pr. D. XXXV, 1.Fr. 23, D. XXVIII, 7.Sobre la condicin vidva'w.Zimmern, l. I, . 173.La condicin religionis mulanda el non mulan
te, nunca se tiene por vlida. Arg. Const. 5, c. VI , 25. Hay sin embargo au
tores que sienten lo contrario.
Ley 3 y 4, tit. 4, Part. 6.

(180)
1J. 173. b. DbI trmino.
En los actos jurdicos se puede sealar trmino plazo ai arbi
trio de los interesados. El trmino es dies quo dies ad quem, se
gn que en l empiezan terminan los efectos del acto (58). Tanto
el uno como el otro, son ciertos (dies certus) si consta que han de llegar
y cundo, inciertos (dies incertus) si alguno de los dos estremos se
ignora. En general el trmino incierto se tiene por condicin (59).
Respecto al trmino quo , hay que notar dos espresiones : dies ce
d* , esto es , llega el dia en que se adquiere un derecho : dies cnit;
llega el dia en que se puede reclamar del deudor lo que es objeto
de aquel derecho (60).
{. 175. c. Del modo.
Tambin se puede aadir un modo los actos jurdicos. Por mo
do , entendemos cualquier disposicin onerosa , por la cual limita su
promesa el que quiere obtener alguna ventaja sobre otro, exigien
do de l y obligndole cierta prestacin en cambio de lo que reci
be (61). El modo tiene lugar as en los actos onerosos como en los
que no lo son (62) : pero es de observar que en estos, caso de no
cumplir el modo , compete al donador la elecciou entre intentar su
accin para que se lleve efecto, 6 para que se le restituya lo da
do (63): al contrario en los onerosos, queda circunscrita la accin
pedir que se egecute el modo. Cuando solo el que le ha de egecutar
(58) Los romanos designan el dies a quo eon estas palabras; slipulari ex die,
Lien, slipulatio eonfertur in diem; y el dies ad quem, diciendo; slipulari ad
diemjr. 44, . I, D. XLIV, 7.-8. 2, J. NI, 13, (l).Fr. 56, 8. 4, D. XLV, i.
Ley U, lit. II, Part. 5
(59) Fr. 75. D. XXXV, i.-Fr. 56; ir, 16, . 1, D. XII , G.-Fr. 45, . 5,
D. XLV, 1 Fr. 4 pr.; fr. 22 pr. D. XXXVI, 2.Cotnp. no obstante las const. 2,
5 C VI 53
' (60) 'Fr.'213, pr. D. L, 16.-V. mas adelante el 8. 712.
(61) God. VI. 45 y VIII. 55.-/r. 17. . 4. D. XXXV, 1. A veces el modo
contiene en s una condicin ; por ej. fr. 21; fr. 41. pr. g. 1. D. XXIII, 5.
fr. 4. . 2. D. II. 14.fr. 80. D. XXXV, 1; bien se espresa, como condicin,
y entonces el acto se coiiTiorte en condicional.
L. , Mt. 4, P. 4.L. 31, tit 9, P. 6.
(62) Fr. 41. pr. D. XVIII, l.-Fr. 58. . 2. D. XIX, 2.Wa^cbter, Doc
trina de condilione causa dala , causa non secuta. Tbing. 1822, p. 89.
(65) Const. 3. G. IV. 58.-Const. 9. C. VIII. 54.r-Const. 1. C. VIII. 55.Const. 2.3, 8, G. IV. 6.
I. 6,t. 4, P- 8. -

(181)
tiene inters en hacerlo, nada Ic obliga su cumplimiento (64).
J. 1*1. d. De la causa.
En todo acto jurdico se puede espresar su causa. Llamamos cau
sa al motivo que impulsa una persona para dar algo otra (65).
En general, la falsa causa no perjudica la validez del acto (falsa cau
sa nan nocet), pero lo contrario sucede, cuando se prueba que dio
lugar ella un error (66) : cuando se espresa la causa como con
dicin, y en tal concepto debe tomarse (67).
f . 175. e. Di' los pactos.
Por ltimo hablaremos aqu de los pactos accesorios que sirven
para determinar y modificar la convencin principal (pacta adjecla).
Dichas convenciones accesorias, bien alteran las consecuencias na
turales segn ley de la principal , (detrahilur conlractui) , bien in
troducen otras nuevas que no hubieran tenido lugar por la sola na
turaleza del contrato (adjicur contraclui (68) ; mas no pueden ser
contrarias la prohibicin espresa de las leyes (69). Mas adelan
te (. 418, 419) trataremos de las diversas especies de pactos.
{. 170. 2. Confirmacin del acto.
a. Del juramento.
El juramento sirve para dar mayor fuerza un acto jurdico (70).
Juramento (jusjurandum s. juramentwi) en el sentido estricto de la
palabra, es la declaracin que se hace invocando la divinidad co(64) Fr. 41. pr. D. XVIII, l.-fr. 17. 8.2; fr. 44. D. XL, 4.-fr. 13. . 2.
D. XXIV, 1.
(65) . 31. J. II. 20.fr. 3. D. XXXIX, 5.
L. 2, tlt. 4, P. 4.V. tambin sobre el modo y la causa la ley SI , tlt. 9, P. 8.
(66) Fr. 72. . 6. D. XXXV, 1.fr. 9. pr. D. XXVIII, 5.fr. 5. . 1.
D. XIX, l.-Const. 4. C. VI. 24.
La falsa causa no vicia el legado. L. 20, tt. 9, P. 6.
67) . 31. J. II, 20. fr. 17. . 2, 3.fr. 9. . 2; fr. 58. D. XVIII. 1.
68) Fr. 7. 8. 5, 6. D. II. 14.fr. 72. pr. D. XVIII. 1.
(.69) Fr. H. . ult. D. XIX. 1.fr. 70. D. XVII, 2.fr. 4. D. XII. 7.
Consl. 3. G. VIII. 3o.
L. 27, til. 11, P. 5.
(70) Dig. XII. 2.Cod. II, 59 y IV. 1. Decret. II. 24.Lib. Vitus, 2,
H Clem. II. 19.Malblanc, Doctrina dejurejurando. Norimb. 1781; segn

(182)
mo testigo de la verdad y vengadora de la mentira y mala f emplea
das con intencin. Prstase el juramento unas veces para dar mas valor
la promesa (juramentum promissorium), y otras para corroborar la
verdad de un hecho alegado (juramentum asserlorium) . Disptase
acerca del efecto que egerce sobre la misma promesa el juramento
promisorio, nico de que ahora se trata. Lo cierto es que por dere
cho romano ninguna obligacin produce , sirviendo solo para refor
zar la obligacin ya existente, y queda sin efecto en los actos nulos
por s (71). Al contrario, el derecho cannico establece el principio
de que todo juramento prestado libre y deliberadamente , cuando no
recae sobre acciones ilcitas perjudiciales tercero , produce una
obligacin particular para con Dios , y en consecuencia da todos sus
efectos la promesa que civilmente no tendria ninguno (72).
g. 177. 6. De la clusula penal.
La clusula penal (slipulatio pcence) es tambin un medio pro
psito para asegurar la ejecucin de los pactos. Por ella se entiende
cualquier prestacin que se fija por convencin accesoria , obligndo
se los contrayentes satisfacerla , caso de no cumplir en todo en
parte el convenio principal (73). Incrrese en esta pena desde el
momento en que el deudor retarda el cumplimiento de la obligacin,

daed. Tbing. 1820.Jo. God. Quandt(pr. C. G. de Winckler), Flores sparsa:

ai doctr. dejurejurando. Lips. 1789.Weber, Del' obligalion natwee, 1. 118
al 123.Glck, Comm. 12." parle, . 789 y sig.Mirus, Observa/iones dejure
jurando. Berol. 1828.Muller, Diss. de jurejurando cannico, specialim promissorio. Bonnae, 1831.
(71) Fr. 7. . 16. D. II. 14.Gonst. 5. . 1. G. I. 14.Sobre la Auth. Sa
cramenta puberum , G. II. 28 . V. Satigny , Hist. du droit romain au moyen
age. T. IV. p. 132.
Ley 28, tit. 9, P. 5.L. 6, tit. 1, lib. I, Nov. Bec.
(72) Cap. 28. X. 2 , 24.Cap. 2. Departs tn Vilo. Cuando el acto confir
mado por juramento es de los prohibidos, nulo por faltar el consentimiento de
las partes, tiene lugar la relajacin de aquel (relaxatio juramenli); cap. 6, 8,
15,20. X. 2. 24.
Por varias causas, y sealadamente por evitar las usurpaciones de la jurisdiccin ecle
sistica sobre la real, por pretender aquella conoeer en los contratos en que mediaba ju
ramento . se prohibi este bajo graves penas en las obligaciones. Dlia. ley 6 , Nov. Rec.,
permitindose sin embargo en aquellos que para su validacin lo requieran. Ley 7. Estas
leyes estn desusadas en este punto ; pero el juramento no d validez alguna i un acto por
si nulo.
(73) j. 7. J. in. 15. (16). 19. J. III. 19. (20)fr. 33. |. 16. D. XLV,
1.-Const. 12. C. VIII. 38. Los romanos exigan al efecto que mediase estipula
cin, sin la cual no se podia intentar accin alguna.
L. 28, tit. U,P. 5.

(183)
y compete al acreedor en tal caso la eleccin entre pedir la pena es
tipulada la egecucion de lo pactado principalmente (74) ; sin que
pueda reclamar un tiempo lo uno y lo otro, menos que espresamente lo haya estipulado (75).
|. 178. c. De las arras (70).
Muchas veces encontramos arras (arrha) en los convenios (77);
y no son generalmente otra cosa que lo que uno de los contrayen
tes da al otro en garanta del pacto hecho , bien antes bien des
pus de perfeccionado el acto. En el caso primero , el cual solo pue
de ocurrir cuando realmente concluido un trato se estipula que
no sea perfecto ni obligatorio hasta que se estienda acta de l y se
firme por ambas partes, en este caso, decimos, cada uno de los con
trayentes tiene facultad de arrepentirse y desdecirse ; y si se arre
piente el que las di, pierde lo dado ; si por el contrario se desdice
el que las recibi, debe restituirlas duplicadas (78). En el caso se
gundo no cabe arrepentimiento por punto general (79) , no haber
se dado las arras para el caso de retractacin (arrha paemlentialis) ,
pues entonces el que las di se podr retractar perdindolas , y el
que las recibi volvindolas dobladas (80).

(74) Goast. 14. C. II. 3. Si se ha convenido espresamente en que el deudor se

liberte de la obligacin pagando la pena , toma esta el carcter de arrha pwnilenwto(|. 178).
(75) Fr. 10. |, 1. D. II. 14.Gonst. 17. G. II. 4.fr. 115. |. 2. D. XLV, 1.
(76) La universidad libre de Bruselas propuso en 1836 en una oposicin
la ctedra de historia instituciones de derecho romano , el punto siguiente para
disertar : Disertacin histrica y dogmtica sobre las arras.
(77) Pr._J.IU. 23. (24).fr. 35. pr. D. XVIII, 1Thomas. De arrhis
emptionum; in Diss. acad. I. II. n.' 58. Reuter, De arrhapaclo imperfecto da
ta. Hala?, 1747.Zumbach, De arrha contractuum. Jenae, 1828. Gottschalck,
Ditcept. for. t, II. c. 30.
Las leyes de Partida hacen mencin de las arras en los esponsales y en las ventas. L. i,
tit. U, P. 4, y ley 7, til. 5, P. 5.
(78) Pr. in fine, J. III, 23 (24).Gonst. 17. G. IV. 21. Si el convenio se
anula de comn consentimiento de las partes, deben restiturselas arras, fr. 11.
|. 6. D. XLX, 1.-Gonst. 3. C. V, 1.
Const. 5. G. IV. 44.
el contrato de compra y venta , mediando an as , si se arrepiente el comprador las
pierde, y si el vendedor, debe tornarlas dobladas aquel. Pero si se di la seal como
parte del precio no debe deshacerse la venta. Ley 7, tit. 8, P. 5.
(80) Const. 6. G. ibid.

(184)
>

J. 179. 1Y. De la utilidad de loa arlos.

Hay nulidad en un acto jurdico, cuando falta alguna dess con

diciones legales relativas ya la forma esterna, ya al contenido del
mismo. Tambin la hay cuando se infringen las leyes.
1. Por derecho romano, estas nulidades tienen lugar ipso jure;
es decin, aunque la ley no las pronuncie espresamente (81) ; as el
acto no existe en derecho (nihil agilur) ni por consiguiente produce
los efectos que debera tener , aun suponiendo que las partes quie
ran atriburselos. En otros casos no se anula el acto sino oponindose
alguna de las partes que surta sus efectos (ope exceptionis nullum),
bien cuando peticin suya lo declara nulo el juez (negotium rescinditur) (8).
2. Las circunstancias que sobrevienen posteriormente y hubie
ran impedido la celebracin del acto , no le anulan por s solas (83).
3. La validez de un acto se ha de considerar en el momento de
su celebracin (84) y el acto nulo desde su principio no se hace v
lido sino cuando llegan desaparecer con el tiempo las causas de nu
lidad (85).
4. La nulidad parcial de un acto no perjudica en nada la par
te vlida del mismo que puede existir independientemente de
ella (86).
5. El acto nulo puede sin embargo producir sus efectos me
diante la conversin , es decir, mediante la transformacin de l en
otro acto. A veces se verifica esta conversin ipso jure (87) ; otras
no tiene lugar sino en virtud de una declaracin de su autor (88).
(81) Const. 5. pr. C. I. 14.Cap. 64. de reg.jur. in Vito.Vinio, Selecl.
qvcesl. lib. 1. c. 1.
(82) A este caso pertenece sobre todo la escepcion doli mal . qvod metus
causa. . 1. 5, J. IV 13 ; como tambin la rescisin del testamento inoficioso,
la restitucin in integrum, etc.
(83) Es falsa la regla de que en todo acto se sobreentiende la clausula, rebut
sic slan/ibus.
(84) Fr. 8. pr. D. XVII. l.-fr. 78, pr. D. XLV, 1.
(85) Fr. 29. D. L, 17. Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. fr. 201: fr. 210. D. ibid.fr. 1. D. XXXIV, 7.
(86) Fr. 1. . 5. D. XLV. 1 : .Utile perlnulite non vitiatur. Por ei.fr. 29.
D. XXII. 1. fr. 11. . 1. D. XIII, 5.Const. 36, j. 3. C. VIII. 54.
(87) Por egemplo, cuando en un contrato de venta se ha pactado ne petalur
pteum, la venia se convierte en donacin, fr. 56, 38. D. XVIII, 1.fr. 6.
T). XLI, 6.
(88) Por ej. en la clusula codicilar. fr. 1. D. XXIX , 7. -Const. 8. . 1.
C. VI. 36.

(185)
J. lO. V. De la interpretacin de los actos.

La interpretacin de los actos es de tres especies : autntica,

usual y doctrinal , segn que la hacen los mismos actores , se fun
da en el uso generalmente admitido, en las reglas de la herme
nutica del derecho.
4 . En la interpretacin autntica es preciso examinar si provie
ne el acto de una sola persona , como el testamento , si ha concur
rido en l el consentimiento de varias, como en la convencin. En
el primer caso , se han de entender las espresiones dudosas conforme
al sentido que su autor quiso darlas (89) ; en el segundo es menes
ter que para la interpretacin autntica del acto concurran todos los
interesados, sin que la esplicacion dada por uno, pueda nunca per
judicar al derecho de los dems.
2. La interpretacin usual se aplica especialmente los actos en
que se emplean voces- y frases , que en el lenguaje comn del pais
tienen determinado sentido, el cual deben conservar mientras no se
pruebe que el autor del acto ha querido darlas otro (90). En los ca
sos de esta especie es preciso examinar tambin si la duda , que
d mrgen la disposicin del que celebr el acto , se ha presentado
ya y resuelto por alguna decisin legal (91).
o) La interpretacin doctrinal se arregla los principios si
guientes :
1 . Toda espresion oscura dudosa empleada por el autor del ac
to se Jebe esplicar conforme su verdadera intencin, buscando
esta en las palabras, el lenguage, las circunstancias y relaciones mu
tuas de los interesados (92).
b) Cuando la verdadera intencin no se alcanza con exactitud,
deben esplicarse las frases oscuras de modo que se aparten lo menos
I
Aunque no estn espresamente consignados pn nuestras leyes todos los principios que se
sientan en este. sobre nulidad de los ocios, son tan conformes la razn como i nuestro
derecho.
(89) Quisque verborum suorum optiraus est interpres. fr. 96. D. L, 17.
ir. 21. . 1. D. XXVIII, i.
L. 3o, til. 33, P. 7.
(90) Arg. fr. 37, 38. D. I. 3.fr. 21. 8. 1. in fine D. XXVIII, 1.fr. 69.
. !. D. XXXII.fr. 9 al 12. D. XXXIII, 6.
(91) Por ej. fr. 13. pr. I). XXVIII, 2.fr. 17. g. !. D. XXX.fr. 10. 8. 1.
D. XXXIV. 5.
(92) Fr. 219. D. L, 10.fr. 67. D. L, 17. Por ej. fr. 3, 8. ult. D. XXXIII,
O.-fr. 33. D. XXXIV, 2.-fr. 22, D. XXXIV, 4.fr. 14. D. XXXIII, 1.fr. 75. D. XXXII.
24

(186)
posible de la naturaleza del aclo; se volvern, pues, en contra del que
invoca un derecho particular, y contrario dicha naturaleza, cuando
haya debido espresarse mas claramente (93).
c) Si la duda recae meramente sobre ser mayor . menor el d
bito , las espresiones oscuras se deben interpretar del modo mas fa
vorable la promesa (94).
d) En fin , cuando las voces que us el autor del acto son tan
dudosas inciertas que hay absoluta imposibilidad de conocer su in
tencin, la disposicin es nula (95) : sin embargo, debe dejrsela
que subsista mientras admita alguna interpretacin (96).
. 181. De la adquisicin de derechos.
Los derechos que no se fundan en actos jurdicos nos corres
ponden por virtud de la ley , sea en el momento de nacer, sea du
rante el curso de la vida, la muerte de alguna persona (acquisitio inter vivos, mortis caima). Unos hay que empiezan en nuestra
.propia persona , otros nos son transmitidos por una tercera. Bajo es
te ltimo aspecto distinguimos sobre todo la sucesin per universatem de la que se llama in singulas res (97).
5- 182. Principios generales sobre la adquisicin de derechos.
Difcil es sentar principios generales en esta materia ; porque los
derechos particulares se diferencian tambin entre s por la manera
de adquirirlos. Muchas doctrinas que estaban' antes admitidas , se
han llegado abandonar; por ej. la distincin entre titulo (titulus) y
modo de adquirir (modus aequirendi) (98) ; solo se han conserva(93) Interprelatio facienda estsecundum naturam negotii. fr. 5. I>. XII, i.
fr. 11. |. 1,2, D. XIX, 1. fr. 72. pr. D. XVIII, 1.Interpretado facienda est
eontra eum qui clarius loqui potuisset ac debuisset. fr. 172. pr. D. L. 17. fr. 59.
D. II. 14.fr. 21. D. XVIII, 1.fr. 58. 8. 18. D. XLV, l.fr.26. D. XXXIV. o.
L. 13 , til. 33, P. 7.
(94) In dubio id quod mnimum est, sequimur. fr. 9, 54. D. L, 17.fr. 52.
D. XIX, 2.fr. 1. . 4. D. XLV, 1.
(95) Fr. 188, D. L, 17.fr. 2. ; fr. 10. pr.; fr. 21, 27 , 28. D. XXXIV, 5.
(96) Fr. 12. D. ibid.fr. 80. D. XLV, I.
Ademas de las reglas de interpretacin tomadas del derecho romano' que se mencionan
en este J. hay otras varias. Algunas de ellas muy acertadas se ven en el COigo de Comer
cio , art. 248 al 252 sobre interpretacin de los contratos.
(97) Fr. 1. . 13. D. XLIII, 5.fr. 3. . 2. D. XLIII, 19.-Los derechos
que no pueden transmitirse , solo se puede bajo cierto aspecto , son muy im
portantes.
. (98) V. mas adelante el . 244.

(187)
do algunas reglas de equidad, como son, que no puedan adquirirse
niegercerse ciertos derechos, cuando no se tiene en ello inters y
perjudican otro (99) ; que nadie pueda enriquecerse a costa de los-,
dems (100)* que concedido un derecho, se conceden tambin tci- olfc^w.
tamente los medios de probarle (101) etc. Pero todos estos principiosse presentan en las fueutes con relacin casos particulares, y ^ Lj,
de ordinario estn combinados con algn otro principio de derecho.
j. 183.
Entre los que pasan por generales, se indican ademas los si
guientes :
1. Nadie puede transferir otro mas derecho que el que tie
ne (102).
2. Podemos adquirir derechos por nosotros mismos y por medio
de otras personas : segn derecho moderno , no solo tiene lugar este
principio en las que estn en nuestro poder, sino tambin en los
procuradores (103).
3. El derecho completamente adquirido se llama jus prwsens; al
contrario, el que esperamos y no hemos adquirido realmente todava,
es jus futurum; y se divide en jus delatum cuando su adquisicin
(99) Fr. 1. 1. 12. D. XXXIX, 5.fr. 38 in f. D. VI. I.
(100) Mhlenbruch , Doctrina Pandectarum , I. . 117 Cicern, Dt offi III. 5.
v M3, tit. 33, P. 7.
(101) Mhlenbruch, 1. 1. 129.
(102) Fr. 54. D. L, 17: Nemo plus juris in alterum transferre potest.,
qutm ipse habet.
La misma ley 13.
(103) H aqu los principios que regan en derecho romano :
1. El padre de familia adquiere de pleno derecho por medio de las personas
'l"e estn bajo su potestad.
2. Nadie pueJe adquirir por medio de una persona eslraa , es decir, que
o est bajo su potestad. De consiguiente , no se admitan procuradores para la
adquisicin de derechos.Gayo, II. 8(5-96; III. 163-157 Ulpiano, XIX,
18-il.Inst. II. 9: III. 17, (18); III. 29, (30)fr. 73. g. 4; fr. 123. pr. D. L.
17.Fr. 11. D. XLIV, 7.Hugo, Hist. du droit, p. 235 , 299.-fr. 10, 17,
J8, 19 ,.21, 23. D. XLI. 1.God. IV. 26 , 27.Despus se alter el segundo
principio, distinguiendo las adquisiciones civiles de las naturales: estas ultimas
poilian verificarse por terceros eslraoj cuando lenian encargo especial , se ra
dicaban sus actos.Paulo, V. 2 , 2.-8. 5. J. II. 9.fr. 53, 13, 20, g. 2.
). XLI, i. fr. 41. D. XLI, 3.Gonst. G. VII. 52.fr. 5. . 7. D. XXXVII,
- Los pasajes siguientes prueban que aun por derecho de Justiniano no podiau
^quirir civilmente las personas estraas. fr. 55. D. XLI, 1.fr. 125. pr. D. L.
Const. 1. G. IV. 27.-fr. 90. pr. D. XXIX, 2.-Const. 5. G. VI. 30. Mas

.(188)
depende de la voluntad del adquirente (104) yjus nondum dcluium,
cuando depende ademas de otras circunstancias y condiciones que si
faltasen haran imposible la adquisicin del derecho.
{.184. Conservacin de los derechos.
A los medios que tienen por objeto conservar y asegurar los de
rechos , pertenecen :
1. La protesta, es decir, la declaracin formal por la cual nos
garantizamos contra las consecuencias perjudiciales que pudieran de
ducirse de nuestras palabras actos.
2. La reserva, es decir, la conservacin espresa de ciertos de
rechos, cuya renuncia se supondra podra suponerse en virtud de
nuestros actos.
3. La retencin, sea derecho de retener en poder nuestro una
cosa agena que poseemos con motivo legtimo en virtud de un cr
dito que versa sobre dicha cosa tiene relacin con ella , hasta que
aquel se nos satisfaga (105). Este derecho no tiene lugar sino en
cuanto poseemos la cosa, y se hace valer por medio de la escepcion
de dolo (exceptio dol) contra la accin que el adversario intenta para
que se la restituyamos (106).
4. La caucin, que comprende cualquier garanta que una per
sona da otra para asegurar el cumplimiento de una obligacin (107).
Divdese : a) en caucin verbal que se presta por promesa jurada,
cautio juratoria (108) , por simple promesa; pero en el caso lti-

no existiendo hoy diferencias entre la adquisicin civil y la natural , se admiten

procuradores para cualquier negocio ; bien entendido que tengan encargo de obrar
por otro, que sus actos se ratifiquen.
Sabido es que en Espaa se adquiere tambin por medio de persona que nos repre
sente.
(104) Fr. 151 , D. L. 16 : < Delata fusreditas intelligitur, quam guis adeundo possit consequi.
(10a) Boehmer, De jure relenlionis; in Elecl. jur. civ. t. II, n 0 13. Schmit,
Diis. de s qum ad exercendumjus relenlionis necessaria sunt. Jenaj, 178o.
SchnoiTj Dejare relenlionis. Lips. 1808.Truter, Diss. de jure relenlionis.
Traj. ad Rhen. 1814.Glck, Comm. P. XV. . 936, 937.
(106) Porej. . 50, J. II. 1.fr. 23, . 4; fr. 27. . 5; fr. 48, D. TI. 1
fr. 14. D. XLIV, 4.fr. 18, g. 4. D. XIII, 6 fr. 1. pr. D. XX, 6 fr. 14.
I. 1. D. X. 3.fr. 8. pr. D. XIII. 7.-M]onst. 29. C. V. 12 Const. un.
C. VIII. 27.
(107) Inst. IV, 11. Dig. II. 8 ; XLV1. 5 al 8.-Cod. II. 57.
L. 10, tt. 33, P. 7.
(108) |. 2. J. IV. H.-Const. 12. pr. C. XII. 19.-Nov. 112, cap. 2.

(189) .
mo exijia el derecho romano que mediase estipulacin (repromissio) (109); b) y caucin real; esta corrresponde particular
mente la que se d con fiador (satisdalio s.. fidvjussi) (110) con
prenda (111).
5. La posesin judicial (missio in possessionem s. in bona) de to
dos los bienes en particular de algunas cosas de otro , que decre
taba el pretor para asegurar ciertos derechos al que 'la tomaba (112).
Asi adquiere este la detencin de la cosa obligndose conservarla
(custodire) y administrarla (113). Adquiere ademas un derecho de
prenda sobre dicha cosa (114); y cuando obtiene la posesin de ella
damni infecti causa , ex secundo decreto , adquiere la propiedad si el
adversario la tenia: en todo caso goza el beneficio de la usuca
pin (115).
6. El arresto embargo , esto es , la restriccin puesta por el
juez la libertad personal del deudor 6 la libre disposicin de sus
bienes, para seguridad del acredor. La egecucion de esta providen
cia presupone siempre justa causa ; es decir , se necesita que haya
evidente riesgo de quedar privado el acreedor de sus derechos, al
menos imposibilitado de perseguirlos, si el deudor conservara la li
bertad de su persona, la disposicin de sus cosas (116).

(109) Inst. III. 18, (19).fr. 1. D. XLVI, 5.

En Espaa no se necesita que medie estipulacin solemne. Arg. de la ley 1, tit. i, lib. 10,
Nov. Rec.
(110) Gonst. 3. C. VI. 58.fr. 1. D. II. 8.
Dha. % 10, tlt. 33, P. 7.Tit. 12, P. 5.Tit. 11, lib. 10, No. Rec.
(111) Fr. L g. 9. D. XXXVII. 0.
Lev 10, tt. 15, P. 5.
(112) Dig. XXXVI, 4; XXXVII, 9; XXXIX, 2; XLII, 4, 5; XLIII, 4.Cod. VI. 54; VII. 72.Dnelo , Comm.jur. civ. lib. XXIII. cap. H. 12.
(113) Fr. 1, 12. D. XLII. ,fr. 5. 8. 5. D. XXXVI. 4.-fr. 3. . ult.
fr. 10. . 1. D. XLI, 2.
(114) Fr. 3. pr. g. 1. D. XXVII, 9.-fr. 26, pr. D. XHI, 7.Cod. VIII.
22. Estos casos se esponen en los . 311, 483, 693, 762.
(lio) La possessia r secundo decreto solo tiene lugar en el caso de haberse
esperimentado realmente algn perjuicio (damnum infeclum); cuando la misin
ex primo decreto ha sido infructuosa, es decir, cuando no se prest la caucin'
damni infecti en el plazo sealado. V. mas adelante . 483.
Una cosa parecida la mistio in potsemonem bonorum de los romanos era la ca de asen
tamiento, hoy en desuso, si bien solo tenia lugar cuando el citado juicio no compare
ca. Tit. 5, lib. 10, Nov. Rec.
(116) Por derecho romano , el arresto es un medio de ejecucin, cuando el
deudor ha sido ya condenado (pignoris capto; . 311, al fin): mas no le recono
ce cowo medio de seguridad contra un deudor no condenado todava. Este medio
introt'ujo en Alemania por la jurisprudencia y leyes del imperio de 1570, . 84;

(190)
j

f. 185. a. Estinciop de los derechos.

A. Por voluntad del que los tiene.

Los derechos una vez adquiridos, duran hasta que algn motivo
particular hace que se estingan y concluyan.
A. Este motivo puede nacer de la voluntad del mismo quien
competen los derechos : as que se acaban : ,
1 . Por la renuncia (renunciatio) : consiste en abandonar un de
recho sin transferirle nadie (117); pero es menester que este
derecho nos pertenezca realmente (118), y que 'tengamos exacto
conocimiento del objeto de la renuncia (119).
2. Por la enagenacion. En sentido lato se entiende por enagenacion cualquier novedad que hacemos en nuestros negocios, bien
sea la transmisin de un derecho en favor de otra persona , bien la
renuncia del mismo , el establecimiento de una servidumbre , de un
derecho de prenda de hipoteca . la aceptacin de un pago. En
sentido mas estricto es la enagenacion una cesin y trasmisin de
ciertos derechos (120) y limitndole mas todava, solo comprende
la trasmisin de la propiedad otra persona (121). Todo el que es
propietario de alguna cosa tiene, generalmente hablando , derecho
enagenarla si motivos particulares no se lo impiden. La prohibicin
de enagenar puede ser impuesta por disposicin legal judicial (122),
de 15594, . 82; de 1600, 8. 60.Mevio , De arreis, ed. nov. Lins. 1737.
Glck, Cornm. t. VI. |. 520.
En Espaa se conoci tambin la prisin por deudas ; pero como los muchos privilegios
y leyes sucesivamente publicadas en la materia , eximiesen de ella un considerable n
mero de personas, llego caer enteramente en desuso.
,

(117) Fr. 41. D. IV. 4.Const. 29. C. II. 3. cQuilibet juri pro se intro
ducto renunciare potest. Const 11. C. IV. 1. Ad jura renunciala non dalur
regressus.Const. 4. C. II. 5.Consl. 51, C. I. 3.
(118> Fr. 174. . 1. D. L. 17. Quod quis, si velit, habere non potest, id
repudiare non potest.
(119) Fr. 19. D. V. 2.fr. 8. D. V. 3.
(120) Const. 7. C. IV. 51; arju es preciso recordar !a regla: Netno plt
juris t'i alerum transferre polesl , quam ipse habel. fr: 5't. D. L, 17.
(121) Fr. 67. pr. D. L. 16. -Const. I. C. V. 23.
L. 10, til. 33, P. 7.-L. 1, til. 28, P. 3.

(122) Pr. '. 2. J. II. 8.Const. un. 8. 15. C. V. 13.Const. 12, 13, C.
" V. 71.fr. 1. pr.; fr. 10. pr. D. XXVII. 10.Schweppe , t. II. .. 226 a.
Ejemplos por la lev : las cosas litigiosas. L. 13, tit. 7, P. 3, la donacin de todus lo*
bienes , I. 2. til. 7. li). 10. Nov. Hec.
Por contencin: el enfitousis, II. 28 y 29. til. 8. P. 5. <4 -.pacto de retrbenla, I. *
tit. 3, P. 3, y los que quieran poner rripecto este punto los contrayentes.

(191)
por disposicin testamentaria y por contrato. La enagenacion hecha
contra la prohibicin de la ley del juez , es nula , y aquel en
cuyo favor se habia dictado, tiene accin real para reclamar la cosa
del tercero (123). Guando esta se enagena contra la prohibicin
impuesta en testamento, procede veces la accin real contra el
adquirente, y otras la accin personal en resarcimiento de perjuicios
contra el que enagen , segn el testador haya prohibido, ien la
enagenacion de cosa propia. suya, en beneficio de tercero, bien
de cosa agena perteneneciente una persona que obtuvo de r
legados (124). Cuando se enagen contra la prohibicin impuesta
por contrato , solo cabe accin personal en resarcimiento de daos
contra el que enagen , si ya el mismo contrato no ha provisto de
remedio por el pacto reservati dominii resrvate hypothccw (i 25).
J. 185. b. B. Contra la voluntad del que los tiene.
B. Pueden acabarse los derechos contra la voluntad de aquel
quien corresponden , por causas muy diversas. Daremos sin embar
go algunas reglas generales :
fc. Los derechos que corresponden una persona en virtud de
su estado (status) cesan al mismo tiempo que este.
2. Los derechos reales se estinguen con la cosa que es objeto
de ellos.
3. Los crditos luego que se amortizan , sea como quiera. Los
derechos reales v las obligaciones cesan ademas:
4. Cuando la persona que concedi otra un derecho sobre al
guna cosa , le pierde por ser desde el principio temporal y revoca
ble (126), le revoca por causas posteriores (127).
5 Cuando llega la condicin resolutiva se cumple el trmino
por que estaba concedido aquel derecho (128).
(123)- Fr. 5. 8. 13. D XXVII. 9. Gonst. 16. C. V. 37.Const. 15. C.
V. 71.-Fr. 13. 8. 3. D. XXIII. 3.Gonst. 30. in fin, C. V, 12. fr. 12.
D.XLI.3.-fr. 6. D. XLV. 1.
(1*4) Const. 1, 2 . 3. 8. 2, 3. C. VI. 43.-8. 5. J. III. 28.fr. 88. . 14.
D. XXXI.-fr. 3. 8. 3, D. XXXVI. 1.
(123) Fr. 73. D. XVIII. 1.fr. 21. . 5. D. XIX. 1.fr. 133. . 3. D.
XLV. 1. -Const. 3. C. IV. 6.
(126) Conforme la regla. cResoluto jure concedentis, resolvitur jus coneessum. V. este respecto el . 242.

(127) Por ej., Const. 8, 10. C. VIH. 36.

(128) . Por ej. fr. 4. pr. D. VIII. 1.fr. 4. D. VII. i. fr. 6. pr. D. XX.
t fr. 44. |. 1, 2. D. XLIV. 7.
*
.
I n.i especie de condicin resolutoria, c* el pacto de adicin in ditm. L. iO,
lit. 3, P. 5.

6.
7.
so de
8.

(192)
Cuando deja de tener nteres el que le goza (129).
Cuando se retiran alguien sus derechos por mal us abu
ellos, por un delito cualquiera (150).
Finalmente, por la prescripcin.
' j. 186. Del tiempo , en cuanto se refiere ios derechos.

La ley restringe veces aun cierto espacio de tiempo, la adqui

sicin , "el ejercicio y la prdida de los derechos; por manera que
no pueden ejercerse mas que durante aquel espacio 6 luego que
espira. El derecho romano distingue :
1. Respecto al tiempo en s mismo, el continuo del til (tem
pus continuum el utile). Pero estas espresiones se aplican igualmente
al principio del plazo, su duracin y su estension. En cuanto
la poca en que empieza correr , entendemos por tempus con
tinuum, el que se cuenta desde la llegada de un suceso, aun cuan
do la persona en cuyo beneficio corre no tenga conocimiento de
dicho suceso (151) : tempus utile , es el que no se cuenta hasta que
lo sabe la persona en cuyo beneficio corre (152). Por lo que hace
su duracin , llamamos tempus continuum , el que una vez empe
zado contar , prosigue dia por da sin interrupcin y en el mismo
orden que los marca el calendario : tempus tile , bajo este concepto
es aquel en que no se computan los dias de vacacin , en los
cuales est prohibido reclamar los derechos en justicia (experiundi
potestas) (155).
2. Respecto la conclusin del plazo , hay diferencia entre el
tiempo natural y el civil. El primero se compula de momento
momento, y el espacio de tiempo que corre desde un suceso deter
minado , no se cumple hasta haber pasado el ltimo instante (154):
el segundo por el contrario se cuenta de dia en dia, y en l tiene
lugar la regla, dies novissimm cceptus pro completo haietur. Entin(129) Fr. 8. 8. 6. D. XVII. 1.fr. 136. |. 1. D. XLV. 1.
(150) Por ej. Gonst. 3. G. XI. 42.Gap. 24. X. 5. 33.
P. ej.: si el arrendatario usa mal de la cosa alquilada. L. 6, til. 8, P. 5.

(151) Fr. 8. D. III. 2.fr. 31. |. 1. D. XLI. 3.fr. 15. D. XXI. 1.

Const. 8. G. 11. 21.Gonst. 5. G. IX. 9.
P. ej.: en la accin Paultana , 1. 7, lit. 15, P. 5, solo se cuenta el tiempo til.

(132) Fr. 8. D. III. 2.fr. 6. D. III. 6.Gonst. 2. C. VI. 9.Gonst. 19.

G. VI. 30.
(135) Fr. 1. D. XLIV. 3.fr. 2. D. XXXVIII. 15.
(134) Por ej. fr. 3. . 3. D. IV. 4.fr. 4. D. XXIII. 2.-Gonst. 5. C.
V. 60.-?. 8. J. II. 16.ir. 6. D. XLIV. 7.

(193)
dase que en derecho romano se dice dies novissimus , postretnus
tupremus al da ltimo de un plazo : por ejemplo , en el ao que em
pieza correr destle primero de enero, es dies novissimus el 31 de
diciembre en cuanto principia ; y as , pasada la media noche del 30
al 31 , el plazo se entiende civilmente transcurrido (435).

CAPITULO n.

De los derechos particulares (jura singularta) y de las privilegios.

|. 187. I. NViini Rtfieral del jus ommune et singulare.
Las-leyes positivas contienen y sancionan reglas generales y na
turales de derecho (regula juris s. ratio juris) , bien por razones
particulares establecen principios que se apartan de dichas reglas
generales. En el primer caso, decimos que las leyes sancionan un
derecho comn (jus commune) ; en el segundo , un derecho particular
{jus singulare s. exorbitans) (136).,Este puede ser favorable desfa
vorable (jus singulare favorabile s. odiosum), segn establece para
los comprendidos en l , una estension una restriccin particular
de derechos , contra la regla comn. El derecho particular favorable
se denomina en derecho romano beneficium juris y tambin privilegium, el cual es de dos especies, personal (beneficium pensnos)
cuando se lia concedido solo la persona , y no pueden usar de l
los herederos ni los fiadores (157): real (beneficium causee) cuando
se refiere la cosa objeto legal ; y entonces le pueden utilizar tan
to la persona que tenia originariamente el derecho , cuanto sus he
rederos, fiadores y cesionarios (138). Ni uno ni otro se aplican
(133) Fr. 8. D. II. 12.Porei. fr. 6. 7. D. XLI. 5.fr. lo. pr. D. XLIV.
3, comparado con el fr. 6. D. XLIV. 7. Ademas, fr. u. D. XXVIII,
fr. 134. D. L. lfi.En materia de computacin civil, V. Riicker, List.
Je naJurali el civili computalione. Lugd. Bat. 1749.
(136) Fr. 14 al lfi, D. 1. 3.fr. 141. pr. D. L. 17.
L. 17, 28 y sig. tit 18, P. 3; y 2, llt. 18. P. 3.Pr. do la ley 1, tit. U, P. I.
(137) Fr. 68, 190. D. L. 17. Por ej. fr. 24 , 25. D. XLII. 1. fr. 7.
pr. D. XtIV. 1.Gonsl. 15. G. X. 47. Muhlenbruch, De la cesin, . 56.
L. 15. til. 35, P. 7.
(138) Fr. 68, 196. D. L. 17.-fr. 7. . 1; fr. 19. D. XLIV. 1.Porej.
fr- 6. D. IV 1.fr. 18. . 5; fr. 24. pr. D. IV. 4 fr. 14. . 2. D. IV. 2.
Cans. 1. C II. 34.
Are.
17 de la lev* 3. 111. 7, P. 3.

(194)
mas,que invocndolos aque quien pertenecen , en beneficio pro
pio (139).
J. 188. Notion del privilegio.

Entendemos por privilegio, en el sentido lato de la palabra, cual

quier ventaja que introduce la ley y se aparta de la regla comn.
Este favor ventaja puede concederse por una ley general todos
los subditos que se hallen en el caso previsto en ella , y entonces la
voz privilegio es sinnima de beneficium juris jus singulare favorabile (140): tambin puede provenir de una disposicin especial
del legislador (lex personalis) en favor de una persona cosa deter
minada, y entonces se llama privilegio en el sentido estricto (141).
Pero as como en derecho romano se dice frecuentemente privile
gium en lugar de beneficium juris (142), tambin se indica por bene
ficium al privilegio estrictamente tomado (143). .
J. 189. Divisin de los privilegios.

El privilegio en su sentido estricto se divide :

1 . Con relacin al sugeto quien corresponde, en personal, es
tablecido en favor de una persona fsica comunidad , y real {privilegium rei s. prcedi) que es el concedido en favor de un fundo (144).
2. Con relacin su objeto, se divide el privilegio en afirmati
vo (145) cuando asegura un derecho particular y preferente algu(139)

Fr. 69. D. L. 17. Invito beneficium non datur. fr. 156. ibid.

L. 13, lit. 55, P. 7.

(140) En este sentido se habla de las hipotecas privilegiadas, de los pri

vilegios del fisco, de los menores , soldados y mugeres; de los privilegios de
la dote, etc. fr. 40, 42, 44. 8. 1. D. XXVI. 7.fr. 74. D. XXIII. 3.
Cod. VII. 12; VIII. 18.Nov. 97. cap. % 3.Nov. 109. cap. 1.
Sobre los privilegios del fisco, menores, mugeres, ele, hablaremos en sus respectivo*
lugares.

(141)

Comp. fr. 1. %. 1, 2. D. I. 4.% . 6. J. I. 2.

Ley 2, tit. 18, P. 5.

(142) Fr. 196. D. L. 17

(143) Por ej. fr. 3. D. I. 4.
En Espaa los privilegios concedidos ciertas clases como menoru, etc.. se llaman
tambin atrechos simjularu.

(144) Fr. 1. . 41 al 43. D. XLIII, 20. Comunmente se cuentan entre es

tos ltimos los privilegia camm; pero no son privilegios propiamente dichos, sino
jura sinyularia.
Entre nosotros se ha entendido generalmente por privilegio personal el concedido una
persona; y real el concedido una corporacin, como una iglesia, una ciudad, etc.

(145)

Los monopolios en cuya virtud una persona queda autorizada para lia-

(195)
na persona , y en negativo (inmunitas, vacatio; entre los modernos
pririlegium negalhwm) cuando la liberta de un deber que estn
sujetas las dems.

3. Con respecto al modo de adquirirle se divide finalmente el

privilegio en gratuito, sea procedente de pura liberalidad del prin
cipe, y oneroso, cuando el privilegiado queda obligado en cambio de
l alguna prestacin, bien se le concede por servicios ante
riores (146).
J. 190. Naturaleza legal de los privilegios.

Para determinar la naturaleza y efecto de los privilegios hay que

atender la estension particular de cada uno. Reglas generales.
1. El privilegiado tiene el pleno ejercicio de su derecho en toda
su estension, y nadie puede turbarle ni inquietarle en l (147); tie
ne por consiguiente el derecho de impedir que usen derechos an
logos todos los que carecen de igual privilegio (1 48) .
2. El privilegio concedido una persona no puede ejerci
tarse mas que por esta (149); el concedido una comunidad se
puede ejercitar segn su naturaleza, bien por cada individuo de la
misma, solo por algunos funcionarios nombre de toda la corpora
cin: el concedido a un fundo, por cualquiera que le posea (150).
3. Todo privilegio es inseparable de la persona que le ejerce, y
el privilegiado no puede enagenarle ni transferirle otro (151): pecer sola y eselusivamento lo que tambin podran hacer otras, son una de sus es
pecies.
Por decretos de las Cortes de 6 de agosto de 1811 y 19 de julio de 1813, se abolironlos
privilegios exclusivos, privativos y prohibitivos que posean algunas corporaciones y par
ticulares. Debemos advertir a<pi que nuestras actuales instituciones polticas repugnan
algunos privilegios puramente personales por lo que respecta al derecho civil.

(146) Otra divisin comunmente adoptada de los privilegios es en graliosa

el conrentianalia. Carece de importancia, puesto que la concesin y aceptacin
del privilegio tienen siempre por base un convenio., ya sea el privilegio gratuito,
ya oneroso.
De los privilegios concedidos por servicios prestados se liare va mencin en las II. 49
y 51. tit. 18. P. 3.

(147)

Fr. 3. D. I. 4.Gonst. 2. C. I. 14.

L 34. tu. 18. P. 3.

(148) Si hay otro que goce de igual privilegio, tiene aplicacin la regla;
privilegiatus adversus aeque privilegatum, jure suo (se. prohibitivo) non utitur.
Arg. de la citada ley 54, tit. 18, P. 5.

(149)
(150)
(151)
cion de la

Fr. 1. 8. 43. D. XLIII. 20.-fr. 1. i. 2. D. I. 4.

Fr. l.J. 45. D. XUII.-20.
Mas siendo privilegio real pasaflL nuevo adqirenie con la enageuacosa y las dependencias.
*

(196)
ro si ceder, ya sea por ttulo gratuito ya oneroso, el ejercicio lie
su derecho , con tal que la naturaleza particular del privilegio no lo
resista: tales so siempre los privilegios negativos, y aun los afir
mativos cuando su uso se ha ceido esclusivamente la persona pri
vilegiada.
J. 191. Eslincion de los privilegias.

El privilegio se .estingue:
i. Por su propia naturaleza, con el lapso del tiempo porque se
concedi (152); no habindose fijado tiempo, cuando deja de existir
la persona que le disfruta. As, pues, el privilegio concedido una
persona fsica concluye por muerte de esta (155), y el concedido
una corporacin dura mientras ella exista (154): el establecido en
favor de una cosa se acaba con la misma cosa; pero revive resta
blecindola (155).

2. Cuando el principe revoca el privilegio : lo que en general no

puede hacer no haberle concedido bajo condicin de poderle revo
car: en cualquier otro caso carece de esta facultad (156), menos
que el bien del Estado lo exija, y entonces el privilegiado tiene op
cin que le indemnicen de la prdida de aquel derecho.
5. Cuando por el abuso del privilegiado en el ejercicio de su pri
vilegio resultan males al Estado, quien puede entonces prohibirle
su uso por la va judicial, como en pena (157).
4. Por la renuncia espresa tcita (158). El derecho cannico
considera como renuncia tcita el no ejercicio del privilegio durante
un largo espacio de tiempo, habiendo tenido ocasin de ejercitarle el
privilegiado. Este modo de perder el privilegio se llama hoy por
prescripcin : el derecho cannico requiere en general que transcur
ran 50 aos, y siendo iglesias, 40 (159).
(152) Const. 2. C. I. 25.
(153) Fr. I. . 43. D. XLHI, 20.-Cor.st. 13, C. X. 47.
(154) Fr. 4. 8. 3. D. L, 15.
(155) Arg. fr. 20. . 2. D. VIII. 2.
Lo que dice el autor sobre ia extincin de los privilegios nos parece en su mayor parte
aplicable Kspaa, aunque en nuestras leves y sealadamente en las de Par ida se encuen
tran sobre este punto disposiciones contradictorias unas de otras.

(156) Ar. Const. 7. C. I. 19Cap. 1. de constituionibus in Vito.Cap. 16^

17. de reg. jnr. in Vito: sin diferencia entre privilegio gratuito y oneroso. (. 190)
Glck, Comni. t. II. . 107, 108.
(157) Const. 5. C. XI. 43Cap. 43. X. 1. 3.
Ll. 42 y 43. tlt. 18. P. 3.

(158) Fr. 41. D. IV. 4.Const. 29. C. II. 3.

(159) Cap. 6. 15. X. 5. 35. En derecho romano, los privilegios negativos

(197)
J. 191. Del concurso y colisin de los derretios particulares con Ion generales.

Hay concurso de muchos derechos cuando se renen los de di

ferentes personas sohre un mismo ohjeto, sin que ninguna de ellas
pueda ejercer el suyo esclusivamente. Cada cual ejerce aqu el dere
cho que le corresponde en toda su estension, aun cuando limite por
ello las ventajas que los dems pudieran obtener de lo contrario.
Hay colisin siempre que se oponen los derechos de varias per
sonas , y esta oposicin no permite mas que una sola entre ellas
gozar de la plenitud del suyo. La colisin d pues margen discutir
cul de estos derechos debe ser preferido los restantes. Sirvan
para determinarlo las siguientes reglas.
1 . El derecho especial es preferido al general. El privilegio, pues,
goza de preferencia sobre el derecho singular (jus singulare) y este
sobre el eomun (jus commune) (i 60).
2. Si existe colisin entre dos derechos, comunes especiales
ambos, la preferencia est de parte del que mas favorece la ley (161)..
3. Si la ley no determina espresamente cul de los derechos
iguales concede la preferencia, hay que distinguir:
a) 0 la colisin es directa, es decir, que los que invocan sus res
pectivos derechos pueden ejercitarlos uno contra otro, y en tal caso
el que intenta preservarse de una prdida real debe ser p/eferido al
que busca ventajas (162); pero si los dos se defienden contra prdi
das reales, se ha de preferir al que recibi alguna cosa del otro, sin
haberse enriquecido por ello (163). En todos los dems casos se

no se eslinguen por el no uso, Const. 2. C. X. 43. En cuanto los afirmativos

no hallamos mas que una sola disposicin, fr. 1. D. L, 11; que el privilegio nundinarum se acaba los diez aos.
Nuestras leyes de Partida siguen tambin la doctrina de que los privilegios concluyen
por
mr prescripcin de 10 30 afios segun la naturaleza de aquellos. L. 42, tt. 18, P. 3.

(FrX
160) Fr. 80. D. L, 17: In tolo jure gcueri per speciem derogatur el illuc
potissimum habetur, quod ad speciem directum esl.
(161) For eg. fr. 3. . 2. D. XIV, G.-fr. 11. . 7; fr. 12. pr. D. IV. 4.
Cuando concurren varios privilegios, la ley d preferencia al mas antiguo. Const.
7.0. 1. 19.Const. 12. |. 1. C. VIH. 18 Nov. 91. cap. I. Lo propio sucede
en la prenda hipoteca, fr. 12. D. XX, 4: mas deja de ser as en los otros pri
vilegios reales y derechos singulares.
(11)2) Arg. fr. 14. D. XII. 6: Natura seqnum est, neminem cum alterius de
trimento fieri locunletiorem. Por eg. fr. 11. . 6; fr. 34. pr; fr. 27. . 1.
D.IV. 4.
(103) Fr. 11. . 6; fr. 34. pr. D. IV. 4, y fr. 126. g. 2; fr. 128. pr. D. L,
17: In pari caussa possessor potius haber debrt.

(198)
destruyen ambos derechos en colisin y ninguno puede ejercitar
se (164).
b) O bien los derechos estn solo indirectamente en oposicin,
esto es, se refieren un tercer objeto sobre el cual pretenden ejer
cer dos personas un derecho esclusivo. El que se halla en posesin
debe obtener la preferencia (165): si ninguno lo esl, es preciso ver
si el objeto es divisible indivisible : en el primer caso se reparte
entre todos los que gozan igual derecho (166); en el segundo por
regla general, los derechos se destruyen ; mas si las circunstancias
calidad de ellos, exigen que alguien los ejercite, decidir la suer
te (167) falta de espresa disposicin legal (168).

CAPTULO III.

De la persecucin de los derechos , y en parliculur de las acciones

y escepciones.
|. 193. I. De las acciones.
A. Idea de la accin.
Accin (actio) (169) es un medio que nos d la ley. fin de que
(164) Por eg. fr. 36. D. IV. 3.fr. 39, D. XXIV, 3.fr. 17. D. XVIII. 6.
fr. 34, . 5; fr. 57. pr. g. 3. D. XVIII, 1.
(165) Fr. 128. pr. D. L, 17.Por eg. fr. 6. . 7; fr. 24. D. XLII, 8.fr.
32. D. III. 5. Const. 15. C. III. 32.
(166) Fr. 33. D. XXX. y en el concurso de acreedores. Const. 6. C. VII. 72,
(.167) Por eg fr. 15, 14. D. V. I. fr. 5. D. X. 2.Const. 3. pr. C. VI.
43, y 8. 23. J. 11.20.
(168) Por eg. fr. 53. pr, 8. 1. D. XLII. 1.fr. 7. g. 19; fr. 8, 9, 10. D.
H. 14.fr. 58. $. 1. D. XVII,.1.Const. 8. C. VII. 71.V. irtasadelant
Jj. 76o, nm. 3, 4.
La regla que puede sacarse de las Partidas sobre preferencia de privilegios, cuando e. tan en colisin, es que debe valer el mas antiguo. L. 27. tit. 18. P. 3: debiendo el rey
declarar las dudas que ocurriesen en la materia. Dicha lev 27 y 4, tt. 13, P. 7. V. la
leyes 36, 37 y 39, tit. 18, P.3.
(169) Sobre el anliguo derecho romano en materia de acciones . V. Gayo.
Inst. comm. IV. Dupont, Disquis. in comm. IV. Inst. Gaji. Lugd. Bat. 1822.
Burnouf, De re judenla el de rei judiciaria apud romanos disciplina. Pa
rs, 1824.Van Hasselt, De legis aclionibus. Groen. 1825.Tigerstroem, Dejudicibus apud romanos. Berol, 1826.Hefflfcr, In libro observa!, adGajiinsl.
com. IV. Berol, 1827.Zimmern, Hist. duroit. t. III.
Acerca del derecho moderno en lasaccio.nes: Inst. IV. 6. Dig. XLIV, 7.

(199)
podamos conseguir que el juez condene alguno que haga, deje
le hacer preste lo que tenemos derecho de exigir de l. La natu
raleza de la accin supone, pues, dos personas lo menos : el de
mandante (actor) y el demandado (reus). En general, nadie puede
ser mas que demandante" demandado en un mismo proceso ; hay
sin embargo casos de escepcion en que cada litigante puede tener
la vez uno y otro carcter.. El derecho romano llama este gne
ro de acciones, dobles (judicia duplicia) (170).
(. 194. B. De las diversas especies de atriooes.
I. Por su origen.'
Las acciones conocidas en derecho romano se dividen por razn
de su origen:
1 . En civiles y honorariasy segn que proceden del derecho civil,
han sido introducidas por el edicto de los pretores ediles (acliones pretor ice et wdilitice) (171).
"2. En actiones pulgares s. directa, et non vulgares s. in factura.
Las primeras son las inventadas en un principio para casos determi
nados con exactitud, y reconocidas como admisibles ; tenian sus fr
mulas invariables concebidas conforme al hecho al derecho (in
jus in factum) (172), segn que la accin se fundaba en el derecho
pretorio en el civil (173). Las segundas, esto es, las acciones vul
gares s. in factum en sentido estricto, son las que carecen de frmu
la propia fija (174).
A esta clase pertenecen :
o) Las acciones tiles introducidas por analoga con otra accin
directa. Con efecto, el pretor daba la accin til en casos que no
estaba destinada en su principio, pero que guardaban analoga con
Cod. IV. 10.Dnelo, Comm.jur. civ. lib.XIX. cap. 1, 2; lib. XXI. cap. 1, 2.
idem, Comm. ad lt. Intl. de actionibus. Antverp. 1581. ed. noviss. Lugd.
1630.Bachovius, Troc, de aclionibus, etc. Franco!, ad. M. 1625.Bcehmer,
Doctrina de aclionibus, etc. Ed. nov. Francof.
(170) Pr. J. IV. 6.fr. 8. . 1. D. L, 16: Aclionis verbo non eontinetur
ceptio..fr. 2. pr. D. XLIV, 1.fr. 52. D. XLI,1.
De esta clase son los juicios llamados prejudiciales perjudiciales. L. 20. tit 22. P. .
(171) El fr. 1. D. XLIV, 1, no se opone esto: *Agere etiani is videtur qui
exceptione utitur: nara reus n exceptione actor est.
(172) Por eg. fr. 2. 8. 3. D. X. 2.|. 7. J. IV. 15.fr. 10. D.X. l.-fr.
13, 14. D. V. 1.fr. 37, 8. 1. D. XLIV, 7.
(173) 8. 3. i. IV. 7.fr. 25. . 2. D. XLIV. 7.
(174) . Para ciertos caso hasta habia frmulas dobles: Gayo, IV. . 47.

(200)
otros, base y fundamento.de la accin directa (175). Las actiones
ficticia que procedan de una ficcin , eran una especie particular de
las tiles (176); y tanto estas corno aquellas tienen su origen en el
derecho pretorio.
b) Las actiones prwscriptis verbis, que se daban cuando la accin
tenia realmente por base una obligacin civil, mas por las modifica
ciones particulares del caso en cuestin, no se podia aplicar ninguna
de las frmulas invariables que fijaba el derecho civil : en tal caso se
daba una formula in jus concepta acompaada de una prcescriplio;
es decir , que en la frmula se hacia mencin de las modificacio
nes del caso (177).
c) Las actiones itt factum en el sentido mas estricto : basadas ni
camente en la equidad del pretor, se redactaban siempre conforme
las circunstancias del*caso, y no se atenian frmula alguna pree
xistente (178).
{. 193. 2. Por su fundamento.

Por razn de su fundamento se dividen las acciones en realet,

personales y mistas (actiones in rem, in personam, misto?).
1. Accin real en su sentido lato, es la que se deriva de un de
recho absoluto; y as puede intentarse contra cualquiera que daa
contesta los derechos del actor. Bajo tal concepto se comprenden
igualmente en ella las acciones prejudiciales, esto es, que tienen por
objeto la reclamacin de algn estado derecho de familia (179). Al
contrario, en sentido estricto se entiende por accin real la que se de
riva de la propiedad y dems derechos reales, y tambin la que sirve
para perseguir un derecho de sucesin , la cual se llama asimismo
vindicatio, en derecho romano (180). Estas acciones se dirigen ha(175) Fr. 21. D. XIX. 5.-fr. 47. g. 1. D, III. 5fr. 29. . 7; fr. 83.
D. XIX. 2.Sobre las acciones tiles, Hclter, loe. cit. p. 36.Zinnnern,Vof.
cit. . 54.
(176) Gayo, IV. 34 al 36.Ulpiano, XVIII. 12.Schweppe, Hisloire du
drott . 256.
(177) Gayo, IV. 130 al 132.Heffter, loe. cit. .p. 54.Zimmern, HU. du
droit romain. . 55. Cierto es que tambin las llamaban acliones in factum; fr.
13. . 1; fr. 22. D. XIX, 5: pero los fr. 15. ibid; fr. 7. . 2. D. II. 14, y 1
Const. un. . 15. G. V. 15, demuestran que eran acciones civiles.
(178) Fr. 1. pr; fr. 11. D. XIX, 5,fr. 25. %. 1. D. XLIV, 7.
La divisin de acciones de que se liace aqu mencin, como nacida de las circunstancias
especiales del derecho romano, no tiene aplicacin Espaa.

(179) 8. 15. J. IV. 6.Dig. XL, 12. God. VII. 16. Gomp. tambin, fr. i.
|. 2. D. VI. 1.fr. 5. . 18. D. XXV. 3.Const. 9 C., VIII. 47.
Arg. de las 11. lo. til. 2, y 2, Ut. , P. 5.h. 20, lit. 22, P. .".

(180)

Gayo, IV. 1, 5, 8. g. \, % 15. J. IV. 6.fr. 25. pr. D. XLIV. 7.

(201)
cer que el juez reconozca el derecho del demandante y cese la lesin.
2. Acciones personales, que segn derecho moderno se llaman
tambin condictiones (181), son las que tienen por fin reclamar el
cumplimiento de una obligacin, y por consiguiente no se pueden
dirigir mas que contra la persona (el deudor) especialmente obliga
da (182). Estas acciones son tan diversas como las obligaciones cu
yo cumplimiento piden; se fundan como ellas en un contrato cuasi
contrato (acl. ex conlractu vel quasi ex contracta) en un delito
cuasi delito (act. ex delicto vel quasi ex delicio), por ltimo en una
disposicin de la ley (act. s. condiclio ex lege). Merecen tambin par
ticular mencin las especies siguientes :
a) Las acciones que nacen de contrato cuasi contrato, son
directas , que tienden pedir el cumplimiento de la obligacin con
arreglo al contrato, y contrarias, que sirven para reconvenir en vir
tud de una obligacin que solo d lugar el contrato despus de
empezado el litigio, y bajo diversas condiciones (183).
b) Las acciones procedentes de contrato no pueden intentarse
mas que contra la persona obligada y contra sus herederos: sin em
bargo, en algunos casos escepcionales tambin se pueden dirigir
contra un tercero quien por razones particulares obliga el acto de
alguno de los contrayentes; y entonces se llaman actiones adjeclitia
qualilatis (184).
c) A las acciones personales que resultan de los delitos corres
ponden igualmente los interdictos (interdicta) destinados garantir la
posesin, pues que no pueden intentarse sino contra el que nos per
turba en su ejercicio por vas de hechos, nos priva de ella por fuer
za. Sin embargo, muchos autores los colocan entre las acciones rea
les (185).
(181) Gayo, IV. 5, 18.8. 15. J. IV. 6.fr. 1. D. XIII, 2.fr. 25. pr.
D.XLIV. 7fr.24.D.XII, 1.
(182) Gayo, IV. 2.-8. 1, 13. D. IV. 6.Dnelo, Comm.jur. civ. lib. XXI.
c. 1, 2.
Arg. de la ley 4S, tit. 5, P. 5.

(183) Por. ea. fr. 17, g. 1; fr. 18. g. 4. D. XIII, 6.fr. 8. |. 2. D. III. 5. .
fr. 1. g. 8. D. XXVII, 4.En otro sentido, puede tambin el demandado pro
poner acciones contrarias en materia de servidumbres y otros derechos reales;
saber:
en 5.cuanto tienden probar lo contrario de lo que el actor pide. Fr. 18, pr.
D. VIII,
V
Ejemplos de arciones contraria; del depsito I. 10, tit. 3. P. 5.; de la prenda, I. 81,
til. 13, P. 5.; del mandato; L 3, tit. l, P. 5. etc.

(184) Fr. 5. g. 1. in fine. D. XIV, l.-V. en este punto los J. 476 al 478.
De esta clase son las acciones exerciloria institori.a L. 7. tit. SI. P. 4.

(18a) Fr. 1, g. 3, D. XLIII, 1: tlnterdicta lict omnia in rem videartur con

cepta , vi lamen ipsa personada sunt.
26
/

(202)
3. Las acciones mistas son aquellas que participan del carcter
de reales y personales. Entre ellas se cuentan :
a) Las tres acciones divisorias ; actio familias ereiscundij communi dividundo , y finium regundorum. Su objeto es no solo dividir las
cosas comunes, sino tambin poder reclamar ciertas prestaciones
personales , las cuales estn mutuamente obligados los compartci
pes (186).
b) Las actiones in rem scripta, es decir, acciones personales que
reuniendo diversas circunstancias , pueden tambin dirigirse contra
el. tercer poseedor de la cosa; tales la accin quodmetus causa (187).
Pero en rigor, todas las acciones llamadas mistas son persona
les (188).
. 196. 3. Segn su objeto.

Segn su objeto se dividen las acciones :

1 . En actiones rei persequendw causa compralo? (llamadas ac
tiones rei persecutorio?), en penales y mistas (189).
Entre las actiones rei persequenda? causa compralo? debemos co
locar todas las reales y personales que tienden reclamar alguna co
sa, la satisfaccin de daos y perjuicios (190).
Acciones penales son las que nacen de un delito , y por las que
se pide la imposicin de una pena que entre los romanos consista
principalmente en el derecho que tenia el ofendido de exigir el du
plo, triplo, cuadruplo de los perjuicios causados (191).
Entendemos aqu por acciones mistas las que proviniendo tam
bin de un delito , tienden no solo reclamar la cosa y los daos y
perjuicios, sino tambin la imposicin de una pena (192).
2. En acciones especiales y generales, segn que se dirigen per
seguir una muchas cosas por separado , una universalidad de

(186) . 20, J. IV, 6.V. raas adelante los 88. 404-467.

(187) Fr. 9, . 6 , 8; fr. 14, i. 3, 5, D. IV, 2.
(188) Viuio.Af. Inst. IV, 6, 1.
La ley 5 , llt. 8, lib. 11, Nov. Rec. da por supuesta la divisin de las arciones en reales,
personales y mista.

(189)
(190)

Gayo, IV, 6.-9. I. 16, . IV, 6.

. 17, J. IV, 6.

Aunque las leyes de Partida tomaron de las romanas las acciones enol duplo, triplo,, cua
druplo, manifestaremos en su lugar correspondiente, (fue estas acciones no estn en
uso. Por consiguiente , ofrece poca utilidad en Espaa la divisin de las acciones en ni
persecutorias y penales, tales como las entendan las leyes romanas.

(191)
(192)

. 18, 21-25, J. IV, 6. V. mas adelante el g. 445.

f. 19,1. IV, 6.

(305)
bienes. EstasnUtimas se llaman tambin acciones de universate: tale
son la de hcereditate, peculio y dote (193).
197. 4. Segn el modo de imputarlas en juicio.

Bajo este concepto se dividan :

1.* En actiones slricli juris (judicia en el sentido estricto de
esta palabra) y en actiones bona fidei (arbitrio) (194). Solo en las
acciones personales se distinguan as (195) , por la divisin de los
contratos en slrlcti juris y bonm fidei (. 3626). Tenan de particu
lar las primerar que el objeto reclamado era cierto, y unilaterales las
obligaciones que las producan , no dando nunca lugar un contrarium judicium (196). La frmula del juicio (formula judien) debia
ajustarse precisamente los trminos del contrato, sin que el juez
midiese apartarse de ella pretesto de equidad , ni por consiguien
te tomar en consideracin los perjuicios sufridos por el demandante, ni
las escepciones del demandado , sino cuando estas destruan la ac
cin ipso jure , es decir, en derecho civil; no ser que el pretor al
dar la formula judicii, hubiese dispuesto que se admitiese tambin .
la escepcion (. 200 b). Al contrario, por las acciones de buena f
se reclamaba siempre una cosa determinada, y en ellas el pre
tor anadia siempre la formula judicii la clausula : et quanlo
wquiusmelius ut inter bonos agier oportet (197). En su virtud el
juez llamado arbiter, tenia facultad de juzgar, no solamente con arre
glo los principios de derecho estricto, sino tambin teniendo en
cuenta la equidad. Debia pues , hacerse cargo de los daos y perjui
cios sufridos por el demandante , cuando el contrato no se habia cum
plido por culpa del deudor , as como desechar su demanda por ra
zones de equidad; por egcmplo, por dolo y fuerza (198). Podia
tambin el demandado entablar eadem causa la mutua peticin (199).
(193) Fr. i, pr. i. i, 5; fr. 73, D. Vi, 1.Tambin encontramos en el
fr. 38, pr. D. XVII, 2, la espresion judicia generalia en olro sentido.
(194) Gayo, IV, 01-08 |. 28-30, J. IV, <>.
No habiendo diferencia en nuestro derecho , y aun oponindose ;i su espritu, entre tos
n ntratns que los romanos llamaban slricli juris v bono?, fides. pues que todos son entre nos
otros ile buena f, no conocemos tampoco la divisin de las acciones que en este J. esta
blece el autor.

Cla") Justiniano declar que la peticin de herencia (heredtlalis pelio) era

una accin bonce fidei. Consl. 12, . 3, C. III, 31. 28, i. IV, 6.
(m) Cicern, Pro Roseiocom. c. i. Cayo, III, 137. . 3, J. III, 22 (23).
(197) Cic, Top. c, 17; De officiis., III, 15, 17.
(198) Se aplicaba el principio: dolum abesse opor/ere exceptio dol js
inew , fr. 6, . 9 . D. XIX , 1.fr. 8't , . 5 , D. XXX.-fr. 21 , D. XXIV , 3 .
(199) Gayo, IV, 61.g. 30, J. IV, 6.

( 04 )
2. Ademas de estas acciones, habla tambin el derecho romano
de las arbitrarias. Efectivamente, en algunas, bien fuesen reales 6
personales, disponia ei pretor que el demandado, con especialidad
cuando apareca claramente que habia de ser vencido, egeculase in
continenti y sin ninguna informacin , un hecho que satisficiese al
demandante. Cuando el demandado no queria sujetarse este arbitrium, se segua el negocio por los trmites ordinarios, y en caso de
que saliese condenado, sufra una pena que consista en acceder
la demanda ex cequo et bono y condenarle en ciertos casos en el cudruplo (200).
f. 198. C. Del concurso de muchas acciones (201).
Hay concurso de acciones cuando concurren varias en una mis
ma persona.
1. El concurso es objetivo cuando uno tiene muchas acciones
contra una misma persona. Es de cuatro especies :
) Cumulativo , cuando dirigindose diferentes objetos, y re
clamndose cosas diversas tambin, unas no se escluyen otras, y
cada una produce los efectos que le son propios (202). Acaece esto
si el mismo hecho ilcito produce diversas acciones (203), si nacen
de diversos hechos lcitos ilcitos (204) , pero que no tienden al
mismo objeto.
b) Es electivo, cuando naciendo las acciones de diferentes causas
se proponen todas un mismo fin. En este caso el actor puede elegir
la que le parezca, y si no logra su objeto con ella, le es permitido
intentar las otras (205); pero en el caso contrario no puede usar
de las dems acciones sino para conseguir lo que no haya consegui
do con las intentadas antes (206).
(200) Gayo IV , 163. 16.. 31 , J. IV, 6 , y Tefilo , ad. h. I.g. 14,
. 3, in fine, . 4, D. IV, 2.fr. 2. pr.; fr. 3, D. XIII, 4.fr. 68, in fine, D. VI. 1.
(201) Cuyacio, Obs., lib. VII!. c. 24.Donelen, Comm.jur. civ. lib. XXI,
c. 3.H. Viannen, De concursv aclionum. Traj. ad. Rhen. 1736, y en OElrichs,
The, diss. nov. Belg. t. 1Savigny, Diss. de concursv delictonm formali.
Marb. 1800, |. 4-9.
(202) Fr. 43, D. XVII, 2.fr. 27, pr. D. IX, 2.fr. 11, g. 2. P. XI, 3
fr. 54, |. 3, D. XLVII, 2.fr. 7, g. 1, D. XIII , 1. fr. 60, D. XLIV, 7.
fr. 130. D. L, 17.Savigny loe. cil. g. 7.
(203) Por egemplo, g. 19 , J. IV, 1.fr. B, . 8, P. XIII , 6.fr. 29 , pr.
D. XVI, 3, comparado con el fr. 54, g. 1 , P. XLVII , 2.
(204) Fr. 18, P. XLIV, 7 -fr. 2, g. 1 , 4, R. XLVII, 1.
(205) Fr. 76 , g. 8, P. XXXI.Const. 1, C. VI, 43.fr. 18, g. 3, P. XIII,
5.fr. 93. g. 1, P. XXXII.fr. 12, g. 1, P. XLI, 2.Const. 14, C. III, 28.
(206) Fr. 28, P. XIX, 1fr. 34, pr. in fine, P. XLIV, 7.fr. 47,
P. XVII, 2.

(205)
e) Es alternativo , cuando procediendo todas las acciones de una
misma causa se diferencian en su objeto , y no puede el actor elegir
mas que una de ellas. Una vez elegida quedan destruidas por este
hecho todas las acciones , gane pierda el pleito (207).
d) Es sucesivo, cuando las acciones no pueden entablarse la
vez, sino sucesivamente una despus de otra. Por eg. en las accio
nes prejudiciales preparatorias de otras (208) , en aquellas cuya
naturaleza no permite intentarlas mas que una sola vez, pero que
dando la facultad de entablar despus otras (209).
2. El concurso es subjetivo cuando una accin pertenece mu
chos contra uno solo , uno contra muchos , muchos contra
muchos. La regla que aqu se sigue es, que todas esas acciones pue
den intentarse la vez sucesivamente (210), hasta que se consiga
que el demandado cumpla la obligacin. Una vez conseguido, no ha
Jugar ulteriores reclamaciones (211).
5. 199. D. De la trasmisin de las arciones."
Pueden trasmitirse las acciones otros :
1. Por sucesin universal (succesio per universitatem) ipso jure,
tanto activamente los herederos del actor, como pasivamente los
del reo. Esta regla sufre sin embargo las escepciones siguientes : .
a) Las acciones penales esceptuando la de injurias , si bien pa
san los herederos del ofendido (212) , no pueden intentarse contra
los del delincuente (213) sino en cuanto se han hecho mas ricos
por el delito (214).
b) Las acciones quat vindictam spirant , es decir, aquellas que
(207) Fr. 19, D. XXXI.-fr. 112. pr. D. XLV, l.-fr. 4, %. 2; fr. 7,
I). XVIII , 3.fr. 9, |. 1, D. XIV, 4.fr. 4, . 3, D. IX, 4.Gonst. 4,
C. IV, 54.
(208*) Fr. 23, %. 5, D. VI, l.-fr. 3, . 6, D. X, 4.fr. I, . 1, D. X. 4.Const. 20, C. III, 36.
(209) Fr. 20 , . 4; fr. 44, pr. D. X, 2.-fr. 4, . 2, D. X, 3.
(210) I. 2, J. IV, 4. fr. 44, D. XV, 1.fr. I. . 17, D. XIV, 1.fr. 1.
1. 10; fr. 2 ; fr. 3, D. IX, 3.Const. 5 . G. V, 51.
(211) . 1, J. III, 16 (17).fr. 32, pr. D. XV, l.-fr. 6, . 4 , D. IV,
9.fr. 11, . 8, 10.fr. 28, D. XLIV, 2.Const. 28, C. VIII , 41.
(212) Gayo , IV, 112. . 1, J. IV, 12 , y Tefilo , ad. h. I.
En la L. 23, tlt. 10, P. 7, se niega al heredero la (acuitad de perseguir la injuria.
(213) Fr. 1. pr. D. XLVII, 1.fr. 111, . 1, D. L, 17.fr. 22, D. XXXIX, 1.
L.B, tK. 1,P. 7.
(214) Fr. 38, 127, D. L, 17.Gonst. un. G. IV, 17.
Ii misma ley 25.

(206)
puede intentar quien , sin haber esperimentado una prdida efectiva,
se propone alcanzar un derecho ofendiendo la memoria el buen
nombre de un ciudadano (215) , no se trasmiten los herederos
del actor (216), menos que procedan de delito (217). Sin embar
go, estas acciones y las penales, una vez intentadas, pasan los he
rederos del actor y los del reo (218).
2. El que tiene un derecho puede trasmitir otro, durante su
vida, cualquiera de las acciones que en su virtud le competen , de
biendo hacerlo por cesin por delegacin.
$. 199. a. E. De la duracin de las acciones.
1. Regla general

Eslnguese toda accin al mismo tiempo que el derecho que ella

tiene por objeto perseguir en juicio. Mientras dura este , puede por
regla general intentarse aquella en cualquier tiempo.
En el antiguo derecho romano , las acciones eran generalmente
perpetuas (perpetua}) : solo en algunos casos , como en las pretorias,
la ley fijaba un trmino para proponerlas. Estas se llamaban en
contraposicin las primeras acciones temporales (219). Por el con
trario, por derecho nuevo, todas concluyen los treinta aos (220);
pasados los cuales, el demandado puede rechazarlas, y quedan ex
tinguidas por medio de la prescripcin (temporis exceplio s. preescriplio. A esto se llama en el dia prescripcin de acciones, y es una es
pecie particular de su prescripcin estinliva.
J. 199. b. 2. Escepciones de la regla general.

La regla en virtud de la que se estinguen las acciones por el

(215) Por cgemplo, la quwrela inofficiosi leslamenti el donalionis; la accin
liara revocar una donacin porciusa do ingratitud.
(216) Fr. 6 , . 2.fr. 7 , D. V, 2.Const. 5, 34 , G. III , 28.Const. 7,
10, G. VIII, 56.
La 1. 10, llt. ">, P. o, niefaal heredero del donante la facultad de revocar la donacin
or causa de ingratitud.

(217) %. 1, J. IV, 12.fr 13, pr. D. XLVII, 10.

(218) Fr. 26 , 53, 58, D. XLIV, 7.fr. 159, pr.; fr. 164, D. L, 17.
(219) Gayo, IV, 110.Pr. J. IV. 12.
(220) Consl. 5-8. G. VII, 39.-Cod. VII, 40.
En las leves de Partida se sigui esla misma doctrina. Pero por la lev 03 de Toro ('
til. 8, lib. 11 de laNov. Rec.) Et derecho de egecular por obUyacion personal se prescrito
por 10 aos, y la accin persinal y la ejecutoria daila sobre ella por 20; pero donde en la Miyacion hay hipoteca , donde es mista personal y real la deuda, se prescribe por 30 anos y ""

(207)
transcurso de 30 aos, contados desde el momento en que na
cen (221), sufre las siguientes escepciones:
1 . Hay algunas que no se prescriben mientras duren ciertas cir
cunstancias; como p. ej. durante el matrimonio (222), las de lamuger casada respecto sus bienes dtales enagenados por el marido;
las.de los hijos de familia por sus bienes adventicios enagenados in
debidamente por el padre , mientras dure la patria potestad (223);
las de los pupilos, durante la tutela (224).
2. Otras no se prescriben sino por espacio de 40 aos. Tales
son: las de los bienes del Estado y patrimoniales del prncipe; las de
los bienes de los pueblos, de las iglesias y establecimientos de bene
ficencia (225); la accin hipotecaria contra el mismo deudor y sus
herederos (226). Intentada en juicio una accin, y abandonada la
causa despus de la litis contestacin , son necesarios 40 aos para
prescribira, contada desde la ltima actuacin, aun cuando no
mediar el juicio , hubiese podido prescribirse por menor espacio de
tiempo (prescriptio lilis pendenlis) (227).
a
menot. Como esta ley nada dice de la accin meramente real, esta se prescribir por ,"50 aos
al tenor de la ley 21 , lit. 29, P. 3.

(221) Const. 3, G. VIL, 39 : 'ex quojure compelere coeperunl. Const. 7 ,

\. 4,C. ibid.
(222) Const. 30 in fine, C. V, 12.
L. 8, til. 29, P. 3.

(223)

Gonst. 4, C. VI , 61.Const. 1, . 2, G. VII, 40.Nov. 22, cap. 24.

La misma ley 8 , tit. 29, P. 3.

(224) Const. 3. C. VII, 39: Sed pvpillarce male duntaxat huic eximenda sanctioni. Desde el momento de la pubertad, la proscripcin de treinla aos corre
contra el menor. La de las acciones temporales de un impbero de un menor
principia correr desde el momento de su mayor edad. Const. 5, C. II, 41.
La misma ley. La ley 9. tlt. 19, P. 6, previene en cuanto prescripciones de los bienes
de menores, que las de 20 o menos aos, no corren fonda ellos sino en. el caso en (pie hayan
empezado contra sus predecesores, y entonces compele la restitucin respecto del tiempo
que corri contra ellos durante su menor edad. Pero las de mayor tiempo corren contra los
menores de 14 aos, compitiendo para rescindirlas la restitucin.

(223) Const. 4 , 6, C. VII, 39.-Gonst. 14, C. XI , 61.Segn las disposi

ciones anteriores Justiniano, las acciones de las iglesias y de los establecimien
tos de beneficencia, no se prescriban sino por el transcurso de 100 aos (Const.
25, C. I. 2.Nov. 9); pero despus se Tedujo el tiempo 40 aos. Nov. 111;
Nov. 131 ] ca). 6.Segn el derecho cannico , las acciones de la iglesia roma
na se prescriben por 100 aos. Cap. 16, 17, G. 16, qu. 13. Cap. 13, 14,
17 , X. 2, 26.Cap. 2, De prcescr. in Vito.
L. 7 y 26. tlt. 29 . P. 3. y oirs. Pero esta doctrina est corregida por la ley de adquisi
cin de bienes del Estado de 1835 , como notaremos en su oportuno luirar.

(22B)

Const. 7, i 1. C. VII, 39.

L. 27, tit 29, P. 3.

(27)

Const. 9, C. VII, 59.-Const. 1, g. 1, C. VII, 40.

(208)
3. Por ltimo, Jas acciones temporales, que por derecho antiguo
se prescriban en menos de 30 aos , se prescriben en el mismo
espacio que antes, en 1, 5, etc., aos (228). De esta clase son todas
las acciones pretorias que nacen de delitos, y por consiguiente los
interdictos destinados proteger la posesin perturbada por vas de
hecho; las de restitucin, las edilicias y la querella mofficiosi testamenli (229).
J. ISO. c. 3. Principios especiales la prescripcin de las acciones
Tenemos todava que sentar algunos principios acerca de la pres
cripcin de las acciones:
1 . El descuido de no perseguir en juicio un derecho, dejando
trascurrir mucho tiempo, es la causa nica de esta prescripcin. Por
esta razn en el derecho romano no se atiende nunca que aquel
que prescribe tenga buena mala f (230), la cual se e\ige por
derecho cannico en las acciones reales y en las personales que tienen
por objeto la reclamacin de una cosa determinada; pero no en las
dems personales (231).
2. La prescripcin no empieza correr sino desde el mo
mento en que nace el derecho (232) y puede reclamarse en jui
cio (233).
3. En las acciones que no s prescriben sino por 30 40 aos,
el tiempo debe ser continuo (tempus continuum), si bien basta el
til (tempus tile) en algunas acciones temporales. No se considera

(228) Const. 3. C. VII, 39, Ha; autem actiones annis triginta continuis
cxtinguanlur., non illte. nuce an'igti temporibus limilabantur.*
(229) Pr. J. IV, 12.fr. 28, D. XXI, 1.fr. 8, g. 17; fr. 9, D. V, 2.
L. 3, tit. 8, lib. 11. N. R.L. 9 y 10, tt. 19, P. 6L. 4. Ut. 8, P. 6. y otras. De ellas
hablaremos en sus correspondientes bisares. Sin embargo, debemos advertir aqu que
bastan 3 aos para prescribir la accin que tienen los abogados, procuradores y agentes,
para reclamar el pago de sus honorarios, debindose haber contestado demanda para impe
dir la prescripcin. L. 9, tlt. 11, lib. 10. . R.; y otros 3 para prescribirse tambin la de
los criados por sus salarios, y los de los boticarios, joyeros, confiteros y otras personas
que tienen tiendas de cosas de comer. Los tres aos se cuentan en los sirvientes desde el
di en que hubieren sido despedidos. Para impedir estas prescripciones basta cualquier
peticin de la deuda, aunque fuere estrajudicial. L. 10. dd. tit. y lib.
(230) Const. 8, . i, G. VII, 39: Si Tero mala fide, etc..
Esto mismo parece deducirse de la ley 22, tit. 29, P. 3. Sin embargo, creen algunos
que para la prescripcin de ciertas acciones es necesaria en Espaa la buena f,
(231) Cap. 5, 20, X, 2, 26.
(232) Const. 3, C. VII, 39: ex quo jure competer coeperunt. Const. 7,
. 4, C. ibid. Const. 1. |. i, C. VII, 40fr. 9, |. 3, D. XIII, 7.
(233) De aqui proviene la regla: Agere non valenli non currit pnescriptio.
L. 30, tit. 29, P. 3.

(209)
perfeela la prescripcin hasta despus que se ha cumplido el dia l
timo (dies novissimus) (234).
4> Interrmpese la prescripcin, ya por la litis contestacin (235),
ya por una protesta hecha en debida forma (236), ya por el recono
cimiento espreso 6 tcito de la deuda (237).
5. La prescripcin de la accin no produce otro efecto que dar
lugar una escepcion contra la demanda (excepto, prcescriplio). De
aqu se sigue que la estincion de la accin no priva al demandante
de todos sus derechos, pues si bien no puede hacerlos valer en jui
cio por medio de una accin , no pierde la facultad de reclamarlos
por otro medio, por ejemplo, por una escepcion (238).
6. No ha lugar la restitucin contra la prescripcin de las ac
ciones de 30 40 aos (239).
5 300. II. Oe la litis contestacin (2*0).
En el antiguo modo de proceder de los romanos se trababa la
litis contestatio en el momento en que el demandado compareca en
juicio. Cuando el pretor en vista de la accin propuesta por el de
mandante le concedia la facultad de poder intentarla en juicio, fijaba
para esto cierto trmino. Deducida durante l 'a accin, contestaba
(234) Fr. 6, D. XL1V, 7: In mnibus temporalibus aclionibus, nisi novissunus tolus dies compleatur, non finit obligationem.
(235) Const. 9, G. VII/ 39.Const. 2, C. III, 19. -Const. 10, G. VII, 32.
Const. , 2, 10, G. VII, 33.
L. 89, tit. 29, Part. 3.
(236) Const 2, 3, G. VII. 40.
(237) Por ejemplo : Const. 7, g. 5; Gonsl. 8, g. 4, G. VII, 39fr. 18, g. 1,
D. XIII, o.Const. 5, C. VIII, 40.Const. 19, C. IV, 21.
La misma ley 9, tit. 39, P. 3.
(238) De aqu proviene la regla : Qu p od agendum sunt temporalia, ad
excipiendum sunt perpetua fr. 5, 6, D. XLIV, 4.Const. 5, 6, C. VIII, 3(5.
Const. 2, C. VIII, 31.fr. 2, D. XLIV, 3, combinado con el fr. 59, D. XXI,
1-Este punto es muy controvertido por los autores: los unos opinan que la
firescripcion estingue solo la accin y no el derecho. Dnelo Comm. jur. civ.
ib. XXII, c. 2. infine, as como Weber, Tbibaut, Dabelow, Glck, etc.Los otros
como Kori , Sommer , Linde , Loehr , creen que el derecho se pierde con la
accin. Tambin Thibaut es de esta misma opinin respecto de la prcescr. longissimi lemporis.
(239) Const. 3, 4, G. VII, 59.
(240) Cod. III, 9.Dnelo, Comm.jur. civ. lib. XXIV, c. 1.C. G. Winckler, Discrimen inler lilis conteslalionem jure veleri el hodierno. Lips. 1751.
C. F. Vossler (pr. Malblanc) Diss. de litis conUslalione Romanar. Tbing.
1808.Glck, Comm.T, VI, g. 499.Danz. Diss de lilis conteslalione,. qvw
fn lempore legis aclionum. Jena, 1831.
27

(210)
ella el demandado, ya confesando (confessus in jure) los hechos que
servan de fundamento la demanda, ya negndolos, ya por ltimo
proponiendo escepeiones (. 200. b.) De esta manera se formbala
lilis contestado (241), que dejaba pendiente el proceso (lis penden*),
y cuyas consecuencias eran muy importantes. Efectivamente, por
derecho nuevo (242).
o) La lilis contestacin interrumpe la prescripcin, tanto la de la
accin del demandante, como la de las escepeiones del demanda
do (243).
b) Hace litigiosa (res litigiosa) la cosa que se pide en juicio , no
pudiendo el demandante ceder su accin, ni el demandado enagenar
aquella (244).
c) Contestado el pleito , debe proseguirse ante el mismo juez
que empez conocer de l, aun cuando el demandado no estuviese
sujeto su jurisdiccin (245).
d) Este ltimo puede proponer ante el mismo juez una accin
contraria contra el demandante, aunque para este sea incompe
tente (246).
(241) Proviene este nombre de que en tiempos antiguos, el demandante al
proponer su accin, invocaba el testimonio de las personas presentes, como tes
tigos. A esto se llamaba antestari contestan. Feslo, De ven. sing. sub voce con
testan. De esto provino el que se dijese del demandante : actor lilem contestalur:
fr. 48, D. XLVI, 2.fr. 3, . 10, D. XLVI, 7.fr. 11, pr. D. XIII, 7.fr.
35, . 2, D. XII, 2, y la Const. 1, C. III, 9.Nov. 96, c. 1. Decase del deman
dado : ptdicium accip, fr. 28, . 2, D. V, 1fr. 16. D. III, 3.
(212) .El derecho nuevo no habla de la novatio necessaria que en el antiguo
derecho era la consecuencia de la litis contestacin; en un judicium legitimum.
(243) Const. 9, G. VII, 39. -Const. 10, C. VII, 32.Const. 2. 10, C. VII,
53.Const. 2, C. III, 19.Const. 3, C. VII, 40.Hunterholzner y Buchboltz
son de otra opinin en cuanto la usucapin; pero V. la const. 2, C. III, 19:
tanquam lite contstala.
L. 29, tit. 29, P. 3.
(244) Dig. XLIV, 6.-Cod VIII, 37.-fr. 13, D. X, 2.fr. 12, D. VI. 1,Nov. 112, c. 1,Clem. 2, ut lite pendente (II, 5).
L. 13, y 14, til. 9. P. 3. En la 13.se especifican las penas en que incurre el que eiwgena la cosa. En la 14 se ponen algunas escepeiones la regla. En la 15 y 16 se prohib'
la enagenacion de la cosa hecha maliciosamente por el que sabe va ser demandado so
bre ella.
(243) Fr. 19, pr. D. II, l.-fr. 7, 30, 34, D. V, l.-Cap. 19. X. 2, 2Cap. 20, X, 1, 39.
L. 18, lit. 29, P. 3.
(24il) Nov. 96, cap. 2, . 1,Cap. 3, de rescriplis, VI to.
L. 20, tit. 4, y 4, tit. 10, P. 3. Es tal la eficacia que por justas causas han querido dar
nuestras leyes la reconvencin, que pesar de los privilegios que las de Partida otorgaron
i la jurisdiccin eclesistica, se deduce de la 57, tit. 6, Par. 1, que tiene lugar la recon
vencin aun cuando el demandante sea eclesistico. Segn la ley 1, Ut. 7, lib. H, .N. R.
La reconvencin debe proponerse dentro de los mismos veinte dias en que deben opom'is las escepeiones dilatorias. .

(211)
) Desde el momento de la litis contestacin, al poseedor de
buena f se le considera como si ta tuviese mala, en cuanto las
accesiones que en sn caso debe restituir con la cosa principal (247).
f) Aquellas acciones que no pasan los herederos ni contra los
herederos (. 197, c.) pueden transmitirse mediante la litis contes
tacin (248) .
g) Por ltimo, si demandado alguno ante un juez incompetente
no propone la escepcion de incompetencia (judias incompetentis) se
entiende que proroga la jurisdiccin (249).
|. MI y JOt, ID. De las escepdones (250).
*

A. Nociones generales.

j
El demandado tiene muchos medios para responder la accin
del demandante.
1. Puede negar simplemente los hechos que sirven de funda
mento la accin.
2. Puede alegar otros nuevos, mediante los cuales el derecho del
demandante, si bien justo en un principio, dej de serio por haber
ocurrido esos hechos y queda destruido ipso jure, es decir, por el
derecho civil. Este medio produce el efecto de hacer nula la accin,
y tiene lugar en varios casos ; por ejemplo, si la deuda ha sido ya
pagada renovada por la aceptilacion (251). En tales casos el juez
aun cuando de ello nada se hubiese dicho en la frmate del juicio
(formula judicii), debe de ofieio (ex officio) tener esto en considera
cin.
5. Por ltimo, el demandado puede invocar en su favor hechos
que sin destruir la accin ipsojure, le hagan acreedor la proteccin
del pretor , quia iniquum fore evm condemnari; por ejemplo , si pro(847) Fr. 20, . 11; fr. 23, . 7; fr. 40, pr. D. V, 5.-fr. 20, 45. D. VI.
l.-fr. 2, 34, 35, D. XXII, 1Const. 1, 1. 1, C. III, 31.Const. 22, C. III, 32,
L. 39, tt. 8, P. 3.
(248) . 1, J. IV, 12.ir. 26, 58, D. XLIV, 7.fr. 87, 139, 164, D. L,
17.-Const. 5, G. III, 28.Cod. I, 20.
L. lo, til. I, P. 7.
^ ^49) Fr. 51, 52, pr. D. V, 1.Const. 13, C. VIII, 36.Cap. 19, X,
L 33, ui. i, P. 3.
(250) Gayo, IV, 116, sig.fhst. IV, U.-Dg. XLIV, L-Cod. TIII, 36.Donelo, Comm.jvr. eiv. XVI, 2, XXII, XXIV, 1.
(231) Gayo, III, 168-181.

(212).
base que habia intervenido en el contrato fuerza miedo, se le
habia condenado la deuda por un pacto de non petendo. Esos me
dios que daba el pretor por equidad para repeler una accin fundada
en derecho civil, medios de que se hacia mencin en la frmula del
juicio para que el juez los tuviese en cuenta, se llamaban eseepliones
s. prescripciones. La accin no quedaba destruida tpso jure, pero se
desvirtuaban todos- sus efectos por medio de la escepcion (252).
En el dia la palabra escepcion tiene un sentido mucho mas lato que
en derecho romano, pues se comprenden en ella todos los medios
que propone el demandado para desvirtuar la accin, y por consi
guiente no se distingue, como en aquel derecho, si la accin queda
destruida tpso jure , desvirtuada por una escepcion {per exceptionetn) (253).
.

5 -10". i. Diversas especies de escepciones.

1 . Atendiendo su origen , se dividen las escepciones en civiles

y pretorias honorarias (254) , introducidas las primeras por el
edicto del pretor, y las segundas, algn tiempo despus, por las le
yes y senados consultos.
2. Por los efectos legales que producen, en perentorias perpe
tuas (perentoria? s. perpetua?) que acaban con la accin para siempre,
y en dilatorias temporales que solo la dejan sin efecto por cierto
tiempo (255).

3. Segn la persona que las propone, las escepciones son perso

nales inherentes las personas (excepliones in personam s. persona
inhosrente) y reales inherentes la cosa (in rem concepta s. rei cohe
rentes). Las primeras son completamente personales, no pudiendo
oponerse sino por la persona quien la ley se las concede ,- por el
contrario, las segundas como se refieren al hecho cosa , objeto del
litigio, puede deducirlas cualquiera que tenga en l inters ; por ejem
plo , los herederos y fiadores del deudor principal (256) .

(252) Gayo, IV, 116, 117,-pr. . 1-5, J. IV, 13.

(253) Esta es la razn porque tenemos hoy la escepeion de pago (exrepli
solutonitj que en derecho romano no lo era. Gayo, III, 168.
(254) GayoJY, 118.|. 7, J. IV, 13.
(255) Cicern, De invenl. II. 20.Gayo, IV, 120-125.-$. 8-10, J. IV,
13.fr. 3, pr. D. XLIV, 1Zimmern, H. G. t. III, i- 95.
L1.8y9,tlt.5,P.3.

(256)

Fr. 7, D. XLIV, !.-. 4, J. IV,'i4.-,fr.Si, 25,, V. XLII, I. . *

(15)
5- 104. C. Duracin de las escepciones.

Por regla general las escepciones son imprescriptibles , pues no

pueden proponerse hasta que se haya deducido la accin (257):
Aplcase esto no solamente aquellas escepciones que por la natura
leza misma del derecho en que se fundan no pueden oponerse en
juicio sino como tales (258), sino tambin las que pueden de
ducirse por va de accin (259) , si bien esto ltimo sufre algu
nas escepciones (260).
1. 205,,IV. De la rplica.

As como el demandado puede oponer una escepcion ala accin,

as tambin el demandan te puede, por mediar nuevos hechos 6 cir
cunstancias, hacer nula la escepcion de aquel, y sostener su deman
da. Llmase esto rplica (replicatio) (261).
1. 106, V. De la duplica.

La respuesta del demandante la rplica se llama duplica (duplicatio) (262), as como la rplica esta se llama triplica (triplicalio) (263) etc. Aunque la ley no prefija el nmero de estas contes
taciones, en palmera instancia generalmente no se admiten des
pus de la duplica , debiendo en todo caso ser el demandado el
ltimo que alegue.
(257) Fr. 5, g. 6, D. XLIV, 4.Consl. 5, 6, G. VIH, 36.
(2a8) Por ejemplo, la escepcion solulionis el pacti de non peleado.
(59) Por ejemplo, la escepcion redhibiloria (exceptio redhibitori) . Fr. 2,
D. XLIV, 3, combinado con el fr. 59, pr. D. XXI, i.
(260) A esta especie pertenecen la escepcion non numralapecunia (| . 415),
la dolis cauta sed non numerata (. 416) y la non soluta pecunim (. 490).
Propuesta la demanda, dispone la ley que el reo proponga sus escepciones dilatorins en
1 trmino de 9 das, y las perentorias en el de 20, y que no se le admitan despus, i no
ser qw; el juez movido por justas causas conociese que no se alegaban maliciosamente;
pues en tal caso las puede recibir con juramento de la parte. L. 12, til. 7, lib. 12, Noy.
Rec. Sin embargo, la mayor parte de ios AA. invocando en su apoyo la ley 2, tit. 16,
lib. 11. Noy. Rec. que manda que en la decisin de las causas debe atenderse :i la verdad
mas que las solemnidades del derecho, juzgan que pueden proponerse las escepciones
dilatorias hasta la conclusin del pleito.

(261) Fr. 2, . i; fr. 22, I. i,D. XLIV. I-Especialmente el pr. J. IV,

U; fr. 9, j. 4, D. XII, 2.-Gayo IV, 126.
L. 3, til. 7, lib. 11, Nov. Rec.

(262) . 1, J. IV, 14.-Gayo, IV, 127.

(263) g. 2, J. ibid.fr. 2, . 2, 3, D. XLIV, 1.Gayo, IV, 128.
Kn Espaa no es indefinido el nmero de estos alegatos, pues solo se pueden dar dos

(244)
(. S07, VI. Duracin de las rplicas y duplicas.
Las rplicas, duplicas y las sucesivas contestaciones de las par
tes litigantes deben por regla general, mirarse como escepciones,
estando por consiguiente exentas de toda prescripcin (264); pero
no puede oponerse como rplica la accin ya anteriormente pres^
cripta (265).

por cada parte. Ll. 1, tit. 14, y 1, tit. 15. Nov. Rec. Si el pleito se ha recibido prueba,
cada uno de ellos puede dar otros dos.
(264) Fr. 2, . 1, 3; fr. 22, . i, D. XLIV, i.Const. 6, C, VIII, 26.
T\
W
(265) Fr, 9, J. i,
D. VTI
XII, 3.

INSTITUCIONES

DESECHO EOMAHO.

LIBRO PRIMERO.

De los derechos reales.

$. 208. Nocin y naturaleza general de los derechos reales.

Llmase derecho real el que nos compete y podemos egercer so

bre una cosa, bien sea nuestra , bien de un tercero, si en ella tene
mos ciertos derechos (1).
De la idea y de la naturaleza del derecho real se derivan los prin
cipios generales siguientes:
i. Tener facultad para disponer legalmente de una cosa, lo que
es lo mismo , estar autorizado por la ley para hacerlo. En esto se di
ferencia el derecho real de* la simple tenencia posesin de la cosa,
de la facultad material de disponer de ella. Aunque no la tengamos,
aun cuando perdamos esa posesin , conservamos el derecho real,
pues para la subsistencia de este no es necesaria aquella.
2. El derecho real considerado en s mismo es un derecho abso
luto ; es decir , que la persona quien compete puede egercitarle
contra cualquiera que detente la cosa , aun cuando nadie se haya
rto especialmente (. 15). A este derecho corresponde el deber
(1) Sobre la nocin del derecho real, V. Hugo en la Tkmis t. VIII, parle 2,
P- 1 ; t. IX, p. 34.

(216)
* '
negativo de todos de no perturbamos en el egercicio de nuestro de
recho (. 16); esto s loque distingue esencialmente el .derecho
real de las obligaciones (. 180).
3. Todo derecho real puede egercitarle aquel quin correspon
de por medio de una accin real (ado in rem) , contra cualquiera
que posea la cosa que la dispute ().
4. Por ltimo, el derecho real acaba necesariamente por la total
destruccin de la cosa (3).
>: .. .*'
$. 209. Especias de derechos reales.

Son de dos especies los derechos que tenemos sobre las cosas, el
dominium y los jura re. Los ltimos deben considerarse como
partes del dominio , que separadas de la propiedad y formando dere
chos especiales , pertenecen otro que al dueo (4). Por esta razn
los modernos los distinguen con el nombre de jura in re aliena, y son:
las servidumbres, el enfiteusis, el derecho 'de superficie , y los de
prenda hipoteca. Ademas del dominio y los jura in re, que acaba
mos de mencionar , debemos tambin contar en el nmero de dere
chos reales , el de sucesin el derecho del heredero sobre la he
rencia que en l ha recado. Este derecho puede ser perseguido por
medio de una accin real ; pero en cuanto su objeto se distingue
de los reales en que no tiene por objeto cosas determinadas, sino to
dos los bienes del difunto considerados como un todo legal , como
una universalidad de bienes C|. 150) (5).
Por el contrario , la posesin que considerada en s misma no es
un derecho (6) sino un hecho, produce, sin embargo, con tal que
rena ciertas condiciones, consecuencias legales, pues que d ori(2) . 1, J. IV, 6.-Gayo IV, 3.-fr. 23, pr. D. XLIV, 7.
fSJ Fr. 8, pr. D. XX, 6.Cpr. fr. 23, D. VII, 4.-fr. 14. D. VIH, 6.
(4) Savigny, Tratado de la posesin.
(5) El derecho romano considera el derecho de sucesin , unas veces como
una adquisicin por universalidad (acqvisilio per universilaem), . 6, J. II, 9;
Dnelo, Comm.jur. civ. VI, 1; otras como el derecho del heredero la suce
sin adquirida, como un cuasi-dominio de la sucesin (guasi dominium fuereditatis) . 7, J. II, 19.fr. 48. pr. D. XXVIII, o. Considerado en esle ltimo
sentido , pertenece los derechos reales; porque la nocin del derecho real com
prende la de poder perseguirle por una accin real (aclio in rem) ; y la peticin
dla herencia (hereditalis pelitio) que corresponde al heredero para reclamarla
sucesin , es una accin real. Estos dos distintos modos de considerar el derecho
de sucesin , nos obliga esplicarle por separado en el libro IV.
(6) Fr. 1 , . 3 , D. XLI, 2: tPo.ises.iio facti, non juris est. Savigny , Tra
tado de la posesin.

(217)
gen diversos derechos . y especialmente al derecho de usucapin y
de interdictos (7). Los principios que rigen la posesin, considerada
en los trminos que acabamos de ver , deben preceder al tratado de
la posesin y derechos reales.

CAPTULO i.

De la posesin (1) .
{. HO. I. Idea > naturaleza legal de la poseiun.
I. Do la detencin.
En el sentido gramatical de la palabra, la posesin (possessio), es
el hecho de tener una persona en su poder una cosa corporal, de mo
do que pueda disponer de ella con esclusion de otro cualquiera. A
(7) Fr. 49, pr. D. XLI, 2: Plurimum ox juro mutuatur possessio. fr. 49,
f. 1, ibid. Possessio non lanlum corporis, sed juris est.
(I) V. : Gayo, IV, 138-170.Inst. IV, 15.D. XLI, 2, 3; XLI1I, 16-23,
26, 31.Cod, Theod. IV , 22 , 23.Cod. Just. VII, 32; VIII , 4 , 5, fi , 9.
Bibliografa. Dnelo, Comm. jur. eiv. Lib. V, cap. 6-13. Cuyacio,
Hecil. ad Dig. el Cod. A, l. (in operibus, t. VIII, IX).Ramos del Manzano.
Ad. til. Dig. dt ad(jue)ula poss. in. Meerman Thes. t. VIII, p. 78-114.Jos.
Fernandez de Retes , Ad eumd. til. Dig. Ibid. t. VII, p. 454-559.Polhier,
Traite de la possessio et de la prescription. Pars y Orleans, 1772. Nov. ed. Pa
rs, 1807. (Edit. Tarlier, Bruselas, 1829-1834, U V:)Westphal , Syslem des
Rom. fechtsber die Artender Sathen, 5mi7.,u. . c. (Sistema del derecho ro
mano sobre las cosas, la posesin, etc.) Leipzig, 1788.A. J. Cupero, Obs.
sekclw de natura possestonis. Lugd-Bat., 1789. Denuo edidit, adj. animadv.
A. F. J. Thibaut. Jena, 1804. Thibaut, U. eber Besilz und Verjterung,
(De la posesin y de la prescripcin). Jena ., 1802.J. G. Lange, Phil. jurist.
Abkandl. ber die Natur des Besilzes, (Disert. fil. jurid. sobre la naturaleza de
la posesin). 2 t. G. Hufeland. Neue Darstellung der Rechlslehre vom Besilz,
(iNueva esposicion de la teora de la posesin). Giessen, 181(5. La obra mas no
table sobre osle asunto es : Savigny, Das Redil des Besilzes, (Tratado de la po
sesin), 1. ed. Giessen, 1803; 2." 1806; 3." 1818; 4. 1822; o." 1827;
6.' 1837. Despus se lia publicado por L. A. Warnloening, Analyse du traite de
apossession par M. de Savigny. Licja, 1824; 3." ed. 1827. Tb. M. Zachari,
fieue Rerision der Theorie es Rrnm. Rechls rom Besitze mil besonderer Ricksicht auf ron Savignyh Recht des Besilzes (Nueva revisin de la teora de la po
sesin en derecho romano segn el tratado de la posesin de Savigny). Leips,
1824. La obra completa de M. de Savigny , se ha traducido al francs de la 6."
edicin por J. Beving. Hauman y G." Bruselas, 1840.G. T. Kock, Syslem. vom
Bnilze naeh Preiiss Recbte, in.DasleUtmg der liebre Vergleichung m dem ge

(218)
esto se llama en el lenguaje jurdico detencin , base de toda idea de
posesin (2).
J. 2H. i. De tu posesin jurdica.
Pero para que este hecho puramente corporal pueda convertirse
en posesin jurdica (possessio) y producir ciertos derechos, se nece
sita que aquel que tiene una cosa tenga la intencin (animus) de po
seerla como suya (3). Faltando esta circunstancia, el que la posee
como de otro, non possidel, es decir, no tiene la posesin jurdica;
alieno nomine possidet, la posee por otro (4) .
J. 212. 3. Efectos de la posesin jurdica verdadera posesin.
Los efectos que produce son: que quien la tiene puede reclamar
los interdictos y aun alcanzar la propiedad por medio de la usuca
pin (5).
meinen Reckle , (Esposicion sistemtica de la posesin por derecho prusiano com
parado con el comn). Berlin, 182(5. F. J. Sclroll;ert, 7?.5/)OH,?'o ad quastionem:
Quid sit possesio , quotuplex, quomodo arquirulur , retiiiraltir et amillatur; in
Annal. Acad. Lovan : 1820. L. E. Dubus, Be possesionrr ex jure romano.
Lovanii, 182o.lierminier, De possesione anab/tica Sai igniana; doctrina; expositio. Pars, 1828.
(2) Fr. 1, pr. D. XLI, 2. "Possessio apellata est, ut et Labeo ait, pedibus,
quasi posilio : quia naturaliler tenetur ab eo , qui ei insistit.
Posesin tanto quiere decir comn ponimiento de pies. L. 1 . tlt. SO. P. 3.
(3) Se debe tener cuidado de no confundir la posesin cotila propiedad. Pue"
de tenerse la posesin jurdica de una cosa sin ser dueo de ella, y por la inver
sa ser dueo sin poseerla. H aqu lo que dice el fr. 12, j. 1 , D. XLI, 2: Nihil
commune babel proprietas cum possessione. fr. 52, pr. D. ibid: Nec possessio
et proprietas misceri debent. fr. 17, . 1, D. ihid.Sobre la idea dsl animus
possidendi . V. Savigny, . 9, 23-25
, .
Por nui'stras le\es. es tambin necesario el nimo voluntad de ranar la posesin. L. 6.
til. 50 , P. 3.
(4) El comodatario, el depositario y el arrendatario colono, no tiene sino
la detencin. Fr. 13 , pr.; fr. 30 , . 6 , D. XLI , 2.Gpr. fr. 9 , D. VI, 1.
LL. 22 .tlt. 29; S, tlt. 50. P. 3; 1 y 2, tit. 8, lil). 11, Nov. Bec.
(o) .Las consecuencias legales que se derivan de la verdadera posesin, se
llaman jus possessionis . el derecho nacido dla posesin. Savigny, . 2-5.
Li espresion/M possessionis se haba en el fr. 44, pr. D. XL. 2. fr. 2 , . 38.
D. XLIII, 8. -fr. 3. |. 1, D. XLVIII, 6.Gonst. S , G. VU, 16.De l se di
ferencia esencialmente el_/'.? possidendi , pues este no es masque la consecuencia
de otro derecho. No nos ocuparemos de el en este lugar , porque consideramos
la posesin corno un hecho particular que existe por s misino, y produce algunos
derechos.
x
Respecto al interdicto de despojo, asi se deduce claramente de las LL. del tit. 31, lil). 11
Nov. Rec.

(219)
1. Con tal de que se tenga la posesin jurdica, aun cuando fal
ten otras circunstancias, compete el derecho los interdictos , si se
ve uno perturbado en ella , aun cuando posea injustamente (6).
2. No basta esto para la usucapin , pues la posesin debe haber
empezado con justo ttulo y buena f, y ser la cosa capaz de pres
cripcin.
J. 813. 4. Especies de la verdadera posesin.
... >, 'y.'* &t ^
Es, pues, de dos especies la verdadera usucapin:
Possessio ad nsucapionem y
Possessio ad interdicta (7).
La primera produce todos los efectos legales que la segunda, y
ademas algunos otros (8). Por esta razn los jurisconsultos roma
nos dan diferentes nombres una y otra.
1. A la possessio ad usucapinem la llaman possessio civilis , y de
quien tiene las condiciones necesarias para la usucapin se dice civiUter , jure civili possidet (9). La posesin que no tiene estas cuali
dades se llama possessio natunulis , en contraposicin la possessio ci
vilis.
2. A la posesin ad interdicta la designan con el simple nombre
de possessio; y la que no d derecho los interdictos , la simple
detencin, possessio naluralis (10). A la primera se le aplica el verbo
Fr. i, g. 9; fr. 2, D. XLJJI, 17.
Savigny , . 7 y 10.
El usufructuarlo v enflenla tienen la posesin, pero no les sirve para prescribir la cos*. L.5, tit. 30, P. 3. ..
.
(8) El que posee ad vsucapionem tambion puede invocar los interdictos,
menos que este ltimo derecho no pertenezca por una razn especial otra perso
na. Tal es, por egemglo, el caso del acreedor pignoniticjo. fr. 16, D. XLI, .
(I V. los fr. 7>, .. 15, D. X, 4.Cpr. fr. 16, D. XLI, 3.-fr. 26, pr.
D. XXIV, 1; Fr. 1, f. 4, D. XLI, 2.fr. i, . 9, 10, D. XLIII, 16.
(10) Hay varios autores que difieren de- esta opinin. V. especialmente Sa
vigny sobre la possessio civilis , . 10.
Al hacer la ley 2 , tit. 30, P. .". la divisin de la posesin en dril y natural, dice ser la
primera la que lino tiene por si mismo cnrporalmentc , como cuando uno est eli su casa
heredad ; y dril cuando sale alguno de la casa heredad de que es tenedor , no con ni
mo de desampararla , sino poique no puede estar siempre en ella. La posesin de rpie ha
bla esta ley , es la jiosesion fala arreglada derecho , .la tenencia derecha que lime ha
en las cosas rorpr.rales con ayuda del cuerpo et del entendimiento.* L. anterior. Sin
embargo, en Espaa es bastante vaga en el semillo vulgar y aun en el jurdico la signifi
cacin de la palabra posesin. A veces se comprende en ella toda especie de posesin, bien sea
juttn injusta hasta la simple /f(<jr/n. L. . , -tit. 8 , lib. 11, No\. Rec. Pero queriendo
precisar los trminos . se llama poseedor al que tiene ta cosa con justo titulo y buena f;
simple tenedor de ella al que le faltan estas circunstancias sin que l lo sepa , o a! que po
see la ros'a en nombre dentro. Arg.
la ley b , tit. 30. P. 5: y deteittador al que
sabitmlolo la retiene injustamente. ''

(220)
possidere , la segunda los de lenere , corporakter possidere , esse in
possessione (11).
f . 214. 5. Otras divisiones de la posesin.
a. Possessio justa vel injusta.
Atendiendo la causa , en virtud de la cual poseemos una cosa
(causa, Ululas possessionis) , la posesin es justa injusta (42). La
primera es la posesin autorizada por derecho y adquirida con arre
glo l , bien sea una verdadera posesin , una simple detencin:
lo contrario es una posesin injusta.
Entre las causas que vician la posesin (vitia possessionis) deben
distinguirse las tres siguientes : la de empezar la posesin por fuer
za (vi), clandestinamente (clam), y ruego (precario) (43). La cau
sa en virtud de la que poseemos, ha dado lugar la siguiente reglar
rumo ipse sibi causam possessionis mulare potesl. Al principio no se
aplicaba esta regla sino la antigua usucapi pro herede , pues no
era permitido quien habia empezado poseer por cierta causa, con
vertir por su voluntad esta posesin en una possessio pro hwrede (14);
pero despus no solamente se aplicaba esle caso (15) sino tam
bin al que tenia la posesin ai interdicta quien no podia conver
tirla en verdadera posesin, en posesin civil (16).
g. 213. l>. Possessio bonre et mala; fidei.
Divdese tambin la posesin en posesin de buena f (possessio
bona fidei), y de mala f (posesio malw fidei). Es poseedor de buena
f el que tiene motivos fundados para creer que nadie tiene mas
derechos que l poseer una cosa (17), y poseedor de mala el que
sabe que ningn derecho tiene poseerla (18).
(II) . 5 , J. IV, 15.fr. 9, D. VI, 1.fr. 7, pr. D. XXXIX , 2.-fr. 3,
.3; fr. 10, . 1 ; fr. 24; fr. 49 , . 1 , D. XLI , 2.fr. 1 , . 25, D. XLIII,
16. fr. 5, . 8, D. XLIII, 17.fr. 7, D. XLIII, 26.

(14) Gayo , II , 52-58. Cpr. con el fr. 35, . 1 , D. XLI , 5.fr. 2, . 1,

D. XLI , 5.Consl. 2, C. VII, 29.
(15) Fr. 3 , 8. 18-20, D. XLI , 2.-fr. 6, . 3 , D. XLIII, 26.
(16) Fr. 1, |.2, D. XLI, 6.
(17) Fr. 109, D. L, 16. Cpr. fr. 27, D. XVIII, I ,fr. 32, . 1, D. XLI, 5.
Arg . de la I. 39, tit. 29, P. 3.
(18) . 55, J. II, i.fr. 58, D: XLI, 5.Snvigny. g. 8.
Arg. de la misma 1. 39. y 40; \ de la 9, tit: 33, P. 7.

r "

.
J. 216. 8. Naturaleza de la verdadera posesin.
a. De u objeto y de su subjeto.

De la nocin que en el f. 2H dimos de la verdadera posesin

se deduce que hay ciertas cosas que no pueden ser objeto de ella, y
personas que no pueden adquirirla (i 9).
i . Las cosas que no pueden caer en nuestro dominio, no son
tampoco susceptibles de posesin, y por consiguiente no lo son las
que no estn en el comercio (20).
i. Quien no puede tener la propiedad no puede tampoco adqui
rir la posesin . Asi es que el esclavo y el hijo de familias poseen por
su seor por su padre bajo cuyo poder se encuentran (l).

J|. 217. ft.J)e la compossessio.

La posesin es por su naturaleza, esclusiva, es decir, que aquello
que uno posee no puede ser poseido al mismo tiempo por otro por
entero (Ya solidum) (22). Pero muchas personas pueden tener al
mismo tiempo la posesin comn de una cosa, por partes moralmcnle determinadas. A esto llamaban los romanos rcm pro indiviso s.
pro partibus indivisis possiJere, y los modernos compossessio (2o).
Tambin puede una cosa ser poseda por muchos bajo diferentes con
ceptos, y para diversos efectos (24).

(19) Savigny, . 9.
(20) Fr. 30. . 1, D. XLI, 2. Por esta razn no poda ser poseido el hombre
que se sabia ser libre, fr. 23, . i; fr. 1, . 6. bitl. Lo mismo debe decirso de
todo objeto al que no pueda considerarse como cosa corporal.
Arg. de la 1. 14, llt. 30, P. 3, al lin.
(21) . 4, J. II, 9.fr. 24, D. XLI, 2. En cuanto los peculios, nada im
porta que los hijos de familia no posean por s mismos, fr. 49, . 1, D. XLI, 2.
-fr. 4, . 1,D.XLI,3.
L. 3, tit. 30. P. 5.
(22) Fr. 5, 5. D. XLI, 2: tPltires eamdem rom i'n solidum possidere
non possunt. Contra naturam quippe est, ut cum ego aliquid teucam, tu quoque
idtenere vi.learis.fr. 5, g. 15, D. XIII, G.fr. 19, j*. D. XLIII, 26.-Savigny, . 11.
(23). Fr. 5, D. XLV, 3.fr. 23, . 1, D. L, 16.fr. 8; D. VI, 1. En esle
caso, ninguna persona posee la c^a entera, sino cada uno su parte, en lo que na da tienen que ver los dems.
(24) Esto sucede con el deudor y el acreedor pignornticio : el primero poseo
<W usticapionem . j el segundo ad perdida, fr. 16, D. XLI, 3.

(222)
j. 818. f. De la juris quasi possessio.
En todo rigor solo las cosas corporales pueden ser objeto de la
posesin porque solo en ellas se concibe la detencin (5). Pero no
siendo en realidad la verdadera posesin de una cosa corporal mas
que el ejercicio de la propiedad, es fcil conocer que en las incor
porales hay algo parecido la posesin: por ejemplo, en materia de
servidumbres consideradas como derechos especiales desmenbrados
de la propiedad y concedidos otro,, quien las usa con la intencin
de egereer un derecho correspondiente al dueo. Esto se llama en
derecho romano, juris quari possessio (26), y produce, en cuanto
los interdictos y usucapin, los mismos efectos que la posesin dlas
cosas corporales.
219. d. De la Ucla possessio.
JFL.'
,
wltLi -.ti 1 1" I
A veces sucede que es uno mirado y tratado como verdadero
poseedor, aunque en realidad no lo sea. Esta especie de posesin,
llamada en el dia ficta possessio, tiene lugar en dos casos.
1 . Cuando se deja de adquirir se abandona la posesin de una
cosa con la intencin dolosa de dificultar al dueo los derechos que
tiene ella (qui dolo possidere desiit, dolo possessionem noluil admtltere) (27). "
2. Cuando alguno lili se oblulil , es decir, cuando aquel contra
quien va dirigida una accin reclamndole una cosa, de la cual no
tiene ni la verdadera posesin ni aun la detencin, se presenta en
juicio como verdadero poseedor (28).

(23) Fr.5,pr.D.XLI,2.fr.4, .27, D. XLI, 3.Savigny, . 12, 44-47.

L. i, tu. 30, P. 5.
(26) Fr. 3, . 17, D. XL1H, 16.fr. 23, |. 2, D. IV, .fr. 10, pr.
D. VIII, 5.
tComo manera de posesin. La citada ley 1. tit. 30, P. 3. Se llama generalmente Cu
ino en derecho romano, (iiasi posesin.
(27) Fr. 2o, . 8, D. V, o. AI principio y segn el senadoconsulto juvencinno esto solamente tenia lugar en la peticin de herencia. Despus se eslendi
todas las acciones reales [actiones tu rtm)\ fr. 2", . 8, D. VI, 1 fr. 131,
ISO, 137, . 1, D. L, 17.Sobre sus consecuencias, V. fr. 23, |. 8-10;--fr.
43, D. V, 3fr. 68, 71, D. VI, l.-fr. 16, $. 3, D. XX, 1.
L. 19, Kt. 2. P. S.
(28) Fr. 23, 26, 27, pr. D. VI, 1. Sobre las consecuencias, V. fr. 13, 1. 15.
D. V, 3-fr. 3, pr. . 3, D. XII, 3.fr. 7, D. VI, l.-fr. 93, . 9, D. XLVl, 5,
Consl. 2, G. III, 19.

(233)
j. iO. 11. 7)e la adquisicin de la posesin.
I. Condiciones generales.
Dos circunstancias deben concurrir para adquirir la verdadera
posesin.
1 . La aprehensin de la cosa, es decir, el hecho material (corpm)
en virtud del que podemos disponer de la cosa con esclusiondeotro.
ru.i^i uc iu uuauuou esciusion de otro.
2. Pero no basta esto solo, pues debe tambin haber intencin,
(animwi) de aprehender la cosa como nuestra: en el momento en que
se renen estas dos circunstancias adquirimos la posesin (29).
J. 221. o. De la aprehensin (corpm).
La aprehensin no consiste precisamente en coger materialmen
te las cosas, sino mas bien en otro acto cualquiera que d la facultad
tle disponer de ellas (30).
A. Verificase La aprehensin de un inmueble entrando en el funilo hallndonos prximos l, ensendonosle el que le posee con
intencin de darnos su posesin (31).
B. Tiene lugar la de una cosa mueble :
1. Cogindola entre las manos (32).
2. 'Cogindola entre nuestras redes trampas (33).
3. Si tomamos la cosa bajo nuestra guarda (34).
(29) Fr. 3, . 1, D. XLI, 2: Adipiscimnr possessionem corpore el animo,
nec per se animo, aut per se corpore.* fr. 3, . 3; fr. 8, I). ibid.Savigny,
5. 13.E. P. S. Desport, Diss. de acquirenda re amiltenda possessione.
Lovanb, 1827.
L. 6. fli. 30, P. 3.
(30) Sawgny, . 1417.
(31) Fr. 3, $. 1; fr. 18, . 2, D. XLI, 2. No basta para adauirir la posesin
de una cosa inmueble el hecho de la aprehensin aunque otro la haya posedo an
tes: es preciso ademas que tenga este conocimiento de ella, y que ceda la posesin
( vacuam tradil possessionem) fr. 18, . 2, citado que el primero la adquie
ra por la fuerza ( defictir aut repelliiur) fr. 2o, . 2; fr. 46, D. XLI, 2.
Savigny, . lo, ad finem; |. 31.
Dicha ley <$ y 11, til. 30, P. 3. Se adquiere tambin la posesin, segn la 1. S: d<f. til.
y Part. con la entrega de los ttulos de propiedad de la finca, por el dueo , de la escri
tura en que se estendi el contrato de enagenacion.
(38) Fr. 1, . 1, D. ibid.
(3o) Fr. 55, D. XLI, 1.
Esto no basta en Espaa. El animal, aunque raiga en el lazo, no se hace nuestro sino
|>or la aprehensin. Asi lo disponan las 11. ii y 20, til. 28, P. 3, y para cortar las dudas
le sobre esle puni suscitaron nuestros interpretes, apoyados eri leyes romanas, asi e
ilendi por el real decreto de 1 de mavo de J83i sobre caza \ pesca.
(34) _ Fr. 51, D. XLI, 2.

(224)
4. Si se nos entrega por rden de otro (35).
5. Si la llevan nuestra casa (56).
6. ' Si se nos entregan las llaves cerca del lugar donde se halla(57).
7. Por ltimo, si ponemos nuestro sello marca una cosa que
otro no posee (58).
No tenemos la posesin del animal que perseguimos hasta coger
le, aun cuando est mortalmente herido (39), ni de Iacazade nues
tras posesiones, ni de la pesca de nuestros estanques (40), ni del
tesoro que aun no hemos hallado, aun cuando est en un fundo
nuestro (4i).
j. 222. b. De la intencin (anmiu).
Con la aprehensin solamente se tiene la detencin de una cosa:
para la verdadera posesin se requiere otra circunstancia.
A. La de haher hecho esa aprehensiou animo rem sibi habcudis.
possidendi y cuya intencin se reduce generalmeete la voluntad de
disponer de la cosa como si fuese nuestra (42). El que no puede te
ner esa voluntad, no puede por tanto adquirir la verdadera posesin.
A esta clase pertenecen:
1. Las personas morales (43).

(35) Fr. 1, 5. 21, D. ibid.fr. 79, D. XLVI, 3.

Arg. delal. 11, tlt. 30, P. 3.
(36) Fr. 18, . 2, D. XLI, 2.
(37) . 4o, J. II, i.-fr. 74, D. XVIII, 1.
L. 7, tit. 30, P. 3.
(38) Fr. 14, . 1, D. XVIII, (5fr. 1, g. 2, D. ibid.
(39) . 13, J. II, 1: mulla enimaccidere possunt, ut eam non capias
fr. o, . 1, D. XLI, 1.
L. 20, tit. 28, P. 3.
(40) Fr. 3, . 14, 15, D. XLI, 2.
(41) Fr. 3, I. 3; D. ibi.J.fr. 15, D. X, 4.
Arg. de la l. 43, tit. 28, P. 3.
(42) Savigny, . 20, 21. Esta regla sufre escepciones en los casos en que
la intencin del poseedor se limita ser protegido en su posesin por los inter
dictos (jus ai interdicta), como por eg. el acreedor pignoraticio y el enfileuta.
fr. 16, D. XLI, 3 fr. 35, . i; fr. 37, D. XIII, 7,fr. 25, g. 1,D. XXII, 1. A
esto se llama hoy dia posesin derivada. V. Savigny, . 23-25.
(43) Fr. 1,"|. 15, D. XLVII, 4: possessionem hcereittai non babel.
fr. 1, . 22, D. XLI, 2. Pero se pueden adquirir por un tercero, fr. 2, ibid.
Arg. de la 1. 4, tft. 30, P. 3.

(225)
i. Los itifantes sin autorizacin de su tutor (44); pero sin ella
pueden tomarla los que ya han salido de la infancia (45).
3. Los locos y furiosos (46).
B. Aquel que ha aprehendido ya la cosa sin nimo de hacerla
suya, en el momento en que tiene esty convierte la simple detencin
en verdadera posesin. Los romanos llamaban este modo de adqui
rirla , solo animo possessionem adquirere; y puede ser cuando se egerce sobre una cosa agena, justo y legtimo, injusto. Es legitimo cuan
do una justa causa (justa causa) hace la intencin de poseer legal
mente vlida ; por ejemplo, cuando el arrendador vende d una
cosa al arrendatario (47) . Los modernos llaman esto traditio brevi
manu. Es por el contrario injusto cuando no hay una justa causa,
como por ejemplo,' cuando el depositario sustrae la cosa deposita
da (48).
f. 223. 2. Adquisicin de la posesin por tercera persona.
La posesin de una cosa puede adquirirse no solo por hecho pro
pio, sino tambin por medio de un tercero (49).
En el ltimo caso se requieren tres condiciones.
1. En la persona por cuyo medio adquirimos, se necesita la
aprehensin verdadera, y con este hecho la intencin de adquirir,
no para s misma, sino para nosotros (animo non sibi, sed alteri posidendi) (50).
2. En la persona que adquiere, la voluntad de poseer: asi pues,
(44) Fr. 52, . 2, D. XLI, 2.Const. 3, G. VII, 32. Sobre estos dos pasages. V. Savigny.
(4o) Fr. 32, pr. . 2, D. XLI, 2fr. 1, . 3, D. ibid. Esta palabras
ejus wtalis sint, ut intellectum capiant> significan tambin si iiifanlia maj
te lint.

En Espaa el tulor es el que toma la posesin por el menor, bien sea este infante, bien
mayor de la infancia. L. 5, tit. 50, P. 3.
(46) Fr. i, . 3; fr. 18. I. I D. XLI, 2.
rg. de la 1. 15, tit. 55. P. 7, y de la 3, tit. 30. P. 5.
(47) Fr. 9, . o, D. XLI, 18. 44, i, II, 4 fr. 9, . 9, D. XII, ifr. 3,
|. 3, D. XLI, 2-SavigDjr, . 19.
L. 47, tit. 28, P. 3.
(48) Fr. , . 1820, D. XLI, 2fr. 6, . 3, D. XLIII, 6-Cpr. mas ar
riba . 214.
*'
Arg. de las 11. 5 y 11. tit . 50,P. 3; y 1 y 3, til. 8, lib. ti, Nov. Rec.

(49) Paulo , Rec. un. V, 2, . 1.fr. 2, D. XLI, 2.Savigny, . 20.

(30) Fr. 1, . 19, D. XLI. 2. No se puede adquirir la posesin por medio dnl
que no es capaz de tener voluntad. fr. 1, . 9, 10. D. ibid.
Arg. de las 1L 3, i. 6, 11 y 12, tit. 50. P. 3.
29
.

(226)
no adquiere la posesin si ignora el hecho de la aprehensin, es de
cir , si no ha dado rden para ella no la ha ratificado ; (ignoranti
possessio non acquiritur) (51).
3. Que exista una relacin legal entre el que quiere adquirir la
posesin por medio de oli o , yjesle ; dicha relacin puede ser un po
der legal , segn derecho nuevo, un mandato. En el primer caso la
persona encargada toma , posesin en virtud de una rden (jussus) (52) ; en el segundo, la toma en virtud de un mandato (mandaJaro) (55).
J. 224. o. Adquisicin de la juris quasi possessio.
Para adquirir la cuasi posesin de derecho (juris quasi possessio,
. 218) se requieren. igualmente la detencin de la cosa y la inten
cin de poseerla (54).
.
La aprehensin corporal consiste aqu en el hecho de egercer la
servidumbre, y la intencin en egercitarle como un derecho (55).
1. Si la adquisicin de la cuasi posesin s unilateral, quiere
decir, si la servidumbre se egerce sin que medie convenio, hay que
distinguir entre las servidumbres afirmativas y las negativas. En aque
llas , el que pretende conseguir la servidumbre debe egecutar el he
cho positivo que forma objeto de ella, al menos una vez; y nec vi,
uec clam precario (56) ; en las segundas por el contrario , es menes
ter que la persona cuya propiedad se coarta, haya intentado hacer
actos opuestos al derecho del otro , que este lo haya resistido, y que
su resistencia haya hecho cesar los actos (57).
(51) Fr. 42, . l;fr. 1, . 5,22; fr. 2;fr. 4;fr. 3, . 12. D. XLI, 2.fr. 31 , . 3, D. XLI, 3. fr. 13 , . 1 , D. XLI , 1. Desde el momento que un
tercero por nuestra rden toma posesin de una cosa , empezarnos ;i poseerla
aunque ningn conocimiento tengamos de la aprehensin. Unicamente la usuca
pin no principia correr hasta el momento en que la aprehensin llega noticia
nuestra. fr. 49, . 2,D. XLI, 2. fr. 47, D. XLI, 3.-Const. 1, C. VII, 52.
DD. 11. 1! y 12, tlt. 30, P. 3.
(52) As sucede en el esclavo y los hijos de familia, fr. 1 , . 3, 6, 8; fr. 49,
pr. D. XLI, 2 fr. 21 , pr. D. XLI , 1 .
L. 3, lt. 30, P. 3.
i
(53) Paulo, loc. eil. . 2.. 5, J. II, 9.fr. 2, D.XLl, 2.fr. 20.
%. 2; fr. 53, D. XLI, 1.fr. 41 , D. XLI, 3.Gonst. I, G. IV, 27
Dh. 1. 3 y II , llt. 50, P. 3.
(54) Savigny, g. 44 al 47.
(55) Fr. 25 , D. VIH, 6. fr. 7 , . XLIII . 19.
L. l,tit. 30, P. 3.
(56) Fr. 10, pr. D. VIII, 5.-fr. 20 , D. VIII , 1.
(57) Fr. 6, . i, D. VIII, 5.fr. i , f . 2, D. VIII, 3.

(227)
i. Mas cuando la servidumbre se ha concedido por convencin,
entonces la posesin se adquiere en las servidumbres negativas por
el mismo convenio , y en las afirmativas por la cuasi tradicin. Es
ta tiene lugar cuando el actor puede exijir la posesin de la cosa so
bre que egerce la servidumbre, por tradicin de la cosa misma (58);
y cuando el actor no puede exigir dicha posesin de la cosa por el
egercici de la servidumbre, ciencia de propietario (59).
. 223. o. Continuacin de la posesin
Si no existieran los principios siguientes , seria mas difcil con
tinuar la posesin que adquirirla.
1. La continuacin de la posesin (continua possessio) no se in
terrumpe mas que por un hecho propio. No perdemos pues la pose
sin ni de pleno derecho, ni por el no egercici de nuestras faculta
des sobre la cosa ; salvo el caso de fojur quasi possessio, donde el
no uso destruye al derecho que nos pertenece , porque entonces la
posesin carece de objeto.
2. Es preciso admitir que dura la posesin, aun en las cosas in
muebles, hasta tanto ipie llegue nolicia del actual poseedor la in
terrupcin de ella: (solo animo relinsr) (60).
\ No se requiere el conocimiento constante que vendra ser
una continua renovacin de la intencin; y as el poseedor que se
vuelve loco contina la posesin (61).
4. Por una consecuencia ulterior , diremos , que l naturaleza
de la posesin no cambia , aunque despus de adquirida se destruva
la buena f (62).
5. Podemos continuar lo posesin por tercera persona con tanta

(58) Por eg. en el usufructo , fr. 3 , pr. D. VII, i.

(59) Fr. 20, D. VIII. 1fr. 11, . 1,D. VI, 2.fe. 6, 8. i; fr. 16, D.
VIH. 5.fr. I, . 2, D. VIII , 3.
Acerca de lo que se dice en este J. v. Anl. Gmez, Variar, resolut. c. 15.
(60) Const. 4, C. VII , 32.
Ll. 12 y 17 , tlt. "O.P. 3. Soiiiu est ltima ley, cuando el poseedor tiene bajo su cus
todia una cosa mueble , do pierde su posesin mientras la ande buscando ; mas si estuvie
re en poder de olro, prestada, arrendada encomendada, pierde la posesin de ella
en cuanto este la pierde . y aun an'.'s de que llegue su conocimiento.
Fr. 29, D. XLI, 2.
. las II. 1 y 12 , til. O, P. .".
(62) V. mas adelante; . 259 , nota 3. Sontos de opinin de que jams se exiji en ir los romanos que la buena f fuese continua.
L 12. tit. 29 , P. 3. Al tratar de la prescripcin diremos algo de etlo.

(228)
mas facilidad que conservamos por su medio los dems derechos
nuestros (63).
Jams deben perderse de vista estos principios en la teora de la
prdida de la posesin.

. 225. b. III. Prdida de la posesin.

1. Regla general.

La posesin una. vez adquirida dura mientras el hecho y la in

tencin existen (64); pero si faltan estos elementos alguno de ellos,
tambin cesa la posesin (65). As como para adquirir la posesin
es necesario un hecho determinado y doble ( saber , el corporal y
el intelectual), asimismo para perderla es preciso un hecho determi
nado contrario (conlrarium aclum) que pueda aplicarse una otra
condicin que hemos visto , relativas adquirir y conservar la pose
sin : esto es, que pueda aplicarse tanto al hecho como la inten
cin ; por manera que este acto contrario debe existir con referencia
imo otro de los dos elementos constitutivos de la posesin (66).
g. 220. 2. Aplicacin de esta regla.
o. Prdida de la posesin por un hecho.

La aprehensin material de la cosa , que es el primer requisito

de la posesin , no consiste , tratando de continuarla , en la tenencia
fsica inmediata de la cosa , sino mas bien en la posibilidad de dis
poner de ella nuestro arbitrio (67). Consecuencia de esto es, que

Savigny, %. 33.
. 12, ni. so, P. 3.
(64) Savigny, .29,30.
U. t t 12, til, 30 , P. 3.

(6o) Fr. 44>J.2;fr.3J. 6,13,D. XLI,2.

V. 11. 12, liy 17,m.30,P. 3.
. .
(66) Este es el sentido del clebre pasage dos veces repetido en las Pandec
tas, fr. 8. D. XLI, 2 , y fr. 153 , D. L, 17 ; Fere quibuscumque modis obligamur, iisdem t conlrarium actis libcramur; cum qiiibus modis acquirimus iisdem
in contrarium actis amitlimus. Ut igilur nulla possessio acquiri nisi animo etcorpore potest,ita nulla amittilur nisi in qua utrumque in conlrarium aclum.*
Savigny, |. 30.
(67) Savigny 8.31.
L. 2, tit. 30, P. 3.

(229)
no perdemos la posesin por la sola razn de que la cosa se ale
je (68)J y que podemos egcrcerla igualmente por medio de tercera
persona (69). La posesin nicamente se acaba en el momento que,
por un hecho cualquiera , se hace imposible el disponer material
mente de la cosa (si in contrarium actum esl) .
1 . La posesin de cosas muebles se pierde, cuando otro se apo
dera de ellas violenta y clandestinamente (70); cuando perdemos la
misma cosa (71); cuando los animales domsticos se estravian, los
animales fieros 6 salvages se escapan , y los domesticados pierden la
costumbre de volver nuestra casa (72).
*
2. La tenencia de las inmuebles se pierde: cuaodo por un acon
tecimiento natural , queda imposibilitado el poseedor de egercer su
derecho sobre la cosa (73), cuando Otro 1c eoha violentamente del
fundo (st' dejicitur). Mas no se pierde solo porque en nuestra ausen
cia ocupe alguno el fundo sin que lo sepamos : nicamente la perde
ramos en tal caso, si queriendo recobrarla, nos opusiera resisten
cia (74).
4
g. 227. b. P/rdida de la posesin por la intencin.
En cuanto al segundo elemento de la posesin , sea la inten
cin , no es necesario que subsista cada instante mientras dura
aquella , que no se pierde sino cuando el poseedor ha formado la re
solucin de no poseer mas la cosa; si in contrarium actum est ,
amittitur possessio animo in contrarium acto (75) . Esta intencin de
((58) Paulo", Senl. rec. V, 2, 1 fr. 3, . 7 , 15 ; fr. 44, pr. D. XLI, 2.
ir. 1, g. 25, D. XLHI , 16. Los romanos dicen de esla posesin, solo animo re
tiere possessionem ; los modernos la llaman possessio menlalis.
Ta dijimos antes que esta posesin es la que la 1. 2 , til. 50 , P. 3 , llama civil.
Fr. 18, pr. D. XLI, 2; Nam possidet cuius nomine possidetur.
12, tlt. 30, P. 3.
.
(70) Fr. 15, T). XLI, 2.
Ley 17, tlt. 30, Part! 3.
(71) Fr. 25, pr. D. ibid.

Pero no mientras la andamos buscando segn dijimos arriba.

(72) Fr. 3, j, 13 l 16, D. ibid.
Leyes 19 y 22, tlt. 28; y 28, til. 30, Part. 3.
,
(73) Fr. 3, I. 17; fr. 30, g. 3, D. ibid.
L. 14, tt. 30, P. 3.
(74) Fr. 25, |. 2; fr. '6, D. ibid.
Ley 17, tit. 30, P. 3.
(73) Fr. 3, . 6;fr. 17, g. 1; fr. 30, g. 4, D. XLI, 2.-Savigny, g. 32.
Ganada la posesin, contina en ella el powdor .fasta que la desampare con voluntad
de la non haber. - L. 12 , tit. 30 . P. 3.

(230)
no seguir poseyendo , puede ser espresa tcita , y en el segundo
caso la renuncia de la posesin se llama derelictio (76). El que en
general no tiene voluntad , tampoco puede perder la posesin por la
intencin (77).
%. 228. c. Prdida de la posesin por el liclio y por la intencin.
La posesin se pierde por el hecho y la intencin un mismo
tiempo , cuando el poseedor entrega otro la cosa para que este la
posea como propia suya (si vacuam irad possessionem) (78). El con
venio por el cual deja de poseer en su nombre propio el que hasta
all lo habia hecho , y solo contina poseyendo en nombre y repre
sentacin de otro, es un acto que los modernos llaman constilutum
possessorium (79). ,
J. 229. o. 3. Perdida de la posesin por medio de uu tercero.
As como podemos adquirir la posesin por medio de una terce
ra persona , tambin podemos continuar en ella y perderla del mis
mo modo (80), conforme las siguientes distinciones :
1 . Podemos perder la posesin favor del mismo tercero. Mas
el simple nimo de poseer formado por el simple tenedor, no basta para
que adquiera la posesin , es menester ademas que manifieste dicho
nimo con hechos materiales, como es en las cosas muebles, la sus
traccin fraudulenta de ellas (furtum , conlrectatio) (81) ; y en las
inmuebles la espulsion del poseedor actual (82).
2 Perdemos la posesin por medio de un tercero que tiene la co
sa en nombre nuestro , siempre que la perderamos poseyendo noso*
(76) Fr. ?>7, |. i, D. XLI, 3.
(77) Fr. 27, 29. D. XLI, 2.
(78) Fr. 33 ; fr. 18, g. 2. D. XLL 2.
krg. ih la ley !0,'Ht. 30, P. 3.
(79) Por eg.: en la venta de tina cosa , convienen as partes en que el ven
dedor conservar l;i posesin como arrendatario. Ff. 18, pr. D. Lid.Por eg.:
fr. 77, D. Vi, 1.Gonst. 28, C. VIII, 54.Savigny , . 27.
(80) Savigny , . .>3.
(81) Fr. 3, J. 18, TV..XLI, 2.Comp. fr. 1, . 2; fr. 67, pr. D. XLVII,
2. Fsceptase el caso en que el tercero que detenta la cosa, y quiere apro
piarse laminen la posesin de ella, est bajo la potestad de! poseedor, fr. 15,
D. XLI, 2.
L. 17. til. 30, P. 3.
(82) Fr. 23 , |. 2; fr. 4(, I), ii.id.fr. 12; fr. 18, pr. D. XL1II, 16.
I.i misma ley 17 , tft. 30 . P

(31)
tros mismos. En las muebles por tanto, perdemos la posesin cuan
do el mero tenedor pierde la cosa se la quitan (83), cuando la en
trega otro (84), y en las inmuebles cuando es despqseido por
fuerza , en cuyo caso perdemos ]a posesin nosotros mismos desde
el momento de- su espulsion (85). Mas cuando sea por negligen
cia (desidia) por dolo, .el tenedor permite nicamente que otro
se apodere de la cosa, no perdemos la posesin hasta que pudiepdo
hacer valer nuestro derecho , somos rechazados directamente , no
intentamos turbarle en su goce (86).
^4
5. Al contrario, no perdemos la posesin por tercera persona
que la tiene en. nuestro nombre , cuando trasmite la tenencia
otro (87), ni cuando muere, cae en locura (88), ni cuando la
abandona sin que otro se apodere de ella (89).
4. Por la propia razn tampoco perdemos la posesin aunque
nos despojen de ejla , con tal que el tenedor la conserve (90).
4n

%. -229. b. Perdida de la juris quasi possessio.

Perdemos la cuasi posesin , cuando quedamos imposibilitados

de renovar nuestro arbitrio el egercicio voluntario de la servidum
bre , cuando renunciamos la intencin de egercitar aquel dere
cho (91). Sabido esto, es fcil hacer aplicaciones las diversas es
pecies de servidumbres. Por lo dems , la teora de la posesin en
(83) Fr. 2o , pr.; fr. 13; fr. 3, g. 15 al 16, D. XLI , 2.
La misma ley 17 , en la furnia arriba espigada.
(84) Fr. 33, . 4, D. XLI, 3.
(85) Fr. 1, . 22, D. XLIII, 16
Dlia.Jey 17.
(80) Gonst. 12, G. Vil, 52. Esta constitucin no puede entenderse mas
'jue respecto inmuebles, por los fr. 5, . 8, T). XLI. 2; fr. 33, . 4, D. XLI,
<>; y por razn de las palabras, iine servus , tice procura!o r , re colonus , vel
inipriUnus . lo cual ifcbemus aplicar el principio general estaldccido en los fr. 25.
. 2; fr. 46, D. XLI, 2; doee revertentes nos aliiuis repcllat.
La doctrina del leslo es literal respecto inmuebles , sefrun la repelida 1. 17.
(87) Fr. 30, .6, D. XLI . 2.
(88) Fr. 2a. |. 1, D. ibid. fr. 31, 8. 5, D. XLI, 5.
(89) Fr. 3, . 8; fr. 44, . 2, I). XLI , 2.
El seor de la cusa rio pierde la posesin de ella, ruando el -arrendatario la desampara
maliciosamente con el objeto de que otro entre en ella; pero si, si el arrendatario le diese
la posesin al tercero con intencin que 1a perdiese el dueo. L. 1." , t. 30 , P. 3.
(90) Fr. I, . 45, D. XLIII, 16; Si quis me vi dejecerit , meos non lejecerit, non posse me lioc interdicto (un>le vi) experiri: ifuia per eos retineo possessionem qui dejecfl non suat.
(91) Fr. 12, . 2.5,1). VIL 1.
Ktg.4f la leves 17 } 19, til. 31, P 3.

(
)
materia de servidumbres y su aplicacin los diferentes caso, po
drn esplicarse mejor al tratado de las servidumbres. (V. los . 91
c,yv294).
TITULO SEGUNDO. ,

De los interdictos y de la denuncia de obra nueva.

*
K
g. 230. I. Nocin de los interdictos.
Entre los romanos, eran los interdictos , ciertas providencias del
pretor, por las cuales prescriba lo que debia hacerse omitirse en
casos particulares y determinados en el edicto. La demanda dirigida
al pretor para que diera semejante providencia , se llamaba tambin
interdiclum (9). Hahja notable diferencia entre los interdictos y las
acciones propiamente dichas : con efecto, en estas el pretor no obra
ba ni resolva directamente, sino que cometa un juez un jurado
el exmen instruccin del negocio (judicem dabat): por el contra
rio, en los interdictos pronunciaba inmediatamente, sin mas que oir
la querella del demandante, y sin nombrar otro juez, (extra ordinem)
la orden prohibicin que de antemano habia publicado en el edicto
para tales casos (93). Este es el motivo de que se haya dicho res
pecto semejantes fallos ; Prwlor principaliter auctoritatem suam
finiendis conlroversiis propon (94) . Solo cuando el demandado ne
gaba opona escepciones, nombraba el pretor un juez y se someta
la contestacin al procedimiento ordinario de las acciones (95). Es
ta diferencia entre acciones interdictos, debi desaparecer con el
antiguo orden de juicios privados (ordo judiciorum privatorum); y
en efeoto, el derecho romano moderno trata lo mismo absolutamente
unos que otras (96), si bien los interdictos dan nirgen al pro
cedimiento sumario (97).
(91) Gayo, IV, 138 al 170. Inst. IV, 15.Dig. XLIII.Corf Tbeod. IV.
22, 23-C ul. Just. VIII, 1 a! 9.-Donelo, Comm.jur. civ. XV, 32 al 58-Savigny, Tratado de la posesin . Secc. IV.
(95) As lo prueban estas espresiones que usaban en los edictos: vim/ien
veto; exhiheas, restilvas.
(94) Gayo, IV. 159.Savigny, . 34. Dupont, Disquis, in Gaji comm
mal. p. 135.
(9o) Gayo. IV, 141.

(9(5) |. 8., J. IV, 13Rubr. Q. XLIII, 1 -Const. 3*, 4. G. VIII, i..

(97) Sin embargo, los jurisconsultos no estn acordes sobre este puni: lo

(233)
5 831. II. Divisin de los interdictos.

s
Los interdictos se dividen :
A. Segn su estension en general (98).
1 . En prohibitorios: y son aquellos en que el pretor prohibe ha
cer alguna cosa (99),
2. Bestitulorios; aquellos en que el pretor manda restituir algu
na cosa, reponerla al estado que tenia anteriormente (100).
3. Y exhibilorios; aquellos en que el pretor manda exhibir pre
sentar una cosa, al que la posee (401).B. Con respecto la posesin de las cosas se dividen los inter
dictos (102):
1 . En que unos suponen de parte del actor posesin realmente
adquirida, y tienen por objeto el conservarla cuando ha sido turbado
en ella, pero sin que cese (inlerd. retinendw possessionis) , bien
tienden recobrar la posesin perdida (interd. recuperandtB possessio
nis) (103).
que tratan de justificar la naturaleza samara riel procedimiento, se fundan prin
cipalmente en la Gonst. 22. Cod. Theod. II, 36: tinterdictum beneficio celeritatis inventum.>V. tambin Savigny, p. 335, y la not. 2, de la trad.
En nuestro derecho entendemos por interdictos los juicios sumarimos para adquirir,
retener recobrar la posesin.
(98> Gayo, IV, 142 |. i, J. V, 18.
(99) Ejemplos: el interdicto de morluo infertndo. fr. i, pr. D. XI, 8.De
sepulcro (edificando, fr. 2, . i, D. XLIII, i.De arborjbus coedendis, fr. 1,
pr. D. XLIII, 27.De glande legenda, fr. un. D. XLIII, 28.De migrando.
fr. 1, D. XLIII, 32.
(100) Ejemplos: el interdicto quod vt aut clam* D. XLIII, 24: tiene lugar
este interdicto, euando alguno, por fuerza clandestinamente ha edificado domolido en fundo suyo de otro, en trminos de causar perjuicio tercero ata
car sus derechos. Sirve para reponer la cosa su primer estado y resarcir lo6
daos sufridos, fr. I, pr. . 1, D. XLIII, 24.
(101) Ejemplos: el interdicto de liberis exhibendis. fr. 1, pr. D. XLIII, 30.
De homine libero exhibendo. fr. 1, pr. D. XLIII. 29.De labulis exhibendis.
fr. 1. pr. D. XLIII, 5.Ademas de estos interdictos que se han citado como
ejemplos, menciona otros muchos el derecho remano. V. Dig. XLIII, 6 al 16.
En nuestras leyes se ven tambin vestigios de la divisin de los interdictos en prohibi
torios, restituoris y exhibitvrios. V. el tlt. 33, P. 3. Pero no solemos llamar interdictos A
las acciones que en tal concepto nos competen, a no ser que tengan por objeto la posesin.
De la accin ai eshibtndum habla la ley 16, tlt. 2, P. 3.
(102) . 2, J. IV, 15fr. 2, . 3, D. XLIII, 1.Gayo. IV, 145, y sig.
(103l La espresion, possessio ad interdicta (. 212, 223) se refiere nica
mente a estas dos especies de interdictos, y solo ellas deben considerarse como
consecuencias legales de la posesin : esta es la causa de que se llamen con pre
ferencia interdictos posesorios. En el presente ttulo donde se trata de las garan-

(234)
% Otros no suponen posesin adquirida de parte del autor , y s
se dirigen .hacer que adquiera la que aun no tiene (interd.
adipiscendw possessionis) (104).
g. 232. III. De los interdictos posesorios en particular.
A. Del interdicte retinendae possessionis (105).
i. Condiciones.
Las condiciones necesarias para poder invocar estos interdic
tos, son:
1. Que se haya adquirido la verdadera posesin, importando
poco que el poseedor tenga realmente derecho de poseer, que se
haya adquirido la posesin legalmente (106).
2. Que la posesin se haya turbado por vias de hecho (107);
entendindose aqui por vias de hecho cualquier acto ejecutado con
tra la voluntad del poseedor (108).
3. Que dichos actos de violencia no hayan hecho cesar la pose
sin; porque en tal caso tiene ya lugar el interdicto recuperando pos
sessionis.
. 233. 2. Diversas especies del interdicto relinend:e possessionis.
Bajo las condiciones que acabamos de ver, concede el pretor
cuando se trata de mantener alguno en la posesin de cosa inmue
ble, el interdicto uli possidetis, y cuando se trata de cosa mueble, el
tas de la posesin adquirida, estn en su propio lugar los interdictos relinendte
el recuperanda possessionis; los interdictos adipiscenda possessionis debes tra
tarse siempre en las materias que tienen relacin con ellos. V. los . 32o, b.
612, 693, 714, 769.
(104) . 3, J. VI, 15Gayo, IV, 144 al 147.Savigny, %. 35.
Ll. 27, tit. 2, P. 3; 2 y 3, tit. 14, P. 6. L. 3, lit. 34, lib. 10, Nov. Kec.
(105) Satigny, S. 37.
(106) Fr. 2, D. XLIII, 17: * Justa eniman injusta adversas canoros possessio
sil, in lioc interdicto (uti posside/io) nihil rnfert: cualiscumque enim possessor,
hoc ipso quod possessor cst, plus juris habet, quam ille qui non possidet. Es
preciso notar bien las palabras adversus caleros; porque si la posesin del que
tiene la cosa es injusta respecto del que le tin turbado en ella; por egemplo : si
la adquiri de este, vi, clam, precario, no puede entablar dichosinterdictos contra
l. Gomp. . 4, in fine, J. IV, 15Gayo, IV, 8. 148, 150fr. I, 8. 9; fr. 5,
. 10, D. XLIII, 17fr. 53, D. XLI, 2.
(107) Fr. 1, pr. D. XLIII, 17.fr. 1, pr. D. XLIII, 31.
(108) Fr. 1, . 5 al 7, D. XLIII, 24.fr. 20, pr. . 1, D. ibid.-fr. 73.

(235)
interdicto utrubi (109). El que apela los interdictos para mante
nerse en el ejercicio de una servidumbre personal , puede apoyarse
igualmente en cualquiera de estas dos especies del interdicto retinenda possessionis (110). En ellas es demandante actor el que posee
al tiempo de introducir la querella, y demandado 6 reo el que turb
en la posesin. No sucede lo mismo en los herederos considerados
bajo el carcter de tales. Estos interdictos tienen por objeto el que
se prohiba nos turben en nuestra posesin, y el reclamar los daos
y perjuicios (111). Uno y otro constituyen juicios dobles, (judicia
duplici) quiere decir, que el demandante puede ser condenado tam
bin como reo, cuando se prueba que este es el que tiene derecho
que se le proteja por medio de los interdictos (112).
j. 834. B. De los interdictos recuperanda- possessionis.
1. Del interdicto onde vi (Itt).

El que ha perdido la posesin consecuencia de un acto violen

to, puede pedir volver entrar en ella, reclamando el interdicto
unde
(114).
I. 2, D. L, 17. El fr. 3, g. 2 al 4, D. XLIII. 17, nos ofrece ejemplos.fr. 11,
D. XLIII, 16.
Aunque nuestras levos apenas nacen mencin del interdicto de retener la posesin, est
admitido en nuestro derecho. Y. liomez, In leyes Tauri, la lev 43: y Kscriche, Diccionario
de legislacin y jurisprudencia en la palabra interdicto. Compete este interdicto cuando nos
vemos perturbados en el ejercicio de la posesin, y cuando te disputa solre ella preten
diendo cada una de las partes ser el verdadero poseedor.
(109) . 4, J. IV, 15.Dig. XLIII, 17, 31.-Cod. VIII, G.-Savigny,
S 38, 59.
(110) Fr. 4, D. XLIII. 17. No sucede lo mismo en las servidumbres reales:
en efecto, eslas tienen sus interdictos particulatts; jor ejemplo, el de Hiere
aclutue prvalo; de atva (volidiana l asina: de riris; de joule el cloari$ (v.
mas adelante . 294). Savigny, . 40.Th'baut es de otra opinin; cree que
los interdictos ordinarb s pueden solicitarse para conservar las servidumbres pre
diales.
(111) Fr. 3, . 11, D. XLIII, 17. Pero el que lala de producir su demanda
en resarcimiento de ('aos por haberle turbado en la possesion, debe proponer el
interdicto dentro del ao; pasado dicho trmino ro se u el interdicto contra el
reo, sino en cuanto se ba bpeho mas rico. fr. 1. pr. D. XLIII, 17Comp. con
elfr. 4, 1). XLIII, 1.
(112) g. 7, in line, J. IV, Ifi.-fr. 7, g. 1, D. XLVT, 7.
(113) Cicern, Pro Cocina, y sobre esta oracin, Enr. G.'Gras, Diss. qvo
speemienjurispr. Cicern, exhib. s. Ciceronem jvslam pro Cocina cavsam dixisteoslenditvr. Lugd. Bat. 1709 Gayo, IV, 154-g. 6, J. IV, 15.D. XLIII,
16-Cod. VIII, 4, 5.Savigny, g. 4"0.
(114) Fr. 1, g, 3 al 6. D. XLIII, 16. Sin embargo, el derecho nuevo pare-

(336)
Para invocarle es preciso que el querellante est en verdadera
posesin al tiempo de cometerse la violencia (1 15), y que haya per
dido la posesin por dicha violencia injustamente dirigida contra su
persona (116). Tambin puede pedirse este interdicto para volver
entrar en el ejercicio de una servidumbre personal sobre cosa inmue
ble (117), cuando se nos ha interrumpido violentamente; pero no se
aplica las servidumbres reales (118).
Pueden intentar el interdicto mide vi el que posee en su propio
nombre, sin distinguir si la posesin es justa injusta; le puede in
tentar igualmente su heredero (119); se d contra el autor de la espulson , hyalo sido inmediata mediatamente (120), y contra
su heredero en cuanto se ha hecho mas rico (121); pero no com
prende al tercer poseedor de la cosa (122). El objeto del interdicto
es reponer al espulsado en la posicin que tenia antes del despojo
(dejectio) y resarcirle los perjuicios sufridos (125). Se estingue por
el lapso de un ao despus de la espulsion, y pasado este trmino
ya no se puede intentar contra el poseedor sino en cuanto se ha en
riquecido (124).

ce haber estendido este interdicto al caso de quitar violentamente la posesin de

una cosa mueble. Const. 3. G. Th. IV, 22.Const. 7. C. VII, 4-. 1, J. IV, 2
S. 6. J. IV 15SaTignj.
(115) Fr. 1, . 9, 23, ibid. En este caso importa poco si el espulsado (dejeclus) adquiri la posesin, vi, clam vel precario, de aquel que le despoja con
violencia. . 6, J. IV, 15: licet isab eo qui dejecit, vi, vel clam, vel precario
possidebat.
(116) Fr. 1. 5. 3, 21, 29; fr. 3, . 6, 7, D. XLIII, 16fr. 9, pr. D. IV, 2.
(117) Fr. 3. |. 13 al 16, D. XLIII, 16-fr. 9, |. 1, ibid. fr. 60, pr.
D. VII, >.-fr. 27, D. XXXIX, 5.
(118) Fr. 4, . 27, D. XLI, 3Savigny, 8. 46.,
(119) Fr. 1, I. 30, 44, D. XLIII, 16.
(120) Fr. 1, 8. 12, 15; fr. 3, . 10 al 12, D. ibid.
(121) Fr. 1, |. 48; fr. 3, pr; fr. 9, pr. D. ibid. La ley no concede masque
la accin in faclum contra las personas a quienes debemos algn respeto, fr. I.
|. 43, ibid.
(122) Fr. 3, . 10, D. XLIII, 17. El derecho cannico le concede tambin
contra el tercer poseedor de mala f. Gap. 18, X. 2, 13.
(123) Fr. 1, |. 31, D. XLIII, 16.Comp. fr. 1, j. 41, 42; ir. 6, ibid.
Lo que dice el autor en este J-, es en su mayor parte aplicable al interdicto de despojo
el mas favorecido en nuestro derecho. Puede dirigirse aun contra la persona de aiiien au?[iiirimos la posesin por fuerza, clandestinamente ruegos. Gmez, in lega Taur i la
ey 4b.
(124) Fr, 1, pr. ibid.

(257)
J. 23o. 2. Del interdicto de clandestina possessiune.
3. Del interdicto de grecano.
El interdicto de clandestina possessione y el de precario se fundan
en los mismos principios que el anterior. El primero, cuya existen
cia es dudosa, tiene lugar cuando se ha perdido clandestinamente ja
posesin de una cosa inmueble (125): el derecho nuevo no hace
mencin de l (126): el segundo, cuando concedemos una persona
el goce de cosa nuestra, el ejercicio de alguna servidumbre ttu
lo precario, y aquella persona no quiere restituirnos la cosa al vol
vrsela pedir, interrumpe el ejercicio de la servidumbre (127).
$. 836. IV. Defensa de la posesin.
A. Nociones generales.
El derecho que uno se arroga de defenderse y tomarse la justi
cia por s mismo, no solo est prohibido en general, sino que es pu
nible (128). Mas la ley no le prohibe cuando tratamos de defender
nuestra persona y bienes en cuya posesin nos hallamos, contra los
ataques injustos y violentos de otro (129), siempre que la resisten
cia sea moderada 6 no esceda los lmites de lo necesario (maderamen
inclpala tutela) (150).

(125) Fr. 7. g. 5, D. X. 3Savigny, g. 41.

126) Savignv, |. 15.
(127) Dig. XLlII, 26-Sobre todo, fr. 2 al 4; fr. 15, g. 2, ibid.Const. 2,
C. VIH. 9.Paulo, Senl. rec. V. 6, . 10, 11.Savignv, . 42.
(128) Fr. 176, pr. D. L, 17. I. L J. IV, 2-8.6, i. IV, 15 fr. 12, |. 2;
fr. 13. D. IV, 2.Const. 7, 10, C. VIII, 4.Const. 34, C. IV, 65.Const. 9.
C. IV, 10.Nov. 60, cap. 1. En cuanto las penas que la ley establece en ta
les casos, V. el . 451.
Ll. 10, tit. 10, P. 7: 1, 2, 4 y o, tlt. 34, lib. H, Nov. Rec.
(129) Fr. 45, g. 4, D. IX, 2; tVim vi defender omnes leges, omniaque
jurapermittunt.Comp. fr. 4, ibid.fr. 3,'D. I, 1.fr. 1. . 27, fr. 3; 8. 9,
D. XLIII, 16.
(130) Fr. 5, pr. D. IX, 2Const. 1, C. VIH. 4.
Ll. 2, tlt. i, P. 1; 2, tit. 8. P. 7.

(238)
]. 237. B. De la denuncia de obra nueva.

i. Nocin.
Entre los modos con que la ley nos permite defender nuestra
propiedad, hay uno muy notable, y es la denuncia de obra nueva;
(mnciatio novi operis) v131). En efecto, cuando alguno empieza
edificar demoler, sea justa injustamente, (opus novum facer),
(132) el que se siente perjudicado por aquellos trabajos, tiene mas
de un medio para impedirlos estrajudicialmente y antes de su con
clusin (133). Puede suspenderlos con hechos (hoy se dice nunciotio realis) (134), que veces no solo son lcitos, sino tambin ne
cesarios al que ha de defender su posesin para no perderla. Puede
asimismo impedir los trabajos sin hecho alguno, constituyndose en
el sitio mismo donde se ejecuta la obra (135), y protestando ante
los operarios ante el que representa al propietario (136), contraa
continuacin de los trabajos, prohibindolos. Esta especie de de
nuncia, nica que los romanos llaman novi operis nunciatio, puede
hacerse no solo por el dueo, sino por cuantos consecuencia de un
derecho real, tienen inters en que la nueva obra no se ejecute (137).

(131) Dig. XXXIX, 1.-XL11I, 24Cod. VIH, 11.Ksemroerer, De operis

novi nunciatione. Heidelb. 1807.Reinhart, Explic. du hfre des Pandeles. De
operis novi nunciatione. Sttufgardt, 1820A. M. Engefharde, De operis novi
nunciatione. Lips. 1821.Hasse, Diss. de novioperis nunciatione. Bonnae, 1829,
Wiederhold, De V inlerd uti possidetis, el de la denonciation de nouvel
ceuvre. Hanau, 1831.Puchta Von den klaqen De las acciones, . 155.
Tlt. 52, P. 5.
(132) Fr. l,pr. |. 7, D. XXXIX, 1.
Ll. 1 y 8, til. 52, P. 3.
(133) Porqun despus de concluida la obra, solo se d el interdicto quud vi
aul clam. fr. I, . 1, D. ibid.
(134) Por eg: echando los operarios, destruyendo la obra empezada, ar
rojando ella una piedra como smbolo (ja'clus lapilli). fr. 5,
10, D. ibid.
fr. 6, . 1, D. VIH, o.Paul du Roi, Dejaclu lapilli. Helnist. 1782.
L. i, tit. 51, P. 5. Pero nuestra leyes no dan facultad al denunciante para destruir por
su sola autoridad la obra.
(135) Fr. 5, 8. 2,4. D. XXXIX. 1.
(136) Fr. 5.3, ibid.
La misma ley 1, tit. 30, P. 3.
(137) Fr. I, . 3, D. XLIII, 25; Jus babel novum opus nunciandi qui aul
dominiuiu aut servitutem habel. fr. 1, . 5; fr. 3, . 3; fr. 8, pr; fr. 9,

(59)
. 238. 2. De los (feetoi de In denuncia de obra nueva.
El efecto de la denuncia es que la persona quien se intima,
est obligada suspender los trabajos hasta que la autoridad decida
del asunto. Si pesar de la prohibicin continan los trabajos, el
denunciante tiene derecho de exijir por medio del interdicto de opere
novo demoliendo vel restiluendo, la demolicin restitucin de lo he
cho (158). Si la demora causase algn riesgo al que sfrela denun
cia, la ley le permite continuar y acabar la obra aun antes de que se
decida el pleito, dando la caucin de eventualiler demoliendo qut res
tiluendo (159). Si el denunciante se negase admitir la caucin,
tiene el denunciado el interdicto prohibitorio (interdictum prohiborium) en virtud del cual puede continuar la obra (140).
g. 239. 3. Como cesa este efecto.
El efecto de la denuncia cesa:
1. Dando la caucin (141).
2. Por la muerte del denunciante.
5. Por la enagenacion de la cosa (142).
4. Por la autorizacin que concede el denunciante el juez para
continuar la obra (remissiom) (145).

D. XXXIX, 1.fr. 13, D. VIII, 2.fr. 6, 8. lt. D. VIII, S.fr. 14.

D. XXXIX, 1.
Pueden hacer la denuncia ademas del dueo, y sus hijos y procuradores, dando cancin,
el usufructuario, el que tiene la cosa censo empeada, si no hae la obra el mismo
dueo, y los que tienen su favor una servidumbre urbana, pero no los que las tienen
rsticas. Ll. 1. 4 y 5, tit. 32, P. 3.
(138) Fr. 1, . 7; fr. 20. pr. . 1, 2; fr. 21, . 1, D. XXXIX, 1.
Debe demolerse la obra costa del que la continu indebidamente. L. 8, tit. 32, P. 5.
(139) Fr. o, 8. 17; fr. 8, . 2, 4; fr. 20; fr. 2l,ibid.
Esta caucin debe ser de fiadores abonados. L. 9, llt. 32, P. 3.
(140) Fr. 20, |. 9, 10, ibd.
(141) Fr. 5, g. 17; fr. 8, . 2, 4; fr. 20; fr. 21, D. XXXIX, 1.
Arg. de dicha ley 9, tit. 32, P. 3.

(142) Fr. 8, . 6, D. XXXIX, 1. Pero no cesa por la muerte del denuncia

do, fr. 8, . 7, ibid.
Por nuestro derecho continan los efectos de la denuncia aun despus de enagenada la
cosa. L. 6, tit. 32, P. 3*
(143) Fr. 5, . 19, ibid.fr. hm. D. XLIII, 25
Arg. de la citada 1. 9, tit. 32, P.3.

(240)

CAPITULO II.

De la propiedad (1).
TITULO PRIMERO.

Idea y naturaleza de la propiedad.

%. 240. I. Nooion de la propiedad.
Por propiedad, en el sentido lato de la voz , entendemos todo
cuanto forma parte de nuestro patrimonio, todo cuanto nos pertenece
sea corporal incorporal (2) . De esta nocin general de la propie
dad aplicada las cosas corporales, nace la idea de propiedad en su
sentido estricto (dominium) (3). Este, pues, consiste, segn su natu
raleza y su esencia, en la propiedad de una cosa corporal.; es decir,
consiste en que la cosa nos pertenece; en que es nuestra (4). La
propiedad es por su naturaleza un derecho ilimitado y esclusivo.
Comprende pues , el derecho de disponer de ella , de cualquier modo
no prohibido por la ley ; el de poseerla y servirnos de la misma con
esclusion de todos los dems (. 267).
J. 241. II. De la propiedad libre y de la propiedad limitada.
Hemos dicho que la propiedad es un derecho ilimitado y esclu(1) Fuentes generales, sobre todo para el derecho antiguo : Gayo, II. S- 1
al 97.Ulpiano XIX.Para el derecho nuevo: Inst. II, i.Dig. Xll
Cd. VII. 25.
TU. 28. P. 3.
(2) Fr. 49. D. L. 16. En este sentido lato se habla algunas veces en dere
cho romano del dominium usufructos , se^vilutis el hwreditalis fr. 5. D. VII. 6.
fr. 8. pr. D. XLII. 5.. 7. J. II. 19.fr. 48. pr. D. XXVIII. 5; como
tambin de la vindicalio servitutis, pignoris , successionts ; fr. 9. D. XXXIX. I.
fr. 16. 3. D. XX. l.^Const. 4. C.Vl. 9. Comp'. fr. 2o pr. D. XLIV. 7.
Preciso es mencionar ademas las espresiones impropias , dominus lilis , fr. 31.
pr. D. III. 3. Dominus negoriorum, . l^J. III. 27. (28).
(3) De aqu el decirse corporix dominus, por oposicin al que solo tiene un
derecho n re, fr. 13. i. 1. D. XXXIX. 2.
*
(4) Fr. 13. pr. D. XU. 1.fr. 1. . 1. D. XXIX. 5.
L. L til. 28, P. 3.

(341)
sivo, pero bajo uno y otro aspecto se la puede coartar sin que por
eso el propietario deje de ser propietario (5). Si todos los derechos
inherentes la propiedad se hallan reunidos en la persona del due
o y ningn derecho de otro en la cosa se opone al libre ejer
cicio de ellos , se llama plena y libre propiedad (propielas plena , y
hoy dominium pknum): mas si el derecho de usar y gozar de la cosa
est separado de la propiedad y pertenece otro, como derecho real,
el derecho que queda al propietario se llama nuda propiedad (nuda
propietas) y hoy dominium minus plcnum) (6). Ademas de este de
recho de usar y gozar , puede limitarse la propiedad de diversos mo
dos, por medio de otros derechos reales pertenecientes alguno qu
no es el propietario : en tal caso la propiedad se dice no libre 6
gravada.
. 2i2. III. De la propiedad revocable.

En segundo lugar, la propiedad es por su naturaleza un derecho

irrevocable: con efecto , el que una vez la adquiere, no puede ser
despojado de ella, menos que por algn motivo particular, el
propietario anterior tenga derecho interrumpir su duracin , aun
contra la voluntad del actual , y reivindicarla. En este caso la pro
piedad es revocable ; y lo es de dos diferentes modos:
1 . Es revocable desde su principio , cuando la causa de la re
vocacin est en el modo con que se adquiri la propiedad (hoy de
cimos dominium revocabile ex lunc) . En tal caso , la revocacin tiene
efecto retroactivo al tiempo de la adquisicin ; al que reivindica asi
la propiedad de cosa suya, le d la ley accin in rem contra eualquier
poseedor (7) : y en cuanto los derechos concedidas por el *propietario actual terceras personas , para mientras dura su propiedad,
debemos aplicar la regla : resoluto jure concedentis , resolvhur jus
concessum (8).
2. 1.a propiedad es irrevocable en su principio , cuando la cau
sa de la revocacin sobreviene despus por circunstancias nuevas
(5) Fr. 25, pr. D. L. 16.
(6) Fr. 4 D. XXIII. 3.fr. 126, . 1. D. XLV. 1.fr. 2. pr.; fr. 17.
D. VII. 4. . 4, J. II. 4. El que retiene conserva la propiedad, se llama
donims propietatis en oposicin al usufructuario, fr. 13. . 6; fr. 72. D. VII.
1 -fr. 9. pr. 8. 4. D. VII. 9.-fr. 66. D. XXIII. 3fr. 57. D. XXIV. 3.
fr. 33. D. VI. .
(7) Fr. 41. pr. D. VI. l.-fr. 4. |. 3, 4. D. XVIII. 2.fr. 2. . 4, 5. D.
XLI. 4.-Gonst 1, 4. G. IV. 54.
(8) Por ei.: fr. 3. D. XX. 6.fr. 31. D. XX. 1.fr. 4. . 3. D. XVIII.
1-fr. 105. D. XXXV. l.-fr. H. . 1. I). VIH. 6.
Por ej. II. 40 y 42 , til. B, P. 5.

31

(242)
(hoy decimos dominium revcatele ex nunc) (9): en tal caso no hay
efecto retroactivo mas que hasta el momento de la revocacin , y no
tiene aplicacin la regla que acabamos de citar. En este caso tam
bin , el que hace la revocacin solo tiene accin personal contra el
actual propietario, y ninguno contra los terceros. Se v pues que en
realidad no hay propiedad revocable sino en el caso*de la primera
especie.
J. 243. IV. De la copropiedad.

La propiedad es, segn ]a nocin que dimos de ella, un derecho

esencialmente esclusivo ; quiere decir, que lo perteneciente uno
no puede pertenecer al mismo tiempo otro. La propiedad de una
sola y misma cosa , no puede corresponder de consiguiente mas que
uno solo ; siendo imposible que personas diversas tengan cada una
la propiedad de la cosa ntegra (10). Mas si se concibe fcilmente
que una cosa sea propiedad comn de muchos , en trminos de que
cada cual tenga una parte ideal (11). En este caso , ninguno es pro
pietario de toda la cosa , sino nicamente de la porcin ideal de que
dispone por s solo. Los modernos llaman esta especie de propie
dad , copropiedad condominium,

TITULO SEGUNDO.

)e la adquisicin de la propiedad (12).

{. 244. I. Condiciones generales de la adquisicin.

Para adquirir la propiedad han de- concurrir las condiciones si

guientes :
(9) Por ej.: Gonst. 8, 10. C. VIII. 56.
Por ej. 1. 8 y 10, tt. 4, P. 5; 1. i, tit. 7; lib. 10, Nov. Ree.

(10) Fr. 5. . 15. D. XIII. 6: tduorum t'n solidum dominium vel possessio esse non potest. fr. 3. . 5. D. XLI. 4.
(11) El derecho romano indica esta relacin con las siguientes palabras:
plures rem pro indiviso possident; bien, res, quam cum alio communem kabet;
en oposicin res quam solus habet. fr. 4. . 7. D. X. 1.fr. 8. D. VI. L
fr. 5. D. XLV. 3.fr. 25. . 1. D. L. 16.
Pr. y 1. 6, tit. 15, P. 6.

(12) Inst. II. 1. Dig. XLI. 1.Dnelo, 'Comm. jur. civ. IV. 7 al 37;
V, 1 al 31.Hoenel, Diss. de acquirendo rerum dominio. Lips. 1817. De
Bosch , Htor. exposilio de dominio ejvsqtie acquirendi modis. Groeningse, 1852.

(243)
1. 'Capacidad de adquirir en la persona. La ley declara incapa
ces por punto general todos los que carecen de voluntad ; por
egemplo , los locos y furiosos ; escepto en aquellos casos que la
voluntad no egerce influencia alguna no es precisa (13) : tambin
tienen incapacidad legal , los que no pueden ser propietarios. El que
nada puede adquirir' para si por adquirirlo todo para otros, tambin
puede adquirir para estos la propiedad (14). ,
2. Que la cosa pueda ser objeto de la propiedad y especialmente
respecto aquel que la ba de adquirir (15).
3. Un modo de adquirir legal (acquisitio species , s. genus acquisitionis , causa acquirendi , y hoy modus acquirendi) (16). 'todava
no se ha abandonado del todo la divisin de adquisiciones en juris
gentium (llamadas nal uraks) y juris civilis (17). La adquisicin per
universilatem no se refiere solo la propiedad (18) ; y algunas ad
quisiciones de cosas individuales (tfrum singularum) mas bien
recaen en otras materias (19).
Sj. 243. II. Di' los raiKlos de adquirir individuales.

.4 . De la ucupuciuii.
La ocupacin es un modo de adquirir la propiedad , que basa en
el siguiente principio : res nullius cedit ocupanti ; quiere decir , el
(13) Porej.: . 3. J. III. 1fr. 83. D. XXIX. 2.
(14) Inst. II. 9. V. el . 18o.
L. 5, Hit. 17, P. 4 y 12 y sig. tit. 28, P. 3.
(lo) %. 7. J. II. i.-fr. 6. |. 2. D. I. 8.. i. J. II. 20.fr/49. . 2.
D. XXXI.Const. 1, 2, C. I. 10.
Arg. de las U. 13 y sig. tit. 5, P. 5.
(16) La teora generalmente admitida de que toda adquisicin requiere
titulo v modo de adquirir diferente del ttulo , es falsa.
(17)" %. 6. J. II. 9.fr. 1, pr. D. XLI. i.Ulpiano, XIX.- Gayo, II.
- 18 y sig.
(18) El antiguo derecho , contaba sobre todo en este lugar la adquisicin
per arroijalionem (. 551), per conrentiom'm uxoris in manum mariti , per
emplionem bonorum debitoris obmraH (. 7(52) . per hwreditalem et bonorum
possessionem , con varias otras. V. en general Gayo, II. . 98; III. |.J 77
y sig. Inst. III. 10 al 12,(11 al 13). El derecho moderno solo lia conservado
la adquisicin por sucesin. . (i. J. II. 9. de la cual hablaremos en el libro IV.
En sus lugares oportunos hablaremos de rada uno de los modos de ;idf[iiiriv segn
nuestro derecho.
(19) As por ej., no nos oouparemes todava de la adquisicin de la pro
piedad por legado (. 705); por constitucin de dote (. 527), ni de otras mu
chas en que se adquiere inmediatamente la propiedad por disposicin de la ley

( 244 )
que se apodera de una cosa sin dueo, con el objeto de apropirsela,
adquiere por el mismo hecho la propiedad de ella (20).
El derecho romano reconoce tres especies de ocupacin :
1 . Ocupacin de cosas vivientes y sin dueo , en cuyo nmero
cuenta todos los animales fieros salvages que viven en la tierra,
en el agua , y en el aire , suponiendo que gocen de su libertad na
tural , que habiendo tenido ya dueo la hayan recobrado. Com
prende pites esta especie de ocupacin la caza y pesca (21).
2. Ocupacin de cosas inanimadas sin dueo , cosas halla
das (22) ; sin embargo , el tesoro encontrado casualmente , se con
sidera por mitad como accesin del fundo en que est (23) ; las co
sas perdidas , desamparadas arrojadas en el peligro para aligerar
el navio, no se reputan res nullius (24).
3. El botin cogido en la guerra. E! derecho romano considera
las cosas del enemigo como si no tuvieran dueo , y permite su ocu
pacin (25);' pero muchas veces hay reversin de la propiedad
su antiguo dueo (postliminium) (26), lo cual , no obstante , solo
ipse jure, leae\ como en el caso de segundas nupcias, disolucin del matri
monio por adulterio, etc. (. 535 al 557).
(20) Fr. 3. D. XLI. i. Quod nullius est, id ratione naturali occupanti
conceditur.. Gayo, II. 66 al 69. . 12 al 18, J. II. 1.Brouwer, De
jure occvpandi. Lugd.-Bat. 1822. Heisselink , De dominio ejusque actptirendi
modit per occupaionem et aceesstonem. Groen. 1821.
Ll. 17 y siff. tit. 28, P. 3.
(21) . 12, 16. J. II. 1. Nec interest , feras bestias et volucres utrura
in suo fundo quisque capiat, an in alieno. fr. 1. . 1; fr. 2 al 6. D. XLI.
- i.fr. i: D. XLI. 2.
.
Dha. 1. 17, Ut. 28, P. 3.
(22) . 18, 47. J. ibid. fr. 1. 8.1. D. XLI. 2.
Ll. 5 y 49, til. 28, P. 3.
(23) . 39. J II. 1.fr. $. %. 10. D. XLIX. 14, La antinomia aparente
que se observa entre estos dos lugares, se desvanece por el . 7. II. de Ga
yo,La Const. 1. G. X. 15, contiene la disposicin mas reciente sobre el
hallazgo de un tesoro.
L. 45, Ut. 28, P. 3. Aunque por 1,1 ley 3, tlt. 22, lil). 10, Nov. Roe. los tesoros ha
llados en eualquter parte pertenecan al rey . debiendo darse la cuarta parte ni inventor
poi va de premio, se restableci la ley de Partida por la de 16 de mavo de 1833, en la
cual se d al inventor la mitad aun en tesoros hallados en terrenos del Estado.
(24) 8. 48. J. II. 1.Dig. XLI 7.
L. 49, tit. 28, P. 3.L. 7, Ut. 9, P. 5. Pertenecen al Estado los buques desamparados
con sus cargamentos , y lo que el mismo mar arrojase';! las playas , no teniendo dueo
conocido. Se esceptan los productos del mismo mar y los que las leyes conceden al pri
mer ocupante. Ley de 16 de mayo de 1833.
(25) . !. J. II. l.-fr. 5. I. 7; fr. 51, . 1. D. XLI. 1.
L. 24, tlt. 18, P. 3.
(26) Dig. XLIX. 15.Cod. Vll. 51.

(245)
liene lugar en las inmuebles recobradas, y en los esclavos (27).
|. 246. B. De la especificacin.
Adquirese la propiedad por especificacin , transformando una
cosa agena, y sobre todo haciendo de materia agena una nueva es
pecie de la cual nos hacemos propietarios (28) . Si el que produce la
nueva especie , la forma en parte de materia suya y en parte de age
na, consigue siempre la propiedad; mas cuando la forma entera
mente de materia agena , hay que distinguir si esta puede volver
su primer estado, si no puede (29). En aquel caso, el dueo de
la materia adquiere tambin la propiedad de la nueva especie, de
biendo indemnizar de su trabajo al que la produjo de buena f (30).
En el caso ltimo, pertenece la propiedad de la nueva especie al que
la form ; pero es preciso que haya tenido intencin de hacerlo para
si (31); lo que no se distingue aqu , es si obr con buena mala
f (32). En cuanto la indemnizacin debida al dueo de la mate
ria , el espeeificador de buena f solo est obligado prestarla en
cuanto se ha hecho mas rico (33) ; el de mala f , se halla obligado,
como ladrn, resarcir todos los perjuicios causados (34).

(27) Fr. 20, . 1; ir. 28. D. XLIX. 15.

Por dha. tey 24 , solo en los esclavos.
(28) El derecho romano jams emplea la voz specificatio , sino que usa la espresiii spectem facer.
(29) . 25, J. II, 1, comparado con el fr. 7, 8. 7; fr. 12, . ; fr. 24;
fr. 26, pr. D. XLI, 1.Gayo, II, 79.Thcoph. en el . 25, J. cit.
L. 35, t. 28, P. 3.
(30) Sin embargo , la ley no concede al espeeificador mas qu el derecho deretencion , mientras que est en posesin de la nueva especie , y la escepcion do
l mali contra el dueo que revindica. Arg. . 30, 32, 33, 54, J. II, 1. fr. 25,
. 4, D. VI, 1. El espeeificador que ha obrado de mala f, no tiene derecho al
guno ser indemnizado de su trabajo. Arg. . 50, J. II, 1.
Dha. 1. 33, tit. 28, P. 3.
(31) El acto de desgranar espigas de otro y convertirlas en trigo , no se con
sidera con arreglo al fr..7 , . 7, in fine D. XLI , 1 , como especificacin , segn
se consideraba en tiempo de Gayo. Comp. este autor II, 79.|. 2o, J. II, 1.
(32) . 26, J. H, 1.l fr. 12, |. 3, D. X, 4, y el fr. 52, . 14,
D. XLVTI,.2, no son contrarios.
(53) Arg. fr. 14, D. XII, 6, y fr. 31. 8. 3, D. V, 3.
(34) Gayo, II, 79. -Arg. . 26, J. II, i.fr. 52, . 14, D. XLV1I, 2.
Segn lu citada ley 33, siempre que la cosa pueda reducirse su primer estado , como
p. ej. eJ vaso hecho de plata agena. es del senr de la materia. Si no pudiese reducirse, es de
quien b.a> la obra si tiene buena f, debiendo dar al seor de la materia la estimacin de
sta. Si la tiene mala, pierde la obra, sin que pueda reclamar ni aun lo que en ella gast.
Esto es lo nico que dice nuestro derecho sobre eaperifiracioh.

(46)
i

. 347. C. De la accesin.

La accesin es un modo de adquirir fundado en la regla de

que lo accesorio sigue alo principal (res accessoria sequiturrem principalem cedil rei principali) : segn ella el propietario de la cosa re
putada como principal , se hace de derecho dueo de la accesoria
que se une con ella (35). Este modo de adquirir abraza un gran
nmero de casos que pueden reducirse dos rdenes distintos : el
primero comprende las cosas que serian de otra manera res nullius;
el segundo, las que ya han estado en el dominio de alguno. Tanto
aquellas como estas, pasan por su unin con la cosa principal al do
minio del que tiene la propiedad de la ltima (36).
5- 248. i. Casos de la primera especie.

Los casos de la primera especie se apoyan en el siguiente prin

cipio: el dueo de una cosa adquiere de derecho la propiedad de to
dos sus productos orgnicos , y de cuanto se la une esteriormente
sin intervencin del dueo; en trminos deformar parte de dicha co
sa. En este principio debemos enumeran los casos siguientes :
1 . El propietario adquiere la propiedad de los frutos que produ
ce la cosa , desde el momento en que nacen (fruclus pendentes ]>an
fundi sunt) (37); como tambin el rastro cria de los animales, y
los hijos de las esclavas sin consideracin su padre (partus sequitur ventrera) (38) .
2. El aumento que un rio aade poco poco a! fundo (allwio)
queda en la propiedad del dueo del fundo (59).
3. - La isla formada en medio de un rio (nsula in flumine nata)
pertenece en comn los dueos de ambas riberas , con arreglo la
(35) Entre los romanos la palabra accessio no significaba la adquisicin de la
propiedad por agregacin de una cosa otra, sino la misma cosa agregada. (%. i)5).
(06) La divisin generalmente adoptada en accesin natural , industrial y
mista, no es romana ni exacta.
Tampoco est consignada en nuestras leyes; pero si en los escritos de casi todos nues
tros AA. de derecho.

(37) Fr. 44, D. VI , l.-fr. 2o, pr. . 1 , D. XXII, i.

(38) . i9, J. II ; i.fr. 5, |. 2, D. VI, l.-Gonst. 7, G. III, 32.-fr. 28,
D. XXII, t.
El dueo del macho nada puede reclamar , menos que Hedase pacto fueu cutanbn
atarla en lu tierra. L. 23 . lit. 28, P. 3.

(59) Gayo, II , 70. g. 20, J. II, i.fr. 7, . I ; fr. 16, fr. 36, D. XLI , I.
L. 26, tlt. 28, P. 3.

(247)
longitud que cada fundo presenta ellas , y hasta la lnea que se
finge tirada por medio del rio : mas cuando toda la isla est un la
do de esta lnea , pertenece esclusivamente los propietarios ribere
os de aquel lado, siempre proporcin del espacio que cada fundo
presenta al rio (40).
4. El terreno que deja un rio cuando abandona su cauce (alvenus
dereliclus) se divide como la isla , entre los propietarios de los fun
dos prximos ala antigua madre (41). Por el contrario, si partindose
el rio , d la forma de isla algn terreno , este no deja de pertene
cer al mismo dueo que antes tenia. Tampoco se pierde la propie
dad por la sola inundacin (42).
5. Y en fin, el tesoro , que se reputa por mitad como accesin,
y en la mitad restante, queda comprendido en el principio de la ocu
pacin de cosas sin dueo. Pertenece pues su mitad al dueo del
fundo, y la otra mitad al inventor (43).
$. i 19. 2. Casos de la segunda especie.
a. De la conjuncin.

Los casos de la segunda especie se derivan de este principio:

cuando se unen dos cosas de manera que es imposible separarlas ,
para hacerlo se ha de deteriorar alguna de ellas, el dueo de la prin
cipal adquiere tambin la propiedad de la accesoria que se la uni (44).
A este orden corresponde en particular la conjuncin reunin nti
ma de dos cosas pertenecientes distintos dueos. Asi sucede en el
bordado (inteoctur) (45), la soldadura (adferruminaiio) (46), la pin(40) Gayo , II, 72.. 22, J. II, l.-fr. 7, . 3; fr. 29; fr. 50, . 2; fr. 56;
ir. 65, |.4,D. XLI.i.fr. 1,.6, D. XLI1I,12.
L. 27, tlt. 28, P. 3.

(41)

. 25, J. ibid.-fr. 7 , . 5; fr. 30, 5-1,2, D. XLI , 1.Const. 1,

L 31 .'til. 28, P. 3.

(42) . 22, 24; J. II, 1.Gomp. fr.7. |. 6, D. XLI, 1.fr. 1, . 9,

D.XLIII, 12.
L. 28. til. 28. P. 3.

(43) Const. un. C. X, 15.

L. 43, lil. 28, P. 3.

(44) Guando es posible la separacin, tiene el dueo de la cosa accesoria la

accin wd exhibendim , y despus la puede revindicar como suya. fr. 6; fr. 7,
5 1,D. X,4.-fr. 23, J. 5, D. Vi, i.
(45) . 26 , J. II, 1.

(46) Fr. 25,|.5,D. VI, 1.

I. 35. til. 28 . P. 3. Si la soldadura es con otro metal , cada uno lleva lo suyo.

(248)
tura (pictura) que respecto la tabla, lienzo etc. , se considera como
principal (47), y la escritura (scriptura) donde lo principal es la ma
teria en que se escribe (48). Lo mismo decimos con especialidad dla
edificacin (inmdipcalio) , en cuyo caso , segn la regla . quod solo
inoedificatur solo ced , el dueo del suelo adquiere tambin la pro
piedad del edificio construido en l (49) : de la siembra y plantacin
(sali et plantalio) en que rige el principio , solo cedit quod soh implanlalur , y en su virtud el dueo del fundo adquiere la propiedad
de la semilla , la planta y el rbol en el momento que echan rai
ces (50). Por ltimo , corresponde este orden la avulsin (amisto)
fuerza del rio, que tiene lugar cuando la corriente arrebata de gol
pe una porcin de un fundo y la rene con otro. En este caso el
dueo del segundo adquiere la porcin unida luego que se traba con
firmeza su heredad (51).
%. 230. De la indemnizacin que en los casos referidos se debe al dueo de la cosa accesoria.
Cuando alguno , en los casos que hemos enumerado , adquiere
por conjuncin lo que hasta entonces habia pertenecido otro , este
tiene veces derecho para pedir el resarcimiento. En este punto
hay que hacer una distincin :
1. Puede hacerse la conjuncin por el mismo que adquiere la
propiedad de lo que hasta all era de otro. En tal caso es preciso exa
minar si creia de buena f que era suya la cosa unida con otra pro
pia, y entonces no tiene obligacin de resarcir sino en cuanto se hi-

(47) . 34, J. II, 1. cRidiculum est enira, picturam Apellis vel Parrhasii
in accessioncm vilissima? tabulae ceder.'fr. 9, |. 2 , D. XLI, 1.fr. 25, f. 3,
D. VI, 1.Gayo, II, 78.
,
Lo mismo debe hacerse con las obras de talla. L. 37, tit. 28, P. 3.
(48) . 33, J. II, 1.fr. 9, . i, D. XLI , i.Gayo , II, 77.
L. 36 , llt. 28, P. 3 , la cual, sin embargo , da al que escribi con buena f la facultad de
quedarse con el libro escrito, abonando al dueo del pergamino el valor de este juicio de
peritos.
(49) Gayo, II, 73.. 29, 30, J. II, i.-fr. 23, |. 6, D. VI, l.-fr. 6,
D. X , 4.fr. 1 , 2 , D. XLVII ,3.
i
L. 38 , tit. 28 , P. 3.
(50) . 51, 32, J. II, l.-fr. 7, . 13; fr. 9, pr. D. XLI, 1.Gayo, II,
74 al "76.
L. 42 y 43 , lt. 28 , P. 3. Es dueo del rbol aquel en cuya heredad estn- las principa
les raices. La misma ley.
(51) Gayo, II, 71.|. 21, J. II, l.-fr. 7, . 2, D. XLI, l.-Du Caurroy,
Inlerprelalion du . 21 , /. de rer. div: en la Themis , t. VI, p. 143.
L. 26, tit. 28, P. 3.

(249)
ro mas rico (52): por el contrario, si obr de mala f, queda obliga
do como el ladren reparar todos los perjuicios causados (53). En la
edificacin hay una particularidad, saber; que e dueo de los ma
teriales que se emplean en la construccin, no pierde la propiedad
de ellos ; pero tampoco puede reivindicarlos mientras subsista el edi
ficio. Lo que s puede es exigir su pago doblado por la accin de
tigno junio, sin distinguir si el que construy, lo hizo de buena
de mala f (54) .
2. Puede hacerse la conjuncin por el que pierde la propiedad
de lo que haba sido suyo hasta aquel momento. Tambin aqu es
menester ver si hubo buena f , y entonces tiene derecho retener
el todo hasta que se le resarza , rechazando por medio de la escepcion doli mali al dueo que reivindica: mas si no conserva ya la po^
sesin de la cosa , el derecho romano no le concede accin algu
na (55). Al contrario, si procedi de mala f , pierde su propiedad
y nada puede reclamar por resarcimiento (56), menos que la cosa
unida se repute como un gasto necesario (. 155) , que entonces le
corresponde la accin in factum para la indemnizacin (57).
3. Finalmente, si la conjuncin se ha verificado por un suceso
natural , v. gr. por avulsin , debe reputarse efecto del acaso , y el
que recibe el provecho no est obligado en manera alguna indem
nizar al que siente el perjuicio (58).
f. 251. 4. De la conmixtin.

La mezcla de cuerpos slidos pertenecientes diversos dueos

(commixlio) (59) , no as , propiamente hablando, un modo de adqui52)
53)

Pr.8,|.3;fr.23,j.8,D.VI,i.
. 26, J. II, l.-fr. 52, . 14, D. XLVII, 2.

Por nuestras leyes, aun cuando haya buena t , debe abonarse la estimacin de lo uni
do, escepto en la edificacin. Cuando la hay mala, nada puede reclamarse. L. 55 y si
guientes , tit. 28 P. 3.

(54) 6. 29, J. II, l.-fr. 7. . 10, D. XLI, 1.fr. 23, |. 6, D. VL !.

fr. 6,1). X, 4.-fr. 1, D. XLVII, 3,-Gonst. 2, G. III, 32.
L. 58, tit. 28, P. 5.V. I. 40, tit. 2 , P. 5, segn la que debe abonar el que edific
de mala t todos los daos y perjuicios causados.

(55) |. 33 , 54, J. II, 1.Gayo , II , 76 al 78.fr. 20 , . 4, D. VI, 1.

(56) . 30, 34, J. II, l.-fr. 7, . 12, D. XLI, 1.
(57) Const. 5, C. 111,32.
(58) . Cierto es , que muchos autores opinan lo contrario; ero el . 31, J. II,
1; fr. o, |. 3; fr. 23, . 4, 5, D. VI, 1; fr. 7, . 13; fr. 26, |. 2, D. XLI, 1,
que invocan, solo hablan de la conjuncin que se verifica por el hecho del hombre.
Segn nuestro derecho , puede reclamarse esa indemnizacin. L. 26 , tit. 28, P. 5.

(89) Los modernos solo entienden por mitcere commiscere , la mezcla de

32

(250)
rjr la propiedad : con efecto , cuando se verifica por consentimiento
de los interesados , el todo que resulta de la mezcla se hace comn;
y cuando se efecta por casualidad por el hecho de un solo dueo,
cada cual conserva la propiedad de las cosas que le pertenecan , y
que puede separar de las otras. Mas si la separacin fuera imposible,
como en el caso de mezclarse trigos, el lodo ser comn, pudiendo
cada uno entablar la accin para el repartimiento , en proporcin de
lo que puso (60).
J. 252. c. De la confusin.

El efecto de la confusin ,(confusio) mezcla de cosas lquidas

pertenecientes diversos dueos, es cuando se verifica por consen
timiento de ambas partes, quedar el todo comn , sin diferencia en
que la mezcla se componga de cosas homogneas de distinta espe
cie (61). Mas cuando se verifica, por una de las partes sin consenti
miento de la otra, no se hace comn la mezcla, sino en el caso de
formarla cosas de la misma especie : porque siendo de distinta , la
mezcla es una verdadera especificacin , y el que la ejecuta se
hace dueo del todo, indemnizando al otro conforme los principios
generales que dejamos sentados en el . 246.
i

. 253. D. De la adjudicacin.

La adjudicacin de la propiedad de una cosa hecha por el juez

tiene lugar en los tres juicios divisorios, familia erctscundoe, communi dividendo, y finium regundorum. En estos casos el juez tiene fa
cultad de adjudicar uno otro de los condueos la propiedad esclusiva de la cosa comn hasta all, y su sentencia transfiere ipso
jure la propiedad de la cosa adjudicada (62), suponiendo que era
cuerpos slidos; y por confundere la de lquidos; mas los romanos emplean una
y otra espresion para cosas slidas y lquidas, fr. 3, I. 2; fr. 5, pr. S. 1, D. VI,
l.-fr. 7, . 8, D.XLl, i.
(60) . 28, J. II, 1.fr. 5, pr. D. VI , 1 Solo en un caso se adquiere la
Propiedad por conmixtin ; y es cuando se paga alguna deuda con dinero de otro,
se ha dado en prstamo, y el que le recibi le mezcla con el suyo. Fr. 78,
D. XLVI, 3. Como. fr. 11, g. 2, D.X1I, 1.
Si por casualidad por consentimiento de arabos dueos se juntasen cosas que se pue
den contar, pesar medir, y no pudiese hacerse la separacin sin Rran trabajo, lo que se
mezcla es comn de amboi dueos, sean las cosas de la misma de diferente especie. L. 34.
tlt. 28, P. 3.

M)
(62)

j. 27, J. II, 1.fr. 7, 1. 8, 9, D. XLI, !.-. 28, J. II, 1.

lpiano, XIX, 16.8. 4 al 7, J. IV, 17.Const. 5, C. III, 37.

t. 10, lit. (5, P. 6.

(254)
realmente comn de los que entran la parte, y no perteneca un
tercero (63).
J. 254. E. De la tradicin.
i. Nocin.

Considerada como modo de adquirir la propiedad, la tradicin

(tradio) (64) se funda en el principio siguiente : aquel quien d
el propietario la posesin de una cosa con objeto de trasmitirle su
propiedad, la adquiere realmente por el mismo hecho (65), con tal
de que esta sea su intencin (66).
. 255. 2. Condiciones de la tradicin.
a. De la propiedad y facultad di; disponor de ella en el que verifica la tradicin.

Para transferir por tradicin la propiedad de una cosa, es nece

sario que el que la entrega sea verdadero dueo y tenga la libre
disposicin de ella. As, pues, la enagenacion y tradicin hechas
por el que no es dueo, no transfieren la propiedad al que recibe la
cosa, en ningn caso (67) ; menos que llegue ganarla (68),
6 que por motivos particulares tenga el derecho de enagenar la
cosa de otro (69): por el contrario, la enagenacion y tradi(63) Fr. 17, D. XLI, 3. Conforme al principio, inler altos acta et judicala,
alus non noeent. Cod. VII, 60.
(64} Dnelo, Com.jur. civ. lib. IV, c. 15 al 20.
(65) Const. 20, G. II, 3. Traditionibus et usucapionibus dominia rerum,
non nudis pacs transferunlur.
L. 46, tit. 28, P. 3.

(66) Fr. 35, D. XLIV, 7.

(67) Conforme la sabida regla, fr. 54, D. X, 17: Nenio plus jurisad aliurn^
transferre potest, quam ipse habet. fr. 20, pr. D. XLI, l.EI que recibe la cosa,
suponiendo que haya obrado de buena f, solo adqu ere la posesin propia para
usucapirla. Esta regla tiene escepcion en el fisco, el principe y su esposa los
cuales transfieren en el acto la propiedad de las cosas de otro , salvo en el dueo
el derecho de repetir contra el fisco para que le indemnice durante cuatro aos.
|. 14, i. II, 6.-Const. 3, C. Vil, 37.
(68) Fr. 42, D. XLI, 3. Al que lia rnagenado la cosa y quisiera reivindicar
la, se le opondra la escepcion re rendilm el tradilas. fr. 1, pr; fr. 2, D. XXI, 3.
-fr. 72, D. VI, 1fr. 17, D. XXI, 2.
(69) Pr. J. II, 8. Accedit aliquando, ut qui dominus non sit alienando; rei
Ktestatem habeat. Por ee. el aerreedor hipotecario S, 1, J. ibid.fr. 46,
XLI, 1.
L. 42, til. 13, P. 5.

(262)
cion hechas por el dueo, pero quien faltaba la libre disposicin
de lo entregado, son completamente nulas, y no producen efecto algunoJ70).
J.J256. b. De la justa causa (71).
Mas la tradicin de una cosa por parte del dueo no transfiere
la propiedad al que la recibe, sino cuando precede justa causa (72);
es decir, un acto legal que sirve de base al derecho del segundo (73),
por lo menos un hecho cualquiera bastante para manifestar la in
tencin del que trasmite otro la propiedad de la cosa (74). Cuan. do ambas partes tienen intencin de trasmitir y recibir la propiedad,
importa poco que cada cual haya tenido en consideracin al nacerlo,
diferente causa (75), que el dolo haya dado margen, sea al acto
mismo, sea al crdito en favor del comprador (76).
f. 257. 5. Del modo de hacerse la tradicin.
El efecto de la tradicin debe ser trasladar la cosa poder de
quien la recibe, aadiendo la posibilidad legal la posibilidad fsica
de poseer la cosa (77). De aqu se sigue que la tradicin se reputa
consumada desde que la persona que recibe la cosa, tiene posibilidad

(70) Pr. J. II, 8. cAccidtt aliquando ut qui dominus sil, alienare non possit. As, por eg. el marido no puede enagenar el fundo dotal aun consintindo
lo la muger, ni el pupilo sus bienes sin autorizacin del tutor. . 2, J. ibid.
fr. 6, D. XLV, 1.
L. 7, tit. li, P. 4.
(71) Dnelo, Comm. jnr. rivis, IV, 16.
(72) Si no media justa causa, la tradicin no trasfiere la propiedad, fr. 31, pr.
D. XLI, 1. Nunquam nuda traditio transfer dominium, sed ita si venditio aut
aliqua justa caussa precesserit, propler quam traditio sequertur.
Arg. de la ley 46, tlt. 28, P. 3, en la espresion -\wr alguna otra razn derecha.
(73) Si la tradicin se verifica consecuencia de un contrato de renta, el
comprador no se hace dueo solo por ella, sino que debe haber pagado el precio
de la cosa, quedarse con ella al fiado. . 41, J. II, i.fr. 19, 53, D. XVIII, i.
fr. 5. |. 18, D. XIV, 4fr. II, |. 2, D. XIX, 1.Comp. al g. 369.
Dicha l. 46, tlt. 28, P. 3.
(74) Por eg. . 40, 46, J. II, 1.fr. 9, g. 7,D. XLI, 1.fr. 8. . 1,
D. XLI, 7fr. 5, j. 1, D. XLIV, 7.
(75) Fr. 36. D. XLI, 1.fr. 18, D. XII. 1.
(76) Fr, 11, . 3, 5; fr. 13, . 27, 28. D. XIX. i. fr. 9, J. 3, D. XLI, 1.
Const. 5, 10, C. IV, 44.-V. tambin fr. 4, . 27 al 32, D. XLIV, 4.
(77) Satigny, Trait de la possession. g. 13 al 28.
La palabra de que usa la citada 1 . 46, es bien espresiva : apoderan lo horac uno i
otros en sui cosas.

(255)
fsica de disponer de ella. El derecho no toma en cuenta el modo de
originarse esta facultad de disponer (. 221).
Por consiguiente, puede verificarse la tradicin:
1. Entregando la cosa en manos del que la recibe.
. Conducindole el que hace la tradicin al fundo cerca de l,
parage desde el cual pueda verse, mostrndole el fundo y decla
rando su voluntad de darle la posesin (78).
5. Depositando la cosa mueble presencia del que la recibe,
por orden suya en su casa (tonga manu) (79).
4. Entregando la cosa una persona designada por el que ha
de recibirla (brevi manu) (80) .
5. Si el que posee la cosa en nombre de otro adquiere el dere
cho de poserla en su propio nombre que no se requiere tradicin
directa ni indirecta (81); los modernos la llaman tambin tradio
brevi manu.
6. Recprocamente, cuando alguno que posea en su nombre
propio, transfiere otro la propiedad y contina poseyendo nombre
de este: boy lo llaman constitutum possessorium (. 28) (82).
7. Finalmente, la tradicin se verifica entregando algn objeto
que hace posible la toma de posesin de la cosa, como la entrega de
las llaves del lugar en que est (83).
Los modernos solo ven en este acto un smbolo de la cosa que se
ha de entregar, y llaman en' su virtud dicha especie de tradicin,
iraditio symbolica, que tambin puede efectuarse por otros signos re
presentativos de la cosa.

(78) Fr. 18, . 2, D. XLL 2.-fr. I, g. 21, D. ibid.

L. 47, tit. 28, y , tit. 30. P. 5.
(79) Fr. 79. D. XLVI, 3 fr. 18, g. 2, D. XLI, 2.
(80) Fr. 15, I). XII, 1. fr. 43, 8. 1 , D. XXIII, 5.fr. 5, 8. 12,
D. XXIV, 1.fr. 1. . 21, I). XU, 2.-fr. 11, pr. D. VI, 2.
(81) Fr. 9, . 1, D. VI, 2-fr. 9, . 5, D. XLI, 1. . 44, J. II, 1.fr. 9,
- 9, D. XII, {.
L. 47, til. 28, P. .".
(82) Const. 28, C. VIII, 54Gonst. 55, . 5, G. ibid.fr. 18, pr.
D. XLI, 2.fr. 77, D. VI, 1.
(83) S. 45, J. II, 1.fr. , g. 6, D. XLI, 1 .fr. 1, tj. 31, in fine. D. XLl, 2.
-fr. 71, D. XVIII, I.
L. 47. t/t. 28; y 7. tit. 30. V. 3.Vale tambin por tradicin la entrega de lo ttulos
de pertenencia de la linca de la escritura en que se consigna el contrato. L. 8, lit. 30-,
P. 3. V. tambin la ley 51. til. i, P/o, de la que se deduce que nuestras leyes no esclujen otros medios de tradicin ademas de los espresnrtos en ellas.

(254)
I
|. 258. P. De la usucapin.
k
1. Su nocin y especies.
La propiedad de una cosa se adquiere por usucapin (84), pose
yndola como propia durante cierto tiempo (85). Segn derecho
romano moderno se divide la usucapin en ordinaria (usucapi Iongi temporis possessio s. prwscriplio) que se completa los tres, diez
veinte aos (86): y eslraordinaria, que se subdivide en otras dos
especies; la una se termina en un espacio de tiempo determinado
(pruiscriplio 30 vel 40 annorutn; prwscriplio longissimi temporis acquisitiva), y la otra no tiene limite, saber: la prescripcin inmemo
rial (87).

(84) Gayo, H, 41 al 61.Ulpiano, XIX, 8Palo, V, 2God. Theod. IV,

13Inst. II. 6Dig. XLI, 3 al 10-Cod. VII, 26 al 40Nov. 22, c. 24Nov. 119, c. 7.Nov. 131, c. 6Cuyacio, Comm. ad. tit. Dig. de usucapionibus, In Operib. t. I. Dnelo, Comm. tur. civ. lib. V, c. 4, 14 al 31; hb. XI,
c. 14, 12. Rave, De prascripfionibus. Jena?, 1766. Ed. nov. cura Eichmanni.
Hala;. 1790. ThiLaut , Ueber Besilz und Verjaehruug, sea De la posesin
y prescripcin. Jena, 1802. De Wet, De usucapione el prcescriptione sec.
princ. jur. romani. Lugd-Bat. 1810. nterholzner , Die Lehre von der Verjaehrung durch forlgeselzle Besilz; sea De la prescripcin por continua
cin de posesin. Hreslau, 1815. Gesterding, Vom igenlhume De la propie
dad, %. 39. Ballhorn, Du dominium, p. 233.Dupont, De prtescriplionibvs
secundum hodierni el romani jurs pracepla. Leodi, 1825. Engelbacn, Ueber
die usucapin zur Zeit der zwwlf Tafeln bien De la usucapin en liempo de
las XII tablas. Marburgo, 1828. Rciniardt; De V usucapin el de la prescriplion du droil romain. Stuttgardt, 1832.
Tit. 29, P, 5.Tft. 8, lib. 12, Nov. Rec.
(83) Fr. 3, D. XLI, 3: 'Usucapi est adjeclio dominii per continuationem
possessionis temporis lege definid.
Pr." y 1. 1, tit. 29, P. 3.
(86) Esta especie de usucapin trae su origen de lo que estableci Justiniano en la Const. 1, C. VII , 31, de la antigua usucapin civil y de la longi
temporis possessio s. praescriptio del pretor. Por manera que hoy no existe di
ferencia entre ellas.
U. 9, 18 y 20, tit. 29, P. 3.
(87) Los modernos designan comunmente esta materia con la voz genrica
prescriplio: mas el derecho romano no emplea dicha palabra en este sentido ge
neral. Ellos comprendan en la prescripcin las especies siguientes :
1. La prescripcin adqmsitha de la propiedad y de las servidumbres (usu
capi $. longi temporis possessio; hoy se llama prmscriptio acquisitiva). Nosotros
trataremos aqu de la adquisicin de la propiedad por la usucapin, y en el

(255)
{. 360. 1. Condiciones generales de
En toda usucapin es necesario que concurran las condiciones
siguientes :
1. El que ha de adquirir la propiedad de una cosa por usucapin,
debe tener sin interrupcin la verdadera posesin de ella ; (continua
possessio) (88). La interrupcin de la posesin se llama usurpatio; y
es natural (89), cuando realmente se ha perdido, civil, cuando se
intenta alguna accin promueve pleito al poseedor (90), bien
cuando en ausencia suya se protesta contra su derecho (94).
La usurpacin civil no interrumpe la prescripcin respecto to
dos, sino solo respecto al que entabl la accin (9).
2. La posesin debe ser de buena f (93) y durar un espacio de
. 291, de la adquisicin de las servidumbres por su egercicio durante un largo
periodo.
2." La prescription exIMiva de la propiedad ; (prascriptio extinctiva) de las
servidumbres y otros derechos semejantes, por el no uso de ellos (non usus);
como tambin de las acciones no intentadas en tiempo til, (lemporis exceplio
prateripti); de lo cual hemos hablado en los . 198 y 199. Unterholzner,
De la prescription, t. I, . 2, 3.
ti. 19 y 21, tU. 29, P. 3.U 1, tlt. 17, I1>. 10, Nov. Rec.
25, D. XLI, 3Unterholzner, t. II, . 183.
. 29, P. 3.L. 6, til. 8, lib. 11, Nov. Rec.
Fr. 2, 5, D. XLI, 3Unterholzner, 1. 1, . 122, 150; t. H, t. 186.
. 29, tit. 29, P. 3.
(90) Const. 10, C. VII, 32Const. 1, 5, 10, G. VII, 33.-Gonst. 3,
C. VII, 40.-Const. 2, G. III, 19Unterholzner, t. II, . 186, piensa de otro
modo.
Dba. 1. 29, tit. 29, P. 5.
Const. 2,3, C. VII, 40.
30, til. 29, P. 5.
(92) Fr. 18, D. VI, 1- Const. 2, 5, C. VII, 40.
(93) Unterholzner, 1. 1, . 91 al 101; . 117 al 121; t. II, . 178, 179, 185.
El derecho romano solo exije buena f en el que prescribe, al principio; (mala
fides superveniens non nocel). fr. 7, . 4; fr. 2, 13, D. XLI, 4.fr. 15, . 2,
D. XLI, 3. Sin embargo, cuando adquiere la posesin en virtud de un contrato
de compra venta, debe tener buena f desde la conclusin del contrato, fr. 48,
D. XLI, 3. fr. 2, pr. D. XLI, 4. Mas por derecho cannico se exije que dure
la buena f durante todo el tiempo necesario la prescripcin. Cap. 20, X, 2,
26. Unde oportet ut qui praescribit, in nulla tempons parle re habeat conscientiam alienas. Cap. 5, X, ibid. Cap. 2, de reg.jur. in Vito.
L. 9, tit. 29, P. 3. La 12 de dd. tlt. y Part. solo exije la buena f al tiempo de lomar
la posesin de la cosa, sin que perjudique el tenerla antes despus, mala. Solo cuando el
3ne prescribe recibi la cosa por Ululo de venta, requiere diclia ley que dure la buena f
esde la celebracin del contrato hasla la toma de posesin. A pesar de tan termiuanle

(256)
tiempo determinado (94) . Cuando en el tiempo necesario para com
pletar la prescripcin han posedo diferentes personas, se agrega el
tiempo que posey el antecesor al del succesor (accessio possessionis
$. temporis) (95).
El succesor universal no puede sustraerse esta accesin de tiem
pos, y tanto le aprovechan como le perjudican (96).
El succesor particular puede, si lo encuentra til, valerse de di
cha accin ; pero es menester que la posesin de su antecesor haya
sido propsito para fundar la usucapin, y lo mismo la suya. Sino
fu propia para la usucapin, no aprovecha la posesin del antecesor
al sucesor particular, mas tampoco le perjudica como al sucesor
universal (97).
3. Es preciso que la cosa pueda prescribirse. Unicamente las co
sas que estn fuera del comercio de ios hombres (98) son las que
no admiten usucapin por ningn lapso de tiempo, porque no pue
den ser objeto de la propiedad; mas hay otras, que solo se prescridisposicion nuestros mas celebras intrpretes Greptorio Lpez, Covarrubias, Molina, etc.
pretenden que en este punto debe s^uuirse en Espaa el derecho cannico, avanzando
algunos basta decir (pie lmala f impide tambin la prescripcin inmemorial. Sin embar
co de tan respetables opiniones, que nacieron del concepto y ffrande autoridad que aquel
derecho goz en Espaa por circunstancias particulares, nosalros oreemos que de poco
puede serv ir un capitulo de las Decretales sobre materias profanas y lluramente cinto,
cual es la prescripcin, cuando ese capitulo tiene contra si una ley ciara y terminante
del reino.
,
(94) El .tiempo difiere segn las diversas especies de usucapin. En la ordidinaria se computa civilmente (civililer), quiere decir que se tiene por concluido
desde que empieza el ltimo dia. fr. (3; fr. 7; fr. 31, . i, D. XLl, 3fr. 15,
pr. D. XLIV\ 3.
Las cit. II. 9, 18, 19, 20 y 21, tit. 29, P. 3.L. 1, tit. 17, lib. 10,Nov. Rec. hablan dd
tiempo necesario para cada una de las prescripciones.
(93) . 12, 13, J. II, 6Dig. XLIV, 3-Cod. VII, 31Unlerholzner, 1. 1,
. 132-34.
L. 16, tit. 29, P. 3.
(96) Por lano, si el difunto tuvo buena f, su heredero puede terminar la
prescripcin aunque la tenga mala, y al contrario, si el difunto tuvo mala f, no
podr su heredero acabar de prescribir aunque la tenga buena. . 12, J. II, 6.
fr. 2, . 19, D. XLI, ifr. i 14; fr. 14, . i, D. XLIV, 3.fr. 30, pr. D. IV, 6
-Gornp. Gonst. 11, C. VII, 32fr. 43, pr. D. XLl, 3.
Nuestro derecho de Partidas, no llevando tan ndelante como el romano la ficcin de que
el heredero representa la persona del difunto hasta el punto de sucederle en todos sus fi
ctos y virtudes, exijen la buena f tanto en el heredero sucesor universal, romo en el su
cesor singular, legatario, comprador, etc. Dha. 1. 16, tit. 29, P. 3.
(97) El sucesor particular podr de consiguiente en este caso empezar la
usucapin en su persona, si solo l ha tenido buena f. . 13, J. II, 6fr. 13,
I. 10, D. XLI, 2fr. 14, 16, 16, D. XLIV, 3.fr. 2, . 17, D. XLI, 4.Gonst. 1, 1!, G. VII, 33-Const. 4, C. III, 32.
(98) 8. i, J. II, 6fr. 9, D. XLI, 3.Unlerholzner, 1. 1, . 51 al 5o.
. 3 7, til, 29. P. 5.

(257)
ben durante un plazo determinado: tales son los bienes dtales que
la misma muger puede reivindicar la disolucin del matrimonio,
cuando se separan los bienes por insolvencia del marido: en estos no
corre la usucapin mientras dura el matrimonio (99): en el mismo
caso se encuentran los bienes adventicios de los hijos mientras estn
en la potestad del padre (100) : las cosas de los pupilos y menores
durante su menor edad (101); en fin, las cosas robadas y las pose
das por fuerza, mientras el vicio inherente la cosa no ha sido pur
gado (102).
4. Por ltimo, no corre la prescripcin (prwscriplio dorm) mien
tras el dueo est imposibilitado legalmente de hacer valer sus dere
chos (agere non valenti non curril prwscriptio) (103).

(99) Gonst. 30, C. V, 12.Hay autores que solo admiten esta restriccin en
los inmuebles dtales, y en la usucapin ordinaria. Unterholzner, t. I, . 80:
t. II, f. 180.
L. 8, Ift. 29, P. 3. Si al marido se le privase mino prdigo de la administracin de la
dote, puede prescribirse esta. Dha. ley 8.
. ..
(lOO" Gonst. 1, . 2, G. VII, 40NoV. 22, c. 24, in fine,Unterholzner,
1. 1,|.54,81.
Dha. ley 8, tlt. 29, P. 3.
(101) Gonst. 3, C. VII, 35: cNon est incognitum, id teniporis quod in mi
nore aetate transmissum est, longi temporis praescriplioni non imputari; ita enim
tune currere incipit, quando ad majorem a>tatem domintisrei pervenerit. Asi,
pues, las cosas de pupilos y menores quedan sujetas la usucapin ordinaria
desde e! momento en que cumplen la mayor edad, porque ya entonces ninguna
ley las escepta. Sin embargo, las opiniones andan muy divididas sobre esle
punto. La mayor parte de autores sienten que las cosas de pupilos son entera
mente imprescriptibles durante la tutela, y las de menores nunca se pueden ad
quirir sino por la prescripcin de 30 aos. Mas la Gonst. 3, G. VII, 39 que citan,
no habla de usucapin, y si solo de la prescripcin de acciones, cuyos principios
y el lapso del tiempo son muy diferentes. V. en esta materia Alej. Daniels,
Comm . de vsucapionc el prcescrijiHone adversus pupillos et minores. Bonita1, 1827.
Unterholzner, 1. 1, . 3o al 8, y p. 533.
Este punto est decidido en nuestro derecho. La citada ley 8, tt. 29, P. 3, esceptua de
la prescripcin, sin distincin alguna, los tienes ele los menores de 23 aos mientras dure
4a menor edad; pero la ley 9, tt. 19, P. 6, esta bastante esplrita sobre el particular. Se
gn ella, las prescripciones de 20 menos anos no corren contra los menores de 23, sino
en el caso en que hayan empezado correr contra sus predecesores, y entonces compete
la restitucin por razn del tiempo que corri contra ellos durante su menor edad. Pero
las de 30 m.is aos perjudican los mayores de 14, si bien pueden invocar el benefi
cio de la restitucin durante su menor edad, y 4 aos despus (el cuadrienio legal).
(102) Gayo II, 4o, 49 y sig. . 2, 3, 4, 8, J. II, 6.fr. 4. . 6-28,
D. XLI, 3.Unlterholzner, 1. 1, . 59-71.
L. 4, til. 2U, P. 3 y I. 2, tit. 8,ib.l 11. Nov. Rec.
(105) Gonst. 50, in fine, C. V, 12.Const. 1, . 2,G. VII, 40. Gonst. 7,
|. 4, G. VII, 39.Cap. 14, 15, X, 2, 26-Cpr. tambin la const. 2, 3,
G. VII, 40.
35

( 58 )
V 261) 3. Condiciones especiales de la usucapin ordinaria (104).
a. Res habilis.
Ademas de las condiciones generales de que acabamos de hablar,
la usucapin ordinaria exige las siguientes :
1 . La cosa que queremos adquirir ha de ser susceptible de esa
especie de usucapin (105). No lo son: los bienes del fisco ni los pa
trimoniales del prncipe (106) ; los inmuebles de las iglesias y esta
blecimientos de beneficencia, ni por derecho nuevo tampoco los de
las ciudades (107) ; (por el cannico todas las cosas de la iglesia ro
mana (108) , sin distincin entre muebles y raices); las litigiosas,
las cuales no puede prescribir el demandante contra el demanda
do (109) ; aquellas cuya enagenacion est prohibida por la ley (110);
las inmuebles enagenadas por el poseedor de mala f sin saberlo el
dueo , pues si sabindolo no protesta , podra usucapirlas un tercer
poseedor de buena f (111); por ltimo, los bienes adventicios dlos
hijos de familia , enagenados por el padre despus de disuelta la pa
tria potestad (112) , as como tambin los lucra nuplialia, enagena
dos por el padre madre , y cuya propiedad debe volver los hi-

(105) Unterhozner, t. I, . 40-47, . 56-58.

(106) |. 9 , J. II , 6.fr. 18 , D. XLI, 3.C. VII, 38.Const. 6 , C. Vil,
39.Const. 14, G. XI, 61.
(107) Nov. 131, c. 6, comparada con las disposiciones anteriores de la
cunst. 23, C. I,2.-Nov. 9y 111.
(108) Const. 16, 17, C. 16.Cap. 13, 14, 17, X, 2, 26.Cap. 2, De
prcBScriplione in Vito , (2, 15).
mo espacio d e tiempo; para las de la iglesia romana son menester 100. Ll. 7 y 26, tt. 49, P. 3.
(109) Const. 1, C. VII, 33 comparado con la const. 9, C. VII, 39.
L. 29. lit. 29, P. 3.
(110) Const. 1 , 2, C. VII, 26.Const. 3 , . 3, C. VI , 43.Unterhozner,
T. 1,1. 76.
'
De esta clase eran los bienes amayorazgados , los cuales sin embargo, segn la opinin
comn de los AA., podian prescribirse por la inmemorial.
(111) Nov. 119, c. 7.-Auth. malmfidei, C. VII, 33.-Unterho)zner, t, I, . 76.
L. 19, tt. 29 . P. 3.
(112) Mientras dura la patria potestad, no pueden ser de ningn modo pros
criptos : al terminar esta, pueden serlo por 30 aos.
L. 8. tit. 29, P. 3.

( 259 )
jos (113). Todas estas cosas exentas de la usucapin ordinaria pue
den adquirirse por la prescripcin estraordinaria de 30 40 aos
(1,264).
}. 261. b. Justus titulus.

2. La segunda condicin necesaria para la usucapin ordina

ria es el justo titulo (114), el cual consiste en que el poseedor de
la cosa adquiera la posesin de un modo conforme derecho, y crea
que es realmente dueo de ella , 6 como decian los romanos, posea
bona fide pro suo. No puede, pues, fundarse el ttulo en un acto nu
lo y sin efectos legales (115) , no debiendo haber tampoco error nin
guno respecto la cosa (116). Cuando el error consiste en la perso
na del autor , debe distinguirse si es de derecho de hecho : el pri
mero impide la usucapin, no as el segundo (117). Por ltimo, si
el error se refiere al ttulo en virtud del cual hemos adquirido la po
sesin, tambin debemos distinguir, pues si realmente existe algu
no , aun cuando no sea el mismo en virtud del que creemos poseer,
contina la usucapin (118); pero no si no hay ninguno (119).
(113) Const. 6 , |. 4 , C. VI, 61.Nov. 22, c. 24.
La misma ley 8 , tlt. 99, P. 5.

(114) Const. 24, G. III, 32.Const. 6, C. VII, 14.Hay muchos ttulos;

por egemplo : liluhs pro suo , pro emplore , pro herede re pro posse.isore , pro
dnalo , pro soluto , pro adjudcalo ,pro dote , etc. V. Dig. XLI , 4-10. Unlerholzner, t. I, . 102-116. Sobre el ttulo pro herede en particular, V. G. Elben (Pr. Ed. Schrader) Diss. de usvcapione pro herede. Tbing. 1823.G.
Franc. Hartmann , Diss. tonlinens observa/iones quasdam de litv.lo pro herede.
Cellis, 1823. Peuctro, De pro hoerede usucapionis natura.
Ll. 9 y 18 , tit. 29 , P. 3.

(115) Fr. 1, . 1, D. XLI, 6.fr. 26, pr. D. XXIV, l.-fr. 44, D. ibitl.
Si el acto es vlido , aunque sea revocable, la prescripcin corre, fr. 13, pr.;
fr.33,D. XXXIX, 6.
L. 14, tlt. 29, P. 3.

(116) Fr. 2,|. 6.D. XLI, 4.

(117) Fr. 31, pr. D.XLI.3.fr. 2, g. Ib, D. XLI, 4.
h. 15, tft. 29, P. 3.

(118) Fr. 31, . 6, D. XLI, 3, comparado con el fr. 36, D. XLI , I.

(119) Los jurisconsultos romanos no estaban acordes sobro esta cuestin .co
mo se comprueba por los pasages siguientes: fr. 27, T). XLI . 3. fr. 6, D. XLI,
7.fr. 1, pr. D. Xil, 6. fr. 2, . 2,D. XLI, 4; y fr. 3, 5, D. XLI, 10.
fr. 48, D. XLI , 3. Pero Justiniano , on el . 11 , J. II , 6 . confirma la opinin
negativa apoyada por la const. 4, C. VII, 29 y const. 4, C. VII, 35. Segn la
const. 8, . i , C. VII . 59, lia lugar en este caso la prescripcin estraordinar'a
Unterholzner , t. I, .103-104.
Respecto al justo titulo , disponen las citadas leyes 14 \ lo . P. 3 . que no pueda pres
cribir el que tiene una cosa creyendo haberla comprado adquirido por otro titulo, on

( 260 )
. 262. c. Tempus.

La posesin debe durar, respecto de las cosas muebles, tres

aos, y de las inmuebles diez, cuando los interesados tienen el do
micilio en la misma provincia (inter presentes) , y veinte cuando le
tiene en otra (nter absenles) (120). Si se posee en parte entre pre
sentes, y en parte entre ausentes, se deben, para poder oponer la
escepcion de usucapin, contar los aos de presencia, y duplicar el
nmero de los de ausencia , pues dos de estos equivalen uno de
aquellos (121).
J. 205. 4. De la usucapin estraordinaria de 30 40 aos (122).

Cuando falta alguna de las circunstancias de la usucapin ordi

naria (125), tiene lugar la estraordinaria.
Cuando no hay el justo ttulo, la cosa es de las que no pueden ser
usucapidas por la usucapin ordinaria, puede serlo por la de 50
aos (124).
Si faltan la vez estas dos condiciones, ha lugar la de 40 aos.
S. 264. Tiempo necesario para esta especie de usucapin.

Aunque por regla general la prescripcin estraordinaria exije so

lo 30 aos, esto sufre algunas escepciones. Son necesarios 40 para
siendo asi. Pero no es imputable la ignorancia de un hecho apeno; p. cg. si habiendo dado
urden mi procurador para que me comprase alguna cosa, me la entregase diciendo sin
verdad, haberla comprado , 6 la tuviese yo por legado que el testador hubiese revocado sin
saberlo yo. En estos casos pniliia
podra presi
prescribirlas.

(120) CConst. 12, C. VII, 55.Const. un. G. VII, 31.Nov. 119, c. 7.

ti. 9 v 18, tft. 29, P. 3.
(121) Nov. 119, c. 8.-Unterholzner, t. I, 8. 84.
L. 20, tit. 29, Par. 3.

(122) F. G. Pohl , Diss. de fatis prnteriptionis longissimi temporist Lips.

1780. J. L. Koch. Diss. de prcescriplione longissimi temporis acquitha. Wtrcob, 1807.
(125) Cuan lo el poseedor tiene buena f, adquiero por el transcurso de 30
40 os la propiedad de la cosa, y con ella la rei vindcatio ; pero si obra de
mala f nunca puede prescribir, es decir , no puede adquirir ni la propiedad ni
la accin , sino una simple escepcion contra la accin del dueo, la cual se estin
gue por la prescripcin. Const. 8, . 1 , G. VII , 39 comparada con la const. 5,
ibid , y la Nov. 119, c. 7.Unterholzner, t. I, g. 91; t. II, 178.
(124) Const. 8, . 1 , G, VII , 59; v especialmente la Const. 14, C. XI , 61.
Ll. 19 v 21 .lit. 29, P. 3.

(261)
prescribir los bienes del fisco, los patrimoniales del principe, los de
las ciudades y los inmuebles de las iglesias y establecimientos de be
neficencia. Segn el derecho cannico, se necesitan 100 para pres
cribir las cosas de la Iglesia romana. Las de las ciudades (125) y las
litigiosas, no puede prescribirlas el demandante contra el demanda
do, sino por el transcurso de 40 aos, contados desde la ltima ac
tuacin judicial (126).
^
5. 265. .">. De la prescripcin inmemorial.
Todava nos resta que hablar de la prescripcin inmemorial , es
pecie particular de usucapin estraordinaria , de la que encontramos
algunos vestigios en derecho romano (127). Se apoya en el princi
pio siguiente : aquel que desde tiempo inmemorial posee sin inter
rupcin una cosa egerce un derecho , tiene en su favor la presun
cin de que los ha adquirido legtimamente (128). Esto por lo general
tiene lugar, cuando por circunstancias especiales no es admisi
ble la usucapin ordinaria ni estraordinaria (129).

{. 260. (i. De la adquisicin de frutos genos (150).

1. El primer punto que debemos examinar en esta materia es
saber si el poseedor de una cosa agena tiene no derecho de perci
bir sus frutos.
(125) Cpr. la consl. 14, G. XI, 61.
Los bienes de las ciudades se prescriben por 40 aos; pero (tarantocuatro aos despus,
puede pedirse la restitucin in integrum. L. 7 , tlt. 29 . P. 3. Sobre la prescripcin de las
cosas de las iglesias v. la nota 108.La proscripcin con arreglo i las leyes comunes,
escluye las acciones del listado , y cierra la puerta las redamaciones contra los bienes
de su pertenencia. Art. 1 1 de la ley de 16 de Mayo de 1836.
(126) Const. 1 , G. VII , 33 , comparada con la const. 9 , C. VII , 39.
(127) Fr. 3, . 4,D. XLIIl, 20. Duclus aquae, cujus origo memoriam
excessil, jure conslittili loco habelur.i Cpr. fr. 10, pr. D. VIII, 5. fr. 2, pr. . 8;
fr. 26, D. XXXIX, 3 fr. 28, D. XXII, 3.
(128) Cpr. rap. 26, X , o, 40 Cap. I n Vilo, 2, 13.-5/o de oro , tt. 2,
S- 1.Archivos del imperio de 1548, . 56, y de 1576 , . 105.
En la ley i , tlt. 17 , lib. 10, Noy. Rec. , se esplica el modo de probar la posesin inmomorial.
(129) V. Unterholzner, De la prescripcin, t. I, . 140-150; t. II,
l 299390.
(150) Dnelo, Comm. jur. civ. lib. IV, c. 24-26.-A>Ph. Frick , De jure
bonx fidei possessoris circa fnwlus el re aliena perceplos. Helmst, 1769. G. A.
de Wolffradt (praes. Ge. Lud. Bahmero) , Diss, sis/ens llieoriam generalem de
ncquisilione fruclvum. Gcet., 1783. F. J. Arens, Diss. dejuris bona> fidei pos
sessoris in frucltis ex re aliena compelenlis legitimo fvndamenlo. Giess, 1803.

(262)
o) Si no est en la verdadera posesin de la cosa, por egemplo,
el usufructuario , el colono , no adquiere \a, propiedad de los frutos
hasta que los percibe , lo que es lo mismo, los coje , lo cual en
realidad es una especie de toma de posesin , pues equivale una
entrega por parte del dueo , y una aprehensin por el que adquie
re aquellos (J51).
b) Pero sto tiene la verdadera posesin , como el enfiteuta, los
hace suyos en el momento en que se separan de la tierra, rbol
en que estuvieron (132).
2. Si el poseedor no tiene derecho percibir los frutos, debe
distinguirse tambin :
a) Si es poseedor de buena f, los adquiere por la simple sepa
racin ; pero esta propiedad siendo por su misma naturaleza (133)
revocable, le da solamente el derecho de consumirlos (154); asi es,
que cuando el dueo los reivindique , el poseedor no est obligado
restituir los consumidos, sino solo los existentes, si es que no los
ha adquirido ya por usucapin (155).
b) El poseedor de mala f no puede adquirir los frutos , y debe
restituir todos los percibidos y por percibir (fructus percepli et perpiendi), y ademas abonar al dueo el importe de los consumidos (136).

J. T. Serdaes, Diss. o bonce fidei pussessor fruclus percipiendo vel consumendo suos faciatf In Ann. Acad. Lovan, 1827-829.Savigny Tratado de laposesin, . 22, a. Ferd. Th. Eckemberg, Diss'. de publiciana in rem actione.
Lips, 1821, P. II , p. 37-68.T. G. Ed. Backe, Diss. bonce fidei possetor
quemadmodum fruclus suos facit. Berol , 1825. Warnkoenig, Comm.jur.cir.
t. 1 , p. 382; comprese con la Thmis , t. X, p. 89.Ferry, fbid. p. 530.
(131) . 36, J. II , 1.fr. 12, .S, D. VI, l.-fr. 13, D. VI , 4.
El usufructuario tiene la posesin de la cosa. L. 3, tit. 50, P. 3, y creemos que en nues
tro derecho no necesita para hacer suyos los frutos la percepcin , aunque esta doctrina
puede ofrecer algunas dificultades.
"
(152) Fr. 25, . 1 , in fine, D. XXII, 1.
(133) Fr. 48, pr. D. XLI, l.-fr. 48, g. 6, D. XLVH, 2.-fr. 4, . 19,
D.XLI, 3. fr. 25, j. l;fr.8, I). XXII, 1.fr. 13, D. VII, 4.
(154) Fr. 35, D. II, 1; . 2, J. IV, 17.fr. 4, . 2, D. X, l.-fr. 40,
D. XLI, 1.
L. ."9 . tit. 28, P. 3 . y aun con mas claridad, 1. 4 , tit. fi , P. 6 , que habla de los fru
tos de la herencia tfnida por un poseedor de buena f.

(263)

TITULO TERCERO.

Derechos del dueo.

5. 367. a. I. Derechos del dueo en general.

La propiedad es por su naturaleza un derecho ilimitado y esclusivo (. 241).

A. .Por ser derecho ilimitado, el dueo de una cosa puede dis
poner de ella su antojo , y aun destruirla. Puede tambin renun
ciar ella en todo en parte y ciertos derechos, tanto entre vivos
como por causa de muerte ; poseerla , servirse de ella , aun cuando
perjudique un tercero , con tal que no lo haga de un modo contra
rio las leyes (137).
B. Por ser derecho esclusivo, el dueo de una cosa puede prohi
bir otro que haga uso de ella , aun cuando por esto no esperimente perjuicio (138) ; ademas, tiene el derecho de defender su propie
dad, y destruir las de los dems, si teme fundadamente, pierden la
suya la comprometen (139). En caso de duda debe siempre pre
sumirse que la propiedad es libre , pero pueden ponerse ella res
tricciones, ya por la ley , ya por la voluntad del mismo dueo.
J. 267. b. n. Restricciones legales impuestas la propiedad.
Ademas de las enagenaciones prohibidas por la ley (. 185) (140);
ademas de las servidumbres (. 291, c.) y los derechos de prenda
hipoteca(|. 312-314), la propiedad sufre las restricciones si
guientes :
(137) Segn el principio general: quijure suo utitur neminera Iaedit. fr. 151,
3, l 1 , D. L, 17.fr. 24, . 12, D. XXXIX, 2.fr. 9, D. VIH, 2. V. sin
embargo, el . 267 b.
Arg. 1. 1, al pr. til. 28, P.3.L. 13, tlt. 33, P. 7.
(158) Fr. 16, D. VIII , 3.fr. 15, . 7, D. XLVII, 10.Const. 11, G. III,
34.-C. 11, 14, G: IV, 58.
(m) Fr. 1, D. XIV, 2.-fr. 3, . 7, D. XLVIII, 9.fr. 7, . 4,
D. XLII!,24.
(140) Por egemplo: pr. . 2, J. II, 8.Const. un. . 15, C. V, 15.
C 12,13,C. V,7i.-C. 3, .2, 3, C. VI, 45.
Sobre la espropiacion por causa de utilidad pblica V. la ley de 17 de Julio de 1S36

(264)
1 . El dueo no puede, haciendo escavaciones en su tierra, "pcner en peligro la casa del vecino (141).
2. Si construye de nuevo, debe dejar cierta distancia entre su
casa y las prximas (142).
,
3. No puede levantarla tan alta que prive las dems de la cor
riente de aire necesaria (143).
4. El fundo inferior tiene la carga de recibir las aguas que vie
nen del mas alto, no pudiendo hacerse obras que desvien el curso na
tural de esas aguas ; pero tampoco puede el dueo del fundo supe
rior echarlas al inferior, cuando no bajan naturalmente : en este caso
procede la accin aquce pluviw arcendw (144).
5. Los rboles y plantas deben estar cierta distancia del fundo
vecino. Si llegan sus raices este y daan lo edificado, debe cortrse
las lo necesario (145). Si las del rbol se estienden por debajo
del fundo prximo, el dueo de este puede exijir que el otro corte el
rbol , y si se resiste hacerlo , tiene derecho de cortarle l mismo,
conservando la lea, entablar el interdicto de arboribus cadendis.
Puede tambin cortar las ramas hasta la altura de 15 pies (sublucatio

(141) Fr. 24, . 12 in fine , D. XXXIX, 2.Sobre las construcciones erificadas con el objeto de perjudicar al vecino , V. el fr. 3 , pr. D. L , 10.
(142) Fr. lo, D. X, 1.fr. 14, D. VIH, 2.Gonst. 9, 11, 12, .2,
G. VIII, 10. Especialmente cuando se construye un slerculinium una lalnn
fr. 17 , . 2 , D. VIII, 5.fr. 3, D. XXXIX , 3.
Nuestras leyes de Partida adoptaron algunas de las muchas leyes que leemos en el Di
gesto, relativas materias que en el dia son mas propias de ordenanzas municipales que de
un cdigo civil. Para el caso de que se habla en el testo, p. ej. una nueva construccin, ri
gen en Espaa dichas ordenanzas municipales.

(143) Const. 14, . 1 J G. III, 34. Esta ley tambin debe entenderse de los
molinos de viento, cuando por una nueva construccin perjudican los prximos.
(144) Fr. 1 , . 1 , 2, 18, 22, 23, D. XXXIX, 3. Tampoco puede nadie,
cuando su predio est orillas del rio , alterar su curso en perjuicio del vecino,
privndole del agua. fr. 1, . 1-7, D. XL1II , 13.fr. 3, . 1, D. XLIII, 20.fr. 1, |. 11 , D. XLIII, 21.fr. 1 , |. 4 in fine, D. XXXIX, 3.fr. 17 in fi
ne, D. VIII, 3.Const. 2, C. III, 3o.Const. 4, 7, C. III, 34. Pero esto no
tiene lugar en las aguas de una heredad particular. Sobre el derecho de las aguas
en general, tanto jure domnii , como jure sertilulis V. Gbr. Golll. Biener. hlerpr. el respons. cap. 24, Lips. 1825, el in ejusd. Opuse. Ed. Fr. Aug. Bie
ner. Vol. II, n. 102. Car. Fr. Gnther, De'jure aquarum. Spec. I-IV.
Lips. 1829. Spec. V. Lips. 1830. -G. A. Weiske, Quatt. jur. eiv. (Zwickar. 1831), p. 49.
L. 13 la 17, tlt. 32, P. . Sobre lo que se dice en este g, deben tenerse muy en cuen
ta las diferentes costumbres de los pueblos sobre aprovechamiento de aguas, el, asi con'
tambin las ordenanzas municipales.

(145)

Fr. 13, D. X, i.-fr. 6, . 2,D. XLVII, 7-Const. 1, C. VIH, 1.

L. 28. tlt. 15. P. 7.

(265)
arborum) , si el dueo no quiere hacerlo y guardar la lea , bien
valerse del mismo interdicto (146).
6. Cuando caen los frutos en la posesin contigua , el dueo de
ella debe avisar cada. 5 dias (tertio quoque dice) que los recojan ; si
no lo hacen, le compete el interdicto de glande legenda (147).
J. 468. III. Derechos de los condueos.
Los condueos (. 245) tienen derecho los frutos en propor
cin la parte que tienen en la cosa , y todos pueden usarla ; pero
no disponer uno solo de ella sin el consentimiento de los dems, ni
dw ninguna de sus partes (148), menos que fuese esto necesario
para conservarla, no causase ni el menor perjuicio los otros (149);
pero s pueden enagenar, cuando y quien Ies parezca, su parte
(150), as como tambin pretender que se divida la cosa comn. Al
efecto les concede el derecho la accin communi dividundo (151)
(. 464-467).
%. 269. IV. Acciones.
A. De la rei vindicacin.
El dueo puede reclamar en juicio por medio de la accin rei
vindicaloria (rei vindicalio) (152) la cosa, de cualquiera que la de
tente.
(146) D. XVIII, 27.Paulo, Sent. rec. V, 6, 15.P. G. G. Andreas,
Diss. ad tit. Dig. de arboribus cwdend. Jenaj, 1818.Muchos autores opinan
que cuando las ramas de los rboles se estienden sobre la propiedad inmediata,
as como cuando esceden de la altura de 15 pies , puede el dueo de esta hacer
que se poden, quedando solo el pi del rbol hasta dicha altura (m guindecim pe
des allius d Ierra rainis arbor crcumcidanlur). V. especialmente : Hugo: Hist.
du droil , p. 204, Gpr. tambin : Ad. Kirsten, De coercilione arborum in fundum ricinalem propendenliwn. Goett. 1820. Jos. Jac. Lang. Ad. L. 1, . 7-9,
D. de arb. cwdend. Heidelb. 1823. H. G. A. Eichstad. Specilegium observationum ad til. Dig. de arboribus cwdend. Jena? , 1825.
Dha. 1. 28 , lit. 15 , P. 7 .
(147) Dig. XLIII,28.
La ley 18 , tit. 28 , P. 5 , da facultad al duefio de una heredad cuyos rboles eslendiesen
sus ramas sobre otra prxima , para entrar en esta de tres en tres dias recoger las frutas
me de aquellos cayesen.
(148) Fr. 28, D. X, 3. No bstala pluralidad de votos. Gonst. 1, 4,
C IV 52
t
' (149) Por egemplo : fr. 13 , . 1*, D. VIII , 2.
(150) Const. 3 , G. IV , 52. Gpr. fr. (58, pr. D. XVII , 2.-fr. 28 , D. X, 3.
Dig. X, 3.Cod. III , 37 v 38.. 3, J. III, 27 (28).
L. 2, tit. 13, P. 6.
(152) J. 1, J. IV, 6.-Dig. VI, l.-God. III, 32 v III, 19.-Donelo,
34

(66)
1 . A l solo compete esta accin (153) y para usarla debe pro
bar que es dueo , y en el caso de haber adquirido la propiedad por
tradicin, que lo era tambin quien se la entreg (. 255) (154).
Solo puede ejercitar esa accin en el caso de no tener la pose
sin (155).
2. Si el demandado, que es quien posee lo cosa y disputa su
propiedad al demandante, importando poco que realmente sea posee
dor , que en derecho se le considere como tal (fictus possesor)
(. 219) (156), niega que tiene esa posesin y se le prueba, in
curre en la pena de perderla en favor del demandante (157). El que
posee en nombre de otro debe, al verse demandado, manifestar quien
es el verdadero poseedor para que pueda entablarse la accin con
tra l. A esto se llama nominalio aucloris s. laudalio domini; si no
quiere hacerlo, se le tiene como fictus possessor qui liti se obtulit (158).
3. Podemos reclamar una cosa sealada varias, pero no todo
un patrimonio considerado como tal , v. gr. un peculio una heren
cia (159). El objeto que con la accin se propone el demandante es
Comm. jur. civ. XX, c. 1-7. Gluck, Comm. 8.a part. . 576-592.Gesterding,
De lapropriel, . 41-50.Schwppe, Roem. Privalrecht , l. II, . 267-275
a.Puchta , Yon den Klagen , . 69-74.
(153) Fr. 23, pr. D. VI, 1. Poco import q je tenga la plena nuda propie
dad. Fr. 23, pr. ibid.
Arg. I. 28, tlt. 2 y 2, tlt. 3, P. 3.
(154) Fr. 20 , pr. D. XLI , 1 ; fr. 54, D. L, 17.Dnelo, Comm. XX, 2.
(155) . 2, in fine, J. IV, 6.fr. 12, . 1 , D. XLI, 2.Cpr. Tefilo, al
. 2, J. tit.Cuyacio. Ooserv. VII, 59.Malth. Saulling, De interpretalione verborvm in fine, . 2, J. de actionibm: sane uno casu , ele. Wirceb. 1788. Savigny, Tratado de la posesin.
Pr. tit. 5, P. 3.
(156) Fr. 9. D. VI, 1. Cpr. fr. 27, pr. . 3; fr. 55, ibid.fr. 131; fr. 157,
. 1, D. L, 17.|. 1, J. IV, 6.
(157) Fr. 80, D. VI , 1.Segn la Nov. 18, c. 10 , se impone la misla pe
na al demandado , cuando sin negar esle la posesin , sostiene que la cosa de
mandada no perteneca un tercero designado por el demandante, y prueba es
le que efectivamente pertenece ese tercero.
Si el demandante pidiese que el demandado mostrase la cosa en juicio, y este por no ha
cerlo la destruyese empeorase, debe pagar su valor el importe del deterioro. L. 19,
tit. 2, P. 3.
(158) Const. 2 , C. III, 19 , comparado con los fr. 25 ; fr. 7 , pr. D. VI , I.
Cuando el demandante prosigue el pleito en la confianza de que el demandado tiene la
cosa, y luego resultase no ser cierto que el ltimo la tenia, segn manifest , debe abonar
el importe de ella. L. 2 , tit. 3. P. 3.
(159) Fr. 1. pr. . 3; fr. 2. fr. 3. pr. . 1; fr. 56. D. VI, 1.Ciertos
actos, por egemplo, un testamento un reconocimiento escrito, pueden tambin
formar el objeto de una accin de reivindicacin, fr. 3. D. XXIX, 3.'
V. la 1. 13, (l. 2, P. 3.

(267)
que se le declare dueo y que se condene al demandado que le
entregue la cosa con todas sus pertenencias (cumomni causa) (160).
El poseedor de mala f deber ademas restituir todos los frutos que
haya percibido podido percibir hasta la litis contestacin, y respon
der de todos ios que el demandante hubiera podido percibir desde
esta , si hubiese estado en posesin ; pero el de buena f solo debe
restituir los percibidos antes de la litis contestacin, sino los ha con
sumido prescriplo (. 266) , debiendo abonar el importe de todos
los que percibi pudo percibir desde el momento en que fu enta
blada la accin (161).
4. Pero tambin el demandante tiene ciertas obligaciones para
con el demandado , pues si bien por regla general no debe abonarle
el precio (162), si mientras el segundo ha posedo la cosa ha hecho
espensas en ella (165) , debe satisfacerlas el actor en la forma si
guiente: en las necesarias (impensa necesaria!) tanto el poseedor
de buena como el de mala f puede exigir su importe (164), lo cual
puede hacer tambin el primero en las tiles (impensoe tiles): pero
no el segundo quien solo tiene derecho llevrselas y utilizarse de la
ganancia que han producido. Por ltimo, si las impensas son volun
tarias , el demandado puede llevrselas, quedando arbitrio del due
o abonar su importe (165). En todos estos casos el demandado no
tiene para ejercitar su derecho, accin , sino simplemente le com
pete el derecho de retencin (166).
(160Y Fr. 17. . 1; fr. 20; fr. 23. . 2-4. D. VI, 1.
(161) Const. 22. C. III. 32. Esto se funda en que al poseedor de buena
f se le considera como de mala desde el momento en que intenta la accin,
fr. 23. . J. D. V, 5.fr. 17. . 1; fr, 35 D. VI, 1.fr. 35. J. II. 1.fr. 48,
pr. D. XLI, 1.fr. 25. . 1. D. XXII, i. fr. 4 . 19. D. XLI, 3.
L. 39, tit. 28, P. 5; 1. 4, tit. 14, P. 6; comb. con la 29, tlt. 29, P. 3.
(162) Const. 5, 23. C. III, 32.Cunst. 2. C. VI, 2. El demandado tiene
espedito su derecho contra el que le ha vendido la cosa. Const. I. G. VIII, 45.
Const. 1. G. III, 19. En cuanto las escepciones de esta regla, V. la Const.
16. G. V, 71.fr. fi. . 8. D. III, 5.fr. 6. D. XL"X, 15.
(163) Las espensas hechas en los uuiua
frutos no
liu so
se auuuuii
abunan ui
al poseedor
uujtouui hasta
uaaia
l entrega los mismos frutos, fr. 36. . 5. D. V, 3.fr. 46.
D. XXII, 1.
(164) Const. 5. C. III. 32.El nico que no puede pedir su reembolso
es el ladrn, fr. 13. D. XIII. 1.Const. 1. C. VII!. 52.
L. 4i, tit. 29, P. 3; 1. 4, Ut. 14, P. 6.
(165) Fr. 27. . 3; fr. 37, 58, D. VI, 1.fr. 38, D. V, 3.-4fr. 9. D. XXV,
1.Const. 5. C. IH, 32.
Din. t. 44, tit. 28, P. 3.
(166} Fr. 23. . 4; fr. 27. 8.8; fr. 48. D. VI, 1.fr. 4. 8. 9; ir. 24.
D. XLIV. 4.fr. 14. . 1. D. X. 3.-fr, 55. D. XII. 6.
La misma ley 44.

(268)
. 370. B. De la publiciana in rem actio.
Ademas de la accin ra vindicatoria concedida por derecho ci
vil , el pretorio introdujo otra para reclamar una cosa adquirida con
buena f por medio de la tradicin. Llmase publiciana (publiciana
in rem actio) del pretor Publicio, que fu quien la introdujo (167).
1. Concedise al principio al que habiendo adquirido por un
justo ttulo, acompaado de tradicin, la posesin de una cosa, la per
di antes de haberla usucapido (168). Pero tambin el verdadero
dueo puede valerse de ella, cuando sin acreditar el dominio, prue
ba que la tradicin conforme derecho es el fundamento de su po
sesin. Para esto es .preciso que la cosa no tenga vicio alguno que
impida su usucapin (169).
2. Solo tiene lugar esta accin contra el poseedor que no puede
justificar una posesin tan buena como la del demandante , y por
consiguiente no puede dirigirse contra el que posee la cosa ad usucapionem, y menos todava contra el verdadero dueo (170).
3. El objeto de la accin publiciana es pedir la entrega de la
cosa con todas sus pertenencias (cum omni causa). Sus efectos
son los mismos que los de la reivindicacin (171).
(167) . 4. J. IV, 6.Dig. VI, 2. Dnelo, Comm.jur. civ. Lib. XX, c. 8.
Glck, Comm. 8." part. 8. 593-599.Schceman, Manuel du droit civil, t. II.
p. 47. Gesterding, De lapropriel, %. 51-57.Schnaubert, Diss. sislens observ. ad L. 1. pr. D. de publiciana in rem actione. Jen 1810. Van Massor,
De publiciana in rem actione; in Ann. Acad. Lugd.-Bat. 1816.Sehollsert,
De publiciana in rem actione. Lovan. 1820. Eckenberg, Diss. de publiciana
actione. Lips. 1821. Guyet. De publiciana in rem actione. Heidelb. 1823.
Puchta. Des aclions. . 75.
(168) Gayo. IV. 36.. 4. J. IV. 6.fr. 1. pr. D. VI, 2. Ait praetor:
si quis id , quod traditur ex jufta causa ( , ) non a domino el nondum usucaptum
petet,' iudcium dabo. fr. 3. . i; fr. 4; fr. 5; fr.* 7. . 16, 17; fr. 13.
pr. D. ibid.
L. 13, tlt. 11, P. 3.
(169) Fr. 9. . 5. D. VI. 2. Heec actio in -his, quae usucap non possunt,
puta furtivis, ve! in servo fugitivo, locim non babet. Gpr. coa eA fr. 12,
. 2. D. ibid. In vectigalibus et als proediis quao usucap non possunt publi
ciana competit, si forte bona fide mihi tradita sunt. Vnio, Select. quwsl. lib. I.
G. 27.
Arg. de dha. ley 13, tit. 11, P. 3; y 50, tit. 3, P. 3.
(170) Fr. 16, 17. D. VI, 2. y fr. 1. pr. D. ibid. en el cdigo florenti
no no se pone la coma despus de domino , sino despus de causa.
Dhas. 11. 13. til. 11, P. 3 ; y 60, tit. 5, P. 3.
'1) Fr. 7. . 8. D. VI, 2.
Arg. de la misma 1. 13.

(269)
J. 371. C De la escepcion .-ei venditae et traditx.
Una de las mas eficaces escepciones que el demandado puede
oponer tanto la reivindicacin, como la accin publiciana, es la
escepcion rei venditw et traditw (172).
1. Esta se funda en la regla siguiente: quem de evictione tenet
actio, eum agenten repeit exceptio: por esto se presenta como una
escepcion de dolo (173).
2. Se concede al demandado siempre qlie ha recibido la cosa
por un acto obligatorio para el demandante (174).
3. Siempre supone un acto vlido y obligatorio, pues en otro
caso el sictor podra repelerla por la rplica dol (175).
4. Por ltimo, pasa activa y pasivamente no solo los herede
ros, sino tambin los sucesores por ttulo particular, tanto del ac
tor como del reo (176).

TITULO CUARTO.

Modos de perderse el dominio.

J. 272. L Por la voluntad del dueo.
Pierde el dueo de una cosa su dominio por su voluntad, aban
donndola sin transferirla otro (177), transfirindola (178).

(172) Dig. XXI, 3.-Glck, Comm. 2. part. . 1128.Van Ertrick, De

etceptkme rei vendilce. Lovan. 1824.Albert, Olservat. quosdam de exceptioue
rei tendilm el Iradilm. Gaet. 1824.
V. L 46, til. 28, P. 3.
(173) Fr. 17, D. XXI, 2.Const. 11, C. VIII, 45.
(174) Por egemplo, fr. 1, D. XXI, 3.-fr. 17, D. XXI, 2.fr. 72, D. VI, 1.
-Const. 14, C. III, 32.Const. 14, C. VIII, 45.
(17o) Fr. 32, . 2, D. XVI, 1.fr. 7, . 6, in fine, D, XLI, 4Const. 16,
C V, 71.
(176) Fr. 1, . 2; fr. 3, D. XXI, 3.- Const. 14, C. III, 32.
(177) l 47, J. II, l.-rh. 2, g. 1, D. XLI, 7. fr. 17, . 1, D. XLI, 1.
L. 49, tit. 28, P. 3.
(178) Fr. 31, pr. D. XLI, 1.Const. 20, C. 11.5.

(270)
{. 275. II. Contra la voluntad del dueo.
Se pierde el dominio contra la voluntad del dueo cuando pere
ce la cosa deja de estar en el comercio (179); cuando otro la ad
quiere por especificacin , accesin, adjudicacin usucapin; cuando
un animal fiero, el cual hemos hecho nuestro por la aprehensin,
recobra su libertad, cuando el domesticado pierde la costumbre de
ir y volver (180); cuando el enemigo vuelve apoderarse del botin
que le habamos cogido (481). No concluye el dominio por muerte
del dueo, pues se transmite sus herederos.

CAPTULO III.

De las servidumbres (1).

TITULO PRIMERO.

Idea y principios generales sobre las servidumbres.

. 274. I. Propiedad libre de una cosa.
La libertad de una cosa (libertas rei) consiste en gozar sin nin
guna restriccin el que es dueo de el!a, de todos los derechos que
en este concepto le competen, lo cual, segn ya dijimos, (. 267 a.),
produce los resultados siguientes:
1 . El dueo puede hacer todo cuanto se le antoje, sin tener por

(179) Fr. 25, D. VII, 4.fr. 1, 1. 5, 7, D. XLIFI, 12.

(180) . 12, lo, J. II, 1.ir. 4. fr. 5,
5, D. XLI, 1. No se aplica esta
regla los animales domsticos, fr. 5, . 6. D. ibid.
U. 19, 21 y 22, lit. 28, P. 3.
(181) |. 17, J. II, 1.fr. 5, . 1; fr. 19, pr; fr. 50, D. XLIX, 5.
(1) Fuentes: Gayo II, 28-55.Inst. II, 5-3.Dig. Vil y VIH. Cod. M,
55, 54. Bibliografa: Dnelo, Comm.jur. cir. IX, 21, 22: X; XI. Edru. Menllius, Commenlar. in lit. Diq. de servitutibus; in Ottonis Thes. III, p. fI5.
Aeosla, Comm. prml. ad til. Dig. de serviluiib. in Meermani Thes. I, p. 697.
Avezan, Servitul. lib. Aurel. 10o0, et in Meerm. Thes. IV, p. 119.Weslphal.
De librtate el servitutibus prmdiorum. Lips. 1775.Mnler, Des serriludes.
2 partes. Hannovor, 1806, 1810.

(271.)
regla general que atender que por esto esperimente no perjui
cios un tercero (2).
2. No debe consentir que otro se sirva se aproveche de sus
cosas, aun cuando l no se le irrogue perjuicio alguno (3).
Si el dominio est restringido por un derecho que corresponde
otro que al dueo, se dice que la cosa sirve (res servil) (4).
. 275. II. De la servidumbre do una cosa.
Cuando la propiedad est restringida por derechos especiales
concedidos un tercero, tal restriccin forma la servidumbre de una
cosa (servitus rei) . Consisten esos derechos en que el dueo no pue
de hacer, tiene que permitir que otro haga aquello que l podra
hacer no tendra que permitir si la cosa fuese libre. Llmanse tam
bin servidumbres los derechos fundados sobre la servidumbre de
una cosa, y esta es la acepcin mas ordinaria de esta palabra (5).
J. 276. III. Principios generales sobre las servidumbres.
De la idea de la servidumbre en general se derivan los siguientes:
i. Siendo la servidumbre un derecho separado de la propiedad,
no puede existir sino sobre las cosas corporales pertenecientes otro.
De aqu las reglas de derecho romano: res sua nemini servit (6), es
decir, que nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa,
y servitus servitutis esse non potesl (7), lo que es lo mismo, que

(2) Fr. 151, 155, . 1,D. L, 17.-Fr. 24, . 12, D. XXIX, 1Fr. 9, 14,
D. VIII, 2.
Arg. de la 1. I, Ut. 28, P. 3.
(3) Fr. 13, . 7, D. XLVII, 10.fr. 16, D. VIII, 3.Const. II, C. III. 54.
(4) Fr. 5, . 9, D. XXXIX,: Gura quis ius suum diminuit, alterius auxit,
hoc est, si servilutem sedihus suis imposuil. La cosa libre de toda servidumbre
se llama res ptima mxima, fr. 90, 169, D. L, 16.Cic. De lea. agrar. III, 2.
Arg. de la 1. I, tlt. 50, P. 3.
'
(5) . 3, J. II, 2. Inst. II, 3.Sobre la significacin que en derecho ro
mano tienen las espresiones servitus y jvs in re aliena , v. Savigay, Tratado de
la posesin. Unterholzner, De la prescriplion, t. II, p. 191.
Dha. 1. I, lit. 30, P. 3.
(6) Fr. 5, pr. D. VII, 6 fr. 24, D. VIII, 2.fr. 78, pr. D. XXIII, S.
Pero uno de los condueos puede tener una servidumbre sobre la cosa comn,
fr. 10, D. VII, 9.fr. 8; fr. 27, pr; fr. 40, D. VIII, 2.
Arg. de la misma 1. 1.
(7) Fr. 1, D. XXXIIl; 2 fr. 33, g. t, D. VIII, 5.
L. 13, lit. 31, P. S.

(272)
debiendo ejercerse la servidumbre sobre un objeto corporal, no pue
de recaer sobre otra servidumbre que es una cosa incorporal.
2. La servidumbre consiste de parte del propietario, en no hacer
(in non faciendo hoy se llama servitus negativa) en sufrir al
gn gravamen, (in patiendo; hoy se dice sertiitus affirtnativa); pero
nunca puede consistir en hacer (in faciendo), esto es, en que el
propietario haya de prestar alguna cosa en favor del que tiene
la servidumbre. Podr s obligarse prestar un hecho relativa
mente su propiedad en beneficio del vecino , mas esto no produ
cir hecho alguno en la cosa derecho real , sino solo una obliga
cin (8).
3. La servidumbre ha de proporcionar alguna ventaja la cosa
6 persona que tiene derecho ella (9).
4. Produce un derecho real sobre el predio sirviente, y puede
ejercitarse contra cualquier poseedor de este (10).
5. En caso de duda , nunca se presume gravada la cosa con
servidumbres (11); la constitucin de esta se debe interpretar esIrictamente, debindose ejercer siempre en los trminos prescritos, y
generalmente hablando menos onerosos al propietario que la su
fre (12).
6. Solo el verdadero dueo de una cosa, el que tiene su domi
nio til como el enfiteuta y superficiario,, la pueden gravar con
servidumbres (15).

(8) Fr. lo, . 1, D. VIII, i: Servitutem non ea natura est, ut aliquid facial
quis(velut vindiaria tollal, aut amajuiorem prospectum praestet, autin liocut
ein suo pingat) : sed ut aliquid paltaturj aut non facial fr. 6, .2, D. VM, 5.
fr. 81, . 1, D. XVIII, 1.
(9) Fr. 15, pr. D. VIII, 1.El fr. 19, D. ibid. no es contrario.
Arg. de la citada I. i.
(10) Fr. 20, . 1, D. XLI, 1.fr. 5, 8. 9, D. XXXIX, 1.
(11) Fr. 13, . 1, D. VIH, 4.Const. 9, G. III, 34.
(12) Fr. 20, . 5, D. VIII, 2.-fr. 4, . 1, 2; fr. 5, f. 1, D. VIH, 1 fr.24;fr. 33, . 1, D. VIII, 3.
(13) Fr. 2, D. VIII, 1.fr. 1, pr. D. VII, 4. fr. 1, . 9, D. XL1II, 18V. el . 291, a, b).
L. u, m. si, p. s.

(273)

TITULO SEGUNDO.

De las diversas especies de servidumbres.

J. 277. Divisin de las servidumbre! en peneral.
Las servidumbres consideradas con referencia al sugeto en cuyo
favor se hallan establecidas, se dividen:
1. En personales, servitutes personarum s. nominum servitules
personales (14), constituidas en favor de una persona determinada,
por cuya muerte se estinguen (15).
2. En reales, jura s. servules prcediorum s. rerum (16) sim
plemente servitules (17) que se constituyen favor de un fundo, el
cual se considera entonces como el sugeto quien pertenece la servi
dumbre, pudiendo ejercitarla cualquier poseedor de l.
J. 278. I. De las servidumbres personales.

Todas las servidumbres personales tienen el carcter comn de

ser un derecho esencialmente personal, y por tanto no se pueden
separar de la persona quien corresponden (18), acabndose con su
muerte (19), si no se han constituido espresamente para ella y sus
herederos (20). El derecho romano cuenta entre las servidumbres
(14) Fr. 1, . 13, D. IB, 1-fr. 8, . 3, 1). XXXIV, 3.
L. 20, til. 31, P. 3.
(13) 8. 3, J. II, 4pr. J. II, 5fr. 3. . 3, D. VII, 4.
L. 24, tft. 31, P. 3.
(16) |. 3, J. II, 3 fr. i, 5. 1, D. VIII, 4fr. 1, D. VIII, 1.
Dha. 1. 1, y sig., tft. 31, P. 3.
(17) Por eg.: en el Digesto, la rbrica : de servilulibus VIII, 1, y general
mente en todo este ttulo, como tambin siempre que la palabra sercilus est sola,
sin otra denominacin.
Cuando. decimos simplemente servidumbres, entendemos generalmente las reales.
(18) j. 3, J. II, 4fr. 66, D. XXIII, 3.fr. 13, D. X, 2.fr. 37, D. VIH, 3.
Arg. dha. 1. 24, tlt. 31, P. 3.
(19) 5 3, J. II, 4.pr. J. II, 5.fr. 3, f . 3, D. VII, 4.Gonst. 3, pr. 12,
pr. 14, G. III, 33.
Las mismas ley. 24 y 27, til. "i. P. 3.
(20) Tambin en este caso se ac diaba la servidumbre por la muerte del que
la gozaba, poro renace en la persona de su heredero, fr. 37, . 12, D. XLV, 1.

el derecho de habitacin (habitatio) en la casa de otro, y al'^rabajo

del esclavo y del animal que no son nuestros (operes servorumetanimaum).
J. 279. A. Del usufructo.
i. Nocin del usufructo.
El usufructo (21) es un derecho real sobre la cosa cuya propie
dad pertenece otro, y por el cual podemos percibir todos sus fru
tos, y en general servirnos de ella y usarla, pero con la obligacin de
conservar ,su sustancia (22). El que tiene este derecho se llama
usufructuario (fructuarius usufructuartus): el dueo de la tosa que
conserva solamente la nuda propiedad de esta (. 241) (23), se lia*
ma proprielarius s. dominus proprietatis; y la misma cosa, res fruc
tuaria.
. 230. 2. Del objeto del usufructo.
El usufructo no d ningn derecho disponer de la sustancia de
la cosa, ni por consiguiente consumirla: as no puede ser objeto
de l mas que una cosa corporal que no se consuma por el uso, y
esta podr ser mueble inmueble (24). Lo mismo tenia lugar segn
el antiguo derecho romano; pero despus se admiti por analoga el
usufructo de cosas que se consumen por el uso, y de aqu proviene
la distincin entre el verdadero usufructo (verus ususfrucus) y el
cuasi usufructo (quasi-ususfructus) (25). En fin, la idea de usufruc
to lleg estenderse al goce de todo un patrimonio parte de l
(ususfruclm omnium s. parts bonorum). En tal caso se ejerce, he(21) Inst. II, 4-Dig. VII, l.-Cod. til, 33.Paulo, III, C, . 17 al 26.Fragm. Valic. tt. de usufructoGer. Noodt, De usufructu; in Onp. l. I.Galvanus, De usufructo. Gineb. 1676. Ed. nov. Tubing. 1788Dnelo, Comm.
jur. civ. lib. X.
(22) Pr. J. 11,4fr. 1, D. VII, 1.Es preciso no confundir el usufructo
derecho de usar y gozar una cosa de otro (resalien) con el derecho que tiene el
dueo de disfrutarla (. 267); este ltimo nunca se llam usufructo entre los ro
manos, y los fr. 5, pr. D. VII, 6; fr. 78, pr. D. XXIII, 3, dicen espresamentu
que el dueo de una cosa no puede tener el usufructo de ella : nultienim ressva
( 276).
L. 20, til. 31, P. 3.

(25) . 2, J. II, 4.-Dig. VII, 5V. sobre esto el . 282.

(275)
cha deduccin de deudas, sobre todas las partes individuales del
mismo; y debe considerarse como verdadero usufructo en las cosas
corporales y que no se consumen por el uso; mientras ser cuasi
usufructo en todas las dems que forman el patrimonio (26).
|. 281. 5. De los derechos y obligaciones del usufructuario.
I
A. Los derechos del verdadero usufructuario son los siguientes:
1 . Tiene facultad de usar y gozar de la cosa en los trminos que
esta permita por su forma, con obligacin de conservarla en la sus
tancia, pero sin circunscribirse sus necesidades personales (27).
Tiene por consiguiente derecho percibir todos los frutos pendientes
(28) al empezar el usufructo, y los que nazcan mientras dure (29);
mas no adquiere el dominio de ellos hasta haberlos percibido, y as
todos los que al finalizar el usufructo quedan sin percibir tampoco
pasan sus herederos; antes bien pertenecen al dueo de la cosa (30).
2. Ejerce las servidumbres que corresponden la cosa (31).
5. Puede ceder otro el ejercicio del usufructo sea por ttulo
oneroso bien gratuitamente (32); pero en cuanto al derecho mismo
de usufructuar, es inseparable de la persona: puede s devolverle al
propietario, mas nunca transferirle un tercero (33).
(26) Fr. 24, pr; fr. 37; fr. 45, D. XXXIII, 2fr. 39, . i, D. L, 16.
Const. 1, C. III, 53.
(27) El derecho romano contiene un gran nmero de disposiciones particu
lares sobre este punto. V. poregempjo, . 37, J. II, 1fr. 9, . 7;fr. 10; fr. 12,
pr; fr. 15, 8. 5; fr. 18, D. VI!, 1.
(28) Fr. 27, pr. D. VII, I.
(29) Fr. 59, . i, ibid.-fr. 2o, %. 1, D. XXII, 1.
(30) . 56, J. II, i.fr. 15, D. VII, 4 fr. 12, 8. 5, D. VII, 1.fr. 2o,
l i, D. XXII, 1fr. 8, D. XXXII!, 1. V. el 8. 154, y todo el g. 5168;
en cuanto frutos civiles, v. el fr. oS, pr. D. VI, 1.
Nuestras leyes dan al usufructuario todos los frutos y rentas, el parlo de los animales,
sin espresar mas sobre el particular. L. 20 y 25, til. 51, P. 5.
(31) Fr. 1, pr; fr. 5, . 1, D. VII, 6, comparado con el fr. i, %. 20; fr. 2,
D. XXXIX, 1.fr. 1, . 4, D. XL1II, 25.
(32) Fr. 12, . 2, D. ibid. compra lo con los fr. 38, 59, 67, D. ibid.
Const. 15, G. III, 58. El usufructo puede tambin hipotecarse, fr. 11, . 2.
D. XX, 1.
L. 24, tit. 51, P. 5.
(55) Paulo, Senl. rec. III, 6, 52.Gayo, II, 50.-. 5, J. II, 4.Theoph.
adh. l.y la glosa de Turin sobre este lugar (en Savigny, Hist. du droil rom. au
moyen age, t. III, p. 681). Segn Gayo y la Instiluta, la cesin del usufructo
un tercero es un acto nulo y sin efecto, pero sin consecuencia alguna perjudicial
para el eedente, como se v por Gayo (jvs suum relinet) . El fr. 66, D. XXIII, 3,
no se opone ello aunque diga sed ad dominum jn-oprietalis reversum usufrvr-

(276)
B. Las obligaciones del usufructuario son :
t. Soportar las cargas impuestos que pesan sobre la cosa (34).
2. Debe usarla como buen padre de familias y conservarla en
buen estado , teniendo, respecto al propietario, la obligacin de repa
rar el deterioro causado (35). Pero, puede libertarse del pago de
contribuciones, y de los gastos de- reparacin y conservacin, aban
donando el'usufructo (36).
3. Concluido el Usufructo debe entregar al propietario la cosa
misma.
4. En fin, est obligado garantizar al propietario cuando em
pieza el usufructo por medio de una caucin 6 prenda (hoy se llama
caulio usufructuaria) (37). Antes de constituirse dicha caucin no
est obligado el propietario poner al usufructuario en posesin de
la cosa, y si ya le hubiese puesto, puede intentar accin para que se
constituya aquella (38).
5- W. 4. De los derechos y obligaciones del cuasi usufructuario.
El cuasi usufructo que comprende particularmente al usufructo
de cantidail (ususfruclus quantitaiis) hace al usufructuario , propia
mente hablando , dueo de la cosa, y le d derecho consumirla.

tum; porque sus palabras no son generales y se entienden solo del caso particu
lar que propone esle lugar de las Pandectas. L. H. Siertsenia, De effectu cessionis ususfruclus faca exlraneo. Groeing, 1807. Glck, Comm. 9. parte
p.23ysig.
La misma I. 24, lit. 51, P. 3. Caso deenagenar el usufructuario el derecho de usufructo,
vuelve esle al seor de la propiedad.
(34) Fr. 10, D. L, 17 fr. 7, . 2; fr. 27, 8. 5; fr. 52, D. VII, 1.
L. 22, tit.ol, P. .
(35) Fr. 1, . 3. 7; fr. 2,' D. VII, 9.-fr. 9, pr; fr. 13, . 2; fr. 15, . 3;
fr. 6o, pr; fr. 00, D. VII, 1.. 58, J. II, 1. No queda obligado por su dete
rioro, si lia hecho buen uso de l. fr. 9, . 3, D. VII, 9. Gastendik, Diss. de
juribus el obligalionibus usufructuara, circa refeclionem cedificiorum. Gcett. 1792.
U. 20 y 22, tit. 51, P. 3.
(36) Fr. 48, pr; fr. 64; fr. 65, pr. D. VH, 1.J. Ed. von der Becke,
Observ . de jur, el oblig. usufructuara usumfruclum derelinquenlis , ad LL. 64,
el 65, pr. D. de usufructu et quaemadmodurn quis utatur frualur. Lips. 1825.
(37) D. VII, 9.La obligacin de dar caucin se ha estendido tambin al
uso. El dueo puede remitir la caucin; mas no asi el testador que deja un
usufructo alguno. Gonst. 1, C. III, 33.Gonst. 7, G. VI, 54.Comp. fr. 10,
D. VII, 5.
Nuestras leyes no espresan si el dueo el testador pueden no remitir la caucin.
Dha. 1. 20, til." 31, P. 3.
(38) Fr. 13, pr. D. VII, 1.fr. 7, pr. D. VII, 9.
Arg. de la misma I. 20, vers. .dando primero.'

(277)
Pero la conclusin de l, est obligado restituir igual cantidad
que recibi, ya en cosas de la misma especie y caiidad, ya en su
valor; y debe prestar caucin para asegurar dicha restitucin (59).
Respecto al usufructo de vestidos ropas, diremos que en caso de
duda se ha de considerar como verdadero usufructo cuando no se haya
constituido espresamente como usufructo de cantidad (40). El de
dinero (ususfructus pecunia s. nominis), tan pronto es verdadero
usufructo, como cuasi usufructo, segn los trminos en que se cons
tituye (41).
g. 285. B. Del uso.
El derecho de usar (usus) (4) es una servidumbre personal que
nos d facultad para hacer de una cosa agena todo aquel uso que
permite su naturaleza y fin que est destinada, en consideracin
nuestras necesidades y las de nuestra familia. El uso, pues, no d
por s solo derecho alguno los frutos, sino nicamente usar de la
cosa. Esto no obstante, siendo el uso de tal naturaleza que no se
pueda ejercer en todo en parle sin gozar de los frutos, diremos
que el usuario tiene dterecho una porcin de los frutos arreglada
sus necesidades (43). Por lo dems, no puede ceder otro el

(39) Fr. 7, D. VII, 5.-Comp. . 2, J. II. 4-fr. 5, . i, D. VII, 5.

(40) Fr. 15, . 4, D. VII, 1. jj. 2, J. II, 4 y la glosa ai h. Ifr.9, .3,
D. VII, 9. -Dnelo, lib. X. c. 4Miihfcmbruch, Doctr. Pand. . 289. Hay
autores que opinan precisamente lo contrario; por eg. A. F. Sclioot, De usufr.
veslimenlorumj n Opuse, jur. Lips. 1770. p. 164 Thibaut, System. . 610.
Wilhelm , de usufr. veslimenlorum , Groan. 1801Glck , Comm. l. IX,
|.643,644.
(41) Fr. 3, 4, D. VII, 5.-Const. 1, G. III, 33.
Nuestras leyes no hacen mencin del cuasi usufructo. Segn ellas parece que el usu
fructo debe consistir en cosas que den renta fruto.
(42) Inst. II, 5-Dig. VII, 8-XXIII, 2.
(43) Los siguientes lugares servirn para esplicar la nocin del derecho de
uso: fr. 2, pr. D. VII, 8: tCui usus relielus est, utipotesl, frvi non potes'. Et
de singulis viJendum. Sigue una serie de ejemplos que manifiestan los dere
chos del usuario cuando tiene el uso de una casa, de un campo , de bueyes, ca
ballos, rebaos, etc.; por eg. fr. 12, . 2, D. ibid: Sed si pecoris ei usus relictusest, pula gregis ovilis: ad slercorandum usurum duntaxat, Labeo ait: sed neque lana, eque agnis, eque? lacte usurum; hoec enim magis in fruclu esse. Hoc
amplius etiam mdico lacte usurum puto: eque cnim tam stricte interpretandae
sunt volntales defunctorum. . 3. Sed si boum armenti usus relinqualur,
omnem usum habebit, et ad arandum et ad cietera, ad qua! boves apti sunt. A
veces el uso daba tantos derechos como el usufructo; por eg. fr. 22, pr. D. ibid.
El usuario debe lomar de los frutos, leche, queso, lana, ele, lo que necesite para si y
fu familia; pero no enajenarlos. Puede tambin valerse del ganado para estercolar sus
.ierras. Ll. 20 y 21, til. 31, P. 3.

(278)
ejercicio de su derecho , al menos total y esclusivamente (44).
g. 284. C. De la habitacin.

El derecho de habitacin (habatio) (45) de vivir gratuitamen

te en la casa agena, era entre los romanos, poco mas menos, lo
mismo que el ususfruclus usus wdium (46). Solo se advierte que
no empleaban la palabra habalio espresion usus wdium habitandi
causa, sino hablando de la habitacin concedida como limosna al ne
cesitado (47).
H aqu la razn que autorizaoa al que la tenia, para ceder, otro
el ejercicio, de su derecho, no gratuitamente, sino por precio conve
nido (48); y por la misma no se perdia el derecho de habitacin aun
cuando sufriese el que le gozaba la capitis diminucin, diferencia
del usufructo y el uso (49). Otra particularidad habia en este dere
cho, y era que concedido por donacin entre vivos, podian revocarle
los herederos del donador (50) .
g. 283. D. De las obras del esclavo.

Lo que llamaban los romanos operes servorum et animlium, con

sista en el derecho de utilizar los trabajos de un siervo animal
ageno, segn el uso que estaban destinados por su calidad em
pleo particular (51). Este derecho, como el de habitacin, no se
perdia por la capitis diminucin. El legado de obras (legatum operarum) se diferenciaba de los legados de otras servidumbres persona
les, en que se transmita los herederos del legatario, cuando lle
gaba el dia en que se empieza deber el legado (dies legali cedit).
(44) . i, J. II, 5-Comp. fr. 2, . 1; fr. 3; fr. 4; fr. 8, pr. D. VII, 8.
Las mismas 11. 20 y 21.

(45) Inst. II, 8.Di. VII, 8-Cod. III, 35.

(46) Fr. 10, pr. D. VII, 8.
(47) Hugo, Hisl. du droil, p. 508. lleva la contraria opinin.
(48) . 3, J. II, 5Const. 13, C. III, 55fr. 10, D. VII, 8.
El qui! tiene el uso de una casa puede vivir en ella ton su familia y recibir huspedes
Dlia. 1. 21. El que tiene la habitacin puede ademas alquilarla a otro, debiendo dar fui7a como el usufructuario y el usuario. ,. 27, tft. 31. P. 5.

(49) Fr. 10, D. IV, 5, comparado con el . 3, J. 11,-4, y el pr. J. II, 5.

L 27, comb. con la 24, lit. 51, P. ."

(50) Fr. 27, 32, D. XXXIX, 5.

Nuestra ley solo habla de la habitacin dejada por testamento.

(51)

Dip. VII, 7, v XXXIII, 2fr. (i, pr. D. Vil, 7.

L. 2.", til. 31, P. 3." El que tenia esle derecho no pana)>a los legado dejados al simo,
ni el parto de la esclava.

(279.)
Mas para que tuviese lugar dicha transmisin era preciso que el legata
rio no le hubiera disfrutado aun por s mismo, que un tercero
no hubiera usucapido ya al esclavo animal (52).
5. 286. II. De las servidumbres reales (53).

A. Nocin.

*
Servidumbre real es un derecho constituido favor de una he
redad sobre otra, y que puede ejercitar cualquier poseedor de la pri
mera, contra cualquier poseedor del predio sirviente (54). Siempre
pues ha de haber dos fundos (prwdia) pertenecientes diversos due
os (55), y de los cuales, uno sufre la servidumbre (quod servilutem
debet . prcedium serviens s. fundus servas) (56), constituida en bene
ficio del otro (cui servitus debet ur, llamado hoy prcedium dominans)
(57). Los dos fundos deben ser vecinos, esto es, no hallarse dema
siado lejos uno del otro, ni de modo que su situacin natural haga
imposible el ejercicio de la servidumbre (58).
J. 287. B. Principios generales de las servidumbres reales.
Las servidumbres reales estn fundadas en los siguientes prin
cipios :
4. La servidumbre debe ser de tal naturaleza, que procure alguaa ventaja al predio dominante, de suerte que aumente su valor,
al menos su recreo (59) .
(52) Fr. 2, D. VII, 7. fr. 2, D. XXXIII, 2.
(53) Inst. II, 3Dig. VIII, i al 6God. III, 34Cuyacio, Becit. ad Dig.
lib. VIII, tt. 1 al 6 (in Operib. t. VII,)Dnelo, Cornm. jur. eiv. lib. XI,
cap. i al 8, 13, 14J. C. \an Alderwerell, De servitutibus realibus. Lugd-Bat1809Stever, de serv. nroediorum, i>ars prior. Rostoch, 1817.
Fr. 12. D. Vlfi, 4.Gonst. 3. C. III, 34.
rg. delal. l,tlt. 51,P. 3.
(55) Fr. i, |. 1, D. VIII, 4.-. 3, J. II, 3.-fr. 14, |. 3, D. XXXIV, 1.
ir, 5, D. VIH, 3.
(56) Fr. 9, D. VIII, 1.fr. 14, D, VIII, 2-fr. 23, |. 2, D. VIII, 3.
ir. 23, j. i,D. XLI, 1.
(57) Fr. 23, . 2, 3, D. VIII, 3.fr. 5, . 9, in fine, D. XXXIX, 1.
Arg. de la misma 1. 1.
(58) Fr. 5, . 1; fr. 7, . 1, D. VIII, *-fr. 38, D. VIII, 2.-fr. 7., . 1,
D. VIII, 4.fr. 5, D. VIII, 5.
En la mayor parle de las servidumbres que se mencionan en nuestro derecho se supone
proximidad en ios fundos. L. 2 la 8, tlt. al, P. 3.
(59) Fr. 15, pr. D.. VIII, l.-fr. 3, pr. D. XLIII, 20.-fr. 86, D. L, 16.
De este principio se derivan dos consecuencias :
1. Nada importar que la servidumbre proporcione ventaja personal al dueo

(280)
2. La causa de la servidumbre ha de ser perptua (causa perpe
tua); quiere decir, la posicin natural del fundo sirviente debe ser
tal , que proporcione al dominante las ventajas de la servidumbre,
sin que el dueo de aquel tenga que prestar hecho alguno (60).
3. La servidumbre se reputa dependencia del predio dominante,
y as no se puede enagenar sin l, ni hipotecarse ni arrendarse , ni
transmitirse otro fundo (61).
4. Las servidumbres reales son indivisibles , y por tanto no se
pueden adquirir, ejercitar ni perder en parte (62).
5. La servidumbre real constituida pura y simplemente, se ejer
ce por regla general sobre todo el predio sirviente (65) ; sin embar
go, su ejercicio debe limitarse las necesidades del dominante (64);
pudindose coartar por convencin, el tiempo, el lugar y aun el mo
do de ejercer la servidumbre y someterse condicin su principio
y su lin (65).
6. Cualquier poseedor del fundo dominante puede ejercer las
servidumbres reales que le pertenezcan , escepto si fueron concedi
das al primer adquirente del predio espresamente para su persona;
mas por esto solo no dejan de ser servidumbres reales y deber limi-

del fundofr. 19, D. VIII, 1 : tEi fundo, quem qui vendat, servitutem iraponi, etsi non ulilis sit, posse existimo : veluti si aquam alicui ducere non espec diret , nilnlominus constitu ca servitus possit : quaedam enim babero possumus,
quamvis ea nobis utilia non sunt. Gasdke , Diss. an el quo sensu servitus non
ulilis fundo imponi possil? ad LL 15 , el 19. D. de serv. Rostoch , 1826 da
pira esplicacion este lugar.
2. El derecho concedido sobre fundo ageno que solo proporciona recreo
utilidad personal, no es servidumbre real. fr. 8, pr. D. VIII, 1. tUt pomum deccerpere liceat, et ut spatiari, et ut caenare in alienp possimus, servitus (se. pradii) imponi non potest.
Arg. de la l. i y g., lit. 31, P. 3.
(60) Fr. 28, D. VIII, 2.fr. 23, . 1 , D. VIII, 3.-fr. 2, D. VIII , 4
fr. 1, . 4, D. XLIII, 22.Heinecio, Diss. de causa servitulum perpetua inO;>#rib. t. III, p. 177.Comp. tambin el fr. 3, D. VIII, 3.
(61) Fr. 16, D. VIII, Lfr. 44, D. XIX, 2.fr. 33, J. 1, D. VIII, 5.fr. 11, . 3 ; fr.- 12, D. XX, 1.Comp. mas adelante el . 505.
L. 12, ut. 31, P. 3.
(62) Fr. H, 17, D. VIII, 1.fr. 18; fr. 32, D. VIII, 3.-fr. 6, pr.
D. VIII , 6. fr. 5, D. VII, 1. Sobre las consecuencias y restricciones de esta
regla , v. fr. 23, . 3; fr. 25, D. VIII, 3.fr, 140, . 2, D. XLV , 1.
U. 9 y 18, Ut, 31 , P. 3.
(63) Fr. 21 , B. VIII , 3. fr. 9 , D. VIII , 1.
(64) Fr. 5. S. 1, in fine, D. VIII, 3.fr. 9, D. VIII, 1.
(65) Fr. 4, pr. .1,2; fr. 6, D. VIII, 1.ir. 13, . i, D. VIII, 3
Arg. de la I. 8, til. 31 , P. 3.

(281)
larse el ejercicio de ellas las necesidades del fundo sirviente (66) .
7. El que tiene derecho de ejercer una servidumbre, le tiene
igualmente de practicar todos aquellos actos sin los cuales seria impo
sible el ejercicio de su derecho (67) ; mas no puede exijir que el due
o del predio sirviente haga mejoras, siendo cargo del dueo del
predio dominante las reparaciones necesarias al ejercicio de la servi
dumbre (68).
8. Toda servidumbre real pertenece al predio dominante en su
totalidad y no nicamente su superficie ; es decir , a lo que so ha
lla encima del fundo , aun cuando las ventajas que proporciona sir
van solo para la superficie. Asimismo se entiende gravado todo el
fundo sirviente con la servidumbre , y no la superficie sola (69).
. 288. C. Especies do las servidumbres reales.
Las servidumbres reales son de dos especies ; urbanas de pre
dios urbanos (servitutes s. jure prcediorum urbanorum), y rstioas
de predios rsticos (servitutes s. jura prwdiorum rustteorum) (70).
Por predio rstico se entiende todo aquel que produce frutos; los
dems son urbanos. Los edificios, muros, cuadras, obradores, al
macenes , graneros , son pues heredades urbanas sin distinguir si es
tn situadas en el campo dentro de la poblacin (71). Servidumbre
de predio urbano es, pues, la que se halla constituida en beneficio de
una finca urbana, y servidumbre de predio rstico , la establecida
favor de una heredad rural , y que tiene por principal objeto fomen
tar la agricultura y propagar el ganado (7). Puede suceder no
(6) Fr. 4, fr. ti, pr. fr. 37, D. VIII , 5.fr. 14 , 8. 3, D. XXXIV, I.
L 8, Ul. 31, P. 3.
(67) Fr. 10, D. VIH, 1.fr. 20, . 1, D. VIII, 2.fr. 3, . 3. D. VIH, 5.
Por es. 1. 6, til. 31 , P. 3.
(88) Fr. 6, |. 2, D. VIH, 5.Arg. fr. 15, . i, D. VIH, 1.fr. 81,
. 1,1). XVIII , 1. Ricliter, Diss. de dominio serviente ad prcedii servienlis
refeetionem oblgalo. Lips. 1733. -Lo contrario sucede por cscepcion en l:i ser
vidumbre oneris ferendi, fr. ti, . 2; fr. 8, pr. . 2, D. VIH, .r. -fr. 33,
d. viii, a.
L. 4, til. 31, P. 3.
9) Fr. 13, pr. D. VIH, 3 fr. H,pr. D, VIII, 2. .
(70) . 3, J. H,2 fr. 1. D. VIH, 1.
(71) Fr. 198, D. L, 16. %. i, JAI, 3.fr. 1 , pr. 1). VIH, 4.Com),
lambienfr. 5, 4, 7, D. XX, 2.
Servidumbre uriana es la que ha un edificio en otro. Ll. i y 2, til. Si, P. 3.
(72) Pr. 8. 1 * J. II, 3. V. sobr" Indo Unterholznor, De la prescripcin.
l.H. |. 191.
Servidumbre rtultra es la que, lia un campo heredad en otro. L. 3 y sig., til. 31 , P. 3

(882)
obstante , que una servidumbre de ordinario urbana, se halle esta
blecida en favor de una finca rstica , y una servidumbre rstica en
favor de un predio urbano (73).
El nmero de servidumbres reales no es fijo, y el derecho roma
no se contenta con marcar las condiciones generales necesarias para
que existan (. 287). Las servidumbres que bajo dichas condicio
nes pueden establecerse , son tan varias como los derechos que pue
den atribuirse una heredad sobre otra en beneficio de la prime
ra (74). Por consiguiente , las servidumbres reales que enumera el
derecho romano, y espondremos en los . 289 y 290, se deben con
siderar meramente como egemplos que ocurren con mas frecuen
cia (75). *
8. 289. I. Servi lumbres urbanas.
Las principales servidumbres de los predios urbanos por derecho
romano son :
4. La servidumbre oneris ferendi, el derecho de hacer que
nuestro edificio descanse sobre el edificio, pared columna del veci
no. Distingese de los dems, en que todo dueo de la pared sir
viente tiene obligacin de cuidarla y repararla en los trminos con
venidos al establecimiento de la servidumbre , y no habindose fijado
este punto , debe al menos mantenerla en el estado que se encon
traba entonces (76). Puede sin embargo libertarse de la obligacin
de reparar la pared sirviente , abandonndola ; y en todo caso , la ha
bilitacin del edificio, mientras se repara la pared donde apoya, corre
de cuenta del que aprovecha la servidumbre (77).
2. La servidumbre tigni inmilU ndi , sea el derecho de meter
vigas en la pared, del vecino para construir un techado, por egemplo,
porticus ambulatorius, para dar mas solidez nuestro edificio (78).
(73) Fr. 2, D. VIII, 2, comparado con fr. 2, . 1, D. VIH, 3.fr. 11, . I,
D. VI , 2 fr. 14, . 1 , D. VIII , 1.
(74) Por eg. fr. 3 , g. 1, 2, D. VIII , .
Arg. 1. 2 al fin, tlt. 31 , P. 3.
(75) Sobre la divisin do las servidumbres en continuas y discontinuas , v. el
i. 294.
(76) Fr. 6, 8. 2 , 5 , 7; fr. 7 , D,. VIH , 5.fr. 33 , D. VIH, 2. Se la tra
tarlo de esplicar de diversos modos esta particularidad de la servidumbre oneris
ferendi. Glck, Comment. lO." parle, . 661.Konopack, De dtiobus fragmentis ad serv. oneris ferendi speclanlibus. Jeme , 1822.
L. 2 , tit. 31 , P. 3.
(77) Fr. 6, . 2, in fine ; fr. 8, pr. D. VIII, 5.
(78) Fr. 8, |. 1,2, D. VIH , 5.fr. 242, %. 1, D. L, 16.
La misma ley 2. tit. 31, P. 3.

(83)
Us vigas que se inutilizan pueden sustituirse por otras nuevas, pe
ro en igual nmero que las primeras (79).
5. La servidumbre projiciendi , derecho de construir en lo es
tertor de nuestro edificio y sobre la propiedad del vecino, un salien
te, como balcn galera que no descanse en su finca. La servidum
bre protegendi derecho de construir en nuestro edificio un cobertizo
que despida las aguas y vuele sobre la heredad del vecino sin apo
yar en ella, no es mas que una especie de la anterior (80). Ambas
se fundan en el principio , de que la propiedad del suelo lleva consi
go la del aire que est sobre el fundo.
4. La servidumbre sUllicidii s. ftuminis recipiendi, s. averten, s. immiltendi. StiUtclium es el agua que cae gota gota de los
tejados; flumen, es el agua que recojida en los canalones conduc
tos, sale con fuerza. Consiste, pues, esta servidumbre, en el dere
cho de arrojar las aguas de nuestro edificio sobre la casa solar del
vecino (84), en el derecho de traer el agua llovediza que despi
de la casa vecina sobre la nuestra nuestro fundo para regarle
limpiarle (82). Los romanos consideraban la liberacin de una
servidumbre de esta especie , como un derecho semejante las
mismas servidumbres , y se llamaban sUllicidii s. flutninis non recipiendi (83).
5. 1.a servidumbre alas non. lollendi que consiste en el derecho
de impedir, por utilidad de nuestro edificio, que el vecino levante el

(79) Fr. U, pr. D. VIII, 5, comparado on ul fr. 11, pr. infine, D. VIII, 6. .
(80) Fr. 2, D. VIII, 2.-fr. 212, g. 1 , D. L, 16.fr. 29, S. 1, D. IX, 2.
(81) . i,J. II, 5.fr. 2; fr. 17 , . 5; fr. 20, . 3 al 0, D. VIII, 2.
fr. 8, nr. D. VIII, 6.fr. 16, D. VIII, 5.
Dlia. L. , tlt. 31 , P. 3.
(82) - Hay muchos autures que la miran como una servidumbre sUllicidii no*
recipiendi. Vinio , in Comment. ad-%. 1 , /. //, 3 y %. 1, J. IV, 6. Pero vase
el fr. 28, D. VIII, 2.
(83) A lo menos as presenta es/a doctrina el mismo Tefilo en el . 1,
Insl. II, 3. Mas no puede desconocerse que semejante esplicacion es contraria
la estricta nocin de la servil I umbro , considerada como restriccin la libertad
natural de la propiedad. Esta es la razn que hizo ya decir Schulting, en su
Jurispr. anlejnsl. ad Gajum. lib. II, tt. l,tiola 29, hablando del jus sliiciiii non recipiendi quodnon sil nova servims, sed res ail naturalem tantum redit libertatem. Parece sin embargo que los romanos, cuando se trataba de ser
vidumbres urbanas, consideraban como tal servidumbre, al menos como dere
cho semejante ella , no solo la restriccin puesta la propiedad , sino tambin
el derecho que adquiere la misma propiedad al cesar la servidumbre, recobrando
su libertad. As se esplican tanto el jus sUllicidii non recipiendi en los trminos
que le presenta Tefilo , como el jus allius lollendi y lutninibus ofeiendi en
el fr. 2, 21 , 32, pr. D. VIH, 2.fr. 26, pr. D. XLIV, 2.fr. 2, pr. D. VIH, 3.

(284)
suyo mas de lo que est , al menos impedir que le levanle mas
que hasta cierta altura (84) . El que sufriendo este gravmen , adqui
ra despus el derecho de alzar su casa, tenia el derecho altius tollendi (85).
6. La servidumbre lumirmm et ne Iwminibus ofpciatur, as como
la de prospectus y ne prospeclui ofpciatur. Lumina son las ventanas y
huecos que dan luz nuestra casa , y en general , la luz que nues
tro edificio posee necesita ; prospectus son las vistas que disfru
ta (86). Segn esto, servidumbre luminum s. luminis excipiendi s.
immitlendi de fenestra; aperiendw (87) , es el derecho de abrir en
la pared de otro pared comn, ventanas y huecos que den luz
nuestro edificio (88) : tambin lo es el derecho de abrir huecos n
nuestra pared propia sobre la finca del vecino , cuando las disposi
ciones particulares de la ley no nos lo permiten (89). La servidum
bre ne luminibus officiatur consiste en que el vecino , por medio de
edificios, plantaciones otras construcciones , no pueda quitar luz

(84) 8. i, J. 11,5.fr. ;fr. 11, . 1: fr. It, l. 58, pr. D. Vm, 2fr. 7, . 4; fr. 16, D. VIII, 4. -Const. 8, 9, C. III, 34.
La citada I. 2 , lt. 31 , P. 3.
(85) V. Hugo, Rechistes, p. 504. La misma opinin lleva Cuyacio en
el . 2, J. IV, 6. Esto esplica tambin por qu el citado . 2, J , concede la
accin confesorio al que pretende haber adquirido eljtts lollendi , y la accin
negatoria al vecino que contesta aquel derecho. Sin embargo, impugnan esta
opinin Schilling y Unterholzner De la prescripfton, t. II, p. 118, 119, 127,
128.G. J. Van Oslendorp, Diss. de jure alius lollendi. Lov. 1850.
Dha. 1. 2, tlt. 31, Par. 3.
(8(5) Fr. 16, D. VIII, 2.
:
(87) La comparacin de los lugares siguientes manifiesta que estas dos esSresiones designan la misma cosa. Fr. 4, 23, pr. 40, D. VIII, 2. fr. 15, . 7,
i. VII, 1.Const. 12. . 2, C. VIH, 10.
(88) V. los lugares citados en la nota anterior. Los autores que opinan ser
realmente una servidumbre, sienten, respecto ella, de muy distinto modo. Feuerbach, considera dicha servidumbre mas bien como un derecho sobre la sombra
que d nuestro fundo la casa pared vecina , que no una servidumbre de luz, y
el dueo de la pared sirviente no puede destruir aquel derecho. Dabelow, De la
servilude luminum chez les Romains, piensa lo contrario.V. tambin Paelilig,
ii. in iua Feuerbachii de luminum servilule sentenlia contra Dabelonium defendilur. Groening, 1811. Moser, avanza hasta sentar que es una servidumbre
por la cual el vecino debe sufrir el reflejo del sol que arroja nuestra pared sobre
sus ventanas. V. ademas L. F. Griesinger, De serrilute luminum et ne lumi
nibus officialur, LipsiaB, 1819. Eiehstsedt, Pr. I y II. De servitute luminum etne
luminibus officiatur, ad explic. Ciceronis locum de Oral. 1, 59. Jenas, 1820.
M. G. Fiess, Diss. de serv. lum. el ne luminibus officiatur. Leodii, 1824.
(89) Const. 12, . 5, G. VIH, 10.

(285)
nuestra casa. Por lo demA la constitucin adquisicin de la ser
vidumbre, deben determinar tiene derecbo toda la luz, solo la
que necesite (90). La servidumbre de prospecta ne prospeclui oj[iciatur (porque entre ellas no hay diferencia) consiste en el derecho
de impedir que el recio nos quite por medio de construcciones,
levantando su casa, las vistas que tiene la nuestra nuestro fun
do (9-1). La liberacin de esta servidumbre, se llama jus luminibus aut prospeclui offictendi (92).
7. La servidumbre slerculinii , derecho de hacer espaldas de
nuestra casa y del lado de la vecina , un basurero de estircol otra
cosa semejante (93).
8. La servidumbre chacee miltenike , derecho de sacar un albaal por la casa fundo del vecino (94).
9. La servidumbre fummi immilendt, s. cuniculibalnearii habendi,
que es el derecho de despedir por la chimenea del vecino hacia su
finca el humo , y particularmente si es incmodo, otras exhalacio
nes desagradables (95) .
J. 290. 2. Servidumbres rsticas.
Las principales servidumbres de los predios rsticos que halla
mos en el derecho romano son las siguientes:
l. Las que tienden facilitar las comunicaciones, bien por tier
ra bien por agua. Estas son cuatro.
a) La servidumbre ineris. Entre los romanos daba derecho

(90) Fr. 4,11, pr. lo ; fr. 17 , pr. . 1 ; fr. 22, 23 , pr. 51 , D. VIII , 2.
fr. 16, D. VIII, 4.fr. 13. D. VIH, S," y sobre lodo el fr. 10, D. VIII, 2, com
parado con el fr. 30, D. VII, 1.
La misma 1. 2, tit. 51, P. 3.
(91) Fr. 3, 12, lo, D. VIII, 2. Los autores, y especialmente los modernos,
andan muy divididos respecto estas servidumbres. Felizmente hoy ya no se
considera en tales servidumbres el nombre que las daban los romanos , sino solo
el modo con que se han adquirido establecido, su objeto, y la estension que deben tener.
(92) Fr. 2. D. VIII, 2.

Al paso que nuestras leyes no hablaron de algunas de las servidumbres urbanas que co
nocieron Ies romanos, pues soto hacen mencin de la oneris eremli , tii/ni inmillendi, luminum, shllicidii re flumtnis recipiendi, altius non tollendi, mencionan una que no encontra
mos en las leyes romanas : el derecho de entrar n su casa corral por la casa corral del
vecino. Dha. I. 2.

(286)
pasar por el fundo de otro , ya pi , ya%a caballo, v aun en lite
ra (96).

^
b) La servidumbre, actus, que ademas de la servidumbre ineris
contenida en ella, da derecho conducir caballeras y ganado por el
fundo sirviente pasar con carruages (97),
c) La servidumbre vice que no solo rene las dos precedentes,
sino autoriza pasar por el camino sirviente piedras y maderas de
construccin arrastrando (98). Si el ancho del camino no es Liba lija
do por alguna clusula particular , la ley marcaba ocho pies en lo
recto (ii porrectum), y diez y seis donde hubiese alguna revuelta
(in anfractum) (99). La constitucin de la servidumbre de paso,
puede ser de modo que permita al que la goza tomarla direccin que
mas le convenga por el fundo sirviente y cambiarla su arbitrio (100):
pero si este punto no se ha arreglado al constituir la servidumbre,
queda ligado el derecho de pasar la direccin determinada en el
convenio, falta de ella y caso de mediar contienda entre los in
teresados , la sealar el juez teniendo en consideracin la localidad
y el inters de ambas partes (101).
Aun cuando hoy se examina mas bien el modo de constituir la
servidumbre, su localidad y utilidad, que las frases y principios
del derecho romano , debemos sin embargo decir que en semejante
caso, tiene lugar siempre la aplicacin de la regla romana, lo mas
comprende tcitamente lo menos (lO), si no es que la hayan dero
gado espresamente los interesados (105).

(96) Pr. J. II, 3.-fr. 1 , pr. ; fr. 7, pr. ; fr. 12, D. VIII, 3.
L 5, til. 51 , P. 3.
(97) V. ademas de los pasages citados en la nota anterior, los fr. 4, . 1; fr. 13,
D. VIII, l.-fr.2,D. VIII, (5.
La misma I. 3, til. 31, P. 3.
(98) Fr. i , pr. ; fr. 7,pr.D. VIII, 3.
Puede llevarse madera piedla arrastrando , y todas las dems cosas necesarias al pre
dio, en cuyo favor se halla constituida esta servidumbre. Dlia I. 3 , tlt. 31 , P. 3.
(99) Fr. 8; fr. 13, i. 2, 3; fr. 23, pr. 1). VIH, 3; fr. 6, in fine, D. VIH,
6.Varron , De lingua Jal. VI , 2. Hugo, Hist. du druit , p. 190.
La misma 1. 3 , tlt. 31 , P. 3.
(100) Fr. 13, 8. 1, D. VIH . 3.fr. 6, . 1 , D. VIH, 6.
(101) Fr. 13, |. 1 , 3, D. VIH, 5.fr. 9, D. VIH , !.La servidumbre
de ra concedida por legado , y sin que el testador haya designado I direccin
del camino , puede fijarse por el heredero aunque sin perjudicar al legatario,
fr. 26. D. VIH ,3.
(102) Fr. 21. fr. 110. pr. D. L, 17.pr. J. II, 5. fr. 1. pr.; fr. 7. pr.
D. VIH. 5.
(103) Fr. 4. 5 1. D. VIH, S.-h. 1. D. XXXIV, 4.

(287)
d) La servidumbre nmigandi. Consiste en el derecho de cruzar
por el estanque de otro para llegar nuestro fundo (104).
2. La servidumbre de pastos (servus pascendi s. pascui). Es el
derecho de llevar pacer nuestro ganado en el fundo de otro (105).
Contiene tcitamente la servidumbre actus , por cuanto es indis
pensable para su ejercicio (106). Al constituirse esta servidumbre
se han de arreglar tanto los tiempos en que puede, ejercerse , como
la especie y nmero de animales que tienen -Pelecha pastar.
o) Si no se han fijado tiempos , el ganado no puede entrar
pacer hasta despus de verificada la recoleccin de frutos y siega de
los campos prados (107L
b) Si no Se ha determinado la especie de animales , deben ad
mitirse los pastos todos aquellos en general que se mantienen de
ellos, escepcion de los que pueden causar daos cslraordinarios (108);
c) Sino se ha marcado el nmero de reses, los pastos correspon
den todas las que pertenecen al fundo dominante y son necesarias
para su cultivo (10).
d) En fin , si no se ha pactado espresamenle lo contrario , el
dueo del fundo sirviente tiene tambin derecho que paste su ga
nado (hoy dicen /ms compascendi) (HO). En este caso, y no bastan
do el pasto del fundo sirviente para las bestias de ambas heredades,
el dueo del fundo dominante tiene derecho que pazcan las suyas,
cuando es fijo el nmero de ellas , siquiera no quede nada para las
del sirviente : pero si ese nmero no es fijo , entonces el juez deter
minar , tomando en cuenta el estado de ambos predios , y el n
mero de cabezas que cada uno de los dueos puede meter pacer.
5. Las servidumbres relativas la conduccin y disfrute de las
aguas ; de cuya especie son :
(104) Fr. 23. I. 1. D. VIII, 3.
(105) . 2. J. II, 3.fr. 1. . 1; fr. 3. pr.; fr. 4; fr. 6. . 1. D. VIII, 3.
L. e.ttt. 31,P,3.
(106) Arg. fr. 3. . 3. D. VIO, 5.
(107) Arg. fr. 9. D. VIH, 1, <civililer modo, y fr. 13. in fine, D. VIII, 4.
Nuestras leyes nada dicen acerca de esto.
(108} Lauterbach. Coll. Pand. lik VIII, tt. 3. . 10.
(109) La razn de esto es, que ninguna servidumbre real puede ejercerse
mas que en cuanto basta las necesidades del predio dominante, fr. 3. pr.
combinado con el fr. 5. in fine, D. MU, 3.
Arg. de la misma 1. 6, tlt. 31, P. 3.
(110) Arg. Fr. 13. . 1 in fine, D. VIII, 4. Const. 6. G. III, 34. El jvs
compascendi ha dado origen al jus rompasetti, que es el derecho que muchos

(288)
a) El acueducto la servidumbre aquw ducendce, la cual consis
te en llevar agua nuestro fundo por el del vecino, bien por enci
ma , bien por bajo de tierra (111). El que goza de ella no puede,
por regla general , llevar el agua por canales de piedra , sino por
encaados (112); debiendo ponerlos en cierta direccin (115).
Puede constituirse esta servidumbre para llevar agua todo el ao
(aqua quotidiana) solamente en el verano (aqua cesliva) (114).
b) El aquw hauslus la servidumbre aquce hauriendce, es el de
recho de sacar agua del manantial , fuente pozo de otro : compren
de en s la servidumbre ineris , en cuanto para ello es esta ne
cesaria (115).
c) La servidumbre pecoris ad aquam appulsus, 6 el derecho de
dar agua nuestros ganados en el fundo de otro. En esta est com
prendida la servidumbre actus (116).
d. La servidumbre aqua; educendte , el derecho de echar fue
ra las aguas de nuestro predio al de otro (117).
4. En fin hay todava otras servidumbres rsticas: por ejemplo,
el derecho de corlar lea en el monte de otro ; el de conservar los
frutos de nuestro fundo en la casa de otro ; el de echar, cuando esplolamos una cantera, la tierra y piedras sobre el fundo vecino;
el de hacer una choza en el predio sirviente para cuando pazca
nuestro ganado (118); por ltimo, la servidumbre creta eximende,
cakis coquendw , lapidis eximendw , arenes fodiendw , y otras semedueos se han concedido recprocamente, de apacentar sus ganados en sus res
pectivos fundos , y que se encuentra muchas veces, no como servidumbre, sino
como precarium .
(111) Pr. J. II, 3 fr. 1. pr.; fr. 9. D. VIII, 3. fr. 14. 8. 2. D. VIII,
1.fr. 4. D. XLIII, 20.Cdigo XI, 42.
L. 4 , til. 31 , P. 3.
(112) Fr. 17, g. 1. D. XXXIX, 3.
La misma 1. 4, tft. 51 , P. 3.
(113) La direccin de las aguas se arregla por los mismos principios que
la de los caminos. Fr. 9 in fine, D. VIII, l.-fr. 21, 22, 26. D. VIII, 3 -fr. 8.
D. XLIII, 20.
(114) Fr. i.'g. % 3. D. XLIII, 20. El uso de esta servidumbe puede ser
limitado ciertos dias y horas, y aun una medida dada. fr. 2; fr. 3. pr. D.
ibid.-fr. 2. 8. 1, 2. D. VIII, '3.
(115) g. 2. J. II, 3.fr. 1. g. 1; fr. 3. 8. 3; fr. 9. D. VIII, 3.-C.
F. Walch. Dtss. de aqua hauriendw tervilule. Jena?, 1734.
(116) V. ademas de los testos indicados en la nota precedente los fr. 4:
fr. 6, g. 1. D. VIII, 3.
L. 6, tit . 31, P. 3.
117) Fr. 29. D. VIH, 1.fr. 8. g. 5. D. VIII, 5.
118) Fr.6. g. LD. VIII,3.-fr. 3. . 1. 2. D.ibid.fr. 6infine, D.ibiH

(289)
jantes (119) , sobre las que no insistimos, pues su nombre solo nos
in ail esta su objeto.
TITULO TERCERO.

Del modo de consliluirse Jy acabarse las servidumbres.

{. S9I. a. I. Quien puede constituir servidumbre?
i

Del principio que hemos asentado en el . 175 , de que las ser

vidumbres no son , segn su naturaleza , sino derechos separados
de la propiedad pertenecientes otro , se deducen las siguientes
consecuencias.
1. Solo el dueo de una cosa puede imponer sobre ella servi
dumbre : la constituida por el que no lo es no d quien la ad
quiere el derecho de servidumbre (Jus servitutis ) y s solamente la
juris quasi possessio (120).
2. El que tiene dominio revocable no puede gravar una cosa
con servidumbre sino por el tiempo que conserva aquel (121).
5. El condueo no puede por s solo imponer en el fundo co
mn servidumbre real , pues esta es indivisible (122).
4. Pero si puede hacerlo el que tiene la nuda propiedad, con tal
que no perjudique los derechos del usufructuario ; aunque nunca
tiene facultad, ni aun con consentimiento de este, para restringir los
derechos el usufructo (125).
(119)

I. 2. J. II, 5.-fr. 1. | 1; fr. 5. . 1; fr. 6. D. VIII, 3.

Dha. I. 6 y 7 , tit. 51 , P. 3.

(120) Fr. 11. . 1. D. VI, 2.V. tambin los g|. 218, 224 y el 235.
(121) Fr. 11. . 1. D. VIII, 6.fr. 105. D. XXXV, 1; causa de la regla:
resoluto jure concedenlis , resolvilur jus concessum.V. el |, 224.
U 10 , tit. 31 , P. 5.

(122) Fr. 2. D. VIH, 1.fr. 11, 34. pr. D. VIII, 3fr. 6, . 1-5; fr.
18. 1). VIII, 4. Aqu no se trata mas que de las servidumbres reales; porque el
condueo puede ceder su parte pro indiviso de un usufructo, fr. 10. D. VII,
9. Tambin el que recibe otro como condueo puede reservarse una servi
dumbre por la razn indicada en el testo. Fr. 8. . 1. D. VIH, 1.
Tooslos condueos deben consentir en la servidumbre; pero valdr la impuesta pw
uno solo si los otros lo aprueban despus. Dicha I. 10, tit. 31, P. 3.

(123) Fr. 15. . 7; fr. 16. D. VII, i.Proprielalis dominus ne quidetn

consentiente fructuario servitulem imponere potesl; nisi qua deterior fructuar
conditio non fat, Telutt si talem servitulem vicino concesserit, jus sibi non
37

(290)
5. Puede tambin hacerlo el que tiene el dominio til de una
cosa , como el enfileuta y el superficiario ; pero en el momento en
que vuelve ese dominio al seor directo , se estingue la servidum
bre (124). .
J. 291. 4. II. Quin puede adquirir servidumbre. '

Pueden adquirir las servidumbres personales :

1. Todos aquellos que tienen capacidad de adquirir. No siendo
las reales sino una especie de accesin , solo puede tenerlas el se
or del predio (125).
.2. El dueo de una cosa? quien puede adquirir una servidum
bre aun sin consentimiento del usufructuario, si bien este se utili
za de ella (126).
3. El condueo no puede adquirir servidumbres para el fundo
comn , porque siendo aquellas indivisibles , no pueden adquirirse
pro parte (127).
4. Por ltimo, el dueo de un fundo: no puede hacer constituir
al mismo tiempo una servidumbre en su favor y en el del vecino,
pues en este caso la gana l solo (128).

etse altius tollendi. La razn de esto es el principio establecido en el . 276

servitus servittUis esse non polest.Sobre las diversas maneras de esplicar este
testo V. Glck, Comm. 9. part. p. 42 y sig.J. M. Baumain. Diss. de servitule d propielatis domino fundo fructuario imposita. Lips. 1789. J. Sclinellc,
Diss. de probabili inlerpretalione lea. lo, 16 el 17. pr. D. de usufructu Rostoch, 1825.
(124) Fr. 1. pr. D. VII, 4.fr. 1. . 9. D. XLIII, 18.
El seor til de la cosa puede imponer sobre ella servidumbre. L. 11, t. 51. P. 3.
Pero no dice la Jey que esta so estinga cuando el seor directo vuelve adquirir el
dominio til.

(123) j. 3. J. II, 5.fr. 1. . 1. D. VIII, 4. Por esto el que no es

mas -que poseedor de buena f de una herencia, no adquiere sino la pose
sin de buena f de la servidumbre esta concedida.

Arg. 1. 1, 4, 8 y 12, tlt. 31, P. 3.

(126) Fr. 15. . 7. D. VII, 1. fr. I. pr.; fr. 5. . 1. D. VII, .

(127) Fr. 19, 54. pr. D. VIII, 3.-fr. 5; fr. 6. . 1-3; fr. 18. D. VIII,
4.fr. 8. . 1. D. VIII, 1.fr. 30. |. 1. D: VIII, 2.
Las servidumbres son indivisibles. L. 9, lit. 31, P. 3 ; pero no se espresa en nuestro
derecho que el condueo no puede adquirir servidumbre jara el fundo comn.

(128) Fr. 5; fr. 6. pr. in fine; fr. 8. D. VIII4.fr. 64. D. XVIII, 1.

No espresndose en nuestras leyes este caso . creemos que semejante servidumbre po
dra sostenerse en nuestro derecho, menos formalista que el romano.

(294)
J. 891. c. III. Cmo s adquieran las servidumbres?

. m

Se adquieren las servidumbres :

1. Por convencin. Es cosa fuera de duda que una simple corr
vencion basta para constituir una servidumbre negativa; pero es muy
cuestionable si esto es suficiente para las afirmativas. Sostienen al
gunos que si. y que la simple convencin produce el derecho de
servidumbre y la consiguiente accin real: otros exigen la cuasi
tradicin de la servidumbre su ejercicio palientia domini. La opi
nin de los primeros parece la mas acertada (129).
2. Por ltima voluntad (scrvus lerjata): en este caso se adquie
re la servidumbre en el momento misino en que el dia legali cedit
(i 50). No se entienden constituidas tcitamente por convencin por testamento sino cuando sin ellas no podra existir la cosa legada enagenada, fuera imposible el ejercicio del derecho por parte del
seor del predio sirviente (131).
!

(2&) La opinin general es que ^j\ra adquirir el jus serviMis es necesaria

la tradicin de la servidumbre, opinioi. fundada principalmente en los testos si
guientes: Const. 20, G. H, 3.fr. 5, pr. D. XLIV, 7.r. 11, . 1, D. VI, 2.
fr. 20, D. VIII, 1. fr. 1, . 2, D. VIII, 3. Per segn otra opinin apoyada
en Gayo, II, 30, 31; . 4,. II, 3; . 1, J. II, 4; fr. 5, pr. D. VII, 1; fr. 19,
D. VIH, 5, no se requiere la tradicin de la servidumbre para adquirir eWu
serculis, sino para adquirir la posesin de la servidumbre y para tener la accin
publiciana; de cuyo derecho debe entenderse hablan los siguientes testos: fr. 11,
!. 1, II. VI, 2; fr. 20, D. VIII, 1; fr. 1. . 2, D. VIH, 3. Esta ltima opinin
fu defendida primero por L. J. Sehmi Itlein, Diss. ce servilulibvs per pactum
consliluendis. Goelt. 1823. Desde entonces se lia discutido mucho sobre ella. De
un lado se encuentran Du Roi, Zimmem y Franckn; y del otro Schmitlllein,
Savigny, Michelsen, Hasse y Schrader. V. tambin a Warnkoenig, en la Themit,
t. X. p. 57. Comp. con H. Haertel, De servilulibus per pacta el stipulatiunes
eons/ilutis
ex jure
Lips. 1,1828.
(130) ,
4, J. rom.
II, 3..
J. II, 4.fr. 3, pr; fr. 6, pr. D. VIL 1. En este
caso se requiere igualmente l tradicin pura adquirir la posesin de la usuca
pin , v para tener la accin publiciana. Sobre la servilus lgala Y. el
Dig. XXXIII,
Aunque por
2, 8.la 1.33, tlt. 9, P. 6, se dispone que el legatario no gane el usufructo habi
tacin lepada hasta tanto que el heredero da la herencia; creemos que no es necesaria esla
circunstancia. Las leyes de Partida imitacin de tas romanas exif-'en |iara la validez del
testamento que hubiese heredero; pero no siendo este necesario en Espaa segn la ley 1,
tlt. 18, lib. 10, Nov. Rec. creemos que el legatario adquirir la servidumbre inmediata
mente despus de la muerte del testador.
(131) Fr. 1, D. XXXIII, 3.fr. I, . 1, 4, D. Vil', 6.fr. IB, . 1,
D. XXXIII, 2.fr. 44, . 9, fr. 81, i 3, D. XXX.fr. 20, D. VIH, 5, com
parado con los fr. 10; fr. 54, 59, D. VIH, 2.fr. 5; fr. 6, pr; fr. 7, D. VIH, 4.
fr. 30, D. VII, 1 fr. 26, D. XXXIX. 2.

V
fl
( 292 )
5. Por adjudicacin en los tres juicios divisorios (132), y siem
pre que eJ juez concepta necesario constituir una servidumbre para
pasar un fundo (155).
4. Por usucapin de 10 20 aos, si la cosa puede prescribirse
en este espacio de tiempo (154) y tiene quien prescribe buena
f (135) y justo ttulo, es decir, si la ha adquirido conforme dere
cho (156). Faltando esta ltima circunstancia, si aquel tiene buena
f, no puede ganarla sino por la prescripcin de 50 aos (157),
por la inmemorial (vetustas) (158); y por ninguno si le falta la buena
f. Sin embargo, en tal caso, el que est en posesin de la servi
dumbre podr oponer, al ser demandado, una escepcion para mante
nerse en ella (159).
5. Por ltimo, la ley establece tambin veces el usufructo, y
aun tambin servidumbres reales, si entendemos por ellas las res
tricciones impuestas por las leyes la propiedad de una cosa en
beneficio de otra.
(132) Fr. 6, . 1, D. VII, l.-fr. 16, |. 1; fr. 22, . 3, D. X, 2.-fr. 6,
. 10, D. X. 3. fr. 10, 1). VII, 9.
(153) Fr. 12, pr. I). XI, 7.fr. 1, M 1, D. VII, 6.fr. 44, .-9, D. XXX
fr. . 1,D. XXXIII, 2.
V
(134) G. 12, in fine, C. VII, 33. Eoden observando etsi res non soli sint, sed
incorporales, quaa in jure consistunt, veluti vsvt fructvs el celera serritvtes. Sin
embargo, Zimmern pretende que nunca se pueden adquirir las servidumbres
personales por medio de la usucapin. Las servidumbres de cosas cuya propie
dad no puede ganarse sino por la prescripcin de 30, 40, mas aos, no pueden
sino por el trascurso del mismo numero de aos. Nov. 131, c. 6.
(135) Es preciso que haya ejercido la servidumbre nec vi, nec clara nec
precario, fr. 10, pr. D. VIII, 5. fr. 1, . 23, D. XXXIX, 3.Const. 1, C. III,
oi. Pero no tiene necesidad de probarlo: esto incumbe su adversario.
(136) Const. 12, C VII, 33. 'Ut bono inilio possessionem lenetis, etc. Solo
con esta condicin adquiere la prescripcin por 10 20 aos.
(137) Arg. Const. 8, S. 1, C. Vil, 39.
(138) Fr. 3. . 4, D. XLIII, 20.-fr. 10, pr. D. VIII, 5.fr. 2, pr. |. 8,
D. XXXIX, 3 fr. 28, D. XXII, 3.Const. 1, C. III, 34.
(139) Const. 8; const. 8, , 1, C. VII, 39. Las opiniones de los jurisconsul
tos son muy diversas acerca de la prescripcin adquisitiva de las servidumbres.
Galvano, Tliibaut, Dabelow , Loehr, Zimmern, Neustetel, Hagemann, Hasse, Unterholzner y Schweppe han tratado esta cuestin.Sobre la adquisicin de las
servidumbres discontinuas. V. C. G. Mllor, Diss. num el qualenvs continua
potsessio requiratur injuribus disconfinvis pr&scriplione consluendis. Lips. 1832.
Respecto la adquisicin y perdida do las servidumbres por prescripcin, disponen
nuestras leyes lo siguiente. Las servidumbres continuas se adquieren usando de ellas por
espacio de 10 aos cutre presentes, y 20 entre ausentes, ron buena f\ no poruer^a ni por
ruego hecho al dueo de la finca, no conlrad rindolo este: las discontinuas se adquieren
por el viso de tiempo inmemorial. L. lo. III. Si, P. B. Sin embargo, nuestros mas celebres
intrpretes Gregorio Lpez, Antonio Gmez, etc., advierten que estodebe entenderse cuan
do el que prescribe no tiene justo titulo para hacerlo, pues mediando este, basta la pres
cripcin ordinaria de 10 20 aos.

(293)
g. 202. IV. Modo de extinguirse las servidumbres (140).

Las servidumbres que no estn limitadas por cierto espacio de

tiempo por una condicin resolutoria, se estinguen (141):
1. Por la renuncia (remissio) de quien las ejerce, ya sea espre
sa ya tcita (142).
2. Por la confusin, cuando en las servidumbres reales llegan
pertenecer los dos fundos un mismo dueo. Sin embargo, si el del
dominante adquiere solo una parte del fundo sirviente, vice-versa,
contina la servidumbre en aquella parte (143). Tambin concluven por la confusin consolidacin (l44) las servidumbres persona
les si el que no tiene mas que la nuda propiedad adquiere ademas
el usufructo, si el usufructuario logra la propiedad ; pero si la con
fusin solo ha durado cierto espacio de tiempo, reviven las servidum
bres en cuanto cesa, tanto las reales como las personales (145).
(140) Dig. VII, 4; VIII, 6. Paulo, Senl. rec. III, 6, g. 28, 83.
(til) As, por egemplo, el usufructo legal del padre en los bienes de los
hijos cesa con la palria potestad; . 2, J. II, 9; del mismo modo, la duracin de
una servidumbre puede ser limitada tiempo oVterminado por convencin 6 por
disposicin testamentaria, fr. 4; D. VIII, 1.
Segn la const. 12, G. III, 3, el usufructo tiene ademas las particularidades
siguientes :
1. Cuando se ha concedido el usufructo una persona hasta que otra haya
llegado cierta edad, y esta muere antes de cumplirla, contina el usufructo hasla que esta persona hubiera llegado dicha edad, si hubiese vivido.
2. Cuando el testador ha subordinado la duracin del usufructo un suceso
incierto que se refiere la persona de un tercero, si este muere antes de que
aquel suceda, se considera como si se le hubiese concedido al usufructuario por
toda su vida.
Por nuestro derecho pierde el padre el usufructo de los bienes adventicios del hijo por
el casamiento de este. L. 3, til. 5, lib. 10, Nov. Rec. De los profecticios le queda la mitad.
L- 13. tit. 18, P. 4Ni creemos que por derecho romano acabase el usufructo del padre
sobre los bienes del hijo, con la patria potestad. Del {. S, J. II, 9, que cita el autor se de
duce lo contrario.

(142) . 5, J. II, 4.-fr. 14, . 1, D. VIII, 1.fr. 8, D. VIII, 6.-fr. 64,

B, H. VII, 1.fr. 34, pr. D. VIH, 3.
(113) Fr. 1, D. V1I, 6. fr. 50, D. VIII, 2, comparado con el fr. 8, . 1,
D. VIII, 1.fr. 19; fr. 34, pr. D. VIII, 3.-fr. 5, fr. 6, g. 1-3; fr. 18,
n V1H*4.
L. 17, til. 31, P. 3.

(144) $. 3, J. II, 4. fr. 3, g. 2; fr. 6, pr. D. VII, 2. fr. 78, f. 2,

f. XXIII, 3.fr. 7, pr. D. XXIII, 5-fr. 17, D. Vil, 4.-fr. 57, pr. D. VII, 1.
L. 24, tit, 31, P. 3.

(143) Fr. 9, D. VIII, 4.fr. 18, D. VIII, 1. fr. 57, D. XXIV, 3.fr. 7,
PrD.XXlH,5.

(294)
3. Cuando era revocable el derecho de la persona que constitu
y la servidumbre, eslinguindose este se estingue tambin aque
lla (U6).
4. Por la destruccin de la cosa (147); pero renace la servi
dumbre si aquella vuelve subsistir (148).
- 5.. Las servidumbres personales se estinguen tambin por la
muerte de aquel en cuyo favor estaban constituidas (149), y las
reales por la ruina del predio dominante; pero renacen estas ltimas
en la forma que acabamos de indicar (150).
6. Por la prescripcin. En derecho nuevo no basta como en el
antiguo el simple no uso de la servidumbre (non usus); pues tanto
en las reales como en las personales (151), se necesita ademas que
el dueo del predio sirviente adquiera una usucapi liberlalis, que
un tercero haya ganado la cosa por prescripcin como libre y exenta
de servidumbre (152).
(146) Fr. 16, D. VIF, 4.fr. 11, . 1, D. VIII, 6.fr. 10o, D. XXXV, I.
Segn la regla : resoluto jure concedenlis resohur jus consessum. V.
el . 242.
(147) . 3, J. II, 4.fr. 10, f. 2-4; fr. 12; fr. 30; fr. 31, D. VII, 4.fr. 20, | 2, D. VIH, 2.-fr. 2, D. VII, 1.
L. 85, !it. 31, P. 5.
<14&) Fr. 14, pr. D. VIII, 6.fr. 23, D. VII, 4.fr. 36, pr. D. VII, 1.
Hay aulores que no entienden eslo sino de las servidumbres reales; pero v. el
fr. 25 ya citado.
(449) . 3, . II, 4.pr. J. II, 5.fr. 3, . 3, D. VII, 4.Const. 3,
pr. 12; pr. 14, G. 1H, 23. El usufructo concedido una comunidad se acaba por
el transcurso de 100 aos, quia is finis vita? longaevi hominis est. fr. 56,
D. VII, 1. Debe notarse que en derecho romano el usufructo y el uso, como
basados en el derecho civil, concluyen por la capitis diminucin mxima y media
del que los ejerce. . 3, J. II, 4.fr. 1, D. VII, 4.Const. 16, 17, G. III, 23:
no sucede lo misino con la habitacin, quia i ti fado potius quam iii jure con
sist!. fr. 10, pr. D. VII, 8. fr. 10, D. IV, o; ni con las operm servorumh. 2,
D. VII, 7. fr. 2, D. XXXIII, 2.
El usufructo concedido alguna ciudad, dura 100 aos sino se ha prefijado tiempo, pues
debe suponerse que para esa poca deben haber muerto ya todos los que la poblaban al
tiempo de constituirse. Si quedase yermo el lugar se estingue el usufructo, per renace
si lodos sus habitantes poblasen otro. L. 26, tit. 51, P. .". El usufructo acaba con lacopidt
diminucin media. L. 21, pero no la habitacin. Arg. de la I. 27, dd. tit. y Part.
(150) Fr. 20, |, 2, D. VIH, 1.
(151) Porque segn los principios generales de la prescripcin de acciones,
la accin confesoria so prescribe por 30 aos. Const. 3, C, Vil, 59.
(152) Es preciso distinguir aqu entre el derecho antiguo y el nuevo.
1. l usufructo y el uso (pero no la habitacin) se perdan segn el derecho
antiguo por el simple no uso por dos aos en las cosas raices, y por uno en las
muebles. Paulo, Scnt. rec. III.. 6, 30.fr. 38--40, D. VII, 1.fr. 28, 29.
D. VII, 4. fr. IOj, pr. D. VII, 8. Segn una disposicin de Justiuiano, el usu
fructo y el uso no se acaban por el simple no uso sino por una usucapin liber

(a5)

TITULO CUARTO.

Acciones que nacen de1 las servidumbres.

5- 293. I. Accioues petitorias (155).

Las acciones relativas las servidumbres, son: petitorias po

sesorias.
Cuntanse entre las primeras :
1. La accin confesoria (aclio confessoria s. vindicatio servitulis),
cuyo objeto es reclamar el derecho de servidumbre , y se concede
todo ei que prueba qu tiene alguna constituida en su favor en el
de su predio (154). Puede entablarse contra el que perturba al de
mandante en el ejercicio de su derecho, para que el demandado re
conozca la servidumbre, abone los daos y perjuicios causados, y
preste en caso necesario la caucin de ne amplius turbando (155).
lats de parte del dueo de la cosa sobre la que est constituido el usufructo,
cuando esta ha sido usucapida por un tercero en el concepto de libre. Coust. 16,
J. 1, C. III, 33: nisi talis exceptio usufructuaria opponatur, qus etiam si dominium vindicaret , posset eum prflesenlem vel absentem excludere. Cump.
const. 13, C. 111/34.
i. En las servidumbres reales se hacia, segn el derecho antiguo, distincin
entre rsticas y urbanas. Para perder las primeras bastaba el simple no uso; pero
en las segundas se necesitaba ademas la usucapi liberla'.is. Paulo, Sent. rec. I,
17.fr. 6, D. VIH, 2.fr. 18, D. VIII, 3.fr. 7, D. VIH, 6. Pero por dere
cho nuevo y en vista de la const. 13, in fine, C. III, 34, comb. con la Const. 16,
. 1,'G. Hl, 55, y el . 3, J. II, 2, no puede decirse que las servidumbres rea
les, como ni tampoco el usufructo, se estinguian por el no uso. Sin embargo, las
opiniones estn muy divididas sobre este punto.
Por nuestro derecho liay una diferencia entre las servidumbres rsticas y urbanas para
el efecto de perderse. Las urbanas se pierden por el no uso de 10 20 aos; pero este
tiempo debe contarse desde que el dueo del predio sirviente hace de buena t lo que no
est autorizado para ejecutar; por ejemplu, en la servidumbre tjnt inmittendi, quitarla
via metida en su pared; en la de luces, cenar la ventana abierta en su casa para dar luz
la del vecino. Las servidumbres rsticas continuas se pierden p-r el no uso de tiempo in
memorial; las discontinuas por el dfe 10 anos entre presentes y 20 entre ausentes.Cuan<k hay justo titulo en el que prescribe, se estinjruiran las servidumbres por la usucapin
ordinaria al tenor de lo que notamos mas arriba.
(153) Dig. VII, 6, VIH, 5 .. 2, J. IV/6 Don. Comm. jur. eiv. lib. XI,
c 15, 6.-Glck, Comm. Part. X, |. 685687.
(134) Fr. 2, . 1; fr. 10, . 1, D. VIII, 5. Si se quiere saber qu derecho
corresponde al usufructuario para reclamar las servidumbres del predio que usu
fructa, V. fr. 1, pr; fr. 5, . 1. D. VII, 0. fr. 1, . 4, D. XLIII, 25'.
(155) Fr. 2; fr. 5, . 5, 7, D. VII, 6.-fr. 4, j. 2; fr. 6, %. 2, 7; fr. 7;
fr. 10, f. i; fr. 12, fr. 15, D. VIII, 5.

(296) .
2. La accin negatoria (actio negatoria s. vindicalio libertatis),
la cual, concedida al dueo de una cosa que la cree libre, se inten
ta contra el que se arroga sobre ella una servidumbre (156). El
objeto de esta accin es que se declare la libertad de la finca, y en
realidad es la rei vindicacin, puesto que se ha perjudicado en parte
la propiedad, usurpando la servidumbre. Tambin aqui se pueden
reclamar daos y perjuicios y exigir caucin, debiendo el demandan
te acreditar el dominio (157), y el demandado la servidumbre aun
cuando se halle en posesin de ella (158).
3. La accin publiciana (actio in rern publiciana) concedida tan
to en favor de la servidumbre, como en el de la propiedad.
a) En el primer caso, el demandante no tiene que probar el de
recho de servidumbre, sino solamente que ha adquirido su posesin
por tradiccion, porque el dueo le ha permitido su uso (palwta
domini).
b) En el segundo, el demandante no est obligado probar que
es dueo de la cosa, sino simplemente que ha adquirido su posesin
con justo ttulo y por medio de la tradicin (159).
j. 294. II. Acciones posesorias.
Las que podemos intentar para garantir el uso de las servidum
bres
1 . , son
Para: las servidumbres personales , los interdictos ordinarios
relinendw vel recuperando? possessionis (. 253-235) (160).
2. En cuanto las reales hay que distinguir :
a) En las servidumbres afirmativas , cuyo uso depende de un
hecho propio , independiente (servitutes discontinuo?), por ejemplo,
las servidumbres itineris , vio?, actus , aquat hauriendie , no tienen
aplicacin esos interdictos ordinarios , y en su defecto concede U

(156) Fr. 2, pr. D. VIH, 5. Esta accin corresponde tambin en los casos
en que se nos perturbe perjudique en los derechos de propiedad, semejantes a
las servidumbres. Por eg. fr. 13, 14, 17, pr. D. VIII, 5.fr. 6, . %
D. XLVH,
7. confesura se hace mencin incidenlalmente en la 1. 31, tic. 22, P. 3.
De la accin
(157) Fr. 5, pr. D. VII, 6.fr. 45, D. XXXIX, i.
(158) Esto da lugar una cuestin muy controvertida, sobre todo causa

D-(iffi) VV D DXLU 17.-*. 3. S- 13, 14, 16; fr 9

16.-5!: 60. pr D. VII, 1- fr. 2, pr. . 3. D, XLIII, 26.

'(297)
ley otros especiales (161); el interdicto de itinere actuque privato,
para la servidumbre de vio,; el de itinere' actuque refiriendo , para
hacer reparar el camino (162) ; el de fonte que nos garantiza el ejer
cicio de sacar agua de la fuente estanque de otro , y por ltimo el
de fonte reficienda para conseguir que se habilite la fuente (163).
b) Respecto aquellas servidumbres afirmativas de que no po
demos usar sin que el predio sirviente est siempre continuamente
dispuesto para sufrirlas (164) , (servilutes continua) , podemos va
lemos ya del interdicto uti possidetis (165) , ya de otros especiales;
por ejemplo , el interdicto de aqua quotidiana et a>sliva para volver
ejercer el derecho de llevar el agua, cuando se reparan las obras
para ello necesarias (1 66) ; el de rivis para pedir que se mejoren las
obras construidas al efecto (167); y el de cloacis para conseguir que
se limpie y repare el canal por doiyle han de salir las aguas sucias
con las dems inmundicias de nuestro predio (168).
3. Para las servidumbres negativas solo hay el interdicto uti
possidetis (169).

CAPTULO IV.
De la enfileusis (1).
\. 293. I. Idea del enfileusis.

La enfileusis es un derecho real en virtud del que nos servimos

(161) Savigny, Tratado de la posesin, 8. 46.
(162) Fr. 1 , pr. ; fr. 3, . 11 , D. XLIII , 19fr. 4. g. 5. D. VIII , 5.
(163) Dig. XLIII , 22.
(164) Es servidumbre continua la que presta servicio cotidianamente sin
que tenga que hacer nada por su parte aquel en cuyo favor se halla constituida;
como p. ej. las de ligni inmlendi, luces, etc. Es discontinua la que no se usa
constantemente , pues para ello se necesita algn acto por parte de aquel que
las tiene : p. ej. las de senda , carre.ra, via , etc., L. 15 , tt. 31. P. 3.
(165) Fr. 2U , pr. D. VIII , 2. Fr. 8 , . 5 ; D. VIH , 5.
(166) Dig. XLIII, 2>.
(167) Dig. XLIII, 21.
(168) Dig. XLIII , 23 comparado con el fr. 1 , pr. D. XLIII , 17.
(169) Fr. 8, . 5, D. VIII, 5. Acerca de todos estos interdictos, V.
Savignv, Tra'ado de la posesin , j. 45 y 46.
(i) * . 3, J. II! . 24 (25) Dig. VI,' 3.XXXIX, 4^Cod. Theod. X,
3.Cod. Just. IV, 66.
Bibliografa: Cuyacio, Recil. solemn. in lit. Cod. de jure emphyleulieo.
38

(298)
dla propiedad de otro como de la nuestra, y disponemos de ella
sin poder dteriorarla , antes por el contrario cultivndola con esme
ro , mejorndola y pagando todos los aos, en las pocas marca
das , una renta fija (canon , pensio , redus). El que da un campo
suyo bajo estas condiciones se llama domirius emphyleuseos ; el que
lo recibe, emphyteula , y el mismo campo cosa, ager vecligats
s. emphyleuUcarius.
. 296. U. Derechos del enfiteula.
Sin ser precisamente dueo de la cosa, el enfitcuta tiene casi
todos sus derechos ().
A. Tiene el pleno goce de ella , y por consiguiente, el derecho
de poseerla y de percibir todos sus frutos, hacindolos suyos irrevo
cablemente por la simple separacin (3). Aunque no le correspon
den las accesiones, le pertenece en cuanto ellas un derecho enfitutico (4) /Sobre el tesoro hallado en el fundo no tiene mas derechos que los de otro cualquier inventor (5).

Dnelo, Cmm. jtir. civ. lib. IX, c. 13 15Jano Costa, Prml. in lit. C.
de jur. emph. In prsel. in illustrat. quosdani titt Voorda edit. p. 546.
Galvan. De usufr. c. 27. . 5.Ge. S. Madihn, De vera ndole agrorum
redigalium secundum jur. rom. doctrinara. Berol. 1773. Groscurd, De jure
emphyteurco , Gset. 1805. J. A. Seluppel, De jur. emph. Grcening. 1807.
A. Raupp. De jur. emph. L. B. 1807. A- Faure , De emphyleusi ex jure
romano, Grcening, 1819.Glck, Comm. Tom. VIH, . 600 619Savigny
Tratado de la posesin , J. B. Nothorab, Spec. de historia juris emphyteutici
apud Romanos , Leod , 1826.P. V. Verloren , Diss. de jur. emph. Ultraj.
1826.
Muy sucintas nuestras leyes sobre la cnfitensis, es aplicable ;i Espaa lo que con refe
rencia al derecho romano <lice el autor en este capitulo.
(2) Por esta razn y por cuanto por derecho romano tiene el enfileuta una
ulitis in i-em adi, los glosadores llamaron ya todos los derechos que corres
ponden aquel sobre la cosa, dominium utile, "al paso que denominaban la pro
piedad que el duew conserva dominium direclum , pues corno verdadero dueo
de la cosa le compete la reivindicacin directa. Por la espresion, dominium
utile, no debemos entender un verdadero dominio propiedad, y s simple
mente un derecho sobre la cosa de otro (jus in re aliena) , anlogo aquel
por su estension y efectos. G. H. Lang. Comm. de dominii ulitis natura , n
dole et histeria , ejusque in jure romano el germano vestigis. Goett. 1793. Las
opiniones de los Aut. varan mucho respecto de este punto.
(3) Fr. 25, f. l.B. XXIII, 1.
Arg. lt. 3, tit. li, P. I ; 28, lit. 8, P. 5.
(4) Arg. fr. 10, . 1; fr. 52; fr. 65; ). XXIII, 3.
(5) Arg. fr. 7, . 12,
XXIV, 3. Los que suponen en el enflenla un

(299)
B. Puede tambin disponer de la misma cosa en la forma con
venida en el contrato; pero falta de pacto especial tiene el enfiteuta :
1 . El derecho de disponer de la cosa haciendo en ella las va
riaciones que le parezcan, con tal que no la deterioren (6).
2. La facultad de ceder sus derechos un tercero ; la de enagenar el enfilutico entre vivos y disponer de l por causa de muer
te (7) ; la de dar la cosa en prenda imponer sobre ella servidum
bres, aun sin consentimiento del dueo (8). Solo en la venta tiene
escepcion esta regla , pues para ella el enfiteuta debe sacar per
miso del dueo, quien puede quedarse con la finca ofreciendo el.
mismo precio que el comprador. En virtud de esto debe aquel po
ner en conocimiento del dueo la venta proyectada , y este tiene
dos meses para usar de su derecho y comprar la cosa con preferen
cia otro cualquiera; pero si transcurridos no contesta, queda auto
rizado el enfiteuta para proceder la venta con ia sola limitacin de
hacerla una persona capaz de cultivar y administrar la finca (9).
3. Muerto el enfiteuta , pasa por regla general el enfiteusis ,
sus herederos , testamentarios abinteslato (10).
4. Para hacer valer sus derechos, le concede la ley una accin,
real til (ulitis in rem aclio), aun contra el mismo dueo (41).

verdadero dominio son, como es consiguiente , de otra opinin; como Uluck,

Comm. t. VIH, jt. 3,98; pero Malblanc, Priuc. jur. rom. . 405, sostiene (|ue
solo le compete nn ju in re:
(6> Auth. Qui rem,. C. I. 2.-Nov. 120, c. 8.
(7) Consr. 3. <L IV, 60.|. 3. J. III. 2% (23)fr. 71, 8. 5, 6, D. XXX
Gonst. 1. 3. C. XI, 70.
L. 29, tt. 8, P. 5.
(8) Fr. 16, . 2, D. XIII. 7.fr. 1, pr. D. Vil, 4. Si al tiempo de esta
blecerse el enfiteusis, se pact que la linca volviese al dominas empht/teuseos,
las .vrvidunibn constituidas por el enfiteuta sin el consentimiento de aquel
*e eslinguen segn la regla ; resoluto jure coaccdenlis resolvur jus concessum,
fr. 51. D. XX, 1.
Dha. r. 29 y 11, Ut. 31, P. .
(9> Const. 8, C. IV, 66.
Dha. 1. 29, tt. 8, P. 5.
(10) Nov. 7, c. 5, comb. con la 120, c. 6, . 1. El derecbo enfilutico
puede tambin trasmitirse otro por legado.
(11) Fr. 1. . 1. D. VI, o fr. 12. . 2. D. VI, 2.
t. 28. til. 8, P. 5.
/

(300)
. 297. 111. Obligaciones del entilcutai
A falta de convenio especial , las obligaciones del enfiteuta son
las siguientes:
1 . Est obligado sufrir todas las cargas impuestos que pesan
sobre la cosa (12).
2. Debe mejorarla cuanto le sea posible, al menos cultivarla de
manera que no vaya en deterioro (15).
3. Debe pagar la renta en la poca marcada , y sin que se la pi
dan (14).
4. Cuando trasmite su derecho un sucesor singular, ya sea
por donacin legado , cambio venta , el dueo tiene derecho la
quincuagsima parte del precio de venta, falta de esta la quin
cuagsima parte de la estimacin de la cosa (quincuagsima pars pre
til vel wslimationis laudcmium) en reconocimiento del nuevo enfi
teuta ; sin embargo , los herederos de este no tienen tal obliga
cin (15), como ni tampoco el mismo enfiteuta cuando el dueo
neg su permiso para la enagcnacion , y persiste en este propsito
por espacio de dos meses (16).
{. 298. IV. Constitucin del enfltusis.
Adquirese el derecho enfilutico :
1. Por concesin del dueo, bien sea por convencin y la tradi
cin subsiguiente de la cosa (17), bien por ltima voluntad.
2. Por usucapin; cuando concedido el derecho enfilutico por
el que no era dueo, le ha egercido el enfiteuta de buena f por el
(12) Const. 2, C. IV, 66: ncriue auocbas tribulorum domino reddideril.
Gonst. 2, C. X, 16.
(13) Nov. 120, c. 8. No pede exijir cosa alguna por las espensas hechas
en mejorar la finca , la cual dte volver en tan buen oslado, cuando menos, co
mo la ha recibido.
(14) . 5 , J. III , 24 (25)-Const. 2, C. IV , (6.
L. 28. tft. 8, P. o.
(15) Gonst. 3, C. IV, 66.-Voet. Comm. ad Pand. lih. VI, tt. 3, . 2(>5b\Glek, Comm. t. VIII, . 611-614.
L. 29 , tic. 8 , P. 5.
(16) Gonst. 3, cit. novam emphyteulam in possessioiiem suscipere tranferr.
(17) Sobre el contrato enfilmitico V. mas adelante, . 584.
Por nuestro derecho, para la constitucin del enfitnsis se requiere escritura pblica. ttvea 3, tt. li,P. I,y28. tft. 8, P. 0.

(301)
espacio de 10 20 aos, siendo la cosa capaz de prescripcin (18).
Eli que posee durante un largo espacio de tiempo animo emphyleuta
un predio sobre el que nadie le ha concedido un derecho enfilutico,
pero cuya renta paga, adquiere, mediante la aceptacin de esta ren
ta por parle del dueo, una constitucin tcita del enftusis, no ne
cesitndose en este caso el transcurso de 10 20 aos.
$. 299. V. Kslincibi) de la enftusis.

Concluye el enftusis :
1. Pereciendo del todo la cosa (19;.
2. Si ha sido concedido por una persona cuyo dominio era revo
cable y temporal, concluye tambin en el momento en que cesa ese
dominio (20).
3. Llegando el tiempo prefijado cumplindose la condicin de
que depende su eslincion.
4. Cuando el enfituta cede sus derechos al dueo (21), este
los adquiere por cualquier otro motivo,- lo cual se verifica principal
mente si aquel muere sin herederos, bien por testamento bien abintestato ; cuando la cosa se hace libre por prescripcin .
5. Si un tercero adquiere por usucapin la propiedad de la finca
objeto del enftusis (22).
6. Por ltimo hay otras muchas causas por las que al enfituta
se le impone como pena la prdida de su derecho. De esta espe
cie son :
a) Si la cosa se ha deteriorado (25).
b) Cuando en el enftusis de bienes de la iglesia , el enfituta
est 2 aos , y en el de bienes laicales 5 , sin pagar la renta; si

(18) Por analoga la adquisicin de las servidumbres por usucapin. V. la

const. 14, C. XI , ttl. Unlerholzner, De la prescription , t. II , . 239, pien
sa de diferente manera.
j. 3 , J. III , 24 (28)Const. 1 , C. IV , 6G.

Si quedase siquiera la octava parte, contina el entusis. L. 28, tlt. 31 , P. 3.

(20) Segn la regla: resoluto jure conceden!is , resoleilur jus concessum.

Arg. fr. 11, 8. 1, D. VIII, 6. fr. 10o, D. XXXV, i. V. mas arriba . 242.
(21) Es dudoso que el enflauta puuda dejar la finca sin anuencia del due
o. V. sin embargo la const. 3, C. XI, 61.
(22) Unterholzner, De la prescription. t. 11, g. 241. El enfituta no puede
adquirir la plena propiedad de la finca por no pagar la rcnla. Const. 7, .6,
C. Vil, 59.(23) En esto se ha de atender al deterioro de toda la finca , no al de alguna
de sus partes. Nov. 120, c 8. comp. con el fr. lo, . 5, D. VII, 1.


(302)
en cualquiera de estos dos casos retrasa 2 aos el pago de contribu
cin y no presentase al dueo los correspondientes recibos (24).
c) Cuando vende la cosa un tercero sin anunciarlo prviamente al dueo (25).
En todos estos casos no puede este por su propia autoridad echar al
enfituta, sino que tiene que entablar la correspondiente accin (26).

CAPITULO V.

De la superficie (i).
J. 300. I. Ideas do la superficie.
La superficie ( superficies superficium ) es en derecho romano,
todo cuanto sobresaliendo de la superficie de un fundo de un edifi
cio, est de tal manera unido que forma parte de ellos ; tales son,
las casas, los rboles y vias (2). Segn los principios sentados
al . 249, el dueo del fundo y del suelo, tiene tambin por acce
sin la propiedad de la superficie en todo cuanto comprende la no
cin de esta (3) : mas puede conceder otro el derecho de superfi
cie (jus superficiarium) y el superficiario adquiere sobre ella casi to-

Const. 2, G. IV, 66.-Nov. 7, c. 3, . 2.

. 5, tit. 14. P. 1,1. 88, tlt. 8, P. 5. Sin embargo, si transcurridos estos plazos llaga
se el enfituta la pensin dentro de 10 dias, eliseior directo no puede quitarle la linca.
Dicha I. 28.
(25) Const. 3 , C. bid.
No espresan tal caso nuestras leyes.
(26) Don. Comm.jur. ce. lib. IX, o. 15.
La citada 1. 28, d facultad al seor directo para echar al enflenla de la linca sin necesi
dad de acudir al juez ; pero los inconvenientes que esto ofrecera , han hecho que n se
practique.
(1) Dig. XLIII, 18.
Bibliografa : Dnelo, Comm.jur. etc. lib. IX, c. 16-18.-C. Ant. L. Ditlmar,
Diss. de svperf. nolione. Lipsioe, 1810.
Es muy conforme .i la razn y arreglado los principios del derecho, lo que con referen
cia al romano dice el autor en este capitulo sobre la superficie. En nuestras leyes se en
cuentran muy poros \estigios de esta materia (I. 8, tit. 13, lib. 10, Nov. Rec.) La 30 di
Toro concede el derecho de retracto al superficiario.
(2) Fr. 32, D. XXIII , 3.fr. 39 , D. XXXI fr 2 , I). XLIII , 18.
(3) Gayo, II , 37 al 75. Gayo , ept. II , 1 , 4.fr. o, . 7, D. XLIII , l~
semper onini superficies solo cedit.
29, 51, J. II, 1. fr. 2, D. XLIII, 18

(303)
dos los derechos del dueo (4). Al conceder el derecho de superficie
se puede pactar alguna renta (salarium, pensio), pero de ningn mo
do es tan esencial como el canon en la enfitusis. Por lo comn no
vemos constituido este derecho de superficie mas que en los edificios
levantados en solar ageno , y veces un solo piso forma el objeto de
la superficie (5) .
J. 501. II. Derechos y obligaciones del superliciario.
A. Los derechos del superficiario son por la mayor parte los mis
mos que los del enfiluta.
1 . El pleno goce de la superficie , en los trminos que se le ha
ya concedido (6).
2. Trasmite su derecho sus herederos abintestato.
5. Puede disponer de l en cualquier forma , tanto entre vivos
como por causa de muerte (7).
4. Puede igualmente hipotecar la superficie por el tiempo que
dure su derecho (8) y gravarla con servidumbres (9) .
5. La ley le d accin mil in rem para perseguir su derecho (10),
y el interdicto especial de superficiebus para ser mantenido en la po
sesin (H).
B. Sus deberes consisten en la obligacin de soportar todas las
cargas imposiciones inherentes la superficie (12), y pagarla ren
ta (salarium) cuando se ha pactado (13). No tiene obligacin de pa
gar laudemio cuando enagena su derecho. Debe tambin restituir la
cosa , pero no responder de los deterioros que sin culpa suya se han
ocasionado , bien por vejez de aquella bien por caso fortuito.
(4) Este es el segundo caso en que se ailmilc comunmente el dominio direc
to y til.
(o) Fr.5, . 7,D. XLIII, 17.
(6) Fr. 1, pr. D. XLIII , 18: ex lege loca/ionis.*
(7) Fr. 10, D. X, 2.fr. i, . 7, D. XLIII, 18.
(8) Fr. 16, . 2, D. XIII, 7.fr.9, . 1 , D. XX, i.fr. lb,D. XX, 4.
(9) Fr. 1, 8. 9, D. XLIII, 18.
(10) Fr. 1, .3; 4. D. XLIII. 18.fr. 74, D. VI, 1fr. 12, . o,
D. VI, 2.
(11) Fr. 1, pr. D. XLIII, 18.fr. 3, . 7, D. XLIII, 17. -Para que se
reslituva alguno la posesin, tiene el interdicto ordinario de vi el precario, fr. 1,
. 5, D. XLIII, 16. -fr. 2, D. XLIII, 26.Savigny, Traite de la possession , %. 47.
(12) Conforme la regla: quihabet commoda debel ferr onera. fr. 7, 8.2,
D. VII, 1.
fi) Fr. 39. . 5, D. XXX.-fr. 15. D. XX, 4. fr. 73, . 1; fr. 74, T,
D. VI, 1.

(304)
',. 301. III. D la adquisicin y perdida de la superficie.

A. El derecho de superficie se adquiere:

1 . Por convencin, cuando el dueo de un fundo le entrega otro
para que construya en l algn edificio, y le posea jure superficiario,
cuando arrienda tercero una superficie ya existente, le vende el
fundo reservndose la propiedad de l (1 4) ; cuando vende el fun
do reservndose la superficie (15).
2. Tambin se adquiere por acto de ltima voluntad (superficies
lee/ala), mas nunca por usucapin; pues en tal caso se prescribe al
mismo tiempo el suelo, y no es posible comprender que haya dere
cho de superficie (jus in superficie) (16).
B. El derecho de superficie se acaba por las mismas causas que
la enfitusis ; mas sin embargo no tienen aplicacin aqu los prin
cipios sobre privacin de la segunda (17), espuestos en el . 299,
nmero 6.

CAPITULO VI.
De los derechos de prenda hipoteca (1).
TITULO PRIMERO.
i

Nocin y carcter general de los derechos de prenda hipoteca.

303. I. Nocin.

Derecho de prenda hipoteca (pignus, hipotheca, obligatio rei),

(14) Fr. 73, f. l;fr.74,D. VI, l.-fr. 1, . 1, D.XLIII,18.
(15) Fr. 44 , . 1, in fioe , XLIV , 7. En esto caso la propiedad de la super
ficie pasa tambin al comprador del fundo (superficies Irans qum nalura solo
coheeret) , pero el vendedor conserva un derecho en la superficie.
(16) Fr. 26, D. XLI,3.
(17) Hay autores que sostienen lo contrario en caso de no pagar la renta,
por el fr. 15, D. XX, 4: pero este lugar solo habla del derecho que tiene el due
o del suelo de ser preferido al que obtuvo del superficiario la hipoteca de la su
perficie.
" Fuentes: Paulo, Seni. rec. lib. II, tit. 15. D. XX.-Cod. VIH. *
al oo.

Sobre el derecho antiguo F. C. Conradi , Diss. I, II, de paci fidvcitr

(505)
es el derecho real (i) que tiene un acreedor sobre cosa agena (3)
para seguridad de su crdito , y con el fin de enagenarla , caso ne
cesario , para hacerse pago de l. Cuando el acreedor obtiene al mis
mo tiempo la posesin de la cosa que forma el objeto de su derecho,
tiene una prenda (pignus en su verdadero sentido) : si no obtiene la
posesin, es hipoteca (4). En estas dos especies de derechos rigen
por punto general unos mismos principios (5). La cosa empeada
se llama tambin en derecho romano res oblgala , sttpposita, ob
noxia (6).
. SOi. I. Condiciones de la prenda hipoteca.
A. Existencia de un crdito.
Los derechos de prenda hipoteca son por su naturaleza pura
mente accesorios, pues suponen siempre la existencia de un crdito
al cual deben servir de garanta (7) ; por lo dems, poco importan
Helmslad, 1732, 1733, et n ejusd. Script. minor. ed. Lud. Pernice: Halse, 1823.
vol I. p. 177.Trierbahc (pr. Mller), Historiajur. civ. de pignoribus . Sed. ,
Lips. 1714.Zacharise, Comm. de fiducia. cap. 4. Gothae, 1830. Stass, De
contrctil fiducice. Leodii, 1824.
Sobre el derecho nuevo ; Dnelo , Com. jur. civ. lib. IX. cap. 20. Bus.
Commeiil. ad Cod. lib VIII. lt. 14 al 33. In oper. t. IX p. 1009.Erxleben,
Principia de jurepig. et hipolhecarum. Gsctt. 1779. Gesterding, Du droit de
(age en droit Romain. Greiswald, 1SI. Gluck, Comm. 14.* par. . 851 ;il
873 : 18.a y 19.a par. . 1074 al 1103. Mingue!, Diss. hist. jur. de pignori
bus et hipothecis apud romanos. Gandavi 1826.
(2) til derecho de prenda hipoteca es por lo comn derecho real (jus in re),
pero solo cuando es objeto suyo una cosa corporal: el derecho de prenda confe
rido sobre alguna obligacin conserva mas bien su naturaleza de obligacin.
Arg. de la I. 18, tt. 15, P. 8.
(3) No se tiene pues, propiamente hablado, derecho de prenda hipoteci
sobrecosa propia, fr. 45 pr. D. L. 17.fr. 29 D. XIII. 7.fr. 33. . 4. D. XL1.
5 -fr. 9. pr.b. XX. 6.
Pr. yl. l.tt. 13, P. 5.
(4) Cicern, Ad divos. XIII. 56. De officiis. II. 14.Isidoro, Origi
nes. II. 2o.
L, l,tit. 15, P. 5.
Las leyes de Partida aplican el nombre de prenda pio tanto las cosas muebles
como i las raices; las recopiladas usan ya de las du hipoteca para estas ltimas. El nom
bre de prenda se reserva generalmente para las cosas muebles.
(5) |. 6. J. IV, 6.fr. o.|. 1. D. XX. 1.fr. 9. . 2. D. XIII. 7.fr. 228.
1. 2. D . L. 16.
(6) Por eg. fr. 11 |. G. D. XIII. 7.Const. 6. G. VIH. 17.Gonst. 6. .
2. C. V. 9.
La cosa raix empeada decimos que est hipoteca/la ; al hecho de empearla, hipotecar.
Para la cosa mueble prenda usamos las palabras empeo, empear, dar en prenda.
(7) Fr. 5. fr. 25. D. XX. l.-Gonst. 1, 2. G. VIII. 33.
Po. Ut. 13.5*. 5.-;
39

(306)
la ndole de este crdito , bien sea civil natural , su objeto , la per
sona obligada, ni su existencia de presente de futuro (8). Sin em
bargo y la eficacia del derecbo de prenda y de hipoteca se arregla
en general la del crdito que garantiza (9).
J. 305. B.

Cosa propia para ser empeada.

Toda cosa que ofrece garanta al acreedor y pueda enagenarse,

es propia para formar objeto de la prenda hipoteca (10). Bajo estas
condiciones , tanto las cosas corporales de cualquier especie, como
las incorporales , so pueden empear hipotecar vlidamente. Entre
las ltimas se cuentan :
1 . Las servidumbres : asi , no solo el dueo de una cosa puede
dar como garanta su acreedor el usufructo de la misma (11),
sino que tambin el usufructuario puede hipotecar su usufructo;
pero en este caso no adquiere el acreedor derecho alguno de usu
fructo , sino solo la facultad de percibirlos frutos mientras dura el
derecho usufructuario (12). No as en las servidumbres reales que
no se pueden hipotecar sin el fundo dominante (15). Por lo dems
nada impide que el dueo de un fundo constituya favor de su
acreedor y como garanta del crdito una servidumbre rstica , aun
cuando sea con condicin de que este la pueda vender, caso de
no ser satisfecho, algn otro vecino (14).
2. Cuando se d en prenda un crdito, tiene derecho el acre
edor, si no le pagan, pedir su enagenacion , intentar en su
propio nombre la accin til. Si es una cantidad de dinero lo que
(8) Fr. 5. pr. . 2. D. XX, 1.fr. 9. . i. D. XIII. 7.fr. 14. . 1. DXX. 1: Ex quibus causis naturalis obligado consistit, pignus perserverare conslitijt..rGurist. 2. C. VIH. 51 : tlntelligere debes vincula pignoris durare, personali actione submota.' liste lugar ltimo es interpretado de diversos modos.
Pueden tambin empellarse las cosas que aun no e\isten. Ll. 2. o. lit. i3, P. 5.

9) Fr. 2. D. XX. 3.fr. 55 D. XX. 1. Las opiniones andan muy divididas

respecto la eficacia del derecbo do prenda hipoteca que se da en garanta de
una obligacin natural.
(10) Fr. 9. 8. i. D. XX. 2.-Dig. XX. 5.-Cod. VIII. 17,-Gllck, Comm.
t. XIX p 1091.
U. 1 y 2, tt. 15, P. 5. No pueden tomarse en prenda los bueyes, vacas, ni dems ani
males de labor, como ni tampoco los arados, herramientas y dems cosas necesarias para
labrar las heredades. L. 4, til. 13, P. 5.

(11) Fr. II. 8. i; fr. 13 pr. D. XX. 1.

(12) Fr. 11. . 2; fr. 15 pr. D. XX. I. fr. 8. pr. D. XX. 6.
(13) Fr. 16. f). VIH. 1. fr. 44. D. XIX. 2.
(14) Fr. 11. . 5; fr. 12. D. XX. 1. Sin embargo, los intrpretes esplican
de varios modos el fr. 12 citado. V. Gltick. Comm. t. XIV. p. 24; t. XIX p. 207.

(307)
forma objeto del crdito dado en prenda , la retiene hasta donde as
ciende el importe de su demanda; si es una cosa corporal, la reci
be, por el contrario, pignoris loco (15).
o. En fin, el acreedor puede su vez empear el derecho de
prenda de hipoteca que tiene sobre una cosa, y entonces el acree
dor del acreedor (credilor creditoris) goza de privilegio, con respecto
este , para hacerse pago de la cosa (16).
{. 506. III. Esteoion de la prenda hipoteca.
El derecho de prenda y de hipoteca, es conforme su objeto y
estension general (pignus genrale) 6 especial (pignus speciale) (17).
A. El pignus general; sea hipotheca omnmm honor um , no exis
te mas en derecho romano , que cuando est hipotecado todo el pa
trimonio del deudor. Este derecho general , se esliende, no habiendo
convenido lo contrario , los bienes futuros que adquiere el dudor
despus de constituirse la prenda hipoteca ; y comprende las
cosas de cualquier genero y especie que forman parte del patrimonio
del deador , como si se hubieran designado con separacin hipote
cado especialmente ; por tanto queda establecido tambin sobre las
cosas que posee un tercero (18).
B. El pignus speciale tiene lugar :
(lo" Fr. 18. pr. D. XIII. 7.fr. 13. . 2; fr. 30. D. XX. 1.Const. 4. C.
VIH. 17.Const. 7. C. IV. 59.Const. 2. C. IV. 15.-P.ohon, De nominis
pignore, Gcett. 1818.Gaupp, De nominis'pignore. Berol. 1820.Husehke, De
pignore nominis Guett. 1820.
. La persona quien se ha empeado un crdito, puede reclamarlo en juicio. L. 2, tit
15, P. S.
(16) Fr. 15. . 2. D. XX. 1.fr. 14. 8. 3. D. XLIV. 5.Const. 1, 2. C.
VIII. 24.
Puede el acreedor empear un tercero la cosa recibida en prenda; pero si el deudor le
paga concluye el empeo, quedndole espedito su derecho al. tercero para exigir de aquel
que le di la prenda, otra lan buena que le pague sn deuda. L. 33, (It. 13, P. 5V
(17) Hay muy diversas opiniones sobre !a nocin de pignus speciale et yenerale. V. Merz (pr.Ts Sclirader), De vera ndole dkkioms ftipolhecarum in gene
rales el speciales. Tbing. 1818.Caplik, De generolisque specialisque hipotltecw
discrimine. Gcett. 1870. Ademas : Bumbac, Vertheidigvug einer fiarenlinisclien
Lesearlin L. 2. D. qui poliores sunt in pignore, Defensa de una leccin floren
tina en la le 2. D. qui paliares sunt in pignore. Jeme, 1820
. t " "
La prenda hipoteca es jeneral cuando ciiprcnde leles los bienes del deudor, presentes
y futuros, escepto losde su uso indispensable y el de su familia, cerno las ramas , ropas,
utensilios de cocina, armas y caballo del caballero; y especial cuando solo comprende bienes
designados claramente. Ll i y 2, ti!. 13, P. 5.
(18) Fr. 1. pr. fr. la. |. 1; fr. 34. g. 2. D. XX. 1. -Const. 9. C. VIII/ 17*
Const. 8. . lt. C. V. 9. Punto es este muy debatido entre los autores.

(308)
i . Cuando se empean una varias cosas particulares. En tal
caso el derecho de prenda hipoteca afecta cada cosa individual
y pasa con ella cualquiera que la adquiere (19).
Cuando tiene por objeto alguna universalidad de cosas (miversilatis rerum). Si esta consiste en cosas sujetas per su destino
un continuo cambio y trfico , por ejemplo , en un almacn , todas
las que se venden individualmente , quedan libres de la prenda hi
poteca (20). Mas por otra parte todas las que se agregan despus,
sea en virtud de produccin . de compra, entran en la prenda,
mientras permanece la universalidad en manos del deudor : porque
desde el momento en que pasa sus herederos , es cierto que el de
recho de hipoteca se.estiende todava cada cosa y sus produccio
nes, pero no las nuevas adquisiciones que hagan; y siendo el suce
sor particular, ni las producciones (21).
o. Cuando se haya empeado una parte de patrimonio (pan
guanta pars quota) (2).
C. Sucede veces que ademas de la hipoteca general hay alguna
cosa especialmente afecta ella , y entonces el acreedor debe perse
guirla ante todo, si no se ha reservado espresamente la eleccin (23).
Por el contrario cuando hay muchas cosas especialmente hipotecadas,
pues si no media convencin particular, el acreedor tiene la eleccin
de perseguir su derecho en la que mas le convenga (24).
TITULO SEGUNDO.

Constitucin de la prenda 6 hipoteca.

%. 307. I. Por voluntad de los particulares.
A. Condicioni'S.
El derecho de prenda hipoteca se puede establecer por conve(19) Fr. 18. . 2. D. XIII. 7.-Const. 12. C. VIII. 28.-Gonst. IS. C. VIII.
14. Mas no se estiende el derecho lo que se compra con el precio en venta
de la cosa empefiada. fr. 7. iti fine, D. XX. 4.Const. 3. G. VIII. 15.
(20) Fr. 54. pr. D. XX. 1.
(21) Fr. 13. pr. fr. 26. . 2. fr. 29. pr. . 1. D. XX. 1.Const. 5. C.
VIH. 15.
(22) Por eg. Const. 1. C. VI. 43.-Nov. 108. c. 2.
(23) Fr 15. . 1. D. XX. 1.Const. 9. C. VIII. 28.-Const. 2. G. VIII.
14.Koch, Diss. de concursu hipoteca special etgeneralis. Giess 1728. Glck,
Comm. t. XVIII.
(24) Fr. 8. D. XX. 5.

(309)
nio de las partes , quienes solo podrn afectar l las cosas de su
propiedad , en que tienen al menos la libre facultad de disponer:
bajo esta condicin , les es licito empear la cosa, bien sea por deuda
propia , bien por deuda agena (25) . Asimismo el condueo puede
empear su parte en la cosa comn (6) , y aun las cosa de otro
se empean vlidamente con consentimiento del dueo de ellas (27)
ratificndolo el mismo (28), para el caso en que lleguen al do
minio del que las empe (29). La prenda de cosa agena se hace
vlida siempre que el deudor adquiera despus el dominio de dicha
cosa (30); mas se pregunta: Se hacen igualmente vlidas la pren
da hipoteca, solo porque el dueo de la cosa empeada venga
ser despus heredero del deudor que la empe hipotec? Cues
tin es esta muy debatida; sin embargo, parece que la opinin que lo
afirma debe preferirse (31). Por lo dems, para afectar una cosa al
derecho de prenda y de hipoteca se requieren las mismas formalida
des que para enagenarla en ciertos casos (32).
,
ijTJltlII
5. 308. B. Del modo de constituirse.

La prenda y la hipoteca libremente aceptadas , se pueden es

tablecer :
(23) Fr. 2. D. XIII. 7-Const. 2, 6, C. VIII. 10.Fr. S. g. 2. D. XX. I.
(26) Const. un. G. VIII. 21.fr. 3. J. 2. D. XX. 4. fr. 7. |. 4.T). X. 6.
(27) Eslo es lo que sucede tcitamente cuando se da caucin por el deudor
oue empea; fr. ti. 5. 2. D. XX. 2. cuando por un silencio que participa do
fraude se calla sobre la prenda hipoteca que afecta la cosa. fr. 41. in fine, D.
XIII. 7.Const. 2. C. VIH. 16.
(28) Fr. 20. pr. D. XIII. 7 fr. 16 g. 1. D. XX. 1.
Aunque no puede empearse la cosa agena, sin mandado del dueo, si este Jo comien
te, lo ratifica , 6 no lo contradice estando presente cuando se empeo , vale el empeo. L.

9. m. 13, p. e.
(29) Fr. 16. |. 7. D. XX. 1.
L. 7. tit. 13, P. .

(50) Fr. 41. D. XIII. 7. Const. 5. C. VIH. 16. Pero se supone que el
acreedor hipotecario era de buena f ; porque de otro modo solo tiene el derecho
de retencin, fr. 1. pr. in fine, D. XX. 1.
La misma I. 7.

(31) Fr. 41. D. XIII. 7. Comparado con el fr. 22. D. XX. 1. En pro de
la opinin afirmativa se puede alegar adems del fr. citado , las const. 5. C. VIII.
16, y const. 14. C. III. 32, que guardan analoga con !.
(32) Fr. 1. al 3. D. XXVII. 9. Const. 22. C. V. 37. Const. 22. C. V.
70.-Const. 1. C. V. 71.
Por ej. para empear el tutor curador los bienes roirct del pupilo necesita licencia del
juez. L. 8, til. 13 , P. S.
Para que valga la hipoteca constituida s >bre bienes raices es preciso tomar la corres
pondiente mon de la escritura en el oficio de hipoteca al tenor de lo dispuesto en la lev 3.
lt 16, lib. 10, Nov. Kec. y ical deertto de mayo de 1843.

(340)
' 1. Por convencin; si fuese prenda tendr lugar el contracta*
pigneralitius , y si hipoteca , el pactum htpolhecce. El primero exige,
para que se adquiera un derecho real, la entrega de la cosa; el
segundo existe sin tradicin (55) .
2. Por disposicin testamentaria; en este caso, el derecho real
se adquiere desde el momento de la muerte del testador (54). Laintencion de afectar una cosa al derecho de prenda hipoteca , puede
ser tanto en uno como en otro caso, espresa tcita. La tcita se
presume por hechos que no admiten otra esplicacion sino la de que
rer gravar la cosa con la hipoteca prenda (55).
J. 509. C. D < la poca en que principia. (50).
El derecho de prenda y de hipoteca convencional, empieza desde
el momento mismo en que se estableci, en el momento de existira
deuda (57). El que se deja en testamento no tiene efecto hasla la
muerte del testador aun cuando la deuda se remontra otra poca
anterior. Si no existia la deuda al tiempo de morir el testador, no
tendr lugar el derecho real hasta el momento en que nazca la deu
da. (58).
{. 510. D. De las obligaciones que garantir*.
La prenda hipoteca constituidas por libre voluntad de las par
tes, no solo garantizan la obligacin principal, sino tambin los in
tereses rditos, los gastos de justicia que haga el acreedor, y las
(33) |. 7. in fine, J. IV. 6. fr. 1. pr. D. XIII. 7. Ir. 4. D. XX. t.
Are. de la 1. 1, tt. 15, P. S y de la cit. .", lit. 10, lib. 10, Nov Reo. La constitucin
de la hipoteca exige escritura publica. Dha. 1. 5. V. tambin la 1. 14, tit. 15, P. 5.
(34) Fr. 26. pr. D. XIII. 7. fr. 12. D. XXXIV. i.Musset, Dejurepignoris lgalo, spec. 1, 2. Heidelb. 1810, 1811.
(35) Por eg, fr. 5. . 2. D. XX. 1.Const. 9. G. VIII. 17. Mas la const. o.
G. IV. 6o. no se puede cilar como ejemplo.No debe confundirse el derechode
prenda de hipoteca tcita convencional cou lo que los romanos llaman pignus
ticitum (. 312.)
(56) C. Hepp, Dist. qua inquiritur ex quo lempore hipolheca lona debiloris
afficiat. Lipsiaj, 1825. Comp. A. de Ducultoltz, Qui potiores sunl in pignore.
Regiom. 1829. p. 57 y sig.
(37) Fr. 1; fr. 9; fr. 11; fr. 12. .2. D. XX. 4.-fr. 4. D. XX. 5.Glck,
Gomm. t. XIX. p. 552 v sig.
Arg. de la I. 14, til. 15, P. 5.
(58) Cundo empieza el deretho de prenda hipoteca constituido sobre co
sa en que el deudor que la obliga no adquiere la propiedad hasta despus de la
constitucin del gravamen? ir. 1. pr. D. XX. i.fr. 3.
1; fr. 7. . I. DXX. 4.

(311)
impensas necesarias y tiles (59), asi como los rditos convencio
nales y la clusula penal impuestos antes de constituir aquel derecho
(40). Cuando la prenda o hipotecase establecen espresamente en ga
ranta del capital solo, de los intereses, de una parte de deudas;
no garantiza mas que dichas obligaciones. (41).
{. 311. n. Por disposicin judicial.

Tambin puede establecerse el derecho de prenda y de hipoteca

contra la voluntad del dueo, por disposicin judicial. Esto sucede
<le dos maneras:
A. Por la missio creditoris in bona debitoris (42) que decretaba
el pretor sin que precediese sentencia alguna definitiva. Aqu perte
necen los casos siguientes :
1. La misin damni infecti causa, para asegurar el perjuicio que
puede causar la ruina de una casa vecina (45) .
2. La misin legatorum servandorum causa , para garanta de un
legado que se deja con condicin dia sealado (44).
o. La misin ventrts in possessionen ; quiere decir, la misin de
la viuda del testador en posesin de la herencia , para asegurar los
derechos del hijo postumo (45).
4. En fin, la misin rei servando: causa, que tiene lugar cuando
el demandado no comparece en el plazo que se le fija, contestar el
pleito (46). El derecho de prenda y de hipoteca constituido por la
misin en los bienes que decreta el pretor , se llama pignus pra>torium (47).
f
(39) Fr. 8, pr . 5. D. XIII. 7.-Gonst. 6. C. VIII. 14.-fr. 13. . 6. D.
XX. 4 .
El acreedor debe abonar las impensas. L. 15, tit. 15" P. 5.
(40) Arg. fr. 54. pr. D. XIX. 2, comp. con la Gonst. 4. C. IV 32.
(41) Fr. ti. 8. 3 D. XIII. 7.fr. 5. . i. D. XX. 2.
(42) Fr. 26. D. XIII. 7.ir. 3. g. 1. D. XXVII, 9.
{43) Dg. XXXIX. 2-V. el . 483.
L. 10, Ht. 32, P. 3.
(41) Dig. XXXVI. 4.Cd. VI 54.Esta misin no tiene lugar desde que
los legatarios gozan de hipoteca legal para garanta de su legado (. 313.) Gonst.
1,3. G. VI. 43.
L. 25, lit. 13, P. 3.
(45) Dig. XXXVII. 9.
(46) Fr. 2. D. XLII. 4.
(47) En derecho romano posterior la abolicin del antiguo ordo judicio>m la miuiotnpossemonem, como tambin \apignorum capto, se hacan no solo

(312)
B( Por la pignoris capio , cuando el pretor hace que se- ejecute
i sentencia que ha adquirido fuerza de cosa juzgada. Esto es lo
que llaman pignus ex causa judicati captura (48): los rnddernos la
llaman pignus judiciale.
.
. 512. III. Tor disposicin legal.
Por ltimo, el derecho de prenda y de hipoteca se establece en
algunos casos directamente por la ley , y va afecto un crdito desde
el momento en que este nace sin necesidad de espresa constitucin
para garantizarle (49). Los romanos llaman tal derecho pignus
quod tacite contrahilur (50), bien lcila hipolheca (51): los moder
nos le denominan pignus lgale (hipoteca legal). La usucapin nunca
puede ser origen del derecho de prenda hipoteca (52).
5. 313. A. Derecho de prenda y de hipoteca legal general (33).
Las prendas hipotecas que establece la ley, son generales
especiales. Tienen prenda hipoteca general :
por el pretor, sino por otro juez cualquiera. Sin embargo s conserv el antiguo
nombre pignus prcetorium. Cod. VIH 22.
De esta especie era el asentamiento via de asmlamiento , hoy en desuso. Til. 8, P. 3, J
til. 5, lib. 11. Nov. Rec.
.
(48) Fr. 31, 58. D. XLII. i.fr. 60, 74. . 1. D. XXI. i.fr. 10. D. XX.
4. Cod. VIH. 23; VII. 53.Kslner, Diss de pignore in causa judicati capto.
Lipsiae, 1744.
Esto puede algunas veces dar lugar al juicio ejecutivo via de apremio, en lo cual no
nos detenemos por no ser propio de este lugar. V. tit. 23, 29 y 30 , lib. l , Nov. Rec. J
Tapia Febrero novsimo, tomo V.
(49) Dig. XX. 2.Cod. VIII. 15.
L i, til. 13, P. 5.
(50) La razn de esto es que en todos los casos en que tiene lugar esle de
recho, se lo considera como convencin tcita, (quasi id lacite eomeiuril),
fr. 3; fr. 4. pr. fr. 7. pr. D. XX. 2 Gonst. 1. C. VI. 43.
(51) Gonst. nica, . 1. G. V. 13.
En Espaa la llamamos tambin hipoteca legal y mas comunmente tcita.
(52) F B. Wankel, Dis. de pignore usucapi. Giess. 178ti. Schniidt, Der
Ertcerb des Pfandrechts durch Verjaehrvng , sea De la adquisicin de la prenda
i hipoteca por usucapin. Jense, 1788. Estos dos autores son de opiniones con
trarias: pero vase Thihaut, Von der Verjaehrung, Be. la prescripcin, .
27. nlerholzner, Verjaekrungskhre De la prescripcin, t. II. . 247, 218.
(53) Sobre hipotecas legales v. Meissner, Vollslacndige Darslellung Ver
Lehre von sliltschweigendetn Pfandrechte, Esposicion del derecho de prenda e
hipoteca legal, 2 part. Leips. 1803 y 1804.Giik, comm. t. XVIII , XIX. |.
1086, al 1089.Michiels, van Verduvnen, Diss. de hipothecis legalibns in jwe
3. Leo'lii. 1824.
,
*

(313)
1 . El Csco en los bienes de los subditos por los atrasos de con
tribuciones, desde el dia en que venci su pago (54) : ademas, en
los bienes de sus administradores, desde el dia en que entran ejer
cer dicho cargo; y por ltimo, en los bienes de lodos aquellos que
contraen con l , por las obligaciones que resultan del contrato (55).
2. El marido , por razn de la dote prometida, en los bienes del
que la prometi , desde el dia en que se verifica el matrimonio. Si
en dicha poca no se habia prometido aun , el derecho del marido
empieza en el dia de la promesa (56).
3. La muger , sus herederos y su padre en los bienes del mari
do para asegurar la restitucin de la dote ; sus derechos principian
tambin en el dia que se celebr el matrimonio, si entonces se habia
ya constituido la dote, y en otro caso, el dia de su constitucin. Lo
propio sucede en el aumento de dote , desde el dia en que se au
ment (57). Tambin le tienen por ia donacin propter nuptias , en
los bienes del que la ha prometido (58): y en fin , por razn de los
bienes parafernales (parapherna) en los del marido , desde el dia en
que este entr administrarlos (59).
4. Los hijos del primero anterior matrimonio en los bienes de
su padrastro para garanta de las demandas que contra la madre
pueda enlabiar el tutor de aquellos : su derecho empieza el dia en
que la madre contrajo nuevo matrimonio (60).
5. Los hijos, en los bienes de su padre madre para seguridad
de los derechos que les corresponden sobre lo que se llamaba lucra
nuptialia del uno del otro, cuya propiedad es de ellos, bien luego
que se disuelve el matrimonio de sus padres, bien luego que el cn
yuge que los adquiri pasa segundo matrimonio y pierde en su
virtud la propiedad de dichos bienes que se devuelven los hijos
(54) Fr. 5. i. i. D. L. 15 Const. 1. C. IV. 46.Const. i. G. VIH. 15.
A. De Bnchliollz. Qui voliores sunt in pignore . Regiom. 1826.
(55) Fr. 46. 8. 3; fr. 47. pr. D. XLIX. 14.Const. 2,3. C. VII. 73.Coiwt. 2. G. VIII. 15.
El fisco tiene hipoteca tcita por todas las contribuciones. L. 26, Ut. 13, P. 5 y ademas
nbre los bienes de los que manejan caudales pblicos. L. 2", y contrataron con el, L. 26,
dichos tlt. y Part.
(56) Consl. nica. . 1. C. V. 13.-V. el S. 520.
L. 23. tit. 13. P. >.
(57) Const. nica. S. 1. C. cit.Const. 19. C. V. 3. i. 29 J. IV. 6.
V. al .527.
L. 23, y 33, tit. 13, P.5.
(58) No. 109, c. l.-V. el . 528.
(59) Const. H. G. V. 4.-V. I . 529.
L. 17, tit II, P. 4.
(60) Const. 2. G. V. 35.Const. 6. C. VIII. 15.
40

(314)
( . . 555 b, y 536). Este derecho de prenda y de hipoteca nace
en el primer caso la disolucin misma del matrimonio ; y en el se
gundo caso, no en el momento de celebrarse el nuevo matrimonio,
sino desde el momento en que el padre que contrae nuevas nupcias,
adquiri la propiedad de los ucra nuptialia que pasan entonces los
hijos (61).
6. Los hijos, en los bienes del padre que administra los bienes
procedentes de su madre de sus ascendientes maternos (bona ma
terna el materni generis): su derecho empieza al tiempo de tomar el
padre dicha administracin (62).
7. Los impberes, los menores y locos, en los bienes dess tu
tores curadores por las obligaciones que resultan de la gestin de
la tutela, contar desde el dia en que se empez debi empezarse
administrar este cargo (65).
8. El que adquiere un legado dejado un viudo una viuda,
bien por el mismo cnyuge premuerlo, bien por otro, con la con
dicin de no volverse casar, tiene cuando no se observa esta con
dicin y desde el momento en que se infringe, un derecho de pren
da hipoteca en los bienes del viudo viuda (64).
9. Las iglesias en los bienes del enfiteuta por los deterioros oca
sionados en la enfiteusis, desde el momento en que se verifican (65).
J. 514. B. Del derecho de prenda hipoteca legal especial.
Tienen derecho de prenda hipoteca legal especial:
(61) Const. 6. . 2; const. 8. S. 4, 5. C. V. 9.Nov. 22. c. 24 Nov.
98, c. 1.2.
L. 25, III. 13, P. 5.
(62) Sin embrago , este es un punto muy controvertido. La opinin genera'
se funda en. la const. 6. . 1, 2, 4. C. Vi. 61.-G!ck, 19.* part. p. 154.
Tliibaut, Sysiem. . 65. Los que llevan la contraria pretenden que la const.
6. . 4. citada no habla mas que de lucra nuptialia.
L. 24, til. 13, P. S.
(63) Const. 0. C. V. 37.Const. n. . !. C. V. 13.Const, 7. . 5.
C. V. 70.-Ny. 1)8. c. 5. in fine.-Enr. God. Bauer. Diss. ex quo lempore tacita
hipolheca pupilli Lona lutoris afficiat. Lips. l7'i!.T. van Wesse!, Diss. de bonislutorvm tcita hipolheca devinctis. Traj. ad Rhen. 1803. Los prdigos, en
fermos personas dbiles y los ausentes, no tienen hipoteca lega! en los bienes
de su curador ; tienen si . escepcion del ausente el privilegium exiqendi. fr. 19
al 23. D. XL1L o. V. el . 7S5, n. 5. Riben, Diss. de legalipupillorvmelcorum, guibusbonis inlerdietum est hipolheca. Gran, 1819, es de contraria opinin
L. 23, tu. 13, P. 5.
(64) Nov. 22. C. 44. f . 2, 8. No estn acordes los autores sobre la natura
leza legal de este derecho de prenda hipoteca.
(65) Nov. 7. cap. 3. . 2.

(515)
1 . El arrendador de un fundo urbano , donde se comprende no
solo cualquier edificio , sino cualquier local no destinado al cultivo,
por razn de sus derechos procedentes del contrato de arriendo,
en todas las cosas que el arrendatario lleva la finca arrendada (invecta el Mata) : su derecho empieza desde el momento en que las
llev (66).
2. El dueo de un fundo rstico, donde solo se comprenden los
destinados al cultivo, en los frutos percibidos por el arrendatario,
desde el dia de su percepcin (67). Estos mismos derechos corres
ponden al subarrendador de heredades urbanas rsticas, sin que
el derecho del primer arrendador pueda ser coartado de modo al
guno (68).
3. El que dio dinero para reconstruir algn edificio (ad restitulionem
tedium) tiene derecho de prenda de derecho hiooteca especial sobre
el edificio reedificado y sobre el solar en que est (pignus nsula):
mas para ejercitar este derecho es menester que el dinero se haya
dado espresamente para reedificar el edificio, importando poco que se
haya invertido no en aquel objeto. Nace este derecho desde el ins
tante en que se empieza reconstruir (69), y no tiene lugar en el
que dio dinero para edificar una casa enteramente nueva , ni en el
que solo puso los materiales su trabajo (70).
4. Los pupilos en la cosa que su tutor un tercero compr con
dinero de ellos (71); mas se requiere que este dinero no haya pasa
do al tutor tercera persona titulo de prstamo , porque entonces
(66) Fr.219 D.XX. 2. ir. 32. D. XX. i. fr. 11. 8.D. XX. iConst.
5. C. IV. 65.Consl. 5. G. VIH. 15.
L. B. lt. 8, P. 5.

(67)

'

Fr. 7. pr. D. XX. 2.-fr. 24. |. 1. D. XIX. 2.

Todo cuanto el arrendatario metiere en el predio con ciencia del arrendador queda taci
ta mente ol ligado al papo de la renta. L. 5. tlt. 8, P. 5. Kn lns frutos de la tierra son pre
feridos los seores de ellas por sus nulas los dems acreedores, como luego diremos.
L. 6, tit. H, lib. 10, Nov. Rec.

(68) Fr. H. . 5. D. XIII. 7.fr. 24. . 1; fr. 53. D. XIX. 2.

(69) Fr. 1. D. XX. 2.fr. 24. . 1. D. XLII. 5.-fr. 11. D. XIII. 7. Mas
para que tenga lugar un tiempo el privilegio y la hipoteca, es necesario proDar que el dinero se emple en el fin a que estaba destinado. Nov. 97. G. 3.
L. as, tit 15, P. 5.

(76) Porque este no tiene derecho de hipoteca en el edificio sino cuando lo

haya estipulado. V. el . 320.
(71) Fr. 7. pr. D. XX. 4.fr. 3. pr. D. XXVII. 9.Const. 5. C. VII. 8.
Muchos autores hav que no conceden este derecho los menores por razn del
fr. 2. D. XXVI. 9 y de la Gonst. 3. C. V. 51.Glck, Comm. 19.a part. p. 47,
288. Pero v. Buchkoltz,' Comm. qui potiores sunt m pignore, p. 36.
L. 26, til. 19, P. 5, la que concvde la hipoteca ;i los menores de catorce aos.

(316)
el pupilo no tiene derecho de prenda hipoteca, sino en cuanto le
haya estipulado (72).
5. Los legatarios y fideicomisarios para seguridad de sus legados
fideicomisos en los bienes que el encargado de entregrselos ha
recibido del testador ; mas este derecho no se estiende los bienes
propios del gravado. Si los legados fideicomisos se han impuesto
varias personas , el derecho de prenda hipoteca tiene lugar por la
parte del legado que debe satisfacer cada cual , en los bienes que el
testador la dej (73).
TITULO TERCERO.

Efectos del derecho de prenda y de hipoteca.

$. 315. 1. Nociones generales.
A. De los dereehos del deudor.
El que por deuda propia de otro ha concedido un tercero el
derecho de prenda hipoteca sobre cosa suya , queda dueo de ella
como lo era antes (74), y en su virtud :
1 . Puede usar la cosa dada en prenda gravada con hipoteca y
percibir sus frutos, menos que por convenio particular haya
transferido al acreedor el derecho de percibir los frutos en lugar de
rdito inters. Este convenio se llama anlichreseos (75), y puede
efectuarse espresa tcitamente. Se celebra tcitamente cuando se
d al acreedor por va de prenda de hipoteca la posesin de una
cosa que produce frutos. En tal caso el acreedor tiene derecho
(72) Gonst. 17. G. VIH. 14.
(73) Const. 1, 3, G. VI. 43. Nov. 108. c. 2 Becker, De accione hipolecaria legalariis ex L. 1. C. communi de lea,, contra coheeredes competente non
ipso jure divisa. Gryph. 1768, y Glck, omm. 10." par. p. 179 y sig. Estos
dos autores defienden que en este derecho de prenda hipoteca no cabe la
prorata, segn la parte de cada coheredero, sino que en este caso, como n
todos los dems, es indivisible
Los bienes del testador estn tcitamente obligados al pago de los legados. L. 25, titu
lo 13, P. 5.
(74) Fr. 33. g. 1. D. XIII. 7.El fr. 21. . 2. D. XX. 1. presenta una con
secuencia de ello.
Arg. de las 11. del tlt. 13, P. 5 y especialmente de la 7.
(75) Fr. 11. . 1. D. XX. 1.fr. 33. D. XIII. 7 Hanker, Bis. de vara
ndole el natura anlichreseos. Giess. 1783. Wichelhausen, Analecta aturda*
ex antichresi collecta. Goett. 1792.Glck, Comm. 14.' part. . 870.Gesterding, Da gaye et de i' hyp. . 30.

(317)
retener aquellos frutos, hasta en concurrencia del inters legal, aun
cuando no se haya pactado de antemano (76).
2. El deudor puede tambin enagenar la cosa empeada , si no
se ha estipulado lo contrario (77); pero no se estingue por esto el
derecho de prenda de hipotca (78). Cuando enagena una cosa
mueble especialmente empeada, contra la voluntad sin cono
cimiento del acreedor,* se considera como un robo (79) tal enagenacion.
5. Por ltimo , al deudor que aunque no era dueo de la cosa al
tiempo de empearla, estaba tn condilione usucapiendo, le aprovecha
para prescribirla el tiempo del empeo (80).

(76) Fr. 8. D. XX. 2. tCum debitor gratuita pecunia utatur , potcst cre.litir
ile fructibusrei sibi pigneratae, ad modum legilimum usuras retiere.Glck,
Comm. 14* part. p 50, sigue la opinin contraria por razn del fr. 7. D. XIII.
7.La cuestin de Si, y en quit casos ti acreedor que recibe na cosa liulo de
anlichresis, debe dar cuenta de los frutos percibidos i imputar en el capital lo que
escedan los rditos legales, se \a de resolver del modo siguiente.
1. Si el deudor ha dado en prenda al acreedor que le presto un capital sin
inter- , alguna cosa fruclfeia , este puede retener sus frutos hasta en concur
rencia del inters legal : en este caso, pues debo siempre rendir cuentas (fr. 8.
citado.)
2. Pero si se dieie espresamento una anlichresis al acreedor, por deuda en
que lleva rditos, hay que distinguir tres casos :
a) Cuando se ceden al acreedor, por va de intereses, los frutos naturales do
"la heredad afecta: er.tonces no tiene obligacin de rendir cuentas (const. 17.
G. IV. 32} no que medie convenio particular sobre este punto (fr. 1. . 3.
D. XX. i.); que el contrato anticrlico se haya celebrado para ocultar usuras.
(Gonst. 26. g. 1. C IV. 32.)
b) Guando se han fijado los rditos : entonces el acreedor debe dar cuentas
siempre imputar el sobrante en el capital prestado, porque es indeferente
que el deudor pague los intereses, que autorice al acreedor para que los
perciba.
c) Guando el deudor no paga rditos , pero el acreedor tiene el uso de la
cosa; poreg., habita la casa afecta. En tal caso, si la usa por si mismo, nunca
est obligado rendir cuentas; mas si la arrienda otros, debe darlas siempre.
(Const. 14. G. IX. 32) Com. J. Gottl. Hort. Diss. de dislinctione inter frveius
certos el incertos in pacto antichrelico jure romano non fndala. Helmsl 173o.
El acreedor <jue recibi en prenda una cosa fruclifera, debe entregar al dueo los fruloi,
y si l los percibe descontarlos del importe de la deuda. L. , lit. ir, P. o.
(77) Fr.7. . 2, D. XX, 5.
(78) Fr. 18, 8. 2, D. XIII, 7.Const. 12, C. VIII, 28.-Const. 14, G. VIII,
14.-Nov. 112. c. 1.
(79) Fr. 19, . 6, fr. 66, pr. D. XLVII, 2. fr. 3, I *
D. XLVII, 20.
L. 3 , Ut. 14 , P. 3, la nal no se observa n la prctica.
(80)

Fr. 16, D. XLI,3.

(318)
|. rlC. B. Dereho del acreedor.
1. En general.
Al acreedor por su parte le competen los derechos siguientes:
1. Tiene derecho real sobre la cosa empeada hipotecada.
Si la prenda se ha constituido por pacto, adquieie ademas la po
sesin ad interdicta (81); si es pretoria, solo tiene la detencin
(82) . Por la simple hipoteca no adquiere ni la una ni la otra.
2. Puede retener la prenda hasta el pago completo de la deuda
(83) ; y en virtud del derecho real que le compete perseguir la cosa
empeada contra cualquiera que la detente (84).
3. Puede tambin empear la misma cosa dada en prenda,
mas bien el derecho que en este concepto le corresponde (subpigus) (85).
4. Por ltimo , si al plazo prefijado no satisface el deudor su
deuda, tiene el acreedor derecho de vender la cosa empeada y ha
cerse pago con su precio (jus distrahendi pignus). Hasta tanto que
se le pague (8Gj conserva ese derecho , del cual nunca puede privr
sele totalmente (87), si bien puede ser restringido por convencin
por testamento (88). Sin embargo est prohibido por la ley el pacto

(81) Fr. 10, D. XLl, 2.fr. 5, . 13, D. X, 4.

L. 14 y sig, til. 13, P. o.
(82) Fr. 3, . 8, D. XLIil, 17 fr. 3, . 25, D. XLI, 2.
(83) El acreedor usa de este derecho de retencin , no solo para asegurar el
pago de la deuda principal, sino tambin los intereses devengados y gastos he
chos durante la posesin de la prenda, fr. 8, pr. . 5, D. XIII, 7. Puede tam
bin usar de ese derecho respecto de deudas, cuyo pago no est afecta la cosa,
pero s solo contra el deudor y sus herederos, y no contra otros acreedores pig
noraticios posteriores. Gonst. un. G. VIH, 27.
L. 15 y 22 tt. 13. P. 5.
(84) Fr. 16, . 3, D. XX, l.-*Const. 14, G VIH, 14. En cuanto al dere
cho de prenda hipoteca sobre las cosas incoroorales, V. mas arriba . 303.
Arg.de la I. 18, tlt. 13, P. 5.
(85) Gonst. 1, G. VIII, 24.fr. 13, . 2, D. XX, 1.
L. 35, til. 13, P. 3.
(86) Const. 6, G. VIII, 28.
(87) Por esta razun es nulo el pacto, ne omnino pignus distrahetur.fr. 4.
D. XIII, 7.No puede obligarse al acreedor vender la prenda, fr. 6, pr.
D. XIII, 7.V. mas adelante el S. 323.
L. 42. Ut. 13, P. 5.
(88) Fr. 4 , 5, D. XIII, 7.
La misma I. 42.

(319) .
d adjudicarse ipso juree] acreedor la cosa dada en prenda sin venia
ni justiprecio, dejando privado al deudor del derecho de relroventa (lex
commisoria s. pactum commisoriutn) (89).
J. 317, 2. De la venta de la prenda (90).

Al examinar la venta que el acreedor hace de la cosa dada en

prenda hipoteca , deben tenerse en consideracin , la forma de la
venta y sus efectos.
1 . En cuanto lo primero, el acreedor puede vender la prenda sin
necesidad de acudir al juez (91), pues basta que lo ponga en conoci
miento del deudor y lo anuncie pblicamente , observando tambin
los trminos que la ley prefija, del modo siguiente.
a) Cuando al constituir la prenda se ha pactado espresamente
que el acreedor pueda venderla si no se le paga en la poca prefija
da (si pactum rst ul distrahalur pignus), puede desde luego hacer
lo (92).
b) Si nada se dijo sobre este punto (ne distrahalur pignus), esta
ba obligado el acreedor, segn el antiguo derecho, pasar tres avi
sos al deudor cumplido el plazo de la deuda, y hasta tanto no podia
vender la cosa (93). Justiniano dispuso en una de sus constitucio
nes que bastase uno solo, pudiendo el acreedor proceder la venta
despus de transcurridos dos aos (94).
c) No encontrndose comprador por el precio regular, el acredor
(89) Const. 3, C. VIII, 35. Antes fie esla constitucin (do Constantino) era
licito en la prenda el parto comisorio. Cicer. Ad Div . XII, 50 fr. 81, pr.
0. XVIII, i fr. 16. 9,D. XX, iPaulo, II, 15. Gpr. Gh. G. Riciau, De pac
to commisorio circa pignora. Jenae, 1743.Glck, Cumm. P- XIV, . 869.
L. 12, llt. 13, P.3.

(90) Paulo Sent rtc. II, 5.D. XX, 5.Cd. VIII, 23, 28. 29, 30, 34.
(91) Const. 4 , 9, C. VIII, 28. Solo es escepcion de esta regla el pignus ex
causa judicali caplum, Cd. VIII, 23.
L. 41, ilt. 13, P. 5.

(92)

. 1, J. II, 8.Const. 5, |. 1. G. VIII, 34.

Dha. 1. 41. Pero deber hacer saber antes la venta al deudor.

(93) Paulo, V, i fr. 4,5, D XIII, 7.

,
(94) Const. 5, . i, C. VIH, 34. As en el caso de qire se haya convenido,
n* distrahalur pignus debe el acreedor pasar tres avisos al deudor y transcurrir
dos aos despus del ltimo.
Cuando nada se ha pactado acerca de la enajenacin de la prenda, puede venderla el
acreedor requiriendo antes al deudor en presencia de testigos, y dejando transcurrir 12 dias
si la cosa es mueble, y SO si es raiz. L. 42, tit. 13, P. 5.
Aunque al tiempo de celebrar el contrato, se haya prohibido la enajenacin de la cosa
empeada , podr venderla el acreedor, requiriendo antes por tres veces al deudor en pre
sencia de testigos , y dejando transcurrir dos aos desde el ltimo requerimiento. La mis
ma I. 42.

(320)
puede acudir al prncipe para que se le adjudique la cosa por el pre
cio que se lije en el tribunal ; pero en este caso conserva el deudor
durante dos aos el derecho de retracto (95).
2. La venta de la cosa empeada hipotecada , hecha de la ma
nera y observando los trminos marcados por la ley (96), produce
los efectos siguientes:
a) Con el precio dla venta debe pagarse al acreedor; el esceso
queda para el deudor (97) para el acreedor hipotecario siguiente
en orden (98). Pero si con ese precio no se ha cubierto el importe
de la deuda continua la obligacin por lo que falte (99).
b) La propiedad de la prenda vendida se transfiere al comprador
por tradicin si el deudor era efectivamente dueo, y (100) le pasa
libre de todo derecho de prenda hipoteca, el cual se estingue por
la venta de la cosa empeada (101).
J. 318. II. Del concurso de muelios acreedores hipotecarios.
A. De la prioridad (IOS).
I. Regla general.
Cuando hay muchos acreedores que tienen derecho de prenda
(9o) Const. 3, . 2, 6, C. VIH, 54.fr. lo, 8. 3, I). XLII, 1.Gonst. 2,
C. VIII, 23.
Despus de decir la L 44, tit. 13, P. i. que el misino acreedor no puede comprar la
prenda sino con consentimiento del dueo, aade que si puesta en almoneda la cosa empe
ada no saliese comprador , puede pedir al juez que he le adjudique , quien deber hacer
lo, teniendo en consideracin la cantidad a que ascienda la deuda y el valor de la cosa pa
ra que el acreedor devuelva el esceso si le hay . para que le quede salvo su derecho
por lo que valga de menos la cosa.
(96) Guando no se han observado estas condiciones, cuando el acreedor
no tenia ningn derecho pan vender la prenda, proceda dolosamente (dolse)
en detrimento del deudor, la venta no produca ningn efecto, y el acreedor
era responsable de los daos y perjuicios. Cd. VIH, 50.
La venta de la cosa empeada debe hacerse en todos los casos a buena ti y en almone
da pblica. U. 41 y 42 , tit. 13, P. 5.
(97) Fr. 8, . 5; fr. 24, i 2; fr. 55, pr.; fr. 42, D. XIII, 7.fr. 9 pr.
D. XX , 5. Gonst. o, i 4 , G. VIII, 54.
Arg. de lacit. I 44, tit. 13, P. 5.
(98) Fr. 12, . 5; fr. 20, D. XX, 4 Const. 5, . 4, G. VIII, 54.
(99) Const 5, . 4, G, VIII, 54.Gomp. Gonst. 3, 9, C. VIII, 23.
Arg. De la misma 1. 44.
(100) Porque el deudor por la venta no puede transferir al comprador sino
sus mismos derechos; as si no tenia mas que la posesin de buena f, no puede
transmitir la propiedad. Ar. fr. 54, D. L, 17.
(101) Const. 13, C. VIII, 28.Const. 1, C. VIII, 20.-Const. 6,7,
C.IV, 10.
(102) Dig. XX, 4.Cod. VIII, 18.Nov. 97, c. 5, 4.

(321)
hipoteca sobre una misma cosa (103) y no basta el precio de la venta
para pagar todos, debe examinarse quin debe ser preferido. Desde
luego puede sentarse la regla que el mas antiguo debe serlo al poste
rior (104). Sin embargo, esta regla sufre las escepciones siguientes:
1 . Cuando el acreedor ha empeado la misma cosa que recibi
en prenda, debe preferirse cualquier otro el acreedor del acree
dor (105).
2. Tambin es preferido el posterior al mas antiguo, si la deu
da cuyo pago se hipotec una cosa, se emple en preservar de la
ruina la finca anteriormente hipotecada (106).
5. Hay algunas prendas hipotecas privilegiadas por la ley,
(privilegium fus prcelatonis), y que por consiguiente deben ser pre
feridas cualesquiera otras (. 319, 330) (107).
. 319. 2. De las hipotecas privilegiadas.

a. Hipotecas legales privilegiadas.

Son privilegiadas por la ley, tanto las hipotecas legales como las
convencionales (108).
Entre las primeras mencionadas en las . 513, 514, solo las
siguientes tienen privilegio :
1. La del fisco por las contribuciones atrasadas (109) y las ra(103) No debe confundirse este caso con el de que se haya empeado una
misma cosa muchas personas in solidum, entonces cada uno no tiene derecho
sino su parte y porcin. Fr. 16, . 8, D. XX. 1.
(104) Fr. 11, Pr. s. I, fr. 12, 8. 2, D. XX, 4.Const. 8, C. VIII, 18.
L. 27, lit. 13, P. S.

(105) Fr. 13, . 2, D. XX, 1.Const. 1, C. VIII. 24.

(lObl Fr. o, 6, D. XX, 4.
L. 28, til. 13, P. 5.

(107) Esto no debe entenderse de las prendas hipotecas que anterior

mente constituy el que fu dueo de la cosa, pues contra ellas no valen esos
privilegios. Hay algunos autores que sostienen lo contrario, siendo vivamente
controvertida esta opinin. V. el . 777, d.
(108) G. L. Runde, de historia, ndole ac vi remedioruvi securilatis, quibus
jure romano prospeclum est creditoribus per privilegia personalia, hypothecas
tacitas el privilegia hypotheearum . Goett. 1794. Daljelcw, Vom concurse (del
concurso), c. 8. 11. Schweppe, Vom concurse. . 70, 71.
Por lo que hace esta materia en nuestro derecho, V. Tapia Febrero Novsimo, tom. 5,
tit. 4, c. 5, bien Aguirre y Montalvan, Febrero reformado. V. tambin Esciiche, Diccio
nario de }cqisldtin y jurisprudencia, tom. 1, en la palabra acreedores.

(109)

Const. i, C. IV. 46.-Const. 3, C. VII, 73.

LI. 23 y 33. tit. 13. El fisco tiene preferencia no solo por las contribuciones atrasadas,
*inn tambin por las corrientes, sobre los que tienen hipoteca tcita anterior en la forma

41

ciones militares (i 10). Verdad esjue el fisco goza tambin de pri

vilegio sobre los bienes de los que contratan con l ; pero estu debe
principalmente entenderse de los bienes adquiridos por el deudor con
posterioridad al contrato celebrado; ese privilegio en nada perjudica
los acreedores hipotecarios anteriores, y cuando mas tendr lugar
contra aquellos cuyos derechos nacieron al misino tiempo que los
del fisco (111).
\
2 . La hipoteca de la muger sobre los bienes del marido en se
guridad de su dote (112). Este privilegio, introducido por Justiniano, no pasa como la hipoteca, los herederos de la muger ni sus
descendientes, como ni tampoco las personas que pueden pedir" la
restitucin uc la dote: solo la muger puede invocarle, sin que haya
mas que un solo caso de ese?pcion, y es cuando los hijos del primer
matrimonio concurren respecto la dote de su madre con la segun
da muger de su padre: entonces tienen contra esta ltima el privtlegium dolis, que competa aquella (113). No goza de este privilegio
laque ha celebrado simples esponsales (114); pero si las mugeres
judias (115).
3. La hipoteca del pupilo sobre la cosa que con dinero suyo com
pr el tutor un tercero (116).
qiie luego veremos, espresa general, pero no sobre los que tienen hipoteca espresa anterior.
1.a misma I. 35.
(110) Const. 5, G. XII, <i3.-Cod. Theod. VII, 4.-Cod. Jus{. XII, 58.
(,111) Fr. 28, D. XLIX, 14.Const. 2, G. VII, 7o.Frag. veterit hli de
juri fisci, . fi. Algunos sostienen la opinin contraria; principalmente por el
fr. 21, pr. B. XX, 4.
(112) Const. 12, . 1, G. VIH, IS.-Nov. 97, c. 2, 3.Nov. 109, c. i.
Lo que liemos dicho del lisco, debe entenderse tambin de la preferencia que tiene la
muger por razn de su dote, Las cil. II. 25 y 55, tit. 13, P. 8.
(113) . 29. in fine, J. IV, B. Const. 12, . 1, C. VIII, 18.Nov. 91,
c. 1.Auth. si quid, C VIH, 18.Glk, Cotnm. pan. 27, p. 170 y sig-,y
A. de Buclilioltz, qvi potiores sutil in pignore. Hegiom. 1829, p. 16-27, sostie
nen la opinin comn que ha prevalecido en !a jurisprudencia alemana, que el
privilegium dolis nasa en iodos los casos los descendientes de la muger.
Nuestros mas clebres intrpretes sostienen tambin, y es opinin comunmente recibida
en fcspaia, que el privilegio de la dote pasa a los descendientes de la muger, pero no .i los
herederos estiaos. (ireg. Lpez en la glos. . I. 55, tit. 15, P. 5; Gome en la I. .'O de
Toro. V. tambin Sancho Llamas, Com. las leyes (le Toro, en dlm, I. 50.
(114) La razn de esto, es que la hipoteca legal de la dote no empieza sino
con la celebracin del matrimonio, y por consiguiente hasta que se haya cele
brado este no puede haber cuestin de privilegio. Los fr. 17, 8. 1, D. XLII,
5, y fr. 74, D. XXIII, 5, no hablan mas que del antiguo, privilegio non exigendi contra los acreedores no hipotecarios del marido, que se entiende tam
bin Je la desposada.
(115) Arg. Const. 8, C. I. 9 Sin embargo e cuestin bastante debatida.
(116) Fr. 3, pr. D. XXVII. 9 fr. 7, pr. n. XX, 4 Const. 6, C VII, 8
. L. 50. III. 15, P. 5.

(3i3)
4. Por ltimo, la del que (li dinero para reedificar una casa
(ad restitulionem (edium), si efectivamente se emple en ello (117).
J. ."20. 4. Hipnteqps convencionales privilegiadas.
Entre las hipotecas convencionales son privilegiadas todas aquellas
que suponen una versio in rem en favor de la cosa hipotecada. Efec
tivamente , siempre que por una deuda hipotecaria se ha hecho una
fvrs/o in rem oppigneratam , la hipoteca que en este concepto corres
ponde, es preferida todas las dems, tanto legales como convencio
nales : pero ese derecho no se estiende mas all de la versio in
rttn (118) de la cantidad invertida en la cosa.
De esta especie son :
.
1. La hipoteca del que para la adquisicin de una cosa, la cons
truccin de una casa , su conservacin mejora , para equipar un
navio adquirir una militia , di dinero otras cosas, por ejemplo,
materiales . prest su trabajo estipulando que la cosa quedase hi
potecada; pero es preciso que se haya hecho la estipulacin al mis
mo tiempo que el prstamo , y ademas que efectivamente se haya
invertido el dinero (119).
La hipoteca que el vendedor Je una cosa raiz , se reserv
hasta que se le pagase el precio (lO).
J. 321. c. Preferencia de las hipotecas privilegiadas!
Cuando concurren muchas hipotecas privilegiadas ocupan el rden siguiente :
(117) Fr. 1, D. XX, 2.fr. 24J.1, D. XLII,5.-Nov. 97, c. 3.-V. lambieu la nota 3 del . 514.
L. 28, Ut. 13, P. 5.
(118) Eslo tiene igualmente lugar en las hipotecas legales de esta clase, in
dicadas mas arriba, .319.
(119) Fr. 5, 6, 21, %. 1, D. XX, 4.Gonst. 7, G. VIII, 18.Const. 17,
27. C. VIH, 14 Nov. 53, c. 5.Nov. 97, c. 5, 4.-J. Rumpel, (Pr. J. Ch.
Koch.), Diss. de pecunia ad emendum credit. privilegala el mu privilegala.
Giess. 1772. B. F. Pfizer, Diss de pignore privilegalo, quod mulnando ad remcomparandam acquirilur, Slutta. 1792.-Schwoppe, . 70.-De Buclihehz, p. 27.
Dicha ley 28 hace mencin del dinero invertido en reedificar reparar nave, casa otro
edificio , equipar la nave de armas y dar de comer a la tripulacin.
(120) Arg. const. 7, G. VIII, 18. Aqu se considera al vendedor como si hu
biera dado el dinero para la compra del inmueble. Glck, Comment. part. 19,
p. 311.
El comprador goza de privilegio para reintegrarse del precio sobre los dems acreedores
que tienen hipoteca general L. 30, til. 1", P. 5.

(524)
1 . El isco por las contribuciones y las raciones militares tiene
preferencia todas las (Jemas hipotecas, aun cuando sean anterio
res (1-21).
2. El que dio dinero para comprar una milia : si ha de ser pre
ferido la muger, es preciso que por un acto firmado por testigos se
haya reservado la preferencia sobre los dems acreedores (122).
5. La muger por su dote , por ella tiene privilegio sobre todos
los dems acreedores privilegiados. Cuando concurren dos dotes,
debe ser preferida la muger del primer matrimonio y sus hijos (125).
4. Despus del fisco y la muger vienen los acreedores privilegia
dos, que prueben que su crdito se emple en beneficio de la cosa
hipotecada (124).
En estos se observa el rdende antigedad, menos que se haya
constituido la hipoteca posterior con el objeto de preservar de ruina
una cosa (pie ya estaba hipotecada, pues en este caso aquella obtiene
la preferencia (125).
Debe, sin embargo, advertirse que quien presenta un docu
mento autntico uno firmado por tres testigos intachables , debe
ser preferido al que no prueba su hipoteca sino por un documento
privado sin formalidad alguna, aun cuando este sea anterior (126).
(121) Coiist. 1, C. IV, 46, Const. 4, C. VIH, V.).Const. 3, C. XII, 65.
Hay quienes sostienen r;ue t=l privilegio s la muger eavda es preferido al del
isco. V. Uljck, Comment. pan. 19, n. 209 y sig. De Buchlioltz, p. 9. 41.
<122) Nov. 97, c. 4.
(123) Const. 12, S. 1, C VIH, 18 Nov 91, c. 1Nov. 97, c. 3.-Nov.
109, c. i . 29, J. IV, 0.
124) Nov. 97. c. 3. 4.
1251) Fr. 5, 6, D. XX, 4.V. el . 318, nm. 2.
Aunque hay btante oscuridad en mu sirs leyes respecto la preferencia que deben
tener entre si las hipotecas privilegiabas por lo que de aquellas se deduce y rajones
de derecho, creemos tpie pueden clasificarte en el orden siguiente: f. Los dueos
de las tu rras dadas en arrendamientos, deben ser preferidos en los frutos d:1 ellas
indos los acreedores de cualquier calidad que sean. L o, tit. Il.Iib. 10 , Nov. Rec. . 3
til fisco por las contribuciones, y la muger por su dele y ai ras, tienen prefeieneia respecto
Je la hipoteca tcita anterior; pero no respecto de la tgpresa anterior. L. 29 y 35, til 15.
P. 5 Claro es que en concurrencia de dos dotes debe ser preferida la primera. 3. c El que
di dinero para rehacer reparar una nave, casa ti otro edificio, para pertrechar ja nave de
armas y dems rns;is uecesarias para alimentar la tripulacin, es preferido, si efectiva
mente se emple en ello e| dinero, al que tuviese hipoteca espes sobre la misma casa
nave, aun cuando uvm' anterior, 'pues sin ese dinero se hubiere perdido la cosa. L. 8,
til. 13) p. o. Por esta razn el ltimo refaccionario deber ser preferido al anterior. Aunque
en este 5. solamente habla el autor del privilegio que gozan ciertas hipotecas rsped
de otras esperiales : nu cteemos fuera del caso advertir que el menor es preferido en la eos
comprada con dinero suyo al acreedor quien estuviese empeada en hipoteca general
aquella cosa por el mismo que la compr; como tambin lo es el que prest dinero i uno
que tenia hipotecados en hipoteca general todos sus bienes , para comprar alguna casi con
el pacto de que le haba de quedar hipotecada. L. 50, tit. 13, P. 5.
(126) Const. H, C. VIH, 18.Aut. Si outsvult. C. ibid. Tliibaut y Zimmern sostienen tambin esta opinin ; pero Schweppe no admite que las ni-

(525)
5. El fisco, por" sus derechos procedentes de un contrato ordi
nario, ocupa el ltimo lugar ntrelas hipotecas privilegiadas ( . 519).
\. 322. !S. Hipotecas no privilegiadas.
Despus de las hipotecas privilegiadas, vienen las que no lo son;
bien sean legales, convencionales testamentarias.
Se determina la prioridad por las reglas siguientes :
1. Deben ser preferidas por orden de antigedad , y por consi
guiente la anterior lo es la posterior (127).
Ap<>sar de esto, cuando se trata de hacer valer la antigedad de
la hipoteca, el que puede probar su crdito por un documento ppblico (w instrumento publico), por uno privado firmado por tres
testigos intachables (ex instrumento quasi publice conferio), debe
ser preferido al que no lo acredita sino por un simple documento
privado (128). Claro es que entre las hipotecas constituidas por do
cumentos pblicos la anterior debe ser preferida la posterior (129).
2. Cuando los crditos son de la misma fecha, es preferido el
acreedor que tiene la posesin de la cosa (150).
5. Si ninguno la tiene, y no hay por otra parte razn alguna
tenas constituidas por instrumehio pblico, tengan la preferencia sobre las que
estn por instrumento privado. .
L. 51, tt. 13, P. 5. Al tratar del eiwmi de anudara %. '>" v siguientes, hablaremos
de la preferencia que tienen entre sf los acreedores qu. acreditan sil rdito por escri
tura pblica, escrito en papel scllailn, etc. No lo linc-mos aqui por evitar repeticiones. Re
servamos tambin para entonces baldar de las diversas ciases de acreedores y rden con
que deben ser papados mis crditos.
(17) Fr. H,pr.D. XX, 4 Consf. 8,C. VIH, 18. Comp.fr. 2; fr. 12,
. 2, 10; fr. 16. I), ibid. De Buclil.oltz. -p. 56.
L. 27, tt. 15, P. 3.
(128) Const. 11, C. VIII, 18. Aulli. si (ws vvlt. C. ibid. Los autores
estn muy divididos sobre el sentido y la' eslension que se debe dar la
const. H, C. ibid. V. C. Hofackor, Diss de prwrogativa pignorum publicorum.
Tbinj^ 1780. A. de Klopper, Diss de hypjtheca publica. Lugd. Bat. 1811.
Thibaul, Zimmern , Schweppe y Glck, han tratado igualmente esta cues
tin. La mayor parle no aplican esta constitucin sino la prioridad de la? hi
potecas convencionales entre s; Lo?hr lia intentado probar que esta condilucion deba estenderse todas las hipotecas, y por consiguiente las hipotecas
legales y judiciales, y r ue era legal aquella cuya existencia | odia probarse por
un acto pblico cuasi pblico, siendo las domas hipotecas privadas Spangenberg admite esta opinin. Schweppe, SeufTert, Frankc y de Bi>chhol(z, son de
la contraria.
Wia. I. 31, tft. 13. P. 5, y I. S, lit. i. lib. 10. Nov. Rec.
(129) Nov. 91, c. 1.
(130) Fr. 10, 0. XX, 1.
!,. 32; til. 13, P. S.

(3G) de preferencia, todos concurren la vez en proporcin de sus res

pectivos crditos (151).
. 3S3. B.

Deredius del acreedor primero en orden.

El acreedor hipotecario que por cualquier causa que sea, tiene

preferencia sobre otro, puede exigir que se le pague integro su cr
dito, aun cuando nada quede para los dems: puede tambin, sin
contar con ellos, proceder la venta de la prenda (13). Pero el
acreedor de un orden posterior no tiene por regla general derecho de
hacer esa venta sin estar autorizado por el anterior, menos que el
crdito de este se haya satisfecho enteramente (135j.
J . 524. G.

Derechos del acreedor posterior.

Jus o/ferendi.

El acreedor de un orden inferior puede evitar entraren concurso

con el que le precede, ponindose en su lugar, lo cual se verifica:
1. Cuando este le cede sus derechos hipoteca (154).
2. Cuando con consentimiento del deudor, el acreedor poste
rior d dinero para pagar al anterior en. orden, reseivndose subro
garse en sus derechos, si efectivamente se ha hecho el pago (135);
cuando compr la cosa ya anteriormente empeada otro bajo
condicin de pagarle con el precio de la venta. En tal caso se subro
ga en lodos sus derechos, aun cuando no se haya estipulado espe
samente (136). As como el acreedor hipotecario puede con consen
timiento del deudor acreedor anterior en orden, subrogarse en los
derechos de este ltimo, as tambin puede hacerlo el acreedor qui
rografario un tercero (137).
5. El acreedor posterior en orden, tiene la facultad de pagar
(151) Fr. 16, f. 8, D. XX, 1.
(132) Const. 3, G. VIH, 30.fr. 12, . 7, 10, XX, 4. No puede ser obli
gado ello. Fr. 5, pr. D. XIII, 7.
(133) Con5t. 8, G. VIH, 18.fr. 15; 8 o, D. XLII, 1.
(154) Fr. 6, XVIII, 4.Const. 7, C.'IV, 39.
L. 46, rC. 13, P. 5.

(133) Fr. 5, D. XX, 3.fr. 12, 8.8, 9, D. XX, 4.Const. 1, G. VIII, 19.
(136) Fr. 3, f 1, D. XX, 5.fr. 17, D. XX, 4. -Const. 5, C. VIII, 19.
Gliich Comm. P. XIX.
L. 34, tt. 15, P. 5.

(137)

V. los testos citados en las Ires notas precedentes.

(37)
al anterior aun cuando este y el deudor lo resistan, subrogndose
en sus derechos por la suma pagada depositada en juicio si aquel
se neg recibirla (jus offerendi ct s-iccedendi) (158); pero este de
recho corresponde solo al hipotecario, y no al quirografario un
tercero (159). La subrogacin tiene lugar ipso jure sin necesidad
de cesin y sin distinguir si el acreedor posterior paga al inmediatamente anterior, otro mas distante (140). Claro .es, que ocupar
el lugar de aquel i quien pag (141). Este jns off'erendi compete
tambin contra aquel que se ha valido de l (14:2). Cesa cuando el
acreedor vendi la cosa un tercero con las formalidades exigidas
por la ley (143), se reconoci legalmente la venta se abri el
concurso.
J. 53S. . 111. Acciones que provienen de la prenda < hipoteca.
A. Arciones petitorias (14i).
Las acciones que dan lugar la prenda hipoteca, son: petito
rias posesorias.
La accin petitoria por la cual hacemos valer los derechos de
prenda hipoteca es la accin hipotecaria (145).
1. Al principio se llam accin serviana, no concedindose
sino al locador de un fondo rstico sobre los efectos propios del co(138) Const. 1, i, 8, C. VIH, 18.fr. M, . 4; fr. 16, D. XX, 4.fr. 5,
rr. D. XX, 8. -Const. 4, G. VIII, 19.Const. un. C. VIH. 27 K. Ber^hol,
fe successione ht/polhecaria. Gcelt. 1744. E. Schuize, Diss. de jure us citjus ob'ala pecunia creditores lempore anteriores dimittuntur, ad Leg. 1,
t'.od. de his qui n prior, cred. Cellis, 1789. Haubold, De jure off'erendi.
Lip. 1793, y en sus opuse, arad. ed. Wenclk, toni. I, p. 575. Glck Comm.
Part XIX, . 1097.
l. 18, iit. 13, p. :.
(139) Const. 10, G. VIII, 18 El acreedor quirografario un tercero, por
ejm. el fiador, pueden pagar al acreedor hipotecario; pero para subrogarse en
sus derechos, necesitan la cesin del ;timo h nu^ no pueden obligarle.
Const. 2, 14, C. VIH, 41.
(140) V. los testtts citados en la nata precedente, con especialidad el fr. 16,
D. XX. 4.Gluck, Comm. Part. XIX, n. 3(52.
(141) Fr. 16, D. XX, 4.
(142) Fr. S, . 1. D XX, 8
(143) Fr. 5, pr. D. XX, 3. Const. 1. C. Vil!, 20.
(144) Glck, Comm. Part. XVIII, p. 309 y sig.
(143A . 7, J. IV, 6. A esta accin se la llama tambin pigneratitia in
rem aclio; fr. 41, D. XIII, 7.fr. 3, . 3, D. X, 4.fr. 7, . 12', D. X, 5.
fr. II, %. 10; fr. 19, D. XLIV, 2, vindicado pignoris. fr. 10, . 3,

( 328 >
lono {invecta el illata), afelos al pago de la renta; pero despus se
ampli por analoga, y como accin quasi serviana s. hypothecaria
todos los acreedores pignoraticios hipotecarios, y en el dia tiene
lugar tanto en la prenda como en la hipoteca (146).
2. Puede intentarse contra el que posee la cosa empeada,
bien sea el deudor un tercero, pero no contra el acreedor de me
jor derecho (147). Cuando se entabla contra el mismo deudor que
empe la cosa, contra sus herederos contra un tercero que trae
su derecho del deudor, basta probar la existencia de la deuda y la
hipoteca (1.48); mas si se dirige contra el que no lleg poseer la
cosa por habrselo dado el mismo que la empe, debe el actor
acreditar tambin que aquel que constituy la prenda era dueo de
la cosa, al menos que tenia derecho de empearla. Si no lo prue
ba le queda la accin pubciana (149).
5. El objeto de la accin hipotecaria cuando se intenta contra
el deudor, es que deje este la cosa empeada, para hacer con ello
pago al acreedor (150).
4. Si se dirige contra el tercer poseedor, puede este exigir que
el demandante reconvenga primero al deudor y fiadores ( esto suele
llamarse beneficium excussionis persnate) (151), bien librarse de
la accin pagando al actor (15).
5. Cuando hay dos hipotecas, una general y otra especial, pue
de pretender el deudor, que el acreedor se haga pago con la ltima
(benefkium excussionis reate) (15o).
(146) 8. 7, J. IV, 6 Const. !, G. VI, 43.
L. 14, lit. lo, P. 5.
(147) Fr. 12, pr. 7, D. XX, 4.Const. 14, 18, G. VIII, 14.
(148) Fr. 21, |, 1, D. XX, 1fr 13, . 1, D. XVI, 1 fr. 30, . 1, n
fine, D. XLIV, 2.Const. 10, G. IV, 24.Const. 15, C. VIII, 14.Const. 1,
C. VIH, 53.
(149) Fr. 25, D. XXII, 3.fr. 3, pr., fr. 18, D. XX, l.-Arg fr. 9, . 4,
D. VI, 2 fr. 14, D. XX, 4.
L. 18, lil.
P. 5. y glos. de Greg. Lpez.
(150) Fr. 16, . 3, 4: fr. 17 pr. fr. 21, . 3, D. XX, 1.
La misma I. 18.
(151) Nov. 4, c. 2 que varia el derecho antiguo de las const. 14,
C. IV, 10, y const. 14. C. VIII, 14. Comp. Nov. 112, c. 1.
L. 14. lit. 13, P. 5. Si el que empez la cosa la enagen despus de movido el pleito,
tiene el acreedor la eleccin de reclamar el crdito al deudor, la cosa aquel en cuyo
poder se encuentre.
(152) Fr. 1G, . 3, D. XX, 1.fr. 12, . i, D. XX, 6.Const. 19,
C. IV, 32.
(153) Const. 9, C. VIII, 28.Const. 2, G. VIII, 14. Es punto controver
tido si solo pueden oponer esta escepciou el que ha consentido la hipoteca y

(529)
6. Esta accin dura cuarenta aos respecto del deudor y sus
herederos; respecto del tercer poseedor que trae su dereclfo de pro
piedad hipoteca del deudor, el mismo espacio de tiempo, si este
vive. Si el tercero no Irae su derecho del deudor, se estingue por el
transcurso de treinta, si ya antes no fu usucapida la cosa (154).

J. 523. L. Acciones posesorias.

Las que competen al acreedor pignoraticio hipotecario son:
1 . Los interdictos ordinarios relinendce et recuperando! possemonis,
para protegerle en la posesin de la cosa empeada. Solo puede ha
cer uso de ellos el acreedor pignoraticio, porque solo l tiene la ver
dadera posesin de la cosa (155).
2. El interdicto salviano que es un interdicto adipiscendm possessionis, lo mismo que la accin serviana, se concedi al principio solo
al locador de un fundo rstico , y se diriga pedir la posesin de la
cosa dada en prenda por el colono que no pagaba la renta en la poea prefijada (156). Pero se concedi despus tambin por analoga
cualquiera acreedor hipotecario (interdictum quasi salvianum) (157).
Por derecho antiguo se daba contra el poseedor de la cosa empeada;
pero por el nuevo solo compete contra el deudor que constituy la
prenda (158).
5. El interdicto tie vis fat ei qui in possessionem missm esl , que
corresponde aquel quien el pretor ha mandado dar la posesin de
los bienes y no ha podido tomarla por habrselo alguno impedido in*
otros creedores hipotecarios, cualquier poseedor de la cosa. EUa kiina opi
nin es la mas comn. Koch, De beneficio excussionis terlio hypothecw speciali
posessori competente. Giess. 1771. Heppe ha tratado de sostener la primera,
Zimmcrn la combate.
(154) Const. 7, pr. . 1, 2; Gonst. 8, pr. C. VII, 39, comparadas con
las const. 1, 2, G. VII, 315. Unterliolzner, Verjmhrungs lehre. t. II. . 249.
L. 39, tit. 13, P. 5, y 1. 5, tlt. 8. lib. H, Nov. Rec. la quo dice en trminos generale! que la accin hipotecaria se prescriba por 30 aos.
(153) Fr. 1, . 9, D. XLIII, 16.fr. 16, D. XLl, 5.fr. 3, S. lo, D. X,
4. V. el . 316.
* ' *
(156) Gayo, IV, 147.. 3, J. IV, la v Tefilo ;i este prrafo.fr. 1, pr.
.1, D. XLIII, 33.
(157) Gonst. 1, G. VIII, 9, comp. con el . 7, J. IV, f. Los autores discordan sobre este punto.
(158) Fr. 1, pr. . 1, D. XLIII, 33. -Const. 1, C. VIII, 9.-G. S. Hering.
De Salviano interdicto tili adversus quencumuue rerum oppignoratarum possessorem competente. Francof. ad V. Mklp.nbruch, Doctrina Panderlamm as
comu otros muchos son dp diprfntp opinin.
42

(330)
justamente. El que usa de este interdicto puede reclamar tambin
todos los daos y perjuicios causados (159).
TITULO CUARTO.

Modo de estinguirse los derechos de prenda hipoteca (160).

5- 326. 1. Modos do estinguirse, comunes todos los dems derechos.
1. Pereciendo la cosa empeada (161); cuando ha sufrido tal
variacin que no puede reducirse su primer estado (162).
2. Confundindose en la misma persona los derechos de propie
dad y los de prenda hipoteca; como por ejemplo; cuando el deudor
llega ser heredero del acreedor , cuando esle se hace dueo dla
cosa dada en prenda (163).
3. Cuando se concedi por solo cierto espacio de tiempo y ha
transcurrido este (164).
4. Cuando se constituy por persona cuyo derecho de propiedad
era revocable (165).
5. Por la renuncia del acreedor (166), cuando acepta este en lu
gar de la prenda una fianza cualquier otra especie de caucin (167);
pasa por el juramento deferido del deudor, de que la cosa no est
(189) Dig. XLIII, 4.-V. mas arriba los 8. 184 y 511.
(160) Dig. XX, 6.Cd. VIH, 26 y 31.
(161) Fr. 8, pr. D. XX, 6.Const. 23, C. VIII, 14. El derecho de pren
da o hipoteca renace si la cosa vuelve su prislino estado, fr. 29, S. 2: ir. 55,
D. XX, 1.
(162) Fr. 18, . 3, D. XIII, 7. Una simple variacin en la cosa no estinguo
el derecho de prenda hipoteca. fr. 16, . 2, D. XX, 1.
L. 13, tit. \s, P. 8.
(163) Fr. 29, D. XIII, 7. fr. 9, D. XX, 6. fr. 30, . I, in fine,
D.XUV, 2. El que compra una cosa empeada muchos bajo condicin de entrar
en el lugar del primer acroedor quien pague, puede ejercitar los derechos que
este compelan contra los acreedores posteriores; pero ellos les corresponde
su vez el jus offerendi. Gonsl. 5, C. VIII, 19.Consl. i, C. VIH, 20.
fr. 17, D. XX, 4.fr. t, D. XX, 5.
(164) Fr. 6, pr. D. XX, 6.
(165) Fr. 3, D. ibid. fr. 51, D. XX, 1.fr. 4, . 3, D. XVIII, 2. Por esta
razn el subpinnus se estingue con el derecho del primer acreedor, fr. 40, . %
D. XIII, 7.-onst. 1, C VIH, 24
(166) Fr. 8, . 1, D. XX, 6 Cd. VIH, 2fi.
L. 40, tit. 13, P. 5.
(167) Fr. 5, . 2: fr. 6, J 2; fr. 14; D. XX, 6 fr. 9, . o, D. XIII, 7.
Arg. Consl. 8, C. VIH, 42.

(331)
empeada (168). La renuncia es tcita cuando se vuelve la prenda sin
que se haya satisfecho la deuda (169), cuando se autoriza espresamente alguno que la venda (170), y por ltimo, cuando el acreedor
no hace valer su derecho en el trmino prefijado (171).
6. Se estingue tambin el derecho de prenda y de hipoteca cuan
do un tercero, no siendo habiente derecho del deudor, usucape la
cosa empeada (172).
|. 527. II. Segn la naturaleza especial del derecho.
Segn la naturaleza especial del derecho se estingue el de prenda
6 hipoteca:
1.
Por el pago ntegro del crdito en cuya seguridad se
constituy la prenda hipoteca (173), por confundirse en una
(168) Fr. 8, . 5, A. XX, CV. mas adelante el . 434.
(1(59) Const. 7, C. VIH, 26.ir. 1, i. 1, D. XXXIV, 5 fr. 3, D. II, 14.
(170) Fr. 4, i; fr. 7, pr.; fr. l, pr. D. XX. t.fr. 158, D. L. 17.Cnnst. 2, H, C. VIH, 20.Comp. fr. 4, . 2, D. XX, 0. Si no llega verifi
carse la enajenacin , contina la prenda hipoteca, fr. 8, . 6; fr. 10, pr.
D. XX, G.Si el deudor vuelve conseguirla propiedad de la cosa enagenada,
renace el derecho de prenda hipoteca, contar desde este tiempo. Const. 1,
C. VIII, 2G. El acreedor al prestar su consentimiento para la constitucin de
una nueva , no se entiende renuncia su derecho, y s st. lamente su privilegio
fr. 9, . 1.; fr. 18, pr. D XX, 6 fr. 12. 8. 4. D.XX, 4.
(171) Const. 6, G VIH, 26.
La ley 40, lit. 1", P. o, pone por ejemplo de la remisin tcita de la deuda por parte
del acreedor, cuando rompe este el documento en que estaba consignada la prenda de
vuelve al deudor aquel en que constaba la obligacin piincipal.
(172) Fr 12, D. XL1V, o.-Const. 1, 2, G. VII, 56.Const. 19, C. VIII,
4o.Const. 7. C. IV. 10. Const. 8, pr. C. VII, 9. El mismo deudoi ni sus he
rederos no pueden prescribir el derecho de premia hipoteca, fr. 1, . 2, D. XX,
1fr. Vi-, . 5, D. XL1, o.Const. 7, C. VIH, 14. La accin hipotecaria se
prescribe por 40 aos. Const. 7, . 1, G. VII, 39.Donel. Comm. jur civ. lib.
V, c. 29.

Ll. 39, 1 1. 13, P. ' y B, tit. 8, lib. II, Nov. Rec.

(173) Fr. 9, . 3.-5.; fr. 13, pr. P. XIII, 7. ti. 6, pr. D. XX, 6. fr.
18, 1). XLVI, 2.Const. 3, C. XIII, 31. No porque concluya en parle la obli
gacin , conciiNC tambin en parla la prenda hiuoteca ; esta contina , pues el
derecho es indivisible, ir. 9, . 5. D. XIII, 7. -Const. 2. C. XIII, 29. Subsiste
tambin aun cuando uno de los coherederos pague la parle de deudas que 'e cor
responden. Const. 1, C. VIH, 31. Const. 2 G. V!II,32. Const. 16, C. VIII, 28.
Del mismo modo contina el derecho de prenda hipoteca cuando la accin
internada para el cobro de la deuda puede ser rechazada por una escepcion quo
no estinga la misma deuda , sino simplemente la. accin ; pues suLsisiiendo di
cha obligacin como ohlimion natural, debe subsistir tambin la prenda hipo
teca. Tal es el caso del Feto. Maccdoniano ; tal el de la escepcon de prescrip
cin de accio.i. Const. 2, C. VIII, 31. Inte'.ligero debes vincula pignoris du
rare, personali actioni submota.
L. 38, tit. 13, P. S.

( 352 )
misma persona los derechos de acreedor y deudor (174).
2. Por la venta de la prenda hecha en debida forma por el acredor (175). Eslnguense tambin los derechos de todos los posterio
res en orden cuando el acreedor de un orden anterior vende la cosa
empeada (176). Si el heredero que acept la herencia beneficio
de inventario enagena las cosas sobre las que estaba constituida al
guna prenda hipoteca, concluyen todos los derechos que en este
concepto le correspondian (177).
LIBRO SEGUNDO.
De las obligaciones.
J. 328. Nocin y estension de las obligaciones consideradas como derechos.
i

En general, los derechos que forman nuestro patrimonio, son

reales, hecha abstraccin de personas determinadas y especialmente
obligadas, personales que se ejercen contra alguna persona deter
minada y obligada, independiente del actor, quien persigue en be
neficio propio la ejecucin de una prestacin por parte de aque
lla. Hemos hablado de los primeros en el libro precedente, y lo
haremos de los segundos en este. A' los derechos que versan so
bre alguna obligacin, corresponden no solo los que nacen de las
obligaciones propiamente dichas, sino tambin las acciones tanto
reales como personales. En efecto, cualquier accin que supone la
lesin de un derecho nuestro, se presenta siempre bajo el aspecto
obligatorio, es decir, como demanda contra el que nos perjudica.
Pero habiendo espueslo ya en lo> . 193 al 199, los principios
generales en materia de acciones, y. debiendo esplicar segn el plan
que hemos adoptado, las acciones en particular al mismo tiempo que
las materias que se refieren, (lo que ya hicimos en el libro pri
mero en cuanto acciones reales) , solo nos resta tratar en este de
las obligaciones en s mismas, y de las acciones personales que de
rivan de ellas (1).
(174) Fr. 75; fr, 0S. . % fr. 107 , D. XLVI, 5, comp. con el fr. 43, ibid(175) Cod. VIII, 30.
IJ.41 , 42 y 45, tit. 13, P. 5.

(176) Const. 1, C, VIH, 20.

(177) Consl. 22, . 8, C. VI, 30.
(I) Acerca re las obligaciones por derecho romano V. Dnelo Comm.jv
civ. lib. XII al XVI.

(333)

SECCIN PRIMERA.
Nociones generales.

CAPTULO i.
Nocin y divisin de las obligaciones en general.
J. 539. I. Nocin de la obligacin.

Obligacin (obligatio) es un vinculo de derecho entre dos per

sonas determinadas, independientes una de otra, y en cuya virtud
el acreedor tiene derecho exigir que el deudor haga, d preste
alguna cosa (dore, facer, prwstare). En este sentido entendemos
por obligacin, no solo el compromiso del deudor, sino tambin el
derecho del acreedor (1). Tambin se llama obligacin al hecho que
sirve de fundamento ' este derecho y deuda (2), y finalmente al
documento en que se consigna (3).
. 350. II.
A.

Divisin de la obligacin.
Con nlacion al sugeto.

Relativamente los sugetos que comprende la obligacin, es

estensiva :
{ . A un solo acreedor y un solo deudor.
. A varios acreedores y varios deudores. Esta ltima se
divide :
(i) Pr. J. III. 15 (14) Obligatio est juris vincuhim, quo neeessitate adsIringimur alicujus rei solvendae secundum nostrse civilatis jura . fr. 3. pr.
D. XLIV, 7. 'Obligationum substantia non in oo cunsistit ut aliquod corpus
nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandim aliquid, vel faciendum, vel praestandum.
Ag. pr. til. i, y 1. 5, til. 12 P. V, II. del til. 1, lib. X, Nov. Rec.

(2) Fr. 19. I). L. 16. Contractos est ullro cilroque obligatio.
(o) De aqu obligalionem repeler, conceder. Const. 7. C. IV. 5. Res
pecto cosas, obligalio significa unas veces el derecho de prenda de hipo
teca, const. un. G. VIH. 21. fr. 11. . 6. D. XIII. 7.-Gonst. 4. C. VIII. 17.
Const. 6. C. VIH. 26, otras veces el empeo de la cosa, fr. 4. D. XX. 5, y
otras el ttulo que prueba este derecho, fr..28. D. XLVIII. 10.

(334)
o) En obligatio pro rata s. in partem, cuando cada acreedor
tiene derecho nicamente parte del crdito, cada deudor est
solamente obligado al pago de su parte de deuda.
b) Y en obligatio in solidutn (oblig. correalts) (4) , cuando cada
acreedor tiene derecho exigir la totalidad del crdito (obl. correis
activa) (5), cada deudor est obligado al pago de toda la deuda
(obl. correalis pasiva) (6). Esto no obslanle.si en el primer caso
uno de los acreedores ha recibido todo el crdito , los dems nada
pueden pedir; y si en el segundo caso uno de los deudores ha pagado
la totalidad, los otros quedan libres (7). Esta obligacin solidaria
nunca se presume ; fundndose siempre en algn motivo particular
que resulta ya de ser objeto indivisible (8). ya de una disposicin
especial de la ley (9), ya de un convenio (10), ya de ltima volun
tad (11). y en cuanto la obligacin solidaria pasiva, tambin de
'delito (12). Sin embargo, desde Adriano, goza el mismo deudor
- (4) Inst. III. 16 (17) Dig. XLIV 2.God. VIII. 40. -Dnelo, Troc di
duobusreis. ]\\Oper. l. IX. Ant. FaLcr, Couj'ctur. jvr. c/e. XIV'. Dre.'ky, Di,
de curreali obligalicne rjusque effectibus. Goeil. 1777.Rubo, Versuth tintrErklaerung der, fr. 2, 5, 4, o; D. deverb oblig. ueberdie Theilbaikeit und Unlheilbarkeit der obligaHonen nach rwm. Rechic: es>lo e; Ensayo de una esplicacion i*
lo fr. 2, 5, 4, 85, D. de verb. oblig. sobre las divisibilidad indivisibilidad dt
las obligaciones en derecho romano. Berln, 1822. Backer, De obligalionibus
dividis el indn idvis. In Anual. Acai. Gand. a 1822 23. R'bbenirop, Zur
lehre von den Correal-Obligalionen: sea De las obligaciones solidarias. GflBlt.
1831. -Bloiide.ii), Esquisse H' un Irail sur les obligalioits solidaires. Pars, 1819.
G. A. deScheurl, Cumm. de diciduis el Individuis oblig. Krtang, 180.3.
(o) Llmause en derecho romano do s. plurcs rei slipulandi. fr. 1. D. ibid.
Hoy les llaman correi credendi.
(0) Kl derecho romano les designa con la espresion dos, plures reipromilltudi correi promillendi. fr. o. . 3. D. XXXIV. 3. Huy con las palabras corrn
debeudi.
L. 10, til. 12, P. V; 1. 70, lit. 18, P. III; 1. 10, tit. 1, lib. X, Nov. Rcc.
(7) . 1. J. III IB (17) fr. 14 . 15. D. V. 2 Hbel, Din. reus slipulandi nvm paciscendo el novando correo noceatf Lips. 1S22. Kraut, Diss.di
argentars. Goett. 182(5. c. 5. El deudor in sulidum (correas debendi) que ha
pagado , liene derecho exigir do su co-deudor solidario, la parle que le corres
ponde en la deuda.
(8) Fr. 5. 8. 15. D. XIII. fl fr. 17. D. VIII. 1.fr. lili. D. L. 47.fr
2. j. 2. n. XLV. 1 ir. 1. . 44. D. XVI. 5.
() Fr. 1. .25. D. XIV. i. -.4. J. 111.20 (21).Gonst. 5. C. VIII. 41.
fr. 55. pr. D XXVI. 7.-Cnst. 2. G. V. 52.
(10) Pr. J. III. 16 ( 17) fr. 9. pr. D. XLV. 2 -fr. 47. D. XIX. 2.
(11) Fr. 9. pr. D. XLV. 2 -ir. 8. . 1. D. XXX.
(12) Fr. 11. 8. 2. D. IX. 2. ir. 14. . 15; fr. 15. D. IV. 2.-Con5t. 1
C.1V.8.
Obligndose do simplemente por tontrato 6 en or manera alguna, para hater y eua

(335)
principal del beneficio de divisin (beneficium divistonis) por el cual,
entablada una accin en pago de la totalidad , puede exigir que se
persigan desde luego las dems cauciones por la parte que corres
ponde cada una (13). La Novela 99 estendi este beneficio aque
llos que al tiempo de contraer una deuda haban salido reciproca
mente por fiadores uno de otro; hoy comprende todos los deudores
solidarios por convencin (14). Mas no tiene lugar dicho beneficio,
cuando es difcil perseguir los dems deudores, ni cuando son in
solventes, ni cuando espresamentc le han renunciado (15).
-V J. 331. B. Con relacin cu objeto.
Relativamente su objeto, consiste la obligacin en dar, hacer
prestar, y tambin en no hacer. Tanto en uno como en otro caso,
puede versar sobre un objeto solo , sobre distintos; y en el llimo
supuesto se divide nuevamente en conjuntiva , cuando el deudor ha
de prestar todos los hechos comprendidos en la obligacin para que
dar libre, y alternativa, cuando solo tiene que prestar alguno de
ellos: en este corresponde generalmente al deudor la eleccin (16).
Dicha regla sin embargo, sufre las siguientes escepcionesf
1. Cuando el deudor es moroso, toca al creedor elegir (17).
2. Tambin tiene la eleccin el acreedor, cuando al constituirse
la obligacin se la ha reservado espresamente. Una vez que -el acieplir alguna cosa se entiende ser obligado cada uno por la mitad; salvo si se fijare en el
contrato o pactasen que cada uno sea obligado n totidum. L. 10, til. 1. lib. X, Nov. Res.
y Acevedo en el Com. de esta ley.
(13) Cayo, III. 121, 122 |. 4. J. III. 20 (21V-Const. 5. C. VIII. 41.
A. G. de Sdicoler, Diss. de sponsoribus, fidepromissoribus, el fidcjussorbu.<. Jetioe,
1822. p. 5(i.
(14) GlCick, Comm. 4." part 539.Asver. Spec. ad Nov. 09. Jeiioa,
1822. Qu efectu produce el benelicio de divisin , y cti particular, cesa la
obligacin solidaria porl , y se concierto en obligacin pro ra/o?
En vi.ta de la cit. 1. 10. tit. 1, lib. X, Nov. Mee. y de la 1. do los mismos ttulos y lib.
que dice que de cualquier manera que. parerca que uno quiso obligarse quede obligado
creemos que no compete en nuestro derecho el benelicio de divitinn cuando los contiayentes
se hayan obligado espresamente in tolidum. Sin embargo, hay algunos autores que sostie
nen lo contrario.
(15) . 4. J. III. 20 (21)fr. 23. D.XLVI. 1 -fr. 47. D. XIX. 2 -Nov. 99.
LI. 8 y 9, tit. 18, P. V.
(16) Fr. 10. . 6. in fine, D. XXIII. S: tCum illa aiil illa res promiiiimr,
rei electio esl, uliam presid. Comp. fr 138. . 1. D. XLV. i.fr. 34. . 6.
D. XVIH. 1.fr. 75. 8. 3. D. XXX.
U 43 y 24, tit. 11 P. V.
417) Fr. 2. . 2, 3. D. XIII. 4.-fr. 57. pr. D, XLVI. 3.
Arg. I. 35, tit. 11, P. V.

(336)
dor elige intenta su accin para la entrega de un objeto , pierde el
derecho de perseguir el otro, ya venza sucumba en la pretensin
entablada (18).
J. 332. C. Con relacin al fecto que produce.

Relativamente sus efectos, es la obligacin natural civil.

1. Obligalio naturalis es entre los romanos, la que procede del
derecho de gentes, y no surte todos sus efectos en derecho civil (i 9).
En general, el efecto de esta obligacin por derecho romano, es que
necesitamos atenernos su ejecucin ; de suerte que ni el deudor
tiene accin para repetir lo pagado, ni el acreedor para pedir su
cumplimiento. As, pues, no produce mas que un derecho de reten
cin una escepcion; pero nunca accin (20). Hay sin embargo,
algunas obligaciones naturales declaradas nulas por derecho civil
(hoy se llaman oblig. reprbala); de consiguiente, el deudor si no
quiere , ni aun queda ligado por la ejecucin voluntaria de ellas, no
tiene que respetarla , y en casos de esta especie, ni aun existe obli
gacin natural segn el lenguaje del derecho romano (ne quklem na
turalis oblig.) (21).
2. Obligatio civilis.en general, es la que por derecho romano
surte lodos sus efectos y produce siempre accin. Estas, segn se
fundaban en el derecho civil en el pretorio , se dividan en obliga(18) Fr. 19. D. XXXIfr. 1 12. pr. D. XLV. 1.fr. 9. . 1. D. XIV. 4.fr. 4 . 3. D. IX. 4. fr. 5. pr. D. XXX.
(19) Fr. 84. . 1. D. L. 17 WeLer, Sistemalische Entwickelung der Lehn
von der natrlichen Verbendlichkeil und rea gerichtlirhen Wirkung, bien posicin sistemtica de la obligacin natural y de sus efectos legales. 4.* ed Schewerin y Wmar, 180o. Du.iimler Diss. inquirans; prmcepla juris natura as
vi sua'auctorilatem legum effeclumque civilem in judiis nostris kabere possinl.
Kilioe, 1808, . 13 y sig. ReinhardtjLeAre des rmm. Richts von der Yerbr
dlichkeit im Allgertteincn und von der natrlichen Ver!>indlichkeil ins Bcsondre,
De la obligacin en general por derecho romano, y- de la obligacin natural e*
particular. Stutlgardt, 1827.Lelievre, Resp. ad qucestionem: quid es! obliga
tio naturalis ex senlenlia Romanorum? Lovanii, 1827.
L. 3, tft. l, P. V. En sus correspondientes lugares iremos anotando los efectos que pro
duce la obligacin natura/.
(20) Fr. 19. pr. D. XII. 6.fr. 10. D. XLIV. 7.-fr.9. 4, 5; ir. 10.
D. XIV. 6.fr. 7. . 4. D. II. 14. Igiiur nuda pactio obligalionen: nuil paril;
sed parit exceptionem.
Por nuestro derecho el nudo pacto produce obligacin. I.. 1, tlt. 1, lib. X, Noy. Rrc^
que esplicaremos mas adelante.

(21) Por eg: fr. 16. . 1. D. XVI. l.-Const. 9 C. IV. 29.fr. 8. pr. Jl.
51.Consl. 3. G. III. 43.Const. 3. C. VIII. 35 -fr. 4. pr. D. XII. 6.

 9
"
(337)
liones civiles (en sentido estricto) , y obligalionts rratoria s. honora
ria. (22). Las primeras se subdividian:
a) En obligaliones legibus conslilula ; es decir , que eran entera
mente eslraas al derecho de gentes, y se fundaban solo en el civil;
(obl. civilis, en el sentido mas estricto.) Entre ellas se contaban es
pecialmente las obltgaones slricti juris (. 565 b), que producan
siempre accin por derecho civil , aun cu el caso de na haber sido
vlidas por el de gentes; sin embargo, cuando la equidad lo exiga
(si iniquum foret reum condemnari, por ejemplo, cuando se habia arran
cado la promesa con dolo violencia, daba el pretor una escepcion
perptua que dejaba la accin sin efecto (23).
b) En obligaliones jare civili comprbala ; estoes, que haban pa
sado del derecho de gentes al civil, y este les habia reconocido dan
do la accin para perseguirlas. A dicho orden pertenecen todas las
del derecho antiguo que se contraan consensuvel re, y las de derecho
moderno que nacen ex pactis legitimis (. 363 b.)

CAPTULO El.
De la cesin de obligaciones (1).
{. 353. I. Nocin de la cesin.
Las obligaciones consideradas como vnculos de derecho entre
personas determinadas, no se pueden trasmitir, segn su naturaleza,
por el acreedor un tercero, de modo que le sustituya en su lu^ar.
De aqui el principio de derecho, que dice no se trasmiten las obliga
ciones sino por sucesin titulo universal, y no por sucesin ttulo
particular, ni pueden cederse otro (2). As el acreedor que quera
que otro se aprovechase de una obligacin, solo poclia hacerlo dn
dole poder para entablar la accin, y aprovecharse de los beneficios
que resultaran de esta. H aqui lo que llamaron prastare s. mandare
(22) |. 1. J. III. 15 (14). 5, 8 all , J. IV. 6 fr. 1. . 8. D. XIII. 5.
En Espaa, enmo es fcil de suponer, no hay diferencia entre las obligaoiones cilts y
pretorias, mejor dicho, no hay obligaciones pretorias.
Gayo, IV. 116, 117.8. 1 al 5. J. IV. 13.
<25'or e. II. >6 y 57, tii. 5, P. V.
(1) Dnelo, Comm. jur. av. XV. 43.Glck, Comm. 16.* part. . 1017
al 102o.Sobre todo Mldenhruch, Von der Cession der Forderungsrechle,
De ta cesin de obligaciones. Greifswald, 1817. 2." ed. 1826.
(2) Mhlenbruch, . 1. al 4.

(338)
actiones, y el que reciba semejante mandato se llamaba procuralor
in rem suam (5) . Al principio solo poda intentar la accin en nombre
del verdadero acreedor; pero despus se le concedi tambin en su
propio nombre como accin til (4), y sus efectos en concepto de
tal, eran tan eficaces como los de la accin directa (5). Lo que en
derecho antiguo se dijo mandare actiones, se llama en el nuevo ce
der actiones; y la cesin de la accin no es mas que el poder dado
una persona para que persiga en beneficio propio y como suya
alguna obligacin que nos corresponde (6) . Por lo dems, la cesin
puede hacerse por compra, permuta, donacin cualquier otro
titulo.
J. 534. II. Sugetos de la cesin.
El que trasmite otro una obligacin se llama cedens ; aquel
quien se trasmite cessionarius, procuralor in rem suam, y aquel con
tra quien se cede, debilor cessus. Por regla general se puede ceder
una obligacin cualquier persona; pero esta regla tiene las siguien
tes escepciones :
1 . No se puede trasmitir la obligacin, sopea de que se aca
be, con intencin maliciosa, en persona que por su posicin y cr
dito tenga facilidad de oprimir al deudor (in potentiorem) (7).
2. Tampoco se puede, bajo igual pena, trasmitirla al que ad
ministra como tutor y curador los bienes de alguno, contra este, ni
mientras dura la tutela y curadura, ni despus de fenecidas (8)..
. 333. III. Objetos de la cesin.
En general pueden cederse todos los crditos y acciones que for(3) Fr. 3. . 5. D. XV. 3.fr. 8. . 5. D. XVII. i.fr. 76. D. XLVI. 5.
fr. 2. D. XVI. 3.fr. 31. D. XIX. i.fr. 7. D. XLIV. 7.Const. 6.
C. IV. 10.
(4) Fr. 16. nr. D. II. 14. fr. 76. D. XLVI. 3.-Const. 7, 8. C. IV. 59.Const. 1, 2. G. IV. 10.Const. 5. G. IV. 15Gonst. 18. G. VI. 57,-Mhlenbruch, 8. 16.
(5) Fr. 47. 1. D. III. 5.
(6) Sobre la diferencia que hay entre cessio nominis y delegalio nominis.
V. mas adelante los . 497, 498.
Creemos que lo que se dice en este . apenas tiene aplicacin en nuestro derecho, des
pojado ya de las muchas furmalidades en que abundaba el romano. El que adquiere por
cesin una cosa un derecho se subroga en todos los del cedente.
(7) Const. 2. G. II. 14. Guando no interviene dolo, la cesin es vlida.
Fr. 6. D. XUX. 14.Mhlenbruch, . 50.
Ll. 13 y 16, tlt. 8, P. III. No se presume maliciosa la enagenacion hombre mas pode
roso, hecha por testamento. La sig. 1. 17.
(8) Nov. 72, c. 5.Mhlenbruch, . 52.
Arg. de la 1. 1, tit, 12, lib. X. Nov. Rec.

(339)
man parte del patrimonio del cedente, bien sean reales bien per
sonales (9). Pero las acciones quce vindiclam spirant (10), las cri
minales que tienden imponer un castigo pblico (11), y las popu
lares (12), no pueden ser objeto de la cesin. Ademas, cualquier
accin trasrnisible deja de serlo desde el momento en que se pro
pone en juicio .(13).
,

J. 336. IV. Condiciones de la cesin.

La cesin de una accin crdito es una enagenacion: solo, pues,

podr ceder el que tiene la libre disposicin de sus bienes. Toda
cesin requiere ademas el consentimiento del cedente. El que ha
transferido otro algn derecho le ha adquirido para otra persona,
est legalmente obligado ceder la accin que deriva del mis
mo (14). Mas no es preciso el consentimiento del deudor para que
tenga lugar la cesin (15).
g. 337. V. Efectos de la cesin (16).
A.

La cesin no altera de modo alguno la relacin entre el ce-

(9) Mhlenbruch, . 22 al 28. No hablamos aqu de los derechos esen

cialmente personales que no son crditos, tales como el resufructo, y no se pue
den ceder. V. el g. 281.
(10) V. el g. 197 e.fr. 28. D. XLVlI. 10.fr. 7. 8. 1; fr. 13 pr. D.
ibid. fr. 6. in fine, D. XLVH. 12. As no pueden ser objeto de cesin, la
querela inoffic. leslamenti, el inoff. donatonis, como tampoco la aclio revoca
toria donat. propter ingratiludinem.
(11) Fr. 13. . 1. D. XLV1II. 1.La accin en resarcimiento de perjui
cios y para b aplicacin de una pena privada procedente de delito, pueden ce
derse, fr. 14. pr. D. XLVII. 2.-fr. 31 pr. D. XIX. 1.fr. 38. g. i.
D. XLVI. 3.fr. 12. D. L. 16.
(12) Fr. 5. D. XLVII. 23
(13) Const. 2, 3, 4. C. VIII. 87.Mhlenbruch, g. 31.
Hay algunos derechos acciones que no pueden ser cedidas aquellas que son in
separables de la persona, como los privilegios personales, el derecho de retracto, etc. Sobro
esta materia de cesiones, V. Tapia, Febrero Novsimo, Jom. 2, tit. 4, cap. 24, y los auto
res que cita; Tiraquel De rer. Un. y especialmente Olea, De ceu. jur. que se bailan de
acuerdo con casi todo lo que Mackcldey dice en este capitulo.
(14) Fr. 31 pr. D. XIX. 1.fr. 14. pr.; fr. 80. pr. D. XLVII. 2.
Const. 4. C. IV. 39.-fr. 49. I. 2. D. XLI. 2.fr. 2. . 5. D. X. 2.fr. 41.
. 1. D. XLVI. 1 -fr. 76. D. XLVI. 3.-Const. 2, 11, 14, G. VIII. 41.
Mhlenbruch; . 36 al 59.
(15) Gonst. 3. G. IV. 59. Sin embargo tiene derecho oponerse la
divisin del crdito cedido que le sea perjudicial. Arg. fr. 27. g. 8. D. XV. 1.
(16) Mhlenbruch, . 46 al 64.

( 340 )
dente y su deudor; el cedente no pierde su derecho al crdito; al
contrario, puede perseguir al deudor hasta tanto que el cesionario
haya denunciado este la cesin (17). En tal caso, debe abandonar
al cesionario las ventajas que le proporcione su accin (18). Mas si
la intentara despus de entablar el cesionario su persecucin en jui
cio despus de notificar la cesin al deudor . podria ser rechazado
por el ltimo, mediante la escepcion de dolo (19).
B. Los efectos de la cesin entre el cedente y el cesionario, y
entre este y el deudor son los siguientes :
1 . Transfiere todo el derecho del cedente al cesionario, as co
mo tambin todos los derechos accesorios (20).
2. El cesionario queda sujeto cuantas escepciones pudiera
oponer el deudor al cedente (21).
5. El cedente garantiza al cesionario la verdadera existencia
del crdito cedido, escepto cuando le hace donacin de l; y no res
ponde de que el deqdor sea solvente, sino en cuanto responde de
esta circunstancia, comete dolo (22).
J. 338. VI. Ley Anastasiana.
Para evitar que los hombres avaros de Incro, con el fin de en
gaar al deudor, comprasen crditos, el emperador Anastasio mand
que el que comprara una obligacin por precio menor que su valor
verdadero, no pudiera exigir del deudor mas de lo que hubiese pa
gado por ella con el aumento del inters legal. Justiniano renov
esta disposicin con mas precisin y claridad (23).
De ambas constituciones combinadas resultan estos principios:
1. La ley de Anastasio no habla mas que de obligaciones com
pradas; pero se aplica tambin las en parle vendidas y en parte
(17) Const. 3. G. IV. 35.Const. 3. C. VIII 42.-Const. 4. C. VIII. 17.
(18) Fr. 23. 8. 1. D. XVIII. 4.
(19) Fr. 16. pr. D. II. 14.fr. 17. D. II. lo.-Cnnst. 3. G. VIII. 42.
(20) Fr. 6. 23. I). XVIII. 4.Gonst. 7. G. IV. o)
(21) Fr. 17. D. II. 14.Consl. 5. C. IV. 39. Weber, De l'ohlig. nal.
. 117.
(22) Fr. 4. 5. D. XVIII. 4.fr. 74. . 3. D. XXI. 2.
(23) Gonst. 22, 21 G. IV. 34.Ifcch, Exercit. jur. civ. de Uqe Anastasia
na. Lips. 183o. el in ejusd. opuse, ed. Klotz. H.tlae, 17137. n. 9. Roinold, Ditt.
ad Ugem Anaslasianam; in ejusd. opuse, ed. Ju^ler, p. 279. Schele. Spsc. dt
jnslis limilibus lege Anastasiana nommis cesshni positis Hclmst. 1794. Anckelmsii, Diss. de cessione nomints. Goe t. 1791. . 7 al 13. Glck, Comm. 16.a
pavt. . 1024 Mhlenbruch, . 50, 53.
Creemos que atendiendo a nuestro derecho, no puede sostenerse con fundamento qu
rigen en Espaa las disposiciones de la ley Anastasiana.

(344 )
donadas, porque si no fcilmente se eludira el objeto de la ley.
2. Solo tiene lugar en las obligaciones que versan sobre dinero
otra cosa fungible.
3. Pero aun reuniendo estas dos condiciones, deja de aplicar
se por escepcion:
a) Cuando se verifica la cesin en pago (in solulum), y las
partes no llevan intencin de eludir la ley (24).
6) Guando legatarios y coherederos se ceden reciprocamente
obligaciones para facilitar la particin.
c) Cuando se hace la cesin para conservar y defenderla posesin
de una cosa que sirve de garanta alguna obligacin: por eg. si el
acreedor hipotecario con prenda, pero de rden inferior, satisface
al que le precede alguna de ellos, para colocarse en su lugar (25).
d) Cuando la obligacin que se cede, es indeterminada incier
ta al tiempo de la cesin (26).
e) Finalmente cuando se cede alguna universalidad de crditos
(univeirsitas nominum) (27).
4. Siempre que el deudor invoca contra el cesionario'la ley de
Anastasio, los efectos de esta son, disminuir en beneficio del deudor
el esceso no pagado de la obligacin y hacerla por tanto menor en to
do lo que asciende dicho esceso (28): sigese de aqu que el cesio
nario debe probar siempre el pago de la obligacin cedida, puesto que
solo puede exigir del deudor la cuota pagada , y que este hecho sir
ve de base su accin (29).
(24) Por ctr. tomo prstamo cierta cantidad, y cedo despus en pago (m
tolulum) un crdito mayor. Arg. const. 23. citada.
(2o) Uua constitucin posterior de Jusliniano (Const. 24 C. IV. 35). echa
abajo todas estas escepciones; pero dicha constitucin es una lex reslituta no
glosada (.70).
(26) Verdad e3 que la ley no habla de esta escepcion ; pero el crdito incier
to ^determinado nvale su valor nominal, y el que paga por l un precio monor , no se puede decir que le compra pro viliori pretio.
(27) Mhlemhruch, p. 533. .
(28) Segn el testo literal de laConsl. 23. %. I. citada. Omne quod superluum cst et per figuratam donacionem traslatum, mutile ex u traque parto
esse censemus; et eque ei qui cetsil acliones, eque ci qui eos susripere curatit
aliquid lucri vel fieri , vel remunere, vel aliquam contra debilorem, tel res ad
eum pertinentes esse utrique eorum actionenf Mhlemlirurh, p. 529. Thibaut,
Sgtleme, . 80. Sin embargo hay autores que no paiticipan ele e.-ta opinin, y
quieren que contine la obligacin por la parte no pagada, como obligacin natu
ral , *>n benelicio del cesionario.
(29) Thibaut, Sysleme, . 80.Mhlembruch, p. 577.Otros autores opi
nan que incumbe la prueba al deudor. Eber, Diss. de probalione cessionis legi
Anaslasiana repugnanlis. Jenae, 1781. . 34.

(342)

captulo m.
De los perjuicios y su resarcimiento (1).
|. 339. I. Noeion del perjuicio.
Sucede con frecuencia que una obligacin tiene por objeto desde
su principio el resarcimiento de daos perjuicios ; y cualquier obli
gacin se resuelve al fin en una demanda sobre resarcimiento, cuan
do por falta del deudor no se prest no pudo prestarse el objelo
primitivo de aquella. Dao (damnum) es en general toda prdida
que esperimenta alguno (damnum faclum s. datum) que al menos
tiene razn para temer en sus bienes (damnum meluendum s. infectum) (2). El dao es positivo (damnum emergens simplemente dam
num en el verdadero sentido de la palabra) cuando ha disminuido
realmente nuestro patrimonio (3); y negativo (lucrum cessans s. lucrum interceptum) cuando nos impide obtener alguna ganancia (4).
Ambas especies de daos reunidas, se llaman tambin en derecho
romano id quod interest (5), aunque esta espresion solo designa de
ordinario lo que se nos debe por reparacin del dao (quanti ea res
est), ademas del precio de la cosa deteriorada destruida (6): algu
na vez tambin designa nicamente el dao positivo (7). La obliga
cin de reparar el dao perjuicio que ha sufrido otro, se llama
prcestalio damni.
(1) Dnelo , Comm.jur. civ. XXVI. 13 al 23.Wehrn, Doctrinajuris explicalrix princtpiorum el causarum damni. Lips. 1795. Schaeman, Lehre, rom
Schadenersalze, 6 del resarcimiento de danos. Gesseny Wetzlar, 1806.
(2) Fr. 2. D. XXXIX. 2.
(3) Fr. 3. D. ibid.
(4) Fr. 2. 8. 11. D. XLI11. 8 .Gomo. fr. 13. pr. D. XLVI. 8.fr. 21. |.3
D.XIX 1.Fr. 2. I. ult. D. XIII. 4.fr. |9. D. X. 4.
(5) Fr. 21, 22, 23, D. IX. 2.fr. 3. pr. D. XLVI. 8.Cd. VII. 47.Schasman, 2.a parte p. 84 y sig. Malblanc, Qbserv. queedam de eo quod interest.
Tbing.Glck, Comm. 4."part. . 332.
(6) Fr. 179, 193. D. L. 16.fr. 1. pr. D. XIX. 1.fr. 8. D. XII. 3. A ve
ces se denota tambin el rdito con las palabras quanti ea res est. fr. 4. . 7.
D. XXXIX. 2. fr. 3. . lt. D. XLIII. 17.
(7) Fr. 71. f. 1. D. XLVII. 2.
Hay diferencia entre daos y perjuicios. Dal S la perdida que- se sufre, y perjuicios, mcnoicabos segn las leyes de Partida, la ganancia que se deja ae hacer por culpa de otros. If>
cual viene corresponder lo que so llama en derecho romano, damnum emergens et lu
crum csssans.

(343)

|. 340. II. De la causa del dao.

El dao puede provenir:
A. De caso fortuito (casus).
B. De un hecho omisin voluntaria del hombre.
1. Cuando el hecho omisin provine del mismo que siente el
dao , se debe aplicar la regla: quod quis ex culpa sua damnum senl, non intelligitur sentir (8).
2. Mas cuando el dao proviene del hecho de otra persona, se
distingue:
o) Si era hecho licito; y entonces tiene lugar la regla: quijure
suo ulitur, nenunem wdit (9).
b) Si era ilcito, ilegal, da origen la obligacin de reparar el da
o, siempre que pueda imputarse su autor (dolus, culpa, mora) .
Por ltimo , el dao puede provenir:
C. De un hecho omisin voluntaria del hombre, y al mismo
tiempo de un caso fortuito, sin el cual no hubiera acontecido (casus
mixlus): entonces, se considera mas el hecho omisin que la ca
sualidad (10).
J. 341. A. Del caso fortuilo (casus).
Caso fortuito , es cualquier acontecimiento perjudicial que el
hombre no puede prever , que al menos no alcanzan sus fuerzas
evitar (14); por esta razn se llamaba tambin en derecho romano
mmajor, vis divina, vis naturalis, faclum (l). El dao que debe
mos temer por caso fortuito, se llama riesgo y peligro (periculum) (1 3).
(8)
(9)

Fr. 203, D. L. 17.

Fr. 151, 155. . 1. D. ibid.
L. 13, tit. 33, P. VII.
(10) Fr. 1. 8.4.D.XLIV. 7.
El que causa un dio debe , por regla general, no salo resarcir el directamente causado
sino tambin los perjuicios que fueren una consecuencia inmediata de su accin. L. 19,
tit. lo, P. VII. En los contratos el que dejare de cumplir la obligacin debe abonar al otro
los daos y perjuicios que se le siguieren, menos que pobasc que la falta de cumpli
miento proviene de una causa estraa que no se le puede imputar. Ll. 32, tit. 5; 3 y 5 tit.
6; 21, til. 8, 13 y 35, tit. U, P. V.
(11) Fr. i. . 4. O. XLIV. 7.-Comp. fr. 15. . 2; Ir, 59. D. XIX. 2.
ir. 2. |. 7. D. L. 8. fr. 24. . 4. D. XXXIX. 2*.fr. 5. . 1. D.IV. 9.
L. 11, tit. 33, P. V.
(12) Por eg. fr. 25. . 6; fr. 53; fr. 59. D. XIX. 2.fr. 11. g. 5. D. IV. 4.
-fr. 24. . 4. D. XXXIX. 2.
(13) Fr. 9. . ult- ir. H. nr. D. XII. l.-fr. 5. . 14; fr. 10. . 1. D. XIII.
6 D. XVIII. 6.

(544)
El caso fortuito se ha de considerar en general por el perjudicado
como una desgracia, y nadie est tenido repararle (proeslare dam~um) (14), sino es que se haya comprometido ello por conven
cin (15), exista algn otro motivo de obligacin, por eg. cuando
ha ocasionado el dao por su descuido falta (16); en fin, si
por disposicin particular de la ley no est tenido la repara
cin (17).
J. 342. B. Del dolo y d.la culpa. (18).
1. Nocin.
Culpa entre los romanos, comprende todo lo que nosotros lla
mamos falta; por consiguiente cualquier ilegalidad imputable, sin
distinguir si resulta de un hecho (fado) 6 de una mera omisin (omissione), si proviene de la voluntad del que obra, de simple des
cuido negligencia. Tomada en este sentido general , la nocin de
(14) Fr. 23 in fine ; fr. 185. D. L. 17.Const. 6. C. IV. 24.Brandenburg, Diss. sislens principia generaba de clamno casuali ejusque pratlalone.
Goetl. 17U3.
Ll. 2 y 3 tlt. 2; 4, tt. 3; y 8, t. 8, P. V. que hablan del comodato, depsito y arren
damiento.
(13) Fr. 7. : 15. D. II. i4.-*fc, 1. . 55. D. XVI. S.-fr. 9. . 2; fr. 13.
5.5. D. XIX. 2.
^
Las cit. 11. 2, 3, 4, y 8.
(16) Fr. 1. .4. D. XLIV.7.. 2. J. III. 14 (15). -fr. li. . I D. XVI.
3 fr. 5. . 4, 7. D. XIII. 6.fr. 11. . 1 D. XIX. 2 fr. 23, 82. . 1.
D. XLV. 1.
Las mismas leyes.
(17) Poreg. en el caso de la ora ypauperes. Inst. IV. 8, 9. D. IX. I.
(18) Dnelo, Comm. jur. civ. XVI. 7.Lebrun. Essai sur le prestalion
desfaules. Pars, 1764; publicada nuevamente cnu una Disertacin de Pulhier
dicho Ensayo, en Pars, 1815.Tlicmis, VIII. p. 129. Gries, De generibus el gradibus culpa}. Gceiting. 1805. Sclurman, Des dommages-intrelsl.
part. Giessen el Wetslar, 180'i.Laehr, Die T/ieorieder culpa, Teora d' la
culpa. Giessen , 1806. Drtscli, De ndole el gradibus culpo;. Mannhcim, 1808.
Gensler, Exerc. juris civilis ad doclrinam de culpa. Fase. 1. Je 33, 1813.
Ha<se, Die culpa des nem. Reclils, De la culpa por derecho romano Kiel, 1815.
D' Hauthuille b publicado en la Jievuede la legisla!ion el de jurisprudente,
una breve esposicion de la doctrina do Hasse. La fevue des Revues de droil , ha
reproducido esle artculo, 1. 24. Elvers, Doctrina juris cicilis romani de culpa.
Gcelt. 1822. Simons, Diss. de culpa sccundumjus romanum el hodiernum. Leodi, 1823. Ilaenel, Lehre vom Schadenersatzc. De los perjuicios y su resar
cimiento. Leipzig, 1823. . 11 al 60. Molitor, De culpa en los Anual. Acad.
Leodieuses, 1826.27.

(345)
culpa comprende tambin el dolo (19). Las ideas de dolo y culpa tie
nen el carcter comn de ser hechos omisiones ilcitas que causan
perjuicio tercero-, y recprocamente todo hecho omisin ilcita, es
culpa en este sentido. Sin embargo, la omisin de un hecho, no cons
tituye, por regla general, un ataque los derechos de otro, y as no
es culpa: solo cuando por motivos particulares tenemos obligacin ue
impedir el dao ageno, es cuando no podemos omitir aquellos hechos
que le apartaran. En la omisin obramos entonces de un modo con
trario los derechos de otro , y por tanto cometemos culpa. Pero en
el sentido tcnico de la palabra, el derecho romano distingue entre
dolo, culpa lula, culpa, y omisin <l<< diligencia descuido, segn que
en cualquier ilegalidad se atiende la mayor menor intencin del
que obra, que el mismo dao piocede de un hecho de una omi
sin. Tomadas en este sentido estricto las ideas de dolo y culpa, se
determinan de la manera siguiente:
1 . Dolo es toda maquinacin fraudulenta hecha con intencin de
causar perjuicio por maldad , avaricia, y en general con intencin
culpable (dreipiendi causa, lucri animo, molih'a) (20).
2. Culpa grave (culpa lata, latior s. dolo prxima) es la omisin
con intencin, de aquellos hechos que estamos obligados ejecutar
para impedir el dao de otra perdona (21). Adems de esta omisin
que constituye culpa grave lata, se considera como tal:
o) Cuando con intencin causamos un mal injusto por medio de
un hecho ilcito, pero sin daada intencin, y solo por enfado, lige
reza petulancia (22).
b) Cuando sin nimo de causar perjuicio, no obramos con la pre
visin que debe tener lodo hombre prudente y reflexivo (disoluta
neqligehlia, nimia stcuriltis) (25).
c) " Cuando no ponemos en la administracin de. los bienes de otro
aquel cuidado que solemos poner en nuestros propios negocios (24).
En estos dos ltimos casos se reputa siempre al que obra como si
tuviera intencin de causar dao.
(10) Fr. 5 . 1. . IX. 2.-fr. i.'j. . 4GD. XLVII. 10.-Con<i. 11. . i.
C. V. 17. Cnnst. 11. C. VII. 52 C.:eron, h Verrem, Ib II. Oral. 5.
c. 17.-T'lo Livio, I. 2*.-TYm>;o. Anales, I. 51. Ulpinno, VI. 10.
(20) Fr. I. %. 2. I). IV. 5.fr. 2 . 3. I). XV. 4.
D.lo tanto quiere deeircemo rnsno. L. 1 1 , tit. i">, P. VII.V. I.i. 11. 12, 57,63 y 64,
fit. 5 ; y M tit. ii, P. V. y II. del tit. 17, P. VH.
(21) Goiift. 2. G. V. 5.1.Cnnst. 2. G. V. o Co st -. C V. 75
(^2) Fr. 7 pr. I>. XVI. .",. fr. 7. % 7. D. IV 3 -fr. 8 g. 10. T). XVII. 1.
(23) Fr. 50. . 3.' I). IX. 2.fr. 9 pr. D. XVII. l.-fr. 215. . 2, fr.
225. pr. D. L. 16.
(24) Fr. 52. D XVI. 5,fr. 22 . 5. D. XXXVI. 1.

(346)
3. La simple culpa (culpa levis) es cualquier dao ilcito que
causamos otro sin intencin , con algn hecho positivo que ejecuta
mos por inadvertencia irreflexin: aqu no se atiende al grado de
inadvertencia ; pero sin embargo , no ha de ser de la especie que
constituye culpa grave 025).
4. Finalmente, la diligencia , es la obligacin de evitar el per
juicio de otro por todos los medios posibles: la omisin de los he
chos que pueden impedir aquel dao , se llama amisto diligenlice, negligenlia desidia, cuando no hay en ella intencin sino que proviene
de descuido (26). La custodia es una especie particular de la diligen
cia; se entiende por ella el cuidado que debe ponerse para conservar
las cosas propias de otro, y en ella se comprende tambin la obligacin
de estar la mira para que otro no sustraiga usucapa aquellas (7).
(. 543. 2jDe la prestacin do la culpa.
Cuando por hechos omisiones nacidos de culpa se han causado
perjuicios alguna persona, para repararlos (preslalio culpa) deben
observarse las reglas siguientes:
A. Si ha sufrido dao una cosa que no era objeto de obligacin
entre aquel que fu causa de l y el dueo de la misma, hay que
distinguir:
(25) La palabra culpa se toma en este sentido, cuando se opone por una parte
al dolo y por ola la diligencia. Gonst. il. G. IV. 53. fr. 8. . 5. D XLIH.
26.fr. I. D. 111. 5.fr. 23. L). L. 17.fr. 5. f. 2. D. XIII. 6 fr. i. pr.
D. XXVII, 5. Sin atender ti grado de negligencia. En las leyes romanas no se
encuentra bien marcada la diferencia enlre culpa, culpa levis, culpa levsima; cjl
llima espresion no se encuentra mas que una vez. fr. 43. pr. D IX. 2.omp.
fr. 18, pr. D. XIII. 6.fr. 25. . 7. D. XIX. 2 -fr. 13. . 1; fr. 14. D. Xill.
7.. 4. J. III. 14 (15)Const. 19. G. VIH. 14.
(2(5) Poreg. .2,4.J.IIL 14(15)fr. 1. g. 3. D. XLIV. 7 .-. 1. J. III.
27 (28Y No hay diferencia alguna entre exacta y exactsima diligentia, entre diligentissimus pater familias: a cuando dice la ley diligenliam prwslare debe!,
quam in rebus suis restringe, en cierta manera el sentido de la diliqen'.ia en ga
era!. Por eg. fr. 17. pr. D. XXIII, 3.Const. H. G. V. 14. fr. '72. D. XVII.
2. A esto llaman los modernos culpa levis in concreto.
(27) . 18. J. IV. 1. . 3. J. III. 25 (24) y TeTilo este prrafo.
Nuestras leyes de Partida adoptaron expresamente la distincin de la culpa, hecha pr
casi todos los intrpretes del derecho romano, en /at. leve y levsima. L. 11, til. 35, P \H
Aunque entre esta ley y otra de las Partidas, por egempln, la 3, tit. 3, P. V, se note di
versidad entre lo que se entiende por culpa leve y levsima, entendemos generalmente J**'
culpa lata la omisin del cuidado diligencia que emplean aun los hombres mas des
cuidados; por eg. si aquel que lom en depsito cierta cosa la dejase en la calle i la puerU
de la calle de noche. Dicha I. li. Culpa lev-e es la f:ilta de diligencia que emplean los homhres medianamente cuidadosos; y levsima la omisin del cuidado que pondra un homl'
muy celoso de sus intereses.

(347)
^. Si provienen de omisin, nada est obligado e que lo
caus.
2. Si provienen de un hecho, hay que distinguir de nuevo:
^
a) Cuando el que cometi la falla era sabedor de que la cosa
perteneca otro., est obligado reparar todo el dao causado por
su propio hecho , cualquiera que sea su estension y el modo con que
se cometi (28).
b) Pero si ignoraba que la cosa fuese de otro, creyendo de buena
f que era suya, no est obligado la reparacin del dao, aunque
proceda de un hecho suyo , hasta tanto que se muestre parle en
juicio (29): desde entonces es responsable de todos los daos causa
dos , ya procedan de un hecho , ya de una simple omisin (50).
B. Cuando la cosa ha sido objeto de obligacin , debe hacerse
distincin entre el dolo , la falta grave (lata) y la simple falta.
4. Siempre -deben repararse los daos causados por dolo (51) no
siendo lcito el pacto contrario, ne doltis prwsMur (52); pero el que
los ha esperimentado tiene la eleccin de transigidos , entablar la
correspondiente accin para que se le indemnicen (55).
2. La falta grave se equipara al dolo , y del mismo modo que
este debe siempre prestarse, aun cuando la ley solo haga mencin
de l (54).
5. En cuanto la simple falla ( la diligeMia y la custodia) si
sobre ella ha mediado pacto de las parles , deber observarse (55),
con tal que no sea contrario las leyes (56); solo falta de pacto
(28) Fr. 44. pr. D. IV. 2.Puede ser escepecion de esto el caso de necesi
dad urgente. Por eg. fr. 49. g. i. D. Ibid.fr. 3. . 7. D. XLVII. 9.
(29) Fr. 31, 15. D. V. 3. Rem enim qvasi siwam neglexit.
I. 5. tlt. l', P. VII. El que causa el dao en propia defensa en la de sus bienes, no
esl obligado a repararle. La misma I. 3.
(30) Fr. 20. . It. fr. 2o. .7. D. Ibid. tQuoniam post litem conteslatam
omrtes incipiunt mala; Mei possessores esse.
(51 ) Fr 59. j . I . D. X VII. 1 .Const. 4. C. IV. 10.Dig. XXXIX. 5.
L. 3, tit. 16, P. VII.
(52) Fr. 27. . 5, 4. D. II. 14.Fr. 1. I. 7. D. XVI. 3.fr. 17. pr.
D. XIII. 6 -fr. 23. D. L. 17.fr. 11. . ult. D. XIX. 1.
L. 29, lit. U, P. V.
(33) Fr. 27. . 5. fr. 7. . 14. D. II. 14.
A rg. de la misma 1. 29.
(54) Fr. 1. . 1. D. XI. 6. Lata culpa plae dolo comparabitur. fr, 29.
pr. D. VIII. I. fr. 32. D. XVI. 5 fr. 226. D. L. 1G.
La culpa lata se asemeja al dolo. L. 11, lit. 33, P. VII.
(33) Fr. 11. . 1. D. XIX. 1fr. 1. . 10. D. XVI. 3.
(56) Por egemplo, fr. (>. D. XXIII. 4.
L. 28, al fin, til. H. P. V.

i
(548)
rgen las disposiciones legales (37) que son muy diversas y de las
fe nos ocuparemos en las respectivas materias. Basle sentar por
ora estas dos reglas generales : cuando en el contrato la utilidad es
ambos contrayentes, debe prestarse mutuamente toda especie de
eulpa (58) ; y cuando el que debe prestar la diligencia, no puede
atender la vez sus propios negocios y los de otro, debe cuidar
principalmente de los segundos (59).
C. No pueden reclamarse mas que los daos realmente sufridos;
el lucrum cesaiis el id quod inlcrcsl solo en el caso de que la perdida
provenga de hecho ilcito omisin de otro (40).
D. Por ltimo , no debe perderse de vista el principio general
de que nadie puede enriquecerse con perjuicio de otro ; mas
bien, aprovecharse de la prdida que otro ha sufrido (41).
J. S4. 2. Del mudo do probar la culpa.
Estando alguno obligado reparar el dao causado por un hecho
ilcito omisin, hay que distinguir si tenia que prestar la diligencia
custodia, simplemente el dolo y la culpa.
1. En el primer caso deber acreditarse que se puso todo el cui
dado posible, habiendo provenido el dao de un caso fortuito inevi
table (42).
2. En el segundo el que pretndala reparacin, debe acreditar el
hecho ilcito la omisin (45). Si el dao proviene de dolo culpa
(37) Fr. 23. D. L. 17.Gntofredo, Ad. L. 23. D. de ng.jur. en sus Commin tit. Pand. dediv. reg.jur. Ginebra. 16'i3. p. 97. Prousleau, Reci'a'iones ni
L. 23. D. de reg.jur. lu Meerman, Thes t. Il. P. 485. Gioenins van Zoe'en.
De principiis gnneralibus, qvibus usi videntvr Icti fomani in conx'ilueiida doc
trina de dol el culpa prmta'ione in bnom dei confradibus. I* B. 1824.
(38) Ffc.5. g. 2. fr. 18. pr. D. XIII. G.. 4. J. III. li (13).
(39) Fr. S. 4. D. XIII. 6.
La regla que generalmente suelo sentaren, es que cuando solo u o de les contrayentes
reporla utilid.id del contrato, debo prestar la culpa ersimo: y cuando ambas parles. <lcb
restarse la levo. Es lo que viene decir el autor, pues debe tenerse prsenle que no
lama culpa la levhima, si .o diligencia.
(40) 8. 10. J. IV. 5. fr. 1. pr. fr. 21. . 3. D. XIX. i.fr. 29. .3.
ir. 23. 2.1) IX. 2fr. 11. D. X. 19.
Cuando hay eulpa. deben abonarse los da'ios y perjuicios. Ll. 32, tit. S; 3 y 5, lit. fc
21, tt. 8; 13 y 33, tit. H,P. V y otras varias.
(41) Fr. 200. D. L. 17.fr. 14. D. XII. 0.fr. G. . 2. D. XXIII. 3.fr. 10. .
D XXVII. 1.
L. 13. tit. 33-, P. Vil.
(42) Fr. 9. 8. 4. D. XIX. 1Const. 5. C IV. 24.fr. i. . 15. D. XXVII
8.fr. II D. XXII. 3.fr. II. D. XVIII. 6.
(45) Fr. 18. %. 1. D. XXII. 3.

(349)
lata, puede exigir que se pase por su juramento (juramentum in litcm);
es decir, que puede pretender que se le abone el importe del dao
causado y id qnod iiiterest, segun l lo aprecie y jure, como tambin
el precio de afeccin de la cosa. El juez puede moderar en lo justo
tal pretensin (44).
f. 345. C. Da la mora o tardanza.

Hay tardanza (mora) cuando se data el cumplir la obligacin

contrada (45).
1. Por parte del deudor (mora solvend't), la hay:
o) Por tomar indi bidamenle posesin de la cosa (46); desde en
tonces empieza la demora y contina hasta que se restituya la misma
cosa (mora ex re).
b) Cuando no se ha pagado cumplido el din (mora ex persona).
Tiene lugar ipsnjure, por haber esp'nado el plazo si se fij, este por
la ley , convencin testamento, y en t;il ca^o no tiene el acree
dor que interpelar al deudor (dies inltrp>tlui prohomiiw (47). Pero si
no se lia lijado trmino, no hay demora hasta que el primero requiere
al pago al segundo (48).
2. La hay por parte del acreedor (mora accipiendi), cuando se
niega recibir el pago (49) manifestar al deudor los plazos de la
(Vt) Dig. XII. o. Co'l. V. fi El juramento Zenonianum es una especio
de juramento in l/lrm. CoilM. t. C. VIH. 4. Cap. tl. X. I. 40. Pondo.
Comm. jur. riv. XXVI. (-12 ik. Com. 12.* parle, . 813.Mejrer. Diss.
de jura nenio i > li em. oeli. IHO.i.
Mellas II. 3 y 3, lit. 6; y 3, tlt. 13, P. VII.
(43) Tnml.ien se llama frus'ra'io, 0.57. P. XVII, l.-fr. 5, . 4. D.XXII. 1.
cesiitini) ililaio. fr. 17. fr. 2!. D. bul. V. on general: Dnelo. De vsvris
frucbus mora, ele. Fiancurf. I S9 H'-ntiing Buhen, De mora tecun dum juris rom^ni prinripiu comm. prior. Ki'ire, 1824.
(4C) Fr. 8. . I. D. XIII. 1. Seinncr cnim moram fur facer viitelur.i
ir. 20 I) ilml.
(47) Fr 5 0. XII. 1 fr 1 14. D. XIV. 1. fr. 47. D. XIX. l.-fr. 5. pr.
D. L. 10 .Cuist. 12 n. VIH. 53.
Arg. de las U. 3, lit. 2; 8, til. 8; y 18, til. 11, P. V.
,
(48^ Fr 52. pr. D. XXII. i.
Arg. de la I. 13, lit. 11, P. V.
(40) Fr 72. pr. D XLVI. 5.fr. 73 8. 2. fr. 122. pr. D. XLV. l.-fr,
tt\V
it
i- it a* -

(250)
deuda (50), no se halla en el lugar y dia convenidos para hacer
el pago (51).
3. Para tener por moroso al deudor al acreedor 3 no es necesa
rio que la tardanza provenga de culpa suya (52), y sislo que haya
consistido en l , y no en la otra parte , no prestar recibir la cosa
al tiempo prefijado (53), menos que haya un motivo particular para
disculpar la tardanza (54).
5 346. 2. Efectos de la demora.
Si el deudor se ha constituido en demora, se entiende contina la
deuda (55), y de consiguiente debe abonar los frutos de la cosa, pa
gar sus intereses y prestar omne quod inlerest (56), siendo respon
sable del caso fortuito (57) en todos los casos de la mora ex re (58)
y en los de mora ex persona, cuando no puede acreditar que la cosa
hubiera perecido tambin estando en poder del acreedor (59). Por
ltimo, est obligado pagar la pena estipulada ppr la clusula
penal (60).
(50) Cunst. 4, C. V. 56.
(51) Fr. 18, pr. D. XIII. 5.
(52) La mayor parte de los.autores opinan de distinto modo ; sin embargo,
V. fr. 3. . 4. 1). XIX. i.fr. 157. . 4. I). XLV. i.fr. 18 pr. D. XIII. 5.
Schceman, 2.a parle, p. 12 y sig Hcenel g. 70.
LL 2 y 3, tt. i; i, tit. 3 y 8, tit. 8, P. V.
(53) De aqu: cum per te steterit , cum ta per mora fuit, cum per te faclum
fuit quominus, etc.fr. 21. g. 5. D. XXIX, l.-fr. ult. D. XVIII.6. fr. 5.
D. XII. 1. fr 155 . 2. D. XLV. 1. Estas esprensiones comprenden sin
duda el impedimcnio fortuito, ya sea del deudor, va del acreedor.
(5) Por egemplo, fr. 7. fr. 2125. or. D. XXII. I.fr. 75, 157. %. 2-4.
D. XLV. 1.fr. 6. 0. XLIV. 4.fr. 16. D. L. 17.fr. 17. . . D. XXII. 1.
fr. 18. . i. D. XVIII.Const. 24. C. VII 45 Por lo general este punto
se deja al arbitrio del juez.fr. 52. pr. D. XXII. 1. fr. 91. . 3. XLV. 1.
(55) Fr. 91. . 5. D. XLV, l.-fr. 24. |. 2. D. XXII. l.-fr. 173. g. 2.
D. L 17.
(56) Fr. 8. g. 6. D. XUII. 26. 'Ubi moran qvis fecft, omnem causam debebtlconslilvere.. fr 17 8. 1. D. VI. 1.fr. 19. D. XVIII. 6 fr. 3. pr. fr.
17. 8. 5, 4. fr. 32. . 2. fr. 54. fr. 41 pr. D. XXII. 1.fr. 1. pr. fr. 3. g.
fr. 21. 3. D. XIX. 1.
(57) Fr. 82, . 1. D XLV. 1.ir. H9, g. 1. fr. 108. . 11. D. XXXfr. 14. 1). XXIII. 3. fr. 5. D XjL 1,Gonst. lt. G. IV. 7.Gmelin. Diss.de
casa posl moram praslando. Tbiu'g. 1804.
(58) Fr. 8. g. 1. fr. 16. fr. 20 D. XIII. 1.fr. 40. pr. I). V. 3.fr. 50.
pr. D. XLVII. 2 Gonst. 9 G. VI. 2 Gonst. 2. C. IV. 8.
(5 >) Fr. 14. g. 1. D. XVI. 3fr. 40. pr. D. V 3. fr. 15. 8. 5. D. VI.
1. fr. 12. . 4. D. X. 4 fr. 47. g. 6 D. XXX. Glck. Comm. t. IV. p. 414.
(60) Fr. 23. pr. D. IV. 8.fr. 47. D. XIX. 1.fr. 23. D. XV. 1.

*
'
(351)
2. El acreedor por su tardauza liberta al deudor de las contingen
cias que por ella pudo tener la cosa (61), quedando el ltimo res
ponsable solo por el dolo (6), y el primero de todos los daos y per
juicios antes cargo del deudor, bien consista el objeto de la deuda
en gnero, bien en especie cantidad (63).
5. Por ltimo, cuando 'entrambos contrayentes se constituyen al
misino tiempo en demora, lia lugar la compensacin (compensatio
moras); es decir, que las cosas quedan en el mismo estado (64): pero
si no es al mismo tiempo , !a segunda destruye la primera; posterior
mira nocet; y quedan solo entrambos contrayentes los derechos que
en tal concepto les competen (65). Los daos y perjuicios oca
sionados por la tardanza deben reclamarse con la aeccion prucipal (66).
{. 547. 5. Cmo puedo purgarse la demora.
Puede purgarse la mora (mora purgatiw):
1. Por parte del deudor, declarando que va cumplir inmediata
mente la obligacin principal (67), concedindole el acreedor un
nuevo plazo (68) .
2. Por parte del acreedor, si declara que recibe el pago que an
tes se resista aceptar (69).
3. Cesa tambin la demora por la extincin de la deuda, bien sea
por pago, por novacin, bien de cualquier otro modo (70).
(61) Fr. 7. D. XXII. 1 fr. 39, KH. D. L 17.Pero ri antes de la demora
del aeree Icr debia y:i ayunos intereses, por cualquier otra cansa, est obligado
consignar judicialmente el capital 'le la deuda: la simple oferta uo le liberta,
fr. 7. D. XXII. 1 Consl 6 9. C IV. 32.
(62) Fr 5, 17. D. XVIII. ti fe. 9. D. XXIV. o.
(63) Fr. 10o. D. XLV. 1.fr. 72. pr. D. XLVI 3.
(64) Fr. 17. D. XVIII. 6. fr. SI. pr. D. XIX. 1.Arg.fr. 39. D.XXIV. 3.
-fr. 5. . 3. D. II. 10 fr. 36. D. IV. 3.
(65) Fr. 17. D. XVIII. i.fr. 37. D. XVII. 1. fr. 7. D. XXII 1.fr. 91.
51. . i. D. XIX -fr. 26. D. XXIV. 3.fr. 91. . 3. fr. 15o. . 2. D. XLV.
i. Scliceman, 2.a part. p. 27.
(66) Fr. 49. . 1. D. XIX. i.Gonst. 4. G. IV. 54 Const. 13. 26. pr.
C. V. 32.
Lo que so dice en este J. acerca de los efectos que produce la demora es bstanle arre
glado nuestro derecho. H;iy sin embargo, un puni sobre el que no esi lija la jurispru
dencia y que por consiguiente puede ser cuestionable: A saber, si por la mora se deven
gan no intereses. Creemos que no hay derecho exigirlos sino a titulo de daos y pirjuicios.
67) Fr. 73, . 2; fr. 81, . 5, D. XLV, 1.
68) Fr. 8, pr. D. XLVI, 2.
(69) Fr. 7,in fine. D. XXIL 1.
(70) Fr. 14, pr.; fr. lo; fr. 31, pr. D. XLVI, .
Arg. de las II. del llt. 14, P. V.

(352)
| 34S. III. De los interese

A Idea general.
Ademas de la cosa principal, el deudor debe entregar tambin lo
intereses (71). I.o principal capiial (sors, c:ipul) es la suma de di
nero canlidad de cosas (tingibles que forma el objeto principal de
la obligacin; lo que, ademas de esta suma, debe el deudor en cosas
de la misma especie por el uso que lia licclio del capital por baber
privado al acreedor utilizarse tic l , se llaman hieres s (usura:, (anu*) (72). Los intereses suponen, pues, un capital con ti cual cc(71) Paul, II, 1%.ng.XX!l, i.-Cod. IV, .V, SO.VII, 5V-Nuv.
52. 51, 54, 121, 1"^; Dnelo, Trac', tlevsmis, (rvcbus C mura. In optr.
prior Fuineoif. d. M i5ii), a. 1. Noodl, De foe.iore el usuris l,bii III. In
oper. t. I.Girk, Coran. S. par . 1 llJ I 11)8. S .brc el niudu de mlcular los intereses eidre los roni.iiins, V. Nicbulir, His'oiie ramaine, 1.a eu. i. II,
p. 431.Scheweppc. Hixloire du droit rom. . Sil. Hipp. De (anuir ve'eium
romaiuirum. Hamb. 1828. SjImiuco, Deusuiis. Liigd. bul. 1(558, y De mo
do nsurarum. ibiil. 1(551). Gronovio, De sex'erlits e. (te pecunia teeie.it
usuris reniesimis el de wnore unciario. Lugl. JJjI. ll, l7l. lleinccio,
An-iq Rom. III, lo, . 4 00.
. .
(72) Fr. 17, . 5, D. A'XII, 1.fr. 15. %. 0, D. XIX, 1. No solo gana
inleis el dinero , sino tambin olas cusas f.in^ible'; por igetnplo , ol aceito y
el Irigc por el esreso que se debe entregar , <mi rnzoii di I uso i|uu de l se hubie
re berilo (addi'ameulum) . Omisi 25, C. IV, 52.
Impondremos aqu, si bien muy sucintamente, las disposiciones de nuestro dereclioicspoeto intereses y las vicisitudes que lia eollido esta uiat. ria. Las leyes d'-l Fuero Ji.i.^o
los autoi iraron hasta un l por 8 > sea un 12 por iul) anuiil en el dinero y U" 1 por 3 en
oirs cusas fundibles, de m.in: ra (pie quien por ej ri cibia d s fanef.:iMle ti o esta. a obli
gado devolver Ires Ll. 8 y 9, t.l. ;>, lili, V. Fuero luzgo. Pero la tdiosidail con quero
lo* siglos medios se iniiaron ks usuren s y las penas cannicas que colilla i lies se Mmiuaron influyeron encarente en nuestro derecho respecto de este puni. Esa idiisiilad
tenia en aquella poca un funilam ntj bastante plausible. Casi ledos los que da. an enton
ces dinero prstamo lo hacan a personas miseiables abruirnudolas con i se si as iisu jj.
La religin cristiana que pndica laearid.id entre 1 s hombres no ptdia consentir s* in* jantn abuso. De aqu las severas penas con'ra los usureros; las repetidas decisiones couei iares en que si' declar que el nniluo con inleis estaba pn lbulo por dencho di\ino, o do
opuesto algunos lestes sapeados. Reducido casi esclusi' am nle semejante (nuico J I sju
dies y moros, due ios de grandes caudaes, la odiosidad cen que h s miraban los purMuS,
las vejaciones que les causal an, hicieion ci nio era censigui. ule subir cada Ve m is < I in
ters del dinero Kl Fuero real consinti llevar hasla un i por 4 ta un ^i p. r iO; I 6,
tlt 2. lib. IV, laspaitidas ndop'ando las disposiciones del derecho cannico pioliibi' r^n da(
dinero inters I. SI, tlt 11, P. 3, considerando tal delito como de la rxinpeUncia de lo*
tribunales eclesisticos. L. 16, t:t. 6, P. 1.
Las repelidas quejas de los pueblos , elevad IS al trono por medio d" sus procuradores i
cVles y la mxima del derecho cannico en la materia, fueron causa de que nuislias le
yes se ensacasen contra los usureros cii-tiams jtdks poniendo este di lito enlie L.S da
prueba privilegiada por la di.cuitad de aciedilarlo. (Leyes del lit. 52. lib. XII. Nov. Il-f.)
Eran estas leves, impot nles para c nseguir el olj lo qij" se piopnnian. Iiifriiijiindoll
unas vi'cesabieitami'iite los prestamista.'1; y eludindolas olas bajo il titulo de dai'Otatrgcnle y lucro cttanlt, tales prohibiciones aumentaban en la mayor parte de los c.-l-os el nul
en vei de cortarle. l legislador se \i precisado transigir, permitiendo llevar hasta vo
10 por 100 anual. 1. 20, tit. 1, lib. 10, Nov. Rec ; cuya suma se rebajo por lo sftuDU

(355)
san. Para reclamarlos debe acreditarse que habia tal capital ; pues el
haberlos pagado por muchos aos no hace siquiera presumir la exis
tencia de la deuda principal (75).
5. 349. B. Ve la causa de los intereses.

La obligacin de pagar intereses supone siempre una causa espe

cial, la cual puede provenir:
I. De la cy (usuree lgales).
A. Este beneficio lo concede la ley en ciertos casos todos los
acreedores (jn jure communi), aun cuando no sean privilegiados. Por
ej. el que se utiliza del dinero de otro, est obligado entregar no
solamente el dinero, sino tambin todos los intereses devengados des
de el momento que lo emple (7'i): el comprador de una cosa, cuan
do no ha entregado el precio, ni mediado sobre ello un pacto espe
cial, esl obligado pagarlos intereses desde que recibi aquella (75),
aun cuando no se constituyese en mora (76).
B. Otras veces solo ciertos acreedores favorecidos por la ley pue
den reclamar intereses (in jure singulari): por eg.; el que debe di
nero un pupilo esl obligado pagarlo de toda suma atrasada, aun
que no se haya constituido en mora (77).
II. Por un hecho que obliga al pago de ellos, el cual puede ser:
A. Una convencin (vsurwcontentionales) (78). :
B. Un hecho unilateral que su vez puede ser:
1. 21 un 5 por 100. El inters mercantil llefr fijarse en un 6 por 100 al ao. La ne
cesidad de procurarse dinero para las empresas industriales, y no para subvenir las ne
cesidad! s del momento, la difusin de algunos buenos principios econmicos fueron causa
de que se mirase ya con m-nns odiosidad los que daljan su dinero en prstamo, propo
nindose adquirir con l una ganancia moderada y licita; en el diase resea esa odiosi
dad pura los usureros que abusando de la necesidad agena se procuran con tal trafico cxhorbilantu *,'aiinncia. "in examinar aqu, porque no es de nuestra incumbencia, si convie
ne que la ley fije el inters deje este nimio n la libro disposicin de las partes, diremos
que aunque'por la citada I. 21, tit I, lib. X, Nov. Rec. 5') lij el inters del dinero en un
5 por 10, se tolera llevar hasta un 6 estilo de comercio con arreglo lo dispuesto en los
artculos 397 y 398 del Cd. de Com. sobre prestamos mercantiles. Aunque no se hayan
pactado intereses, corren favor de los artesanos por sus deudas contra las clases dis
tinguidas y desd el dia de la interpelacin judicial razn de un 6 por 100 al ano, I. 12,
tit II, lib". X, Nov. Rec, y favur de los criados po- sus salarios un 5 por 100. la sig.
1. 13.
.

(73) Varios autores opinan de olro modo causa del fr. 6, D. XXII, 1.
(74) Fr. 19, . 4, D. III. Ti. fr. 12, . 9, D. XVII, I.fr <>, I). XXII, i. <
(7a) Fr. lo, . 20, T). XIX, 1 fr. 18, |. I, I). XXII, I.Oiiist. 5, G. IV,
49.Got.st. 2, C. IV, Zi.-Frngm. va!. . 2.
(7(5) Por ejemplo, cuando le retiene amenazado de la eviccion de la cosa.
Sin embarco puede librarse do los intereses consignando judicialmente el precio,
fr. 7, D. XXII. 1.Gonst. 6, 9, G. IV, 52.
H7) Fr. 87, . i.D.XXXl Gonst. 3, G II, M.-Const. 5, G. IV, 49.
(78) Const. 4, C. IV, 52. .
US

(354)
1. Un hecho lcito, por cj. una promesa (79), un testamento.
(usurw testamentara') (80) .
2. Un hecho ilcito, los cuales pertenecen en particular:
a) La tardanza mora del deudor (usura; ex mora), as como el
raso en que alguno priva otro que se utilice de su dinero (8i).
b) Cuando sin causa justa empleamos el dinero de otro en prove
cho nuestro (8).
c) Si por negligencia no ponemos intereses el dinero de aquel,
cuyos hienes administramos (83).
III. Por ltimo, debe notarse tambin aqu que el pago de inte
reses continuado por un nmero largo de aos produce la obligacin
de pagarlos en los sucesivos (84), y que si alguno recibe los intere
ses adelantados no puede exigir el capital hasta qne se cumpla el
tiempo que correspondan esos intereses (85), los cuales no deben
esceder la lasa legal (86) .
|. ."50. C. Do la laa de las intereses.
Generalmente las partes fijan en el contrato los intereses. Cuando
no lo hacen lo determinan las leyes.
1. El premio legal era en Roma un 4 por 100 para las personas
ilustres y de elevada gerarqua, un 8 por 100 para los comerciantes
y fabricantes, y un G por 100 para todos los dems.
2. Uos intereses legales y los que se deben por la tardanza son
(79) Fr. 10, D. L, 12.
(80) F.. 3, .6,D. XXXIII, 1.
(81) Fr. 24, D. XVI, 3 fr. 32, . 2, D. XXII, i.-fr. 8, . !; fr. 20.
11. XUI, 7. Fureniin sem per morara facer viiletur.
(82) Fr. 28, D. XVI. 5. fr. 1, . 1, D. XXII, 1.fr. 7, {. 10, 12,
D. XXVI. 7. fr. 38, D. 111, 5.fr. 10, 8. 5, D. XVII, \.
(1*3) Fr. 19. . 4. D. III. 5.fr. 7. f. 3. fr. 10. fr. Vi. fr. 58. |. I,
n. xxvi. 7.
(84) Fr. 8. D. XXII. 1.
(83) Fr. 57 D. II. 14.fr. 2. . 6, D. XLIV. 4.
(' (i) Gons. 46. 1. C. IV. 32. Roe er, Diss. de usuris in faturum aectftis. Giess. 1830.
I'oi regla general, creemos nn se devenguen segn nuestro derecho intereses, sino en el
aso en que se hayan poetado. Asi se dispone terminantemente respecto de los prestan**
mercantiles en el art. 39i del Cd. de Com. y en nuestro concepto debe esto entenderse con
mas raznn respecto los comunes. Podran , sin embargo, pedirse bajo el titulo de indemni
zacin de daos y perjuicios. Ademas, el que administra los bienes de otro y cn especia
lidad el tutor curador debe procurar no tener ocioso el dinero del menor, si bien no de
ber emplearlo sino en especulaciones que ofrezcan seguridad. Aunque las leves nada di
cen sobre este punto, parece esto muy arreglado a ia razn ; es conforme i a opinin o>
nuestros mas clebres intrpretes.

(555)
por regla general un 6 por 100 (87); pero aveces no pasan del 5
el 4 (88) y otras llegan al 12 (89).
5. En algunos casos se reducen los intereses
a) No pueden exigirse los atrasados que monten mas que el ca
pital (usuree ultra fttterum lanlum) (90).
. .,
b) No pueden llevarse intereses de intereses (atraloctsmus) , ni
embebindolos en el capital (analocismus conyectus), ni formando con
ellos otro nuevo para pagarlos (anatocismus separatas) (91). Pero no
hay analocismo, sino cuando el mismo deudor paga al mismo acree
dor los intereses de los intereses que le debe, no cuando el acreedor
presta un tercero como capital los intereses que recibe de su deu
dor , como ni tampoco cuando se pagan los intereses de los intere
ses que otro debe 'J).
4. Todo cuanto se bace para eludir las prohibiciones de la ley
respecto intereses, es nulo y constituye el delito de usura (95).
No hay que pagar lo que se prometi de esceso sobre la tasa legal,
y si ya se ha pagado, debe examinarse si el capital est no en po
der del acreedor: en el primer caso, se rebaja el capital ipsojure en
razn del esceso de intereses ; en el segundo, puede reclamarse este
por la condiclio indbiti (94).

(87) Const. 26. . 1. G. IV. 32.

(88) Const. 26. ciUite.
(89) Cf.nsi. 51. . 2. C. V. 12. Const. un. g.
C V. 13.Noy. 2.
c. 4.Nov. 22. e. 44. 7, 8.Nov. 54. c. 1.Const. 2. pr. C. III. 31.
Segn miles indican*, en Espaa no puede pactarse mas que un 6 por 100 anual, lin
distincin de personas.
(9(1) Const. 23. 26. 1. C. IV. 32.Const 2, 3. C. VII. 84.Const
C. VIH. 10 fr. 54. D. XXV. 7 fr. 58. D. III. Ji.
(9!) Const. 10 C. IV. 52 Cpr. Const. 27. f. 1. C. ibid.fr. 26. g. 1.
T). XII. 6.Las lew? posteriores, const. 20, 50. C. Lid. Nov. 181, 138 este*Jieron psle piiniipio los intereses pagados sucesivamente.
Ni en los prest unos mercantiles ni en otra especie de denda comercial se debo rditos
de rditos detentados, no ser que heda liquidacin de ellos se incluyan en un nuevo
contrato como anllenlo de capital . que de comn acuerdo por declaracin judicial se
fije el saldo de cuentas, incluyendo en l los r"ditos detentados hasta entonces, lo cual no
tendr lugar sirio cuando las obligaciones de donde procedan estn vencidas y sean exi^ibles al rontado. Art. 101 del Cd. de Cun. Creemos que esto puedo tambin aplicarse
los prstamos ctnwmes.
(02) Consl. 28. C. ibid.PuTeiuW, Observ. jur. univ. t. obs. 14.
(95) Fe este modo se esplican los fr. 7. 8. 12. fr. 9. . 4. ft. 58. . 1.
D XXVI. 7.
'
(94) Fr 9. pr. D. XXII. 1.- Const 13. C. IV. 32. -fr. 44. D. XXII. 1
fr. 13. g. 26. D. XIX. 1.

( 356~)
|. Sol. D. Ineruunum (95).
El ittterusuiium (commodum medii temporiss. reprwsentionis) con
siste en una rebaja de la deuda que el deudor puede pretender
cuando con consentimiento del acreedor paga antes de cumplirse
el plazo una cantidad que no devenga intereses (96). Cuando las
partes interesadas nada han estipulado sobre esto, es difcil sen
tar un principio general que sirva para calcular cunto debe ascen
der esa rebaja (97). Mucho se ha disputado sobre ello; lo que pa
rece mas arreglado deiecho (y muchas razones vienen en apoyo
de esta opinin) es que deber pagarse tal cantidad que con losin*tereses ordinarios hasta el dia del vencimiento del plazo , equivalga
al capital (98).

SECCION

SEGUNDA.

Fuentes de las obligaciones.

J. 552. Resea general.

Las obligaciones que producen accin pueden provenir:

1. De convencin (contraclus, pactum).
2. De hechos ilkilos y delitos (delicia maleficia).
3. De otras diversas cauias legales (varim causarum figura),
las que corresponden en particular las obligaciones que nacen de
cuasi contrato y cuasi delito, as como otras muchas (1).
(95) Const 18, 26. . 1. G. IV. 32.fp. 26. |. I, 2. D. MI. 6.
Por nuestras leyes la usura se considera como undcliti. Y. las II. del lil. 22, lili XII; y
20 y *ig. til. t, lio X, Nov. Rea, si bien los tribunales suelen mitigar la severidad de es
tas leyes.
(96) Fr. i. 10. D. XXXV". 2 fr. 2i. . 2. D. XIV. 5.fr. 10. . 11
fr. 17. . 2. D. XLIi.8.
(97) Carnzov. Dee. P. 5 dec. 27o. Leibnilz, Medit. nrid. math. de tntervr
suro. Ii aclis enid. ann. 1633, p. 425.
(98) Hiffmann, Scrader, SeulTert, Zacharia? y Gceschen participan de esta
opinin Thibaut, System. . 289, adcpla el principio de Leibnilz, soyuu el cual
e deben calcular los intereses de los intereses del -api tal prestada.
^1) Fr 1, pr. D. XL1V. 7. tObligaliones aul ex contraclu nascunlur, aut
ex .maleficio, aut propio quodam jure ex variis causarum /ytim. 2,
J. III, 13, (14). Obligaciones atil ex contrctil sunt, ailt. quasi ev contraclu,
aut a: maleficio, aut quasi ex maleficio.* Cpr. Gayo III, 88. Weslenberg, *
causis obligalionum liber sngularis seu diserlat. JX. In Oper. p. 57.

(357)

CAPTULO I.
De las obligaciones que nacen de convencin (2).
J. 333. I.

Nocin de convencin.

Llmase en general convencin (paclum, convenlio) el consenti

miento de dos mas personas sobre una cosa que lia de producir
entre ellas derechos y obligaciones (3). Puede versar tanto sobre
los derechos de familia como sobre bienes de cualquier especie (4);
pero aqu solo debemos tratar de las que producen (ligacion , las
cuales suponen dos personas, cuando menos, independientes una de
otra, de las cuales la una promete dar otra una cosa indeterminada
que esta acepta (5). Generalmente la aceptacin sigue la promesa;
pero algunas veces la antecede como pregunta ().
J. 354. II. De las promesas y de los votos.

Muy diferente de las convenciones son :

1. Las promesas previas sobre el objeto de una convencin y
sus condiciones. Por regla general no son obligatorias hasta que la
convencin haya quedado concluida (7).
-. La p ..licitacin que es por lo comn, una promesa no acepta
da (8). iVo obliga al que la hizo sino cuando es en favor del Estado
de una ciudad, en cuyo caso si ontrajo el empeo por una razn espe
cial que lleg tener efecto, no solamente se obliga el mismo pro
mitente, sino tambin su heredero. I\To mediando esla circunstancia,
(2) Paulo, I, i.Dig. Ilj 14. Cod. II, 5 Cuy-tcio, Comm. ad til. Dig.
depactis. In oper. t. 1, p. 933, si*. dem, frcilatt. ia tit. Cod de parlis, lu
oper. t. IX, p. i\.Dnelo, Comm. ad tit. Dig. de V. O. el ad tit. Cud. de
paclis. In oj.er. t. Vil y XI.
(3) Fr. l,g 1,2, D. H, 14.
(4) S'^ escepia el derecho de sucesin, el cual por derecho romnno no
puede ser' objeto </e mis convencin..

(5) Fr. 1, 2, o, n, II. 14. -fr. 3, pr. 1). L, 12.

(ti) Por ejemplo: lo^avit liiios, spopondil M;eviiis. fr 7, I. 12, D. II, 14.
(7) Tambin se pueden poner por escrito las b.iscs en -pie ha de fundarse un
contrato. V. la Gonst. 17. C. IV. 21.
(8) Fr. 5. pr. D L. 12. Barth De pollicHatione. Halae. 1779. Wichers.
Din. de romano pollicilalionvm jure. Groening. !805.

(558)
solo queda obligado cuando empez tener efecto la promesa (9).
5. El voto (votum) la promesa hecha por piedad con un objeto
religioso. Por derecho romano era obligatorio para el heredero si ha
ba llegado pronunciarse materialmente; pero por el cannico lo es,
como promesa hecha Dios , desde e! momento en que se hace
interiormente (10); siempre bajo el supuesto de que tenga por ob
jeto un hecho licito, y lo haga libremente persona capaz de obligar
se (H).
5. 555. III. De las condiciones de las convenciones.
A. Ideas generales.
Toda convencin por la que se obliga alguno otro dar hacer
alguna cosa es un acto jurdico, y por consiguiente ellas puede
aplicarse cuanto sobre esto digimos en los . 159 179, si bien
exige ademas la convencin el consentimiento reciproco de los contra
yentes (12). Por tanto, el que es capaz de consentir, lo es tambin
de contraer, y aquellos que para la celebracin de un acto jurdico
necesitan que el tutor interponga su autoridad qne el curador preste
su consentimiento , no pueden sin ellos concluir una convencin.

(9) Fr. 1. f. 1,2. fr. 3. pr. 6. pr. fr. 9. fr. 14. I). L. l. No ss requiere
para la validez de la policitacin quo est presenta el promitente
(10) Fr. 2. D. L 2 -c. 1. 3..C XVII. qu. l.-c. 3, 6. X. 3. 34 -c. 18.
Coost. 14. X. 3, 39
{ID Const. I. 5, 10, 12, 13, 15. G. XII. qu. 4 c. 1 X. I. 40.C XXXII. qu. 2.
(12) Fr. 1. .2 3. D. II 14. fr. 3. pr. D. L 12.
Arg. del pr. de la I. I. llt. 1 P. V. Hay algunas personas que no tienen capacidad pan
contraer, bien porque no pueden prestar su consentimiento, bien por estar sujetas la po
testad ile otro. 6 no tener la lilire disposicin de sus bienes. Por ejemplo, el loco, fatuo y el
menor de 7 aos. L. 4. lit. 11. P. V. \ 33, Ht. l, P. VII. Los hijos de familia, sean ma> ores o menores que estn bajo el poder de su padre y los menores que tengan tutor i;
lador, no pueden, sin licencia de ellos, comprar ni sacar en liado cosa alguna por si, i"
por una tercera persona, siendo nula la obligacin aun respeelode los fiadores. L I7.til.lMh. X, Nov. Rec. 1.a nuiger casada no puede, sin licencia de su marido, celebrar contraa
ni apartarse del \a celebrado que ella toque, ni dar por quilo nndir de l. ni towf
cuasi cntralo, ni presentarse en juicio como adora demandada. L. II. lit. I, 1D\'JNev. Reo.: pero valdr lo que asi hubiese hecho, si el marido lo ratific general o especial
mente. I,. 14, o si le dio Ucencia general, 12. i el marido se negase darla (sin funda
mento) id juez, con conocimiento de causa legitima necesarja, debe compelerle a que >i:
la d . y si cninpelido no se la dieie, el juez Se la puede dar. L. 15. como tambin si esl
do ausente el marido, no se espera su prximo regreso Corre peligro que se retase M>
negocio provechoso la muger, L. Ib. El mayor de 7 aos con tufar curador y el decla
rado judicialmente prdigo , no pueden obligarse sin consenlimiepto de aquellos: fallando
lal requisito solo quedarn obligados en cuanto les sea beneficioso, II. 4 y ,5, til. II ,
pero obligan los que con ellos contraen, L. 17. lit. 10. P. VI. El mavor de li aos que
no tiene curador , puede pedir al juez la nulidad de la obligacin y esteeclararfa si pro
bare que sali perjudicado. La misma). 4.

( 359 )

g. 336. f. Causas que vieian el consentimiento.

1. El ilolo.

El consentimiento de las parles debe ser libre (. 164). Entre

las causas que le vician se cuentan :
A. El dolo (15).
1. Si ambos contrayentes han procedido con dolo, se compensa el
de la una con el de la otra, sin atender al mayor menor perjuicio
que de l resulte. En tal caso ninguna de las partes puede reclamar
la ejecucin del contrato ni el abono de daos y perjuicios (14).
2. Pero si solo uno de ellos ha procedido con dolo, hay que dis
tinguir entre el dolo piiucipal que d causa al confalo (caiisgm
dans), y el incidente que solo incide en el (inciden). En el primer
caso, el que lo ha sufrido puede pedir la nulidad de! contrato (15);
en el segundo, solo el abono de daos y perjuicios (16).
5. Por ltimo, si el dolo proviene de un tercero, la parte tiene
falta de otra accin, la accin de dolo (adi dol) contra el que le
enga (17), as como aquel con quien contrajo puede reclamar da
os y perjuicios, en cuanto so enriqueci por efecto del dolo (18).
(13) Neustwl, Doee fidei neqo'ia dolo titila non es.te nidia. Heidelb. 1818.
Tit. 17, P. VJt.
(14) Fr. 36. D. IV. 5.fr. 3 3. D H. 10 fr. 154. pr D. L. 17
Sin embaigo, v. el fr. 57. . 3. D. XVIII. 1. y Neustftal. .C. 10. .
El que se dej engaar entendindolo, no puedo querellarse como engaado. L. 15, tt.
P. VII.
(13) Fr. 7. pr. I). IV. 3.fr. 3. . 3. I). VII. 2 fr. 14. .">. I). XIX.
1. Consi. i, 8. G. IV. 44 Xeustelel. c. 49Gnr. mas adelante el
|. 749.
L. 57, tt. o, P. V.
(16) Fr. 13. . 4. D. XIX. 1 Cf. fr. 32. D. ibid. fr. 4;j. D XVIll. 1
Reuter. Diss. de dol incide,ilis el cavsam danli.t ti confraclibtts effeclu. Haa\
1744 Niiiidt. De forma eme. dandi dol mali e. 7. sig. Sin embarco, hay mi
chos que; opinan de diferente nudo, pretendiendo quo lo lo dolo anula la con
vencin.
La misma 1. 37, dispone que en caso de dolo incidente el comprador d al vendedor iodo
lo que falte liata suplir el precio justo ds la cosa vendida. V. las II. 12, 37, 6* V 64. Id.
til. y Pait.
(47) Fr. 1. . 8. fr. 28. fr. 9. . 1. fr. 19. fr. 40 D IV. 3.
(13) Fr. 18. .3. D. ibid. Reulhach. De dolo lerlii ejusque effeclu, Hei
delb 1812
Arg. de las II, 3 y 5. tit. 16. P. VII. Corresponde la accin los herederos del enga
ado. L. 3.

(360)
|. 537. 2. I* luem.
Otra de las causas que vician el consentimiento es:
B. La fuerza (. 167).
Si proviene de aquel quien hemos prometido alguna cosa, surte
los mismos efectos que el dolo (19); cuando de un tercero, hace nulo
el contrato, si era aquel sabedor de aquella (20) : si no lo era hay
que ver si el contrallo se habia ejecutado no. En el primer caso,
subsiste esle en toda su fuerza , quedndole al promitente espedito
su derecho contra el que ha usado de la fuerza (i) ; en el segundo,
puede proponer la escepcion qttod metus causa, si se le demanda
para que cumpla la obligacin (i).
J. 5d8. o. El error.
*C. El error es otra de las causas que vician el consentimiento
(- i 65).
1 . Cuando recae sobre una circunstancia esencial , hace nulo el
contrato (25) : por ejemplo , el error sobre la cusa sus cualidades
esenciales (24), el error sobre la especie del conlralo (5), el error
sobre la persona da los contrayenUs , si bien solo cuando se ha tenido
en consideracin la persona para celebrar aquel , como por ejemplo,
en las donaciones (26) ; por ltimo, el error en el precio en el mismo
(19) Fr. 116. pr. .1 L 17. fr. 21. . 1, 3. D. IV. 2 -Const. 1. C. IV.
44.Gousi. 11, 12. G. II. 20.Cpr. mas adelante, el 748.
(20) Const. 5. C. 11.20.
(21) Fr. IV . 3 D IV. 2
(22) Fr. 4. . 35. T). XLIV. 4.
Nuestras luyes no iIMiil'ii"ti si la fuerza proviene del mismo contrayente de un ter
cero; tanto en uno como en otro raso no vale el contrato. Ll. i.6, til 5, V i', lit. H, y 49,
t:t. ti, P. V, menos que el que prometi una cosa por fuerza la cumpla despus de buen
grado. Las mismas leyes. Pe o e| miedo tu de ser fundad') como suele decirse en dere
cho que cae en varn constante, es decir, que liare la mi-ma impresin en un hombre
fuerte que en uno chlii1: cuno por ejemplo, el temor de perder la vida, la libertad I
honra. L,. 7. til. 35, P. Vil.
(23) .Fr. 57. T) XLIV. 7 F L. Hcrn. De trrore cnnimlunHum . Gcell.
181li. P. L Kriiz Detrrore fac.'i in emptionisvenrlifionis effedibus. Lips. 1813.
K. Ricliplmn.au. Comtn. de far'i errore in conrenlimiibus. Uoeit. 1852.
(21) Fr. 157. . 1. D. XLV. 1.Cpr. . 9. pr. . 2. fr. 14. 15. pr.
fr. 16. pr. fr. 22. fr. 23. fr. 57. pr. D. XVIII. 1.
Ll. 20 y 81, til. 5, P. V.
(23) Fr. 57. D. XLIV. 7.fr. 18. pr. . I. D. XII. I. fr. 56. D. XLI l.
VVe el . 2,i6.
(26) Arg. frs 9. pr. D. XXVIII. 5.fr. 72 . 6. D. XXXV. 1. -Const. i.
C. VI. 24
Ea el matj-imonio. L. 10, tit. 2, P. IV.

(361)
caso de que la -persoga que debe pagarlo, haya ofrecido menos de lo
que la ola parte piensa (27).
2. Recayendo el error sobre lo accesorio, no se anula el contrato
por regla general ; pero tiene el que le ha sufrido accin para pedir
la indemnizacin de daos y perjuicios (8). El que versa sobre los
motivos que lian determinado los contrayentes celebra? el con
trato, cuando no es condicin espresa de l , una de las parles lia
conlraido , creyndose legalmente Qbligado (9),. no surte ningn
efecto elegal.
J. o3. i. De la simulacin.
Por ltimo, contaremos entre las causas que vician el consenti
miento :
D. l a simulacin (. 168).
1 . Cuando las dos partes han aparentado que contraan , no siendo
esto cierto (30) no hay contrato (51).
3. Pero si ocultan una convencin bajo las apariencias de otra,
esta ltima es la que vale, menos que sea contraria las le-yes (32).
j. .'60.' Iv. De las diferentes especies de condiciones.
Puede celebrarse una convencin como cualquier otro acto jur
dico , puramente, dia y bajo condicin . rigiendo en este punto los
principios generales espuestos en los . 171 173. Algunas ve
ces se ponen condiciones y modos imposibles, y entonces tienen lugar
las observaciones siguientes :
1. La condicin afirmativa imposible, bien lo sea fsica, bien
moralmente, anula la convencin (33).
(27) Fr. 9. pr. D. XVII. i.fr.32. D. XIX. 2.Arg. fr. 1. . 4 fr. 83.
. l.P. XLV 1.
L. 20. til. 5, P. V.
(28) Porej. fr. 40. . 2. D. XVIII fr. 54. pr. fr. 75 pr. P. ibid.fr. 42. D. 1. XIX. 1.
(29) Fr. 58. R. XVIII. 1.fr. 5 . 1. D. XIX. i.
(~0) Si 1\ simulacin proviene solo de una de las jarles obrando la olra
Je buena f, de un tercero en perjuicio de uno de los contrayentes , se. apli
can
ella las mismas recias
que al dulo. fr. 7. . 9. D. II. 14. fr. 49. pr.
P.XIX.1
h
F
(51) Fr. 55. D. XVIII. 1. Nuda et imaginaria veniiitio pri> no.i facta eiit.
fr. 5. .2. fr. 54. P. XLIV. 7. Const. 21. G. II. 4. Plus valet quod agilur
quam quod simlate concipitur. God. IV. 22. fr. ."G 08. P XVIII. 1.
(52) Por ej. fr. 5. . 5. fr. 7. . 6. fr. 32. . 24. 2o. D. XXIV. 1
C. Hlien. De negoliis simlale modo effir.aeibus , modo ine['icacHm$ . Viteh 1807.
(33) . 11. J. III. 19 (20)fr. 1. . 11. fr. 51. P. XLIV. 7.fr. 2(5. fr.
3o . l. D.XLVf.i.
46

( 362 )
1, La condicin negativa fsicamente imposible se tiene por no es
crita (54): la qu<! lo es momlmenle., anula la convencin, cuando algu
no estipula cierta cosa por no hacer una accin vergonzosa parae*/ mis
mo (55) ; pero produce sus efectos cuando alguno estipula una cosa
para el caso en que la otra parte se abstenga de una accin il
cita (56).
3. El modo (modas) fsica moralmente imposible, se tiene por
no escrito (57).
j. 361. V. Efectos de la convencin.
Por regla general, la convencin obliga las partes contratantes
y sus herederos: pero no al terc ero que no contrajo (58). Sin em
bargo esta regla tiene escepciones: aveces el efecto de la convencin
se limita los contrayentes y no pasa los herederos de estos, cuan
do su naturaleza lo pide as se h.) estipulado espresamente tal res
triccin (39): tambin veces queda oblga lo un tercero por la con
vencin de otras dos personas. Esto se verifica en particular cuando
la convencin se ha concluido nombre de dicho tercero y por l (40),
'6 cuando es considerado como una sola persona con alguno de
los contrayentes (41), en fin cuando el objeto de la convencin se
ha convertido en utilidad suya (4).
(34) .11. in fin. J. cil.fr. 7. I). XLV. 1.
La condicin afirmativa imposible de hecho so tiene por no puesta. L. 17. tiu 11. P. T.
Vase, sin embargo lusa de Ureg. Lcpiz, esta ley.
(33) Fr. 7. . 3 fr. 27. . 3, 4. D. II. 14.fr. 123. ). XLV. i.
(36) Fr. 50. D. II 14. -fr. 121. . 1. D. XLV 1.
(37) Fr. 10. D. XXXIII 2.Fr. 37. D. XXXV. 1. Gonst. 8. C. IV 6
(53) Inter aliosada, aliis non norent.Cod. VII. 60 fr. 74. D.4. 17.
Const. 2b. C. H. 3.Cottsl. 13. G. VIH. 3-.Gomp. fr. 59, lio, D. L 17.
fr. 52 . 1. D. II. 14. Los derechos derivados do convenciones condicionales,
asan tambin los herederos, fr. 8. pr. D. XVHI. j.fr. 57. D. XLV. I.
. 4. J. III. 13, (1(5). |. 2o J. III. 19 (20).
L. 7, tit. i; y H, ti!. U, P. V.L. 26, tit. 5, P. V.
(30) FJ primer caso se verific.i especialmente en las convenciones que ver.-nn
sobre capacidad y confianza personales; el segundo puede resultar vect\s da
krs lrmirns de la conveni ion. Porej. fr. 52. . 3. D. II. 14.
Fr. 12. 14, Ii), D. ibid.
1. 8 y 9, tit. H, P. V.L. 1, tit. I, lib. X, Nov. Rce.
(Vn Tus!. II. 9; 111.28(29).. 4. in fine, J. III. 19 (20).Consf. !. 5.
G. V 30.
(42) . 4. J. IV. 17.Dig. XV. 5.Const. 3 G IV. 28.- Corar- los |f .
388, 305, 476 al 478.

(363)
5 561. VI. Especies de la convencin.
A. Nociones gi-rierales.
Las convenciones que dan lugar accin (43) son en general:
A. Convenciones principales, que existen por s mismas, ac
cesorias que se refieren otra principal. Estas ltimas se dividen su
vez en diversas especies:
1. Pueden modificar la naturaleza de la convencin principal
(. 418, 419).
2. Tambin pueden servir por el contrario para garantir los de
rechos que resultan de la convencin principal (J. 420 al 4i7). La
validez de loira convencin accesoria, qucda'siemprc sujeta la exis
tencia y efectos de la principal; y subsiste concluye con ella (44).
B. Se dividen, ademas, las convenciones en que unas solo obligan
uno de los contrayentes, por egemplo las donaciones, y otras dan
origen obligaciones reciprocas, tal como la venta, el arrendamien
to. Las primeras se llaman uuUaUralis, y las segundas bihih rales
synahiipnlicas. En cuanto las ltimas notaremos aqu las siguien
tes reglas.
1 . No producen mas que una accin para que se ejecute lo con
venido,, y ninguno de los conlia\cntes puede apartarse de la conven
cin, aun cuando el otro no hubiese cumplido la obligacin impues
ta (45). Esta regla no se observa, cuarrdo por clusula especial se
pacta lo contrario (46); cuando alguna de las parles se reserva la fa
cultad de arrepentirse (47), 6 cuando la ejecucin de lo convenido,
fueia intil al acreedor, despus de haber incurrido el deudor en de
mora tardanza (48).
2. La prestacin por parte de un contrayente, va subordinada
la prestacin por parte del otro. Asi, el que intenta mover accin con
tra el otro para que ejecute lo convenido , debe por su pai te haber
(43} Comp. los |. 493, 50!. S02,
(44) Fr. !C>. pr; fr. 52: fr. W. D. XLVI !. fr. 2. 1). XX. 5.fr. 6 |r.
D XX. 6. fr. 9; fr. 13, pr. O. XIII. 17.Const. I, 2. G. VIH. 33.
(4o) Consi. i. C. IV. 10 Const. 3. C. IV. 44.Gonst. 17. G. I!. 4.
Consl. 2. C. IV 4o.
En los eonlratos innominado piicdV, ;i falla de ejecucin pedirse esla, la Indemniza
cin de danos y perjuicios. L. o, tit. 8, P. V.
(4fi) Fr. 51. . 1. D. XIX. !.Dg. XVIII. 3.Co-I. IV. 54.
C>7) Fr. 35. ur. D. XVIII. 1.
(48) Const. 6. C. IV. 51,

( 564j
cumplido plenamente la convencin, hallarse pronto cumplirla.
Sino, podria oponer el demandado la escepcion non impleli conlraclus,
al actor que ha de probar lo contrario (49).
J. 363. fl. B- Segn ddrecho romano en particular.
i. Do los contratos y pacios.

La divisin mas importante dlas convenciones por derecho ro

mano, era en contratos y pactos {conlraclus, pacta). Contratos se lla
maban las convenciones queja por derecho antiguo producan obliga
cin y accin (quw habent causam civilun) ('50). Todas las dems
convenciones eran pactos. Los pactos eran moralmente obligatorios,
mas solo producan obligacin natural (. 55), y el derecho de re
tencin una escepcion, pero nunca accin (51). Despus se die
ron acciones algunos pactos, y con esto recibieron la misma fuerza
y eficacia que los contratos (. 504).
. 303 6. 2.

Convenciones quj producan accin por derecho romano.

Para que la convencin fuese obligatoria, exiga en general el de

recho romano que tuviese cierta forma esterior. Dicha forma era de
dos especies; verbal (vt.rbts conlrahitr obligatio) y literal (lillensContrahitur obligalio). Cualquier convencin en que se- observara' algu
na de estas formas, podia producir accin. La causa civilis, no tanto
se fundaba en la conformidad real de voluntad ntrelos contrayentes,
como en la forma de la convencin. Estos contratos en que la forma
era esencial, constituan la clase de los siricti juris (52). Sin embar
go , hay escepciones; y ya en los antiguos tiempos existan conven
ciones en que no.se requeria forma alguna: tales eran:
(49) Fr. I.". g, 8; fr. 23. D. XIX. i.Zonsl. 21. G. II. 3.Walil, Diss.di
natura e! ndole excep'ionis implemenli jjoh seculi seu pacliet conlraclus non irapleli. Gtclt. 1751. Vulkamaiiii, De excenltone non impleli conlraclus. Lir*.
1829.
(50) Fr. 7. pr. . 1 ni 4. D. II. 14
(51) Fr. I pr.; fr. 7 . 4 D. ilml.
l'ji i.v|iaa el simple pacto produce arcin. 'De cualquier manera que parece que uno
quiso obligarse queda oli'.'ado.. L. 1. li!. 1, lil). X. Xov. Rec. lin todo el tratado <t
i'bliaacioni'S cine estamos recorriendo no debe perderse de vista ste principio. No exis
tiendo diferencia en nueiUio derecho entre los llamados conlrali.s y pintos en derecho ro
mano , n seriamos la palabra jkkd para las clusulas quu deben ponerse como adirionales en el contrato.

(52) Respecto la diferencia que existe euire obliga/iones el actiones slriti

juris el bonw ftdei, V. el . 197.

( 565 )
i. Las obligaciones que se conlraian por el solo consentimiento
de las parles (obligationes quw solo consensu contrahuntur); las cua
les para producir obligacin y accin, no necesitaban masque el con
sentimiento de los contrayentes.
2. I. as reales (obligationes quw re eontrahuntnr) , cuya causa con
sista en haber dado prestado alguno de los contrayentes una cosa
al otro, y en su virtud quedaba este obligado devolverla , dar
prestar alguna otra (53). Estos contratos que no requeran forma,
eran, esci'pcion del mutuo, contractas bonoe fidei.
5. Los pactos que contra la regla comn tenan accin por dere
cho, y eran:
c) Los que se llamaban paca contractui bonos fidei adjecla (. 418,
419).
'
b) Los legtimos (pacta legitima) (. 4:20).
c) Los pretorios (pacta pretoria) (. 428).
TITULO PRIMERO.

De los contratos.
. 36i. Causa obligalionura ex contrctil.

Los contratos, segn el diverso fundamento de su accin civil,

son por derecho romano de cuatro especies : obligationes qua' sunt ex
conlraetu, aul consensu contrahuntur, aut re, aut verbis, aut littebis (54).
/. Obligationes quw consensu contrahuntur.
$. 363. Nocin y especies de ellas.

Las convenciones que no requieren masque el consentimiento de

las partes para producir obligacin y accin, y que por consiguiente
se contraen por el soloconsenlimiento (obligado consensu ccnlrahilur)
son : el contrato de venta , el de arrendamiento, el enfilulko, el de
sociedad y el mandato (55). Los modernos llaman estos contratos
consensales.
(53) . 2. J. II. 13. (li)-Comp. fr. 52. D. XL1V. 7. G.iyo, III. 89.
(54) Goyo, III. 8!).-. 2. J. III. lo (14)fr. 52. D. XL1V. 7.
(5o) Gayo, III. 135 Tal 157. Inst. III. 22 (23)Dnelo. Comm.jur eiv.
XU. 10.J. d' Avezan. Contracluum Ubri II. in Meermani Thes. t. IV. p. 1. 73.

(366)
{, 360. . Del contrato de venta.
,

A. Nocin.

Venta {emptio ct venditio) es un contrato por el cual una de las

partes promete entregar la otra alguna cosa , por el precio conve
nido. El primero se llama vendedor (vcndur); el segundo, comprador
(emplor) (5G).
5- 567. B. Del objeto de la venta.
Son objeto del contrato de venta , la cosa vendida, y el precio en
que se vendi.
A. La cosa debe estar en el comercio y disposicin del vende
dor (57). Bajo tales condiciones, pueden venderse :
1. Todas las cosas corporales incorporales: y en las ltimas,
tanto los derecbos reales como los crditos (58).
2. Las cosas en particular y la universalidad de cosas (59).
5. Las cosas prsenles y las futuras. Si la ganancia en las se
gundas, depende de caso fortuito, como una redada en la pesca,
si de otro modo es incierta , corno en los frutos no nacidos, es me
nester examinar en qu trminos se concluy el contrato. Pueden
haber convenido los contrayentes en que el precio de compra se fije
(56) Gayo, III. 139, 141.Paulo, H. 17.Insl. III. 23 (21)Dig. XVIII.
I. G. XX i.Cod. Tlicorf. III. i.-Cod. Jurt. IV. 58, 40, 44 I 44 Frajm.
Vaticana, t. ex empto etvenditoDnelo, Comm. lili. XIII. o. 1 al 5. Giik.
Comm. 1G part. . 972 al 939.Leonardo de Selliers, Spec. de eonlrahenda
empilone vendione scc. jus romanum. Bruse. 1&2G.
(57) Fr. 54. . i. D. XVIII. 1. Sin embarco, la venta da cosa ayna pro
duce ttn w'nculu oliligulorio entre los mi-mos contravenid, obligando al vende
dora que asegure, fr. 26. R. iljid. Conip. el %. 570.
L. lo, l)t S. P. V.Pobre la venta de la cosa agena. V. 1. 19, tit. !, P. V. Los bif-nes
amayorazgados no podan antes vend'ise; pero si en el dia cun las resliicciones imputlas
en las leyes dr desvinculacion de 27 de setiembre de 1820 y aclaratorias de 1"> y 19 de maro
de 1821 y 19 de junio del misino ao. Aceira del contenido interpretacin de estas le
yes y dems relativas la materia, V. Comentario ii las leyes de desvinculacion, por D. Juquin Francisco Pacheco, lladrid 1844.
(5S) Por eg. las servidumbres, fr. 30 . 1. D. ibid; un crdito, D. XVIII. 4.
Cod. IV. 59. -V. el . 533.
L. 11, 12, 14 y 18, til. o. P. V.
(S9"> Poreg. la herencia, D. XVIII. 4.Cod. IV. 59. Glick, Comm. 16 *
part. 8. 1013 al 24.
Pueden venderse los derechos herencias indeterminadas; pero no el derecho i U he
rencia de cierta persona :i menos que su haga con su consentimiento en el cual debe nerevernr hasta su muerte. L. 13, tit. 5, P. V.

(367)
segn la cantidad de la ganancia, bien determinarle pura y sim
plemente. En el primer supuesto, hay compra re speraloe , en el segun
do, las parles se entregan al acaso (60) y es compra de la esperanza
(tmplio spei).
B. El precio ha de consistir en una cantidad de dinero, absoluta
relativamente determinada (cerlum) (61); debe ser verdadero (vexum) (62), y guardar cierta proporcin con el valor de -la cosa (juslum) (6o).
J. 368. C. Cundo se entiende perfeccionada?
La venta se perfecciona, y las obligaciones recprocas que da
lugar nacen, luego que hay consentimiento de una y otra parte sobre
la cosa y el precio. La venta , como los dems contratos consensa
les, no necesita escritura para su perfeccin (64); este principio no
se observa:
1. Cuando se ha convenido espresamente que se haga por me
dio de escritura; en cuyo caso no quedar perfecta hasta que- la fir
men las partes (65).
2. Cuando se venden ad jiislum cosas que hay costumbre de ca
lar primero; entonces no se perfecciona el contrato hasta que el com
prador las haya catado y dado por buenas (66).
(60) Fr. 8. 8. 1; fr. 59. . 1; ir. 78. . 3. T>. XVIII. i.-fr. 11. f. 18. n
fine; fr. 12 D. XIX. 1.Glfick, Comm. 4." por!, p. 194; 10.a part. p. 32.
L. U, tit. 5, P. V.
(61) . 1, 2. J. III. 2S(2'0fr. I. pr. D. XIX 4 fr. 7. J. 1. D XVIII 1.
L. 1, 9 y 10, til. 5, P. V. No vale la venia si no fija el precio el tercero elegido estt
efecto.
(62) Fr. 36. D. XVIII. !.Gonst. 8. G. IV. 38.fr. 46. I). XIX. 2.fr.
66. D. XXIII. 5.
(G) Fr. 38. D. XVIII. 1.Gunst. 2, 8. G. IV. 4*.Jopke, Diss. de preio ta empitone Traj. ad Rlien. 5828.
.ci haliieudo fijado el precio el tercero, alguna de las parles se sienle agraviada, deber
el juez regularte. L. 9, liL S, P. V.
(04) Fr. 33. D. XLIV. 7. Crousse, iss. de contrahenda empitone el vrnditione exjure romano. Lo\an. 1824.
L. 6, Ut. 5, P. V.
(6o) Pr. J, III. 2324)fr. 1. . 2. D. XVIII. 1.fr. 2. . XLIV. 7
Const. 4 C. IV. 48.Comp. Gonst. 17. c. IV. 2t.
La misma I. 8.
(66) Fr. 34. . 3. D. XVIII. I fr. 4. pr. g. 1. D. XVIII. 6. Gcnsler Pr.
de emp ione ccndilicne (nm fil ad mensumm , ad numerali'onem pondusve, vel ad
gus'um,capi'u nonnulla crulans. Jense, 1814.Glck, Comm. ilj." part. . 981;
17 part. . 1038.
Lo que parece mas arreglado nuestro derecho en este punto, es que respecto de las cu-

r 3f)8 )
{. "60. D. Efectos de la venta.
1 Del riesgo y dao, y de la propiedad de la cosa vendida.
1. Desde el momento en que se perfecciona la venta, todo el
dao y riesgo de la cosa vendida (periculutn rei ), as como los pro
vechos (commodum rei) pasan al comprador (til), y no se distingue,
salvo eLcaso de mediar convencin especial, si estos provechos vie
nen de la cosa misma de fuera de ella. Hay, sin embargo, excep
ciones :
a) Cuando se venden cosas fuugibtes por peso, nmero me
dida, el riesgo no pertenece al comprador hasta que se le pesan,
cuentan miden ; pero si las cosas fungiles se han vendido en
grueso montn, (in aversionem), el peligro es del comprador desde
el momento en que se contrajo la venia (08).
b) Cuando la venta se celebr bajo condicin, el peiigro no pasa
al comprador hasta que la condicin se verifica. Si pndrate conditioni
perece la cosa por caso fortuito, el dao prdida es del vendedor;
mas si solo se deteriora, sufre el comprador el dao, con tal que
despus se cumpla la condicin (6(J). Lo mismo tiene lugar cuando
el precio de la venta se deje al arbitrio de un tercero: porque esta
circunstancia se considera en efecto como condicin (70).
2. Cuando se v enden diferentes cosas alternativamente, el riesgo
pertenece al vendedor hasta que quede hecha la eleccin; mas si pe
recen todas antes de hacerse esta, la ltima que se destruye por caso
fortuito perece para el comprador (71).
sas que se venden al susto, peso, nmero y medida, no se perfecciona la compra en cuanto
al peligro deque se lialjla en el j. siguiente; pero sien cuanto ;i I aumento laja que haya
en el precio, hasta que sean gustadas , pesadas, contadas medidas Arg. de la I. 21. tt, 5.
P. V. As esta decidido en cnanto a las compras y ventas nierctnliles. Articulo 307 del twl.
de Com.
(67) . o. J. III. 23 (24)Dig. XVIII. 6.Cod. IV. 48.J. de Hain, Di
periculo et commodo rei venditw ot hadilm sec. jas rom L B. 4824. Gick.
Comm. 17." part. . 105o al 58.
L. 2o, tit. 5, P. V.
(68) Fr. 5o. g. 5. al 7; fr. 62. . 2. D. XVIII. i.fr. 4.. 1. 2; fr. 10. .
L D. XVIII. 6.Const. 2. C. IV. 48.
Ll. 24 y 23, tlt. 5, P. V.
(69) Fr. 8. pr D. XVIII. 6.fr. 7. pr. D. XVIII. i.
L. 26, til. 3, P. V.
(70) . 1. J. III. 25] (241-Consi. 13. G. IV. 38 Comp Gayo III. 140.
(71) Fr. 34. . 6. D. XVIII. Lfr. 95. pr. D. XLVI. 3.Cc,m| . el
. 494.

(369)
4. El comprador no adquiere la propiedad de la cosa vendida
sino por la tradicin de ella y despus 'de haber pagado el precio,
menos que se haya hecho la venta al fiado ; en este caso, el com
prador se hace dueo de la cosa por la sola tradicin (72).
f . 370. 2. .De las ohligaciones de los contrayentes en particular.
a. Obligaciones del vendedor.
Las obligaciones que nacen del contrato de venta, se refieren
tanto al comprador como al vendedor.
El vendedor est obligado :
1. A entregar al comprador la cosa vendida en el lugar y tiempo
que se hayan fijado, con lodos sus accesorios y los frutos percibidos
desde la celebracin del contrato (73); pero no mediando convencin
particular, slo est tenido lo dicho, despus de recibir el pre
cio (74).
2. Responde de cualquier culpa; pero no est obligado la cus
todia si no lo ha prometido especialmente (75).
3. Tambin es responsable, conforme una disposicin del edic
to edificio (76), de los defectos ocultos (morbi, tilia) que tenga laco. 41. J. II. l.-fr. II. 8. 2. D. XIX. I fr. 19, 33. D. XVIII. I
fr. o. . 18. D. XIV. 4.
L. 46, tt. 28, P. III.
(73) . o. in fine, J. III. 23(24)-fr. 7. pr. D. XVIII. 6. fr. 11. . 13;
fr. 13. 1. 10, 13, 18. D XIX. 1.
L. 28 y sig. lit. 5, P. V. Los muebles que no estn unidos la cosa \endiila no se com
prenden en la venta. L. 29; como ni tampoco la pesca que se halla en los estanques ni les
animales domsticos. L. 50.
(74) Fr. 13. . 8. fr. SO. D. ibid.Los fr. 21. |. 3; fr. 1. pr., fr. 12.
D. ibid, determinan los intereses que debe pagar el comprador si aplaza ia en
trega de la cosa.
Arg. de la misma 1. 28.
(75) Los jurisconsultos romanos diferirn de opinin en cuanto la custodia.
Comp. fr. 5. 1. 2. D. XIII. ti fr. 31. 8. 11, 12 D. XXI. 1.fr. 15, . 16.
D. XIX. l-.fr. 14. pr. D. XLVII. 2. con el fr. 36. D. XIX. 1fr. 3. fr. 14. . 1.
D. XVIII. 6. y !a decisin de Jusiniano al . 3. J. III. 23 (24) -Loelir, Theorie
dla faulf, p. 150 v sus Addilions d la Iheorie de la faule, p. 186. llasse, De
lafaute, p. 586 y 513.
Segn la I. 23, til. o, P. V, el peligro de la cosa vendida es del comprador desde que
se perfeccion el contrato, si aquella pereci tin culpa del deudor. Como no distingue de
culpa, parece debe entenderse ta,/ere.
(76) Dig. XXI. 1.Cod. IV. 58.El edicto edillcio no se aplicaba al prin
cipio mas que la venta de esclavos y hesitas de carga ; pero despus se estn
di no solo todas las dems cosas, sino tambin a los contratos onerosos trans
47

,(370)

sa al tiempo del contrato (77), aun cuando no los supiera (78); co

mo tambin de todas las cualidades especialmente determidadas, que
la cosa debe tener, de los cuales ha de darse corriente (dicta promissa) (79). Asi cuando la cosa es defectuosa, las circunstancias,
dicta et promissa no resultan ciertas, el comprador, sin distincin de
ser los defectos capitales accesorios, puede elegir entre entablar
accin para que se rescinda el contrato , para que se disminuya el
precio (80). En el primer supaesto hace uso de la accin redhibitoria;
en el segundo de la quanli minoris. Aquella dura seis meses, y es
ta un ao , si el vendedor prest caucin por los defectos de la cosa;
si no la di, debe intentarse la primera dentro de dos meses, y la
segunda dentro de seis (81). Con arreglo su propia naturale
za, la accin redhibitoria no puede intentarse mas que una vez;
lativos de propiedad, fr. 1. pr; fr. 19. . 5; fr. 58, pr. . o; fr. 49; fr. 63. D.
ibid.Const. 4. C. ibid.Ya Cicern, De officiis, III. 16, 17, habla de esla
doble esleusion del edicto. Por otra parte, no se aplica ni la donacin, nial
contrato de arrendamiento, fr. G2, 63, ibid. edel, De autorilate prceslanda
vendilore rei viliosw. Traject. ad Rhen. 1827. .
Las leyes 6i y 6j. tt. 5, P. V, hablan de los vicios, defectos enfermedades del siervo
animal de carga vendido, pero esto se amplia todas las dems cosas. La 65, dispone que
ei uno vende casa tierra que debe servidumbre y no lo manifiesta al comprador, pue
de esle pedir la rescisin del conlralo, y el vendedor debe abonarle el precio y los da
os y perjuicios causados; y lo mismo si se vendiese un campo que rase yerbas daosa
para el ganado. Si el vendedor no lo sabia, solo debe volver el precio.
(77) Fr. 54. D. XXI. 1.Const. 3. C. IV. 58.
Dichas II. 63. 64, y 65.
(78) Si los supo y call, incurre en dolo, y queda responsable de todas las
consecuencias; (omneid ijuod interesl). Const. 1. C. IV. 58.
Las mismas leyes.
(79) Fr. 18; fr. 19. pr. . 2.; fr. 58, j. 10. D. XXI. L~fr. 66. pr.
D. XVIII. 1.
La cit. 1. 63.
(80) Fr. 1. . 6, 8. fr. 18. pr; fr. 19. . 1. D. XXI. 1.fr. 25. . 1.
D. XLIV. 2. Dietz, Bits, de electivo concursu aclionis redhibilorim, euro aclione
quanli minoris. Giess. 1789. No falla quien sostenga la anligua opinin deque
la accin redhibitoria solo tiene lugar cuando se trata de un vicio capital, y la
quanli minoris , versa sobre defectos de menos consideracin. Westhoff, Vindttia Communis doctrina de actione redhibitoria ob vilium rei venditw minvsprineipale haud competente, adversus Ecuerbachii objecliones. Helmst. 1804.
Dicha ley 63.
(81) Fr. 19. . 6; fr. 28; fr. 31. . 22ffr.'38. pr; fr. 35. D XXI. 1Const. 2. C. IV. 58. Aschen, Diss . de prmscriptione redhibitionis. Grett. 1786.
La misma 1. 65. Pero no podr el comprador valerse de las acciones redhiiiloria mi'
'uanti minoris, cuando eh vendedor descubre el virio de la cofa, ?p hace la compra haj"
a condicin de que por tacha que tenga la bestia no pueda desecharla ei c mprad' r.. L
siguiente I. 66, tit. 5, P. V.

. 1

(371)

la quanU minoris , siempre que se descubre un vicio nuevo (82).

4. Por fin, el vendedor est obligado garantizar al comprador la
eviccion de la cosa (evitiomm prwslare) cuando un tercero le disputa
su derecho (8o); y aunque no haya aceptado espresamente tal res
ponsabilidad ignorase pertenecer la cosa otro (84), queda sujeto
la eviccion. Respecto al caso ltimo debemos notar, que el que ven
de ciencia cierta una cosa de otro, debe indemnizar omne id quod
empturis inleresl, y contra l se admite el juramento in litem (. 544):
mas no pudindole imputar dolo, nicamente est obligado pagar
al comprador los perjuicios que realmente esperiment, los cuales de
ben estimarse con arreglo al verdadero valor de la cosa al tiempo de
la eviccion (85). Sin embargo, esta obligacin de salir la eviccion,
no incumbe al vendedor, escepto cuando obr dolosamente, sino en
caso de ser judicialmente desposedo el comprador de la cosa com
prada, por el tribunal ordinario (86), y de no haber omitido medio
alguno de defensa. Debe pues avisar al vendedor, de la accin que
contra l se intenta, y requerirle para que asista defender sus de
rechos (ltrin dcmiidiare) (87). Por lo dems esta obligacin de sa(82) Fr. 51. . 16; fr. 4S. . 7. D. XXI. 1.Estas acciones no se estin
guen porque usemos la cosa.
(83) Pig. XXI. 2 Cod. VIII. 45. Dnelo, Tr. de evicone el dupla slipualione in oper. prior, p. 212. D' Arnsud, Variar, conjec. II. 16 Bielimer,
Exercit ad. Dio. IV. num. 62.Glck, Comtn. 20." parte . 1118 y sig.
(84) Fr. 19. D. XXI. 2. Gonst. 6, 2a, C. VIII. 43.-Const. S. C. IV. 52.
L. 32. til. o, P. V.
(85) Fr. 64; fr. 66. . o; Tr. 70. D XIX. 1. IV. 45. pr. D. XIX. 1.En
tre los romanos era muy frecuente la st/pu/alio duplm cu el case de la eviccion;
y cuando mediaba aquella, se podia pedir siempre el duplo, por la accin ex stipulalu, si se quedaba vencido en la cosa ntegra, fr. 42., 43, 56. . 2. D.XXI. 2.
Kustner, Pr. de aclione ex duplo empiori, cutres ericta esl, competente. Lips.
17C2. Acerca de la eviccion parcial, v. fr. 1; fr. 64. . ult. D. XXI. 2.
El doble que puede pedrseles el del valor de la cosa, aunque importase mas que el del
precio, L. 32. lit. i, P. V. Vendiendo alguno otro una cnsa agen, puede su dueo de
mandarla al comprador. Si este requiriese al vendedor para que venfa defenderle y
contestar la demanda y con efeeto siguiese el pleito con id dueo , como si tuviese la co
sa, deber el dueo pleitear con l dejando en paz al que la compr. Si el vendedor no
quisiese entrar en el pleito , podr el dueo liliirar con el comprador , quedndole salvo
su derecho contra el vendedor. L. .", lit. 5, P. V.
(86) Fr. 54, 35. D. XXI. 2. Asi que el vendedor no estaba obligado res
ponder de la cosa, cuando se perda por ca=o fortuito, cuando el comprador
quedaba privado de ella por orden del emperador, fr. 11. pr. D. XXI. 2. Const.
17. C IV. 49.
Ll. 32 y 36, lit. 5, P. V.
(87) Fr. 54. pr; fr. 51. . 1; fr. 55. . 1; fr. 53. . 1; fr.- 56. . 4 al 7;
fr. 63. %. 2. D. XXI. 2. -Const. 8, 9, 20, 25, C. VIII. 45.
*
No est el vendedor tenido la eviccion: i." Cuando habindole movido pleito sobr*
la rosa , no lo hizo saber desde luego al vendedor, lo mas larde ante* de la publicacin

(572)
lir la eviccion, tiene lugar no solo en la compra venta, sino en lo
do contrato oneroso; as pues, le tiene en la permuta, en la particin
de herencia, en el compromisio, en la dalio insolulum, etc.; pero no
en la donacin. El locador arrendador debe tambin garantizar al
arrendatario el disfrute de la cosa; utconductori refrui liceal (88).
(. 371. b. Obligaciones del comprador.
El comprador por su parte est obligado:
1 . A pagar el precio de la compra en el momento que se leentregue la cosa, no mediar convenio especial sobre este punto; y si
cae en demora, tambin debe abonar los intereses. Se dice que incur
re en demora, cuando deja pasar el tiempo fijado para el pago; cuan
do, habindose fiado el precio por un plazo indeterminado , le avisa
el vendedor para que pague; y por ltimo, cuando , no findose el
precio, tiene lugar la entrega de la cosa (89). Aun cuando el com
prador no cayese en demora por la falta de pago, mediante el tener
justos motivos para la retencin del precio, v. gr. en razn de una
eviccion inminente, de haberle embargado el juez, todava debe
computar los rditos legales, y no se liberta de esta obligacin sino
consignado judicialmente el precio (90).
2. Tambin responde de cualquier culpa (91), y en general
de probanzas. 1.1. 32 y 30. tit. 3, P. V. 2. Cuando puesto el pleito en manos de arbitral
sin anuencia del vendedor, dieron estos sentencia desfavorable al comprador. 3." Si este
perdi por su culpa la posesin de la cosa 4." Si perdi la cosa por haberla dejado pro derelicto, "." Si por la contumacia del comprador en oira sentencia perdi la cosa. 6. Si de
mandado pudo oponer la escepcion do prescripcin de la cosa y no lo hizo. 7." Si no apea
l de la sentencia desfavorable. 8." En las cosas jugadas * vendidas durante el juego. 9. Si
consinti el vendedor que la cosa rendida se hiciese sagrada. 10. Si el juez di sentencia
injusta contra el comprador; pues en tal caso este v no el vendedor debe sanear la cosa.
L. 3G, lt. 3, P. V.
(88) Fr. 9. pr. D. XIX. 2.-Los fr. 55, 54, 3o, pr. D. eod, no son contra
rios.
Evicion en las divisiones de herencia: 1. 9. til. 13. P. VI; en las permuta* 1. 4, tit. 6, P. V
Segn la opinin de nuestros AA. compete generalmente la eviccion en todos los contratos
por ttulo oneroso.
(89) Fr. 13. I. 20. D. XIX. 1.Gonst. 2. C. IV. 31Gonsl. 5. G. IV. 54.
fr. 88. D. L. 17. fr. 18. nr. D. XXII. 1.
L. 4G tit. 28, P. 3.
(90) Const. 5. C. IV. 49, comparada con los fr. 7; fr. 18. . 1. D. XXII. I.
fr, 13. . 20. D. XIX. 1.Consi. 6, 9, G. IV. 52.
Creemos que en Espaa no podran exigirse esos intereses sino titulo de dao y per
juicios.
(91)

V. los lugares indicados en la nota 5." del . 570.

(573)
debe asegurar al vendedor el dinero que le paga por precio de la
venta (92).
3. En fin, debe reembolsar al vendedor las impensas gas
tos que haya hecho para conservar la cosa , desde la conclusin del
contrato (93).
|. 372. 3. Acciones del contrato de venta.
El contrato de venta produce dos acciones; una para el vendedor
llamada aclto vendili, y otra para el comprador llamada aclio empli.
Ambas son directas , y tienden hacer que se ejecuten las obligacio
nes resultantes del contrato, ya provengan de su naturaleza , ya de
alguu pacto especial, (ex pactis adjeclis). (. 4 18 y 419) (94.)
g. 373. E. De la rescisin de la venta.
La venta se rescinde:
1. Por mutuo disentimiento de las partes (mluo disscnsu), cuan
do aun no ha llegado ejecutarse (5).
2. A peticin de alguna de ellas.
a) Cuando se reserv el derecho de apartarse del contrato, hasta un
cierto periodo de tiempo (96).
b) Cuando alguno de los contrayentes ha salido perjudicado en
mas de la mitad del justo precio (leesio ultra dimidium s. enormis);
es decir, si lo que ha recibido no vale la mitad de lo que ha da
do (97). El que se siente perjudicado puede entablar accin paraque
el contrato se rescinda, pero al demandado corresponde elegir entre
(92) Fr. 11. S..D. XIX. 4.
(93) Const. 1(5. G. IV. 49.fr. 13. . 22. D. XIX. 1.
L. 38, lt. 5, P. V.
(94) . 1. J. III. 23 (2i).fr. II. pr; fr. 13. . 19, D. XIX. 1.Cod. IV.
49.Glck, Comm. 17." part. . 1040 al 43.
L. 28 y sig. tit. S, P. V.

L. 3, til. 10, lio 1U, Kiicro Real.

(96) Fr. 3. D. XVIII. l.-Const. 4. G. IV. 8 Dig. XVIII. 5.
Por el pacto de retroventa, de la ley commisoria y adicin in diem. Ll. 38. 40. v 42,
tu. a. p.ST
(97) Voet, Comm. nd Pand. lib. XVIII. tit. 5. \. 5. opina de distinto in<lo en cuanto al comprador.
L. 56. til. ti, P. V, j 3. til. 1. lib. X, No\. Rec

(374)
dejar que se rescinda la venta, reparar la lesin (98). El beneficio
de la lesin enorme, cesa cuando se ha renunciado tcita espresamente (99), cuando el testador manda que se venda la cosa en un
precio determinado (100), cuando se compra la esperanza (emflio
spei (101), y finalmente en las ventas pblicas en pblica su
basta.
J. 374. II. Del contrato de arrendamiento.
,

A. Nocin.

El arrendamiento (localio el conduclio) (102), es un contrato por

el cual promete alguno (el locador arrendador) proporcionar el uso
y goce de cierta cosa , hacer alguna obra trabajo, otro (el conductor arrendatario) por precio determinado (alquiler, renta, sala
rio, merces) (103). Este contrato se perfecciona, y por tanto existen
las obligaciones que da origen, luego que los contrayentes convie(98) Const. 2. G. IV. 44, comparada con la Const. 8. G. ibid.Cierto cue
estos rescriptos no hablan mas que .!el vendedoi; en la prctica se esliendeii no
solo al comprador sino todos los contratos onerosos. Thomasio, Diss. de aqui
late cerebrina t. III. n". 75. Nic. Slamppel, Diss.de libello aclionis ob Icenonem enorme* insvuendm non disjunctive concipiendo. Melmslad. 1774. Wi
ener, Diss. de remedio L. 2. C. de resrind. empt. vend. Graening, ISOo. De
Itoiiwier, Diss. de rescindenda vendilione oh las'onem enormem. Traj. ad.
Hb.en 18^4. Glck, Comm. 17.a part. n. 1028 al 1032.
Cualquiera de los contrayentes que hubiere esperime-ntado lesin engao en mas me
nos de I a mitad del justo precio puede pedir que se rescinda el contralu, oque se le rein
tegre la diferencia en que consiste la lesin. Esto tiene lugar no solo en las ventas sino
tambin en las rentas y cambios y otros contratos semejantes aunque se hagan por almo
neda; pero no en las ventas hechas en almoneda pblica contra la voluntad del dueo par
pago de acreedores. La lesin debe reclamarse dentro del termino.de cuatro aos contadot
desde la celebracin del contrato, desde el remate si la cosa se vendi en almoneda. L. i,
tit. 1, lib. X, Nov. Rrc.
(39) Arjf. fr. 38. D. XVIII. 1.
(100) Fr. 49. . 9. D. XXX.
(101) Fr. 8. t. 1. I). XVIII. i.
I,. H, tit. o, P. V. Los peritos, maestros de carpintera, albaiileria, etc. . que toman
obras destajo no pueden invocar el beneficio de la lesin. L. 4. til. 1. lib. X, Nov. Ree
(102) Gayo, III. 142Inst. III. 24 (25).Dr. XIX. 2 God. IV. 6o Donlo, Comm. XIII. G al 9. Anicholl. De conlraclu localio-iis el conduclionis.
Luff.l-Bat. 1813. G'ck, Comm. 17," part. . lO'ti ul 1080: 18.a par. . 1060
ni i0!)i Renoi, De lit. Pand. locati conducli. Lovan. 1820.
Til. 8. P. V, tit. 10, lib. X, Nov. Ilec.
(103) La pensin (merces) os tan esencial en el arrendamiento, como I pre
cio (prevm) en la venia, fr. 20. . 1; fr. 46. IV XIX. 2.
L l. tu. 8, P. V.

(575)
nen en la cosa y en el alquiler pensin (104) . menos que acuer
den celebrarle por medio de escritura (105).
{. 375. B. De las especies du arrendamiento.
El contrato de arrendamiento se divide, por loque hace su ob
jeto, en las especies siguientes:
A. Arrendamiento de cosas (locaiio ti conducho rerum): dichas
cosas pueden ser:
1. Ya muebles, ya fincas urbanas (prcedia urbana). El arrenda
miento se llama entonces alquiler, y el arrendatario toma el nombre
de inquilino 6 locatario.
2. Ya heredades rurales, entonces el arrendamiento conserva su
nombre genrico, y el arrendador se llama colono, rentero.
B. Alquiler de obras trabajos (localio el conduclio operarum),
que es de dos especies:
1 . Cuando un criado obrero promete hacer ciertas obras
prestar ciertos trabajos por un salario jornal determinado.
2. Cuando se emprende una obra por precio alzado, retribu
cin fija (localio el conductio s. redemptio operis). El que paga el
precio es aqu al mismo tiempo localio opera y conductor operarum;
el que emprende la obra es su vez conductor s. redvmplor operts
y locator operarum (. 581).
J. 576. i. Del arrendamiento de cosa.
a. Objeto de l.
Dos condiciones se requieren en el arrendamiento de cosas: una
cosa que forma su objeto, y el alquiler retribucin (merces, pensio)
que se paga por el uso y disfrute de ella.
1. Cualquier cosa, mueble inmueble, corporal incorporal,
puede ser objeto de este contrato; pero es menester que no se con
suma por el uso (106). Tambin se pueden dar en arriendo las
(104) Pr. J. III. 24 (25).fr. i. D. XIX. 2 fr. 2 D. XLIV. 7.
(105) Arg. pr. J. III. 25 (24).Const. 17. G. IV. 21.
L. 2, t. 8, P. V. couil). con la 6, til. 5, P. V.
(10(5) Por eg. fr. 12. . 2. D. VII. 1. Usufnicluarins vel pse frui en re,
vel alii fruendam conceder, vel locare, vel vender polest. fr. 9. . 1;
ir. 25. . 1, l). XIX. .-fr. 66. D. XXIII. 5.Sin embargo, las servidumbres
reale*, no se pueden arrendar sino con la heredad que las disfruta, fr. 44.
D. XIX. 2.
Arg. de las II. 1 y 3. llt. 8, P. V.

(376)

cosas agenas lo mismo que las propias (107). Cuando el locador

colono arrienda otro la cosa que liene en arriendo, lo cual puede
hacer siempre no habiendo convencin en contrario, se dice que la
subarrienda (sublocatio el subconduclio) (108).
2. La pensin alquiler debe reunir las mismas cualidades que
el precio en el contrato de venta (. 567). Debe, pues, consistir en
una cantidad de dinero determinada (109); sin embargo, cuando la
cosa produce frutos, puede consistir la pensin en una parte de ellos;
el colono que paga una parte-cuota de la recoleccin , se llama colo
no parciario (coloiius partiarius) (110).
i

. 577. b. Obligaciones de los contrayente,

o.

Obligaciones del locador.

El contrato de arrendamiento de cosas, produce en los contra

yentes obligaciones recprocas. Con efecto, desde el momento en
que se perfecciona, ambos responden de cualquier culpa, de toda di
ligencia., y aun de la custodia de la cosa: solo el dao que proviene
de caso fortuito est exento de reparacin, no debe repararse (Hl)
Pero el locador en particular tiene las obligaciones siguientes:
1. Entregar al arrendatario conductor la cosa para el uso
que se la deslina, y dejrsela por todo el tiempo del arriendo. Esta
regla sufre escepciones cuando el dueo se ve en la necesidad de
(107) Fr. 12. 8. 2. D. VII. 1.fr. 23. pr. D. XX. i.-fr. 35. 8. 1.
D. XJX. .1.
Por regla general solo pueden darse en arrendamiento las cosas propias.

(108)

Cnnst. 6. G. IV. 65.

Para subarendar se necesita por lo recular el consentimiento del dueo. Respecto de los
predios rustiros, arl. 7 del decreto de las cortes de 1815; y respecto de los urbanos en I
Corte, 1. 8, tlt. 10, lib. X. Nov. Kec. que creemos vigente en este punto.

(109)

Pr. J. III. 24 (25) -fr. 2. pr.; fr. 25. pr. D. XIX 2.

En precio cierto, h. 1, tlt. 8, P. V.

(110) Fr. 25. I. 0; fr. 35. . 1. D. ibid.Const. 21. C. 1V/65.

En Espaa tambin puede celebrarse esta especie de arrendante nto.

(111) Const. 1,28. C. IV.Oo.-Comp. 8. 5. J. III. 24(25).fr. 25 J.7D. XIX. 2. fr. 5. . 15 in fine, D. XIII. 6.ir. 9. . 2. D. XIX. 2,-L-cbr.
Theorie de la fante. p 148 Huss,;, De la faule. p. 492. Guando en el ar
riando de una inca rstica entra o! ganado que necesita para su cultivo, bajo
condicin de que terminado el arriendo, se lia de volver otro ganailo de igual
valor (coiraclus socidw) se hace el arremlalario dueo de l, y como tal, so
porto las prdidas fortuitas, fr. 3; fr. 54. . 2. D. XIX. 2.Bertram, Diss. di
contnrclu socida. Hala?, 1771.
L 7 y 14, tit. 8, P. V.

(577;
habitar la casa alquilada por s mismo por los suyos, y puede pro*
bario; cuando hay que hacer en ella reparos urgentes; cuando
el arrendatario usa mal de la cosa dada en arriendo (112). si de
ja transcurrir dos aos sin pagar la pensin (115).
2. El dueo locador, debe asegurar al arrendatario el uso y
goce de la cosa (114) y conservarla durante el tiempo del arriendo
en un estado tal que el que la tom pueda servirse de ella segn su
deslino (115).
5. Por ltimo, el locador, si no hay convenio en contrario, de
be pagar las cargas pblicas que gravitan sobre la linca (116), y

(112) Const. 3. G. IV. 65.Pero esta constitucin solo habla de casas al*
quilailas, y no se estiende los arriendos de heredades rsticas. No sigue esta
opinin Menken, De jure expelendi colonos ob supervenienlem nccessilatent.
Helmst. 1751. ln opuse. U.'lx, 1770, n. 15.
L. 1 y 21, tlt. o, P. V L. 6, tit. 5. P. V.
(115) Fr. 84. . 1; fr. 56, D. XIX. 2.
I.a citada 1. ti, lija laminen el trmino de dos aos; pero srgun la anterior 5, puede el
dueo espcler al inquilino si no pagase el inquilinato a los plazos convenidos lo mas
tardar al iin del ao.
,
Debemos advertir aqtii, que en los arrendamientos de casas en la corle podaban lo
inquilinos muchos privilegios, V. la ley 8, llt. 10, lb. X, Nov. B<c; pero en eldia se
gn la ley de 9 de abril de 1812, lodos los airendamientcs de casas hechos con posteriori
dad ella, tanto en la corle como en h s dems pueblos de la Pennsula islas ad\acentes,
deben sujetarse al derecho comn, pudiendo les du< os arreglar y-eslablecercon os arren
datarios los pactes y condiciones que les parecieren convenientes. En vista fie esto, cree
mos que en el dia no podr el dueo de una linca usar de la facultad concedida por las le
yes antiguas (6, tit. S, P. V , y 8, til. 10, lib. 10, Nov. Rec.) de espeler al inquilino antesde
cumplirse el p'a70 convenido, para habitar por si la casa, pryia la coi respondiente cau
cin. Respecto de los predios rustios, est espisanieiite declarado que duiante el tiempo
estipulado se observen religiosamente los arrendamientos, no pudiendo el dueo ni aun
con el | retesto de necesitar la linca para si mismo, despedir al arrendatario sino en los ca
sas de no pagar la renta, tratar mal la finca faltar las condiciones estipuladas ,ti! .">,
del decreto de 8 de junio de 1813.
(114) Fr. 9, pr. | 1; fr. 30 pr. D. ibid.
L. 31, tit. 5, P. V. ?i el mismo dueo i otro
otr n quien l pueda prohibirselo impide al
arrendatario de buena [ el libre uso de la cosa, debe abonar este todos los daos y per-";
juicios, como lambien si arrend la rosa sabiendo que no era suya. Si la arrend de "buena
t cumple con devolver el precio recibido. La misma 1. 21.
(1 15) Fr. 15. . 1; fr. 58. . 2; fr. 25. . 2. D. ibid.-Comp. no obstante
el fr. 2o. . 4. D. ibid.
El que da en arrendamiento una cosa, est obligado manifestar los vicios y defectos
que tenga, y en otro caso pierde el precio, y veces, aun cuando proceda de buena f de
be abonar al arrendatario los daos y perjuicios; porque todo hombre debe saber si es
buena mala la cosa que alquila da en arrendamiento. L. 14, tlt. 8, P. V.
(116) La obligacin de alojar los militares, se considera en derecho ro
mano como una carga real de la cosa, que debo sufrir el arrenilau'or dueo,
fr. 5. . 13, 14, D. L. 4. fr. 11. D. L. 5.Const. 5, 9 C. XII 41. Mas la
obligacin de darles comida y dems necesario, se repula carga personal que
o\ i e soportar el arrendatario V. Glck, I omm. 17. part. . 1053.

(578) (
abonar al arrendatario las impensas necesarias que hizo en ella (117).
{ 378. b.

Obligaciones del conductor.

El conductor arrendatario , tiene derecho usar de la cosa, y

percibir sus frutos, cuya propiedad no adquiere hasta dicha per
cepcin (H8).
Por otra parte est obligado :
1. A pagar la pensin lijada y en los trminos convenidos. Sin
embargo, si pierde una parle considerable de frutos antes que llegue
percibirlos, por caso fortuito, tiene derecho exigir, no habiendo
estipulado lo contrario, rebaja proporcional en la renta; pero despus
de la percepcin de frutos, todo el dao y riesgo de ellos es del
arrendatario (119).
2. No puede dejar la cosa antes que concluya el trmino del
arriendo (120), menos que circunstancias particulares le impidan
usarla tranquilamente (121).
(117) Fr. 55. . i. D. XIX. 2.
Ll. 21 y 24, tt. 8, P. V.

(118)

. 56. J. II. i.-Comp. el . 266.

El arrendatario est obligado cuidar de la cosa arrendada como si fuese suya en trmi
nos que se mejore al menos no se empeore por culpa suya. L. 7, lit. 8, P. V^

(119) Fr. 2o. |. 6. D. XIX. 2. fr. 15. . 2 al 7. D. ibid.Albrecht,

De remissione merccdis ob sterila'em indulgeada. GoeU. 1779. Riedesel ab
Eisenbach, Diss. de eo quodjuslum esl circa remissionem mevcedis in localione
eonduclione ob calamita/es bellicas. Coet!. 170.
Cuando no se ba sealado plazo para pagar, debe hacerse al fin del ao. L. 4. tt. 8
P. V. Perdindose todos los frutes por algn caso ocasin que acaeciere que no fuere
muy acostumbrada como avenida de rio, lluvia, granizo, fuego, etc , no est obligado el
arrendatario dar parto alguna del precio; pero si cogiere alguna parte de ellos, llene la
eleccin de dar al dueo todo el arrendamiento, lo que sobrare de los frutos despus
de deducidas las espensas. Si los frutos se perdiesen por culpa del arrendatario por si
mismos despus de cogidos, debe entregar toda la renta, como tambin cuando haljinili"
hecho el arrendamiento por dos mas artos, se pierden los frutos en el uno sin culpa del
arrendatario, y en el anterior posterior se cogen con tanta abundancia que basta par
pagar el preeio de los dos aos, y los gastos que en ellos se lucieron. Si por el contrario'
la heredad arrendada da tantos 'frutos en un ao que asciendan al doble de lo que soli
rendir uh ao, deber pagarse tambin doble el arrendamiento; pero no si la (al abundad
cia provino de la mayor industria cultivo del arrendatario por mejora que hubiese
hecho en la finca, listo es lo que disponen las 11. 22 y 2">, tfi. S, P. V. Deben sin embarp)
tenerse prsenle en este punto las diversas costumbres de los pueblos; en muchos de ellos
cuando el ao es malo, se rebaja juicio de peritos, una parte del arrendamiento, una
tercera, cuarta parte, etc.; y esta estimacin suele servir para todas las heredades que s'
hallan en aquel caso; ademas, es muy raro y creemos que casi en ningn caso se observ
duplicarse el precio del arrendamiento por la abundancia de frutes.

(120) Fr. 55. , 2. D XIX. 2.

(121) Fr. 25. . 2 in fin;;; fr. 27. . 1; fr. 28; fr. 15. . 7; fr. 55.
D. ibid.Glck, Comm. 17.* part. p. 478.

(379)
La debe restituir al arrendador, acabado el arriendo (122).

3.

J. 379. c.

Como se acal. a el arrendamiento de cosas (123).

El arrendamiento de cosas se acaba :

1. Por el transcurso del tiempo convenido. Si en dicha poca se
renueva sin dilacin, bien sea espresa tcitamente, se verifica una
relocalio. La relocacion tcita tiene lugar, cuando el locatario colo
no siguen usando de la cosa despus de transcurrido el tiempo del
arriendo, ciencia del arrendador y sin que lo contradiga. El nuevo
contrato queda sujeto las mismas condiciones que regian en el que
espir; y si nada se convino sobre la duracin de l, ni las costum
bres locales la determinan, contina en las fincas rsticas por un
ao, v en las urbanas hasta que alguna de las partes se despi
de (124). .
2. Cuando la propiedad del locador era solo temporal, y cesa, el
arrendatario que al contraer sabia esta circunstancia, nada'puede re
clamar contra el locador en resarcimiento de perjuicios (125).
3. Cuando el locador vende la cosa, y no estipula con el que la
compra la continuacin del arriendo. En efecto, el comprador no
(122) 6. o. in fine, J. IIF. 24 (23)h. 48. 8. 1. D. XIX. 2.Const. 10.
C. VIH. 4. ConL 34. G. IV. 65.Con?!. 2o G. Lid.
L. 18, Ut. 8. P. V.

(123) Car. A. Peschkau, Dits. de variis modis quibus locatio enrularlio

finitur.Lips. 1822.
(124) Fr. 13. g. II; fr. 14. D. XIX. 2. Paulsen, Diss. de relocalionis
Xaeilm effectu in preediis urbanis , ad L. 13. . fin. D. loe. cond Goelt. 1775.
Glt-k. Comm. 17.a part. p. 278.
Tambin entre nosotros tic ;e lugar la locacin tanta. Las disposiciones novsimas so
bre la materia son las siguientes. Los arrendamientos de predios rsticos hechos por
tiempo determinado fenecern con este sin necesidad de nuevo desahucio, y sin que el arrenUilari de cualquiera clase pueda alegar pose-ion paia continuar contra la voluntad del
dueo, cudqniera que haya sido la duracin del contrato; pero si tres dias rnas>despucs
de concluido el trmino, permaneciese el arrendatario en la linca con aquiescencia del due
o, se entender arrendado por otro ao con las mismas condiciones. Art. 8 del decreto
citado 8 de junio de 1815. Los arrendamientos hechos sin tiempo determinado dorarn
voluntad de las partes; pero cualquiera de ellas que quiera disolverlos podr hacerlo,
avisando la otra un ao antes, y tampoco tendr el arrendatario aunque lo haya sido
muchos aos, derecho alguno de posesin una vez desahuciado por el dueo. Art. 6 del
mismo decreto. Respecto los inquilinitos de casas, si en estos contratos se hubiese esti
pulado tiempo fijo para su duracin, fenecer el arrendamiento cumplido el plazo sin ne
cesidad de desahucio por una olra parte mas, si no se hubiese lijado tiempo ni pactado
desahucio, cumplido el tiempo prefijado continuase de hecho el arrendamiento por con
sentimiento tcito de las partes, el dueo no podr desalojar al inquilino ni este dejar el
predio sin dar aviso la otra par" con la anticipacin que se hallare adoptada por la
ortnmbre general del pueblo, v en otro caso con la de cuarenta dias. Art. i de la ley
de 9 de de abril de 182.

(12o)

Fr. 9. . 1. T). XIX. 2.fr. 2o. . 4. D. XXIV. 5.

Arg. dla 1. 21. tit. 8, P. V.

(380),
queda sujeto al contrato celebrado entre el antiguo dueo y el arren
datario; asi que puede espulsar este, quien tiene accin para pe
dir el resarcimiento de perjuicios contra el locador. Tampoco el ar
rendatario por su parte queda obligado continuar el contrato con el
comprador de la cosa, si al verificarse la venta, no le cedi el loca
dor los derechos que resultan de dicho contrato (126). Pero el ar
riendo de cosas, no concluye por muerte de uno de los contrayen
tes, si no media convenio espreso sobre este punto (127),
J. 580. 2. Del arrendamiento de obras,
a. Objeto de l.

La obra que en la localio y conduclio operarum hace el objeto del

contrato debe ser lcita y tal que pueda sealrsele cierto precio, es
decir, que se pague generalmente como un salario jornal y no como
honorarios (128). Los mismos principios que acabamos de sentar
respecto del arrendamiento, de cosas, se aplican al precio del arren
damiento ajuste de obras , llamado tambin manuprelium (129).
J. 381. b. Obligaciones de los contrayentes.

Del mismo modo que en el arrendamiento de cosas, deben ara

bas partes prestar en el de obras toda especie de culpa hasta la lev
sima ; pero no el caso fortuito (130).
1 . Si por este no puede ejecutarse la obra, el conductor est obli
gado pagar el salario 'prometido, menos que baya dependido de
aquel que prometi su trabajo (131).
(126) Const. 9. G. IV. 63.Comp. fr. 23. . 1; fr. 32 D. XIX. 2.fr. 120. . 2. O. XXX.
El comprador do la Anca no puede echar de ella al que la tenia en arriendo, cuando 5*
hizo esle bajo condicin de que no so le cspulsaria mientras durase, se hizo para leda u
vida del arrendalario. L,. 19, tt. 8, P. V.

(127) . 6. J. III. 24 (23).fr. 19. 8. 8. D. XIX. 2.Gonsl. 10.

C. IV. 63
L. a,itit. 8, P. V.

(128) Fr. 3. . 2. D. XIX. 3. Tale factura esse debet, quod locare solet.'
(129) Fr. SO. . 3. D. XIX. 2.
L. 1, tit. 8, P. V.

(130)

Fr. 23. 6. 7- D- XIX, 2 y los tesios arriba citados . 577.

L. 16, tt. 8, P. V.
I

(131) Fr. 38. pr. D. ibi.l. Qui operas sua locavit, tolius temporis me!6> '"
accipere debfit, si per eum non Stelit miominus operas prcedet. fr, 19- "
fr. lo. . 6, D. ibid.

(381)
2. Los perjuicios causados consecuencia de un caso fortiuto
debe, por regla general, sufrirlos, en el arrendamiento de obra (132),
el que las encarg (133); pero esta regla tiene las siguientes escepciones :
o) Cuando el que la tom su cargo se comprometi prestar
el caso fortuito.
b) Cuando el dao provino por haberse ejecutado mal la obra,
no haberse empleado buenos materiales (in vdio operis) (154).
c) Si se ajust bajo condicin de no pagarla basta que mereciese
la aprobacin del dueo, y aparece el dao antes de haberlo he
cho (155).
i) Cuando se va ejecutando y entregando la obra por partes,
respecto de aquellas que no lo han sido todava (136).
e) Cuando el que encarga la obra entrega tambin los materiales,
pues. en este caso tal arrendamiento es una especie de mutuo (157).

J. 582. c. Modo de concluirse el arrendamiento de obra.

Concluye de los modos siguientes:

1. Acabndose la obra.
2. Muriendo- aquel que deba ejecutarla, transcurriendo el
tiempo sealado para- su terminacin; pero tiene lugar la locacin es
presa tcita , si el que la lom su cargo contina ejecutndola.
La relocacion dura hasta que renuncia ella una de las partes (138).
3. Concluyese tambin el arrendamiento de obra por la muerte
del que la mand hacer; pero aqu tiene tambin lugar la retocadon (159).
(132) Sobre la obra locatum conductum. V. C. A. Ilsese. Dis. I," II, De ope
re lu alo conduelo. Lips. 1814.

(135) Fr. 59 D. XIX. 2.

La misma I. 16.

(154)

Fr. 51. . 1. fr. 62. D. ibid.

La misma I. 1G. lil que 'ncaig la obra tiene dererecho que sea reconocida por
ritos nombn-.dus al efecto por el y el que la tom su cargo. Ll. 16 y 17, til. 8, P. V.

(15.T) Fr. 24. pr. I), ibid.

(15(5) Fr. 30, 57. 1). ibid.
(137) Fr. 51. D. ibid. Cuando el mismo que hace la obra proporciona los
materiales, mas que locacin de obra (loca/io el conduclio operarum) hay venta.
fr. 2. . 1. fr. 11. %. 2. D. ibid fr. (5.). D. XVIII. 1.
M3A) Arg. fr. 13. . 11. in fin. D. XIX. i.
(159) Fr. 13. . 10. D. ibid.

(382)
J. 585. C. Acciones que nacen del contrato de arrendamiento.

El contrato de arrendamiento, bien sea de cosas, bien de obras,

produce en favor del locador la accin locati, y en el del conductor
la accin condutti. Ambas son directas, siendo su objeto la ejecucin
por parle de los contrayentes de las obligaciones resultantes del con
trato (140). Tiene tambin el arrendatario, escepto el que lo es de
tierras . el interdicto de migrando, si el arrendador no le permite sa
lir con los muebles y todo lo dems que tenia en la finca (cumincectis
et illalis) (141).
{. 384. III. Del contrato enfitutico.

El contrato enfitutico (contractas empheuticarius) es aquel por

el que uno de los contrayentes se obliga entregar un fundo en enfiteusis y el otro pagar una pensin (. 295). Por una parte tiene
este contrato mucha semejanza con el de venta, y por otra con el de
arrendamiento, en trminos que los jurisconsultos romanos disputa
ron mucho tiempo si era lo uno lo otro, hasta que Zenon le de
clar un contrato especial, lo cual confirm tambin Jusniano (142).
Se perfecciona por solo el consentimiento de las partes, debiendo en
su virtud entregar el dueo el fundo al enfiteuta, y este pagar la
pensin. Las prdidas ocasionadas por caso fortuito debe sufrirlas el
dueo si pereci toda la cosa, y el enfiteuta si solo se destruy en
parte (145); si bien los contrayentes pueden ponerlo' escrito los
pactos que les parezcan (144).
La accin que nace del contrato enfitutico, concedida al enfi
teuta contra el seor directo {deminus emphilseos), as como esle
contra el enfiteuta, ambas directas, se llama accin enfileulicaria.

(140)
(141)
(142)

Pt. J. III. 24(25).

Fr. 1. . 1 al 5. D. XLII1. 52.
Gonst. 1. G. IV. 66. . 5. J. III. 24 (25).

Nuestras leyes le punen en el titulo de los arrendamientos por la semejanza que con
ellos tiene. L.'23, til. 8, P. V.

(14)

. 5. J. cit. in fin. Const. 1. cit. a fin.

Si quedase siquiera la ociara parte de la cosa debe pagarse la pensin. La misma 1. 18.
4

(144)

Gonst. I. cit. Scriptura interveniente.*

La misma I. 28.

' (383)
}. 3R" . IV. Del contrato de sosiedad.
A. Idea general.
El contrato de sociedad (societas) (145) es un contrato consen
suad por el que cierto nmero de personas (socit) se renen pa/a
un objeto comn y licito (146); conviniendo en los medjps de lle
varle cabo. Se perfecciona por solo el consentimiento de los
contrayentes ("147).^
J. 386. B. De las especies de sociedad.
>
.
1. ^Atendiendo su fin, se divide en sociedad para hacer ganan
cias (socictas quwstuariu) ; y en la que no tiene este objeto. En a
primera pueden convenir los socios, en poner en comn todas sus
ganancias y bienes que adquieran una parte de ellos, las ganan
cias que provengan de un solo negocio (148).
2. Atendiendo su objeto, la sociedad es universal, cuando
comprende todos los bienes de los socios, particular cuando solo
comprende algunos simplemente una cosa (149). En este ltimo
caso puede ponerse e : sociedad, bien la propiedad de una misma
cosa, bien solamente su uso, siendo muy diferentes los efectos
que una otra producen (150).
(145) Gayo, ll. US 134.Inst. III. 23 ("26) Di-. XVU. 2.-Cod. IV.
57.D'onlo. Comm. XIH. 15 al 17. XVI. 24.Glck. Comm. P. XV. . 961
al 971.
Tit. 10, P. V. Aqu sblo tratamos de las Compaas sociedades por derecho comn
Respecto de las mercantiles. V. el tit. 2, lil>. II del tid. de Com.
(146) Fr. til. D. XVII. 2.Cpr. fr. 70. . lt. D. XLVI. 1.
U. 1 y 2, tit. 10, P. V.
(147) Fr. 4 pr. D. XVII. 2. La sociedad se diferencia de la communio
incidens. V. fr. 31. D. ibid.
L. i, ti. 10, P. V.
(148) Debe esto entenderse de aquellos bienes que adquirimos por tmlo
oneroso, fr. 7 al 13. D. XVII. 2.
(149) . Pr. J. III. 2o (26) fr. 1. f . 1. D. XVII. 2. En la sociedad universal
se hacen lambien comunes las adquisiciones por litlo lucrativo de cada uno de
los socios, fr. 5. . 1. D. ibid.
L. 3 y 6, tit. 10, P. V; 1. 47, til 28, P. III.
(150) Fr. 53. pr. D. ibid. Glck Comm. P. V. p. 397 y sig.No falla qni.-n
pretenda que en cualquier especie de sociedad di be suputierso en caso de duda
que los bienes aportados por ios socios son cpcutiucs de todos ellos.
Si se constituy la sociedad para uno mas Di gerios, solo se repartirn las ganancias
*
*
>
v

(384) 3. En la sociedad universal todos los gastos y deudas de los so

cios cargan sobre el fondo comn (151): en las dems, solo deben
sacarse de l las deudas de la sociedad ; pero no las de cada uno de
los socios que la componen (152).
5- 387. C. Obligaciones y derechos de los socios entro si.
Son las siguienles :
1. Oda uno de los socios debe poner en el fondo comn la parte
que prometi (153), pudiendo ser estas, partes-ilifeientcs y consistir
en cosas de cualquier especie, dinero, servicio^ industria (154).
La industria debe ser licita (155) y claque la pone en la sociedad
debe hacerlo en el concepto de socio y no como dependiente.
, 2. Las ganancias y prdidas deben distribuirse por parles igua
les, menos que cada uno se le haya sealado la suya, se en
cargue tal comisin un tercero imparcial (150).
3. El socio que administra los bienes comunes, presta la culpa
leve, debiendo poner el mismo cuidado que el que pone general
mente en sus negocios (157): debe dar cuenta de su gestin, siendo
prdidas procedentes de ellos. Cuando no se espresa cual es su objeto, se entiende cons
tituida sobre cusas perleiiCcicnti'S la profesin olido de los socios, y se reparthiii las
ganancias que en este concepto hiriesen. L. 7, til. 10, P. V. Si la sociedad se cc nslHujo
sobre tudas las ganancias que se hiciesen , tudas deLen repartirse , aun los que vinieron
cada uno de los socios por Ululo lucrativo, como herencia, ele. L. 12, tit. 10, P. V.
(151) Fr. 53. |. o. I). X. 2. Arg. fr. 59. . I. D L. 16.
En virtud de la sociedad universal se verifica la comunidad de bienes de todos los
l.i contraen sin necesidad de tradicin. L.47, tit. 23, P. 111.

(152) Fr. 12. 27. D. XVII. 2 y G. F. Gunther, Dist. ad leg. 12, 27. D.
Pro socio. Lips. 1823.
Arg. de las U. 7 y 16, tit. 10, P. V.
(133) Fr. 52. . 8. fr. 73. D. XVII. 2. Al -juc nada lleva a la socieda! y
participa, sin embargo, de las ganancias se le considera como donatario respecto
de los dems socios, fr. 5. . 2. D. ilml.
(154) Fr. 5 g. I. fr. 71. pr. D. XVII. 2.Gonst. 1. C. IV. 57.
Pr. y I. 4 tit. 10, P. V.
(155) Fr. 57. D. XVII. 2 fr. 70 . lt. D. XLVI. 1.
(156) Gayo, III. 149, 150.. 1, 2, 3. i. III. (25) (26).fr. 6.; fr. 29.
pr.-fr. 76 al 80. D. XVII. 2. -luck. Comm V. XV. p. 406 y sig -A. vaa
Reenen. Explicalio L. 29. D pro socio. LB 1824. No puede subsislir como
sociedad, y s simplemente como 'donacin, el convenio do l!e\arse uno de los
socios todas las ganancias y ol otro sufrir todas las prdidas, (sdelas leonina)-,
fr. 29. . 2. D. XVII. 2.
U. 3, 4 y 5, tit. 10, P. V. La igualdad de que habla el autor debe ser en proporcin d
lo que cada uno puso en la sociedad.
(157) Fr. 72. D. ibid. |. lt. J. III. 23, (26) Lcehr. Theor de la fau.
p. 169. Hasse. De lfaule. p. 318. Incurreen la nota de infamia el foo que

(385)
responsable de los intereses del dinero que emple en beneficio' suyo
cuando no debi hacerlo (158); pero tiene tambin el derecho de
que se le abone lo que gast de sus bienes por cuenta de la socie
dad (i 59).
4. La accin que compete cada uno de los socios contra los demas, para que cumplan las obligaciones del contrato, acciones todas
directas, se llama actio pro socio (160). Gozan todos ellos tambin
el beneficio de competencia, es decir, que respecto de las sumas que
adeudan la sociedad , solo pueden ser reconvenidos dejando cada
udo de ellos lo necesario para vivir (in quantum facer polesl) (161).
. 388. D. Derechos y obligaciones de los socios respecto un tercero (162).
Los derechos y obligaciones que tienen los socios respecto un
tercero son los siguientes :
1. Cuando todos ellos han contrado con un tercero, no puede,
por regla general, cada uno intentar su accin, sino en proporcin de
la parte que tiene en la sociedad , c menos que los dems socios no
Je hayan dado poder al efecto, que la obligacin sea solidaria (163).
Del mismo modo no debe ser demandado sino por su parte, bien an
tes, bien despus de disuelta la sociedad (164).
2. Cuando no contrajeren todos ellos con un tercero, hay que
distinguir tambin :
a) Si el gerente de la sociedad fu quien contrajo por ella , l
solo es quien puede hacer reclamaciones y demandar la persona
obra con dolo. fr. 1. fr. 6. . 6. D. III. 2. Pereciendo por caso fortuito una
cosa perteneciente la sociedad , los socios deben sufrir la prdida ; si la cosa no
es comn, solo el dueo de ella. fr. 52. . o, 4. fr. 58. pr. . 1. D. XVII. 2.
Ll. 7 y 13, tit. 10, P. V.
(158) Fr. 60. pr.; fr 67. . 1. D. ibid.fr. 1. . 1. D. XXII. 1.
(159) Fr. 58. |. 1. D. XVII. 2. comp. con el fr. 67. . 2. ibid.
L. 16, tit. 10, P. V.
(160 . 9. J. III. 25 (26). -fr. 31. D. XVII. 2.. 28 J. IV. 6.
(161) Fr. 63. Dr. D. XVII. 2.-fr. 16. D. XLII. 1.
L. 13, tit. 10, P. V. - '
,
(162) Lauterhach, De sociomm obliga/tone qtice oritur ex convenlione cum
extrais inila en sus Disput. jurd. ton. III, n. 20G E. Oetlze, Pr. qualenu socii ob sociale debilum in soldum leneantur. Helmslad. 1784. Glck.
P. XVII. p. 460.
(163) Arg. fr. 11. . 1. D. XLV. 2 Const. 9. G. IV. 2.
En la sociedad universal cada uno de los socios puede pedir todos los bienes, escepto lo
crditos de uno de ellos, pues en este caso necesita poder al efecto. Ll. 6, tit. 10, P. V: y
47, tit. 28, P. III.
(164) Fr. 44. . D. 2. XXI. 1.
49

( 586 )
con quien contrajo (165), y no Jos socios, no ser qne aquel les haya
cedido ss derechos (ex jure cesso) no les d la parte que les cor
responde (166). Pero por el contrario, el tercero puede dirigirse
contra todos los socios solidatariamente por la accin exertoria 6
visloria (167).
b) Si uno solo de los socios celebr el contrato, no pueden los
dems dirigirse contra el tercero por la parte que tienen en la socie
dad, no ser que se lo hayan encargado, hayan ratificado'el con
trato tengan con l sociedad universal : en los dems casos solo
el socio que contrajo puedte dirigirse contra el tercero , quedndoles
los dems espedito su derecho contra el consocio (168) : estos
tampoco quedan obligados por su parle y porcin (169) , no ser
que la obligacin haya redundado en beneficio de la sociedad (rersw
in rem (1 70).
589. E. De la disolucin de la sociedad.
Se disuelve la sociedad :
1. Por el mutuo desentimiento de todos los socios (171).
2. Por la renuncia de ano solo de ellos, con tal de que no haya
sido intempestiva , con la intencin de llevarse l todas las ganan
cias de la sociedad (172).
5. Por la muerte de uno de los socios (175). En este caso como en
el precedente, queda disuelta la sociedad entre todos ellos (174).
(16o) Fr. 58, . 17; fr. 126, . 2. D. XLV, 1.fr. 11, . 18. D. XIV,
1.fr. 'l, P.XIV. 3.
v
(166) Fr. 1 in fin ; fr. 2, D. XIV, 5 ; fr. 5, D. XLVI, S.fr. 13. . 2, D.
XIX, 1.
(167) Fr. 13, 8. 2; fr. 14, D. XIV. 3; fr. 1, 8. 23; fr. 2; fr. 4, . 1,
D. XIV, 1.
(1(58) Fr. 67, . 1, fr. 74, D. XVII, 2.
(169) Fr. 28; fr. 65. %. 3, D. XVII, 2.-Const. 15, C. IV, 2.
(170) Fr. 82, D. XVII, 2.
(171) Fr. 65, 1.3, D. XVII, 2.
- (172) . i. J. III, 23, (20) fr. 63, |. 10; fr. 64; fr. 63, . .3, 6,D.
XVII, 2. No puede ponerse el paci ne abeatur, fr. 14, D. ibid.. Sobre las con
secuencias de la renuncia intempestiva fraudulenta V. el . 4, J. eit.fr. l'i,
. 1, P. ibid.
En casn de renuncia no paree que se acaba la compaa , sino solo respecto del
socio que se aparto. L. 11, tit. 10, P. V. Sobre los efectos de la renuncia dolota intem
pestiva V. esta ley y la sig. 12 eomb. con la 14.
,
(173) Fr. 50, pr.; fr. 48, . 2, D. XVII, 2.
L. 10, til. 10, P. V.
(174) . 5, J. III, 23 (26). Debe entenderse renovada la sociedad cuando
muerto uno de los socios continan los herederos del difunto, fr. 37, D. XVII,
2. Los herederos adq eren lodos los derechos del difunto , debiendo pagar

(387)
4. Concluyendo el tiempo (175) terminada la operacin que
fu causa de su formacin (176).

5. Perdindose su objeto (177).

6. Por la confiscacin de bienes de uno de los socios , cuando
se concursan para pago de acreedores , menos que la parte que
puso en la sociedad no consistiese en dinero , sino en obras indus
tria (178).
Disuelta la sociedad , quedan salvo los derechos de las perso
nas que con ella contrajeron.
{. 590. V. Del mandato.
A. Nocin.
El mandato (179) es un contrato consensual por el que se obli
ga uno hacer gratuitamente alguna cosa por otro (180). El pri
mero se llama mandatario , el segundo mandante. Debe ser objeto
del mandato una cosa lcita (181); y aun cuando es contra la natutydas las deudas que su causante contrajo con la sociedad, fr. 65, . 9; fr. 9;
fr. 3o; fr. 40; fr. 63, |. 8. D. ibid.
Concluye la sociedad por muerte de uno de los socios, menos que al tiempo do cons
tituirse conviniesen en que continuara en tai caso. La misma 1. 10.
(173) Fr.6b. 8.6, D. ibid.
(.176) G, J. III, 25 (26).
Arg. de las 1.1. 10 y 14, tit. 10 , P. V.
(177) Fr. 63, . 10 in fin D. ibid.
Dicha ley 10.
(178) , 7, 8, J. ibid.fr. 6o, . , D. ibid.
La misma ley 10.
(179) Gayo, III, 15o J. III, 26 (27) Dig. XVII, l.-Cod. IV, 3o
Dnelo , Comm. III, 10 al 14; XVI, 23Glck, Comm. 17.a part. . 950960
Van Dam, Dhs. de mndalo, L. B. 1S24 11. J. D. Graofand, Diss. dt
mandato, Tr. ad Rhen. 1829.
La sociedad legal entre los cnyuges introducida en Europa por los brbaros del Norte,
llamada en Espatia gananciales fu enteramente desconocida de los romanos. Acerca de
su introduccin en Kpaa V. Marina, Ensayo histrico critico ; Sempere , Historia del De
recho espaol. De sus efectos trataron muchos de nuestros intrpretes , Covarrubias , Gomex
Matienzo, Gutirrez. V. taibion Sancho Llamas, Comentario las leyes de Toro, en la
1. 77 y 78. Escriche , Dice, de Ley.febrero , Librera de Jueces. Febrero notsimo , por
los SS. Goyena, Montalvan y Aguirre.Lamia, Lecciones de derecho espaiol , etc.
(180) Sobre la diferencia entre mandatum , jussum , consilium , V. el . 6,
J. ibid.fr. 6, . 5; fr. 12, . 12, D. ibid.fr. 17, pr. D. L. 17.Ir. 2,
D. II, 2.
1 . 20 y sig. tit. 12, P. V.Sobre el consejo. V. 1. 23 dhos. tlt. y P.
(181) |. 7, J. III, 26, (27)fr. 6, |. S; fr. 22, g. 6, D. XVII, 1.
L. 2?, ,. 12 , P. V.

( 388 )
raleza de este contrato prometer ciertc salario al mandatario (18),
bien puede drsele un honorario en remuneracin de los servicios
prestados (183).
J. 391. B. Especies del mndalo.

1. Atendiendo la persona en cuyo beneficio redunda al man

dato, es ordinario (mandatum simplex) cuando resulta en provecho
del mandante y calificado (mandatum calificatum) cuando en el de
un tercero , en cuyo caso el que encarga el negocio se llama mandalor (184). Por ltimo, si el mandato tiene por objeto el inters del
mandatario se denomina este procurator in ra suam cessionarius
cuando el mandante le cede un crdito contra un tercero (. 533);
por el contrario, se llama assignatarius , cuando el mandante le en
carga recibir de un tercero un pago por cuenta suya (185).
2. Atendiendo su objeto , el mandato puede comprender todos
los negocios del mandante, solo los de una misma especie, 6 sim
plemente uno solo. En los dos primeros casos es general , en el ter
cero especial (186).
3. Atendiendo su forma es espreso tcito. El ltimo tiene
principalmente lugar cuando sabiendo que otro administra nuestros
negocios, no lo contradecimos (187). La ratificacin dada un ne
gocio, del cual ni aun habamos tenido conocimiento, surte en cuan
to al mandatario , los mismos efectos que el mandato espreso (188).
4. Eos corredores (proxeneta?) de que nos servimos para arre(182) En tal caso se convertira en arrenJamiento: . 13, J. III, 26 (27).
fr. 1. 4, D. XVII, 1.
(185) Fr. 0, pr.; fr. 7, D. ibW.
Bien se d la remuneracin bajo el titulo de correlaye , agencia,, honorario, etc., el
mandatario puede recibir cieno precio por su trabajo.
(184) Fr. 12, . 14, lo; fr. 52; fr. 28, D. XVII, I.fr. 15; fr. 41, |. 1,
D. XLVI, l.-Tambim se llama as Iodo mandante fr. 2, . 11, D. XVII, 1.
V. las Ll. 20, 21, 22 y 23, til. 12, P. V, sobre el mndalo en utilidad .del maudante, del
mandatario , de ambos, de un lercero, etc.
(185) V. en gcm ral : pr. g. 1J, J. III, 26 (27)-fr. 54. pr. D. XVII, 1.Sicherer, Comm. de assignationibus. Giess. 1782. Gntlier, De assignaiionibut
I, II. Lins. 1829.
(186) Fr. 1, |. 1, fr 58, 60, 65, D. III, 5.
(\m Fr. 60. D. XV, 17.fr. 18; fr. 55, D. XVII, 1.
Ll. 24 y 12, tlt. 12, P. V.
(188) Fr. 60, D. L. 17.Cpr. la const. 5, G. III, 52.Const. 5, C. VIII,
58. fr. 9, D. III, 5. Welker, Inierprelalio. L. 9. D. de negotiit geslis juncia
,. 60, D. Div. reg.iurts. Gies. 1815.
L. 13, Ut. 33, P. VII.

(589)
glar y concluir un negocio , son en realidad una especie de manda
tarios. Generalmente se les da el corretaje (proxeneticum) y su tes
timonio es irrecusable en el negocio concluido por sn mediacin,
cuando ambas partes se han valido de ellos; pero si una sola los ha
hecho , ese testimonio valdr contra ella, pero no en su favor (189).
J. 392. C. Obligaciones mutuas de los contrayentes.

El mandato produce dos especies de obligaciones ; unas entre los

mismos contrayentes, otras entre estos y las personas con quienes
contrajo el mandatario.
1. Las del mandatario respecto al mandante son las siguientes:
a) Est obligado desempear por s mismo el negocio que se
le encarga, con arreglo al mandato (190).
b) Debe entregar al mandante todo cuanto ha recibido en virtud
de su comisin, dndole este efecto cuentas, como tambin pagar
los intereses de las cantidades que invirti en provecho suyo, de
mor entregar (191).
c) Por ltimo , debe prestar hasta la culpa levsima (diligentia) (192).
2. Por su parte est obligado el mandante:
o) A dar al mandatario el honorario prometido, y abonarle con
sus correspondientes intereses, todos los gastos hechos en ejecucin
(189)

D. L. 14.Schorch, Dm: deproxenelis. Erford. 1766.

A esie efecto deben llevar los coi redores un registro adonde trasladen los asientos he
chos en el libro manual. V, la seccin 1." del tit. 3 del lib. I del Cdigo de Comercio.

(190) . 11. J. III. 26 (27).fr. 27: J. 2. fr. 5. pr. . 1. D. XVII. i. .Dligenler fines mandati custodiendi sunt. . 8. J. ibid. fr. 3. . 2. fr. 4.
fr. o. pr. . 3, 4. fr. 36. . 3. fr. 41,46. D. ibid.Sobre el derecho de sustitucin
del mandatario, fr. 8. 3. D. ibid.fr. 28. D. III. 5.
Ll. 20, 21 y 22, tit. 12. P. V.

(191)

Fr. 10. . 3. 8. fr. 12. . fr. 20. pr. D. XVII. 1.

Arg. de las mismas leyes.

(192) Const. 11, 13, 21. C. IV 35 fr. 21 I. 11. ). XVII, 1.fr. 1.

. 12 D. XVI. 3.fr. 1. fr. 6. . 6. D. III. 2.Lcehr, Theorie de la faule.
p. 109. Hasse. De la faule p. 474.
Segn la citada ley 20 y principios de derecho, parece que el mandatario, cuando no
median circunstancias especiales pacto particular, debe prestar la culpa leve. Sin embar
co, pretende Gregorio Lpez que est tenido la Biima, cuya opinin fovorecen bas
tante las siguientes palabras de la ley 21. Dbese trabajar (el mandatario) cuanto podiere
de lo cumplir (el mandato en benelieio de un tercero) bien lealmente. Este punto, es
pues, cuestionable, y para su decisin en cada negocio creemos que debern tenerse muy
n cuenta sus circunstancias especiales.

(390)
del mandato , aun cuando el negocio no haya tenido el xito que se
prometa (193),
b) A librar al mandatario de todas las obligaciones contraidas en
tal concepto (194).
c) Debe tambin prestar la culpa levsima (195) ; y aunque no
est obligado resarcir al mandatario los perjuicios que sufri por
caso fortuito (196), si procede con dolo, incurre en la nota de in
famia (197).
3. La accin resultante de este contrato, y que corresponde
ambas partes , se llama actio mandali : es directa la que compete al
mandante contra el mandatario, v contraria la que tiene este contra
aquel (198).

J. 593. D. Obligaciones del mandante respecto aquellos con quienes

contrajo el mandatario.

Al mandante y al mandatario no se les considera sino como una

sola persona en cuanto las obligaciones contraidas con un tercero.
El primero tiene, pues, una accin til contra el ltimo, al cual
su vez le compete contra el mandante (199). Puede tambin el ter
cero, mientras dura el mandato, dirigirse contra el mandatario; pero
no despus de concluido, menos que este haya contrado en su
nombre propio, afianzado por el mandante , traspasado los lmi
tes del mandato (200).

(193) Fr. 10. . 9. fr. 12. . 7-9. fr. 27. . 4. D. XVII. l.-Gomp.
fr. 7. D. ibid.Const. 17. C. IV. 5o.
LI. 20 y 21, tit. 12, P. V.
(194) Fr. 4a. . i-5. D. ibid.
(195) Fr. 61. $. 5. D. XLVII. 2.
(196) Fr. 2(5. 8, 6. 7. D. XVII. 1.
(197) Fr. C. j. 5. D. III. 2
Si diere senlencia el juez ordinario , pero no si la diere el rbitro. L. ti, tit. 6, P. VII.
(198) . 28. J. IV. 6.Wingens. Diss. de actione mandati directa. L.
B. 1807.
ti 20 y 21, til. 12. P. V.
(199)
fr. 10.
(200)
D. XLVI.

Fr. 13. 6. 2o. D. XIX. 1.fr. 31. pr. D. III. 8.fr. 19. D. XIV. 3.
. 5. D. XVII. 1Const. 5. C. IV. 25.
Fr. 67. D. III. 3.ArR. fr. 1. 8. lt. D. XV. S. 4.fr. 13, 19.
8 fr. 6. g. 1, 2. fr. 57. . 1. D. XII. 6.

(591)

J. 894. E. Cmo concluye el mandato.

El mandato concluye :
1. Por el mutuo disenso de ambas partes (01).
2. Por la muerte de una de otra (202).
3. Por la revocacin por parte del mandante (203).
4. Por la renuncia por parte del mandatario (204) ; pero ni la
revocacin ni la renuncia han de ser' intempestivas.
//. Obligationes quee re conlrahuntur.
Contratos reales.
. 393. Nocin y especie de los contratos reales.

En muchos contratos no basta el consentimiento reciproco de las

partes para producic obligacin y accin , pues se requiere adems
que una de ellas entregue la otra una cosa que esta debe volver,
por laque debe entregar otra. De esta especie de obligaciones decian
los romanos obligalio re contrahitur; los modernos las llaman contra
tos reales (206). Algunos de ellos tenian nombre propio (propiumnornern), y producan accin del mismo nombre. En el dia seles distiri(201)

. 4. J. III. 29, (50).

L. 2, til. 10. lib. III. Fuero real. En ella se dice en trminos generales que las obli
gaciones se estinguen por el mutuo disenso de las partes.

(202) . 10. J. III. 26 (27)fr. 12. . 17. fr. 26. pr. fr. 27. . 3. fr. 57,
55. D. XVII. 1.Gonst. 5 C. IV. 3o.
(203) . 9. J. ibid.fr. lo. D. XVII. 1.
(20i) . 11. J. ibid. fr. 22. . 11. fr. 2323. D. ibid.
(20b) Gonst. 13. . 9. Gonst. 14. . 1. G. III. 1. '
Aunque no hay ley en Espaa que diga que el mandato eslrajudicial de que aqu trata
mos, se estinga por la muerte, revocacin renuncia; en cuanto a la muerte no hay difi
cultad alguna, pues siendo el mandato personal, y en este concepto lo consideran nuestras
leyes. 1. 20 y sig. cit., no debe pasar los herederos del mandatario. Alguna mas dificul
tad puede ofrecer la revocacin renuncia y parece bastante arreglada la razn la opinin
de Gregorio Lpez, de que el mandatario no pueda renunciar aun cuando no haya dado
principio su comisin, menos que medie una justa causa. Efectivamente, puesto que
se oblig, no debe por sola su voluntad apartarse del compromiso (lenudo et de cumplirla
dir la cit. ley 21). Sin embargo, la opinin contraria prevalece en la prctica. Siendo el
mandato un contrato de confianza, se lia considerado sin duda que no debe continuar en l
una persona contra su gusto, asi como ni tampoco contra la de aquel que le encarg el ne
gocio. Itespecto los mandatos judiciales poderes, el mandante puede revocar el mandato
y renunciarlo el mandatario., si bien este ultimo con justa causa. Ll. 23 y 24, til. 8, P. III.
En la prctica no hay necesidad de acreditar esa justa causa.

(206)

Itist. III, 14(15) v

(392)
gue con el de contratos nominados, y su objeto es devolver la cosa en
tregada. Hay otros que no tienen nombre especial, y no producen
sino una accin general prescriptis verbis; en el dia se les llama con
tratos, innominados, y se dirijen una prestacin reciproca de las par
tes (207). Muchas veces precede los contratos reales un pacto que
les prepara (paclum anlecedens) que no teniendo otra base que el sim
ple consentimiento, no produce accin alguna (208).
A. De los contratos nominado.
J. 396 I. Del mutuo.
..Nocin.
El mutuo (mutuum s. res crdito) (209) es un contrato real por
el que se entrega uno cierta cantidad de dinero de cualquiera otra
cosa fungible, transfirindole la propiedad, y con condicin de que
volver otro tanto de la misma especie y calidad (rem in genere, s. in
eaden quantate et qualitate) (210).
, $. 397. B. Efectos que produce.
Este contrato no se perfecciona hasta la entrega de la cosa, la
(207) Fr. 1.-3, D. XIX, 5.
(208) Fr. 7, |. 4, D. II, 14.fr. 34, pr. D. XVII, 1.
La divisin de loscontratos en realas, verbales, lileralis y consensales, adoptada por casi
todos nuestros antiguos escritores de derecho no se halla consignada en nuestras leyes, las
cuales establecen unadistincionseguida en algunos cdigos modernos, saber, en contra
tos onerosos , de pura beneficencia (d Ululo lucrativo como las donaciones). Pr. del lit. L
P. V. Sin entrar examinar, en obsequio de la brevedad, si en Espaa bay verdaderos
contratos reoles y literales (no bay duda ninguna en que no los hay verbales en el sentido en
que los entendan los romanos), si todos han de considerarse como consensales, debe
mos advertir aqu que disponindose por la ley del ordenamiento (1. tlt. 1, lib. X, Nov.
Rec.) quede cualquier manera que parezca que quiso obligarse una persona quede obliga
da, no hay distincin alguna en cuanto sus efectos legales entre poeto como lo entendan
los romanos y contrato, ni entre contratos nominados innominados, de que babla la 1. 5.
til. 6, P. V., pues que unos y otros producen obligacin y accin eCcaz en derecho, aun
cuando no tengan nombre propio. En vista de esto es fcil conocer que carecen de aplicacin
practica en Espaa algunas de las especies que hijas de las circunstancias cspecialesdel de
recho romano , se vierten en el presente tratado de obligaciones. Lo que en l se 1 lama cantencin es entre nosotros un verdadero contrato.
(209) Gayo, III, 90.Pr. J. III, 14 (15).Dig. XII, 1.Cod. IV, i; IV,
2.Dnelo, Comm. XIV, 1.H. abldsinga, Diss. de mutuo et veleris lilerarum
obliga/tone. Francg. 1739, y en Velrichs, Ths. nov. diss Belg. x. I. p. 107.
dock, Comm. II y 12 part. . 776778Hoyer, Diss. de mutuo see. jur.
rom. et hodierni principia. L. B. 1824.
Tit. i,V. V.L. 17, tlt. 1, lib. 10, Nov. Rec.
(210) Pr. J. III, 14 (IS).-r. 2, 3, D. XII, 1.fr. 1, . 2, D. XLIV, 7.
L. i, lit. i, P. V.

(393)
cual puede hacerse brevi manu (2*11). Los efectos que produce son los
siguientes.
1 . El que recibe una cosa en mutuo {mutuario) se hace due
o de ella (2i2). Por consiguiente solo puede dar en mutuo quien es
dueo de la cosa (213) y tiene su libre disposicin (214).
2. Est obligado el mutuario volver al tiempo prefijado lo re
cibido en mutuo; pero como no tiene que devolver la misma cosa, sino
otra de la misma especie y calidad son de su cuenta el dao y peligro
que pueda correr aquella (215).
5. La accin que compele al mutuante paraquesele entregela
cosa, se llama arfio mutui s. conditio certi ex mutuo (216). Claro es
que el mutuario debe ser persona capaz de obligarse (217).
4. Si demora el devolver la cosa , ha de abonar por regla gene
ral, los correspondientes intereses (218). Fuera de este caso, no son
(211) Fr. 13, D. XII, 1.
(212) Pr. J. III, 14(15): In hoc damus iit accipientium fiant. Cpr. fr.
2, . 2; fr. 13; fr. 41, D. XII, 1.Gayo, 111,90. De opinin contraria esSalmafio, tracl. de vsuris c. 8, Lued. Rat. 1638 v Lber de modo usurarum. Ibid.
1639.
Ll. I y 2, tlt. 1,P. V.
(213) . 2, J. II, 8.fr. 12; fr. 19, . 1, D. XII, l.-Cuando el mutuante
no era dueo de la cosa, no adquiere tampoco el dominio el' mutuario'por selo el
hecho de recibirla en mutuo: pero si. cuando media otra causa: como por ej. si la
consume de buena f , la mezcla con las suyas. En tal caso el que era antes due
o del dinero no tiene la accin mului sino la condiclio juvenliana para que se le
restituya igual cantidad, fr. 11, 2; fr. 19; . 1; fr. 52, D. XII, 1.fr. 78,
D. XLvI. 3. J. L. Gonradi, Juvenliana condiclio quw e.it in L. 52, D. de rebus
cred. Marb. 1773.
Ll. 2 y 10, tit. l, P. V.
(214)
19, 8. 1; fr. D. XII, 1.
L. 1 y.8,2,tlt.J.1, II,
P. 8.fr.
V.
(215) .2,J. III, 14 (15).fr. 1, . 4, D. XLIV, 7 -fr. 42, D. XXIII, 3.
Ll. 2 y 8, tt. 1, P. V. Cuando no se seala trmino para devolver el prstamo, debe ha
cerse lus ludias despus de recibido.
(216) Pr. J. 111, 14(15).fr. 9, pr. D. XII, l.-Const. 5, G. VII, 35.
fr. 2, D. XXVI, 9.-Gonst. 2, G. V, 39.
(217) Pr. . 1, J. I, 21fr. 13, . 1, D. XII, 6.
L, 5, tt. 1, P. V. Si un nvnor dio en mutuo una cosa otro, y este se utiliz de ella;
queda obligado la restitucin.
(218) Fr. 40, D. XII, 1 y C. Van Eck, Diss. de septem damnatis legibuspandeclarum, erveibus Iclorum in suppl. Thes. Meermani, p. 375. G. Van Bvnkershoek Ad. L. X. D. de reb. cred. Lugd.Bal. 1699.Glck Conm. 14 P.
p. 268.
En Espaa, como no se hayan pactado intereses no se devengan por la sola demora del
deudor, sino titulo de (aos y perjuicios.
50

(394)
de esencia en el contrato: siempre" deben pactarse de antemano; en
tal caso se llama el mutuo (fwnus pecunia fceneris), y nunca se so
breentienden en l (219).
% 598 a. C. Del senado-consulto macedoniano.

Una disposicin especial del senado-consulto macedoniano (O)

prohibe prestar dinero al hijo de familia sin el consentimiento del pa
dre en cuyo poder se encuentra. Al que lo hace, puede oponrsele la
escepcion del senado-consulto macedoniano, tanto por el padre como
por el hijo cuando llegue ser sui juris, por la muerte del padre la
emancipacin (221). Se le niega en tal caso al acreedor accin civil,
pero subsiste la accin natural. As es que el hijo el padre el fia
dor que pague la deuda , nada pueden repetir por la condio indebiti;
pero el acreedor puede oponer la compensacin (222).
A. Sin embargo, en los siguientes casos ni el padre ni el hijo
pueden utilizar la escepcion del senado-consulto macedoniano.
1 . Si el padre consinti en el prstamo lo ratific despus de
hecho (223), y se entiende que consiente en l , cuando sabien(210) Fr. 24, D. XIX, B Const. 3, G. IV, 32.
La ley 22 tit. 1, lib. X, Nov. Rec. permite llevar por va de ink-rs hasta un cinco pnr
ciento anual , declarando usurarios los contratos en que se pactan intereses mayores. En la
escritura debe jurar el deudor que no se llevan mayores y el acreedor hace otro Unto al
tiempo de presentarla en juicio. Sin embargo se tolera llevar liasta el seis por ciento al
ao estilo de comercio, pues el cdigo de comercio que permite esta suma en los prV
tamos mercantiles, se aplica tambin en este punto a los prstamos comunes.

(220) Este senado-consulto fu dado en liempo de Claudio y renovado en el

de Vespasiano. Tacit. Ana. XI, 13.Suct, la Vesp. c. H. Zimmern. Hitt.
dudroit. T. 1, i, 193.V. . 7, F, IV, 7 y Tefilo este .Dig. XIV, .6.Cod. IV, 28. Dnelo, Contra. XII, 2428.Reinod, . ad selum maeedonianum. Frefli. ad V. 1717. Scramer, De vita el legislatione Vespasiani. Imn. p.
182. Hbner. Diss, adsclum. macedonianum. Lips. 1798. Liebenstru, Diss.
desdo naced. Marb. 1828. Glck, Coma, 14. p. . 898.-904.
(221) Fr. i,pr. D. XIV, 6.. 4, J, IV, 7. La ley habla de dinero presta
do, (mutua pecunia); pero no por eslo puede eludirse la ley entregando otras co
sas (in frauden legis). fr. 3; . 3. D. ibid.
Por nuestras leyes tiene esto lucrar tanto respecto del dinero como d^las dems cosas que
pueden ser objeto del mutuo. L. 4, tit. 1, P. V; I. 17, tit. 1, lib. X Nov. Hec.

(222) Fr. 7 , S. t, 16; fr. 9, . 4, 5; fr. 10, D. XIV, 6 fr. 40, pr. D. XII,
fi. fr. 6, D. XVI. 2.
Dicha I. 1, til. 1, P. V. Pero la 1. 17. tit. i, lib. X.Nov Rec. declara que los hijos de fami
lia menores mayores de edad que estn bajo el poder de sus padres, y menores que tin
gan tutor curador no puedan sin licencia de los susodichos, comprar ni tomar ni sacaren
liado plata, mercaderas ni ningn gnero de cosas , siendo nulos los contratos y fianras ha
chos sobre ello, \ no podiendo pedirse en ningn tiempo cosa alguna las espresada ni
sus fiadores. Tngase esto presente |>;ira los casos de escepcion que se mencionan en el U**>.

(223)

Ccnst. 2, 4, 5, 7, C. IV, 28.-fr. 7, . 15, D. XIV, C.

L. 6. tit. 1. P V.

(395) .
do que su hijo toma dinero prestado", no lo contradice (224).
2. Cuando pone su hijo al frente de una nave tienda (magit'
ter institor), cuando le da un peculio para comerciar, y el hijo
contrae deudas en este concepto (225).
3. Cuando el prstamo redunda en provecho del padre queda
este obligado en cuanto se ha utilizado de l; comprendindose en
esto, el dinero tomado para cubrir gastos que el padre est obligado
hacer (226), como tambin el gastado por el hijo para sacarle del
poder de los enemigos (227).
4. Cuando se invirti el dinero en pagar deudas legitimamente
contraidas (228).
5. Si el hijo era soldado al tiempo de hacerse el prstamo (229).
6. Si el que di el dinero crey con fundamento que el hijo era
suijuris (230).
7 y ltimo. Cuando el prstamo es nulo en s mismo, el pres
tamista pide la restitucin in integrum por causa de menor edad (231).
B. Hay tambin algunos casos en que solo al hijo y no al pa
dre se le deniega el beneficio del senado-consulto macedoniano
y son :
l . . Cuando al contraer dijo que era sui juris, y el prestamista
lo crey as concn fundamento (232).
2. Cuando tiene bienes de que puede libremente responder,
queda obligado el hijo hasta donde estos alcancen; por ejemplo, en
el peculio castrense v quasi castrense, en el adventicio estraordinario (. 559 a, b) (233).
(224) Fr. 12, 16, D. ibid.
La misma I. 6.
1
(225) Fr. 7, . 11, D. ibid. V. mas adelante los . 476478.
L. 7, m. l, P. V.
(226) Por ej. fr. 7, . 12, 13, D. ibid.Const. 2, 5, C. ibid.
Ll. 5 y 7, tlt. IP. V.
(227) Noy. 11o, c. 3, t. 13.
(228) Fr. 7, |. 44, D. ibid.
(229) Const. 7, . 1, C. ibid.
L. 4, tit. l, P. V.
(250) Fr. 3, pr. . 1; fr. 19. D. ibid.Const. 2, C. ibid.
La misma I. 4.
*
(231) Por ej. fr. 3, . 2, D. ibid.
(232) Cons. 1, C. ibid.
La misma 1. 4.
(233) Fr. 1, . 3fr. 2,D. ibi.J.
Por lo que hace al peculio uuUtntt y cuati rattrttut . arg. de las II. 6 y 7, tit. 17,

(396)
3. Cuando despus que lleg ser sui juris, reconoci espresa
tcitamente y ratific la deuda que habia contrado (234). Se en
tiende que la ratifica tcitamente si empieza pagarla, da fianza
prenda: pero en el ltimo caso solo queda obligado hasta donde al
cance esta (235).
g. 398. b. D. Pecunia trajectia.
La regla de que el mutuario debe correr los riesgos y peligros
de la cosa dada en mutuo, desde el momento en que la recibi, sufre
escepcion en la pecunia trajetia. Se entiende por ella el dinero en
tregado para que el deudor compre gneros mercancas que han
de pasar el mar. En tal caso son de cuenta del acreedor las prdidas
que puedan ocurrir desde la salida del navio hasta el momento que
llega . su destino (236). No son de esencia de este contrato los in
tereses; pero pueden pactarse y entonces se llama fmnus tiaulicum.
El acreedor causa del tiempo y del peligro que corre, puede exigir
los mas crecidos que los ordinarios; hasta un 12 por 100 (237).
,

5- 399. D. Del comodato.

,

A Idea general

El comodato (238) es un contrato por el que una de las partes

entrega otra una cosa no fungible (259) para que se sirva de ella
(234) Const. 2. G. ibid.
Si fuera ya de la patria potestad empez pagar el prstamo , queda obligado pagar
lo dems. L. 6, tit. i, P. VI. Tngase sin embargo presente la cit. I. 17, tit. 1, lib. X,
Nov. Rec.
(235) Fr. 1, . 16; fr. 9, nr. D. Ibid.Joppert, Diss. de mutuo d filio sui
juris fado lacite agnio Gess. 1771, ed. 2.a ibid. 177o.
(256) Dig. XXII. 2.Cod. IV. 53.Nov. 106, 110.Hudtwalker, De fcenore nutico romanorum. Hamb. 1810. Cock , Diss. de fwnore nutico. Leodii, 1829.Gluck , Comm. 21.a p. . 11391145.
En la pecunia trayeclicia de' los romanos se ve ya , aunque todava en embrin , el con
traa /ruesa prstamo riest/o martimo , conocido en las naciones modernas. En Es
paa es un contrato Mercantil, y por consiguiente se trata de l en lasecc.on 2. del tit. 3,
lib. III, del Cdigo de Comercio.
(237) Fr. 4. . i. D. ibid .Const. 2(5. . 1 C. IV. 32.
(258) Paulo, II. 4 -. 2. J. III. 14 (15).Dig. XIII. 6.Cod. IV. 23.Donelo, Comm. XIV. 2. 3.Gluck. Comm. 13.a p. 855 y sig.G. van Reigersberg , Diss. de commodato , L. B. 1825.
Tit. 2 , P. V.
(259) Fr. 3. . 6; fr. 4, D. XIII, 6. Non potesi commodari id quod t
eonsumifur, nisi forte ad pompam ve! ostenlatioiiera quis acripiat. Por lo gene

\
(397)
sin dar Fetribucion alguna (240), con la obligacin de que la devuelva
in specie (241). El que entrega la cosa se llama comodante, y el que
la recibe comodatario (242) .
J. 400. B. De sns efectos.
1. Obligaciones del comodatario.
Este contrato obliga al comodatario :
1. A prestar la mayor diligencia en el cuidado de la cosa: es,
pues, responsable de toda culpa, de toda negligencia, descuido ; solo
el caso fortuito no se le imputa (243).
2. No puede emplear la cosa en otro uso que aquel en que se
convino: en caso contrario comete un furium usus , y es responsa
ble del dao ocasionado por caso fortuito (244).
3. Est obligado restituir al comodante la cosa en especie lue
go que haya hecho de ella el uso convenido , y no puede resistirse
dicha devolucin.
4. Cuando hay muchos comodatarios estn obligados in solidum
ral el objeto del comodato es una cosa mueble, pero puede ser inmueble, ir. i,
D. ibid.
Pr. y 1. 2, tlt. 2, P. V.
(240) Cuando media precio , el comodato se convierte en arrendamiento.
J. 2, J. III, 14 (15) in fin.
L. 1, tit. 2, P. V.
(241) El comodatario no se hace, como en el mluo, dueo de la cosa.
. 2. J. cil. fr. 9, D. XIII, 6. Nemo commodando rem facit ejus cui commodat. Por esla razn son de su cuenta el riesgo y peligro de ella.
Ll. 3, 5 y 9, tit. 2, P. V.
(242) Entre los romanos se llamaba gui commodutum accipil; bien is cui
commodata res est. fr. 3, g. 2; fr. 5, . 2. D. ibid fr. 14, . 10,
D. XLVII, 2.
(245) g. 2. J. III. 14 (15) fr. 5. g. 2 al 9. D. XIII. 6. Sin embargo, hay
algunas escepciones ; como cuando se ha convenido de otro modo, cuando el
comodante prest la cosa por su propia ventaja esclusivamente (sua causa), fr. 5.
g. 10; fr. 10 al 12; fr. 18. pr. ibid. Tampoco est obligado el comodatario
reparar indemnizar el deterioro que sufre la cosa usndola regularmente,
ir. 23. ibid. Loehr, Theorie de la faule, p. 160. Hasse, De la faule,
p. 497.
Cuando el comodato ede en utilidad de solo al comodatario (que es lo mas comn),
debe prestar la culpa lensima ; cuando en la de ambos contra} entes , la lere , y cuando solo
en la del comodante la /oa. L. 2, tlt. 2, P. IV.
(244) . 6, 7. J. IV. l.-g. 2. J. III. 14 (la)fr. 17. pr. D. XIII. 6.
L. 3, tit. 2, P. V y 3, tlt. 14, P. VII.Tambin en el caso de demora est obligado el
comodatario al caso fortuito. La misma 1. 3.

(398)
por la ley, tanto en razn de la cosa misma, como de la reparacin
de perjuicios (245).
5. La accin que compete al comodante contra el comodatario
para obligarle al cumplimiento de sus obligaciones , es la accin de
comodato directa (actio commodati directa) .
J. 401. 2. Obligaciones del comodante.
El comodante por su parte tambin tiene algunas obligaciones
que cumplir :
1 . En general no es responsable mas que de la culpa lata gra
ve (246).
2. Debe dejar la cosa al comodatario hasta que este la haya em
pleado en el uso convenido (247)
3. En fin , debe abonarse al comodatario las impensas hechas para
conservar la cosa , pero solo cuando no son ordinarias ni importan
tes (248). Para obligarle cumplir estos deberes tiene el comodata
rio la accin commodati contraria (249).
{. 402. III. Del depsito.
A. Nocin.
Depsito (depositum) (250) , es un contrato por el cual se entre
ga una cosa alguno para que la guarde gratuitamente (251). El
(245) Fr. 15. . 15; fr. 6. D. XIII. 6.V. sin embargo la nota penltima
anterior.
Muerto el comodatario debe restituir la cosa el beredero en cuyo peder se encuentre;
ai se ha pcidido, lodos quedan obligados por su parle y porcin. Si se preil un cosa
muchas , cada uno debe pagar su parle y no mas. L. o, tt. 2, P. V.
(246) Fr. 18. pr. g. 5; fr. 22. D. XII. 6.
(247) Fr. 17. . o. D. ibirf.
Ll. 1 y 9, tt. 2, P. V.
(248) Fr. 18. g. 1, 2; fr. 21, 22, D. ibid.
Ll. 7 y 9, tt. 2, P. V. El comodatario puede retener la eota dada en comodato hasta qu
se le abonen las impensas hechas en ella. La misma I. 9.
(249) Fr. 17. . 1; fr. 21, pr.; fr. 22, D. iid.
(250) . 3. J. 111. 14 (15)Dig. XVI. 5.Cod. IV. 34.Paulo, II. 12 Coll. Leg. Mosak. til. X.Dnelo, Comm. jur. civ. lib. XIV. c. 2. Glwk,
Comm. 15." part. . 938 y sig.F. de Harveng , Diss. do deposito. Lovan. 1826.
Tit. , P. V.
(251) Fr. 1. pr. D. XVI. 3. Depositum est, fjuod cuslodiendum lica
datum est. Tambin le llaman commodatum. fr. 186. T). L. 16. Porque si
se ha pagado precio , se convierte en arrendamiento, fr. 1. . 8 D. XVI. .
?Pr. y Ll. y 2. til. 5, P. V.

(399)
que recibe depsito se llama dejmsilario (52) ; el que le entrega.
deponente (deponens, depsitor) . Guando alguno se ve precisado dar
cosa suya otro para que la guarde , el depsito torna el nombre de
necesario (depositum miterabile) (253) .
i
|. 403. B. De sus efectos.
i. Obligaciones del depositario.
Este contrato obliga al depositario :
\. A conservar la cosa. En general no puede servirse de ella ni
usarla (254), escepto cuando se le ha concedido dicha facultad, bien
sea espresa bien tcitamente. Cuando la cosa depositada no es fungible el depsito toma un carcter de arrendamiento comodato,
segn se paga no por el uso de aquella (255). Por el contrario,
cuando el depsito consiste en una cantidad de dinero, es necesario
distinguir tres casos:
o) El primero es cuando el depositario ha pedido el uso del de
psito , que entonces toma el carcter de mutuo desde el instante en
que se le concede (256).
b) El segundo , cuando el depositario no ha pedido el uso del
deposito , sino el deponente por su propia voluntad le ha autorizado
para emplear el dinero: entonces el depsito se transforma en miauo,
desde que el depositario aprovecha la autorizacin (257).
c) En fin , el caso tercero es., cuando el depositario ha recibido
simplemente el dinero ul tantum redderet. El depositario adquiere
tcitamente , en virtud de este contrato , la facultad de usar de la
cosa : el depsito no se transforma en mutuo, y conserva su propia
naturaleza : lo cual ha hecho que se llame entonces depositum irregulare (258).
(232)
te, fr 7.
(233)
Ll.

Fr. 1. 1. 36. D. ibid. Algunas veces se llama tambin as al deponen

. 3. 0. ibid.
. 17. J. IV. 6.fr. 1. . i, 3. D. ibid.
1 y 8, llt. 5, P. V.

(254) . 6. J. IV. 1Const. 3. C. IV. 34.

Arg. de lasLI. del tlt. 5, P V.
Fr. 1. . 9. I). XVI. 3 -Fr. 76. nr. D. XLV1I. 2.
Fr. 9. . 9. D. XII. 1.fr. 34 pr. D. XVII. 1.
Fr. I . 34. D. XVI. 3 fr. 10 D. XII 1.
(238) Fr. 2o. 8. I. D. XVI. 3.fr. 51. P. XIX. 2 Jesmizer, QuckHo juris conlroversi un delvr depositum irregulare. Lips. 1773.
Cuando se dieron en depsito cosas fungibles, contndolas, pesndolas midindola?,
t>l depositario se haee dueo de ellas y cumple om volver Otras de la misma especie y cali-

(400)
2. Cuando el depsito no toma el carcter de otro contrato, el
depositario sola est obligado prestar el dolo y la culpa lata : sin
embargo , el dolo lleva consigo la nota de infamia (259). .
3. ' El depositario est obligado restituir la cosa al deponente
tan luego como este la reclame, bien la persona que el deponente
designe (260). Ninguna convencin es bstanle limitar la fa
cultad que tiene el deponente de volver pedir la cosa en todo
tiempo (61).
4. La ejecucin de las obligaciones referidas, se pide por la ac
cin deposi direcla que corresponde al deponente contra el deposita
rio (262).
J. 40i. 2. Obligaciones del deponente.
El deponente por su parte est obligado indemnizar al deposi
tario, y bajo este aspecto responde :
1. De la diligencia, porque todas las ventajas del contrato son
para l (263).
2. Tambin debe reembolsar al depositario las impensas hechas
para la conservacin de la cosa , que baya necesitado para su res
titucin (264).
3. En fin, el depositario puede demandarle en justicia parala
ejecucin de sus obligaciones , por medio de la accin depositi con
traria (265).
J. 405. C. Del secuestro.
El secuestro es una especie particular del depsito : consiste en
dad. L. 2, til. .", P. V. Creemos que esta ley deber entenderse cuando las cosas se dieron
bajo tal condicin , pues que de otra manera traera graves inconvenientes, como es ficil
de conocer, lil depsito irregular no tiene el carcter de un verdadero depsito en el sen
tido en que generalmente se usa esta palabra.
(-259) . 3. J. III. 14 fio)fr. 1. . 8, 10, 47. fr. 31. D. XVI. 3.-fr. 1.
D III. 2. Loelipr Theoriedelu faute. p. 147. Hasse Dla faule. p. '488,491.
El depositario debe, por regla general, prestar la culpo lata; la re cuando asi se [jacta,
se brindo al deposito, o lecibe precio por el. L. 3, tlt. o, P. V.
(260) Fr. 26. pr. D. XVI. 5.Cohsl. 8. G. III. 42.
Di'be restituir el depositario la cosa depositada con sus frutos, rentas y mejoras, sin que
pueda retenerla por via de compensacin. Ll. o y 10. tlt. 3, P. V. Algunos casos de estepcion se ponen en esta 1. y en la sig. 6.
(261) Fr. 1. . 4o, 40. D. XVI. 3.Consl. 11. pr. C. IV. 54.
(62) .5. J. MI. 14 (15).
(263) Fr. 5. 2. in ine. D. XIII. 6
(264) Fr. 12 pr. fr. 23. D. XVI. 3.
L. 10, tit. 3, P. V.
(265) Fr. 5. pr. D XVI 5.

(401 )
el depsito , y veces en la administracin de una cosa , bien por
ser litigiosa, bien por cualquier otra razn, fin de que se restituya
al que el juez disponga, aquel quien pertenece, cuando cesa el
motivo del secuestro (266). En general, no puede hacerse el secuestro
sino con consentimiento del poseedor de la cosa (sequestrum voluntarium) (267); pero en casos escepcionales y por motivos particulares,
puede tambin decretarle el juez contra la voluntad del poseedor (seques
trum necesarium) (268). En muchas ocasiones toma el secuestro el ca
rcter de otro contrato , lo cual se verifica principalmente cuando se
d la administracin el uso de la cosa al mismo que la recibe en se
cuestro. La accin que nace del secuestro se funda igualmente en es
ta distincin ; en efecto; si consiste en un verdadero depsito , d lu
gar la accin que se llama sequeslraria ; si por el contrario, se pre
senta bajo la forma de arrendamiento mandato , d lugar la ac
cin locad vel conducli mandali sequestraria (269) .
' .
J. 406. IV. Del contrato de pineda.
A. Obligaciones del acreedor.

El contrato de prenda (pignus, contractus pigneratitius) se verifica

dando una cosa al acreedor para seguridad de su crdito (270). El
acreedor recibiendo la prenda, se obliga:
1. A restituirla cuando sea satisfecho.
(266) Fr. 110. D. L. 16.fr. 5. . 1. fr. 6.fr. 17. pr. D. XVI. 5.fr. 9.
J.3. D. IV. 3.Cod. IV. 4. La cosa puede ser mueble inmueble. Comun
mente ocurre el secuestro en las cosas litigiosas ; pero tambin se verifica en las
?ue 110 le son; por eg., cuando el marido empieza disipar la dote. fr. 22.
. 8. D. XXIV. 3. Asimismo, las personas pueden quedar sujetas una
vigilancia especial; por eg., fr. i. i. 10. D. XXIV. 4.fr. 3. 8. 4. al 6.
D. XLIII. 50.
L. i, (it. 3, P. V.De los secuestros judiciales hablan los til. 9, P. IIT y tit. 26, Kk. XI
Nov. Rec.
(267) Por la const. un C. IV. 4.
L- 1. tit. 3, P. V.- Tit. 9, P. ID.
(268) Poreg. fr. 21. . 5. D. XLIX. 1.fr. 7. . 2. D. II. 8.-Const. 3.
in fine. C. VII. 18.fr. 22. . 8. D. XXIV. 3.
Por eg. L i, til. 9, P. III, U. ^ y 2, Ut. 23, lib. XI, Nov. Rec
(269) Fr. 12. . 2. D. XVI. 3.fr. 9. . 3. D. IV. 5.
(270) . 4. J. III. 14 (15)D. XIII. 7.Cod. IV. 24.Dnelo. Comm. XV.
49.Glck, Commenl. 14.* part. |. 861 al 875.
Tit. 13, P. V.Til. 31, lib. XI Nov. Rec.

(4Q2)
2. A prestar la diligencia y la custodia (271) ; sin que pueda ser
virse de la cosa empeada, no habrsele concedido esta facnltad.y
efi los trminos que s' le concedi: de otro modo queda responsable
al dao que sobrevenga por caso fortuito (272).
3. La ejecucin de las obligaciones dichas, se puede reclamar por
el deudor , despus de satisfacer al acreedor, mediante la accin pgneratitia directa (273) . La prescripcin de esta accin no empiez
correr hasta el momento en que el acreedor queda satisfecho (274).
407. B. Obligaciones del deudor.
El deudor por su parte est obligado garantir ai acreedot
de toda prdida.
1 . As que debe abonarle las impensas hechas para conservacin
de la cosa , como tambin para mejorarla , si las mejoras son esen
ciales y no suprfluas (275).
2. Es responsable del dolo y culpa (276) ; por consiguiente del
caso en que empea cosa de otro al acreedor, sin facultad de hacer
lo retenerla: este hecho fraudulento le obliga reparar todo el per
juicio que ha causado (277).
(271) Fr. 13. . i. D. XIII. 7.1. 4. J. III. 14 (15) -Const. 19. C. VIII.
14.Gonst. 5, 6, 8. C. IV. 24.Lachr, Theoriede lafaute, p. 149.Hasse Dt
la faute, p. 211, 495.
L. 20, tlt. 15, P. V.
(272) . 6. J. IV. 1.fr. 11. . 1. D. XX. 1. -fr. 8. D. XX. 2.
La misma 1. 20.
(27o) Schlich Krull, An actio pigneralilia directa contra tertium posessorem
institu queat . ryph. 1777. Brack. Diss. de aclione pigneralia contra tertium
pignoris possessorem competente el non competente, biess: 178G.Fresenius.
Diss. de pigneralilia aclione adversas tertium rei oppigneralw possessorem iw*
competente Heidelb. 1818.
La misma 1. 20 y la sig. 21.
(274) Fr.9. |. 3, 5. D. XIII. 7.Const. 10, 12. C. IV. 2i.Voigt. Comm.
de prwscriplione aclionis pigneratilias . Lips. 1794. Mouson. Diss. de prateriptione actionis pigneralilia; direetm. Tubing. 1796.
(275) Fr. 8. pr. D. XIII. 7.fr. 25. bid. Const. 7. C. IV. 24.
Dicha 1. 21.
(276) Arg. . 4. J. III. 14 (15): Quia pignus utriusqu gratiadaluretdebitoris et creditoris. fr. 1. .2; fr. 31; fr. 36. D. XIII. 7. Esceplo cuando
empea la cosa por un tercero ; en cuyo caso solo est obligado por el dolo y
culpa lata. Arg. . 4. J. oit.fr. 5. . 2. D, XIII. 6.
Arg. de la 1. 2, tit. 2, P. IB.
(277) Fr. 9. pr; fr. 16. . 1; fr. 52; fr. 36. . I, D. XIII. 7.
L. 10, tit. 13, P. V.

(403)
3. Por ltimo , la aocion que compete al acreedor , y tiende
perseguir el cumplimiento de estas obligaciones, se llama actio p*y~
neratiia contraria (278).
1!. De los contratos innominados.
J. 408. I. Nocin de los contratos innominado?.

Ademas de los contratos que nos han ocupado hasta aqui, y en

los cuales se contrae la obligacin por la cosa (re), hay otros muchos
que se contraen del mismo modo, pero que en derecho romano no
tienen nombre particular; tampoco dan origen una aocion espe
cial , sino una accin prascriptis verbis. Hoy les llaman contratos,
innominados (279).
Estos se dirigen nicamente conseguir una prestacin deter
minada en cambio de lo que se dio 6 prest; y pueden reducirse
la frmula general prwslo ut prtrstes ; bien con Paulo las cuatro
siguientes: dout d*s, do ut jadas , faci ut dss, faci itt furias (280).
Cada frmula de las dichas puede modificarse de muy diversos mo
dos, y tener tambin por causa la omisin de un hecho (281). En
todos estos cont:atos no nace obligacin ni accin hasta que una
parte ha hecho dado algo (282).
J|. 09 II. Naturaleza de los coniralos innominados.

Hay en derecho romano una particularidad que merece fijar la

atencin , y es que los contratos innominados, que se originan por
la dacin de alguna cosa, admitan de derecho cljus pamitendi; quie
re decir, el que daba una cosa otro , obligndose este dar pres(278 Fr. 8. pr. D XII. 7.
V. la I. 18, tt. 13, P. V.

(279) Dig. XIX. ii.-Cod. IV. 64.Glck, Comrn. 18.a pan. . 1075.
Gans , Uebcr rwm obligationem rechl , ins b 'sendere , ber die Lehre von den
Innominal eonlracfen vnd den jus pamitendi , sea, Be las obligaciones en de
recho romane , y en especial de los coniralos innominados , n delius pamitendi.
Heidelb. 1819.
(280) Fr. S. pr. D. XIX. 5.
Lal. 5j tit. 6, P. V, hace mencin de las cuatro especies de tontratos innominados men
cionados por Paulo. Debe tenerse presente que en Espaa cualquiera especie de conven,
eion es un verdadero contrato, y como tal produce obligacin y accin desde el momen
to en que m ha prometido una cosa i un hecho licito, segn dijimos mas arriba.

(281) Fr. 15; fr. 17. D. XIX. 5.

(282) Fr. 7. . 2. !). II. D. II. 15. Esto espida el por qu un simple pacto
(paclum nudum) , luego que se ejecutaba por alguua de las parles, era conside
rado como contrato innominado y produca accin. Gonsl. 1 . C. V. 14.

(404)
tar algo en cambio, tenia la eleccin mientras el obligado no cum
pliera su compromiso de dirigir contra l la accin prcescriptis verbi*
para que le llenase, de separarse del contrato. Si elegia lo segun
do , tenia derecho
repetir lo que hubiera dado , por la condtctio
causa data , causa non secuta , como la llaman en el dia , condtctio
ob causam dalorum (283).
$. 410. III. Especies de los contratos innominados.
A. De la permuta.
Entre los contratos innominados es preciso notar tambin con es
pecialidad los siguientes :
La permuta, que consiste en dar una cosa en cambio de otra (84).
Hay grande afinidad entre este contrato y el de venta, rigiendo en
ambos los mismos principios (285). Sin embargo , en la permuta la
tradicin confiere la propiedad , aun cuando el que recibe la cosa no
haya dado por su parte lo que habia prometido (286). Existe ade
ms otra diferencia , que en la permuta cada cual responde^ de ser
dueo de lo que da . y hacer al otro verdadero dueo de ello; mien
tras en la venta, si no se vende ciencia cierta una cosa agena, no
queda obligado el vendedor hasta que el comprador es vencido y
pierde la cosa comprada (287).
J. 411. B. Del contrato estimalorio.
El contrato de estimacin estimatorio (conlractus cestimatorius)
(285) Din. XII. 4.fr. 3. . 2; fr. 5. pr. I. 3, 4. D. ibid.fr. 5. I. 1, 2;
fr. 7. D. XIX. 5.fr. 1. .4. D. XIX: 4.Gonst. I. G. V. 14.- Dnelo,
Comm. XV. 20 al 22. Woeclher, Doctrina de condictione causa data causa non
secuta tn conlr. innomin. Tlnibing. 1822. Bruce , Ad til. Pand. de condic
tione causa dala causa non secuta. Lugd. Bal. 1827.
Aunque la I. 5, da i los partes el dereclio de arrepentirse del cambio que han prom>
lido sin estipulacin solemne, creemos que esto no puede sostenerse en vista de la c^leWe ley
del ordenamiento que quit toda diferencia entre el simple pacto y la estipulacin solemne,
y quiso que quedase obligado el promitente todo cuanto prometi.
(284) Dig. XIX. 4.-Cod. IV. 64.fr. 5. . 1. D. XIX. 5.G. G. van Jagen , Selecta de pactis et contractibus , imprims aulem de permutalione. Grcening. 1808 Glck, Comm. 18.a part. . 1068 al 74.
Tlt. VI, P. V.
(285) Gonst. 2. C. IV. 64.
Por esta razn el ttulo de los cambios sigue en nuestras Partidas inmediatamente I de
las ventas. Pr. tlt. 6, P. V.
(286) Const. 4. G. ibid.
(287) Fr. 1. pr. 8. 1, 3. D. XIX. 4.fr. o. . 2. D. XIX. 5.Const. 1. C.
IV. 64.Const. 29. C. VIII. 45.

(405)
consiste en dar una cosa alguno para que la venda, fin de que
nos traiga el precio fijado nos devuelva la misma cosa (288). El
revendedor no adquiere la propiedad de la cosa, pero sufre los ries
gos de ella, bien haya prometido entregar el precio determinado,
bien haya rogado al dueo que le d la cosa para revenderla (289) .
Fuera de esto, no queda responsable mas que del dolo y culpa (290).
La accin prcescriplis veris que tiende al cumplimiento de este con
trato , se llama mstimalorio de mtimato (291).
{. 412. C. Contractas suffragii.

El contractus suffragii se verifica dando alguna cosa un corte

sano para que interceda con el prncipe. Este contrato es permitido,
escepto cuando el que recibe est ya obligado por razn de su carc
ter funciones , dar los pasos que se le encargan , cuando se
trata del nombramiento para un empleo pblico (292) .
III. Verborum obligatio.
{. 413. De la estipulacin.

La obligacin verbal, que se constituye observando cierta so

lemnidad de palabras (solemnibus verbis, obligatio verbis conlrahur)
se divida en tres especies por antiguo derecho romano : una era la
diclio dolis (. 520) , otra la promissio operarum jurata liberto fac
a (293) , y la tercera la estipulacin en general (294) : en el dere
cho de Justiniano 6olo qued la ltima. Por estipulacin se entiende
cualquier pacto convenio que se hace mediante una peticin ver
bal sobre la prestacin de cosa hecho determinados, y una res
puesta verbal afirmativa , que ha de recaer inmediatamente la pre(288) Dig. XIX. 3.Glck , Comm. 18." part. j. 1065 al 1067.
(289) Fr. 5. . 3. D. XIII. 6-fr. 1. . 1. D. XIX. 3.
(290) Fr. 17. . 1. D. XIX. 5.
(291) Fr. i . pr. D. XIX. 3.
(292) Gonst. un. C. IV. 3.Nov. 8. c. i.Nov. 161. c. 2.
Cualquier especie di; contrato , aunque no est especificado en la ley con tal que se
celebrado por personas capaces de obligarse y verso sobre un objeto licito produce en Es
paa obligacin y accin, segn con repeticin hemos manifustado.

(293) Dig. XXXVIII. 1.Cod. 6. 3.

(294) Gayo III. |. 92 al 127. Inst. III. 15 (16); 19 (20).Dig. XLV.
1.Cod. VIH. 38 y 39.Dnelo, Comm. jtir. eiv.lib. XII. c. 15, 18.
Goildoeus , Comm. de conlrahenda el commitlenda stipulalione. Et noviss. Herbom. 1609.Mulenbruch, Comm. histor.jurid. de vera origine , genuino, vi de
ndole slipulalionis. Manhem. 1835. J. A. van der Heim , Diss. de conlra
henda el commitlenda stipulalione. Lugd. Bat. 1813.

( 406 )
'
gunta y guardar conformidad con ella (295). Semejantes estipula
ciones eran tanto mas frecuentes importantes entre los romanos,
cuanto que la simple promesa no produca accin sino hacindose
en forma de estipulacin.
Esta produca la accin ex stipulcUu , y cuando era delerminade
en especie el objeto que deba darse, daba tambin lugar la cowftctio certi (296).
IV. Literarum obligatio.
J. 414. I. Nocin do la obligacin literal.

As como la obligacin verbal se apoyaba en una solemnidad

verbal, la obligacin escrita basaba en una solemnidad literal (contrahur litteris obltgalio). El antiguo derecho romano , contaba entre
las obligaciones literales los asientos hechos en los libros de cuentas
(nomina facer? el traribere), y los vales recibos (synscgrapha) (297).
Estas obligaciones literales del derecho antiguo han desapareci
do en el de Justiniano; sin embargo, tienen los siguientes carac
teres de las obligaciones literales que reconoce el derecho nuevo,
(293) Pr. . 1. J. in. la (10). fe I. . 7. D XLIV. 7.-fr. i. pr. D.
XLV. !.Const. 10 C. VIH. 38.
(296)

Pr. J. III. lo (16). -fr. 74. D. XLV. !. fr. 9, 24. D. XII. 1.

El contrato de estipulacin , lleno do solemnidades y minuciosidades en el antiguo de

recho romano (solemnidades fundadas en parte en un objeto poltico), fu simplificndola
poto poen , mista que I emperador Lcon le quit muchas de ellas y mas aun Justi
niano. Sin embargo, todava se consonaron bastantes , y alguuns do ollas pasaren nues
tras leyes de Partida (til. II, P. V.) Pero la clebre ley del ordenamiento, tantas teces
citado (1, llt. 1. lib. X, Nov. Rec.) quit en nuestro derecho hasta la sombra de estipula
cin solemne. Para que valga una promesa no es necesario la formalidad de que uno pre
gunte y otro responda, que es en lo que consiste la esencia de la estimulacin, basta
que conste la voluntad de obligarse. Por la trascendencia que esa ley tiene en nuestro
derecho, nos parece conveniente el ti anscribirla aqu con sus literales palabras. <Parrsciendo que alguno se quiso obligar olio por promisin por algn contrato en otra
manera, sen tonudo de cumplir oquello que se oblig; y no pueda poner escepcion qu
no fu hecha estipulacin , que quiere decir prometimiento con cierta solemnidad de derttha,
que fu hecho el contrato obligacin entre ausentes , que no fu hecho ante escriba
no publico, que fu hecho otra persona privada en nombre do otras entre alsenles,
que se oblig alguno quedara otro baria alguna cosa; mandamos que todava na
dicha obligacin y contrato que fuero bocho en cualquier manota que parezca q,w unu
se quiso obligar i otro.

(297) Acerca de h obligacin litoral por derecho anlifino, v. Cicern , pro

foseio, c. 1 al 5; pro Clvenlio, c. 14, 30; De officciis, III. 14, ad Atliatm,
c. 4, 18; i/i Verrem, II. 1. c. 56. y sobre todo Ascotiio Pedanio, od h. i. Gavolll.
128 al 134.Tefilo, i 1 Institua III. 21 (22) H. al. Idsinga. Diss. d.- mu
tuo el veleri Ulerarum obligaltone. Francrf. 1736, y en Ooliioli, TA. Diss non.
Belg. t. 1. H ittlo, Diss. de mmiunmobligationc. Amslelod. 1823. Winnerliclt. Diss. de antigua litlerarum obligalione. Goelt. 1832 Eiidenionn, Pr. i*
chirographo el exceplione non numeralm pecunia. Marb. 1832. p. 1 7.

(407) f
aunque se diferencian en un todo de aquellas. La simple entrega de
un quirgrafo (cautio s. chirographum) no constituye por s sola obli
gacin , sino que ademas se exige la entrega (numeratio s. dalio) del
objeto de la obligacin. As pues, la accin intentada por el acreedor
en virtud de su escritura quirgrafo, puede ser rechazada con laesoepeion de no haber recibido loque se nos pide. Sin embargo, cuando
el que d un quirgrafo, deja este reconocimiento en manos del
acreedor que le recibe durante cierto tiempo, sin reclamar en contra,
el soto quirgrafo produce obligacin pasado dicho tiempo; desde en
tonces queda sujeto el deudor al pngo, aunque no percibiese lo que con
fiesa; y no ya en razn de haberlo recibido , sino de haber recono
cido la deuda por escrito. Tal es la obligacin literal del derecho
de Justiniano, y la accin que produce se llama condictio ex chirographo (98); pero la denominacin de contrato literal contrato quiro
grafario, que le han dado los modernos, es impropia.
$. 413. U. Casos en que interviene la obligacin literal.
A. En el prstalo.
La obligacin literal, tal como se conoce en derecho nuevo , tiene
fugar en materia de prstamos. El que confiesa por medio de quir
grafo vale que debe una persona cierta cantidad prestada, no
puede ser perseguido por la deuda en virtud del vale , durante dos
aos ; y si dentro de este espacio de tiempo el que tiene aquel vale
intentara la accin mulni, seria repelido con la escepecion non nu
meratas pecunia ; y como dicha escepcion no es mas en realidad que
una litis contestacin negativa, el acreedor debera probar por otros
medies que entreg verdaderamente la especie que reclama (299).
(298) Acerca de la obligacin literal por derecho nuevo, v. las Inst. III.
2i (22) Cod. IV. 30.Dnelo. Comm. ad ta. Cod. IV. 30.Glrk, Comm.
12.a par. . 786 al 788. Maier, De vera exceplionis non numeral pecunia nduli. Wirceb. 1807.
Algunos creen, y en nuestro concepto no sin fundamento, que pesar de la ley 9, til. 2,
P. V, no tanto hay por nuestro derecho verdadera obligacin literal como un miluo con
ciertas condiciones.
(299) Gonst. 3, 4, 13. C. IV. 30. Auth. Contra. God. ibid.Autb. Si
quis wll, C. VIII. 18. Mucho se disputa sobre si la esce-pcion non numerata!
pecunicB tiene lugar solamente contra la confesin por escrito en materia d>' prs
tamos , si tambin alcanza como escepcion non datas re la confesin hecha
en otros contratos reales. Conforme la Const. 14. pr. C. IV. 30, parece per ad
misible como escepcion non data rei, en los contratos reales , menos en el dep
sito. Const. 14. . l.C. ibid.
Im. 9, lit. 2,P. V.Esta ley solo habla de las cosas dadas por mutuo y especialmente
de dinero.

( 408 )
Tambin el que dio el quirgrafo, si no ha recibido el dinero, y no ha
firmado donandi animo puede repetir su "vale durante dos aos, in
tentando la condiclio sine causa. (300). Pero transcurrido este plazo,
que para el menor no empieza correr hasta la mayora, queda el fir
mante sujeto al pago, y ya no se atiende si ha recihido no el di
nero: el quirgrafo se hace obligatorio para l, y la causa de su obli
gacin, es, no el haber recibido, sino el haber confesado que recibi
del poseedor del vale, la suma mencionada en el mismo (non re, sed
litteris obligatur) ; en fin , supuesto que pasados los dos aos im
porta poco que haya recibido no, tampoco podr ser admitido
probar que verdaderamente nada recibi (301).

; 416. B. En la dote.

Semejante la anterior es la obligacin literal que se presenta

enelca30 de dote prometida y no entregada (dos cauta, sed non nu
merata) . Con efecto , cuando el marido confiesa , ya en acta matri
monial (in inslrumentis dotalibus) , ya en recibo quirgrafo , haber
recibido una dote que no se le entreg , puede , y lo mismo su here
dero , rechazar la accin de restitucin de dote por la escepcion dotis cautos, sed non numralo?. Este derecho le compete por espacio
de un ao , si el matrimonio dur menos de dos ; por tres meses si
dur mas de dos aos, pero menos de diez. Tambin puede intentar
accin en dicho tiempo . para que se le restituya su quirgrafo.
Transcurridos estos plazos , cuando el matrimonio ha durado mas
de diez aos , ya no se admite al marido ni su heredero intentar
la querela oponer la escepcion dotis cauta sed non numerata ; que
da obligado restituir la dote que confes por escrito haber recibido,
aunque no sea verdad (litteris obligatur). Si era aun menor cuando
contrajo el matrimonio , la ley le concede doce aos para entablar la
(300) Const. 7, 14. . 4. C. IV. 30. Gonst. 4. C. IV. 9.Hay modos de
perpetuar la escepcion non numeral pecunia.
La misma 1. 9.

(301) Inst. III. 21 (22) iu fine.Const. 8, 14. pr. G. IV. 30. Muchostitores opinan lo contrario , especialmente Unlerholzner. Mas la coust. 14. prcit. dice espresamente: Sed inlra solnm biennium continuum, at eo elapso nllo
nodo querela non numerata? pecunia? introduci ossit.i Comp. la Nov. 100.
i-apit. i.
La misma I. 9 nada dice si ser no admisible pasados dos aos la prueba de no ha
ber recibido el dinero; parece que debe serlo atendiendo la equidad y esta es la opin'0
comn. Puede renunciarse la escepcion non numerata pecunia en el'miuno inslnnw10
y apenas se estiende escritura pblica que no contenga esa n-nuneia.

(409) .
accin de dote no recibida ; y en caso de muerte durante ellos , su
heredero mayor de edad tiene todava un ao , y su heredero menor
de edad , cinco aos despus de la disolucin del matrimonio , para
intentar la qwrela, oponer la escepcion non numerata pecunia.
Pasado dicho trmino, est obligado restituir la dote que se le pro
meti (302).
TITULO SEGUNDO.

De los pactos (i).

. 417. Nocin y especies de los pactos cu general.

Los pactos (pacta) eran entre los romanos unas convenciones

que solo producan una obligacin natural y escepcion , pero nunca
accin (quce non habenl causam civiletn) (2). Pero despus se dio
muchos pactos la misma fuerza que las obligaciones civiles, y des
de entonces se dividieron en pacta nuda , que solo producan escep
cion , y en paca non nuda s. vestita, que daban lugar una accin.
Por otra parle , el derecho civil prohibi ciertas convenciones decla
rndolas nulas y sin efecto, y no solo no podan producir escepcion,
sino que era lcito repetir lo pagado en virtud de ellas, por medio de
la condiclio indebili (. 441 al 445). A los pactos que daban accin
y de los cuales nos ocuparemos en este lugar, pertenecen los aa
didos (pacta adjeela) , los legtimos (pacta legitima) y los pretorios
(paca pratoria).
(502) La Nov. 100, ileroga la Gonst. 3. G. V. !5, segn la cual, era
admisible en cualquier caso la ijuerela escepcion dolis causa sed non numera
ta , lia?la el ao despus d disimilo el matrimonio: as se ve claramente por
la Nov. 100, picef. comparada con ei cap. 1. verb. *nec annum dantes.
Gluck, Comm. 25." par. . 1259.Otros pretenden que la Nov. ICO, solo ha
bla de la queela dotis non numerata, y la eoi;st. 3. cil. , le la escepcion dolis
non numerata.
(1) 1% II. 14.Cod. II. 5.
(2) Fr. 7. . 4. D. II. 14: Nuda pactio obligationem non pavit, sed parit
fxceptionem. Comp. fr. 41. ibid. . , 9. J. IV. lo.fr. 13. i9. pr.
D. XII. 6.Const. o. C. 4'. 31.Const. 10, 15. G. II. 3.V. los . 552,
363 a.
No se olvide que. en Espaa produce obligacin cualquier pacto hecho con Animo de
obligarse. Generalmente llamamos pactos las clusulas especiales del contrato, reservan
do ste ltimo nombre para la convencin principal. Carece pues de inters en nuestro
derecho la distincin hecha en el romano entre los pactos aadidos , legtimos y pretorios.

32

(410)
I. Pacta adjocla.
$. 418. 1. Nocin.

Pacta adjecla eran en derecho romano los pactos aadidos en los

contratos de buena f (contractus bortce ftdjii) al tiempo de concluirse
estos. Formaban pues parte del contrato , y su cumplimiento se po
da perseguir por la accin del mismo (o). Comunmente, sirven tales
convenciones accesorias para modificar las consecuencias que resul
taran de la naturaleza legal del contrato (detrahitur contractui): oirs
veces sirven tambin para arreglar puntos qOe no serian conse
cuencia general de dicha naturaleza (adjicitur contractui) (4).
J. 419. 2. Especies de los pactos aadidos los contratos.

Entre las convenciones accesorias que modifican alteran los

contratos , se cuentan :
i. El paclunt promiltseos , por el cual el vendedor de una cosa
se reserva el derecho de tanteo de ser preferido por el tanto cual
quier otro , en caso de que el comprador la vuelva vender. Mas
para que pueda ejercerse est derecho , es preciso que el vendedor
haga iguales proposiciones y presente las mismas condiciones que
el tercero (5).
2. El pacto de retroventa (pactum de relroveiidendo), por el cual
el vendedor de una csase reserva el derecho de volverla comprar
pasado durante un cierto plazo (6).
3. La in dietn addictio , cuando convienen los contrayentes en
que la venta se tenga por -no concluida, si durante un periodo fijo
se presenta otro comprador mas favorable , que solo ser vlida.
(3) Fr.
(4) Fr.
pacta danl
Por ej.

7. . 5. D. II. 14. Const. 10. C. II. 3.Consi.2. C.1V.54.

7. . 5, 6. D. II. 14.fr. 72. pr. D. XVIII. 1. De aqu la regla;
legem contractui.
1. 38 y sig. tit. 5, P. V.

(5) Fr. 75. D. XVIII. I.fr. 21. . 5. D. XIX. 1. Hay algunas personas que
tienen de pleno derecho osle beneficio del tanteo; por ejemplo, el dueo 'le
la enfileusis (iominus emphytevseos). Gonst. 3. G IV. 66. En general:
AEltzc, De quwslione an in venditione graliosa jus promitiseos locum Im'ea!?
Jenae, 1767. Madibn, De jure promitiseos ejusque retrctil discrimine.
Halc-e, 1758.
Ademas del seor del directo dominio y el superGciario pora tambin por nuestro diwho
de la facultad de tanteo el pariente dentro del cuarto grado, como tambin del de rrtrai't-tit. 15 lib. 10 Nov. Ilec. Acevedo, las Uytt de ale Ululo. Ant. lnmnz, i laky ^0
e Toro. Sancho Llamas la misma ley. Escriche, Dictionario. en la palabra Retracto

<6)

Fr. 12 D. XIX 5 Const. 2 C IV. 54.

L. 42, tit 8, P. V,

(411)
no presentndose dentro del trmino sealado otro comprador que
la mejore (7).
4. El pacto rescrvali dominii reservato?, hipothecie, por el cual
el vendedor', acreedor al precio de venta , se reserva la propiedad
de la cosa hasta que se le pague constituye sobre ella una hipo
teca en seguridad del precio (8).
5. El pacto de non prcestanda evictionc , por el cual se liberta el
vendedor de prestar la eviccion (9) .
6. El pacto comisorio (pactum commissorium lex commissoria),
que es una conycncion en cuya virtud alguno de los contrayentes
queda libre de su obligacin, si el otro no cumple la suya para
una poca determinada (10). Este pacto puede aadirse en lodos
los contratos , escepcion del de prenda en que est prohibida
(. 316).
7. l pacto displice.nl cu , por el cual se reserva alguno' de los
contrayentes ambos, el derecho de apartarse del contrato hasta
cierto tiempo (11).
8. La anlichresis, -que ocurre en el contrato de prendas, y de la
cual hablamos al . 315.
9,. El pacto de non alienando , que prohibe al que adquiere una
cosa, enagenarla en favor de una persona determinada (12) .
(7) I)ig. XVfH 2.Dnelo , Cmm. XV. 18 . Gluck , Comm. 16." part.
. 1001 al lOO.J. Beliri'-s, Comm. de periculo el commodo reisub lege addictioiiem in diem rendita. .'Ki\. 1793. Mnsset, Observat. conventionibus adeoniionem indis. Wizlar, 1813. cap. 1 al 5.
l. 40, tu. o, p: V.
(8) Gas-sel, De vi reservati dominii. Colon. 1733. Fetzer, De juri separalionis quod, orlo concursa , vendilori in re vendila compel. Tiihing, 1799.
V. tal. 41, til. o. P. V,

(91 Fr.,11. | 18. D. XIX 1.

(10) Dig. XVHl. 3.Co.l. VIH. 33 Donulo., Comm. jur. civ. XVI. 19
Madhin, De effectu legis commissoria parle prelii soluta . Halaj , 1735.Wilkens , Delega commissoria emptionis vendilionis. Gcelt. 1786. Gluek, Comm.
16." pan. . 1006 al 1012.
L. 40. IU 3, P. V.

(11) Fr. 3. O. XVilI. 1. Bach, De mdela panitentiali in emplione venditione. Lips 1756.
(12) Fr. 75 D XVIII. i.-fr. 21. . 5 I). XIX. I fr. 135. 1. 3. D. XLVI.
Const.5. C. IV. 6. Carrar.l, Dissert. de pacto de non alienando. Tbing. 1789.
L. 44, til. B, P. V. Per no vale la prohibicin do enngenar para un tiempo indefinido.
L. 40, lit. 5, P. Y. lisio equivaldra unavinculacion que no pueden fundarse en el dia.
Por regla general, en el contrato de compra , venta, pueden ponerse todos los pactos que
no se opongan las leyes moral. L. 38, tlt. i, P. V.; y lo mismo puede decirse de toda
especie de contratos.

(412)
1L Pacla'Igilima.
|. 420. Nocin de los pactos le^itimos.
Pacta legitima eran aquellas convenciones que por derecho civil
de los emperadores haban obtenido escepcionalmente accin para per
seguir su cumplimiento (13). Fuera de otras muchas convencio
nes (14) , se cuentan entre los pactos legtimos, el pacto de dona
cin (paclum donationis) , y la promesa de dote cuando se hace por
simple pacto.
{. 421. I. De la donacin.

A. Nocin y especies de ella.
Donacin (donatio) es una liberalidad , por la cual transfiere uno
la propiedad de alguna cosa sin ser forzado otro que le acepta (15).
Est liberalilas, nullo jure cogente> itt accipientcm facta. Las personas
que intervienen en la donacin son: el donante (donpns, donalor),y
el donatario (donalarius) . Divdese la donacin , en donacin entre
vivos (donatio nter vivos), y por causa de la muerte (donalio mortis
causa), segn que es irrevocable desde luego, solo lega hacerse
irrevocable despus de la muerte del donante de un tercero (16).
Aqu no trataremos mas que de la donacin eifire vivos , dejando la
mortis causa para el . 737.
{. 422. B. De la donacin entre vivos (17).
1. Quin puede hacer y admitir una donacin entre vivos?
La donacin entre vivos puede hacerse por todo aquel que tiene
(13) Fr. 6. D. II. 14. Legitima cunventio rst . quae lege aliqua confmr.alur; et ideo inlenltim ex pelo actio nascitur, vel lollitur, quotiens Lege vpI Se, nalusconsulto adjuvalur. No se traa eqji de los pactos legtimos cuyo cfeclo
era estinguir una obligacin ipso jure.
Segun bunios manifestado, repetidas veces, los pactos legtimos de los romanos son por
nuestro derecho verdaderos contrates.
(14)
(15)
videtur,
Pr.

Por egemplo, el compromiso. V. el . 433.

. I. J. II. 7.fr. 29. pr. D. XXIX. -3.fr. 82. D. IV. 17. Donari
quoil nullo jure cogen tu conceditur. fr. 58. D. XVIII. 1.
y 1. 1, tlt. 4, P. V.

(1G) g. 1, 2. J. II. 7. fr. 1. pr. D XXXIX. o.fr. 30. D. XXXIX. 6.

L. 1, tit. 7, lib. X, Nov. Rec. Ll 1 y H, tlt. 4, P. V.
(17) Paulo, Sent. rec. V. H.Cod. Theod. VIII. 12 Iust. H. 7.-W.
XXXIX. 5. Cod. VIH. 84 al 56.- Dnelo. Comm. V. 2, XIV, 26 al 52 -Slisser,

(413)
la libre disposicin de sus bienes; y todo el que puede adquirir en
general , puede hacerlo tambin por donacin entre vivos. Pero el
donante y donatario han Je ser personas tales que no se reputen en
derecho como una sola, por ejemplo, el padre v el hijo de fami
lias (18).
"
|. 423. i. Que cosas pueden donarse?
Cualquier cosa que proporcione alguna ventaja al donatario y este
es capaz de adquirir, puede ser objeto de donacin (19). Asi puede
transferirse por donacin no solo la propiedad que pasar al donata
rio (20), sino que tambin se le pueden conceder derechos rea
les (21); pueden cedrsele crditos (22), libertarle de una deu
da (25), y renunciar en beneficio suyo derechos adquiridos con
testados (24). El donante puede donar todos sus bienes; pero en tal
caso solo adquiere el donatario lo que reste , deducidas las deudas (25) .
La donacin de todos los bienes, donalio omnium bouorum no puede
ser objeto de una sucesin universal, y por esto se dice que el dona
tario no puede ser directamente recoovenido por todas las deudas del
donante (26).
J. 424. 5. Especies de donacin entre vivos.
La donacin es pura (donalio mera) cuando proviene de la libe
Di.is. de donal. natura e> mdole sec. jus rom. Hala;. 1799. Jouret. Diss. de donationibus inler vivos ex jure rom. Lovan. 1827.
Tit. 4, P. V.Tit. 7, Iib. X, Nov. Rec.
(18) Fr. 1. . I.D. XL1. G.Esta regla tiene muchas escenc.ioncs desdo la
institucin do los peculios Const. 4. C. III. 36.Const. 6. . 2. C. VI. 61.
fr. 31. . 2 D. XXXIX. 5.-Const. 17. pr. C. VIII. 54.Const. 2o. C. V. 16.
L. 1, 2 y 3, lit. 4,P. V.
(19) Fr. 9. .5. D XXXIX. o.
(20) La donacin de cosa agena, da solo un ttulo para la usuc-pion. fr. 2,
3. D. XLI. 6 fr. 13 pr. D. XXXIX. 6(21) Fr 9. pr. fr. 28. D. XXXIX. 5.
(22) Fr. 2. . 2. fr. 53. . 3. D. XXXIX. 5Const. 22. C. IV. 35. Si
autem per donationem cessio faca cst. Const. 23 ibid.
(23) Fr. 17. fr. 23. pr. D. XXXIX. 5 fr. 1. D. II. 15.
(24) Fr. 5. . 13 al 15 P XXIV. 1.
(2o) Fr. 72. pr. D. XXIII. 3. fr. 12. D. XXXIX. 5.Fr. 59. D. L. 16
(2(3) Leyser mira en estecnsoal donatario, como sucesor universal.
Por nuestro derecho no puede hacerse donacin de todos los bienes , aunque sea solo dw
los presentes. LI. 1 y 2, lit. 7, lili. X. Nov. Kec. *

(414)
ralidad del donante (27) ; y onerbsa ttulo oneroso cuando el do
natario est obligado por su parte dar hacer alguna cosa (danalio
non mera); remuneratoria, cuando se hace en renumeraCion de sencios prestados por el donatario beneficies recibidos por el donan
te (28) ; por ltimo, la hecha con cierto objeto s una donacin sub
modo (29). Tanto las unas como las otras on por lo comn actos bi
laterales.
J. 425. 4. Forma de la donacin.

1 . Por derecho antiguo , el simple pacto de donacin no produ

ca accin alguna. Para que fuese vlida y surtiese sus efectos lega
les , debia hacerse por estipulacin solemne haberse llevado eje
cucin. La ley Cincia promulgada en el ao 550 de la fundacin de
Roma , prohibi hacer donaciones que escediesen de cierta cantidad,
escepto los parientes prximos (50).
2.. Por derecho nuevo, para que valiesen las donaciones, habia
que cumplir ciertas formalidades: unas veces era preciso redactarlas
por escrito , otras la presencia de testigos , otras que se insinuaran,
lo que es lo mismo que se tomase razn de ella en los registros
pblicos. Pero este derecho sufri muchas alteraciones (51).
5. Por ltimo, Jusliniano dispuso que el simple pacto de dona
cin produjese accin, no necesitando insinuacin sino las donacio
nes que pasasen de 500 sueldos (solidi) , siendo nulas por todo lo
que escediesen de esta cantidad , y pudindose repetir el esceso
(27)

Fr. 1. pr. fr. 29. pr. D. XXXIX 3.

Pr. y I. 1, til- 4. P. V.

(23) Fr. 27. fr. 54. . 1. D. ibid.fr. 6 pr fr. 7. D. XVII. 1 fr. t-

2,3, D. XXVI. 7.fr. 25. . 11. D. V. 5.-C. Sibildener, De differentis tnler
donationem simplicem el remuncraforiam spuriis. Jerse. 1798.
(29) Consi. 9, 22, G. VIII. Si.Const. 8. G. IV. 64Gonsl. 1. C. VIH.
55.Con t. 2, (i. G. IV. 6. F. Bergmann, De natura donalionum sub modo.
Gceit. 1808
De las donaciones condicionales, sub mudo, etc.: hablan las H. 4, 5 y 6, til. 4, P. V.

(30) Acerca del wniiguo derecho, y sobre lodo acerca dla ley Cincia. V
Fragm. vaticana . 265, 302311. Brummer, C.omm. ad Legem Cinciam. Pa
rs, I66.-A. A. J. Rudorff, Diss. de lege Cincia. Bero!. 1S23. F^ van der
Burgb. t'omm. de donationibus; en lo? AnnalAcadem. Leod. 182 423.S-C
Klinkhamer. C.omm. de donationibus . Amstelod. 1S26 -J. G. P. Serverans. Blss
ad Legent Cinciam, Gandavi, 1829.
(31) Sobre el derecho nuevo v. Fragm. vaticana. 249 Const. I. Oi
Theod. III. 5.Const. 1533. G VIII. 54. A. F/mert. Diss de donalione mmodica coram competente judice intinuanda. Lips. 1805

.. (415)
(si se ha llevado ya ejecucin), por la condictto indvbiti (32). Pero
hay algunas donaciones exentas de tal formalidad , y son las siguien
tes: las hechas para rescatar prisioneros reedificar edificios arrui
nados (55); las del prncipe emperatriz 6 las que seles hacen (34):
las donaciones por causa de muerte, pues se sostienen como lega
dos (55) ; las donaciones por causa de matrimonio propter nuplias (36). Las donaciones remuneratorias estn siempre sujetas
insinuacin (37).
J. 426. 3. Kfpctos de la donacin entre vivos.
La donacin entre vivos produce en favor del donatario accin
para pedir su cumplimiento: la accin ex sltpulati cuando ha mediado
estipulacin ; en todos los dems casos la condictio indebili ex lege, 55,
. li. C. de donalionibus (Vil) (58). Pero no dehe obligarse al do
nanle entregar mas que lo que permitan sus recursos (nisi in quan(2) Sobre <;l derecho justinianeo v. . 2 J.II. 7. Const. 5457. C. VIH.
54.Nov. o2 c. 2. Nov. Iti2, c. 1.Sobre la donacin de una renta que
esceda de uOO sueldos V. Const. 54. . 4. G. ibid. La donacin entre esposos
que esceda de esta sjmn, debn sujetarse la formalidad de Id insinuacin, me
nos que el donan t*; la haya confirmado por un aclo de ltima voluntad.Const.
2a. C V.' 16. Nov. 127, c. 2.
La donacin que escede de .'.00 maravedises de oro, debe mt revocada en cuanto al esceso, si no se lia lincho por escritura pblica con conocimiento del juez. L. 9. lit. 4, P. V.
De las donaciones entre esposos hablaremos en si r lugar oportuno.
(53) Const. 36. pr... 2. G. VIH. 54. Pero no es aplicable esto todas las
donaciones adpias causas. Const 19. C. I. 2
Dicha 1. 9, til. 4, P. V. que lo esliende ;i lodos los lugares religiosos y hospitales.
(34) C nst. 34. pr. G VIH. 54.Nov. 52. c. 2
La misma I. 9.
(35) Const. lt. C VIII 57.
rg. de la I. 11, coiub. con la 9, tit. 4, P. V. La ley 9 que habla de la necesidad de la es
critura pblica insinuacin paiatpie valga la donacin que escode 500 maravedises, solo
se refiere la donacin entre vivos.
(36) Nov. 119. c. I. La falta de insinuacin en a donacin propler nuplias no
perjudica la mup;tT; pero s, en ciertos, casos al marido. Nov. 127 c. 2.
La misma I. 9, tit. 4, P. V.
(37) La mayor parle de los autores creen que las donaciones remunerato
rias no esln sujetas insinuacin.
Este caso no est espreso en nuestras leyes.
(5S> . 2. J. II. 7 Const. 55. . lt. C. VIII. 54 Nov. 1(2. c l.-Pe-o
e! donatario no adquiere la propiedad de la co?a donada, sino por medio de la
tradicin. Const. 20. G. II. 5 . 40. in fine. J. II. 1.
Por nuestro derecho tendr el donatario la accin nacida del contrato para reclamar la
tosa que se le ha prom' lido dar, aunqile no se le haya entregado L. 4, tit. 4, P. V.

(416)
tum facer potest) (39) . Por regla general no est tenido la eviccion
de lo donado , menos que la haya prometido dado sabiendas
una cosa propia de otro, ocasionando con esto perjuicios al donata
rio (40).
$ 427. 6. Causas de revocarse las donaciones.

Generalmente la donacin entre vivos es irrevocable ; pero esta

regla, sufre las escepciones siguientes en las donaciones puras (41):
A. Si escede de la parte de bienes de que puede disponer el
donante , y por consiguiente la legitima de los que tienen derecho
ella (donalio inoficiosa) (42). Esa parte se regula por los bienes que
tiene el donante al tiempo de hacer la donacin , la cual puede res
cindirse instancia de aquellos , pero no la del mismo donante , y
solo en cuanto escede de dicha legtima , quedando subsistente por
lo dems (45).
B. Puede revocar la donacin el donante en los siguientes casos:
1 . Por la ingratitud del donatario , como por ejemplo , si este le
injuria gravemente le maltrata, le hace perder con dolo una gran
parte de sus bienes , atenta su vida , rio cumple las obligacio(39) Fr. 12. 22. fr. 25. pr. 8. 3. D. XXXIX. .i. fr. 19. . 1. fr. 50, 49,
50. D.XLU 1.
La misma I. 4, til. 4, P. V.

(40) Coivst. 2. C. VIII. 45.fr. 18. 8. 3. D. XXXIX. 5.C. pr. fr. 62.
D. XXI. 1.
Segn indicamos en otro lugar, la eviccion no se presta por regla general en los contri
tos titulo lucrativo.

(41) Las donaciones remuneratorias no se revocan por ninguna de eslas

causas, fr. 2o, . 11, D. V, 3 fr. 27; fr. 54, 8. 1, D. XXXIX, 5.fr. 54,
. 1, D. XLVII, 2.
Aunque nuestras leyes no hacen distincin entre las donaciones paras y las rtrnuntrakirins . pata el efecto de revocarse ; sin embargo , creemos que en la mayor parte de los ca
sos puede seguirse la doctrina del derecho romano, lo cual ademas tiene cierto apoyo en
l,is palabras de la ley , que hablando de las donaciones que pueden revocarse por cierta
causa, dice: Desconocienl"s son los homes contra aquellos que lis dan algo les /iw
alijuna gracia.*

(42) Fr. 87, . 3, 4, D. XXXI.Cod. Theod. 11, 20.Cod. Just. III, 29.
Cuyacio, Para'illa tit til. C. de tno/f. don. Observ. V, 14. Expos. Nov.
Nov. 92.Dnelo Comm. XIX, 11.Soborcht, Ds. de dona! inoff. propartt
legitima rencindenda. ed. 2.", Jenae, 1797 Glck, Comm.T. VII, . 530.C
G, Halle, Diss. de immodicarum donationum querela. Marb. 1828.
L. 8. tlt. 4, T. V comb. con la 7, tit. 12, lib. III, Fuero real , y 1, tit. 20, lib *<>
Nov. Rec.
i

(45) E<to ba sido muy controvertido en lo los tiempos. No puede internara

la querella inofficioti sino despus de la muerte del donante
La misma I. 8, con las II. ril.

(417)
nes impuestas al tiempo de hacerse la donacin (44). En todos es
tos casos el donante puede revocar la donacin , pero no sus herede
ros (45) , no teniendo estos derecho alguno para reclamar los fru
tos percibidos , y s solo accin personal para repetir la cosa dona
da (46).
2. Puede tambin el donante revocar la donacin de todos sus
bienes de una parte considerable de ellos , cuando habindola lu
cho en tiempo en que no tenia hijos nacen despus (47).
(. 428. II. Pactum Je dolo constituendo.

Por derecho antiguo , aquel quien se le prometa una dote , no '

tenia accin para reclamarla , menos que la promesa se hubiese
hecho por estipulacin por una dotis diclio. Pero por derecho nue-^
vo el simple pact de date constituendo y aun la pollicitatio dotis, pro
duce accin (48).
III. Pacta pretoria.
\. 429. A. Del conslituto.

Pactos pretorios eran aquellos los que el pretor daba en su

edicto, accin (49). De esta especie son: el conslituto (constitulum
(44) Const. 10. G. VIH, 56. El derecho de revocar la donacin por causa
de ingratitud sufri algunas restricciones. V. la Const. 7, G. ibid-,
1.1. 10 y o, tit. 4, P. V. Las donaciones entre vivos hechas en debida forma , no pueden
revocarse sino por las razones espresadas en las leyes. L. 6, tit. 12, lib. 10, Fuero real (1,
tit. 7, lib. X. Nov. Rec.)

(4a) El donante puede revocar la donacin por causa de ingratitud , aun

despus de muerto el donatario.
L. 10, lit. 4, P. v.

(46) Por esta razn esan tambin losjura in re concedidos un tercero.

(47) Al menos as/ se interpreta la Gonst. 8. G. ibid. , aunque solo habla Je
la donacin hecha por un patrono en favor do un liberto.Gifan. Explanatio
legum codicis. Colon. 1615. p. 487.J. F. N. Cremers, De revocandis donatio-,
nibus nter vicos propler liberos supervenientes Graning. 1817.
Este punto, bastante cuestionable en derecho romano, lo decidi en el nuestro la ley 8,
tit. IV, V. V. Pero para revocar la donacin por la superveniencia de hijos debe ser de al
guna consideracin, pues la ley dice: 'donacin de todo lo suyo ijran partida dtllo.*,
V. Ureg. Lpez en las glosas 5 y 8 esta ley.

(48) Const. o, 4, Cod. Thcod. III , 12. Const. 6, G. V, 11.Consl. 25.

C. IV, 29.V. mas adelante el . 520.
L. 10, tit. H, P. IV.

(49)

. 1. J. III, 13' (14). 3, J. IV, 6. El recephim arbilriiy pacto de

53

(418)
dibi s. pecunia:) , que es una convencin por la que se promete lo
mismo que ya se debia (50). Si la deuda fu contrada por el que
hace la promesa , la convencin toma el nombre de constilutum pe
cunia proprice ; si por el contrario , la deuda procede de otro , se
llama cunslitutum pecunias aliena: (51). La primera tiene la ventaja
de que la promesa que en un principio no produca accin alguna,
puede pedirse su cumplimiento ex consliluto: la segunda es una espe
cie de intercesin, de la que hablaremos en el . 440. La accin
nacida del constiluto se llama pecunia; constituttai aclio (52).

j. 4"0. B. Del pacto do precario (m).

El pacto de precario (precarium) , es una convencin por la que
una de las partes concede gratuitamente la otra el uso de una cosa
el ejercicio de un derecho hasta que la prive de la una del
otro (54).
El que recibe la cosa no es responsable sino del dolo y de la cul
pa lata (55) , y generalmente adquiere la verdadera posesin de la
cosa , menos que espiesamcnte se haya estipulado que solo tenga
jurejurando exlrajudiciali (. 433) corresponden tambin los pactos pre
torios.
Por Irv que liemos dicho con repeticin , sabor, que todo pacto srio y deliberado surte
los efectos que el contrato, es f.icil conocer que los pactos pretorios de los romanos no
diferencian de los contratos, estando sujetos :i las disposiciones especiales sobre cada uno
de ellos , y en su falta las generales del derecho por mejor decir, que en Espaa no
hay pactos pretorios.
(30) 5.8, 9, J. IV/ 6.Dig. XIII, 5.God. IV, 18.Glck, Comm.
p. 3.a |. 489 y sig.
,
(51) Fr. 5, . 2, D. bid.Const. 1, G. IV, 18.
No habiendo en Espaa diferencia alguna entre pacto y estipulacin , no se necesite
esta ltima para constituir la lianza, y por consiguiente el reo constituios pecunia uiieu
del derecho romano , es en el nuestro un verdadeq liador.
(52) Paulo , Seal. rec. II, 2.. 8, J. IV, 6.
(53) Pdulo , V, 6.Dig. XLIII, 26.God. VIII, 9.Dnelo , Comm. XIV,
34. A. G. Slockmann, Diss. de precario. Lips. 1774.J. G. Vogel , Din. de
precario. Goett. 1786.J. G. Bickell , Diss. deprecario. Marb. 1820. Muy dis
cordes estn las opiniones de los AA. sobre la naturaleza del pasto de precario.
Hay algunos que le consideran como un contrato innominado, por la accin prascrplis verbis que produce. Dnelo, Comm. XIV, 5i. Thibant , Pandeles.
898. Otros creen que es un cuasi contrato, causa de losfr. 1, . 3, D. XLIII,
y fr. 23, D. L. 17. Cuyacio ad fr. 25, cit. y Savigny , Tratado de la pose
sin , creen que no es contrato.
(541 Fr. 1, pr.; fr. 2, %. 3; fr. 6, . 4, D. XLIII, 26.
(55) Fr. 8, . 3, D. XLIII, 26L-ehr, fkeorie de la fante, p. 132.Has,
De la faule, p. 499.

(419)
la simple detencin (56). El que entrega de esta manera una cosa,
tiene derecho pedir en cualquier tiempo, que se le devuelva, aun
cuando lo haya concedido por uno determinado (57) ; pudiendo en
tablar este efecto el interdicto de precario (. 255), una accin
prwscriptis verbis (58).
Se entiende tcitamente prolongado el pacto de precario de cosa
dada por cierto tiempo , cuando transcurrido este, no se ha 'pedido
aquella ; pero queda estinguido por la muerte del que la recibe , si
espresamente no se ha prolongado (59).
J. 43t. C. Del receptum de los efectos de un v iajero (00/.
El posadero patrn de un barco que recibe en su posada na
vio los efectos de un viajero; los encomienda sus dependientes,
contrae por este hecho, con arreglo al edicto del pretor, la estricta
obligacin de responder de lodos los perjuicios que dichos efectos
pudieran esperimentar, bien los haya causado l mismo , bien sus
criados un estrao , hayan sido robados ; pero no es responsable
del dao que esperimentcn por otro caso fortuito inevitable por
vicio de la cosa. La accin que en esle concepto corresponde se lla
ma actio m factimt de recepto (61). Por analoga se concede tambin
contra los porteadores y carruageros , en cuanto las cosas que se
les encomiendan (62).
(56) Fr. 4, . 1, D. XLIIF, 26 fr. 33, . 6, D. XLI, 3.fr. 10, pr. . 1,
D. XLI, a.Savigny loe. cit. %. 25.
(57) Fr. 12, pr. D. XLIII, 26.
Si se promeli el uso de la cosa por un tiempo determinado, estar oLlipado i pasar pol
lo que promeli. Arg. de la I. 1, tit. 1, lib. X. Nov. Rec.
(58) Fr. l,pr.;fr. S, . 2, ibid.
(59) Fr. 4, . 4, fr. 12, . i, D. ibid.
(60) Dig. 4, 9.Glck, Comm. P. 6." S. 485. -El reeeplum arbitrii es
tambin nn pacto pretorio. V. mas adelante el . 433.
L. 20, tit. 8, P. V.-L. 1, tit. 14, P. VIL
(61) Fr. 3, . 1, 5, D. ibid F. G. Adler, De usu aclionis de recepto
ouoad mores hodiernos. Lips. 1775.Sobre si los posaderos esln no obligados
a recibir los viajeros , comp. el fr. 1, D. ibid. con el fr. un. . ult.D. XLVH,
5 T. Kaemroerer, Observ. juris civilis c. 2. Kostochii , 1827.
Dichas II 20 y 7. Si roba los efectos un estrao sin culpa del posadero , no queda rite
obligado. Las mismas II. 20 y 7.
(62) Por el fr. 25, . 7. D. XIX, 2. Cpr. fr. 14, |. XVII, D. XLVII, 2 F. Mackeldcy, Diss. iun(enus actio de recepto contra aurigas el cvralores mr
rima sen spedilores competal. Slelms. 1806.
De los porteadores ele mercaderas trata la sercinn l." tit.
lib. I del Cdigo de Co
mercio.

(420)

TITULO TERCERO.

De las transacciones.
J. 4"2. A.

Da la transaccin (1).

Transaccin, en el sentido mas lato de esta palabra , es un arre

glo amistoso entre dos mas personas sobre derechos litigiosos, al
menos inciertos , con el objeto de que termine el litigio , y sepa ca
da cual lo que le corresponde (2).
En sentido mas estricto es un convenio por el que dos mas per
sonas arreglan sus diferencias (3), conviniendo en lo que ha de perteiccer cada uno, y renunciando en favor de los dems una parte
de sus pretensiones (4).
Para saber los efectos que por derecho romano produce la tran
saccin, debemos examinar si se hizo no por estipulacin. En el
primer caso era obligatoria, correspondiendo para pedir su ejecucin,
la accin ex stipulalu, como tambin lo que se estipul por via de pena
en caso de contravencin de alguna de las partes. En el segundo, el
que por su parte cumpli la obligacin (la cual se converta desde en
tonces en un contrato innominado) (. 408), podia demandar ala otra
parle para que la cumpliese (5) teniendo este efecto la accin prmscriplis verhis. Pero cuando no haba ni lo uno ni lo otro , la transac(1) Cod. Theod. II, 9.Dig. II, lo,Cod. II, 4Dnelo, Comm. ad.Ht.
(]. de Iranmclionibus.Vinio, traclahts de transaclionibus en sus particiones juris civilis, Roterd. 1674, p. 993. De Lu'tiemberger, Diss. exhibens transactionis
notionem, eamque ineundi modos exjur. rom. princip. Turbing. 1795. G. B.
Redlieh, Comm. de transaclionibus. Lips. 1824.H. J. J. Colins, Diss. deransaclionihtis, Gandavi, 1822. T. J. de Reysinger, Be transaclionibus exjur. romLosan. 1824.
(21 En este sentido la transaccin comprende tambin el compromiso
(. 453), y el pacto dejuramento exlrajudicial (. 454).
(3) Toda transaccin supone derecho incierto y dudoso, fr. 1, D. II. 13.
Por esta razn despus de ejecutoriarse la sentencia (post remjudica!am),wM
cabe transaccin, fr. 23, .1, D. XII, 6.Gonst. 32, C. II, 4.-fr. 201
I). L, 17.
(4) Fr. 1, D. II, 15.Const. 38, G. II, 4.Const. 5, C. VI, 51.
L. 54, tit. ti, P. V.

(5)

Fr. 16, D. II, 15. -Gonst. 6, 17, 20, 53, 37, 58, G. II, 4.

(421). ;
cion, como simple pacto, no produca accin alguna, y s solamente
una escepcion (6).

. En las transacciones el error puede recaer ya sobre aquello que

es litigioso dudoso , ya sobre lo que no lo es: si lo primero , el
error no tiene trascendencia ninguna; si lo segundo, anula la con
vencin (7).
5. Las dos partes que transigen estn tenidos la eviccion de lo
qu<t cada una de ellos entrega la otra, menos que la hayan ya
prestado un tercero quien traspasaron el dominio de la cosa liti
giosa (8).
J. 433. B. Del compromiso.
El compromiso es una convencin por la que dos mas personas
se obligan recprocamente someter la decisin de sus diferencias al
arbitrio de un tercero que se llama arbitro (9). Las partes estn obli
gadas conformarse con esa decisin latido (arbitrium laudum),
para cuyo mejor cumplimiento debia, por derecho romano, aadirse
una pena que consista generalmente en cierta cantidad de dinero
(slipulatio pana? compromissa pecunia) , y que perda quien se nega
ba pasar por la decisin arbitral , compitiendo este efecto la ac
cin ex stipulatu (10). En todo compromiso deba mediar esa pena,
hasta que Justiniano concedi en ciertos casos una accin in factum
(6)

Const. 21 , C. II, 3. Const. 9, 24, 28, C. II, 4.

La transaccin hecha en debida forma produce siempre por nuestro derecho la accin
nacida del contrato, aun cuando no medie en ella estipulacin ni clusula penal.

(7) Const. 10, 42, C. I, 4. Los mismos principios sirven para resolver la
cuestin siguiente; Podr rescindirse la transaccin por la lesio;i en mas de la
mitad del justo precio , y basta qu punto?
Arg. de la ley "i. tlt. 14, P. V. Discuerdan los AA. n s la transaccin puede rescin
dirse por la lesin ; casi todos convienen en que por la enorme no debe rescindirse, y aten
diendo que la transaccin se hace para cortar litigios y a la dificultad de acreditar en ella
la lesin, es muy dudoso que se rescinda por lo enormsima.
(8) Const. 33, C. II, 4.
Las partes dehert por lo regular prestar la eviccion en la transacion, por ser contrato one
roso. Gmez, Variar, resol, c. 2, n. 58.
(9) Dig. IV, 8. Cud. II, 56. J. G. Wippermann, Diss. de promissi recepli alque laudi qualOatibus et effectibus. Rint. 1797. Glck, Comm. Part. 6."
47o. Ja.spis, Diss. de arbitras, Lips. 1821.
L. 23 y sig. tit. 4, P. III.
(10) Fr. 2; fr. 11, 1. 1,-4; fr. 13, 8. 1; fr. 38, D. IV, 8.
Las leyes de Partida parece exigieron tambin que las partes estipulasen una pena pa
ra que fuese vlida la sentencia arbitral; pero en el dia no la creemos necesaria, porque
deben pasar por lo que se obligaron al tenor de la clebre ley del ordenamiento (I, tii. 1,
lib. X, Nov. Rec).

,( 422 )
para las transacciones sin estipulacin penal (11). En el compromi
so est tambin comprendido el receptum arbitrii , la convencin de
las partes litigantes con el arbitro, por la cual promete este examinar
el pleito (recip arbitrtum) . El juez puede obligarle dar el laudo,
conminndole, caso necesario, con una multa (12).
|. 454. C. Del pacto de juramento estrajudicial.

El pacto de juramento estrajudicial (pactum de jurej tirando extrajudiciale) consiste en la promesa hecha entre dos personas de hacer
depender la decisin del pleito entre ellas oendiente , del juramento
extrajudicial deferido una de ellas (13). Si el que le presta cor
robora con l sus pretensiones, puede fundarlas en la correspondien
te accin que se deriva del derecho pretorio, sin necesidad de acre
ditar su derecho (14); si jura que no procede la accin intentada
de contrario, por estar ya libre de la obligacin, puede oponer laescepcion jurisjnrandii (15). La dispensa del juramento prodcelos
mismos efectos que su prestacin (16), y queda nula la convencin
por resistirse alguna de las partes prestarle (17). .

(11) Const. 1.-8, G. II, 86.Nov.82,c. 11.

(12) Fr. 3, . 1, 2; fr. 9, . 3, 4, 5, fr. 10; fr. 11, pr. 8. 1; fr. lo; fr. 32,
. 12,D.IV, 8
Una vez aceptado el compromiso, estn obligados los arbitros dar su latido, esceplo en
ciertos casos, I. 30, tit. 4, P. III, y si se resistieren hacerlo el juez puede apremiarles.

(13) Paulo, Sent. rec. II, !..- 11, J. IV, 6.Dig. XII, 2Cod, IV, I.
Dnelo, Ad tit. Dig. de jurej urando, c. 3.-9. Zich, Ulrum jusjurandw
apud romanos pro specie transactionis habita sit. Altdorf. 1804.Glk, Conm.
Part. 12, . 796. Gaecke, Disp. de jurejurando delato el precipite de vi qut.
Berol. 1826.
Tit. 11, P. III.

(14) . 11, J. IV, 6.Cpr. fr. 8; fr. 9, . 1; fr. 11, |. 3; fr. 13, . 2, o;
fr. 28, . 10, D.XII, 2.
L. 2, tit. 11,,P. III.

(18)

. 4, J. IV, 13.fr. 9, . 1, D. XII. 2.

Deferido el juramento por alguna de las partes ala otra, debe decidirse el plevto al te
nor de el. Dicha 1. 2, tit. 11, P. III.

(16) Fr. 6; fr. 9, . 1. D. ibid.

(17) Fr. 8, . 4, D. ibid.
No est obligada la parte prestar el juramento si se lo exige suconlrariu; pero si ''"an
do se lo exige el juez en los casos en que puede hacerlo. La misma I. 2. Acerca del jura
mento voluntario, necesario, judicial, decisivo, ole. V. tit. 11, P. III. Tapia. Febrero- norivm"T. 111, c. 10; y Hscricbe, Diccionario de legislacin en la palabra Juramento.

( 42S)

TITULO CUARTO.

De las convenciones de seguridad garanta.

j. 43o. S11 nocin y especies.
Las convenciones de seguridad garanta son por lo comn,
aquellas que tienen por objeto dar al acreedor alguna seguridad para
el pago de su crdito. De esta especie son la clusula penal (. 177),
la donacin de arras (. 178), el contrato de prenda (. 406), el
pacto de hipoteca (. 406); y por ltimo cualquier especie de in
tercesin. Solo nos resta que hablar de estas ltimas.
J. 436. De la intercesin.
A. Su nocin y especies.
Generalmente hay intercesin cuando alguno toma su cargo la
deuda de otro existente futura, promete al menos responder de
ella ; lo cual puede verificarse de dos modos:
A. O el deudor principal consigue con ello librarse del pago de
la deuda, y en tal caso la intercesin toma el nombre de expromissio
(. 497); y se requiere el consentimiento del acreedor (1), pero no
el del deudor (2).
B. O el deudor queda obligado la par que el que intercede por
l, y en tal caso este se obliga como principal: deudor yambos
solidariamente ( 530) (5).
Puede tambin el que intercede promete por otro , hacerlo in
subsidium; por ej. en el mandato calificado cuando se encarga algu
no que salga fiador pr otro (4) , cuando lo sale uno mismo
(1) Fr. 8, . 5, D. XLVI, 2.Const. 2o, C. II, 5.
(2) Fr. . ti cit. Liberal autem me is qui quod debet promitlit, tlianifi
no/tro. Arg. pr. J. ill. 29, (50). Guando la expromision tieoe lugar con
consentimiento v peticin del deudur, se llama delegacin fr. H, pr. D. ibid.
(3) Fr. 17, g. 2; fr. 18, D. XVII, 1.fr. 13, D. XLVI, 1.
L. 10, lit. 12, P. V.
(4) Fr. 12, . li; fr. 32, D. XVII, l.-fr. 15, D. XLVI, 1.
V. la ley 1.". til. 12, P. V.

(4-24)
constituye prenda hipoteca otra especie de caucin (5). En este
ltimo caso , deben examinarse en derecho romano si la caucin se
haba constituido por estipulacin solemne , por un simple pacto,
pues la primera produca la fianza (fidejussio), al paso que la segun
da solo daba lugar al constituto de la deuda agena (constitutumdebili
alieni) (. 429).
. \Z~. B. De la fianza.
1. Xocion.
La fianza es una promesa hecha por medio de estipulacin , de
pagar la deuda de otro en el caso de que l no pueda hacerlo al pla
zo prefijado (6). Puede intervenir en toda especie de deudas (7),
escepto en aquellas que son esencialmente nulas por derecho civil (8).
No siendo otro su objeto que dar mayor seguridad al acreedor, el fia
dor puede obligarse mas estrechamente que el deudor principal,
pero no otro cosa diferente , como ni tampoco en mayor suma,
ni bajo condiciones mas onerosas (9).

(o) Const. 5. 7, G. IV, 29.

(6) Gayo, II, 115 y sig. nst. III, 20 (21).Dig., XLVI, 1.Cod. MI,
41.Dnelo, Comm, ad til. C. de jidejussoribus. In oper. t. IX. Hering, De
fidejitssortbus. Ed. novis3. Francort. 1617. Scltrceter, De sponsoribus, fidepromissoribus el jidejussoribus . Jenae, 1822. Quinet, De fidejussoribvs sec. jas
rom. Lovaliii, 182o.Weslrik, Disp. ad locura Gaii Iiistilulionum de sponso
ribus , fdepromissoribus et fidejussoribus. L-B. 1826.
Tit. 12, P. V.
(7) . 1, J. III, 20 (21)fr. 1; fr. 2; fr. 8, . 1, 2; tr. 16, . 3; fr. 37,
D. XLV, 1. No puede asegurarse con fiadores la restitucin de la dote. Consl. I,
2, G. V, 20.
En las obligaciones llamadas meramente civiles no surte efecto la fianza. Are. de la 1 5,
Ut.i2. P.V.
(8) Fr. 46; fr. 16, pr; fr. 52, D. XLVI, 1.Respecto la fianza de la obli
gacin natural V. fr. 9, . 5; fr. 7, pr. D. XIV, 6.-fr. 7, . I, D. XLIV, 1fr. 2o, D. XLVI, 1.fr. 93, . 5, D. XLXVI, 5.Fr. 15, pr. D. IV, 4.
La misma 1. .f y 4, tit. 12, P. V. No vale la lianza puesta en los contratos en que ios
liijos sujetos a la patria potestad los menores bajo tutela curadura , sacan al fiado sin
licencia de ellos alguna cosa. V. la 1. 17, tit. 1, lib. I, Nov. Rec*
(9) . 8, J. III, 20 (21) -fr. 1, . 3, D. XLIV, 7.Si el fiador prometa
otra cosa mas que lo que uebia el deudor principal, nada queda obligado,
fr. 8, .; fr. 42, D. XLVI, 1 Conradi, De fidejussore in majorem summam
quam ova debelur, adhibilo. Helmsted. 1754.
L. 7, til. 12, P. V. Cuando la lianza es en mayor cantidad que la deuda principal . no
es nula , sino que no vale en cuanto al esceso. La misma I. 7.

( 425 )

{. 438. 2. Kfectos de la fiait*.

Los que produce son : obligacin por una parte entre el fiador
y acreedor, y por otra entre el fiador y el deudor.
A. En cuanto lo primero:
1
El fiador y en caso sus herederos quedan obligados pagar
la deuda , si el deudor no la satisface (10); adems, el fiador que
se obliga pura y simplemente (in omnem causam), debe, pagar no so
lamente la deuda principal sino tambin lo accesorio , como los in
tereses convencionales y legales, la pena estipulada y las costas pro
cesales (11). En los dems casos solo tiene que pagar lo que l pro
meti y !os intereses convencionales estipulados al tiempo de cele
brarse el primer contrato (12).
2." Por otra parte , el acreedor podia dirigirse su volunlad
contra el deudor el fiador (15); pero por derecho nuevo goza este
ltimo del beneficio de orden de excusin (beneficium ordinis s. ex*
cusionis) en virtud del que puede pretender que el acreedor reclame
la deuda al deudor principal (14).
' 1
5. Cuando hay muchos fiadores aunque lodos quedan obliga
dos solidariamente , pueden por derecho nuevo reclamar el beneficio
de divisin (beneficiitm divisionis ex epstola D. Iladriani), en virtud
del cual el fiador reconvenido pagar toda la deuda, puede pretender

(10) . 2. J. III, 20 (21). fr. 4, . 1, D. XLVI, 1. Si el fijdor prueba

que el acreedor no ha cobrado por culpa uva, queda libre de la fianza, ir. 41,
pr. D. XLVI, i.fr.-93, . II, D. XLVI, 5.Thibaut, De fidejvssore creditorts in exiqendo negligentia libralo. Hoidelb. 1829.
L. P, tit. 12, P. V.
(11) Fr. 54, pr. D. XIX, 2.-fr. 4, 5. 1; fr. 56, . 2. D. XLVI, 1.fr. 32,
pr. D. XXVI, 7. fr. 88, D. XLV, 1.fr. 24, . 1. D. XXII, 1.
(42) Fr. G8, . 1, D. XLVI, l.-Const. 4, 0. IV, 32.
(15) Const. 5. C. VIII, 41. Si el fiador lia salido eomo tal por aquello
que el acreedor no poJia obtener del deudor, debe ser rrconveniilo en primer
lugar, fr. 116, D. XLV, 1. Const. 1, C. X, 2.Tomasio, Diss. de fidejussore
indemnilatis Hala?, 1703.
(14) Const. o, 0. VIII, 41.Nov. 4, c. 1. Schaar, tss. de fidejussore
qui ut debitorem principalem se obligavi, beneficio ordinis gaudente. Magunt. 1786. ,.
Dha. 1. 9, tit. 12, P. V. Si por ausencia del deudor principal fuere reconvenido el fia
dor, podr pedir plazo al juez para presentarle; pero transcurrido sin hacerlo, defiera con
testar i, la demanda y pagar la cantidad adeudada. La misma I. 0.
54

( 426 )
que no se le condene sino por su parte y porcin (15). No puede
oponerse el beneficio de orden cuando el deudor principal est insol
vente, ni el de divisin cnando lo estn los dems fiadores y es fcil
dirigirse contra ellos: ni uno ni otro, cuando el fiador los ha re
nunciado espresamente.
4.
La accin que corresponde al acreedor contra el fiador es la
accin ex stipulalu.
B. Contra el deudor principal tiene el fiador , cuando ha pagado
por su orden , la accin contraria de mandato ; y en otro caso la
accin contraria neguliorum gestorum ex jurecesso del acreedor (16);
este fin utiliza el beneficio cedsndarum aclionum , pudiendo exigir
del deudor, aun antes de pagar, que le ceda el crdito con los dere
chos de prenda hipoteca (17) l adherentes. Lo mismo puede
hacer el fiador que pag por sus confiadores.
. 439. 3. Fianza de la fianza.
La fianza de la fianza (fdejussio fidrjussionis) es de dos especies.
Unas veces la presta, para dar mayor seguridad al acreedor, otra
persona que responde de l, (18); y otras para seguridad del fiador,
y en tal caso promete el tercero reembolsar este en caso de pagar
por el deudor principal (19),
$. 4i0. -C. Del conslitulo de la deuda agena (20).
Asi como la caucin se presta en derecho civil por medio de fian
za , as por derecho pretorio basta hacerlo por un simple pacto pro
metiendo pagar la deuda ya existente. Se diferencia este pacto pre(15) Gayo I, 121, 122. . 4, J. III, 20, (21)Consi. 5, C VIH, UNov. 99.Asvero, Spec. ad Nov. 99. J->na, 1822.
L. 8. lit. 12. P. V. V. sin embargo. Sala derecho real de Espaa, lit. 17, iib. [L n. 10
y los AA. que cita.
(16) i 6, J. III, 23, (21).fr. 4, pr. D. XLV, 1fr. 43, D. III, 5
(17) Fr. 36, 59, D. XLVI, 1.Consl. 2, 11, G. VIH, 41.Burmur, !>'
fidejussoribus eurumque priveniis. Troi. ad Rlien. 1804.
Ll. 1 y 12, lit. 12, P. V.
(18) Fr. 8, . 12;fr. 27, . 1, D. XLVI, 1.Grridler, Comm. de fidejussore. Halas. 1794.
(19) Fr. 4, pr. D. ibid.
1
(20) . 8, 9, J. IV, 6.-Dig. XIII, 5 Cod. IV, 18.Dnelo, Comm. ad
til,C. de conitiiula pecunia. In eper. T. VII, p. 97o.Gock, De ron.iluJo deb''
alieni ejusque dfidejussine discrimine. Kil. 1777. Gluck, Comm. P. 13, f. 8i"
y g.

 (7) ,
torio de la fianza , ya en que no requiere estipulacin para su vali
dez (ii), ya tambin en que por su naturaleza puede eslenderse mas
que aquella. Efectivamente el reo de conslitulo puede* obligarse aco
sa diferente que el deudor principal (22), pagar mas pronto, pero
no mas (23); pagar en otro lugar (24), y otro acreedor (25). Por
lo dems , produce tal pacto los mismos efectos que la fianza . y la
ley concede iguales derechos al fiador y al reo de constitua pecunia 6
de constitua (26). La accin que nace de este pacto se llama constitutee pecunias.
I
J. 441. D. De la intercesin de las mugeres (27).
Generalmente todos los que pueden obligarse y tienen la libre
disposicin de sus bienes , pueden interceder; pero esta regla sufre
algunas escepciones, sobre todo en cuanto las mugeres.
A. El senado consulto Veleyano, publicado en tiempo del empe
rador Claudio, declar:

i. Que fuesen nulas todas las intercesiones de mugeres; y que

siendo demandadas en tal concepto, pudiesen no solamente oponer al
acreedor la eScepcion del Seto. Veleyano (28), sino tambin repetir
por la condicb indebiti lo que ya hubiesen pagado por error de dere
cho (29 ). Cuando proponen dicha escepcion, al acreedor le queda el
recurso de dirigirse contra el deudor principal (actio restilutoria s.
rescisoria) (50), si la intercesin era .una expromissio que deja libre
al deudor principal (. 436) de una deuda ya existente; pero si la
muger intercedi para librar al deudor de una deuda futura, elacree(211 |.9, J. IV, 6.
(22) Fr. I, % 5, P. XIII, 5
(25) Fr. 4; fr. 11, %. 1; fr. 12. lo, 10, D. birl.
(24) Fr. a, pr.D. inid.
(25) Fr. 5, ,2, D. bul.
(26) Nov 4, c. i.Nov. 1515. prrnf.G >nst. 5, G IV, 18.Teof. la
Inst. IV, 6, 8. 8, 9.
Segn advertimos mas arriba, por nuestro derecho en nada se diferencia la fianza del constiluto del constitvlo de la deuda a^ena de derecho romano.
(27) Paulo. II, 1 1.Dig. XVI, 1 Cod. IV, 29.Nov. 134, c. 8,Don
lo, Cmm.jur. civ. XII, 29, 52. Hefold, De inlercesione mvlierum ex Seto Vellejano. lente 1739.Glck, Comm. P. 14, y tp. . 920.-927. Suse. Dist.
de jure sngulari feminm inlercedenlis. Goetl. 1803. Bienen, Be fidejussionemuiervm nutxslione. Lips. 1808.
(28) Fr. 2, . 1, D. XVI, 1.Cont. 1. 3, 16, C. IV, 29.
(29) Fr 8, |. 3, D. iliiu'.Const 9, G. ibid.S: la m tiger constituy pren
da hipoteca por deudj ageria , puede podir la restitucin, fr. 32, . 1,
D. ibid. (30) Fr. 1, . 2; fr. 8, 8. 9. 13; fr. 14: fr. 16, . 1 in fin.; fr. 20; fr. 32.
5- b,D. ibtd.Gonst. 16. C.ibid.

( 428 )
dor obtiene contra este la accin producida por la intercesin de la
muger (aclio inslilutoria) (51). Cuando ella intercedi con un hom
bre, queda este obligado por el todo , menos que cada uno se haya
obligado por su parte y porcin, pues en tal caso solo en cuantn es
ta podr reconvenirse al hombre, debiendo el acreedor dirigirse con
tra el deudor respecto de la parte de la muger. por la accin r?sftutoria intlittUoria (52).
2. Ya antes de Justiniano, la muger no podia invocar el benefi
cio del senado-consulto Veleyano en los casos siguientes: cuando se
le haban abonado los daos y perjuicios que le resultaban de la in
tercesin (55), lo hacia con objeto de engaar al acreedor (34),
era este menor (55), ella prometa que no invocara el beneficio
dei senado-consulto (56).
B. A estas escepciones aadi Justiniano otras muchas, y son
las siguientes.
. .
1. Cuando la muger mayor en el momento de la intercesin , se
ratificaba en su promesa, pasados dos aos (57).
2. Mand tambin el emperador que la intercesin de la muger
fuese nula ipso jure si no se haba consignado en un documento p
blico firmado ppr tres testigos. No tenia, pues , necesidad en este
caso de invocar el beneficio del senado-consulto, menos que el
acreedor probase que se abonaron la muger los perjuicios causados
por su intercesin (58); que ella hubiese intercedido para dar li
bertad un esclavo constituir una dote (59).
5. Por ltimo, Justiniano dispuso por la Nov. 154, c. 8, de don
de se sac la Auth. Si qua mulier, C. IV, 29, que la intercesin de
la muger casada en favor de su marido fuese siempre nula, aun cuan
do s ratificase en ella en diferentes ocasiones, sin esceptuar de esto
sino el caso en que ella, se hubiese enriquecido consecuencia de di
cha intercesin (40).
,
(31) Fr. 8. . 14, D. ibid.
(52) Fr. 48, D. XLVI, 1.Const, fc. G. IV, 29.
(33) Fr. 16, pr.; fr. 21, pr.; fr. 22, D. XVI, 1. --Const. % C. ibid.
(34) Ff. 2, .5; fr. II; fr. 27, pr; fr. 50, pr. D. ibid.Cunst. Ib, C. ibid.
(35) Fr. 12, D. IV, 4.
(36) Fr. 32, . 4, D. XVI, i.
(37) Cons;. 22, C. IV, 29.
(58) Const. 25, C. ibid. Son muy varias las opiniones sobre el venlauVro
gemido y estension detesta constitucin. Thibaut Sistema, g. 918 y Ha:pfi><*r,
Comm. . 838, not. 5.
(59) Const. 24, 25, C. ibid.
(40) Nov. 154, c. 8.Auih. Si qua mulier, C. ibid.
Nuestras leyes adoptaron en mucha parte l.ns disposiciones del derecho romn''"?
re las lianzas de las mugeres. Por regla general no puedan S'T dadoras. L. 3, lit. l. ' '

(429)
4. Por derecho antejustinianeo no poda renunciarse el beneficio
del senado-consulto Veleyano (41). Justiniano no hizo en este punto
olra innovacin sino la de obligar renunciar l, ala madre y abuela
que se, encargasen de la tutela de sus bijos nietos (42).

TITULO QUINTO.

De las convenciones prohibidas.

|. 449. A. "Nocin y especies de las convenciones prohibidas en general.

El derecho romano prohibe absolutamente y declara sin efecto

muchas convenciones obligatorias y vlidas con arreglo los princi
pios generales. No solamente producen escepcion , sino que tambin
puede repetirse por la condictio indabiti lo ya pagado (f . 57, 417).
Va hemos hecho mencin de algunas; por ej. aquellas en que se esti
pulan intereses usurarios, sirven para encubrir la usura (%. 550);
el pacto comisorio en la prenda hipoteca (||. 51G, 419), y la in
tercesin de las mugeres de que acabamos de hablar (. 441). Dire
mos ahora algo de las convenciones aleatorias, dejando para el .550
tratar de los pactos dtales prohibidos por derecho.
pero liaj algunos casos de escepcion y son. 1.a Por la libertad. 2 Por razn de la dote,
como p. ej. si la muger afianzare por la dote prometida, ." Cuando sabiendo la muger
que no podia ni debia ser fiadora , lo fuese renunciando el beneficio de la lev. 4. Si dura
en la fianza dos artos despus de constituida, y diese prendas :i aquel por quien sali, la
renovase. o. Si recibi precio por la fianza. 6." Si se vistiese de hombre hiciese otro
cualquier engao con el objeto de que se la admitiere por fiadora. 7. Si constituy la fian
za por acto suyo quo le n-porte utilidad, como p. ej. si sali fiadora por aquel que la
li ella. 8. Cuando entr fiadora por alguno y sucede despus que ha de lien ciar los bie
nes de aquel por quien fi. L.. 3, tit. 12, P. V. Debemos advertir tambin que segn la
ley 61 de Toro (.", til. U, iib. X, Nov. Wcc.) la muger no puede ser fiador. de su marido,
aunque se diga y alegue que la deuda se convirti en provecho de ella. Dispono esta mis
ma ley que cuando se obligaren de mancomn marido y muger, no quede ella obligada
cosa alguna : salvo si se probase que se convirti la tal deuda en provecho de ella, pues en
tonces queda obligada prorata de dicho provecho, no entendindose por tal las cosas que
1 marido le eia obligado dar; como vestirla, darla de comer, y dems cosas necesarias,
pues entonces nada queda obligada, menos que la lianza obligacin (u"re de man
comn por las rentas reales., V. sobre esla ley Sancho Llamas. Cnm. a las leyes de Toro.
Ademas de las mugeres no pueden ser fiadores, los militares en activo servicio; los obis
pos ni los clrigos I . 2, tit. 12 P. V.; los labradores no ser entro ellos mismos por la*
rentas reales. Ll, 6, 7 y 8, tit. 11 lib. X, Nov. Rec.

(41) Pero la muger que habia intercedido poda, cnando el acreedor nlnta ba
su accin,1. renunciar la escepcion
del senado-consulto Veleyano. fr. o2 , .
4,D.XVI,
l
(42) Nov. H8, c 5.
L.4,tit. 16, P. VI.

( 430 )

{. 443. 0. De las convenciones aleatorias en particular.

Convenciones aleatorias (paria quw aleam conlinent) son en ge

neral aquellas en que la ganancia prdida de los contrayentes de
pende mas menos de un caso fortuito. Entre estas convenciones
h iv algunas autorizadas, por egemplo, la emplio spei, el foenus nauliciim; otras son en paite permitidas y en parte prohibidas. Tales son:
1. El juego (lusus) (1). Entindese generalmente por juego, un
acto en que el resultado incierto de un hecho determinado de una
condicin decide qu persona entre varias se aprovechar de la ga
nancia. Este hecho condicin ha de depender , bien de la casuali
dad, bien de la destreza habilidad de los jugadores, bien por lti
mo de ambas cosas la vez. La convencin del juego consiste en
convenir sobre la condicin que decide de la ganancia. Entre los ro
manos, solo eran permitidos los juegos gimnsticos, cuando se atra
vesaban puestas moderadas (2). Todos los dems estaban de tal
suerte prohibidos, que no solo no producan accin, sino que por
espacio de cincuenta aos se podia repetir lo pagado por medio de
la cotidictio iudebi (3).
2. La apuesta (sponsio). Apuesta es una convencin por la cual
promete alguno dar prestar otro cierta cosa, si el hecho que pre
tende que existe de presente en lo futuro y de tal tal manera,
no es conforme la verdad. Las apuestas que intervienen en los jue
gos son permitidas prohibidas segn lo es el mismo juego sobre
que versan (4) : tambin estn prohibidas las apuestas cuando su
(1) Dig. XI, 5>.-Cod. III, i3.~Pantnja de Avala, Comm. ai. til. D. t
de aleutoribas yin Ollon, Tlies. i. IV, p. 90-i. G'ck, Comm. t. IX, p. 757
y sig. Liml. A'l ll. Dig. de akaloribus. L. B. 1816.Cock, Responsio ai
queestionem : Quid alea , quid alentor sil? Traj. ad Rhen. 1819.
(2) Fr. 2. {. 1, D XI. 5 Cons 5, C. III, 45.
En Espaa estn permitidos los juegos que no sean de puro azar , suerte y envite, si
bien en los juegos permitidos el tanto suelto no puede csceder de un real, ni leda la canti
dad de treinta ducados L. lo, lt. 2, lili XII, Nov. Rec.V. esta pragmtica en la cual se
especifica lodo lo relativo esta materia, la cual suele ser entre nosotros de la competencia
de la autoridad adininistraviva, quien al efecto lija de tiempo en tiempo los correspondien
tes bandos.

(3)

Const. 5, G. cit.

1 Los que peidiesen alguna cantidad los juegos prohibidos la que escediere del tan"*
suma sealada en los permitidos, y los que jugaron prendas, bienes alli.ij.is. canti
dades al fiado . al crdito sobre palabra o con tantos , no estn obligados al pago de lo I1""
perdieron. Dicha I. 13, tlt. 25, lib. XII, Nov. Rec.

(4) Estn
Fr.prohibidas
3. D. XI,
8.
las traviesas apuestas

aun en los juegos permitidos La misma I

(431)
objeto es contrario las buenas costumbres (5). El dolo y engao
hacen nula la apuesta lcita ; por egemplo ; cuando una de las partes
sabe el resultado delnegocio , y lo oculta la otra para incitarla
apostar.

CAPITULO IX.

De las obligaciones que nacen del delito (1) .

J. 444. 1. Nocin del delito.
Delito (deliclum) es un hecho voluntario del hombre que contra
viene una ley penal. El delito lleva como consecuencia general, la
obligacin de reparar el dao causado , y sufrir la pena establecida
por la ley (2). Cuando han cometido un delito diferentes personas,
son responsables in solidum del dao hecho, sin que puedan invocar
el beneficio de divisin , y sin recurso contra sus cmplices (o). Al
contrario , la pena es enteramente personal (4).
. 443. II. Divisin de los delitos.
Los delitos se dividen por derecho romano, en pblicos y priva
dos ( publica et privata), segn que se castigan con pena pblica 6
privada. Pena pblica es la- que el Estado tiene facultad de impo
ner ; privada la que puede perseguir el ofendido. La pena privada
consiste ordinariamente, segn derecho romano, en que el delincuen
te restituya el duplo, triplo cuadruplo del perjuicio que ocasion
(duplum, tripluni , cuadruplum) (5). La teora de los delitos y pe
to) Fr. 17, . 5, D.XIX,5.
(1) Gayo III. 182 y sig.Inst. IV. 2. Dig. XLVII. I. Dnelo, Comm.
jur. civ. iib. XV. c. 25 al 50.
Tt. 9, 13, 14, 13, P. VII.
(2) KleinsnhroiJ , Doctrina de reparnlione damni delirto.dali ex 'ra rei
jureqvr prvalo deduca Wircel. 17U8.
(.>) Fr. 14. 8. 15 D. IV. 2.Cnst. 1. G. IV 3.
(i) Fr, 11. . 2. D. IX. 2.Fr. 55. . 1 D. XXVI. 7 fr. 54.
D XLVII 10.
. Arl. .103 de la CoiMt. del ao 12, vigente en su ttulo V.
(5) . 18, 19, 21 al 25. J. IV. CGomp. el . 1%.

(432)
ns pblicas , corresponde al derecho criminal ; la de delitos priva
dos al derecho civil, en cuanto producen obligacin de reparar el
dao causado, y de pagar la pena privada. Alas debe observarse que
la accin en reparacin del dao ( aclio rei persecutoria ) pasa los
herederos del perjudicado y contra los herederos del delincuente:
mientras la accin penal (actio pamalis), aunque por, regla general
se trasmite, escepto la accin de injurias (6) los herederos del ofen
dido, no se d contra los herederos del delincuente (7) menos que
se hayan enriquecido por el delito del difunto (8), que se haya in
tentado la accin contra este, cuando aun vivia (9). Cuatro son los
delitos privados que se conocen en derecho romano: el hurto, la ra
pia, el da hecho contra justicia , y la injuria (10).
. 410. M. De los delitos privados en particular.
A. Del hurto.
1. Su nocin y especies.

El hurto (furlum) en el sentido que tiene por derecho roma

no (11) es, toda sustracion fraudulenta de cosa mueble (12) he(6)

Gayo, IV. i 12 S. 1. J. IV. 12.

L. 23, tit. 10, P. Vil.

(7)

Gayo. 1. cfr. 111. . 1. D. L. 17.fr. 1. pr. D. XLVIl. 1.

L. 25,*lil. 1, P. Vil.

(8)

Fr. 33, 127. D. L. 17. -Const. un. G. IV. 17.

Dicha 1. 25.

(9)

Fr. 33 D. XL1V. 7. fr. 164. D. L. 17.

La misma 1. J.'i.

(10) En el lia los delitos no producen mas accin que la que tiende re
parar el dao sufrido: las acciones penales de los romanos que tenan por objeto
la imposicin de una pena privada, lian desaparecido de la legislacin porque
todo delito se castiga con pena pblica.
Lo que aqu dice el autor con referencia Alemania , debe tambin entenderse apliuble Espaa. La accin penal procedente del delito para pedir el duplo , triplo , cuadru
plo , etc., no est en uso , pero puede el ofendido entablar la correspondiente accin crin"
nal para la imposicin de. la pena corporal pecuniaria. Sin embargo , como nuestras le
yes de Partida copiaron en e.te punto muchas de las disposiciones del derecho romano,
pondremos las correspondientes concordancias, hecha esta salvedad.

(11) Gayo III. 158 al 203,Paulo, II. 51.liist. IV. 1.Di-. XLVIl.
2. God. VI. 2. Uulerliulzuer, Be la prescripcin . \>. 120 150. Hussc, De
la piule , . 8i ai 91. G. Dan. Erhard , Bits, de furli nolijne per leges cout.tlu'a accura'ius tL'fi ienda. Lips. iSOJ G. G. A. van JmlioiT, B<- funis ad leg.
ley. XII. Tab. Groening 1824 Lu.Ji'ii , Be furli nolione sec. jut. re*Jenae, 1831.
Tft. 14, P. Vil -Tit. 14, lib. Xl , Nov. nec.
(12) No se da hurlo de eos* iuiniiebfo. G;i\<), li, 81.j. 7. i. II 6
fr. 2o pr. D. XLVIl. 2 -fr. 38 I) XLI .
*
L. 1. tit. 14. P. Vil.

(433)
*
cha con intencin de obtener algn lucro (lucri animo) (13). Cuan
do el ladrn es cogido in fraganti antes que deposite la cosa en el
parage adonde la lleva, el hurlo toma el nombre de manifiesto (fur
tum manifestum); en cualquier otro caso, se llama no manifiesto (furtum non manifestum) (14). Con respecto su objeto se divide el
hurto en furtum ret ipsius, en furtum usus, y en furtum possessionis.
1. El hurto de la misma cosa (furtum rei'ipsius), que se come
te por la sustraccin fraudulenta de cosa mueble, es dedos especies:
con efecto; se puede hurtar una cosa de otro (furtum aliena? re),
y tambin una propia (furtum suce re), cuando el dueo quita una
cosa suya al que tiene el derecho de poseerla (15).
2. El hurto de uso (furtum usus) consiste en usar ilegtimamen
te la cosa mueble que poseemos, por ejemplo , ttulo de prenda,
de comodato depsito (16). Tambin puede tener lugar este .g
nero de hurto en cosa propia; as suceder, por ejemplo, cuando el
dueo toma prestada alguna cosa suya de aquel quien la empe,
y la presta un tercero sin autorizacin del acreedor que la tiene
empeada (17).
5. El hurto de posesin (furtum possessionis) se comete, cuando
el q^e posee una cosa mueble no como dueo , sino por eg. como
acreedor ttulo de prenda , en comodato , cambia por un acto esterior, v. gr. ocultando la cosa , denegndola , sustrayendo la
posesin que tenia en posesin ttulo de propiedad. Este hur
to no se puede cometer mas que en cosas agenas (18).
(13) . 1. J. IV. 1.Fr. 1. 8. 2, 3. D. XLVII. 2. Comp. fr. 52. . 10.
ibid.fr. 22. . 7. D. XVII. 1.Const. VII. G. VI. 2. El animo de sacar pro
vecho de la cosa hurtada (animus futr faciendi) es esencialmente necesario,
fr. 59. D. XLVJI. 2.
La misma 1. i.
.

(14) . 3. J. IV. i.fr. 2; fr. 8; fr. 21. pr; fr. 35. D. XLVII. 2.
L. 2, lit. 14, P. VII.
(15) Gayo, III. 200.. 10. J. IV. i.fr. 15. S. 1, 2; fr. 19. . 5,
6; fr. L.20.
.1;
fr. VII.
53. . 4> fr. 59. D. XLVII. 2.fr. 49.
9, til.
14, P.
rh D. XLI. 3.
(16) . 6. J. IV. 1.fr. 40; fr. 54. pr; fr. 76. pr. D. XLVII. 2.-fr. 16.
D. XIII. i.
L. 3, tlt. 14, P. VII.
(17) Fr. 54. . 1. D. XLVII. 2.
1j. 9, ti. 14, P. Vil.
(18) Tefilo, al . 1. J. IV. 1.fr. 55; fr. 46. . 6; fr. 52. . 7; fr. 59;
fr. 67. pr; fr. 71. pr; fr. 75. D. XLVII. 2.La sabida regla nemo sibi ipst
causam possessionis mulare potest , parece referirse al hurto de posesin.
55

(434)

|. 147. D las obligaciones que nacen del hurto.

Los efectos legales del hurto son los siguientes (19):

4. El que hurt est obligado restituir la cosa hurtada con to
do lo que pertenece ella, pagar, caso de que no exista, el mayor
precio que haya tenido desde que la sustrajo (20).
2. Es responsable, sin limitacin, de todos los perjuicios, aun de
los ocurridos por caso fortuito, y sin que le valga probar que la co
sa hubiera perecido igualmente en manos de aquel quien se ro
b (21). El cumplimiento de estas dos obligaciones puede perse
guirse por el dueo de la cosa hurtada, contra el ladrn y contra
sus' herederos , mas no contra el ocultador cmplice (22), me
diante la condiccion furtiva (condictio furtiva) que es re persecuto
ria (23).
5. Ademas, el derecho romano concedia cualquier interesado
(19) Djase entender que el dueo de la cosa hurtada la puede reiviodicir
de cualquier detentador, y hasta del posee Jor de buena f , y este sin imJ*unixarle. . 19. J. IV. 1.Const. 2. C. VI. 2. Este derecho no es consecuencia
del hurto , sino del derecho de propiodad que por tanto debe probarse ; mien
tras el que entabla la accin ex furto , no tiene que probar sino la lustraceioo
fraudulenta.
L. 18, tit. 14, P. VII.
(20) Fr. 8. or. . 1, 2, D. XIII. 1. -Comp. fr. 67, . 2, D. XLVII , 1fr. 13, D. XIII, "1.
L!. 18 y 20, t. 14, P. VII.
(21) Fr. 8. pr. . 1. cit. Semper enirn moram fur facer videtar.ifr. 8,
%. 1; fr. 16; fr. 20. D. XIII, 1.fr. 40. pr. D. V, 3.fr. 50. pr. D.XLVII.2.
Const. 9. C. VI , 2.Const. 2. C. IV, 8.-V. el %. 346.
Arg. de la misma 1. 20.
(22) Fr. 5; fr. 7. %:% fr. 9; fr. 10. . 1. D. XIII , i.-g. 4, U, 12, 14,
19, J. IV, l.-fr. 6. D. XIII , i:
Procede la accin de hurto contra el que dio ayuda consejo para verificarlo. La cita
da I. 18.
(23) D. XIII , 1.Cod. IV, 8.Gluck . Comm. 13.* part. . 837. Krug;
Selecta de condictione furtiva capita. Lips. 1831. La condicin furtiva no corres
ponde mas que al dueo de la cosa. fr. 1, 11, D. XIII, 1. fr. 14, . 16, in
fine, D. XLVII, 2.fr. 12, . 5. D. VII, 1. El acreedor que la tiene empea
da y al cual la conceden comunmente , no puede intentar mas que la condictio
incerli y la accin furli. V. el fr. 12, . 2, D. XIII, 1, y los lugares citados en
la nota siguiente.
Arg. do la 1. 9, 18 y JO, Ut. 14, P. VII.

(455)
en que la cosa no hubiera sido hurtada (24), el derecho de exigir
como pena privada el cudruplo de su valor cuando era el hurto,
manifiesto, y el duplo cuando era no manifiesto. La accin furti,
penal, y que servia para perseguir este derecho, se daba contra el
ladrn pero no contra sus herederos ("25). La obligacin de pagar el
duplo , alcanzaba tambin al cmplice y al ocultador de mala f,
tanto en un caso, como en otro (26).
J. 448. 3. De la rtrum amttiti
La accin furti no tiene lugar entre esposos cnyuges (27);
mas cuando se cometi el hurto antes del matrimonio , concede la
ley la condiccion furtiva que puede intentarse aun mientras dura es
te (28); y cuando se comete durante el matrimonio , toma el nom
bre de ambtio rerum, produciendo la accin renim atnotarum (29).
Dicha accin se puede intentar directamente , si se cometi el hurto
en consideracin al divorcio (50), y tilmente s fu cometido con
la esperanza de la muerte (51). En ambos casos, la accin tiende
que se restituya la cosa con todos sus accesorios, se repare el dafio causado (52); y en general , no puede entablarse hasta despus
de disuelto el matrimonio (55).
(24) . 15 al 17. J. IV, i.-fr. 10 al 12; fr. 14, . 10, 16; fr. 46, %. 1, 4;
fr. 71; fr. 85, D. XLVII, 2.Com. Hasse, De la favle, . 81 al 91.
(25) . 5. J. IV, !.-. 18. J. IV, 6. fr. 50 pr. D. XLVII , 2.
L. 20, llt. 14, P. VII. La pena del cuadruplo duplo contra el que- cometi el hurto ti
lo aconseja; y la del duplo contra el que dio ayuda para verificarlo, no estn en uto, y ti
una pena corporal, d la cual hace tambin mencin la misma 1. 18.
(26) . 4. n fine; . 11, J. IV, 1. - fr. 6. D. XIII, 1. fr. 34; fr. 50,
. 3; fr. 52; fr. 54, . 4. D. XLVII, %
Dha. 1. 18.
(27) Fr. 3, 8. 2. D. XXV, 2.
L. 4, llt. 14, P. VIL
(28) Fr. 3, . 2. D. rbid.
(29) Dig. XXV, 2. CoJ. V, 21. Dotieto , Comm. jur. chuXV, 29.
6'ck, Comm. 27.' part. . 1284.
(30) Fr. 6, . 3; fr. 17. pr. D. ibid.
(31) Fr. 21, pr. D. ibid.
(52) Fr. 1; fr. 3, . 3; fr. 17, . 2; fr. 21, . h. D. ibid.-Const. 2.
C. V, 21,
L. 4, tit. 14, P. VIL

(33) Fr. 1: tqua: uxor fuit.*~fr. 50. D. ibid.La Const. 22, . 4. G. VI,
2, conlicrn una escepcion.
Nuestra ley no exige que se disueka el matrimonio para que pueda inlentare Ul
acci"n.

(436)
f. 449. B. Do la rapia.
I. Nocin.

' ,

El robo 6 rapia (rapia) (54) consiste en quitar con violencia

una cosa mueble d otro, con nimo de lucrarse (35). No cabe mas
que en las cosas agenas, y supone en el ladrn conocimiento de esta
circunstancia (36). As no hay delito de rapia cuando viva fuer
za quitamos alguno una cosa que nos pertenece creemos perte
necemos : solo si empleamos la via de hecho (crimen vis) (37), cu
yas consecuencias y castigos son muy diferentes de los de aquel.
j. 450. 3. Obligaciones que nacen de la.rapia.
La rapia impone obligacin al que la comete , de restituir la
cosa y responder de todo perjuicio, aunque provenga de caso fortui
to (58). Ademas de dicha restitucin , daba el derecho romano su
correspondiente accin al robado, cualquiera que tuviese inters
en que no se cometiera la rapia {59). Con efecto el ladrn quedaba
sujeto la accin furti , como ladrn no manifiesto , y en su virtud
al pago del duplo; bien por la accin vi bonorum raptorum, al
cudruplo , compuesto del triplo por via de pena , y el simplo res
tante valor de la cosa robada, en representacin de la mis
ma (40). Pasado un ao no podia intentarse la accin mas que por
(54) Gayo , III, 209. - Inst. IV, 2. Dig. XLVII , 8. Cond. IX , 33.
Comp. Dig. XXIII , 16.God. VIII , 4 y 5.Dnelo , Comm. jur. civ. XV, 30.
TU. 13, P. VIL Tit. 15, lib. XII, Nov. Rec.
(35) Fr. 3, |.-5. D. XLVII, 9. Las cosas inmuebles no pueden ser objeto
de la rapia. Coost. i. C. IX, 33.
L. 1, tit. 13, P. iVII.
(36) . 1. J. IV, 2.fr. 2, |. 18. D. XLVII, 8.
Arg. de la misma 1. i.
(37) Fr. 2, . 18. cit. La vja do hecho (crimen vis) violencia, puede te
ner igualmente lugar en las cosas muebles que ea las inmuebles; en estas por
medio de la invasin (invasi) (. 481.)
H. del llt. 10, P. VIILl. del tit. 34, lib. XI, y del tit. 15, lib. XII, Nov. Eec.
(38) Fr. 8, . 1. D.XIII, 1.
(39\ . 2. J. IV, 2.
L. 3, tit. 15, comb. con la 1. 9, tit. 14, P. VII.
(40) Inst. IV, 2.Dig. XLVII, 8.Cod. IX, 33.Cramer, Ai Ci. tral.
pro Tullio. e. 4, p. 66.
Dhn. I. 5 y 4, tit. 54, lib. XII, Nov. Rec. No est en uso la pena del triplo, y si 1P**
na corporal indicada tambin en estas leyes.

(437)
el simplo (41); y el heredero del ladrn , nunca poda ser perseguido
sino por la condicin furtiva (42)
J. 451. 3. Penas de las vas de hecho.

El hecho de hacerse justicia s propio (45), cuando no le mo

tiva una justa defensa contra los ataques de otro, no solo est pro
hibido, sino que es tambin punible (. 236). El derecho romano
contiene sobre este punto las siguientes disposiciones :
1. El acreedor que de propia autoridad se cobra su crdito sin
acudir al juez, aunque no cometa violencia personal contra el deu
dor, est, obligado la restitucin y pierde ademas el crdito, en
pena (44).
2. El que despoja viva fuerza al poseedor de una cosa mueble
inmueble pretesto de ser su dueo , lo es realmente , no lo
es. En el primer caso, pierde su dominio en pena , y pasa al posee
dor actual : en el segundo, queda obligado no solo restituir la co
sa ,. sino pagar por via de pena su valor, sin distinguir si ha obra
do de buena de mala f (45). Igual pena tiene el qu toma una
cosa de otro , y el que poseyndola ttulo precario , se niega sin
motivo la devolucin de ella al fin del contrato cuando la recla
ma su dueo, y persiste en la negativa hasta la sentencia (46).
(41) Pr. J. bid.Comp. fr. i. pr. D. XLVII, 8.
La misma 1. 3, til. 13. P. Vil.
(42) Fr. 2, . 27. D. ibid.
(43) Donelu, Comm. XVII, 2. Galvano. De usnfructu, c. 40. Bsehraer, Exercit. ad Pahd. t. II , exerc. 23. Walch , De vindicta prvala ; en
sus opuse, t. I, p. 396.
(44) Fr. 12, . 2; fr. 13. D. IV, 2 fr. 7. D. XLVIII, 7.
L. 14, tit. 10, V. VII.
'
(45) Const. 3. C. Th. IV, 22. Const. 7. C. VIII, 4. 1. J. IV, 2.
. 6. J. IV, 13. Savigny, Traite de la possession , . 40. Fritz , Resp. ad
queestionem , quam aclionem const. 7. C. VIII, 4, ei qui possessione vi privatus esX , ad eam recitperandam concedal. Friburg. Brisg. 1828.
1 que lomare por fuerza alguna cosa que otro lenga en su poder, si lenia algn derecho
en ella, lo pierde; v si no lo lenia. debe vol\er!a con otro tanto y abonar los daos y per
juicios sufridos. L. '10, tt. 10, P. VII, y i, tit. 34, lib. XI, Nov. Rec. El menor de catorce
aos , el loco y el padre que tom por fuerza alguna cosa de su hijo, solo est obligado
restituirla. La misma 1. 10.
(46) Const. 10 ibid.Const. 34. C. IV, 65.La violencia que se emplea
para conseguir su derecho, d tambin lugar varias penas. V. Nov. 25, c. 1.
Nov. 60, pr. c. 1, 2.Nov. 134. c. 7.
Sobre las penas en que Incurre el que despoja otro de sin bienes sin dercrlio. V. ti
tulo 10, P. VII.Tit. 54, lib. XI, y lo, lib. X1J , Not. Rec.

(438)

{. 451. C. Dal dao hecho contra justicia'.

. i. Nocin.
Los romanos califican de damnum injuria dalum , en general
cualquier detrimento que causa un hombre libre (47) en el patri
monio de otro , por algn hecho ilcito (culpa, injuria), sea cual
quiera la relacin que exista entre ambas personas (48). Sin embar
go, cuando media contrato entre ellas, el que causa el dao solo es
responsable en cuanto le obliga el contrato (ex contractu); fuera de
l (extra contractum), responde sin limitacin de cualquier hecho
perjudicial por pequea que sea la culpa (49). Pero el dao oca
sionado por omisin ilcita por inaccin , no cae bajo la nocin
del damnum injuria dalum (50); porque no pudiendo ser lcita la
omisin, sino en cuanto alguno se ha obligado hacer algo por con
venio , tampoco puede dar lugar mas que la accin resoltante del
convenio. Esta regla solo sufre escepcion cuando la omisin es cau
sa de que el dao provenga de un hecho anterior (51).

| . 435. 2. De la ley Aquili*.

La ley Aquilia versaba principalmente sobre daos hechos contra
razn (damnum injuria dalum) (52), y dispona que el culpable
del hecho, fuese condenado reparar el perjuicio , y en una pena
(47) El perjuicio que causa un esclavo se llama noxia, y el causado por un
animal, pauperies. . i. . IV, 8. pr. J. V, 9. V: sobre este punto el
. 484.
(48) Fr. 7, . 8; fr. 18. D. IX, 2.fr. 7, 8. 1. D. XIII , 6.- J. op. den
Hoof. De damno injuria dalo. Traj. ad Rhen. 1817.
Pr. y 1. i, tlt. 15, P. VII.
(49) Fr. 44. pr. D. IX, 2. *ln lege Aquilia el levissima culpa venit. Pero
se supone que sabia ser la cosa de otro. fr. 31, .3. D. V, 3.
V. la 1. 5 y sig., llt. 13. P. VII, y la 14, tit. 21, lib. XII , Nov. Rec.
(30) Esto es lo que dice espresamente el fr. 13, . 2. D. VII, 1.
(51) Fr. 8, pr.; fr. 27, . 9; fr. 44, . 1> fr. 45. D. IX, 2.
(52) Gayo, III. 210.Inst. IV, 5.Dig. IX, 2.God. III , 38.Coll. leg.
Mosaic. XII, 7. Dnelo, Comm. jur. civ. XV, 26.J. Suarez de Mendoza,
Comm. ad leg. Aqviliam, in Meermani Thes. t. II, p. 1. Ger. Noodt. ad /<}
Aquiliam, Uber sing. In oper. t. 1, p. 173. Romer , De lege Aquilia.
Traj. ad Rh. 1806.Car. WolgrafF, Diss. de lege Aquilia. Marb. iS20.-Cnnegielero, Delcge Aquilia. Groening. 1821. Glck, Comm. 10." part. . 698 al 70o.
En las leyes del tit. 15, P. Vil, se copiaron muchas de las disposiciones deja ley Airuil

(439)
privada (53). En ciertos casos (ex primo capite legis Aquilia), el que
habia matado injustamente un esclavo cuadrpedo ageno (quadrupes , pecus) debia pagar el precio mayor que hubiesen tenido du
rante el ao ltimo, a contar desde la poca del perjuicio (54). En
todos los dems casos (ex tertio capile) estaba obligado pagar el
mayor precio que hubiera tenido la cosa en los treinta ltimos
dias (55) . Si el demandado se negaba estas satisfacciones , queda
ba en la obligacin de pagar el doble (lis inficiando crescit in duplum) (56).

. 454. 3. De la accin de la ley Aquilfa.

La accin de la ley Aquilia era en su principio muy limitada.
Con efecto , no se podia intentar como accin directa sino cuando el
dao era causado corpore corpori; y aun entonces, solo el dueo de
la cosa destruida deteriorada , tenia facultad de intentar directa
mente su accin ex lege Aquilia en reparacin del perjuicio impo
sicin de la pena (57). Estas dos limitaciones cesaron despus: se
dio la accin til cuando era causado corpori sed non corpore; y aun
cuando no concurriese una ni otra circunstancia, se daba una
accin general para el resarcimiento (actio in factura) (58). Ademas,
tampoco qued circunscrita al dueo de la cosa deteriorada ; sino
que se concedi tilmente todo el que tenia inters en que no se

(53) Tambin se computaban las prdidas sufridas. 5. 10,1. IV, 3. fr. 21.
j. 2; fr. 22. fr. 23. pr.; fr. 37, . i, D. IX, 2.
L. 18, til. 15, P. VII.
(54) Pr. .1, J. IV, 3.fr. 2, O. IX, 2. Hasta el descubrimiento de Ga
yo no hemos conocido el segundo captulo de la ley Aquilia. Gayo, III, 215, 216.
Trataba de la accin contra el adslipidator qui pecuniam in fraudem credtoris
acceptam fecerit; la cual no estaba ya en uso en tiempo de Ulpiano (fr. 27,
J. 4, D. IX, 2), al menos en tiempo de Justiniano , si dicho pasage es una in
terpolacin (. 12, J. IV, 5). V. Gans, Scoles tur Gajus, p. 407, 443.
Schweppe, Hist. du droit, S. 303, 326. A. M. van der Kemp. Diss. de capilt
secundo Legis Aquilia , s. ad iocun Gaji de adstipulaloribus. Lugd. Bsrt. 1820.
La misma 1. 18. Pero en la prctica no se eslima el dao por lo que mas valia la cota
un ao 30 dias antes de haberse hecho, sino que se regula en consideracin a los dao*
y perjuicios causados.
(55) . 13 al 15. J. ibid. fr. 27, 8. 5; fr. 29, . 8, D. ibid.
(56) Fr. 2, 1 ; fr. 23, . 10, D. idid.Gayo III, 216.
L. 18, t. 13, P. VII.
(57) |, 16, J. IV, 3.fr. 2, pr.; fr. 27, . 5, D. IX, 2.-fr. 11, J. 6, 9,
ibid. Hase, De la faute, p. 10 9o.
(58) . 16, J. citfr. 33, 8. 1 , D. ibid.Gomp. fr. 11, D. XIX, 5.
En nuestro derecho no hay tal distincin entre la accin dirtcta, til in (actum.

(440)
hubiera deteriorado, por razn de un derecho real (59). La accin
de la ley Aquilia era con especialidad importante indispensable en
el caso de haber deteriorado alguno por un hecho ilcito , cierta cosa
de otro ; relativamente la cual no habia contrado con l ; porque
tratndose de reparar un dao entre personas que han celebrado con
trato , puede ya intentarse la misma accin que resulta de este. Sin
embargo, cuando media contrato, y los hechos que se deben pres
tar ex contrctil perjudican , son contrarios las obligaciones que
el contrato produce , pude intentarse la accin de la ley Aquilia en
concurrencia con la del contrato; es decir ; el perjudicado tiene de
recho de escoger entre las dos acciones (60). Mas si proviene el da
o de omisin ilcita, solo podr entablarse la accin que resulta
del contrato.
. 455. D. De la injuria.
i. Nocin.
Injuria, tomada la palabra en su sentido lato, significa por de
recho romano lodo lo que se hace sin tener derecho para hacerlo,
quod non jure fit (61). En sentido mas estricto, y particularmente
con respecto al honor del hombre , se entiende lodo acto por el que
uno qu.e hiere ofende voluntariamente el honor la buena reputa
cin de otranersona (animo injuriandi) (62).
. 456. 2. De las especies de injurias.
El honor del hombre puede ser agraviado con palabras, pronun
ciadas escritas , con hechos. En el primer caso, la ofensa es una
(59) Fr. i!, J. 10; fr. 17 pr. D. IX, 2. Gorap. tambin fr. 12; fr. SO,
g. 1, ibid.fr. 17, %. 3, D. Vil, 1. El que solo tiene un derecho personal so
bre b cosa, no puedo intentar la accin de la ley Aquilia. Fr. 11 , . 9, D. IX, 2;
pero el dueo de la cosa puede cederle la que le corresponde, si su derecho tien
de adquirir la propiedad de la cosa. Fr. 13, . 12, D. XIX, i .Glck,
Comm. 10." part. p. 374.Laehr, De la faule. p. 83.Hasse, De afoutt,
p. 322, 323.
L. 2, tt. 15, P. VII. '
(60) Fr. 7, . 8; fr. 18, D. IX, 2.fr. 7, . 1, D. XII, 6.fr. 34,
. lt. D. XLIV, 7.
(61) Pr. J. IV, 4.. 2, J. IV, 3.fr. 3; fr. 5, . 1, D. IX, 2.fr. 1.
pr. D. XLVII, 10.
(62) Gayo, III, 220.Paulo, V, 4.Coll. leg. Mos. Il.-Inst. IV, 4.Diff. XLVII, 10.Cod. IX, 3o Dnelo, Comm. jur. civ. XV, 24.Idzert.
Eckma , Diss. de injuri , pracipue de llarum pais. Grcening, 1809.
Til. 9, P. VII, til. 25, iib. 12, Kov. Rec.

(441 )
injuria verbal ; en el segundo, injuria real (63); y ambas se dividen
por su estension en injuria leve (injuria levis) grave (injuria atrox);
siempre debe tomarse en consideracin en esta materia, el tiempo,
el lugar y la persona (64) .
J. 457. 3. Efectos de la injuria.

Es efecto de la injuria, dar derecho al injuriado, segn el jus

pratorium , de tasar en dinero la injuria sufrida, y perseguir por
via de reparacin, el pago de esta suma que el juez puede mo
derar en caso necesario mediante la accin injuriarum cesmatoria;
sin embargo, dicha accin se prescribe en trmino de un ao (65).
En la injurja real , hay una ley Cornelia que permite entablar contra
el injuriante la accin injuriarum en pago de cierta cantidad de di
nero que debe fijar el juez como pena privada : esta accin conside
rada como civil , se prescribe los 50 aos (66).
CAPTULO III.

De las obligaciom s que nacen de diversas causas.

J. 438. Consideracin general.
Las obligaciones que nacen de diversas causas (obligaliones ex variis causarum figuris) son las siguientes :
4
1. Pueden proceder como de contrato (quasi ex contractu).
% Como de delito (quasi ex delicio).
3. En fin , hay otras muchas obligaciones que no tienen otro
motivo general mas que la equidad natural reconocida por las leyes.
(63) . 1, J. IV, 4.fr. i, . i, D. XLVII, 10.
L. 1, tlt. 9, P. VII.
(64) |. 9, J. ibid. fr. 1, , . 7, 8. D. ibid.
L. 20, til. 9, P. VII.
(65) . 7, J. IV, 4.AuloGelio, XX, i.
l que sufri la injuria puede pedir, que el injuriante le d cierta cantidad de dinero,
6 que se le imponga una pena. L. 21 , tlt. 9, P. VII ; cuva pena debe variar segn las cir
cunstancias. V. las II. del tlt. 9 P. VII y del 25, Iib. XII, Nov. Rec. La accin de in
jurias dura un ao. L. 22 , tlt. 9 , P. VII.
(66) .8, J. ibid. comparado con el fr. 37, . i, D. XLVII , 10.
56

( 442 )

TITULO PRIMERO.

De las obligaciones que nacen como de contrato.

. 439. Nocin.
Sucede veces que las personas no contraen , y sin embargo,
cuando intervienen ciertos hechos, la ley las considera como si hu
biesen contrado (quasi contraxerint) . Por eso el vinculo que nace
entre ellas , y semeja siempre la obligacin por conlra!o , se" lla
ma obligatio quce quasi ex conlraclu ortur (1). Esta especie de obli
gacin puede provenir: de la gestin de negocios de otro sin su man
dato (negotioruvi geslio) % de la admistracion de bienes comunes,
cuaudo la comunin se efecta por casualidad (communio incidens):
del pago de lo indebido (solutio indebili): de la tutela y curadura, y
de, la aceptacin de una herencia (2).

J. 460. A. De la gestin de negocios (3).

1. Nocin.
La gestin de negocios (negotiorum geslio) consiste en cuidar de
los asuntos genos sin tener encargo de hacerlo de parte del intere
sado (4). Esta gestin produce' entre el que cuida los negocios (ne(1) Inst.III.27 (28)-DoneIo, Corara, jurciv., XV, 14 al 23.-Hbener,
Diss. de natura obligationum qurn quasi ex conlraclu el qum quasi ex delicio noscuntur. Lips. 1802. Heilbronn, De natura obligalionis quw quasi ex conlraclu
nascilur. Traj . ad Rhen, 1827.
f
(2) Tigerstrc-em , Rwm. Dolalrecht , sea Del derecho dolal romano,
p. 198, nenia tambin la constitucin de dote; nosotros la trataremos al . 517.
en el . 603 hablaremos de la tutela; y en el 686 de la aceptacin de heren
cia : solo pues nos restan que esplicar ahora las Ues primeras especies de obliga
ciones que nacen de cuasi contrato.
(3) Paulo, I, 4.g. 1, J. III, 27 (28).Dig. III, 5.God. II , 19.Dne
lo , Comm.jur. civ XV, 15 al 17. C. F."W. Schitndt, Diss. sislens leges qus
dam poliores litxdi Digestor, de negot. gestis. Tbing, 1787. Glck, (amm. 5."
part. . 413 al 426. M. Van de Haute Nanteuil , Diss. de negotiis gestis. La
van, 1828.
U. 26 y sig., llt. 12, P. V. .
(4) G. Th. Wolcker, Diss. exhibens inlerprelationem L. 9, D. de negotts ges
tis, juncia L. 60, D. dereg.juris. Giessse, 1813. Gomp. tambin la const.
C. III. 32.
L. 26, til. 12, P. V.

(443)
goliorum geslor) y el interesado (dominus negotiorum s. rei gesta)
una obligacin semejante la que existe entre el mandatario y el
mandante , regida en general por los mismos principios que esta.
.{. 461. 2. Condiciones de la negotiorum gestio.
La gestin de negocios supone siempre un asunto ageno (5) : y
para que nazca obligacin entre el gerente y el dueo del negocio,
es preciso :
1. Que el gerente haya tenido intencin de obrar por inters del
dueo, y no por el suyo propio (6).
2. Que haya gestionado con intencin de obligar al dueo (7).
3. Que sugestin haya reportado utilidad: importando poco que
el beneficio conseguido se pierda despus sin culpa del gerente (8).
4. En fin, que el dueo no haya prohibido espresi mente la ges
tin de sus negocios, bien por escrito, bien presencia de testi
gos (9). Cuando "concurren estas condiciones, la gestin obliga al
dueo del negocio , aunque personalmente sea incapaz de obligar se (40).
J. 462. 3. Efectos de la negotionim gestio.
A. Las obligaciones del gerente son las siguientes:
1 . Est obligado llevar hasta su conclusin el negocio que to
m su cargo sin mandato, aun dado caso que el dueo llegara
morir en este intermedio, sopea de haber de reparar los perjui
cios, y perder sus derechos la indemnizacin (44).
2. Es responsable de cualquier gnero de culpa , y hasta debe
(5)

Fr. 6; . 4,D. III . S.Corap. fr. 6, pr. . 9; fr. 45, jj. 2, D. ibid.
Arg. do dicha 1. 26 y sig.

(6)

Fr. 6, . 5, D. ibid.
Arg. de la misma 1. 26 y 29 , tit. 12, P. V.

(1) Fr. 27. . I; fr. 44. D. ibid.Const. 11. C. II. 19.

(8) Fr. 10. . 1; fr. 22, 27. pr. D. ibid.Esceptase el pupilo que solo
fe obliga respecto al que cuid de sus negocios, en cuanto pur aquella gestin se
hizo mas rico. fr. 6. pr; fr. 37. pr. D ibid.
Arg. de las II. 29, 30 y 33, tit. 12, P, V. '
(9)

Fr. 8. . 3. ibid.fr. 40. . XVI. l.-Consl. 24. G. II. 19.

Arg. de dha. I. 26 y sig.
Fr. 3. . 5; fr. 6. pr. D. III. 5.
mismss leyes 26, 27, y 28.

(11)

Fr. 17. . 3. D.XIIl.6.-fr. 21J.2.D III. 5. -Const. 20. C. 11.19.

(444)
prestarla mayor diligencia (12); por tanto queda obligado pagar
rditos de aquellas cantidades comprendidas en el negocio, que pudo
percibir y no percibi (13).
3. Debe rendir cuentas de su gestin y entregar al dueo todo
cuanto haya adquirido para l (14).
4. El dueo tiene la accin directa negotiorum geslorum para
obligar al gerente que cumpla sus deberes (15).
B. El dueo del negocio est obligado por su parle:
1. A abonar y devolver al gerente todos los gastos que hizo, con
el rdito calculado desde el diaen que emple su dinero (16).
2. A libertarle de las obligaciones compromisos contraidos con
motivo de la gestin (17).
3. La accin que compete al gerente contra el dueo, se llama
negotiorum geslorum coulr.aria (18).
i

(12) f. 1. J. III. 27 (28).fr. 23. D. L. 17.U. 32. pr. D. III. 5 fr.

25. . 16. D. X. 2.Gonst. 20. C II. 19.Einert, Disn. de negoliorum gesloris
ad culpan levstmam prailandam obligalione . Lips. 17(57. Duivensz, EsplicaioL. 31. D. de negot.'geslis. Lugd. Bal. 1803. De Vries, Expltcatio L. 20. C.
de neg. gesl. Lug. Bai. 1813.L.oehr, Theorie de la faule, p. 126. Hassc, De
lafaute. p. 520. Hay sin embargo casos en que no presta mas que el dolo y la
culpa lata; poreg: cuando toma su cargo una cosa de otro, que sin eslu so hu
biera perdido irremediablemente, fr. 3. . 9. D. III. 5. Otras veces llega pres
tar el caso fortuito ; por eg. cuando emprende un negocio inslito y espucslo
riesgos; fr. II. ibid; cuando se encarga de los negocios de otro pesar de ha
brselo prohibido esie cspresam?nte. fr. 8. . 3. ibid. Gonst. 24. G II. 19.
El negntiorum (csiir debe por regla general prestar la culpa leve; la lata si se encarga de una administracin en que ninguno pensaba y completamente abandonada; y la
levsima cuando habiendo alguno que quera administrar Ins bienes con mucho cuidado por
amistad parentesco con el ausente, entra otro en la administracin. Ll. 30 y 34, til. t.P- V.
y reg. Lop. en las glos. ;i estas leyes.
(15) Fr. 19. . 4Jbid.Comp. fr. 37. . I. ibid.Gonst. 24. C. IV. 52.
Si emple en uso propio cantidades pertenecientes al dueo, debe pagar un inte
rs de 12 p. o/0. fr. 38. . 1. ibid. Si prest fondos sin garanta, queda res
ponsable del capital y de los rditos ordinarios, fr. 37. f. 1. ibid.
(14) |. 1. J. III. 27 (28).fr. 2. D. ibid.
h. 26 y 31, tit. 12, i, V.
(15) . 1. J. cit.
Arg. de las cit. II. 26ysig.
(16) F. 45. D. ibid.Comp. fr. 2: fr. 19. . 4; fr. 57. D. ibid.Gonst. 18
C. II. 19.
Ll. 26, 29 y 30. Nuestras leyes nada dicen de intereses. Si pertenecen a algnn menor os
bienes administrados, el tutor que abandon la administracin, ser el que resp inda de u
impensasque parecieron tiles al tiempo de hacerlas, j despus resultaron no erlo.
(17)
(18)

Fr. 2. D. ibid.
. 1. J. cit.

(445)
i
.
t
J. 463. 4. De la accin funeraria (19).

El atender los funerales de un difunto sin mandato de la per

sona -quien incumbe esta obligacin , es una especie particular de
lagestion de negocios. El que se encarga de hacerlos, puede repetir
por la accin funeraria contra el que estaba obligado enterrar al di
funto, los gastos ocasionados con este motivo (20); pero es preciso
que no haya tenido nimo de donarlos (21), y que los funerales ha
yan sido proporcionados las facultades del que muri : ni demasia
do suntuosos , ni escesivamente pobres (22). La ley protege esta ac
cin con un privilegio muy epecial: en efecto, cuando los acreedo
res concurren sobre los bienes del finado, los gastos del funeral
deben pagarse antes que ninguna otra deuda (23); y diferencindo
se en ello de la accin contraria negotiorum gestorum , la que- tiene
aqui el gerente puede intentarse aun cuando la persona obligada
hacer el entierro, le hubiera prohibido atender l (24).
{. 464. B. De la comunin (communio incident).
1. Nociones generales.
Cuando resulta casualmente comunin de ciertas cosas entre di
versas personas sin que preceda convencin alguna (communio incidens), se forma recprocamente y respecto aquellas cosas, un vn
culo semejante al que existe entre los scios (25). Esto sucede
19) Dig. XI. 7.GlQck Comm. 11.' part. . 766.
20) Fr. 12. |. 2. D. XI. 7.Comp. fr. 14. . 6, 12, 13. D. ibid. En cuan
to la obligacin de soportar los gastos de entierro, V. fr. 12. . 4; fr. 16 al 25;
fr. 28; fr. 31. pr. ibid.
L. 12. tit. 13, P. I.
(21) Fr. 14. . 7. ibid. fr. 27. g. 1; fr. 44. D. III. 5. Gonst. H.
C. II. 19.
Dha. 1. 12.
(22) Fr.12. . S; fr. 14. . 5, 6, 10, D. XI. 7.
La misma 1. 12.
(23) Fr. 13. . 1; Fr. 45. D. ibid.Const. 22. . 9. C. VI. 40.-Paulo,
Smt.rec. I. 21. . 15.
La misma 1, 12 y 30, tit. 13, P. V.
(24) Fr. 14. . 13 al 17. D. ibid.
Nuestras leyes no se hacen cargo do este caso.
(25) |. 3, 4. J. III. 27 (28).fr. 25. . 16. D. X. 2.fr. 2. D. X. 3.-fr.
31. D. XVII. 2.
Arg. de la 1.2, tit. 18, P. VI.

(446)
en la herencia comn, entre los coherederos ; en laseosas individua
les comunes, entre los condueos; y en la confusin de lmites de
terrenos fundos contiguos que pertenecen distintos dueos.
J. 465. 2. De la comunin en la herencia y en las cosas individuales (26).
Cuando es objeto de la comunin incidental alguna herencia co
sa en particular, cada condueo coheredero tiene derecho de inten
tar contra los otros la accin para que se divida (27) . El coherede
ro condueo que ha administrado hasta all la herencia cosa, de
be rendir cuentas , y dividir proporcionalmente con los dems cuan
to haya adquirido (28). En la administracin ha de poner el mismo
cuidado que el que pone generalmente en sus mismos negocios (29);
pero puede reclamar los gastos hechos en beneficio de la cosa (50).
Como esta accin no proviene de la voluntad de los obligados sino
dla versio in rem puede dirigirse tambin contra los dueos quecivilmente no quedan obligados por su consentimiento, por ejemplo los
pupilos y locos (31).
. 466. 3. De la confusin de los limites de las heredades (Si).
Los principios que acabamos de sentar se aplican tambin la
confusin de los lmites de las heredades . El dueo de un predio pue
de obligar los de los colindantes poner los correspondientes mo(26) . 3, 4. J. III. 27 (28). Dig. X. 2y 3.Gd. III. 36 al 38.iock,
Comm. 11.a part. . 72o al 740.
(27) El derecho de internar accin para que se divida una herencia eos
comn, nace del condominio , del derecho de coheredero. Aqu so'o habla
mos de las prestaciones personales que se derivan de la comunin.
Dha.-I. 2, lit. 15, P. VI.
(28) Fr. 19. D. X. 2.Comp. fr. 6. . 2. D. X. 3.
rg. de la misma ley.
(29) Fr. 2o, . 16 , D X, 2 fr. 20, D. X, 3.
(30) Const. 18. . l.G. 111,30.fr. 18. , 3. D. X, 2.fr.4,. 5. fr 14. 3; fr. 14, 8. 1; fr. 29, pr. D. X, 3.
L. 6, til. 15, P. VI.
(31) Fr. 46, D. XLIV. 7.
(32) Dig. X, 1.Cod. III, 39.Glck, Comm. pan. 1.', . 714.-C.H.
Troti. De termino modo. Traj. ad Rhen. 1730 y en OIrichs Thes. or. vol. II,
mm. 3.Saxio , Dits. ad teyem maniliam fintum rrrfundorum , Traj. ad Rhen.
1779; ed. 2." Lips, 1782.Reinhani, Diss. de finibus regmdis. Exford, 1781.
Acerca del fr. 13, D. X, 1. v. Rosen, Fragmenli Gajani de jure confniuf
quod exslat in L. ull. D. fin. reg. inlerpretatio. Lemgov. 1831.

(447)
jones , debiendo todos ellos dar cuenta al respectivo dueo del uso
que hicieron de su fundo , mientras lo estuvieron detentando, como
tambin de los frutos percibidos, y de resarcirle de los daos cau
sados por culpa del detentador ; pero su vez este puede exigir el
abono de las impensas hechas en beneficio de la linca (53).
J. 467. 4> Acciones divisorias.
Las acciones divisorias (judicia divisoria) tienen por objeto pe
dir la divisin de la cosa comn , y la ejecucin de las obligaciones
procedentes de la communio. En cuanto aquello, como suponen un
derecho real sobre la cosa deben tenerse por acciones reales; pero
no en cuanto lo segundo,, pues son personales , y como tales solo
pueden dirigirse contra aquel que tuvo parte en la cosa comn. Por
esta razn se llaman mixtas (34). Esta especie de juicios son dobles
(judicia duplicia) (. 193), porque las partes pueden ser actores
reos (35) _ Las acciones divisorias son :
i . La accin familia? erciscundw , por la que se pide la divisin
de la herencia comn y la ejecucin de las obligaciones indicadas en
el . 465.
~. La accin conmuni dividundo , para pedir la divisin de la
cosa comn y la ejecucin de las mismas obligaciones.
La accin finium regundorum, por la que se pretende el apeo de
las tierras contiguas, con abono de daos y perjuicios (36).
J. 468. C. De la paga de lo indebido,
i. Nocin de ella.
La paga de lo indebido (solutio inikbt) produce tambjen una
obligacin que nace como de un contrato ; como generalmente se
dice, es un cuasi contrato. El que por error da una cosa que no tenia
Fr. 4, |. i, 2, D. X, i Const. 1, C. VII, 51.
. 10, til. 15, P. VI.
(34) . 20, J. IV, 6. - fr. 1, D. X, 1. -fr. 22, J. 4, D. X, 2. fr. 1.
D X, 3.Teof. al 8. 20, J. IV, 6.
En la I. 8, tlt. 8, lili. XI, Nov. Rec. se ve indicada la divisin de las acciones en rea
les, personales y mixtas.
(35) Fr. 10, D. X, i.fr. 2, . 3, D. X, 2.fr. 2, . 1, D. X, 3-fr. 13,
D. V, 1. En este sentido se llaman tambin acliones mistes en ve/ de judicia
duplicia. Por ej. fr. 37, . 1, D. XLIV, 7.
(36) Acerca de la prescripcin ile las acciones divisorias. V. Candesdyek,
he eo Miiod juslum es! cirra prmscriptionem in judiciis dirisoriis.
Arg de las 11. S y 8, til. 18, P: VI.

(448)
obligacin de dar, puede reclamarla , como si no hubiese hecho mas
que prestarla (37). La espresion solulio indcbiti se loma en un sen
tido lato , y comprende tambin el caso en que se haya hecho algn
servicio que no habia obligacin de prestar (58), tomado sobre s
una deuda agena (39), renunciado un derecho, condonado una
deuda (40), creyendo que habia obligacin de hacerlo.
%. 469. 2. Condiciones de esta obligacin.
Las circunstancias necesarias para que nazca esta obligacin, y
que tenga lugar la solulio indebili, son:
l. Que no hubiese obligacin de pagar hacer lo que se pag
hizo (41): no puede repetirse lo que sedebia naturalmente (42), co- 1
mo ni tampoco lo que se pag antes de cumplirse el trmino la
condicin , si habia certeza de que llegaran (4o). Pero se puede re
petir, si se pag otro que al acreedor (44).
(37) Gayo, III , 91. . 6, J. III , 27 (28). . 1, J. III, 14 (la). Pig XII, CCod. IV, 5. Dnelo, Comm.jur. civ. XIV, 11-19. El mismo, Comm. ad. til. Cod. de condiclione indebili. Glck, Comm. par. 13,
. 827. Rosshirt , Diss. de legitimo condiclionis indebili fundamento. ErJang, 8I8. Ledure, De condiclione tndebili. Leodii, 1821. Dubus,i)
eondict. indeb. Lovan , 182o. Svbkens, De cond. indeb. Groening , 1823.
Retiynghe , Spec. de condiclione indebili. Gandavi, 1826. Ackermans, Dist.
de eo (uod tamquam indebilum condici nequil. Lugd. Bat. 1810.Denuo edid.
ab auclor filio, ibid. 1850.
Ll. 28 y sig., til. 14, P. V: Acerca de la paga de lo indebido, V. tambin lo que diji
mos en las notas del j. 165.
(38) Fr. 26, . 12; fr. 40, . 2, D. XII , 6.
L 40, til. 14, P. V.
(39) Fr. 31, D. ibid.Cont. 3, C. IV, 5.
(40) Fr. 39; fr. 22, . 1, D. ibid.
(41) Fr. 22, pr.; fr. 37, 40, D. XII. 6 fr. 16, . I, D. XVI, 1.fr. 43,
pr. D L, 17 Gonst. 18, G. IV, 52.Const. 3, C. III. 43.
Dicha 1. 28 y 30, tit. 14, P. V.
(42) Fr. 13; fr, 26, . 9; fr. 38, pr.; fr. 40, pr. D. XII, 6 fr. 9, |. 4, B;
fr. 10, D. XIV, 6; fr, 7, j. 4, D. II , 14 fr. 5, . 2, D. XLVI, 3 Acera
de este pasage difcil, v. fr. 38, pr. frater fralre, D. XII, 6. Glck, Gom*
part 13.a p. 88.
No pueden repetirse las mandas pagadas, que se dejaren en un testamento no revesti
do de todas las formalidades de derecho. L. 51, tit. 14, P. V.
(43) Fr. 10, 17, 18, D. ibid. Pero ha lugar la repeticin cuando se duda
si se cumplir no la condicin, fr. 16, pr. D. ibid.
L. 52, tit. 14, P, V.
(44) Fr. 65, . 9; fr. 19, . 1; fr. 22, pr. D. XII, 6.-Const. 8, C. IV, 5

(449)
. Es preciso que se haya pagado por error de hecho, para que
haya lugar la repeticin: no la hay cuando se pag por error de de
recho (45). Sin embargo puede repetirse loque se di consecuencia
de una obligacin enteramente reprobada en derecho (pkne repr
bala) (46), cuando el pago lo hizo quien n podia hacerlo vlida
mente; por ej. un pupilo (47) en otros casos especificados en las
leyes (48).
3 Se requiere ademas que aquel quien se pag tuviese bue
na f ; porque si saben que nada se le debia y acept el pago , es
considerado generalmente como ladrn, y como al queda responsa
ble (49).
{. 470. 3. De la eundictio indebili.

La accin que nace del pago de lo indebido (solulio indebili) se

llama condictio indebili. Su objeto es :
1. Cuando se ha dado indebidamente una cosa, reclamarla su
estimacin con sus frutos y accesiones (50), pero no los intereses has
ta que se deduce la accin (51). Por regla general, el que recibi
la cosa, no est obligado restituirla sino en cuanto se hizo mas ri
co (52), y puede ademas pedir elabono de las impensas en ella he
chas (53).
(i5) Fr. 1, |. 1, ibid.fr. 53, D. L, 17.Cons. 10, C. I, 18. Cpr.
fr. 2, pr.; fr. 26, g. 2; fr. 63, . 2. D. XII, 6.Gonst. 6, 7, 9, pr. G. IV, .i.
Ccnst. 9, 10, C. VI, 50. Frick, De indebitum solvente per ignora!iam j"ris civilis ad indebili condiclionem admitiendo. Helmst , 1778.
V. lo que dijimos en las notas 2o y sig. . 165.

(46)

Fr. 23, . 2, D. XII, 6.Const. 9, C. IV, 29.Const. 5, C. III. 4".

(lijando se paga mediando causa torpe, si la torpeza est solo de parte del que recibe,
liav lugar la repelicion ; pero no cuando la torpeza est de parte del que da de ambos.
U'47y sig., til. 14, P. V.

(47)

Fr. 29, D. XII , 6.

KI menor de 25 aos. L. 30, tlt. 14, P. VI.

(48) Pur ej. Const. 36, . 2. G. VIII , 84.

(49) Fr. 18, D. XIII, 1.fr. 43, pr. J. 1, D. XLVII, 2.fr. 38, . 1,
D. XLVI ,3.
El que recibe la paga debe entregar la estimacin de la cosa , si lia perecido. Lev 58.
tit. 14, P. V.

(50)

Fr. 7; fr. 15, pr. D. XII , 6.

Dicha 1.38, tit. 14, P. V.

(51) Const. 1, G. IV, 5. Zoller, Diss. ulrum per condiclionem indebili

repet possint usuree. Lips. 1708. Este autor os de distinta opinin.
(52) Fr. 5; fr. 52, pr. D. XII , 6.
(53) Fr. Go, . 5, D. ibid.
57

. (450)
2. Guando sali alguno fiador indebidamente, por el contrario
alz la fianza que tenia constituida en su favor, la accin tiende
que se le alze , por el contrario se constituya de nuevo la fian
za (54).
3. Del mismo modo, cuando se renunci un derecho un cr
dito se condonla deuda, la accin tiene por objeto que se repon
gan las cosas su antiguo estado (55).
4. Cuando alguno tom indebidamente sobre s una deuda, la
eondictio sirve para que se declare su nulidad y se devuelva el reci
bo, si le hay (56).
5. Por ltimo, si se prest un servicio, puede pedirse una in
demnizacin en dinero (57).
TITULO SEGUNDO.

Obligaciones que nacen de un cuasi delito.

j. 471. Nocin de estas obligaciones.

As como las obligaciones que nacen de los cuasi contratos se

parecen las que nacen de los contratos , as las que provienen de
un delito , guardan analoga con las que provienen de cuasi delitos,
pues tanto en unas como en otras puede pedirse la reparacin del da
o causado , y la correspondiente pena privada. Aunque fundadas
en hechos ilcitos , no eran de los que los romanos consideraban co-,
mo delitos segn la acepcin que daban esta palabra, al menos
de las que producan la obligacin que con arreglo las leyes, nacen
de un verdadero delito (1).
5. 472. I. De los casos en que es uno responsable del becho ilcito de otro.
A. Effusum el dejeclum.
Hay dos casos en que es uno responsable del dao causado por
(54)
(55)
(5(5)
(57)
L.

Fr. 51, 39, D. ibid. fr. i, pr. D. XXXVI, 4.

Fr. 22, . 1, D. XII , 6.
Const. 3, G. IV, 5.
Fr. 26, .42; fr. 40, . 2, D. ibid.
40, tt. 14, P. V.

(1) Inst. IV, 5 y Teof. este tt. Dnelo, Comm.jur. civ. XV, 42.
Algunos de los llamados cuasi delitos en derecho romano se castigan en el nuestro como
contravenciones las ordenanzas municipales , por ej. el posilum aut suspensin, e/fusm
et dejectum , etc.

' (451)
el hecho ilcito de otro , aun cuando no haya provenido por culpa
suya , salvo siempre su derecho contra el verdadero delincuente.
Es el primero, cuando se causa algn dao arrojando cualquiera
cosa por la ventana la calle, sin avisar antes. En tal caso, el que
habita la casa , sea el mismo dueo el inquilino , debe abonar el
doble del dao causado , compitiendo este efecto la accin de eff'usis el dejectis (2). Cuando son muchos los que habitan aquella , todos
estn obligados in solidum (5).
. 475. B. Damnum in navi vel caupona datum.
Cuando en un navio en una posada, los mozos dependientes
del patrn posadero, sustraen estropean los efectos de un viaje
ro , este puede hacer responsable dicho patrn posadero de los
daos y perjuicios causados , y reclamar de ellos que le abonen el
doble de su valor (4). Cuando son muchos, cada uno de ellos solo
es responsable por la pai te que tiene en la posada navio (5).
J. 474. II. Cuasi delitos.
A. Judex qui litem suam fecit.
Hay tambin dos casos en que uno queda responsable por su
propio hecho, por un cuasi delito , pues esos hechos, si bien ilcitos,
no los considera la ley como delitos.
Es. el primero, cuando un juez da por ignorancia con malicia
una sentencia injusta; en tal caso hace suya la causa (litem suam facit) y puede ser condenado instancia de la parte ofendida , que
(2) .i,2,J. IV, S.-fr. i, pr. . 4;fr. 6, g. 2, D. IX, 3.-Glck,
Comm. 10.a Pan. .706.
L. 25, til. 13, P. VII.
(3) Fr. I, i. 10; fr. 2,3 ibid.Gpr. fr. 5, pr. ibid.
La misma ley 2o. Sin embargo . la pena que rn tules casos suele imponerse , es la se
alada en los respectivos reglamentos de polica urbana, los cuales corresponde esta
materia.
(4) . 3, J. IV, 8.fr. 7, pr. . 1, D. IV, 9.-fr. 5, . 6, D. XLIV, 7. La
accin quasi esl delicio naularum cavpoinim, penal, no debe confundirse con la
accin de recepto, de itue se habl en el . 431.
v
L. 7 , tit. 14, P. VII. En cuanto i las obligaciones del capitn de la nave , sus cualida
des, etc., debe estarse lo dispuesto en este punto en el libro III del Cdigo de Comercio
que trata del comercio martimo. Segn el arl. 679, el capitn responde civilmente de las
sustracciones y latrocinios cometidos por la tripulacin, salva su repeticin contra lus
culpados.
(3)

Fr.7,. 5, D.1V,9.

(452)
repare ios daos y perjuicios causados , y ademas una pena arbi
traria (6).
. 475. B. Positum aut uspensum.

Es el segundo caso, cuando en una calle pasagera se tiene colga

da fuera de una casa una cosa que puede causar algn dao : cual
quier vecino puede intentar la accin de positis et suspensis para que
se quite aquella cosa, y se condene al que la puso permiti que
se pusiese diez ureos de multa : no tiene lugar esta accin contra
el habitante de la casa (7).
TITULO TERCERO.

De otras diversas obligaciones.

5- WO. ! De la accin exercitoria (1).

Ademas de las obligaciones nacidas de los cuasi contratos y cua

si delitos , la clase de obligaciones que se derivan de otras diversas
causas (ex variis causarum figuris ) , comprende otras varias : las
principales son las siguientes :
Aquel que equipa un navio (magister navis), para comerciar (2),
es responsable por los contratos celebrados por el capitn (exercilor
navis) en lodo lo que concierne al mismo navio (3), y puede dirijir(6) Gayo IV, 52-pr. J. IV, 5.-fr. 6, D. L, 13. fr. S, . 4, D. XLIV, 7.fr. lo , 16, D. V, 1.God. Vil, 49. Lsehr. Thorie de la faule.
L. 24 , tit. 22 , P. III. El juez que por impericia dio sentencia injusta , debe abonar la
parte todos los daos y perjuicios, y ademas incurre, en ciertos casos en otras penas, coma
suspensin de empleo por dos aos, etc. Ley de 17 de abril.de 1821.

(7) . 1 , J. IV, 5.fr. S, . 6, 9-13, D. IX, 3.Glck, Comm. P. XV. sin embargo iiehr, Theorie de la faule.
L. 26 , tit. 15 , P. VII. En este punto se siguen los respectivos reglamentos de polica d
los pueblos.

(1) Gayo, IV , 71.g. 2, J. IV, 7.Dig. XIV, 1.Cod. IV, 23.Peckius,

Comm. in.til. Dig.et Cod. ad rem naulicam perlineales, cuta not. A. Vincii.
Amstelod, 16(58, p. 69-187-Frick, Diss. de aclione exerciloria. Lupd-Bat. 1820.
Las leyes 7, tft. 21 , P. IV y 7, tit 21, P. V, adoptaron algunas de las disposiciones del
derecho romano respecto de las acciones exercitoria instilara. Ordenanzas de los consu
lados, decretos posteriores, y los tratados de nuestros interpretes, llenaron alpinos de loi
muchos vacos que en. esas leyes se notaban , hasta que publicado el Cdigo de comercio
se arregl por l debidamente esta materia.

(2) Importa poco que el navio oertenezca al que lo ocupa (patrn) no.
fr. !,. 13. D. XIV, .
(3) Fr. I, . 1, o, D. ibid.fr. I, g. 3, cil. in fina.

(453)
se contra l la accin cxercitoria (actio exercitoria), como si ei mis
mo hubiese contrado (4). Cuando hay varios, lodos quedan obliga
dos in solidum (5), pero no sus herederos, quienes solo pueden ser
reconvenidos por su parte y porcin (6). Mientras el capitn egerce
su destino, puede exij rsele que ejecute con el dinero del patrn del
navio todas las obligaciones por l contraidas (7); pero despus que
ha cesado en su encargo , solo podr demandrsele en caso de que
por cualquiera causa se haya obligado personalmente (8). A su vez,
el patrn del navio puede dirijirse contra el tercero para el cumpli
miento de las obligaciones que este contrajo con el capitn (9).
J. 477. 2. De la accin inttilma.

Lo que acabamos de decir , puede aplicarse tambin al dueo

de un establecimiento comercial gefe de una casa de comercio
(dominus labernce s. negotiationis) que tiene un encargado (mancebo
factor) (institor), pues queda obligado por los contratos celebrados
por l , y puede ser demandado por la accin institoria (actio institoria) (10), con tal que hayan obrado con arreglo las instruc
ciones del principal (secundum kgem prwpositionis) (11). No pueden
(4) Fr. 1, . 7, 12, D. ibid . 2, J. IV, 7. Mchaelis, Diss. de lege
prceposilionis. Lips. 1804: P. Tanuoy, An el qouxque exercilores navium ex
magisfralorvm factis obligenlur: L. B. 1802Van Hal!, Diss. de magislro navis. Traj. ad| Rhen, 1802.
El naviero responde de cuantas deudas y obligaciones contraiga el capitn de su nave
para repararla, habilitarla y aprovisionarla", y no se libra de la responsabilidad, alegando
que el capitn se escedi quebrant sus rdenes mientras este justifique la buena inver
sin. Art. 621 del Cod. de Com. V. este titulo (2 del libro 111) v especialmente los irticulos 623, 623, 641 y sig.

,(5) Fr. 1, .25, ibid.

(6) Fr. 14, D.XIV,6.
(7) Fr. 1, . 17, D. XIV, 1.
(8) Fr. 67, D. III, 3.ArK. fr. 1 , 8. lt. D. XV, 4.fr. 18, 19 , D. XLVI,
8.fr. 6, . 1 , 2; ir. 57 , . i, T). XII, 6.
(9) Fr. I, .13, D.XIV, 1.fr. 1, 2, D. XIV. 5. fr. 15, .25,D.XIX, 1.
(10) Gayo, IV, 71.-Paulo, II. 8.-. 2, J. IV, 7.Dig. XIV, 3.Cod. IV , 25.Glck, Comm. P. XIV, . 891.
Art. 179 del Cod. de Com. Al efecto deben estar autorizados los factores con el corres{>ondienle poder especial del que debe lomarse razn en el registro general de comercio da
a provincia. Art. 173 y sig. Los mancebos que venden por menor en un almacn , se re
putan autorizados para cobrai el importe de las ventas que hacen al pormenor, y aun por
mayor siendo al contado. Art. 102.

(11)

Fr. 5,;. 11,15, D.XIV, 3.

Los factores constituidos con clusulas generales, se entienden autorizados para lodos los
actos que exije la direccin del establecimiento. El dueo que trate de reducir estas facul
tades, pondr en el poder las restricciones a que haya de sujetarse el factor. Art. 173 del
Cod. de Com.

(454)
poner otra persona en su lugar , si espresameute se les ha prohi
bido (12). A su vez , el dueo puede reclamar del tercero el cum
plimiento de las obligaciones contradas entre este y el factor man
cebo (13).
. 478. III. Obligaciones contradas por el hijo de familia, en virtud de las que qued
obligado el padre.
Es un principio de derecho que el padre adquiere por medio del
hijo que se halla en su poder , pero que el hijo no obliga al padre
en los negocios que celebra (14). Esto, sin embargo, tiene algu
nas escepciones :
1. Cuando el hijo contrajo con un tercero por orden de su pa
dre , puede reclamarse de este toda la deuda por medio de la accin
quodjussu (15).
2. Si di peculio su hijo, queda responsable hasta el importe
del peculio respecto de los contratos celebrados por su hijo aun ski su
conocimien'to , y puede entablarse contra l la accin de peculio, si
bien puede sacar antes los crditos que pudiera tener contra su
hijo (16).
3. Cuando el padre autoriz al hijo comerciar con efectos
mercancas del peculio profecticio, queda tambin obligado en virtud
de los contratos celebrados por el hijo , pudiendo los acreedores en
tablar este efecto la accin tributoria (aclio tributoria), para que
se distribuyan entre todos, en proporcin de sus crditos, los efec
tos gneros existentes , sin que el padre pueda alegar preferencia
alguna por sus crditos contra el hijo (17).
(12) Fr. 1, . 5,D. XIV, 1.
(13) Fr. 1 , 2, D. XIV, 3.fr. 13 , . 2o , D. XIX , 10.
Ni los factores ni los mancebos pueden delegar otros los encargos que reciban de sui
principales sin consentimiento de estos , sopea de responder de las gestiones de sus susti
tutos, y de sus obligaciones. Art. 193 del Cod. de Com.
(14) Pr. . 1, J. II, 9.-pr. J. III, 28 (29).fr. 39, D. XLIV, 7.-fr. 5,
pr. 1). XIV, 5 -Cod. IV, 26.
(lo) Gayo, IV, 70. pr. . 1, J. IV, 7.Dig. XV, 4, y XIV, 5.Const. 13,
C. IV, 26.Cod. Teod. II , 51. Glck. Comm. P. XIV , . 919.
(16) Gavo, IV, 75. Cod. Grog. III, 6.Cod. Theod. II, 52-54, J. IV, 1 . 36, J. V, 6.Dig. XV, 1.Const. 1 . 2, C. IV , 26.En cuanto los
contratos celebrados por el hijo sin autorizacin de su padre, solo quedar obli
gado en cuanto se hizo mas rico. fr. 58, D, L, 17^ fr. 5, . 12, D. XV, 1
V. en general Dnelo, Comm. jvr. eiv. XV, 50. Glck, Comm. P. XV
. 912, 915.Keller , Comm. d L. 52, D. de peculio. Goett, 1825.
(17) Gayo, IV, 72.. 5, J. IV. 7.Dig. XIV, 4.fr. 11, . 7, D. XIV, o.
fr. 5, . lo, 16, D. XIV, i.-Glck, Comm. P. XIV, . 894.
V. la 1. 5 , til. i P. V.

0455 )
4. Cuando lia redundado en provecho del padre (in rem patris
versum) el contrato celebrado por el hijo, debe aquel pagar todas las
deudas contraidas por este en tal negocio; pero solo puede serrecor>
venido hasta en aquella cantidad en que se utiliz. La accin que
compete al acreedor es la de in rem verso (18). Las acciones que
hasta aqu hemos mencionado (. 476-478) , se llaman hoy dia
actiones adjectitB quaialis (19).
J. 479. IV. Lex Ilhodia de jactu (20.)

Cuando para salvar un navio del peligro de irse pique , s

arrojaban al mar una parte de las mercancas para salvar las dems,
los dueos de ella3 podian pedir; en virtud de la ley Rodia dejaclu,
los dueos del navio y de las mercancas conservadas , la corres
pondiente indemnizacin ("21). Las reglas siguientes son las mas im
portantes en esta materia :
1 . Los que estn obligados reparar el dao causado , solo lo
quedan por su parte y porcin, y no in solidum (22).
2. Para la indemnizacin , deben valorarse las mercancas arro(i8)

Gayo, IV, 73,74. 4. 1. IV, 7.Dig. XV, 3.Const. 3, C. IV, 2o.

-Paulo, II, Glr.k, Comm. P. XIV, . 894.

(19) Fr. B, g. 1, D. XIV, 1.Por ej.: aclio emti venlili instiloria.h. 5,
|. 12, D. XIV, 3.
(20) Paulo, II, 7.Dig. XIV, 2,-Pekius, Comm. in lit. Dig. el Cod. ad
rem naulicam pertinentes cum nolis A. Vinnii , p. 188-207. Glck, Comm.
P. XIV. . 885.Klgmaun , Diss. de lege Rhodia de jactu. Goett, 1817.
Tromper, De lege Rhod'a de jaclu, Lovan, 1827. T Serstevens. De lege Rhodio dejactu. ibid, 1826. Spanoghe, Di.is. delege Rhodia dejactu. Gandas-, 1830.
(21) Fr. 1, D. XIV, 2. Lege Rhodia cavetur ni si levamfoe navis gratia,
jactus mercium factus est , omt.ium eonlributione sarcialur quod pro mnibus
daium est. Fr. 4, . 2, ibid.Lo mismo debe decirse Cuando el navio sali
de otro pel'gro, sacrificndose una parte do su cargamento; por ej. cuando se
le rescat de los piratas, fr. 2, . 5; fr. 4, pr. ibid.
En el til. 5 del liiiro III del Cdigo de Comercio qui' Irala de los Hemos y daos del co
mercio martimo, se adoplaron las principales disposiciones de la famosa Ley Rodia de jac
tu. Considerndose como averias gruesas comunes todos los daos y gastos causados de
liberadamente para salvar el buque, su cargamento algunos de sus efectos de u:i riesgo
conocido y efectivo, se declaran espresamente pertenecer entre otras la clase de tales, las
cosas arrojadas al mar para aligerar la nave, ya pertenezcan al cargamento al buque y
su tripulacin, y el dao que de esta operacin resulta las que se conservan en la pave,
como tambin los efectos dinero entregado por va de composicin para rescatar la nave
y su cargamento del peder de enemigos piratas. Al importe de las averias gruesas co
munes estn obligados |odos los interesados en la nave y su cargamento al tiempo de cor
rerse el riesgo de que proceda la averia. Art. 9."3 y 9.~7 del Cd. de Com.

(22)

Fr. 2, g. 6, ibid.

rt. 933 del Cd. de Com.

(45G)
jadas al mar por lo que costaron ; y las salvadas , por el precio me
dio en que puedan venderse (25).
5. Si naufrag tambin el navio en trminos que se perdi en
teramente, nada podr reclamarse (24).
4. Cuando el dueo de las mercancas perdidas dio alguna can
tidad por su transporte (flete), puede entablar contra el dueo de la
nave la accin locan, quedndole este ltimo espedito su derecho
contra el propietario de las mercancas salvadas, y dirigir contra l
la accin conducli (25) ,
J. 480. V. Actio ad exhibendum.

Cuando alguno tiene inters en ver una cosa examinar un do

cumento para fundar su accin , y convencerse de que es efectiva
mente aquella cosa la que quiere reclamar, que el documento fa
vorece su derecho , puede pretender que el poseedor se los mani
fieste (26), abonando los gastos (27). Esta es la accin ad exhiben
dum, la cual se aplica tambin al caso en que dos cosas de dos
distintas personas estn unidas de tal modo que pueden separarse la
(25)

Fr. 2, 8. 4, ibid.

El reconocimiento y liquidacin de la averia y su imprtese har por peritos nombra

dos por los interesados sus representantes , en su defecto de oficio por el tribunal d>
comercio del puerto de la descarga, si se hiciere en territorio espaol, y si en pas estrangero , por el cnsul espaol, y si no lo hubiere , por ia autoridad judicial que conoz
ca de los negocios mercantiles. Art. 946 del Cod. de Com. Las mercaderas perdiilas, ea
constando de los conocimientos , sus especies y calidad respectiva, y los efectos del rargamento se estimarn segn su precio corriente en 1 lugar de la descarga. Artculos 9t
y 95o.

(24)

Fr. 4, 1, i, ibid.

Si pesar dd haber arrojado parte del cargamento se perdiere la nave, cesa la obliga
cin de contribuir la avera gruesa, y los daos y prdidas ocurridas deben sufrirlas lo
interesados. Si salvada la nave del riesgo pereciere por otro accidente posterior en el mis
mo viaje , debern contribuir la averia comn los efectos salvados del primer riesgo qu
subsistan despus de perdida la nave , segn el valor que les corresponda atendido su fi
lado y rebajados los asios hechos para salvarlos. Art. 943 y 944 del Cod. de Com.

(25)

Fr. 2, pr. D. ibid.

Las partes pueden hacer cuantos convenios les acomoden sobre la liquidacin, responponsabilidad y pago de las averas , y entonces so observarn puntualmente , aunque se
aparten de las regias establecidas para el caso en que no haya pacto especial. Art. 9B6 d
Cod. de Com.
Advertiremos aqu que la accin del cobro de fletes y de la contribucin de averias ca
rmines prescribe cumplidos seis meses di;spues de entregados los efectos que la adeuddaron. Art. 995.

21) Dig. X, 4.-fr. i, pr. XLIII, 5 -Dig. II, 15.Cod. III , 42; H, Ji
VII, 7.Dnelo, Comm.jur. civ. XX, 9; XXIII, 6-8.Gllck, Comm.?. .
. 741. Eincrt, Tract. de actione ad exhibendum. Lips. 1816.
Ll. 16 y sig.,tit. J,P. III.

(27)

Fr. 11, J. 2,D. X, 14. .

(457) '
una Je la otra sin deteriorarlas; el poseedor est obligado proceder
la separacin de aquellas , para que cada cual se le d la que 1
corresponde (28).
|. 481. VI. Condiclio tine cauta (29).
Cuando se dio una cosa quien no tenia derecho alguno, aun
que le tuviese le perdi, puede reclamarse, con sus frutos, accesio
nes intereses (30), falta de otra accin, por la condiclio sine cau
sa (31).
g. 482. VII. Condiclio ob turpem causam (52).
El que di una cosa por causa torpe vergonzosa para quien la
recibi (lurpiter accplum), puede reclamarla sin intereses (53), por
medio de la condiclio ob injuslam s. turpim causam (34); pero no si
la torpeza esta de parte suya (lurpiter datum) (35), de ambos (lur
piter datum et aceptum (36).
J. 483. VIH. Pamnum infectum (37).
Cuando el dueo de una casa otro cualquiera que la posee en
(28) Fr. 6, D. ibid.
La misma t. 16.
(29) Dig. XII, 7.God. IV, 9.-Glck, Comm. P. XIII, . 836.
30) Arg. fr. 50, pr. I). XXIU , 3.fr. 32, D. XII. I.
(31) Los pasages siguientes nos dan ejemplos de esta doctrina: fr. 29,
D. XII, 6.fr. 50, D. XXIII, 3.fr. 5, . lt.; fr. 6, fr. 33, . 1; fr. 39; fr. 48,
D. XXIV, i. Gonst. 4, G. IV, 9. Gonst. lt. C. VIH, 43. Const. 2, 5,
C. VIII , 55.
(32) Dig. XII, 5. God. IV, 7. Dnelo, Comm. jur. civ. XIV, 25. Glck, Comm. t>. XIII , . 825.
(33) Const 4, C. IV, 7.
L. 47,lit. 14, P. V.
(34) Fr. 1,2; fr. 4, . 2, D. XII, 5.
(55) Fr. 4, . 3, ibid.
Ll. 80 y sig.
(56) Fr. 3, ibid.
Ll. 53 y las dems citadas.
(37) Dig. XXXIX, 2.Westpbal, De librtate et servitulibtu prcediorum,
pg. 156 y sg. Weiske, De damno infecto ex tott vilio in ejusd. Cucestion jur.,
p. pg. 1.
Ll. 10, H y 12, til. 32, P. III.
58

(458)
virtud de un derecho real (58), teme con fundamento que esperimente algn dao por amenazar ruina la contigua, puede exigir el
dueo de esta (59) que le d caucin de que resarcir aquel dao,
caso de tener lugar (40) (datnnttn infec imi); lo cual debe observar
se tambin con el que posee la casa ruinosa en virtud de un derecho
real , con cualquier poseedor, cuando no se sabe quin es el due
o (41). Si no d la caucin aquel quien se le exige, puedeelotro
pedir la missio ex primo decreto, en virtud de la cual consigue entrar
en posesin de la casa, y un derecho de prenda sobre la misma, la
prenda pretoria. Pasado algn tiempo, ha lugar la missio ex secun
do decreto , por la que logra el que la consigue la propiedad del edi
ficio si su contrario era dueo de l ; y si no lo era , le sirve para
empezar |rescribirla (42).
%. IX. 484. Noxa et paupeties.
Noxa es el dao causado en nuestras cosas por el esclavo ageno.
Su dueo est obligado resarcir ese dao , menos que prefiera
entregar el esclavo (noxw deditio) (45) . Cuando el dao ha sido cau
sado por un animal, tiene tambin que resarcirlo el dueo de l (44)
en el caso en que haya sido por culpa suya, si el aiiimal era fie
ro (45); y s domstico, cuando el animal caus el dao sin ser ostigado. Requirese, ademas, que el dao causado (pauperies) lo ha(58) Fr. 11; fr. lo, . 9, ibid. En estos dos pasages se lee item en lugar
de id cst. Rerrenstein , Diss. num bonm fidei possessori denegandw sil damni infeeli stipulalio. Monaclii , 1830.
(39) Fr. 15, . 1; fr. 19, pr. ibid.
(40) Sobre el modo de dar cancin v. el fr. 50. . 1, ibid.
Si el juez en vista del dictamen pericia! entendiere que no puede repararse el edificio y
que es fcil su ruina , debe mandar derribarlo. No estando tan nial parado. el edificio, 1
de ohlipar los dueos que don fianza los de las casas prximas. L. 10, til. ."2, P. III.
lin el dia los espedientes de tales denuncias corren generalmente cargo de los ayun
tamientos.
(41) Fr. 59, g. I, ibid.
(42) Fr. 7, pr.; h. la, f. 10, 17; fr. 18. . lo, D. ibid.fr. o, i 23,
D.XLI.2.
La misma I. 10.
(45) Gayo, IV. 73-79.Inst. IV, 8 Dig. |X. 4.Gltiek , Comm. P I,
. 71 y sig.
L. 5, tit. 15, P. VII.
(44) Inst. IV, 9.Dig. IX, l.
U. 21 y sig., tit, 13, P. VII.
(45) Fr. i, 8. 10, D. IX , 1.pr. J. IV. 9.
U. 22 y 23. llt. 13, P. VII.

(459)
ya sido por hechos que no acostumbra entregarse el animal segn
su ndole (contra naturam sui gvneris). Esta accin llamada actio de
pauperie (46), es directa, si el animal es cuadrpedo ; y til si no
lo es (47), y segn la regla noxa tequitur capul debe entablarse con
tra el que es dueo del animal al tiempo de intentarla, y no contra
el que lo era cuando se caus el dao (48). En todos los casos tie
ne el dueo la eleccin , de resarcir e! dao causado por el ani
mal, entregarle la persona que sufri aquel (noxoe dar) (49).
Sin embargo, pierde tal derecho cuando niega que es suyo el ani
mal (50). Muerto este antes de entablarse la accin, queda extin
guida (51).

SECCION TERCERA.
Modos de csltnguirse las obligaciones (1).
CAPTULO Z.

Modos de eslinguirse sin necesidad de acudir al beneficio de la res

titucin in integrum.
f. 485. Las obligaciones se oslinguen ipso jure o por via de escepcion.
En las obligaciones de derecho estricto (slricti juris) hay una no
table diferencia entre las que se estinguen ipso jure, y las que no se
cstinguen sino por via de escepcion (obligatto lollilur aut ipso jure aut
per exceplionem) (2).
(46) Fr. 1, rr. . 2, 5, 12, 17, ibid.-Cpr. fr. 52, . 2, D. IX, 2.
(47) Fr. 4, D. IX, 1. El que llev su ganado pacer al fundo de olro
puede ser reconvenido por la accin de paslu pecorum : y por una accin m
factura, cuando !e lleva comer cosas aceas que hay en su fundo: fr. 14 , .5,
D. XIX . 5.
(48) Fr !, 12, D. IX, 1.
(49) Fr. 1, pr. . 14, D. IX, 1.
Dicha I. 22, t. ib, P. VII.
(50) Fr. 1, . lo, ibid.
(51) Fr. 1, g. 15, ibid.
(1) Inst. III, 29 (50), Dnelo. Comm. jur. civ. XVI.
(2) Gayo, III, 108 181; IV, 116, 117.

(460)
1 . Eslinguense ipso jure, cuando la causa estinctiva destruye la
obligacin , no quedando accin alguna por derecho civil. A esta cla
se pertenecen la paga (solutio), la novacin (novalio) y la aceplilaciou
(aceptilalio) .
2 . La obligacin se estingue por via de escepcion (per exceptionem)
cuando, si bien subsistente por derecho civil, tiene el deudor escep
cion perpetua que openerle. Por ej. con la aceplilacion se extingue
la obligacin ipso jure, y no puede intentarse accin alguna, al paso
que por el pacto de non pelmdo no fenece ipso jure , pues por dere
cho civil puede entablarse la correspondiente accin, si bien queda
desvirtuada por la escepcion pacti conventi (. 499) (3). Como hoy
dia apenas tiene aplicacin prctica la distincin entre las obligacio
nes que fenecen ipso jure y por via de escepcion , dividiremos las cau
sas que las estinguen, en generales, es decir, las que acaban toda es
pecie de obligaciones, cualquiera que sea su origen , y en especila
que solo estinguen cierta clase de ellas.
Causas generales de estincion.
g. 486. I. De la paga.
A. Nocin.

A las causas generales dla estincion de las obligaciones corres

ponde la paga (solutio) (4). Tomada esta palabra en un sentido es
tricto (5) significa la entrega prestacin al acreedor hecha por parte
del deudor de aquello que forma el objeto de la obligacin (prwstauo
rjus quod est in obligalion) (6) .
5- 487. B. Condiciones de la paf;a.
i. Respecto de las personas.

Para ser vlida la paga , debe hacerse por una persona que tenga
(3) |. 2,5,J. IV, 15.Gavo. IV, M6, 117.
(4) Dig. XLVI, 3.Cod. VIH, 43.nr. J. III, 29 (30).Dnelo, Con
jur. civ. XVI, 9. 12.Dubois, Di$s. de solulione. Lovan. 1826.
(o) En sentido mas lato solucin paga es toda estincion de obligacin , de
cualquier manera que sea.
.
(6) Fr. 17G, D. L, 16.fr. 49, D. XLVI, 3.Solucin se traduce general
mente por paga, si bien esta palabra se entiende comunmente por el pago de nn
suma de dinero.
L. l,nt. 14, P.VI.

( 461 )
la libre administracin dess bienes (7). Vale, pues, la hecha por un
tercero, con tal que sea su nimo librar al deudor, y el acreedor lo
acepte (8). Ademas, debe hacerse al acreedor su mandatario
apoderado (9), y es tambin necesario que el acreedor tenga la li
bre administracin de sus bienes, pues que la aceptacin de un pa
go envuelve en si una especie de enagenacion, como que eslingue la
obligacin (10).
j. 48S. 2. Cusas en que debe hacerse.
1. Debe hacerse la paga en la lormay manera convenida, y no
puede obligarse al acreedor recibir otra cosa que aquella que tenia
derecho exigir en virtud de la obligacin. Sin embargo, si la deuda
consiste en cierta cantidad de dinero y apremiado el deudor por el
acreedor no lo encuentra, puede entregarle en pago sus mejores cosas,
prvia tasacin judicial. A esto se llama beneficium dationis insolulionem (11).
(7) . 2, in fin. J. II, 8.fr. 14, 8. 8, D. XLVI, 5.fr. 29, D.XII, 0.
(8) Pr. J. 111,29 (50).fr. 8, 5, D. XLVI, 2. fr. 23, 40, 55, D. XLVI.
3. Heert, De solutione pro alio faca. Giess. 1701.
L. 3, lll. 14, P. V.
(9) Fr. 59, D. III, i fr. 12, pr; ir. 32; fr. 34, . 7; fr. 38, . 1, fr. 59,
D. XLVI, 3.Si el pago so hace un tercero , per. ej. al acreedor del acree
dor, no queda libre el deudor, si no lo ha consentido ratificado el acreedor,
fr. 49, 58, 64, D. XLVI, 3, fraudulentamente se niega ratificarlo, fr. 6,
D. XLIV, 4.
LI. 3y 5, lit. 14, P. V.
(10) Fr. 15, D. XLVI,."..2, J. 11,8. El tutor necesita la autorizacin del
juez para recibir el pago de un capital cobrar los intereses retrasados por mas
rie dos aos, que esceda la suma de 509 sueldos. Gonst 25, 27, G. V, 37.
Para librarse de cualquier conlinfr meia, debe hacerse la paga al menor su guardador
con otorgariieuto del juez. L. i, lit. 14; P. VI.
(11) Fr. 1. . 1. D. XII. 1. t.AJiud pro alio invito creditori solv non po
tes!.. Gayo, III. 16S pr. J. III. 29 (30).
1) Hospedo ; la dacin en pago {datio in solutionem), V. Const. 16, 17.
C VIII. 43. Nov. 4. c. 3. Blumenthal, Diss. de dalione in solulum. Gcelt.
1830.
2) Sobre el pago parcial: fr. 41. . i. D. XXII. 1.
3) Sobre el caso en que alguno, debiendo varias partidas, pague soloalgunasde ellas: fr. 1 al 8; fr, 89 . 2; fr. 97; fr. 103. D. XLVI. 5.Const. 1.
G. VIII. 45.Gmelin, Diss. De graciori caussa in quqm debilore ex phribus
causis solutio faca esse proesumilur. Tbing. 1801. Sobre el caso de efectuar
se el pago con el precio en venia do la premia; fr. 75; fr. 96. . 3; fr. 97; fr. 101.
S. l.D. XLVI; 3. fr. 53. D.XLVI. 1.Cuyacio, Ad L. 101. . 1. D. de solulio in recit. ad Paulum. Id. del L. 96,. f. 3. D. de solul. In ejusd. Comm.
ad Papiniani resp. Lib. XI.
4) . Sobre la conditio Iriiicaria: Dig. XIII. 3.Glck, Comm. 13.a part.
8.845.. Gans, Des oblig. p. 48.
Para que la paga sea vlida, debe hacerse en la misma cosa debida y no n otra ni en t

(462)
2. En general, la deuda se ha de satisfacer ntegramente para
que el deudor quede libre; esta regla tiene escepcion en las personas
que gozan del beneficio de competencia (12). Respecto ellas, el
acreedor no puede exijir el pago de su deuda , sino en cuanto por l
no caigan en la indigencia, y conserven medios de subsistir conforme
su clase ; cmo dice el derecho romano, no se les puede conde
nar nisiin quantum facer possunt. Este beneficio completamente per
sonal de los deudores, segn su naturaleza, y que no aprovecha
los herederos (15) ni los fiadores (14), corresponde los esposos
entre s, y especialmente al esposo demandado por su muger, en res
titucin de la dote (15); los padres respecto sus hijos (16);
los hermanos y hermanas entre s (17) ; los socios, por lo que uno
debe al otro en razn de la sociedad (1 8) ; al suegro por la dote
prometida, respecto su yerno y mientras dura el matrimonio (19);
los militares (20); al donador reconvenido, respecto de la dona
cin (21); al que ha hecho cesin de todos sus bienes los acree
dores , respecto de lo que adquiere despus (22) ; al hijo de familia
valor, siempre que el acreedor no lo consienla. Sin embargo, si el deudor no pudiese ha
cerlo en la misma cosa de la manera prometida, debe cumplirla en otra-equiv alent ar
bitrio del juez, pagar los daos y perjuicios que en ese concepto sufri el acreedor. L. 3,
til. 14, P V.
El que debe muchas deudas, tiene derecho de escoger cuando paga algo, a qu deuda se
lia de aplicar lo que entrega: si no lo seala l ni el acreedor, se entiende verificado en la
que sea mas gravosa, v si todas lo son igualmente, se har la aplicacin enlodas ellas pro
ra!... L. 10, tit. 14, P.' V.
(12) Hcllfeld , Bits, de beneficio competenlia> ex proprio ceque ac terliijurc.
I ii opuse, nm. 2o , V tambin V. Holcio en la Themis , 1. 1, p. 387.
(lo) Fr. 2o, D.'XLIl, J.
(14) Fr. 2' , pr. ibi.l. fr. G5, . i, I). XVII , 2.
Arg. de la I. 5, tit. Id, P. V.
(lo) Fr 20, I). XLH, L8. 57, J. IV, G.-Const. n. . 7, G. V, 13.
L. 1. tit. lo, P. V.
(1G) Fr. 16, in fin, ibid. . 58, J. ibid.
La misma 1. 1 , tit. 15 , P. V.
(17) Tal es la opinin general. Arg. fr. 65, pr. D. XVII , 2, por las pali
aras ijus fraternilatis.t
(18) Pr. 65., pr. cit.fr. 16, 22, 6. I, D. XLII , !.f 58, J. IV, 6.
L 13, til. 10, P. V.
(19)
(20)
(21}
La

Fr. 21, 22, pr. D. XLII, 1.

Fr. 6, pr.; fr. IS, ibid.
Fr.
" 19, . 1, ibid.
misma I. 1 , til. lo; y 4. tit. 4, P. V.
misa

(22) Fr 4, 6, 7, D. XLII, 5. . 40, J. IV, 6.V. para mas detalles

el . 7GG.
L. T,, til. 15 , p. v.

(465) ,
no heredero de su padre (23) ; y en fin , el derecho cannico conce
de tambin este beneficio los eclesisticos (24).
5. El pago debe hacerse al tiempo y en el lugar convenidos. Si
se ha fijado el lugar , en l debe liacerse el pago; sino, se lia de res
tituir la cosa donde la recibi el deudor; cualquier otra prestacin
debe ejecutarse en el lugar donde se halle el deudor C25).
j. 489. C. Efecto del pago.
Es efecto del pago estinguir el crdito : tambin hace que ce
sen todos los derechos accesorios constituidos para seguridad del
mismo, y en especial los de prenda , hipoteca y fianzas (26).
%. i'JO. n. De la prueba del fago.
El que pretende haber pagado, debe justificarlo en caso de nega
tiva. Esta prueba se puede hacer por todos los medios permitidos; por
testigos (27) ; por juramento deferido, y sobre todo por documen
tos (apochce) (28). Si estos emanan de un funcionario pblico hacen
prueba en el acto; si de un particular, no tienen igual fuerza hasta
pasados treinta das : durante ellos , aquel de quien proceden pue
de oponer la escepcion rplica non soluta? pecunia. Despus, no
es ya admisible dicha escepcion (29). El pago de impuestos pbli
cos , no requiere la presentacin de los documentos relativos los
tres ltimos aos , para probar que estn satisfechos , menos que
el deudor haya confesado por escrito su morosidad (oO).
(23) Fr. 2 , nr. D. XIV, o. fr. 49, D. XLH, I.-^Const. 2, 9, G. IV, 26.
(24) Cap. 3. X. 5, 23.
(25) f. 35. J. IV, 6.Dig. XII, 4.Cod. III, i8.Thihaut, Si/s.'m
|. 9o, 96. Sobre la accin de eo quod cerlo loco dan opotiel (Dig. XIII, 4)
V, Gans, Des obligalions, p. 71, asi como los fr. 8, 10. D. XIII, 4. Glck
Comm. 13.* part. p. 431.
V. la 1. 8, tlt. 14, P. V.
(26) Pr. J. III, 29 (30)fr. 43, D. XLVI, 3.Dnelo, Comm. jur.
civ. XVI, 12, 26
L. i, til. 14, P. V.
(27) El deudor que reconoci por escrito su deuda, y quiere probar con tes
tigos el pago de ella, debo presentar cinco. Consl. 18. C. IV, 20.Nov. 90, c. 2.
V. la 1. 117, tit. 18, P. III.
(28) Cod. X, 22.Nov. 90, c. 2. Sobre esta cuestin tiene derecho el
deudor exijir recibo? V. la Gonst. 18, G. IV. 20.
29) Consl. 4, G. X, 29.Gonsl. 14, . 2, G. IV, 30.
30) Const. 3, C. X, 22.

(464)

J. 491. II. De la oblacin y de la consignacin.

El ofrecimiento real del pago (oblacin) seguido de la consigna
cin, es el segundo modo de estinguir las obligaciones. Con efecto,
cuando el acreedor se niega sin motivo admitir el objeto de la obli
gacin que le ofrece el deudor, no solo por palabras sino realmente
en los trminos convenidos, en el tiempo y lugar sealados, tieneeste
derecho consignar aquel objeto en poder de la justicia. La consigna
cin causa los mismos efectos que el pago, y como l estingue la
obligacin (31). En general, depende el hacerla de la voluntad del
deudor; pero es indispensable para que cesen los rditos (5:2). Tam
bin conserva el deudor derecho retirar la cantidad consignada,
mientras el acreedor no la acepta , y reponer as la deuda con todas
sus accesiones, especialmente los rditos en su primer estado ().
Para que el deudor quede libre , es necesario que concurran el ofre
cimiento y la consignacin (oblatio et deposilio) ; pero hay casos en
que basta una de las dos cosas. Tal es, cuando alguno debe intere
ses mdicos, y promle pagarlos mayores, sino los satisface en el
dia indicado ; entonces la simple oferta le salva de las consecuen
cias perjudiciales de la demora (34). Tal es tambin, cuando el deudor
no puede pagar su deudor con seguridad ; por ej. ; porque este se
halla en la pubertad y no tiene tutor, porque el juez haya embar
gado el crdito, porque varias personas le disputan : entonces, la
sola consignacin basta para libertar al deudor (35).
J. 432. III. De la compensacin (36).
La compensacin es el tercer modo de estinguir las obligaciones.
Cuando dos personas se deben recprocamente dinero otras cosas fun(51) ^ Const. 9, C. VIII, 45.-Comp. fr. 72, pr. D. XLVI, 3.Const. 19.
G. IV, 52. Schultz, Tracl. de oblaHone , el deposi/ione jiecunice. EJ. nov.
Brera. 1775. Tidemaa, Diss. de deposilione debili judicia/i. Gobu, 1776:
L. 8, i. 14, P. V.
(52) Fr.7. D.XXII, 1.Gonsl. 6, 9, 19. G. IV,52.-Gonst. 9,C. VIII, 43.
(33) Const. 8, C. VIII, 28.-Const. 19, G. IV, 52.
(54) Fr. 9, . 1, D. XXII, 1.Const. 9, C. IV, 52.
La misma 1. 8, tit. 14, P. V.
(33) Fr. 7, . 2, D. IV, 4.fr. 18, D. XXII , 1.
(36) Mig. XVI, 2.Cod. IV, 51.. 50, 59 , J. IV, (5.Paulo, H, 5, 3.Donelo, Comm. jur. civ. XVI, 15, Aukolmann, Diss. de compensaiiou ti
specialim de debito lertii compensando. Gcett. 1691.Fendius , Diss. de compt'-

( 465 )
gibles de una misma naturaleza, se estinguen sus crilos recprocos
con todos sus efectos, desde el momento en que son lquidos y exijibles: se estinguen ipso jure y no es necesario que medi convencin
particular (37). Cuando ambas cantidades son iguales, se estin
guen las dos enteramente; mas cuando una es mayor, solo se estingue
hasta en concurr encia de la menor (58). El origen de cada obliga
cin, no se toma en cuenta para las compensaciones; pudindose
oponer aun la obligacin natural para compensarla ; mas entonces,
solo tiene los efectos de una escepcion. La obligacin reprobada por
las leves,. no puede traerse compensacin (39). Compete el dere
cho de oponer la compensacin, al heredero, al fiador, al cesionario
y al deudor (40); pero por via de escepcion no tiene lugar aunque
existan dichas condiciones, cuando se ha renunciado' ella, cuando
la deuda es al fisco por razn de impuestos por precio de com
pra (41); cuando el depositario es perseguido por la accin de de
psito (42) ; y cuando uno se apodera ilcitamente de la posesin (43) .
,

J. 493. IV. De la confusin.

Hay confusin,, siempre que dos personas que deben existir se

paradamente para que pueda sosteherse la deuda , se confunden en
una sola , como se dice en derecho . no hacen ya mas que una
sola persona; por ej., cuando una es heredera de la otra. Si esta
confusin se verifica entre el acreedor y el deudor principal , se estationibus. Leodii , 18 18. La Grappe, Diss. de rompensationibut ex juris romani el hodierni princips. Lugd.-Bat. 1822. Allard , Diss. de compensadovibus. Tornaci , 1823
U. 20 y sig., tit. 14, P. V.
,
Fr. 1, 3, D. XVI, 2.Const. 4, 14, G. IV, 31.
1. 20 y 21 , tit. 11 , P. V. Se admite tambin la compensacin , probando el reo su cr
dito contra el actor, dentro del trmino de 10 dias.
(38) Const. 4, G. ibid.Comp. . 50, 39, J. IV, 6.
Arg.dela I. 22, tit. 14, P. V.
(39) Fr. 6; fr. 14 , D. XVI , 2.
(40) Fr. 4, 5, 16 , pr. ; fr. 18, pr. D. XVI , 2.
L. 24, tit. 14, P. V.
(41) Fr. 46, . 5, D. XLIX, 14.Const. 7 , G IV, 31.
No cabe compensacin con el fisco, ni arbitrios municipales. L. 26, tit. 14, P. V.
(42) . 36, J. IV, 6.oiut. 14 , . 1, G. VI, 31 Const. 11 , C. IV, 14.
L. 27, tft. 14, P. V.
(43) Const. 14, . 2. C. IV, 51.
La misma 1. 27.
59

(466)
tingue enteramente la obligacin con todas sus accesorias (44) ; si
por el contrario se verifica entre el deudor principal y el que solo es
t accesoriamente obligado, entre este y el acreedor, solo se es
tingue la obligacin accesoria (45).
. 494. V. De la perdida fortuita de la especie que se dclje.
Tambin se acaban las obligaciones por la prdida fortuita de la
especie que forma su objeto (46).
A." Si la deuda es de cuerpo cierto cosa cierta, queda libre el
deudor, de la obligacin pereciendo la especie sin culpa suya y an
tes que incurra en demora, bien sea por caso fortuito, bien porque
se verifique una especificacin que destruya la propiedad (47).
B. Si por el contrario la deuda es alternativa, hay que dis
tinguif :
1 . Cuando el caso fortuito no es imputable ninguna de las
partes , entonces el deudor no queda libre sino pereciendo todos los
objetos (48); y si perece uno solo, el que queda debe entregarse (49).
2. Cuando alguna de las partes ha sido causa de la prdida por
su culpa demora., hay que distinguir entre el deudor y el acreedor.
a) Si es el deudor, queda obligado hasta que perecen todos los
objetos, indemnizar al acreedor en proporcin de su crdito; cuan
do algn objeto subsiste y corresponde la eleccin al acreedor, tiene
derecho pedirle bien el valor del que pereci.
b) Mas si recae la culpa en el acreedor, queda el deudor libre,
aun por la sola prdida de uno de los objetos prometidos alternativa
mente (50).
(44) ' Fr. 75; fr. 95, 1. 2; fr. 107, D. XLVI, 3.fr. 71, pr. D. XLV1, i.
Arg. do la 1. 9, lil. 14, P. V.
(45) Fr. 43; fr. 93, |.' 2, 4, D. XLVF, 3.
(46; No sucede lo mismo , cuando son objeto del crdito un gnero cr.ntidad; por ej. Gonst. il, G. IV, 2.
L, 9, tu. 14, P. V.
(47) Dcbitor speciei liberatur intoritu rei.ifr. 23, D. XLV, 1.fr. I*.
J. 1, D. XVI, 3.fr. 20, D. XIII, 1fr. 15, . 2, D. XVIII , o.
Dicha 1. 9, tlt. 14, P. V.
(48)

Fr. 34, . 6, D. XVIII, 1.

(50)

Fr. 9o, pr. . i, D. XLVI, 5 fr. 105, D. XLV, 1.

(467;
' J. 493. VI. De la concurrencia de dos ttulos lucrativo.

Cuando una persona tiene derecho exigir cierta cosa por titulo
lucrativo , se acaba su crdito adquiriendo la misma cosa en virtud
de otro ttulo lucrativo (51).
g. 496. VII. De la novacin (5S).
A. Nocin.

El derecho romano entiende por novacin , la transformacin de

una obligacin existente, en otra nueva, distinta de la primera por
su forma. Esta transformacin debia hacerse, segn derecho roma
no , mediante un contrato formal, bien fuese verbal literal (verbi's aut lleris) (53). Mas no existiendo en el dia tal distincin, po
demos decir que novacin es una convencin hecha con intencin
de sustituir otra obligacin nueva, la antigua que se estingue (54).
Cuatro condiciones se requieren para 'que se verifique la uovacion:
i. El consentimiento de los que la hacen (55).
2. La intencin spresa de que se verifique (cmimus novandi);
(51) Fr. 17, D. XLIV. 7,fr. 83, . 6, D. XLV, I. -El . 6, J. II, 20,
pone un ej.
Por ej. en el legado. L. 43, tit. 9, P. VI.

(52) Gayo, II, 38, 59; III, 176 al 179. . 3. J. III, 29 (30). - Dig.
XLV1, 2.Cod. VIII , 42.Dnelo, Comm. XV . 20.
Ll. 15 y sig., tit. 14, P. V.

(53) Fr. 1, . 1; ir. 2, D. XLVI, 2. Hasse, Diss. An.ttovatio volunta

ria esse possil citra slipulationem. Kilon, 1811. Gayo, prueba 111, 129, 130,
que en derecho antiguo po Ha hacerse la novacin lleris. Pero no existiendo
ya la obligacin literal bajo el imperio de Justiniano ni mucho tiempo antes, se
esplica fcilmente por qu en sus libros de derecho se representa la novacin
como Iranslatio obligalionis m verborum obligalionem.
Para la validez de la novacin no es necesario en nuestro derecho estipulacin solemne,
como no se requiere para ninguna especie de contrato, segn con repeticin liemos ma
nifestado.

(54) Los modernos dividen la novacin en cumula/iva y privativa , segn

que la obligacin primera queda existente y confirmada, por ej. aadiendo el
juramento clusula penal, bien se sustituye aquella anterior, otra nueva.
Los romanos nunca dieron ala primera el nombre de novatio; porque entre
ellos toda novacin es privativa , en el sentidp que dan los modernos la pa
labra.
(5o) Const. 1, 6, 8, G. VIII, 42. Sigese de aqu que toda novacin, al
menos por derecbo moderno; es voluntaria. Sin embargo la distincin del an
tiguo derecho en novacin voluntaria- y necesaria, se justifica hasta cierto pun-

(468)
de otro modo existen dos obligaciones, la antigua y la nueva (56).
0. La existencia de alguna obligacin , sea cualquiera su natu
raleza (57).
4. En fin , otra obligacin nueva y vlida ; porque si no es v
lida , la novacin estingue la obligacin antigua , sin reemplazarla
con otra (58).
%. 497. B. Diversas especies de novacin.

La novacin se verifica de diversos modos:

A. Permaneciendo los mismos deudor y acreedor. Tales son los
casos en que se d otra nueva causa la obligacin , se pone un
nuevo objeto en vez del que comprenda esta (59); se modifican
las clusulas accesorias relativas al tiempo y lugar, la condicin,
caucin , etc. (60).
B. Sustituyndose un nuevo deudor en lugar del antiguo. Esta es
pecie de novacin puede ejecutarse de dos maneras:
1. Por convenio entre el acreedor y el nuevo deudor sin que in
tervenga el antiguo : y entonces se llama expromissio (61).
to. La segunda era consecuencia de la lilis contestacin y de la cofa juzgada,
pero solo cuando el juicio era legtimo. Gayo, III, 180, 181. Frag. Yat.
. 263.fr. 11, . 1; fr. 20, D XLVI, 2.Rippentrop, Diss. de novalione
necessaria. Goett. 1825.
(50) Fr. 2; fr. 8, . 2, o; fr. 20, D. XLVI , 2.Const. 8, C. VIH, 42.
Justiniano declara sin efecto toda novacin tcita presunta. V. tambin .3,
J. III, 29 (50).Theophilo, sobre el . 5, Inst. citado.Crell, Diss. de ani
mo novandi aclis expresso. Viteb. 1754, . 4. dem, Diss. et Programm.
Hal.-c , 1775, fi.se. 4.
L. 15, tit. 14, P. V.

(57) Fr. 1, g. 1, D. XLVI, 2. Por lo di mas puede hacerse la novacin

por medio de otms personas , por las cuales podamos estipular: fr. 20, D. ibid.
Paulo, V. 8.
Arg. de las II. 17 y 18, tit. 14, P. V. .

(58)

i. 5, J. cil. fr. 20, |. 1. D. XLVI, 2. Gayo. III, 176.

La misma 1. 18, tit. 14. P. Y. Tngase , sin embargo , presente la I. 1, ttt. 1, lib. X,
Nov. Rec.

(59) Fr. 58, D. XLV, l.-fr. 9, . 2, D. XLVI, 2.

(60) Los antiguos disputaban respecto la condicin y la caucin, si tenia
lugar la novacin , y cundo. Gayo, III, 177 al 179.fr. 8, |. 1; fr. 14, pr.
. 1, D. XLV, 2. Pero Justinianodecidi que debia estarse la voluntad espre
sa de las partes. Const. 8, C. VIII, 42.g. 5, J. III , 29 (50).
Acerca de la novacin de las obligaciones condicionales, V. las II. 15 y 16, tit. 14, P. i

(61) Fr. 8, . 5, D. XLVI , 2. Const. 25, C. II , 5. La txpromissio es

una especie de intercesin ; las mugeres por tanto , no pueden hacerla vlida
mente (. 456 al 441).

( 469 )
i. Por trasmisin de la deuda que traslada el deudor otro
aceptndole el acreedor : esta novacin que se llama delegatio exige
el consentimiento del acreedor,
de ambos deudores, antiguo y
nuevo (62).
C. Sustituyendo otro acreedor al primero. El acreedor trasmite
otro su derecho , y el deudor le reconoce. Tambin se llama dvlrga(10 y se diferencia de la cessio notninis en que esta no pontiene nova
cin , porque el deudor no se liberta de su primer acreedor como en
la delegacin (65) .
. '.)H. (!. Efcctus de la no\ acin.
Es efecto de la novacin eslinguir la deuda primera con todos
sus derechos accesorios (64), dejando en su lugar otra nueva, que
segn derecho romano , es una obligacin verbal, sostenida- por la
accin ex stipulatu (65). Sigese de aqu:
1. Que tanto en la espromision como en la delegacin, queda li
bre el deudor primitivo , aunque el nuevo sea se haga insolvente;
menos que el acreedor se haya reservado reclamar contra el deu
dor antiguo (66). Ni el expromitente ni el deudor ^delegado, pueden
prevalerse contra el acreedor de las esccpcionesquc ste hubiera po
dido oponer al antiguo deudor, vice-veisa (67).
2. Asimismo cuando se delega un crdito, el nuevo acreedor no
tiene recurso alguno contra el antiguo, caso de no alcanzar el pago
del deudor moderno, menos que lo haya estipulado asi espresamente : pero en cambio tampoco esta sujeto las escepciones que
el deudor hubiera podido oponer al antiguo acreedor (68).
f. 409. VIII. Del paci remisorio.
El pacto remisorio estingue igualmente las obligaciones (pactum
(62) Fr. II, \1, D. XLVI, 2.-Const. 1, 6, G. VIII, 24.
L. 18, lit. 14, P. V.
(63) Const. 5, C. VIII, 42.Const. 2, G. IV, 10
(64) Sin embargo, los derechos ele prernto establecidos en seguridad de la
estinguida deuda, y su privilegio, pueden conservarse para la nueva, fr. 29,
D. XLVI , 2. Las condiciones pasan tcitarenle la nueva obligacin, fr. 14,
. 1,D. XLVI, 2.
(65) Fr. I, pr.; fr. 15; fr. 18, 1). XLVI, 2.-S. 3, J. III, 29 (30).
(66) g. 3, J. oit.fr. 4o, 8. 7, D. XVII , i.
Dicha ley 13, tit. 14, P. V.
(67) Fr. 12, 13, 19, D. XLVI, 2.
(68) Const. 3, C VIH., 42.Otra cosa es en la simple cesin. V. el . 337.

(470)
de non petendo , pactum remissorium) . Pudese libertar de todo g
nero de crditos y deudas, en lodo en parte por simple conven
cin entre el acreedor y el deudor. El pacto remisorio de. non pe
tendo , solo estinguia las obligaciones por escepcion , segn derecho
romano (69): han existido no obstante algunos pactos legtimos que
por via de escepcion estinguian ipso jure la obligacin (70).
J. "00. IX. Do otras diversas causas de eslinciun.
Finalmente se conocen otras varias causas que eslinguen las
obligaciones : tales son , los actos de ltima voluntad (71), el jura
mento (. 454), el fallo que adquiere fuerza de cosa juzgada (72);
las
acciones
en particular
se estinguen
por la prescripcin de que
hemos
hablado
los . 198,
99v.

Causas especiales de eslincion.

{. "01. I. De la aceptilaCJon.
Las obligaciones verbales y consensales se estinguen tambin
por causas especiales, que son en las primeras la aceplilacion , y en
las segundas el mluo disenso (73).
La accptilacion es una estipulacin de que cese la obligacin
contrada del mismo modo (74) . No se puede estinguir por este me(69) %. 3, J. IV, 13 -fr. 21, 27, 52, D. II, 14.
L. 1, til. 14, P. V. Ni) habiendo diferencia en nuestro derecho entre el para y la atipulacinn , el pacto de no pedir estifigue la obligacin , lo mismo que la paya , nortr
cion, etc.
(70) -Fr. 6; fr. 7, . 14 in fine; fr. 17, . 1, 2; fr. 30, pr. D. ibid.D
nelo , Comtn. jur. av. XII, 4.Sleger. Diss. de nalvra el ndole paclideno
telendo. Lips. 1727.Glek, Comm. 4." part. p. 213.
(71) Por ej. en un legado de liberacin, fr. 1, pr. D. XXXIV, 5. V. ims
adelante el . 709.
(72) Fr. 1, D. XLII, 1. fr. 43, D. XII, 9, combinado con el fr. 2, D. XII,*
Arg. fr, 56, D. XLII , i. fr. 207, D. L, 17.
(73) Fr. 35, D. II, 17. Nihil tan naturale est, qtiam eo genere quidque
dissolvere, qno colligatum est: ideo verborum obligatio , verbis toitnr; nudi consensus obligatio contrario consensn dissolvitur. fr. 155, ibid. Fer
quibiiscunique modis obligamur iisdem in conlraruini aclis liberamur. fr. 30,
D. XLVI , 8.
L. 2, til. 10, lih. DI, Fuero real.
(74) Dig. XLVI, 4.Cod: VIH, 44.. 1, J. III, 29 (50). Recibe su noro
bre de la respuesta del acreedora la pregunta del deudor. tQuod tibi spopondi
habesne acceptum?Acceptum tuli.i Sayo, III, 169.

(471)
dio mas que la obligacin basada en una estipulacin (75); pero
cualquier deuda puede transformarse , mediante la novacin , en
obligacin verbal, y eslinguirse entonces por aceptilacion (76). El
jurisconsulto Galo Aquilio invent una frmula general para estinguir de esta manera toda una srie de deudas , transformndola por
novacin en una obligacin verbal , y estinguindolas despus por
aceptilacion. Esta es la estipulacin llamada stiputalio aquiona (77) .
J. 502. II. Del mutuo disen?o.
El mutuo disenso (coulrarius consensus s. dissensus), consiste en
convenir ambas partes en que se disuelva estinga una obligacin na
cida entre ellas por simple consentimiento (78). La voluntad con
traria no puede ser vlida sino en tanto que la obligacin no ha lle
gado, ejecutarse (rebus iiegris); porque si el nuevo convenio se
verifica despus de cumplida la obligacin primitiva, lejos de disol
verla, constituye mas bien otra nueva (79).
CAPTULO II.

Con restitucin (i).

$. 509 a. I. Nocin ilcla restitucin in integrum
La restitucin in integrum, consiste , segn derecho romano , en
que un acto estrictamente vlido por derecho civil , pueda ser anula(75) Fr. 8, . 3, D. XLVI , i.
(7(5) . i, J. III , 29 (30).
(77) Encuntrase al |. 2, J. bbl. y fr. 18, D. XLVI, i. Com. tambin
fr. 4, D. II, 15. Gayo, III , 170. Haubold , Fragm. Grcecum de obligat. cau
sis el solulionibus , impr. de tlipulaiione aquiliana, ab Ang. Maionuper in (uFcil es de conocer que en nuestro aVredio no hay necesidad de acudir para disolver
la obligacin i la aceptilacion, y mucho menos a aquiliana, pues basta al efecto el
mutuo disentimiento de las parles.

(78) 8. 4, J. III, 29 (30).-Dig. XVIII, 5.Cod. IV, 45. fr. 35, D.

L. 17 fr. 50, D. XLVI, 3.
(79) Fr. 58, D. II, 14. Con efecto, la obligacin primitiva, qued ya eslinguida por el psgo (solutione). Gomp. fr. 5, pr. . 1, D. XVIII, 3.
(1) Fuentes: Paulo, Seat. rec. I 7 al 9Co,i. TbeoJ. II. 15, 16. Dig.
IV. 1 al 7; XLIV. 4.Cod. Just, II. 20 al 55.
Bibliografa : Sforzia oddo, De reslilutioni' in integrum. Venel. 1584 y Fran
g. 16/2Guyacio, Adtit. Dig. de integrum reslilulionibus. In Oper t. I.

(472)
do por el pretor, mediando motivos de equidad, peticin de la par
te perjudicada en dicho acto. La restitucin repone las cosas al esta
do que tenan antes de celebrarse aquel (). Es preciso buscaren el
escesive rigor del antiguo derecho civil , la causa de haberse intro
ducido la restitucin in inlegrum. Con efecto , segn este dereeho,
multitud de actos que no hubieran sido vlidos conforme los prin
cipios generales de derecho , causaban no obstante sus efectos con
tal de haberse guardado en ellos la forma civil. Por esta razn el pre
tor conceda contra semejantes actos una escepcion , y si quedaba sin
efecto, la restitucin ; integrum (o). Por igual motivo restitua tam
bin el pretor contra el perjuicio que alguno sufra en virtud de una
prescripcin omisin vlida segn derecho civil. Las restituciones
in integrum tienen, pues, por base principal el edicto del pretor, pero
despus se estendieron por las conslituciones.
Entre las introducids por constituciones imperiales , y que se
llaman tambin por esta razn restituciones civiles, se cuentan:
1." La restitucin contra el fallo que ha adquirido fuerza de cosa juz
gada, pero que se funda en testigos documentos falsos (4). .U
restitucin contra el juramento principal y necesario prestado de or
den del juez, si se descubren nuevos documentos; porque contra el
juramento deferido no se' da restitucin (5). 5. La restitucin con
tra la adicin de una herencia gravada con muchas deudas que se ig
noraban al tiempo de adirla (6).
|>. 97.*i y sig.Duareno, Comm. in pritnam partrm Pand. IV Sal 6. In Oper.
p. 74 y sig. Dnelo, Comm. jur civ. XXI. 4-al 14Dompierre de Fonguieves, De reslitutionitms in integrum Ludg. Bal. 17(57.Gmelin, Principia gtneralia reslitutionis in integrum prwtoriw. Tubing. 1809. Glck, Com-J
5.a part. . 431 al 459. 6." part. (. 460 al 475.Zimmern, Hisl. </' dro.
t. III. 101 al 107. Burchardi, Die Lehre dev VViedereinselzung h den
rorigenTanto
Stand.
1831.*n la prctica, la doctrina de la restitucin
, ' in integrum se aplica
en lasGoelt.
leyes romo
en Espaa, generalmente los menores de edad corporaciones que gozan del privi
legio de tales.
(2) Paulo, Senl. rec. I. 7, 1. fr. 1. . 27. D. XLVIH. 18. fr. 27.
D. XLVIH. 19.Gonst. 1. G. IX. 51'.Esta es la razn por que se llama lambien redintegratio causee jure cirili amissw inslauralio negolii. Gonst. 2. C. 1
41.Const. 2 G. II. 22.
(5) Gavo, IV. 116. . 1 al >. J. IV. 13. y Theof. este pasage.fr. 1
D. IV. 1.
(4) Fr. 33. D. XLlI. 1.God. VII. 58.
L. 13/tlt. 22; II. I y 2, til. 26, P. IH.
(5) Fr. 51. D. XII. 2.Gonst. 19. C. II. 4.
La misma I. 13 , tit. 22, P. HI.
(6) La Gayo,
1. 7, tft.II.19, 165
P. VI.indafine.
facultad al menor de 1dad paradesamparar lahcrfnei quehuir
se ya adido, de lo cual hablaremos mas adelante.

(473)
g. 502 b. Condiciones d la restitucin pretoria (7).

Para que se conceda la restitucin pretoria , han de concurrir

las condiciones siguientes:
1. Es preciso que haya lesin de alguna importancia (8) produ
cida por el acto su omisin y que no pueda atribuirse la culpa al
perjudicado (9).
. Un motivo legtimo de restitucin (10).
3. Que no haya otro medio legal de impedir la lesin. No tienepues lugar la restitucin por regla general, cuando el acto es nulo,
aunque lo sea con arreglo al derecho civil , al menos puede ser
atacado de nulidad (11).
j. 302. C. Del procedimiento en materia de restitucin.
La restitucin in integran debe considerarse como un beneficio
de la ley ; debe pues solicitarse siempre (12); y en cuanto al modo de
hacerlo, se ha de intentar:
1. Bien directamente por medio de una accin, cuando el per
judicado se halla en este caso, poique se ha consumado el acto,
ha sufrido ya el perjuicio. Cuando asi suceda, daba lugar, segn
derecho antiguo, un juicio doble, judicium rescindens, y judicium
meissorium. En el primero solo se trataba de examinar, si en las
circunstancias dadas , habia lugar conceder la restitucin pedida.
El pretor decidja este punto en juicio estraordinario (extraordinaria
cognitio). Cuando se conceda la restitucin , entraba de nuevo el de
mandante en su derecho y accin primitivos como si nunca los hu
biese perdido; intentaba su accin contra el adversario , como rescissoria restituloria, y en tal caso el pretor "daba un judicium, esto es,
nombraba un juez; estos eran los trmites previos del proceso ordi(7V Burchardi, . 4 al H.
(x) Fr. 4. D. IV. J. fr. 9, pr; fr. 16. I. 4; fr. 49. D. IV. 4.
(9) Fr. 7. pr. D, IV. 1.fr. 16; 27. D. IV. 6.-fr. H. f. 4, 5, fr. 7. . 8.
D. IV. 4. fr. 21. . 6. D. IV. 2. Solo el menor es restituido aun cuando ha
ya obrado con imprudencia; fr. 44. B. IV. 4. Gayo, II. 163; IV. 57.
1 menor obtiene la restitucin cuando ha sufrido daos por su debilidad de juicio, cul
pa de su guardador engao de otro. L. 2, til. 19, P. VI.
(10) Fr. 1 al 3. B. IV. 1.
(11) Fr. 46. pr. . 1. al 4. B. IV, 4 fr. !. |. I, 7, 8; fr. 7. B. IV. 3.
fr. 21, . 3. B. IV. 2. Sin embargo esta regla liene escepciones. V. la Const. 3.
C 11.20.Const. 3. C 11.25.
Arg. deb. 1, tit. 25, P. IH.
Fr. 69. B. L. 17 fr. 25, . 1. B. IV. 4.
. 2, tlt. 23, P. III.
60

(474)
nano en que se pedia el fallo rescisorio sobre lo principal (13). Segun el derecho romano posterior , estn combinados los dos juicios,
y el juez, despus de oir ambas parles (causa cognita), pronuncia
al mismo tiempo sobre la restitucin y sobre lo principal.
2. Bien sea bajo la forma de escepcion, cuando el acto perjudi
cial no se ha consumado todava, y se propone accin contra elper' judicado para que le cumpla; cuando el acto se ha ejecutado real
mente , mas el perjudicado ha llegado entrar por caso fortuito en
posesin de la cosa que por l perdiera (14).
5. Bien finalmente como. rplica y duplica (15).
J. 802. d. IV. Duracin do la restitucin (1G).

Respecto al tiempo dentro del cual debe intentarse la restitu

cin , es preciso examinar de qu modo se la quiere hacer valer:
1. Si se pide directamente por via de accin, debe intentarse en
el trmino de cuatro aos (17). Dicho trmino empieza correr pa
ra los menores desde el momento de la mayoridad , y para los ma
yores, desde que tienen noticia de la lesin y e hallan en estado de
poder entablar su demanda (18).
(13) . 5. J. IV. 6. fr. 55. pr. in fine, D. XLIV. 7. fr. 15. . 1. D. IV
4.-Vinio, Selecli qwesl. I. 10.Glck, Comm. 5.* par. p. 408. Sobre to
do Zimmern , Diss. de indicio quod vocanl rescindente ac rescissorio. Hridelb. 1826.
(14) Fr.9. . 3. D.IV. 2.
(lo) Fr.9, . 4. D. XJ1.2.
La restitucin lia de concederse siempre con conocimiento de causa, es decir, uyrnde J1
adversario del menor. L. i. tit. 19, P. III.
,

( 16) Glck, De rilu peleado; restitvcionis in inlegrum pratlorm In Opuse. fsc

2. p. 259; fase. 4. p. 1. Koch, De prmscriplioiie reslilutioitis in iitiegrum. Giess
1780. Thibaul, Dla prescripcin. . 49. Unterholzner , Da la prescriplm
t. II. p. 1 20. Burchardi, . 27.
(17) Segn derecho antiguo todas las acciones que versaban sobro restitu
cin, esceplo las concciii'iHs jior causa de la capkis diminucin (propler capiu
diminutiouem) deban intentarse en despacio de un ao til (titira annumlilem). fr. 1. |. 1. 0. IV. 6 fr. 19, 39. pr. 11. IV. 4 fr. 28, 29. 1). XLIII.-fr
1. pr ; fr 10. pr . 18. D. XLII. 8. Conforme !as disposiciones de Confian
lino y Justiniano , la accin do dolo malo deb' inte ni.irse y purgarse titira bitknium conlinuum (Const. un. C. Tli, II. 15. Consl. 8. C. II. 21), y las restitu
ciones por falta de edad por ausencia, se han.de pedir titira quadriennium cvttnunm Coust. 2. pr. C. Tli. II. W>. Consl. 7 C II. 53.
(18) Const. 7 pr. C. II. 53.Coi^l/a. C. II. 21-Consl. 4. C. II 20.
Los menores pueden invocar la restitucin durante su menor (dad y cuatro aiios despu"
cumplida. L. K, til. 19, P. VI: los que gozan del prhilegio i'e menores dentro de cuatro
aos contados de-.de el dra en que sufrieron el dao; si fuese este mas de la mitad u>l ji*>
precio . dentrode 30 aos. L. 10, tit. ti. 1*. VI.

(475)
2. Si se pide como escepcion duplica, puede oponerse en cual
quier tiempo ( 19).
5. En fin. cuando se la hace- valer como rplica, debe introdu
cirse en el mismo trmino en que se eslingue la accin de restitu
cin ,(20).
j. 503. e. V. Efectos de la restitucin.
/
El efecto en general de la restitucin in tntcgrum es reponer en
cuanto es posible las cosas al estado que tenan antes de el acto que
la motiva. Debe pues cada parte restituir lo que recibi de la otra,
con sus accesiones y frutos; en cuanto los ltimos no se compensan
con los intereses del dinero que tambin se han de restituir (21);
igualmente deben abonarse las partes las impensas necesarias y ti
les que lian hecho en la cosa durante su posesin respectiva (22). El
que fuere restituido en algn derecho que habia perdido renuncia
do, vuelve entraren el ejercicio de aquel derecho, y queda libre
de la obligacin contrada (25).
J. o02. f. YT. Quin y contra quin pur-de pedir I* restitucin?
Respecto las personas que pueden pedir la restitucin contra
las cuales puede pedirse , hay que observar:
1. Que el beneficio tic la restitucin compete no solo al perjudi
cado, sino tambin sus herederos (24), sus cesionarios (25) y fia
dores (26) aun cuando l no le invocase (27).
(19) Fr. 5. . fi. D. XLIV. 4. Const. o.C. VIII. 36.
(20) Fr. 9. . 4. D. XII. 2.Conip. el . 203.
(21) Fr. 25, g. 4 D. IV. 4.Const. un. pr. G II. 48 Gomp. fr. 23. ". 2;
fr. 28. . G. D. IV. (i.fr. 27. 1; fr. 40, . 1. D. IV. 4.
El efecto de la restitucin in integrun < s reponer las cosas ai estado que tonian antes da
haber padecido el dao el menor. L. I, tit. 19, I\ VI.
(22) Fr. 39. .1. D. IV. 4.
(23) Const. un. . 1, 2. G. II. 48. Gomp. Const. 2. G. II. 40.Const. 8.
C. II. 22.
(24) Fr. 6. O. IV. 1.fr. 18, . 5. D. IV. i. Pero es menester que el di
funto no haya renunciado vlidamente este beneficio, y que el trmino de la res
titucin no haya pasado; porque el heredero solo aprovecha el tiempo que falla
por correr, contado desde el fallecimiento; fr. 19. D. IV. 4. Const. un.
C. II. 34.
L. 8, til. 19, P. VI.
23} Fr. 24. pr. D. IV. 4 fr. 14. |, 2. D. IV. 2.
26) Fr. 7. . l;fr. 19. D. XLIV. 1. Escepto cuando se ha dado caucin espresamente para asegurar al acreedor contra el beneficia dla restitucin; fr. 9.
|. 3. D. XIV. 6.fr. 13. nr. D. IV. 4.Const. 2. C. II. 24.
(27) Fr. 14: .2. D. IV. 2.Const. o, .1 al 3, C. II. 53.

( 476 ) t.
2. Pero que en general no puede intentarse mas que contra la per
sona que contrajo, y no contra el tercer poseedor de la cosa, escepto:
a) Si la accin para la restitucin es in rem scripta (28).
b) Si el derecho perdido y en que somos restituidos , fuese
real (29).
j. 802 g. De las diversas causas de restitucin (50).
La restitucin pretoria tiene por base ya una causa determinada
en el edicto (54), ya tambin la causa general aadida al edicto de
restitucin por ausencia: ilemsi qua alia tniht jusla causa esse videbitur, in inlegrum reslituam (52).

{ 502. h. I. De la restitucin por causas.determinadas.

A. Por causas de violencia (33).

El que haba sido obligado por coaccin ilegal por temor real
ejecutar un acto que le perjudicase, pero vlido en rigor de dere
cho pesar de la coaccin, poda pedir, fundado en este motivo, la
restitucin contra dicho acto (54). El prelor le restitua:
1 . La accin derivada del derecho que habia perdido, y se la
conceda como accin til, lo mismo que si la hubiera conservado
siempre. Esta accin primitiva restituida, tomaba el nombre de actio
rescissoria s. reslitutoria, y nada perda de su naturaleza : es decir,
que era real personal , segn la naturaleza del derecho resti
tuido (55).
(28) Fr. 9. 8. 8. D. IV. 2.
' '
(29) . J.IV. 5.
(30) Dig. IV. 1 al 7.Cod. II. 20 al 5o.
(51) Fr. 1, 2, D. IV. 1. Prreler liominibus vel lapsisvel circnnscriplis subveiiit: sive metu, sive callidilale, sive mate, sive ahsentia incidcrunt. iu captionem, sive per status mulattonem , autjuslum errorem.*
(32) Fr. 1. . i. n fine, D. IV. 6.Gomp. fr. 26. . 9. ibid.
(33) Dig. IV, 2. XLIV, 4. Cud: II, 20. Dnelo , Comm. jur. rir.
XV, 40. Walcb, De negoliis el actibas.vi metuve extortis ex jure rvmnno
parlim ipso jure nullis, partim prmlore resnndendis. Jena3 , 1790. Glck,
Comm. 2." part. . 4ii Zimmern, Hisl. du droit , t. III, i 102J- B. de
Tiennes, De eo quod metus caussa gestum erii, jure romano. Lovanii, 1824.
Burchardi, . 18, 19.
(34) Fr. 1, D. V, 2. Comp. fr. 3, . 1; fr. 7; fr. 8, j. 3; fr. 21, f . 1.
fr. 23, . 2, D. bid.Const. 9, G. II, 20.
Cuando se ha celebrado iui acto jurdico por fuerza miedo, mas bien que la restitu
cin , procede en nuestro concepto, por nuestro derecho, la nulidad.
(33)

Fr. 9, . 4 al 8, D. IV, 2.Const. 3, G. II, 20.

(477)
2. El pretor daba ademas al perjudicado otra accin nueva, in
dependiente de la primera, la accin quod metas caussa (56) no solo
contra el forzador (57), sino tambin contra el tercer poseedor, aun
de buena f, de la cosa objeto de la violencia (58); y contra los
herederos del que la cometi en cuanto se hubieran hecho mas
ricos (59). Esta accin tendia hacer que se restituyese la cosa con
todas sus pertenencias (40).
5. En fin, el perjudicado podia igualmente, segn las circuns
tancias, defenderse por la accin quod metus caussa , contra cual
quiera que le moviese pleito por razn del acto' violento, que revindicara de l la cosa objeto de la coaccin (41).
' J. 802 i. B. Por causa do dolo (12).
Cuando alguno haba sido dolosamente comprometido efectuar
un acto vlido por derecho civil pesar del dolo, el pretor no le con
ceda la acciop restitutoria como en el Caso de violencia temor (w'
et melus); es decir que no le restitua 9U accin primitiva; y el en
gaado, solo podia pedil la restitucin por medio de la esceptio re
plica dol (45) las cuales so lo concedian contra el que sehabia valido
del dolo, y contra el tercer poseedor de la cosa si la haba adquirido
en virtud de ttulo lucrativo de mala f en virtud de uno one
roso (44).
Cuando el que haba sido engaado, no podia oponer la escepcion de dolo ni le quedaba recurso alguno legal, le daba el pretor la
accin de dolo malo contra el que emplea el dolo y sus herederos, en
cuanto se haban hecho mas ricos consecuencia de l (45). El b(5fi) Fr. 9. . 4, 6; fr. 14, . 5, D. bi
(37)- Y aunque no poseyera ya la cosa, fr. 14, . 5, D. ibid.
(58) Fr. 14, 8. 3, 5; fr. ), .' 0, 8, D. ibid.
(59) Fr. 16, . 2, biil.Comp. Const. un. G. IV, 17. Corresponda tam
bin la accirui al q.ie tuviera inters en que no se hubiera ejercido la coaccin,
fr. 14. . C, 8, ibid.Comp. fr. 7, 8. 1, . XLIV, 1.
(40) Fr. 12, pr. ). IV, 2.
(41) . 1, .1 IV, 13. fr. 9, | 3, D. IV, 2 Const. 5, G. VIII, 31.
Conn. 5, G. VIII . 5(5. -Comp. fr. 4, |. 35, O. XLIV. 4.
(42) Dig. IV, 5. - XLIV, 4. Cod. II, 21. Glck, Omm 5.a rarie,
. 452 Zin.niem , Hi. du jlrntl . t. III . . 105.
(45) Fr. 1, pr. . 1; fr. 2, pr. D. XLIV. 4.Zimmern , De judelo resc.
pg. 8.
(W Fr. 4, . 27-52, D. XLIV, 4.
(45) Fr. I, pr. . l;fr. 17, . 1 ; fr. 20, D. IV, 6.-|. 1 , J. IV, 12No poda intentarse la accin de dolo malo contra el tercer poseedor de la cosa.
Const. 10, C. VI, 44.
Cuando media engao en un contrato, deben responder de l tanlo el engaador como

(478)
jeto de esta accin era hacer devolver la cosa , objeto del dolo , con
todos sus adherentes; y si esto no era posible, indemnizar los daos
y perjuicios, segn lo que el actor estimase y moderase el juez (46).
Esta accin de dolo malo, como infamante famosa, no se daba en
todos los casos ; para concederse deban mediar ciertas circunstan
cias (47) : falta de ello tenia lugar la accin in faclum (48).
J. 502. h. C. Por causa de menor edad (49).
Cuando un menor > y entindese por tal el que aun no ha cum
plido los 25 aos (50), sufri algn perjuicio en un negocio vlido
por derecho, puede pedir que se repongan las cosas al estado que
tenian antes de haberlo sufrido, por la sola razn de que entonces no
era mayor de edad (51). Esta es la restitucin jura minorum con
cedida por la ley en favor de los menores.
J. 502. i. Por quien y contra quin puede invodrse el beneficio de restitucin por causa do
menor edad.
Pueden invocar este beneficio :
i. Por regla general , todos los menores respecto de todos aquesus henderos; en los dems casos, estos solo en cuanto se utilizaron de l. L. 3,
tit. 16, P. VII.
(46) Fr. 18, pr. D. IV, 5. fr. 2; fr. 5, . 3, D. XII, 5.
L. 6, tit. 10, P. va
(47) Tanto respecto al liempo dentro del cual podia intentarse. (Const. 8,
C. !, 21), como respecto re la persona contra quien podia dirijirse (fr. ii, . 1,
D. IV, 3. Const. 5, C. II, 21), y de la cantidad que tenian que ascender los
perjuicios sufridos, para dar lugar esta accin de dolo (fr. 9, . 6, fr. 10,
D. IV, 5). Cpr. fr. 5, 38, D ibi'd.
La misma l. 6, lit. 16 , P. VII.
(48) Fr. 1 1 in fine ; fr. 12, fr. 28 ; ir. 29 ibid.
L. 4, tit. 16, P. VII.
(49) Gayo, IV, in fine.Paulo, I, 9.-Cod. Theod. II, 16.Dig. IV, 4.Cod. II, 24-23.Dnelo, Comm.jur. civ. XXI, 6-13.Hedemann, Dist. de
auxilio quod wlali imperlilur sive de reslilulione minorum. Goett. 1741.Glck,
Comm. P. V. . 456.
TU. 19, P. VI.
(50) Para la restitucin se cuenta el tiempo de la menor edad naturalmen
te , es decir, que se le considera uno menor hasta el ltimo momento de
los 2o aos. Fr. 5, 5, 3, D. IV, 4.
L. 2, tit. 19, P. VI.
(51) Fr. 1, pr. |. 1, 2, D. IV, 4.-Gonst. 5, pr. G. II, 22. -Const. 11,
C. V, 71. El menor consigue la restitucin aun en el raso que el dao le hayi

(479)
;
los negocios en que han sufrido perjuicio (52). Sin embargo, se
esceptan los casos siguientes: si el menor dijo fraudulentamente
que era mayor (5o) : si consigui del prncipe venia de edad (54):
si sufri perjuicio en un contrato para el cual liabia sido autorizado
por el juez : cuando despus de llegado su mayor edad, lo ratific
espresa tcitamente (55), si siendo pbero lo confirm con jura
mento (56): cuando el negocio no lo celebr el mismo menor, sitio
que viene ya de su causante mayor de edad (57) : si el menor dio
algo por ciertas causas, como dote , etc. (58) : cuando l su tutor
recibieron un pago ordenado por un decreto de solvendo (59) : por
ltimo , no goza del beneficio de la restitucin en los esponsales por
l contraidos ni en los delitos (60).
2. La restitucin por causa de. menor edad , aprovecha tambin
los herederos y los cesionarios del menor , aun cuando sean ma
yores (61) ; pero no los fiadores (62 ), como ni tampoco al terceprovenido por imprudencia suya. (Fr. 44, D. IV, 4); con mis razn , cuanto es
por culpo do su tutor curador. (Fr'. 29, pr. ; fr. 47, D. IV, 4. Const. 3,
C. II, 23), y aun cuando el acto haya sido confirmado por el juez. (Const. 2,
G. ibkl.-fr. 4, D. XLH, i.)
L. 2ysig.,tlt. ,P. VI.
(52) Fr. 5, . 4.Gayo, IV, 57: exceplis minoribus XXV, annorum;
namque hujus aeiatis hominibus iu mnibus p'bus lapsis praetor suecurrit.
La misma I. 2 y sig. , tlt. 19, P. VI.
(53) Const. 1-3, C. II, 43.
Si el menor dijese engaosamente que es mayor de edad y lo pareciese. L. 6, tlt. 19, P. VI.
(54) Const. 1, C. II, 45, Cremers, Explicatto legis . 1 , C. de his qvt ne
nian walis impetraverunl. Gru>ning. 1808.
Este taso, aunque no espreso terminantemente en nuestro derecho, parece bastante
conformo la equidad y aun al mismo derecho.
(55) 'Const. 1,*2.C. II , 46.Cpr. fr. 5, . 2, D. IV, 4.
Dicha 1. 6 , tlt. 16, P. VI.
(36) Auth Sacramento puberum, C. II, 28.
La misma I. 6. A pesar de lo terminante de esta ley, se tiene muchas veces por no v
lida la renuncia del menor, aun la hecha* en juramento.
(57) Fr. 38, D. IV, 4.Const. 2, C. II, 29.
Arg. de las 11. del tit. 19 , cit., y especialmente de la 1 y 7.
58) Fr. 9, . 1, D. IV, 4.Const. 1, C. II, 30.
59) Const. 25, C. V, 37.
L. 4, tlt. 14, P. V.
(60) Fr. 9, 8. 2, D. IV, 4.
Arg. de la 1. 7, tit. 1, P. VI.L. 4, tit. 10, P. VI.
(61) Fr 18, . 5, D. IV, 4.fr. 24, pr. D. ibid.
L. 8 al fin, tit. 19, P. VI.
"
(62) Fr. 13, pr. D. ibid fr. 7, g. 1, D. XLIV, l.-Censt. 1, 2, C. II.. 24.
Nichaus. Diss. de fideivssore mincris. Goelt. 1778, . 14.
L. 5, tit. 19, P. VI.L. 4. tit. 12, P. V,V. la 1. 19, tit. 1 , lib. X, Nov. Rcc.

(480) ...
ro que se oblig al mismo tiempo que el menor, no ser criando no
es posible separar el inters del uno de el del olro (63).
5. No puede invocarse el. beneficio sino contra el mismo que
contrajo con el menor (64) y contra sus herederos (65). No compe
te contra el tercer poseedor de la cosa (66), como ni tampoco en los
contratos que con el menor celebraron sus padres (67).
,

J. 502. K. Sus efectos y su duracin.

. Los efectos de la restitucin , son reponer las cosas al estado que

tenan antes de haber padecido el dao el menor (68) , quien puede
repetir todo cuanto perdi , y no tiene que devolver sino aquello en
que se encuentra favorecido al liemoo de la litis contestacin (69).
Puede el menor pedir la restitucin, no solo durante su menor edad,
sino tambin durante cuatro aos despus de cumplidos los 25, es
decir , hasta los 29'(70). Asi es, que cuando el menor muere antes
de llegar la mayor. edad, sus herederos pueden utilizar el beneficio
de la restitucin por todo el tiempo que aquel le faltaba hasta cum
plir los 25 aos , y cuyo tiempo empieza correr, para el he(63) Arg fr. JO, pr. D. VIII, G.-fr. 72 , pr. D. XLV, 1.fr. 25, 24,
I). IV, 4. lilaiiet, Diss. de resli'utione in inlegrum minorum ex causa indiridua majorbu.i proficua Gteti. 1779.
Arg. do las II. 2 y 8 , lit. 19, P. VI.

(641 Aun cuando invoque el senado-consulto macedoniano veleyano; fr. 3,

2, I). XIV, 6 fr. 11, . 7; fr. 12, D. IV, 4. El menor puede tambin
pedir restitucin conlra el Eslado; fr. 8, D. IV , 1. Pero cuando tiene olro
menor por contrario, solu puede invocarlo en cuanto esle se hizo mas rico;
fr. 54, pr. I). VI, 4.fr. II, . 6, D. ibid.
(65) Const. 0, 7, G II, 22.
(66) En cuanto i las escepciones de esto, v. fr. 15, |. 1 ; fr. 14; ir. 9,
pr.; fr. 39, . 1,D. IV, 4.

(67)

Fr. 24, . 4, D. IV, 4. Cortst. 2 , G. II, 42.

(68) Guando el menor obtiene restitucin de la adicin de una herencia,

puede reclamar los legados ya pagados, pero no las deudas. Fr. 5, D. XII, 6.
ir. 22,31 ,D. IV, 4.
L. 8, lit. 19, P. V). Para desamparar al menor la herencia que hubiese ya cedido, deb*
citar A todos los acreedores , y el juez le concede la restitucin si entendiese que la heren
cia le es perjudicial, poniendo en seguridad los bienes de ella. L. 7, tft. 19, P. VI.

(69) Fr. 27.J. 1; fr. 47, . 1 , T). IV, 4.

(70) Const. 2, . 2-4. G. Theod. II, K>.-Const. 7, C. II, 53Ss escepta el heredero suyo que se abstiene de la herencia paierui; pues psanos los
cuatro aos el cuadrienio legal (tjvadrieiiiim res'iiutijnis) , puede todava duran
te otros tres, pedir aquella. Gonst. 6, G. VI, 51.
VA menor puede pedir la restitucin ilutante su menor edad , y cuatro artos despus (d
cuadrienio legal). Dicha I. 8, til. 19, P. VI.'

(481)
redero mayor de edad , desde que cedi la herencia , y para el me
nor desde el momento en que cumpli los 25 aos (71).
El beneficio de la restitucin, concedido al principio sqjo los
menores (jura minorum) , se ampli despus las ciudades (72).
J. SOI. L D. Por causa de ausencia (73).
Los mayores de edad pueden invocar tambin el beneficio de la
restitucin , cuando estando ausentes han sufrido perjuicios en sus
intereses por el abandono en que se han visto sus bienes; pero no res
pecto de aquellos actos jurjdicos en que intervinieron ya por si mis
mos, ya por sus mandatarios (74). Lo mismo pueden hacer las per
sonas quienes un impedimento de hecho no les permite ocuparse
en sus negocie; por ej. los cautivos, los locos.
1.a) En cuanto la ausencia , hay que distinguir entre la nece
saria y voluntaria. En la primera, siempre se obtiene la restitucin
si no dej apoderado , aun cuando se dejase , no puede conseguirse
de l la indemnizacin de los perjuicios sufridos por su causa (75).
Se escepta el caso en que el ausente lo estaba por razones para l
deshonrosas, pues entonces solo se le concede la restitucin cuando
no pudo dejar apoderado en la ciudad (76). Si la ausencia es volun
taria, no tiene la restitucin cuando por ella queda infamado (77).
y s cuando no pudo dejar apoderado obtener de este la reparacin
del dao sufrido por su causa (78).
b)
Recelando alguno que la ausencia de su adversario le perju
dique , para evitarlo , puede protestar ante el juez , escribano pbli(71) Fr. 18, . 5; fr. 19, D. IV, 4.Gonst. 2, . 2-4, C. Theod. II, 16.
Gonst. , 7, C.11,52.
(72) Const. 3, G. XI, 29.Gonst. 1,C. 1, 50 Const. 4, G. II, 54.
Y tambin los bienes de los reyes iglesias. L. 10 , til. 19, P. VI,
(73) Dig. IV, 6.Cod. V, 51, 52, 54.. 5, J. IV, 6.Glck, Comm.
P. VI, . 467.
(74) Fr. 7,D. IV , 1.fr. 1; fr. 16; fr. 27; fr. 41, D. IV, 6.-Thibaul,
System, . 1,015.
Es bastante oscura en nuestro derecho la materia re restitucin por causa de ausencia,
error, etc. Las leves 10, 11, til. 23, P. III, hablan de lo restitucin concedida al ausente pa
ra interponer una apelacin que no fu interpuesta su debido tiempo; la 28, tlt. 29,
P. 111, ue la que compete al ausente para pedir dentro de cuatro aos que no tenga efectola prescripcin de una cosa suya usucapida duraste su ausencia. Creemos que en esta ma,
feria-de restitucin , esceptuando la de menores, el juez fallar segn las circunstancias en
cada caso particular.
(7J5-) Fr 15, 26, . 9; fr. 29 ; fr. 09, D. IV, 6,-Const. 10 , C. II, 15.
(7(i) Fr.26,. 1; fr. 40, . 1, ibid.
(77) Fr. 14, ibid.
(78) Fr. 28, pr.;fr. 16, ibid.

(482)

c tres testigos (79): pero aun cuando no lo haga, alcanzar la

restitucin si no dej apoderado en la ciudad (80).
2. Segn la diversidad de circunstancias puede el ausente ha
cer valer su derecho de diferentes maneras.
a) Cuando la ausencia le hizo perder un derecho ya adquirido,
el pretor le vuelve la accin correspondiente ese derecho (adi
restutorta 8. rescissoria) (81),
li) Cuando le ha impedido adquirir un derecho . le da el pretor
como accin til , la misma que tendra el ausente si realmente hu
biese adquirido ese derecho (actiu instilutoria) (8).
c) Por ltimo, si puede hacer valer, su derecho por medio de
una escepcion, tiene la accin rescissoria contra el demandante (85).
Los cuatro aos para invocar el beneficio de restitucin causa
de ausencia empiezan correr desde que el ausente volvi la ciu
dad , ces el impedimento en el legalmente impedido (84).
. I>02. m. E. Por causa Ue error.
La persona que por un error de hecho no imputable ha esperimentado algn dao en sus intereses , puede, falta de otro recur
so , pedir la restitucin ta integrum (85). Por derecho antiguo, solo
tenia lugar en el enjuiciamiento cuando alguno sufra dao por no
haber observado las rigurosas formalidades del juicio (86). En dere
cho nuevo no puede invocarse sino como restitucin ex clausula ge
nerad prcBtoris , en caso que el error en nada haya perjudicado al
que le cometi. (87).
J. 502. n. F. Por cauia de capitis diminucin (88).
Por la capitis diminucin quedaba el que la sufra privado de
todos sus derechos , y libre tambin de todas sus obligaciones . aun
(79) Consi. 2, C. VII , 40.
(80) Fr. i; fr. 21, |ir. . 2, 5; fr. 22; fr. 59, ibid.
(81) Fr. 28, g. 5, D. IV, 6.I. 5, J. IV, 6.
(82) Fr. 17, 41, 43, D. ibid.Arg. fr. 8, . 14, D. XVI , 1.
(83) Fr. 28, . 5, D. IV, 6.
(84) Consl.7, . 1. C. II, 63.
<8S) Fr 2, D. IV, 1.Gluck , Comm. P. IV, . 296.
(80) Por ei. 8. 53, J. IV, 6. fr. . 17, D. XVII , 6. fr. 1, .. 5, 6,
D. XXVII , 6.
(87) Pur ej. fr. 7, D. IV, 1.
(88) Dig. IV, 8.Glo.dc, Comm. P. VI , |. 466. Seckendorff, De cap
dem. mnima, . 54.

(485)
las de derecho estricto (89). Sin embargo , el pretor conceda los
acreedores del que habia sufrido la capilis diminucin (cuando este
no podia invocar restitucin por haberse eslinguido los crditos) su
accin primitiva (90); la" cual se daba tambin al acreedor que ha
ba arrogado su deudor (91).
J. 50?. u. C. A causa de enajenacin Judicli mulandi causa (92).
Entindese por enagenacion judicii mutandi cansa facta toda enagenacion entre vivos (93) hecha con el objeto de perjudicar otro (94),
dndole un adversario mas poderoso que le dificulte imposibilite- ha
cer valer su derecho en juicio (95).
1 . Cuando se enagena la cosa (96) por miedo de verse deman
dado sobre ella, el perjudicado en virtud de la enagenacion tiene
una accin in factum para pedir del que la enagena indemnizacin
de daos y perjuicios (97).
2. Por el contrario, si se cede una accin con la intencin de
oponer aquel contra quien compete un adversario mas poderoso,
el que sufri el perjuicio no tiene que responder al cesionario, pudiendo oponer la escepcion de que la cosa se enagen judicii mutandi
causa. Por derecho antiguo, el que hizo la enagenacion, conservaba
su accin (98), pero no por derecho nuevo si con dolo la cedi en
favor de una persona mas poderosa , que podia oprimir al deudor
(cessio in potentiorem) (99).
89) Gayo, III, 83.fr. 8, D. ibid. 8. 1, J. III, 10 (If).
90) Fr. 2, pr. . 1, 2. . ibid.Gayo, IV, 38.
(91) Pr. 2, . 4, D. ibid.
92) Dig. IV, 7.God. XXII , 55.Glck , Comm. P. VI , . 673.
93) -Fr. 8,. 3, D. ibid.
No la enagenacion hecha por testamento, pues en ella no se psesume fraude. L. 17,
tit. 7, P. III.
(94) Fr. 3, . 5; fr. 4, . 1, 3, 8, D. ibid
Ll. lo, til. 7, y 50, tit. 2, P. III.
(95) Fr. 1, pr. D. ibid.
(96) Esla restitucin no merece el nombre de tal aunque el fr. 3, . 4,
B. iLid. y la Const. n. C. II, 55, le den este nombre.
Cuando se hace la enagenacion en favor de una persona mas poderosa, no vale. L. 15,
tit. 7, P. III.
(97) Fr. i, 2, 3, 4, D. ibid.-fr. 4, . 5, 6; fr. 5, 7. D. ibid.
Dichas II. lo v 30.
(98) Fr. 11, D. ibid.Acerca de la escepcion por la ley Lieinia, v. fr. 12,
D. ibid.fr. 24, . 1, D. X, 3.
(99) Const. i, 2, C. II, 14.
L. 16, tit. 2, P. III.

(484)
8- 602. p. H. De la restitucin ex clautula gmerali prteloris.
Ademas de las causas generales de restitucin de que acabamos
de hablar (100), el pretor prometa en una clusula general de su
edicto sobre la ausencia , concederla por otra cualquier causa acon
sejada por la equidad (101). Puede, en su virtud, pedirse estaespecie
de restitucin (restitutio ex clausula generali prostoris), siempre que
se ve uno imposibilitado de perseguir su derecho, ya por una- causa
criminal , ya por el hecho de un tercero no imputable para el que
la invoca (102). Del mismo modo que la restitucin por causa de
ausencia , la de que vamos hablando solo se concede contra misio
nes no imputables y los pejuicios que de ellas resultan.
Los -siguientes casos estn comprendids en esta especie de res
titucin :
1. Cuando por enfermedad otro caso fortuito inevitable, se ha
visto uno imposibilitado de proseguir su demanda , esperimentando
por esto algn perjuicio.
. 2. Cuando por culpa del juez se ha visto uno privado de hacer
valer su derecho en tiempo til (3).
3. Cuando ha esperimentado algn perjuicio consecuencia de
una falta disculpable (104).
LIBRO TERCERO.
'

De los derechos de familia.

5- 503. Nocin y estension de los derechos de familia.

Los derechos de familia versan sobre las relaciones legales que
median entre los individuos de una misma familia , y sobre su influ(100) Mas adelante hablaremos de la enagenacion hecha en fraude de lo*
acreedores y de la accin pauliana.
(101) Fr. 1, . 1, in fine, D. IV, 6. Item si qua alia mihi justa causa essevidebitur, in integrum reslituam. fr. 26, . 9, ibid. V. Gltck, Cm.
P. VI, 471, 472.
(102) Por ej. fr. 1, 8. 9, D. XLIII, 19.fr. 54, 1. 1; fr. 35, D. VIII, 5.
fr. 26, .7,D.IV,6.

V. la ley 12, tit. 23, P. III.

(103)
(104)

Fr. i, . 1; fr. 26, D. IV, 6.

Fr. 2, fr. 27, pr. D. IV, i.

(485)

jo en la persona y bienes de los mismos (1). Corresponden esta

materia el matrimonio, la patria potestad y hasta cierto punto la tute' la y curadura.

SECCION PRIMERA.
Del matrimonio (2).

CAPTULO I.

Modos de celebrarse el matrimonio.

S. 304. i. Nocin del matrimonio.
Matrimonio es unin de hombre y muger para vivir en una socie
dad indivisible por todos los dias de su vida (5). El matrimonio no
consiste solo en la unin carnal, sino en el nimo de pasar juntos los
esposos la vida, participando de todas sus vicisitudes. En ese nimo
(antmus) es en lo que principalmente consiste la diferencia entre el
verdadero matrimonio y las dems uniones que no tienen el ca
rcter de tal , especialmente el concubinato (4). Uno y otro tienen de
(1) Los derechos de familia lma los en el sentido que aqu les damos no
deben confundirse con e\jus personarum, tal cumo se entiende en derecho ro
mano, del que no forman sino una p;irte. V. los . 206, 207.
(2) Fuentes. Inst. I, 10.Dig XXIII, 2 Cod. V, 54.
Bibliografa: Holomano, De vetetirilv nvptiarum el dejure connerbii.Ronwer, Dejure connubiarum, Hannover, 1727 . Ayrer, De jure comivbiarvm apud
romanos. Traj. ad Rhen. 1818. Betlimann-Hollweg, De causa; probisiione. Berol. 1810, c. 1.Glck, Comm. P. XXIII f . 125 y'sig.Tafel, Comm. de divorliis apud romanos; Gap. 1. De variis nuptiarum generibus apud romanos.
ceringae. 1833.
En Espaa est considerado el matrimonio no olo como contrato, sino tambin sacramen
to; asi es que en manto su constitucin y validez se siguen las disposiciones del derecho
cannico y las del/ivil en cuanto los efectos civiles que produce.

(3) Fr. 1, D. XXXIII, 2. Nuplie sunt conjunctio maris el fxxninx, consorum omnis vilae, divini el limani juris communicatio. . 1,J. I, 9. Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunclio, individuam viue consuetudinem continem.Cpr. la consl. 4, G. IX, 32.
L 1, l. % P. VI.

(4) El concubinato estaba permitido en Roma bajo ciertas condiciones Pau

lo II, 20 Dig. XXV, 7.-Cod,V, 26.-Glck. Gomm. P. XXVIII, . 1295.

(486)
comn que son uniones de hombre y muger; y que se parecen en
algunos punios, al menos en' derecho romano , por el que no se exi
ga para la celebracin del matrimonio ninguna formalidad esterna, y
si solo el consentimiento matrimonial (consensa matrimonialis) (5).
Sin embargo bien examinado el matrimonio y el concubinato se dife
rencian en su esencia: el primero exige el animus matrimonii, es decir,
que los esposos se propongan vivir siempre juntos, y correr tambin
juntos todas las vicisitudes de la vida. I,os efectos del matrimonio
vlido son elevar las mugeres la dignidad del marido, y hacer
que los hijos sean legtimos., es decir, que en derecho se considera
al marido como padre de los hijos , 6 segn dice el derecho romano,
liberi patmn habeid (. 559; y estn bajo la potestad del padre
(. 546). Por el contrario, la concubina est en un rango inferior,
sus hijos son ilegtimos (liberi quasi sine paire) (. 441) y no estn
bajo la potestad del padre (6).
.

5-oO;o. Dolos esponsales.

A. Su celebracin.

Generalmente precede al
les (sponsalia) {!), reducida
traern legitimo matrimonio.
consentimiento de las partes
demencia, el dolo, la fuerza,

matrimonio una promesa, los esponsa

prometerse hombre y muger que con
Para su celebracin, solo se requiere el
(8) prestado deliberada y libremente. La
el error acerca de la persona cualidades

(5) Fr. 15, D. XXXV, 1.fr. 50, D'. L. 19.

Para que sea v.iliJo el matrimonio debe celebrarse ante el propio prroco otro sawrdote con licencia del prruco del obispo y dos testigos. Ley 24 di re/ara. mal. Coucil.-Trident. -

(6) Fr. 49, . 4, D. XXXII.-|. 12, J. 1, 10.Gayo, 1, 64.

En Espaa estuvo tambin autorizado por las leyes y costumbres el concubinato, juruduciendo efectos civiles ya respecto de los concubinarios ya de los hijos de ellos nacido

(7) Dig. XXIII, 1 Cor!. V, 1Bcehmer , F.xerc. ad pand. t. IV, n. 89.

Gluck, Comm. P. XXII, XXIII, 8. 1190. 1204.
Til. i, P. IV, Tlt. 9, lib. X, Nov. Rec. El derecho cannico reconoci tambin los es
ponsales adoptando muchas de las disposiciones del derecho-romano en la materia, del ciwl
pasaron i nuestras leyes de- Partida.

(8) Fr. 4, pr. D. XXIII, 1.Si los contrayentes estn bajo la patria potestad,
se requiere tambin el consentimiento de sus padres: fr. 7, . 1, ibid. comp. eon
elpr. ArR
I. I, de10lasy Jl.Paulo,
II, 19.
JO, y lo, tlt. 2. P. IV. Para que sean vlidas las promesas de esponsah..
se requiere se hagan pr escritura pblica, y debiendo ademas preceder ti conseritimienii
paterno en la furnia que diremos al tratar del matrimonio. Sin estos requisitos, n0 d~
admitirse demandas de esponsales en los tribunales , y en ta%l caso se proceder en ellas n
como asuntos criminales mixtos, sino romo meramente civiles. U. 9, 15, II y i8, t- lib. X, Nov. Rcc.

(487)
esenciales vician el consentimiento (9). El que puede llegar ser
capaz de contraer matrimonio lo es tambin actualmente de celebrar
esponsales (10), aun cuando en el momento no tenga aquella capaci
dad (11). Pueden tambin celebrarse bajo condicin , y en tal caso
rigen los principios acerca de ellas sentados en el . 580. As es que
una condicin afirmativa fsica moralmgnte imposible hace nulos
los esponsales (42), mientras que si se pone en el matrimonio, se tie
ne por no puesta, si bien tambin los anula cuando es contra la na
turaleza del mismo matrimonio.
J. 506. B. Efeolos de los esponsales.
Celebrados vlidamente los esponsales, puede cualquiera de as
partes exigir que se lleve efecto el .matrimonio en el plazo conveni
do, y en su defecto en el que seala el juez atendidas las circunstan
cias; si se han celebrado bajo condicin, hay que esperar que se
cumpla. Sin embargo, el derecho romano no concede accin alguna
para obligar al que se resiste, contraer matrimonio (13;. Los des
posados se deben mutuamente fidelidad (14), y en algunos otros pun
ios s parecen tambin los casados.
%. 307. C. De la disolticioa de li>s esponsales.
Se disuelven los esponsales:
1. Por muerte de una de las partes.
2. Por sobrevenir, despus de celebrado, algn impedimento
para el matrimonio.
5. Por el mutuo disenso, llamado generalmente repudivm vo
luntarium .
(9) Fr. '8, D. ibid. Puulo, II, 19.
(J) Y recprocamente: curn qua nupliac contrahi non possunt, baec plerumquene quidem desponderi polest. fr. 60, . o, D. XXIII, 2.
(11) Por aj. los impberes: fr. 14. D. XXIII, 1 fr. 10, . 4, D. III, 2.
Qua3 virumeluget, inlra id tempus sponsam fleri non nocet.
Para centrarr e.>ponsales basla la edad de siete aos. M. .", y 6, lt. 1, P. IV.
(12) Hay muchos AA. que pretenden que tal condicin debe tenerse por
no puesta (pro non adjecla) .
(13) Fr. 2, l 2, D. XXIV, 2.Const. I, G. V. 1.fr. 134, D. XLV, 5
Const. 2.C VIH, 59.Celio, Noel. alt. IV, 4.
Aunque en todo rigor de derecho puede el tribunal eclesistico obligar que cumpla el
matrimonio al que. se resiste hacerlo, habiendo celebrado esponsales vlidos. L. 7, tlt . 1,
P. IV. sin embargo atendiendo las trascendencias del matrimonio, y la necesidad de
que se celebre con el libre consentimiento dlos contrayentes, mas bien que : que locumpla, se le impone otra pena al que se resista.

(14)

Const. 5, C. V, 1.fr. 5, D. XXII, i fr. 15, . 4, D. XLVII, 10.

(488)
4 . Por el disentimiento de uno de ellos, repudium necesarium (15);
la parte que se separa sin causa legtima, est obligada satis
facer la otra los daos y perjuicios causados ; se entiende que hay
justa causa cuando el esposo no guard la delidad prometida , se
hace culpable de lurpis vel prodiga, vel impdica conversalio, mud
de religin (16). Disuellos los esponsales, cada una de las partes
puede repetir de la otra de sus herederos los regalos hechos (arrhce sponsalitiw , muera sponsalitia) , esceplo cuando sin justa cau
sa desisti; pues en tal caso el que fu constante retiene lo que re
cibi, y puede repetir lo que dio , y aun el doble por via de pena,
en la cual no incurren los desposados menores de edad (17).
|. 08. III. Condiciones de la celebracin del matrimonio.
A. Impedimentos absolutos.

En primer lugar se requiere que las personas que quieren con

traer matrimonio , sean capaces de celebrarlo. No lo son :
1 . Por falta de edad el impbero , es decir, el varn menor de
catorce aos, y la muger menor de doce (18).
2. Los castrados. Comunmente se cree que toda impotencia abso
luta imposibilita para contraer matrimonio ; pero el derecho romano
solo declara incapaces los castrados , sin decir nada de los spadones (19).
(15)

Fr. 101, . 1, D. L, 16fr. 38, D. XXIV, 3.

Ademas de las causas referidas se disuelven tambin lns esponsales por casarse pro
fesar en religin uno de los desposados, . haberse ausentado alguno de ellos sin saberse
dnde para, habiendo pasado tres aos; por enfermedad }*ra>e y constante de alguno de
ellos, cohabitacin con otra persana, rapto de la desposada. L. 8, tlt. i, P. IV. Cap i
} . Ext. de spons.: Cap. unic. de voto in VI tom.; Cap. 25, Ext. de sports.

(16) Consl. o, C. V, 1.Boelimero, Diss. de probatis repudiorum caussis.

Hake,1718.
(17) Const. 3, 5, C. V, 1.Gonst. lo, 16, G. V, 3.
(18) Pr. J. I, 10.ir. 24, D. XXIII, 1. fr. 4, D. XXIII, 2.-EI dere
cho cannico exige tambin la pubertad. La vejez no incapacita para contraer
matrimonio. Gcnst. 27, C. V, 4.
L. 6, til. i, P. IV.Cap. 9 y 14, Extrav. de desponsa. impub.Podrn , sin embargo,
casarse los impberes antes de la pubertad, si pueden cohabitar por haberse adelantado
la naturaleza. La cit. Ie\ y cap.

(?9) Fr. 39, . 1, D. XXIII, 5fr. 6, D. XXVIII, 2. Puede anularse el

matrimonio por impotencia esterilidad do una de las parles? V. sobre esta cues
tin Gonst. 10, G. V, 17.Nov. 22, c. 6Nov. 117, c. 12.Thibaut, System. %. 392. Biencr, Q-uwsl. cap. I , de matrimonio propler impolentiam dissolvendo. Lips. 1814 Bauer, Diss. de matrimonio sterili partium roto sol
iendo. Lips, 1823.
Puede disolverse el matrimonio por cualquiera especie de impotencia de los cnyuges

(489) ,
}. 503. B. Impedimentos relativo.
1. Por causa de parentesco.
No basta que las partes tengan capacidad para contraer matrimo
nio: se requiete ademas, que no lo estorbe ninguna de las prohibi
ciones de la ley (20), las cuales provienen en primer lugar del pa
rentesco (21). Est prohibido el matrimonio entre parientes;
1 . En la lnea recia , en lodos los grados , ya sea el parentesco
natural adoptivo, entendindose el ltimo aun disuclta la adopcin
por la emancipacin (22).
2. En la lnea colateral, entre los parientes en segundo grado y
entre aquellas personas que descienden, una inmediatamente, y
laotra mediatamente del tronco comn; eslo se llama boy dia respe
to de purentcla (respeelus parentrlw). Esta prohibicin se estiend
tambin aquellos que por la adopcin estn en fugar de hermanos
y hermanas , entre quienes hay respeto de parentela; pero cesa, di
suelta la adopcin (25). Est permitido el matrimonio entre primos
carnales (24).
510. 2. Por causa de afinidad.
Tambin la afinidad es impedimento para el matrimonio ( 5). Al
para cohabitar, ra sfa a'jsohtta , va refa'fa : piro no si sobrevini^e despus de celebrado
el mitrimimio. L. 16, til. 2, y 11. del til. 8, P. IV. Cap. 4 y sig. Kxtrav. de friijidittt
male/icialit.
(20) Jonglie , Dist. de matrimonio ejusque impedtmetUis. Leod. 1823. En
esta disertacin se compara con exactitud la legislacin antigua con la moderna
respecto de los impedimentos del matrimonio.
(21) (Jayo, I, 58, fii Epit. Gayo, I, k.Coll. leg. mosaic. el rom. tt. VI.
Cod. Theod. III, 12. Iast. I, 10. God. V, 5. Reicht, Excurt. ad
Theoph. t. 2.
TU. 6 y 7, P. IV.
(22) |. 1, 1. 1, 10.ir. 53, 55, D. XXIII, 2.
L. 4, tlt. 6, I. 7, tlt. 7, P. IV.
(23) %. 2, 5. J. I, lO.-fr. 17, D. XXIII, 2.
n Espaa lano por derecho civil , como por el cannicn. est prohibido el matrimonio
entre parientes dentro del cuarto grado amnico, I. 4, tlt. 6, P. IV. Cap. 8. Extra, dt
consa '/in. e atlfuiit Concil. trid. se*. 21. de reformat. La facultad de dar dispensas es
te efecto corresponde en el dia al Papa. V. la I. 21, tit. 2, lib. V, Nov. Kec.
(2i) . 4, J. I, 10 Tefilo y con l muchos ni3nuscri(os, dicen non
possunt;i pero V. el fr. 3, D. XXIII, y especialmente la Goast. 29, C. V. 4, que
fuiia esta prohibicin de Teodosio en la Gonst. 1, God. theod, III, 10, y
ionst. 3, Cod. theod. III , 12.
(23) Heinecio Ad leg. Jul. el Papp. Popp. I, 17.
62

.(490)
principio solo estaba prohibido con la suegra y madrastra y recpro
camente con la nuera hija poltica (26); pero despus se estendi
tambin esta prohibicin los cuados, la muger del hermano y la
hermana de la muger (27). La ley prohibe tambin el matrimonio
entre el marido divorciado y los hijos de su muger nacidos de esta
con otro (28), entre el padre y la que celebr esponsales con su hi
jo, entre este y la que los celebr con su padre (29), entre el padre
y la viuda del hijo de su muger, entre el hijo y la viuda del marido
de su madre (30).
J. Sil. Por otras nrai.

Ademas del parentesco y la afinidad, elmatrimonio est tambin

prohibido por otras muchas causas :
1. La persona que contrajo matrimonio vlido no puede celebrar
otro en vida de su consorte (31), pero s despus de muerto. Sin
embargo , la muger no puede pasar hacerlo hasta despus de cum
plirse un ao de la muerte de su marido, de haberse separado de
l por divorcio (32).
(26) 6, 7, J. I, 10. fr. 14, . 4, D. XXIII, 2.-fr. 4, $. 6,7,
D. XXXVII!, lO.-Gonst. 17, C. V, 4.
(27) Const. 2, 4, Cod. iheod, III , 12.Const. 5, 8, 9, C. V, 8.
En los miamos prados en que esta piohibido en Espaa el matrimonio por consangvitadad, lo est tambin por afinidad. L. 5, tit. 6, P, IV. Cap. 8. EjUrav. de consangvin. ct ti
ln. La afinidad que nace de ayuntamiento ilcito no pasa del segundo grado. Concil. trid.
sei. 24, de re/orm. matrm.

(28)
(29)

J.9.J.I, 10.
.9,J. cit.

Dicha ses. 2.

(30) Fr. lo, D. XXIH, 2. Los privigni {hermanastros), 6 como los llamaban
tambin Ioj comprivigni, pueden cisarse, porque no son ni parientes ni anei.
. 8, J. 1, 10. fr. 51, . 2, D. XXIII, 2.
Por el parentesco espiritual nacido del bautismo 6 confirmacin , hay impedimento pu
el matrimonio entre el que bautiza y el bautizado y sus padres; y el padrino y el baulado 6 conirmaJo y sus padres. Dicha Ses. 24.

(31)

6. 7, J. I, 10. fr. 1, D. III , 2.Const. 2, C. V,'5.

S. 8. Malth. XIX, 3 y sig. Cap. 19, Exlrav. de iponsal.

(32) Generalmeute se llama este ao, ao de lulo (annus'lulus) ; la razn

de esta disposicin es evitar la mezcla de germen sangre (turbado saitgiM
s. eonfasio sobolis). Const. 8, . 4; Const. 9. C. V, 17. Nov. 22, c. 10. 1a contravencin esta disposicin no1 anula el matrimonio , pero la m'ijer in
curre en nota de infamia y en multa, fr. 1; fr. II, . 1, D. III, 2. NuV. 22,
c. 22. V. mis adelante el . f>27.
Tambin en nuestro deivclio estuvo prohibido q'ie la m;i,<rrr se casase, dentro oM '"
de luto . poro se abo esta prohibicin por la ley 4, tit. 2, li). XI, No. Roe.

( 491 )
2. Por causa de diversidad de religin entre los contrayentes,
est prohibido el matrimonio entre cristianos y judos (33).
3. Lo est tambin entre la adltera y su cmplice (34); entre
el raptor y la robada (35).
4. Entre el tutor 6 su hijo sujeto su poder y la pupila , antes
de haber dado cuenta de su administracin (56).
5. Por razones polticas, entre el presidente dc# la provincia
(prceses pruvinciw) otras autoridades de ella y la muger domicilia
da en la misma (57).
6. Por derecho antiguo , el hombre libre no poda casarse con"
muger pblica cmica.
7. En fin, por la desigualdad de clase estaba tambin prohi
bido el matrimonio entr el senador sus descendienles en tercer
grado y la libertina (38). Pero Justino permiti el matrimonio con
las cmicas (39), y Justiniano al dar todos los libertinos los dere(33) Const. 2, Cod. Tlieod. III, 7 Const. 6, C. I, 9.
L. 13, tlt. 8, P. IV.
(34) Fr. 20, D. XXIII, 2.-Fr. 13, D. XIV, 9.-Nov, 131, c. 12.
Es nulo el matrimonio entre el adltero y la adltera , si ambos , al menos uoo de
ellos , tramase la muerte del'otro cnyuge para casarse con su cmplice; si despus del
adulterio se hubieren dado palabra de casamiento, viviendo aquel. L. 19,,lit. 2, P IV.
Cap. 3 y sig. lixtrav. de en oni dux. in malrim. Tampoeo puede casarse la muger con el
que ma' su marido, si ella fu>' cmplice del delito; pero si cuando no lo fu aunque
se perpetrase el crimen con intencin de que ella quedase libre para casarse. Cap. i, fil
tras, dt convtrs. infid.; cap. 3, de eo qui i)ux. i malrim.
(oo) Const. un". C. IX, 3.-Ncv. 143, 150.
Valdr el matrimonio entre el raptor y la robada, si depositada esta en un lucrar en don
de pueda manifestar libremente su voluntad, consiente en el matrimonio. Loncil. ti id.
Scs. 21, de refonn. malrim.
Es nulo el matrimonio de los ordenados in tacrit, y monjas y religiosos profesos. Cap.
un. de velo in VI lom.
Las condiciono^ puestas contra el fin del matrimonio, como no tener hijos, le anu'.in:
las dems torpes imposibles de hecho , se tienen por no puestas. Ll. y 6, lit. , P. IV.
(3fi) Fr. 59; fr. C2, |. 2; fr. G6, D. XXIII , 2. Cod. V, 6. Pultmann,
De pvpi/la lu>ore ejUsve filio haud ducendo. Lips , 1783. Vredembnrcli,
Diss. de prohibitis nvpliis ialer tulorem el ptipillam. Ltigd-Bal , 1803.
Sejrun la I. 6, tlt. 17, P. VII , el tutor que se casare con su pupila antes de darle cuen
tas, incurre en la pena de adulterio. Pero esta ley no se observa al menos en cuanto la
pena.
<
(37) Fr. 57, pr.; fr. 03, D. XXIII, 2.- Cod. tbeod. III, 11. -Cod. Jusi.
V. 2, 7.
L. 2, tit. 14, P. IV. Pero esta ley no est en uso.
(58) lpiano , XIII , XVI, 2 fr. 44, D. XXIII, 2.Heinecro, Ad leg. //.
M Pap. Popp. II, 1, 2.
Acerca de los matrimonios de las personas de la real familia y grandes de Espala , ern
personas no correspondientes su clase. V. la 1. 13, til. 2, lib. X, Nov. Rec.
(39)

Consl. 23, C. V, 4. Esta eonsliludon se alnbtiya generalmente Jos

( 492 )
chos de los ingenuos (jura imjpnuorvm), vino autorizar los cele
brados entre un senador y una libertina; permitindolos despus espresamente en sus novelas (40).
J. >i2. C. Efectos de los impedimentos.

Si pesar de las prohibiciones de que acabamos de hablar se ca

sare alguno contraviniendo la ley, el matrimonio es nulo segn las
espresas disposiciones de Justiniano , y por consiguiente no produce
ninguno de los efectos legales del matrimonio eglimo, ni en favor
de las esposas, ni de los hijos (41). Pero si entrambas -partes
procedan de buena f . al menos una de ellas, es decir, si no sa
ban que estuviese entre ellas prohibido el matrimonio, contraen un
matrimonio putativo. En tal caso, el que tiene buena f , adquiere
los mismos derechos que el verdadero cnyuge, y se considera los
hijos como legtimos (4i). Pero el esposo de buena f est obligado
luego que descubre su error, romper la unin pedir dispensa del
impedimento de su matrimonio. Si por el contrario, el impedimento
era conocido por ambas partes, y el matrimonio no puede subsistir
por no poderse conceder la licencia , los hi;os se consideran ilegti
mos (45).
J. SI3. IV. De la forma en la celebracin del matrimonio.

La observancia de la forma legal es necesaria para contraer vli

damente el matrimonio. El derecho romano no exijia para este efec
to mas que el simple consentimiento de los contrayentes (44) y. el
de las personas en cuyo poder se encuentran (45). Pero los grandes
tiniano, pero su rbrica es falsa , como ya lo prob Heicnecio. Ad leg. Jul. el Pap.
Popp.lt, 2,. 4.
(40) Gw!. Vil, 5, 6 Nov. 78 c. 3. Nov. 117, c. 6.
(41) l 12, J. I, 10.-O1. V, 8.
(42) Fr. 57, . I, D. XXIII, 2.Hercio, Diss. ds matrimonio putativo en
sus Opuse, t. I , p. 245.
L. l, tit. 13, P. IV.

(45)

Gonst. 4, C. V, 5.

La misma I, i, tlt. 13, P. IV.

(44)

Fr.2, D: XXIII, 2. fr. lo, D. XXXV , l fr. 80 , D. b. 17.

Ya dijimos antes, que considerndose en EspaOa ej matrimonio como un sacramento,, c

nectario para su validez, que su celebre ante el propio prroco y dos restipos. Tambin
deben precederle las proclamas , las cuales puede dispensar el obispo de la dicesis; pero
su falla no anula el matrimonio. Ses. 2-i, c. 1 , de relvrm. matrim. Cune. Trid.L. Ir
tit. 3, P. IV.

(43) Fr. 2, 1<), D. XXIII, 2 cit. y pr. J. I, 10.Ulpiano, V, 2.Pio

lo, II, 19, . 2.El hijo emancipado no necesitaba para casarse el consenu-

(493)
dignatarios del imperio y personas ilustres, deben , conforme una
disposicin de Justiniano , hacer un contrato escrito (dotalia instru
menta) (46). El consentimiento para el matrimonio, no ha de con
tener vicio alguno; as pues, todas las causas que le impiden ser li
bre vician el matrimonio. A estas pertenecen el furor y la demencia,
la coaccin y el temor (47), el error acerca de la persona sus cua
lidades esenciales y el dolo. '

CAPITULO XI.

Efectos del matrimonio.

{. 511 I. Respecto la persona de los cnyuges.
A. De los derechos comunes ambos.

La nocin y esencia del matrimonio determinan la relacin per

sonal de los cnyuges entre s (. 504) : l es la unin de toda la vi
nolento paterno, fr. 23, D. XXIII, 2.Ni poda el padre negar el consenti
miento a su hijo sujeto su pslria potestad sii: un motivo suficiente; pues de
lo contrario la autoridad le obligaba a | restarlo. Fr. 19, D. ibld.
lin Espaa paia contraer esponsales 6 matrimonio, los liijns de familia menores de 25
aos , y las hijas menores de 23, necesitan obtener el consentimiento del padre ; falla de
padre , el de la madre, los hijos hasta la edad de 2i afins y las Lijas hasta la de 22; en de
fecto de padre \ madre, el del abuelo paterno, y del materno falta de este, los varones has
ta l.i edad de 2" aos , y las hembras h.-sla la de 21. A falla de lodos , lus espresados su
ceden los tutores en la autoridad de resistir los matrimonios de los menores, y en su de
fecto, el juez del domicilio; pero en este caso, adquieren la libertad de casarse su arbitrio,
los varones A los 22 aos , y las hembras los 20. Ninguno do. los espresados tiene ne
cesidad de manifestar la causa de su disentimiento; p.-io los interesados tienen el re
curso de irracional disenso , para que la autoridad (el trefe polijico de la provincia) les su)la dicho consentimiento, para veriticar el matrimonio. Fuera do las edades esprosadas,.
os menores no tienen que pedir ni aun obtener el consentimiento paterno. L. 2. tit. 18,
lib X , Nov Roe., y decreto de las Cortes de f V de abril de 181 V , restablecido eu -"0 de
agosto de 18"0. Debemos, sin embargo, advertir que aunque la falla del consentimien
to hace incurrir los que no le obtienen en varias penas civiles , como por ej. la deshere
dacin , no anula el matrimonio. Ses. 21, c. 1, de rcfirm malrim Ademas, ciertas perso
nas como grandes de Espaa, militares , etc., deben obtener la real licencia para casarse.

(46)
(47)

Nov. 74, c. 4.Nov. 117, c. 4, 6.

Fr. 16, |. 2, I), ibid.Paulo, K, 19, 7.Consl. 14, G. V, 4.

stas causas son tambin suficientes en Espaa , como dijimos en su lugar, para que se
declare la nulidad del matrimonio. Los telogos las comprenden en aquellos versos :
Error, ronrlilin , voluta , connalio , crimen ,
C.ultus disparitas. tis, ordo, (/amen, honestas,
Si sis affinis , si forte coire nequibs ,
S Parochi el dnplicis desil presenta testis
Rptate sit mulier, nec part rtddita tutee.

( 494 )
da y suerte de los esposos. Todo cuanto se deriva de esta nocin,
forma los deberes y derechos del uno respecto al otro. Aqui no pue
den compienderse , propiamente hablando , los derechos jurdicos y
exigibles, sino solo los deberes, menos que la ley disponga espresamente otra cosa (1).
Entre los derechos y deberes comunes ambos cnyuges , con
tamos los siguientes ':
1 . El derecho de exijir uno de otro fidelidad recproca (2)!
2. El derecho de vivir inseparables , y exigirse mutuo apoyo y
proteccin (3).
3. El deber de soportar en comn la desgracia de cada uno de
ellos (4).
J. 515. B. Derechos particulares de cada cnyuge.
i t
Entre los derechos y deberes particulares de cada cnyuge , co
locamos :
1. El derecho del marido exijir de su muger obediencia y res
peto en las cosas lcitas y honestas (5) ; por eso la muger debe se
guir el domicilio del marido (6), menos que l se haya hecho reo
de algn crimen (7). Tambin tiene derecho pedir que su muger
se entregue los trabajos domsticos, segn su estado, y presentar
se por ella en juicio en su calidad de proeurador presunto (8).
2. Por su parte, la muger tiene derecho exigir de su marido
proteccin y ayuda (9) ; toma el nombre y se eleva la dignidad de
(1) Por eg. respecto la obligacin reciproca de dar alimentos las con
secuencias perjudiciales del adultprio, etc.
(2) Nov. 117, c.S, |. 2; c. 9, . 5.
(3) Esta es la razn porque los cnyuges tambin estn obligados recproca
mente derse alimentos.
(4) Por eg. fr. 16, . 2. D. XXIH, 2.-fr. 22, . 7, D. XXIV, 3.
Los derechos y deteres recprocos de los esposos, ridiculos aqui por el autor, se ofieren de la dolinicii.n que del matrimonio d la ley de Partida; tA> untamiento df marido i
muger fecho contal intencin de vevir siempre en uno de non se partir, guardando
lealtad cada uno dellos al otro , et non se ayuntando el varn otra mujer nin ella a otro
varn, veviendo ambos dos. L. I, til. 2, IV.
(3) Sin embargo , el marido no tiene derecho castigar su muger. Const. 8.
. 2, C. V, 17.Comp. Nov. 117, c. 4.
(6) Fr. o, D. XXIII , 2.fr. 8o, D. V. I.Const. 9, G. X. 39.
. (7) Arg. const. 22, G. IX, 47. Con?t. 24, G. V. 16.
(8) Const. 21, G. II, 13.
U. 11 y sig., llt. 1 , lib. X, Nov. Re.
'
(9)

Fr. 2, D. XLVII, 10.

(495)
aquel (10), conservando estos derechos aun despus de muerto el
esposo, y mientras no contrae segundas nupcias (14).
,

5- 316. II. Respecto i los bienes de los cnyuges.

El matrimonio por s mismo, ninguna influencia egerce sobre

los bienes de los cnyuges que no por eso se "hacen comunes ; l
contrario, cada cual conserva la propiedad de los suyos (12) y dis
pone de ellos su arbitrio. Cualquier alteracin en este punto,
debe verificarse por una disposicin particular. Respecto los bienes
de los cnyuges , hablaremos de la dote (dos) de la donacin propter
nuplias, de los bienes parafernales (jparapherna) , de los pactos dtales
(pacta dolalia) , y de las donaciones entre marido y muger (donalio
traer virum et uxorem).
|. 517. A De la dote.
1. Nocin de la dol.
Dote (dos, res uxoria) (13) es, todo aquello que la muger otro
(10) Const. 9, G. X, 39.Const. 15, C. XI, i.Comp. Nov. 25, c. 53'.
L. 7, Ut. 2, P. VI.
(11) Fr. 52, . i, D. L, 1.
La.misma 1. 7, lit. S, P. Vi.
(12) Sin embargo , en caso de duda y hssta que se pruebe o contrario, lo
do cuanto se halla en casa del esposo, se considera suyo, y lo adquiere por y
para l. Fr. 51, D. XXIV, 1.Const. 6, C. V, 10.Schaper, De rey. jur.
quod in casn dubio omnia bona mariti esse prasumenda sint, caute adhibenda.
Holmsi. 1771.
En ICspafla, habiendo comunidad de bienes entre los cnyuges, respecto de los adqui
ridos y ganados durante el matrimonio, todos se reputan comunes, mientras no se pruebo
que son del marido de la muger. L. 4, tit. 4, lib. X, Nov. Rec.
(15) Ulniano, VI.Paulo, II, 21, 22.Cod. Theod. III, 15.Dig. XXIII, 5
al 5.Cod. V, 11 al 15.Nov. 91 , 97, c. 2 al 6 ; 100, WJ.-Frag. Val. Til.
De re uxoria acdotibus. Dnelo, Comm. jur. Civ. XIV 4 al 8. Caponi,
Tract. de do>e. Col. Allobr. 1755. Fineslres et de Monsalyo, De pire do~
tum. Cervaria?,, 1754. Geyert, Diss. de juribus et obligalionibxis cirro, dotem. Gcett. 1785. Schenk, Das Rechl der dos vor Justiniam , del derecho
do.'al antes de Justiniano. Landshul, 18r2. Rambnnnet, Spec. observ. quibus
illvstraltir historia jur is dolittm apud llomanos Traj. au Rhen. 1819. Glck.
Comm 24." f-art . 1250 al 1232 Hasse, Das Gulerreehl der Ehrgat'en nach
rwm. Decid, Del derecho de los bienes de lus cni/uges segn derecho romano.
T. I, Berliu 18'i. Zimniern, Hist. dudroit rom. t. 1, . 150 al 101.von
Tipr rstrcem , Das remiche Do'alrechl , Del derecho dotal entre los romanos.
T. I , Berln, 1851 . t. II, 182.
Hl. U , P. IV; til. 3, lib. X, Nov. Rec.

(496)
cualquiera en su nombre, transfiere al marido (14), para ayudarle
soportar las cargas del matrimonio. El marido conserva estos bienes
mientras subsiste el matrimonio, pero una vez disuelto, debe resti
tuirlos ; en su "razn puede ser perseguido por la accin de do
te (. 525). La constitucin de dote, presupone la existencia de un
matrimonio vlido; dos , sine nuptiis esse nonpotesl (15).
J. 518. 2. Del objeto de la dol.
Todo cuanto es capaz de aumentar los bienes del marido , puede
tambin ser objeto de la dote (16) ; no solo, pues , lo podrn ser los
bienes corporales de cualquier especie, sino tambin un derecho
real (17), la renuncia dotis causa de un derecho real (18), el crdito
contra tercero (19) la renuncia de un crdito contra el mismo marido
(liberalio marili dotis causa faca) (20), ven fin, la renuncia dolis causa
en favor de este, de un derecho deferido (21). Igualmente , puede la
muger constituir en dote toda su fortuna , la cual solo comprende
entonces los bienes , deducidas deudas. Pero la constitucin de do
te, jamas d origen una sucesin universal ; por tanto el mari
do en este caso, no queda personalmente obligado en razn de las
deudas de su muger (22).
J. 819. 3. Diversas especies de dotes
, Todo el que puede disponer libremente de sus bienes i puede
constituir una dote.
(14) Si el marido esl aun bajo la patria potestad, la dote se constituye al
padre, fr. 57; fr. 59, pr. D. XXIII, 3.
La ley 1 , tit. II, P. IV , define la dote. El alfro que da la muger at marido por razn
de casamiento, y aade , que debe servir para mantenerse en ella los cnyuges, y sopor
tar las cargas del matrimonio.
(lo) . 12, J. I, 10 fr. 5, 21, 39, . 1 ; fr. 43, pr.; fr. 76 in fine,
D. XXIII, 3.fr. 4, . 2, D. II, 14.-Gonst. 20, C. V, 3.
Arg. pr. y 1. 1, tit. 11, P. IV.
(16) Hasse, . 72.Tigerslram, 1. 1, . 16, 17.
(17) Fr.7, 8. 2, D. XXIII, 3.
Arg. I. 13, tit. H, P. IV.
(18) Fr. 57, D. XXIV, 3.
(19) Const. 2, C. IV, iO.
Arg. de la misma I. lo, til. 11 , P. IV.
(20) Fr. 12..2;fr. 41, .2;fr. 43, pr. D. XXIII, 3.
Arg. 1. 15, tit. 11, P. IV. V. esta ley y la citada 1. 15.
(21) Fr. 14, 8.3, D. XXIII, >.
(22) Fr. 72, D. XXIII, 3.-Consi. 4, G. V, 12. -fr. 559, D. L. 16.

(497)
1. Masen cuanto a! derecho de reclamarla otra vez, hay qut
distinguir entre la dote profecticia (dos firofectilia) y la adventicia
(dos adventilia) (23).
Dote profecticia es la que proviene directa indirectamente de
los bienes del padre abuelo paterno de la muger , bien la haya
constituido por s mismo, bien otra persona por su encargo (24).
La ley , en caso de morir la muger, da al padre la accin de dote,
aun cuando no se haya reservado espresamenle este derecho (25).
Llmase dote adventicia , la que no es profecticia , ora la cons
tituya la muger de su fortuna particular (26), ora lo haga su madre
un tercero (27). La accin de dote en este caso, compete siem
pre la muger sus herederos , escepto cuando el constituyente
hubiere estipulado que le sea devuelta ; entonces toma el nombre de
dos receptia (28) .
2. Por regla general, nadie est obligado constituir dote con
tra su voluntad , sin embargo , el padre y abuelo paterno de la mu
ger tienen obligacin de dotar su hija y nieta en proporcin la
fortuna que poseen (29), si aquella careciese de bienes propios (30);
(23) Hase , . 90 al 106.Tigerstrcem, t. I , . 4.
(24) Fr. o , pr. 8. i, al 8 , D. XXIII, 3. UI. VI, .
L. i, ttt. 11, P. IV.
(23) Fr. 6, pr. D. XXIII, 3.Ulpiano, VI, 4.Const. 4, G. V, 28.
L. 30, til. l, P. rv.
(26) Tigerstroem , t. I, p. 43, signe diferente opinin. La llama simplemente
dos, en oposicin os profeelitia et adventilia; pero \ase el fr. 5, %. II in
fine,D.XXIIl, 3.
l. a, tu. h, p. rv.
(27) Fr. 5, . 9, il , 14, D. XXIII, 3.Ulpiano, VI, 5.
La misma 1. i, til. H, P. IV.
(28) Ulpiano, V, . 5 , 6.fr. 33, D. XXIII , 3.fr. 31, g. 2, D. XXXIX,
6.Const. un. . 13, C. V, 13,Vase el . 523.
L. 30, tit. 11, P. IV.
(29) Fr. 19, D. XXIII, 2.fr. 69, %. 4. D. XXIII, 3.fr. 6, D. XXXVII,
0. Const. 7, C. V. 11. La patria potestad en nada influye aqu; sigese de
esto , que la hija emancipada tiene dereciio exijir dote do su padre. Arg. fr. 3,
. 11, 12, D. XXIII, 3 y Const. 7, cit Ademas, el padre adoptivo tiene obli
gacin de dotar la hija adoptiva, fr. 5, . 13. D. ibid. Pero la obligacin de
dotar la hija no pasa los herederos del padre , si no es que ya hubiese pro
metido la dote ciando viva, fr. 44, pr. D. XXIII, 3 Const. 5 ." G. V. 11. El
derecho romano no habla de la ob'igacion del padre dotar segunda vez su hija,
en el mismo matrimonio, cuando la primer dote perece por caso fortuito. Pero s
3ue est obligado dotarla en el segundo matrimonio, cuando ha recobrado la
ote primera. Aulh. Sedquamvis, C. V, 13.
L. 8, tit. II, P. IV.
(50) Arg. fr. 5, D. XXV, 3.
El padre tiene obligacin de dolar su hija, aun cuando ella tenga bienes suyos pio
63

( 498)
y la madre puede estar obligada en iguales trminos , pero solo por
motivos graves (31). Algunos autores opinan que la muger misma
est obligadada constituirse dote cuando tiene bienes (52). Hoy
llaman dos necessaria , aquella que hay obligacin de constituir, en
oposicin dos voluntaria\, que depende de la voluntad del que la
constituye.
5. Cualquier dote que no consista en cierta suma de dinero,
puede estimarse luego que se constituye , en un precio determinado
(dos (estmala); entonces se reputa el marido como comprador de los
bienes dtales , y deudor de la muger por el precio de tasa (dos vnditonis caussa (estmala); pero conserva, disuelto el matrimonio, la
facultad de entregar la dote misma, su estimacin (55). Tambin
se puede tasar la dote , por saber nicamente lo que aporta la mu
ger al matrimonio (dos taxationis causa cesttmat) (34).
v

{. 620. 4. De la forma en la constitucin do dote.

I.a dote se puede constituir:

A. Por aclo entre vivos, y especialmente :
i . En el antiguo derecho (55) se podia esto hacer bien por la
promissio dotis , es decir, una promesa de dote , hecha por estipula
cin , bien por la dictio dotis , sea promesa de dote hecha con pa
labras solemnes y sin que prec.ediese peticin , ni fuera necesaria la
aceptacin de dicha promesa (36); bien finalmente por la datio dopos: el abuelo, solamente cuando la nieta no tiene medios para dar por si dote. Dicta
ley 8, lit. U , P IV.
(3) Coust. 14, G. V, 12.Gomp. Const. 19 , . 1 , C. 1 , 5.
Septun lo literal de nuestras leyes, la madre solamente eslar obligada dotar a la hiji
cuando es hereja , juda mora , y la bija cristiana catlica. L. 9, lit. i{, P. IV.
(52) Tigerstroem , 1. 1, p. 59, por causa del fr. 52, D. XXVI, 7.Const. 9.
22, G. V, 57.Hasse, en virtud del fr. 52, |. 2, D. XII. 6, piensan de otro modo.
(35) Fr. 10, pr. D. XXIII, 3. fr. 9, . 5, D. XX, 4.Const. 5, C. V, 12.
Const. un. . 9, lo, C. V, 13. En cuanto los efectos de semejante estima
cin de dote, V. mas abajo ios . 521, 524.
Ll. 16, 8y siB., tt. H, P. IV.
(34) Fr. 10, . 6; fr. 69, f. 7, D. XXIII, . fr. 50, D. XXIV, 3.Cons. 1,
C. V, 23.Consl. 2t, C. V, 12.
(33) Ulpiano, VI, 1. Const. 3, C Th. III, 13. Heicnecio, Antiq.
rom. II, 8, . 4 al 7.Hasse , . 73 87.
(3>) Hugo , Hisl. du droit , p. 624. La mayor pars do los autores son de
opinin diversa: Glck, Comm. 20.a part. p. 200.Hasse, . 82 Schwppe,
Hisl. du droit. I^S.-Zinimern, t. I, j. 158,Tigerstraem, . 15.Vase
tambin el . 4*8.

, ' (499)
lis, esto es, por tradiciou rea] del objeto que forma la dote, sin promissio ni dictio anteriores (37).
2. Mas el derecho moderno no exige ya para la promesa de Jo
te aquella antigua forma de promissio dictio. Cualquier promesa
aceptada , aun la mera pollicilatio dotis que ha sustituido en derecho
nuevo la antigua dictio , es vlida y produce accin (58). El dere
cho nuevo reconoce ademas en aquel quien se ha prometido dote,
una hipoteca legal por su importe sobre los bienes del promitente
(. 513) (39). En cuanto la doli dolis , conserva por derecho
nuevo los mismos caracteres que la daba el antiguo.
B. Tambin se puede constituir la dote por acto de ltima vo
luntad:
i . Cuando se lega alguna cosa la muger dolis nomine , queda
obligada darla en dote su marido.
2. Cuando se lega alguna cosa directamente al mismo marido co
mo dote ; en este caso , la constitucin de la dote , se funda en el
propio legado (40). Por lo dems, esta constitucin de dote jams se
presume ; y as el que atribuye a una cosa la cualidad dolal , debe
probar que la tiene (41).
|. K21. . Derechos del marido sohre la dolo.

Mientras dura el matrimonio, el marido es siempre dueo de la

dote; pero pudiendo pedirla muger su restitucin, despus de di
suelto , tambin se puede afirmar que la dote pertenece los bienes
de esta (42). Como dueo de la dote, el marido tiene derecho ad
ministrar los bienes que la constituyen , percibir todos sus frutos
(57)

Fr. 4!, f. 2; fr. 43. pr.; fr. 48, . 1, D. XXIII, 5.

L. 13, tt. U. P. IV.

(38)

Const. , 4, C. Th. III, 13.-Const. 6, C. V, H.-Const. 25, G. IV. 29.

L. 10, tt. II, P. IV, y aig. de la 1, lt. 1, lib X, Nov. Rec.

(39) Const. un. 1, C. V, 15.En cuanto a los rditos que se deban pa

gar por la dol prometida , v. Const. 31, f. 2, C. V, 12.Respecto la evictio dolis, Const 1, C. V, 12 -Glck , Comm. 20.a part. pg. 198, 25." part.
pg. 80.
L. 23, til. lo, P. IV.

(40) Fr. 48, . 1, D. XXIII , 5. fr. 77. . 9, D. XXXI. fr. 71, 8. 3,

D. XXXV, 1.Hssse, g. 88, 89.
(41) Bauer, Diss. bona uxoris paraphernalia esse prmsumenda. Lips. 1762.

fr. 21, . 4, D. L, I. fr. 3, . o, D. IV, 4.-Const. 23, 30, C. V, 12. - La

(500)
y emplearlos (43), sin obligacin de rendir cuentas de su adminis
tracin ni dar caucin alguna (44). Igualmente adquiere las acce
siones (45) y todo cuanto se sustituye en lugar de la dote (46):
cueslicn de qu derecho tiene el marido sobre la dote , ba dividido en todo
tiempos los jurisconsultos en ties rdenes :
1) Segn la opinin mas generalmente adoptada en lo antiguo por los ju
risconsultos, el maridse hace verdadero dueo de la dote, si esta consiste en
cosas fungibles, so le dio tasada venditionis caussa : en cualquier otro caso,
la muger conserva la verdadera propiedad (dominium naturale); pero esta pro
piedad se paraliza durante el matrimonio, correspondiendo su ejercicio al ma
rido {dominium civile). Hellfeld, Jtuispr. for. 8. i23ial 1236. Thibaut, Pand.
. 447, 448.
2) Conforme ;i olra opinin mas moderna, pero que ya profesaba Cuyacin,
Observ. X , 32, el .marido se hace siempre nico dueo de la dote, y la mujer
nene solo la accin pura pvdir su restitucin en su dia. Hasse, Von der eh
Glergemeinschafl , -De la comunin matrimonial, . 16, y Du droit des biem
des epoux , . 69. (Jlek , Cumm. 25.a par. . 1234. Zimmern , tom. 1,
. 160, 161.
)' En fin , Tigerslrami. t. I, . 23 al 29, . 35 al 37, se declara contra
ambas opiniones; segun l , la nuiger conserva la propiedad de su dote, y el
marido solo adquiere el usufrucio y la administracien de oa. La misma opinin
profes ya Dnelo, Cumm. jar. civ. XIV, 4.
Esla cuestin lia sido debatida lambien por nuestros intrpretes. Aunque al marido no
puede considerarse como un verdadero dueo en toda la estension de esla palabra, pues
no en
| uede
enajenar
la dote
inestimada sin
consentimiento
de la mugcr,
menos todava pues
pue de
nuestro
concepto
ser considerado
como
su administrador
simple usufructuario,
tiene la facultad de revindicar la misma dote, y esceptuando la de enagcnar, casi todos los
derechos que corresponden al verdadero dueo. Pero como solamente puede ejercerlos,
mientras dura el matrimonio, entre las tros opiniones de que habl el autor en esta nota,
la que en nuestro concepto concilla menos mal todas las dificultades, es la de los juris
consultos antiguos , es decir, la primera. Sin embargo, creemos que seria mas exacto que
debatir esta cuestin, decir que los derechos del marido sobre la dote inestimada son unos
derechos tui motil , que aunque tienen muchos puntos de contacto con los del dominio y
usufructo, no son precisamente estos, sino otros diferentes que la ley ha tenido por con
veniente concederle.La ley 7, tlt. 11, P. IV, llama al marido uAor de la dte; como l
llama.") i veces las leyes romanas , dominus dolis.
(43) Fr. 7, pr., fr. 10, . 3, D. XXHI , 5.Gonst. 20, G. V, 12. Adquie
re los frtf.os como dueo, en fuerza de la accesin ; sin necesidad de percibir
los, fr. 78, pr D ihi>.
L. 7, til. 11. P. IV. Estos frutos que han de emplearse en sostener las cargas del malrimonifi , deben considerarse como bienes gananciales.
(4'0 Const. 1, 2. C. V, 20.
L. 83, tit. 11, P. IV.
(45) Fr. 4, D. XXIII, 3. Le pertenecen como la dote misma de que forman
parte, y cot la cual debo restituirlas, fr. 10, . 1 al 3; fr. 69, . , D. XXIII, 3.
Const. 1, . 9, C. V, 13.V. mas adelante el g. 524.
(46) Sobre las cosas compradas con el dinero dotal (dolali pecunia compra
la,) V. fr. 26, 27, 52, 54, D. XXIII, 5.fr. 22, . 13 in Sne, D. XXIV, 3Consl. 12, C. V, 12. Const. 7, C. VII , 8. Glck, 8." part. pg. 167 y sig.
enumera por completo las opiniones, en su mayor parte falsas , de los antiguo
jurisconsultos.

(501)
cuanto los esclavos comprendidos en ella adquieren , le pertenece
tambin (47). Trasmite la dote sus herederos (48); tiene ademas
el derecho de revindicar los bienes dtales de cualquier poseedor,
aun de la misma muger (49), y la ley le d en su razn, tanto la
accin para vindicarlos, como la publiciana (50). Enin, puede enagenar los bienes dtales , aunque sea sin consentimiento de la mu
ger (51); disponer de ellos en favor de un tercero (52); gastar el
dinero dotal , perseguir y cobrar los crditos dtales , sin necesidad
de que la muger haga cesin de ellos (53). En cuanto los .bienes
inmuebles que pertenecen la dote, le est prohibida toda enagenaeion voluntaria, aun cuando la consienta la muger (54) ; no puede
por tanto hipotecarlos : esceptase no obstante un caso, y es cuando
el fundo dotal se ha eslimado lasado vendionis caussa; entonces el
marida le puede enagenar (55). Cuando el marido enagena un fun(47) Fr. 10, 8. 1; fr. 6o, D. XXIII, 3.-fr. 58, D. XXIV, 3.fr. 5, pr.
D. XXIII , 5
(48) Fr. J, .1, D. XXm , t Ir. (2, D. XLI, 1. Por dems est el
advertir que la accin dolis en restitucin de ia doto, se da tambin contra los
herederos del marido (. 525) Coando se constitua ia dote no al mismo marido,
sino su padre de familia, no pasaba, muerto esie llimo , sus herederos,
sdo solo al marido ; como lo indica desde luego la naturaleza y fin de ia dote,
fr. 36,|. i, 2, D. XXIII, .3.fr. 38, D. XXXV, 2.fr. 20, . 2; ir. 46; fr. 51,
Pr'(49) Const. U, C. V, 12.Const. O, G. III, 52.-fr. 24, D. XXV, 2. Si
caen en manos eslraas y el marido no los revindica , emp< za correr la pres
cripcin desde el momento en fue la muor por s misma puede hacer valer
sus derechos. Const. 30, C. V, 12.
Arg. de ta l. 22, tit. U, P. IV.
(50) Fr 3, . 1, D. VI, 2. Si su le constituye en doto una cosa de otro,
pue le prescribirla .i titulo de dote (pro dote): Gavo, II, 63. fr. 67, D. XXIII, 3,
Dig. XLI, 9 Cod. VII, 28. -T:erstrami , g. 31.
(31) Pr. J II , 8.fr. 42, D. XXIII, 3.Tiene por consiguiente derecho
manumitir los esclavos dtales. Const. 3. C. V, 12. Const. 1, 7, C. VII , 8.
(52) Fr. 13, 8. 4, D. XXIII, 5.fr. 1, . 10; fr. 7; fr. 13, D. XXXIII, 4.
Const. 12, C. V, 5.
' (53) Const. 2, G. IV, 10.
(54) Gayo, II, 63 Pr. J. II , 8, y Theophilo r s!e lugar.Dig. XXUI, 5.
Cod. V, 23.Const. un. %. 15, C. V, 13. La prohibicin no se estiende la
enajenacin necesaria. Const. 2, G. V, 23 V. en generala Hommel , Diss.
de fundo dolali ejusque alienalione. Lips, 1786. Glck , Comm 23.* parle,
. 1250 Tigerslram , . 50.
(55) ^Fr. 10, |.6, D. XXIII, 3.fr. 11, D. XXIII, 5.Consl. un. |. 13,
C. V, 13.Excepto cuando la muger se ha reservado en la tasacin , el elegir
ia disolucin del matrimonio que se la restituya el fundo mismo, su valor.
Const. 1, C. V, 23.
La I. 7, tit. H, P. IV, prohibe al marido la enagenacion A", las cosas dtales inestima
das. Sin embargo, en ta prctica se sostiene tal enajenacin . al menos en cnanto la mi

(502)
do dotal prohibindoselo la ley, la muger puede reclamar contra la
enagenacion hecha , desde el momento en que ella misma sus he
rederos tienen derecho pedir la restitucin de la dote , atacndola
como nula y de ningn efecto; puede en su consecuencia revindicar
el fundo enagenado (56); mas no as el marido ni sus herederos,
cuando intentan hacerlo en su propio inters, y mucho menos cuan
do adquieren la dote, disuelto el matrimonio (57). Ahora, cuando
el inters de la muger lo exige, est autorizado el. marido para ata
car la enagenacion que hizo de la dote , porque de otro modo no po
dra restituirla (58). Por ltimo , si la propia muger se hiciese he
redera de su marido, no tendra derecho invalidar la enagenacion
ilegal , sino en cuanto la herencia del marido , no bastase cubrir
su dote (59).
i*
J. 522 6. Deberes del marido respecto la dol.
Los deberes del marido respecto la dote, consisten mientras du
ra el matrimonio en emplear en beneficio' de este , los productos y
rentas de la dote (60), como tambin. en soportar las cargas y gastos
necesarios para la adquisicin de frutos; porque durante el matri
monio, le aprovechan todas las ventajas y privilegios de aquella (6i).
J. 523. 7. De la restitucin de la dote,
a. Personas que pueden pedirla.
Luego que se disuelve el matrimonio, cesan los derechos del ma
rido sobre la dote, y esta debe ser restituida (62).
tad, si se ha hecho con consentimiento de la muger. Vemos tambin que con la misma cir
cunstancia, hipoteca el marido la dote inestimada.
(50) Gonst. m tu ie, G. V, 12.fr. 13, . 5, D XXIIl . 5. (57) Fr. 17. D. XXIII . 5.Ar. fr. 17, I). XXI, 2 fr. 3, D. XXI. 3Const. 11. G. VIII , 4o.V. mas arriba el . 271.
(58) Arg. Const. 16, G. V, 71, y Gonst. 1, G. VI , 60.
(59) Fr. 13, . i, D. XXIII, 5. fr. 77, g. 5, D. XXXI.
(60) Si e! marido no administraba bien la flote , tenia derecho la muger
pedir que se tomaran medidas pata su seguridad, fr. 22. S. 8. 1). XXIV. 3.
V. 1. 29, tit. u,p. IV.
(61) Fr. 3. . l>fr. 13; fr. 16 XXV. I.
L. 7, tlt. 11, P. IV. Sin embargo, segn ya hemosdkho estos bienes deben considerarse,
por nuestro derecho, como gananciales .
(62) Ulpiano, VI. . 4 a! 7. Dig. XXIV.3.Cod. V. 13 y 18. -Glek,
Comm. 27.Bnart. f. 1273.Zimmern, 1. 1. g. 167.Tigerstram, t. II. f- **
al 49.
U. 30,31 y 32, tit. ti. P. IV.

(503)
1. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la muger, su pa
dre abuelo paterno tiene derecho para pedir la dote profeclicia que
constituy , aun cuando no se haya reservado el derecho de reco
brarla . y sin tomar en consideracin la patria potestad , ni los hijo
habidos del matrimonio (65). Esta regla no se observa, cuando en
la constitucin de dote, se ha convenido en que el marido la reten
ga la muerte de su muger (64). La dote adventicia pasa los he
rederos de la muger, salvo si el tercero que la constituy hubiese
pactado que vuelva l (. 519) (65).
2. Si se disuelve el matrimonio en vida de la muger, es suya la
dote de cualquier especie que fuere (66), escepto si el tercero que la
constituy ha estipulado que se le devuelva, si la muger la ha consu
mido (I*. 559).
Algunos casos hay, especialmente si el marido cae en la indigen
cia, en que la restitucin de dote , debe tener lugar constante aun el
- matrimonio (67); en otros, purdr. restituirla el marido aunque el ma
trimonio subsista (68).
(63) Fr. 6. pr. D. XXIII. 3 Const. 4. G. V. 18. Este punto se discuta
ya entre los glosacJnn-s Balgarus y Martinu*. V. Savigny, Hu. du droil rom.
aumoyen age, l. IV, p. 8.
L. 30, til. II, P. IV; pero no debe restituirse la dote cuando la muirer deja hijos que la
heredan. La misma I. 30.
(04) Fr. 12. pr. D. XXIII. 4.fr. 48. D. XXIV. 5 -fr. 17. D. XXIII.
Const. 6. C. V. 14.
L. 23, tit. U , P. IV.
(6o) Const. un. . 6, 13. C. V. 13.Sobre el derecho antiguo, V. Ulptano, VI. 5.fr. 22, pr. fr. 29. . 1. D. XXIV. 5.
L.30, lit.il, P. IV.
(66) Cons!. un. |. H. C. V. 13.Sobre el derecho antiguo, Ulpiano, VI. 6.
fr. 2. D. XXIV. o. La doto profeclicia pertenece igualmente la muger;
const. un. . 11. cil; y el padre no puede volverla pedir al marido sin consen
timiento de la miiger. Consl. un. . 14. C. IbH.
La dote profeclicia debe devolverse al padre y la hija ambos juntos ; y esta tola ni
aquel hubiese muerto. La misma I. SO*.
(67) Fr. 24. pr. D. XXIV. 3.Consl. 29. C. V. 12. Const. 1. C. V. 17.
Nov. 97. c. 6. En este caso, los rendimientos de la iloiese deben emplear co
mo antes cu la manutencin y bienestar del matrimonio; sin que los acreedo
res del marido pueian pretender cosa alguna resp ct :i ellos. Const. 29. C. cit.
Si el marido cae en la indigencia sin culpa suva no debe privrsele de la dote; L. 29,
til. U, P. IV.
(68) Fr. 20. D. XXIV. 5.fr. 73. . 1. D. XXIII 3.Porque, en tsis
general , no es licito al marido restituir la dote durante el mairiimmio, puesto que
podria mirarse esto como una donacin la muger, y serianulo.fr. 28. D. XXIII.
4.Consl. un. C. V. 19. Consl. 20. C. V. 12.~-Glck, Comm. 27.' part.
. 1276, a, b.

(504)
J. j24. b. Del objeto de la restitucin.

Para resolver la cuestin de qu es lo que debe restituirse como

dote, se ha de examinar ante todo la naturaleza del objeto dado en
dote (69).
A. Si esta consiste en dinero cantidades, debe restituir el ma
rido , disuelto el matrimonio, otra suma igual de dinero, otras can
tidades de la misma cualidad; puesto que durante el matrimonio eran
de su riesgo dichas cosas (70).
B. Si constituyen la dote otras cosas cualesquiera, muebles in
muebles, hay que distinguir:
1. Si fueron estimadas vendilionis caussa , se presume vendida la
dote no habiendo convenido espresamente lo contrario (f. 519); y
esta queda, es verdad, de riesgo del marido mientras dura el ma
trimonio; pero una vez disuelto, tiene la eleccin de volver la misma
cosa in specie, bien su estimacin en dinero (71).
Cuando los bienes dtales se le dieron, sin estimar, al menosno
fueron estimados vendilionis caussa, sus derechos y obligaciones son
los siguientes:
,
a) Debe restituir las mismas cosas dtales in specie; es responsa
ble del dolo y dla culpa, debiendo cuidarlas con igual diligencia que
las suyas propias (diligentia quaminsuis rebus); no responde del ca
so fortuito (72). Si hubiese enagenado vlidamente los bienes dta
les, debe restituir su valor (73).
b) Con la cosa principal debe tambin restituir todas las acce
siones que se la hayan agregado durante el matrimonio (74).
(69) Meyerfeld, Disp. de quibusdam qua de dol actione reddenda fin. Marb.
1826 TiRerslraem, t. II. . SO al 52.
(70) Fr. 41. 8. 4; fr. 42 D. XXIII. 3.
Ll. 48ysig. tit. U,P. IV.

(71) Fr. 10, pr. D. bid. fr. 9. . 3L D. XX. 4.-Const. 5. C. V. 12Consl. un. . 9, lo. G. V. 13.
Las mismas leyes y Greg. Lpez en sus glotas.

(72) Fr. 17. pr. D. XXIII. 3.-fr. 18. 8. 1 ; fr. 24. . 5; fr. 25, . <;
fr. 66. pr. D. XXIV. 3.Laehr, Thorie de la faule p. 166; y Aditioru la Tkrie de la faule, p. 205. Hasse, De la faute, p. 555.
Dicha ley 18 nn la palabra por culpo del marido: Parece debe enterse la culpa la*-

(73) Arg. fr. 54. D. XXIII. 3. y Gonst. 12. C. V. 12.

(74) Fr. 10. g- 1 al 5. I). XXIII. 3. Gonst. 1. . 9. G. V. 13.
La misma I. 18 y sig. Cuando se han dado en dote ganados, el maridodehe restituir otsv
tantas reses como las que recibi, reponindolas con Tas que de ellas hayan nacida. L. II
tft.H.P. IV.

(505)
c) Respecto frutos, es principio general que corresponden al
marido los producidos durante el matrimonio. Por tanto, si ha durado
este varios periodos de frutos , pertenecen todos al marido, y no los
debe restituir: mas si el matrimonio empez termin en el curso de
algn periodo , solo tendr una parte de los frutos, proporcional al
tiempo que subsisti el matrimonio en aquel periodo, y la otra parte
ser de la muger sus herederos, sin diferencia, de haberlos perci
bido uno otro cnyuge (75).
d) En cambio, tiene derecho el marido exigir las impensas he
chas en la administracin de los bienes dtales (76); por las impen
sas necesarias, le concede la ley el derecho de retencin y compen
sacin (impensw necessarice ipso jure dolem minuunt), y despus de
restituida la dote, tiene la condicin indebili sino causa: por las im
pensas tiles, solo le da la ley la accin de mandato, la contraria
negoliorum geslorum; y en fin por las voluntarias voluptuarias, l
derecho de llevrselas (jus lollendi) (77).
C. Cuando la dote consiste en un derecho real concedido dotis
nomine, cesa este la disolucin del matrimonio (78).
D. Si' se hubiere cedido en dote un crdito , debe volverse
ceder, caso de existir todava la disolucin del matrimonio; en otro
caso , el marido debe satisfacer su valor.
E. La liberacin de deuda hecha en favor del marido dotis nomi
ne, se acaba recibiendo la deuda (79); y si la renuncia hubiera sido
(78) Fr. 7. j. 1, D. XXIII. 5.fr. 5; fr. 6; fr. 7. pr. . 1, 2, 3, 6, 7, 8 y
sig.; fr.25. . 4; fr. 31. . 4. D. XXIV. 3.Gonst. un. . 9. G. V. 15.Sobre
la computacin de la porcin del marido con arreglo al fr. 7. . 1. D. XXIV. 3,
vase a Cuyacio, Ad Pauli sent. rec. II. 22. . 1; Ad Papiani queest. XI; Obser
va!, XIV. 22.Connani , Comm. jur. etc. II. 8. c. 10. n. 8.Done'o, Comm.
jur. civ. XIV. 7. Sobre todo Schrader, De divisione frucluum dotis. Ilelms.
1803.Gick, Comm. 27.a part. . 1270, d-k.
L. 18, lit. 11, P. IV En el dia pueden considerarse los (rulos de la dote como bienes ga
nanciales, segn con repeticin hemos dicho.
>
(76) Ulpiano, VI. 14 al 17.Dig. XXV. 1.Valett, Diu. retenditionibu*
ex dote faciend. Gcett. 1820. Biener, Interpr. el resp. cap. 18 de impensarum
in res dtales facarum repelitione. Lips. 182.
(77) 8. 57. J. IV. 6 -fr. 56, . 3. O. XXIII. 3 fr. o. pr. g. 1, 2; fr. 7.
%. I; fr. 8 al il. pr. O. XXV. 1fr. 7. . 16. D. XXIV. 3.Gonst. un. 8. 5.
O. V. 13.Gluck, Comm. 27. par. . 1280 Tigerstram, t. H. . 59.
Por nuestro derecho, el marido puede reclamar las impensas necesarias y tiles, no las
voluntarias. L. 32, tlt. 11, P. IV.
(78) Sobre restitucin de un usufructo constituido fn dotn, V. fr. 57.
D. XXIV. 3.fr. 66; fr. 78, . 2. D. XXIII. o. G. de JJahn, Diu. Hiato ab
tixorevel ejus nomine usufructo, r/uidmarilus velejus hwres reslitoa Lips. 1832.
(79) Fr. 12. 5. 2; fr. 45. pr. D. XXIII. 3.
i

(506)
de un derecho deferido , debe restituirse la muger este derecho
su objeto, cuando se disuelve el matrimonio (80).
{. 585. c. De la accin en restitucin de la dote.
Respecto la accin que se dirige contra el marido y sus here
deros en restitucin de la dote , distingua el derecho antiguo entre
el caso de haber estipulado espresamente la restitucin la misma mu
ger y su padre, y el caso de no haberla estipulado. En el primero,
les reconoca la ley la accin ex stipulatu de dol reddenda, que era
de derecho estricto; el marido estaba obligado restituir cuanto ha
ba recibido , aun cuando hubiese llegado la indigencia : en el se
gundo al contrario, la ley les daba la accin rei uxorice s. dolis, que
era de buena f , y el marido no estaba obligado mas que en cuan
to podia segn sus medios (in quantum facer potesl) . El tercero que
haba estipulado la devolucin de la dote, no tenia en todo caso otra
accin que la ex stipulatu (81). Mas conforme al derecho de Jusliniano , la muger, sus herederos y su padre pueden siempre pedir la
restitucin de la dote por la accin ex slipulatu, aun cuando no ha
ya intervenido estipulacin alguna de dote rcddnda. Tambin dispu
so Justiniano que esta accin ex stipulatu, as como la accin re uxo
ria , fuesen consideradas siempre acciones de buena f. De donde
se sigue que el marido no puede ser condenado mas que en cuanto
alcanzen sus facultades ; pero debe prometer que pagar en adelante
lo que restituye de menos, si mejora su posicin (82). El tercero
que constituye una dote, no tiene accin para pedir su restitucin,
sino en caso de reserva espresa de este derecho (83).
J. 526. d. De la poca de la restitucin.
Respecto al tiempo en que deba restituirse la dote , hacia dis
tincin el derecho antiguo entre la que se poda repetir por la accin
(30) Fr. 14. . 5. D. XXIII. 5.
La muger puede' dar en doto al marido la deuda que l la debe el crdito contra uufrao. Di) ello hablan las leyes 13 y 15, til. 11, P. IV.
(81) Const. un. G. V, 13 Zimmern , Hi.il. du droit rom. 1. 1, . 16.1, 170.
(82) Consl. un. . 7, C. V, 15. . 57, J. IV, 6.Stemann , Dits. di rrturis dotis aeliomim, rei nxorim atqve ex stipula'u dijfereiitiis. Kiliae, 1826.
Tigerslrcem, t. II, . 54 al 56; 8. 63 al 05.
L. 32, tit. ti, P. IV.
(83) Const. un. cit. . 13.
L "O, til. H. P. IV. 1.a accin para la rclitiicion de la dote , rs. como todas en Emafo.
acioii de buena ii.

(507)
es slipulatu, y la que se reclamaba por la accin re uxoria. En el
primer caso era lcito pedir la devolucin de la dote ntegra inme
diatamente despus de disuelto el matrimonio, aun cuando de ella
nada quedase ya al marido : en el segundo , no estaba este obligado
restituir las cantidades recibidas, sino en tres plazos anuales (annua, bima , irima die); las otras cosas, deban volverse inmediata
mente despus de la disolucin del matrimonio, pero el marido no po
da ser condenado sino en cuanto permitieran sus facultades (84).
Conforme la disposicin de Justiniano, los inmuebles dtales se han
de restituir inmediatamente menos que haya convencin ,en con
trario : en cuanto los muebles que comprenden asimismo las can
tidades , hay que examinar si dan rdito determinado que haya de
prestar un tercero , si el marido las ha empleado en sus propios
negocios industria. En el primer caso , los intereses del ao en
que cesa el matrimonio se han de repartir en proporcin al tiempo,
entre el marido y la muger sus herederos ; en el segundo, nica
mente los restituye desde que transcurri el ao. El marido sus
herederos que demoran la restitucin de la dote en la poca fijada,
pagan el 4 p. '/, de inters (85).
{. 527. c. De la garanta que tiene la mugir para seguridad de su dol.

Si se escepta la prohibicin que estableci el derecho antiguo

de enagenar los bienes dtales inmuebles, daba muy pocas seguri
dades la muger para la restitucin de su dote. Si la muger no ha
ba cuidado de exigir con este objeto que su marido la .constituyese
hipoteca , solo tenia en caso de concurso un privilegio esencialmen
te personal (privilegium exigendi), sobre los acreedores chirografarios (86).
Pero Justiniano las fu dando poco poco mas garantas :
1. Dispuso desde luego, en 528 (87) que cuando la muger pue
de pedir la restitucin de la dote, constante el matrimonio, por ra(84) Sobre este derecho antiguo, Ulpiano VI, 3. Fragm. Vaticana, . 91
al 122.
(83) Conat. un. . 7, C. V, 13.Schrader, Dediv. fructuum dotis, g. 27.
Glck , Comm. TI.* part. . 1276.Tigerslram, t. II, 1. 6(5.
Disuelto el matrimonio , si la dote consiste en bienes raices, deoe restituirse desde lue
go; y si en muebles, dentro de un ao, menos que hubiese hijos menores, en cuyo ca
so la retiene el cnyuge suprstite hasta que sean de edad. L. 31, llt. H, P. IV.

(86) Fr. 17, S. 1, D.XL1I, S.-fr. 74, D. XXIII, 3.-Cons!. un. C. Vil, 74.
TigerstrtKm , t. II , . 67, 68.
(8/) Gonsl. 29, G. V, 12. Comp. fr. 24, rr. D. XXIV, 3. Cotsl. 50 in
fine , C. V, 12.Nov. 97, c. 6.

(508)
zon de quiebra del marido (. 525 in fine) y tenga que acudir los
bienes de este convencionalmenle hipotecados al efecto, tenga dere
cho no solo oponer escepcion contra los dems acreedores hipote
carios posteriores, estando ella en posesin de dichos bienes, sino
tambin intentar la accin hipotecaria contra el que posea los bie
nes hipotecado su dote , si el derecho de este no fuese anterior y
mas favorable: Jusliniano no quiso que en tal caso pudiera oponerse
la escepcion de no estar disuelto el matrimonio.
- 2. Ademas prescribi Jusliniano por una constitucin promul
gada en 529 (88):
a) Que la muger pudiese revindicar como duea (quasi sitas pro]trias) y por medio de la accin real, las cosas bienes dtales exis
tentes la disolucin del matrimonio , muebles inmuebles , esti
mados 6 no, y que ningn acreedor fuese preferido ella por razn
de hipoteca.
b) Que la muger tuviese hipoteca legal sobre los bienes dtales,
con eleccin de poder revindicar la cosa por la accin real por la
hipotecaria , siendo preferida en razn de la ltima todos los dems
acreedores hipotecarios del marido.
c) En fin quiso que estas dos acciones no pudieran empezarse
prescribir hasta el momento en que la muger hubiera podido inten
tarlas.
3. En 530, concedi Jusliniano la muger para seguridad de
su dote , una hipoteca legal general sobre los bienes del marido; es
ta hipoteca, que tambin corresponde los herederos de la muger,
y su padre cuando puede pedir la restitucin, no alcanza al terce
ro que ha constituido la dote , ni d preferencia sobre los acreedores
hipotecarios anteriores y mas favorecidos (89).
*
4. Por ltimo Justiniano mand en 551, que la muger, pero
ella sola , gozase de privilegio por razn de esta hipoteca , sobre to
dos los dems acreedores, con prenda hipoteca, del marido (90).
%. '.28. I!. De la donacin por causa del matrimonio.

Al lado de la dote encontramos en derecho romano una especie

de donacin llamada en otro tiempo, donatio antenuplias antenup(88) Const. 50, G. V, 12. Los intrpretes esplican esta constitucin de di
versos modos.
(86) Consl. un. . i, 3, 4, 11, 13, G. V, 13.
(90) Const. 12, G. VIH, 18.Comp. Nov. 97, c. 2, 3.Nov. 109, c. 1.
La miier pnza respecto de su dote de hipoteca tcita en lodos los bienes del marido, T
ps preferida los acreedores hipotecarios con hipoteca tcita anterior; pero no los ?<" *
tienen espresi. L. 13, til. 11, P. V.

(509)
tialis , y la que Justiniano dio el nombre de donatio propter nup
lias antipherna (91). En efecto , cuando la muger habia consti
tuido dote, y el marido, en virtud del contrato matrimonial la ganaba
en caso de sobrevivir, Va en su totalidad, ya en parte, se exigia
para establecer cierta compensacin de derechos entre ambos espo
sos, que el marido por su parte constituyese igualmente ciertos bie
nes que debia disfrutar la muger superviviente , en los propios tr
minos que el marido disfrutaba la dote; estos bienes que podan pro
ceder bien del marido, bien de su padre de un tercero, se desig
naban con el nombre de donatio propter nuplias (92).
1. Conforme las disposiciones de Justiniano, la cantidad de es
tos bienes debe ser la misma que la asegurada al marido para el ca
so de morir la muger ; y aumentarse en la misma proporcin que la
dote (93).
2. La donacin por causa de matrimonio hace parte de los bienes
del marido (94) quien la administra y percibe sus frutos con la obli
gacin de atender con ellos las cargas de aquel. Pero no puede
enagenar ni hipotecar los muebles en que consiste , ni aun con con
sentimiento de la muger , menos que ella lo ratifique pasados dos
aos. A Ja misma muger le concede tambin la ley , con el objeto de
asegurar su derecho, una hipoteca legal, pero no privilegiada, sobre
los dems bienes del marido. Si l viene pobreza, ella tiene derecho
exijir la donacin, as como la dote, pero no puede enagenarlas,
y est obligada invertir sus frutos en las necesidades del matri
monio (95).
(91) . Z, J. II, 7, y Thefilo este lugar. Cod. V, 3, y las constituciones
y novelas citadas en las notas siguientes. Por lo dems, las opiniones de los
jurisconsultos andan muy divididas rejpecto la nocin, el fin , y todo lo per
teneciente la donacin propter nuplias. V. Schorch, Diss. de donaliofle
propter nvplias romana ejusuue origine. Exford , 1787. Idem , Pr I-1V jurivm donalionis pr. nvpt. rom. hisloriw delinealio. Exford, 1787-1800. Foerster, Diss. de ortgine atque propaga/ione dvalionis anle nvvtias. Vratisl, 1812.
Koch, Diss. de donatione prop. nuplias. Lips, 1818. lck , Comm. 25."
part. 6. 1242.Zimrnern , Hist. du drott. t. 1, . 16.
Las leyes de Partida dan tambin esta donacin el nombre de donacin prapttr nuptiat;
iero en las de Toro se circunscribe esta palabra las donaciones que hacen los padres
os hijos por razn de casamiento.
(92) Gonst. 9, C. V, 4.-Const. 19, 20, C. V, 3.
(95) Nov. 22, c. 20.Nov. 97, c. 1, 2.Nov. 98, c. 2.
L. l, tit/u, P. IV.
(94) Otros, por el contrario, creen que esla donacin forma parte de los
bienes de la muger ; pero v. la Nov. 61 , c. 1.
El marido administra libremente estos bienes como todos los dems.
(93) Nov. 61 , c. 1.Nov. 109. c. 1.
La ley 7 tlt. U , P. IV. prohibe al marido enagenar los bienes en que consiste la

(510)
3. Disuelloeste, hay que distinguir:
o) Si se disuelve por muerte de la muger por divorcio , el
marido conserva la donacin , menos que haya pacto de reversin
al tercero que la constituy (96) , que el marido pierda el pleito
de divorcio, en cuyo caso ella adquiere la donacin (97).
b) Por el contrario, cuando se disuelve el matrimonio por muer
te del marido, gana la muger la donacin , y solo el usufructo cuan
do hay hijos, los cuales corresponder propiedad (98), No ha
bindolos, adquiere ella la plena propiedad, pudiendo disponer
libremente de tales bienes (99).
5, 529 C. De los bienes pjrafernalas .
Llmanse bienes parafernales (paraphema) todos los que la muger
aporta al matrimonio no siendo dtales (100). Permanecen de la
propiedad de la muger, la cual puede enagenarlos, ya sean muebles
inmuebles, sin que tenga el marido otres derechos en ellos que los
que le concede la misma muger (101) la cual puede cederle la prodonacion propter nupeias, y aunque esta se equipare la dote , no encontramos ley que
conceda la muger la facultad que tiene respecto de la dote, cuando aquel los malbarata.
(96) Gonst. 18, C. V, 3.-Gons!. 34, . 1 , C. V, 12.Nov. 22,
c. 20,1.1.
(97) Const. 8, . 4, 5 7; Consl. 11, C. V, 17.-Nov. 22, c. 8, 9, 18.Nov. 53, c. 6.Nov. 117, c. 9, . 4, 5, c. 13.
L. 31, til. 11, P. IV.
(98) Antiguamente no tenia esto lugar sino cuando la muger pasaba se
gundas nupcias. Const. un. in fine , C. V, 10.Nev. 22, c. 52, 35 Pero
segn las disposiciones posteriores , la propiedad pasa los hijos del ^primer
matrimonio, despus de la muerte del marido. Nov. 98, c. 1. Nov. 12/, c. 3.
Nov. Len. 20.
(99) Const. 29, c. V, 12.Const. 9, 10, C. V, 14.Const. 20, C. V, .
Const. 7, 8, C. V, 9.Nov. 2, c. 2. -Nov, 22, c. 26.Nov. 97, c. 1, 2.
L. 23, llt. 11, P. IV.
Poco frecuentes en Espaa las donaciones propter nupcial, tales cuales las establecieron
las leyes romanas, lo son mucho mas las arras, las cuales no deben esceder de la dcima
parte de los bienes presentes o futuros del marido. Las arras pasan los herederos de 1
muger aun sobreviviendo el marido ; V. 11. 1, 2 y 3, tlt. 3 , lib. X, Nov Rec.
(100) Hulder ad Eyben, De jure paraphcrnorttm ; en su Opera ;ed Hert.
Argentor. 1708, p. 507.Glck, Comm. 25.a part. . 1240.
.L. 17, tit. u, P. IV.
(101) Const. 8, 11, C. V. 14.
La citada 1. 17, tit. 11, P. IV, dispone que el dominio de los bienes parafernales, per
tenece al marido, durante el matrimonio , si la muger se los dio con esta intencin; per"
no dndoselos no constando de ella permanecen en el de la muger. Sin embargo, paiw
que segn elespiritu de las leyes recopiladas el marido administra en todos los casos istoi
bienes como todos los dems procedentes del matrimonio.

(511")
piedad (102) encargarle solamente la administracin (rea in paropherna dalce) . En el primer caso , adquiere el marido todos los
derechos de un verdadero dueo, mientras que en el segundo debe
dar cuenta de su administracin (103) y responder de los perjuicios
causados por dolo imprudencia, debiendo poner el mismo cuidado
que en sus propios negocios (104).
Para su seguridad tiene la muger, respecto de estos bienes,
hipoteca legal aunque no privilegiada, sobre los de su marido (105).
$. 530. D. De los pactos dtales (106).

En las capitulaciones matrimoniales pueden poner los esposos los

pactos, que les parezcan (paca dotalia s. nuptialia) respecto de los
bienes (107), y pueden hacerlo tanto antes como despus de cele
brado el matrimonio (108); si bien en el primer caso debe verificar
se este para que sean vlidos (109). Generalmente se ponen por es
crito (110) (instrumenta dotalia) y entonces son un medio eficaz de
prueba, pero no es absolutamente necesario que se consignen de ese
modo ni aun que se escriban, no ser que se constituya en ellos una
donacin (111). No deben contener cosa alguna contraria al fin del
matrimonio , ni la consideracin del marido , ni la dignidad de
(102) Fr. 9, . 2, 3, D. XXIII, 3. Los bienes parafernales no se convierten
en dtales, fallando la voluntad de hacerlo (animus dolis constituendw.)
(103) Fr. 95, pr. D. XXXV, 2.
(104) Const. 11, C. V, 14,Const. 21, C. 11, 13.
(10o) Const. 11, C. V, 14.
La misma 1. 17, tlt. 11, P. IV. no determinando las leyes si la hipoteca de la muger res
pecto de estos bienes es no privilegiada, la mayor parle de los autores juzgan que
no lo es.

(10C) Dig. XXIII, 4.-Cd. V, 14.Gluok, Comm. 25.a part. . 1244.

(107) A veces se distinguen los paca nupltalia que arreglan los derechos y
obligaciones personales de los cnyuges y los paca dotalia quo dicen relacin
con sus bienes.
En las capitulaciones matrimonialet quo generalmente se elevan escritura publica,
se arreglan los derechos de los esposos respecto de los bienes aportados al matrimonio,
comprendindose en ellas la carta de dote de la muger, la escritura de capital del nardo,
la de arras , etc.

(108) Fr. 1, pr.; fr. 12, I. 1; fr. 29, pr. D. XXIII, 4.

(109) Fr. 4, . 2, D. II, 14.fr. 21, 68, D. -XXIII , 3.
(110) Const. un. pr. C. V, lo: tsive cripta fueril slipulalio sire non.*
Const. lo, G. V, 12. Solo los altos dignatarios y las personas ilustres tenia
obligacin de que so consignase por escrito la celebracin del matrimonio.
Nov 117, c. 4. 6.; lo cual se requiere tambin para la legitimacin por subsi
guiente matrimonio. . 13, |. 1, 10.Const. (5, 7, 10, 11, C. V, 27.
Nov. 89 c. 8.
(111) Const. 2o, C. V, lO.-Nov. 127, c. 2.

(512)
la miiger , ni nada que restrinja comprometa los derechos de los
esposos sobre la dote y la donacin propter nuptias (112). Sin em
bargo, es vlido el pacto de que el marido gane la dote, muerta su
muger (113).
i
J. 531. E. Do la donacin entre espesos (114).
Son nulas las donaciones que uno de los esposos hace al otro
durante el matrimonio ; pero adquieren fuerza si muere el donante
sin haberlas revocado (115). El donante puede hacerlo en cualquier
tiempo, pero no sus herederos, y no solamente negarse al cum
plimiento de su promesa, sino tambin repetirlo ya dado; correspondindole este efecto, si los bienes subsisten todava en especie,
la revindicacion , y si no subsisten , la condiclio sine causa para re
clamar la parte en que se ha hecho mas rico el donatario hasta el
momento de la litis contestacin (116). Ya hemos dicho que murien
do el donante antes que este ultimo, sin haber revocado la donacin,
subsiste esta: si por el contrario muere el donatario antes que el
donante se anula, aun cuando espresamente no se revoque: por ulti
mo, si mueren ambos al mismo tiempo, subsiste la donacin supo
nindose que el donante muri antes (117). Todo esto solamente
tiene lugar:
1 . En las donaciones ya ejecutadas en todas sus partes y no en
la simple promesa de donacin , que aun cuando no se revoque no
(112) Consult. cet. lcli; . 4; y Paulo, Sent. ree. I, 1, 6 tFunelio dolii
pacto mutari nonpotest. Por ej. : fr. 27, 8. 2, D. II, 14 fr. 2, fr. 4, pr.;
fr. 12, . 1; fr. 5, |. 1,2.; fr. 6; fr. 14. 17, D. XXIII, 4.fr. 14,.I,
D. XXIV, 3.Gonst. 3, G, 9, 10, G. V, 14.Nov. 97, c. 1.
(113) Fr. 12, pr. ; fr. 26, . 2, D. XXIII, 4.,-Const. 6, G. V, 14.
L. 23, til. 11, P. IV.
(114) Dig. XXIV, 1.Cod. V, 16.Gentilis, De donationibus inter vi
rum et uxorem. Francof. 1606, Retes, De donationibus inter virum et uxorer*.
Hake, Diss. de donationibus inter virum et uxorem, non ipso jure null.
Helmst. 1752.Bcehemer , Eooercit ad Dig, t. IV, n. 72.Glck, Comn.
26." part. . 1233; 2o." par!, g. 1238.
(115) Fr. 3, . 10; fr. 32; fr. 33, . 2, D. XXIV, 1.Gonst. 10,
G. V, 16.
L. 4, til. 11, P. IV.
(116) Fr. 5, i. 18; fr. 6; fr. 7, pr. ; fr. 31, . 2; fr. 53, ibid.
(117) Gonst. 6, G. V, 16.Gonst. 23, G. rbid.fr. 1, . ult.D. XLJ,
6.fr. 32, . 14, D. XXIV, 1.fr. 26, D. XXXIX, 6 fr. 5, D. XXXIV, o.
En caso de dada se reputa que I muger min i antes que el marido. L. li, 'U. J*

(515)
se hace vlida por la muerte del donante, ni produce accin alguna
contra sus herederos (118).

2 En las donaciones entre esposos, y no en las dems convenciones

celebradas entre los mismos, menos qne en ellas se contenga una
donacin encubierta (119).
5, Por ultimo, loque hemos dicho se aplicad las donaciones
entre esposof, pero no las que se hacen mutuamente los desposados,
los que viven en concubinato, las hechas disuclto el matrimo
nio (120). Por lo dems, nada importa que los cnyuges se hagan
directamente la donacin que la muge,r, la haga persona sujeta
la potestad del marido (121), pues tanto en uno como en otro caso
es nula.
Sin embargo, algunas donaciones entre cnyuges son vlidas
irrevocables: aquella pr. ej. en que el donante no se hace mas pobre
aunque el donatario se haga mas rico (122); las que se hacen para
comprar utensilios muebles de la casa, para que el marido logre
un destino distincin (123); las de poco valor (124); las hechas
para reedificar un edificio (125); las remuneratorias (126); y lasque
se hacen mutuamente el emperador y la emperatriz (127).
(118) Fraym. Val. . 276, 294 in fine.fr. 23, D. XXIV, 1.fr. 52, . 2,
ibid. ''heredera vero eripero Hay otros At. qu sostienen la opinin contraria
apoyados en el fr. 33, ibid. Coast. 2, G. V, 13. Const. 3o, G. VIII, 54 y
Nov. 162, c. 1.
(119) Fr. 5, j. 3, 6, 7, fr. 7. . 8; fr. 52. P. XXIV. 1.
- (120) Fr 6, pr.; fr. 27, 94,'65, D. XXIV, 1. fr 31, D. XXXIX, 5.
t>chi I. 4, (it. H, P. IV. Las donaciones llamadas esponsalicias no pueden esceder, se
gn nuestro derecho de la octava paito de la dote. LL 6, 7 y 8 , lit. 3, lb. X, Nov Hec. Si
a la muger se le hubiere hecho esta donacin y ademas prometido arras , ella sus here
deros solo podrn elegir una de las dos cosas dentro de 20 (lias contados desde que se
les requiri: y pasados sin haber hecho la eleccin compete tal derecho al marido here
deros de este L. 3, lit. 3, lib. X, Nov. Rec.
(121) Fr. 3, . 28;fr. 5, . 2; fr. 52, , 0, 21, D. XXIV, t.Const 4, 5, G. V, 16.Trtzsler. Diss. dedonalione ialer cnyuges per alitim
faca prohibila. Jenae. 1771.
(122) Fr. 5, . 8. 12, 16; fr, 8, 9, pr.; fr. 5; fr. 32, . 14, D. XXIV, 1.
Lo mismo sucede cuando uno de los cnyuges renuncia favor del otro la ganan
cia que ha de tener, por ej. el derecho de adir una herencia, fr. 5, . 15. 15;
fr. 51, I- 7, D. ibid.

La misma 1. 4, tlt. II, P. IV.

125) Fr. 51, .*10; fr. 40.42, D. ibid.Ulpiano, VII, 1.
124) Fr. 7; . 1, 2; fr. 31, . 8, 9, D. ibid.
(123) Fr. 14, D. ibid. Pero no la donacin para hacer una ca3a de nueva
planta, fr. 15, . 2, ibid;
(126) Glck, Comm. XXVI, part. 194, 199.
. (127) Const. 20, G. V, 16.
Aunque no previstos en nuestras leyes, en algunos de estos casos se sostiene la dona
cin entre cnyuges , como por ej. cuando la donacin es de poco valor.

(514)

CAPTULO III.

De la disolucin del matrimonio.

{. ES33. I. Ideas generales.

El matrimonio se disuelve:
1. Por la muerte capitis diminucin de uno de los esposos(l).
2. Por impedimento del matrimonio que haya sobrevenido duran
te este , principalmente cuando proviene de desigualdad de condi
cin (2) parentesco muy prximo (5).
3. Por el divorcio del cual vamos hablar con alguna estension.
j. 833. D. Del divorcio (4).
Llmase divorcio (divorlium) la disolucin del legitimo matrimo
nio (5), y se verifica cuando ambos esposos convienen en separarse,
. lo quiere solo uno de ellos. En esta materia los romanos partan del
principio que considerndose el matrimonio por su naturaleza como
una unin libre de los esposos , debia cesar por su voluntad, cuando
ambos uno de ellos queran separarse. En el primer caso se llama
divorcio (divorlium facer, bona gratia discedere) (6); en el segundo
repudio (repuetitm mitlere) , correspondiendo tal facultad tanto alma(1) Fr. 1, D. XXIV, 2.
(2) Era ya muf cuestionable en tiempo de Ulpiano si el matrimonio se disol
va por desigualdad de condicin, y Justiniano declar que no se disolviese. Const.
28,_C. V, 4
,
(3) Por ej. cuando adopta ;i su yerno antes de emancipar s-j hija. . 2, J. i.
10.fr. 67, g. 3, D. XXIII, 2.
Por la desigualdad de condicin no se diAielve en Espaa el matrimonio, y si por alpi
na de las causas de que hablamos en su lugar.
(4) Dig. XXIV, 2.-Gd. V, 17.Nov. 22. c. 4.19*. -Nov. 117, c. 8.14.Nov. 123, c. 40.Nov. 127, c. 4.Nov, 134, c. II.Nov. 140.Azan, De matrimonio, c. 39.-43 en Meerman, Thes. t. IV, p. 330.March,
Hist.jur. civ. de divorliis. Lips. 1794. Waunaar, Dt. de divorliis el repudiit
G.ind. 1829.Gick, Comm. XX'. I, part. 1239 y sig.
(5) En esto se diferencia el divorcio del matrimonio en s mismo nulo .
(6) Fr. 2, 6, 9, D. XXIV, 2.Gic. Ad Div. VIII, 7.Heiuecio, Anlig. rom.
in adp. lib. I, . 48.

(515)
rido como la muger. Por derecho antiguo, para el repudio no se
necesitaba que el esposo que lo quera diese razn alguna, si bien las
costumbres le dificultaban bastante: hasta el tiempo' de Teodosio y
Valentiniano no se determinaron las causas motivos necesarios pa
ra l (causa repudii) . Entonces se estableci que el espos que qui
siese repudiar al otro sin causa legtima sufriese ciertas penas per
diendo parte de sus bienes , as como tambin el que por su mala
conducta diese motivo fundado para el repudio (. 535 a).
Justiniano confirm y aclar tales disposiciones (7). Pero debe
mos advertir aqu que entre los romanos no tenia que intervenir el
magistrado en el divorcio, el cual se consideraba como negocio pri
vado.
. 534. Efectos de la disolucin del matrimonio.
A. En cuanto la persona de los esposos.
El efecto de la disolucin del matrimonio, ya provenga esta de la
muerte de uno de los esposos, ya del divorcio, es en cuanto la per
sona de ellos concluir con todas las relaciones que median entre los
mismos producidas por el matrimonio (. 514, 515). Uno y otro
pueden contraer otro nuevo ; sin embargo , la muger no puede ha
cerlo .sino despus de transcurrido un ao de la disolucin del ma
trimonio precedente. Mientras permanece viuda, conserva el nombre
y la clase de su difunto marido (8) . Cuando el matrimonio se disuel
ve por divorcio , el esposo inocente , si est pobre, tiene derecho
que el culpable le d alimentos en proporcin de. su fortuna. Por otra
parte , el esposo culpable cuando pierde , como pena, todos sus bie
nes en favor del otro, tiene derecho que este le. d los correspon
dientes alimentos para su manutencin.
f. 535 a. t. En cuanto los bienes de los esposos en general (9).
Las consecuencias que produce la disolucin del matrimonio res
pecto de los bienes de los esposos son las siguientes:
(7)

Const. 8, D. V, 17.Const. 10, 11, C. ibid.

Sabido es que en Espaa el vnculo del matrimonio es indisoluble. Solo por muerte de
uno de los cnyuges, y en el matrimonio rato y no consumado por la profesin religiosa, se
disuelve ese vinculo. Cap. 2 y 11, Extrav. de convmione conj. L. 5, tlt. 10, P. IV. La sepa
racin quodtharum, llamada generalmente divorcia tiene lugar por alguna causa grave que
impida los cnyuges vivir juntos; p. ej. adulterio, sevicia trato cruel ele. Pero no
pueden convenirse en olalos cnyuges , sino que debe declararlo el correspondiente tri
bunal eclesistico. Pr. y 1. 7 lit. 10, P. IV.

(8)

Fr. 22, 1. I, D. L, 1.Nov. 22, c. 36.

L. 7, cit. 2, P. IV. Segn la I. 4, tit. 2, lib. X, Nov. Hec la muger puede casar libre
mente dentro del ao de la muerte de su marido , sin incurrir en ninguna de las penas-im
puestas por el derecho antiguo.

(516)
A. El marido est obligado restituir la- dote si no se estipul
que la ganase muerta la muger , y cesan tambin sus derechos sobre
los bienes parafernajes.
B. Cuando el matrimonio se disuelve por divorci, surte, ade
mas, por derecho nuevo los efectos siguientes (10):
1 . Quedan sin efecto las disposiciones de ltima voluntad que
hizo uno de los esposos en favor del otro durante el matrimonio , co
mo tambin los derechos abintestato que pudieran corresponderles
en tal concepto (11), y las capitulaciones matrimoniales (12),
menos que contengan disposiciones para el caso de divorcio, puesentonces surtirn sus efectos (15).

2. Cuando tuvo lugar el divorcio por culpa de uno de los espo

sos, bien sea por adulterio, bien por cualquier otra causa, la muger
culpable pierde la dote y la gana el marido ; asi como este, si por su
culpa se efectu el divorcio , pierde en favor de la muger la donacin
propter nuptias . Cuando no se habia constituido dote ni hecho dona
cin, segn las disposiciones anteriores Justiniano ganaba el es
poso inocente la cuarta parte de los bienes del culpable, no pudiendo esceder esla suma de cien libras de oro (14). Pero por las dis
posiciones de Justiniano, si no se constituy dote, el marido nada
adquiere; al paso que la muger recibe una porcin viril, habiendo
mas de tres hijos , ya sean del matrimonio disuelto, ya de otro an(!)) Acerca ile esta materia V. Waechler, p. lo ysig. p. 162 y sig. p. 256
y sig.
(10) Segn el derecho antiguo, si se verificaba el divorcio por culpa de la
muger, se retena la dele {reteiones ex dote) en favor de los hijos (propter kbt*
ros) por la irijtiri.. <)iie segn las costumbres se supona hucha al marido al pasar
aquella ; segundas nupi s {propter mares); y si por culpa del marido incurra
este en ciertas penas respecto de a dol. Ulpiano, IV, . 9. 13. Esto lo aboli
Justiniano r-or la Const. un. . 5, G. V, 15 Valetl, De retenttonibvs ex dol
faciendis, Geeti. 1820.
(11) Fr.49, . (i, f). XXXIIfr. un. D.XXXYII, 11.Noy- !*V,5..
nsque ad moriera.
(12) Arg. fr. 21, GS, !-. XXIil, 3, y los pasages citados en la precedente noU.
(13) Nov. i.Vt, c. 10 n fine >...u"t per omne casus viro pacta dototbusWhta iostrumentis si-rventur.
Disuello el matrimonio debe I marido restituir la dele, desde luego si consistiese en bie
nes raices, v dcnti o del ao. si en muebles. Si hubiese hijos del matrimonio, les pertenecer
;i ellos la propiedad v el padre conservara el usufructo. L. 51, til. 11, P. IV. No habi'-ndolos, Rana el marido i dote en los tres rasos siguientes: 1. Si asl_se pacto; 2.o Si la uwger cometiese adulterio; 5. Si es costumbre usada en el lugar. L. 25, tlt. 11, P. IV .

(14) Const. 8, . 4, 5, 7; Const. 11, C. V, 17.Noy. 22, . 18.-Nov

53, c. 6Nov. 74, c. a.Se aplicaban estas penas tanto en el caso de que uno
de los cnyuges diese por su mala conducta justa causa para el divorcio, como
en el de que ambos se separasen voluntariamente.

(517)
tenor; en cualquier otro caso, la cuarta parle de los bienes del ma
rido (15).
'
5. Disuelto el matrimonio por adulterio, ademas de la pena con
tra el esposo adltero, establece la ley otras relativamente los
bienes.
a) Si el marido fu el. adltero, pierde en favor de su muger,
no solo la donacin propler nuplias, si no la hubo la parte de bie
nes fijada por la ley, sino tambin todos sus bjenes, los cuales pa
san sus descendientes; falla de ellos los ascendientes hasta el
teicer grado, y en su defecto , al fisco,
b) Cuando la muger fu adltera, debe encerrrsela en un con
vento, y pierde su dote en favor de su marido , y ademas una can
tidad igual la tercera parte de su valor. El resto de sus bienes pasa
en parte sus descendientes, y en parte al convento , el cual se los
lleva todos,- no teniendo la muger descendientes ni ascendientes (16).
c) Por ltimo , cuando el marido acus falsamente su muger
como adltera, puede ella pedir el divorcio, y no habiendo hijos, se
lleva ademas de la dote y donacin propter nuplias , la tercera parte
del valoj de esta ltima sacada de los bienes del marid , pero si
hay hijos, pasan ellos todos los bienes del marido (17).
Las penas de que acabamos de hablar, no se aplican sino cuan
do uno de los esposos es culpable , y no cuando lo son ambos (18).
J. iii. b. C. Kn cnanto ;i los lacra nuptifia en particular (10).

Entindese generalmente por lucra nuptialia , todo cuanto uno

de los esposos gana de los bienes del otro , bien sea antes duran
te el matrimonio ," bien despus de disuelto por la muerte divor
cio, ya provengan esos bienes de la liberalidad de uno de los cnyu
ges , ya se adquieran en virtud del contrato de matrimonio , ya
se reciban en virtud de una disposicin legal. Los lucra nuptia
lia comprenden , pues , la dote y donacin propter uuptias y to
dos los bienes que se adquieran mediante el divorcio (lucra ex di(lo) Nov. 117, c. 5, ip fine,
(16) Nov. 117, c. 8, . 2;c. 9, .5;e 15.Nov. ioi, c. 10..
La muzer adltera . pierde en favor del marido la dote . anas y aun los bienes ananciales. L. 13, tit. 17 , P. Vil.

(17)
ca toflas
(18)
(19)

Nov. 117, c.{9, . 4. Gluck, Comm. XXVII, part. 9.-95, especifi

las penas en que incurri.i la adltera.
Fr. 39, 47, I). XXIV, 5.
Zimmern. Hist du droil , t. 1.

(518)
vortio) (20). Los derechos de los esposos los lucra miptialia son
- muy diferentes segn que tengan hijos no los tengan. En este l
timo caso los adquieren en plena propiedad , pudiendo disponer de
ellos libremente (21). En el primero, hay que distinguir entre las
disposiciones anteriores la Novela 98 , y lo prescripto por esta
Novela.
1. Antes de ella, el cnyuge sobreviviente adquira, aun cuan do quedasen hijos, la plena propiedad de los lucra nuptialia, y dis
pona de ellos libremente, no perdindolos sino en caso de pasar
secundas nupcias , pues entonces conservaba solo el usufructo du
rante su vida , pasando la propiedad los hijos del primer matrimo
nio (22), quienes tenan este efecto hipoteca legal sobre lodos los
bienes de su padre (23).
2. Pero Justiniano dispuso por la Nov. 98. c. 1, que la propie
dad de la dote y de la donacin propler nuptias pasase los hijos in
mediatamente despus de la disolucin del matrimonio , y sin consi
deracin que el cnyuge superstite contrajese no otro nuevo;
correspondiendo este el usufructo de los bienes durante su vida.
Los hijos tienen una hipoteca legal en seguridad de sus derechos de
. propiedad (24). Otro tanto debe decirse de los bienes que mediante
el divorcio adquiere el esposo inocente (25) , y segn el captulo V,
(20) Gonst. 3 , pr. C. V, 9.Const. H, . 1, G. V, 17.Nov. 22. c. 50.Nov. 93 c 2
.
'
(81) ' Gonst. S, . 1, nfln C. V, 9.Const. 11, . i, C. V, 17. -Nov. 22,
c. 22, pr.; c. 23, pr.Nov. 98, c. 2.Nov. U7. c. 13.
(22) Gonst. 3 , pr.; const. 5; const. 6 , . 1 ; Gonst. 8,'|. 1; Const. 9, . i;
G. V. 9. Const. 8, . 7, const. 2, C. V, 17.Nov. 22, c. 23.26, 30, 34.
(23) Gor.sl. 0, . 2 ; const. 8, |. 4, 5, C. V, 9.Nov. 22, c. 24.
(24) Nov. 98, el.
L. 23.111. 11, P. IV.

(2o) Muchas variaciones sufri la legislacin romana acerca de los Zurra

divortio. Introducidas porTeodosio en la consl. 8, . 7, G. V, 17, pasaban >
los hijos inmediatamente despus de la disolucin del matrimonio, usufructun
dolos el cnyuge superstite durante su vida. Justiniano dispuso , que la propie
dad de los lucra nuplialia no correspondiese los hijos sino en caso de que el
cnyuge superstite pasase segundas nupcias. Consl. 9, . 1, C. V, 9 J
Gonst. 11, . 1, G. V, 17Nov. 22, c. 30. Pero segn la Nov. 98, c. 2, estos
bienes pertenecen en propiedad los hijos , disuelto el matrimonio. V. Nov. 11/.
c. 8, pr.; c. 9. pr.; c. 10.
Muy pocas disposiciones se encuentran en nuestras leyes acera de reservas. Nuestra
jurisprudencia se lia formado en este punto por el derecho' romano y opiniones de los.in
trpretes. En lispaa son bienes reservables los que un cnyuge hubo del otro por lit'H"
lucrativo , ya ex testamento, ya abintestato. como tambin los bienes profecticios . hernia
dos abntestato del hijo. Cas de pasar el" cnyuge superstite segundas nupcias, tieique reservar estos bienes para los hijos del primer matrimonio. V. sobre esta 'i"'"1*.,
(jomez y Sancho en las leves 14 v 1"S de Toro, v Febrero, Librera de Escribano!, r- '
lib. 2.. cap. 5.

(519)
de la misma Novela, se aplican las propias disposiciones la parle
que corresponde la viuda pobre sobre los bienes de su difunto ma
rido (. 627) (26).
j. 336. IV. Penas de las segundas bodas (27).
El cnyuge que pasa segundas nupcias , incurre por tal hecho
en ciertas penas respecto sus bienes.
1. Hay entre ellas algunas en que se incurre ipso jure, y aun
que suele llamrselas peence secundarum nuptiarum, no son verdade
ras penas , sino mas bien restricciones del dominio , cuyo objeto es
favorecer los hijos del primer matrimonio , tan menudo perjudi
cados por los del segundo (28) .
A. Algunas de estas penas legales alcanzan tanto al padre como
la madre.
1. El cnyuge superstite, sea el hombre, la muger , que con
trae un nuevo matrimonio , pierde en favor de los hijos del primero
la propiedad de los lucra nuptialia que le correspondan (29) , y pa
ra su seguridad tienen los mismos hijos hipoteca legal sobre los bie
nes de su padre madre , quien solo conserva el usufructo durante
su vida (30). ,
2. No puede dar su cnyuge ya entre vivos, ya por causa de
muerte una parte mayor de bienes que la que deje su hijo nieto.
El esceso se considera como no escrito (pro non scripto) , debiendo
repartirse con igualdad entre los hijos del primer matrimonio (31).
(26) Con arreglo la Nov. 127, c. 3, el cnyuge superstite tiene la proEiedad de una parte viril de la dote donacin propter nuptias, la cual conserva
asta que pasa segundas nupcias y corresponde tambin la viuda pobre".
(27) BcBhmer, Diss. de pais secundarum nupliarum. Francof. V. 1758.
Liilth de Jende , Diss. de peen, sec. nupl. Traj. ad Hhen, 1801. Glek, Comm.
XXIV, part. . 1217, p. 112 y sig.
(28) Const. 3 , G. V, 9.Nov. 22, c. 22, pr.; c. 23, pr.Nov. 98. c. 2.
Nov. 117, c. 13.
(29) Const. 3, pr.; cor.st. 5, G. V, 9.Nov. 22, c. 23-26. -Los lucra pro
cedentes del segundo matrimonio , correspondientes al cnyuge que lo contrajo
(eonjux binubus) , quedan para les hijos del mi.'mo matrimonio.Const. 4,
G. V, 9.Nov. 22, c. 29, 30.
L. I, tit. , lib. III, Fuero ieal.L. 23, tft. J, P, V.
(30) Const. 6, . 2, , const. 8, . 4, 5, C. V, 9.Const. 6, . 4 , G. VI,
61.Nov. 22, c. 2\.
Dicha: I. 23, tit. 15, P. V.
(31) Const. 6, pr.; const. 9,C.V;9.Nov. 2, c. 4. -Nov. 22, c. 27, 28,48.
En Espaa el cnyuge no puede disminuir con donaciones los cuatro quintos de su cau-

(520)
3. Cuando los hay, puede el cnyuge superstite que pasa se
gundas bodas aumentar durante el matrimonio la dote donacin
propler nuptias para l constituidas , pero no disminuirlas. La ley
quiso de esta manera evitar que bajo tal preteslo de disminuir
las, se hiciesen donaciones encubiertas, eludiendo as sus dispo
siciones (32).
4. El cnyuge que tiene obligacin de entregar sus hijos algn
legado fideicomiso, bajo condicin, pasado cierto tiempo, debe
si contrae segundo matrimonio, asegurarles esa entrega por medio
de la correspondiente caucin (5o).
B. Hay algunas penas que solo alcanzan la madre.
1 . La madre que contrae segundo matrimonio y hereda un hi
jo del primero juntamente con los hermanos de este, no recbela
propiedad de los bienes procedentes de su primer marido , la cual
corresponde los hijos, sino simplemente el usufructo (54).
2. Cuando la madre hizo alguna donacin un hijo del primer
matrimonio, no puede, si pasa segundas nupcias, revocarla sino
en el solo caso de que el hijo atente su vida, la maltrate, trate de
hacerla perder todos sus bienes (55).
5. Pierde tambin el derecho de tener esclusivamente su cargo
la educacin de los hijos del primer matrimonio (56).
4. Ella y la abuela al pasar segundas nupcias , pierden asimis
mo la tutela de sus hijos nietos (57).
II. En ciertos casos, el cnyuge que contrae un nuevo matrimo
nio pierde los bienes procedentes del difunto. La donacin legado
dejado por este bajo condicin de que no vuelva aquel casarse, se
invalida caso de que lo haga (58), aun cuando no haya hijos del pri
mer matrimonio. Pero no hacindolo, puede exigir dicha donacin
legado transcurrido un ao despus de la muerte de su consorte, si
(32) Consl. 19, C V, 3.-Nov 22, c. 31.
(o) Gnst. ti, pr. . 1, G. VI, 49.Nov. 22, c. 41.
(5i) Nov. 2. c. 4.Nov. 22, c. 46, 47.
Siendo la madre heredera forzosa de los hijos , I. I , til. 20. lib. X , Nov. Rec. , en todos
los rasos ser preferida en la herencia de su hijo difunto, los hermanos de este, peroser;in reservables los bienes en el caso propuesto por el autor.
(35) Consl. 1, 4, C. Th. Vil, 13.Consl. 7 y Aulh. Quod mater, C. VIII,
56.Nov. 22, c. 55.
L. 10, til. 4, P. v.
(36) Const. 1, G. V, 49.-Nov. 22, c. 38.
(37) Nov. 22. c. 40.-Nov. 94, c. 2.
L. 40, tlt. 16, P. VI.
(38)

God. Vi , 40.Nov. 22, c. 43, 44.

(521)
jura hipoteca sus bienes en seguridad de que devolver lo recibido
caso de faltar la condicin (59) .

(. 537 y 538. V. Penas de la muger que viola el ao de luto.

Disuelto el matrimonio por muerte del marido por divorcio, no
debe la muger contraer otro nuevo dentro del ao de luto (40). Si
lo hace, ademas de las penas de que hemos hecho mencin en el .
anterior, incurre en las siguientes (41):
1. Queda infame.
.
2. Pierde todos los lucra nuplialia del anterior matrimonio, los
cuales pasan los descendientes, ascendientes y hermanos del di
funto, y en su defecto al fisco.
3. No puede dar en dote su segundo marido ni disponer sa
favor entre vivos ni por causa de muerte mas de la tercera parte de
sus bienes.
4. No puede adquirir nada por disposiciones de ltima voluntad,
no valiendo las instituciones ni legados hechos en su favor, los cua
les van los dems herederos testamentarios abintestato del di
funto.
5. No hereda abintestato sus parientes fuera del tercer grado.
El prncipe puede condonar estas penas por medio de un rescrip
to; pero para obtenerle, tiene la muger que entregar inmediatamen
te sus hijos del primer matrimonio la mitad de sus bienes sin
conservar el usufructo de ellos , ni volverlos adquirir cuando los
hijos mueren abintestato habiendo otros hijos descendientes del
primer matrimonio (42).

(39) Ncv. 22, c. 44.

(40) Const. 8, 8. 4, in fine; Const. 9, C. V, 17.Nov. 22, c. 16 pr.
(41) Fr. 1, D. III , 2. - Const. 1, 2, G. V, 9. Const. 4, C. VI, 56.
Nov. 22, c. 22--Glck, Comm. XXIV, part. . 1217, p. 189.
(42) La muger incurre en todas las penas mencionadas, ya haya violado el
ao de lulo pasando-a segundas nupcias, ya se haya entregado una vida li
cenciosa. Nov. 39, c. 1. Justiniano dispuso por la Nov 22, c. 40, que las su
friera tambin la madre que leniendo la tutela de sus hijos legtimos ilegtimos,
pasa A segundas nupcias sin procurar que se les d tutor, al cual debe dar cuen
ta y entregar los bienes de sus hijo?.
Ta dijimos arriba que en Espaa la muger puede casarse dentro del ao de luto sin in
currir en pena alguna. L. 4, tit 2, lib. X, Nov. Rcc. Esto no le <-xime de la obligacin d
retervar.
66

( 522 )

SECCION TERCERA.

De la patria potestad.

CAPTULO i.

Derechos y obligaciones entre padres hijos.

%. 559. I. De la paternidad y filiacin legitima.
Hijo legitimo es el nacido de matrimonio legtimo.
Se presume que el hijo es legitimo:
1. Si ha nacido 182 dias despus de celebrado el matrimo
nio (1).
2. Si el nacimiento no es posterior al dcimo mes despus de di
suelve! matrimonio (2). En estos dos casos, segn la regla, pater
est is quem implico demonstral (5), se reputa al marido padre mien
tras no se pruebe que fsicamente no pudo serlo (4). En los dems,
la muger debe acreditar que su hijo lo es tambin de su marido (5),
si este no quiere reconocerle como suyo (6). La accin que al efecto
(1) Fr. 5, . 12, D. XXXVIII, 16 fr. 12, D. I, B.-fr. 6, D. I, (3.
L. 4, tit. 23, P. IV.
(2) Fr. 3, 6. ti, D. XXXVIII, 16. Fr. 29, pr. D. XXVIII, 2. Const. 4,
C. VI, 29.GlSck, Comm. XXVIII, part. . 1287. e.\
Dicha 1. 4, Ut. 23, P. IV.
(5)
(4)

Fr. 5, D. II, 4.
Fr. 6, D. 1,6.
Arg. de la misma 1. 4, til. 23, P. IV.

(3) Adquieren tambin los hijos la cualidad y derechos de legtimos cuando,

habios de una muger con la cual el p;.dre puede contraer matrimonio, los re
conoce en ducurnemo pblico en uno privado , escrito todo l de su mano y
tirmado por tres testigos , ya sea en testamento, ya en juicio, pero sin decir, qu*
son hijes naturales. Nov. 117, c. 2. Autb , Si qvis , c. 5. 2y.
V. la L 7, tit. H, P. IV.

(6)

Const. 11, C. V, 27.Nov. 89, c. 8, . I.

(523)
corresponde la muger se llama actio de partu agnoscendo (7). Sin
embargo, para evitar fraudes (la suposicin del parto), la muger
que se siente en cinta al tiempo del divorcio, debe, en virtud del
senado-consullo Planciano dado en tiempo de Vespasiano , ponerlo
en conocimiento del marido dentro del trmino de 30 dias (8); cuya
disposicin eslendi despus el edicto pretorio al caso en que el ma
trimonio se disolviese por muerte del marido: entonces debe avisar
se las personas interesadas (9), y no hacindolo, pierde la muger
el derecho de intenlar la accin de partu agnoscendo ; pero el hijo
puede en cualquier tiempo reclamar sus derechos (10).
. j. 340. Continuacin.
l.os hijos legtimos pueden exigir de sus padres alimentos y una
educacin correspondiente su clase, si no tienen ellos bienes pro
pios con que subvenir sus necesidades (1 1). Esta obligacin la tie
ne en primer lugar el padre y la madre, y en su defecto los abue
los (l); y es recipreca, es decir, que los. hijos estn tambin obli
gados dar alimento sus padres pobres (13); asi como tambin es
recproco el derecho de sucesin entre unos y otros.
(7) Esta accin fu introducida por el senado-consulto Planciano, y solo se
conceda en el caso mencionado en este senado-consulto; fr. 1, D. XXV, 3;
pero por otro posterior dado en tiempo de Adriano, so eslendi tambin al caso
de que el hijo naciese 'lurante el matrimonio, fr. 3, . 1, D. ibd. Glck,
Comm. XXVIII, part. . 1283-1287.
(8) Dig. XXV, o.--Thibaut , Sjslem. . 473, 474.Glck , loe. cit.
(9) Fr. 1, . 10 y sig. P. XXV, 4,
Para evitar Ja suposicin de parto se adoptaron en la I. 17, Itt. 6, P. IV, algunas de las
disposiciones del derecho rumano acerca de esta materia.
(10) Fr. 1, . 6,8, ta. I). XXV. 3. fr. i, . 15, P. XXV. 4.
(H) Fr. , . 0, 7, !. XXV, 3.fr. o, g. 8, U, P. ibid.En cuanto lo
Sue deba entenderse por alimentos v. fr. 234, i. 2, P. L, 10. fr. 0 , . >,
i. XXXVII, 10. fr. 1, . 19, O.X XVII. 9.-Const. 9. C VIII, 47.Nov. 117,
c. 7. Bauer, De paire ad liberas qui boua habent , aleados oblgalo ; en sus
Opuse, t. I , nm. 4
Pr. y II. del t. 19, P. IV.
(12) Fr. ti, . 2; fr. 8, D. XXV, 3.Glck , Comm. LV11J, par. {. 1289.
L. 4, tt. 19, P. IV.
(13) Fr. 5, g. 1, P. ibid. Glck, . 1290. Verdad es que los liermanos' es
tn obligados mura/mente darse alimentos, pero la ley do les impone tal obli
gacin. Hoepfner, Comm. . 103, nota 2. Hav AA. que son de contraria opi
nin eo vista de los fr. 12. . 3; fr. 13, |. 2, P. XXVI , 7. fr. 4, O. XXVII, 2.
fr. 1, . 2, P. XXVII, 3.Nov. 89, c. 12, {. 0; pero v. Glck, . 1290, a,b.
I.os descendientes estn obligados dar alimentos sus ascendientes , si estos viniesen
pobreza: la misma I. 4; pero do hay ley de lo que se deduzca en nuestro derecho que los
hermanos tienen srmejante obligacin.

(524)

{. 541. II. De la paternidad y filiacin ilegitimas,

El derecho romano considera los hijos ilegtimos como si no
tuviesen padre (quasi sine patre filii) (14). Por consiguiente, splo
han de exigir alimentos su madre y no su padre, de quien no
pueden tampoco reclamar que los reconozca por hijos (15). No
pudiendo probarse la paternidad, la madre y abuelo maternos son los
que deben dar alimentos al hijo ilegtimo (16). Los establecimientos
pblicos de beneficencia se encargan, caso necesario, de recoger y
mantener los espsitos.
{. 542. III. Derechos de los padres sobre los hijos.
Teniendo los padres la obligacin de criar y educar sus hijos,
pueden hacer cuanto juzguen conveniente para cumplirla debidamen
te (17). Por tanto:
1. Tienen el derecho de cuidar de la educacin de sus hijos y
prescribirles hasta cierta edad el mtodo de vida ; y en caso de di
vorcio, el cnyuge quien deben entregrseles este efecto (18).
Pierde la madre este derecho, pasando segundas nupcias (19). Los
gastos de manutencin y educacin son siempre de cuenta del mari
do, sea culpable inocente, escepcion del caso en que l sea po(14) Ulpiano, IV, 2Gayo, I, 64. 12, J. I, 10-8. 4, J, III, 8 fr. 23, D. I, 5.
(15) Fr. 5, . 4; fr. 7, D. XXV, 3. Jusliniano di los hijos naturales
el derecho de pedir alimentos su padre. Nov. 89, c. 12, 13. Slever, Ditqis. ane jure juslinaineo part incumbal onvs alendi spurios. Roslosch. 1817.
Los hijos incestuosos no pueden pedir alimentos ni aun su madre. Aulh. ex
complexu. G. V, 5. Nov. 74, c. 6.Nov. 89, c. l(i. Heise, De svccesorilnts
necessars Goett. 1802. Hoepfner, Comm. . 487, notas 3 y 5.
L. 5, tit. 19, P. IV. El padre debe dar alimentos su hijo natural.
(16) Fr. 5, . 4, 5, D. XXV, 3. Cuando el demandado puede probar
la escepcion plurium stupratorum, se le absuelve, pues entonces es fsicamente
imposible saber quin es el padre. V. Gluch, Comm. XXVIII, part. . 1288 a.
La madre y ascendientes maternos en su caso estn obligados dar alimentos al hijo
ilegtimo de cualquier calidad que sea. L. 5, tit. 19, P. IV.
(17) Gluch, Comm. II, part. p. 137, 138.
(18) Const. 1, G. V, 24.
Segn la 1. 3, tit. 19, P. IV, disuelto el matrimonio por divorcio , el cnyuge inflen"
debe cuidar de los hijos.
(19) Auth. Sipater, C. ibid.Cpr. Nov. 94, c. 2.
t misma I. 5, tt. 19. P. IV.

(625)
bre y la madre rica; pues entonces debe esta soportarlos (20).
2. Pueden tambin los padres castigar sus hijos, y caso nece
sario, entregarlos la autoridad para que lo haga (21).
{. >43. Continuacin.
Por su parte , los hijos deben obediencia y respeto sus pa
dres (22). De consiguiente:
4. No pueden intentar contra ellas acciones infamantes (actionet
famosas) (23).
2. No puede tampoco obligrseles que atestigen depongan
contra ellos (24).
3. Por ltimo, si reconvienen sus padres por deuda que estos
les deban, han de dejarles lo necesario para vivir (tu quantum p
renles facer posun) (25).
CAPTULO 21.

De la patria potestad (1).

|. !>i4. Nocin de la patria potestad.
La patria potestad (patria potestas) consiste en los derechos es(20) Cod. V, 25 Nov. 117, c. 7. Munhos autores son de contraria opi
nin en vista de la Aulli. Si pater, C. V, 84; pero esta constitucin, estando
en oposicin con el lugar de donde se tom, nada puede decidir. V. mas ar
riba el . 82.
El cnyuge que din cansa al divorcio debe dar los alimentos: si fuese pubre pasa tal
obligacin al inocente. Dicha I. 3, tit. 19, P. IV.
(2n Const. 8, G. VIH, 47 Const. un. C. IX, 15.
Arg. de la I. 3, tit. 17. P. IV.
(22) Fr. 1, . 2; fr. 9, 10, D. XXXVII, 15.-fr. 4, D. XXVII, 10.Consl. 4, C. VIII, 47.
Arg. de dicha I. 3, tit. 17, P. IV. el a las vegadas se toma esta palabra poletlas por
ligamiento de reverenda ct de subyeccion et du catligamicnlo que debe haber el pailr
sobre su hijo.
(25) Fr. 5, . 1, D. XXXVII, 15.fr. 11, . I, D. IV, 3 Const. 5,
C. II, 21.
L. S, Ut. 1, P. VII.
Fr. 4, 5, D. XXII, 5.
11, tit. 16, P. bj, i. o, tit. 30, P. VII.
(25) . 58 J. IV, G. fr. 7, . 1. D. XXXVII, 15 -fr. 16, D. XLII, I.
L l, nt. 15, P. V.
(I)

Gayo, I, 55 y sig.l piano, V.Inst. I, 9.Dig. I, fi.-Cod. VIII.

( 526 )
peciales concedidos por l derecho civil al padre de familias sobre
loa hijos dependientes de l. Siendo puramente de derecho civil, solo
la tienen los ciudadanos romanos (2), varones (3) y padres de fami
lia (paires familias). De aqu se sigue:
1. Que no todos los padres, aun cuando fuesen ciudadanos ro
manos gozaban la patria potestad, pues si eran hijos de familias, no
tenan los hijos bajo su poder, sino que estos estaban sujetos al de
su abuelo, en el cual se hallaba su padre (4).
2. Que la patria potestad comprende no solo los hijos hijas,
sino tambin los nietos y nietas nacidos de hijo ; porque si proceden
de hija, se hallan bajo la potestad de su padre de su abuelo pater
no (5).
Tambin se estiende la patria potestad los postumos (posthumi)
que hubieran estado sujetos ella si hubiesen nacido en vida del
padre de familia (6).
. 545. Cmo se adquiere la patria potestad.
Se adquiere la patria potestad :
1. Naturalmente, por el nacimiento de hijos habidos de legitimo
matrimonio.
2. Civilmente, por adopcin y legitimacin.
47.Dnelo, Comm. jur. etc. II, 272 Heinecio, Antig. rom. 1, 9,
g. 5 10Gebauer , Diss. le! II de pahia po'eslale, Go3t. 1750. 1731 y el
rnismo Exerc. acad t. I, p 123.G. Wab. Oslen de Bruyn, Diss ad til.
Inst de pal. polesl. H:irltm, 1751. Perreno:, De^pat. pol. apud Rom. nmquam legibus soluta. Groen. 1775. Gnher. De pal. pol. ex jure domin non
repel. Lips. 1786.Jensen. De pal. pol. Suerin y Bulzov. 1784.Gleh,
Comm P. II, . 132 y sig.Gara, Seoliet sur Gajus. ' p. 85.C. de Querienmoni, Diss. de pal pol. ex jure rom. Lugd. Bal. 1816.
Til. 17, P. IV.
(2)
(3)

2, J, I, 9.
l 10, J. I. 11.
L. 3, til. 17, J?. IV.

(4) Fr. 21, D. XLVIII, 5.

(5) |. 3, J, I, 9.
La I. 47, de Toro (3, tt. 5. Ib. X. Nov. Rec.) corrigi en este punto tas disposiciones
de las de l'arttda que copiando el derecho romano disponan que el gefe de la familia tu
viese en su poder lodos sus descendientes. K\ hijo e1 hija casado y velado son hubidos pw
emancipados. Dicha 1. 3; por consiguiente los nietos no estn en poder de su abuelo, sino
en el de su padre. Disputan los AA. si para esto son en el dia necesarias las velaciones;
la opinin mas comn es que no lo son , pues ha cesado la raron de que se exigisen en
esa ley, saber, la de evilar los matrimonios clandestinos. V. Sancho Llamas, Comenta
rios de ios leyes de Toro, en la 47.
(6) . I, J. II. 13 f . 4, Y. I, 13. g. 2, J. III, 1.fr. 2, pr. D XXVIII,
s6.fr. 3, g. 2, D. XXVIH, "5.

(527)
f. 546. I. Adquisicin dr la patria potestad por legitimo matrimonio
En primer lugar, se adquiere la patria potestad en el momento
de la poncepcion del hijo en legtimo matrimonio (7) ; pero el padre
tiene que ser suijuris l tiempo del nacimiento de aquel (8) , porque
si es todava hijo de familia, no adquiere la patria potestad sobre
los hijos concebidos durante el matrimonio, sino que la tiene el as
cendiente en cuyo poder el mismo padre se halla (9) : pero llega
adquirirla cuando muere dicho ascendiente (10).
f. 547. II. Adquisicin de la patria potestad por adopcin.
A. Nocin y especies.
La adopcin es un acto solemne por el que adquiere la calidad
y derecho de hijo nieto, el que hasta entonces no lia estado sujeto
la potestad del que adopta, dej de estarlo (11). Es de dos espe
cies: la arrogacin (arrogalio) , cuando es adoptado un hombre sui
juris, y la adopcin propiamente dicha, cuando uno hace pasar
poder1 de otro al hijo que tiene en el suyo (12).
,

$. 348. ti. Principios generales.

Las dos especies de adopcin se fundan en los principios si

guientes:
1. Que la persona que quiere adoptar tenga capacidad de hacer(7) Gayo, I, 85 y sig. Ulpiano, V. pr. J. I. 9fr. 3, D. 1, 6.Dnelo,
Comm. jur. civ. II, 20.
(8) 8. 9, J. I, 12.. 4, J. I, 15.-v. el 8. 544.
(9) Fr. 21, D. XLV11L 8. 3- 3 J- h 9 ~fr- 4> 5> D l> 6(10) Pr. J. I, 12.fr. 5, D. I, 6.
Tngase presente lo que dijimos en la nota del . anterior: no es necesaria la muerte
del abuelo para que el hijo est en poder de su padre.
(11) Inst. , 11.Dr. I, 7.Cod. VIH, 48 Gayo, I, |. 97107
Ulpiano. VIII.Dnelo, Comm. jur. civ. II, 22, 23.G!ch, Comm. P. II,
J. 148. C. W. Schmitt, Lehre von der Adoption. (De la adopcin.) Jena, 182o.
Tft. 16, P. IV.
(12) Fr. 1, D. I, 7.fr. 132, pr. D. XLY.,1.Acerca de la adopcin
por testamento que no es en rigor sino la institucin de heredero bajo condi
cin de que lleve el nombre del testador v, fr. 38, . 1, D. XXVIU, 5.
ir. 63 |. 10, D. XXXVI, 1.Cicern, Brutus , c. 8.Suelonio , Cwsar,
c. 83; Auguslvs, c. 102; Tiberius, c. 6.
L. l, ilt. 16: 1. 7, tit. 7, P. IV.

(528)
lo. De la regla que la adopcin imita ,1a naturaleza (adopio imitatur naturam) resulta:
a) Que los castrados no pueden adoptar, aunque s los impotententes spadones (13). ,
b) Que el adoptante debe tener cuando menos 18 aos mas que
el adoptado (14).
c) Que no es permitido adoptar uno por cierto tiempo (15).
Aunque se riuede emancipar al adoptado, no es lcito el adoptarle
segunda vez (16), esceplo el padre que habiendo emancipado su hijo,
puede despus adoptarle (17).
2. La adopcin es un medio subsidiario de adquirir la patria po
testad. De esto resulta:
a) Que las mugeres son incapaces de adoptar, porque lo son
tambin de tener patria potestad. Pero pueden hacerlo con autoriza
cin del prncipe para consuelo de los hijos que perdieron , sin ad
quirir por esto la patria potestad (18).
b) Que no puede adoptarse lina persona en concepto de her
mano (10).
c) Que aquel que tiene en su poder uno muchos hijos no pue
de adoptar, sino en cuanto la adopcin no les perjudique (20).
3. La adopcin no debe causar perjuicio al adoptado. El tutor
curador no puede arrogar al que ha tenido en. tutela curadura
antes de darle cuentas ; ni el pobre puede por regla general adoptar
al rico (21).
(13) . 9, J. I. H, y Ttjln en este pasage.Fr. , 8. i; fr. 40, . 2,
D. i. 7.Fr. G, D. XXVM, 2. Gayo, , 103.Ulpiano, VIII, fi.
Segn la ley 3, lit. 16, P. IV , puede adoptar el que habiendo sido apto para engen
drar, dej de serlo por enfermedad , fuerza cualquier otro accidente. Los castrados, por
consiguiente , pueden adoptar.
(W . 4, J. ibid.Fr. 40, . I , D. I, 7.Gayo, I, iOR.
L 2. tit. 16, P. JV.
(lo) Fr. 54, D. ibid.
(16) Fr. 57 , 1 , D. ibid.
l adoptanle es dueo de emancipar al adoptado , pero no al arrogado. L. 7 T 8, "la
to 16, P. IV.
(17) Fr. 12, D. ibid.
(19) . 10, J. I, II y Tefilo i este .Const. o, G. VIII, 48.-Gavo, I,
!04.-Ulpiano, VIII , B.
L. 2, tit. 16, P.IV.
(19) Const. 7, C. VI, 24.Thibaut, Pand. 438 es de contraria opinin.
(20) Fr. 17, pr. 8. 5, D. 1 , 7.
(21) Fr. 17, pr. . 4, D. , 7.
,
El que fu tutor puede adoptar al que tu1, o en su lutria, ruando este ton,? v '* r0*
de 23 aos y no antes, y con autorizacin del rey.

(529)
J. 549. Condiciones especiales.
1. De la arrogacin.
Para que sea vlida la arrogacin, deben concurrir las circuns
tancias siguientes :
1 . El arrogante debe tener cuando menos 60 aos , si bien se
concede las personas que no han llegado esta edad , arrogar,
cuando no hay esperanza de que tengan hijos quieran arrogar un
pariente. Por regla general , solo se puede arrogar una sola perso
na (22).
2. El consentimiento espreso del arrogante y del arrogado (25).
3. Un rescripto del prncipe aprobando la arrogacin (24).
4. En la del impbero se requieren varias condiciones :
a) Hay que examinar si la arrogacin es til.
b) Se requiere el consentimiento del tutor y de los mas prxi
mos parientes del impbero.
c) El arrogante debe dar caucin (satisdatio) de que en caso de que
el impbero muera antes de llegar la pubertad , entregar los bie
nes de este sus mas prximos parientes abintestao , al sustituto
pupilar norqbrado por el padre.
d) Cuando el arrogante emancipa al impbero le deshereda sin
justa causa, debe volverle no solamente todos los bienes que trajo el
ltimo y lds que adquiri , sino tambin dejarle su muerte la cuar
ta parte de sus propios bienes , cuya cuarta se llama quarta Diyi Pii
por haberla fijado una Constitucin de Antonino Pi (25). El arroga(22) Fr. 15, |. 2, 3, D. I, 7.
Nuestras ltjyes solo hablan de esta circunstancia en ia arrogacin del impbero.
Fr. 2, pr. D. ibid.
. l, tit. 16, 1. 7,tlt..7, P. IV.
(24) Fr. 2, pr. cit. . i, J. I, 11.Const. 6, C. VIH, 48.Sobre el an
tiguo modo de arrogar, v. Gayo I, 99. Ulpiano, VIH.Hugo, Hist. del de
recho romano.
Dicha 1. 7, tit. 7, P. IV.
(2o) 8.5, J. I, 11.Fr. 17, g. 1, fr. 18, 49, 20, 22, D. I, 7.Fr. 13,
D. XXXVIII, 5 Const. 2, C. VIII, 48.Ulpiano , VIH, 5. Gayo, I, 102.
El infante menor de siete aos , no puede ser arropado. Antes de otorgar la arroga
cin , debe el rey examinar varias circunstancias . 1. 4, tit. 16, P. IV, para saber si es
no conveniente al impbero , mandando tambin que el arrogador d cancin por medio de
escritura pblica, para que no se menoscaben los bienes del nio en perjuicio de sus pa
rientes abinteslato. Dicha 1. 4.
Si el arrogador saca sin razn de su poder al arrogado (sea no infante) lo deshere
da, debe devolverle todos sus bienes que llev al tiempo de la arrogacin . y la cuarU
parte de los suyos propios. L. 8, tit. 16, P. IV.

(530)
do en llegando la pubertad, puede pedir su emancipacin , si cree
que la arrogacin no le es ventajosa (26).
f. 530. De la adopcin propiamente dicha.

La adopcin propiamente dicha {dalio in adoptionem) requiere

las circunstancias siguientes :
1. El consentimiento del adoptante.
2. El del padre de la persona que ha de ser adoptada. No es ne
cesario que espresamente consienta ; basta que no se oponga la
adopcin (27).
3. Cuando se adopta alguno como nieto, esto es, hijo de un
hijo, este debe prestar su consentimiento (28); pero no es necesario
el de los dems agnados (29). .
4. Debe hacerse la adopcin ante el pretor otro juez compe
tente (50).
|. 551. D. Efectos de la adopcin,
i. De la arrogacin.

La arrogacin produce los efectos siguientes:

1 . Pasan al poder del arrogante el arrogado y sus hijos sujetos
su poder , y como deja de ser sui juris sufre la capitis diminucin
mnima (31). Consecuencia de esto era, en derecho antiguo, que
los bienes del arrogado pasaban poder del arrogante ; pero por de
recho nuevo y especialmente desde la introduccin del peculio adven
ticio, el arrogante no adquiere sobre los bienes del arrogado, sino los
(26) Fr. 52, pr. D. 1 , 7.
l .xloptado por su padrastro, siendo menor de 14 aos, puede en Uceando esta edad,
sindole perjudicial la adopcin , pedir al juez que se le obligue aquel emanciparle
L. 18, tlt. 18, P. IV.
(27) Fr. 5,D. I, 7.
L. I, tit. 10, P. IV. Callndose, non contradiciendo.
(28) 8.7, J. I, U.Fr. 6,ibid.
(29) Fr. 7, ibirl.
(30) . i, J. I, 11.Fr. 2, pr.; fr. 4,36, D. 1,7.Const. 11, C. VIII,
43.Ulpiano, V!I1 , 5.Gayo, 1 , 98.
L. 7, llt. 7, P. IV.
(31) Fr. 2, 8. 2; fr. 15. pr ; fr. 40, D. I, 7.-Fr. 5, pr. D. IV, 5.Ulpia
no , VIII, 8.Gvo. I, 107.
L. 7, tt. 10, P". IV.

(531)
mismos derechos que el padre tiene sobr los de sus hijos (32).
2. Por su parte, el arrogado adquiere los derechos de hijo de
familia, se hace agnado de todos los del arrogante, y adquiere el de
recho de sucederle abintestato (33).
(. 532. 2. De la adapcin propiamente dicha.
Por derecho antiguo, la adopcin propiamente dicha (datio in
adoptionem) produjo los mismos efectos que la arrogacin. El adop
tado sufra la capitis diminucin mnima , pues saliendo del poder de
una persona, y dejando su familia (54), pasaba 'la del adoptan
te (55), hacindose agnado de los de este ltimo (56). Justiniano
vari estas disposiciones, estableciendo la siguiente distincin (57).
1. Cuando un hijo es dado en adopcin su ascendiente, la
adopcin es adoplio plena y produce los mismos efectos que por
derecho antiguo. Es menos plena (adoplio minus plena)), cuando
el adoptante no es ascendiente, y en tal caso el adoptado queda en
el poder y familia de su padre natural: el padre adoptivo no adquie
re derecho alguno, y sin embargo el hijo le sucede abintestato (58).
2. Cuando el abuelo da su nieto en adopcin, hay que distin
guir: si el nielo es, la muerte del abuelo su heredero abintesta
to, deben aplicarse las reglas sentadas respecto de la adopcin du
(52) . 6, J. II, 9. Inst. III, 10 (11).
El arrogado!- gana el usufructo do les bienes del arrogado, mientras le conserva en su
peder. L. 8, lt. 16, P. IV.
(33) Fr. 2o, D. I, 7.. 2,J. I. 11, 2, 14. J. III, l.-Const. 10, pr.
J. 6, C. VIH, 48.
De los derechos de los hijos adoptivos la herencia de sus padres adoptantes, hablare
mos en su lugar.
(54) Pr. J. I, 1 1 Fr. 1 , pr. D. I, 7. . 15, J. 1!1 , 1.
(35) Fr. i, . 10, D. XXXVIII, 10.Los hijos concebidos al liempo de la
adopcin no caan , como en la arrogacin , bajo el poder del padre adoptivo;
fero s los concebidos despus de aquella. Fr, 2, . 2; fr. 40, pr. D. 1 , 7.
r. 26, 27, D. ibid. El |. 9, J. I, 12, manifiesta claramente que no se atenda
al tiempo del nacimiento, sino al de la concepcin.
(36) . 2, J. III, 2 Fr. 4, |. 10;fr.3, D. XXXVIII, 10 -Fr. 23, D. 1,7.
(37) Const. 10, C. VIH, 48.
(58) Const. cit. pr. . 1. 5. Es digno denotarse que esta constitucin sol
habla del caso de que el padre natural el abuelo don sus descendientes en
adopcin. Si se da al hijo adoptivo rigen las disposiciones del derecho antiguo,
sea quien quiera el nuevo padre adoptante.
La ley 10, til. 16, V. IV, hizo tambin la distincin indicada en est*- Jj. onlro la adop
cin llamada por los intrpretes plena y meno> ykna.

(552)
los hijos (59): si no lo es, se siguen las disposiciones del derecho an
tiguo (40).
{. 553. Efectos de la adopcin hecha por una muger.

La adopcin no confiere la muger que adopta, el derecho de pa

tria potestad ni produce otro efecto que dar al hijo adoptado el dere
cho de pedir alimentos y suceder abintestato su madre adopti
va (41).
j. 554 y 555. III. Adquisicin de la patria potestad por legitimacin.

Los hijos ilegtimos, si bien no estn sujetos la potestad de su

padre pueden estarlo por la legitimacin (42), la cual es un acto de
derecho civil en virtud del que los hijos ilegtimos se equiparan en
todo en parle los legtimos , tanto respecto de la patria potestad,
como del derecho de sucesin (45). Por derecho romano solamente
pueden ser legitimados los hijos naturales nacidos de concubina (Uberi naturales). Hay tres especies de legitimacin.
\ . La legitimacin por subsiguiente matrimonio (legitimatio per
subsequens matrimonium) , la cual se verifica cuando alguno contrae
matrimonio, mediando un contrato escrito (instrumenta dotalia), con
la muger de quien habia tenido hijos en concubinato (44).
(39) Gonst. cit. .4. En e*te caso, la patria potestad no pasa al padre
adoptivo, sino cuando es ascendiente natural del nieto dado en adopcin ; no 9
es un estrao.
Por nuestro derecho saliendo el hijo de la patria potestad por el casamiento, no hay
trminos hbiles para que el abuelo d a su nieto en adopcin.

(40) En este caso el padre adoptivo adquiere siempre la patria potestad,

ya sea ascendiente, ya estrao. Const. cit. . 4. Si enim patres eos antecedant... rnaneant omnia jura adoptiva ei intacta.
(41) Const. 5, C. VIH, 48.
Nuestras leyes no hablan de los efectos que produce la adopcin hecha por nna muger.
Sin embargo , no parece adquirir la patria potestad sobre el hijo adoptivo , cuando ni aun
la madre la tiene sobre su hijo natural y legitimo. L. 2, tit. 17, P. IV.

(42) Dnelo, Comm.jvr. civ. II, 21.Jordens, Delegitimalione,B\ss. I, j|Traj. tul llhea. 1742.-45 y en Fellenherg, Jurisprudentia antiqua, t. II,
p. 32a. Piera, Diss. de leyitimaltone sec. principia jur rom. Lugd. Bal.
1823.
L. 4 y sig. tlt. 15, P. IV.

(43) En parte, es decir, solamente por lo que respecta al derecho de suce

der : la legitimacin por testamento produce este efecto.
Del derecho do lop hijos legitimados, la herencia de sus padres trataremos en su opor
tuno lugar.

(44)

Gonst. S, 0, 7, 10, II, C. V, 27.-8. 15, J. I, 10.Noy. 89, c8,

1.a ley 1, tlt. 14, P. IV cuenta entre los hijos legtimos .i los legitimados por subsiguien
te matrimonio, Efectivamente en derecho pueden equipararse unos otros.

 (553
2. La legitimacin por oblacin la curia (per oblationem cu
os) , tenia lugar cuando por orden del padre se hacia decurin el
hijo natural , cuando aquel casaba su hija natural con un decu
rin (45).
3. La legitimacin por rescripto del principe (per rescriptumprincipis), cuando el prncipe instancia del padre declara los hijos
naturales, legitimados. Esta especie de legitimacin solamente tiene
lugar cuando el padre no puede casarse con la concubina ni hay hi
jos legtimos (46).
Por cualquiera de estas tres especies de legitimacin , el legiti
mado sufre la capitis diminucin mnima, dejando por consiguiente
de ser suijuris. La legitimacin requiere tanto el consentimiento del
padre como el del hijo (47).

captulo ni.
Efectos de la patria potestad (l).
{. 856. Efectos generales.

Uno de los principales efectos que produca en derecho romano

la patria potestad era que el padre de familias y cuantos se halla
ban bajo su poder eran considerados en los negocios privados (2),
(45) Const. 5, 4, C. ibitl. Nov. 38 y 89, c 2.Savigny, Hisloire dudroit.
rom, au moy. age. t. 1, p. 23 y sig.
Nuestra organizacin administrativa repugna esta especie de legitimacin admitida por
las leyes de Partida.

(46) Nov. 74, c. 1. Nov. 89, c. 9. La legitimacin por testamento es

una especie particular de la legitimacin por rescripto. Cuando el padre liabia
3uerido legitimar sus hijos naturales y no liabia podido hacerlo por causa inependiente de su voluntad , si declara en su testamento que hereden como
hijos legtimos y herederos abintestato y aceptan la herencia, pueden acudir al
prncipe pidiendo la legitimacin, apoyndose en el testamento de su padre.
Nov. 74, c. 2.-Nov. 89, c. 10.
Envista dla Nov. H7, c. 2, muchos autores admiten una cuarta especie
de legitimacin : per nominalionem fiti. Pero esta Novela solo habla de la prue
ba de la legitimidad.
Ll. 4 y 6, lit. 16, P. IV. y ley de gracias al tarar de 14 de abril de 1838.

Fr. 11, D. I, 6.Nov. 89, c. 11, pr. . 1.

1) Dnelo, Comm. jur civ. II, 25.
i47)
Tit. 17, Part. IV.

(2)

Por qne en lo negocios al hijo de familias so le considera como

(534)
como una sola y misma persona (3). En virtud de esta ficcin de
derecho todo cuanto adquira el hijo , lo adquira para su padre (4);
no poda mediar entre uno y otro obligacin ni accin (5); el hijo no
podia ser testigo en el testamento de su padre (6); por muerte de
este , el hijo sujeto su poder (suus hceres) adquiria ipsojure la he
rencia (7). Esta identidad de personas no tenia lugar en aquellos
casos en que el hijo de familia era considerado como padre de
familias, por ejemplo en lo relativo al peculio castrense (8)
cuasi castrense.
{. 557. Derechos del padre.
1.

En cuanto la persona de los hijos.

Los derechos que al padre le competen en virtud de la patria

potestad se refieren , ya la persona, ya a los bienes de los hijos.
En lo antiguo el padre tenia el derecho de vida y muerte sobre sus
hijos (jus vila el necis), del cual no se le priv enteramente hasta el
tiempo de Constantino (9): le tenia tambin de venderlos como escla
vos; Diocleciano y Maximiano le quitaron este derecho, permitiendo
que solo en el caso de estrema pobreza, pudiese el padre vender al hijo
padre de familias. Fr. 9, D. I, 6. fr. 3, D. I, 7.-fr. 13, . 5; fr. 14, pr.
. XXXVI, I.
(3) Con?t. 11, G. VI, 20. curo el natura pater ct filius eadem esse perso
na pene inlelli'gantur. Brunsich, De vnilale personarum qvcejure romanoinler
patrem el iberos inlercedil. Goett. 179o.
(4) Inst. II, 9; III. 28 (29). Gayo, II, 86-96.Ulpiano, XIX, 18. -De
aqu provena lambien que el arrogante adquiriese todos los bienes del arrogdo.
Inst. III, 10 (11) . 6, J. II, 9. V. mas arriba el S. 551.
(8) . 4, 6 J. III, 19 (20).fr. 1, g. 1, D. XLI, 6.fr. 2, pr. D. XV11I,
1. fr. 4, D. V, 1. l padre no podia durante la patria potestad ceder al hi
jo el usufructo del peculio adventicio.
El hijo no puede litigar con su padre mientras esl bajo su poder: se cscepttian sinombargo los casos siguientes: en los juicios de linaje, cuando pretendo que se leaVclire
hijo de tal cual persona; para pedir alimentos; para pretender la emancipacin cuando
el padre le (rata con sevicia le pervierte: cuando le malgasta su peculio adventicio, Litit. 2, P. III; cuando le niega su consentimiento para casarse puede entablar ante el S**
poltico el recurso de irracional disenso, segun advertimos en su lugar. Respecto del pe
culio castrense cuasi castrense, al hijo se le considera en todo orno padre de familia.
Dha. I. i.

(6)

I. 9, 10, J. II, 10. -Ulpiano , XX , 3.Gavo ; II, 105-108.

Arg. delal. 14, tit. 10, P. III.

(7) 8.3, J. III, 1. fr. 11, D. XXVIII, 2.-Gayo, II, 156-138.

(8) Fr. 2, pr. D. XVIII, 1. fr. 4, D. V, 1.V. el . 559.
L. 2, tit. 2, P. III; II. 6 y 7, tit. 17, P. IV.

(9)

Y"

Const. un. C. IX, 17.

ra i *m .-rm^HK.^^y: . .

(535)
recien nacido (10). Podia tambin darlos en noxa (noxas dar), cuyo
derecho se le quit tambin (H).
2. Por derecho nuevo , el padre no tiene sobre la persona de sus
hijos otros derechos que los siguientes:
a) Castigarlos por faltas ligeras (12).
b) Exigir de ellos ciertos- servicios (13).
c) Darles tutor por testamento (14) y nombrarles heredero para
el caso de que mueran antes de la pubertad (jus pupillarer substituendi) (15).
d) Prestar su consentimiento en caso de que el hijo contraiga nmtrimonio (16).
) Pedir por medio del interdicto de liberis exhibendis, que se los
devuelva la persona que los retiene (17).
f) Venderlos como esclavos en el momento de su nacimiento
(sanguinolentos), en caso de es trema pobreza (18).
{. 558. ti. Respecta de los bienes de las hijos.
A. Nocin y especies de peculios (19).
Por derecho antiguo, el hijo de familia, no tenia nada suyo, y
cuanto adquira perteneca al padre. Sin embargo, este daba veces
(10)
11)
12)
L.

Gonst. 2, C IV, 43.

. 7, J. IV, 8.Heinecio, Anliq. rom, I, 9, . 3.-10.
Gonsl. 3, G. VIII, 47.Const. un. G. IX, 15.
3, lit. 17, P. IV. castigamiento..

(lo) Fr. 3, D. XXXIII, 2.-fr. 7, pr. D. IX, 2.

Arg. de las 11. del tlt. 17. P. IV.
(14) . 3, J. I, 13.fr. 1, pr. D. XXVI, 2.
L. 5, tit. 16, P. VI.
(13) Pr. J II, 16 -fr. 2, pr. D. XXVIII, 6.
LL 5 y sig. tit. 5, P. VI.
(16) Fr. % D. XXIII, 2 pr. J. 1, 10.
Ll. 9 y 18, tit. 2, Ilb. X, Nov. Rea
(17) Fr. 1, pr. D. XL1II, SO.-fr. 1, . 2, D. VI, i.
L. 10, tlt. 17, P. IV.
(18) Const. 2, C. IV, 43.
Aunque este derecho tomado de las le\es romanas e?lfi consignado en la ley 8, tlt. 17,
P. IV, cemo tambin el de comerse el padre su hijo estando cerrado en un castillo antes
de entregarlo, no, est ni ha estado nunca c'n uso en Espaa, repugnando nuestras cos
tumbres y la manera con que se ha considerado siempre entre nosotros la patria po
testad.
(19)

Galvano, De usufructe. VII, . 5. H. Rau. Hisl.jur. er. de pt

(536)
su hijo esclavo una porcin de bienes para que la administrase
comerciase con ella, lo cual se llamaba peculio, y en el derecho nue
vo peculio profecticio que comprende todo lo que el padre da al hijo
para que lo administre (20). Pero segn el derecho nuevo, el hijo
de familias puede tener bienes suyos propios, que son de diferentes
especies segn el diverso modo de adquirirlos (21).
4. Peculio castrense: comprende todos los bienes muebles da
dos por sus padres cualquier estrao al hijo que sirve en el ejr
cito: ademas todos los muebles inmuebles adquiridos durante el
servicio, y especialmente los regalos y herencias de sus compaeros,
y por ltimo todo cuanto el soldado recibe de su muger como here
dero, y no como legatario y todo cuanto adquiere con el dinero del
peculio castrense (22).
2. Peculio cuasi castrense : comprende cuanto el hijo adquiere
como empleado abogado y las donaciones hechas por el emperador
emperatriz (23).
3. Peculio adventicio: son los bienes que el hijo adquiere por
cualquier otro ttulo. A este peculio pertenecen especialmente los
bienes heredados de la madre que proceden de ella y sus parientes
(bona materna el materni generis), los lucra nuptialia, procedentes de
los padres , como tambin lo que le corresponde cuando pasa se
gundas nupcias el padre madre ; y por derecho nuevo cualquiera
' adquisicin que no provenga de los bienes del padre ni sea castrense
6 cuasi castrense (24).
culiis. Lips. 1770.Gluck, Comm. P. XIV, . 905.912.G. Witte, De luctuosis hcereditatibus. Vratislaviae, 1824, p. 4. 14.
(20) Fr. 5, . 4; fr. 7, . 3, D. XV, !.-. 1, J. II, 9. Si quid ex re patris ei obveniat. >
L. 5, tit. 17, P. IV.
(21) Const. 57, pr. C. III, 28.
Dha. I. 5, tit. 17, P. IV.
(22) Fr. 3, 4, pr; fr. 8; fr. 11; fr. 16, . 1; fr. i9, pr. D. XUX, 17.-Con5t.
1. 4, C. XII, 37.
Ll. 6 y 7, tit. 17, P. IV. Lo que el soldado percibe do su muger como heredero, no es
t comprendido por nuestras leyes en el peculio castrense.
(23) Const. un. C. XII, 31.Const. !t. C XII, 37.Const. 7, C. I, 5!.
Const. 4, 14, C. II, 7.Const. 7, C. VI, 61.Const. 34, C. I, 5.Nov. 123, c. 19.
L. 7, tit. 17, P. IV. Se entiende por peculio cuasi castrense las donaciones reales y
que gana el hijo por la profesin de alguna ciencia arte liberal.
(24) . 1, J. II, 9.-Const. 1, 2, C. VI, (50.-Cod. VI, 6J.
L. 5. llt. 17, P. IV.

(557)
|. 859. a. B. Derechos del padre sobre los peculios.
Segn las diversas especies de peculios son diferentes los dere
chos del padre sobre ellos.
1 . La propiedad del peculio profecticio es del padre ; el hijo lo
administra y aun tiene el derecho de enagenarlo, pero no el de do
narlo. Cuanto adquiere por medio de l pertenece al padre (25).
Este puede ser demandado por la accin de peculio respecto de todas
las deudas contraidas bajo tal concepto, y hasta donde alcance el
mismo peculio (26). El hijo gana la propiedad del peculio profecticio,
cuando se confiscan los enseres del padre (27) , cuando sale de la
patria potestad por haber sido nombrado para algn otro empleo en
el Estado (28), cuando el padre le emancipa sin quitarle espresamente el peculio (29).
2. La propiedad y usufructo del peculio castrense y cuasi cstren
le (50) es del hijo, quien se le considera respecto de l como pa
dre de familia (51), pues que tiene su libre disposicin, tanto entre
vivos como causa de muerte y por testamento (52) ; si el hijo
muere intestado, heredan esle peculio sus herederos abintestato (55) .
5. El peculio adventicio pertenece en propiedad al hijo. El pa
dre tiene mientras conserva la patria potestad, la administracin
y usufructo (54) sin que est obligado dar caucin ni cuen(25) Fr. 18, . 4: fr. 19, D. XIII, 7 -fr. 7, pr. 5. 1-3, D XXXIX, 5.
-1 i, 1. II, 9.
Dicha 1. ;5. til. 17 , P, IV. La {acuitad de enajenar el hijo el poeulio profecticio de que
habla el autor, debe entenderse con anuencia del padre.
26) S. i, J. IV, 7,-D/?. XV, 1.Cod. IV, 26.
27) Fr. 5, . 4 in fin D. IV, 4.
Abolida en Espaa la confiscacin de bienes , no podr toner lugar este caso.
(28) Nov. 81, c. 1, 8. 1.
(29) Fr. 51, . 2, D. XXXIX, 5.-5. 20, J. II, 20. Const. 17, C.
VIH, 54.
(30) D. XLIX, 17.Cofl. XII, 37.Fernandez do R Mes. De cas!rensi
tt guasi cas'rriisi peculio G'iVh . Comm. P. XIV, . 9015; XXXIV, 101
lilConst. 6, pr.; const. 7, C. VI. 61.
U. 6 y 7, tlt. 17, P. IV.
(3n Fr. 1, I. 3: fr.2, D XIV, 6.-fr. 17, D. XL, 1.
(52) Pr. 4, O. V, 1.Const. 2, G. XII, 57. lpiano, XX, 10 . 6,
J. II, H. pr. J. II, 12.
L, 13 tlt. 1, P. VI.
(33) Pr. J II. 12.Const. 54. G. 1, 5.Nov. 118.
Arg. de dichas II. 6 y 7, tit. 17, P. IV.
(34) . 2, J. II, 9. -Const. 1, C VI, 60.Const. 6, pr. C. VI, 61.

(558)
las (55), pero no. puede enagenar las cosas que constituyen este pe
culio sin el consentimiento del hijo, escepto cuando son de tal natu
raleza que no pueden conservarse, para pagar alguna deuda 6
legado (56): en los dems casos es nula la enagenacion, y no corre
la prescripcin mientras dura la patria potestad (57) . Pendiente esta,
los hijos no pueden disponer de este peculio, entre vivos ni por testa
mento (58).
J. 559. b. Continuacin.
t
La regla que acabamos de sentar, de que el padre tiene la admi
nistracin y el usufructo de los bienes adventicios del hijo sufra las
siguientes escepciones :
1. Cuando el hijo acepta, contra la voluntad de su padre, heren
cia legado (59) .
2. Cuando se le hace una donacin con condicin de que el pa
dre no tenga el usufructo (40).
5. Cuando sucede abintestato juntamente con su padre y un her
mano carnal (41).
4. Cuando el padre administra mal el fideicomiso que tiene que
entregar su hijo disuelta que sea la patria potestad ; en tal caso
debe entregarlo inmediatamente sin que pueda usufructuarlo (4).
Hurtebusch, De usufructo patris in bonis liberorum adverlitus. Brunsu. 1783.
L. b, tit. 17, P. IV.
(55) Const. 6, . 2; Const. 8, . 4 in fin. G. VI, 61.
Creemos que cuando menos es muy cuestionable si por nuestro derecho deb* el pwiri
dar cuenta al hijo del peculio adventicio.
(36) Const. i, 2, G. VI, C0 Const. 4, const. 8, . 4, 3 C. VT, 61.
El padre no debe enagenar los bienes del peculio adventicio; i lo hiciere quedan hipote
cados ;i la responsabilidad los suyos propios. En caso de insolvencia, puede dirigir ti
hijo contra el que tiene los enagenaJos del peculio adventicio, anulndose la enigeruion
hecha por el padr. Kl hijo no puede hacer uso de este derecho sino despus de la muerte
de aquel , y lo pierde aceptando la herencia paterna. L. 24, tit. 13, P. V.
(57) Const. 1, C. VI, 60.Const. 4, C. VI, 01. -Const. 1, . 2, C. VII,'
40. Nov. 22. c. 4. Los hijos tienen respecto de su peculio hipoteca legal en
los bienes del padre. V. mas arriba el |. oto.
L. 8, tit. 29, P. III.
(38) Const. 8, . 5, C. VI, 61.pr, J..II, 12.
La I. 5 de Toro (4, tit. 18, lib. X, Nov. Rec.) da facultad los hijos que estn bajo
la patria potestad para testar. Por consiguiente pueden hacerlo de los bienes del peculio
adventicio dejando salva las legitima. Sancho Llamas , Com*Utri tai leyu i Tero
en dicha 1. 5.
(39) Const. 8, pr. . 1, 3, C, VI, 61.
(40) Nov. 117, c. 1, pr. . 1.
(41) Nov. 118, c. 2.
<42) Fr. 50, D. XXXVt, 1

(539 )
Todo lo que el hijo adquiere en estos cuatro casos como propiedad
libre, se llama en el dia peculio adventicio estraordinario , del cual
puede el mismo hijo disponer libremente entre vivos, pero no por
causa de muerte (43).
. .
J. 560. C. Derechos del padre sobre los bienes del hijo emancipado.
Por regla general el padre no tiene el usufructo legal de los
bienes de sus hijos sino mientras se hallan en Su poder. Sin embar
go, esta regla sufre las siguientes escepciones.
1. Si muere una muger casada dejando descendientes que lo son
tambin de su esposo , pero que no se hallan bajo su poder, este
adquiere el usufructo de parte de los bienes cuya parte est determi
nada de la manera siguiente: si solo hay hijos, goza el usufructo de
una parte igual ala de ellos (porcin viril); 'si hay nietos y viznietos,
el de una parte igual la de cada estirpe (44). Siendo legal este usu
fructo el marido tiene derecho reclamarlo si la muger hace testa
mento; y concurre respecto de l, con sus hijos y nietos sustituidos.
2. Cuando el padre emancipaba al hijo, el derecho antiguo le
concedia como premio de la emancipacin la tercera parte de la pro
piedad del peculio adventicio: por derecho nuevo le corresponde, no
parte alguna de propiedad , sino la mitad del usufructo duraite su
vida (45).
CAPTULO I.
Modos de disolverse la patria potestad (1).
$. 561. I. Por muerte del padre del hijo.
Disulvese la patria potestad :
1. Por la muerte capitis diminucin mxima media del pa(43) Const. 11, C. VI, 22.Nbv. 117, c. 1.Glch, Comm. P. XXXIV,
p. 123.
V. lo dicho en la nota anterior.
(44) Const. 3, G. VI, 60.Dnelo, Comm. jur. civ. IX, 2.
Muriendo un cnyuge, el superstite tiene durante su vida el usufructo de la dote do
nacin propter nupcias que pertenecen en propiedad los hijos. L. 23, tlt. 11, P. IV.
(45) . 2, J. II, 9.Const. 1, S. 2. Cod. Theod. VIII, 18.Const. 6.
|, 3, C. VI, 61.
L. 15, tit. 18, P. IV. Saliendo el hijo de la patria potestad por el casamiento , no puede
el padre retener parte del usufructo de los bienes adventicios, pues todo pertenecen! hijo.
Ley 48 da Toro. (5, tit. 5, lib. X, Nov. Rec.)
(1) Inst. I, 12.-Dig. I, 7.Cod. VIII, 49.Ulpiano X, . 1, 2.Gayo,
1 , 127-137.Paulo , II , 25.Dnelo , Comm. jur. civ. II, 26, 27.
Tit. 18, P. IV.

(540)
dre de familias (2). Tanto en un caso como en otro los hijos se ha
cen sui juris , pero los nietos recaen en la potestad de su padre,
menos que haya muerto esl lihre de la patria potestad (3).
2. Por la muerte capitis diminucin mxima media del hijo (4).
J. 562. En vida del padre y del hijo.
La patria potestad dura mientras viven el padre y el hijo (5),
menos que concluya por disposicin de la ley por voluntad del padre.
{. 563. A. por disposicin de la ley.
La patria potestad se disuelve en virtud de las disposiciones le
gales :
1 . Ipso jure , cuando el hijo obliene ciertas dignidades desti
nos pblicos (6).
(2) Porque so'o el ciudadano romano pndia tener la pairia poteslad. . 2,
J. 1, 9.-. 1, 2, J. I, iGayo, S. 128, 129.- Ulpiano, X, 5.V. el 314.
Ll. 1, 2, 3 y 4, lit. 18, P. IV. Abolida en el dia la conlisracion , creemos que por U
muerte civil no pierde el padre la patria potestad. V. lo que decimos mas adelante.
(3) Pr. J. ibid.fr. 5, D." I, 6.Fr. 41, D. I, 7.Gayo, 1, 127. Ulpia
no, X, 2 Cuando sale alguno de la patria potestad por haber oblenido cierta
dignidad (. 531]), como que no sufre capilis diminucin, sus hijos no se hacen
tui juris por la muerte del abuelo, sino que recaen bajo el poder de este. No.
81, c. 2.
No estando en Espaa, segn advertimos al %. 544, los hijos bajo la potestad del abue
lo, y si bajo la del padre, no puede decirse que la muerte del primero estingue la patria
potestad , sino la del segn !o.
(4) Ksto es porque solo el ciudadano romano puede hallarse bajo la patria
potestad de olro. Ulpiano, X, 3. . 1, J. I, 12.V. mas arriba el . 544.
Copiando las leyes de Partida la doctrina de las romanas, dispusieron la 2 y 3, tt. J8,
P. IV, que por la servidumbre de la pena, deportacin con confiscacin de bienes se extin
guiese la patria potestad ; pe. o no por la relcgacivn. Abolida en l dia la oi'fiscacion da
bienes, creemos que por ninguna especie de pena se disuelve la patria potestad.
(5) La relegacin del padre del hijo no disulvela patria poteslad, . 2,
J. I, 12.fr. 4; fr. 7, j. 3; fr. 14, |. 1; fr. 15, D. XLVJ1I, 22; como ni tam
poco la desheredacin, fr. 20, pr. D. XXXVII , 4.
Aunque segn las leyes dura la patria potestad mientras viv el padre y el hijo, me-,
nos de haber una cuusa especial que la disuelva, las costumbres hacen que en llegando
el hijo cierta edad , por oj., 23 aaos, esa potestad sea menos fuerte respecto su per
sona.
(6) Primeramente solo ciertas dignidades sacerdotales libraban de la patria
potestad , Gayo , I, 130 : III, 114 Ulpiano, X , 5.; pero despus se hizo es
to estensivo n olas muchas. . 4, J. I, 12.Gonst. 66, C. X, 31. Const. a,
C. XU , 3. Nov. 82, c. 2.
Arft. de las 11. 7 y sig., tlt. 18, P. IV.

(541)
2. El padre pierde tambin la patria potestad por ciertos delitos,
pues contrayendo matrimonio incestuoso queda disuelta ipso jure (7),
y prostituyendo su hija, puede esta pedir que se la saque de la patria
potestad (8). En estos casos, y cese ipso jure, ya peticin del
hijo, no sufre este la capis diminucin (9).
{. 564. B. Por voluntad del padre.
La patria potestad se disuelve por voluntad del padre en tres
casos :
1 . Cuando se da en adrogracion, pasa con todos los hijos que tie
ne en su poder, al del adrogante (. 551).
2. Cuando transfiere otro la patria potestad , dando su hijo en
adopcin (. 552).

3. Cuando emancipa su hijo.

En estos tres casos el hijo sufre la capis diminucin, pues mu
da de familia (familia mulatur).
J. 565. De la emancipacin en particular.
1. Nocin de ella.
Emancipacin es un acto por el cual el hijo sale de la patria po
testad y se hace si juris (10). Requiere las siguientes condiciones:
1. El consentimiento del padre, quien, por regla general, no
puede obligarse a que emancipe su hijo (11), escepto:
o) Si le maltrata (12).
b) Si acepta un legado bajo esta condicin (13). .
(7) Nov. 12, c. 2.
L. 6, til. 18, P. IV.
(8) Consi. 6, C. XI, 40.Const. 12, C I, 4. Pierde tambin la patria po
testad el padre nun espone a su liijn. Const. 2, 4, G. VIII, 2 V'ia Nov. 153, c. 1.
L. 18, tit. 18, P. IV. L. 4, til. 20, P. IV.
(9) Nov. 81, c. 1.
(10) Gnyo, I, 152-134.Ulpiano, X, 1. Patiio, II, 25. -. 6-10, J. 1, 12.
Dig. 1,7. Gid. Yll, 49. Schelturga , De emancipa*ionibus en Fellenberg,
Jurisprudenltn antigua, t. II, n. 18. Gltkk, Comm P. II, 157. Marchanl, fs. de emaudpa'ionesec.princip.jur. rom. et hodierni. Lugd-Bat, 1822.
L. 13 y sig., tit. 18, P. JV.
(11) |. G, J. I, 12 fr. 31, D. I, 7.
L. 17, til. 18, P. IV.
. <"12) Fr. 5, D. XXXVII , 12.
L. 18, tit. 18, P. IV.
,
(13) Fr. 92, D. XXXV, 1.

Dicha I. 18, tit. 18. P. IV.

(542)
c) Si dado un impbero en arrogacin , pide , en llegando la
edad de la pubertad , ser emancipado por justas causas (14).
2. Requirese tambin para la emancipacin el consentimiento
del hijo, y no puede verificarse contra su voluntad (15), menos
que sea todava infante (16) hijo adoptivo {17).
Por ltimo deben guardarse todas las formalidades prescritas por
las leyes (. 566).
|. 566. 3. Forma de la emancipacin.
En cuanto su forma, la emancipacin es de dos especies por
derecho romano nuevo (18); la emancipacin anastasiana, cuando
el padre obtiene del prncipe, con consentimiento del hijo , un res
cripto para que se le declare sm'juris (19), y la justinianea cuando
el padre emancip ante el juez competente al hijo, no contradicindolo este (20),
,

{. S67 y 868. 3. Efectos de la emancipacin.

El efecto de la emancipacin es hacer al hijo sui juris: en su

consecuencia sufre este la capitis diminucin mnima, dejando la fa
milia de que formaba parte y perdiendo sus derechos de agna(14) Fr. 32, pr. D. I , 7.Vase mas adelante el f. 549.
La misma 1. 18, tit. 18, P. IV.
(15) Paulo, II, 23, . 5. Gonsl. 5, G. VIH , 49. Nov. 89 , c. 1, pr.:
solvere jus patries potestalis invilis ftliis non permissum est patribus. Por esto
razn la patria potestad no se disuelve t;or la voluntad del hijo (abdicalio).
Const. 6, C. VIII, 47.
L. 17, tit. 18, P. IV. .
(16) Const. 5 in fine, C. VIH, 49.
No hay este caso dg escepcion en nuestras leyes.
(17) Const. 10, pr. C VIII , 49.f. 3, J. I, U.ft. 132, pr. D. XLV, I.
En cuanto las formalidades necesarias para emancipar un impbero ad
rogado. V. el . 549.
(18) La emancipacin por derecho antiguo que so verificaba por ventas fic
ticias seguidas de una emancipacin (pe1 imaginarias venditiones el interce
dentes manusmissiones) , habia ya caido en desuso en tiempo, de Justiniano,
quien la aboli espresamente. Const. G, C. VIH, 49. . 6, J. I, 12.V lpiano, X, 1.Gayo. I, 132-134.
(19) Const. 5, C. VIII, 49.
(20) Const. 6, C. VIII, 49.
La facultad de conceder la emancipacin, eorresponde en Espaa al rey , debiendo con
cederse por el ministerio de Gracia y Justicia, prvios los oportuno! informes del juei y
diencia del territorio, de que es til , debiendo tambin paparse los correspondientes dere
cho por esta gracia. Lev de gracias al sacar , de 14 de abril de 1838.

(543)
cion (21) los cuales puede reservarle el prncipe al espedir el res-^
cripto (22). El padre puede pedir que vuelva la patria potestad el
hijo que se haya mostrado ingrato con l (23).

SECCION TERCERA.
De la tutela y de la curadura (1).

J. 569. Idea de la tutela y de la curadura.

Se entiende por tutela y por curadura el derecho y el deber
de proteger y hacer las veces de aquellas personas que por falta de
edad por cualquier otro motivo necesiten el amparo de otra que
los defienda, administre sus bienes y haga sus veces en los actos ju
rdicos (2).
CAPTULO I.

De la tutela.
S- 570. |. Necion de tutela.

Es la tutela de los impberos (o) el poder y facultad que tiene

un ciudadano romano para completar con su autoridad la persona de
(21) Fr.3, g. 1,D, IV, 5. .
(22) Const. 11, C. VI, 58.
(23) Gonst. 1, G. VIII, 50.
(1) Gayo, Comm. I, . 142-200.Ulpiano, XI.God. Theod. III, 17-19.
Ins!. 1, 13-26. Dig. XXVI, XXVII.Cd. Ju*t. V, 28-52.
Dnelo , Comm. jur. ci. III, XV, 18-22Faber , Jurisprudenliw PapiniantB scientia ad ordinem Insti/ulionum effbrmala. Lugd. 1658, I, 15-26Huber, Diqress. Inslin. P. I, lib. III, c. 1-6; c. 11-20 Noodt, Comm. ad Dig.
lib. XXVI y XXVII,,ln opp. Colon. 1763, p. 413.Seger Hist. jur. ront; de
tutelts el curalionibus. Lips. 1760 etinejusd. oposc. ed. Kliiber. Krlang. 1788,
tom. I, p. 61 y 111.Wulier, Diss. ad locum Gaji de lulelis, Groening, 1822.
Mingue!, Historiajur. rom. de tutelts , Groening. 1826.Nilanl, Diss. de jure
(uelari ex legeXII labb. Grcening. 1827.Clck, Comm. P. XXVIII.
Tit. 16, 17, y 18, P VI.
(2) Brandemberg, Comm. exponens differenliis juris romani nter pupillos
et minores, tutores el curatores. Hantov. 1793 Schrater, De nexir tuteiie el
juris stucedendi, Jenae, 1820, p. 22. Reits, De differenlia tutela el cura apud
romanos. Traj. ad Rhen. 1821.
L. 1 y 15, Ut. 16, P. VI.
(o)

En el derecho romano antiguo habia dos especies de tutelas ; la de los

(544)
un impbero tambin ciudadano , hacer sus veces y administrar su
bienes (4). Al principio tenia la tutela el agnado mas prximo del
impbero; pero despus se hizo carga pblica (munus publicum),
que estaba obligado aceptar aquel quien se "confera. (5), si
bien la tutela consisti como antes . en suplir la persona del imp
bero en sus actos jurdicos , y en administrar sus bienes (6). El que
se encarga de la tutela se llama tulor (7) ; el que est sujeto ella,
pupilo , el cual debe ser hombre sui juns y ya nacido (8) . No est
en arbitrio del pupilo el tener no tutor , pues la ley le impone, la
obligacin de tenerlo (9).
{. 871. II. Quines no pueden ser tutores (10).
No pueden ser tutores:
,
1. Los esclavos y los que no gozan del derecho de ciudadanos
romanos (11).
impberos y la de las muyeres (tutela impuberum s. cetatis , tutela fceminanm
s. sexus). l derecho justinianeo solo trata de la primera, y de ella solo mia
remos aqu. V. Gayo, I, 157, 190; II, 118.Ulpiafto, XI, . 1, 2o. 27; XX,
. 13.Ever. Olio, Diss. deperpetua fwmiaarum tutela. Diurb. 1719, Ha'aj 1722.
y en ejusd. Diss.jur. public. etprivat. Ultraj. 1723, P. I.Maanen, Diss. di
muliere in manu el in tutela secutidum Gaji veronensis instituiionum princif
Lg. Bal. 1833.
(4) Fr. 1, pr. . t , D. XVI, I. Tutela e?t (ut Servus definit) visab potetas in capile libero , a.l tuendum eum qui propter aelatem snam sponte defende
r nequit , jure civili dala de permissa. . i, 2, J. I, 13. Gebauer, Pror.
de Ssrvii Sulpicii definitione tutelce in L. 1, pr. D. de tutelis. Gcett. 1758 y n
ejusd. Exer, acad. T. II, p. 6i9.
L. i, ut. 16, P. VI.
1
(5) Fr. 1,| 3, 4 ; fr. 18, |. i, D. L, 4.Fr. 1, pr. D. XVI, 7.
(6) Fr. 14, D. XXVI, 2. Tutor persona non reivel causee dalur, es de
cir, el tutor se d para completar la persona jurdica del pupilo en tcdo?susnegocios, y nu para un negocio especial (non singulae rei vel causa; d.tlnr) siuo
para todos sus bienes y negocios. . 17, J. I, 23. Fr. 12, 13, D. XXVI, 2.
Dicha 1. 1. tt. 16, P. VI. Por nuestro derecho esl tambin obligado aceptar la tu
tela, todo el que no puede hacer valer una escusa que Je exima de ella.
(7)

Fr. I, . l.D.XXVI, !.-. 2, J. I, 13.

En las leyes de Partida, se llama al lulnr y curador, quardadnr ; pero ya en las Rpiladas se usa de las palabras tutor y curador, que es como se les llama en el dia.

(8) Fr. 239, pr. D. L. 1(> Fr. 1 , pr. D. XXVI, i Fr. 161, D. L. 16Fr. 20, D. XXVI , o.-Fr. 19, . 2, D. XXVI, 2.
Al postumo tambin se le puede dar tutor; I. 5, til. 16, P. VI, pues se trata de m
utilidad.
(9) Fr. 6, D. XXVI, 5.-Const. 2, C. V, 00.
L. 1, til. 10, P. IV.
(10) Gick, Comm. P. XXIX, . 1300.
(H) Const. 7, G. V, oi. Guando el padre nombraba por tutor re so brjoa

(5*5)
2. Las mugeres (12) , escepto la madre y abuela,
gn el derecho nuevo son preferidas otro cualquiera
de sus hijos y nietos (13).
3. Los locos (14), los furiosos y los declarados
prdigos (15).
4. Los sordos y los mudo3 (16).
5. Los menoros de edad (17).
6. Los obispos y religiosos (18).
7 Los soldados en activo servicio (19),
8. Los que son enemigos declarados del pupilo
dre (20).

las cuales se
para la tutela
judicialmente

de su pa

su esclavo, quedaba eslc libre. . I , J. I, 4. Los latinos (latini) y estrangeros

(perigrini) no podian ser tutores, siando, como era, la lulela un derecho pro
pio de os ciudadanos romanos (jas proprium civitim romanorun) . 1, J. I, 13
comb. con el . 4, J. I, 22. Bucliholtz, (A/i Val Frngm). . 195 pretende
que los latinos y eslrangeros eran capates de ejercer y aun estaban obligados
aceptar, al menos la tutela da'iva.
Ademas del siervo v, 47, !it. 16, P. VI.No prohibiendo nuestras leyes a los estrangerus ser tutores creemos que podrn serlo con la debida seguridad en favor del pupilo.
(12) Fr. IB, pr. ; fr. 18, p. XXVI, 1.Const. 1,2, C. V, 53.
L. 4, lit. it, P. VI.
(13) Nov. 94. Nov. 118, c. 0. No puede dudarse en vista do la Const. 5;
C. V, So y la Nov. 94, c. 1, que la madre le corresponda tambin la tutela
de sus hijos naturales.
Dicha I. 4, til. 16, P. VI.
(14) .2,J. I, 14 fr. 17, D. XVI, 1.
Dicha 1. 4, til. 16, P. VI.
(15) I. 8,1. 1, 2o.fr. 1 , pr. D. XXVII , 10.
La misma I. 4, til. 16, P. VI.
(16) Porque no pueden interponer su autoridad, fr. 1, . 2, 5, D. XVI, 1,
asi es quo los ciegos pueden ser tutores, fr. 16, D. XXVI, 8. ir. 40,
D. XXVII. 1.
La citada 1. 4 y li, tit. 16, P. VI. No puede tampoco ser tutor al que por imposibi
lidad fsica no pudioe desempear bien en el cargo. La misma 1. 14.
(17) . 15, J. I, 23.Const. 5 , C. V , 50. El hijo r!c familias puede ser
tutor si estrayorde edad. pr. J. I, 14. fr. 7, D. XXVI, 1.
La misma I. 4, tit. 16, P. VI. .
(18) Conn 52, C. I, 5.Nov. 123, c. 5, . 1.
La misma I.- 14, llt. 16, P. VI. Los clrigos seculares pueden ser tutores de sus pa
rientes. La misma ley 14.
(19) . 14, J. I, 23.fr. 8, D. XXVII , 1.Const. 4, C. V, 54.Cpr.
C.V, 65.
La misma 1. 14, tit. 16. P. VI.
(20) |. II , J. 1,23.fr. 5, . 12, D. XXVI, 10. fr. 6, . 17, D. XXVII 1Hermn. Ad L. 6, . 17. D. de escvsationibus. Viteb. 179o.
Aunque la 1. 1, tit. 17, P. VI, pasa esla escusa entre las voluntarias, creemos qu*
rn ta mayor parte de los casos debe ser necesario impedimento.
9

(546)
9. El que quiere obtener la tutela por dinero (21).
10. El que al tiempo de recaer en l la tutela, tiene crditos
deudas con el pupilo: se esceptan la madre y abuela (22).
14, Aquel quien el padre la madre del pupilo ha prohibido
sea tutor (23).
12. Los judos no pueden ser tutores de los cristianos (24).
J. 572, 111. Escusas do los tutores (25).
Siendo la tutela por derecho nuevo , un cargo pblico , nadie
puede negarse' admitirla (26), menos que tenga una causa legi
tima para eximirse de ella; una escusa como se dice en dere- ,
cho (27).
f. 573 y 574.. Continuacin. .
Las escusas son de dos especies : 1
A. Unas sirven para eximirse de la tutela antes de aceptarla.
Las personas que pueden alegar estas escusas son :
(21) Fr. 21, . G, D. XXVI , 5.fr. 1, . 8, D. XXVI , 10.
(22) Nov. 72, c. 1 , -2, 5, 4. Nov. 94, c. 1.Walch, De lutore pupillo w
ante sus ceplam tule/am debilori , Jenoe, 1777 y en sus Opuse, tom. 1, p. 56.
Hccpfner, Comm. . 245, not. .
El dudor acreedor del hurfano no puede ser S'i tutor, a menos u> ser nombrado
el testamento del padre , como ni tampoco el arrendador de las rentas reales. L. ti,
tit. 16, P. VI.
2") Fr. 2 L , . 2 , D. XXVI , 5. Gpr. fr. 8 , pr. D. XXVI , 2.
(24) Segn el derecho nnliguo parece que los judos podan ser tutores)
fr. 15, . 6, D. XXVII , 1. Pero el derecho nuevo ios declara incapaces de ejer
cer cualquier cargo pblico. Const. 19 , pr. G. 1 , 9.
Este impedimento es muy conforme al espritu de nuestro derecho.
(23) Inst. I, 25.Dig. XXVII, l.-Cod. V, 62.-^6.-Paulo, II, 27.-50
Fragm. Val. . 128. 247.Guyacio , Comm. ad tit. Dig. de escusaliomhs
In opuse, tom. I, p. 1033. Agi.-stit!, Lib. sing. ad Modestinums. de escusa'.ionibus,in Ollonis Thes. t. IV, p. 1425, 1603.Jenichen , Diss. de escusationibus tutorum et curalorum, Giessae, 1755.Glch, Comm. P. XXXI, . 1334
y sig. Westrick. Disp. ad locum Gaji Iust. de esponsoribus , fidepromissorts
et fidejussoribi'j el ad til. Fragm. Val. de escusatione. Lugd-Bat. 1826.,
Tit. 17. Part. VI.
(2fi) Escepto la madre y abuelo quienes son libres de admitir no la tutela-,
Nov. 94, c. 1. Quia vero matribus volentibus curam habere minoribus et [*'tcntibus curam subir ele. Nov. 118, c. 5.
(27) Excusare se toma algunas veces en derecho romano por prohitrt
por rj ; fr. 1, . 5, D. III, I.fr. H, D. L, 2 -. H, 10, 14, J, I, 23Const. 17, G. V, 62. Por esta razn las escusas sjolen dividirse en volun
tarias y necesarias, las primeras san las escusas en su verdadera acepcin; ta

( 547 )
1. El que tiene cierlo hmero de hijos vivos, tres en Roma,
cuatro en Italia y cinco en las provincias (8).
2. El mayor de setenta aos (29).
3. El ausente por causa de la repblica, cuando se le defiere
una tutela durante su ausencia , dentro de un ao despus da vol
ver sus hogares (50).
4. Los altos funcionarios pblicos (31).
5. Los esclecislicos , los profesores pblicos de artes liberales
ciencias, y los mdicos (32).
6. Los administradores del fisco de los bienes patrimoniales
del prncipe (53).
7. El que no est avecindado en el lugar en donde se defiere la
tutela (54). .
8. Aquel quien el padre nombr tutor por causarle estaestorsion (55) .
9. Tres tutelas en la misma familia administradas bajla respon
sabilidad del padre de familias, y no solicitadas, sirven de escusa
todos los individuos de la misma familia para librarse de la cuar
ta (56).
segundas son mas bien que escusas incapacidades impedimentos para obtener
13 (28) Pr. J. I, 2o.fr. 2, . 2.-8.; fr. 18, D. XXVII, i.Const. 1,
C. V, OS.Fragm. vat. g. 191.Heinecio, Ad leg. Jul. el Pap. Popp. II, 8.
Pueik' escudarse el que tiene cinco hijos ktilimos vivos , contndose por tales les que
perecieren en servicio de Dios del rey. L. 2, tit. 17, P. VI.
(29) . 13, J. I, 2.-fr. 2, pr. D. XXVII, 1.fr. 3, D. L, 6.Const. un.
C V, G8.
Dicha 1. 2, tit. 17, P. VI.
(30) . 2, J. I, 2o.-fr. 10, pr. . 2, D. XXII, 1.- Const. 2, C. V, 64.
La misma 1. 2, llt. 17, P. VI.
(31) g. 3, J. I, 25.-fr. 17 . 5, D. XXVII, 1.
.
Como funcionarios de hacienda, embajadores, jueces, consejero, catedrticos. Ll. 3
y 5, tit. 17, P. VI.
(32) Const. 52, C. I, 3. Nov. 123, c. 3.
Creemos que por nuestro derecho los mdicos solo podrn scusarse cuando son catedr
ticos. L. 3, llt. 7, P. VI.
(55) g. 15, J. ibid.-fr. 6, . 1-9, D. XXVII, i. -Const. 6, C. X, 32.
Solo pueden preseniar sus escusas si circa operationem se negligentes non
Labeant. fr. 6. g. 4, D. XXVII, 1.
Na a dicen nuestras le\es de los administradores del real patrimonio , pues por los qu$
han de recaudar las rentas del rey entendemos los del fisco, hacienda pblica , y esto*
no pueden ser tutores.
(34) Fr. 46, . 2, D. ibnl.fr. 10, . 4; fr. 19, fr. 21, g. 2, D. ibil.
Cons'i. 11, C. V, G2.
(35) g. 9, J I, 25.
(36) . 5, J. I, 2o. fr % g. 9; fr. 3-;>; fr. 15, |, lo, fr. 17, pr.;

(548)
B. -Hay ciertos casos en que la escusa vale tambin par dejar
una tutela ya aceptada. Pueden hacerlo :
\ . El que por pobreza enfermedad no puede continuar admi
nistrando la tutela (37).
2. Aquel quien el prncipe ha dado autorizacin para mu
dar de domicilio, sabiendo que estaba encargado de una tutela (58).
3. Los consejeros del prncipe (cas consilio prlncipis) (39).
4. El ausente por clusa de la repblica puede pedir que otro
tutor administre la tutela mientras dure su ausencia (40).
(. 875. Continuacin.
Todos los tutores, sean testamentarios, legtimos 6 dativos,
pueden alegar estas escusas, debiendo hacerlo dentro de 50 dias
contados desde el en que supieron su nombramiento (41). Seesceptan, sin embargo, los que prometieron al padre del pupilo que no
haran valer su escusa (4) , ' como tambin los que aceptaron un
legado bajo tal condicin (43).
. 576. IV. Diferentes especies da tutela.
La tutela es testamentaria , legitima 6 dativa, es decir, que pro
cede de una voluntad testamentaria* de una disposicin de la
ir. 31, . 4, D. XXVII, 1. En este ltimo pasage se di^e tCeterum pularem
recle faelurum pitetorem, si etiam unam lutelam suffcaro erediderit, si lam
diffusa et negativa sit ut pro pturibus cedal. Const. un. C. V, 69.
La citada 1. 2, lit. 17, P. VI.
(37) . 6, J. I. 2o. fr. 7; fr. 40, . i, D. XXVII, 1. - Const. i.
C. V, 67.
La misma I. 2, lit. 17, P. VI
(28) Fr. 12, 8. 1, D. XXVII, 1.
(39) Fr, 30, pr. D. XXVII, i.-fr. 11, 8. 2, D. tVr4.
L. 3, ut. 17, P. VI.
(40) . 2, I. I, 2o.-fr. 10, pr. %. 2, D. XXVII, 1.fr. 11. . 2, D. IT,
4. Const. l.C V,64.
L. 2, tit. 17, P. VI.
(41) . 16, J. r, 23.-fr. 2, . 5; fr. 13, .1,2; fr. 50, - 2; fr. 45,
%. 1,D. XXVII, 1. -Const. 9; C. V, 34.
L. 4, tit. 17, P. VI.
(42) 8. 9, J. I, 23-fr. 15, . I, D. XXVII, l.-Fragm. ral. 8- 155,
(43) Fr. 5, . 2, D. XXXIV, 9*

(549)
ley de un decreto del magistrado. Nada dice el derecho romano de
tutelas que tengan por base una convencin (44).
{. B77. A. De la tutela testamentaria (43).
La tutela testamentaria se funda en los siguientes principios :
^ . Solo el padre de familia puede nombrar tutor sus hijos y
descendientes impberos que en el momento de su muerte se hallen
inmediatamente bajo su poder, y muerto1 l se hagan sui juris (46).
2. Debe nombrarse el tutor en testamento en codicilo confir
mado en el testamento (47), pura simplemente, bajo condicin,
desde cierto dia (ex Jie), hasta cierto dia (in dirm), sin sealar
tiempo (48). El tutor debe ser persona cierta al tiempo de su nom
bramiento (49).
3. El tutor testamentario nombrado vlidamente por quien te
nia derecho ello, se llamaba entre los romanos tutor recle dulus (50).
Oblenia la tutela ipso jurer sin necesidad de confirmacin por parto
del juez, ni de dar fianza (salisdatio) (51).
I- 378. Continuacin.
La tutela testamentaria no. era vlida (non rede datur) cuando
(44) El %. 9, J. I, 23 y el fr. 15, . I, D. XXVII, I, solo hablan del
que prometi al padre del impbero no hacer valer la escusa si la tutela le
era deVrida por una jusla causa.Heinccio, Ditt. de tutela paclicio s. conventionali. Lips. 1777.
(4o) Gavo I, 144 v sig. Ulpisno, XI, XIV v sipr. Inst. I, 14 Dig.
XXVI, 2 Cod V, 2:fr. 120, D. L, l.-Glc'k , Comm. P. XXIX, p. 197.
(46) . 3, J. I, 13 fr 73, 1, I). L, 17.fr. 1, f . I, fr. 4, D. XXVI, 2.
El paJre poda tambin nombrar en su (estamento tutor su hijo postumo,
si este quedaba sui juris por la muerte de aquel. . 4, J. I, 13.
L. 3, tft. 17, P. VI.
(47) Fr. 3, D. XXVI, 2. Const. 2, C. V, 28No hay duda alguna en
que pod;a hacerse el nombram'u nlo de tutor ta les!amen'o parenlum nter liberos ( . (548.) Euler, De testamento par enlvm inler Uberos. %. 70. Berol , 1820.
(48) . 1, 2, 3, J. I, 14. fr. 8, %. 2; fr. 10. . 3, 4, D. XXVI, J.fr. II,
D. XXVI, I.
L. 8, lit. 16, P. VI.
(49) f.27, J. II, 20.fr. 20, pr.; fr. 50, D. XXVI, 2.Haubold, Disi
de lulore incesto. Lips, 1790 Schweilier, Diss. adlil. Dig. de rtbus duliiis:
Lips. 1802, p. 47.
L. 7, tit. 16, P. VI.
(50) Fr. 1, . i. D. XXVI, 5.
(51) Fr. 7; fr. 17- 19, D. XXVI, 2. -Gayo, I, 200.

(550)
la persona que nombraba tutor no tenia al impbero bajo su patria
potestad , aun cuando le tuviese, no nombraba al tutor en testa
mento en codicilo confirmado por testamento. Pero segn el dere
cho nuevo , el juez debe confirmar unas veces pura y simplemente,
y otras prvia inquisicin y fianza , al tutor no vlidamente dado. Se
-divide, pues, la tutela testamentara en perfecta, cuando se han lle
nado todas las condiciones necesarias , y en imperfecta cuando falta
alguna de ellas (52). En esta ltima se distinguen tres casos:
1. Cuando el tutor debe ser confirmado sin inquisicin ni fian
za, lo cual se verifica en los casos siguientes : si el padre nombra
en testamento en codicilo confirmado en testamento, tutor su hi
jo emancipado ; aun cuando no le instituyese por heredero (55):
cuando nombra tutor un hijo legtimo, pero en testamento inv
lido codicilo no confirmado : cuando nombra un hijo natural,
quien tenia entonces que instituir por heredero (54) : por ltimo,
cuando la madre nombra tutor su hijo., instituyndole herede
ro (55).
2. Cuando se confirma al tutor prvia inquisicin; pero sin e*igirsele caucin : esto sucede en el caso de que el padre nombre tu
tor su hijo natural, sin dejarle nada (56), y en el de que lo haga
la madre su hijo legtimo , sin instituirle heredero (57).
3. Cuando son necesarias tanto la inquisicin como la caucin,
lo eual tiene lugar si el patrono nombra tutor su liberto ,' institu
yndole heredero , cualquier otra persona un estrao (58).

(52) D. XXVI, .Const. V, 29.-G!QcK , Comm. P. XXIX, p. 253 y sig.

Nuestras levos de Partida adoptaron algunas de las disposiciones de las romanas acerca
de esta materia. El tutor nombrado por el padre i su liijo bajo su potestad no nfcesiu
confirmacin del juez : al nombrado por la madre viuda al hijo quien constituye herede
ro, tiene el juez obligacin de confirmarle , para que valga el nombramiento. Queda i la
prudencia del juez el confirmar no al tutor nombrado por la madre su hijo quien no
instituye heredero. Necesita tambin de confirmacin para cjerar el cargo, el tutor ocmlirado por el padre su hijo natural ; y el que lo es por un estrao, instituyendo h-redero
al pupilo. Ll. , 6 y 8 , til. 16 , P. VI. Kespocto de la necesidad de afianzar los tutores,
parece que la ley solo impone tal obligacin los legtimos , I. 9, dicho tlt. y Part ; pero
segn la prctica , todos deben hacerlo , menos que el pndre tesladi r les baya refetod
de fianzas; y principalmente cuando nombra por lutora su misma muger, madre de los
pupilos, lin la prctica tambin suele discernir el juez el cargo todos los tutores, lo cual
es una especie de confirmacin, Tengas? presente esta nota para todo lo que dice al totf r
en este j.
(53)
(54)
(55)
(56)
(57)
(88)

f. 5, J. I, 13.fr. 1, 8. i, 2; fr. 3, D. XXVI, 2.

Fr. 7, ibid.
Fr. 2, ibid.Consl. 4, C. V, 28.
Fr. 7, ibid.
Const. 4, eir.
Fr. 4, 6, ibid.

(551)
|. 578. B. De la tutela legitima ('J)
La tulela legitima se apoya en el siguiente principio: el mas
prximo heredero abinteslato del impbero tiene el derecho y obli
gacin de ser su tutor (60). Son preferidas la madre y abuela todos los dems colaterales, cuando ellas quieren encargarse de la tu
tela (61). Si hay muchos parientes en el mismo grado, todos deben
administrarla , y si el mas prximo tiene una incapacidad absoluta
y perptua, pasa al siguiente en grado (62). El tutor legitimo adrquiere ipso jure el derecho de administrar los bienes del pupilo, sin
necesidad de confirmacin de parte del juez (65).

J. 580. C. De la tulela dativa (64).

Solo pueden deferir la tutela dativa aquellos magistrados quie
nes las leyes conceden espresamente este derecho. Varias fueron las
vicisitudes que acerca de esta materia esperiment en diferentes po
cas el derecho romano (63). Las disposiciones mas recientes son:
<o9) Gayo, I, 15o y sig. lpiano, XF, Sysig. Inst. I, ii, 17, 18, 19.
Dig. XXVI, 4.Cod. V, 30.Nov. 118, c. 5. Friesen, De tutelm et successionis legitima nexu, Jena;, 1719. Schott, Diss. de. tulela legitima, Uttraj , 1723. Sefirajter, De nexu lutelw et juris succedendi ta bona defunctorum, Jenas, 1820.Glek, Comm. V. XXIX, . 31a y sig.
(60) Seguh la regla : tPleruraijuc ubi successionis esl emolumenlum , ibi
et onus lutelre esse deLet. Pr. J. 1, 17.
U. 9 y 10, til. 16, P. VI.
, (61) Pero ellas estn obligadas renunciar al senado-consulto Veleyano, y
pierden la tutela pasando segundas nupcias. Gonst. 3, G. V, 3o.Nov. 94.
Nov. 118, c. 5.
Ll. 9 y 4, tit. 16, P. VI.
(02) Fr. 3, . 9, D. XXVI, 4. Si el impedimento es solo temporal, el juez
nombra un tutor interino (. 581).
L. 9, comb. con la 11, lit. 16, P. V.V. la 1.12, dicho tlt. y Part.
(63) Gayo, 1 , 200.
Segn antes dijimos, el juez suele tambin discernir el cargo los tutores kgtiimot co
mo los dems, despus de haber recibido de ellos juramento y la correspondiente lianza.
(64) Gayo 1, 185 y sig.Ulpiano, XI, 18 y sig.Inst. I, 20.Dig. XXVI, 5.
Cod. Theod. III, 17.Cnd. V, 34 Heiuecio, Ant. rom. 1 , 15, . 9-15.
Glek , Comm. P. XXIX, p. 400 y sig.
(6o) Fr. 6, . 2, D. XXVI, 1. fr. 77, D. L, 17, y las fuentes indicadas en
ia precedente ola.
Esta corresponda en Kspara al juez de primera insiancin. Generalmente nombra el Inlor
dativo el juez dohde radica la testamentara el abinteslato. L. 12. tlt. 10, P. VI , da se
mejante facultad al juez c'el domicilio del hurfano, al del lugar de su nacimiento al de
u padre y el de aquel en donde tuviere el menor la mayor parle de sus bienes.

(552)
que cualquier persona interesada en que el pupilo tenga tutor (66),
puede acudir al juez para que se le nombre (67), estando obligados
a bacerlo la madre y abuela del pupilo, cuando ellas no quieran en
cargarse de la tutela, as como tambin sus mas prximos parientes
abintestalo bajo pena de perder el derecho de suceder (68), me
nos que tengan una escusa particular que les exima de ta obliga
cin (69).
{. 581. Orden de preferencia entre estas tres especies de tutela
Las tres especies de tutela referidas estn en el rden siguiente:
1. La testamentara es preferida todas las dems (70).
2. ' Si el tutor testamentario est momentneamente incapacitado
de desempear su cargo, el juez nombra uno interino basta que cese
el impedimento; pues es regla de derecho que mientras se esprala
tutela testamentaria , no ha lugar la legitima.
3. Lo mismo sucede cuando el tutor legitimo tiene un impedi
mento lemporal (7-1).
4. Faltando la tutela testamentaria, ya sea antes, ya despus
que el tutor acepte el cargo, hay que distinguir: cuando el tutor ce
sa en sus funciones interviniendo la autoridad, nombra esta otro en
su lugar (72): si no interviene, entra el tutor legtimo (73).
5. No habindose nombrado tutor testamentario, pasa la tutela
al legtimo (74), y falla de este al nombrado por el juez (75).
(06) Fr. 2, pr. D. XXVI, 6.
(67) Dig. XXVI, i.Cod. Theod. III, 18.-Cod. V, 31.GlOck, P. XXX,
pg. 78.
L. 12, til. 16, P. VI.
- .
(68) Fr. 2, . i, D. XXVI. 6.-Const. 10, C. VI, 58.-Const. 6, C. VI, 66.
La mi;ma ley 12, llt. 16, P. VI.

(G9) Fr. 2, . 26, 27, 28, 43, 40, D. XXXVIII , 17.Const. 2, C. H, 35.
Const. 5, G VI, 3(5 Const. 8, O V, 31.
(70) Fr. 1 I, pr. D. XXVI , 2 Nov. 1 18, c. 5.
Ll. 2 y 3 comb. con las 9 y 12, tit. 16, P. VI.
(71) Por pj. : |. 1, J. 1 , 20. - fr. II, pr. D. XXVI, 2. fr. 10, |. 7.
D.XXV11, 1.-.S,J. I, 25.
(1-2) Purrj : fr. II, g. 1, 2, D. XXVI, 2.
(73) Fr. II, | 5, 1). Lid.
Pegun lo literal de la I. 9, II r. 16, P. VI, entra el tutor legitimo cuando el padrede lo
huManes muri sin haber hecho testamento, aun cuando lo hubiese hecbo , no nombr
tutor muri ene antes que el padre.
(74) Pr. J. I, 15.
Dicha I. 9, tit. 16, P. VI.
(75) Pr. J. 1,20.
L. 12, tit. 16, P. VL .

(553)
6. Por ltimo,, si habiendo muchos tutores testamentarios falta
uno T el juez nomhra otro en su lugar. Si todos fallan y no ha inter
venido la autoridad, pasa la tutela al tutor legtimo (76).
J. 588. VI. Derechos y obligaciones del lulor.
A. Al aceptar la tutela.
Inmediatamente que sabe una persona que le corresponde una
tutela, debe entrar desempear su cargo, rtenos que tenga que
alegar alguna escusa : si no lo hace, es responsable de todos los da
os y perjuicios que por tal omisin se sigan al pupilo (77). El juez
al nombrar confirmar el tutor, debe exigirle caucin para la segu
ridad de los bienes del pupilo (78). Por derecho nuevo, el tutor al
entrar en su cargo , debe jurar que lo desempear bien v fielmen
te (79).
j. 585. B. Despus de haber aceptado la tutela.
I. Cmo debe cuidarse de la educacin del pupilo.
Los derechos y obligaciones del tutor se refieren , ya la perso
na fsica, ya la civil del pupilo respecto de los actos jurdicos que
celebra, ya por ltimo la administracin de sus bienes (80). Cor
responden las obligaciones de la primera especie la de cuidar de
la manutencin y educacin del pupilo , bajo la vigilancia del tutor
honorario (84) y de la autoridad judicial (8). Cuando el padfe del
(76) Fr. 11, . 4, D. XXVI , 2.
Nuestras leyes no bacen mencin de estos casos-.
(77) Fr. 1, . I; fr. 7, pr. D. XXVI , 7.-Cpr. fr. o, . 10; fr. 39, 8. 6;
ir. 88, . 2, D. ibid.-Const. i, C. V, 28.Const. 15, G. V, 62.Contt. i,
3, C. V, (55.
(78) Gayo 1 , 199.Insi. 1 , 24.Cod. V, 42.
Acerca e la fianza ya dijimos lo, conveniente en las notas del J. 578.
(79) Nov. 72, c. 8.V. el . 599.
L. 9, tit. 16, P. VI. Debe ademas el tutor inmediatamente que entra en el cargo, hacer
inventario de los bienes del menor ; pues de lo contrario puede ser removido como sospe
choso, menos que tuviese alguna justa causa para no haberlo hecho. L. 15, tlt. 16, P. VI.
(80) En el . 601 hablaremos de esta adminislraeiou gestin de bienes.
(81) El tutor honorario (tutor honorarius) es, en derecho romano, el que
vigila al tuior que administra gerente. Es resnon<tbie subsidiariamente de la
buena administracin, y se llama tambin tutor noli/ice causa dalus. fr. o, . 1,
% D. XXVI, 7 -fr. 14, g. 1, 6, I). XLVI , 5 fr 32, . 1, 1). XXVI , 2.
(82) Dig. XXVII, 2.Cod. V, 49 v 50.-Glck, Comm. P. XXX, p. 217;
P. XXXII, p. loSysig.
Debe el tutor cuidar de la persona del pupilo . <l ndole una educacin correspondiente
su clase. I,. 16, tit. 16, P. VI.
70
i

(554)

pupilo no fij la cantidad" que en esto ha de emplearse , !o hace el

juez (83), como tambin cuando concepte que lo dispuesto snbre
este punto por aquel podra perjudicar al pupilo (84). Si el mismo
padre design la persona en cuya casa debe educarse el hurfano,
deber cumplirse tal voluntad (85): cuando no, la madre debe edu
carle , si permanece viuda : pero si ella muri los parientes del
mismo pupilo creen peligroso confiarle su educacin , el juez elige
este efecto uno de ellos , el cual queda con esto obligado lomar
la tutela (86).
f. 374. 2. De la autoridad del lulor (87).
La obligacin principal del tutor consiste en defender al pupilo
(ne indefensin pupillum relinquat), es decir, que suple completa
mente la persona del pupilo , la completa con su autoridad para
celebrar actos que no podra celebrar por s por falta de edad (88).
Durante su infancia , como que no tiene voluntad alguna para con
traer, el tutor hace sus veces en todos los actos jurdicos, cuya omi
sin pudiera perjudicarle (negotia pupilli gerere debtt); pero si el pu
pilo ha pasado de la infancia, y puede por consiguiente obrar por si
mismo, el tutor completa la persona del impbero, interponiendo su
autoridad (auctorilatem interponere s. anclar fieri debel) (89). Esta
autorizacin es necesaria :
(83) Fr. o, pr. D. XXVII, 2.
L. 20, til. 16, P. VI. A pesar de esta ley, suele esto dejarse la discrecin del tutor
(84) Fr. 2, . 3, I). ibid.
(85) Fr. I, f. 1, D. ibid.Cpr. J>, D. ibid.
L. 19, tlt. Ifl, P. VI.
(80) Const. i, 2, G. V, 49.Nov. 22, c. 58.
Dicha I. 19, dice que en el caso de contraer la madre segundas nupcias, se saque I
hurfano de su poder. Esto no se obsena muchas veces en la prctica.
(87) Inst. I, 21.Dig. XXVI , 8.-Cod. V, 59.Gluck, Comm. P. XXX,
p. 424 ysig.
(88) Fr. ."50, D. XXVI, 7.
L. 17, tlt. 16, P. VI.
(89) . 9, 10, J. III, 19(20).fr. I, .2; fr. 2, pr. H. XXVI, 7 -fr. 189.
, D. L, 17 fr. 10, D. XX, 6 Const. 18, . 2, G. VI, oO. listo solamente te
refiere al impbero suijutis que se baila en lulela, fr. 259, D. L, 10; porque
un impbero que se halla bajo la patria potestad es incapaz de celebrar jor st
mismo ningn acto jurdico. 10, J. cit. qui in poteslate parotitis e?t im pu
bes, ne auctore quidem paire obligalur.i fr. 141, . 2, D. XLV> 1. Verdades
que el padre puede manijarle (Jwsum) que celebre tal aclo, ptro entonces ^olo
el mismo padre queda obligado, fr. 8, . i; fr. 2o, . 4, I). XXIX, 2.fr *
J. 4, D. XIV, 1. fr. 7, . 2, D. XIV, 2.
Segn el espritu de nuestro derucho menos formalista que el romano, no tanto debe o-

( 555 )
1 . En todos los actos por los que el pupilo queda obligado que
hacen variar su estado {status); pero no cuando adquiere algn de
recho sin obligarse (90). :i el lulor no interpone su autoridad sien
do esta necesaria, el acto es nulo, ipsojure, en favor del pupilo, quien
puedeesle efecto intentar la correspondiente accin (91). Cuando,
por el contrario , intervino la autoridad del tutor, el aclo es en es
tricto derecho obligatorio para el pupilo, el cual, sin embargo, pue
de invocar el beneficio de la restitucin in inlegrum para rescindirle
si l sali perjudicado (9).
2. Todos los tutores, aun los honorarios, pueden interponer su
autoridad (93).
3. Guando el mismo tutor otra persona sujeta su potestad,
celebra algn acto con el pupilo , no puede interponer su autoridad
en aquel negocio (lulor. in rem suam audor esse non poiest). En tal
caso , si el pupilo no tiene curador ni tutor honorario , debe nom
brarse un curador que preste su consentimiento en aquel asun
to (94).
4. Debe el tutor interponer su autoridad estando presente al ac
to , verbalmente (95), sin violencia (96) y puramente, no bajo con
diciones que la restrinjan (97). La falta de alguna de estas circuns
tancias hace que no valga la autorizacin (98).
cirse que el lutor interpone su auoridad en los actos jurdicos del pupilo , como que I
tupie y representa en un ludo. Asi es que ya sea el pupilo mayor menor de la Infancia,
no se requiere para la validez del acto que l est presente , bastando que el tutor celebre
el negocig en nombre de aquel.
(90) Pr. J. . 1, J. I, 21.ir. 9, pr. XXVI , 8.
L. 17. til. 16, P. VI.
(91) Pr. J. cit.r-fr. 13, . 29, pr. D. XIX, 1.Por esto los aclos de esta
especie se llaman negotia ctaitdicantia.
La misma I. 17, tlt. 16, P. Vi.
(92) Fr. 16, nr. I). IV, 4.Const. 2, C. II, 25.
Ll. del tlt. 19, P. VI.
(93) Fr. 49, D. XXIX, 2. fr. 14, .1, 6, D. XLVI, 3. Respecto de la au
toridad , cuando el pupilo tiene muchos tutores v. la Gonst. 5, ('.. V, 59, comb.
con la fr. 4; fr. 5, 2, D. XXVI, 8 fr. l 't. 8. t, 2; fr. 100, I). XLVI , 3.
(91) . 3. J. I, 21. fr. 1, S. 13, D. XXVI, 1.fr. 15, pr. . 2; fr. 18,
D. XXVI, 8 Const. 8, C. IV, 38.-Nov. 72, c. 2.fr. 1, pr.; fr. 7, pr. 8 2,
D. XXVI. 8.
(95) S. 2, J. 1 , 21.fr. 9, . 5, D. XXVI , 8.
L. 17 tlt. 16, P. VI.
(96) Fr. 1, . 1; fr. 17, D. ibid.
(97) Fr. 8, D. ibid.
(98) Fr. 2, D. ibid. |. 2, J. I, 21.

(556)
J. 583. De los protulores.
El que sin ser tutor desempea alguna de las funciones de tal,
se llama en general protulor falsus lutor. En todo rigor hay dife
rencia entre estas dos especies de tutores ; el que sin serlo , toma
sobre s la administracin de los bienes del pupilo, se llama protu
tor, id fst, qui pro tutore negolia gerit (99), incumbindole las mis
mas obligaciones quezal verdadero tutor, si Qbra animo lutoris; pero
el pupilo puede pedir que se le separe si acredita no ser realmente
tutor (100). Por el contrario, el que sin ser tutor interpone su au
toridad en actos del pupilo , se llama fals:is lulor (104^-. El acto se
considera en tal caso , como si se hubiese celebrado sin tutor, no
siendo vlido sino en cuanto no era necesaria la autoridad (102).
J. 580. VI. Modos de acabarse La tllela.
A. Ipsojurc.
Concluye la tutela ipso jure:
1. Llegando el pupilo la pubertad; por su muerte capitis di
minucin (103).
2. Por la muerte del tutor su capitis diminucin mxima 6
media (104).
3. Si el tutor testamentario fu nombrado hasta cierto tiempo
bajo cierta condicin , concluye la tutela llegando el tiempo cum
plindose la condicin (105).
4. Pierden tambin la tutela de sus hijos nietos la madre 6
abuela, pasando segundas nupcias (106).
(99) Dig XXVI , 5. Cod. V, 46. Crassi , Delibrala ex materia juri
protectorum. Tuhing. 1704.Glck, Comm. P. XXXII, p. 293ysig., p. 341,
y (100) Fr. 4, T). XXVII, 5 fr. i, . 5, D. ibid.
(101) T)ig XXVII, G.-Fragm. val. . 1.
(102) Pr. J. 1,21.
(103) Pr. . 1, 3, 4, J I, 22.Fr. 4, pr. D. XXVII, 3 Fr. 13, pr. $ i
D. XXVII , l.-Const. 1 , 3, C. V. 60.
L.21, tit. 18, P. IV.
(104) g. 4, J. 1.22.-Fr. 14, 8. 3, [>, D. XXVI, 1.
Dha. 1.21.
(105) . 2,5, J. I, 22.-Fr. 14, .3,5, D. XXVI, 1.
La misma I. 21.
(106) Const. 2, 3, C. V, 35.Nov. 94, c. 2.-Nov. 1 18 , c. 5.
L. 5, Ut. 16, P.. VI. 1.a muger puede sacar licencia para conservar la tutela o> '"J"'1"'
aun cuando pase sepiindas nupcias. Ley do gracias al sacar de lide abril de lSw.

(557)
J. 587. Por disposicin del ju.

>

Concluye la tutela por disposicin del juez :

1. A peticin del tutor, cuando se le exime de la tutela por ha
ber probado una justa causa de escusa (. 574).
2. Contra su voluntad . cuando su renovacin es necesaria, al
menos conveniente al pupilo, por sospecharse que no cumple con defidad sus deberes , hav motivos para temerlo (lulor tmpeetus) (107).
CAPTULO II.

De la cratela.

''

{. 388. I. Nocin de ia cratela (1).

La cratela curadura (cura s. curado) es la facultad de admi
nistrar los bienes de una persona quien se le supone incapaz de
administrarlos por s misma. La persona que desempea este cargo
se llama curador , y entr l y el tutor hay la diferencia de que este
Ultimo se d primariamente la persona del pupilo, y el curador
para la administracin de los bienes , respecto de la cual tienen los
dos las mismas obligaciones (2).
J. 3S9.- II. Divisin d la curalela.
La cratela se divide :
i . En curalela perfecta imperf eta (cura plena, etminus plena),
(107) . 6, J. 1 , 22. Inst. I, 26.Dig. XXVI , 10.Cod. V, 43.Dnelo,
Comm.jur. civ, III, 10, 16. Vollenhove, De suspectis lutoribus el curatoribusj en Oehichis, Nov. The.i. Diss. Belgic. 1. 1, p. 180. Hausv , Diss. de suspectus lutoribus el curaloribus. Brug. 1825. Glck, Comm. P. XXXI, p. 41 y
siguientes.
Lacit. I. 21, lt. 16, P. VI.
(1) V. los AA. citados en el . 569. La cratela se distingue dti la procura
cin ordinaria en que se d por e magistrado , y en la mayor parte de los casos
contra la voluntad del que est sujeto ella , lo cual no tiene lugar en la procu
racin , pues en esta, el mismo dueo nombra por su voluntad persona que cuide
administre sus bienes.
(2) Por esto, el fr. 13, pr. D. XXVII, l,dice: in paucissimis distanl cratores lutoribus.

(558)
segn que comprende el derecho de administrar los bienes , sim
plemente de custodiarlos (custodia bonorum), con facultad de enagenar las cosas que no pueden conservarse (5^.
. En cratela personal y real (cura persnate el cura bono
rum s. realis). La primera tiene por cbjeto cuidar dla persona; por
ejemplo, la cratela del furioso, ja cratela veatris; por el contrario,
la segunda se refiere la administracin de los bienes. Hay, ade
mas, otra especie de cratela llamada mixla (cura mixta), que com
prende las dos mencionadas (4).
5. En cratela general y articular: la una abraza todos los bie
nes; la otra solo cierta especie de negocios (curalor ad hoc), por
ej. ad Utem, ad dotan conslituendam , d alimenta preestanda (5).
4. En cratela volunktriu y necesaria; la primera se da peti
cin del que ha de estar sujeto ella ; la segunda, contra su volun
tad. Ejemplo de la voluntaria, lo es, la de los menores (. 495, 496).
I, 390. III. Do la incapacidad y escusa de lns curadores.
El curador est obligado aceptar la curadura , menos que
alegue un motivo de escusa para eximirse de ella. Lo que se dijoen
los | . 571-577 respecto de la incapacidad y escusas de los tuto
res, puede aplicarse tambin los curadores. Baste aadir aqu que
la madre y abuela , aunque tienen el derecho de ser tutoras de sus
hijos nietos , no le tienen de ser sus curadoras (6) ; que el marido
y esposo desposado, no pueden serlo de su muger esposa demen
tes (7): y por ltimo , que la persona que tuvo la tutela del pupilo
no puede ser obligada desempear la curadura del mismo (8).

(3) Fr. 48, D. XXVI. 7.Fr. i, . 17 24, D. XXXVII, !).

(4) Fr. 7, pr. ). XXVII, 10.
(5) . 2, J. I, 25.Gonst. 3, C. V, 44.-Const. 28 , C. V , I2.-Fr.6,
D. XXVII, 2.
Aunque las leyes hablan especialmente de los curadores de menores locos, esti recitodo en las prcticas que se dan para un caso especial como ad litem , ad tenlrem , ele.
(6)

Aunque la Nov. 94 parece oponerse esto, no os as.

En Espaa no se hace dislincion en este caso entre la madre tutora curadora.
(7) Fr. 14, D. XXVII, 10.Const. 2, C. V, 34.-Fr. 1, . 5,D. XXVII, L
La ley 5, llt 17, P. IV, acorde con lns romanas, prohiba al marido ser curador de i
muper; pero esl derogada por la 7, tit. 2, lib. X, Nov. Rea, por la cual, en favor del Mtrimonio se dispone que el menor asado , en entrando en los 18 aos, pueda adrainisW
su hacienda y la de su muger, sin necesidad de venia de edad.

(8)

. 18, J. 1,25.
L. 5, llt. 7, P. VI.

C559)

J. 591. IV. Mudos de constituirse la cratela.

Segn el derecho romano novsimo, el magistrado es quien nom
bra el curador (9). Pero al hacerlo , dehe atender, en cuanto le sea
posible, la persona designada este efecto en el testamento del
padre y de la madre , y confirmarla si en ello no encuentra inconve
niente. A falta de ella debe alendei los mas prximos parientes.
El mismo magistrado que nombra los tutores, nombra tambin
los curadores (10).
5- 92. V. Especies de cratela,
A. Ciiratcla de los furiosos y locos.
Los furiosos, locos y dems personas que por su debilidad de
juicio no pueden administrar por s mismas sus bienes, deben recibir
curador (i i). En derecho antiguo la nica cratela legtima era de
los furiosos, y corresponda los mas prximos agnados y ihs gen
tiles del furioso (12). El derecho nuevo la cslendi las dems per
sonas que por su debilidad de juicio no pueden administrar por si
mismas sus bienes (menln capti , falui, dementes), pero se hizo dati
va en todos los casos (15). Sin embargo, el juez no puede sin justa
causa privar de la cratela las personas designadas en el testamento
del padre, y en su defecto alosmas prximos parientes del loco (14).
(9) El derecho antiguo habla de la cratela legitima <le los fui osos y prdi
gos, mencionad,] ya en las XII Tablas.Ulpianc. ; XII, 2. . 1 , 5, J. I, 23.
L. 13 , tit. 10," P. VI. V. la nota al fin del 5. 593.
(10) . 1,J. I,2">.V. laConst. 7, g.B.C. V,70.
La li-y 15, tit. 16, P. VI, dice que aunque el curador no debe ser dejado en teslamento , el juez debe conformar al mimbrado, si conociere que conviene al hurfano. En la prc
tica , el padre nombra sus hijos curador, lo mismo que tutor. Por lo dems, parece
muy arreglado razn lo que dice el autor en este .
(11) Fr. 3, pr. . 1, D. XXVI, I.Dig. XXVI, 10.Cod. V, 70.
Glck, Comm. P. XX.vHI, . 1300-1398.
L. 13, tit. 16, P. VI.
(12) Cicern, De inveniione , H. 50: ad a^natos gentiles quo deducendtisest. Varron, De re rustica, I, 2. Ulpiano, XII, 2.
(13) 8- 3, 4, J- 1, 23. fr. i, pr. D. XXVII, 10.Gonst. 1, G. V, 70.
fr. 1, . II, fr. 2, D. III, I.
(li) Fr. 16, D. XXVII, lO.-Const. 7, . , 6, G. V, 7a Consl. 27;
C. , 4.fr. 2, 4, D. XXVII, 10.
L. 5, Ut. H, P. V.

(560)
El curador no solamente debe dedicarse administrar los bienes, sino
tambin poner los medios conducentes para que el loco recobre el
juicio (15). Las funciones del curador estn en suspenso durante los
intrvalos lcidos, y concluyen en el momento en que el furor la
locura desaparecen completamente (16).
J. 59.". B. Cratela de los prdigos.
liespeeto la administracin de los bienes , el prdigo se equipa
re al loco ; pero en derecho no se considera como prdigo sino aquel
quien la autoridad le priv , previa la correspondiente informacin
de esa administracin (cui bonis inlerdictum el) (17). Esta cratela
por derecho antiguo , corresponda sus agnados y gentiles, y por
derecho nuevo al nombrado por el magistrado quien debe elegir en
cnanto ser pueda, los mas prximos parientes (18). El prdigo
puede disponer libremente de su persona, pero no de sus bienes sin
consentimiento del curador , escepto cuando el negocile confiere
derechos sin dejarle obligado (19). La cratela del prdigo concluye
cuando el magistrado le alza la prohibicin legal de administrar sus
bienes (O).
J. 394. C. Cratela do Ins pupilo.
Por regla general , los pupilos no reciben curador , pues el tutor
al mismo tiempo que cuida de ellos , administra tambin sus bie
nes (21). Esta regla sufre las escepciones siguientes:
1 . Cuando el pupilo tiene que celebrar un acto jurdico con su
(15) Fr. 7, pr. 0 XXVII, 10.
(18) Fr. 1 , pr. D. XXVII, 10,-tConst. 6, G. V, 70.Gonsl. V,
C. VI, 58.
(17) Ulpiano, XII, 2. Paulo, III, 4, . 7, pone la frmula do la inter
diccin : iCuaiicio lu bona paterna avitaque negurlia tua disperdis, liberosue tuos ad ejeslotem perducis, ob eam remtibi eo n* commercioque lotr
ico. Wael , Diss. de pr odigis. Grcening. 1806.Wichenlinch , De cura
prodigorum LugdBat. 1821.
(18) Cicern, De iaventone. II, 50. Ulpiano, XII, 2.. 3, J. I, 25.
fr. I, pr. . 1.; fr. 15, D. XXVII, 10.Cuando e! padre nombra en su
testamento curador su hijo prdigo, el magistrado tiene que confirmar tal
nombramiento, fr. 16, . (-5, ibid.
(19) Fr. 10 pr. D. XXVII, ,iO.-Cousv 3, C. II, 22.rr. 23, D. XVI,
1. fr. 6, D.XLV, 1.fr. 9, t 7, D. XII, Lfr. 5, . 1, D. XXIX, 2.
(20) Hay algunos que piensan de otro modo en vista del fr. I , prD. XXVII, 10; pero v. Voet. Comm. ad Parid. XXVII, 10, . 7.
(2!) . o, J I, 25 fr. II, D. XXVI, 5.
L. i, llt. i6, P. VI. ,

(561)
tutor, pleitea con l (22), existen entre ambos otras cuestio
nes (25).
2. Guando estando situados algunos bienes larga distancia,
necesitan un cuidado especial en su administracin (24).
5. Cuando el tutor no puede por un impedimento temporal en
trar desempear su cargo, cuando se le suspende de l (25)
lo deja por ausencia en servicio del estado (20).
4. Cuando presenta una escusa se le acus como sospecho
so (27).
En todos estos casos , se da curador al pupilo , y para los actos
jurdicos que tiene que celebrar, un tutor especial para completar su
capacidad civil , cuyo tutor se da no obstante la regla tutor ad certam causara non datur; por ej. , para adir la herencia que se le de
fiere por testamento (28). La cratela de los pupilos cesa con la
causa que la produjo (29).
. 593. D. Cratela de los- menores,
i. Cuando tiene lugar (30).
El hombre suijuris y pbero puede, aun cuando sea menor, ce
lebrar por s mismo los actos jurdicos; administra tambin por s mis
mo sus bienes, no siendo su juventud causa suficiente para privarle
de esa administracin y confiarlo un curador (51). Solo e circuns(22) |. 8,1.1,21,
(23) Nov. 72, c.-2.
L. 1, tit. 16, P. VI.
(24) Fr. 10, . 4; fr. 19; fr. 21, , 4, D. XXVII, l.-Gonsl. 11,
. V, 62.
L. 13, ta. 16, P, VI.
(2o) Fr. 10, J. 7, 8; fr. 12, ibid.
' Dicha 1. 13.
(26) Fr. 15, D. XXVI, 5.
(27j Fr. 17, 1. 1, D. XLIX, l.-. 7, J. I, 26.
(28) Fr. 17, . 1, D. XLIX, l.-fr. 19, D. XXVI, 8.-fr. 9, 13, pr.
D XXVI 5.
Por'ej.; . 3, J. I, 21.fr. 10, g. 8, D, XXVII, 1.
Sobre la historia de esta materia v: Huber Digressiones , III. 17.
Hetze , Ad legem Lecloriam in Fellenberg , Jurisp. antej. II, n. 21.Hcepfner,
De lege Lectora el curd minorum , Grissa;, 1778. Van Baelen Diis. de lege Lec
tora el conslihilione D. Marci de cura minorum. Groening. 1828.Hugo. Hisl.
du droil. p. 394Gluk, Comm. P. XXIX p. 473; XXX, p. 3, y sig.
(51) . 2,J. I,23.-/r. 13, . 2,D. XXVI, 5.
L. 13, Ut. 16, P. VI.
7i

(563)
tancias especiales, el menor recibe curador para resguardar sus in
tereses en los aclos jurdicos importantes casos siguientes: cuando
el menor intenta una accin (52); recibe un pago de su deudor (55);
el tutor tiene que dar cuenta de la tutela (54), Fuera de estos tres
casos al menor no, se le da curador sino peticin suya (55) ; pero
entonces no puede salir de la cratela hasta llegar su mayor
edad (56).
J. 590. 2. Efectos de la cratela de los menores.
No porque el menor tenga curador, deja de conservar la facul
tad de obligar su persona y bienes en cualquier acto jurdico , aun
sin consentimiento del curador (57). Ni queda nulo ipso jure el acto,
porque falte esle consentimiento, si bien el menor tiene derecho n
el caso de haber salido perjudicado en sus intereses, de pedir la res
titucin in integrum causa de su menor edad, la cual se le con
cede , aunqde el negocio se haya celebrado con consentimiento del
curador (58). Cuando el menor quiere vender, empear hipotecar
sus bienes (59), celebrar un acto para el que necesita curador se(52) |, 2, J. cit.Const. 1 , G. V, 31.Const. 11, C. V, 54.
L misma 1. 13.

(35) Fr. 7, .2; fr. 27, . 1,2; fr. 32, DMV, 4.

(54) Const. 7, C. V, 51.Fr. 5, . o, D. XXVI., 7.
(35) Pr. J. 1,23, comp. con e! . 2, J. ibid.fr. 13 . 2- D. XXVI, 5.
fr. 2, 8.4, 8; D. XXVI, 6.fr. 43, . 3, D. 111, 2.Const. 6, C. V, 51.
(36) Fr. 1, . 3, D. IV, 4.
Muy pocas disposiciones encontramos en nuestras leyes acerca de la cratela. Nuestro
intrpretes y la prctica han llenado este vacio, acudiendo, como de costumbre, al di recho
romano en trminos que todo lo que dice el autor respecto de esta materia es aplica
ble Espaa. La ley 13 , til. 16, P, VI , nica que de propsito trata de la curadura
hace mencin de la de los menores y locos. La 5 , tit. U , P. V , habla por ocasin de la
de los prdigos. En ella se ven vestigios del derecho romano antiguo , respecto de la
divisin de cratela en legtima y dativa; pero no estando espreso en el nuestro, se
observa en este punto lo siguiente : Aunque a los menores no puede obligrseles i re
cibir curador, si el padre se lo nombra . debe el juez discernirle el cargo ; lo que debe
r hacer tambin con el loco prdigo. No habiendo curador testamentario, el iki lo
nombra, atendiendo (.ara ello los prximos parientes. Una vez recibido el curador
por el menor, no puede eximirse de l hasta cumplinjos 2o aos, menos que obten
ga venia de edad. Las escusas de los tutores son comunes los curadores: unos y a
otros les comprenden las leyes bajo el nombre de guardadores.
(37) Fr. 101, D. XLV, 1.fr. 20, . 1, D. XXXIV, 3, comp. con el fr. 4o,
D. XL1V, 7. fr. 10, pr. D. IV, 4.fr. 5, . 2, D. XIV, 6 fr. 2, . 1,3. L,
12.Const. 12, C. VI, 50.V. Hoepfner, Comm. . 737, ola 1.
(38) Fr. 1; fr. 29, pr.; fr. 47, 1). IV, 4. Const. 5, i, 5, C. II, 22.
Coi. II, 2o.
(59) Const. 5, C. II, 22 Cuando el curador enagena los bienes raices del
menor, debo observar las mismas formalidades que el lutor. fr. 1, D. X\Vil , 9.
V. mas adelante el . 001.

(563)
gun la ley, debe este intervenir. De lo contrario , no queda obliga
do , no habiendo necesidad de acudir al beneficio de la restitucin;
el cual tiene lugar cuando habiendo intervenido el curador, queda
obligado el menor en todo rigor de derecho y ha sufrido algn per
juicio (40).
J. 397. 3. Fin de la cratela de los menores.

La curadura de los menores concluye :

i. Por la muerte del menor curador (41).
. Por cualquiera especie de capitis diminucin del primero,
la mxima y media del segundo (42).
o. Por haber llegado el menor la mayor edad , haber oblenido dispensa do edad {venia wtatis) (43).
4 Por escusa que exima al curador de su cargo.
5. Por haber sido acusado como sospechoso (44).
6. Por ltimo , por llegar el tiempo cumplirse la condicin ,
haberse concluido el negocio para que el curador fu nombrado, si
lo fu ad diem , ad condionem ad certam causam (45) .
f. 598. E. Cratela de los enfermos.

Las personas enfermas, es decir, las que padecen una enferme

dad crnica de larga duracin , y que estn por consiguiente inca(40) Fr. 7, . 2; fr. 32, D. IV, 4. Const. 11, G. V, 34. Gonst. 2,
C. II , 2o.
El pupilo y el menor de 2o aos que tiene curador solamente, queda obligado por la
promesa que hace sin consentimiento de aquel, en cuanto le reporte alguna utilidad: el que
no tiene curadur, se. obliga , quedndole a salvo para reparar el perjuicio que se le haya
seguido, el beneficio de la restitucin, II. i y 5, lit. H, l'. V; el cual competo tambin al
que tiene curador, segiln dijimos en su oportuno lugar. Pero debe tenerse muy presente
que segn la ley 7, tlt. 1, lib. X, Nov. Hec. son nulos los contratos celebrados por los
hijos de familia bajo la patria potestad y los menores b.ijo tutela curadura, para com
prar, tomar ni sacar eu liado por si ni oros en su nombre, plata, mercaderas ni ningn
otro genero de cosas.

(41)
(42)
(43)
126.
(44)
(4b)

Arg.|.3,J. 1,22.
Arg 1. 1, 4, J. ibid.
Pr. J. I, 23. Gonst. 2, G. II, 45. V. mas adelante as notas del
Arg. .6, J. I, 22.
Arg. f. 2, o, ibid.. 3, J. I, 21.fr. 10, . 8, D. XXVII, 1.

Como se ve, los modos de acabarse la curadura son los mismos que los de la tutela, Con
la diferenciare que la edad es la de 2o aos, menos que el intu r haya obtenido venia
dispensa de edad , la cual concede el rey previo espediente instrUelivo. Ley de gracias al
racar de 1858.

(564)
pacitadas de administrar sus bienes, pueden recibir curador, el que
se les d peticin suya y solo por el tiempo necesario (46).
J. 599. F. De algunas oirs administraciones de bienes especies de cratela:
Por ltimo, el derecho romano hace mencin de las curaduras
siguientes :
1. La de los bienes del deudor, en el concurso de acreedo
res (47).
2. La curadura ventris el bonorum , cuando la muger (jueda en
cinta la muerte de su marido : esta cratela tiene por objeto cui
dar la muger y administrar los bienes que han de pertenecer al
postumo (48).
o. La cratela de bienes ex edicto carboniano dada cuando una
persona se presenta disputando su derecho al hijo impbero del di
funto que se halla en posesin de los bienes , alegando que no es
tal hijo. Si este d las cauciones necesarias , se le conserva en la
posesin , y su tutor contina administrando; pero si no las da, pasa
la administracin un curador especial, suspendindose el pleito
hasta que el pupilo llegue la pubertad (49).
4. La curadura de la herencia yacente (cura hwreditatis jacen
lis) la administracin de una herencia, cuando no se sabe si el he
redero la adir la repudiar (50).
5. La curadura de los bienes del ausente (cura bonorum absenti) la administracin de los bienes del que se ausent sin dejar
Apoderado" (51)..

(46) | . 4, J. , 23.fr. 2, D. XXVil , 10.

La cratela de los prdigos, locos, etc., fenece cesando la cansa por la que se div
(47) Fr. 2, pr., D. XL1I, 7.
(48) Fr. i, . 17-24, D. XXXVII, 9. - fr. 20, pr. D. XXVI, 5. - fr. 8,
D. XXVII. 10 fr. 48, D. XXVI, 7.
(49) Dig. XXXVII, 10.
(50) Fr. 5, D. XXVII, 10. fr. 1, 8. 4 in fine, D. L, 4. fr. 22, . I,
D. XLII, 5.
(51) Fr. 1, 8. 4, D. L, 4.fr. 22 , . 1, XLII, 5.-fr. 15, pr. D. IV, 6.
Gonst. 3, G. VIII, 51. Schorch, Medit. in quibus prcecipua capita doclrinte
de cura bonor. absentis examinantur. Lips. 1761. Molz, Selecta capita doc
trina de cura bonorum absenlis. Marb. 1785.
. Tambin esta admitido en nuestra practica nombrar un curador especial poro citrlt
a, come 1 curador ad litcm; para administrar los bienes del ausente, etc.

(565)

CAPTULO III.

De la administrrcion de los tutores y curadores.

J. 600. I. Obligaciones de los tutores y curadores al entrar desempear su cargo.
Los tutores y curadores tienen el derecho y la obligacin de ad
ministrar los bienes confiados su cuidado (1). Todos ellos, aun la
madre y abuela, deben , al entrar desempear su cargo , hacer in
ventario de los bienes del pupilo , menos que lo haya prohibido espresamenle la persona que le instituy heredero , ya sea el padre , ya
un estrao; el padre no puede prohibirlo cuando nada dej su hi
jo (2). El tutor curador que descuida esta formalidad, no solamen
te debe responder de los daos y perjuicios que por tal omisin se le
sigan al pupilo , sino que tambin en ciertos casos puede ser remo
vido como sospechoso (5) .
{. 601. II. Durante la administracin.
La administracin de los bienes del pupilo , impone los tutores
y curadores las obligaciorfes siguientes:
1 . Cuidar de los bienes del pupilo con igual esmero que de los
suyos propios, procurando su conservacin y aumento (4). Son res(1) Dig. XXVI, 7.Cod. Teod. III, 19.Cod. V, 37 , 5, 55.Dnelo,
Con, jur. civ. XV, 18-22.Glck, Comm. P. XXX. . 1328-1336.
(2) Const. ult. . 1, C. V, 51 comp. con la const. 22, C. V, 37.Nov. 117, c. 1.
L. IB, tit. 16, P. VI. Creemos qtio solamente por causas muy graves, puede el padre pro
hibir que se haga inventario.
(3)

Fr. 1, . 1 ; fr. 7 , pr. D. XXVI, 7.-Gonst. 24, G. V, 37.

Dicha 1. 15, tt.-iG, P. VI.
. (4) Fr. 5, pr. fr. 7, . 3; fr. 13, 8. 1; fr. 15; fr. 32, . 1, 2; fr. 46, . 7,
D. XXVI , 7.Consi. 22, 21 , G. V, 37.Cod. V, 56.Nov. 72, c. 6-8.
Puede el tutor dar en arrendamiento los bienes del pupilo por mas tiempo
que el de la tutela?Cul es su responsabilidad en cuanto los crditos del pu
pilo? El tutor no puede emplear secretamente el dinero del pupilo en beneficio
suyo; de hacerlo, deber pagar el inters mas alto. Fr. 7, .4-13; fr. 54,
D. XXVI , 7. Fr. 58, D. III, 5.Pero puede tomarlo prstamo, pagando los
correspondientes rditos. Fr. 9, . 7, D. XXVI, 7.V. el 15, 35, 39, 8. 14,
D. XXVI , 7.-Const. 2, C. V, 51 .

-(566)
ponsables de los daos- y perjuicios ocasionados por su omisin (5);
pero no de los que provengan por caso fortuito descuido de sus an
tecesores (6).
2. Deben hacer cuanto puedan para que con las rentas de esos
bienes se cubran todos los gastos , con especialidad los de la educa
cin del pupilo y las deudas (7) . No pueden hacer donaciones sino
en caso absolutamente necesario , para dar alimentos los herma
nos y hermanas pobres del pupilo (8).
3. En cuanto la enagenacion de los bienes (9) hay que obser
var lo siguiente :
o) No solamente pueden , sino tambin estn obligados enagenar los bienes muebles que no pueden conservarse sin deterioro, ba
jo pena de abonar los daos ocasionados por tal omisin (10).
b) Por el contrario, no pueden enagenar ni hipotecar los inmue, bles muebles que.se conservan , sino en caso de absoluta necesi
dad para pagar deudas urgentes (11); y aun entonces debe hacer
se con autorizacin del juez , prvia la correspondiente informa
cin (12). Se esceptan los casos siguientes: cuando el padre del
pupilo permiti en su testamento la enagenacion; cuando el prncipe
la autoriz por un rescripto (13) ; cuando un tercero tiene derecho
(5) Fr. i, pr. D. XXVII, 5.Fr. 10; fr. 33, pr. D. XXVI, 7Const. 7,
G. V, 51. Acerca del caso en que varios tutores administren, v. fr. 3, fr. 4;
fr. 55, pr. D. XXVI, 7.-Const. 2, C. V, 52.
(6) Gonst. 4, G. V, 38.V., sin embargo, 1 fr. 37, S. 1 , D. III, 5.
Fr. 35, D. XII, i.-Fr. 4, D. XXVII, 8.
El tutor curador deben prestar la culpa leve. Arg. de la ley 15, til. 16 , P. VI.
Por derecho romano, el cargo de tutor era puramente gratuito ; pero en el nuestro , tanto
los tutores como los curadores, pueden percibir para si la dirima parte de los frutos de los
bienes del hurfano , 1. 3, tit. , tib. IV. Fuero Iwpo y 2, llt. 7, lib. III, Fuero Real: cu
ya dcima, segn la opinin comn do los AA. y lo que se observa en la prctica , se sa
ca deduciendo antes las espensas hechas para percibir dichos frutos.
(7) Fr. 9, . 5 ; fr. 13 , . 2 , D. XXVI , 7.Const. 1 , 2 , G. V, 50.
L. 20. tit. 16, P. VI.
(8) Fr. 22; fr. 46, |.7; fr. 12, . 3, D. XXVI;7.-Fr. 12, .3; fr. 13,
. 2,D. ihid.Fr. i,|.4,5,D. XXVII, 3. .
En tal caso deber preceder la licencia del juez. L. 18 , llt. 16 , P. VI.
(9) Dig. XXVII, 9.Cod. V, 71-74.Haubold, Historia jur. civ. romani
de rebus eorum qui sub tutela vel cura ttnf, sine decreto, non alienandi^
Lips. 1798. Glek, Comm. P. XXXIII, . 1382-1389.
(10) Const. 22 iti fine, G. V, 37. Cpr. const. 28, . 5, C. ibid.-Const. 4,
C. V, 72.Fr. 7, . 1, D. XXVI, 7.
(11) Fr. 5, %. 14. D. XXVII , 9.Const. 12, G. V, 71.
(12) Const. 22, C. V, 37.-Gonst. 15, C. V, 71.
L. 18, til. 10, P. VI.
(13)

Fr. 1, . 2 , 3; fr. 14, D. XXVII, 9.-Const. 2, 5, C. V, 72.

(567)
exigirla (14); cuando estando ya empeada una cosa, la da el tutor
en prenda al que d dinero para pagar al primer acreedor, con tal de
que las condiciones del segundo empeo no sean mas gravosas que
las del primero (15); Guando se vende la cosa que el pupilo tiene
empeada en su favor (16); cuando hacen algn pago prsta
mo (17) ; por ltimo, cuando tiene que dar por el pupilo caucin
judicial (18). Fuera de estos casos la enagenacion hecha por el tu
tor sin autorizacin del juez es nula (19) , el menor puede impug
nara (20), y no queda obligado para con el tercero, sino en la par
te que se ha utilizado de ella (21).
Queda, sin embargo , vlida, cuando el menor llegado su ma
yor edad la ratifica , deja transcurrir cuatro aos , siendo onerosa;
y. decimos onerosa, porque no pudiendo el menor ni su curador ha
cer donaciones ni aun con autoridad judicial , aquel quien se ha
cen, necesita para adquirir el dominio irrevocable de la cosa donada,
la prescripcin ordinaria , la cual no empieza correr sino desde el
momento en que el menor llega la mayor edad (22).
,
J. 602. III. Concluido el cargo.
<
Concluida la tutela curadura, el tutor y curador estn obliga(14) Fr. 1, 5. 2; fr. 5, . G, D. XXVII, 9.Cnst. 2, 15, 17, C. V, 71.
Consl. 1, G. V, 72.
(lo) Fr. 7,|. 5, 6, D. XXVII, 9.
(ifi) Fr. 5, . 5,D. ibid.
(17) Const. 23, 24, C. V, 57.
(18) Const. ult. |. 3. C. ibid.
Dicha I. 18, especifica las siguientes causas: por pagar las deudas que hubiese dejado
el padre del hurfano, por casar alguna de las hermanas del mozo, por casamiento del
mismo, por otra razn derecha. La ley 60, til. 18, P. III, dice, por debda por ijran
pr de los hurfanos.' V,n vista de estas leyes , el juez puede permitir la enagenacion de
los bienes raices , cuando de la informacin resulte que es ventajosa al menor , y asi se
practica.
No dicen nuestras leyes si es necesaria la licencia judicial para enagenar los muebles
preciosos. Masa opinin comn lo niega, y en nuestro concepto con fundamento ; sin em
bargo, deber atenderse en esto a las circunstancias especiales del caso y las del pupi
lo, su riqueza, etc.
Est prohibido al tutor y curador comprar pblica ni secretamente los bienes de sus pu
pilos , bajo pena de nulidad del contrato, y abonar el cuatrotanto para la cmara del rey.
L. 1, tt, li, lib. X. Noy, Roe.
(19) Const. 14, lo, 16, C. ibid.Fr. 5, |. lo, P. XXVII, 9 Cod. V, 73.
(20) Fr. 1, . 2; fr. o, . 15 . D. ibid.Const. 2, C. V, 73.Arg. fr. 5,
. 1, D. XXII , 5.o es contrario el fr. 13, . 2, D. VI , 2.
(21) Const. 10, 16, C. V, 71.Consl. 16, C. V, 37.Fr. 10, D. XXVII, 9.
(22) Const. 2, 3, C. V, 74. Los AA. espcan de diversas maneras esta
Const. 3, V. Weybe , Comm. de lempore pvmscriplionis ex alienalione rervm
qvre minorum tunt. Gcett, 1810.
Arg. delal. 9, tit. 19 , V. VI.

(568)
dos dar cuenta de su administracin (25). Ni el padre del pupilo
ni el prncipe pueden eximirles de esta obligacin, y s solamente el
mismo pupilo despus de haber salido de la tutela el menor libre
ya de la curadura (24). Al pupilo se le nombra un curador que le
asista este efecto (25). La base de las cuentas debe ser el inven
tario : se especifican todas las entradas y salidas, justificndose estas
ltimas con los correspondientes documentos. Ajustada la cuenta, el
tutor curador tiene que entregar el residuo con los intereses desde
esta fecha (26). El pupilo, el menor y el loco (pero no los prdigos,
enfermos y ausentes) tienen hipoteca legal sobre todos los bienes del
tutor curador para asegurar el buen desempeo del cargo , resti
tucin de los bienes y abono de daos y perjuicios.
Debe tambin advertirse que est prohibido al tutor bajo pena de
falsedad, celebrar ningn contrato con el fisco; antes de haber ren
dido sus cuentas (27).
{. 605. IV. Acciones que provienen de la administracin.
La administracin de la tutela produce entre el tutor y el pupilo:
1. Una obligacin quasi ex cpntractu (. 459). A este efecto la
ley da al pupilo la accin directa de tutela, por cuyo medio puede obli
gar al tutor que cumpla con sus deberes^, sobre todo en lo relativo
la administracin de sus bienes. El tutor tiene su vez la accin
contraria de tutela para que el pupilo le indemnice de los gastos que
de sus bienes propios hizo en beneficio de este (28). La primera de
ellas se da por analoga, tilmente (utiliter), contra el curador, as
como este puede intentar la segunda contra la persona cuyos bienes
administr (29). El pupilo tiene contra el protutor la accin protulela
(23) Dig. XXVII, 5. Por derecho romano el tutor y curador no deben dar
cuenta basta despus de concluirse la tutela cratela; fr. 4, pr. D. ibid.Const.
14, G. V, 37.
L. 21, tit. 16, P. VI.
(24) Fr. 9; fr. 20, . i; fr. 28, 8. 4; fr. 31, . 2, D. XXXIV, 3.
(25) . 2, J. I, 23.fr. 9, . 4, D. XXVII, 3. V. el . 595.
(26) Const. 20, D. V, 37.Const. un. . 1, C. V, 13.Const. 7, . o,
C. V, 70. Nov. 118, c. oin fin.
Dlia. 1. 21, til. 16, P. VT.; 1. 23, lit. 13, P. V. Estas leyes hablan de la hipoteca que
tiene el pupilo y menor: pero nada dicen de los locos, prdigos, ausentes, etc.
(27) Fr. 1, . 9. 12, D.XLVIII, 10. fr. 49, D. XIX, 2.Const. un.
C. V, 41.
(28) . 2, J. III, 27 (28).Dig. XXVII, 5 y. 4.Cod. V, 51.-54.-Clck,
P. XXXII, p. 174 y sig.
(29) Fr. 1, . 2, D. XXVII, 4.fr. 16, 1, D. XXVII, 3.

(569)
directa, y este contra aquel la accin protutela} contraria (50).
2. El tutor curador que sustrajo algo de los bienes del pupilo
puede ser perseguido por la accin de dislrahendis rationibus, pejial,
y que tiene por objeto restituir el duplo de lo sustrado (51).

LIBRO CUARTO.

De la sucesin (4).
SECCIN TERCERA.

Nociones preliminares.

J. 60i. Qu quiere decir sucesin T

Generalmente se usa de la palabra sucesin siempre que una per

sona se subroga en el lugar y derecho de otra. Relativamente los
bienes, la sucesin se divide en sucesin entre vivos (succesio inter viros) , y en sucesin por causa de muerte (succesio mortis causa), segn
que se sucede en los bienes de una persona viva de una muerta.
Lasdossesubdividen su vez en sucesin universal (succesio per universilatem , successio unmrsalis) y en sucession titulo singular (successio n singulam rcm, successio singularis) . En la primera se sucede en
todos los bienes del difunto considerados como una universalidad de
cosas (ira universum jus) , es decir tanto en sus derecho como en sus
(50) Dig. XXVII, o. El prolector que administra los bienes del pupilo tiene,
por regla general, los mismos derechos y obligaciones que el verdadero tutor,
E, pues, responsable como l del dolo, de la culpa y de la diligenlia auam
in sxtis rebus , si obra animo luloris; si no obra bajo osle concepto, se le con
sidera como negoliorum gestor, debe prestar como tal basta la culpa levsima,
fr.l, f. 1,6; fr. 4, D. XXVII, 5.
Estas acciones compelen tambin por nuestro derecho, tanlg al curador, pupilo y menor,
como en su caso al tutor y curador.

(51) Fr. i, . 19-24; fr. 2, D. XXVII , .Paulo , II, 50

(1) Sobre el derecho de sncesion Dnelo, Comm.jur.civ. lili. VI, VII. VIII,
IX, c. i. 4. Madibn, Priiieipiajuris romani de succesionibus xeu de jure
hwredilarto. Francof. ad Viad, 1787.

<570)
obligaciones; en la segunda, por el contrario solo en ciertos dere
chos (2). En este libro solamente trataremos de la sucesin por causa
de .muerte tanto universal como particular (successio monis causa
universalis el singularis), es decir, de las herencias y legados.
. 603. II. Nocin de herencia.
Con la muerte de una persona se eslinguen todos sus derechos
de familia, pero sus bienes pasan por lo regular otra personas.
1. El patrimonio de una persona considerado como un todo ju
rdico, como una universalidad de bienes se llama su herencia (heredilas) en el sentido objetivo, palrimonium defuncti, bona defuneli,
universum fus defuneli (3) y tambin familia (4). Compnese, pues
la herencia no solamente de los derechos que el difunto tenia, de
sus crditos, sino tambin de sus deudas (5), escepto aquellos de
rechos y deudas que inseparables de su persona, se estinguen con su
muerte (6).
2. El derecho , los bienes del difunto se llama derecho de suce
sin, hereditas, en el sentido subjetivo, y aquel quien corresponde,
heredero $wre) , y cuando ocupa el lugar del difunto se dice que le
sucede (succed in universum jus defuncti), lo que tambin se llama
hatredilas (7). La idea de sucesin y de derecho de sucesin supone,
pues, que ha muerto una persona: hwreditas viventis non dalur (8).
(2) Gayo, III, 7884 La inst. III, 10, (II), 12 (15) pono un ejemplo
de la sucesin entre vivos, por universalidad,
(o) Dnelo, Comm.jur. civ. VI, 2.
(4) Por ej. en los ttulos del Digesto y del Cdigo intitulados familia erciscumdm. En la ley de las XII tablas. Agnalus prximus familiain habeto. En
Ulpiano, XXVI, 1.
En Espaa >e llama generalmente hertnria. El heredero representa la persona del difun
to. LI. de los til. 3 y 15 P. VI; 1. 15, al Un tlt. 9, P. VII.
(o) Fr. 5, pr. . i, D. XXXVII, i.fr. 119, 208, D. L, 16.fr. 50,
pr. D. V, 5.
(6)L. 8,1.
Fr. 1 33,
, .P.43,
D. XLIII, 20.Const. 14, C. III, 35.
VIL.
(7) Fr. 62, D. L , 17.fr.>24 , D. L. 16. : Nihil aliud est ha?reditas quam
succesi'j in universum jus quod defunclus habuit. Muchas veces se toma la pa
labra successio por herencia: plr ej. fr. 19, D. V, 2. Const. 10, C. III, 36.
Const. 2. C. VI, 15.Coist. 3, C. VI . 58,Const. 9 . C. VI, 59.
Pr. del lit. 1, y Pr. del tit. 13, P. VI.
(8) Fr. !.', D. XVIII, 4fr. 19, D. XXIX, 2.
DI). Pr. tlt. i. y 13, P. VI.

(571)

J. 606. III. Del heredero sucesor universal.

El heredero (liares successor universalis niortis causa) es el que

sucede tanto activa como pasivamente en todos los bienes del difun
to (qui succedil in universum jus quod d&funclus habuil). Sucede,
pues, no solamente en todos los derechos y crditos , sino tambin en
todas las cargas de la herencia, y se le considera respecto de los
bienes como una sola y misma persona con el difunto , y le repre
senta en todos sus derechos y obligaciones (9). Poco importa que su
cedan uno muchos ; porque de cualquier modo que sea , cada uno
de ellos es heredero de la universalidad de bienes, de todos los dere
chos y obligaciones del difunto, si bien no puede reclamar sino la
partea que es llamado (pro rata) (. 694). Si solo hay un heredero,
se llama liares pro asse liares solas; si muchos, ; cada uno de ellos
se les llama, en cuanto la herencia, liares ex parle , y respecto de
los quecon l heredan, collares, coheredero. El heredero puede ser tam
bin heredero directo (hares diredus) , cuando en el momento mismo
de la muerte del difunto entr en su lugar, heredero fideicomisario
(hares fideicommissarius) cuando se le transfiere la herencia, ya en
todo, ya en parte, por el intermedio del heredero directo que por
esta razen se llama heredero fiduciario (10).
.007. IV. Del sucesor particular.

El sucesor particular es el que no sucede -sino en los derechos

activos y particulares del difunto, bien sea en solo uno de esos de rechos, bien en varios, lrien en todos (11), y se diferencia del he
redero en que no se le considera como una misma persona con el
difunto, pues no est obligado alas deudas de la herencia, cuando se
(9) Fr. 57, D. XXIX, 2. Hieres n omne jusmorlui, non Untura singularrum rerum dominium succedit. fr. 24, 208, D. L, 1(5, fr. 11 , D. XLIV , 3.
Cpr. fr. 34, 1). XLI, 1. fr. 31, . 1, D. XXVUI, 5.fr. 13, |. 5, D. XLill, 24 .
fr. 1 pr. D. I. 8.
Arg. Ue la I. I, tii. 3, P. VI.

(10)

8. 2, J. II , 23. V. raas adelanto los 86. 726, 730.732.

L. 14, tit. , P. VI.

(11) La donacin de lodos los bienes hechos causa de muerto entre vi

vos, no produce nunca sino una sucesin liiiio particular. V. mas urina

elj. 431.

(572);
le legue una cosa hipotecada. Verdad es que tiene que sufrir el de
recho de hipoteca impuesto sobre la cosa (onus rei), pudiendoser re
convenido por medio de la accin hipotecaria como cualquier posee
dor de ella (12); pero no queda obligado personalmente como deu
dor del acreedor, cual el heredero. A la clase de sucesores particu
lares por causa de muerte corresponden en especial: el legatario,
(. 705) el (decomisara ttulo singular ((idei comissarius singularis) (. 736) y el donatario caus.t de muerte (. 737).
i
J. 003. V. Do la capacidad para suceder.
,.***
Tanto el heredero como el sucesor particular deben tener capa
cidad de suceder. Son incapaces de heredar tanto ex testamento como
abintestato los siguientes:
1. Los hereges y los apstatas (13).
2. Los reos de. alta traicin y sus hijos de ambos sexos; sin em
bargo, los hijos pueden recibir de la madre su legitima (14).
5. Los condenados muerte (15).
4. Las corporaciones colegios ilcitos no autorizados por el
Estado (16).
5. Las mugeres turpcs et probrosw (17).
6. La viuda' casada dentro del ao de luto nada puede adquirir
ex testamento, ni heredar abintestato' sus parientes fuera del ter
cer grado (18). En los ||. 616 y 651 hablaremos de otras personas
incapaces de heredar tanto en testamento como abintestato.
(12)
2 D
(13)
L.

Gonst. 2, 7, C. VI, JS.-fr. 16, . 3; fr. 17, D. XX, l.-Cpr. fr. 54,
XXX! I
Gon?t.'4, 5, G-. I, 5.Gonst. 5, G. I, 7.
4, tit. 5, P. VI.

(14) Const. 5, . 1, 3, G. IX, 8.

(15) Fr. lo, D. XXXVII, 1.
Kn Espaa los condenados muirle pueden testar. L. 4 de Toro (3, til. 18, lil). X,
Nov.Rec.)
(16) Const. 8, C. VI, 2i.V. los . 143, 145, 651.
Las comunidades corporaciones Cumiadas conlra derecho o contra la voluntad del rcr.
La misma I. 4, til, 3, V. VI.
(17) Fr. 41, f, D.XXIX, i.fr.2, 5. 2; fr. 13; fr. 14, D. XXXIV, 9.
Const. 5, C. VI, 21.
(18) Const. 1,G. V, 9 V. el |. 557.
Aunque por la 1. 5, tit. 5, P. VI, no podia ser instila ida por heredera la muger qn' .<casase dentro del ao de luto, en ci dia puede serlo segn la 1. 4, til. 2, lib. X, Nov. Rec

|. 009. VI. De la delacin y adquisicin de la herencia.

En las herencias se distingue la delacin de la adquisicin real.
1. Tiene lugar la delacin (hwreditas delata esl) cuando por cual
quier causa se ofrece la herencia quien puede adquirirla (19).
2. Por el contrario la adquisicin de la herencia consiste (hcereditas atlquisa est) en que la persona quien se defiere, la adquiera
realmente, llegando de esta manera ser heredero. La adquisicin
de la Herencia supone siempre que ha sido deferida, y la delacin,
que el heredero ha sobrevivido al difunto (20).
J. 610. VII. Causas de la delacin.
A. Ideas generales.
La delacin de la herencia se funda, por derecho romano, bien
en un testamento , bien , en su defecto , en las disposiciones de la ley.
Hay, pues, dos especies de sucesin: la sucesin testamentaria y la
abintestato legitima (21), no pudiendo servir de base la sucesin
universal la convencin celebrada respecto de este punto, con el di
funto (22).
\
f. 611. B. Reglas que deben observarse en la sucesin testamentaria y abintestato.
1. La sucesin testamentaria es preferida la abintestato (25).
2. No pueden existir la vez estas dos especies de sucesiones,
pues son incompatibles entre s. Hay sobre este punto en derecho
romano una regla tan notable como fecunda en consecuencias: tierno
(19) Fr. 151, D. L, 16. Delata heoreditas intelligitur , quam qui possit adeundo consequi.
(20) Fr. 19 , D. XXIX , 2.
(21) 8. 6 in fin. J. 1!, 9.-fr. 59, D. XXIX, 2.
Pr. del tit. 13, P. VI.
(22) Const. 30, C. H, 3. Const. 3, G. V, ii. Coust. 4, C. VIII,
39. Cpr. fr. 29, . 2, I). XXXIX, 5. fr. 61, I). XLV, 1. Const. 19,
C. II, 3. Malblanc , Diss. tmprobaiti pac i hwreditarii ex jure rom. Tb. 1798..
Bonterweck , De fundamento succession tam ullodialis quam feudalis el rattone differenlifB nter suteessiotiem germanicam el romanam. Gcelt. 1786.
(23) Fr. 39, D. XXlX, 2. Quandiu polest ex testamento adiri licereditas, abintestato non deferlur. Const. 8, C. VI, 59.
Arg de la I. i, tit. 15, P. \J.

(574)
pro parle lestalus pro parte intestatus decedere potesl (24). Sin embargo
no se aplica esta regla en los testamentos militares (25) y sufre
muchas escepciones en los de los habitantes del campo Trfi
cos (26).
J. 612. VIII. Hareditas t bonorum postcssio.
i

A. Nocin y diferencia entre ellas.

El orden de sucesin, tanto testamentario como abintestalo, apo

yaba por derecho romano ya en el derecho civil ya en el edicto del
pretor. En el primer caso la herencia se llamaba herencia , haveditas
y el que era .ella llamado heredero , hwres: en el segundo , bono
rum possessio , y el que la obtena bonorum possesor (27}. El origen
de esta .bon. poss. fu que el pretor en su edicto admiti poco po
co la herencia, en calidad de herederos, muchas personas que
no tenian derecho ninguno ella. A csle efecto, les ponia en pose
sin de los bienes (mis&io in possessionem) , de donde provino la fr
mula bonorum possessionem dabo. Al mismo tiempo daba al que pro
meta la bon. poss. el interdicto quorum bonorum contra el poseedor
de la herencia y bienes ella correspondientes, para que los entre-

(24) Fr. 7, D. L, 17. tjusnostrum non patitur eumdcm in paganis etlwtato et nteslato decessisse ; earumque rerum naturaliter inter se pugna est.>
. {5,VJ. II, 14. Cicer. de invenl. II , 21. Acerca de las consecuencias
y efectos de esta regla : fr. 1, . 4; fr. 9, . 15; fr. 74, D. XXVI II, ofr. 41, . 8 in fin. D. XXVIII, 6. . 9, J. II, 14. fr. 3A,J). XXVII!, 5.Gonst. 20, G. VI, 30.
Nuestras leyes de Partida admitieron tambin la famosa regla del derecho romane di
que ninguno puede morir parte testado y paite intestado; pero en el ti ia est destrailla
por la 1. 1, til. 18, lib. 10, Nov. Rec, segn lo que para que subsista el testamente t
es necesaria la institucin de heredero, de lo cual hablaremos en su oportuno lugar.
(25) Fr. 6, D. XXIX, 1: ...miles enim pro parte testatus decedere potejU,
Ero parle intestatus. . 5, J. II, 14. fr. 15, . 4'; fr. 17, pr.; fr. 57,
'.XXIX, 1. Const. 1, 2, G. VI, 21.
(26) En la rescisin parcial do un testamenlo inoficioso fr. 13, . 2; fr. 24,
D. V, 2. V. respecto este punto el . 605.
(27). Gayo, III, 25-58. lpiano , XXVIII. Inst. III, 9 (10). DigXXXVII, XXXVIII. Cd. VI, 11.-13 Teof. la Inst. III, 9. Dnelo,
Comm. jur civ. VII, 14. Hejnecio , Antig. rom. III, 10. Hugo, Diss. df
bonorum possess. Halas , 1788. Slock, Bonorum possessio. Giesscn , 1799.
Hugo, Ht. dudroit, p. 550 y sig/ 578y sig.: 940, 1127.
Como es muy fcil de advertir , no conocindose en nuestro derecho la bonorum jwW'
jt'o que por razones de equidad admiti el derecho pretorio de los romanos, no tiene ipilcaejon en Kspaa lo que acerca de esta materia dice el autor en este J. y los dci uguienles.
m ."

(575)
fiase (28). Para adquirir esta bon. poss. era necesario pedirla al pre
tor. El honor, possesor no era precisamente heredero, pero se le con
sideraba como tal, concedindole la ley los mismos derechos im
ponindole las mismas obligaciones (est hmredis loco) (29). Yendo
estendindose y perfeccionndose poco poco este sistema de suce
sin pretoria , el pretor estableci por fin en su edicto un sistema
completo de sucesin testamentaria y abintestato, el cual se aplic
todas las personas que pudiesen pedir la bon. poss., tanto los he
rederos, es decir, los herederos. civiles, como los que no teniendo
tal cualidad correspondi la w?. poss., caso de pedirla. Al mismo
tiempo determin el pretor el rden en que debia pedirse la bon. poss.
y tiempo de hacerlo, bajo pena de perder tal derecho (30).
. 613. B. Diversas especies de bonorum posetion.

La espresion bonorum possessio comprende dos especies esencial

mente distintas. Se entiende por ella unas veces un verdadero de
recho la herencia (si bien solamente pretorio) , el cual es la bon.
poss. en su verdadero sentido; otras, no se adquiere sino la posesin
interina de los bienes y el derecho de sacar de ellos alimentos (mistio in possessionem bonorum defuncti) (51). Solo- hablaremos aqu de
la bon. poss. en su verdadero sentido , la cual se divide:
1. En edictalis y en decntalis. Es edictal la que se defiere al
guno segn las palabras del edicto, y puede concederse sin conoci
miento de causa ni decreto. Es decretal cuando, no estando com
prendido el caso en los trminos del edicto , lo est en su espritu,
siendo entonces indispensable para obtenerla, conocimiento de cau
sa y decreto del pretor que la confiera (52). La bon. poss. edictal es
la regla, la decretal laescepcion.
2. Respecto de los herederos civiles, ella es siempre tilis , es
vj(28)

Gayo, III, 34; IV, 144.. 5, J. IV, lo.-Dife. XLIH, 2. Cod.

(29) Gayo, III, 32; IV, 34. . 2, J. III, 9. (lO).-Gpr. fr. 2, D.

XXXVII, 1. fr. 138, D. L, 16. fr. 117; fr. 125, . 1, D. L, 17. Gmelin, Be convenienliis el diferentiis nter hceredilalem el bonorum possessionem.
Gceii. 1808.
(30) . 4.-7, J. III, 9 (10). Dig. XXXVIII, 15.
(31) En los . 084 y 693 hablaremos de la missio in possessionem de los
l'ienes del difunlo.
(32) Por ci.: fr. G, D. XXXVIII, O.-fr. 4, D. XXXVII, 8.fr. 1, 8. 7.
D. XXXVIII , 9.

(576)
decir que no es necesaria al liares para ser heredero; pero pidindola,
puede utilizarse de sus ventajas, sindola principal de ellas el inter
dicto quorum bonorum (53). Por el contrario, respecto de los que no
son llamados la herencia sino por el edicto del pretor, la bon poss.
es necesaria, es decir, que sin ella no pueden ellos adquirir la he
rencia.
5. Por ltimo, la bon. poss. se divide tambin en bon. poss. cum
re. cum effeclu y en oon. poss. sine re. sine effeclu: la primera tie
ne lugar cuando el heredero pretorio que la solicit, conserva la he
rencia; y la segunda, cuando se ve privado de ella por el heredero
civil mas prximo (34).
5- 614. C. Orden d sucesin en la bonorum posesin.

La bon. poss. era deferida en el siguiente orden (55):

1 . En primer lugar venia la bon. poss. contra tabulas s. contra
nuncupationem en favor de los herederos suyos (sui) y de los eman
cipados que hubiesen sido sui sin la emancipacin , preteridos en el
testamento del padre (36).
. A falta de ellos se deferia la bon. poss. secumdum (juxta, adversus) tabulas s. nuncupationem en virtud de un testamento vlido no sola
mente por derecho civil, sino tambin por el pretorio (37).
5. Por ltimo no habiendo testamento, la bon, poss. era deferi
do abintestato. Por derecho nuevo se concede en primer lugar los
hijos (liberis), despus los herederos legtimos (legilimi); en segui los cognados , y por el edicto unde vir et uxor al cnyuge superslite (38). La que seguia este orden se llamaba ordinaria; y laque
no corresponda una clase determinada, extraordinaria; locualse
verifica generalmente en la bon. poss. decretalis (59).

(33) Fr. 2, 8. 21, D. XXXVIII. 17.Const. lo, C. VI, 30. -Coll &
Mos. elliom.XVl, . 5,
(31) Gavo,II,148, 149; III, 3o.-57. Ulpiano, XXVIII, 15.
(83) Ulpiano, XXVIII. 1. ff. 6, . 1, D. XXXVII, 1.
(56) . 3, J. III, 9 CO). Difr. XXXVII, 4.-7.Cod. VI, 12.
(37) I. 5, J. cit. Dig. XXXVII, H.-Gor). VI, 11.
(58) fr. 3, J. cit. Inst. IJL 5,6. Dig. XXXVIII, G.-12 Cod. VI, 18 , 18.
(39) Fr. 5, . 3, D. XXXVII, 5. -fr. 3, . 14.-16, D. XXXVII, 10.

(577)

SECCION SEGUNDA.

De la delacin de la herencia.
CAPTULO L

Orden de sucesin abintestalo (1).

TITULO PRIMERO.'
Principios generales del derecho de Jusliniano.
J. SIS. I. Cundo se defiere la sucesin abioteslato.

Solamente liene lugar la sucesin abinteslato cuando no hay he

redero testamentario ni esperanza de que lo haya (. 611) (2): lo cual
se verifica :
1. Cuando no se hizo testamento.
2. Cuando aun cuando se haya hecho, es nulo.
3. Cuando el testamento, Vlido en su principio, se invalid
despus y no puede dar el pretor la bon. poss. secundum lbulos (3).
(1) Fuentes del derecho antiguo: Gavo, III, 1-51. Eprt. Gaji, II, 8.
Ulpiano, XXVI Paulo, IV, 8-10. Coll. lea. Mos. el Rom. XVI. Cod.
Theod. V, 1. Inst. III, 1-6. -Dig. XXXVIII, 16-17. Cod. VI, 55-59.
Para el derecho nuevo, Nov. 118. Nov. 127, pr. y c. 1.
Bibliografa : Dnelo , Comm. jur. civ. XI , 1-4 Foster, De hmredilalibus
quee abinleslalo deferuntur. Colon , 1594. Rotgersio , Apodiclicm demenslrationes. tom. I, lib. 1, De successione legitima sec. Nov. 1 13. Lugd-Bat, 1727.
Ranchin, Trac/alus de successione abinleslalo; in Meerman. Thes. tom. III,
pag. 191. Slryck, Tract. de succ. abint. Francof. ad V. 1CG9; ibid. 1773.
sebacher, Spec. hisl. jur. civil, viecissitudines successionis abinleslalo apud ro
manos expoiieus. Lips. 1762. Kock. Successio abinleslalo civilis insuasclasses noto melhodo redada. Jcnas, 1757; Gicssa;, 1798. Hugo, Comm. de fun
damento successionis abinleslalo ex jure romano anliquo el novo. Goett. 1785.
Til. 13, P. VI.Tit. 20, lib. X, Nov. Ree.
(2)
13)

Pr. J. III, l.-fr. 59, D. XXIX, 2 -Const. 8, C. VI, 59.

V. los . 674, 676, 677.
Arg. de la T 1, tit. 15, P. VI.

(578)
4. En los dos primeros casos ha lugar la sucesin abintestato
desde el momento de la muerte del difunto ; pero en el tercero hay
que distinguir si el testamento se invalid antes despus de la
muerte de aquel : si lo primero la sucesin abintestato se abre en el
momento de la muerte ; si lo segundo , no llegar abrirse hasta
que haya seguridad de que no existe heredero alguno testamenta
rio (4).
{. 616. II. Derecho do suceder.
A. De su causa.

La capacidad de suceder abintestato , el derecho in abstracto

de heredar de esta manera, se funda, segn el derecho justinianeo (5) :
A. Principalmente en el parentesco de sangre con el difunto,
sin distincin entre agnados y cognados (6). El parentesco debe ser
legitimo. Respecto de los hijos ilegtimos :
i. Los incestuosos son incapaces de suceder tanto sus padre
como sus parientes por ambas lneas, quienes tampoco les suceden
ellos (7).
2. Los adulterinos y espurios (adulterini , spurii el vulgo quwsili)
suceden la par que los legtimos su madre y los parientes de
esta , quienes su vez les suceden ellos (8).
3. Lo mismo debe decirse de los hijos naturales; pero no son
herederos de su padre ni de los parientes de este, sino cuando no
(4)
(5)
(6)
G. V,

. 6, J. III, 2.-fr. 2, . 5, D. XXXVIII , 16.

Nov. 118.Nov. 127, pr. c. 1.
Nov. 118, c. 4. La afinidad no da derecho alguno la herencia. Const. 7,
59.

Nuestro derecho no reconoce tampoco para el efecto de suceder abintestato distincin al

guna entre agnados y cognados.

(7) Const. 6, C V, 8.Nov. 74, c. 6. -Nov. 89, c. 15.Heisse , De tveeessoribus necessariis. Gcett. 1802, p. 61.
Los hijos incestuosos no suceden al padre , pero si d la madre (alta de legtimos, natu
rales y espurios : la madre podr dejarles por testamento la quinta parte de sus bienes, te
niendo descendientes legtimos ; no habindolos , sern preferidos 4 los ascendientes. rg.
de la 1. 9 de Toro, (o, tit. 20, lib. X, Nov. Rec.) -

(8)

. 4, J. III, 5.. 3, J. III, 4.Gonst. 5, C. VI, 57.

Los hijos adulterinos no suceden sus padres. Escluyendo la citada 1. 9 de Toro, de la

herencia materna los hijos de daado y punible ayuntamiento, y entendiendo por bl
la mayor parle de nuestros AA. los adulterinos, en ningn caso podrn heredar a su mi
dre; pero puede esta dejarles la quinta parte de sus bienes. Los hijos sacrleqos n.idj
pueden percibir de la herencia de su padre ni madre. Ll. iyo, lit. 20, lib. X, Nov. H.
por equidad se les conceden alimentos Llmanse sacrilegos los nacidos de clrigos . frailr
o monjas profesas. La sucesin de los hijos ilegtimos da fugar muchas cuestione* que I
ndole de nuestro Irabajo no nos permile examinar.

(579)
deja hijos legtimos ni viuda ; en este caso llevan la sexta parle de
la herencia que parten con su madre (9).
4- Los legitimados por subsiguiente matrimonio se equiparan en
este punto con los legtimos (10).
5. Tambin suceden del propio modq los nacidos de matrimonio
putativo; pero solo el cnyuge que estaba en l de buena f es admi
tido la herencia de tales hijos (. 512.)
B. La adopcin sirve tambin de fundamento la sucesin abinestato (. 551, 552), de' la manera siguiente:
1 . Los adrogados y los hijos dados en adopcin bu ascendiente
natural suceden a su padre adoptivo y sus agnados as como rec
procamente estos les suceden ellos (11); pero no son admitidos
la herencia de la muger del padre adoptivo ni la de sus parien
tes (12).
2. Los dados en adopcin un estrao pueden suceder su pa
dre adoptivo; pero l no les sucede , as como ni .tampoco ellos los
agnados de dicho su padre (13).
3. Los adoptados por una muger heredan su madre adoptiva,
pero no sus parientes (14). La madre adoptiva no les sucede, por
que no hay entre ella y ellos ninguna especie de parentesco natural
(9) Nov. 118, c. B.Nov. 89, c. 12, . 4, 6.
Conforme la I. 8, tit. 13, P. VI , con el derecho romano , concedo los hijos naturales,
no habiendo legtimos, lu sesta parle de la herencia abioleslato de su padre, que habrn
de dividir con la madre. Habiendo hijos legitimo, tendrn derecho los alimentos, bajo
enyo concepto no puede dejarles el padre mas que el quinto de la herencia; pero no te
niendo descendientes legtimos , puedo instituirles herederos en teda ella con preferencia
a sus ascendientes. L. 0, tit. 20, lib. X, Nov. Reo. Le sucedern aOinlcstati, falta de pa
rientes dentro del cuarto grado civil. Ley de 9 de mayo de 1835. Respecto ;i la sucesin
de la madre, los ilegtimos no concurren con los legtimos; a falta de descendientes leg
timos suceden con preferencia los ascendientes, los ilegtimos por su orden y grado, tanto ei testament , como abintcstato. L. 5, tit. 20, lib. X, Nov. Rec. Por su rilen y grado,,
quiere decir, segun la opinin corriente , primero los naturales y en su defecto los espu
rios. Los adulterinos y sacrilegos estn escluidos de la herencia materna , segn notamos
mas arriba.

(10) Const. 10, G. V, 27.Nov. 89, c. 8; c. 9, . l.-Nov. 74, c 2.

Mad'thn , De legitime nnlorum porlione legitima in successione cum legilimatts.
Hale, 1755. Kohl, De successione abtnteslato per reser. legilimalorum exttanlibus liberis legitime nalis. Goett. 1800.
La 1. 1, tit. 13, P. IV tiene por leqltimos los hijos legitimados por subsiguiente matri
monio, y lo mismo a tos nacidos de matrimonio putativo, bastando que tenga buena t
uno de ios cnyuges.

(11)
(12)
(13)

. 2, J. I, ll.-Consl. 10, pr. . 5, C. VIH, 48.-8. 2, 14, J. III, 1.

Fr.23, D. 1,7.
Const. 10, . 1, C. VIH, 43.

L. 9, tit. 16, P. IV.

(14)

Const. 5, C. ibld.

(580)
ni civil. Para tener el derecho de suceder, es preciso que la adopcion subsista hasta la muerte del difunto (15). Los adoptados, segn
el espritu de la Nov. 118, parece deben suceder tambin sus pa
dres naturales, asi como estos aquellos (16). No hay duda ningu
na en que el adoptado por un cstrao sucede como hijo sus pa
dres naturales; pero es cuestionable si el adrogado y el adoptado por
el ascendiente vienen la sucesin de su padre natural como hijos
en la primera clase, como simples parientes en la cuarta.
C. Hay ademas otras personas que por razones especiales y ba
jo ciertas condiciones (. 627-630) tienen el derecho de suceder
abi ntstate.
(. 6i7. B. poca en que debe existir la capacidad para suceder.

El heredero abintestato debe tener capacidad para suceder desde

que se abre la sucesin (. 615) hasta que ade la herencia (17).
Tiene capacidad el que en el momento de la delacin est ya con
cebido, aunque no haya nacido, con tal que nazca despus vito.
viable y en tiempo til (18).
|. 613. III. Del orden de sucesin.
A. Nociones generales.

Entre las personas que tienen derecho de suceder abintestato de

termina la ley el orden en que deben venir la herencia , lo cual se
llama orden de suceder in concreto (ordo succedendi) . Este orden no
tanto se funda en la proximidad del parentesco con el difunto, como
(15) |. II, I. III, 1.
Arg. de la 1. 8, lit. 16, P. IV.

(16) El parentesco de sangre entre los hijos adoptivos y sus padres natura
les, el cual segn la Nov. 118, sirvo de base al derecho de sucesin, contina
subsistiendo pesar de la adopcin.
Es bastante obscura en nuestro derecho la materia de la sucesin de los hijos adoptivos.
A pesar oV la 1. 9, til. 16, P. IV, la opinin comn es que no suceden habiendo descen
dientes ascendientes legtimos. Ll. 5, lit. &, lib. IU , y 1, tt. 22, lib. IV, Fuero reaL
L. 1, tt. 20, lib. X, Nov. Rec.

(17) Fr. 1, 8. 4, D. XXXVIII, 17.-|. 4, J. II, 19.fr. 49, . l;fr.59,

J.4, D. XXVIII, 5. fr. 54, D. XXIX, 2.
Para poder sor heredero basta los descendientes que tencr.in capacidad de serlo al tiem
po de la muerte del testador; pero los herederos estraros deben tenerla en tres tiempos,
cuando se les instituye, al tiempo de la muerte del testador, v cuando aden la herencia.
L. 22, tlt. 3, P. VI.

(18) Segn la regla: tNasciltirits pro jam nato habetur, si d ejus cun>modo agitur (. 118).. V. tambin : fr. 1, . 5. D. XXXV1H , 17.
I* 3, tit. 23, P. IV.L. 2, tt. 5, lib. X.Nov. Rec.

(581)
en la clase especie de parentesco: esto es en que sean descendien
tes, ascendientes colaterales. Para dar una idea mas clara de este
orden de sucesin, se distinguen dividen en cuatro clases los parien
tes capaces de suceder abintestato (19). En la primera suceden los
descendientes del difunto, sin distincin de grados, con tal que entre
ellos y este no haya ningn otro intermedio vivo: en la segundadlos
ascendientes mas prximos en grado, los hermanos y hermanas car
nales del difunto y los hijos de estos, cuyos padres murieron: en la
tercera, los hermanos y hermanas unilaterales y los hijos de estos,
cuyo3 padres murieron antes: en la cuarta, los dems parientes cola
terales mas prximos , sin distincin de si son parientes por ambos
Jados unilaterales (20).
{. 619. B. Principios particulares.

Los siguientes principios se aplican las cuatro clases de que

acabamos de hahlar:
1 . La clase anterior escluye la posterior, es decir, que mien
tras haya alguna persona que corresponda aquella, no suceden las
de esta.
2. En la herencia del asoendiente, sus nietos, viznietos , etc.,
vienen la herencia en virtud del derecho ilimitado de representacin,
por el cual los descendientes, mas remotos ocupan el lugar de su pa
dre ascendiente ya difunto, recibiendo la parte de herencia que le
correspondera, si viviera (21). Este derecho de representacin no
tenia lugar, segn la antigua legislacin, sino en favor de los descen(19) Esla distincin se encuentra ya en la Nov. 1 18, no precisamente en
sus palabras, pero si en su espritu.
(20) Estas cuatro clases se hallan comprendidas en los siguientes versos :
Pcscendens omnis succedit in ordtne primo
Ascendens propior, germanus, filius ejus
Tune latere ex uno junctus quoque filius ejus,
Denique pro\imior reliquorum quisque superstes.
Algunas veces entro el tercer y cuarto verso se' intercalan los siguientes :
Hi ctincti in stirpes succednnt, in capila autem
Juncti ascendentes frairum proles quoque sola.
Hugo cita estos versos en su Derecho romano moderno. Wilich en su Sis
tema de derecho civil aade otro :
Gogrtatusqne hieres, quem conlinet ultima classis.
Estos tres versos no se refieren al orden de suceder sino al modo y parto
en que suceden los herederos.
Nuestros AA. de derecho, siguiendo ,i los intrpretes del romano, ponen tres clases: as
cendientes , descendientes y colaterales ; cuva divisin tiene en su apoyo la 1. 2, tit. 13,
P. VI.

(21) La espresion jus reprcescnlationis no ?e encuentra en derecho roma

no j aunque se habla en 61 de este modo de suceder. Nov. 118, c. 1
sic

(582)
dientes del difunto, sin restriccin de grados (22). Justiniano leeslendi los hijos de los hermanos carnales unilaterales, escluyendo
los nietos de los hermanos, los cuales por consiguiente no se com
prenden en la segunda ni en la tercera clase, sino en la cuarta (25).
5. En las cuatro clases hay sucesin de grados y rdenes (sucassio graduum et ordinum), es decir, que cuando falta el primer lla
mado en una clase, si no tiene coherederos quienes su parte acrez
ca (24), llegan estos faltar, pasa la herencia los siguientes en
grado (successio graduum). No habiendo en la clase persona alguna
capaz de suceder, entran los de la siguiente en orden (successio or
dinum) (25).
J 620. IV. De la divisin de la herencia.
A. Nociones generales.

Cuando la ley llama la vez muchos parientes , hay que saber

en quejarte de la herencia debe suceder cada uno de ellos. En lo ge
neral , la divisin de la herencia puede hacerse de tres maneras :
tamen ut si quera horum descendentium Olios relinquetem mor contigerit,
illius lios aut filias aut al ios descendentes in proprii parenlis locum succedert
tanlam de hecreditalis morientis a.icipientes partem , quanticumque sint, quantain eorum parens, si viverel, habuisset, quam successionem in slirpes tocarit
anliquilas. Comprese con este pasage el . 6, J. III, i. Acerca de esta
materia v. Gmelin , Diss. exhib. hisloriam repriesentationis jure civ. rom. Tubing. 1787. Normann, Diss. de jure repmsentalionis. Hafnise. 1828.
L. 3, Ut. 13, P. VI.

(22) Sin embargo, muchos jurisconsultos pretenden que los descendientes

no suceden por derecho de representacin (jure reprcesentalionis), sino jvre
proprio. Esta opinin es falsa, y da lugar consecuencias errneas.
En la linea de los descendientes siempre se sucede por derecho de representacin. L. 3,
tlt. 13, P. VI.

(23) Nov. 118, c. 3, verb. tSi autem defuncto fratres.... si supreles esset. Nov. 127, pr. verb. tMeminimus.... et illius ferentem portioncm.
El hermano para heredar abinlestato su hermano , no puede concurrir con los padres
ascendientes del difunto. Los sobrinos suceden con los lios ahintestato a sus tios i stirptm
y no in capita. L. i, lit. 20, lib. X, Nov. Hec.

(24) Hay, sin embargo, algunos AA. que pretenden que los parientes y no
los coherederos deben suceder en tal caso.
No siendo necesaria en Espaa la institucin de heredero para la validez del testamento
(I. 1, Ut. 18, lib. X, Nov. Rec.) solo habr lugar al derecho de acrecer en la herencia*,
cuando provenga o se deduzca claramente de la voluntad del testador.

(25) La sucesin por grados y rdenes se conoci ya en la establecida por

el edicto del pretor. D. XXXVII , 9 ; Justiniano la hizo tambin estenstva al
antiguo orden de suceder, y la Nov. 118 nada innov en esla materia <>
J. III , 2.-|. 4, 5, J. III , 9 (10), y lpiav.o , XXVIII .11.
Ll. 3, 4 y 5, til. 13, P. VI.

(583)
1. Puede dividirse en tantas partes cuantas son las personas con
derecho suceder. En esta especie de divisin, llamada successioin .
capila , cada uno de los herederos recibe una parte igual, sea por
cin viril {poni virilis) (26).
2. Puede tambin dividirse en tantas partas iguales cuantas son
las estirpes , es decir, que a cada estirpe le corresponde una parte
que se distribuye entre las personas (cabezas) ramas que forman
una misma estirpe sea tronco. Esta sucesin se llama succcssio in
stirpes (27).
3. Por ltimo , puede dividirse la herencia en dos partes igua
les , una de las cuales vaya los ascendientes paternos del difunto y
la otra los maternos , dividindose despus cada una de las parles
por cabezas. Esta es la sucesin t lineas (28).
'

{. 621. B. Del doble vinculo de parentesco.

El que es pariente por diferentes lados del difunto, tiene por

esto muchas veces derecho varias porciones hereditarias ; siempre,
cuando la divisin se hace in stirpes in lineas , y nunca cuando se
hace por cabezas. En este ltimo caso , como no se le cuenta sino
una sola vez , solo recihe una parte , al paso que en los otros dos, la
percibe en cada estirpe linea , pues se le cuenta en cada una de
ellas.
TITULO SEGUNDO.
De la sucession abintestato en particular.
J. 622. 1. Del orden de sucession de parientes.
Primera clase.
i

Suceden en primer lugar y con preferencia todos los dems pa(26) La Nov. 118, c. 5, . i habla de esta especie de divisin de heren
cia en los trminos siguientes : secundum personarum numerum nter eos ha>
reditas dividatur: quocl in capila nostnc leges appellant.
(27) La Nov. 118, c. 1, dice de las personas correspondientes un mismo
tronco: tantum de hsereditate morintis accipientes porteril , quanticumque
sint, quan'am eorum parens, si viveret , habuisset, quam successionem t'n
slirpes vocavit antiquilas. V. tambin cap. 5, pr.
(28) Vase cmo se espresa la Nov. 418, c. 2 : ex aequo nter eos (as
cendentes paternos et maternos) liajredilas dividatur : ut niedielatem quidem
accipiant omnes paire ascendentes, quanticumque fucrint : medietatem vero
requam matre ascendentes, quantoscumque eos inveniri cootigeril.
La divisin de la herencia in stirpu en estirpes , capila caberas, y en lintat est re
conocida fin nuestro detecho.

(584)
rieotes los descendientes del difunto, sin destincion de sexo, ni gra
do, estn no bajo la patria potestad, sean del mismo de diversos
matrimonios (I), los descendientes en el primer grado, suceden por
cabezas (2), los del segundo, tercero, etc., como nietos, viznietos,
etc., heredan in stirpes, ya sucedan solos, ya con sus tios (5).
J. 623. Segunda clase.
I-. Personas que suceden.

A falta de descendientes , entran los herederos de la segunda cia

se (4) , la cual corresponden :
1. Los ascendientes del difunto mas prximos en grado, sean
de la linea paterna materna, de modo que el ascendiente mas pr
ximo escluye no solamente al mas remoto en su lnea , sitio tambin
al de la otra, viniendo juntos la herencia los ascendientes igual
mente prximos en ambas lneas.
(i) Aunque esto no est espresamenle establecido en la ley, se deduce de
)a naturaleza de la sucesin por cabezas, stirpes y lneas.
L. 3, til. 13, P. IV.

(2) Nov. i 18, c. 1, 4.

Dicha I. 3, llt. 13, P. VI.

(3) Este punto es muy controvertido y bien que no ofrezca inters prac
tico en cuanto la divisin de la herencia entre los descendiemtes abinteslato , ofrece importancia respecto de la porcin legtima <le lus nietos y de i
viuda pobre. Suptitz, De nepotibus ex filio nico avo no in capi/a sed i
stirpes succedenttbus. Helmslad. 1805.
Segn antes rugimos, en la linea de los descendientes la representacin es infinita
Si quedan , pues , un hija y dos viznietos de un nieto , aquel suceder en cabeza y es
tos en'estirpes.

(4) .6, 16, J. III, 1.Nov. 118, c. i. Respecto del usufructo paterterno sobre los bienes adventicios de las hijas deben distinguirse los dos casas
siguientes:
1. Cuando muere un hijo do familia dejando descendientes no sujetas i
la patria potestad del padre del difunto, heredan el peculio adventicio de
este con esclusion do su padre que conserva el usufructo durante su vida.
Gonst. II, G. VI, 89.Gunst. 6, . 1, G. VI, 61.
2. Cuando un abuelo tiene bajo su patria potestad su nieto, pero no
su hijo, y el nieto muere sin descendientes, su padre hereda el peculio
adventicio cen esclusion del abuelo, quien conserva el usufructo, que vi
tenia. Const. 5, C. VI, 61. A esla constitucin se reGeren las palabras de
Nov. 118, c. 1: tNam in usufruclu harurn reium qui debet adquir aul
servari, nosiras de his mnibus leges parenlibus eulodimus. .
L. 4, tit. 13, P. VI. No estando eu Espaa los hijos bajo la patiia potestad <W
rbuelo, no pueden tener lugar los casos de que se habla en esla nota.

(585)
2. Los hermanos y hermanas carnales del difunto (5).
3. Los hijos hijas pero no los nietos de los hermanos carnales
del difunto muertos antes que este. Es necesario que ellos fuesen
capaces de suceder su padre madre y que este lo fuese de suce
der al difunto (6).
Todas estas personas vienen al mismo tiempo la herencia (7).
|. Mi. Cmo debe hacerse la divisin de la hereneiaT

En esto hay distincin segn las personas que concurran.

1. Cuando hay solo ascendientes de una lnea, la divisin se
hace por cabezas; cuando los hay de las dos lneas, suceden por li
nea (. 620).
2. Habiendo hermanos carnales hijos de otros hermanos carna
les tambin, hay que distinguir:
o) No habiendo mas que hermanos, suceden in capa.
b) Los hijos de hermanos suceden del mismo modo, cuando
murieron ya los hermanos del difunto, haya uno muchos sobrinos
de un solo hermano 6 de muchos (8).
c) ' Pero cuando concurren con sus tios , suceden in stirpes.
(o) Nov. 118, c. 2, 5.
(6) Segur la Nov. 118, c. 3, ver. 6. <si atilem cum fralribus defuncli
etiam ascendentes etc., los sobrinos no heredaban con sus tios, lo cual se
vari por la Nov. 127, c. 1.
(7) Segn la Nov. 118, c. 2., el padre sucede con los hermanos y her
manas carnales del difunto , quienes le escluian antes de dicha Nov.Const. 11,
C. VI, 59.Conat. 5; const. 4; const. 6, pr. . \, G. VI. 61. Pero no tiene
el usufructo de la parte que pasa los colaterales (. 850).
Segim la I. 4, Ut. 13, P. VI, los hermanos y sobrinos del difunto entraban en la heren
cia de este en concurrencia con los padres; pero esa ley est corregida por la ley 2, lit. 20,
lib. X, Nov. Rec. , en la que se dispono , segn arriba notamos , que el hermano
para heredar abintestalo su hermano no puede concurrir con los padres ascendientes del
difunto. Asi es que falta de descendientes, entrarn solo los ascendientes, sucediendo en
lineas , es decir, que el mas prximo escluye siempre al mas remoto , y hay cierta espe
cie de derecho de representacin: por ej., muere alguno, sin tener ya padre, dejando
madre y abuelos paternos , la madre llevar toda la herencia. Mueru sin dejar padres y
si un abuelo paterno, y los dos maternos vice-versa: la herencia se divide en dos
partes , una para el abuelo paterno y la otra para los dos maternos.

(8) Es muy cuestionable si los sobrinos suceden sus tios in slirpes in

rpita, cuestin que agitaron ya Actirsio y Azon. La opinin mas general y la
que parece mas conforme derecho es la de Acursio, que solamente admito
la sucesin in slirpes. Sin embargo el autor se decide por lo contrario (por la
ilc Azon) por haberse decidido as en Alemania, por un decreto de la diela
imperial de 1529. (A", del T.)
En Espaa por la 1. 3, til. 13, P. VI, se decidi la cuestin i favor de Azon. V. la 1 2,
til. 20. lib. X, Nov. Bee.

74

(586)
3.. Si los ascendientes suceden con los hermanos y sobrinos del
difunto, hay tambin que hacer las siguientes distinciones.
o) Concurriendo los hermanos con los ascendientes suceden in
captta.
b) Pero si hay al mismo tiempo ascendientes , hermanos y so
brinos , los ascendientes y hermanos suceden in eapita y los sobrinos
in stirpes.
c) Por ltimo, concurriendo ascendientes y sobrinos, los pri
meros suceden in eapita; los segundos in slirpes (9).
|. 625. Tercera clase.

A falta de herederos de la segunda clase entran los de la tercera.

A ella pertenecen:
1 . Los hermanos unilaterales del difunto , sin distincin de con
sanguneos y uterinos.
2. Los hijos dlos hermanos unilaterales (10), debiendo divi
dirse la herencia con arreglo los principios sentados en el . prece
dente, nm. 2.
J. 626. Cuarta clase.

No habiendo pariente de las clases precedentes, pasa la herencia

al mas prximo en grado , sea pariente del difunto por un solo lado,
por los dos; es decir, proceda de hermanos carnales de consan
guneos uterinos; pero debe tener capacidad para suceder. Si hay
muchos parientes igualmente prximos, sucedern todos ellos tn ea
pita (i i).
(9) Casi escusado parece advertir que no teniendo la Nov. 1 18, en cuenta
el sexo para el derecho de sucesin , bajo el nombre de hijos, nietas, hermano!.
hijos de hermanos sobrinos, etc., se comprenden tambin las hijas, nielas,
hijas de los hermanos hermanas, sobrinas , etc. Bajo la palabra sobrinos solo
comprendemos aqu los sobrinos carnales hijas de hermanos ya muertos,
Ya hemos dicho que los sobrinos , cuando concurren con sus tios, suceden in ttirpa,
como tambin que los parientes laterales no concurran nunca con los ascendientes. L. i.
til. 20, lito. X, Nov. Rec.

(10)

Nov. 118, c. 5.

No habiendo hermanos ni sobrinos carnales entran los hermanos y sobrinos wotjwneos y uterinos ; los consanguneos de parte de padre , solamente heredarn los bienes <p*
1 difunto haya obtenido de su padre , y los uterinos, sean los hermanos de parte <h
madre , los que hubiere tenido de parte de esta. Los bienes adquiridos de cualquier
otra manera por el difunto se dividirn entre los consanguneos y uterinos. L. 6 , llt. t3.
Partida VI.
(11) Nov. 118, c. 3, in fin.
L 6, til. 13. "P. VI. A falta de parientes dontro del cuaito grado cml, ion llamado*

(587)
|. 637. 630. D otras personas con derecho suceder.

Ademas de los parientes hay otras personas quienes la ley con

cede por razones especiales, el derecho de heredar, tales son:
El cnyuge superstite en los casos siguientes1. Cuando muere uno de los cnyuges sin dejar parientes con
derecho suceder, el superstite bien sea el marido, bien la muger,
es llamado la herencia por el edicto unde vir et uxor (12).
2. Muriendo un marido rico dejando su viuda pobre y sin do
te, entra la sucesin con los descendientes (13) , y lleva una parte
igual la de estos cuando son tres mas (1 4) , y una cuarta par
te , cuando son menos de tres concurre con otros parientes del
marido en cualquier nmero que sean (quarlam partetn bonorutn).
Adquiere la propiedad de esta parle de bienes, pudiendo disponer
de ella, como le parezca, menos que tenga hijos del matrimonio
con el difunto, pues en este caso debe reservarla estos , y solo con
serva el usufructo durante su vida (15).
B. El que recogi en su casa y asisti un loco , abandonado
por sus herederos, testamentarios y abintestato. le hereda si mueredurante la locura, con esclusion de aquellos (16).
la secesin del padre sus hijos naturales legalmente reconocidos. A falta de ellos los
cnyuges no separados por demanda do divorcio contestada al tiempo de su falleci
miento; y en su defecto, los parientes hasta el dcimo grado civil. Pasado este grado , la
herencia pertenece al fisco. Ley de 16 de mayo de 1838.

(12) . 6, J. III, 9 (10). Aliam vero bunorum possessionem nuae unde

vir ttvxor appellalur
in suo vigore servaviraus. Dig. XXXVII, 11.
Cod. VI, 18.
(13) Nov. 117, c. 5. Lis disposiciones anteriores que se refiere esta
novela son: Nov. 22, c. 18.Nov. 53, c. 6. Nov. 74, c. 5 Nov. 55,
e. 6. Esta novela conceda tambin !a cuarta parte de los bienes al viudo
pobre, pero la Nov. 117, c. 5, le priva espresamente de este derecho.
L. 7, tit. 13, P. VI.

(14) Los descendientes qoe pertenecen una misma estirpe, solo se

cuentan por una persoua.
(15) Tanto cuando la viuda sucede con hijos del matrimonio con el di
funto, como cuando sucede con ellos y ademas con hijus de un matrimonio
anterior del marido; en uno y otro cas., la viuda pobre debe reservar para
sus propios hijos todo cuanto adquiere bajo tal concepto.
En todos los casos la viuda pnbre llevar la cuarta parte de losliienes, la cual eht
reservar para los hijos del primer matrimonio, caso de pasar segundas nupcias. Di'cha 1. 7.
,

(16) Nov. 115, c. 5. . 12. Muchos AA. no le consideran como here

dero; pero la novela se espresa en los trminos siguientes: exlratieum
ad ejus (furiosi successionem pervenire deccniimus.
El que recogiere en su casa y cuidase al locg abandonado por sus descendientes, ni.

(588)
C. A falta de heredaros testamentarios abintestato del difunto,
pasa la herencia ciertas corporaciones de que l fue individuo. Ta
les son; la curia cuando un decurin muere sin herederos (17): el
collegium naviculariorum (18) : el regimiento en que servia como
soldado (19): la iglesia que estaba adscripto el clrigo, y el con
vento del fraile de la monja (20). Cuando el prncipe hizo dona
cin de una cosa dos personas conjuntamente, muriendo una de
ellas sin herederos, pasa toda ella la otra (socius liberalitatis princ/pis) : esa persona no debe considerarse como heredero sino como
sucesor particular, pues que no adquiere sino aquella parte (21),
D. o habiendo ninguno de los herederos referidos, la herencia
queda vacante y pertenece al fisco (22) quien debe reclamarla den
tro del trmino de cuatro aos pues si no lo hace, queda con ella el
que la posee (25). Es cuestionable si en este caso se considera al
fisco como heredero como ocupante privilegiado en virtud del dere
cho que el Estado tiene sobre los bienes vacantes (24); de cualquier
modo que sea, debe satisfacer los acredores y legatarios del di
funto (25). Pero estar obligado el Estado por mas que lo que im
portan los bienes de la herencia? La resolucin de esta cuestin de
pende del diferente carcter bajo que se le considere al Estado, como
heredero como primer ocupante. Lo propio sucede con la cuestin
de cul fisco adquiere los bienes vacantes. Si se le considera como
heredero , heredar el fisco del pas de donde era natural el difunto,
aun en los bienes situados en pais estrangero: si se le considera como
primer ocupante, aquel aquellos en que estn situados los bienes.
ion estos mayores do 18 aos , le heredar abintestato con esclusion de ellos. Ll. 5
O, tit. 7, P. VI. Mas adelante hablaremos de los catos en que se le priv algn
de la herencia como indigno.

(17) Const. 1, C. Th. V, 2,-Gonst. 4, G. Vi, 82Const. I, G. X, 34.

(18) Const. 1, G. VI, 62.
(19) Fr. 1,2, D. XXXVIII, 12. fr. 6, 5.6, 7, D. XXXVIII, 3Const. 2, G. VI, (52.
(20) Const. 20, G. I, 3.Nov. 131, c. 13
(21) Gonst. un. G. X, 14.
(22) Fr. 2, D. XXXVIII, 9.Const. I, 4, C. X, 10.
(23) Fr. 10, pr. . 1, D. XLI, 3.
Ya dijimos antes que falta de parientes dentro del dcimo grado , entra suertler
el Estado, quien por medio del promotor fiscal puede reclamar la herencia en el trmino
que otro cualquier estrao. Ley de 16 de mayo de 1835.

(24) Cuyscio, Comm. ad L. 4, C. De bon. vqc. sosliene a primera de estas

ros opiniones , la que parece mas arreglada derecho segn los fr. 13, 9.
D. V, 3. fr. 1, pr. D. XXXVIII, 9.-Const. 5, G. X, 10.Nov. 1, c. 1, . 3.
En Espaa al fisco debe considerrsele, en tal caso, como heredero.

(2a) Fr. II, D. XX, li.-fr. 915, |. I; fr. lli.. . 2, D. XXX.

(589)

CAPITULO II.

Sucesin testamentaria (i).

{. 031. Disposiciones por ltima voluntad.
Se entiende por disposicin de ltima voluntad, la que hace algu
no para el caso de su muerte sobre todo respecto de sus bienes (2).
El que la hace puede revocarla y modificarla hasta el momento de
su muerte, y hasta entonces no queda irrevocable (3).
{. 632. Sus diferentes especies.
En derecho romano son : testamento y codicilo. El testamento es
una disposicin solemne de ltima voluntad en la que se insti
tuye heredero directo (4) . Cualquiera otra disposicin se llama co
dicilo (5) .
,
(1) Dnelo, Comm.jur. ci. VI, 4-28. Strych , De enutelis testamento rum, Halae, 1738. Claproth, Abhandl von testamenten, Codicillen, Vermaechtnissen und Fideicommissen {Disertacin sbrelos testamentos, codicilos, legados
y fideicomisos) Golt. 1797.Glck, Comm. P. XXXIII, . 1399-1406;
P. XXXIV, . 1407-1412.
(2) Fr. 1, D. XXVIII, 1. tTestamenlum est voluntatis riostra: justa sentenlia de eo quod quis post mortem suam fieri velit. Ulpiano, XX, l.
L. l, tit. l, P. VI.
(3) Fr. 4, D. XXXIV, 4: ^Ambulatoria enim esl voluntas defuneli usque
ad vitse supremum exitum.
L. 23, ilt. 1, P. VI.
(4) . 54, J. II, 20. Testamenta e.v inslitutione haeredis vim accipiunt et
veluti caput et fundamentum totius testamenti inlelligitur haeredis institutio.
Fr. 1, 3, D. XXVIII, 6 y fr. 20, D. XXIX, 7. Por esto las espresiones lestamentum facer y hxredem scribere, sen sinnimas.
Por nuestras leyes de Partida era tambin necesario para que valiese el testamento que
el heredero adiere la herencia; per en al dia no lo es, atendida la ley del ordenamiento
{I. I, tit. 18, lib. X, Nov. Rec), de que hablaremos en su lugar. Creemos , sin embargo,
que una disposicin testamentaria que no contiene institucin de heredero debe, por lo
general, llamarse codicilo mas bien que testamento.
(5) . 2, J. II, 2o. Consl. 14, C. VI, 23. tNon codicillum sed testamenum aviara veslram volnisse, institutio el exl:a?redatio faca probante evidenter.
u. i, 2 y 3, tit. 13, r. vi.

(600)

TITULO PRIMERO.

De la capacidad para testar.

{. 633. Condiciones de la testamcntifaccion (6).
I. Commercium mortts cauta.
La capacidad de hacer testamento se llama testamenlifaccion (lestamenti facti) (7). Para gozar de este derecho, es preciso ser ciu
dadano romano al menos tener el commercium morlis causa. Por
esto no pueden testar los esclavos y latinos J unanos (8), los estranjeros (peregrini) , y el que ha sufrido la capitis diminucin m
xima media (9) .
J. 634. II. Capacidad de adquirir.
La segunda condicin necesaria para poder testar, es la de tener
la libr administracin de sus bienes ; por esta razn no puede ha
cerlo el que se halla bajo el poder en la manus de otro (quia films
nihil suum habel) (10). Aun cuando desapareciese esta causa con la
institucin del peculio adventicio, subsisti, sin embargo, la prohi
bicin (11), pudiendo el hijo de familias testar solamente del pecu
lio castrense cuasi castrense (12).
(6) Ulpiano XX, iOy sig.Gayo It, 112 y sig. -Paulo , III , IV. nst. II,
12. Dig. XXVIII, 1.Cod. VI, 22.Heinecio, Diss. de origine lestamenlifatlionis.Trekell, De origine atque progressu leslamenlifaclionis cumpraf. Gebaneri, Lips. 1739.Glck, Comm. P. XXXIII, p. 347 y sig. P. XXXIV.
(7) Fr. 4, 18, pr. D. XXVIII, 1,La palabra teslamentifaccion se aplici
tambin la capacidad de adquirir por ltima voluntad. . 4, J. II, 19.Fr. 16,
pr. D. XXVIII, 1. Fr. 7, D. XLI, 9; por esto suele dividirse la testamenlifjccion en activa y pasiva.
(8) Ulpiano , XX, 14.Glck, Comm. P. XXXIV, p. 53.
(9) Fr. 8, D. XXVIII, 1.Cuando el ciudadano romano moria en el cau
tiverio , se sostena su testamento en virtud de una ficcin de la ley Cornelia.
Ulpiano, XXIII, 8.-8. 5, J. II, 12.Fr. 12, D. XXVIII, 1.Fr. 16, 18.
D.XL1X, 13.
El condenado muerte natural civil , puede testar. L. 4 de Toro, 3, tit. 18 , l- 5.
Nov. Rec.
(10) Ulpiano , XX, lO.-Fr. 6, pr.; fr. 19, D. XXVIII , 1.Glck, Comm.
P. XXXIV, . 1407, a.
(11) Pr. J. II, 12.-Const. 11, C. VI, 22.Const. 8, . a,C. VI, 61.
(12) Ulpiano, XX, 10 Gayo, II, 106,-. ull. J. II, 11. Pr. J. II, II

(601)
'.. 635. 111. Capaeidad de declarar su voluntad.
La tercera condicin es, que el testador no est fsica moralmente incapacitado de declarar vlidamente su voluntad. Lo estn:
1. Los que no saben leer ni escribir (13). Los sordo-raudos
pueden testar sin saber escribir; pero necesitan la autorizacin del
principe para hacerlo por simples signos (14).
2. Los que al tiempo de hacer testamento tienen embargada su
razn voluntad, como el furioso prdigo (15). La edad avan
zada las enfermedades, no son por s solas impedimentos, con tal
que no priven del uso de la razn (16).
3. Los impberos no pueden tampoco hacer testamento ni aun
con autorizacin de sus tutores (17); y s, los pberos aun sin con
sentimiento de sus curadores (18).
Fr. 18, pr. D XLV, 5. Const. 11, 12, G. VI, 23.Const. 37, pr. C. III, 28.
El hijo de familias puede con licencia de su padre hacer donaciones mortis
causa con su peculio adventicio. Fr. 23, . 1, D. XXXIX, 6. Es vlido el tes
tamento del soldado, cuando no se sabe si se halla no bajo la patria potestad.
Fr. U, . 1, D. XXIX, l.-Fr. 9, D. XXIX, 7.
La ley 13 . til. i, P. VI, copi las disposiciones del derecho romano, respecto del teslamento del hijo de familias que estuviese en poder de su padre ; asi es, que solo poda tes
tar del peculio castrense y cuasi castrense; pero segn la ley 5 de Toro (i, tit. 18, lib. X,
Nov. Rec), puede testar como si estuviese fuera del poder de su padre, y por consiguiente
del peculio adventicio.
(13) Const. 29, C. VI, 23.
No encontramos en nuestras leyes esta prohibicin respecto del testamento nuncupahvo.
(14) Segn el derecho antiguo , el sordo y el mudo no podian testar per <es
el libram. Ulpiano, XX 13; pero no hay duda de que pueden hacerlo por dere
cho nuevo; el primero tanto verbalmente como por escrito; el segundo solamen
te por escrito. Lo mismo debe decirse de los sordo-mudos. . 3 , J. II , 12.
Fr. 4, D. XXIX, 1 -Const. 10, C. VI, 22.
L. 13, tit. i, P. VI.
(15) Subsiste vlido el testamento hecho antes de la locura interdiccin ,
. 1, 2, J. II, 12.-Fr. 18, D. XXVIII, 1.Const. 9, C. VI, 22.
La misma 1. 13, tit. 1, P. VI.
(16) Fr. 2, D. XXVIII. 1.Const. 3, C. VI, 22.
(17) . 1, J. II, 12.Fr. 19, D. XXVIII, 1.Cuando se cuenta el tiempo
para que el impbero pueda hacer testamento, se aplica la regla, dies cceplus pro
completo habelur. Fr. 5, D. XXVIII, 1.
La citada ley 13.
(18) Fr. 20, . 1 , D. XXXIV, 3.
Arg. de la misma I. 13.
Segn las leves de Partida , 2 , 3 y 8 , tit. 11, P. I, y 17, tit. 1 , P. VI , los religiosos
profesos, arzobispos y obispos y dems clrigos, no pueden disponer por testamento, sino
cut limitaciones, de los bienes profecticios, esto es, de los adquiridos en sus respectivos
liene lie ios. y s] de los adventicios y patrimoniales; pero la ley 12, tit. 20, lib, X, Novisi

(602)
|- 636. IY. Ugt mttslaMf.
'Por ltimo, hay otras muchas personas quienes la ley priva
de la facultad de testar, como pena de su delito (lege inlestabilis) (19)
tales son: los reos de alta traicin y sus hijos (20); los que escriben
libelos infamatorios (21); los apstatas y algunas sectas de hereges (22) ; los que viven en adulterio no pueden testar sino en fa
vor de sus prximos parientes (23); por ltimo, los condenados
muerte (24).
TITULO SEGUNDO.

Formalidades

de los

testamentos.

J. 637. Divisin general de los testamentos.

Por derecho romano moderno, los testamentos se- dividen, segn
su forma, en pblicos y privados (1).
ma Rec. , aprueba la antigua costumbre de Espaa, segun la cual so sucede ir talamnln
y abinkstatn en los bienes profecticios , lo mismo que en los patrimoniales. De modo qat
la prohibicin solo subsiste pralos arzobispos y obispos, perteneciendo dichos bienes
Espolies.
La facultad de hacer testamento, se puede en Espaa cometer otro. L. 7, til. 5, lib. III.
Fuero real. Leyes del tlf. 19, lib. X, ftov. Rec-, en las que se esplica lo que puede nacer
el comisario , en virtud del poder para testar.
(19) Fr. 18, . 1, D. XXVIII. l.-TeGlo al . 6, J. II, 10.
(20) Const. 5, pr. 8. 1, G. IX, 8.
(21) Fr. 18, 8. 1, D. XXVIII, 1.fr. 21, pr. D. XXII, 5.Fr. 5, 8. 9, 10,
D. XLVII, 10.
(22) Const. 1, C I, 7.-Const. 4, 5, G. I, 5.
(25) Const. 6, G. V, 5.Nov. 12, c. 1, 2.
(24) Fr. 8, . 4; fr. 13, 8. 2, D. XXVII, l Nov. 134, c. 13.
Aunque segn la 1. 16 , tlt. 1, P. V, no pueden testar los cautivos, los condenado por
libelos infamatorios, los declarados hereges traidores por sentencia judicial, creemos ha
yan cesado estas prohibiciones, si se atiende que el condenado muerte, natural 6 civil,
incapacitado tambin de hacer testamento por la ley de Partida, puede hacerlo seguo la
ley de Toro ya referida.
(I) Gayo, II, 101-108-Ulpiano, XX, 2-9.-Inst. II, 10.Tefilo este
til. Dig. XXVIII, 1.Cod. VI, 23. Cicern, De natura Deorum, II, 3.Gelio XV, 20. Heinecio, Diss. de origine testamentifactionis el rilu leslandi anltquo. Trekell, De origine atque progressu teslamenti fadionis prasertim apud
romanos, cum pra;f Gebancr. Lipsise, 1739. Savigny., Hisl. du droit rom. d*
moy. age, t. I, p. 81 ; t. II, p. 182.Walck, Pr. de' mulata Constantino la
tan, jur. civ. forma. Jen*, 1825.CUick, Comm. P. XXXIV, . 1408-1412 c

(603)
$. 638. De los testamentos pblicos (2).

El testamento pblico puede hacerse de dos maneras ; presen

tndose al prncipe (teslamenlum principi oblatum) , al juez para
que tome razn de l , envindosele escrito para que se archive
(testamentum actis magislratus insinuatum, llamado comunmente hoy
dia lestamenlum judiciale) (5). Tanto en uno como en otro caso, no
es necesaria formalidad alguna, pues se supone que basta al efecto
la confianza pblica de que gozan el prncipe y la autoridad judicial.
3. 6."9. De los testamentos privados (4).

Por el contrario , los testamentos privados , los cuales pueden

hacerse tanto de viva voz (per nuncupalionem) como por escrito (per
scripturam), exigen la observancia de muchas formalidades. I.a for
ma de los testamentos privados es ordinaria estraordinaria. La pri
mera es la regla general; la segunda tiene lugar en ciertos testamen
tos, y se diferencia de la primera en que se aumentan , modifican
disminuyen las formalidades ordinarias.
.
$. 640. Formalidades de los testamentos ordinarios.
A. Comunes todos ello.

Todo testamento , ya sea escrito , ya ' nuncupativo , requiere las

solemnidades siguientes :
i . Iji presencia de siete testigos (5) convocados ad hoc : el testa
dor debe declarar delante de ellos su voluntad, rogndoles que sir
van de testigos (6). Estos testigos han de ser capaces de dar su tes(2) Dnelo, Comm. jur. civ.
(3) La Const. 19, C VI., 23, habla <ie estas dos especies de testamentos p
blicos.Glck, Comm. P. XXXIV, p. 146 y sig. ; p. 188 y sig.
La ley 5 , tit. 1 , P. VI, dice que el testamento hecho ante el rey valga, aun cuando no
hubiese ninRiin otro testigo. Como es fcil de conocer, no se presentan en la prctica ca
sos de esta especie, como no est tampoco admitido el testamento de derecho romano, ac
tis magislratus insinuatum.

(4) Dnelo , Comm. jur. civ. VI , 7-10.

(5) Consi. 21 , G. VI, 23 .-. 3, J. II , 10. Fr. 27 , D. XXVIII.GlAck,
Comm. P- XXXIV, p. 287.
(6) Fr. 21, . 2, D. XXVIII, 1 y !a cuestin Damiciana en e! fr. 27,
D. ibid.
Cremos que atendidas las leyes t y 2. tit. 18 , lib. X. Nov. Rec, no es necesaria en Esnaa la rorjacinn de los Instigas exiiida por las de Partida.

7H

(604)
timonio en juicio cuando se otorga el testamento (7), y presentarse
libremente en casa del testador (8) , aunque no es necesario que le
conozcan personalmente (9). No pueden serlo: los faltos de juicio;
los impberos , los sordo-mudos; los ciegos , al menos en los testa
mentos escritos (10), los declarados judicialmente prdigos; los que
no pueden testar (lege inlestabiles) (11); las mugeres: los que no son
ciudadanos romanos (12) ; todas las personas sujetas la patria po
testad del testador (15); el heredero instituido (14) , y los que se
hallan bajo su poder (15).
2. La unidad de contesto (unilas actus), debe guardarse tambin,
es decir, que todos los testigos deben estar presentes al mismo tiem
po , y acabarse el testamento sin que ningn otro negocio ageno de
l le interrumpa (16).
J. 641. Formalidades especiales del testamento escrito.
1. Cuando el testador hace testamento escrito, si le escribe to
do l de su mano (al cual se llama holografo) , no es menester que
(?) Aun cuando despus se hagan incapaces. Fr. 22, S. i, D. ibid. 5. 1,
J. II, 10.
L. 9, tit. i, P. VI.
(8) Fr.20, . 10, O. XXVIII, i.Gonst. 9, 12, C. VI, 23, comp. con l
Const.3,
onst. 8.8,C.Theod.IV, 4.
Glck, loe. ci. piensa de diferente manera.
')) Sobre los leslamentos hechos de noche'v. fr. 22, %, 6, D. XXVIII, 1.
Dicha 1. 9. Aunque esta ley nada dice de los ciegos, debe evitarse , en cuanto se pue
da el ponerlos como testigos en los testamentos nuncupativos: en los escritos creemos dehen estar escluidos de serlo.
(11) Fr. 28, D. XXVIII, .-Fr. 14, 13, D. XXII, 5.
Los condenados por libelos infamatorios, hurto, homicidio otro delito semejante i *tos mas grave, ta citada ley 9.
(12) . 6, J. II, 10.Fr. 20, . 4-7, D. XXVIII. 1.
Dic ha 1. 9 esclnye las mugeres , pero no los estrangeros.
(13)
. el9,testimonio
J. II, 10.de los ascendientes por sus descendientes , ni al contrario. L. U
No vale
tit. 16, P. III.
(14) . 10, J. ibid.Fr. 20, D XXVIII, 1.
L. II, tit. 1, P. VI.
(13) . 10, i. citFr. 20, pr. cit. . 8, J. II, 10.Fr. 22,'pr. D. XXVin.
I.Los legatarios y fideicomisarios pueden ser testigos. . 11, J. II, 10.
Dha. I. 11, y 16 tit. 16, P. III. No pueden ser testigos los parientes del heredero dentro
del cuarto grado.
(16) Fr. 21, . 3, D. ibid.. 5, J. II, 10. r. 20, J. 8. D. XXVIII, 1
y especialmente Gonst. 21, pr. . 2; const. 28. pr. G. VI , 23. Esta ltima

(605)
l firme , con tal que declare que lo ha escrito todo de su propio pu
o (17).
2. Puede tambin encargarlo otro (tesamentum allographum),
y entonces debe firmarle y reconocerle como suyo en presencia de
los testigos (18). Si no sabe no puede escribir por algn impedi
mento , debe asistir otro testigo mas (oclavus subscriptor) y firmarlo
nombre del testador , espresando que lo hace su ruego (19).
3. Bien haya escrito el testador su testamento , bien haya en
cargado otro que lo haga, debe presentarle los testigos declarando
que es suyo: aquellos deben poner sus firmas y un sello cualquiera,
aun cuando sea el del testador (20).
4. Cuando el testador no quiere que se divulgue el contenido
de su testamento, puede presentarle los testigos declarando en su
presencia que aquella es su ltima voluntad escrita por l por otro.
y cerrarle poniendo su firma en la cubierta. Si no sabe no puede
escribir, lo hace en su lugar un octavo testigo. En seguida firman
los testigos y ponen sus sellos en la misma cubierta, y con esto
queda el testamento solemnizado, como generalmente se dice (21).
ronsliiucion contiene algunas esco.pciones de la regla. Glrk, Comm. P. XXXIV,
p. 375.
L.3, tit. 1,P. VI.

(17) Const. 28, . 1, G. VI, 23. El testamento puede escribirse en cual

quier idioma. Fr. 20, . 9, D. XXVIII, 1 y Const. 21, . 4, C. VI, 23; pero
no con signos. Fr. 6, . 2, D. XXVII, 1.
(18) Const. 21, pr. C. Vi, 23.
(19) Const. 28, . 1, C. VI, 23Const. 29 , C. ibid.Nov. 119 y Auth.
El npn obsrvalo, C. VI, 23. l que escribe un testamento ruego del tes
tador , no puede escribir por s mismo la clusula en que se le deja alguna co
sa, menos que aquel lo conrmc. Lo prohibi el Senado-consulto Liboiiiano , que estiende este caso la pma impuesta por la ley Cornelia de falsis.
Rubr. Dig. XLVU1, iO.-Cod. IX, 23-Fr. 1, D. XXXIV, 3.-Fr. 29,
D. XXVI 2
'20) . 5, J. II, 10.- Fr. 22, . 2, 5; fr. 50, D. XXVIII, 1. -En cuan
to a la diferencia entre subscriptio y svperscriplio teslivm v. Savigny , Hist. </u
droit rom. au moy. age. T. II, p. 182-18. Tanto la una como la otra, son ne
cesarias para la validez del testamento.
(21) Const. 21, pr. C. VI, 23.
En nuestro derecho est tambin admitida la divisin de los testamentos en escrito
y nuncupativos , que corresponde la de abiertos y cerrados. Llmase testamento escrito
y mas generalmente cerrado aquel en que es secreta la \oluntad del testador, pues no
presenta los testigos sino el pliego cerrado diciendoles que all est contenido su
testamento; y nimcupalivo abierto, aquel en que es pblica, ya se reduzca a escritura
en el mismo acto como se hace casi siempre , ya no. En el testamento cerrado deben inter
venir lo menos 7 testigos cen un escribano v firmar , asi como el testador, encima do la
cubierta: si no supieren y el testador no pudiere firmar, los unos firman por los otros, du
modo que haya ocho firmas ademas del signo del escribano. L. 2, lit. 18, lib. X, Nov.
Hcc. Sobre el contenido de esta ley se han suscitado muchas cuestiones. V. Sancho Lla
mas, Comentario las leyes de Toro en la 3.*

(606)
{. 042. Solemnidades especiales del testamento nuncupativo.

Queriendo el testador hacer nuncupativamente su testamento

(per nuncupationem) debe declarar su voluntad y en particular el
nombre del heredero^ presencia de siete testigos claramente y en
idioma que todos entiendan (22). El testamento nuncupativo con
signado por escrito, ya sea inmediatamente, ya algn tiempo des
pus para que sirva de prueba (lo que se hace sin ninguna forma
lidad) , se llama lesanienlum nuncupcUivurn in scripturatn redaclum,
pero no por esto deja de ser nuncupativo de viva voz (23).
g. 643. Forma de los testamento estraordinarios.
A. Testamentos que exigen mas formalidades que las ordinarias.

Para el testamento del ciego exige la ley mas formalidades que

las ordinarias. En el nuncupativo debe asistir escribano (tabellaras),
quien lo esliende en presencia de los testigos, leerlo al testador y
firmarle con ellos. El testamento escrito exige las mismas solemni
dades con la diferencia de que lo lee el escribano. A falla de este,
ha de intervenir un octavo testigo (24).
. 644. Testamentos que exigen menos formalidades que las ordinarias (teslamtntoi
privilegiados) (25).
1. Testamento militar (26).

El testamento que el soldado hace en campaa exige menos for(22) . ult. J. II, 10. fr. 21, pr. ; fr. 25, D. XXVIII, 1.Const. 81,
|. 2, C. VI, 23.
Kn Espaa os vlido el testamenro nuncupativo hecho de cualquiera de los modos si
guientes: 1." Con escribano y presenciado tres testigos vecinos del lugar donde se hi
ciere. 2. ?in escribano , asistiendo cinco testigos tambin vecinos. 5." Culi tres testigos
vecinos , si no pudieren reunirse cinco ni escribano. 4 o Con siete testigos, aunque no sean
vecinos ni haya escribano. L. 1, tit. 18, lib. X, Nov. Rec. Esta ley ha dado tambin mar
gen muebas cuestiones. V. Antonio Gmez y Sancho Llamas, Comentar, a dicb
1. 3, de Toro.

(23) Nettelbladl, De testamento nuncupativo in scripturatn redacto. Ha

la, 1753.
En esta especie de testamento nuncuputivo que es, como ya hemos dicho, el mas fre
cuente , no tirman los testigos y si el testador.

(24) Const. 8, C. VI, 22. -Nov. Len. 69.Racimen, De forma testamenli externa caco observancia. Gcelt. 1781 Glftch, Comm. P. XXXIV, p. 26.
En el testamento del ciego deben intervenir cinco testigos cuando menos. L. 2, tit. 18,
lib. X, Nov. Rec; lo cual ha de entenderse ademas del escribano. Esto debe limitarse
al nuncupativo ; no parece que el ciego pueda otorgarle cerrado. Gregorio Lpez en
la glosa la ley 2, tit. 1, P. VI. Gmez y Sancho Llamas en dicha I ."

(25) B. de la Coutere, Diss. de privilegalas teslamenlis apud Romanos.

Traj. ad Rlien. 1825.
(26) Gayo, II, 109.~Inst. II, ll.-Dig. XXIX, 1. -XXXVII, 13-Cod. VI,

 (607)
malidades que los comunes (lestamenlum miUlis s. jure mililari fac
tura) (27) , pues no requiere ninguna solemnidad y basta que cons
te la voluntad del que le otorga. Si testa por escrito., puede encargar
otro que lo escriba, y si nuncupativamente , debe declarar su
voluntad delante de algunos testigos convocados al efecto , no siendo
necesario ni aun esto cuando de otra manera puede acreditarse el
otorgamiento del testamento : as es que la presencia de los testigos
se requiere no como solemnidad, sino como prueba del acto (28).
Del mismo privilegio que los soldados gozan las personas que acom
paando al ejrcito ponen en riesgo su vida (testamentum quasi mili'
tare); pero hay la diferencia que el testamento de estos pierde su
efecto en cuanto salen del peligro, al paso que el otorgado por el
militar subsiste en toda su fuerza mientras sirve, y dentro del ao de
recibida su licencia (29). Puede tambin el soldado confirmar en
campaa, sin necesidad de solemnidad alguna, el testamento hecho
antes tambin sin solemnidades (30), y goza, ademas, de otros
muchos privilegios importantes respecto de las solemnidades inter
nas , como institucin de heredero, desheredacin (31), si bien solo
est dispensado de ellas cuando hace su testamento durante la cam
paa {jure mililari) (52).
J. 6i3. 2. Testamento hecho en el campo (lettamentum ruri conditum).
Para el testamento hecho en el campo no se exige en todo rigor,
sino cinco testigos, en caso de que no puedan reunirse mas. Uno de
ellos puede firmar por todos si no saben hacerlo; y aun ni esto es
necesario cuando ninguno sabe (33). La mayor parte de los juris21. Dnelo, Comm.jur. civ. VI, 28. Haenel, Diss. I de testamento mililari.
Lips. 181o. Diss. II, Lips. 1816
(27) En tiempo de paz, el soldado debe observar tod.is las solemnidades.
Const. 17, C. VI, 21 8. 3, J II, II. Acerca del derecho antiguo v. fr. 4;
fr. 7-9; fr. SO, pr.; fr; 38; fr. 42, D. XXIX, 1 -Const. 5, C VI. 21.
(28) Pr.f. 1,J. II, 11. fr 1, pr.; fr. 24; fr. 40, pr. D. XXIX, I
Const. 1, 3, C. VI, 21.
(29) Fr. 44, D. XXIX, 1. fr. un. D. XXXVII, 13. . 3, J. II, H.
COnst. 13, C. VI, 21.
(50) . 4, J. II, H.fr. 5, D. XXIX, 1.
(3n V. las notas de los 88, 611, 651, 653, 654; y los 88. 660, 670, 673,
67b. 720.
(32) J. 6, J. II, 13.
En Espaa no solamente los militares sino todos los que gozan del fuero de guerra,
pueden en campaa fuera de ella, en fuerza de su privilegio, otorgar por si sus
testamentos en papel simple y firmado de su mauo o de otro cualquier modo en
que conste su voluntad. Ley 8, lit. 18, lib. X, Nov. Rec.
(33) Const. 31, C. VI, 2o.
L. 6, tit. 1, P. VI.

(608)
consultos (34) creen que solo los aldeanos pueden testar de esta ma
nera, pero parece que debe ampliarse esta disposicin .en favor de
todos los que se hallan en el campo, pues milita la misma razn.
. 646. 3. Testamento hecho en tiempo de peste.

El que hace testamento en lugar donde reina una enfermedad

contagiosa, est dispensado de la solemnidad de llamar la veza
los siete testigos, pero tiene que guardar todas las dems (35).
{. 617. 3. Teslamentiim ad fias causal.

De este testamento no hace mencin el derecho romano : fu

introducido por el cannico. Toda disposicin de ltima voluntad,
ya sea testamento 6 codicilo, en favor de iglesia , lugar piadoso
establecimiento de beneficencia (ad pios cansas) , es vlida, aun
cuando no se observe solemnidad akuna, con tal que conste de la
voluntad del testador (36). Por consiguiente, no se necesita ningn
testigo, si puede acreditarse por otro medio la voluntad del testador;
por ejemplo , por escrito (37).
J. 643. C. Testamentos que eu ciertos casos requieren todas las solemnidades ordinarias, y en
otros no.

Esta especie de testamentos son aquellos en que los ascendientes

instituyen por herederos sus descendientes. Segn las diversas
circunstancias deben observarse todas las formalidades, puede
prescindirsc de ellas. Se distinguen los casos siguientes:
(34) Tliibatit, Sitstem. . 710.Schwepo, Pandeles, . 821.
(35) Const. 8, C. VI, 2o Oros AA. que l-'en oppressts en lug3r daopprasos, dicen qu* esla constitucin debe entenderse en el sentido, de que aun
cuando los testigos deban esiur prsenles al acto , no es preciso que se bailen
en la misma alcoba del enfermo.
E opinin comn qm; en el testamento hecho en tiempo de peste deben obser
varse en Espaa las mismas formalidades que en el testamento ordinario.

(36) Cp. 11, X, 3, 2(5. Eslo es en. derecho cannico ; porque per el ro
mano el testamento ad pas causas exige las mismas formalidades que otro
cualquiera.
(37) Alijnos, sin embargo, requieren pro forma, al menos dos tres
testigos, aun para el testamento escrito. Tliibant, S'/stem , . 707 Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum; pero las ltimas palabras del cap. 11, X, 3, 26;
manifiestan claramente que los dos ires testigos solo se requieren por v*
de prveba.
El testamento ad pias causas introducido por derecho cannico y desconocido en el ro
mano, fu admitido en algunos pases y entre ellos ?.n Alemania; razn por laque **l
autor habla de l en este J. No le conocemos en Espaa.

(609)
4 . Cuando los ascendientes observan todas las formalidades del
testamento ordinario, pueden instituir ala vez que sus descen
dientes, un eslrao y dejarle legados.
2. Si solo instruyen sus descendientes, en el testamento es
crito (y es indiferente que lo escriban por s mismos lo hagan es
cribir otro) , no es precisa la asistencia de ningn testigo , y basta
que el testador escriba de su puo los nombres de los descendientes
instituidos y en letra, no en guarismos, la porcin hereditaria que
deja cada uno de ellos ; debe , ademas, ponerse la fecha del otor
gamiento del testamento (38), el cual se cuenta en el nmero de
los privilegiados y se llama teslamenlum parenlum nter liberas (39).
En l no podrn los ascendientes desheredar sus descendientes ni
nombrarles tutor.
3. Diferente de esta especie de testamento es la distribucin
particin de la herencia hecha por el ascendiente entre sus descen
dientes (divisio parenlum nter iberos) ; en tal caso estos heredan
abintestato, no haciendo aquel otra cosa que designarles la parte
hereditaria que deben llevar'su fallecimiento. Para la validez de tal
disposicin basta que est Grmada por el uno por los otros (40).
5- 049. Testamenta reciproca el correspectiva.

Nos resta todava que hablar de los (estamentos hechos por dos
mas personas en un mismo acto (41). En ellos no hay que repe
tir las solemnidades, escepto la rogacin de los testigos, la cual
cada uno de los testadores debe hacer por separado. Pertenecen
esta especie de testamentos:
1. Los testamentos recprocos (leslamenta reciproca), en los que
(38) Nov. 107,c. 1 .S el ascendiente no sabe escribir puede lestarm/r
iberos , observando las formalidades ordinarias.
(39) Nov. 107, c. 1. Schixder, De privilegiatis parenfvm nter liberos
dispositioiiibus, Jenas, 1819 Euler, Comm. de testamento el divisione paren
lum nter liberos. Berol. 1320. Mller, Diss. de testamento parenlum nter
liberos privilegilo. Lips. 1826.

En el testamento parenlum nter Hueros deben observarse la mismas solemnidades que

en el ordinario. L. 2, tit. 18, iib. X, Nov. Rec.

(40) Nov. 18, c. 7.Nov. 107, c. 3.Franckenfeld, Diss de discrimi

ne nuda divisionis el teslamenli parenlum nter liberos. Goett 1792.
(41) Al principio el derecho romano solamente conceda esta facultad los
soldados. Const. 19, C. II, 3, y despus los esposos. C. Nov. Valenliniani. De leslam. Inserta en el (/# av. anlej. de Berln, t. II, p. 1320).

(610)
dos personas se instituyen mutuamente herederos-, cosa bastante
comn entre esposos (42)."
2. Los testamentos correspectivos (correspecliva) , en el cual uno
de los testadores hace dependa la validez de su testamento de que
el otro no vari el suyo (43).
TITULO TERCERO.

De las solemnidades internas de los testamentos de su contenido.

j. 650. 1. De la institucin de heredero. .

Todo testamento debe contener la institucin de heredero direc

to (1), siendo esto tan necesario que cuando falta, es invalidada
despus, la disposicin testamentaria no vale como testamento (2).
La institucin de heredero no puede hacerse en codicilo (5).
. 651. A. De la capacidad del heredero instituido (4).

La persona quien el testador instituye por heredero , debe te(42) J. Strych. De Itslam. conyugum recprocis.
ust testamento reciproco entre cnyuges , por el cual falta de hijos mutuamente se
nombran herederos propietarios usufructuarios de sns bienes durante la vida de!
1 superstite , es bastante comn en Espaa.

(43) Baeltger, Diss. de nalura el ndole leslamenli correspectivi. Mahurgi, 1795.

(1) . 34, J. II, 20. Testament vira ex instilutione hseredis accipiunt.
et ob id vtiluii capul atque fundanientum ntelligitur totius tostmenti hseredis
instituiio. Const. 14, C. VI, 25.
Para que valga el testamento no es necesaria en Espaa la institucin de heredero , ni
que este ada la herencia. En su defecto, entran suceder los mas prximos parientes, que
dando en lo dems vlido el testamento. Esta clebre ley del ordenamiento dej sin efecto
lo que respecto de este punto establecieron las de Partida imitacin de las romanas, y *o
debe perderse de vista.

(2) Fr. 1, . 3, D. XXVIII, 6. Sine haeredis institutione nihil in testa

mento scripium valet.
(3) J. 2 , 1,-J. II , 25. - fr. 2, . 4 ; fr. 10, D. XXIX, 7. - Consl. 2, 7,
C. VI, 36. Puede hacerse la institucin en el testamento, designando por su
nombre al heredero en el codicilo, por ej.: inslituyo por mi heredero al que de
signare en el codicilo. fr. 77, D XXVIII , 5. .
La institucin de heredero ba de hacerse en testamento, y no rn codicilo; si bien el
nombramiento hecho en este ltimo valdr por via de fidei comisso. L. 7, til. 5, P. VI.

(4) lpiano, XXII, 1-13. nst. II, 14.Dig XXVIII, :}. Crd. VI, 2425.Dnelo Comm. jur. civ. VI, 17.

(6H)
ner capacidad legal ; es decir, no estar incapacitado por la ley de ser
instituida por aquel (quo cum teslamenti factio est) (5). A esto suele
llamarse leslamentifaccion pasiva. El que tiene incapacidad absoluta
de heredar no puede ser instituido heredero en testamento . como ni
tampoco los esclavos ni los que no gozan de la cualidad de ciuda
danos romanos (6). Hay otras personas que no pueden ser institui
das en ciertos casos bajo ciertas restricciones , y son :
i. El principe bajo condicin de continuar un pleito del testador
con un particular (7).
2. El cnyuge que contrajo segundas nupcias no puede llevar
en la herencia de su cnyuge mayor parte que la del hijo que me
nos lleve (. 536).
5. La viuda que se casa dentro del ao de luto no puede dejar
su segundo marido masque la tercera parte de sus bienes (. 557).
.4. La persona.con quien el testador vivi en adulterio, as co
mo los hijos nacidos de esta unin no pueden ser instituidos por
l (8).
5. El que tiene descendientes legtimos no puede dejar los hi
jos nacidos de concubinato ni la madre de estos mas de la sesta
parte de la herencia. Habiendo ascendientes debe quedar intacta la
legtima de estos ; pero si no los hay, puede instituir ' sus hijos na
turales herederos de todos sus bienes (9).
(5) . i4, J. II, 9. El soldado que testa jure militan puede instituir por
herederos personas incapaces de suceder, escepto las Inrpes midieres, fr. lo,
|. 2; fr. 41, . i, D. XXIX, 1.Goast. 5, C. VI, 21.
(6) El esclavo no podia ser instituido bajo tal concepto, fr. 5, D. XXIV, 8;
pero si institua alguno por heredero su propio esclavo, dndole la libertad,
valia la institucin , y aquel se hacia libre y estaba obligado aceptar la heren
cia (hieres neecessarius) . Gayo II, 155-155. Ulpiano XXII, 7-15. Pr. . 1,
J. II, 14.. 1, J. II, 19.Gonst. 1, G. VI, 27.V. el g. 681. Cuando era
instituido el esclavo de otro, dependa de' la voluntad de su seor el adquirir
por l no la herencia. . i, J. II, 14. Ulpiano , XXII , 9.No se podia ins
tituir los eslrangeros (peregrini). fr. 6, . 2, D. XXVIII , 5. Consl. 1,
C. VI , 24.
La institucin do heredero heeha en favor de un estrangero depende de las reptas del
derecho internacional y convenios celebrados en este punto. L. lt. til. 20, lib. X, Nov.
Recop.

(7)

Fr. ,91, D. XXVIII , 5. |. 8, J. II, 17.

No encontramos esta prohibicin en uuestras leyes. Aunque por la ley fi, tft.3, P. VI,
so podia ser instituida heredera la muger que casare dentro del ao de luto; coroo la ley i,
til. 2, lib. X, Nov. Rec. alz todas las penas las viudas , en el dia podr ser instituida.

(8)

Gonst. 6, G. V, 5.Auth. Ex complexu, G. ibid.

El hijo adulterino no puede ser instituido por su padre. L. 10, tit. 15, P. VI. V lo que
dijimos respecto de este punto al tratar de la sucesin abintestato de los hijos legtimos.

(9)

Nov. 89, c. 12.

L. 8, ttt. 13, P. VI. Aun cuando tenga ascendientes puede el padre dejar todos sus bie-

76

(612)
6. Aunque el derecho antiguo declaraba enleramcnto incapaces
las personas inciertas , el nuevo permite instituirlas con tal de que
lleguen ser despus cirtas (10).
7. Se tenian tambin por incapaces segn el derecho antigulas
comunidades y dems personas morales (11); pero el nuevo permi
te instituirlas si estn reconocidas por el Estado; y lo mismo sucede
con los establecimientos de beneficencia aprobados por el Estado, 6
confirmada su existencia despus de su fundacin y su institucin
en el testamento (. 145).
Por otra parte , el heredero debe tener la testamentifaccion pa
siva en el momento en que se otorg el testamento , en el de la de
lacin de la herencia y desde esta poca hasta su adicin (12;. En
cuanto las personas inciertas basta que tengan capacidad en el mo
mento en que se hacen ciertas. En los establecimientos de benefi
cencia fundados instituidos en el testamento no.se requiere sino
que su fundacin sea confirmada por el Estado.
J. 632. B. De la designacin de heredero.
La persona instituida debe ser designada sealada con toda cla
ridad, nombrndola por su nombre designndola de manera que no
quede duda alguna acerca de su persona (15): con tal que conste
' nesal hijo natural, el cual falla de leirilimos es heredero forzoso de la madre. Ll. 3j.
til. 20. lib. X, Nov. Rec.
(10) Goyo, II , 238, 287 Ulpiano, XXII, 4; XXIV. 18.. 25-2S, J. II,
20. -fr. 29,' pr. D. XXVIII, 2 -Cnnst. 49, C. I, 3 Cod. VI, 48.IV'ov. 139.
c. 9 Wau, Historia juris cirilis de personis inceris ex /estamento hxredih.
Lips. 178i. Pueden ser instituidos los pobres de una ciudad, villa, ele, fr. 20,
D. XXXIV, 5. Vinio, Inst. al . 25, J. II, 20. Acerca del caso, si eicertis pers'ini; ncerfa; persona; aliquid legatur. V. . 23, J. h. t.
Acerca de la institucin de heredero hecha en favor de los pobres de un lugar V. la I. SO,
tlt. 3, P VI y la Glosa de Greg. Lpez.
(1 H Ulpiano , XXII , 5 fr. 20, D. XXXIV, 5.fr. 2G , D. XXXVI , I fr. 122, I). XXX Coust. 1, G. , 2.Const. 8, 24, G. VI, 24.
L. 4, tlt. 3, P. VI. Los establecimientos eclesisticos sociales conocidos con el nombr?
de manos muertas, iglesias, hospicios, hospitales, etc., no pueden adquirir por testamen
to ni p'T otro ningn titulo de derecho^ sea lucrativo w oneroso, bienes raices. Art. 15 de
la lev de d vinculacin de 27 de setiomlire de 1820, restablecida en 30 de agosto de 183*.
Hay otras prohibiciones do que hablan las II. 4, tit. 13, P. VI ; 1 y 2, tit. 2 , P. Vil.
las cuales no las conceptuamos subsistentes en ol dia. No podrn ser instituidos el confe
sor en la ltima enfermedad , su iglesia, religin , convento y parientes. Cdula de 30 d'
mayo (le 1830.
(12) . 4, J. II, 19. Cpr. fr. 49, . i; fr. 59, . 4; fr. 62, pr. D. XXVHL
5 fr. 210. D. L, 17.
L. 22, tit. 3, P. VI. A los herederos forzosos lefc basta tener capacidad al tiempo df I
muerte del testador.
(13) 6. 29, i. II, 20. -fr. 9, pr. .8; fr. 62, . 1, D. XXVIII, 5. Paulo, III, IV", 3. Conrado, De volntate testatoris dubia) Helmsl. 1736.
L. 6, tu 3, P. VI

(613)
la voluntad del testador, importa poco que liara alguna equivocacin
eu el nombre en otra cualquier circunstancia (14).
I. G.j.T. C. Orno puede hacerse la institucin de heredero (15).
1.a institucin de heredero puede hacerse :
i . Fura y simplemente.
". Bajo condicin suspensiva, posible y lcita (16), en cuyo
caso no se defiere la herencia al heredero hasta el cumplimiento de
la condicin (17). La condicin resolutoria (18) imposible, contra
ria la honestidad buenas costumbres, se liene por rio escrita,
escoplo la negativa; la cual debe cumplirse (19): la perpleja 6 cap(14) 'A - U; 20.fr. 48, . 5; fr. G2, . I, D. XXVIII, 5.Const. 5,
14, C. VI, 24.
L. 15, llt. 3, P. VI.
(15) Dig. XXVIII, 7.XXXV, 1. -XXXIV, 6 Cod. Vi, 4a, 40 VI, 41.
Dnelo, Comm. jur. ci. VI, 18, 19.
(M) - 9>
'I > 14. Cloquet. Bits, de conditionibus qvce in testamento
scribvntur jure romano. Lovanii , 1824. Puede tambin hacerse la institucin
bajo muchas condiciones, y en tal caso hay que examinar si todas solo una
iie ellas deben cumplirse para adquirir la herencia. . II, J. Lid. En cuanto
al tiempo en que debe cumplirse la condicin, v. Eudemann , Comm. de imflendw condilionis tempore. Marb. 1821.
U. 7 y 13, tlt. 3, P. VI.
(17) Fr. o, . 2, D. XXXVI, 2. Si alguno se le impone la condicin
Je que no haga cierta cosa duranle su vida que la baga en poca sealadas
idquiere inmediatamente la herencia legado con tal que afiance que la devol
ver si falta la condicin. La caucin que se da este efecto se llama caucin
Muciana. fr. 7, pr. D. XXXV, 1. Gpr. fr. 77, . i; fr. 79, . 2; fr. 67:
fr. 72, pr.; fr. 75; fr. IOI, . 5, 0. ibid. Dnelo, Comm. jur. civ. VIH. 53.
Mayansio, Be cautione muciana in Bisput. jur. II, nm. 40. Buchner,
Be usa cautiouis Muciana ad solas librtales quas /estator sub condilione vegatica in hwredem vel iegalurium conlulil non- restringendo. Gcett. 1789.Zimmi rn , De cautione muciana. Heildelb. 1818. Stbcl , Biss. de cautione mutiana. Lips. 1824.
Dicha I. 7.
(18) La razn por la que a condicin resolutoria no es vlida en la insti
tucin de heredero, se halla en la siguiente regla: seinel hceres, semper hares, fr. 7, . 10 in fin. 1). IV, 4. fr. 83, D. XXVIII, 5.Pero vale tal con
dicin en el testamento militar. Arg. fr. 15, . 4; fr. 41, pr. D. XXIX, 1.
Const. 8, C. VI, 21.
En Kspua pud enro morir el testador parte testado y parto intestado, y por consiguiente
fallando la regla teautl karts , semper hceres , creemos vale la institucin bajo condicin re
solutoria.
19) . 10. J. II, 14. fr. 1,8,9, 14, 23,27, D. XXVIII, 7. -fr. 43
D. XXVIII , o.fr. 6, 8. i, D. XXXV, 1. -Const. un. G. VI , 41.
U. 3 y i, HL 4, P. VI.

(614)
tatoria hace nula la institucin (20). No puede dejarse la institucin
al arbitrio de \in tercero, pero s imponerse en ella la condicin de
que otro haga cosa que dependa de su voluntad (21).
5. Puede tambin instituirse heredero desde cierto dia hasta
cierto dia , tenindose por no escrito el trmino, cuando la institucin
se hace ex dte certo in diem (22). Solo cuando es hecha ex die cerlo,
surte algn efecto el trmino y se le considera como condicin (25).
. 4. Puede tambin el testador manifestar los motivos que tuvo
para instituir cierta persona y generalmente no se vicia la institu
cin , aun cuando esos motivos sean falsos (24). Esta regla su
fre dos escepciones: primera, cuando puede justificarse que el tes
tador hizo la institucin bajo un supuesto falso; en cuyo caso es nu
la por falsa causa (falsa causa) (25): segunda, cuando la causa se
pone modo de condicin; entonces hay que cumplirla (26).
5. Tambin puede hacerse la institucin imponiendo al herede
ro la obligacin de emplear el todo parte de la herencia en un ob
jeto (niodus): en cuyo caso debe hacerlo si le es fsica y moralmente
posible , menos que l solo sea el interesado (27).
6. Por ltimo, puede el testador instituir al heredero pura y
simplemente sine parle, ex parle ex re certa (28).

(20) Fr. 16, D. XXVIIF, 7fr. 70, 71, pr. D. XXVIII, 5.fr. 64, D. XXX.
Bruynen , Ds. de caplaforiis insliiulionibus. Lugd-Bat. 1823.
(21) Fr. 32, pr.; fr. 68, D. XXVIII , 5.
L. 11, lit. 3, P. VI. No puede imponerse condicin :i la legitima. L. 11, lit. 4, P. VI.

(22) . 9, J. II, 14.fr. 34, D. XXVIII, 5.-En el testamento militar pue

de hacerse la institucin ad diem. fr. J5, S. 4: fr. 41, pr. D.XXIX, 1. Goitl.8,
C. VI. 21.
Por la razn antes indicada do que en Espaa puede uno morir parle testado y parte
intestado, creemos que la institucin de heredero liecha desde cierto (lia hasta cierto dia,
producir el efecto de que el heredero tenpa la herencia desde o hasta el dia designado,
pasando antes despus los herederos abinlettato. Creemos derocada en esta parta la
1. 13, lit. 3, I*. VI.

(23) Fr. 7o, D. XXXV, 1. Dies incerlus (estamento conditionem facit.'

fr. 4, pr.; fr. 22, pr. D. XXXVI, 2.
L. 13, tit. 3, P. VI.

(24) Fr. -t7, . 1, D. XXXV, 1.fr. 95, . 1, D. XXXII.

(23) Fr. 72, . 6, D. XXXV, l.-Cnnst. 4, C. VI, 24.Gpr. Cod. VI, 44.
(26) . 31, J. 11,20.
(27) Fr. 17, . 4, D. XXXV, i. fr. 71, pr. D. ibid. Mhlenbruch, Doctr.
Pandeet. %. 652.
(28) . 4, J. II, 14. Acerca de la divisin de la herencia , haya no sea
lado el testador la parte que deb llevar cada heredero v. . a-8, J. ibid.
fr 17, 8. o, fr. 18; fr. 39, . 2, D. XXVIII, 5.Const. 23, C. VI, 57. D
nelo, Contra, jur. civ. VI, 22, 23. Heinecio, .4/. rom. II, 14, . 5, 6.

(!5)

J. 6oi D. fe la legitima (20).

i. Nocin.
Aunque por regla general liene el testador la facultad de instituir
por heredero quien se le antoje , no puede privar enteramente de
la herencia algunos de sus parientes sin una razn especial , de
biendo dejarles cierta parle de sus bienes, llamada parte legitima
simplemente legitima (portio s. pars legitima), menos que tenga
causa suficiente para escluirles de la herencia. Reservndoles esta
parte legtima , puede disponer del resto de sus bienes como mejor
le parezca (30).
5 6.'.'i. 2. Quines lienen derecho a la legitima.
Los siguientes:
i . Los descendientes del testador que le hubieran sucedido en
primer lugar caso de haber muerto abintestato; por consiguiente los
hijos legtimos y legitimados tienen derecho la legtima en la he
rencia de sus padres y abuelos . y los ilegtimos solamente en la de
su madre y abuelos maternos (. 016) (31). En cuanto los hijos
adoptivos :
Acerca del heredero e re certa scriptvs v. fr. 35, D. XXVIII, 5. Const. 15,
G. VI. 24. Wo'.kmann , Diss. de liwredibus e re certa scriptis. Lips. 1827.
LI. 16 y sig., tit. o, P. VI.
(29) Paulo, IV, 5. Cod. Grcg. II, 8. Insl. II, 18. Dig. V, 2.
Cod. III , 28 Nov. 18, c. 1. Nov. lio. c. 3, 4. Dnelo, Com. jur. civ.
XIX, 4.Cliiflelio , De porlionibus legitimis in Otton. Thts. V, p. 721. Westemberp, Diss. quatuor dje porticne legitima. In oper. Hann. 1746, lom. I,
nm. 11. Zepernich, Historia jur. civ. de legitima porlione parentum . Hate, 1773. Gralle, Comm. historia jurdica de portione legitima. Prsefalus est.
L. A. Warnkaenit , Boniiae, 1820. Schrader,, Comm. de nexu successionis
abintestato et quereke inoff. lestam. Goett. 1802. Klenze , Diss. querela" inoff.
testameiiti natura ex principiis juris romani atUejustinianea erul.%. Spee. I, Berol. 1821. V. tambin las obras citadas en los . 658 y 661.
(50) El soldado que testa jure militari se entiende deshereda su hijo, si
le pretere en su testamento . 6, J. II. 13. Const. 9, 10, G. VI, 21. Cpr.
Const. 17, ibid. y Const. 37, G. III, 28.
En el testamento militar nu puedo tampoco privarse de la legitima los que tienen de
recho a ella.
,
(31) Pr. , I, J. II , 18.-fr. 29, f. 1, 5, D. V, 2.-. 5, J. II, 13.
En el Fuero Juzgo se establece la leglima de los descendientes, disposicin cue liasubsistirlo hasta el da.

(610)
a) Los adrogados y los adoptados por sus ascendientes pueden
reclamar legitima de su padre adoptivo (52), pero respecto la he
rencia de su padre natural hay que examinar si 'en virtud de la No
vela 118 vienen la herencia de su padre como hijos , solamente
como cogoados (33).
b) Los adoptados por un es'rao tienen derecho la legitima de
su padre natural, sin poder pretenderla de su padre adoptivo (34,).
c) Los- adoptados por. muger pueden exigir la legitima de su
madre adoptiva (35).
. A falta de descendientes, tienen derecho la legtima en pri
mer lugar los ascendientes naturales del testador, que pueden here
dar abintestato (36); y despus los hermanos carnales y consangu
neos del testador si los ha preterido instituyendo una persona tor
pe (persona iurpis) (37); pero no los hermanos uterinos (38), como
ni tampoco los sobrinos (39).
(Si) . 4, J. II , 13.! 2, J. II, 18.Const. 10, G. VIII, 48.
(33) V. mas arriba el j. 616. Hay algunos A. que niegan los hijo
adoptivos derecho la herencia de su padre natural. Thibaut, System. . 810.
-Glck, Comm. P. Vil , |>. 11.
Por nuestro derecho los hijos adoptivos no pierden la legitima de su padre natvat.

(34)

Const. 10, pr. . 1, C. VIII, 48.

Kl hijo adrogada, no el adoptado, tiene derecho la legitima, I. 8, tit. 16, P. IV , no hi

iendo leijitimos. Ll. 5, tit. 6, lib. III; 1, tit. 22 , lib. IV, Fuero real , ni ascendientes. Esla opinin parece la mas conforme al espritu de nuestro derecho y con especialidad i li
l. I, tit. 20, lib. X, Nov. Rec.

(55) La Const. o, C. ibid. los asimila los hijos naturales. Glck, Comm.
P. VII , p. 572.
(36) . 1, J. II, 18. fr. i; fr. 15, pr.; fr. 30, pr. B. V, 2.
L. l.tlt. 20IV X, Nov. Rec.

(37) No ha faltado quien haya pretendido probar, contra la opinin gene

ralmente recibida por los molernos, que en derecho romano, los hermanos no
tienen derecho legtima propiamente dicha , sino solamente al de intentar U
querella de inoficioso testamento cuando se les prefiere una persona torpe, para
que ella devuelva todo lo que percibi como heredero. Glck, Comm. P. XXXV,
p. 9o y sig.
o Midiendo los hermanos intentar la querella de inoficioso testamento sino en el eau
de que se les pretiera persona torpe, como diremos en su lugar, no se conceptan como lie
rederos forzosos, ni por consiguiente tienen derecho legitima tal como entendemos esta
palabra en nuestro derecho.

(38) Const. 27. C. III , 28.-Sobre el derecho antiguo fr. 8, . 5, D. V, 2.

Const. 1, 3, Cod. Theod. II, 19 y Const. 21, C. III, 28.Trummer, Djss. de
querella ino/f. teslam. frdlribus ulerinis haud denegando. Erlang. 1783. Esta
autor tiene la opinin contraria: v. contra ella Lorem. Diss. utrum Nov. 118,
e. 4, legi. 27, C. de ino/f. teslam. abrogel , fratribusque ulerinis legitima r$linquenda sil , necnel GoeU. 1784. Hsepfner, Comm. %. 473. a , nota b.
Glck, Comm. P. VII, p. 12 y sig.
(39) No tieno duda que segn el derecho antiguo los hijos de los herma

(617)
(. 6H<3. 5. Cantidad de la legitima.

Ka legtiira rs la parte de bienes que hubiere podido reclamar

quien tiene derecho ellos, caso de que el testador hubiera muerto
abintettato (40). Al principio, por analoga con la cuarta Falcidia
(. 716) consista en la cuarta parte de Ips bienes de la heren
cia (41); pero Justiniano la aument en favor de los descendientes
disponiendo que si el nmero de estos era de cuatro menos, leva
sen por via de legtima la tercera parte de la herencia; y si pasaban
de cuatro, la mitad (42). Aqu se cuentan los descendientes que su
cederan abintcstalo por estirpes, no por cabezas sino por las miomas
estirpes ; de modo que las personas que corresponden una estirpe
se cuentan por una sola persona (43). En la legtima de los ascen
dientes y hermanos no hizo Justiniano variacin alguna , pues con
siste como antes, en la cuarta parte de la herencia (44).
{. 67>7. i. Corno se computa la legitima.

Los siguicntqs principios sirven para aclarar mas la materia de

que estamos tratando y. para computar la legtima.
nos no pueden rechmar legtima ni tampoco intentar la querela inofficioti lestamenli, . 1, J. II, 18fr. i, D. V, 2Gonst. 21, 27, C III , 28; pero os
muy cuestionable si les compete no este derreho segn las disposiciones de la
Nov. 118, c. 5.
(40) Madihn, De porlione legtima non porlione porlionis abinte.ilato ilebiicr . Francf. ad V. 1788. Gluck, De consintiendo legitimes porlionis parentum quanlitate. In opuse. Fase. 3 y Comm. t. VII, p 29-60.
(41) |. 6, J. II, 18.fr. 8, . 6, 8, D. V, 2 Consi. 9, C. III , 28.
Por esta razn la legtima se la llama en las Pandectas y en el Cdigo guar
a y tambin Falcidia. Consr. 5!, ibid.
(42) Nov. 118, c. 1. De aqu los versos tan conocidos :
4
Quatuor aut infra nolis, danl jura trieniem,
Sed dant semissem liberis si quisque vel ultra.
(45) Tal es, al menos, la opi.ion general. Glck, Comm. t. VII, p. 60.
Hay algunos AA. que en la legitima de los descemlientss no atienden al n
mero de las estirpes sino al de las personas; de manera que segu esta opi
nin , si por ej. un hijo viene la herencia con seis nietos a olro hijo ya muer
to , la legtima del hijo ser la tercera parte , y la de los nietos la mitad de la
herencia.
La legitima de los descendientes es, ya sean muchos uno solo , las cuatro quintas par
tes de la herencia.

(44)

Gluck, Comm. t. VII, p. 27.

La legitima de los ascendientes consista en las dos terceras parte di- la herencia. L. 1,
rll. SO, lib. X, Nov. Rer.

(618)
1 . Para computarla debidamente , se atiende la poca de la
muerte del testador . tanto respecto de los bienes como de las per
sonas y su nmero (45). .
2. ' Debe sacarse de la herencia despus de descontadas las deu
das (46).
3. Para determinar si la legitima es la mitad la tercera parle
de la porcin abintestato del que la reclama , hay que contar todas
las personas que hubiesen heredado del testador , caso de morir
abintestato, v por consiguiente los desheredados (47) y la viuda
pobre (. 627),
4. Siendo la legtima(parte de la herencia, el que tiene derecho
ella no puede pedirla hasta despus de la muerte de la persona que
se la debe (48) y se ha de imputar en ella todo lo que el difunto le
dej ya por institucin de heredero, ya por via de legado de dona
cin monis causa (49) ; pero no por donacin entre vivos menos
que la haya recibido bajo tal condicin (50) .
5. El que tiene que dejar legtima no puede disminuirla en su
vida haciendo donaciones inler vivos , las cuales no valen por ser
inoficiosas (donalio inoficiosa), si al tiempo de hacerlas no se de
ja salva la legtima (51).
6 . Debe sacarse esta del cuerpo de la herencia (52) y no gra*
(45) Gonst. 6, G. III, 28. Aunque esla constilucion y las siguientes hallan
de la antigua legtima ^ subsisten sus disposiciones por no halier hecho Jusliniano alteracin alguna en este punto.
(46) Fr. 8, . 9, D. V, 2.fr. 59, . 1, D. L, 16.
(47) Fr. 8, %. 8, D. V, 2. Acerca de esto se ba formado la siguiente regla:
Exhseredatus , numerum facit ad augendam, et partem fcil ad minuendaru leglimam.
^
(48) Segn la regla hwredilas defund non datur. V. mas arriba el . 603(49) Fr. 8, . G, D. V, 2.Gonst. 29, 50, pr. G. III, 28.
(50) Fr. 2o, pr. D, V. 2. -Gonst. 35, . 2, G. III, 28.Gonst. 20, . I,
C. VI, 20.
Por nuestro derecho, aun cuando los cuatro quintos de la herencia son legitima de lo
descendientes , el testador puede mejorar uno de ellos en el tercio y ademas en el guinto restante. Cuando en vida hace una donacin a alguno de ellos se entienda mejora taci
ta. Si la donacin es simp/ese imputa primero en el tercio, despus en el quiolo y ltimimente en la legitima; y si es con causa primero en la legtima, despus en el tereio ; l
timamente en el quinto. La ndole de esta obra no nos permite estendernos mas en esta
materia.

(l)

V. mas arriba el . 427 y los autores all citados en la nota.

No solamente, como se dice en el texto, al tiempo en que se hace la donacin, sino tam
bin al tiempo de la muerte del donante. L. 8, tit. 4, P. V.

(52) Gonst. 36, . 1, G. III, 28.Sin embargo si el que tiene derechos

legitima es instituido t re cerla , no puede pedir la divisin de los bienes)*
la herencia, y s solo que se evalo aquella cosa- y un suplemento por k> que I**
falta hasta completar la legtima.
X Vt'Jl

(619)
varse en manera alguna (53); por ej. con condiciones, legados
fideicomisos, sealamientos ex die in dicm. Semejantes condicio
nes modos se tienen por no escritos (54).
{. 638. E. Necesidad de instituir desheredar ciertas personas (33).
'

'

1. Cuales son estas?

Son por lo general, herederos legtimos aquellos quienes el

testador debe tener en consideracin al otorgar su testamento , si
bien hay entre ellos notable diferencia. Los descendientes y los as
cendientes han de ser instituidos formalmente como herederos es?
presamente esetuidos de la herencia (56) , aun cuando no se les
instituya precisamente mas que en su legtima: pero una vez ins
tituidos, nada impide que se les deje esta por via d legado de
cualquiera otra manera (57). Por esta razn se les llama herederos
legtimos en el sentido estricto de la palabra (58) . Aunque los her(53) Const. 52, 33, pr. C. III, 28. -Nov. 18, c. 3.
L. ll, tit. 4, P. VI.

(34)

La Const. 12, G. U\, 28, contiene una cscepcion.

Dha. 1. H.

(5o) 'Ulpiano, XXII, 14.-23. - Gayo , II, 123-137. Inst. II, 13.
Dig. XXVIII, 2.Cod, VI, 28, 29.Nov. 113, c. 3-3.Dnelo, Comm. jur.
civ. VI, 12- lo.Noorlt, Be lberorum exheredalione el palerilione . Lugd.-Bat.
1692. Van de Poli, De exharedalione el preterilione romana el hodierna Amslelod. 1700. Heise, Diss. de succesoribus necesariis Goett. 1802. Mayer, Diss.
an el gualeus principia juris romani de succesione necesaria eliam ad paca
succesoria applicari possinl? Goett. 1805. Hbner, Disp.jur. civ. I, 9. Fcerster, Diss. de bon. poss. liberoram prattorilorum contra tabulas parenlum. Pramissa est disputalio de suis haeredibus jure civili aut instituendi aut exheredandis. Vntislav. 1823.
Tit 7,1!. VI.

(56)

Fr. 50, D. XXVIII, 2. Nov. 115, c. o, pr.

L. 3, tit. 7, y i, tit. 8, P. VI.Sin embarco juzgan muchos AA. que cuando el testa
dor Instituye por heredero un estrato, sin hacer mencin de sus descendientes, es nulo
el (estamento; pero no, cuando nadie instituye, pues segn la I. 1, lit. 18, lib. X.' Nov.
Roe. no es necesaria la institucin de heredero para que valga el testamento. En tal caso
subsistir el otorgado en cuanto no perjudique la legitima de los hijos. Lo que se dice de
los descendientes debe tambin entenderse de los ascendientes. Arg. de la 1. 2, lL 8.
I'. VI, y l, tit. 20, lib. X, Nov. IU'c.

(57) Const. 50, pr. . 1, G. III, 28.^-Cpr..Nov. 115, c. 3, pr.

(58) Los modernos los llaman lambien herederos necesarios (hmredes necessari) pero osla espresion tomada en este sentido no es arreglada los testos
legales; porque heredero necesario es, en derecho romano, el que esta obliga
do aceptar la herencia. V. mas adelante los . 680, 081.
A los que tienen derecho la legitima aunque se les llama alguna vei herederos nec4sariot lo mas mmun e llamarlos jorzosn.

77

(620)
manos tienen derecho la legtima cuantise les prefiere una persona
'torpe, no es necesario instituirles desheredarlos espresamente (59),
bastando que se les deje la legtima de cualquier manera que sea.
No son pues herederos legtimos en el sentido estricto de esta pala
bra (60), y en el en que desde ahora la usaremos.
J. 059. 2. Diversas especies de esclusion.
Segn acabamos de decir , los herederos legtimos deben ser
formalmente instituidas espresamente esclidos dla herencia; cu
ya esclusion es> en derecho romano, una desheredado?* {exticeredalio) una omisin pretericin (prceleritio) .
La exheredacion es la declaracin hecha por el testador escluvendo un heredero legtimo (exhares). Debe hacerse en testamento,
sin imponerla condicin alguna (61) , ab mnibus hceredibus afy omni
grada (62).
Aquel que no ha sido formalmente instituido desheredado se lla
ma preterido (prcBt'erus) (65). El padre debe, bajo pena de nulidad
de su testamento , desheredar los herederos suyos (sui) y postu
mos (posthumi) (64), como tambin los emancipados; pero la raa(59) Justiniano por el . lt. J. II, 18 y la Nov. 18, c. i. no innov el dere
cho antiguo en cuanto permita dejar los hermanos la legtima de cualquier
manera que fuese.
L.3, tit. 8, P. VI.
(60) La viuda pobre no es considerada en cuanto su cuarta, como here
dera legitima, pues que no hay que instituirla en esa parte.
(61) Fr. 5, . 1, D. XXVIII, 2.fr. 18, D. XXXVII, 4. fr. 62 n fine,
D. XXVIII, 5.fr. 15, D. XXVIII, 7.Un heredero suyo puede ser deshere
dado bajo condicin cuando se le instituya para el caso en que esa condicin
no se cumpla, pues en tal caso.no es preterido. fr. 86, D. XXVIII, j.
Const. 4, G. VI, 2o.Tambin puede instituirse al heredero legtimo im
ponindole una condicin que est en su mano cumplir, fr. 86, cit.
fr. 20, . 4, D. XXXVIII, 2. fr. 1, . 8, D. XXIX, 4.fr. 15, D. XXXVII 4.
La desheredacin debe hacerse con justa causa, designando claramente al desheredada,
sin condicin y de toda la herencia L. 3, lit. 7, P. VI.
(62) Fr. 3, J. 2-4, D. XXVIII, 2.
L. O, tit. 7, P. VI.
(63) . 12, J. III, 1. 'Llberis pratlerilis, id est, eque haredibusintiluti?
deque, ut oportet , exhajredatis. Qu es lo que se hace cuando el heredero
awjo muere antes que el testador?V. Gayo II, 125. fr. 12, pr. D. XXVIII, 5
Que, si se abstiene? fr. 17 in fine, D. "XXVIII, 3.
L. 10, tit. 7; I. i , tit. 8, P. VI.
(64) Llmanse herederos suyos {sui hwredes) Ips que se hallan bajo la po-

(621)
dre puede preterir pasaren silencio sus hijos, y lo mismo los demas parientes (65). Segn las disposiciones de Justiniano no puede
desheredarse 6 preterirse sin una justa causa espresada en el testa
mento (66).
$. 660. 3. Causa de esclusion.

A. Los ascendientes pueden desheredar preterir sus descen

dientes por alguna de las siguientes -causas (67) :
1 . Si los descendientes se propasan vias de hecho contra ellos. *
2. Si les injurian gravemente.
o. Si les acusan de algn delito; escepcion de los tramados
contra el Estado el prncipe.
4. Si estn en relaciones con envenenadores con cmplices de
tal crimen.
5. Si atcntan ala vida de sus ascendientes, bien con veneno,
bien de cualquiera otra manera.
6. Si el hijo vive en comercio ilcito con su madrastra concu
bina de su padre, el nieto con la muger de su abuelo ; pero no
basta para la desheredacin que la hija tenga trato ilcito con el ma
rido de su madre.
7. Si el hijo nieto entabla una acusacin falsa contra sus pa
dres abuelos, causndoles con ella gran prdida en sus bienes.
8. Si habiendo pedido al hijo nieto el padre abuelo apri
sionado por deudas que salgan fiadores por l para conseguir la
libertad , se resistiesen aquellos hacerlo , teniendo medios para
ello.
9. Si el descendiente impidi su ascendiente testar enmen
dar el testamento ya hecho (68).
testad del testador al tiempo de su muerte que se hubieran hallado si hubiesen
nacido (poslhumi).
En Espaa no puede ser desheredado el postumo, pues no puede dar causa la deshe
redacin. El desheredado debe tener cuando menos, diez aos y medio. L. 2, til. 7,1*. VI.

(63) Ulpiano, XXII, 14.23.Gayo, II, 133.Inst. II, 13.

Creemos que en Espaa lo que se dice del padre en cnanto este punto , debe enten
derse de la madre y ascendientes, y aun tambin de los descendientes respecto de estos.
V. lo que dijimos mas arriba sobre la pretericin.

(66) Nov. 115, c. 5-5. Weichsel, Diss. de prtpleritione juxla adjeela

causa. Giess. 1797.
Ll. 4,8y ii.tlt. 7, P. VI.

Nov. 115, c. 3.

I. 4, o, 6, y 7, til. 7, P. VI.

(68) En tal caso si mueren los padres sin heredar al hijo, se le cscluye es" de la herencia como indigno. Cpr. . 685.

(022)
'
10. Si el hijo entra contra la voluntad de sus padres en una
compaa degladiadores juglares (arenarii, mimi) continuando en
ella pesar de las advertencias de aquellos.
11. Si la hija niela, pudiendo hacer una boda regular dotn
dolas sus padres , en vez de casarse se prostituyen : se escepla el
caso de que los padres se hayan opuesto al matrimonio de su hija
mayor de edad (69). .
12. Si los descendientes no recogieron en sus casas susascendientes dementes (70).
15. Si no les rescataron de cautiverio (71).
14. Si se hicieron hereges, siendo sus ascendientes catlicos.
B. Los descendientes pueden desheredar preterir sus ascen
dientes por alguna de las siguientes causas (72) :
1. Si les acusaron de crimen castigado con pena de muerte;
cscepcion de los tramados contra el Estado el principe.
2. Si atenan la vida de sus descendientes con veneno de cual
quier otro modo.
o. Si el padre tiene relaciones ilcitas con la muger concubi
na de su hijo.
4. Si el padre impide su hijo testar de los bienes que puede
disponer por testamento.
5. Si uno de los padres intenta la muerte del otro le da ve
neno para que pierda el jujeio.
0. Si alguno de los hijos se vuelve loco, y sus padres le aban
donan.
7. Si los padres no trabajan con todo ahinco por rescatar del cau
tiverio su hijo.
8. Si se vuelven herejes , siendo el hijo catlico.
Solamente alguna de las causas mencionadas justifica la deshe
redacin pretericin (7o). Aunque generalmente se dice quelare(69) El malrimonio celebrado contra la voluntad del pao're no es causa de
desheredacin, Nov. 115, c. 5, . H; pero se pierde el derecho de pedir dote.
Ademas de las Vi causas de desheredacin turnadas en nuestra leyes de Partida de Ijs
romanas , lo son tambin haber contrado matrimonio clandestino y casarse los hijos sin el
consentimiento paterno en su defecto sin el de la autoridad. Ll. 5, y 9, lit. 2, lib. X,
Nov. Rcc. '
(70) Muriendo el ascendiente demente, es su hereJero el que le tuvo en
su casa (. 628) perdiendo la herencia como indignos, los hijos instituidos en
el testamento otorgado antes de la locura; pero quedan en su fuerza y vigor
las dems disposiciones del tostamento. Nov. 115, c. o, . 12.
(71) Nov. 115, c. 5,. lo.
(72) Nov. 115, c. 4.
L. U, tit. 7, P. VI.
(73) La Nov. 115, c. 5, dice expresamente: ut. pra?ler ipsas nulli liceat ei

( 623 )
conciliacin del padre con el hijo vice-versa las deja sin efecto, esle
punto es cuestionable (74).
{.601. F. Consecuencias de la esclusion, ilegal (75).
i

l. En general.
i

No cumpliendo el testador las obligaciones que tiene para con

sus herederos legtimos , puede impugnarse su testamento de diferen
tes maneras :
I. Habiendo sido instituidos los herederos legtimos, no pueden
pedir que se invalide el testamento, aun cuando el testador no les
haya dejado su legitima completa. Solo pueden reclamar lo que falta
hasta completarla (76). Lo mismo debe decirse de los hermanos,
quienes no se dej toda la legtima (77).
II. Cuando los herederos legtimos han sido excluidos, hay que
distinguir entre el derecho antiguo que precedi y el mas reciente
que sigui la Novela M5.
A. Segn el primero:
I . Los herederos preteridos en el testamento de su padre podian
impugnarle en derecho civil como nulo roto : como nulo si al tiemalia lego ingralitu Jinis opponcre, nisi qute in hujus conslilutionis serie conlinentur.i
L. 4 y Hal fin. tit. 7, P. VI.

(74) Arg.-|. 12, J. IV, 4. -fr. U, . I, D. XLVII, 10. Cluck, Comm.

P. Vil, p. 217. Algunos AA. distinguen si la reconciliacin ha teirlo lugar
anfes despus del testamento. Hoepfner, Comm. . 478, not. 7. Mhlembrrh, Doctrina Pandeclarum, f . 498.
(7oj Ademas de las obras citadas en las notas de los . 634 y 658, las si
guientes son dignas de especial mencin: Fernandez de Ueles, Ad til. de bonorum possessionc contra tabulas el de inofficioso testamento in Meermani Thes.
t. VI, p. 489. Kock, Bonorvm possessio , Gicss. 1799, p. 134 y sig.Glck,
Comm. t. VI, VII, . 533-561.Scliwepe, Diss. de guerel. inoff. test, succesori necesario in generi lali in unuquoque tasu concetlenda necne. Goett. 1803.
Planck , Diss. de nexn el habilu inlcr diversas succesiones necessariw species
el diferenliis l conveiiienliis nter eas inlercedentibus ex jure novssimo.
Goett. 1806.
(76) . 3, J. II, 18.Const. 30, pr.; const. 33, . 2; const. 30, C. III, 28.
Nov. 115, c. 5, pr. Glck, Comm. T. VII, p. 147. Schleinilz, Comm.
de actione qua ad supplendam legitimam agilur. Grott. 1819.
L. 11, al fin. til. 11, P. VI.

(77) Heinekcn, Diss. deparentibus el fralribus ex L.oO,C. de inoff. test.

agerevalentibvs. RVImst. 1762.
Esta reclamacin solo pueden hacerla los hermanos cuando ha sido instituida persona
torj> L. J2, tit. 7, y 2, tit. 8, P. VI.

(624) .
po de su otorgamiento eran ya herederos suyos; y como roto si na
cieren despus (posthumi) (78) : los emancipados pasados en silen
cio podan pedir la bon. poss. contra tribuas, lo cual se concedia tam
bin los herederos suyos pasados en silencio (79).
2. Los hijos , ya suyos ; ya emancipados, formalmente deshere
dados, solo podan invocar la qumrella inofficiosi tcstamenti, probando
que lo haban sido injustamente (inique) (80).
3. Solo por esta querela queja de inoficioso podan impugnar
se el testamento de la madre los de los hijos (81).
4. Lo mismo debe decirse respecto de los hermanos cuando
se es haha preferido una persona torpe sin dejarles (82) su le
gtima. El efecto de la querella nullilalis, de la bon. poss. contratabulas y la quer. inoff. test, era hacer el testamento radicalmente
nulo. (83).
B. Por el derecho nuevo (la Nov. 115) se dispuso :
1. Respecto de los hermanos, que quedase subsistente con todos
sus efectos el derecho antiguo de impugnar el testamento por medio
de la queja de inoficioso (84).
2. Respecto de los padres hijos dispuso Justiniano que se
instituyesen espresamente unos otros , se preteriesen deshe
redasen por alguna de las causas especiales especificadas en la No
vela, y cuya causa debia espresarse en el testamento. Por manera
que el testamento puede ser impugnado, ya por no haberse espresa
do causa de desheredacin , ya por no ser cierto , ya , por ltimo,
por no ser de las determinadas por la ley. Pero los jurisconsultos no
estn conformes en los medios de que se ha de echar mano para im
pugnarle,
(78) lniano, XXII, 14 y sig.Gayo, II, 123 y sig.Pr. . 1, J. II, 13fr. 30, D, XXVIII, 2.
(79) lpiano, XXII , XXIII y XXVIII , 2-4-Gayo , II, loa|. 5, J. ,
13fr. 8, pr. D. XXXVII, 4.
(80) Fr. 1-3, D. V. 2. fr. 10; . 5, D. XXXVII, 4. Sin embargo, los
emancipados deban pedir la bon. poss. ex edicto unde liberi, que por esta razn
se llamaba tambin bon. poss. litis ordinandee gratia. fr. 6, . 2; fr. 7; ir. 8
pr. D. V, 2.
(81) g. 7, J. II, 13-. i, J. II, 18const. 17, 18, C. III, 28.
(82) Const. 27, G. ibid. ,
(83) lpiano, XXIII, 10, 188. 1, J. 1 , 17fr. 10, . 2, D. XXXVII, 5
fr. 8, . 16; fr. 28, D. V, 2.fr. 7. D. XXVIII, 2.Sin embargo, los lega
dos dejados en testamento a los ascendientes y descendientes conservaban su
fuerza, pesar de la bon. poss. contra tabulas, fr. 1, pr. . l;fr. 3, i- ';
fr. 5,2. 2, D. XXXVII, 5.
(84) Unterhulzncr, De la prescription , t. II, p. 65, 66. es de contraria opi
nin.

(625)
a) Quieren unos que se impugne por la querela nullitatis ex jure
novo (sistema puro de nulidad) (85).
b) Pretenden otros que no puede serlo sino por medio de la que
rela inoff. trst. (sistema puro de inoflcioso, digmoslo asi). Tanto
en el uno como en el otro caso, solo se anula la institucin de here
dero ; por lo dems queda subsistente el testamento (86).
c) Por ltimo, otros , adoptando lin trmino medio entre estos
dos sistemas, dicen que es nulo el testamento si no se ha espresado
para la desheredacin causa alguna , al menos una legal ; inofi
cioso cuando esa causa no es cierta (sistema misto) (87). Entre es
tos tres sistemas parece preferible el segundo (88).
t 062. 2. De la queja de inoficioso testamenta (89)!
a. Quin puede intentarlo?

Los descendientes del testador, son los que en primer lugar pue
den intentar la queja de inoficioso. Si no las hay no quieren valer
se de ella , pueden hacerlo los ascendientes y hermanos carnales y
(8o) Martino y Azon in glosa ad L. 5, D. de inoff. teslam. y ad Aulh. Gol. 8,
tt. 16, c. 3, S. V. nominatim etadvers. Si autera mee oltwervata non fuerint
Schneidt , e querel. inoff. test, inler prenles el liberas exule. Wirceb. 1778
Thibaut, Pandeles, . 819Gans, Scolies sur Gajus p. 293Mhlenbruch.
Pandecl. ed. 3, . 775, 776.
(86) Cuyacio ad Nov. 18 y Comm. in L. Z, De liberis el poslhu:,iis'Dnelo,
Cotnm.jur. civ. VI, 13Duareno, Comm. ad til. Din. de inoff. test. c. 3 (Oper.
p. 174)Vinio Select. auest. II, 21Voecio, Comm. ad Pandect. V. 2, .23
Malblanc, Principiajur. rom. t. III, . 697Paul du Roi , De test, ob exhwredationem sino elogio faelvm non ipso jure nullo. Hclms,_J480Hofaker,
Hist.jur. civ. de exheeredalione el precterilione. |. 26, Tubing, 1782Kocb.
Bon.poss. p. 140. Glck. Comm. P. VII, p. 347.
(87) Basano y Acursio, In glosa, not. 10 cit.Fabro , In erroris pragm.
Dec. 14, err. 7.Madihn, De sucessionibus _, . 141 'Haubold, Diss. de diferenliis inler teslamentum nnllwn el leslamenlum inofftciosum. Lips. 1784 y en
sus Opuse, ed Wenck, V. 1. p. 1.
,
Sea la que quiera la accin que compete para impugnar el testamento, las mandas con
servan su fuerza ya se.anulc rescinda. L. 7, lit. 8, P. VI.

(88) As lo prueba la espresion trescisso s. evacalo testamento, la cual

por clderecho antiguo solo se aplicaba al testamento inoficioso. Las palabras
quantum ad inslilutionem hxredum pertinet son solo una restriccin impuesta
posteriormente. Juliano, Epitomen, Nov. 115 solo habla este efecto del testa
mento inoficioso.
Tambin parece la mas arreglada a nuestras leyes de Partida la segunda de las tres opi
niones que menciona el autor.

(89) V. las obras va citadas en los . 654, 608, 661 y adems, Dnelo,
Comm jur. civ. XIX, 3"-10-Glck, Comm. X. VII, |. 552-561.

(626)
consanguneos del testador , si se les ha preferido una persona tor
pe. Cuando hay muchas personas con tal derecho, y uuade ellas do
quiere entablar la queja , su parte acrece los dems (90), y cuan
do todos n quieren 6 no pueden intentarla, pasa los siguientes;
es decir los que despus de aquellos pueden entablar esa ac
cin (91).
J. 665. 6. Contra quin se intenUT
La queja de inoficioso puede intentarse contra el heredero insti
tuido en el testamento (92). Si lo hacen los descendientes ascen
dientes pueden dirigirla contra cualquier heredero (93), quin debe
probar que habia una justa causa de desheredacin , cuando niegan
aquellos que la hubiese (94). Por el contrario, los hermanos solo
pueden intentarla contra la persona torpe instituida , debiendo pro
bar que lo es , como tambin que el testador no tenia razn para pre
ferirla sus hermanos (95).
. 66i. c. Cul es su fin?
La querella de inoficioso tiene por fin hacer que el testamentse
rescinda y la herencia se restituya. Si el que la intenta es nico he
redero abintestato, su accin tiende que se le restituya toda la he
rencia ; en cualquier olio caso solo puede exigir la parle que le hu
biera correspondido abintestato , salvo cuando se trata de un dere
cho de acrescer (. 662) (96). Lo propio sucede en los hermanos y
hermanas , quienes no pueden entablar su accin contra la persona
(90) Fr. 16, pr.; fr. 17, pr.; fr. 23, . 2, D. V, 2.
(91) Segn los principios establecidos en el . 619., 3."V. tambin, fr. i,
: 7, D. XXXVIII , 8fr. 31, pr.; fr. 14, D. V, 2-Gonst. 54, G. III, 28Gliick, Gomra. P. Vil, p. 580 y sig.
(92) Est en suspenso la queja de inoficioso hasta que el heredero ade
la herencia, fr. 8, . 10, D. V, 2.
La querella de inoficioso se dirige contra el heredero. L. I , til. 8. P. VI.
(93) Fr. 8. . 2. D. ibid. Tiene lugar igualmenta contra cualquiera quehaga las veces de heredero. Goust. 1, 10, C. 111. 28.
(94) Nov. Ho, c. 3. . 14 al fin: tSive i5'nur ranos... dcccrnimus.t Cpr.
const. 4. f. 9'ibiJ.
L. 7, lit. 8; 1. 10, tit. 7, P. VI.
(9o) Fr. 5 ; fr. 24 , D. V, 2.Const. 27, G. III, 28.
L. 12; lit. 7, P. VI.
(98} Fr. 8. . 8; fr. 19 D. V. 2-fr. 17, pr.; fr. 25, . 2. D. ibid.
V. la I. 3. (I. 8, P. VI.

(6*7)
lurpis instituida en el testamento , mas que por su parte y porcin
abintestato ; y en easo de ser instituidas una persona honesta y otra
persona lurpis, por la parte que corresponde esta lima, confor
me la voluntad del testador (97).
5. 665. d. Efoctos de la querella (98).

A. Si la querella se intenta con buen xito , es menester hacer

respecto los efectos que produce las siguientes distinciones:
1 . Si la hubieren intentado descendientes ascendientes (querea ex jure novo , . 661), nunca se anula el testamento mas que en
la institucin de heredero; esta se invalida enteramente cuando el
demandante pide la rescisin total, y solo en parte cuando nica
mente exige la rescisin parcial (. 664); todas las restantes dispo
siciones que contiene el testamento, y por consiguiente los legados y
fideicomisos quedan vlidos (99): as :' v
a) Cuando la institucin de heredero se anula completamente,
la herencia se defiere abintestato : y aun aquellos herederos que no
tenian derecho intentar la querella de inoficioso , participan dei be
neficio de este orden de succesion (100).
b) Cuando, por el contrario, la institucin de heredero se res
cinde solo en parte, se defiere la herencia por un orden misto: es in
testada en cuanto la porcin que obtiene el querellante , y testa
mentaria en la parte que queda al heredero instituido. Las deudas y
legados se pagan entonces por todos, cada uno en proporcin de
su parte (101).
2. Cuando la querella haya sido intentada por los hermanos
hermanas (querela ex jure veteri, 661), hay que distinguir nue
vamente :
o) Si se instituy una persona turpis y se rescinde totalmente su .
institucin, el testamento es nulo ntegramente y se defirela heren(97) Const. 3, C. Th. II, 19Const. 27. C. III, 28. No falta quien opine
de distinto manera, pretendiendo que cuando la parte que debia recibir la per
sona lurpis no equivale 'a porcin abintestato del hermano hermana , debe
darse la queja para completar esta porcin contra la persona honesta.
(98) Glck , Comm . t. Vil, p. 442 y sig.
(99) Nov. 115, c. 3, . 14 al finCpr. cap. 4, . 9. ibid.
L. 7, ilt. 8, P. VI.

(100) Nov. 115 , I , c. De manera, que si se probara que el demandante :o

era el heredero abintestato mas prximo , no le aprovechara tronar la causa.
fr. 6,.I,D. V.2.
(101) Fr. 15. . 2; fr. 16. pr.; fr. 19; fr. 25, . I, D. V. 2.
Arg de la 1. 5, tlt. 8. P. VI.

78

(0*8)
cica abinleslato : en lal caso , aun aquellos que no tenan derecho
intentar la querella, loman su parte de herencia; mas si la institu
cin de la persona lurpis no se rescinde enteramente, la herencia se
defiere de nuevo por un orden misto , y los legados valen.
b) Lo propio tiene lugar cuando hayan sido instituidas unapersnna honesta y otra persona turpii ; solo que la institucin de la se
gunda se rescinde ya en la totalidad ya en parte , segn a cuota
que corresponde abintestato los querellantes , mientras la institu
cin de la primera subsiste vlida y se mantienen los legados y fi
deicomisos (102).
B. Si la querella se intenta con mal xito, .quiere decir, si el
querellante pierde el pleito , naturalmente se sostiene el testamento,
y el que pidi pierde en general cuanto en este -se le dejaba (103).
J. 666. f. CasoS en que no'uliedi' inlcntarse la querella.

Rstanos hacer las siguientes observaciones acerca dla queja de

inoficioso testamento :
\ . No es admisible sino cuando el querellante carece de otro re
medio en derecho (104).
2. Debe intentarse durante los cinco aos desde que adi la he
rencia el heredero testamentario (105).
.3. Se trasmite s, los descendientes del que tuvo derecho in
tentarla, con tal de que no le haya renunciado espresamente ni haya
transcurrido el plazo legal de los cinco aos; pero nunca pasa otra
clase de herederos , menos que la hubiere entablado en vida que
hubiere muerto mientras delibera el heredero instituido en el testa
mento (106). .
4. Jams es admisible :
(102)

Arg. fr. lo , |. 2 ; fr. 24 . D. V. 2-Const. 13, C. III , 28.

V. las II. 12, lll. 7; 2 y 7, til. 8, P. VI.

(103) Fr. 8. . 14, D. V. 2.

(104) . 2. J. II, 18-Gi>r. consl. 14, C. 111, 28.
L. i!, t. 8, P. VI.

(105) Fr. 8, 8- 17; fr- 9, D. V. 2Gonst. 34, 36. . 2, C. III, 28Const. 2, G. 11,41Unterholznr De la prrsrripcion , t. II, . 169-171.
t
L. 4, lit. 8, P. VI. Si es menor de edad , goza aquol quien corresponde la qmja, "''
beneficio de restitucin. La misma I. 4.

(106) Fr 6. J. 2; fr 7 ibitl.Const. 5, 34, C. ibid. J. E. Voelcker

Pr. C. F. VValch) Diss. de transito qumrela inoff. leslamenti ad haredet.
enae, 1772.

(629;
a) Contra el testamento de un militar hecho en faccin , con lal
que el testador sepa que habi de tener en lo sucesivo herederos
legtimos (107).
b) Contra el testamento del hijo de familia en que dispone de su
peculio castrense, mientras el testador permanece hijo de familia:
lo mismo sucede respecto al peculio cuasi castrense , escepto si el
hijo es sacerdote (108).
c) Contra la sustitucin pupilar hecha por el padre (109).
d) Ni , por ltimo, contra la exheredacion quee bona mente ftt; es
to es, cuando se escluye un heredero legtimo con el nico fin de
favorecer su bienestar (110).
J. 007. II. Del contenido fortuito de los testamentos.

Todo testamento debe , pues , contener el nombramiento de he

redero directp y tomar en consideracin los legtimos. Fuera de
estos dos elementos esenciales indispensables en un testamento,
puede contener otras muchas disposiciones, como son: sustituciones,
legados y fideicomisos, nombramientos de tutor y manumisin de es
clavos: estas disposiciones dependen enteramente de la voluntad del
testador. De la tutela testamentaria tratamos ya en los . 577 y 578;
las manumisiones entran en la historia del derecho, y dlos legados
y fideicomisos hablaremos al hacerlo de los codicilos, porque pueden
dejarse y surtir sus efectos tanto en codicilo como en testamento.
Solo, pues, nos queda ocuparnos ahora de las sustituciones de here
dero directo, las cuales, lo mismo que su institucin , han de ha
cerse precisamente en testamento.
5. 60S. A. De la sustitucin vulgar.

I-a sustitucin vulgar (vulgaris substitutio) (111) consiste en el

(107) . 6. J. II, 15Const. 9, C. III , 28-Const. 9, 10, C. VI, 21. cpr.
con la const. 17, ibid.
(108) Const. 57, C III, 28Nov. 125, c. 19.Un. autor pretende que la
Nov. 115. c. 5, 4 y la Nov. 123, c. 9. lian suprimido enteramente este privile
gio concedido al hi'0 de familias , lo menos en cuanto sus descendientes y
ascendientes.
(109) Fr. 8. .5. D. V. 2.
(110) Fr. 18. DXXVIH, 2.fr. 16. . 2, 3, I). XXVII, 20fr. 12. . 2;
fr. 47. pr. D. XXVIII, 2-Gonst. 25, C. KI, 28 Muhlenbrueh , Doelr. Pand.
Ed. 3. . 684.
Creemos que segn el espritu de nuestro derecho compete la queja do inoficioso aun
en los casos quu menciona I autor en el nm. 4 de este J.

(111) Gayo II, 174-178-lpiar.o, XXII, 33, 34 -Paulo III, 4. B. g. 4,

(630)
nombramiento de otro heredero directo, para el caso de que el pri
mero instituido no quiera no pueda ser heredero (112). Los prin
cipios que en ella rigen son los siguientes :
1. Puede sustituir vulgarmente, todo el que pueda testar.
2. Pero no siendo otra cosa la sustitucin que un nombramiento
de segundo heredero directo, para el caso de faltar 1 primero, solo
puede hacerse en testamento , y solo puede nombrarse sustituto al
que tiene capacidad para ser instituido (. 651).
5. La sustitucin puede hacerse de diversos modos. Es licito
sustituir a primer heredero otro segundo, al segundo un tercero, etc.
(hoeredes secundo, lertio gradu scribere) , y en tal caso tiene lugar la
regla substitutos substituto, fst substitutus instituto (H5): tambin es
lcito sustituir muchos herederos uno solo, y- recprocamente uno
solo muchos (11 4); asimismo pueden sustituirse mutuamente mu
chos herederos en primer grado y muchos sustitutos (substilutio reci
proca s. mutua) (115).
4. La sustitucin surte sus efectos cuando llega el caso para
que se hizo (116). Si el tostador espres que la sustitucin valiera
para el caso de que el primer heredero no quiera serlo , se sobreen
tiende igualmente el caso en que no pueda y recprocamente (117).

i .Inst. II, IB,Pig. XXVIII, 6 . Cod. Vi.. 25.Dnete, Comm.jurciv. V!.

23, 2. Idem, Covim. ad. Cod. VI, 28. J. Popillonis, Tract. de direclis
lieredum subslilutionibus; en Olto. The*, l. IV, p. 665 G. Chiflectio, De svbsti,
tvlionibvs; ibid. t. V. p. 877. F. Ramos del Manzano. Prml. ad. til. Dig. de tvlgari el puplari subslituiione'; en Mwman, Prml. t. VII. p. 321 J. Fiiiertrisy
de Monsalvo. Previ, ad lit. Dig de vulgari el pv.pillari subslilulione, in pral.
Cervar. p. G5. G. A. Franck, Diss. de origine ac natura vufgaris el ptipillaris
tubsli'utionis. Jcnae, 1829.
Ti. E>, P. VI
(1 12) No hablamos aqu sino de la substitucin de un luredero directo. Pero
?oit igualmente permitidas las substituciones en-materia de legaJqs. fideicomisos
v donaciones morlis causa, fr. 50. pr. D. XXXI Const. un . 7. C. VI, 51.
(113) . . i. II, 13ir. 27 , 41, pr. ; fr. 47, D. XXVlll. G fr. 69.
P. XXIX, 2.
(114) . I. J.ihi*.
(115) Fr. 37. . I. D. XXVIII, 5 fr. 4. . I. D. XXVIII, 6.fr. 64.
D. XXXI. La sustitucin recproca difiere en muchos puntos df>l derecho de
acrefcor. fr 23; fr. 10, pr.; fr. 41, . 1, D. XXVIII, 6J. H. Reuter, Jh'tt. '
tubslilulione recproca ejnsque jure acrescendi discrimine. Hala?. 1750.
L. 15. lit. 5. P. VI.
(116) Fr. 3, D. XXIX. 2.fr. 69. D. ibid.Const. o G. VI, 26.
(117) Ar?. fr. 4, pr. D. XXVIII , 6 fr. 101. D. XXXV, t Const. S.
C. VI, 24. -Const. 4. C. VI, 26.
Is bastante cuestionable en derecho romano si bajo el caso de Impotencia se comprende
el de voluntad y vce-versa. Despus de haber dicho la I. i, lit 5, P. VI, ser sustitucin
vulgar la que el testador hace para el caso en <pu' el heredero instituido no quititu o n*

(631)
5. El efecto de la sustitucin es poner al sustituto cu el lugar y
puesto del sustituido: entonces por regla general percibe la parle
que hubiera correspondido este , salvo si hubiere co-sustitutos con
quienes 1a haya de dividir (118).
6... La sustitucin se acaba : cuando el instituido un sustituto
anterior se hace heredero (119) cuando el instituido goza derecho
de transmisiou (120) 6 cuando muere el sustituto antes que el ins
tituido (121) cuando este no llega ser heredero en- su calidad de
instituido en la sustitucin recproca (122), 6 en fin, cuando la sustituci' n es condicional , y la condicin no se cumple (123).
. .

J. 669. B. De la institucin piipilar. '

La sustitucin pupilar consiste en nombrar el padre abuelo pa

terno un heredero al hijo nieto impbero que se halla bajo su po
testad inmediata , para el caso en qne el nio muera antes de llegar
la pubertad (124). Es oor consiguiente un testamento que hace
pudiese adir la herencia, pone la siguiente ley 2, otra frmula : instituyo por heredero
r. y si no lo fuere, salo 7... en cuyu caso espresa la misma ley ser heredero el sustituto
tanto en el caso de haber muerto el instituido utes de liaber adido lo herencia, como en
el de que la repudiase.
(118) . 2. J. I, 15.fr. 24; fr. 45, . F, D. XXVIII, 6Const. 1,
G. VI, 26.
L. 3, til. 5, P. VI.
(119) Const. 5 C. VI, 26. P^ro es cuestionable si la suslitueion, caducada
por la adicin del inslituido.. revive cuando eslepide restitucin contra la adicin
fr. 7. |. 10, D. IV, 4.Vinnio, stl. qucnsl I, 14J. Voet, Comm. ad Pand.
XXVIII, 6. . 14. Coceyo, Jvsconfror, XXVIII, 6, quest. 8Walch. Jim controv edic. 5, p 222.
(120) Aqu contra la opinin de Cre!, Diss. utrvm hmrede instituto tntra
tempus deliberando morluo subslilutus admitlatvr? Vilemb. 4754, los herederos
del instituido son preferidos al snstilulo. Lo mismo tiene logar con el legatario,
.-i quien se le lia dado un sustituto.
Segn lo literal de la I. 4. til. V. P. VI, cesa la sustitucin vulgar cuando el instituido
ade la herencia espresa la quiere, aun cuando muera antes de adirla. .
(121) Const. un 8. 4, C. VI. 51.
(122) Fr. 25, 4:>, 1,1). XXVIII, 8.
L. 13, tit. V, P. VI.
(123) Fr. 14, 21,23,1. ibid.
(124) -Cayo II, 179 184.lpiano, XXIII, 7, 9.,-Tnst. II. 16.Dig.XXVIII, 6.Cod. VI, 26.Dnelo, Comm. jar. civ. VI. 2o, 26.V. G. S.
Madihn. Vkisitudines svbslit. impubervm; en sus Exerc. acad. Halre. N." 9.
A. G. Dencken, Diss. de svecesione ex pupillari subslitvlione. Goett, 1781.
J. B. Kstner (C. G. Richter) Diss. de pupillari testamento prmlerila impvberi

(632)
el padre.porsu hijo-impbero, quien no puede testar mientras no lle
gue la edad de la pubertad.
1 . Este derecho es una consecuencia de la patria potestad ; no
compete , pues sino las personas que la tienen ; requirindbse ade
mas que los hijos nietos hayan sido respecto al testador y en el mo
mento de hacerse el testamento, herederos suyos (sui posthumi stu):
el testador sin embargo , puede sustituir pupilarmente por medio de
la, frmula legis Juniw Vvllejce, los nietos que en dicha poca no esta
ban inmediatamente bajo su potestad , para el caso en que lleguen
estarlo al tiempo de su muerte (125).
2. El que tiene derecho de sustituir pupilarmente , puede en
.general nombrar un heredero para todos los bienes del impber sin
distinguir su origen, ya procedan de. l mismo, ya los haya adqui
rido el menor (126).
3. Cuando usa de este derecho el testador, debe tambin nom
brarse s mismo un heredero directo (127) , el cual puede ser otra
persona distinta del infante sustituido; porque el padre, existiendo
motivos legtimos, tiene derecho exheredar este y sustituirle.no
obstante, pupilarmente (128). Es preciso, pues, considerar en la sus
titucin pupilar dos testamentos; el que hace el padre por s mismo, y
el que hace por su hijo (129). El padre tiene facultad de confeccio
narlos ambos en un contesto, y de hacer uno por escrito y el otro
de palabra (130). Si hace los dos un mismo tiempo no debe llenar
matrenato Lips. 1788. Eso disertacin contiene tambin una historia de la sus-,
tilucion pupl.r. ;
'
u s, tu. ;>, p. vi.
(125) Fr. 2, pr. D. XXV11I, 6Pr. J. I, 16.Tefilo este pasage.-Cayo II, 185.Ulniuno XXIH. 7.
No oslando los nietos en Espaa bajo el poder de sus abuelos, en ningn caso podrn
estos sustituir pupilarmente ,i aquellos.
(12(5) Fr. 10 *S. D. ibid. Sin embargo, el padre que ha adrogado, no
puede sustituir pupilarmente sino en los bienes que provienen de l solo fr. 10.
. f. D. ibid.Gpr. mas arriba el S. 549,
LI. 6, 7, 8 y 9, tit. 5, P. VI.
(127) ' Fr. I. . 3; fr. 2. . i. D. ibid.- j. B. J. II, 16.
L. o, tit. 5 , P. VI.
(128) Fr. 1, .2. D. ibid. . i, J. II, 16.
L. 6, tit. ti, P. VI.
(129) . 2, J. II, 16-Gajus, II, 180-J. F. A. Brunnemann (Pr. G. I
Winckler) Subslilutio pupiilaris vel quasi dplex lestammtum. Lips. 1788.
L. 7, tit. 5, P. VI.
(130) Fr. 20, . 1. D. XXVIIi, 6.
h. 6, tit. 2. P. VI.

(633)
mas que una sola vez las formalidades ordinarias , y nada importa
que nombre antes su propio heredero al de su hijo (131) : mas
si los otorga en distintas pocas , debe hacer primero el suyo , ob
servando en cada uno las formalidades ordinarias (132). Sin em
bargo, el testamento del impber se considera siempre como parte
constituyente y suplemento del paterno , por cnya razn subsiste
se invalida con este ltimo (133).
4. Por lo dems la voluntad del padre no est ligada en manera
alguna, respecto la persona del sustituto, ni su nmero, ni al
grado de sustitucin; puede pues, escluir los herederos legtimos
del hijo (134).
5. No es lcito nombrar al sustituto para despus de la edad en
que el nio puede testar ; pero s por tiempo mas corto que dicha
poca (135).
6. Guando el padre instituye al impber, no solo puede combi
nar espresamente la sustitucin vulgar con la pupilar (substitutio d
plex), sino que siempre que nombra una sola especie de sustitucin,
queda tcitamente comprendida la otra, salvo si declarase lo contra
rio (136).
7. La sustitucin pupilar concluye cuando el testamento del pa
dre es nulo (137); cuando el impber pupilarmente sustituido, llega
(131) Fr. 20, pr. 1). ibid.
(132) Fr. 2, 8. 4. 7, D. ibid.
(133) . 5, J.II, 16.
Si la sustitucin pupilar se hizo en el testamento del padre, declarada la nulidad de este,
cesa la sustitucin. L. 10, tit. 5. P. VI; lo cual no es en nuestro concepto ostensivo al caso
en que se rescinda por la queja de inoficioso; como ni tampoco al en que el padre hiciese
la sustitucin en otro testamento diverso del sino. V. II. 11 al fin. tit. 7. P. VI, 1. S, tlt. 6,
lib. X, Nov. RecGreg. Lpez en la 1. 10, til. 5, P. VI; glosa l.'i v Gmez en la lev 24
de Toro.

(134) Fr. 8 g. 5, D. V. 2.
Aunque la ley 12, tit. 5, P. VI dii facultad al padre para nombrar sustituto su hijo con
' esclusion de la "madre , parece que implicilamente est derogada esta ley por la ley 1,
tit 20, lih. X, Nov. Rec. que dispone que los ascendientes sean legtimos herederos dess
descendientes como lo son estos de aquellos.

(133)

Fr, 7, 14, D. XXVIII, 6Cpr. fr. 21, ibid.

Ll. t y 10, tit. o, P. VI. Sin embargo, parece oponerse ;i esto la 1. 12 al fin, tit. 5, P. VI.

(136) Gayo II, 179, 180.fr. 1. . 1; fr. 4, pr. T). ibid.-fr 29, D. XXVIH,
2. pr. J. II, 16. Const. 2, 4, C. VI, 26 Un autor pretendo qu solamente la
substitucin vulgar comprende tcitamente la pupilar; pero no al contrario.
L. 5, it. 5, P. VI. lista ley pone un caso en el que en la sustitucin vulgar no se com
prende Licitamente la pupilar.

(137) . 5. J. II, 16. Sin embargo, si un infante es instituido heredero,

la sustituciori pupilar permanece vlida, aun cuando l heredara no ex testamento
sino abitilestalo. fr. 2. . 1, D. XXVIII, 6.Tambin queda vlida segn la Nov.
Uo, c. 3, si el testamento paterno es atacado como inoficioso: segn el derecho

(634)
la pubertad (158); cuando sale de poder del testador antes que
muera este (159) cuando muere el nio antes que su padre; sin
embargo , en el ltimo caso vale la sustitucin como vulgar , si el
hijo fu instituido heredero (conforme al principio establecido en el
nmero 6) (140).
J. 670. C. Privilegios de los militares en materia de sutituciones.

El soldado que hace testamento militar (. 644) goza de varios

privilegios en cuanto las sustituciones vulgar y pupilar (141).
1 . Tiene derecho , aun dado caso que el heredero instituido lle
gue serlo realmente, de sustituirle otro segundo, y este otro ter
cero, etc.; por manera que el sustituto se convierte en su heredero
directo (142); mientras en el testamento no militar (paganus) solo
dara margen tal sustitucin, un fideicomiso universal (. 727).
2. Puede, sustituir pupilarmente, aunque no tenga patria potes
tad sobre el impber (143) ; le es permitido prolongar la sustitu
cin pupilar , para despus de la pubertad ; pero solo por los bienes
procedentes de l mismo (144): no necesita nombrarse heredero
propio directo, de donde se sigue que tampoco la sustitucin pu
pilar se estingue cuando se invalida su testamento (145). La susti
tucin hecha jure militan y que se aparta de las reglas de derecho
antiguo la sustitucin so anulaba lanibien. fr. 8. %. 5. D. V. 2. Sed si in patrs
obteritum est, nec hoc valtbit.
V. lo que sobre esto digimns en la nota ltima del nm. 3 de este J.

(138) Pr. . 8. J. II, 16fr. 7, 14, 21, D. XXVIII, 6.

L. 10, lit. 5, P. VI.

(159)

Fr. 2, pr.; fr. 41, . 2, D. ibid.

La misma !. O.

(140) Cpr. Cicern, De oratores, I, 59, 57.

Aun cuando la I. 10, tlt. 5, P. VI, dispone que ceso la sustitucin pupilar cuando el lujo
no acepta la herencia, si no procede con dolo , puede entenderse corregido esto por la 1. 1,
tit. 18, lib. X, Nov. Rec; segn la cual no es necesario que baya heredero para que valga
et testamento.
Cesa tambin la sustitucin pupilar si despus de otorgado el testamento por el padre,
nace otro hijo. L 10, tit. S, P. VI.

(141) Th. Payillonio, De subslitulionibus en Olto, Thesaur. t. IV, p. 757.

J. G. Bauer, Diss de substituo milari en sus opuse, t. I, n. 5.
(142) Fr. 15. . 4, D. XXIX, 1.Const. 8, G. VI, 2(5 y sobre este pasage:
A. Rolgersius Apodiclica demonslrationes. Lugd.Bal. 1727, vol. li lib. 2.
(145) Fr. 28, D. XXIX, 1.
(144) Ccnst. 8, C. VI, 26-fr. 41. g. 4. D. XXIX, 1.C. G. Schweiuer,
De substitu vulgari lacila Jenae 1814, p. 19 es de o^nion contraria.
(145) Fr.2; . 1. D. XXVIII, 6.fr. lo . 5; fr. 41, %. 5, I). XXIX, l-

(655)
comn, se llama hoy subslutio milaris, y en ella no podremos
aplicar la regla de que la suslitucion pupilar comprende tcitamente
la vulgar (146).
f . 671. B. Do la institucin cuasi pupilar.

Por analoga con la sustitucin pupilar, introdujo otra Justiniano

dando facultad los ascendientes de un loco furioso , para que Je
nombrasen heredero en caso de llegar morir en estado de' demen
cia; porque el demente no puede testar por s mismo en tanto quesu demencia dura. Justiniano llama esta especie de sustitucin
substitutio ad exemplum pupillaris; hoy se denomina subslilulio
quasi pipillaris, s. exemplaris, s. Justinianea (147).
1. Cualquier ascendiente del loco, tiene derecho sustituirle de
esta manera, sin distincin de sexo ni grado, ni consideracin la
patria potestad , con tal que el demente sea su heredero abintestato (148).
2. Esta especie de sustitucin solo es aplicable los descendien
tes cuyo estado de demencia es continuo (qu perpetuo mente capli
sunt) y no los que tienen momentos lcidos.
o. Como el derecho de los ascendientes sustituir sus descen
dientes no sea otra cosa que el derecho de testar por ellos , se sigue
que todo ascendiente cuando quiere hacer uso de l no solo puede
testarjes pee to de sus propios bienes que deja al loco, sino tambin
de losaste. Cuando muchos ascendientes sustituyen cuasi pupilarmente, cada cul aparte, un descendiente loco, los sustitutos lle
varn los respectivos bienes dejados por cada uno al sustituido ; y
en cuanto los bienes propios del ltimo, se considerarn los sus
titutos conio coherederos.
4. "El ascendiente que quiere usar de este derecho, debe dejar
al ascendiente loco, por lo menos su legtima. Sigese de aqu, que
no se puede sustituir cuasi pupilarmente al exheredado por motivo
(146) Const. 8, C. VI, 26.
La sustitucin militar, de la cual dice algo la 1. 12, tit. , P. VI, croemos que segn
nuestro derveho se diferencia muy poco nada de la pupilar comn.

(147) Const. 9. C. VI, 26g. 1. J. I!, 16Dnelo Comm. jur. civ. VI. 27
Gifanio Explnnao Cod. ad h. t. t. II, p. 56.Madihn, Vicisitudines subslilulionis exemplaris. Hate, 177o.
Generalmente llamamos en Espaa esta especie de sustitucin , ejemplar, nombre eju
se le da en la ley 11, til. 8 P. VI, que trata de ella.

(148) Eslo es lo'quercsulla de las palabras de !a rilada const. 9: licealparenlibus leilimaport4one ei vel eis relicta ele.
L. II. tlt.5, P. VI.

79

(636)
legitimo ; pero no se sigue que el ascendiente deba hacer, tambin
su testamento propio para sustituir : antes puede morir intestado, y
testar solo por el descendiente loco ; mas si quisiera dejarle la legi
tima, deber hacer testamento, porque debe este ser instituido por
su legitima (140).
5. Cuando el mismo descendiente loco tiene descendientes, es
t obligado el testador sustituirle alguno varios de ellos, todos,
sin que pueda hacer la sustitucin en favor de un estrao. Si el des
cendiente loco no tuviere descendientes, todava el testador queda
obligado sustituirle uno varios, todos los hermanos y hermanas
que, descienden de l como el loco ; y en fin , falta de hermanos,
puede sustituir un estrao (exlraneum) . La propia facultad tiene
cuando los descendientes hermanos hermanas delloco, estn tam
bin en estado de locura.
6. La sustitucin se acaba luego que el loco recobra su razn;
si muere antes que el testador, fallece el sustituto antes que el sus
tituido (150).
CAPITULO IV.
De los testamentos invlidos.
. 672. Consideracin general.

Un testamento se tiene por vlido, hasta que alguna causa de

nulidad le haga mirar como invlido desde su origen, le invalide
despus (1).
(149) Aun admitiendo que segn la const. 9, G. VI, 36, pueda dejarse la leptima de cualquiera manera, &e requiere , segnu la disposicin de la Nov. 115,
C. 3. la institucin del sustituido egemplarmenlo.
(150) Muchos autores admiten, por el arg. fr. 45, pr. D. XXVHI , 6, que
caduca igualmente la sustitucin, cuando sobreviene despus un heredero legiti
mo al descendiente demente.
En la sustitucin ejemplar el que la hace debe nombrar como sustituto, primero lo>
descendientes del loco; en su defecto los ascendientes y falta de estos al hermano. L. H.
tlt. 5, P. VI y Arg. de la 1. 1, til. 20, lib. X, Nov. Rec.
Segn la citada I. 11 cesa la sustitucin ejemplar: l. Cuando el loco recobra el juicio.'
. Cuando le nace un hijo; 3." Cuando el que la hizo la revoca por otro testamento. Pa
rece, sin embargo que debe cesar tambin en los otros dos casos que menciona el autor
el testo.

(1) Gayo, II, 158.-131. -Ulpiano, tt. XXIII.Inst. II, 17.Dig. XXVM.
3. Dnelo, Comm.jur. civ. VI, 16.

(637)
|. 073. I. De los tus lamen lu Invlidos desde su origen.

Las siguientes causas hacen nulo el testamento desde su origen:

1. Si no se ha observado la forma esterior; en tal caso el testa
mento es injusto, irregular ilegalmente hecho (teslamentum injusturna, non jure factum) {i).
2. Si se vicia el contenido esencial ; por egemplo, la institucin
de heredero , el derecho de los sucesores legtimos, si hay in
capacidad en el testador al tiempo de, hacer el testamento: semejan
te testamento es nulo y de ningn efecto (icslamenlum nullum s.nullius momenti) (3) .

Los testamentos injustos y nulos, sond ningn valor en todo su

contesto(4), y jamas pueden hacerse vlidos segunderecho civil, aun
cuando desaparezca despus la causa de su nulidad, por aquelprincipio conocido; qudinitio vitiosum esl, non potes traclu temporis convaleseere (5). As, cuando era nulo un testamento porque no contenia
institucin de heredero 6 exheredacion del legtimo (6), y ste falle
ca en vida del testador , el testamento quedaba nulo por derecho ci
vil ; pero el pretor le dejaba subsistir dando al heredero instituido la
bonorum possessio secundum tabulas (7) .
J. 674. II. De los testamentos invalidados despus de su confeccin.
A. Teslamentum irritum.

Un testamento vlido en su origen, puede invalidarse despue*

por diferentes causas:
(2) Gayo, II, 115-Pr. J. II, 13.Fr. 1, D. XXVIII, 3. Teslamentum non
jure faclum dicitur ubi solemnia juris defuerunt.
L. 1 y 2, til. 18, lib. X, Nov. Hec.

(3) Gayo, II, H4, 116, 123.-. 4, J. II, 19.-Pr. J. II, 13 Fr. I, D. ibid.
tambin se Huma injus!vm,^\>. ex. fr. 3. .3, I), ibid.
(4Y Fr. 17, D. XXVIII, 1.Gonst. "12, G. VI, 23.Consl. 29, C. VI, 42.
(5) Fr. 29,201, 210, D. L. 17.
(6) Pr. J. II, 13. Ksta causa no invalida el testamento militar , porque en es
te no hay que sujetarse las reglas de institucin de heredero y esclusion d
los legtimos, Const. lt. G. III, 28.Gpr. Nov. 123, c. 19. fr. 57, . 2,
D. XXIX, 1. V. mas arriba la neta del . G5i. Pero al soldado le debe cons
tar la existencia de los legtimos, fr. 7, D. ibid.Gonst. 10, C. VI, 21.
(7) Gayo, II, 123. fr.12. pr. D. XXVIII, 3. Koeh, bonorum pouetio,
p. 311, 328, 347, 438, 440 y Hugo, acerca de esta obra en \osGwtt. gel. Anz.
1799, p. 189.Valett, Pandectis. . 1008.
Al aplicar ' nuestro derecho lo qu dice el autor en el n." 2 de este J. tngate pre-

(C38)
A. Cuando el testador' sufre la capilis diminucin. El testamento
queda entonces mutile, irrilum : de suerte que por derecho civil pier
de su fuerza todo el contenido (8). Mas si d testador Tecobra antes
de morir su estado (slalum) que habia perdido porlacapitis diminu
cin, el pretor sostiene el testamento y d los herederos en l ins
tituidos la bon. poss. secundum tabulas (9). Sin embargo, cuando se
inutiliza el testamento por la capitis diminucin mnima del testador
y este vuelve quedar suijnrs, no se sostiene el testamento me
nos que declare en un codicilo otro acto , que el testamento debe
conservar sus efectos (10).
.
,

{. 675. B. Tcslamenlum dcstilulum.

B. Cuando el heredero instituido en un testamento no puede

no quiere aceptar esta cualidad, sea porque se incapacite despus de
la institucin, sea porque la condicin puesta la institucin deje
de cumplirse el testamento queda destituido, destitutum: pero es me
nester que no haya coheredero ni sustituto que ocupe su lugar. La
consecuencia de un testamento de esta especie, era por derecho an
tiguo anularse todo su contesto (11). Pero no podr el heredero
abintestato que fu instituido, rehusar la herencia ex testamento y
Reptarla ab inteslato con el fin de anular los legados, menos que
el testador le haya dado espresamente esta facultad (12). Tambin
es preciso decir, conforme las nuevas disposiciones de Justiniano
en materia de legados y fideicomisos, que un testamento no puede
ya quedar destituido porque el heredero nombrado repudie la heren
cia, en perjuicio de los legatarios y fideicomisarios (13).
ente lo que anotamos al tralar de la queja de inoficioso, en el caso de que el testador pwleiicse sus descendientes.

(8) Ulpiano , XXIII, 4, 5.Gayo, II, 145, 146.. 4, 5. J. II, 17.fr. 6,

. 3. D. XXVIII, 3.Cotisl. 29. C. VI, 42.
(9) |. G, J. ibid.fr. 12 pr. D. XXVIII, 5.
(10-) Fr. 11,8.2, D. XXXVII. 41.
En Espaa pujiendo testar los hijos de familias, los condenados muerte natural ci
vil, leemos no perder su fuerza el testamento por lo que llaman lus leyes capitis dimi
nucin.

(i I) Fr. 181, D. L. 17. Si nemo suLl heredit/item , omr.is vis teslamen(i sulvitiir. Pr. . 7, J. III. i fr. 9, D. XXVI. 2.C. F. Zepernick, Diss.
I, II, De tislamenti desliluti viribus, Hala?, 1773, 74.
(12) Fr. 1, nr.; fr. 6, . 1, 3, D. XXIX. 4.Cdigo, VI, 39.
(15) . 7, J. |I, 23.Gonst. 2, C. VI, 43.Consl. 7, . 1, G. VI, 49.Sbre todo: Nov. 1, c. 1, c. 2. . 2.
Ya advertimos en otro lugar que en Espaa no pierde su fuerza el leslamento por fe.1
do. institucin de heredero . porque este no quiera adir la herencia, la cual pasar po t
caso al sustituto, 6 herederos abintestato. b. I, tU. 18, Kb. X, Nov. Re.

(639)
.

|. 676. C. Testamenlum ruptura.

1. Por un heredero legitimo.

C. Cuando un testamento se rompe, puede serlo de dos maneras:

1. Si despus de la confeccin del testamento naciese al testa
dor un heredero legtimo del cual no hizo mencionen l, al menos,
no hizo mencin suficiente (testamenlum ruptum per agnationemposIhumi); por lo dems este heredero legtimo puede sobrevenir de va
rios modos; por' nacimiento legtimo, por legitimacin, por adop
cin, en fin, porque alguno que hasta all solo habia estado bajo
la potestad mediata del testador , pasa estar directamente en su po
der (14). En derecho antiguo, el testamento roto se invalidaba en la to
talidad (15): mas por derecho nuevo, no se rompe por lao esclusion
ormal del postumo, sino en cuanto la institucin de heredero (10).
El testamento roto por supervenencia de un hijo postumo, se inva
lida para siempre, segn el derecho civil; y no vuelve valer aun*j jufa f
cuando muera el postumo* antes que el testador deje de ser su he- *L.\u.li
redero legtimo; sin embargo , el pretor en tales casos daba al here- 1L i*w^\
dero instituido la bon. poss. secundum tabulas (17).
mw^L'-W*
{. 677. 2. Por mudar el testador de voluntad.

**> \l MuiwOJ

1 . Tambin se rompe el testamento mudando de voluntad el que

le hizo ; lo cual es lcito siempre: ambulatoria enim esl voluntas defuncli vsque ad vita? supremum exitum (18). Puede el testador mudar
de voluntad.
a) Revocando el testamento sin destruirle sin hacer otro nue
vo. Pero esta simple revocacin, solo surte su efecto cuando se ha(14) Gayo, II, 158.-14o. Ulpiano, XXIII, 2, 3. |. 1, J. II. 17. . 1,
2, J. II, 15. |. 2, X. II, l.-fr. 29, D. XXVIII, 2 fr. 3, . 3, D. XXVIII, 3.
Const. 4, C. VI, 29. El testamento ta un militar no se rompe por el hecbo
de sobrevenir ai: postumo , fr. 7, 8, D. XXIX, 1.
L. 20, lit. 1, P. VI. En Espaa no eremos haya distincin para esto entre el testamento
comn y el militar.
(15) . I,J. II, 13.
(16) Nov. lio, c 3.
(17) Fr. 12, Pr. D. XXVIII, 3.
En tal caso creemos que por nuestro derecho podra sostenerse el testamento.
( 18) Fr. 4, D. XXXIV, 4. P. Greve, Diss. de mutalione el revocatione testamenli lam ano ad modum quam qvo ad elfeclum. Goell. 1789.
L. 5, tlt. 1,P. VI.

(640)
ce ante tres testigos 6 ante la justicia, y es necesario que haya trans.
currido el espaciode diezaos desde la confeccin del testamento (19).
b) Destruyendo su testamento con intencin; pero de esta mane
ra no anula mas que la parte destruida tachada borrada (20).
c) Otorgando otro nuevo testamento (21). Este anula al primero
de pleno derecho, y aun cuando el testador no le mencionase espre
smente (22). Pero es menester que el segundo testamento sea vli
do (23); y si despus le anula el testador con intencin de que vuel
va valer el primero , ser este nulo , segn -el rigor del derecho
civil ; mas el pretor d entonces al heredero instituido la bon. poss.
seoundum tabulas (24) .
|. 678. Teslamentum rescissum.

D.

Por ltimo , un testamento se rescinde , cuando se le ataca

(19) Const. 6, C. Th. 4, cpr. con la const. 27, C. VI, 23. y el, 7,
J. 11,17.
V. la 1. 23, tit. 1, P. VI.

(20) Dig. XXVIII, 4.Const. 30, C. VI, 23.Respecto al testamento des

truido por casualidad perdido, v. fr. 1. I. 3, D. ibid.--fr. i, .3,7, D. XXXVII,
2.-fr. un. D. XXXVII, 2.Const. 11, C. VI, 23.
L. 24, lit. 1, P. VI.

(21) Gayo , II, 144 . 2, J. II, 17. fr. 2, D. XXVIII, 3Si el testador
declara en el segundo testamento que deba sostenerse el primero, permanece esta
vlido como fideicomiso. . 3, J. II, 17.fr. 1, 2, 8. 1, D. XXVIII, 3.
L. 21, til. I,P. VI.

(22) fsceptundose los militares, que -pueden, morir con muchos testamentos.
Los herederos instituidos en muchos testamentos deben considerarse como cohe
rederos, fr. 19, pr. D. XXIX, 1.
(23) Gayo, II, 144. f . 7, J. II, 17. fr. 2, D. XXVIII, 3. Const. 21,
. 3, C. VI, 25. A no ser que, en un testamento perfecto antsrior, hayan sido
escluidos los herederos abinteslato instituidos en otro testamento posterior,
pero incompleto en su forma eslerior; en este caso, se mantiene el 2. testa
mento , no como testamento , sino como ltima voluntas inteslali, y se anula el
primer testamento sicinco testigos deponen de ello bajo juramento. Const. 2!.
.3cit.A. F. Sclutt, Diss. ai oraonem pertinacis. de test. post. imp<rf.
prius perfectum haud infirmante. Lips. 17Cu.
L. 25, tit. 1, P. VI. lit testamento posterior no deroga al anterior. 1." Cuando se hu
biere hecho en la falsa creencia de que haba muerto el instituido en el anterior: pero
siempre serian vlidas las mandas del posterior. 2. Cuando en el anterior se institua por
herederos los hijos, puesj para entenderse revocado, deber hacerse mencin de l en
el posterior. 2." Lo mismo debe decirse cuando el anterior contiene clusula general deroga
toria. LI. 21 y 22, tit. I, P. VI.

(24) Fr. 11, l 2, D. XXXVII, 11.

(641)
por la accin de inoficioso, y se declara nulo en juicio (25). Ya ha
blamos de l los . 662666.
i

|. 679. Efecto general de la nulidad en los testamentos.

Siempre que un testamento es invlido desde su origen, se in

valida despus, la herencia se defiere generalmente abinteslato (26),
con tal que no se mantenga el testamento, por medio de la bon.poss.
secumdum tabulas. Sin embargo, en el testamento inoficioso, puede
sucederse parte ex testamento y parte abinteslato, uando no se res
cinde en su totalidad (. 665).
SECCIN TERCERA.
De la adquisicin de la herencia (i).
N

CAPTULO I.
De la adquisicin en general.
]. 680.

Diversas especies de adquisicin.

Toda adquisicin de herencia presupone que ha sido deferida

(. 609) (2). Mas cuando esta delacin ha tenido lugar, ya ex testa
mento ya ab intestato, hay que distinguir respecto la adquisicin:
i . Cuando se defiri segn derecho civil (Itareditas en el sentido
estricto . 612) hay personas que no pueden escusarse de adquirirla;
(25) Nov. 115, c. 3. in fine ; c. 4. n fine.
L. 7, in. 8, P. Vi.

(26)

Pr. J. III, l.-S. 6,J. Y, 2.

L 1, tit. 13, P. VI.

(1) Fuentes: Gayo II, 152-179Ulpiano, XXII, 24-34 -Inst. II, 10.Dig. XXIX,.2.-Cod. VI, 30.
Bibliografa: Dnelo Comm.jur. civ. Vil, 1-15. J. Eineslresy de Monsalvo.
Pr&l.ad. lit. Din. de adquirenda vel omitiendo, haredilale. In Prsel. Cervar.
p. 226.
(2) Debe por consiguiente probarse la muerte de la persona de cuya suce
sin se trota fr. 19, D. XXIX, 2. Sin embargo, en ciertas circunstancias so
presume ol fallecimiento de un ausente.
i.. 14, tu. 6, p. vi.

(642) .
es decir, que necesariamente han de ser herederas: esta cualidad
las corresponde ipsojure, en el momento de la delacin aunque la ig
noren. Por el contrario hay otras que tienen libertad de adquirir
repudiar la herencia, y no la adquieren en realidad, si no hacen una
declaracin de su voluntad espresa tcita (o).
2. El derecho pretorio de sucesin (bonorum posessio) jams se
adquiere ipso jure sino solo por la agnitio bonorum possesionis hecha
ante el pretor; y aun aquellos mismos que heredan de pleno derecho
en lo civil , deben pedir la bon. poss. 'si quieren gozar de sus bene
ficios (. 612) (4).
J. 681. I. De la adquisicin necesaria segn derecho civil (5).
El derecho romano designa entre las personas que deben adqui
rir necesariamente la herencia deferida por derecho civil , y en su
consecuencia la adquieren ipsojure, las siguientes:
1. Los esclavos del difunto cuando son instituidos herederos re
cibiendo su libertad. Llmanse hceredes necessarii y se hacen de ple
no derecho libres y herederos desde el momento mismo en que su
dueo muere (6).
2. Los herederos suyos del difunto (sui hceredes) que deben ad
quirir la herencia, segn derecho civil, importando poco que sean
llamados ella en virtud de testamento abintestato (7). Para distin
guirlos de los esclavos herederos forzosos (serv necessarii), se les lla
ma al mismo tiempo suyos y necesarios (sui el necesarii hceredes) (8).
(3)

Inst. II, 19.

En nuestro derecho puede toda persona, aun cuando sea descendiente del testador, ad
mitir desechar la herencia. V. las II. del tit. C, P. VI y especialmente la 20, 21 y ti.
tlt. 5, P. VI.o. tit. 6, lib. X, Nov. Rec.
(4) Fi\3,. 3, 1). XXXVII, 1.
Sabido es que en nuestro derecho no se conoce la bonorum posesin pretoria.

(55) Dnelo, Comm. jur. civ VII. 1, 2.

(6) Gayo II, 133-154Ulpiano XXII, 11.. 1, J. II, 19, este pasage
indica tambin el motivo de la institucin de sus propios esclavos.
(7) Fr. 14, D. XXXVIII, 1(5. Sobre todo: fr. 11. D. XXVIII, 2Gayo II,
157.Ulpiano.XXII, XXIV.Adquieren ingualmento la herencia cuando soninfantes y locos (infantes furiosi) porque no se requiere su voluntad. . 2, 3, f,
J. III, 1. Coiist. 7. . 2, V, 70. Sin embargo, si un heredero necesario ts
instituido bajo la condicin si volet , no adquirir la sucesin sino declarando su
voluntad, fr. 12 D. XXVIII, 7. -fr. 86, D. XXVII!, 5.
(8) Son $vi hceredes , respecto la adquisicin necesaria de la herencia todos
aquellos que se hallaban bajo la potestad del difunto hasta su fallecimiento, sin dis
tincin de os que estaban directa mediatamente, Gayo II, 156. Ulpiano XXII,
XXIV.T. 2, J. II, 19. fr. 6. . 5. D. XXIX, 2.fr. 1, . 8, D. XXXVIII

(645)
Sin embargo, el prelor conceda estos, pero ellos solos, la facul
tad de renunciar la herencia paterna (polcstas bslinendi) . El heredero
suyo que hace uso de este beneficio, no por eso deja de ser heredero,
cualidad que adquiri de pleno derecho desde el momento de ia
muerte de su padre, quia se\nel hwres , semper horres manet; pero el
pretor obra como si no fuese tal heredero (9) , y el efecto de esta fic
cin es que la adquisicin de la herencia no trae ya para l conse
cuencias de ningn gnero, y no le causa beneficio ni perjuicio. As
pues, no queda obligado responder de las deudas ni de los lega
dos, pero tampoco el testamento se invalida por su abstencin (10).
Sin embargo el heredero suyo no puede usar del dereeho de abste
nerse, sino en cuanto no se ha llegado mezclar en la herencia, ni
sacado de ella objeto alguno (H).
{. 682. II. De la adquisicin voluntaria por adician (18).
Todos los dems herederos que no tienen la cualidad de necesa
rios , no adquieren ipso jure la herencia que se les ofrece; sino solo
mediante la adicin, esto es, la declaracin de que la aceptan (13).
16. fr. 7, 1). XXXVIII, 6.Son de distinta opinin;- F. L. A. de Lassberg.
Cornm. exhib. observat. ad jus mi kared praeserlim ratione nepolis. Jenae.
1821. Mhlembruch en la continuacin del Comm. de Glck, part. 36. p 140.
(9) Fr. 12, pr. D. XI, 1. Proator eum qui abstinuit, non habot haeredis
loco.
(10) Gayo, II, 138163.Ulpiano, XXII, XXIVfr. 57, D. XXIX, 2.
fr. 30. . 10, D. XL, 5: non est sino harede, qui suum, haeredem habet, licetabsnentem seCpr. fr. 9. D. XXXVII, 7. fr. 44, D.XLII, 1.fr. 27.
L3. D- XXXVI, 1.fr. 12. D. XXVIII, 6.Vinnio, sel qvmtt, II, 23G. L.
chmer, Electa jur. civ. I, p. 94J. G. Koch. Diss. de liberte sui heredibus
*d probalionem abslenlionis non obligatis. Giess 1766.Van Gcelhem , Diss. de
suo harede. Lugd. 1786*
(U) Fr. 71. . 38; fr. 91. D. XXIX. 2. Los impberos, sin embargo, po
dan invocar este beneficio , ann cuando se hubieran mezclado en la sucesin, y
el pbero obtenia fcilmente la restitucin, fr. 11, 12, 57. D. XXIX, 2, cpr. con
el . 5, J. II, 19,Gayo, II, 163. La prueba de que el heredero se ha mez
clado en la sucesin, incumbe al que alega el hecho y niega el derecho de abste
nerse los herederos suyos.
Ya hemos dicho que en Espaa cualquier heredero, aun de los llamados tuyos, pueda
admitir desechar la herencia. Asi es que se llaman herederos necesarios y con mas fre
cuencia forzosos los que tienen derecho legitima (descendientes y ascendientes). Y. sin
embargo, la ley 12, tit. 6, P. VI.
12) Dnelo, Comm. jur. civ. VII, 3.
(13) Esta declaracin deba hacerse siempre por el heredero que renunciaba
la herencia, fr 90, pr. D. XXIX, 2.Const. 5. G. VI, 30.En el caso de li
bon. poss. podia hacerse substituir por otro. fr. 3. . 7. D. XXXVII, 1.
U. li y 15, tit. 6, P. VI.
80

(644)
Mas depende de su arbitrio el aceptarla renunciarla (14). Esta es
la razn de que se llamen herederos voluntarios (hce-redes voluntarii) (15) , y cuando se oponen los herederos suyos, toman el nom
bre de extranei hwredes (16).
5 683. A. Nocin y diversas especies de la adicin.
La adicin de herencia consiste en la declaracin hecha por el
nombrado de que la acepta (17). Esta declaracin se puede hacer
espresa tcitamente.
1. Si se hace espresamenle, toma en derecho civil la denomina
cin de adilio hoeredatis (18), y en la sucesin prelori, la de agnitio
bonorum pessesionis. La primera debe hacerse por el mismo here
dero; la segunda podia verificarse por otro autorizado con poder (19).
1 . La declaracin es tcita cuando el heredero ejecuta actos que
suponen necesariamente su intencin de aceptar la herencia y ser
tal heredero. Entonces la adicin tcita toma el nombre de gestio
pro hcerede (20) . Por otra parte , la renuncia espresa se llama repudiatio, y la tcita , sobre todo cuando el heredero no usa de su dere
cho durante un cierto espacio de tiempo, se dice otnissio hceredilalis (21). El heredero que quiere adir una herencia, debe ceptarla
(14) . 5, J. II, 10.J. G. Goethe, Electa de adilione hwreditalis ex jm
romano el patrio. Giess. 1783.
Pr. del tt 6 y 18, P. VI.
(15) Fr. 15, 16, D. XXIX. 2,-fr. 3. . 3, D. XXVIII, 5. As era que un
heredero suyo y necesario, instituido bajo la condicin, sivolel, se hacia here
dero voluntario, fr.86, D. bul.fr. 12. D. XXVIII, 7.
(16) Gayo II, 1618- * J*9 cpr. con el . 25, J. II, 20.-$. 7.
J. III, 1.
L. 21, fiC. 3, P. VI.
'
(17)

Dnelo, Comm. jur civ. VII, 8, 9.

L. 11, t\i 6, P. VI.
(18) Fr. 4o, pr. D. XXIX, 2.fr. 9o. . 2. D. XXVI, S.-Sobn; la antigua
eretio, qiie fu abolida por Teodosio, en la const. 17. G. VI, 30. v: Gayo II, 164
178Ulpiano XXII, . 2o31Hugo, Hisloire du droit, p. 566 y sig.
(19) Fr. 9J, pr. D. XXIX, 2. Const. 5, G. VI, 30. fr. .$. 7.
D. XXXVII. 1.
La adicin de herencia deb! hacerse puramente y por si mismo; pero puede toman
posesin de los bienes en que consisto, por medio de procurador. L. lo, tft. 6, P. VI.
(20) 8. 7, J. II, 19.fr. 28, 83, D. XXIX. 2.-Const. 2, C. VI, 30.
L 11, tt. 6, P. VI.
(21V Fr. 9o, D. XXIX, 2.-fr. 1, . 4, D. XXXVI, 4.-Cod. VI, 30.
L. 18, tit. 6, P. VI.

(645)
lal y como se le defiri , sin que le sea lcito aceptarla solo en parte
bajo condicin (22): y si la rehusa no pude ya verificar el acto
de la adicin (23).
,
{. 684. B. Quin puede aceptar y renuncia!? (24).
Para poder aceptar renunciar una herencia, es preciso que la
persona quien se defiere sea independiente, que goce al tiempo de la
adicin renuncia del uso de sus facultades, y del derecho de dis
poner libremente de sus bienes.
1. Por tanto en el derecho antiguo no podia el hijo de familia
aceptar repudiar una herencia que se le defiriese , sino mediante
rden de su padre (25), quien la adquira desde el momento en que
el hijo la aceptaba (26). Lo mismo suceda cuando el testador nom
braba heredero al esclavo ageno ;. este no podia adir la herencia, sino
por mandato de su duefio (jussu domin) para el cual adquira (27).
En derecho nuevo es necesario, por regla general, el consentimiento
del padre y del hijo para la aceptacin renuncia (28); pero el pa
dre que d su consentimiento para la aceptacin, no adquiere ya mas
que el usufructo de los bienes heredados por su hijo , y la propiedad
queda de este (29). Sin embargo, dicha regla se ha precisado y
modificado en los trminos siguientes:
a) Cuando el hijo de familia se halla todava en la infancia est
ausente la poca de la delacin , puede el padre aceptar renun
ciar la herencia por s solo (30) ; pero el hijo en ambos casos tiene
derecho de ser restituido contra la aceptacin renuncia paterna: la
ley le concede este derecho en una edad mas avanzada , sin conside(22) Fr. 1. fr. 2. fr. 51, . 2; fr. 52. . 1; fr. 53, D. XXIX, 2.G. G. L. Bechto id. Diss. de haredilatis aditione condilionala. Giess. 1784.
L. 13, til 6, P. VI.
(23) Gayo II, 169.Ulpiano XXII, XXIX, . 7, J. II, 19.
Ll. 18 y 19, tlt. 6, P. VI. El menor de 23 aos y el descendiente pueden Aceptar da
nuevo la herencia que antes renunciaron. V. las II. 19 y 20, lit. 6 y 7, t 19, P. V. .
(24)
(25)
(26)
(27)
(28)
L.

Dnelo, Comm. jur. av. VII, 47.

Fr. 6, pr. . 1-4; fr. 8, . 1; fr. 15. . 3; fr. 36, D. XXIX, 2.
. 1. J. II. 9.Gpr. mas arriba el 183,Tiola 10.
. 3. J. ibid.
Const. 4, consl. 18, . 4, C. VI, 30.
13, tit. 6. P. VI.

(29) Const. 6; const. 8, . 3, C. VI, 61.

La misma I. 13.
(30) ConsL 3, G. VI, 9.Const. 18, pr. C. VI, 30.
nicha 1. 13.

(646)
racin que permanezca no bajo la patria potestad. Cuando e'
hijo de familia es restituido contra la aceptacin del padre, todas las
cargas de la herencia recaen sobre este ; y cuando por el contrario,
se le restituye contra la renuncia del padre , ha de soporlar por s
mismo las cargas hereditarias , y el padre pierde el derecho exi
gir el usufructo (51). Si muere el hijo en la edad de la infancia,
antes que el padre haya hecho su declaracin, este conserva des
pus de la muerte de su hijo la facultad de aceptar por s (52).
b) Cuando el hijo de familia ha salido de la infancia ( infamia
major) al tiempo de la delacin , y rehusa aceptar la herencia, pue
de adirla el padre por s bajo su riesgo y responsabilidad , sin que el
hijo pueda hacer valer derecho alguno ; cuando es, por el contrario,
el padre el que se niega consentir la aceptacin, puede el hijo adir
la herencia por s, y el padre no adquiere el usufructo : sin embar
go , el hijo menor debe pedir en este caso un curador para adminis
trar la herencia (55) .
2. El pupilo no puede aceptar renunciar una herencia sino coa
autorizacin de su tutor (54).
a) Si tun estuviese en la edad de la infancia puede el tutor acep
tar por l : y si el pupilo infante carece de tutor , este descuida
adir la herencia y el pupilo muere en la infancia , vuelve la suce*
sion al que hubiese heredado si el pupilo no hubiera existido (55).
b) Cuando el pupilo ha salido ya de la infancia (infavtia major),
debe aceptar por s mismo , y el tutor interpone su autoridad al efec
to. Pero si le faltare tutor puede pedir al magistrado que le autori
ce (56).
5. No hay duda en que el menor pbero puede aceptar por
s solo una herencia, segn derecho romano, y no necesita el
consentimiento de su curador (57). Lo propio decimos del pr(31) Const.8. . 6. C. VI. 6i.
("2) Const. i8. . 1. C. VI. 30. Esto es lo que los modernos llaman tremtmisio ex capite infantice.
(33) Const. 8. pr. . 1. 2. 3. C. IV, 61. '
l hijo puede admitir sin licencia de su padre la herencia, correspondiendo el usufruc
to al Diismo padre. La cit. 1*. 9 ; pero no la muger casada. L. 11, tlt. 1 , lib. X , Noy. Re.

(34) Fr. 9. . 3. D. XXVI, 8-fr. 9, 49, D. XXIX, 2.

La misma 1. 9,

(33) Const. 18 5. 2,5, C. VI, 30.

(36) Const. 5, 18 g. 4. C. VI, 30. -Const. 7, C. VI, 9.
La misma 1. 9.

(37) Const. 12, C. VI, 30.Cod. II, 39 y 40.

No teniendo curador el menor, puede por i mismo aceptar la herencia, quedndole b

(647)
digo, al menos en cuanto la adicin es beneficiosa (58).
4. Si se defiere la herencia un furioso, hay que distinguir:
a) Siendo la herencia paterna la que se le defiere como heredero
suyo , la adquiere necesariamente , puesto que para nada ha de in
tervenir en ello su voluntad (39).
b) En cualquier otro caso en que se le defiera una herencia co
mo heredero voluntario, ni l, ni su padre, ni su curador pueden
aceptarla (40). Conforme las disposiciones del derecho moderno,
el padre y el curador deben pedir la bon. poss. provisional, y admi
nistrar la herencia como el resto de bienes del loco (41), quien en
el caso de recobrar sus facultades est obligado declarar su volun
tad de aceptar repudiar la herencia. Mas si muere en el propio es
tado de enagenacion mental, si despus de su curacin no hace de
claracin alguna de su voluntad (42) , si repudia espresamente la
herencia , el que la administr tiene obligacin de restituirla los
mas prximos herederos despus del loco que no acepta (43).
J. C85. a. C. De la herencia yacente.
Todo el tiempo que un heredero voluntario est sin declarar es
presa ni tcitamente, que acepta renuncia la herencia, se llama
esta hcereditas jacens ; y por una ficcin de derecho representa al di
funto: hceredilas non haceredis personan , sed defuneli sustinet (44).
Sigese de aqu que la herencia es capaz de adquirir, pero es preci
so que la adquisicin no necesite un hecho determinado de parte del
adquirenle , por egemplo la posesin (45). Administrase por medio
' facultad de desecharla despus, en virtud del beneficio de restitucin. Dicha 1.0: L 7.
tit. 19, P. VI.
(58) Fr. 5, g. 1. D. XXIX , 2 cpr. con el fr. 6. D. XLV, 1.
(59) f. 5, J. III. Mr. 65. D. XXIX , 2-Const. 7. . 2. C. V, 70.
(40) Arg. fr. 40, D. L. 17 , combinado con el fr. 90, pr. D. XXIX, 2.
(41) Dig. XXXVH, 5Const. 7, |. 5. C. V. 70.
(42) Generalmente fe dice que en esle caso el que padece enagenacion men
tal adquiere irrevocablemente la herencia ; pero las leyes nada dicen de este par
ticular.
Instituido heredero un loco , jii padre , tutor curador pueden aceptar por l la heren
cia si conocen que le es ventajosa. La cit. ley 9.
(45) Const. 7, . 8, 9, G. V. 70G. B. Becmann, Diss. de adquisitione
haredilalis dementi detala. Goett. 1772. C. G. C. Rotermund , Diss. de svectsione furioso delata. Goet. 182o.
(44) Fr. 54, D. XLI, 1-8. 2, J. II, 14pr. J. III, 17 (18)fr. 31 , J. 1,
D. XXVIII, 5-fr. 15. . 5, D, XLHI, 2o-fr. 1. pr. D. 1, 8.
(45) Fr. 61, pr. D. XLI , 1 fr. 31, . 5; fr. 40 ; fr. 41 , $. 3. D. XLI, 3.
fr. 1,. 15, D. XLVII, 4.

(648)
de un curador (46). Esta ficcin de la ley se acaba tan luego como
el heredero ade la herencia , y se considera como si la hubiese acep
tado desde el momento mismo de la muerte del difunto (47).
|. 683. b. D. Causas que hacen la persona indigna en materia, de sucesin**
y legados (i8).
Hay muchos casos en que la ley niega al heredero legatario la
parte que se le deja, por indigno. En tal caso , que se llama caso de
indignidad, dice la ley: hceresvel legatarios capere non potesl, bien,
ei eripitur. Esta porcin, que l ya no es capaz de percibir, se d
unas veces al fisco y otras distintas personas (49) ; llamndose la
accin por cuyo medio persiguen su derecho una herencia deferi
da persona indigna, haredilalis petitio.
1. Entre estos casos hay algunos comunes herencias y legados.
A. Tanto el heredero pomo el legatario son declarados indignos
en beneficio del fisco :
4. Si han matado al difunto atentado contra sus dias (50).
2. Si habiendo atacado el testamento como inoficioso falso han
sido escluidos de su demanda (51).
3. Si se han encargado secretamente de remitir los bienes per
sonas declaradas inhbiles, fdeicomissum tcilum (f. 727) (52).
(46) Fr. 1, . 4. al fin, D. L. 4fr. 22. 6. 1, D. XUF, 5.
(47) Fr. 54, D. XXIX, 2fr. 138, pr.; fr. 193. D. L. 17fr. 24.
D. XLVI 2.
(48) 'ig. XXXIV, 9Cod. VI, 35Zimmern, Crundriss des ErbreekU,
en el apndice p. 78Rosihrt, Erbrecht, %. 7.
(49) Fr. 15, pr. D. XXIX, 5fr. 2, g. 1; fr. 13; fr. 6. D XXXIV, 9Const. 4. G. VI, 35.
Por nuestras leyes tambin pertenece al fisco en ciertos casos la herencia de que se pri
va al indigno. E^lo que so halla en oposicin con nuestras costumbres puede ademis-slenderse derogado en el din , en que la confiscacin se halla abolida y no debe ser ningn
pena trascendental la familia del quti la sufre. No faltan , sin embargo, razones para sos
tener lo contrario.
(50) Fr. 3, D. XXXIV, 9-fr. 7, . 4. D. XLVIH, 20-Const. 10. C. TI
83 C. F. Koch , De bonis hwredaHs heredi accisori tanquam indigno eripindis. Lips, 1778.
I.. 3, til. 7, P. VI.Nuestras leyes hablan principalmente de los casos en que el lin
dero pierdo la herencia.
(51) Fr. 8, . 14; fr. 22,5.2, 3, D. V,2.-fr. 5, 1,3,5,8,16.
D. XXXIV, 9fr. 13, . 9 ; fr. 2, . 1, D. XLIX, 14.
Dicha I. 13.
,
(82) Fr. 10 , D. XXXIV, 9fr. 3, . 4, D. XLIX , 14fr. ,103, D. XXX
La misma 1. 13.Si el fideicomisario descubriese el impedimento que tenia pan penubir la herencia legado debe drsele como premio de su b anqueta la mitad cuando <**
U 14, til. 7, P. VI.

(649)
4. Si por fuerza con dolo han impedido que el difunto hiciera
disposicin de ltima voluntad modificara la que tenia hecha; en
este caso se quita la herencia legado , no solo al que cometi la
fuerza el dolo , sino tambin al tercero que obtuvo ventajas de aquel
acto (55).
5. Si un tutor se casa con su pupila , pesar de la prohibicin
de la ley, el fisco se apodera de los bienes que ella le deja (54).
6. Si ha existido matrimonio prohibido por la ley causa de adul
terio incesto entre el difunto y su heredero legatorio (55).
7. Sh el heredero legatario han movido pleito al difunto sobre
su estado , status (56).
8. Si no han cumplido las disposiciones de ltima voluntad que
les encarg el difunto, siempre que en este caso no haya otras per
sonas preferidas al fisco (57).
9. En fin , la ley decreta la confiscacin de todos los bienes de
jados mujeres de vida licenciosa; sin embargo, en este caso hay
tambin ciertos parientes que se prefieren al fisco (58).
B. El heredero legatario son declarados indignos en favor de
otras personas :
i. Si se niegan encargarse de alguna educacin encomendada
por el difunto en su ltima disposicin : entonces los bienes que de
ban percibir pasan los coherederos , los sustitutos los here
deros abintestalo; y en cuanto legados al que estaba encargado de
satisfacerlos (59).
2. La misma regla tiene lugar en el heredero legatario que no
cumple las cargas de entierro que le fueron impuestas (60).
5. Si el heredero legatario presenta una escusa que le exime
de la tutela impuesta , la herencia pasa los sustitutos, los cohe
rederos los herederos abinlestato; y los legados al pupilo (61).
(53) Fr. I, pr. . 2 ; fr. % pr. D. XXIX, 6-fr. 19, D. XXXIV, 9.Gonst.
1,2, C.VI, 54.
Leyes 20 y' 27, iit. 7; 20 y sig.. lit. 1, P. VI.

(54) Fr. 2, 1. 1, 2, D. XXXIV, 9.

(5o) Fr. 15, D. XXXIV, 9-.Const. 4. C. V, 5.
l que tuviere acceso con la muger del que le instituy heredero. La citada 1. 13 y
Gre. Lpez en su ijlosa.

(56) Fr. 9, 8.2. D. XXXIV, 9.

(57) Nov. 1, c. 1. 4.
(58) Fr. 13, 14. D. XXXIV, 9 fr. 41, . 1 , D. XXIX, 1Coiut. 3.
C. Th.II, 19.
(59) Fr. 1, . 5, D. XXVII, 2.
(60) Fr. 12, |, 4. D. XI, 7.
(6J) Fr. 28, %. 1, D. XXVII, 1fr. 5, 8. 2. D. XXXIV, 9.
L. 17, lt. 7, I". VI.

(650)
4. Si el heredero legatario no cumple las cargas que se le han
impuesto, su porcin se divide entre las dems personas favorecidas
en el testamento, y falta de ellas vuelve los herederos abintestato (62).
II. Hay otros casos que se refieren solo las herencias.
A. El fisco se apodera de los bienes que las constituyen :
1. Cuando el heredero no denuncia la justicia no persigue
el asesinato del difunto (63).
2. Cuando en vida del difunto ha hecho contratos sobre la heren
cia futura y sin su consentimiento (64).
3. Cuando el testador ha borrado con intencin el nombre del
heredero, revocado su primer testamento por otro nuevo, y este es
nulo por instituir en l un incapaz (65).
4. Cuando el heredero ha ocultado sacado, en perjuicio dlos
legatarios , objetos pertenecientes la herencia, el fisco en su lugar
toma la porcin determinada por la ley Falcidia (66).
B. El heredero abintestato es declarado indigno en favor de otras
personas :
1 . Cuando no cumple con su deber de pedir tutor para un pu
pilo (67).
2. Cuando los hijos los padres han dejado morir en cautividad
de los enemigos al difunto cuya herencia les corresponde , la iglesia
del lugar en que naci se lleva sus bienes (68).

(62) Nov. 1, c. 1, 4.
(63) Segn el senado-consulto siciliano, fr. 9 ; fr. 13, . 2, D. XXIX, 5Const. i, 5-10, G. VI, 35H. Collot d' Eseury, Diu ad til. Dig. de Seto Siianiano el Claudiano. Lugd. Bat. 1827.
Leyes.13 y 15 , lit. 7, P. VIL. 11 , til. JO , lib. X, Nov. Rec. Se escepta al minar
de 25 aos. Las mismas leyes.
Fr. 2 al fin, D. XXXIV, 9-Const. 30, C. II, 3.
n su oportuno lugar advertimos que la I. 13, tit. 5, P. V, prohibe vender el derecho
de heredar los bienci de cierta persona , menos que esta consienta y persista en tal retolucion basta su muerte.
,
(65) Fr. 12, fr. 16, . 2, D. XXXIV, 9-Const. 4, C. VI, 35.
V. lal. 83, tlt. 1. P. VI.
(66) Fr. 6, D. XXXIV, 9.
L. 6, tit. 11, P. VI. V. la anterior 1. 5.
V. mas arriba la ola del .580.
12, tit. 16, P. VI.
(68) Nov. 115, c. 3, J. 13; c. 4, . 17.
L. 6, tit. 7, P. VI. Los bienes deben aplicarse la redencin de cautivos.
El padre madre que espusiera su hijo pierde por este hecho la patria potestad

(651)
3. El que cuida de un loco ocupa el lugar de los herederos,
cuando solicitados por l se han negado encargarse de la persona
del difunto (69).
III. Por ltimo, hay casos que se refieren solo los legados. El
legatario es declarado indigno en favor del que ha de cumplir la
manda:

1. Cuando toma la cosa legada (70).

2. Cuando oculta de mala f el testamento (71).
Justiniano confirm solemnemente todos estos casos de indigni
dad (72).

CAPITULO IL

Efectos de la adquisicin de una herencia.

|. 080. I. Nociones genrele*.
I. De la representacin del difunto.
Es efecto en general de la adquisicin de una herencia , que el
heredero , en razn los bienes del difunto , es considerado como
una misma y sola persona con este ltimo. Sigese de aqu:
1 . Que los bienes del difunto y los de su heredero se confunden
en un todo nico (confusio bonorum hwredis et defuncli) (1): el here
dero reemplaza al difunto asi en los crditos como en las deudas,
Iodos los derechos que en vida muerte tuviere sobre el hijo y sus bienes. L. 4, tlt. 20
P. IVL. S, til. 57, lib. VII, Nov. Rce.
Pierde tambin el derecho de heredar abinteslato el que hubiere causado procurado
causar su hermano, de hecho por acusacin , la prdida de vida , miembro la ma
yor parte de sus bienes. L. 12, tit. 7, P. VI.
(69) Nov. 115, c. 3, . 12V. el . 628.Ordinariamente se coloca tam
bin entre los casos de indignidad de esta especie, cuando los hermanos her
manas han atcnlado la vida del difunto, le han acusado criminalmente ,
han tratado de quitarle sus bienes, son escluidos y su porcin se divide entre
los dems hermanos y hermanas.
U. S, 0 y 17, tit. 7, P. VI.
(70) Fr. 48, D.. XXXVI, l.-Const. 5, C. VI, 57.
(71) Const. 25, G. VI, 37.
L. 17, tit. 7, P. VI.
(72) Const. un 8. 12, C. VI, 51.
(1) Fr. 78; fr. 95, . 2, D. XLVI, 3.
^ *
OI

(652)
salvos los derechos y obligaciones esencialmente personales (2); que
da-, pues , obligado pagar todas las deudas , aun cuando no baste
la herencia adquirida (3).
2. Que tiene precisin de reconocer como obligatorios para l to
dos los actos relativos los bienes del difunto (4).
3. En fin , que est ebligado cumplir las disposiciones del di
funto , y satisfacer los legados y fideicomisos que le encarg , pero
solo hasta donde alcance la herencia, deducidas deudas (5). El dere
cho romano considera como ua obligacin quasi ex coniraclu, es
te deber del heredero respecto los legatarios y fideicomisarios (6).
. fi,S". B. Modificaciones de estos efectos.
Como la adquisicin de una herencia cuyas cargas y deudas es
cediesen su valor podra perjudicar fcilmente al heredero , la ley
le concede dos medios de evitar este peligro: el derecho de deliberar
(jus deliberandi) y el beneficio de inventario (benepcium inventarii).
Cualquier heredero, bien lo sea suyo voluntario, puede invocar
estos dos beneficios de la ley (7) , y de l depende aceptar repu
diar la herencia pura y simplemente , reservndose el derecho
de deliberar, beneficio de inventario (8): las consecuencias
y efectos de estas dos especies de aceptacin son muy diversos.
(2) Pero la posesin del difunto no es la 'suya, y est obligado tomar l
mismo posesin, fr. 23, pr. D. XLI, 2.

L.8,tit. 35, P. Vil.L. 13, tu. 9, P. VII L. 10, lit. 6, P. VI.

(3) Fr. 8, pr. . XXIX, 2-Const. 10; const, 22, . 12, 14, C. VI, 30El
soldado no esl obligado las deudas sino hasta donde alcancen los bienes que
percibi. Const. 22, pr. . lo, ibid.
(4) Fr. 1, pr, . 1; fr. 3, D. XXI, 3Const. 3, C. IV, 51.
(5) Fr. 23 al fin, D. XL1I, 8-fr. 17, D. XXXIX, 6Cuando los legados es
ceden la sucesin deben reducirse proporcionalmente, y el heredero conserva
su derecho sobre la porcin determinada por la ley Falcidiafr. 80 D. XXX. Pe
ro segn el derecho nuevo , el heredero que quiere aprovecharse de estas venta
jas debe aceptar la herencia beneficio de inventario. Nov. 1, c. 2, . 2; y res
pecto esto v. el . 689 al fin.
L, S, llt. 9; II. del tlt. H, P. VI.
(6) . 5, J. III, 27 (23) fr. 5, .2. D. XLIV. 7fr. 3, . lt.; fr. 4,
D. XLII, iHolcio en la Themis, t. VII, p. 524, dice que el motivo de esta obliga
cin se funda en la adicin de la herencia. Vase , sin embargo: van Assen, eo
los Btdragan fot Reglsgeleerdheid, t. IVj p. 117.
L. 3, tit. 9, P. VI.
(7) Fr. 8, D. XXVIII, 8.
Leyes del tit. 6, P. VI. Siendo mas ventajoso el beneficio de inventario, apenaj tif*
uso en Espaa el de deliberar.
(8) Const. 22, g. 14, C. VI, 30.

(653)
J. 688. 1. Por el derecho de deliberar.

Entindese por derecho de deliberar (jus deliberavdi) el dere

cho que tiene el heredero examinar el estado de la herencia y de
cidir si conviene , sus intereses el aceptarla renunciarla (9). So
bre l rigen los siguientes principios :
1 . Cuando otros herederos (por egemplo coherederos, sustitutos,
herederos abintestato), los acreedores de la herencia estn intere
sados en que el heredero declare si la acepta repudia , tiene este
precisin de manifestar su voluntad inmediatamente, pedir un
plazo para deliberar: si le concede el prncipe es de un ao; si le
d el juez, de nueve meses contados desde el dia en que se conce
di (10). Si dicho plazo transcurre sin que haga la declaracin , se
reputa que desecha la herencia , cuando hay otros herederos que han
insistido en que lo declare; cuando son acreedores, se repula al con
trario, que la acept (11). Si muere durante el trmino de deliberar
aprovecha sus herederos lo que falte del plazo ; as que pueden
declararse todava en sentido de aceptar de renunciar la heren
cia (12).
2. Cuando nadie insiste en que el heredero haga tal declaracin,
la ley le concede de pleno derecho un ao para deliberar: si muere,
pues, dentro del plazo sin decidirse, todava queda sus herederos
la facultad de aceptar renunciar. Mas si dej transcurrir todo el
plazo y muere, nada trasmite sus herederos, menos que antes de
finalizar el ao haya pedido prroga nuevo termino para deliberar,
que entonces se concede la trasmisin durante aquel aumento de
tiempo (13).
(fl) Diz. XXVIII, 8Cd VI, 50J. C. Roch, De herede deliberante.
Giess, 1785J. J. Ermerius, Diss. adjur. Rom. locum de jure deliberandi.
Lugd. Bal. 1817.
Pr. y 11. 1-3. til. 6, P. VI.

(10)

Const. 22, . 15, C. ibid-Cpr. fr. 5, 4, D. ibid.

L. 2, lit. 6, P. VI

(11)

Const. 69, D. XXIX, 2.

V. ir. 3 y 4, tit. 6, P. VI.

(12)

Const. 19, C. VI, 50Unlerholzner, De la pre&cnplion, t. II , . Ofi.

Si el heredero muriese antes de cumplido el plazo para deliberar , tendr su sucesor el

que restare ; poro si falleciese despus de concluido el plazo sin haber admitido la heren
cia , tendr derecho entrar en ella su sucesor en caso de que sea descendiente , no si es
estrao. L. 2, tit. 6. P. VI.

(15) C. 19 citada. Esta transmisin del heredero deliberante se llama hoy

ransmissio Juslinianea. V. eJ-. C91.
La distincin que hf" '> '-' ' 9 respecto del pl*- - -a deliberar, es que cuando lo

(654)
5. Cuando l heredero que ha deliberado, declara, tanto en uno
como en otro caso, que acepta la herencia, queda pura y simple
mente obligado responder de todas las deudas del difunto (14). La
misma regla se aplica al que , no habiendo declarado su voluntad en
el espacio concedido, queda reputado como heredero.
|. 639. 2. Por el beneficio de inventaro.

En derecho antiguo todo heredero que habia adquirido realmen

te Ja cualidad de tal , estaba pura y simplemente obligado respon
der de todas las deudas, aunque escediesen del valor de la herencia;
el militar era la niba escepcion de esta regla (15): mas Justiniano
hizo estensivo el privilegio de los militares cualquier heredero que
al tiempo de la adicin declrase admitir la herencia beneficio de
inventario (16).
A. Respecto su forma estableci Justiniano las disposiciones
siguientes :
. .
1 . El heredero est obligado empezarle durante los 50 dias
contados desde que supo que se le habia deferido la herencia, y con
cluirle dentro de los 60 : pero cuando el heredero est ausente tiene
un ao para su confeccin.
2. Se requiere la asistencia de un escribano pblico (tabdlario);
y segn otra disposicin posterior de la Nov. 1, cap. 2 , . 1 , la de
todas las personas interesadas (acreedores, legatarios, coherederos),
en defecto de ellas la de tres .testigos.
y
5. El inventario se debe firmar por el escribano y el heredero,
hacindolo este con la seal de la cruz si no supiere escribir ; pero
n tal caso otro escribano debe certificar adems este hecho. Tarabien se puede exigir del heredero que jure haberse formado el in
ventario bien y fielmente, y si apareciese haber sustrado alguna co
sa habr de pagar su duplo.
B. La aceptacin de una herencia beneficio de inventario pro
duce los efectos siguientes :
1. El heredero no deja de ser realmente heredero ; mas queda
da el rey et el de un ao, y cuando el juez, nueve meses, pudindolo coartar basta 100
dias.

(14) Const. 22, , li.C. ibid.

Arg. del pr. y II. 10 y ti, lit. 6, P. VI.

(15) Const. 22, pr. J. 15, C. VI, 59.

(16) Gonst. 22, G. VI. 30Nov. 1. c. 1, -$obro esta materia v. A. R
Wyss. De beneficio invenlarii. Heidelberg, 18 H.
U. 5 y sig. tit. 6, P. VI.

(655)
cubierto de todo perjuicio, pues solo tiene que satisfacer los acree
dores y legatarios, hasta donde alcance el valor positivo de la he
rencia: para ello est obligado vender todas las cosas que la cons
tituyen, darlas en pago.
2. Mientras dura la confeccin del inventario nada pueden pedir
los acreedores ; pero despus de concluida el heredero paga estos
y los legatarios por el orden que se presentan y sin consideracin
derecho alguno de hipoteca , prenda privilegio ; consumido el
caudal hereditario, ni l, ni el comprador de las cosas que le for
maban pueden ser ya reconvenidos (. 327 al fin).
3. El heredero puede sacar ante todo los gastos de entierro del
difunto, de apertura del. testamento y de confeccin de inventario.
4. No se confunden de modo alguno el patrimonio del difunto
con el do su heredero , quien si tenia algn crdito contra aquel go
za de la facultad de hacerse pago , como cualquier otro acreedor;
pero por otra parte esta obligado traer la masa comn de bienes,
todo lo que debiera al difunto para que se distribuya entre los acree
dores.
5. El heredero que no hace inventario durante el plazo legal,
pierde sus beneficios : lo mismo sucede respecto al trmino que se
le concede para deliberar, y asi tiene necesidad de escoger entre el
inventaro y el plazo de deliberacin (17).
6. LaNov.'J, cap. 2, . 2, dispuso posteriormente que si el
heredero ade la herencia sin inventario, no solo pierda el derecho de
sacar en los legados la porcin determinada por la ley Falcidia , sino
que los haya de pagar ntegramente, aunque sea de sus. propios
bienes.
s
*

|. 690. C De la trasmisin.
i. Trasmisin do la herencia adquirida.

La adquisicin de una herencia produce el efecto importante de

que el adquirenle la trasmite sus herederos como parte integrante
de sus bienes (18).
(17) Const. 22, g. I 14, C. VI, 50.
U. 5 y sig., tit. 6, P. VI.
v (18) Duareno, Comm. intil. Dig. de acg. tel. om. hered. cap. 5: Opp.
p. 450Dnelo Com. jur. civ. VII, 4 J. H. Berger, Diss. de transmissione
heredilnlis. Vileb, 1688; y en sus Diss. sel., p. 463. G. F F. Bucher, Diss.
dejure transmisionis hceredilalis el legad. Marb. 180oF. M. Steppes, Die Iransmissionder Erbschafl nach rcem. feckle, De la transmission de la sucesin
por derecho romano. Munich. 1851.

(656)
1 . Como el heredero suyo adquiere la herencia que se le deja de
pleno derecho en el momento mismo de la delacin , se sigue que la
trasmite sus herederos con tal que sobreviva un solo instante al di
funto , y aun cuando ignore que se le defiri (19). Esto es lo que
llaman hoy transmissio ex capite suatis.
, 2. , El heredero voluntario , por el contrario , no adquiere la he
rencia sino mediante la adicin , y en su virtud hay que aplicar l
la regla, hwreditas nondum adita , nontransmiltitur ad hceredes (20).
%. 691. 2. Trasmisin del derecho de adicin.'

Pero hay muchos casos en que dicha regla sufre una escepcion:
porque veces el heredero voluntario que muere antes de declarar
si acepta repudia la herencia , trasmite sus herederos el derecho
de aceptarla. As:
1 . Cuando el heredero no ha podido verificar la adicin por al
gn impedimento legal, sus herederos tienen derecho aceptar la
herencia que le estaba deferida luego que el impedimento cesa (21).
2. Cuando el heredero no- pudo verificar la adicin por estar au
sente en servicio del Estado , pueden sus herederos pedir la restitu
cin por causa de ausencia, y aceptar todava la succesjon (22); es
to es lo que llaman hoy , aunque errneamente , transmissio ex cajAte restitutionis in integrum.
3. Cuando se defera la herencia un infante, y su padre, en
cuyo poder estaba, no la adquira nombre de aquel , podia aun ha
cerlo su propio nombre, conforme una disposicin de Theodosio,
en caso de morir el hijo en la infancia (in infantia). El mismo dere
cho tenia el padre, cuando el infante era sui juris al tiempo de la de
lacin : esta se llama transmissio ex capite infanlice (2o). '
4. Cuando un ascendiente instituye heredero en testamento
su descendiente, y este muere antes que el testador al menos an
tes de adir la herencia, trasmite su derecho de aceptarla sus des
cendientes , que en tal caso se consideran como sustitutos por la ley;
mas no sucede lo mismo respecto sus herederos de otra espe(19) Const. 3, C. VIII, 50.
(20) Const. 7, C. ibid.
(21) Fr. 3, f . 50; fr. 4, D. XXIX, S-fr. 4, 8. lt. ; fr. 3, D. XXXVII, 4fr. 12.D.XXXV1I, 10.
(22) Fr. 30, pr.; fr. 86, pr. D.XXIX, 2-Const. 1, c. % 51.
(23) Const. 18. . 1, 5,C. VI, 50Realmente este caso no pertenece los
verdaderos casos de transmisin ; porque el padre tiene este derecho , patrio ;re, y no como heredero del infante.
V. la l. 13, til. 0, P. VI.

 ('657)
ci. Este principio se funda tambin en una constitucin de Theodosio, y semejante trasmisin la llaman hoy, transmissio Theodosiana (24).
5. Cuando muere el heredero dentro del ao en que ha tenido
noticia de habrsele deferido la herencia, antes de transcurrir el
trmino que se le concede para deliberar, y no ha hecho su declara
cin, todava sus sucesores pueden aceptar la herencia en el tiempo
que queda hasta la conclusin del plazo. Esta especie de trasmisin
se llama hoy, transmisio Justinianea, porque su base es una consti
tucin de dicho emperador (25).
El que tiene derecho adquirir una herencia, fundado en algu
na de las trasmisiones referidas, escluye todos aquellos que su cau
sante derecho hubiera escluido; por consiguiente tambin los sus
titutos de este ltimo (26).
f. C92. De los medios que competen al heredero para perseguir su derecho.
1

l. De los medios pelitorius.

Para perseguir en juicio su derecho de sucesin y la herencia

misma, d la ley al heredero varios medips de derecho y petitorios,
ya posesorios.
A. Entre los petitorios se cuenta la peticin de herencia (hoereditatis pttilio) (27).
1. La peticin de herencia compete todo heredero, testamen
tario abintestato (28), civil pretorio (29), directo fideicomisa(24) Cod. VI, 52. Las opiniones de los autores estn , poco acordes sobre
esta transmisiun. V. F. A. Nicineycr, Diss. de transmissione. Theodosiana. Hala?,
1812 C. G. Diehl. Diss. de transmissione Theodosiana. Heidelb. 1814-Thibaut, Syslem. p. 675.
L. , tic. 6, P. VI.
(2o) Const. 19, G. VI, 30. V. mas arriba el . 688.
La misma I. 2.
(2(5) Quistorp. Rechtl Bemerk, t. II, n". 30 y G. L. Crell, Diss. ulrum heredi inslilulo inlra tempus deliberandi merino subslitvtus admiltafur, Vitomb.
1734. Estos dos autores sonde distinta opinin, por razn del fr. 72, D. XXIX,
2. Pero estepasage decide la cuestin segn el derecho antiguo, que se halla
modificado despus de la introduccin de las transmisiones.
(27) Dig. V,3.Cod. III, ot.-Glck, Comm. 7." part. . 562.-57I.-Pablo, Petzold, Spec. observaliomim ad L. 5, C. de hered. pelil. Lips: 1804. Thibaut, Sis/em. 8. 738.-743.-Schweppe , Pandectas. . 81.-857.
Til. 14, P. VI.
(28)

Fr. 1-3, D. V, 3. Si el heredero abintestato entabla la peticin de la

(658)
rio (30), ex asse solo ex parle. (31), Tambin, se puede intentar
uttler por el comprador de la herencia, . bien en su totalidad bien
en parte (32).
2. NoDued dirigirse mas que contra el que dispula la herencia
al deman*8-y retiene objetos correspondientes la misma. Por tanto
podr intentarse:
o) Contra el que pro hcerede possidel; es decir, que se tiene por
heredero y niega ai demandante su derecho de sucesin (33).
b) Contra el que pro possesore possidet ; esto es 1 que no pue
de probar un ttulo suficiente de posesin, y sin embargo contesta al
demandante su derecho (34).
3. El fin de esta accin es hacer que se declare al que la enta
bla, bien nico heredero, bien coheredero, y se le entregue toda
la herencia, la porcin que le corresponde y el demandado posee,
con todas sus accesiones, cum omni causa (35). Respecto frutos:
a) El poseedor de buena f no est tenido restituir de los per
cibidos., mas que los existentes antes de introducirse la accin, con
tal de que no los haya prescrito: en cuanto los consumidos, solo
herencia contra el heredero testamentario, atacando la validez del testamento
en este caso se le da el nombre de keredilal peilio qualificala.
Pr. del tlt. ti. P. VI.
(29) Dig. V, 5 Si la entabla el heredero pratorio, se llama: hmredilaiis pe
ilio possesoria.Glck, C.omm. 8." part. . 575.
(30) Fr. 1 2, D. V, 6. Si la entabla el (ulcicomisario, se llama hcereditalu
pelillo fideicomisaria. Esla no puede intentarse sino despus de la restitucin
y de ningn modo contra el quo ha restituido la sucesin, fr. 3, %. I.ibid
fr. 27. .7; fr. 57, pr. D. XXXV, 1.
(31) Dig. V, 4. En esto caso se la llama en el dia: hceredilalis pelitio par~
liara.Glck, Comm. 8." part. . 572.
(52) Fr. i'i, pr. D. V, 3.
L. 7, lit. 14, P. VI. ,
(33) Gayo, IV, 144.fr. 9-11, D. V. 3. . 3, J. IV, 15 y Tefilo, esta
pasa ge.
L. 7, tlt. 14, P. VI.
(31Y Gayo, IV, 14i.-. 3, J. IV, lS.-fr. 11-13; ir. 13, . 2; fr. 19,1). V,
3. En ambos casos (pro hatredi el pro possesore) tiene igualmente tugarla
accin contra el ficlus possesor. fr. 13, . 13, 14, D. V, 3 fr. 7, D. VI, 1
Pero no se intonla la accin de peticin de herencia contra el que, sin disputar
el derecho de sucesin del demandante, posee por ttulo particular algunas cosu
particulares parte de la sucesin, por ejemplo porque las ha comprado; con*
tra este se dirige la accin publiciana.fr. 23, . 17, D V, 3.Const. 7,0.111,
Sl.-Coust. 4, C. VII, 34.
Dha. 1. 7.
Fr. 10, J. 1,'D.V, 3.
8, tit. 14, P. VI.

(659;
queda obligado por lo que se hizo mas rico. El poseedor de buena fe
tiene asimismo obligacin de restituir los frutos percibidos despus
de intentada la accin , y los que ha podido percibir; pero no res
ponde d(! los que perecieron por caso fortuito (56).
6) El poseedor de mala f debe restituir pura y simplemente to
dos los frutos con inclusin de los que pudo percibir (57).
4. El demandado por su parle puede oponer algunas pretensio
nes las del adversario; as puede exigir:
a) Todo cuanto tenga derecho pedir de la herencia como acree
dor (58).
b) Los gastos impensas que en su razn hubiere hecho. Si los
hizo para adquirir los frutos, cualquier demandado , posea de buena
de mala f, tiene derecho exigirlos por cuanto est obligado
restituir los mismos frutos (59). Cuando se han invertido en la sus
tancia de la herencia, el poseedor de buena f puede pedir ra indem
nizacin de todo gasto aunque despus se hayan perdido : el posee
dor de mala f, puede hacer lo propio en las impensas necesarias;
pero en las tiles sol cuando existen todava los beneficios venta
jas que produjeron. En las impensas voluntarias voluptuarias, no
tiene otro derecho que el de llevrselas (jus tollendi) (40).
5. La peticin de herencia se estingue conforme la regla ge
neral de prescripcin de acciones, por el lapso de 50 aos : y aun
que se dice que dura noventa aos para los hijos llamados abintestalo la sucesin paterna , y denlo veinte aos para los hijos institui
dos en testamento, esto no tiene fundamento alguno (41).
J. 895. 2. De los medios posesorios.
B.
1.

A los medios posesorios pertenece:

El interdicto quorum bonorum, que puede intententar el que

(36) Gonst. 1, . 1, C. IU, 31.Gpr. fr. 25, |. II; fr. 40. . 1, D. V. 3.

-. 2, J. IV, 17.
LL 4 y 6, tlt. 14, P. VI.
(37) Fr. 23, . 4, D, V. 3. - fr. 40, . 1, ibid. . 2, J. cil.
Dhas. 11. 4 y 6.
(38) Const. 3, C. III, 31.
(39) Fr. 86,1. 5, D. V, 3.fr. 46, D. XXII. 1.
La misma I. 4.
(40) Fr. 58, 39, D. V, 3.
(41) Const. 3, C. Vil, 39.Koch. Succ. ab. int. . 129.Thitwut, De la
prescripcin, p. 129. Unterholzner, De lapreicript. t. II, . 167, 168.
La accin de peticin de herencia contra el poseedor efe buena U dura 10 aos entre pr
senles y 20 entre ausentes; v contra el de mald, 50 aos. Contra el menor no corre la pres-"
cripcinn durante su menor edad. L. 7, tit. 14, P. VI.
82

ha obtenido la bon. poss. (. 612), contra el <jue posee la herencia

titulo de heredero de poseedor , bien que ha dejado de poseer
con dolo (dolo malo): tienden hacer que se ponga al demandante en
posesin de las cosas corporales de la herencia (42).
2. La especie de misin los bienes del difunto (missio inbona
defiincti que los modernos llaman, remedium ex lege ult. C. de edicto
Divi Hadriani tollendo (VI. 55); por medio de ella, el que ha sido
instituido heredero en un testamento escrito, inatacable en su forma
esterna y exento de todo vicio aparente, puede pedir que se le pon
ga provisionalmente en posesin de la herencia.
5. Otras varias misiones en posesin de los bienes del difunto,
pero que tampoco son mas que provisionales; especialmente:
o) La missio in possessionem ex edicto Carboniano, cuando se dis
puta al hijo del testador su derecho de sucesin , negndole la cua
lidad de' hijo ; este puede pedir, bajo la inspeccin de un curador,
que se suspenda el pleito hasta su pubertad, y se le ponga en pose
sin de la herencia paterna ; tambin puede pedir alimentos (45).
b) Ademas la missio in possessionem quoe venlridalur. Cuando una
muger queda en cinta la muerte de su marido, puede exigir tam
bin bajo la inspeccin de un curador, la posesin provisional de h
herencia, y alimentos hasta que llegue parir se pruebe que no
existe tal preez (44).
c) En fin, la >on. poss. quee furioso dalur (45), de que hablamos
ya al .684.
J. 694. Del concurso de varios herederos.
k. De la parte que tienen cada uno en los crditos y deudas de la herencia.

Cuando se defiere una herencia varias personas y llegan ad1

quirirla todas ellas , cada heredero obtiene un derecho sobre todas
las cosas pertenecientes la herencia, en proporcin su cuota he
reditaria. Los crditos y deudas del difunto se dividen por tanto en(42) Gayo, IV, 144.J. 3, J. IV, 15.Dig. XLIII, 2.Cod. VIII, 2G. A. Rogge. Ds. proponens interprelationem L. 1, D. quorum bonorvm. Reniom. 1817. Sin embargo estn muy divididas las opiniones de los autores so
bre la naturaleza de este interdicto y su relacin con la peticin posesoria d U
herencia.
(45) Dig. XXXVII, 10.Cod. VI, 17.
(44) Dig. XXV, 5.XXV, 6.XXXVII, 9.
(45) Dig. XXXVII, 5.Const. 7. . 3, 8, G. V, 70.
Acerca de los medios que tiene el heredero para eonsesruir la posesin de la herencia
V. las leyes 1, i y 3, tlt. 14, P. VI.Ley 3, til. 34, lib. X, Nov. Kec. V. tamno U
II. 16 v 17, tlt. 6, P. VI.

(661)
tre los coherederos, segn la parte de cada uno (nomina el debita
hereditaria ipso jure inter cohcercdes sunl divisa); al aceptar la heren
cia, cada heredero adquiere ya su parle, y tiene derecho aun antes
que se divida, para entablar sus acciones contra los deudores de la
herencia, por su parte y porcin (pro rala): mas tambin puede ser
recprocamente perseguido por los acreedores en iguales trminos (46) .
Verdad es que el testador tiene facultad de repartir de otro mo
do los crditos y deudas ; como tambin que los herederos por con
vencin lo pueden hacer: pero en uno otro caso , estas modifica
ciones solo obligan & los herederos y ninguna influencia tienen so
bre los deudores y acreedores: estos quedan directamente obligados
cada heredero en cuya parte entran , no pueden perseguirle mas
que por su porcin hereditaria (47).
f. 695. B. De la divisin y participacin de la herencia.
Cualquier heredero tiene derecho para reclamar de su coheredero
que la herencia se divida, con tal que tenga la libre disposicin de
sus bienes , y que el testador no haya ordenado ni convenido los he
rederos en que la herencia permanezca sin dividir por cierto tiem
po (48).
1. La divisin puede hacerse estrajudicialmente de conformi
dad de los herederos, por medio de rbitros , judicialmente en
virtufi de sentencia del juez, cuando se originan contestaciones entre
aquellos: en el ltimo caso, compele cada heredero la accin de
divisin de herencia (adi familia} erciscundw) contra su coherede
ro (49).
'
.
(46) Const. 6, G. 111, 36. - Cpr. ir. 25, 8. 13, D. X, 2.-Consl. 1. C. VIH,
56.Csnst. 1, G. VIII, 52.Const. 26, C. II, 3.Por esta rszon lus crditos y
deudas hereditaria no son objeto de la accin familia erciscumda fr. 4, pr; fr.
2o, |. 1, D. X, 5 C. L. Crell, De divisione nominum injudicio familia erciseumdce. Viteb. 1743.
(47) Fr. 3, pr. D. II, lo. Const. 25. 26, C. II, 5 fr. 2, . 5; fr. 3; fr. 20,
. o; fr. 25,1. 1, 13, 1) X, 2.fr. II, 14, D. XX, 5.fr. 69, . 2,D. XXX.
Cpr. fr. 14, D. II. 13 y sobre este pasage G. F. Held. Diss. ad. L. 14, D. de
Iransac. Lips. 1828.
(48) Fr. 14, . 2, D. X, 5.Const. o, C. III, 57.
h. 2, til. 15, P. VI.
(49) . 4, J. IV, 17. . 3, 4, J. III, 27 (28)-Dig. X, 2.-Cod. III, 36,
88. F. A. Hehl. Jiulkium familia! erciscunda' Gnetl. 1780.Gluck Comm.
11.* part. . 623 y sig. G. J. Martini Diss. de hmreditati plurimis communi:
Lugd. Bat. 1823. V. mas arriba los . 463467.
Tit. lo, P. VI.TU. SI. Lib. X, Noy. Rec. Acerca de eta materia V. Tapia. Febrera,
Jiotitima, t. 6.

(662)
t. En general se debe comprender en las particiones todo cuanto
pertenece realmente los bienes del difunto , despus de separar lo
que es de otros , debe restituirse , con especialidad los bienes par
ticulares de los hijos y la dote de lavnuger. Sin embargo , hay cosas
que si bien pertenecen al caudal
enteramente escluidas de la particin-, por egemplo , las cosas que fcilmente pueden
causar perjuicio, que ofenden la moral y buenas costumbres (50):
ademas, las acias y documentos que se dan aquel quien concier
nen en su persona derechos (51). Hay otras cosas escluidas de la
particin , solo porque no admiten divisin real , mediante el ser f
sica legalmente indivisibles. Cuando la cosa es, fsicamente indivi
sible , por egemplo , un cuadro , un caballo y los herederos no quie
ren que permanezca pro indiviso, se adjudica uno solo, y este paga
los otros su parte en dinero ; bien se vende la cosa y el precio se
distribuye (52). Cuando la cosa es legalmente indivisible, por egem
plo, una servidumbre real, pertenece al que lleva el fundo domi
nante; mas si tambin el fundo se divide 6 permanece comn, cada
coheredero la podr ejercer ntegramente (55).
3., La particin en s misma puede verificarse de diversos modos:
por verdadera distribucin entre los coherederos, de las cosas divisi
bles; y entonces se ha de considerar como una permuta : dejando
un solo coheredero que pague los dems el todo parte de las
cosas hereditarias; entonces la particin toma el carcter de venta, y
el dinero que debe pagar un coheredero al otro , s*e llama pecunia
hereditaria. De cualquier modo que se haga la particin, contiene
siempre una cnagenacion necesaria, y por tanto admisible en los ca
sos en que est generalmente prohibido enagenar (54) : en fin , es
asimismo una enagenacion onerosa y sujeta por ello la obligacin
de asegurar sus efectos, como la venta y permuta (55).
(50)

Fr. 4. . 1, D. X, 2 -fr. 9. D. XL1X, 14.

L. 2, llt. 18, P. Y%
(51) Fr. 4. g. ,' fr. 5, fr. 8, D. X. 2. Gonst. 2. C. VIII, 52.
V. las 1L 7 y 8 til. 15, P, VI.
(52) Fr. 22, . i, D. X, 2. Const. 5, G. III, 37,
L. 10, lit. lo, P. VI.
(5$) Fr. 25, . 3; fr. 25, D. VIII, 3.fr. 4. |. 3, D. VIII, 5.
L. 9, tit. 13, P. III.
(o't) Fr. t. . 2. D. XXVII, 9. Const. 17. C. V. 71.
(53) Fr. 2o. . I. D. X, 2.No obstante, cuando el mismo difunto lia he
cho la divisin, el coheredero quien se le ha saneado una parte no puede exi
gir garanta sino en los casos que el legatario tiene derecho de exigirla, fr. 77,
. 8. D. XXXIGlick, Comm. 11.a part. p. 78, 107.
L. 9, tft. 13, P. VI.

(663)
4. Cuando algn coheredero no toma parte en la divisin de la
herencia , puede atacar dicha divisin y exigir su cuola de los otros,
bien provocar otras nuevas particiones (56). Mas si todos los co
herederos han concurrido la particin , y alguno de ellos sali per
judicado, hay que distinguir :
a) Si el difunto ha determinado las cosas que debe haber cada
heredero por u porcin y el valor de ellas , entonces no puede re
clamarse mas que la lesin sufrida en la legtima (57).
b) Cuando el juez ha hecho la particin en juicio (judicio fami
lia erciscundw), si la sentencia ha adquirido fuerza de cosa juzgada,
tampoco se puede reclamar contra la particin ni aun por lesin
enorme de algn coheredero (58).
c) Cuando los mismos herederos han hecho la particin entre si
por medio de arbitro: entonces la lesin fraudulenta d lugar siem
pre la accin de abono del perjuicio; pero si no hubo dolo es pre
ciso que la lesin sea de ta mitad para que produzca accin en favor
del perjudicado. Por egemplo , si fu pagado en dinero , y no ha re
ciba mitad del verdadero importe de su porcin (59).
{. 696. C. De la colacin.
Cuando suceden descendientes sus ascendientes , quedan suje
tos entre ellos la colacin (60) , es decir que deben traer la masa
herenria comn, bien rebajar de su porcin hereditaria, lo que
han recibido del difunto durante su vida, en cuanto por ello se bi56) Fr. 44. g. 2. D. X, 2.
57) Gonst. 10, 26. G. III, 36. Nov,22, c. 48.
U. 2 y 9, tit. 15, P. VI(58) Arg. fr. 56, D. XLII, I.fr. 2o, D i, 5.fr. 207, D. L. 17.
(59) Comt. 1, 5, C. III, 38.Gonst. 2, C. IV, 44 G. C. Gebaner, Da,
de hecrelo cito ob inmqualitalem in melius reformando. Goett. 1738 y en \osExere.
acad 1, n. 14.
V. la ley 2, llt. i, lib. X, Nov. Rec.
(60) Ulpiano XXVIII, 4.-Dg. XXXVII, 6-8 -Cod. VI, 20.-Nov. 18, c. 6.
Nov. 97. c. 6. C. Pfizer, Uber tiieCollation der Descendenlen de la cola
cin de los descendientes Slullt. 1807. D. Untprlinzlner. Diss. pertraclans historiam doctrino? jur. rom. ecollationibus. Allorf. 1809. (Anales de Heidelb, 1810
p. 93). K. F. Rfinhar.it, Die Lehre von der Einwerfinn, de la colacin Slult.
1818 C. P. N. Petersen, Diss. de cotlation bonotm. Hauniae 1825.F. Geidner. Uber die Art der collalion der Descendenlen, be* Erbtheilungen. De la es
pecie de colacin de los descendientes en materia de divisin. Wrzbourg, 1823.
Rossbirt, Erbrechl, c. 2 . 28.
Acerca de la colacin v. tambin el t. 6 de Tapia.

(664)
rieron mas ricos (61). La colacin se hace pues, en especie, al
rebatir. Pertenecen las cosas sujetas la colacin, la dote y la do
nacin propler nuptias (62).
Por ley estn exentos de traerse colacin :
1) De pleno derecho los alimentos y gastos de educacin; el pe
culio castrense y cuasi castrense que el hijo recibi de sus padres (63):
ademas todo aquello que no pasa al descendiente basta la muerte del
ascendiente por legado, fideicomiso donacin monis causa (64).
Los frutos y rditos de las cosas sujetas colacin (65) : finalmente
y en general , las donaciones entre vivos (donaliones inler vivos simplices) que el hijo recibi de sus padres, menos que haya otro hijo
con donacin sub causa (por egemplo dos, donalio propler nuptias)
sujeta colacin , en cuyo caso la donacin simple tambin debe
traerse (66).
2) El testador tiene facultad de dispensar de la colacin uno
lodos sus descendientes, con tal que esto no disminuya la leglima
de los otros (67) ; recprocamente puede ordenar que se traigan
(61) El que no es hereilero no tiene necesidad de llevar a colacin, fr. 9.
D. XXXVII,- 7. Los nietos que heredan de su abuelo deben no solamente oportar colacin lo q'ic ellos mismos han recibido, sino tambin lo que su padre
madre difunto- debieron aportar y aun cuando no hayan llegarlo heredar i
estos ltimos. As se deduce de la Nov. 118. c. 1. Tantam de berediiale morientis accipiunt partem, quantam eorum paren, si viverit, habuissel. Pero
esla regla sufre una escepcion-cuando d nieta no ha sido instituido por el abuelo
sino en su legtima. Gonst. 20, C. VI, 20.Los ascendientes y los hermanos j
hermanas del difunto no estn sujetos nunca la c -dacin .
L. 3. ui. 13, P. VI.
(62) Const. 12, 16, 17, 19, 2(), p. G. VI, 20.Si la cosa sujeta cola
cin ha sido destruida sin culpa del heredero , no est este obligado atarla a
colacin fr. 2, . 2. D. XXXVII, 6,Nov. 97. c. 6.
Ll. 3 y 4, tit. lo, P. VI; 11. 5 y 6, til. 3; y 10,t it. 6, lib. X, Nov. Kc.
(63) Fr. 1, J. lo, D. XXXVII, 6.Const. 12, 20, pr. G. VI, 20. El peculio
adventicio, que adquiran los hijos por derecho antiguo, para el padre, y para
s mismos por derecho nuevo, no es necesario llevarlos colacin. Const. 21,
C. ibid.
L. 5, tit. 15, P. VI.
(64) Fr. 1. 5. 19, D. ibid,-Const. 10, 13, 13, C. ibid.
(60) Pero el que est obligado la colacin, n debe caer en demora ; fr. 5,
J. (66)
1, D. XXXVII,
Const. 20,7.. i, C. VI, 26.C. F. Poelikc, Diss.dedonalione simplin
in fiereditalem palernam non conferendam. Helmst. 1762. V. deMan,Z)e donatime simplicijure rom. non conferenda. Ultraj. 1804. J. C. Berkhan . Dits. dt
collatione donalionis simplicis ad. L. 13 y 20, C. de collat. Hala?, 1805.
L. 4, tit. 13, P. VI j 10, tit. 6, lib. X, Nov. Kec.
(67> Nov. 18, c. 6.

(665)
colacin las cosas esceptuadas de ella , con tal que las haya dado sin
que la ley le obligue, como sucede en los alimentos ordinarios: por
ltimo , la obligacin de traerlas colacin debe haberse impuesto al
tiempo de donarlas (68).

J. 697. D. Del derecho de acrescer.

I. Principios generales.
Cuando concurren varios herederos y uno de ellos falta, los demas quedan sujetos , bien sea con ventajas con perjuicio , al de
recho de acrescer (jus acrescendi); esto es, la porcin vacante por falta
de algn heredero , se agrega los otros en proporcin su parte
hereditaria (69).
Al derecho de acrescer se aplican los principios generales si
guientes :
1. Tiene lugar, tanto en los herederos abintestato, como en los
testamentarios, y sn distinguir si la herencia les fu deferida por
derecho civil por derecho pretorio (70).
2. Pero la parte del que falta , solo acresce los dems, cuando
no goza del derecho de transmisin ; y los herederos testamentarios
(68) Cons.. 20, . 1, al fiu, C. VI, 20.Cpr. fr. 2o, pr. D. V. 2.Const.
55, . 2, G. III, 28.
(69) Respecto riel derecho antiguo; Ulpiano, XVII, XVIII. Respecto al de
recho nuevo: Dig. XXVIII, 5; XXIX, 2.Cod. VI, 10 y 15.
Bibliografa. Gayo, fecill. adCod.lib. VI, tt. 51. Dnelo Comm.jur civ.
VII, 12, 15. Duareno, De jure acrescendi; n Oper e. Frf. 1592. p. 1075.
Th. PapiloniOj Dejure acrescendi en Dito. Thcs. t. IV. p 765Edm. Merilio,
Dejure acrescendi el conjunclionis: ibid. t. IV, p. 1753. Scipion Gcnlilis. Tract.
de jure acrescendi (la Oper. Neap. 1763, t. I, p. 175).Mayansio, De jure
acrescendi; in Disp.jur. civ. t. II, disp. 58. J.A. Bach, Diss. dejure acres
cendi; in Opuse p. 523. Th. G. van Alphcn , De oritfini, natura el effecluejur
acrese. Lugd-Bat. 1(107. Vine. G. A. Ludwig, Diss. 1.* de jure acrescendi.
Lips. 1817. A. G. Huindecooper, Diss. de jure acrescendi ex legibus Rom.
Traj. ad Rhen. 1S17. J. Guuslnrier, Diss de jure acrescendi. Leodii. 1825.
W. M. Rossoerjer, Jus acrescendi ex fonlibus juris rom. nenuinis itlustratum.
Lips. 1827. Rudorff, De a eaducorum tindicalio, en el Journ. pour la jurisp.
kisl. I. VI- p. 597.^=Rorshirt Erbrecht, cap. 2. .29.
En Espaa pudiendo mi rir uno parte testado y parle intestado, segn repetidas vece
hemos dicho , no es de necesidad el derecho de acrescer, y por consiguiente cesara en la
mayor parte de los casos que el autor menciona en este prrafo y los dos siguientes , pasan
do la porcin vacante los herederos abinlalaln. Subsistir , sin embargo , tal derecho
siempre que provenga se deduzca de la voluntad del testador.
(70) . 5, J. Ilf,"9 (10) Cod. 10.Sobre la cuestin si vendida una suce
sin, el derecho da acrescer compete al comprador al vendedor, v. fr. 2, J. 1,
D. XVIII, 4; y sobre este pusage Glek, Comm. 16.* part. p. 3'il. Rubo, Diss.

(Gfi'G)
no tienen derecho de acrescer, sino cuando el que falla carece de sus
tituto , bien este llega asimismo faltar (71).
3. El testador no puede prohibir directamente el derecho de
acrescer; pero s indirectamente haciendo una sustitucin (72).
4. La agregacin aumento se verifica de pleno derecho, y aun
ignorndolo resistindolo los dems herederos (73); por manera que
no hay necesidad de aceptar la porcin vacante : acresce cum omni
onere , y el heredero, en quien' recae queda obligado por todas las
cargas que pesan sobre ella (74).
5. El derecho de acrescer no aprovecha aquellos cuya parle
hereditaria, sea por testamento abintestato, se halla determinada
segn la ley en un mximun absoluto relativo que ya han perci
bido; pero concurren, para comprobar la cuota de este mximun (75).
{. 698. 2. En las sucesiones intestadas.

En la sucesin abintestato tiene lugar el derecho de acrescer

cuando falta alguno de los herederos quienes se haya deferido la
herencia (76) , con arreglo los siguientes principios :
1 . La porcin vacante acresce los que la hubieran obtenido si
el que falta hubiese dejado de concurrir desde el primer momento; y
la dividen en proporcin de su parte heriditaria (77).
2. El derecho de acrescer en nada altera el orden de sucesin
establecido al tiempo de la muerte del difunto.

de jure aerescendi heredilate vendila. Halsc, 1817. C. Cucumus, Dejure aeret-1

cendi cui compelal po.il heredilatem venditam. Wirceb. 1818.RossberRer, /. r.
p. 201. Cpr. J. Gerlings. Diss. de heredilalevendila. TraL ad Rheti, 1827.
(71) Const. un. 13, 14, C. VI, 51.
(72) Fr. 55, D. XXX.
(73) Fr. 31; fr. 35, pr.; fr. 53, . 1; fr. 76, pr. D. XXIX, 2.Sin embargo,
esta regla sufre escepciunes; fr. 55, 61, D. ibiil.
(74) Fr. 61, . 1. D. XXXI.Const. 4, C. VI, 49.Const. un. . 4, 10,
C. VI, 51.Rosshirt, Erbrechl, 457 participa de otra opinin, en virtud de los
fr. 1, . 9. D. XXXII y fr. 19, D. XXIX, 7.
(75) Respecto los casos en que tiene aplicacin este principio v. los J. 627.
nm.2; . 651, nms.2, 3, 5.
(76) Pero es preciso no confundir el derecho de acrescer entre muchos he
rederos abintesto llamados al mismo tiempo , cen la sucesin por orden y grado,
que tiene lugar cuando el que fallece no tiene ningn coheredero llamado al
mismo tiempo que el la sueesion s cuando faltan todos los herederos lla
mados.
(77) Fr. 12. pr. D. XXXVII, 4.

( 667 )
{. 099. 3. En tas sucesiones testamentarias.

En la sucesin testamentaria , el derecho de acrescer entre cohe

rederos se funda en esta regla : tierno pro parte teslatus pro parle inteslatus decedere poest (78). Aqu es preciso considerar :
1. El modo con que fueron instituidos los herederos :
a) Son re et verbis conjuncti (que el derecho romano califica de
conjuncti y hoy se dicen tambin mixtim conjuncti) , cuando se insti
tuyen pura y simplemente , estoes, sin determinacin de partes y
en una misma frase, por egemplo, Titius et Sejus hmres esto.
b) Son disjumti s. re tantum conjucnli , cuando se instituye he
redero cada uno pura y simplemente y en toda la herencia , pero
nombrndole en frase separada, como Titius bares esto , Sejus hares esto.
c) Y son verts tantum conjuncti, si estn llamados en la misma
frase ; pero instituyendo cada uno en su parle determinada de la'
herencia , por egemplo Titius et Sejus hceredes sunto , aquis part bus (79).
. Hay que examinar ademas quin es el que falta. Asi:
o) Cuando todos los herederos estn instituidos del mismo
modo , la parte del que falta acresce los dems en porciones igua
les ; pero cuando son verbis conjuncti , acresce solo en proporcin de
lo que lleva cada uno (80).
b) Cuando no aparecen instituidos del mismo modo, la porcin
del mixlitn tonjunctus que falta, solo acresce los conjuntos con l.
Si por el contrario faltase un disjunclus un verbis conjunctus, su por
cin vacante acresce todos los dems , y por consiguiente tambin
los mistim conjuncti ; pero estos , no pudindose considerar mas
que como una sola persona por razn de su enlace en la misma frase,
tampoco perciben mas que una sola parle para todos (81).
(78) Cod. VI, 51. Por esta razn jams tiene lugar de pleno derecho en el
testamento militar; sino nicamente cuando el soldado lo manda espresamente,
porque de otro modo la porcin vacante vuelve los herederos abintestato. fr.
37, D. XXIX, i.Const. i. C. VI, 21.
(79) %. 8. II, 20.-fr. 89, D. XXXII. fr. 142, D. L. 16.
(80) Pero no ha lugar el derecho de acrescer para el que fu instituido
parte determinada (pars guanta) cosa fija, este no le aprovecha, sino en el
caso de que falten todos los dems. Ch. V. L. Henneman, Examen de la question dedroit: Si un heritier i nsti tu n re certa doitctre consider comme legataire col d' un anlre heritier inslitu sans cette restriction. Scliwerin et Wismar, 1790. J. Volckmann, De heiedibus in re certa scriplis. Lips. 1827.
(81) Const. un. |. 10, G. VI, 51.-Cpr. |. 8. J. II, 20.fr. 20. . 2;
fr. 59, J. 5; fr. 63; fr. 66. D. XXVIII, o.-fr. i, 1!, D. VII, 2.
L. ti, til 5, P. VI

83

( 668 )

SECCION COARTA.

De ios legados y fideicomisos (i).

CAPTULO Z.

De los codicilos.
|. "00. I. Nociones y contesto del codicilo.
Codicilo es todo acto de ltima voluntad que no es testamen
to (. 632) (2).
1. Solo el que puede testar puede hacer codicilos (3).
2. En el codicilo no se puede instituir heredero directo, ni es(1) Fuentes: Gayo H, 101289Ulpiano , XXIV , XXVPaulo, III, 6;
IV, 1-Inst. II, 20-24-Dig. XXXXXXVI, 1-4-Cod. VI, 37, 42-54.
Bibliografa: Dnelo, Comm. jnr. civ. VIH Guyac, Becil. ad Dig..
lib. XXX y XXXI. En sus Opera, i. VII, p. 937 y sig. Fr. Duarcno Comm
lib. XXX. Dig; en sus obras, p. 478 y sig. C. Cli. Weslplial. Hermeneutisch-sis/emalische Darslellung der ftech/e von den Yermwchtnissen und Fideicommissen, ingle/che* von Codicil/en Exposicin hermenutica y sislemiica de
legados y fideicomisos, asi como tambin de los codicilos. 2 parles. Leipzig. 1791
El misino Syslem der Lehre von den eiazelmen Vermcvchtnissnrteii und der
Erblheileungslrfage sis'ema de las diversas especies de legados y de la accin dt
particin Leipzig. 1795--Geycrt, Grnndzge der Lehre von den. Yermcechl nisse*
Principios en materia de legados. Francuil, 1829 Rosshirt, Die Lehre vn
den Verma-chlnissen De los legados. Heidelb. 1823, 2 tumos. W. van Swinderen. Diss. delega.'is. Croening. 1824. E. Hultmann, Diss. de tire li-ga'orun.
Lwd. Bal. 182o.J. G. M. de Qiierlenmout, Spcc. hist. exhibens <vcedam dt
legalis. Lugd-Bat. 1827 G. B. Smallenburg , Qumsliones selecta e capiledel*gas. Lugd-Bat. 1828.
Ttt. 9, P. VIL. 14, til. 5, P. VI.
(2) Inst II, 2oDig. XXIX, 7God. VI, 56-Donelo. Comm.jur. ci. Vil,
18, 19Em. Dunius, De veleri el novo jure codicillorum. Romas 172J.van
Dam , Diss. de codicillis. Traj. ad Riten. 1811Sobre la historia de los codici
los: Hugo, Hist. du droil. p. 768Scbweppe, Hist. du droit, %. 894Gan.
Scolies sur Gajus, p. 350.
Tit 12, P. VILl. 1 y , tlt. 18, 11b. X, Nov. Ree.
O) Fr. 6,8. 5,D. XXIX, 7.~fr. 8. 8. 2,D. ibidfr. 2 D.XXX.Const 8.
G. VI, 56.
L. I, t 1, P. VI.

(669)
cluirle ni sustituirle (4). Sin embargo , es licito al testador manifes
tar en el codicilo el nombre del heredero instituido en el testamento,'
y asignarle en dicho acto su paite de herencia (5). Todas las dems
disposiciones por causa de la muerte , y sealadamente los legados
y fideicomisos, pueden hacerse tanto en codicilo como en testa
mento.
3. No hay inconveniente en hacer varios codicilos, y valdrn
simultneamente (6): pero la disposicin inserta en uno y opuesta
la de otro posterior, se considera revocada invlida (7).
|. 701. II. Especies del codicilo.

Por derecho nuevo es considerado todo codicilo como una or

den que dirige el difunto su heredero. Hay diferencia entre los co
dicilos , segn que el heredero sucede abintestato por testa
mento : en el primer caso , esto es cuando no hay testamento , los
codicilos son abinteslatu facli, se reputan como dirigidos al heredero
abintestato, y subsisten se invalidan por si mismos (8). En el se
gundo caso se llaman codicilli ad leslamentum faclt', y duran 6 se
acaban con el testamento. Si estn espresamente confirmados en el
testamento , lo cual puede hacer el testador tanto in prceleritum co
mo in fui urum , se dicen codicilli testamento' confirtnati. El codicilo
que acompaa un testamento se dirige al heredero testamentario,
y debe reputarse parte del mismo testamento , por lo cual subsiste,
concluye y revive en l (9).
(4) . 2, i. II, 2ofr. 2, . 4 ; fr. 10, D. XXIX. 7.-Consl. 2, 7, C. VI,
36El militar forma una escepciou; fr. 36, pr. D. XXIX., 1.
L. l , ut. 12, P. VI.
(5) De manera que el testador puede decir: instituyo heredero aquel
quien nombrar en el codicilo. Y fulano ser mi heredero en taparte que de
terminar en el codicilo fr. 36, 77, D. XXVIII, S*
L. 8, t. 3, P. vi.
(6)

I 5, J. II, 25fr. 6, }. I D. XXIX, 7.

L. 3, tit. 12, P. VI.

Const. 3, C. VI, 36.

Fr. 3, pr.; fr. 8, . 1; fr. 16, D. XXIX, 7.
L. 2, Ut, 12, P. VI.

(9) Fr. 2. . 2; fr. 3. |. 2; fr. 8. pr.; fr. (4 pr.; fr. 16 al fin, D. l.id: Por
derecho antiguo los codicilos hechos aiites del testamento deban ser confirmados
por l si se queria quo produjeran efecto, fr. 5, D. ibid. Segn el . 1. J. II, 25
ya no hay tal obligacin; los codicilos hechos anteriormente son vlidos, aun
cuando no sean confirmados , desde o\ momento eu que se evidencia que el l-staJor no ha mudado de voluntad.

(670)
I 7U. III. Furnia de los codicilos.

Puede hacerse el codicilo verbalmente y por escrito (10) : el de

recho antiguo no exigia solemnidad alguna en su forma (44) : pero
el derecho nuevo requiere en ellos cierta forma eslerior y hace la
distincin siguiente:
4 . El codicilo ejecutado ante la autoridad pblica no necesita
otras formalidades.
2. Las personas autorizadas para hacer un testamento privilegia
do pueden hacer tambin codicilos , y gozan en estos de igual privi
legio que en el testamento (42).
3. Por lo dems es necesario en general que la confeccin del
codicilo privado asistan cinco testigos (15): su capacidad debe ser
la misma que en los testigos testamentarios (14): deben ser convo
cados rogados, y cuando el codicilo se hace por escrito poner en
l su firma, mas no se necesita el sello (15). En cuanto la firma
del que otorga el codicilo , tngase por repetido lo dicho de los testa
mentos escritos (16).
4. Segn la ltima disposicin de Justiniano, el legado y fidei
comiso pueden dejarse sin mas formalidad que la splica de resti
tuirlos dirigida al heredero : el fideicomisario podr deferir juramen
to al heredero que niega el hecho alegado para probar la existencia
del fideicomiso (17).

(I0 Fr. 5. . i. D. XLII, 1Gonst. 13, G. 1-2.

I, tit. 12, p.v I.

(11) . 5, J. II, 23.

(12) Fr. 8,8.4, D. XXIX, 7.
(13) Cuando el . 5, J. II, 2o dice : tcodicilli nullam solemnitalem ordinationis desiderant.t no habla sino del derecho antiguo. Despus de la disposicin
general de la const. 8, . 3, C. VI, 36, se requiere la asistencia de cinco testigos
siempre: por consiguiente tambin en los codicilos confirmados por testamento
No obstante, muchos autores piensan que en estos ltimos no se requiere solem
nidad alguna.
(14) No hay duda en que, segn el . 11, J. II, 10, los legatarios y fidei
comisarios pueden ser testigos de un codicilo.
(lo) Gonst. 8, . 3, G. VI, 36Se han de observar en el codicilo de un
ciego las mismas formalidades que en su testament. Gonst. 8, C. VI, 22.
(16) Gonst. 28, . 1, G. VI, 25. Generalmente se cree que la firma del q
hace el codicilo no es necesaria en virtud del fr. 6, . 1, 2, D. XXIX, 8; pero es
te pasage habla del derecho antiguo.
Segn la ley 2, tit. 18, lib. X , Nov. Rec. en los codicilos dobe interYenir la misma
lftrinidad que en el testamento abierto. Hay autores que limitan esta disposicin lo codi
cilos abiertoi; otros la hacen ostensiva a los cerrados. Grcg. Lope*, gJntn S 6 It l<T '
tit. IX, P. VIGmez la \ty 3 it Toro Sancho Llamas, la mi<ma ley.

'

(671)
g. 703. IV. De la clusula codicilar.
1. Nocin (18).

Se v, pues , que la confeccin de un codicilo no requiere tan

tas formalidades como la de un testamento ; y en cuanto su conte
nido lo mas importante es el nombramiento de heredero directo y la
reserva debida los legtimos en testamento : es por tanto posible
que una disposicin de ltima voluntad , destinada valer como teslamento segn la intencin del difunto, conserve las condiciones ne
cesarias para servir de codicilo , si la faltan las del testamento. En
tonces dicha disposicin subsiste cuando el testador ha declarado espresamente , que si su testamento no tenia efecto como tal testamen
to, quera que valiese al menos como cedalo. Esta declaracin del
testador se llama hoy clusula codicilar (clusula codicillaris) (19).
J. 704. B. Efectos de ella.

Es suprfluo aadir esta clusula cuando se han llenado todas las

condicicnes y formalidades del testamento. Pero en el caso contrario,
6 bien se han observado las formalidades necesarias en un codicilo,
6 no. Si no se observaron, la clusula no tiene efecto alguno (20):
si fueron observadas su efecto es hacer que se considere el testa
mento como un codicilo , y queden subsistentes , como fideicomisos,
las disposiciones en l contenidas (21 ) .
Cuando en tales circunstancias existe otro testamento anterior
vlido , la herencia se defiere al instituido en este testamento como
heredero directo (22); pero le queda la obligacin de restituirla coConst. 32, C. VI, 42|. 12, J. II, 23-V. mas adelante el %. 706.
. S5, tit. u. P. ni.
(18) Sara. Stryck, Declausula codicillarij en sus Distrl.jurid. Francfort,
lomo. I , nm. 18C. F. Tauchert, Diss. de clausula codicillari. Hala?, 1828
R. Sickfl, Diss. de vi clausula codicillaris in test, nullo Lips. 1829.
(19) Fr. 29, . 1, D. XXVIII, 1-Cpr. fr. 88, . 1 , D. XXXI-Consi. 8,
. 1, C. VI, 36Esta clusula no se sobre-entiende segn los fr. 1, D. XXIX, 7
y fr. 41, . 3, D. XXVII!, 6, combinados con el .fr. 29, pr. D. XX VIII , 1 ; escepto en el testamento militar, fr. 3, D. XXIX, 1.
(20) Si el testador es incapaz para hacer disposicin de ltima voluntad,
queda igualmente sin efecto la clusula. Por la misma razn el testamento in
oficioso por estado de demencia del testador no puede subsistir por medio de la
clusula codicilar, fr 13, D. V, 2.
(21) Fr. 2, . 4, D. XXIX, 7fr. 88, J. 17, D. XXXI .
(22) En virtud del . 7, J, II, 17-fr. 2. D, XXVIII, 3-Const. 27;
C. VI, 23.

(672)
mo herencia fideicomisaria , al instituido en el segundo testamento
con clusula codicilar.
2. Guando no existe otro testamento anterior vlido, la herencia
recae directamente en los herederos ahinlestato , quienes estn obli
gados restituirla como fideicomiso (23). Tanto en uno como en
otro caso tiene derecho el heredero directo la quarla Falcidia y Trebellianca (24).
3. Por lo dems siempre que en el testamento haya clusula co
dicilar, el heredero instituido tiene opcin reconocerle, bien como
tal testamento, bien como codicilo : una vez reconocido ya no-pue
de arrepentirse : sin embargo , es licito los padres instituidos en el
testamento, y tambin los ascendientes agnados del difunto hasta
el 4." grado , y los cognados hasta el 3., que sostuvieron al prin
cipio la validez de la ltima voluntad bajo el carcter de testamento,
pero que fueron vencidos en su accin la abandonaron , conservar
dicha ltima disposicin sus efectos en concepto de codicilo. No
asi cuando desde un principio la aceptan como codicilo , que enton
ces no pueden intentar en adelante que surta sus efectos como tes
tamento (25).
CAPTULO XI.

De los legados y fideicomisos particulares (4).

|. 705. I. Nocin de los legados y fideicomisos particulares.
El testador que, segn derecho romano, quera dejar una cosa
alguno, podia hacerlo de dos diferentes modos; por legado y por
fideicomiso particular (2). El legado , en derecho antiguo romano, era
una disposicin del difunto hecha en trminos imperativos y que ha
ba de cumplir el heredero (verbis direclis ct imperalivis) (5). En esto
(23) Const. 29, C. VI. 42Cpr. const. 9, 10, C. VI, 21Const. 1, C. VI,56.
(24) Fr. 2, 4,D. XX1X\ 7.
(25) Const. 8. pr. . 1, 2, C VI, 36.
(7 (1) Vanse las fuentes y escritos indicados al principio dei capitulo anterior,
v particularmente: Inst. l, 20 Dig. XXX, XXXI, XXXII.God. VI, 37.
TU. 9, P. VI.
(2)

Fr. 5. pr. D. XXXI.fr. 14, j. 3, D. XXXIV, 1.

Pr. y |. 18, tit. 9, P. VI.
(3) 5- 4- 1- "i 20-Legatuin et. donatio qumdam a dofuneto n-licla ab li*

(675)
principalmente y tambin en otros puntos se distinguan los legados
de los fideicomisos particulares, que dejaba el difunto rogando al he
redero 6 algn legatario que los cumpliese (verbis pn coxitis) (4). Pero
Justiniano hizo desaparecer estas diferencias asimilando los legados
a los fideicomisos (5): por tanto lo que digamos de los primeros
debe entenderse igualmente de los segundos.
j. 706. O. De la institucin del legado.
Los legados y fideicomisos se pueden dejar por medio de cual
quier acto de ltima voluntad, tanto en testamento como en codicilo.
Existe ademas sobre este punto una disposicin muy reparable de
Justiniano (6), segn la cual todo legado fideicomiso, aun cuando
carezca de formalidad, hecho verbahnente por escrito, debe surtir
su efecto si puede probarle la persona agraciada defiriendo juramento
al encargado de satisfacerle. Esto es lo que los modernos llaman legatum s. fideicommissum harredi prcesenti injunclum. Si la persona agra
ciada con el legado quiere probarlo de otra manera, no puede pedirle
si no fuese dejado en testamento codicilo en regla ; pero no cabe
duda en que tambin, supuesto este caso, puede ejecutar la prueba
por juramento deferido.
|. 707. III. De las personas que intervienen en un legado.
Respecto las personas que intervienen en un legado , hay que
advertir :
\ . Que solo puede legar el que goza de la testamentifaccion ac
tiva (7).
rede prestanda. fr. 116. pr. D. XXX. * Lgatiim est delibalio haereiJitatis. qu*
teslator ex ex, quod universum licredis foret, jliciniquid collatumvelit. fr. 36.
D. XXXI.
(4) La historia de esta materia esplica por sisla la distincin tan importante
por derecho anliguo, entre el legado y el fideicomiso particular. Cpr. Gayo II,
191-289U'piano, XXIV, XXV. Paulo III, 6.Dnelo, Comm.jur. civ. VIII,
2. Gans, Scoliessur Gajus, p. 330 y sig.Schweppe, His. du dro., . 490,
G. Martin, Lanx satura discrimiuum nter legalorum fideicomisorum que speciet
qwsdum oblinenlum. Gmtt. 1787.
(5) Consl. 2, G. VI, 43. . 5, J. II, 20.fr. I, D. XXX.Thibaut, Syilem, . 745.
En nuestro derecho se equiparn tambin loa lepados tos fideicomisos singulares, a
unos y otros los comprenden tas leyes de partida bajo vi nombre de mandas.
(6) Const. 32, C. VI, 42 12, J. H, 23.Consl. 13. C. IV, 1.
Li. i y 3, tit. 9, P. VI.L. 35, tt. ii, P. III En la prctica subsisten tambicn los le
gados en una memoria testamentaria.
,
(7) Fr. 2, D. XXX - fr 114, pr. . 1, D. ibitl.
Dicha I. i.

( 664 )
. Que solo puede dejarse un legado al que tenga la teslamentifaccion pasiva (8).
3. Que todos cuantos perciben algo de la herencia del difunto,
pueden ser gravados con el cumplimiento satisfaccin de un lega
do (9). Sin embargo, el legatario no tiene obligacin de restituir mas
de lo que l mismo percibe en virtud del testamento (10). Si el tes
tador no designa la persona encargada de cumplir los legados, queda
obligado hacerlo el heredero ; y siendo muchos , cada uno en pro
porcin de su parte hereditaria pqr los legados que todos ellos tienen
encargo de cumplir , no ser que el testador haya indicado especial
mente tal heredero para pagar tal legado (14).
4. Que el testador no puede encargar al heredero que se pague
l mismo un legado (12). Asi cuando existen varios herederos y el
testador lega alguna cosa de la herencia uno por va de mejora,
(prcelegalum) (15), dicho legado no consiste en realidad mas que en
la parte que los coherederos estn obligados darle en proporcin
de la que tienen en la herencia, y la otra parte que el heredero ha
bra de pagarse si mismo, en proporcin la hereditaria que le
corresponde, la loma bajo el concepto de heredero (14).
(8) . 24, J. II, 20, Sin embargo, se pueden dejar alimentos un incapaz,
fr. 11, D. XXXIV, 1. En qu poca debe ser capaz el legatario?
Dicha 1. 1. Segn esta ley basta que el legatario tenga capacidad a) tiempo de la muertt
del testador.
>

(9) En otro tiempo no se nodia cargar con legados sino al heredero. Ulpiano XXIV, 20.
Ll. 3-7, tlt. 9, P. VI.

(10) . 1, J. II. 2i.-fr. 15. D. XXIX, 7.fr. 114, 8. 3, D. XXX. -fr. 1.

. 6, D. XXXII.-fr. 1. . 17; fr. 17, g. 2, D. XXXVI, 1.
Dicha 1. 3, y 6, al fin.

(11) Fr. 33, pr. D. XXXI.Const. 2, C. VI, 16. Losfr. 54. . 5; fr. 1,
D. XXX; fr. 17, D. XLV, 2, pertenecen con especialidad este asunto.
(12) Fr. S 10. . 1, D. XXX. Heredi semetipso legatum dari non potest
a te coheredo polest.
Arg. de la I. 8, tit. 9, P. VI.

- (15) Tomado en una significacin mas lats, un legadojpor mejora es el legado

3ue uno de los coherederos recibe de otro determinado heredero , y en nada s
iferencia de un legado ordinario, fr. 34, . 3. D. XXXII.
(14) Gayo II, 117. Sobre las consecuencias de este principio: fr. 76, 5- I;
fr. 86; fr. 91, D. XXXV, 2. fr. 18, %. , D. XXXVI, 1. fr. 34, g. 12, P. XXX.
-fr. 75. . 1. D. XXXI.fr. 18. . 2,D. XXXIV, 9.Sobre esta materia v.J.
Voorda, Interpret. el emend. jur. rom II, 2-5 B G. Pf. ilfer, De prailtgatu.
Marb. 1798 Nettelbladt, System Eulwickelung der Lehn roa den Prakgatm
Esposicion sistemtica de los legados por mejora. L. v. d. Pfordten, Diu.it
prcelegalis Erlang. 1832.

I
(675)
{. 703. IV. Del objeto dtl legad*.

A. Nociones genrale!.

Todas las cosas que puede adquirir el legatario pueden ser

tambin objeto de un legado (ib) con tal que no le pertenezcan to
dava al tiempo de hacerle (16), y le produzcan alguna utilidad (17).
Concurriendo estas condiciones pueden legarse:
1 . Tanto las cosas como los actos que se han de prestar en favor
del legatario si son lcitos (18).
2. Las cosas presentes y las futuras siempre que haya esperan
za de que llegarn existir algn dia (19).
3. Las cosas individuales y cantidades determinadas de dinero
(pars quanta), como igualmente una universalidad de cosas y una
parte cuota de herencia. El legado de suma determinada de una
cantidad de cosas fungibles, se llama kgatum quantitatis (20): pero
la parte cuota de toda una herencia se llama legalum partilionis y el
legatario parliarius (21), que sin ser por esto heredero, tiene no obs
tante grande analoga con l. Por eso no se trasmiten al mismo los
crditos ni las deudas del difunto como sucede al heredero ; tampo
co goza del derecho de acrescer , y cuando el testamento queda des
tituido destutum, porque el heredero instituido falla, el legado par(15) . 4, J. II, 20 comp. con el fr. 49, . 2, D. XXXI, y el fr. 41, . 1,
D. XXX.G. F. Francke , De lgalo rei nommercio exenta. Viteberg, 1788.
J. G. G. Glck, Comm. ad. fr. 49. . 2 D. leg. II. Erlang, 1817.
L. 10 y sig. lit. 9, P. VJ.
. (16) . 10, J. II, 20; no ser que el testador le haya legado espresanienie
la cosa para el caso de que la enagenara. fr. 41, 8. 2, D. XXX. fr. 1, . 8,
XXXIV, 7.
Dicha. 1. 40.
(17) Arg. . 14, J. n, 20 ~fr. 114, . 14, D. XXX.
Dbas. 11, 10 y sig. y especialmente la 11, y 46.

<18) Fr. 12, D. XXXII fr. 112. . 3, D. XXX.

Arg. de la L lo, tit. 9, P. VI.
(19) . 7, J. II, 20.fr. 24, pr. D. XXX fr. "17, D. XXXII.
L 12, tit. 9,P. VI.
(20) Fr. 34, . 3, 4. D. XXX Dig. XXXIII, 6.
(21) Ulpiano, XXIV, 23. J. Voorda, Diss. de legato partilionis;.- adj ejusd.
Comm. ad Leg. Fatc. p. 430. J. L. Gonradi, Dist. de legato partilionis.
Lips. 1796.Hugo, llist. du droit. p. 522.
84

(676)
ciario tambin se invalida-. El heredero por su parle, tiene ei dere
cho de satisfacer al legatario parciario con la parte de herencia que
se le dej (22); mas si no lo hiciese , uno y otro estn obligados
darse mutuamente caucin, mediante la estipulacin parts el pro par
te, de repartir los beneficios (lucra hcereddaria) y las cargas de la
herencia \damna hccredaria) , todo ptoporcionalmenle sus respec
tivas porciones (23).
4. No solo pueden legarse las cosas propias, sino tambin lasque
pertenecen al heredero (24) otro cualquiera; y estas se deben
comprar por el encargado de cumplir el legado, y entregarse al lega
tario : cuando no es posible comprarlas , se le entrega su valor: mas
se requiere en este caso que el testador supiera que la cosa legada
era de otro , porque si lo ignoraba , el legado por punto general es
nulo (25).
5. Finalmente pueden ser objeto de un legado tanto las cosascorporaes como las incorporales.
J. 709. B. Del legado de cosas incorporales.

. Entre los legados de cosas incorporales se cuentan especialmente:

1 . El legado de un crdito (legalum nominis) cuando el testador
lega lo que un tercero le debe l mismo su heredero (26).
(22) Fr. 26, . 3; fr. 27., D. XXX fr. Z% I. 8, I). XXXIII, 2.
(23) Ulpiano, XXV, 14, 15. . o, J. II, 23. No es as por derecho nue
vo, segn la disposicin de Jusliniano, que igual los legados con los fideicomisos;
porque el legatario parciario debe ser considerado como sucesor universal, y
las estipulacionespar/ el pro parle ya no son necesarias.V. los . 750-732.
(24) El heredero debe prestarlos y no puede librarse ofreciendo su precio,
fr. 71, . 4, D. XXX.Const. 23, C. VI, 42.
L. 10, ttt. 9, P. VI.Cuando el dueo de la cosa agena no quieie venderla pide por
ella mas que su justo precio, cumple el heredero con dar su estimacin ajuicio de peritos.
. Dha. I. lOy 38, tit.9, P. VJ.

(2o) |. 4. J. II, 20.. 1, J. II, 24. Const. 10. G. VI, 57. fr. 57,
D. XXX. Acerca del caso en que el legatario adquiere viviendo el testador
una cosa, que este le ha legado, v. el . 6, J. II, 20; respecto al legado de la
cosa agena en general, v. G. Mayansio, Dt'ss. de legato rei alienar: Dispul. juris,
t. 1. n. 20j. A. G. Warneyer, Diss. de legato rei alienm, qum esl res terlii,
Halas, 1788. C. A. Goltschalk, Diss. de legato rei alieno}, Dresd. 1800.
Para que valga el legado de cosa agena, debe el legatario probar que el testador lo sabji;
escepto si fuese hecho la muger parientes del testador, pues en tal caso siempre deb
entregrseles. Dha. 1, 10.
El legatario que adquiri el dominio de la cosa legada por donacin (tiuto lucrativo),
no puede pedir su estimacin; pero si cuando la adquiri por compra cambio (titulo one
roso).Dejada una cosa en dos testamentos , si so adquirila cosa, no puede pedirse I
estimacin; y si al contrario. LI. 43 y 41, tit. 9, P. VI. Acerca del legado de cosa empe
ada v. la 1. 11.

(26)

. 21, J. II, 20.fr. 44, |. 6, D. XXX. Cuando el crdito no existe,

(677)
2. El legado de liberacin (legalum liberationis) , cuando el tes
tador lega alguno aquello mismo que este debe, bienal propio tes
tador, bien un tercero (27). '
i .
3. El legado de deuda (legattm debiti), cuando el testador lega
su acreedor lo que ya le debe: pero este legado no es vlido, sino
cuando reporta alguna utilidad al legalario (28).
4. El legado de servidumbre personal real (. 291) (29).
5. El legado de un derecho[de prenda de hipoteca (. 308) (30).
6. El legado de una venta anual pagar en pocas fijas (lega
tm annnum) (31) y en este hay la particularidad de considerarse
cada plazo como un legado aparte (32).
{. 710. C. Legatum speciei et generit.
Cuando la cosa que forma objeto de un legado se determina in
dividualmente, l legado se llama legalum speciei: al contrario cuan cuando ha dejado de existir viviendo el testador, el legado es nulo, no ser
qne el crdito haya sitio designado demonsfralionis causa. . 21, J. II, 20.
r. 7o, . 1, 2, D. XXXCpr. fr. 98, pr. D. ihid.-fr. 27, . 2, D. XXXII
Haubold, De legato nominis. Lips. 1793, en sus Opuse, acad. ed. Wenck. tom. I,
p. 497.
U. 13 y 47, lit. 9, P. VI.
. (27) . 13, J. ibid. Cpr. fr. 3, . 5; fr. 23, D. XXXIV, 3. -Ev. Otto.
Diss. de liberatione ab indebito legalo;\n OEItricbs Thes, vol. III, t. II. ,p. 331.Sobre el fr. 25, D. XXXiV, 3 en particular: Averanio, Inlerpret. V. 22. Cuyacio. ad L. 25, D. delibera'tone leg. in lib. X, Qucest. Pauli; in ejusd. Opert.
post, l. II, p. 1141. L. Arndls, Diss.ad.L. 25, D. de liberalione lgala. Berol. 1825.
L. 47, tlt. 9, P. VI,
(28) 8
*3, J- ibid.fr. 4, D. XXXVII, 7.fr. 84, . 6. D. XXX.
fr. 82, pr.; fr. 85, D. XXXI.-Const. un. . 3, G. V, 15. i. G. Muller, De
legato debiti. Lips. 1788.
L. 19, m. 9, P. VI.
(29) . 1, J. 11, 4.-8. 4, J. II, 3.Dig. XXXIII, 2 y 3.M G. Baver,
Diss. de legato usufr-uclus. Lips. 1795. Cuando la propiedad de una cosa se
ha legado uno y a otro el usufructo, el fr. 19, D. XXXHI, 2 prescribe que
el derecho de usufructo se divida er.tre los dos; pero esto se ha cambiado por
la const. 23, C. VI, 57.G. Franck, Observal. de jure legator. et fideLom. Je
me, 1832, Ohs. 5v
L. 15, lit. 9, P. VI.
(50) Fr. 26, pr. D. XIII, 7.
(31) Dig. XXXIII, 1.Sobre el legado de alimentos: Dig. XXXIV, !.Sobre el legado annuo: C. G. Kcesler. Diss. sistens quadam materia de anus legatis. Kii. 181'9.
La Ley 14, lit. 9, P. VI, hace mencin del legado de alimentos.
(32) Fr. 10, D. XXXVI, 2 fr. 4, D. XXXIII, l.-V. mas adelante el J. 712.

,(678)
do slo se determina el gnero y no el individuo , el legado toma el
nombre de legatum generis (. 149). El legado de cosa determina
da solo por su enero, es nulo si dicho gnero por su generalidad
comprende tambin cosas intiles, y el difunto ninguna deja del g
nero legado (33). Mas cuando hay en la herencia objetos del gnero
legado , el derecho de elegir pertenece aquel quien se le haya
dado el testador. Si tiene este derecho el. mismo legatario, el legado
se llama legalum optionis s. eleclionis, y entonces el legatario puede
escoger lo mejor: si le tiene el heredero, por el contrario, no puede
dar' la cosa peor (34). Si el teslador no ha concedido el derecho de
eleccin al uno ni al otro, corresponder al legatario cuando el lega
do por su naturaleza produce accin real, y al heredero cuando el
legado solo produce accin contra l; como en general la eleccin es
del deudor en materia de obligaciones. Mas en el primero de estos,
casos, no podr el legatario escoger lo mejor, ni el heredero, en el
segundo, puede obligarle que acepte lo mas malo (35).
{. 711. V. Modalidad de los legado.

Puede dejarse un legado de diferentes modos: pura y simple

mente, bajo condicin: todas las condiciones, an las resolutivas,
pueden ser impuestas , escepcion de las captatorias que estn pro
hibidas tanto en los legados como en las instituciones de herede
ro (36). Ademas, tambin es lcito gravar al heredero otra perso(33;) Fr. 7!, pr. D. XXX.-fr. 69, 1. 4, D. XXIII. 3.
En el logado de gnero la ley 24, tlt. 9, P. VI,j liare una distincin importante. Si el tes
tador legase siervo bestia y no tuviese mas que uno, el heredero, debe entregarlo ti clro
tan bueno. Pi hubiese varios, el legatario puede escoger, con tal que no sea el mejor. Si
el testador no tuviese siervo alguno, el heredero debe comprar uno regular y entregrselo
al legatario. No sucede lo mismo cuando se lega unacasa, pues si el testador no tenia nin
guna, no vale la manda. La razn de diferencia entre estas dos clases de legados puede
consistir en que aun cuando entre un siervo y otro siervo, una bestia ti otra bestia, pueda
haber diferencia grande de precio , es sumamente mayor lo que hay de una casa otra;
de una choza por ej. un palacio. La razn que da la ley para que no valga lo mandado
es que semeja que (el testador) la fizo mas por escarnio que por otra razn.

(34) . 23, J. II, 20.fr. 2, D. XXXIII, 5.fr. HO, I). XXXJ. Voorda
laterprel. ct emend. jur. rom. i, 9. G. C. Gebaner. Tit. Dig. de opfione lga
la illustralus. Goett. 1747 y en sus Exercit. acad. 1. 1, p. 405.P. C. G. An
drea;, Dtss, de lanlo optionis. Lins. 1798.
Ll. 23, 25, 26, tlt. 9, P. VI.

(33) '. 22, J. II, 20.Cpr. fr. 20, fr. 37, pr. fr. IOS, . 2, D. XXX.fr. 2, . 1-, D. XXXIII, 5. G. Franeke, Observ. de jure legatorum, el fidticommissorum. Jer.oe 1832. Obs. 1 .
V. las ll. cit.

(36)

Fr. 64, D. XXX.

L 5l: tit. 9, P. VI.

(679)
na agraciada en el testamento con la satisfaccin de un legado Ululo
de pena , para el caso en que deje de hacer tal accin buena, no
deje de hacer tal otra mala (legatum pcenoe nomine ad coercendum hoeredem rlictum) (37). Igualmente se puede legar plazo (sub die) sin
diferencia de que el trmino sea incierto , de que se aada para
que sirva de principio fin al derecho del legatario (58): por ltimo/
no hay inconveniente en legar indicando causa, modo designacin
{sub causa, sub modo, sub demonslralione) (39). La cuestin de si es
permitido dejar un legado pendiente de la voluntad de un tercero, es
muy reida en derecho romano (40); lo que hay de cierto es, que
no puede hacerse que dependa el legado de la voluntad del tendero,
en trminos de que est nicamente en su arbitrio el cumplirle (41).
f. 712. VI. De la adquisicin de los legados.
A. ' Ojiando dies legati cedit ct venit ?
Las espresiones dies legati cedit y dies legati venit deben notarse al
examinar la adquisicin de un legado y la demanda sobre su cumpli
miento. Dies legali cedit quiere decir, el legatario ha adquirido un de
recho sobre el legado, de tal modo que le trasmite desde aquel ins(37) . 36, J. II, 20.Dig. XXXIV, 6.Const. un. G. VI, 41. Ulpiano XXIV, 17.Gayo, II, 255.J. G. Sammet, Bis, de legali* parnce nomine.
Lips. 1748. --G. Mayansio, Disjy.jur. ctv II, disp. 42.G. B. Bccmann. Di.
de le galispcena nomine reliclis. Halaj 1748 P. Merco, Diss. de legatis pamas
nom reliclis. Lugd. Bal. 1807. Goescher, Obser.v.jur. rom. Ohs. 3.
(58) Se pusde por consiguiente legar ex die cerlo y ad diem, lo cual no es
admisible en la institucin (6. 033). El dies incerlus quo, se considera general
mente como condicin; fr. 7o, D. XXXV, 1. fr. 4 pr.; fr. 21, pr; fr. 22, pr.
D. XXXVI, 2.fr. 49, . 1.-5, D. XXX, esceptundose el caso deque no se ha
ya hecho depender el derecho del mismo legado, sino que se deba entregar la
cosa die existente, Const. 3, o. G. VI, 5o.
La misma I. 31.
i
(39) Dig. XXXV. l.-Sobre la causa. . 51, J. II, 20. - fr. 17, %. % 3;
fr. 72. %. G, D. XXXV, 1. -Sobre el modo: fr. 17, f . 4. ibid.
(40) Cpr. fr. 45, . 2: fr. 75, pr. D. XXX.fr. i, D. XXXI.fr. II .7,
P. XXXII fr. 52, D. XXXV, 1 fr. 46, pr. . 1.5, D. XL, 5. Gck,
Comm.'oZ. parte . 1406.
fo vale el legado dejado arbitrio de un tercero. L. 20, lit. 9, P. VI.
(41) Fr. 43, . 2, D. XXX.fr, 46, . 4, D. XL, 5. Es la razn; porque
no puede hacerse depender de la voluntad de un deudor el pagar no su deuda,
fr. 8, D. XLIV, 7.fr. 17; fr. 46, . 3; fr. 105 . 1, D. XLV, 1.
Puede dejarse arbitrio del bcredero el cumplimiento di la manda. V. dha. 1. J9 y I
fig. 30.

(680)
tante sus herederos. Dies legali venit significa : el legatario tiene
derecho exigir la satisfaccin del legado (42).
Para resolver la cuestin iquando legati cedil et venitl hay que
distinguir :
1 . El derecho sobre un legado dejado pura y simplemente , al
cual asemejan bajo este aspecto el legado sub modo , sub conditione re
solutiva , in diem y ex die certo, se adquiere por el legatario desde el
momento de la muerte del testador (43), menos que por su natu
raleza no sea trasmisible los herederos del legatario, como por
egemplo el legado de usufructo : el derecho en esta clase de legados
no, se adquiere hasta que el heredero ade la hecencia (44). Pero en
cuanto pedir que el legado se entregue, no se puede intentar accin
en ningn caso hasta que el heredero haya hecho adicin de la he
rencia ; y si el legado se dej ex die certo, hasta que llegue el
da (45).
2. La adquisicin del derecho por el legatario, cuando el legado
se deja bajo condicin suspensiva partir de un trmino todava
incierto, depende de la llegada de dicha condicin trmino (46),
escepto cuando este se refiere mas bien la entrega del legado que
al derecho mismo sobre l (47) : pero en cualquier caso el legatario
no puede exigir el legado hasta que el heredero haya adido la heren
cia (48).
3. En el legado anual (legalum annuum) dejado pura y simple
za) Dig. XXXVI, 2CJigo VI, 53fr. 213, pr. D. L, 16. *Cederedim
significut, inciperi deber pecuniam ; venire diem significal, cum diem venisse,
quo pecunia peti possit fr. 5, pr. D. XXXVI, 2. Si pestdiem legati cedentem legalarius decesserit, ad hceredem suum transfer legalum.
(43) Fr. 5, . 1; fr. 21, pr. D. ibid-Gonst. un. .1,5. G. VI, 51.
L.34, ilt. 9.P. VI.
(44) Fr. 2, 3, 8, D. XXXVI, 2fr. un . 2 , D. VII, 3. -Se escepta el
legado del trabajo de un esclavo de un animal (legalum operurum serpietanimalis) fr. 2, D. XXXIII, 2. V. mas arriba el . 285.
L. 36, tit9, P.V1.
(45) Fr. 32, pr. D. XXXI-fr. 21, pr. D. XXXVi, 2.
L. 48, llt. 9, P. VIArg. de la 1. 54.
(46) Fr. 5, 8. 2, D. ibid-Gonst. un. . 7. G. VI, 51fr. i, J. 14,
D. XXXVI, 3.
L. 34, tic. 9, P. VI.
Const. 3, 5, G. VI, 53.
,n el legado condicional dicha 1. 34 escepta los casos en que hubiese conjunto subtituto en el legado , pues entonces pasar estos, cumplindose la condicin.
Fr. 32, or. D. XXXI.
_L. 48, tit. 9, P. VI.

(681)
mente, el primer plazo se adquiere desde el momento de la muerte
del testador , y cada uno de los plazos sucesivos , desde que el
legatario sobrevive al instante de su vencimiento; desde entonces se
adquiere el plazo por entero , y se trasmite los herederos del le
gatario (49).
{ 715. B. De la adquisicin de los derechos que forman el objeto del legado.
No hay que confundir la adquisicin de los derechos que son ob
jeto del legado , con la adquisicin del derecho sobre el legado mis
mo, de la cual depende su trasmisin. El legatario adquiere el dere
cho sobre el legado desde que el dies legali cedit ; y le adquiere de
pleno derecho , aunque lo ignore, y sin necesidad de aceptar (50).
Tambin tiene facultad de renunciar el legado, y entonces se le con
sidera como si nunca hubiera adquirido tal derecho (51). En cuanto
la adquisicin de los derechos que el legado debe proporcionar al
legatario , se han de distinguir los casos siguientes :
1 . El legatario por punto general no adquiere la propiedad de la
cosa legada , sino por la tradicin que de ella le hace el heredero; y
solo es propietario de pleno derecho desde el momento de la adicin
de herencia , en el legado de especie que perteneca en propiedad al
difunto (52).
2. Tambin adquiere de pleno derecho, y luego que la herencia
es aceptada el jus in re que le leg el testador sobre cosa de su per
tenencia. .
3. Pero el crdito legado no le adquiere sino mediante cesin
hecha por el heredero. Sin embargo, tiene la accin til aunque esla cesin no se verifique (55).
(49) Fr. 4; fr. 8, D. XXXIII, 1-fr. 12, pf. g. I; fr. 23, D. XXXVI, 2.
(50) Fr. 81, g. 6. D. XXX fr. 7o , . 1; fr. 80, D. XXXI.Consl. 6,
G. VI, 53. A no ser que se le haya dejado espresamente bajo la condicin '
volel, en este caso no le adquiere sino cuando lo haya manifestado asi. fr. 65,
|. 1, D. XXXfr. 69, D. XXXV, 1.
Arg. de la 1. 34, lit. 9, P. VI.
(51) Fr. 44, g. I; fr. 38, . 1; fr. 86, g. 2 , D. XXXNo puede aceptar
rehusar.por parte , fr. 38, pr. D. ibid. fr. 4, 58, D. XXXI.
L. 56, m. 9, P. Vi.
^ ,
(52) Fr. 80, 1). XXXIfr. 64, D. XLVII, 2-fr. 69, pr.; fr. 68, . 2, D. XXX
fr. 26, pr. D. XXXIII, 2
L. 48, liL 9, P. VI. Sin embargo , hay algunos autores que fundndose en que no es
neresaria en Kspaa la adren n de la herencia para que valga el testamento, jurgan que
al legatario se le deben los frutos de la cosa legada desde la muerte del testador, no desde
la adicin de la herencia, segn literalmente lo dispone la ley 3", tit. 9, P. VI.
(51) g. 21, J. II, 20fr. 44, . C; fr. 7o*, . 2, D! XXX.
En nuestro derecho, menos formulista que el romano, creemos que para que el legata
rio adquiera el crdito no es necesaria esta cesin de acciones.

(68J)
4. En fin , si el legado comprende una parle cuota de la heren
cia , tampoco tiene mas que la accin contra el heredero para la en
trega de la parte legada (. 708) (54).
J 714. C. Da las acciones que competen al legatario.
Una vez que el legatario ha adquirido derecho sobre el legado y
viene el dia en que puede pedirle , la ley le d las acciones siguien
tes para su consecucin :
1. La accin personal contra el heredero, que nace de un cuasi
contrato por la aceptacin de la herencia de parte de este ltimo;
tiene por objeto la prestacin del legado y se llama actio legati,
bien cuando el heredero es testamentario , aclio personalis ex testa
mento (55).
2. La accin hipotecaria , por razn de la hipoteca legal que tie
ne sobre la porcin hereditaria de aquel quien se encarg el cum
plimiento del legado : esta accin, destinada garantizar su derecho,
le compele contra cualquier poseedor de la parte hereditaria (56).
5. La accin de reivindicacin y la confesora ( rei vindicatio el
actio confessoria) , cuando es objeto del legado alguna cosa que perte
neci en propiedad al testador alguna servidumbre sobre dicha co
sa. Esta accin se d contra cualquier poseedor (57).
4. Cuando se deja el legado sub condilione sub die , cuando
por cualquier otro motivo no puede el legatario pedirle , por egemplo por haber pleito , puede exigir que el encargado de cumplirle d
con fiadores la caucin legatorum sermndorum , y si no la diese tie
ne lugar la misin en posesipn (58).
Por otra parte el heredero tiene el interdicto quod legatorum con
tra el legatario que se posesion del legado antes de hacerlo el mis
mo heredero; su fin es que se restituya el legado (59).

(54) Fr. 26, g. 2; fr. 27, D. XXX-fr. 52, . 2, D. XXXHI , 2.

(55) . 5, J. IIL 27 (28) . 2, J, II, 20-fr. 69, . 5; fr. 82, pr. D. XXX
-fr. 29. . 3, P. XXXII-fr. 75, D. XXXV, 2.
L. 3, tit. 9, P. VI.
(58) Const. i. C. VI, 45.
L. 25, lit. l\ P, V.
(57) Const. 3, . 2, C. ibid.
Arg. de las II. 37 y 48, tft. 9, P. VI.
(58) Dig. XXXVI, 3, 4-Cod . VI, 54 .
(59) Dig. XLIII, 3-God. VIH, 3.

 685 )
}. 71.'. D. Del derecho di: acrescer entre colegatai ios (60).

Cuando el heredero ha de entregar una misma cosa varios (61),

estos se llaman, respecto . dicha cosa, colegatarios , collcgatarii , y
entre ellos tiene lugar un derecho de acrescer : sin embargo , no le
hay cuando el testador ha usado de la facultad de prohibirlo espresamente (62): y es preciso que el colegatario falte antes de haber
adquirido derecho en el legado , porque de otro modo trasmitira su
parte sus herederos (65). Adems tambin es necesario examinar
el modo con que fueron instituidos los colegatarios. Si faltare un mix
tim conjunctus , su parte solo acrescc los conjuntos con l; si por
el contrario fallase un disjunctus , su parte acresce a todos los de
ms, sean disjunclis mixtim conjunclis en proporcin de lo que tu
vieron primeramente (64). Los verbis conjuncti no gozan del derecho
de acrescer (65). El disjunctus no puede evitar que le acrezca la par
te de otro , pero se le aumenta sine onere: el mixtim conjunctus tie
ne en su arbitrio el aceptar la porcin vacante , pero le acresce cum
(60) Sobre el derecho antiguo : Gayo, II, 199; 205208, 215 , 225, 286
lpiano, XXIV, 12, 13Goeschen, Ubs. jr. rom. p. Jl Sobre el derecho
nuevo: . 8, J. II, 20Cod. VI, 51Dnelo, Comm.jur.do. VIII, 21
P. J. Heisler Dejvre accrescendi in legalis ; in Exerc. acad. Halac , 17715 , n
mero 7.
(61) Porque si una misma cosa ha sido dejada muchas personas por me
dio de diferentes herederos , no deben considerarse tales personas como colsalarios, ni hay lugar enlre ellos al derecho de acrecer, sino une, vacanle el
legado, pertenece al heredero que deba entregarlo, fr. 11, D. Vil, 2.
(62) Aqu no se lo impide, como en la institucin de heredero, la regla;
nenio pro parle leslaus, ele. V. mas arriba el . 699.
(63) Se eaceplua cuando se lega el usufructo ; porque en ele caso la parte
del que falta acrece al colegatariu, aun cuando este la haya adquirido. Dig. Vil,
2 Fragm. val. . 79-89 H. a. Suerin. Quw.it. deusufruc. aceres, en Olto
Thes. t. IV, p. 98J., C. Merten, Diss.de usufructo accrescendo. Erford 1773
G. G. Biener, Ad L. 10 D. de usufr. accr. Lips. 1824 y eu sus Opuse, ed.
Fr. A. Biener, tom. II, nm 94A..F. E Lelievre, Diss. de usufr: accrescen
do. Lovanii, 1827. H. HeimsfPth, Dissert. de jure accrescendo injure roma
no. Goloniae. 1831.
L. 33. tit. 9, P. VI.

(64) |. 8, J. 11,2)Gonst. un. . H. C. VI, 51fr. 88, D. XXXII

fr. 41. pr. D. XXXI.
V. dicha 1.33 y 36.

(65) Fr. 11, D. VII, 2.Parece decir lo contrario el fr. 89, D. XXXIJ; pe
ro este no habla del derecho de acrecer: solamente concede un privilegio los
iegatarii parlim conjuncit sobre el heredero, -segn las disposiciones de la ley
Julia y Papia Poppea. Esto es lo que resulla de la inscripcin de este pasage , y
85

(684)
suo overc (66). Por ltimo, cuando alguno desecha el legado que sa
le dej y no tiene colegalario , le conserva el heredero que debera
entregarle (67).
$ 716. VII. De la ley Falciuia.
A. De su contenido.

La ley Falcidia (a. u. 714) introdujo importantes restricciones

en la libertad que tenia el testador de gravar con legados su heren
cia. Esta ley mand que nadie pudiera dejar en legados mas de las
tres cuartas partes de sus bienes, de modo que el heredero debia ob
tener por lo menos la cuarta parte de la herencia , y caso de contra
riar el testador esta disposicin , tenia el derecho de reducir proporcionalmente los legados para completar dicha cuarta (68) . Hoy se
la llama quarta Falcidia , pero los romanos la llamaron solo quarla
Falcidia (69).
J. 71". U. A quin corresponde?

La cuarta Faicidia corresponde :

1. A todo heredero directo testamentario abinlestato (70); pe
sebre todo de Gayo , 11, 207 Menos tiene lugar el derecho de acrecer entre le
gatarios quienes se ha dado una porte real y determinada de una misma cosa,
fr. i, pr. D. VII, 2 fr. 84, . 12, D. XXX.
(66) Const. un . II, C. VI, 51.
(67) Fr. 44. . 1, D. XXX. -fr. 13, D. XXXIV , 5-Const. ur.. J. I,
C VI 51
(68) Gayo, II, 224 sig.Up. XXIV, XXXIIPaulo, III, 8Dig , XXXV,
2, 3Cod. VI, 50Nov. i, c. 2.Th.-ofilo , las Insl. II, 22J. Voorda,
Commenl. ad leg. Falc. Traj. ad Rhen. 1730Hugo, Hisl. du droit , p. 631
Acerca del derecho antiguo, sobre todo en la Lex Fv.ria y la Lex Voconia,
v. Schrader, De Lege Furia, en el Mag. civ. de Hugo, t. V, p. 162 M. Kind,
De lege Voconia. Lips, 1820. Savigny, De lege Voconia. Hasse, De lege Vo
conia.
De las leyes romanas tomaron las nuestras de Partida las principales disposiciones de la
cuarta Falcidia. Como en Espaa no es necesaria la adicin de la herencia para que el ti*
lamento valga, juzgan algunos autores, y entre ellos Antonio Gmez, que habiendo cesa
do la razn que introdujo la cuarta falcidia, deben cesar sus disposiciones. Pero , sin em
bargo, atendiendo que ni en derecho romano , ni en el nuestro , fu esa la nica caos
de la introduccin de la falcidia, atendiendo tambin a que las leyes que tratan de ella do
estn espresamenle derogadas, ni debe entenderse estarlo virtual menre por las leyes recpiladas , creemos que su bsi.-te la cuarta falcidia , y esta opinin es la que prevalece en la
practica.

(69) V. en general : Dnelo, Comm. jur. civ. VIII, 22-27.

(70) La ley Falcidia conceda este derecho solamente los herederos testa
mentarios, ya fueran instituidos, ya sustituidos; pero el fr. 18, pr. D. XXXV,
2 lo estiende los herederos abintestato.
Aunque las leyes del tlt. H, P. VI, hablan principalmente del heredero tulamtnlan:

(685)
ro el legatario fideicomisario gravado con legados fideicomisos,
no gozan de este beneficio (71).
. Guando existen varios herederos, la cuarta de cada uno de
ellos debe salir completa y libre , y esto aun cuando los bienes en
masa no estn escesivamente gravados (7*); pero cuando falta algn
coheredero y su porcin acresce los dems , se presenta la cues
tin siguiente : debe computarse la cuarta Falcidia por cada porcin
en particular, por todas en copjunto? utrum separeiur an confundalur legalorum ralio? Es preciso examinar si la porcin gravada
acresce otra que no lo est, vice-versa , si ambas porciones es
tn gravadas. En el primer caso las dos porciones se reputan seoaradas , y la cuarta se deduce soto de la gravada : en el segundo se
cuentan las dos como una sola , y la cuarta se saca del todo ; en el
tercero la cuarta se deduce de cada parte por separado (73).
3. Cuando los herederos legtimos quedan gravados con legados,
de suerte que que no sacan libre su legitima, deben reducirse los
legados hasta en concurrencia de esta (74).
|- J18. C. De dnde se taca*
En general , todos los legados, los fideicomisos particulares y las
donaciones mortis causa , estn sujetos la reduccin (75); pero no
las donaciones entre vivos (76), menos que solo sean vlidas y ejepuede hacerse estensivo los herederos abinteslalo en el raro caso de que no Ies quede la
cuarta parle de la herencia.
(71) Fr. 47, . 1, D. ibid. La rnzorf es cum semeladitn rst hajreditas, omnis d^functi voluntas rata constiluilur. fr. 55, . 2; fr. 22, . 5, D. XXXVI,
1Sin embargo, si el heredero reduce la porcin del legatario, este tiene tam
bin el derecho de reducir proporeionalmenle el legado que l se le ha impues
to ; pero no debe entenderse por esta regla que tenga el derecho de la cuarta
falcidia. fr. 32, . 4, D. XXXV, 2.
El heredero fiduciario saca la cuarta trebelinica en ta forma que mas adelante di
remos.
(72) . 1, J. llj 22: elenim in singulis hecredibus ralio legis Falcidia po
nencia esl*fr. 77, D. XXXV, 2J. Bechl. de Bernslorff, Diss. deratione le
is Falcidia in singulis heredibus ponenda. Goelt, 1754.
Arg. de la 1. 1, tlt. 11, P. VI.
(73) Fr. 78, D. ibid Cpr. fr. 1 . 13, 14; fr. II, 8. 7, 8; ir. 87, . 5, 5:
fr. 14, . 2; fr. 21, . 1 , fr. 2o, pr. I). ibid.
(74) Gonsi. 20, C. VI, 50.-Const. 24, C. III, 36.Nov. 1. c. I. J. I
Arg. de dicha 1. 1, y glosa de Greg. Lpez.
(75) Const. 2-5, G. VI, 50.
La misma 1. 1. Aunque esta ley no hace mencin de las donacin' * por causa denmert*
.'en entenderle comprendidas, dota de Greg. Lpez.

(686)
cutables despus de la muerte del testador (77). Esta reduccin de
be hacerse proporcionalmcnte en todos los legados , sino es que el
testador hava determinado espresamenle aquellos de que se ha de sa
car (78).

La cuarta falcidia se debe computar del modo siguiente :

1 . Para determinar si un heredero tiene derecho disminuir
reducir los legados hasta completarla, hay que atender lo qne im
portaba la herencia cuando muri el testador. Si entonces no estaba
gravada la herencia , los legatarios no deben sufrir reduccin alguna
aunque despus se haya disminuido la herencia por caso fortuito, en
trminos de desfalcar la cuarta del heredero ; pero en cambio estn
sujetos la reduccin , aun cuando la herencia hubiese aumentado
despus de manera que llegue completar la cuarta debida al here
dero, que estuvo gravada en un principio (79).
2. La cuarta se debe calcular conforme los bienes del difunto,
deducidas las deudas, cargas de sucesin y gastos de entierro in
ventario (80).
o. El heredero solo debe computar lo que percibe en calidad de
tal heredero, y no lo que le corresponde como legatario : por tanto,
si le qued algn legado por- via de mejora no comprender en la
cuarta mas que la parle que debera pagarse si mismo (81).
4. Cuando forman el legado rentas de por vida , cuyo valor no
puede calcularse con exactitud por la incerlidumbre de lo que vivi
r el legatario, por egemplo un legado nuo , un legado de alimen
tos de usufructo (legalmn annuum ; alhnentorum , tisusfructus) , es
preciso considerar si no hay mas legatario que el que goza de tal
disposicin, si hay adems otros. En el primer caso se le debe pa-

(78) Fr. 88, . 2; fr. 54, D. XXXV, 2. " ,

Arg. de dicha 1. i y 2, til. 11, P. VI.
(79) . 2. J. II, 22fr. 73, pr. D. XXXV, 2.
L. tit. U,P. VI.
(80) . 3. J. ibid. fr. 1, . 19; fr. 56, g. 2; fr. 72, D. XXXV, 2Const. 6.
pr. C. VI, SO.
L 2, lit. H, P. VI.
(81) Fr. 74; fr. 76, pr. . I; fr. 86; fr. 91, D. XXXV, 2.
Aunque segn la I. 1. el heredero saca la falcidia, por raro/i de heredero, es algo dota1
f i podr sacarla cuando como legatario percibe esa cantidad ; punto no definido en n\iey
Iras leyes.

*
(687)
gar el legado integro hasta que los pagos reiterados vengan dismi
nuir la cuarta ; entonces ya deben reducirse (82). En el segundo ca
so es necesario completar inmediatamente la cuarta , y verificar la
reduccin del legado ; hacindose esta en proporcin a edad del le
gatario y la presuncin de lo que ha de vivir (83). El legado en tal
caso se considera como un todo que debe reducirse para dar al here
dero su cuarta y dividirse con arreglo al nmero presunto de aos
que restan de vida al legatario.
J. 720. K. Cuando nu liene lugar?
El derecho de retener la cuarta Falcidia no tiene lugar:
1 . En general :
a) En el testamento del militar cuando le hacejur<- mitari (84).
b) Siempre que el heredero acepta la herencia sin el beneficio de
inventario (85).
c) Si el testador ha prohibido espresa tcitamente que se reten
ga la cuarta (86).
d) Cuando el heredero ha renunciado espresa tcitamente este
derecho (87).
(82) Fr. 47, pr. D. XXXV, 2.
(83) Fr. 55; fr. 68, pr. D. ibid. Este ltimo pasage eucierra una computacin
doble de la presunta duracin de la vida del hombre :
1. Cuando una persona tiene menos de 20 aes de edad, se presume que vi
vir probablemente aun 50 aos; de 20 2o, 28 aos ; 25 50, 2o aos; de 50
55, 22 aos; de 55 40, 20 aos; de 40 50 lo" que le fjlte para comple
tar 59 aos; de 50 55, 9 aos; do 53 ;i fiO , 7 aos; mas all de 60, o aos.
2. Pero generalmente se admite que el que tiene 30 aos de edad vivir pro
bablemente 30 aos mas, y el mayor de 50 aos vivir tantos cuantos le falten
para completar 60. F. A. Schmetzler, De probabtlilate vita Goetl. 1788. No
falta quien pretenda que en los legados de alimentos, y en el legado anuo, debe
hacerse la computacin segn el ntmero 1 , y en los legados de usufructo por el
contrario segn el nmero 2.
(84) Const. 7, C. VI, 50-fr. 17, 92, 96, D. XXXV, 2.
L. 4, Ut. II, P. VI.
(83) Const. 22. . 14, C. VI, 50Nov. 1. c. 2. |. 2.
L. 10, tit. 6; 1. 7, tft. H, P. VI.
(86) El derecho antiguo no se lo permita; fr. 15. . 1; fr. 27, D. XXXV,
2.fr. 81, |. 4, D. XXX.Const. 11, 18, C. VI, 50. Pero Justiniano le dio es
ta facultad. Nov. 1, c. 2. . 2.Un ejemplo de prohibicin tcita de hacerla
retencin , es cuando el testador manda apresamente al heredero restituir toda
la herencia.
L. 6, ut. li, P. VI.
(87) Fr. 46, 71, D. XXXV, 2 Const. 19, C. VI, 30Se considera como

(688 ;
2. En ciertos legados que bajo este aspecto podran llamarse pri
vilegiados, como soh:
o) El legado que se deja establecimientos de beneficencia (88).
6) El legado de cosa cuva enagenacion ha prohibido el testa
dor (89).
c) El legado de deuda, en cuanto el legatario tiene derecho exi
gir por lo menos el importe de su crdito (90).
d) Cualquier legado que deba computarse para completar la le
gtima (91).
e) Por ltimo , cualquier legado que haya querido sustraer el he
redero (92). Por lo dems cuando hay legados privilegiados y do
privilegiados , el heredero es quien debe soportar la prdida , y en
manera alguna los legatarios no privilegiarlos : el heredero recibe de
menos la porcin que debian dar los legados privilegiados para com
pletar la cuarta, si estuviesen sujetos ella (93).

renuncia tcita cuando paga entero un li'gado, ya sabetid&s, ya por error de

derecho. Const. 9,G. ibid Cpr. sin embargo: fr. 1G, D. XXXV, 2 v Nov. 1.
e. 3Cuando el heredero paga Integras algunas mandas cn>\ elido que quedan en la herencia
bienes suficientes para papar lo dems y retener la cuarta, debe pagar tambin Integra
mente las otras, no ser que se descubriese alguna gran deuda en la herencia; pues ttntonces puede sacar falcidia de los legados que aun no pag. L. 6, ttt. 11, P. VI.
(88) Segn el derecho antiguo, el legado mi pas causas sufra la reduccin,
segn resulla del fr. 1, 5, D. XXXV, 2 y de !a const. 49 , C. 1,5; poro I
Nov. 131, c. 12 lo exime de la reduccin. V. Auth. Stmililer, C. VI, 50.
L 4, til. H,P. VI.
(89) Nov. 1 19, c. 1 1Auth. Sed el, C. VI, 50.
L. 6, tit. 11, P. VI.
(90) Fr. I, 8. 10, D. XXXV, 2-Cpr. fr. 1,8 12, D. XXXIII, 4-fr. 81.
J. 1, 2, D. XXXV, 2fr. 28, . 1, D. XXX.
Arg. del pr. de la I. 2, tit. 11, P. VI.
(91) Fr. 87, f. 3, D. XXXI Const. 36, pr. G. III , 28 Lo misino debo
decirse de la porcin de la viuia indigente.
Arg. de las II. 1, 6 y 7, tit. 11. P. VI.
(92) Fr. 89, pr. D. XXXV, 2.
Por ej., si I heredero cancelase el testamento las mandas para que no valiere, sustra
jese la cosa legada dijese que era suya propia , y no del testador. L. 6 , tit. 11, P. VI.
(93) Thibaut, System, es Je opinin contraria . 767, cuando dice: Es pre
ciso deducir desde luego de la masa de la herencia las deudas y los legados se
mejantes las demias, que no sufren ninguna reduccin. Pero los legados no
son deudas, son liberalidades del testador, que imita la ley Falcidia en favor
del heredero; sufre, pues, este una prdida ecn la rrslriccion de la ley.

( 689 )

. 732-725. VIII. De los legados invlido*.

Un legado puede ser invlido desde su origen, invalidarse des

pus (94).
A. Es nulo desde su origen :
{ . Cuando se deja una persona incapaz inhbil.
2. Cuando en su institucin hay algn vicio.
3. Cuando la cosa legada no puede ser objeto de un legado. Los
legados invlidos desdo el principio no se hacian vlidos, segn la
regla Catoniana (95), aunque el motivo de nulidad desapareciese
luego (96).
B. Un legado puede invalidarse despus de hecho :
1. Por la adempcion (ademptio) ; esto es, si el testador le revo
ca (97). Semejante revocacin no exige solemnidad alguna (98), y
puede hacerse por escrito, de palabra, espresa tcitamente. Se
hace tcitamente cuando el testador borra el legado, cuando destruye
la cosa legada la transforma en una especie nueva diferente de la
primera (especificacin), cuando la enagena sin necesidad hace
donacin de ella entre vivos otra persona (99). Tambin hay casos
en que se presume la revocacin , especialmente cuando llegan
enemistarse el testador y el legatario, cuando aquel vierte injurias
contra la persona quien favoreci con un legado (100).
2. Por la translacin (translatio) : entindese por esto cualquier
(94) Dnelo, Comm.jur. civ. VIII, 16, 17
(93) Fr. 1, |>r. D. XXXV, 7: Quod, si teslamenii faoti icmporf" deccsissel
tesiator, inutile forel, id legatum quandocumque, decesserit, non valet.
(96) Esla regla no era aplicable, por escepeton , los legados condicionales,
ni aquellos en que el legatario no tiene derecho hasta la aceptacin de l:i
herencia, fr. 2-4, D. X^XIV, 7. Tampoco era aplicable los fideicomisos, fr. ,5,
ibid. fr. 1, . 1, 6,.D, XXXII. No estn de acuerdo los autores en la cues
tin de si tiene lugar en los fideicomisos despus de su asimilacin con los le
gados por la const. 2. G. VI, 43.
V. la 1. 5, nt. 9, P. vi.

(97) Inst. II, 21.Dig. XXXIV , 4. Ulp. XXIV, XXIX.-fr. 5. . 7.

D. XXXIV.-fr. 10, pr. D. XXXIV, 5.
(98) Fr. 3, . II, D. ibid -pr. J. II, 21.
La manda hecha en testamento puede revocarse en un codicilo. L. 39. Por consiguiente,
en nuestro derecho se necesita alguna solemnidad para la revocacin.

(99) * Fr. 16-18, D^bid.-fr. 63. . 2. D. XXX . 12, 21, J. II, 20Const. 27, G. VI, 42.
U 41, 42, 17 y 40, llt. 9. P. VI.

(100)

Fr. 5. J. 11; fr. 4; fr. 13. D. XXXIV, V

(690) .
modificacin que introduce el testador en el legado (101). Asi pues:
a) Cuando lega otra cosa distinta de la que primero leg.
b) Cuando grava distinta persona con el cumplimiento del
legado.
c) Cuando lega una persona lo que antes leg otra.
d) Cuando varia el modo del legado (102). Toda translacin de
legado implica revocacin del primero institucin de otro nuevo.
Esta es la razn porque exije todas las solemnidades necesarias para
la institucin de un legado : porque en otro caso quedara revocado
el primero, sin transferirse, y ni el primero ni el segundo val
dran (i 03).
o. En algunos casos tambin se invalida un legado sin que sea
esta la voluntad del testador : entonces se llama legalum exlinctitm.
A ellos corresponden:
a) El caso de morir el legatario antes que el testador, aunque
le sobreviva, si muere antes de adquirir derecho sobre el legado no
existiendo colegatario (104).
b) Cuando no se verifica la condicin de que depende el derecho
sobre el legado.
,
c) Cuando el testamento que contiene el legado, queda roto, inu
tilizado nulo {ruptura irritum, destilutum) (105).
d) Cuando el legatario adquiere de otra persona y por ttulo lu
crativo, la cosa agena que le fu legada (106).
e) Cuando el objeto del legado perece sufre una especificacin
que destruye la propiedad (107).
4. Ademas de los referidos casos, hay otros muchos en que se
(101) Inst. II, 21Dig. XXXIV, 4.
." (102) Fr. 6, pr. D. Lid. . 1, J. ibid.-fr. o: fr. 3, %. 8, 9; fr. 10; fr. 21,
pr. D. ibid.
(103) . 12, 21, J. II, 20.fr. 54, pr. D. XXX.
(104) Const. un. 8. 2, 4, 1, C. VI, 81.
L. .11, til. 9, P. VI.

(tOo) Segn el derecho antiguo, se invalidaba igualmente un le-gado cuando

faltaba el que estaba obligado pagarlo, fr. 29, . 1,2, D. XXXI. Pero no su
cede as por derecho nuevo; fr. 74, D. XXX.Const. un. 8. 10. C. VI, 61.
Ll. 19 y 21, til. 1, P. VI.

(106)

8- 6, J. II, 20.fr. 21; . 1, D. XXXII.fr. 17, 19, D. XLIV, 7.

L. 43, lit. 9, P. VI.

(107) . 1(5, J. II, 20. fr. 89, pr. . 1. I). XXXfl. Sobre el caso en qm
de muchas especies perece una otra, v. fr. 1, 2, l). XXXilI, 8 |. 17, 2,
J. II, 20. fr. 22, D. XXX.
I.l, "7. 41 v i. til. (1, P. VI.

(691)
reputa el legado por no escrito, pro non scriplo (108), y otros en
que se le quita al legatario causa de su indignidad (legatum exceptitium) (109). Entre los legados qu se consideran como no escritos,
ocupa el primer lugar el escrito por la misma persona que redact
la ltima voluntad del testador, en favor suyo propio, si el testador
no lo confirmase por otro medio (H0). De ios casos de indignidad,
hablamos ya en el . 685.
CAPTULO III.

De las herencias fideicomisarias (1). . .

S 790. 1. Nocin y especies del fideicomiso en general.

Llmase fideicomiso toda disposicin de ltima voluntad por la

cual se encarga alguno que restituya un tercero los bienes que
se le dejan , en todo en parte. Guando es la herencia misma la que
se ha de restituir en todo en parte , el fideicomiso loma entre los
romanos el nombre de fidvicommissaria hmredilas, y entre los moder
nos el de fiddeicommissum universale: cuando es solo una cosa indivi
dual una cantidad determinada lo que debe restituirse , el fideico
miso se llam entre los romanos fideicommisum singulm rei. s. fideicommissum sprciak, y entre los modernos se dice ftdeicommissum
singulare (2). nicamente al heredero se le puede encargar la res
titucin de un fideicomiso universal: por el contrario, todo el que
recibe alguna cosa del testamento puede ser gravado con la restitu
cin de un fideicomiso particular (3).
(108) Dig. XXXIV, 8.
(109) Dig. XXXIV, 9, Cot. VI, 55.
(110) Segn el senado-consulto Libonisno. Dig. XLVIII, 10. Cod. IX,
23.fr. 1, D. XXXIV, 8.-fr. 29, D. XXVI, 2.V. mas arriba p. 318,
ola 1.

(1) Vanse en general las fuentes y los autores indicados en el . 700.Ade

mas G. Chifletio De jure fideicomUonin librilV; en Olto, Thes, t. V. p. 769, y
sobre el derecho antiguo: Gans, Scolies sur Gajos, p. 346. D. van de Wimpersse, De fidetcomisorum Romanorvm historia Lugd-Bat. 1822.
(2) J. 2, 12, J. II, 23.Pr. J. II, 24. Ya hemos hecho observar que Justiniano igual los legados y fideicomisos por la const. 2, C. VI, 43 (cpr. . 3.
J. II, 20. fr. 1, D. XXX). La const. de Justiniano no iguala mas que los fi
deicomisos particulares con los legados.
1. 14, til. 5 y 8, ttt 9, P. VI.L. 3 y sig. tit. 19, P. VI.

(3)

Tambin puede el testador mandar restituir la herencia de otro que hava

86

( 69 )
J. 757. II. D. los fideicomisos universales.
V
oriones generales (4).
El fideicomiso universal produce siempre , conforme al derecho
de Justiniano, una sucesin universal (5) : es pues, una especie de
sustitucin , puesto que qlro heredero ocupa en todo en parte el
lugar del primero (6). Sin embargo, la sustitucin fideicomisaria se
diferencia de la vulgar de un heredero directo , en que esta no d
realmente al sustituto la cualidad de heredero , sino cuando el pri
mero deja de adquirir la herencia: mientras en el fideicomiso univer
sal, el segundo heredero est imposibilitado de pretender la herencia
hasta que el heredero directo ha obtenido efectivamente esta cuali
dad. Pero o mismo que en la sustitucin vulgar, puede el testador
establecer diversos grados, y ordenar que el fideicomiso universal
sea restituido por el primer heredero al segundo, por este al terce
ro, etc. (7). El fideicomiso instituido en favor de la familia del fun
dador, se llama fideicommum familiw, y cuando su duracin haya de
continuar mientras existan miembros de la familia, fideicommissvm
perpi tuum (8).
recado en ! en su heredero fr. 7G, i. 1. D. XXXI fr. 16, . 5, 6; fr. 17;
. 1, fr. 27, 9 10, D. XXXVI, 1. fr. 114, . 7, D. XXXfr. 77, |. 25
fr. 88, . 10, D. XXXI.fr. 15, |. 3, D XXXV, 2.H. A. Heise, De aliena
heredilate restiluenda, Goeil., 1816.
Dicha 1. y sig.
(4) Ulpiano, XXV, 14, 15 Gayo, H, 247-239.Insl. II, 23.Dig
XXXVI, l.-Cod. VI, 49, 42.Dnelo, Comm. jur. civ. VII, 13, 17, 20, 50.
J. F. J. Verheyen, Dist. de fideicomisaria heredilate. Traj. ad Rhen 1801
Hasse, Diss. de vera vi ac ndole fideicommissi universalis, Lips. 1803. L. Ph.
Mecus, Diss. de fideicommisaris heredilatibus. Lobanii, 1819.
(5) Anles de Justiniano, el heredero fideicomisario era, como dice Gayo II,
231: aquando heredis loco , aliquando legalarii.
(6) Tambin se llama al fideicomiso universal: substiMio oblvvas fideicommisara, en oposicin con subslitutio directa, que comprende las substitucio
nes vulgar y pupilar.
Efectivamente , nuestras leyes de partida hablan del fideicomiso universal en el titulo de
las substituciones, llamndole substitucin fideicomisaria. L. 14, til. 5, P. VI.
(7) . 11, J. II, 23. Tambin puede hacerse tcitamente (fideic. ia'ivm).
Por egemplo, fr. 114, . 6, 7, 14, 15, D. XXX.fr. 67, 8. 5; fr. 69, g. 3;
fr. 77, 24. . XXXI.-fr. 38, . 3, 7, D. XXXII.fr. 17, pr.; fr. 74, pr.
D. XXXVT, 1; pero no se debe confundir este caso con lo que lus romanos lla
maban fideicommissum lacitum, que consista en el fideicomiso que alguno estaba
encargado di; restituir un incapaz, fr 10" D. XXX.fr. 10, D. XXXIV, 9.
fr. 3, . 3, D. XXXIV, 9 fr. 3, 8. 3. D. XUX. 14.V. mas arriba el . 683. b.
(8) Nov, 199.

.
;

(093)
|. 728. B De ios sugetos del fideicomiso uimeraal.
Las personas que intervienen en un fideicomiso universal , son:
1. El fideicommit'-ns , quien le instituye: este debe gozar de la
leslamentifaccion activa (9).
2. El fideieommissarius persona que lo ha de recibir : esta ha
de tener la teslamen ti faccin pasiva (10).
5. El pduciarius persona que lo. ha de restituir: este puede
ser heredero directo fideicomisario (11).
5- 729. C. De la institucin y adquisicin del fideicomiso universal.
El fideicomiso universal puede instituirse como los legados en
cualquier disposicin de ltima voluntad : tambin es vlido aunque
carezca de toda formalidad cuando el testador se lo ha encargado
verbalmente al heredero, masen tal caso, el fideicomisario no puede
probar su derecho sino por juramento del fiduciario (fideicommissum
prcesenti hceredi injunctum) (12). Los principios que rigen "acerca de
la modalidad y adquisicin de los legados, son asimismo aplicables
los fideicomisos universales (13).
J. 730. De la relacin legal que existe entre el fiduciario y ti fideicomisario.
1. Segn el Seto Trebeliauo.
La eficacia de un fideicomiso universal , depende de la circuns
tancia de que el heredero directo llegue ser realmente herede
ro (. 727), y en tal caso est tenido la restitucin (14). Pero si
(9)

Ulpiano XXV, 4.fr. 2. D. XXX.

L. 14, tlt. 5, P. VI.

(10) Ulpiano XXV, 6 -Gayo, I, 284. -fr. 87, . 3, D. XXXVI, 1.

Arg. la 1. 13, tlt. 7, P. VI.
(11) . 10, 11, J. II, 23.fr. 1, |. 6, D. XXXU fr. 8, . 1, D. XXIX5 7.
(12) . 2, J. II. 25.-. 12, J. II, 23-Const. 32, C, VI, 42.
Puede encargarse el fideicomiso en testamento codicilo. L. 1, tlt. 12, P. VI.Acerca
del
lit. juramento
11, P, III. que el fideicomisario legatario vpueden exigir al heredero, v. la ley 25.
(13) . 2, al fin, J. II, 23. Respecto la adquisicin y transmisin de un
fideicomiso, v. fr. 25, pr.; fr."44, pr.; fr. 46, D. XXXVI, 1.Const. 22,
C. VI, 42.
(14) El fiduciario debe por consiguiente prestar una caucin dejusoria at
fideicomisario para garantirle la reslitucion de la herencia, fr. 1, . 1, D. XXXVI,
4.Const. 1, 4, C. VI, 54.
Tngase aqui presente que para que valga el testamento no fs necesario en Kspaila que
liaya heredero.

(94)
esto se verifica , aquella cualidad de heredero se le conserva siempre
conforme al principio de derecho romano, semel hceres . setnper hceres;
aunque haya de restituir la herencia total como fideicomisario : asi
que puede aun despus de la restitucin , perseguir lo mismo que
antes los deudores hereditarios y ser perseguido por ellos. En
cuanto al fideicomisario , en un principio tenia grande analoga con
el parliarius, cuando solo dehia percibir una parle de la herencia en
virtud del fideicomiso : era lo mismo que este , un sucesor particu
lar; y entre l y el heredero directo intervenan igualmente las esti
pulaciones parts et pro parte. Permaneci vigente este derecho hasta
que el senado consulto Trebeliano, en tiempo de Nern (a. u. 814).
mand que despus d la restitucin de la herencia , todas las accio
nes competentes por derecho civil al heredero directo contra l, se
diesen tambin como acciones tiles al fideicomisario y contra l,
en proporcin de su parte. ,EI fideicomisario, pues, quedaba se
subrogaba hceredis loco; la restitucin produca una sucesin univer
sal, y las estipulaciones del derecho antiguo parts et pro parte ya no
eran necesarias (15).
J. 731. 3. Segn el Seto. Pegasiano.

El heredero directo quedaba sin embargo en libertad de admitir

desechar la herencia, y aun era de temer que la repudiase toda
vez que la debia restituir ntegra , sin sacar de ello ventaja alguna;
para asegurar tambin la eficacia del fideicomiso por esta parle,
el Seto. Pegasiano , dado en tiempo de Vespasiano , estendi la ley
Falcidia los fideicomisos universales, y mand que el heredero di
recto encargado de restituirlos, tuviera derecho retener en cualquier
caso , la cuarta parle de la herencia, al menos de su porcin heredi
taria ; pero imponindole en cambio la obligacin de aceptar (16).
El que desde luego perciba dicha cuarta, resliluia la herencia por
el Seto. Trebeliano; y las deudas y crditos se repartan de pleno
derecho entre l y el fideicomisario , en proporcin de la parte here
ditaria de cada uno : el que, por el contrario no perciba libre esta

(15) UlpianoXXV, 14-16Guyo II, 251-259.Inst.II, 23.Dig.XXXV!.

Corf. VI, 49.
(16) . 7, J. II, 23. Esta cuarta se .'lama, en las fuentes del derecho,
simplemente cuarta Falcidia commodum legis Falcidiw. fr. 16, . 9; fr. t,
. 2; fr. 27, . 10; fr. 50, D. XXXVI, i.Los modernos la llaman, sin motivo,
quarla Trebetliana.
En nuestro derecho se llama tambin marta Trebelinica. Aunque algunos, fondados w
las razones que indicamos al hablar de la Falcidia, sostienen que no del* sacarse: la <?'
nion contraria es la mas seguida y probable.

(695)
cuarta de los bienes , restitua por el Seto. Pegasiano , y ambos in
teresados tenian que darse nuevamente caucin mutua, por medio
de estipulaciones parts et pro parte, para garantizar su cuota pro
porcional respecto los beneficios prdidas hereditarias (lucra et
4amna hceredilaria) (17).

{. 732. De la reunin que hizo Justiniann de los dos Setos, en uno solo.

Jusliniano reuni los derechos del Seto. Pegasiano con los del
Seto. Tiebefiano, y de esta reunin se derivan los siguientes prin
cipios :
1. El heredero directo encargado de restituir un fideicomiso
universal , tiene en todo tiempo el derecho de conservar el cuarto
de su porcin hereditaria (quarta Trebclliana).
2. Los crditos y deudas de Ja herencia deben considerarse di
vididos de pleno derecho entre el fiduciario y el fideicomisario: este
por consiguiente queda siempre hceredis loco (18).
3. El fiduciario que voluntariamente no quiere aceptar la he
rencia, puede ser obligado ello; pero entonces pierde el derecho
sacar el cuarto, y todas las dems ventajas que pudiera pretender
corresponderle por la ltima voluntad del difunto (19).
4. Finalmente, cuando el fiduciario ha aceptado la herencia y
est en posesin , puede ser reconvenido por el fideicomisario me
diante la aclio personalis ex testamento, para que se la restituya.
Cuando no est en posesin, debe al menos restituirla de palabra,
y el fideicomisario tiene contra el tercer poseedor pro hcerede pro
posse*sre, la peticin de herencia fideicomisaria (lueredilatis petitio fideicomissaria (20).
{. 755. 4. De la cuarta Trobelinira en particular.

La cuarta llamada Trebelinica no es, otra cosa en realidad que

la cuarta Falcidia aplicada los fideicomisos universales (21),
(17) En el primer caso el fideicomisario estaba heredis loco; en el 2. legalarii loco. Por esia razn dice Gayo II, 251: si vero qui recipit haereditalem ali(uando heredis loco est, aliquando leMtar.
(18) g . 7, J. I. 23.-Const. 7. j. 1. C. VI, 49.
L. 8, tlt. H, P. VI.

(19)

Fr. 4; fr.27, . 14, lo; fr. 43; fr. 35, . 3; fr. 28, . i, D. XXXVI 1.

Dha. 1, 8. Pero creemos que esto ni) tiene lugar en nuestro derecho, pues al heredero no
no puede apremirsele A que ada la herencia. L. 1, lit. 18, lh. X, Nov. Roe.

(20) Fr. 57, pr.; fr. 63, pr. D. ibid.Dig. V, 6.Cpr. mas arriba el
g. 692.
(21) Por esto la llamaban los romanos siempre simplemente cuarta Falci

( 696 )
debe , pues , regirse por los principios establecidos para la cuarta
Falcidia; de donde se sigue-:
1. Que solo el heredero directo tiene derecho retenerla, y no
corresponde al fideicomisario encargado de restituir un fideicomi
so (22).. .

2. Que existiendo varios herederos directos, gravados con un
fideicomiso universal , cada uno de ellos puede retener el. cuarto, en
proporcin de su parte hereditaria ("2a).
5. Qu dicho cuarto se ha de sacar de la masa de bienes, uo
ser que el heredero tenga concedida la facultad de retener alguna
cosa individual, cuyo valor equivalga al cuarto de la herencia (24).
4. Que el heredero solo debe comprender en el cuarto lo que
percibe en su cualidad de heredero, y de ningn modo lo que le
corresponde como legatario (25). '
5. Que en todos aquellos casos en que no ptfeda sacarse de los
legados la cuarta Falcidia, tampoco se podr deducir de un fideico
miso universal (26): por tanto, y segn la ltima disposicin de
Justiniano, el heredero no tiene derecho tomarla cuando el testadia. i. Th. Moslier, Dentarla Trebellianica quam vocai el vlrvmaliqua parte
dtfferal d cuarta Falcidia. Heidelb, 1815.
Sin embargo , so diferencia en alguna cosa (le la Falcidia; como lo iremos nolando.
(22) La razn es: cum semel aditn est tuereiiit;is ommis defuneli voluntas ra
la cojislituitur. fr, 8o, 2. fr. 22, . 5, D. XXXVI, 1. En cuanto las escepeiones v. fr. i. . 19, fr. 65 11: fr. 55, . 2, D. ibirt.
(25) Are. 8. i, J, II, 22.
(84) 8. 9,1. II, 23.
Arg. de la ley 8, tit. 11. P. VI.
(25) Gayo dice esprcsainente II, 252. Scnalusceisuit, est ei, qu rogalu*
est hajreditalera reslituere, p.-rinde liceret, quartam partem retiere, laque etlege
Falcidia in legatis retiere conceditur Lo mismo se dice mas claramente en
Epil Gaji, II, 7. pr. Sed in hac quoque re boc observa ndum est. quod de Falci
dia s.ipia jam dictum est, ut hieres institutus, etiamsi oitinem liaereditatem alii
resJiiferejussussit, ta hsredilatem alii restitual, ut quartrm sibi ex ipsaiiareditaie relineat. Comprense con este pasaje los fr. 74; fr. 38, . 7. D. XXXV, 2.
Sobre los fr. 86. I). XXXV, 2 fr. 91, D. ibid.-Const. 24, C. III, 36, que
sirven de.apoyo la opinin contraria, v. Cuyacio Obs. VIH. 54.Respecto
los frutos que debe restituir el fiduciario, v. fr. 18, pr. .1,2; fr. 22, . 2; fr. 27,
. 1, D. XXXVI, 1.Const. 6, pr- C. VI, 49.
La principal diferencia entre la cuarta Trebclinica y la Falcidia, consiste en que n 1
primera debe el heredero fiduciario imputar en su cuarto todo lo que le proviene del tes
tador, por consiguiente, los legados , si les adquiri y los frutos de la herencia en la forma
siguiente: cnando los que percibi mientras la tuvo' montaren tanto como la cuarta, nada
mas podra reclamar: si importaren menos, retendr lo que le faltare hasta completarla : si
los frutos importaren mas que la cuarta, se quedar con todos ellos , restituyendo la he
rencia en el plazo sealado por el testador. Pero si este no seal dia cierto y el deicottitario fin1 negligente en pedir la herencia sabindolo, tendr el fiduciario ios frutos sin
contarlos en Ja cuarta. L. 8, tlt. H, P. VI.
(26) Fr. 1, |. 18; fr. 5, |. I; fr. 4; fr. 45, D. XXXVI, I

(697)
dor ha prohibido su deduccin; y la prohibe tcitamente cuando or
dena que se restituya toda la herencia (27).
j. 734. Del tiempo en que debe hacerse la restitucin.
Respecto al tiempo de hacer la restitucin, el fiduciario debe
guardar la voluntad espresa del testador, y no habindola, la har
inmediatamente despus de aceptar la herencia (8). En uno y otro
caso tiene derecho que se le reintegren las impensas necesarias y
tiles que hizo por el fideicomiso por el fideicomisario: en cuanto
las impensas voluptuarias, no tiene mas que el jus loliendi (29);
pero en cambio responde del perjuicio ocasionado por culpa su
ya (30).
$. 733. 6. Inalieualiilidad del fideicomiso
Mientras el fiduciario tiene la posesin y goce del fideicomiso, es
verdadero propietario de l, pero, en general, no puede enagenar las
cosas que le constituyen (51), escepto si fuese para pagar las deu
das de la herencia, para evitar al fideicomisario algn perjuicio (52);
tambin podr si el testador se lo permiti (33) lo consienten todos
los interesados (54). Fuera de estos casos, la enagenacion de las co
sas pertenecientes al fideicomiso, es nula y puede ser atacada por
medio de la accin til en revindicacion? cuya accin corresponde
al fideicomisario desde que se le defiri el fideicomiso. Tambin le
concede la ley como garantia de su derecho la restitucin del fidei
comiso , una hipoteca legal sobre la porcin hereditaria del heredero
(27) Nov. 1, c 2, 2.
(28) Fr.41.5- ult. D. XXXH.
Arg. de la L 14, lit. 13. P. VI.
(29) Fr. 19, . 2; fr. 22, . 3. D. XXXVI, 1 fr. 53, D. XXX fr. 40.
.1D. XII, 6.
(50) Fr. 12, . 5, 1). XXXVI, 1.
(51) En derecho antigua, el fiduciario, poda enagenar; y no conceda al fidei
comisario sino una accin en restitucin del fideicomiso y en reparacin de los
daos causados, fr. 3, . 3; fr. 19, . 2; fr. 70 |. 1, D. XXXVI, l.-Pero Juslinano prohibi la enagenacion de los bienes que forman parte del fideicomiso
y la declara nula en favor del fideicomisario. Const. 3, f. 2, 3, C. VI, 43.
Nov. 159.
(32) Fr. 144, . 14, D. XXX. fr. 38, pr. I). XXXII. -fr. 22 g. 3,
D. XXXVI, 1.fr. 104, D. XLVI, 5.
(31) Auth. Conlra. G. VI. 49.fr. 70, . 3; fr. 71, 72, D. XXXI.
(34) Const. 11, C. VI, 42 fr. 120, . 1. H. XXXIi. Aun hay una escepciol:, y es cuando el fiduciario ha sido enejado de restituir la herencia su

(698)
encargado de hacerla (35). Al contrario, cuando el fiduciario no tie
ne obligacin de restituir sino lo que quede al tiempo de su muerte,
(fideicommissum ejus quod superfuiurum est), puede disponer,, segn
derecho nuevo , de los tres cuartos de la herencia, y restituir al
fideicomisario el restante, por el cual debe prestar caucin (36).
. 736. E. De la cstincion del fideicomiso.
Ademas del caso en que es nula 6 se invalida la disposicin del
que instituye un fideicomiso (37), se estingue tambin este:
1 . Cuando el fideicomisario le renuncia (38) .
2. Cuando mure antes de adquirir su derecho.
3. Cuando no se cumple la condicin de que depende (59).
4. Cuando se acaba la familia para quien se instituy (40),
todos los individuos de ella consienten que se suprima enagee (41).

CAPTULO IV.

. De la donacin por causa de la muerte (i).

J. 737. 1. Nocin de la donacin mortis causa.
Hay donacin por causa de la muerte (mortis causa donalio):
i. Cuando en algn peligro inminente se d cierta cosa alguno.
fallecimiento ; puede enagenar las cosas individuales que hacen parte de ella, *i
le es impasible conslituir una dote una donacin propler nuplias sin esta
enajenacin. Nov. 39. c. i, cpr. con la Nov. 108. c. i.
(35) Consl. 1-3, G. VI, 43.Nov. 108. c.2.Nov. 159.
(36) Sobre el derecho antiguo: fr. 54; fr. 58, . 7, 8, D. XXXVI, 1 fr. 70 . 3; fr. 71, 72, D. XXXI.-Sobre el derecho nuevo: Nov. 103, c. lyl
J. A. Reichardi, De fideicommisso ejusquod superfuturum eril. Jenae, 1783.
(37) Const. 29, G. VI, 42.
(38) Const. 26, G. VI.42.Cpr. const. 1, 16, C. II, 3.-Const. 11, C. 11,4.
(39) Fr. 102, D. XXXV, 1. Consl. 30, G. VI, 42. Const. III, .3.
G. VI, 43.
(40) Fr. 78, 5. 3, C. XXXI.
(41) Const. II, G. VI, 42.Cpr. el . 735
(1) |. I,J. II, 7.Dig. XXXIX, l>.Gud. VIII, 57.Donlo, Comm. ;w
cid. XIV, 33.J. F. Junghans, Diss. de mortis causa donalionvm ndole Lips.
1785. Haubold, Diss. de mortis causa doiialionum conjeciuris ex mortis mttr

(C99)
con condicin de volverla tomar el donante si escapa de aquel pe
ligro (2).
2. Cuando en vieja y sin consideracin peligro alguno, se di
derla cosa para que el donatario no adquiera derecho en ella hasta
despus que muera el donante (3). Esta es la donacin mortis causa
en su verdadero sentido. Tiene el carcter particular de poderse ar
repentir! que don, y en tal caso la puede revocar en todo tiempo;
as como tamhien, la muerte del donatario antes que el donante, la
anula ipsojure (4). Mas la donacin morlis causa que haya de sur
tir sus efectos , requiere esencialmente que el donante en vida en
tregue al donatario la cosa objeto de la donacin (5) . Sin embargo:
como se asemeja mucho los legados por razn de surevocabilidad,
los jurisconsultos romanos agitaron ya la cuestin de si debia consi
derarse y tratarse como tal legado como convencin (6). Justiniano decidi que valiese como legado y fideicomiso, cuando no pudie
ra ser eficaz como verdadera donacin (7).
|. 738. II. De la naturaleza legal de la donacin mortis causa.
A. La donacin mortis causa tiene los siguientes puntos conmunes con el legado:
4. As como este, puede revocarse en todo tiempo por el do
nante (8).
tione eapinndi*. Lips. 1792; en sus Opuse, atad. ed. Wenck, tom. i, p. 349 y
in praef. Wenkii, p. XXXVI.
(2) . 1, J. II, 7. Tefilo , este pasage. fr. 19, pr. D. XVI, 5. fr.
2-7; fr, 29, D. XXXIX, 6.
L. U.tit. 4, P.V.
3) |. 1, J. cit.-fr. 1, 2, D. XXXIX, 6.
4) Fr. 13, 1. 1; fr. 26; fr. 27; fr. 35, . 2, 4; fr. 42, . 1, D. XXXIX, fi.
Nov. 87, c. 1 .
Arg. de dha.l. H.
"
(5) De este modo a cuestin de si debe ser aceptada , se decide por si
misma.
(6) Paulo en el fr. 35, . 3, D. XXXIX, 6 se pronuncia por la convencin;
Juliano y Ulpiano en los.fr. 17; fr. 37, pr. D. ibid. -fr. 1, . 1, D. XXXVIII,
o.fr. 3. . 17, D. XXXVIII, 2 por los legados.
(7) Const. 4, G. VIH, 57.. 1, J. H, 7.-Nov. 87, c. 1.
En nuestro derecho , la donacin causa morlis apenas se diferencia de los legados.
(8) Fr. 13, 1. 1; fr. 35, . 2, 4, D, XXXIX, 6. fr..27; fr. 42, . 1,
D. ibidNov. 87, c. 1.
Arg. de dha. 1. H, . i, P. V.

(700)
2.. Solo aqul que puede legar y adquirir un legado, puede donar
y adquirir la donacin mortis causa (9).
3. La donacin mortis causa que se sostiene vale como lega
do; no exige insinuacin aunque pase de la cantidad de 500 sli
dos (10).
4. La donacin mortis causa est sujeta como el legado la re
duccin de la cuarta falcidia (11),- y cuando disminuye la legitima,
se d contra ella la queja querella de donacin inoficiosa.
5. El donatario mortis causa tiene las mismas acciones que el
legatario.
6. Cuando concurren diversos donatarios mortis causa, gozan
del derecho de acrescer, lo mismo que los colegatarios y bajo las
propias condiciones.
B. Pero por otra parte la donacin mortis causa, vlida como
tal donacin, tiene los caracteres particulares siguientes:
1 . Produce sus efectos en el momento mismo de la muerte del
donante, y su validez es independiente de la adicin de la herencia:
por tanto queda vlida aunque el heredero instituido repudie la he
rencia (12).2. La capacidad del donatario mortis causa para adquirir la
donacin , no se exije mas que al tiempo de la muerte del donan
te (13).
5. El hijo de familia autorizado por su padre , puede donar mor
tis causa, pero 'la donacin ha de recaer sobre eL peculio profecticio (14).
4. La donacin mortis causa que establece una renta anual, se
(9) Fr. lo; fr. 9; fr. 35, pr. D. ibid.

. '

Arg. de la misma ley.

(10) Const. 4, C. VIII, 37.

Arg. de la misma ley 11, comb. con la 9.

(itt Fr. 27, D. ibid.Const. 5, G. VI , 50.Const. 2. C. VIH, 67.

L. 1, al fin, tlt. 11, P. VI.

(12) Fr. 32, D. ibid.

En nuestro derecho no hay esta diferencia entre la donacin y ol legado, pues este ri
le tambin aun cuando el heredero no ada la herencia. L. l,tit. 18, Lib. X, Nov. Rec.

(13) Fr. 22, D. ibid.

Tampoco en esto hay diferencia, porque segn advertimos en su hipar, para que el le
gatario adquiera el legado basta por. nuestro derecho que tenga capacidad al tiempo de U
muerte del testador. L. 1, tlt. 9, P. VI.
(14) Fr. 23, . 1, D. ibid.
.

'
Tngase presente qu en Espaa el hijo de familias puede testar libremente: lo <]ut no
le era permitido por derecho romano. L. 4vtlt. 18, lib. X, Nov. Rec.

(701)
considera como una sola donacin (15), mientras el legado nuo se
reputa mltiplo y como si contuviese distintos legados.
5. El que ataca sin xito un testamento como inoGcioso co
mo nulo , pierde todos los legados que contiene en su favor; pero en
las donaciones mortis causa sucede lo contrario (16).
-6. En fin, cuando un testador revoca .todos los legados sin ha
cer mencin espresa de las donaciones mortis causa, no se conside
ran estas revocadas.
La donacin mortis causa que tiene estos caracteres peculiares,
en otros trminos, la destinada valer como verdadera donacin, y
no como legado debe llevarse efecto en vida del donante y si esce
de la suma de 500 sueldos, debe insinuarse en las actas pblicas;
porque de otro modo valdr nicamente como legado fideicomi
so (17). Por tanto, es preciso tambin que en.este ltimo caso se
hayan observado en la donacin todas las formalidades que se exijen
para el establecimiento de un legado (18).
J. 759. 111. Modos de acabarse la donacin mortis causa.
La donacin mortis causa, ya se considere como legado ya co
mo verdadera donacin, se eslingue:
1. Por revocacin del donante (19), quien conserva en lodo
tiempo esta facultad, menos que alguna convencin particular le
prive de ella (conventio ne revocetur) (20). La donacin hecha por con
templacin algn peligro en que se encuentra el donante queda estinguida sin necesidad de revocarla, en el hecho de salir de aquel
peligro (21).
i
(15) Fr. 53, |.7,D. ibid.
(16) Fr, 5, |. 17, D. XXXIV, 9.
(17) Fr. 75, pr. D. XXXI.fr. 18, . 2, D. XXXIX, 6.
(18) Gonst. 4, G. VIH, 57.J. G. Bauer , Pr. de forma donationis mortis
causa. Lips. 1760 y en sus Opuse, acad. t. I. n. 25.
La ley de Partida de acuerdo con las romanas, exige para la validez de la donacin
mortis cauta la presencia de cinco testigos; pero en vista de la ley 1, til. 18, lib. X, Nov.
Rec. debe decirse que se requieren las mismas solemnidades que en el testamento nuncupativo; y esta es la opinin comn.
(19) Deben aplicarse aqu los principios de la revocacin de los legados.
V. el .722.
L. li, tit. 4, P. V.
(20) Fr. 13-, |.l; fr. 35, J. 4, D. XXXIX, 6.
(21) | 1, J. II, 7. fr. 29, D. XXXIX, 6.
La misma I. 11.

(702)
2. Por la muerte del donatario anterior la del donante (22).
3. Cuando el donante en vida, d otro la cosa objeto de la do
nacin (23), la enagena sin necesidad (24), causa en ella algu
na alteracin esencial (25). Si la donacin mortis causa , despus de
ejecutada, se anula por uno otro motivo, el donante sus here
deros pueden repetir la cosa donada que existe aun en especie , por
medio de la rcvindicacion ; y cuando ya no existiese , por la condi
cin sine causa por la aclio in factura (26).
f. 740. Mortis causa capto.
Entindese por mortis.causa capto en el sentido lato , todo cuan
to se adquiere por la muerte de una persona; as comprende las
herencias, legados,, fideicomisos y donaciones morlis causa. En el
sentido estricto, al contrario, comprende solo aquellas adquisiciones
por causa de la muerte, que no tienen nombre particular (27). Entre
ellas se cuenta:
1 . Lo que se recibe en caso de muerte , por cumplirse alguna
condicin de parte de otra persona (28).
2. La donacin que llega ser vlida por muerte de un tercero
antes que el donante (29).
3. En fin todo lo que se recibe por repudiar una herencia . con
objeto de hacerla pasar los sustitutos los herederos abiutestato (50); tambin lo que se recibe por aceptar una herencia (31).

(22) Fr. 26, D. ibid.

La mi^ma 1. 11.

(23) Fr. 18, D. XXXIV, 4.

(24) Fr. 24, . 1, D. ibid. . 12, J. II, 20. -fr. 11, . 12, D. XXXII.Const. 3, G. VI, 37.
Ll. 17 y 40, til. 9, P. VI. que aunque hablan de las mandas, pueden aplicarse i las do
naciones por causa de muerte.
(25) Fr. 88, J. 2, D. XXXII.fr. 24, . 4; fr. 65, . 2, D. XXX.
L. 42, tit. 9, P. VI.
(2fi) Fr. 29; fr. 18, S. 1; fr. 5o, . 3; fr. 37, . 1, D. XXXIX, 6.
(27) Fr. 31 , pr; fr. 38, D. XXXIX, 6. J. F. Laeffler, Dt. de mortit ta capionibus. Lips. 1751.
(28) Fr. 1, . 8; fr. 50, J. 7; fr. 91, D. XXXV, 2. fr. 58, D. XXXIX 6.
(29) Fr. 18, pr. D. XXXIX, 6.
(50) Fr. 8, pr. D. ibid.
(31) Fr. 21, D. eod.

(703)

LIBRO QUINTO.
Del concurso
mcurso de acreedores
acreedore (I).

CAPTULO I.
Nociones preliminares.
| 741. 1. Nocin del concurso de acreedorei.

Sucede con frecuencia que varios acreedores tienen derecho para

perseguir un mismo tiempo al deudor comn ; pero esto no consti
tuye por s solo el concurso : pues si los bienes del deudor bastan
la satisfaccin pago de todos los acreedores demandantes , la de
manda de cada cual se considera como un espediente aparte inde
pendiente. El concurso no existe en realidad , sino cuando muchos
acreedores reclaman al mjsmo tiempo el pago de sus crditos contra
un deudor cuyos bienes no alcanzan. Segn los principios generales
del derecho, cada acreedor , en este caso , quedar sujeto perder
cierta porcin de su crdito, y los bienes del deudor se repartiran
prorata entre todos. Mas' el derecho positivo se aparta de esta regla
general , y concede determinados crditos un privilegio sobre los
dems; as. pues, cada acreedor se esfuerza para ser pagado, con
preferencia los otros, de los bienes del deudor. En tal caso el juez
quita al deudor en beneficio de los acreedores la disposicin de sus
bienes ; y se abre un procedimiento judicial , donde cada uno inten
ta, ya hacer valer su crdito contra el deudor, ya conseguir la
preferencia sobre los dems acreedores.
J. 742. II. Del procedimiento con arreglo a las XII tablas (2).

Antiguamente entre los romanos el que tomaba dinero prsta

mo quera estinguir un prstamo ya existente se mancipaba con su
familia y bienes al acreedor, quedando por este hecho sujeto su
(i) DR. XLII, 3-8-Cdigo, VIU, 71-7S.
(2) Aulo Gellio , XX, iNiebuhr, Roemische Geschichle Hist. romana,
1. 1, 2." edic, p. 59o y sig. ; 3." edic. p. 632 y sig.Zimmero, R. G. t. III,
. 4o, 46.

(704)
poder, nexus nexu vinctus (3): pero esta mancipacin se hacia
siempre sub fiducia de que quedara nexu solutus , siempre que l mis
mo otro pagara su deuda : si no se libertaba dentro del plazo con
venido , el acreedor se le apropiaba con todos sus bienes , conse
cuencia del derecb que babia adquirido por la mancipaciou, y el
deudor y los bienes le eran adjudicados. Por otra parte , cuando al
guno tenia contrada una deuda sin haberse entregado in nexum su
acreedor , se le demandaba en la forma ordinaria : en este caso tenia
el plazo de treinta dias para satisfacer su acreedor , despus de con
fesada la deuda en juicio despus de la condenacin (ira jure confessus .judicalus): si no pagaba era igualmente adjudicado al acree
dor (addictus, en el sentido estricto y por oposicin al adjudicado
su acreedor en virtud de un nexus precedente), y entonce* el acree
dor no pdia atenerse mas que la persona y de ningn modo los
bienes. El deudor adjudicado (addictus) su acreedor, en una otra
forma , podia ser cargado de cadenas y puesto en prisin. A contar
desde el momento de la adjudicacin , todava gozaba el deudor de
otro plazo de 60 dias para pagar su deuda : durante este se pregona
ba pblicamente el importe de la deuda por tres ferias, tribus nundinis; y si aun no pagaba caia sobre l la capitisycena; es decir, que
perda toda su capacidad civil , y el acreedor tenia derecho matar
le venderle como esclavo en pais estrangero (tras Tiberim). Si
hubiere sido adjudicado varios acreedores, las XII tablas disponan:
tertiis nudinis partes secanto si plus minusw secuerunt, se (sine)
fraude esto (4).
{. 745. III. Segn la ley Petiltia Papiria y la ley Julia de cestione bonarum.

La ley Petiltia Papiria (a. u. 428) aboli este empeo de la per

sona (nexus); pero solo por prstamos de dinero, y no para los de
ms casos, especialmente si la deuda provenia de delito: la manci
pacin de los bienes en seguridad del acreedor qued vigente , y
tambin la adiccion del deudor con sus consecuencias (5) . En tiem(5) Boecking, De causis mancipii. Berof. 1826. p. 82 y sig.H. A. Zachariae Comm. de fiducia. Golh;e, 1830, p. 11-18.
(4) Aulo-Gelllo , XX, l-Quiritiliano, W oral. III, 6, 84-Cassius Dio in Maji coa. Vaticano, p. 217Algunos autores entienden por estas palabras: 'par
tes secanto* una divisin proporcional entre los acreedores del precio de la ven
ta del deudor. V. Hugo,, hist. 10.* ed. p. 310 y Gibbon, cap. 44, nota 178.
Otros pretenden que se trata de una divisin verdadera del deudor mismo.
V. Bynkershoek, Obs. jur. rom. lib. 1, cap. 1. En las Opp. t. 1 . p. 9 Niebuhr,
t. 1, i.", ed. p. 310; 2." ed. p. 668 y sig.Hugo 11.' ed. p. 552 y otros.
(5) TitioLivio, VIH, 28-Ciceron. De rejmbl. II, 33,54Zimmern Hu.
dudroit. 1. 111, . 47, nota 2.

(705)
po de Jul^o Csar de Augusto se introdujo favor de los deudores
indigentes el beneficio de la cesin de bienes (beneficium cessionis bonorum), por cuyo medio el deudor que cedia voluntariamente todos
sus bienes los acreedores se libertaba de la responsabilidad corpo
ral (6). Por otra parte los acreedores podan pedir tambin en cier
tos casos la entrega de* bienes del deudor (missio ' bona debitoris).
J. 744. IV. En tiempo de los emperadores.

En tiempo del imperio se encontraba el procedimiento romano

e materia de concursos , en el estado siguiente :
1. Cuando el deudor permaneca oculto fraudalionis causa, cuan
do estaba ausente y no tenia defensor (defensor) , cuando hacia ce
sin de bienes por la ley Julia, cuando habia sido condenado al pa
go , adquiriendo la sentencia fuerza de cosa juzgada , y no pagaba
en el trmino concedido, en fin, cuando ningn heredero se pre
sentaba recoger la herencia del deudor difunto ; en cualquiera de
estos casos el acreedor los diversos acreedores podan pedir al pre
tor la missio in bona debitoris, y que les autorizara venderlos para
hacerse pago (7). Entonces los bienes del deudor se sacaban la
venta (proscriptio bonorum) por treinta dias si estaba vivo, y por
quince si habia ya muerto ; y cuando eran varios los acreedores te
nan precisin de elegir un magister bonorum vendendorum , con el
cargo de proteger sus intereses en la venta, y de adjudicar los bie
nes al que ofreciera mas (addiclio bonorum) (8).
2. Al principio se vendan los bienes en masa (per universitatem); es decir , que lodos ellos (derechos y obligaciones) se adjudi
caban al que ofreca el mayor tanto por ciento (9). Muchos autores
confunden esta venta de bienes (venditio bonorum debitoris obeprati)
con la sectio bonorum que mencionan frecuentemente las fuentes del
derecho; pero esta frase ltima se aplica solo la venta de cosas
confiscadas por el Estado (10). El comprador de los bienes se hacia
(6)

Gayo III, 78Const. 1,4, C. VIH, 71.

En nuestro derecho se conoce tambin el beneficio de cesin de bienes. Tit. 15 , P. V.

Acercade esta materia como tambin acerca del concurso necesario de acreedores v. Tapia,
Febrero novsimo, t. 5.

(7) Esta peticin de un acreedor aprovechaba igualmente los dems, fr. 12,
pr. D. XLII, 4Const. 10, C. VII, 72.
(8) Gayo , III, 77-79-Dig. XLII, 4, 5-Cdigo VIII, 72.
(9) Gayo IV, 55Tefilo", la Inst. III, 13.
(10) Gsyo, IV, 146Vafron , De Re R. II, 10Asconio Ad Cic Verr. I,
20, 25.

(706).
por este medio sucesor universal del deudor, y adquiria todos sus
derechos y crditos , as como quedaba sujeto las deudas hasta en
concurrencia de la suma por que le fueron adjudicados aquellos. La
consecuencia de entrar un nuevo deudor en el lugar del antiguo era
que quedaba completamente estinguido el resto de cada obligacin,
y el primer deudor enteramente y por siempre libre de cualquier
deuda antigua.
3. Mas adelante cay en desuso esta venta de la universalidad
de bienes (11) , y se permiti los acreedores que procediesen se
paradamente vender, despus de haber obtenido la missio in lona
debitoris: Al efecto nombraban un curador de los bienes (curatorbfinorum), quien los administraba y realizaba' en inters de los acree
dores , debiendo pagarles con los productos de la venta. Estas nue
vas disposiciones abolieron asimismo la antigua succesio pe- universi*
tatem in bona debiloris ; de donde se segua que el deudor no que
daba ya libre de sus primeras deudas , porque nadie se subrogaba en
su puesto. Con efecto, luego que adquiria otros bienes podia sfer per
seguido por aquellos acreedores que no habian cobrado ntegramen
te ; hasta aqui no le amenazaba la responsabilidad corporal.
4. El deudor podia fcilmente evitar en parte los resultados per
judiciales de su insolvencia, previniendo la misin los bienes que
pudiesen intentar los acreedores, y haciendo uso del beneOcio de
cesin ex lege Julia. Verdad es que as no quedaba libre respecto
los que no hubieran cobrado ntegramente dlos bienes cedidos; mas
sin embargo, consegua dos ventajas. Por de pronto se ponia a cu
bierto de la prisin ; adems , tampoco podian reconvenirle inmedia
tamente despus los acreedores no satisfechos por completo : deban
aguardar para demandarle que adquiriese de nuevo alguna cosa, y
en fin , respecto lo adquirido posteriormente g'ozaba del beneficio
de competencia (beneficium competentice) (12).
Mientras dur la venta de bienes por universalidad no pudo ha
ber cuestin de preferencia entre los acreedores ; por cuanto la vent
estinguia las antiguas deudas y tambin los derechos de prenda hi
poteca y los privilegios : el comprador subrogado , en lugar del pri
mitivo deudor, contraa la obligacin de pagar cada acreedor el
tanto por ciento que haba prometido. Mas cuando se aboli aquella
venta del antiguo derecho, reemplazndose por la venta de bienes
aislados, que verificaba el curador de estos, cambi todo el sistema.
(M) Pr. J. III, 13 y Tefilo este pasaze.
(12) Dig. XLII, 3-Cod. VII, 71.
Ll. i y 3, tit. 13, P. V.

(77)
El deudor primitivo conservaba su carcter de tal , y en consecuen
cia subsistan los crditos , los derechos de prenda y de hipoteca , y
los privilegios. Desde entonces no tuvo lugar la missio in bona sino
respecto los acreedores quirografarios; los de prenda hipoteca no
la necesitaban de modo alguno , porque la naturaleza de su crdito
les daba ya el derecho de vender la cosa empeada hipotecada, en
caso de insolvencia del deudor , y perseguir mediante la accin hi
potecaria su prenda hipoteca entre las manas de cualquier posee
dor. Esto mismo hacia que no pudiera perjudicarles la cesin de
bienes hecha por el deudor : asi que van siempre separados de los
dems acreedores (15). Los acreedores con prenda hipoteca co
braban desde luego de los bienes afectos dicha prenda hipoteca,
y solo la parte de bienes restante podja ser objeto de la cesin y de
la missio in bona para los otros acreedores. Entre estos gozaban pre
ferencia, respecto los dems quirografarios, los que tenan garan
tizado su crdito con el privilegium exigendi; y el residuo de los bie
nes despus de pagados , se divida proporcionalmente entre los no
privilegiados (14).
J. 743. V. Medios de evitar el concurso.

Hay diferentes medios de evitar la apertura real de un concurso,

y suspender de este modo las consecuencias nocivas que traera con
sigo para la persona y bienes del deudor. Entre ellos se cuentan1. La intervencin de terceros que paguen afiancen por el deu
dor; pero en el caso de la fianza es necesario naturalmente que los
acreedores lo consientan (15).
2. La prroga moratoria (moralorium) (16). Entindese por
moratoria un privilegio que concede el prncipe al deudor y le pone
por cierto tiempo al abrigo de toda ejecucin por deudas. Solo el '
prncipe, y de' ningn modo el juez, tiene autoridad para conceder
estas prrogas. El que la ha de obtener debe probar que se ha empo
brecido sin culpa suya , que tiene fundada esperanza de reparar sus
prdidas , y que la moratoria le preservar de una total ruina. Co
munmente se d la moratoria por cinco aos, y esta es la razn de
(13)
C. VII,
' (14)
(15)

Fr. 58, |. I, D. XVII, 1fr. 10, pr. D. II, 14-Const. 10, pr.
72.
Fr. 32, D. XLU, 5Const. 6, G VII, 72.
Pr. J. III, 50-fr. 25, 40, 55, D. XLVI, 5.

(16) Consta, C. I, 19.

En Espaa los mismos acreedores pueden conceder moratoria al deudor , 1. 5: pern
el rey ni los tribunales, segn la concedan ntes.

88

(708;
llamarse Uleree s. induca quinquetmales. Pero solo pone al deudor
cubierto de la ejecucin, no de la introduccin de la accin: el deudor
est obligado contestar la demanda contra l intentada, si bien la eje
cucin queda en suspenso hasta, despus de concluida la moratoria.
o. La espera que dan los mismos acreedores. Esta espera es vo
luntaria cuando consienten en ella todos los acreedores , y forzosa
cuando la otorga solo la mayora : el fundamento de la segunda e9
una disposicin de Justiniano (17). Segn la constitucin de dicho
emperador , los acreedores tienen su arbitrio el aceptar inmediata
mente la cesin de bienes , dar un plazo su deudor ; y cuando la
mayora es de este dictamen, la minora debe conformarse con l.
La mayora no se determina por el nmero de individuos , sino por
el valor importe de los crditos ; de manera que si un acreedor
concurre por cantidad mayor que todos los dems, su voto solo, venqe todos los otros reunidos. Cuando estn divididas las opiniones de
los acreedores , y son iguales las sumas que tienen derecho exigir
por una y otra parte , prevalecer el dictamen favorable la espera
(humanior sententia). La calidad de los crditos importa poco: los
acreedores quirografarios pueden vencer los hipotecarios. Adems,
semejante dilacin forzosa presupone que el deudor no es culpable
de su insolvencia , y que esta se halla probada ; porque mientras ca
da acreedor pueda quedar completamente satisfecho con la venta de
bienes del deudor, ninguno puede ser obligado conceder la espera.
Despus de abierto el concurso, tampoco se puede obligar la mi
nora de acreedores que consienta en la espera.
4. El concordato quila, cuando los acreedores" declaran que se
avienen perder una parte de su crdito, y se contentan con el tan
to por ciento. La quita es como la espera, voluntaria si la consien
ten todos los acreedores , forzosa si rene solo la mayora de votos.
Pero la quita forzosa no es admisible por derecho romano , sino cuan
do la pide el succesor en una herencia insolvente y antes de la adi
cin los herederos del deudor difunto. nicamente en este caso se
puede obligar la minora de acreedores que acepte la quita re
suelta por la mayora (18).
(17) Goiist. 8.G. VII, 71.
L. 5, til. 15, P. V. Segn esta ley se atiende tambin , como en la constitucin de Jus
tiniano , la mayora e rditos , no simplemente la de acreedores.

(18) Fr. 1, . 17, 19; fr. 8, 9, 10, U. II, 14fr. 58, . 1, D. XVII, 1.
L. 6, tit. 15, P. V. ste beneficio se llama en nuestro derecho de guita; y puede hacer
lo cualquier deudor antes de la cesin de bienes. Semejante al de espera se diferencia df
l en que lo resuelto en la junta no perjudica al que no asisti ella, si su crdito es ma
yor que el de todos los dems acreedores reunidos , como ni tampoco al hipotecario respetto de l cosa que le est especialmente hipotecada empeada. Dicha 1. 6.

(709)

captulo n.

De la aperlura del concurso.

f. 746. I. Causa de la apertura del concurso.

La apertura del concurso presupone insolvencia del deudor y

demanda en juicio de varios acreedores para pago desus crditos.
Puede abrirse el concurso:
A. A propuesta del deudor que quiere gozar el beneficio de la
cesin de bienes (1). Este beneficio consiste en ceder el deudor
todos sus bienes presentes los acreedores , para que se bagan pago
hasta donde alcancen. La cesin no requiere aceptacin por parte de
los acredores (), y puede invocarla aun aquel que nada tiene que
ceder. La Nov. 135. c. 1, dispone tambin que si un deudor afirma
bajo la f del juramento no poseer bienes algunos para pagar sus
acreedores , no se puede abrir concurso contra l : esto es lo que se
llama hoy benefciutn ejurationis bonorum. Cualquier acreedor , sea
padre hijo de familia, puede invocar el beneficio de la cesin de
bienes; porque al segundo le compete en consideracin sus pecu
lios (3). Pero siempre se requiere que el deudor haya quedado insol
vente sin culpa suya y por desgracia: el engaador, el quebrado
fraudulento y disipador no gozan de este beneficio de la ley (4).
Los efectos de la cesin de bienes son los siguientes :
1. Los bienes cedidos pertenecen los acreedores quienes pue
den venderlos para hacerse pago ; pero hasta el momento mismo de
la venta, el deudor tiene derecho revocar la cesin pagando los
acreedores defendindose (5).
(1) Dig. XLII, 5. God. VII, 71.
(2) Fr. 9, D. XLII, 3.Cons.. 6, C. VII, 71.
El deudor debe hacer la cesin ante el juez. L. J, tit. 15, P. V y Tapia lug. cit. Debe
mos advertir aqu que casi todo lo que dice el autor en este capitulo y siguientes es apli
cable nuestro derecho y rige en la prctica.
(3)

Const. 7, C. VII, 71.

Arg. de dha. 1. 1.

(4) Fr. 22, . 1; fr. 51, D. XLII, l.-Cnr. fr. 63, 8. 7, D. XVII, 2 fr. 37, . 1, D. IV, 4.
(5) Fr. 3, o, D. XLII, 3.-Const. 2, 4, C. VII, 71.
Hecha la cisin, el deudor no puede pagar uno de sus acreedores, perjudicando los
otros. L. 9. tit. 5. P. V.

(710)
. El deudor que cede sus bienes conserva intacto el honor y se
liberta de toda vejacin personal (6).
3. Queda, es cierto , obligado para con los acreedores en cuanto
no hayan sido integramente satisfechos con los bienes cedidos ; pero
estos no le pueden reconvenir hasta que haya adquirido de nuevo
algn caudal (modicum. quid) , y aun entonces la ley le d el bene
ficio de competencia (7). Puede oponer este beneficio respecto los
bienes nuevamente adquiridos , contra todos los acreedores que te
nan la cualidad de tales en la poca de la cesin, suponiendo que
solo hubiera cedido sus bienes algunos de ellos por serle conocidos
estar presentes (8).
B. La causa de la apertura del concurso puede ser en la de
manda de los acreedores cuando su nmero y crditos son tan creci
dos que ya es probable no basten los bienes del deudor, y este no
quiere cederlos. En tal caso se abre el concurso por orden del juez,
y su consecuencia es la misin en los bienes (missto creditorum ib
bona deboris).
C. En fui, el juez puede abrir de oficio un concurso cuando hay
causa particular para hacerlo, poregemplo, cuando el deudor solicita
ceder en juicio sus bienes se huye , cuando es una herencia va
cante, y reclaman contra lia tantos acreedores, qne se hace evidente
su insuficiencia para pagarlos todos.
|. 747. II. De la enagenacion hecha en fraude de los acreedores.

En derecho romano, el deudor, aunque fuese insolvente, con

servaba la facultad de disponer de sus bienes antes de la cesin,
de la misin de los acreedores ; y aun cuando los enagenara en per
juicio de estos, la enagenacion era vlida, segn el rigor del dere
cho , sin que pudieran atacarla los acreedores. Alas el pretor estable
ci el siguiente principio: cuando algn deudor insolvente ya, oque
v quedarlo por la enagenacion que se propone hacer , enagena sus
bienes con la intencin fraudulenta de perjudicar sus acreedores,
estos el curador de los bienes en su nombre , pueden pedir que di(6) Consl. 1. C. VIH, 71.Gonst. i!, C. II, 12.
El deudor que hacia cesin , s libraba de la prisin ; pero como en el dia segn UuVleyes y practica nadie se encarcela por deudas, d hecho ha cesado este privilegio pe*
haberse convertido en regla general.

(7) g. 40, J, IV, 6.-fr. 4, 6, 7, D. XIII, 3.

L. 3, tit. 15, P. V. 1.a cesin hecha por el deudor no aprovecha su fiadores. I-'
misma ley.

(8)

Fr. 4, . 1, ibiH.

(711)
cha enagenacion se rescinda, y repetir los bienes enagenados, exi
gir del que los adquiri el resarcimiento de daos (9). La accin
que les compete para este fin, se llama del nombre del pretor que la
introdujo ctio Pauliana, y pertenece la clase de restitutorias, del
derecho pretorio (10).
Para que esta accin pueda intentarse deben concurrir las condi
ciones siguientes :
1. La enagenacion se ha de haber efectuado antes de la cesin,
antes de la misin de los acreedores , pues de otro modo es nula
ipsojurc.
2. La enagenacion ha de ser de tal naturaleza que disminuya los
bienes del deudor. As cuando rehusa simplemente alguna ganancia
lucro que ha podido obtener, no se d la accin (11).
3. La enagenacion ha de haberse hecho con la intencin fraudu
lenta de perjudicar los acreedores (fraudationis causa), fen gene
ral se supone el fraude y dolo del deudor , cuando conociendo su in
solvencia hace sabiendas y con designio una enagenacion para
perjudicar los acreedores; sin embargo, para fundar la accin es
preciso que haya complicidad en el fraude (conscienia fraudis) por
parte de la persona que contrat con el deudor, si la enagenacion es
onerosa: si es lucrativa, quiere decir, si consiste en una donacin
pura , nada importa que el adquirente sea no cmplice en el frau
de (12). No tiene lugar la accin Pauliana, cuando la enagenacion
consiste en que el deudor, aun cuando est ya insolvente, paga antes
de abrir el concurso alguno de sus acreedores una deuda exigible (15); y no turba esta doctrina el que otros acreedores sean pri
(9)

Dig. XLIT, 8.5. 6. J. IV, 6.-Cod. VII, 73.

L. 7, tit. 15, P. V.

(10) Solamente una vez se designa e.sta accin con tal nombro en el fr. .38,
. 4, I). XXII, y en Tefilo al . 6, J. IV, t. En olrps partes se llama simple
mente aclio in faclum. Dig. XL1I, 8.
Entre nosotros suele tambin llamarse est accin accin Patthana.
(1 1) Fr. fi, pr. . 1-5, D. XLII, 8.Const. 2, 3, G. VII, 75.Arg. fr. 28,
pr. D. L. 16 El fisco solamente pue.le intentarla en este caso, y nicamente
para su provecho, fr. 45, pr. D. XL1X, 14.
(12) Fr. 1, pr. . 2, fr. 6. . 8, 11; fr. 17, . 1, D. XLII, 8.Const. 5,
C. Vil, 7o.
Arg. de dicha 1. 7. Siendo menor de 23 aos el que recibi la cosa, nn se le puede qui
tar hasta que se le reintegre del precio , aun cuando le probasen que era sabedor del en
gao. La misma I. 7.
(13) Fr. 6, . 6, 7, fr. 10, . 16, fr. 24, D. XLII, 8.fr. 15, D. XV, 1 Este principio no se estiende la dalio in solutum, que en realidad no es mas
que la enagenacion de una cosa hecha con el objeto de satisfacer al acreedor y

(7i)
mero en orden que el pagado. Mas s que puede intentarse dicha
accin cuando el deudor paga con intencin fraudulenta y antes que
los dems acreedores , alguna deuda ilquida no exigibl todava,
condicional sin haberse cumplido la condicin : bien cuando por
defraudar los dems acreedores, concede uno de ellos sabedor del
engao,, un derecho de prenda de hipoteca (14).
J. 748. III. Actio Pauliana et Interdictum fraudatorium.

Siempre que hay fundamento para entablar la accin Pauliana

por haber enagenacion en fraude de los acreedores, puede intentarse:
1 . Por aquellos de entre los mismos acreedores que se sientan
perjudicados, y tambin en su nombr por el curador de los bie
nes (15); mas no compete al deudor que enagen (16).
2. En general solo se puede intentar contra la persona que con
trajo con el deudor, si la enagenacion consiste en una donacin pura;
y no hay que distinguir si esta persona tenia buena mala f : mas
en caso de ser la enagenacion onerosa , nicamente cuando el que
adquiri lo hizo de mala f (17). Contra el tercer poseedor de la cosa
enagenada, tampoco puede dirigirse sino en caso de haberla adqui
rido de mala f (18).
5. La accin Pauliana tiende anular el acto y hacer que se
restituya la cosa con todas sus accesiones. El que la resiste de mala f,
est obligado entregar todos los frutos, aun los no percibidos y que
pudo percibir: y si no pudiere restituir la cosa con sus frutos , debe
fundada et> un convenio particular, fr. 4, S. 51 , D XLIV, 1. fr. 24. pr.
D. XIII. 7.Const. 4, C. VIH, 4o.Gonst. 9, G. IV, 44,'cpr.con el fr. 2.
|. l.D.XII, ).Const. 16, G. VIII, 43.
(14) Fr. (i, . 6; fr. 22, D. XLII, 8.
Segn lo literal de la ley 7 cit. compete la .accin Pauliana cuando el deudor despus
que es condenado por el juez al pago, y este manda* hacer entrega de sus hienes a los
acreedores, enagena aquel sus bienes en fraude de estos; pero Gregorio Lpez en la glota 3
de esta ejdice que esto lo puso la ley por via de egemplo, por estar entonces mas patele
el dolo, y que lo mismo seria si' la enagenacion fu antes, con tal de que constas?
del fraude.

(13)
(10)
G. VIII
(17)
C. VII,

Fr. 1. pr. D. XLir, 8.

Segn la regla general establecida en el fr. 17, D. XXI, 2. Const. 11,
, 4o.
Fr. 1, pr. 8. 2; fr. 6, 8. 8, H; fr. 17, |. i. D. XLII, 8.Const. 5,
7o.

L. 7, tit. 15, P. V.

(18) Fr. 9, D. XLII, 8.Solamente el fisco puede igualmente intentarla

contra el tercer poseedor de buena f, sin distinguir si la cosa ha sido adquirida
por ttulo lucrativo oneroso fr. 45, pr. D. XLIX, 14. .

(715)
abonar otnne quod interesl (19). El que la resiste de buena f, por el
contrario, debe restituir la cosa si la posee todava , y los frutos pen
dientes al tiempo de adquirirla; tambin los percibidos despus de
entablada la accin; pero por los dems, solo est obligado en cuanto
se hizo mas rico (20).
4. Esta accin dura . segn derecho romano, un ao til (21).
Transcurrido dicho plazo, ya no se puede intentar contra el tercero
interesado, sino en cuanto se enriqueci por el dolo del deudor (22).
5. Siempre que los acreedores tienen justo fundamento para in
vocar la accin Pauliana, les compete tambin el interdiclum fraudalorium, cuyo objeto es ponerles en posesin de la cosa cnagenada:
este interdicto se d contra el que recibi la cosa de mano del deu
dor (23).

captulo ixi.
De los i pelos de la apertura del concurso.
{. 749. I. Respecto al deudor.

La apertura del concurso priva al deudor de la facultad de dispo

ner libremente de sus bienes, por manera que toda enagenacion he
cha desde aquel momento es nula, y los acreedores el curador de
los bienes pueden atacarla median/e la accin de nulidad contra el
que adquiri la cosa enagenada,, y aun contra el tercer poseedor de
buena f (1). Esta accin que participa enteramente de la naturaleza
de la rei vindicatio y de la condiclio sine causa, ofrece los acreedo
res muchas mas ventajas que la accin Pauliana; en efecto :
(19) *Fr. 10, . 19-22, D. XLII, 8.
(20) Fr. 6, . 11; fr. 25, . 4, D. ibid.
La ley U, til. lo, P. V. Sin hacer distincin entre el poseedor de buena de mala f,
dispone que se devuelva ha cosa enagenada maliciosamente con los frutos pendientes al
tiempo de la enagenacion y con los producidos desde la interposicin de la demanda basta
la sentencia, pudiendo deducirse las espensas necesarias y tiles. Los frutos,1 producidos
desde la enagenacion hasta la interposicin de la demanda son del que compr la cosa.

(21) Fr. 1, pr ; fr. 6, g. 14, D. ibid.

Gomo ao til se cuenta este ao desde el dia que la enagenacion llega noticia de
aquel que puede pedir que se revoque. L. 7, tit. 11, P. V.

(22) Fr. 10, 8.24. D. ibid.

(23) Fr. 67, |. 1, D. XXXVI, 1.fr. 96, pr. D. XLVI, 3.
(1) El pago hecho por el deudor al acreedor es igualmente nulo, y esle debe
restituir lo que haya recibido fr. 5, . 7, D. XLIl, 8.
L. 0. tit. 15, P. V.

(714)

1. Nada importa que el deudor haya tenido intencin de defrau

dar sus acreedores.
2. Tampoco se requiere que el primero segundo adquirente
de la cosa , haya tenido complicidad en la mala f.
5. Dura treinta aos contados desde el momento de la enagenacion; pero lo mismo que la accin Pauliana, tampoco se d esta
contra el lucro que ha desaprovechado el deudor , el cual general
mente hablando, no se puede considerar como enagenacion (2).
i

\. 730. II. Respecto los acreedores.

La apertura del concurso hace que pasen todos los bienes pre
sentes y activos del deudor, manos de- sus acreedores, en cuanto
* aquel gozaba de la libre facultad de disponer de ellos, y con el fin
de enagenarlos y hacerse pago, segn las disposiciones de la ley,
previa la autorizacin judicial. Sigese de aqu:
1. Que los acreedores que entran en los bienes del deudor, no
se pueden considerar como sucesores universales suyos, y nica
mente tienen el carcter de sucesores particulares, puesto que suce
den enla totalidad de bienes activos y no en las deudas de su cau
sante derecho.
2. Que, sucediendo en los derechos activos del deudor, adquie
ren la facultad de recobrar tanto por accin real., como por accin
personal , cuantas cosas pertenecen este y se hallan en poder de
otro; especialmente los crditos que puede reclamar.
3. Pero los derechos activos del deudor pasan los acreedores
en los mismos trminos que aquel los tenia, y as los acreedores no
adquieren contra el tercero mas derecho que el correspondiente al
deudor. Resulta de esto :
o) Que si alguno gozaba ya, antes de abrirse el concarso, el
derecho de retencin en cosa del deudor, puede hacerle valer, des
pus de abierto, contra lo's acreedores hasta que le hayan paga
do (3), salvo si los acreedores tuviesen derecho exigir que devuelva
la cosa, por medio de la accin hipotecaria; pero aun entonces, le
han de abonar las impensas necesarias y tiles que hizo en ella (4).
b) Que el acreedor de prenda, aunque est obligado denunciar
su crdito al concurso , no lo est devolver la prenda en cuya po(2) Fr.28, pr. D.L. 16.
(5) Fr. 13, . 8, D. XIX, i.fr. 22,,D. XVIII, 4.
(4) Fr. 29, f. 2, D. XX, 1. fr. 44. . 1. D. XXXIX, 2.

(715)
sesin se encuentra, cuando no le pagan inmediatamente (5), sino
es que los dems acreedores tengan sobre la cosa otro derecho de
prenda de hipoteca preferente al suyo: por egemplo, si alguno 6
varios acreedores gozan de hipoteca anterior mas privilegiada en la
totalidad de bienes del deudor (6) .
c) Que los deudores del deudor comn , que antes de abrirse el
concurso, podan oponer compensacin, pueden igualmente hacerlo
despus contra los acreedores.
Los bienes del deudor pasan , una vez abierto el concurso, po
der de la masa de acreedores , y forman para lodos un objet comn
del cual deben ser satisfechos. Bajo este punto de vista existe entre
los acreedores una comunin fortuita casual (communio incidenlats). Sigese de ello :
1. . Que deliberan y acuerdan en comn las resoluciones y medi
das que se han de adoptar respecto los bienes ; sin embargo , la
mayora de votos basta para tomar cualquier determinacin , aunque
en este caso debe recaer la aprobacin del juez (7).
2. Que, desde entonces, ningn acreedor puede hacerse pago
si solo, debiendo esperar y procurar cada uno la satisfaccin de su
crdito .por el concurso. Cada acreedor, pues, debe volver la masa
de bienes lo que haya percibido de estos despus de abierto el con
curso (8).
CAPTULO IV.

De la masa de bienes.
J. 731. De la administracin de la masa.

Desde que se abre el concurso, deben reunirse todos los bienes

presentes y activos del deudor bajo la inspeccin y cuidado del juez,
para formar y fijar la masa, y tambin se han de administrar.
(5) Fr. 6, pr. D. XIII, 7.-fr. 15, . 5, D. XLII, i. y arg. coost. 18,
C. III, 32.
(6) Fr. 15, . 1, D. XX, 1.fr. 12, pr. . 10, D. XX, 4,-Const. 6.
C. VIII, 18.Const.9, C.VIII, 17.
(7) Fr. 8, . 4: fr. 15, pr. D. XLII, 5.-fr. 2, pr. D. XLII, 7.-frr 7, 8. 19:
fr. 8; fr. 9, pr. D. II, 14.
En nuestra prctica son muy comunes estas juntas de acreedores estando prescritas jara
los negocios mercantiles en el Cd. de Com.

(8) Fr. 6,|. 6, 7; fr. 10, . 16, D. XLII, 8.

(716)
i . La masa comprende todo cuanto pertenece los bienes disponi
bles del deudor al tiempo de abrir el concurso, y cuanto puede con
tribuir al pago de los acreedores: ademas, todos los frutos de estos
mismos bienes , y en fin todo lo que adquiere el deudor mientras
dura el concurso. Sin embargo, el acreedor que hizo uso de la cesin
de bienes , goza del beneficium compelentice respecto los bienes nue
vamente adquiridos despus de la apertura del concurso y aun du
rante l.
2. Quedan escluidos de la masa :
a) Las herencias , legados y donaciones simplemente deferidos
al deudor antes despus de abierto el concurso ; pero no adquiri
dos todava por este (1).
b) Los vestidos diarios del deudor y su familia, asi como los
muebles usuales y de necesidad cuotidiana (2) .
c) Las insignias honorficas del deudor (3).
d) La dote de su muger , porque la muger tiene el derecho de
repetir la dote , aun constante el matrimonio, cuando el marido viene
pobreza, y revindicar los bienes dtales todava existentes (4).
) Todas las cosas que no pertenecen al deudor aunque se ha
llen en su poder: por egemplo, las prestadas depositadas, y. espe
cialmente los peculios de sus hijos en cuanto estos tienen la propie
dad de ellos ; pues el peculio profecticio del hijo pertenece la masa
como propiedad del padre.
La masa se administra por un curador particular que desempea
su cargo bajo la inspeccin del juez : llmase curador de los bie
nes (5) y los administra del siguiente modo :
1 . Es nombrado por los acreedores pluralidad de votos y con
firmado por el juez: en caso de discordia entre los acreedores, el
juez le nombra directamente (6).
2. El que puede ser curador en general, y tiene suficiente cono(!) Fr. 6, pr. I. 1-4, D. XLH, 8.Gonst. 2, 3, C. Vil. 75.Comp. fr. 7,
. 17, D. 11,14.
(2) Arg. fr. 6-8. D. XX, 1.
L. i, tit. 15, P. V.

, (3) Fr. 29, D. XLII, 8.

(4) Const. 29, 30. C. V. 12.
Arg. de la 1. 29, tit. U, P. IV.

(8) Dig. XLH, 7.

A este curador se le llama en nuestro derecho administrador, el cual es algunas v*> b
misma persona que el defensor del concurso.Sus principales obligaciones son las que enu
mera el autor en el testo.

(6) Fr. 8, |. 4; fr. 15, pr. D. XLII, 5.-fr. 2, pr. XLH, 7.

(717)
cimiento del negocio , es hbil idneo para curador de la masa ; y
no necesita conocimiento alguno del derecho. Cualquiera de los
acreedores puede ser curador (7), pero nunca el mismo deudor.
3. El curador presta juramento y tiene obligacin de dar caucin,
bien con fiadores con prenda hipoteca (8).
4. Los deberes del curador dlos bienes, son en general los
mismos que en todo el que administra, y est obligado especial
mente :
o) A hacer un inventario exacto de ellos.
. ,
b) A administrar dichos bienes del modo mas beneficioso, y en
este punto debe conformarse al parecer y consentimiento de los
acreedores.
c) A seguir en el juzgado los trmites necesarios para la venta
de las cosas pertenecientes la masa.
d) A procurar que se complete la masa, reclamando este fin
las cosas del deudor que se hallan en poder de estraos y activando
el cobro de sus crditos.
) A reclamar por medio de la accin Pauliana de nulidad con
tra las enagenaciones hechas por el deudor en fraude de los acree
dores.
f) Y por ltimo , rendir cuentas de su administracin , siendo
responsable del dolo, de la culpa, y diligentia quam in suis robus.

CAPITULO V.

De los acreedores que se admiten concurso.

|. 752. Nocin.

Los acreedores que se admiten concurso son en general todos

aquellos que por cualquier motivo tienen derechos que ejercitar con
tra la masa. En sentido mas estricto , son los acreedores que tienen
reclamaciones personales que hacer valer contra el deudor comn, y
disputan su preferencia los otros. Estos ltimos son los nicos
obligados concurrir y aguardar su pago conforme las disposicio
nes de la ley. Es preciso distinguir de los acreedores admisibles
(1) Fr. 2, .4, D.XLII, 7.
(8) Porque la masa no tiene contra l hipoteca legal sobre sus bienes, ni
privilegium exigendi, fr. 22, . I, D. XL1I, 5.

(718)
roncurso en el sentido estricto , los acreedores de dominio, los que
se separan , y los acreedores de la masa.
J. 733. I. Se los acreedores de dominio.

Llmanse en general acreedores revindicantes ( separados ex ju

ra dominii) todos los que pueden perseguir por medio de accin real
su propiedad un jas in ve en alguna de las cosas comprendidas en
la masa. Estos tienen derecho exigir que aquella cosa se saque de
la masa comn , no pueden ser obligados tomar parte en el con
curso y gozan preferencia todos los dems acreedores, aun los pri
vilegiados, respecto la cosa que reclaman. Lo dicho se funda en
el principio de que solo las cosas pertenecientes en realidad los
bienes del deudor y en cuanto pertenecen los mismos , estn su
jetas formar parte de la masa (1). ntrelos acreedores revindican
tes se cuentan:
A. Los que pueden repetir por medio de accin revindicatoria
la propiedad de cosas individuales que forman parte de la masa. Ta
les son los casos siguientes:
1 : Cuando el deudor adquiri la cosa de quien no era su dueo;
cuando la sustrajo al verdadero propietario, cuando este se la dio
simplemente prestada - en depsito.
2. Cuando el deudor compr efectivamente la cosa al verdade
ro dueo , el cual le hizo tambin entrega de ella; pero sin trans
ferirle la propiedad por no haber recibido ni aplazado su precio de
venta (2).
3. Cuando la cosa se vendi al fiado , pero el vendedor se reser
v espresametite la propiedad hasta verificarse el pago: lo contrario
sucede cuando el deudor por su dolo ha sido causa de aplazar el pa
go , dilatndose de esta manera que se le transfiera la propiedad de
la cosa vendida (5).
4. La muger casada puede reivindicar de la masa sus bienesdotales y parafernales que existan en especie (4).
5. Hay, por ltimo, algunos AA. que conceden este derecho to
do et que tenga el privilegio de reclamar, por medio de la accin
til de revindicacion las cosas compradas de otro con su dinero cuan(1)
(2)

Gonst. 3. C. VII, 71.Const. 1, C. VII, 73.

i 41, J. II, l.-Fr. 19,55,D/XV11I, i.-fr. U, . 2, D. XIX, 1.

Arg. de la ley 46. lit. 28, P. III.

(3) Const. 10, G. VI, 44.

(i) Const. 29, 50, G. V, 12.
Arg. de la I. 33, tit. 13, P. V. y I!. 16 y sig. til. 11, P. IV.

(719)
do no pueden de ofra manera ser satisfechos del precio. Tales son: el
pupilo respecto de la cosa que el tutor compr con su dinero (5);
las iglesias y establecimientos de beneficencia respecto de las cosas
que con su dinero compraron los prelados, superiores y administra
dores (6): por ltimo los soldados respecto de las cosas que un ter
cero compr para ellos , con su peculio castrense (7) .
B. El heredero que despus de haber adido la herencia, puede
por la peticin de herencia, hacer valer su derecho contra el deudor,
possesor pro uerede pro possessore , puede tambin intentar la ac
cin de dominio contra los acreedores y reivindicar la herencia de la
masa en que se halla comprendida.
C. El que tiene sobre las cosas del deudor una servidumbre , enfiteusis superficie. Por medio de la accin confesoria por una ac
cin real til puede perseguir su derecho contra cualquiera y tam
bin por consiguiente contra los acreedores admitidos al con
curso.
D. Aquel quien le hipotec una cosa sujeta al concurso, no el
mismo deudor sino el dueo anterior de ella (8); con tal de que al
tiempo de haber adquirido el deudor el dominio de la misma , el
acreedor hipotecario no se haya convertido en acreedor personal del
deudor, respecto de esa cosa por medio de la novacin. Cuando no
la ha habido, tiene el derecho de reivindicar aquella ; y no est suje
to al concurso por no ser acreedor del deudor comn.
{. 754. II. De los acreedores que pueden pedir separacin.

Son de esta especie (ex jure debili) los acreedores personales del
deudor comn que por alguna razn pueden pretender que se separe
de la masa, cierta parte de bienes para ser reintegrados con ella de
sus crditos con esclusion de los dems acreedores.
Pertenecen esta clase :
A. Los acreedores y legatarios del difunto, cuyo heredero es el
'
(5) Fr. 2, D. XXVI, 9,-Const. % C. V,59.-Const. Z, C. V, Bl.-Const. 6,
C. VII, 8.
(6) Arg. cap. 1-3, X, 1, 41. Clem. 2, de reliy.dom. Clera. un. de m
inleg. rest.
(7) Const. 8, C. III, 32.
En nuestro derecho ninguno de los que refiere el autor en el n. 3 del testo debe con
siderrseles como acreedores de dominio: al menor se le considera como acreedor hipoteca
rio con preferencia los de hipoteca general respecto de la cosa comprada con dinero su
yo. L. 30, til. 13, P. V.

(8) Especialmente, causa delfr. Si, D. L. 17.Consl. 12, G. VIII, 28

(720)
deudor comn. Pueden pretender que los bienes del difunto se sepa
ren de los de su heredero y que con ellos se les satisfagan sus crdi
tos con.esclusion de cualquier otro (9).
1 . Hecha la separacin, debe pagarse en primer lugar los acree
dores de la herencia , y despus los legatarios si todava quedasen
bienes (10).
2. Este beneficio es muy ventajoso los acreedores quirografa
rios del difunto, pues sern preferidos aquellos quienes el deudor
concedi hipoteca sobre los bienes de la herencia (H).
3. Los acreedores deben pedir la separacin dentro de los cinco
aos de la adicin de la herencia (12).
4. Obtenida la separacin, nada pueden pretender por regla ge
neral, de los bienes propios del deudor (13).
5. No pueden pretender la separacin cuando de un modo otro
reconocieron eomo deudor al heredero.
6. Este beneficio solamente compete los acreedores del difun
to y en manera ninguna los del mismo heredero (14).
B. Los que contrajeron con un hijo de familias respecto de su
peculio castrense , pueden pedir que se les pague con este peculio
con preferencia los que contrajeron con l antes de que entrase en
la milicia , y los acreedores del padre (15).
C. Cuando el siervo ejerci dos especies de comercio, por su
amo, I03 que contrajeron con l en cada uno de ellos, pueden recla
mar, en virtud de la accin tribuloria que se les satisfagan sus crdi
tos con las mercancas en que respectivamente negociaban (16).
J. 735. Ul. De los acreedores de la masa comn.

Son acreedores de la masa comn todos aquellos cuyos derechos

proceden de una carga deuda que afecta toda la masa, despus
(9) Dig. XLH,6.
(10) Fr. 6, D. XLII', 6.
(11) Fr. 1, . 3, D. ibid.
(12) Fr. 1, . 13, ibid.
(13) Fr. 1, J. 17 ; fr. 3, %. 1, 2; fr. S, D. ibid.
(14) Fr. 1, . 2; D. ibid.Esceplo cuando el deudor comn acept la he
rencia con dolo , perjudicando sus herederos, fr. 1, . 5, 6, 8, D. ibid.
Lo que dice el autor en esto . respecto de los acreedores que tiene derecho pedir
que se separen sus crditos, aunque no espreso en nuestras leyes, es en su mayor parte
muy conforme la razn y los principios del derecho , y por consiguiente aplicable >l
nuestro.

(15)
(18)

Fr.
Cur.' fr. 7, D. XLIX, 17.
" 1,
I. 9. D. "ibid.
" ''
Fr. 5, . 15, 16, D. XIV, 4.

(721)
de haber sacado de ella lo que corresponde los acreedores de
dominio y los que tienen derecho pedir separacin , (ex jure dominii , ex jure debi), dlos cuales hemos hablado en los dos . an
teriores.
{. 756. De los acreedores admitidos al concurso en sentido estricto.

Son admitidos al concurso lodos los acreedores que antes de abrir

se el mismo tienen que hacer valer sus derechos contra el deudor
comn. Esto sin perjuicio de la preferencia que los unos gozan res
pecto de los otros , como veremos en el capitulo siguiente.
A. Sin embargo, no son admitidos.
i. Los crditos que provienen de obligaciones reprobadas por
derecho. ;
2. Las obligaciones naturales, pues estas solamente producen
escepcion y en el concurso se presentan los acreedores como ac
tores.
3. Los que consisten en un hecho, por ej. el ajuste de obras
(ex locatione operarum) , pues el concurso solamente comprende
bienes.
4. Las demandas de alimentos, dotes y donaciones de los hijos
del deudor, la viudedad sealada a la viuda, porque estos crditos
solo deben hacerse efectivos cuando el deudor est bien acomodado
y aqu por la cesin de bienes se le considera pobre desde que
se abre el concurso.
5. Los acreedores que renuncian sus crditos, manifiestan su
voluntad de retirarse de la masa comn.
6. Todas las deudas contraidas por el deudor desde el momento
de abrirse el concurso, pues desde entonces ya no puede gravar la
masa.
B. Todos los dems crditos entran en el concurso, cualquiera
que sea la obligacin de donde provienen, ya se dirijan al cumpli
miento la rescisin de un acto y sea el deudor comn principal
obligado o simplemente fiador.
CAPTULO VI.
Del orden de preferencia entre los acreedores.
j. 757. Nociones generales.

Guando los bienes que componen la masa comn no son sufi

(72)
tientes para pagar ntegramente todos los acreedores, es preciso
clasificarlos para saber el orden que debe guardarse en el pago. De
jando un lado los acreedores de dominio y los que se separan ; los
que toman parle en el concurso pueden dividirse en cinco clases:
1. Los acreedores singularmente privilegiados, tengan no hi
poteca sobre los bienes.
2. Los hipotecarios privilegiados.
3. Los simplemente hipotecarios sea hipotecarios no privile
giados.
'
4. Los puramente privilegiados, los cuales, aunque no hipote
carios , tienen un privilegium exigendi sobre los quirografarios.
5. Por ltimo los acreedores quirografarios y todos los dems
aeYeedores simples.
La regla general que rige en esta materia es la siguiente : hasta
tanto que se haya pagado integramente todos los acreedores de la
clase anterior, no entran los de la posterior. En una misma clase
hay preferencia de unos sobre otros; lo cual indicaremos en los . si
guientes:
S- 738. II. Primera clase.

Son crditos singularmente privilegiados:

i. Los gastos hechos en el entierro y funeral del deudor (1).
2. Los de la ltima enfermedad del mismo.
3. Los salarios de los dependientes y criados.
$. 739. III. Segunda clase.

Pagados ntegramente los acreedores singularmente privilegiados

entran los hipotecarios privilegiados. De estos unos tienen hipoteca
legal y otros convencional. En los||. 319-321 hablamos ya del or
den de preferencia que entre ellos debe guardarse , quedando solo
que advertir aqu que cuando hay una cosa especialmente hipoteca
da deben dirigirse en primer lugar contra ella.
J. 760. IV. Tercera clase.

En tercer lugar vienen los hipotecarios no privilegiados sim

plemente hipotecarios , ya sea su hipoteca legal , ya convencional.
Aqu puede sentarse la regla general de que el acreedor anterior- es
(i) Fr. 14, . 1; fr. 45, D. IX, 7.
En nuestro derecho se consideran como crditos singularmente privilegiados: I. Los

(723)
preferido al posterior. Esta regla tiene algunas escepciones , sobre lo
cual y sobre las simples hipotecas, vase el . 322.
{. 761. V. Cuarta clase.

Pertenecen esta clase los acreedores meramente privilegiados,

es decir, los que tienen un privilegium exigendi sobre los bienes del
deudor. Este privilegio competa en derecho romano algunas per
sonas , y con especialidad las que despus consiguieron hipoteca
privilegiada. Tales son : el fisco ( 2 ) ; el emperador y la empera
triz (3), las ciudades (4), la muger casada y la desposada por sus
dotes (5), aquellas personas cuyos bienes son administrados por cu
radores y que no tienen hipoteca legal sobre los de estos , como por
ej. los enfermos (infirmi) (6); el que dio dinero para comprar, edi
ficar reparar una finca , como tambin el vendedor quien no se
pag el precio ni se reserv hipoteca sobre la cosa vendida (7) ; por
ltimo, el que puso dinero sin inters en casa de un banquero (argentarius) (8).
J. 762. VI. Quinta das*.

Todos los dems acreedores de que no hemos hecho mencin en

los . precedentes corresponden la quinta clase, y se les paga en
proporcin de sus respectivos crditos, con los bienes restantes (9).
pastos de entierro y funeral, siendo proporcionados la fortuna del difunto. L. 12, til. 30,
P. I; 1. ."0, tt. 1.1, P. V. 2. Los gastos de la ltima enfermedad, como alimentos, medi
co, cirujano , botica, asistencia, etc. 3. Los gastos de justicia, como los de otorgamien
to, apertura y publicacin del testamento, inventario, venta, liquidacin de bienes, forma
cin de concurso y costas procesales bajo estos conceptos.

(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)

Fr. 10, pr. D. If, 14fr. 3, pr. D. XLIX, 14.

Fr. 6,. 1,D. XLIX, 14.
Fr. 38, . 1,D. XL1I, 5.
Fr. 17, I. 1, D. XLIt, 5fr. 74, D. XXIII, 3 Const. un. C. VII, 74.
Fr. 19-23, D. XLH, 5.
Fr. 26, 34, D. XLII, 5.
Fr. 7, . %, 5; fr.,8, D. XVI, 3-fr. 24, . 2, D. XLII , 8.

En Espaa no se consideran como acreedores de cuarta clase las que menciona el autor
en el testo , y algunos de los cuales son acreedores hijioltcarios : se considera como tal el
acreedor meramente privilegiado no hipotecario privilegiado, y de ellos no pone la ley
mas que un ejemplo , saber: en el depsito irregular, es decir, en el de cosas fungibles.
L. 9, tit. 3, P. V. Creemos, sin embargo, que pueden considerarse como acreedores me
ramente privilegiados, los alimentistas, los curiales por sus derechos y algunos otros.

(9)

Const. 1, G. VII, 72.

En Espaa los acreedores sencillos, es decir, los que no tienen privilegio ni hipoteca no
son pagados prorata de sus crditos , sino que forman tres rdenes diferentes : 1 .* Los es-

90

(724)
Hasta quedar completamente satisfechos lodos los acreedores no en
tra el fisco por las multas procedentes de delitos del deudor , como
ni tampoco los legatarios (10).

entranos los que tienen consignado su crdito por escritura pblica. I. Los que le tie
nen en papel sellado que corresponde la cantidad y calidad del mismo crdito. 3." Los
quirografarios y acreedores verbales, es decir , los que solo tienen su favor vale , papa
r, recibo, etc., hacen eonstar de otra manera su ordito. L. 31, tit. 13, P. V; 1. 5,
tt. 21, lib. X, Nov. Rec. Entran primero los escriturarios , siendo entro ellos preferido el
anterior en tiempo : despus los de papel sellado en la misma forma. Dicha I. 5; por lti
mo, falla de unos y otros entran los quirografarios; pero en estos no hay preferencia
entre ellos, sino que dividen prorata de sus crditos los bienes que resten, escepto si
el deudor fu condenado pot el juez pagar uno de ellos. L. 11, Ut, li, P. V; y esto de
be guardarse tambin cuando la obligacin proviene de delito culpa. L. 13.

(10)

Const. un. G. X, 7Gonst. 15, C. VI, 37.

FIN.

(725)

NDICE.

al estudio del derecho romano.

SECCIN I.
Ideas generales de derecho y de jurisprudencia.
rttmm

FgiDM.

1. Idea de derecho y de la ley en ge

neral
i
] . Del derecho en relacin con la li
bertad de obrar
d.
] 3. A. Del derecho en el sentido ob
jetivo, i
1. Del derecho natural y posi
tivo
2
J 4.
2. De las fuentes del derecho
positivo. ,
3
5 5.
o. Del derecho que provie-.
ne de las leyes. . ". id.
J 6.
b. Del derecho derivado de
la costumbre. ...
4
{ 7.
3. De la preferencia que res
pecto al derecho anterior
merece el mas moderno. . id.
] 8.
4. Del derecho pblico y del
privado
5

% 9. 3. De la jurisprudencia. . . .
$ 10. 11. Del derecho en el sentido su
jetivo.
1. Derecho y deber
2.
Deberes perfectos imperfec
J 11.
tos
J 12. 3. Derechos perfectos imper
fectos
13. , 4. Garanta que da el Estado
los derechos jurdicos. .
S 14. B. Del sujeto y del objeto del
derechc
6. Clasificacin general de los
5 15.
derechos
7. Clasificacin general de los
I 16.
deberes
8. De las acciones y de las es 17.
cepciones.

id.

id.

id.
id.
8
id

SECCIN II.
Historia de las fuentes del derecho romano.
18. 1. Del derecho romano y de su
historia. . ......
19. 2. Fuentes de la historia del de
recho romano
20. 3. Pe iodos de la historia del de
recho romano

PRIMER PERODO.

id.

Desde la fundacin de Roma hasta las XII Tablas.

11

i 21.

Constitucin primitiva de Roma.

11

(726)
MgiaM.
) ti. De las fuenle9 del derecho al
principio de la repblica. . .
5 23. De las XII Tablas
I 2i. Fragmentos de las XII Tablas. .

} 48. Escritos de ios jurisconsultos. .

13
14
id.

SEGUNDO PERODO.

CUARTO PERODO.
Desde Alejandro Severo hasla Justiniano.

Desde la ley de las XII Tablas hasla Cicern.

S 23. De las fuentes del derecho du
rante este periodo
S 2G. L Legislacin.
1. Leges
27. 2. Plebiscita
S 28- 3. Sealas consulta
29. lt. Du la costumbre.
Ai Nociones generales. . . .
S 30. B. Edicta magistreitum.
1. De los pretores. . . .
2. Edicta prwtorum. . .
S 31.
Continuacin. . . .
32.
5 33.
3. De los Ediles
S 34. C. De los jurisconsultos.
1. responso prudentum. . .
2. De los escritos de los juris
S 35.
consultos

49.
I 50.
| SI.
13
5 32.
16
id. 5 53.
id.
17
54.
id.
18 $j 55.
56.
19
id.
20 J 57.
21 58.

TERCER PERODO.

J 59.
60.
I 6I

Desde Cicern hasta Alejandro Severo.

J 56o. Causas de los trastornos que mo
tivaron el cambio dr gobierno.
| 364. Reformas introducidas en la cons
titucin de Roma
{ 37. Fuentes del derecho en este pe
riodo.
1. Plebiscitos
| 38. 2. Senado-consultos. . . .
J 39. 3. Conslitutionel principum. .
| 40. 4. Edicta prtetornm
I 41.
De los trabajos sobre el edic
to pretorioOtilio. ...
j 42.
Nueva redaccin del edicto
por Salvio Juliano. . .
I 43. Ji. Responso prudentum. ...
i 4i. 6. De la ciencia del derecho (jurisprudentia)
{ 45. 7. Jurisconsultos clebres antes
de Augusto
| 46. Escuelas y sextas de jurisconsul
tos desde Augusto
| 47. Jurisconsultos clebres despus
de Adriano

3S

22
62.
23
63.
id.
24 64.
id.
23 | 63.
id.
66.
26 67.
27
68.
28 69.
J 70.
29
| 71.
id. | 72.
30 % 73.

Cambios en el imperio romano.

Alteracin en el derecho romano.
Decadencia de la ciencia del de
recho
Estado de las fuentes del derecho
principios del siglo V. . .
Disposiciones de Constantino, de
Teudosio II y de Yalentiniano III , respecto las obras de
los jurisconsultos
Gregorianas el Hermogenianus codex
Theodosianus codex
Nuevas constituciones del em
perador Tcodosio II y sus su
cesores
Obras de derecho en este perio
do, anteriores Justiniano. .
Destino posterior del derecho
romano.
1. En Occidente
Ley romana de ios ostrogodos,
visogodos y borgoones. . .
2. En OrienteJustiniano. .
Colecciones del derecho justinineo
1. Cdigo antiguo
2. Las Pandectas.
A. Personas encargadas de
su formacin
B. Modo de hacerse esta con>
pilacion. ......
C. De la publicacin de las
Pandectas
D. De la divisin de las Pan
dectas y del modo de ci
tarlas
,5. Las cincuenta decisiones. .
4. Las instituciones la Insti
tua
De la divisin de la Institua.
5. El nuevo cdigo. . . .
Del contenido y do la divisin
del nuevo cdigo
6. Las Novelas
Epitome luliani el tersio vulgata
Novellarum
Del modo de citar las Novelas.

5i
36
37
id,
38
39
40
41
id.
43
id.
43
46
id.
47
44
i*.
5u
Si
52
A
id53
3i
55

(727)
SECCIN 111.
Suerte que esperiment el derecho romano despus de la muerte de
Justiniatw.
Ptginu

Pighui.

86. C. Del derecho romano en Ingla

terra, en Espaa , en los Pa
ses Bajos y en Rusia ...

I. EN ORIENTE.
$ 74. Versiones priesas de las compi
laciones de Jusliniano. ...
5 75. Baslica
76. Novella Leonis. . . ....
j 77a. Constantino Harmenpulo. ...
776. Derecho romano griego en la
Grecia actual

85
56
57
08

Del derecho romano en Espaa.

id.
S

II. EN OCCIDENTE.

S 78. A. Del derecho romano en Italia

1. Antes de los glosadores. .
Brachylogu*
S 79.
S 80. 2. En tiempo de los glosadores
De
las Autnticas en el cdigo
81$ 82. Diversas especies de Autenticas
5 85. De las Autenticas en la Instituta
y las Novelas
i 84. B. Del derecho romano en Fran{ 8o.

1. Antes de los glosadores. .

2. Despus de los glosadores.

64

APNDICE LA SECCIN 111.

58 $
59
60
01 J
id.

G2

|
id.
03

1. Durante la dominacin romana.

2. En tiempo de los godos. Si
glos V al Vil
3. En la edad media.Siglos VIH.
al XUI
4. Restauracin del derecho romano
en Espaa. Siglo XIII. El
Fuero real
5. Las Partidas
6. Siglos XIII al XV.Ordenanzas
reales.Leyesde Toro. . . .
7. Siglos XV al XVIII. Jurispru
dencia puramente romana. . .
8. Decadencia del estudio del dere
cho romano
9. Influjo del derecho romano sobre
el nuestro
10. Su aplicacin en Espaa. ...
11. Importancia de su estudio. . .

65
66
69
72
73
75
78
79
81
id.
82

SECCIN IV.
Introduccin del derecho romano en Alemania y uso que actualmente
tiene en dicho pais.
87. Fuentes del derecho alemn mas
antiguo
5 88. Cuerpos mas antiguos del dere
cho alemn
$ 89. Su revisin bajo Carlo-magno.
J 90. Capitulares de los reyes fran
cos
j 91. Formularios
$ 92. Libros de derecho alemn en la
edad inedia

83
84
id.
85
id.
id.

93. Causas de la introduccin del de

recho romano en Alemania. .
94. Razn de estar vigente el dere
cho romano en Alemania. . .
9o. Reglas particulares pato la apli
cacin del derecho romano en
Alemania
96. Modo de conciliar las diferentes
partes del derecho romano n
caso de contradiccin. ...

87
88
id.
90

SECCIN V.
Colecciones- de las fuentes del derecho romano.Del corpus juris civilis;
sus partes y diferentes ediciones.
| 97a. Colecciones do las fuentes del de
recho antes de Jusliniano. . .
| 97*. Del Corpiit ;n> titilis. ...

g 98. De sus diferentes parles.

I. La Institua
92
93 99. II. Las Pandectas.

94

(728)
PgQlf.
1. Del manuscrito florentino. 98 $ 103 Apndice al corpas juris. . . .
8 101. Ediciones de todo el corpas ju100a. 2. Divisin de lus Pandectas
ris.
en tres tomos. . . . 96
'1. Ediciones glosadas. ...
1006. 3. Ditersas ediciones de las
ion. S. Ediciones no glosadas. . .
Pandectas
97
101. III. Cdigo
98
1U0. 3. Ediciones ordenadas y Crestomacias
102. IV. Las Novelas. ..*... id.

10
101
id.
10

SECCION VI.
De los diferentes mtodos de enseanza y de la bibliografa del dereclto
romano.
{
j

107.
108.
109.
110.

De los mtodos en general. .

Mtodos de los glosadores. . .
Mtodos posteriores
Inconvenientes de descuidar los
cursos exegticos
J 111. Bibliografa escogida de dere
cho romano.
I. Obras bibliogrficas
II. Obras lexicogrficas
III. Obras hermenuticas
IV. Obras exegticos.
A. Sobre todo el corpusjuris. .
B. Sobre las diversas partes del
corpus juris.
1. Instituciones
2. Pandectas
3. Cdigo
i. Novelas
V. Historia y antigedades. . . .
A. Sobre la constitucin y el go
bierno de Roma. . . .
B. Historia del derecho romano.
1. Historia esterna
S. Historia interna y antige
dades
3. Historia esterna interna del
derecho
C. Historia del derecho romano
en la edad media

105
106
id.
id.
id.
108
id.
109
110
111
112
id.
113
114
lio
116
117

D. Colecciones de disertaciones
sobre las antigedades y la
historia del derecho.
1. De un mismo autor. ...
2. De diferentes autores. . .
VI. Obras dogmticas.
A. Manuales.
1. Sobre la Institua.
a. Segn el orden legal. .
b. Por orden sistemtico. .
2. Sobre las Pandectas.
a. Segn su orden legal. .
b. Por orden sistemtico. .
U. Tratado y comentarios.
1. Sobre las instituciones. . .
2. Sobre las Pandectas.
o. Segn su orden legal. .
b. Por orden sistemtico. .
C. Monografas
D. Controversias. ......
JE. Escritos sobre el uso que se
hace hoy del derecho romano
y de su aplicacin casos par
ticulares
F. Coleccin de disertaciones so
bre partes especiales del de
recho civ il romano y alemn.
1. De un mismo autor. . . .
2. De diversos autores. . . .

11$
id.
119
id.
121
122
12i
li
123
id.
id.
id.
127
121

INSTITUCIONES

PARTE GENERAL.
SECCION 1.
Ideas generales del derecho entre los romanos.
112. I. Del derecho y de la justicia.
5 113. II. Del derecho pblico y privado.
| 114. III. Del derecho natural, de gen
tes y civil
) U5o. IV. Del derecho escrito y no es
crito

131 $ 1156. Del sistema del derecho civil ro

132
mano
134
! 115c. Del sistema adoptado en este
.
133
jd.
133

(729)

SECCION II.
De las personas.

{ 118. Idea de persona en general.

i.-; J 132.
117. Homo qut pluret personas sustintt. id.
| 133.
CAPITULO I.
i 134.
D las personas fsicas.

!
|
|
{
S
S
5
I
I
t
{
i

MS. I. De la capacidad en general.

119. II. De la capacidad civil entre
los romanos.
1. Idea y especie de estado. .
120. 2. De los que no estn sujetos
al poder de otro y de los
que lo estn
3.
De
la capitis diminucin. .
121.
4.
Consideracin
civil.
122.
a. Nociones generales. .
b. Por derecho romano. .
125.
124. III. De otras diferencias entre
los hombres
1. Del sexo
125.
2. De la edad
126.
5. Del estado de salud. . .
127.
4. Del parentesco.
128.
a. Nocin del parentesco.
b. Especies de parentesco.
129.
c. Grados del parentesco.
130.
d. Del parentesco legiti
131.
mo y del ilegitimo. .

I"
1.-.8
1.71
110
142
id.
1 13
i 16
id.
Ii7
US
1 i'J
id.
130

. Diversas especies de hi
jos ilegtimos. . .
[. Diversas especies de co
laterales
g. Del parentesco simple
y del doble. ...
J 135. 5. De la afinidad.
a. Nociun de ella. ...
I 136.
6. De los grados de afini
dad. .
S 137. 6. Del domicilio.
a. Nocin del domicilio.
3 138.
b. De la presencia y au
sencia
S 139. 7. Estado y profesin. . . .
8,140. 8. Religin
I 141. IV. Modo de concluirse la exis
tencia de las personas. . . .

150
id.
151
id.
151
152
153
154
id.
155

CAPITULO II.
Di as personas jurdicas.
S 142. I. Nocin general
156
| 143. II. De las comunidades en par
ticular
id.
5 144. III. Del fisco
. . 159
{145. IV. De los establecimientos de
beneficencia
id.

SECCION III.
De las cosa*.

J
|
i
S
|

De las cosas en general. . .

Cosas incorporales
Cosas muebles inmuebles. .
Del gnero y do la especie.
Cosas fungibles y no fundibles.
130. Cosas individuales y universali
dad de cosas
151a. Cosas divisibles indivisibles.
1316. Cosas presentes y futuras. . .
132. Cosas principales y accesorias.
133.
A. Causa rei.
1. Acciones

160 5 164.
2. Fruto
161 i 135.
B. Impensas
id. l 136. Divisin de las cosas respecto a
su dueo.
162
A. Cosas que no pertenecen
nadie
163 j 157a. B. Cosas de particulares, de co
munidad corporacin y
164
id.
pMicas
163 I 1374. C. Cosas que estn fuera del
comercio
id.

1
167
168
id.
169

(730)

SECCION IV.
De los derechos y modo de perseguirlos.

f 158a.

170

CAPITULO II.
De los derechos singulares y i: los privilegios.
CAPITULO I.
187. Nocin general del jus commune
v sinoulare
193
De lo derechos en general.
188. Nocin del privilegio . . . 194
| 189. Divisin de los privilegios. . . id.
$ 190. Naturaleza legal de los privile
1586
id.
gios
19o
159. De la forma de losados jurdicos. 171 8 191. Estincion de los privilegios. . 196
160. Elementos constitutivos do los
I 192. Del concurso y colisin do los
actos jurdicos
id.
derechos particulares con los
161. A. Dclascondiriones esenciales.
generales
19"
1. Relativas la persona. . 172
162.
2. Relativas al objeto. . .173
CAPITULO III.
163.
3. Relativas la voluntad
y al consentimiento. . 173 De la persecucin de los derechos y en particular
164.
4. Causas que impiden el
de las acciones y esctpciones.
libre consentimiento. . 174
16o.
a. Del error y de la igno
i 193. I. De las acciones.
rancia
id.
A. Idea de la accin. ... 198
166.
6. Del dolo
176 8 194. B. De las diversas especies de
167.
c. De la fuerza y el miedo. 177
acciones.
168.
rf. De la simulacin. . . 178
1. Por su origen
199
169. B. Naturaleza de los actos jur
5 195.
2. Por su fundamento. . . 300
dicos
id. 8 196.
3. Segn su objeto. ... 201
170. C. De las clusulas accesorias. . id. 8 197.
4. Segn el modo de intentar
1. De la modalidad.
las enjuicio
203
171.
a. De la condicin.
id. 8 198. C. Del concurso de muchas ac
172.
6. Del tirmino. ... 180
ciones
. . 204
173.
e. Del modo
id. 199. jD. De la trasmisin d< las ac
174.
(i. De la causa. . . . 181
ciones
203
175.
e. De los pactos. .
. id. 8 199a E. De la duracin de las ac
176.
2. Confirmacin del acto.
ciones.
o. Del juramento. . . . id.
1. Regla general
209
177.
i. De la clusula penal. . 182 1996. 2. Escepciones de la regla ge
178.
c. De las arras
18"
neral
d.
179. De la nulidad de los actos. . . 184 199c. 3. Principios especale? la
180. De la interpretacin de los actos. 185
prescripcin de las accio
181. De la adquisicin de derechos. 186
nes
208
182. Principios perales sobre la ad
5 200. II. De la litis contestacin. . . 201
quisicin de derechos. ... id. 5 201 y 202. III. De las incepciones. .
185.
187
A. Nociones generales. . . 211
184. Conservacin de los derechos. . 188 5 203.
B. Diversas especies de es,
185a. Estincion de los derechos.
cepejones
211
A. Por voluntad del que los
8 201.
C. Duracin de las escepcio
tiene
190
nes
213
1856. B. Contra voluntad del que los
8 203 IV. De la replica
H
tiene
191 g 206. V. De la duplica
186. Del tiempo en cuanto se refiere
I 207. VI. Duracin de las replicas y
a los dcrechoi
192
duplicas
.211

(731)

uistiti t ioms

PAKTK ESPECIAL.

LIBRO I.
De los derechos reales.

Pagina.

I 208. Nocin y naturaleza general de

los derechos reales
J 209. Especies de derechos reates. . .

Pffina*-

21.-. 226.
II 0
5 227.

CAPITULO I.
5 228.
De laposcsion.
$ 229a.
J 210. I. Idea y naturaleza legal de la
posesin.
1. De la detencin. . .
$ 211.
2. De la posesin jurdica. .
S 212.
3. Efectos de la posesin jur
dica verdadera posesin.
$ 215.
4. Especies de la verdadera po
sesin
214.
8. Otras divisiones de la posesiun.
a. Pnsessio justa re injusta.
215.
//. Possessio bono; et malir
fidei.
{ 210.
6. Naturaleza de la verdadera
posesin.
o. De su objeto y de su su
jeto
5 217.
A. De la compossessio. . .
% 218.
c. De la juris quasi possessio.
$219.
i. De la ficta possessio. . .
S 220. II. De la adquisicin de la po
sesin.
1. Condiciones generales. . .
5 221.
a. De la aprehensin. .
S 222.
b. De la intencin. . . .
5 225.
2. Adquisicin de la posesin
por tercera persona. . .
22.
S. Adquision do la fisri* quasi
possessio
22oa. Continuacin de la posesin. .
% SSSi. 1H. Perdida de la posesin.

2294.

1. Regla general
2. Aplicacin de esta regla,
o. Prdida de la posesin por
un hecho
/;. Prdida de la posesin por
la intencin
c. Prdida de la posesin por
el hecho v por la inten
cin.
5. Prdida de la posesin por
medio de un tercero. . .
4. Prdida de la juris quasi
possessio

828
id.
229
250
id.
251

217
218
TITULO II.
210 De los interdictos y de la denuncia de obra nuera.
220
id.

221
id.
222
id.

225
id.
225
226
227

| 250. I. Nocin de los interdictos. .

1 251. II. Divisin de los interdictos.
5 252. III. De los interdictos posesorios
en particular.
255. A. Del interdicto rcincfirfo! poisessionis.
1. Condiciones
| 254. R. De los interdictos temperan
do; possessionis.
1. Del interdicto unde vi. .
J 25.*>.
2 Del interdicto de clandes
tina possessione.
5. Del interdicto de precario.
256. IV. Defensa de la posesin. .
A. Nociones generales.
.
257. B. De la denuncia de obra
nueva.
1. Nocin
| 258.
2. De los efectos de la denun
cia de obra nueva. . .
| 259.
5. Como cesa este efecto. .

91

252
255

254
255
257
id.
238
259
id.

(732)
CAPITULO H.

TITULO I.

264. Tif mpo necesario para esta espe

cie de usucapii n
id.
5 28j. S. De la prescripcin inmemo
rial
MI
$ 266 G. De la. adquisicin de fniti >
ajenos.

Idea y nnlur'aleca de la pr/ypieihd.

TITULO III.

Pt la propiedad.

Tirinas.
Derechos del duelo.
240. ) Nocin rie la propiedad. . . 2
241 !i. De la propiedad Mire y da
267. I. Derechos del due:io en se - 2<n
la propiedad limitada. . id.
345. III. De la propiedad revi cable. 241 2676. l. Restricciones lep-ales im
puestas la propiedad. . id.
Si". IV. lie la copropiedad. . . . 242
% 263. III. Derecho de los condueos. 2.
IV.
Acciones.
269.
A. De la reivindicacin. . id.
TITULO n.
B. De la publiciana t'n rem
270.
adi. ...
... 25S
Di a adquisicin de la propiedad.
C. De la escepcion ret ten 271.
559
5 244. I. Condiciones perales de la
adquisicin
id.
TITULO IV.
J 4S, II. De los modo de adquirir in
dividuales.
Modos de perderse el dr.-minio.
A. Te la ocupacin. . . . . 243
J 24f> i. De la especificacin. . . . 245
5 24". C. De la accesin
246 5 272. I. Por la voluntad del dueo. v
J 2M.
i . Casos de la primera espe
i 27:;. 11. Contraa voluntad del due- 270
cie
id.
24.
2. Casos de la segunda espe
cie.
CAPITULO III.
a. De la conjuncin. . . 247
5 250. De la indemnizacin que en los
De las servidumbres.
cases referidos se debe al duelio de la cosaaccesoria. . . . 248
5 2SI.
b. De la conmistin. . . 249
TITULO I.
5 2o2.
c. De la confusin. . . 2L0
S 253. O De la adjudicacin.
dea y principios generales <obre la servidumtre.
| 134. E. De la tradiccion.
1. Nocin
Sol
J 2:>3. 2. Condiciones de la tradicin.
% 274. I. Propiedad Irbrede unac-sa. 270
a. Be la propiedad, y facul
j 2/ii. II. De la servidumbre de una
tad de disponer de ella
cosa
274
en el que verica ia Ira? 276. III. Principios generales sobre
diccin
id.
las servidumbres. - UI 2o6.
b. De la j osla causa.
{ Sj7.
Del triodo de hacerse la tra
TITULO II.
dicin
832
J %i:H. F. De la usucapin.
De las diversas especies dt servidumbre!.
1. pu nocin y especies. . . 234
J 2.0. S. Condiciones generales de tu
da usucapin
23i % 277. Divisin de las servidumbres en
5 200. ". Condiciones especiales de la
general
!75
usucapin ordinaria.
j 278. I. Dlas servidumbres perso
a. /es habilis
258
nales
id.
! 261.
b. Justus titulus.
I 279.
A. Del usufructo.
J 262.
c. Tempus
260
1. Nocin del usufructo. !74
5 203 4 De la usucapin estraordina -280
2. Del objeto del usufruc
ria ';e SO 40 artos. . . id.
to
d
J
5
5
J

(755)
PSiua.
S 281.
S 28i.

i
j

8*5.
2*4.
285.
286.

i 287.
5 2SS.
S 289.
i %I0.

5. De los derechos y obli

gaciones del usufruc
tuario
4. De los dereclu.G y obli
gaciones del cuasi usu
fructuario
B. Del uso
C. De la habitacin. . . .
L). De las obras del. esclavo. .
II. De las servidumbres reales.
A. Nocii>n
B. Principios generales de
las sen idumbi es reales. .
C. Kopecies de las servidum
bres reales
1. Servidumbres urbanas.
2. S' r. idumbresrstbas.

CAPULLO VI.
De los derechas t prenda i hipMtci.
TITULO I.
77 Nocin y carcter general de los'derechos de pren
278
da i hipoteca.
id.
t&uiu .
279
I. Nocin.
II. Condiciones de la prenda
hipoteca.
A. lixistenciade uncrdilu.
B. Cosa propia para ser em
J 30o.
peada
J 306. III. Ustensioni de la prenda hi
hipoteca.

d. S ron.
2S1 I 304.

TITULO III.
llt modo de constituirse y acabarss las servi
dumbres.

304
30.)
306
J07

TITULO II.

Constitucin de la prenda hipotecj

289
voluntad de los parti
307. I. Porculares.
290
A. Condiciones. . . - . . SOS
B. Del modo de constituirse
291 308.
la prenda
309
C. De la poca en que prin
233 i 309.
cipia
D. De las obligaciones que
310.
TITULO IV.
garanta
id.
II. Por disposicin judicial. . 31 i
| 311.
Accionen que nacen de las servidumbres.
312.
12. 111. Por disposicin fogal. . . 512
A. Derecho de prenda y de
13.
S 293. I. Acciones petitorias. . . . 29j
hipotaca legal general. . id.
j 204. II. Acciones posesorias. ... . 296 5 314.
B. Del derecho de prenda
hipoteca legal especial. . 314
CAPITULO IV.
TITULO 111.
De la enfiteusis.
Efectos del derecho de prenda y de hipoteca.
J 29b.
1. Idea de b enfiteusis. . . 2i>7
l 296! II. Derechos del endienta. . 298 % 315 I. Nociones generales
A. De los derechos del deu
J 297. III. Obligaciones del enleuta. ZOO
dor
316
J 298. IV. Constitucin de laentileuB. Derechos del acreedor.
sis
id. 316.
1. En general-.
. . 318
5 299. V. Estincion de la enfiteusis. . COI
2. De la venta de la prenda. 319
8 317.
II.
Del
concurso
de
muchos
S 318.
CAPITULO V.
acreedores hipotecarios.
A. De la prioridad.
De la superficie.
1. Regla genera!. . . 520
2. De las hipotecas pri
i 319.
$ 300. I. Idea de la superficie. . . 302
vilegiadas.
5 301. II. Derechos y obligaciones del
o. Hipotecas legales pri\isuperficiario
303
legiadas
7.21
| 302. III. De ja adquisicin y perdida
b. Hipotecas convencionales
S 520.
de la superficie. . . . 304
privilegiadas. . . . 32*
% 291o. 1. Quimil puede constituir ser
vidumbre? . ...
| 29Iii. II. Quin puedo adquirir ser
vidumbre. ....
J 291c. 111. Cmo se adquieren las
servidumbres. . . .
5 292. IV. Modo de estinguirse las ser
vidumbres

(734)
Pigius.

TITULO IV.
f 321.

c. Preferencia de las hiplecas privilegiadas. . .

322.
5. Hipotecas no privilegiadas
$ 323.
B. Derechos del acreedor
primero en orden. .
J 324.
C. Derechos del acreedor pos
terior.Jus offerenii. .
5 323a. III. acciones que provienen de
la prenda hipoteca.
A. Acciones petitorias. . .
5 5236.
B. Accionos posesorias. .

id.
.
323

Modos de eslinguirse los derechos de prenda hi

poteca.

326
id.

520.

I. Modos de estinguirse comu

nes todos los dems
derechos
350
II. ?epun la naturaleza especial
del derecho
331

327 i 327.
329

LIBRO II.

De las obligaciones.
i 528.

Nocin y ostensin de las obligaciones consideradas como derechos

352

SECCIN I.
Nociones generales.

CAPITULO I.

CAPITULO III.

Nocin y divisin de las obligaciones en ge

neral.

De los perjuicios y su resarcimiento.

I 329. I.
i 350. II.
A.
I 331. B.
S 539 C.

Nocin de la obligacin. .
Divisin de la obligacin.
Con relacin al sujeto. .
Con relacin su objeto. .
Con relacin al efecto que.
produce

CAPITULO II.
e la cesin de las obligaciones.
I
$
&
}
I

335.
354.
533.
356.
357.
338.

I. Nocin de lacesion. . .
II. Sujeto de la cesin. . .
III. Objetos de la cesin. .
IV. Condiciones de la cesin.
V. Efectos de la cesin. .
VI. Ley Anastasiana

5
333
5
. id
333

336

539. I.
540. II.
341.
542.
543.
344.

543.
| 346.
I 347.
. 337 548.
. 558
. id. | 549.
. 359
. id. S 530.
340 1 531.

Nocin del perjuicio. . .

De la causa del dao. . . .
A. Del caso fortuito. ...
B. Del dolo y de la culpa.
1. Nocin
2. De la prestaciou de la
culpa
3. Del modo de probar
la culpa. . . .
C. De la demora tardanza.
1. Nocin y especies. .
2. Efectos de la demora.
3. Cmo puede purgarse
la demora
III. De los intereses.
A. Idea general.- . . . .
B. De la causa de los inte
reses
C. De la tasa de los intereses.
D. Inleruswimn

342
343
id.
344
346
348
549
3b0
531
53
-M-1
33 i
356

(735)

SECCION II.
Fuentes de las obligaciones.

I 552. Resea general

556

CAPITULO I.
Ve tan u'uii(acunes que nacen de cunccncion.
! ."km. I. Nocin de la convencin. .
1 354. II. De las promesas y Je los vo
tos
2 353. 111. De las condiciones de las
convenciones.
A. Ideas generales. . . .
| 336.
t. Causas que vician el con
sentimiento.
i . El dolo
| 337.
i!. La fuerza
i 338.
3. El error
J 339.
4. La simulacin.
. .
360. IV. De las diferentes especies de
condiciones
| 361. V. Efectos de la convencin. .
5 363. VI. Especies de la convencin.
A. Nociones generales. . .
5 363a.
ti. Segn derecha romano
en particular.
I. De ios contratos y pactos.
% 563A.
2. Convenciones que prulucian accin por derecho
romano

357
id.
338
330
360
id.
361
id.
562
363
364
id.

TITULO I.
De los contratos.
| 564. Causa obUgalionum ex contraclu. 363
/. Obligaciones qum consensu contrahuntur.
5 563. Nocin y especies de ellas. . .
5 366. I. Del contrato de venta.
A. Nocin
i 567.
B. Del o jeto de la venta. .
S 568.
C. Cundo se entiende per-r
feccionada
{ 569.
D. Efectos de la venta.
1. Del riesgo y dao de
la propiedad de la
cosa vendida. . .
$ 570.
2. De las obligaciones de
los contrayentes en
particular.

id.
566
id.
567
508

o. Obligaciones del
vendedor. . . 369
b. Obligaciones del
J 371.
comprador.
371
3. Acciones dl contrato
S 372.
de venta. . . . 373
5 373.
E. De la rescisin de la
S 574. II. Del contrato de arrendamiento.
374
373. ti. De las especies de arren375
1 376.
1. Del arrendamiento de
cosas.
a. Objeto de l. ... id.
J 377.
b. Obligaciones de los
contrayentes.
a. Obligaciones del
locador. . . 576
578.
b. Obligaciones del
conductor . . 378
579.
r. Cmo se araba el
arrendamiento
de cosas. . . 379
380.
2. Del arrendamiento de*
obras.
a. Objeto de l. . . . 380
581.
b. Obligaciones de los
contrayentes. . . id.
J 582.
c. Modo de concluirse el
arrendamiento de
obra
381
J 385. C. Acciones que nacen del
contrato de arrendamiento. 382'
5 584. III. Del contrato enfiteutico. . id.
583. IV. Del contrato de sociedad.
A. Idea general
385
386.
ti. De las especies de socie
dad
id.
% 587.
C. Obligaciones y derechos
de los socios entre si. . 584
388.
1). Derechos y obligaciones
de los socios respecto ;i
un tercero
383
589.
E. De la disolucin de la so
ciedad
586
g 590. V. Del mandato
587
A. Nocin
id.
391.
B. Especies del mandato. . 588
392.
C. Obligaciones mutuas de
los contrayentes . . 589

(736)

J 413. II. Casos en que interviene la

D. Obligaciones del man
obligacin literal. . . .
dante respecto i aque
A. En el prstamo. ...
llos con quienes con
|
416.
B
En la dote
trajo el mandatarii;. .
E. Como concluye el man
594.
dato
591
TITULO II.
II. Ubligaionct qtue re cunlrahunlur.
D los pactos.
i 393. Nocin y especie de los contratos
reales
id. S 417 Nocin y especies do los pacto
m general.
....
A. De los contratos nominados
/. Pacta adjecla.
| 396. I. Del mutuo.
A. Nocin.
I 4IS 1. Nocin
I 397.
B Efectos que produce. . 392 419. 2. Especies de los pactos aadi
j 398a.
C. Del senaclo-consulto mados los contratos. . .
cedoniano
394
{ 3986.
D.: Pecunia trajectitia. . . 596
II. Pacta legitima.
$ 399. II. Del comodato
id.
A. Idea general
id.
400.
B. De sus efectos. . . . 397 S 420. Nocin de los pactos legtimos. .
1. Obligaciones del co
De la donacin
modatario. . . . a. 8 421. 1. A.
Nocin y especies de olla.
2. Obligaciones del como
i 401
B.
De la donacin entre vi
dante
598 S 422.
vos
: .
S 402. III. Del depsito
id.
1. Quin puede hacer y ad
A. Nocin.
. . . . id.
mitir una donacin en
B. De sus efectos. . . . 399
I 403.
tre vivos? ....
1. Obligaciones del de
2. Qu cosas pueden donar
positario. . . . id. 5 425.
se? . . ....
! 404.
2. Obligaciones del de
3. Especies de donacin en
ponente.
400 424.
tre
vivos
C. Del secuestro. . . . id. 5 423.
i 405.
4. Forma de la donacin. .
I 406. IV. Del contrato de prenda.
401 426.
3. Efectos de la donacin enA. Obligaciones del acreetre vivos
id. 427.
6. Causas de revocarse las
B. Obligaciones del deudor. 402
i 407.
donaciones. . . . .
C. De los comalos innomi
nados. ..... id. 428. II. Pactuindedot' constilnenda.
i 408. I. Nocin de los contratos in
nominados
111. Pacta praloria.
403
409. U. Naturaleza de los contratos
innominados
id. 3 429. A. Del conslituto
{ 410. III. Especies de los contratos in
.
450. J?. Del pacto de precario.
nominados
404 iI 451.
C. Del receplum de los efectos
A. De la permuta. . . . u.
de un viajero
B. Del contrato estiiuatorio. id.
S 411.
5 412.
C. Contractus suffragii.
m
III. Verborum obligatio.
$ 413. De la estipulacin

407
id.
408

410
id.

412
id.
id.
id.
id.
413
id.
414
413
410
417

417
418
419

TITULO III.
id.

De las transaciones.
i

IV. Littrarum oblii/atio.

{ 414.

I. Nocin de la obligacin lite

ral

432. A. De la transacion. ... 420

435. B. Del compromiso. . . .421
1 1 454. C. Del pacto de juramento es
VOb"
>3
pecial.

(737)

8
i
5

TITULO IV.
De los rmrtnios de seguridad garanta.
Piginal.
423
135. Su nocin y especies. . .
. . .
id.
436. DeA.la Suintercesin.
nocin y especies.
id.
425
437. B. De la fiama.
1. Nocin. .
. .
id.
2.
Efectos
de
la
fianza,
42o
438.
o.
Fian/a
de
la
fianza.
420
439.
440. C. Del constituto de la deuda
apena
Id.
411. D. De la intei cesin de las muScres
427

TITULO I.
Ce las obligaciones que nacen rumo de contratos.

5 459. Nocin
8 460. A. De la gestin de negocios.
1. Nocin
2. Condiciones de la negotioI 461.
J
rum pestio ....
S
5. Efectos de la negotiorum
i 462.
5
geslin
4. De la accin funeraria. .
5 463.
J
S 464. B. De la comunin (conimunio
incidens)
I. Nociones generales. . .
TITULO V.
2De
la comunin en la he
| 463.
rencia
y en las cosas in
De las convenciones prohibidas.
dividuales
3 De la confusio'n de los li
| 46S.
142. A. Nocin y especies de las
mites de las heredades.
convenciones prohibidas
4. Acciones divisorias. . .
467.
en general
429 468.
De la paga de lo indebido, .
| 443. B. De las convenciones aleato
1. Nocin de ella
rias en particular. . . 430 5 409,
2. Condiciones de esta obligacion
3. De lacondictioindebiti.
CAPITULO II.
470.

5
S
5

i
J
5
I
Sj

De las obligaciones que nacen del delito.

444. I. Nocin del delito. . . . 4"1
443. II. Divisin de los delitos. . . id.
446. III. De los delitos privados en
particular
4~2
A. Del hurto
id.
1. Su nocin y especies, id.
447.
2. De las obligaciones que
nacen del hurto. . . 434
448
3. De la reruni amotio. . 433
449.
B. De la rapia
4"G
1. Nocin
id.
430.
2. Obligaciones que nacen
de la rapia. . id.
451.
3. Tenas de fas vas de
hecho
437
4*>2.
C. Del dao hecho contra
justicia. . . , . . 438
i. Nocin
id.
453.
2. De la ley Aquilia. . Id.
4 4.
3. De la accin de la ley
Aquilia. ..." 43',)
435.
D. De la injuria. . . . 440
1. Nocin
id.
456.
2. De las especies de in
jurias
id.
437.
3. Efectos' de la injuria. 441

id.
443
id.
id.
448
id.
417
id.
id.
448
449

TTULO II.
Obligaciones que nacen de un cuasi delito.
de estas obligacisnes. .
471. Nocin
I. De los casos en que es uno
Sj 472.
rf.pi'iisalil',' del hecho il
cito de otro
A. Kffusum et dejectum. . .
5 473. 15. Damnum iniuni velcaupona
datutn
| 474. II. Cuasi delitos
A. Jndex qui item suam fecit.
3 473. B. Positum aut suspensum. .

430
id.
id.
431
id.
id.
433

TITULO DI.
De otras diversas obligaciones.

5 476. I. De la accin exercitoria. .

S 477. II. Do la accin inslitoria. .
8 478. III. Obligaciones contradas por
el hijo de familia en virtud
de las que queda obligado
J
el padre
479. IV. Le\ fthodia de jactu. .
CAPITULO III.
480. V. Actio ad exhibendum. .
481. VI. Condictio sine causa. . .
De las obligaeione que nacen de ditersas causan. 483. VII. Condictio obturpem causam
483. VIII. Damnum infectum. . .
438. Consideracin general. . . 441 484. IX. Noxa et p.-.uperies. . .

4 i!
id.
id.
4i

id.
4,53
434
4o;;
436
437
id.
id.
438

(758;
SECCION III.
Modos de estinguirse las obligaciones.

CAPITULO l.
302. II. Del mutuo disenso.

. . 471

Modo de eslini/uirse sin necesidad de acudir al

beneficio de la restitucin in integrum.
CAPITULO II.

Pginas.

Con restitucin.

J 483. Las obligaciones se estinguen ipso

jure, por va de escepcion. 459
502a.

Causas generales de estincion.

i
5
5
S
$
S
5
$
S
$
S

$
$

486.
487.
488.
4S9.
4(0
401.
492.
495.
494.
493.

I. Pe la paga
A. Nocin
B. Condiciones de la paga. .
1. Respecto de las peisonas.
2. Cosas en que debe hacerse.
C. Efecto del pago
D. De la prueba del pago. . .
II. De la oblacin y de la con
signacin
III. De la compensacin. ...
IV. De la confusin
V. De la perdida fortuila de la
especie quo se debe. .
VI. De la concurrencia de dos t
tulos lucrativos. . . .
496. VII. De la novacin
A. Nocin
497. t. Diversas especies de nova
cin
498. C. Efectos de la novacin. . .
499. VIII. Del pacto remisorio. . .
500. IX. De otras diversas causas de
estincion

460
'd.
id.
id.
461
40
id.
464
id.
463
.466
467
id.
id.
468
469
id.
470

Causas especiales de estincion.

5 301. I.

De la aceptilacion. ...

id.

I. Nocin de la restitucin
in integrum
5026. II. Condiciones de la restitu
cin pretoria
502c. III. Del procedimiento en mate
ria de restitucin.
502d. IV. Duracin de la restitucin.
J 302e. V. Efectos de la restitucin. ,
j 52f. VI. Quin y contra quin pue
de pedir la restitucin'? .
502j. De las diversas causas de la res
titucin
J 502A. 1. De la restitucin por cau
sas determinadas. .
-\. Por causas de violencia.
502i. B. Per causa de dolo. . . .
502A. C. Por causa de menor edad. .
| 502/. Por quin y contra quin puede
invocarse el beneficio de resti
tucin por causa de menor
edad
| 5C2A\ Sus efectos y su duracin. .
502/. D Por causa de ausencia. . .
302m. E. Por causa de error. . . .
502m F. Por causa de capitis diminu
cin
502o.
0. Por causa de enagenacion
Judici mutandi causa. .
502p.
//. De la restitucin ex clu
sula generali praptoris.

LIBRO III.

De los derechos de familia.

$ 302. Noeion y eslension do los derechos de familia

id.
473
i.!.
471
475
id
476
i,l
id.
477
47-S

4*1
4S1
1*2
id.
483
484

(739)
SECCION I.
Del matrimonio.
CAPITULO I.
J 522.

6. Deberes del marido res

pecto la dote. . .
7. De la restitucin de la
dote
a. Personas que pue
den pedirla. . .
A. Del objeto de la res
titucin. . . .
t. De la accin en res
titucin de la dote.
i. De la poca de la res
titucin. ...
f. De la garanta que tie
ne la muger para
seguridad de su do
te
ti. De la donacin por cau
sa del matrimonio. .
C. De los bienes paraferna
les
D. De los pactos dtales. .
E. De la donacin entre es
posos

Mudos de celebrarse el matrimonio.

5 525.
Ji
|
$
5
|

504. I. Nocin del matrimonio. . . , 4Ko

50o.
De los esponsales
86
A. Su celebracin. . . . id.
506.
U. Efectos di? los esponsales. 487
507.
C. De la disolucin de los
esponsales
id.
508. III. Condiciones de la celebracin
del matrimonio. . . . 488
A. Impedimentos absolutos. id.
f 509.
B. Impedimentos relativos. . 489
i. Por causa de parentesco, id.
5 5102. Por causa de afinidad, id.
j 511.
5. Por otras causas. . . 490
$512. C. Efectosde los impedimentos. 492
515. IV. De la forma en la celebracin
del matrimonio
id.

| 524.
525.
526.
J 527.

J 528.
5 529 .
5 530.
j 831.

CAPITULO II.
Efectos del matrimonio.

502
id.
id.
504
806
id.

507
508
510
511
512

CAPITULO III.

$ 514. Respecto la persona de los cn

yuges
A. De los derechos comu
nes ambos
515.
B. Derechos particulares de
cada cnyuge. . . .
$ 516. II. Respecto los bienes de los
cnyuges
S 517.
A. Do"|a dote
1. Nocin de la dote. .
518.
2. Del objeto de la dote. .
5 519.
3. Diversas especies de la
dote
S 52*1.
4. De la forma en la cons
titucin de dote. . .
| 521.
5. Derechos del marido
sobre la dote.
.

De la disolucin del matrimonia.

493
I. Ideas generales
id. ji 532.
555. II. Del divorcio
i 534. 111. Efectos de la disolucin del
494
matrimonio
A. En cuanto la persona de
495
los esposos
id. J 533n. B. En cuanto los bienes de
id.
los esposos en general.
496 8 5354. C. En cuanto los hura nupen particular . .
id. $ 536. IV. Penastialia
de las segundas bodas.
| 337 y 538. Penas de la muger que viola
498
el ao de lulo. . . .
499

514
id.
515
id.
id.
517
319
521

SECCION II.
De la patria potestad.
540.
CAPITULO I.
541.
Derechos y obligaciones entre padres i hijos.
5 542.
i 339. I. De la paternidad y filiacin
legitima. . .* .
522 ! 54".

Continuacin
523
II. De la paternidad y filiacin
ilegitima
524
III. Derechos de los padres sobre
los hijos
Continuacin.
92

(740)
CAPITULO II.
Ut la patria potestud.
I riii. Nocin de la patria potestad. .
t 545. Cmo se adquiere la patria potes
tad
{ 546. I. Adquisicin de la patria po
testad por legitimo matri
monio
347 II. Adquisicin de la patria po
testad por adopcin. . .
A. Nocin y especies. . . .
5 548. . H. Principios generales,
j 540. C. Condiciones especiales.
1. De la arrogacin.
5 550.
2. De la adopcin propiamen
te dicha
551. D. Efectos de la adopcin. . .
I . De la arrogacin. ...
532.
2. De la adopcin propia
mente dicha. . . .
J 553.
3. Efectos de la adopcin he
cha por una muger. .
J 534y 855. III. Adquisicin de la patria
potestad por legitima
cin
CAPITULO III.
Efectos de la patria potestad
I 538. Efectos generales

526
527
id.
id.
id.
529
id.
550
id.
id.
531

$ 557. Den chos del padre

I. En cuanto a la persona de
los hijos
$ 558. II. Respecto de los bienes de lo*
hijos. . . ,
A. Nocin v especies d.1 pe
culios1
J 559a. B. Derechos del padre sobra
los peculios
| 559i>. C. Continuacin
Derechos del padre sobre
560.
los bienes del hijo eman
cipado

334
id.
553
id.
3S7
558
539

CAPITULO IV.
Modo* de disolverse la jtalria potestad.

s m. I. Por muerte del padre del

hijo
i 362. II. En vida del padre y del hijo.
A.
Por
disposicin de la ley. .
565.
id. 8 564.
B. Por voluntad del padre. . .
565. De la emancipacin en particular,
1. Nocin de ella. . . .
| 566.
2. Forma de la emancipa
cin
\ { 507 \ 568. 5. Kfectos de la emancipa533 I
cion
552

id.
540
id.
541
id.
id.
512
id.

SECCION III.
De la tutela y de la curadura.
J 569. Idea de la tutela y de la cura
dura
CAPITULO 1.
De la tutela.

tres especies de tutela. .

543 | 582. Y. Derechos y obligaciones del
tutor
A. Al aceptar la tutela. .
J 583. . Despus de haber acepta
do la tutela. ...
1. Cmo debe cuidarse de la
educacin del pupilo. .
2. De la autoridad del tutor.
54," 5 584.
$ 585.
De los protu lores. . . .
544 | 588. VI. Modos de acabarse la tutela,
A.
Ipso
jure
546
id. 587. Por disposicin dol juez. . .
548
id.
CAPITULO II.

I 570. I. Nocin de tutela

S 571. II. Quines rio pueden ser tu
tores
i
III. Escusas de los tutores. . .
J 573, y 574. Continuacin. ...
5 575.
Continuacin.
. . .
5 576. IV. Diferentes especies de tutela,
{ 577.
A. De la tutela testamen
taria
549
i 378.
Continuacin
id
S 579.
B. De la tutela legitima. . . 551
J 580.
C. De la tutela dativa. . . id.
| 531. Orden de preferencia entre estas

55!
555
id.
id.
id.
551
556
id.
id.
557

De la cratela.
388. I. Nocin de la cratela.
589. II. Divisin de la cratela

557
id.

(741)

5 "00. III. De la incapacidad y escusa

de los curadores. . . .
( 591. IV. Modos de constituirse I c
ratela
592. V. Especies dr cratela. .
A. Cratela de los furiosos y
locos. ...
$ 393.
B. Cratela de los prdigos
i 59i.
C. Cratela de los pupilos.
J 395.
D. Cratela de los menores
I. Cuando tiene lugar
J ,V.K).
2. Efctos de l.i curato
la de los menores
{ 597.
S. Fin de la cratela di
los menores. .
i 598.
E. Cratela de los enfermo

3 3'J.I.
338

V. be algunas . tras rdiriinistraciones de bienes es

pecies de cratela. . . 501

339 I
Id. |
CAPITULO II!.
Id.
De
la
tulminisracion
ilc los tul/ra y curadora.
soo
j.
301 | 600. I. Obligaciones de los tutores j
curadores al entrar desem
id.
pear su cargo
363
302 5 601. II. Durante la administracin. . id.
5 003 III. Concluido el cargo. ... 367
30" } 603. IV. Acciones que provienen de
la administracin. . . . 30.1
id.

LIBRO IV.

De la succesion.
SECCION K
Nociones preliminares.
j
}
$
;
5
|
{

604! I. Qu quiere decir succesion?

003. 11. Nocin de herencia. . . .
000. 111. Del heredero sucesor ui iversal
007. IV. Del sucesor particular. . .
608. V. De la capacidad para suce
der
60). VI. De la delacin' y adquisicin
de la herencia. . . .
610. VII. Causas de Ir herencia. . .
A. Ideas generales. .

D. Heglas que deben ob

36'J { 611.
servarle en la suce
570
sin testamentaria
y abinteslato. . .
571
id. ! 6I. VIH. Ha?redilasct bonorum possessio
A. Nocin y diferencia en
572
tre ellas
B. Diversas especies de la
573 $ 613.
id.
bonorum posesin. .
C. Orden de sucesin en la
W- $ 611.
bonorum posesin.

id.
574
id.
375
570

SECCION II.
De la delacin de la herencia.

CAPITULO I.
; 5 J ll. Derecho de suceder. ... 578
A. De su causa
id.
Primripios dinerales del derecho de lusliniano. j S 617.
B. Epoca en que debe exis
tir la capacidad para su5 015. I.. Cuando te defiere la nuceceder. ..... RO
sion abintestato. . . . 377 | $ 618 III. Del orden de sucesin. . . id.

(742)
Paginas.
A. Nociones generales. . . id. 643. II. Koruia de los teslainontus es 619.
H. Principios particulares. . 581
traordinarios
{ 020. IV. De la divisin de la herencia. 582
A. Testamentos que exigen
A. Nociones perales. . . id.
mas formalidades que los
{ 621.
II. Del doble unculode paren
ordinarios ....
tesco
583 | 044. B. Testamentos que exigen
menos formalidades que
los ordinarios (testamen
TITULO II.
tos privilegiados). . .
I. Testamento militar. . .
De la luctsion abintestato en particular.
O'i.
2. Testamento hecho en el
campo (lestamentum ru| 622. J. Del orden de sucesin de pa
ri condilum). . . .
rientes
id. $ 046.
5. Testamento hecho en tiem
Primera clase
id.
po de peste. . . .
02.1.
Segunda cas584 647 .
4. Testamentum ad pias cau
1. Personas que suceden. . id.
sas
J 024.
2. Cmodebe hacerse la di
I 648 C. Testamentos que en ciertos
visin de la herencia?. 583
casos requieren todas las
J 62o.
Torcera clase
iSti
solemnidades necesa
5 020.
Cuarta clase
id. '
rias, y en otros no.. .
| 627 030. De otras personas con dere
049. Testamenta recproca et correscho de suceder. . . . 587 '
pecli\a
I
CAPITULO II.
TITULO III.
Sucesin testamentaria.
De las solemnidades internas de lot I
de ta contenido.
{ 031. Disposiciones por ltima volun
tad
589
I 032. Sus diferentes especies. . . . id. gj 050. I. De la institucin de beredero
.
| 051.
A. Dla capacidad del here
TITULO 1.
dero instituido. ...
% 632.
B. De la designacin d< l he
De la capacidad para testar.
redero
| 655.
C Cmo puede hacerse la
| 633. Condiciones de la testamenlifacinstitucin de heredero.
cion
600 634.
D. De la legitima. ...
I. Comoreium monis causa. . id.
I. Nocin
034. II, Capacidad de adquirir.
id. 1 5 633.
2. Quines tienen derecho
$ 635. 111. Capacidad de declarar su vo
la legitima. ...
luntad
601 5 056.
5. Cantidad de la legitime.
5 630. IV. Lege intestabilis
002 Si 057.
4. Cmo se computa la le
gitima

058.
K.
Necesidad de instituir
TITULO li.
desheredar ciertas per
sonas
Formalidades de lot tettamentot.
1. Cules son estas? . .
059.
2. Diversas species de es{ 637. Divisin general de los testa
clusion
mentos
id. i 600.
3. Causas de esclusiun. .
5 658. De los testamentos pblicos. . 603 5 601.
V. Consecuencias de lu escluJ 059. De los testamentos privados. . id.
fion ilegal ....
$ 640. I. formalidades de los testa
1. Kn general
mentos ordinarios. . . id. ; { 662.
De la queja de inoficioso
A. Comunes todos ellos. . id.
testamento. . . .
J 641.
Formalidades especiales
n. Quin puede intendel testamento escrito. 604
larla?
| 642.
Solemnidades especiales
5 663.
6. Contra quin se in
del testamento nuncutenta? ....
pativo
603 f 664.
<. Cul es su fin? . .

id.
id.

id.
id.
607
608
id.
id.
609

610
id.
611
61"
613
id.
id.
617
id.
619
id.
620
681
623
id.
625
M.
626
M.

( 745 ;
i. Efectos de la quere
lla
J 666.
Casos en que no pusde intentarse la que
rella
J 667. II. Del contenido fortuito de los

testamentos
J 668.
A. De la sustitucin vul
gar
| 669.
H. De" la sustitucin pupilar
j 670.
C. Privilegios de los milita
res pn materias de suslituciunes
| 671.
D. De la sustitucin casi pupilar

TITULO IV.
Di tos talamentos invlidos.

S 665.

627
672. Consideracin general. . . . 636
628 iI 67
67.3. I. De los testamentos invlidos
su origen. . . . 637
629 S 674. II. De desde
los testamentos invlidos
despus de su confeccin. id.
id.
A. Testamentan) irritum. . id.
B.
Testameiitum destitutum. 638
i 675.
C. Teslamentum ruptum. . 639
631 | 676.
Por mudar el testador de
S 077.
voluntad
id.
634 | 678.
D. Teslamentum rescissum. 640
; 679. Efecto general de la nulidad en
655
los testamentos
641

SKCC10N 111.
De la adquisicin de la herencia.

CAPITULO I.

5
J
|
|
5
$
5

II 688.
689.
De la adquisicin en general.
680. Diversas especies de adquisicin. 641 690.
681. 1. De la adquisicin necesaria
segn derecha civil. . . 642 691.
682. II. De la adquisicin voluntaria
por adicin
643 692.
683.
A. Nocin j diversas especies
de la adicin. . . . 644
684.
B. Quin puede aceptar y
renunciar
643
683o. C De la herencia yacente. . 647 694.
6836. D. Causas que hacen la per
sona indigna en materia
de sucesiones y legados. 648
CAPITULO 11.
Efectos de la adquisicin de una herencia.

$ 693.

S 693.
S 697.
% 686. I. Nociones generales. . . . 631 5 698.
A. De la representacin del
difunto
id. $ 699.
J 687.
B. Modificaciones de estos efec
tos
632

1. Por el derecho de deli

berar
2. Por el beneficio de in
ventario
C. De la transmisin. . . .
Trasmisin de la herencia
adquirida
2. Trasmisin del derecho
de adicin. . . .
De los medios que competen
al heredero para perseguir
un derecho
1. Medios petitorios. .
2. Medios posesorios. .
Del concurso de varios here
deros
A. De la parte que tiene ca
da uno en los crditos y
deudas de la herencia .
B. De la divisin y participa
cin de la herencia. .
C. De l i colacin
D. Del derecho de acresccr.
1. Principios generales. .
2. En las sucesiones intes
tadas
3. Kn las sucesiones testa
mentarias

633
634
635
id.
656
637
id.
639
660
id.
661
663
663
id.
666
6ti7

(744)

SECCION IV.

De los legados y fideicomisos.

5
5
5

CAPITULO 1.

CAPITULO III.

De los codicihs.

])e las herencias fiileiomisarias

700. I. Nociones y contesto del codicilo

008 726. I. Nocin y especies del fidei
701. II. Especies del codicilo. . . (569
comiso en general. . .
705. III. Forma de los codicilos. . . 67 | 727. II. De los fideicomisos universa
703.
De la clusula codicilar. . 671
les
Nocioii
id.
A. Nociones genrale*. . .
701. D. Efectos de ella. . .
.671 5 728.
11. De los sujetos del fidei
comiso universal. . .
5
729.
C
De la institucin y adqui
CAPITULO II.
sicin del fideicomiso
universal ....
De los legados y fideicomisos particulares.
5 730.
. De la relacin legal que
miste entre el fiduciario
\ fideicomisario. . .
5 703. I. Nocin de los legados y fidei
comisos particulares. . . 672
1." Segn el Seto. Trebtj1 706. II. De la institucin del legado. 673
liano
S 707. 111. Dlas personas que intervie
5 731.
2. Segn el Seto. Peganen en un legado, . . . id.
siano
J 708. IV. Del objet,. del legado. . . 673 5 732.
3. De la reunin que hizo
A. Nociones generales. .. id.
Justiniano de los dos
5 709.
B. Del legado de cesas in
Setos, en uno solo.
4. De la cuarta trcbcliacorporales
676 733.
nica en particular. .
J 710.
C. Legatum speciei et g3. Del tiempo en que de
neris. . .
... 677 | 734.
be hacerse la resti
7H. V Modalidad de li.s legados. . 678
2 712. VI. De la adquisicin de los le
tucin
6. Inalienabilidad del fi
gados
7 S 733.
deicomiso. ...
A. Quand.. dies legali ceE. De la eslinciun del fidei
uit el venit?. ... id. 736.
comiso
f 713.
B. De la adquisicin de los
derechos que forman el
objeto del legado. . . 681
CAPITULO IV.
5 714.
0. De las acciones que com
peten al legatario.
. 682
7ib.
D. Del derecho de acrecer
De la ilonacimi par rama de la maerte
entre coletratarios. . . 683
716. VII. De la ley Kalcidia. . .' . 084
A. De mi contenido. . . id. 5 737. I. Nocin de la donacin mor5 717.
I!. A quin corresponde? . id.
lis causa
S 718.
(. ,;Ue donde se saca?. . . 683 | 738. II. De la naturaleza legal de la
^ 719.
De la coiupulacion.
. . t86
donacin monis causa. .
i 720.
li. Cundo no tiene lugar? 687 5 739. III. Mcdos de acabarse la dona
5 722-723. VIH. De los legados inv
cin morlis causa. . . .
lidos
689 J 740. Mortis causa rapio

691
692
id.
693
id
i.
id.
69i
695
id.
697
id.
698

id.
699
701
70

(745)

LIBRO V.

Del concurso de acreedores.

CAPITULO 1.

CAPITULO IV.

Sudones fulminares.

De la %asa de bienes.
Pginas.

S 741.
$ 742.

1. Nocin del concuso de acree

dores
II. Del procdimieito con arre
glo las XII Tablas. . .
J 743. 1H. Segunlaley Pnillia, Papiria
y la ley Jula de rossione
*
bonoTum
5 744. IV. En tiempo de lis emperado
res. .
{ 745. V. Medios de evilarel concurso.

PgU.v
{ 731. De la Siuinislrarion de la coila. 715

703
id.

CAPITULO V.

704

De lot acreedores que se admiten concurto.

705
707

732.
Nocin
753. I. De los acreedores de dominio.
754. H. De los acreedores que pue
den pedir separacin. .
753. III. De los acreedores de la masa
comn
730. IV. De los acreedores admitidos
al concurso en sentido es
tricto

CAPITULO II.
De Ja apertura del cwcurso.
J 746.

I. Causa de la aperlim del con

curso
709
747. II. De la enajenacin hecha en
fraude de los acieedores. 710
{ 748. III. Actio Pauliana el nterdicliim fiuiidalorium . . 712

717
718
719
720
721

CAPITULO VI.
Orden de preerencia entre los acreedores.

CAPITULO III.
De los efectos de la apertura del concurso.
i "49. J. Respecto al deudor.
. 71."
$ 730. II. Respecto los acieedores. 714

757.
738.
759.
760.
761.
762.

Nociones perales.
II. Primera clase.
III. Segunda clase. .
IV. Tercera clase. . .
V. Cuarta clase. . .
VI. Quinta clase.

m DEL INDICE.

id
:-n
id.
id.
723
id.

Biblioteca
de Catalunya

SkJs
SAI

m Biblioteca
de Cataiun
Diputaci
de Barcelona
BIBLIOTECA DE CATALUNYA

S\g.3kf3Jj
Ol(L

t Mi miti

''--'--''

....