Segunda etapa Ao 10

Martes 23 de febrero de 2016

585

EL PROCESO INMEDIATO
Retos y desafos para la justicia

Pgs. 4 y 5 Alfredo Araya Vega-Costa Rica

Pg.
IN MEMORIAM.
Teodoro Hampe Martnez y el compromiso
vital con la tarea colectiva del Bicentenario.
Ral Chanam Orbe.

Pg.
AVANCES Y RETROCESOS.
La accin popular y el impacto del reciente pleno
jurisdiccional constitucional de la Corte Suprema
de Justicia. Samuel B. Abad Yupanqui

6, 7 y 8

Pgs.
ELEMENTOS DE CONVICCIN.
La clusula de exclusin probatoria en el Per,
el debido proceso y el Estado constitucional de
derecho. Ana Caldern Sumarriva

suplemento de
anlisis legal

HOMENAJE

Martes 23 de febrero de 2016

IN MEMORIAM

Teodoro Hampe Martnez

y el bicentenario
RAL
CHANAM
ORBE

trminos public el
Boletn Bicentenario
(cuatro ediciones) y
estaba proyectada la
Agenda del Bicentenario, con el apoyo de
Vctor Lpez Garca,
idea que se posterg por su estado de
salud.

Constitucionalista.
Exdecano del Colegio
de Abogados de
Lima. Catedrtico
universitario.

onoc a Teodoro Hampe Martnez (1960-2016) por casualidad,

en 1989, en los pasillos de un importante diario local. Haba ledo
sus artculos, que trataban temas
memorables con erudicin, citando fuentes y
usando con elegancia el castellano. Lo le muchas veces, me lo imagin maduro, abstrado
y distante.
Cuando me dijeron que el joven que llevaba
entre las manos unas cuartillas del peridico se
llamaba Teodoro Hampe, le pregunt: Tu pap es
quien escribe los artculos histricos?, con media
sonrisa me respondi: Soy el hijo y el padre a la
vez. Este lapsus no nos distanci, fue el motivo
para invitarle a tomar un caf, y descubr a un
joven cordial, ameno, sin petulancia ya era
profesor de la PUCP desde 1988 por su merecida
fama intelectual. Fue el inicio de una amistad
que se mantuvo inalterable en el tiempo.
En aquella poca, gracias a Paco Mir Quesada Rada, escrib algunas breves biografas en la
seccin Las Ideas y los Hombres de El Dominical,
Teodoro me sugiri publicarlas en forma de
libro. l acababa de dar a la luz Don Pedro de
la Gasca: su obra poltica en Espaa y Amrica
(1990). Su aliento me anim a reunirlas en un
texto en ese mismo ao, que posteriormente l
prologo en su tercera edicin (2001).
Coincidimos en eventos, viajes y proyectos.
Desde 2007, promovi reuniones con el fin
de animarnos a conmemorar el Bicentenario
de la independencia con el mayor esmero y
amplitud, rescatando el rico acervo reflexivo
que est alrededor de estos acontecimientos.
De esa previsora forma de entender lo acadmico naci la Asociacin Bicentenario 2021.
En 2008, por su iniciativa, con otros abogados
como Alberto Rivera e historiadores como

jurdica

el Gral. Herrmann Hamman -, organizamos

el Primer Congreso Internacional de Historia Constitucional cuyo tema medular fue el
Bicentenario de la Constitucin de Bayona
(1808-2008); el certamen fue esplndido por la
calidad de las ponencias y la participacin de
colegas de Espaa, Puerto Rico y Bolivia. Las
disertaciones organizadas temticamente por
Teodoro fueron compiladas en dos formidables volmenes titulados Historia y Derecho,
editados por el profesor Lucas Lavado, con lo
que se inaugur una lnea de investigacin que
comparten abogados e historiadores.
La Constitucin de Cdiz
En 2012, con su empuje, organizamos el segundo
congreso cuyo tema central era el Bicentenario

de la Constitucin de Cdiz. Juan Vicente Ugarte

del Pino y Teodoro Hampe Martnez fueron los
encargados de la programacin del evento con la
participacin entusiasta del entonces embajador
de Espaa, Juan Carlos Snchez Alonso. El Colegio de Abogados de Lima compil las ponencias,
que se publicaron en una edicin internacional
de la Revista del Foro, preparada por Fernando
Obregn Rossi, que sali en tres versiones, que
quedarn como uno de los mejores homenajes
bibliogrficos del Per a La Pepa.
En 2013, empezamos la publicacin del bello
Calendario del Bicentenario con una tirada de
10,000 ejemplares, que se distribuy de manera
gratuita, con imgenes de Pancho Fierro, Mauricio Rugendas, Teodoro Nez Ureta y el concurso del joven dibujante Tito Piqu; en los mismos

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Coordinador: Paul Herrera Guerra |
Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | |Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn

Compromiso y
tarea colectiva
En 2015, por iniciativa del profesor
Hampe, la Asociacin Bicentenario
2021 y la Sociedad
Bolivariana del Per
organizamos el Coloquio Internacional
el Bicentenario de la
Carta de Jamaica
(1815-2015) con invitados de Venezuela
y Cuba en el Museo
de Antropologa de
Pueblo Libre, en dos
jornadas con concurrencia masiva se debati la importancia
estratgica de esta
misiva bolivariana. Queda pendiente como
justo homenaje al tesn de su organizador la
publicacin de sus documentadas ponencias.
Estos encuentros exitosos se hicieron por el
empeo de Teodoro, sin ningn tipo de apoyo
oficial, por iniciativa individual, con aportes
privados, mostrando un camino alterno para
hacer que el Bicentenario sea una celebracin de
todos los peruanos, ms all del propio Estado.
Siempre rememorbamos con Teodoro cmo
nos conocimos aquel verano de 1989, cuando me
encontr con un talento precoz que asumira
un compromiso vital con la tarea colectiva del
Bicentenario, visionario para lo trascendente e
indiferente a las pequeeces, sabedor de que sus
esfuerzos seran su notable contribucin con los
prolegmenos de 2021. Z

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

JUDICATURA

Martes 23 de febrero de 2016

suplemento de
anlisis legal

EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La accin popular
SAMUEL B.
ABAD YUPANQUI

El valor del
comunicado

Constitucionalista. Socio del

Estudio Echecopar. Catedrtico
universitario y perito internacional
designado ante la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos en diversos casos.

ebemos destacar la importancia

que las Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema
hayan realizado un pleno jurisdiccional para unificar criterios
en aspectos relevantes en materia constitucional que puedan orientar la actuacin de los
jueces. Los acuerdos adoptados presentan aspectos positivos, pero tambin hay temas que
merecieron una mejor evaluacin. Veamos.
Como aspectos positivos podemos destacar los criterios para determinar cundo
estamos ante una norma reglamentaria que
puede ser objeto de una accin popular. El
pleno alude a los criterios de pertenencia al
ordenamiento jurdico, consuncin y generalidad. Este ltimo criterio debi matizarse.
La accin popular tambin procede frente a
reglamentos especiales o singulares siempre
que vulneran la Constitucin o la ley. Asimismo, el pleno fija criterios para hacer uso
del control difuso. Se refiere a la fundamentacin de la incompatibilidad constitucional
concreta, el juicio de relevancia, el examen de
convencionalidad, la presuncin de constitucionalidad de la norma y la interpretacin
conforme de la Constitucin. Ello se explica
pues la inaplicacin de una norma debe ser
la ltima alternativa.
Decisiones discutibles
Sin embargo, el pleno introduce dos acuerdos
que nos parecen sumamente discutibles. Por
un lado, considera que el comunicado de
una entidad pblica puede ser objeto de
una demanda de accin popular. No compartimos tal opinin. Un comunicado no
es una fuente del derecho. No es una norma
reglamentaria. Y, por tanto, no procedera
una accin popular. Si el comunicado cita
una norma reglamentaria, lo que se debe
impugnar no es el comunicado, sino la norma.
Un grueso error.
Por otro lado, dispone el control difuso de
los autos y su elevacin en consulta obligatoria
a la Corte Suprema. Estamos en desacuerdo.
Salvo supuestos absolutamente excepcionales,
los autos no deberan ser objeto de consulta ante la Corte Suprema. Imaginemos una

EN DEFINITIVA, EL
PLENO INTRODUCE
IMPORTANTES AVANCES,
PERO A LA VEZ UN
PAR DE RETROCESOS.
UN DESARROLLO
INCOMPLETO
PENDIENTE DE REVISAR.

medida cautelar (auto) que dispone la no

aplicacin de una norma por su manifiesta
inconstitucionalidad. La cautelar terminara
en la Corte Suprema. Ello atentara contra la
naturaleza propia de toda medida cautelar.
Es ms, si se trata de un amparo contra una
norma reglamentaria, la sentencia no ira
en consulta a la Corte Suprema, pues as lo
establece el artculo 3 del Cdigo Procesal
Constitucional. En cambio, con el acuerdo

QLos jueces de las

salas de Derecho
Constitucional y
Social Permanente
y Transitoria de
la Corte Suprema
uniformaron
los criterios
jurisprudenciales
aplicables para
la identificacin
de las normas
susceptibles
de control
constitucional
mediante los
procesos de
accin popular,
como resultado
del Primer Pleno
Jurisdiccional
en materias
Constitucional
y ContenciosoAdministrativa.

criterios de
pertenencia al
ordenamiento
jurdico,
consuncin
(absorcin) y
generalidad.

QAs,
establecieron que
para identificar
los reglamentos,
normas
administrativas,
decretos y
resoluciones
generales objeto
de control en
los procesos de
accin popular, y
en consecuencia
evaluar su
procedencia, los
jueces debern
observar los

QAcordaron,
adems, que
procede ejercer
el control
difuso de la
constitucionalidad
normativa, que
est a cargo de
los jueces, contra
autos, vale decir,
resoluciones
judiciales
mediante las
cuales se resuelven
peticiones de
las partes en un
proceso judicial.

QAgregan que
un comunicado
de una entidad
pblica puede ser
objeto de control
constitucional
mediante el
proceso de accin
popular, siempre
que se trate de una
norma infralegal
de carcter general
que se incorpora
al ordenamiento
jurdico con
vocacin de
permanencia.

del pleno, la medida cautelar que dispone la

suspensin de una norma reglamentaria s
debera llegar a la Suprema. Un absurdo.
Por ello, debe prevalecer lo dispuesto por
el Cdigo. Una cautelar que suspende una
norma no puede ir en consulta.
En definitiva, el pleno introduce importantes avances, pero a la vez un par de retrocesos. Un desarrollo incompleto pendiente
de revisar. Z

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 23 de febrero de 2016

JUSTICIA Y SERVICIO PBLICO CON ROSTRO HUMANO

La flagrancia
y la inmediatez
ALFREDO
ARAYA VEGA
Juez del Tribunal Penal de
Flagrancias de San Jos de
Costa Rica. Animus Curiae II
Pleno Jurisdiccional de la Corte
Suprema de Justicia del Per.

os distintos ordenamientos procesales contienen normas que permiten

el juzgamiento diferenciado de las
conductas penales. El Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano 2004 (en
adelante, NCPP) distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales. El primero, por sus
caractersticas particulares, tiende a tratarse de
un proceso lento y retardado; en l la discusin
procesal e investigativa es amplia y completa;
busca obtener la identificacin de los posibles
responsables y obtencin de elementos probatorios
suficientes para quebrar el estado de inocencia.
En la prctica se ha convertido en un proceso
entrabado, dilatado y generador de impunidad.
Por su parte, los procesos especiales son giles,
expeditos; ya que al tratarse de asuntos de simple
y sencilla tramitacin o resolucin, el legislador
opt por la creacin de un proceso simplificado
que permita la descarga procesal, potenciar la
disminucin de la mora judicial y responder de
forma pronta y oportuna a la justicia. Ellos se han
establecido con la finalidad de juzgar de manera
diferenciada a las personas que en virtud de condiciones especiales, modo de comisin del hecho
o forma de resolucin; se realizan de manera diferenciada a la ordinariamente establecida.
En el NCPP el proceso inmediato se encuentra
regulado en los numerales 446, 447 y 448. Su
origen procedimental lo encontramos en el cdigo
italiano de 1988 que regula el Giudizzio Direttisimo (para detenciones en flagrancia, confesin
del imputado del hecho delictivo) y el Giudizzio
Inmediato (obtencin de prueba evidente y suficiente de atribucin); institutos atrados al Per y
correlacionables con la acusacin directa y proceso
inmediato. Mediante Acuerdo Plenario N 6-2010/
CU-116, del ao 2010, se sostuvo que el proceso
inmediato es una forma simplificacin procesal
que se fundamenta en la facultad del Estado de
organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia sobre todo en

Mala praxis
Un proceso expedito o
simplificado si bien puede
permitir el juzgamiento
inmediato de las delincuencias, per se no es el
nico medio para obtener
la seguridad ciudadana
anhelada. Corresponde al
Poder Ejecutivo restablecer la paz social mediante
la inversin pblica y
social. Juntamente con
ello, el Poder Legislativo
debe potenciar la creacin
de una poltica criminal
adecuada, que resulte
interdisciplinaria y que
permita reducir el catlogo de conductas delictivas
y las altas sanciones
establecidas, de modo que
potencie la resocializacin
social mediante programas a personas privadas
de su libertad y en regmenes extramuros. Debe
reducirse de los extremos
mnimos de la pena con
criterios de proporcionali-

dad y dosimetra penal. Se

debe ponderar la posibilidad de establecer nuevos
lmites para acceder a
salidas alternas; mejorar
los extremos de reduccin de pena en caso de
terminaciones anticipadas
o confesin sincera.
A nivel penitenciario
deben realizarse evaluaciones para determinar
condiciones de cumplimiento mediante abordajes
externos no institucionalizados; potenciacin de
mecanismos de control
y monitoreo electrnico
como medios de cumplimiento de las sanciones
penales. Por otra parte, en
los casos que sea posible la
realizacin de servicios de
trabajos comunitarios o de
obra pblica como medio
de descuento penal. De
igual modo, para reducir
el hacinamiento carcelario
se puede ponderar que las

aquellos casos en los que, por sus caractersticas,

son innecesarios mayores actos de investigacin.
Alternativas modernas
El Congreso de la Repblica deleg en el Poder
Ejecutivo la potestad de legislar en materia de
seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia
y crimen organizado (Ley N 30336, del 1 de julio
de 2015), en ese contexto emiti el 30 de agosto de
2015 el Decreto Legislativo N 1194 que entr en
vigencia el pasado 29 de noviembre. Se trata de una
modificacin a los numerales 446, 447 y 448 del
NCPP referidos al nuevo proceso inmediato. As,
responde a un proceso especial donde se atienden
delincuencias acaecidas en flagrancia, omisin a
la asistencia familiar y conduccin en ebriedad
o drogadiccin; conviccin evidente y confesin

personas solo pernocten

en horas de la noche y que
puedan participar de terapias grupales o grupos de
apoyo para el abordaje de
su proclividad delictiva.
Como mejoras deben
sobresalir capacitacin
no solo para operadores
jurdicos (polica, defensa,
fiscales, jueces), sino
tambin para abogados
privados; de modo que
comprendan el nuevo
modelo de justicia implementado y realicen una
defensa tcnica conforme
al cumplimiento de las
garantas judiciales de
sus representados. Debe
invertirse en nuevos establecimientos de reclusin
temporal de las personas
detenidas en flagrancia,
transporte de detenidos,
personal administrativo
judicial, salas de audiencias con tecnologa
moderna.

sincera. Este procedimiento ha potenciado la eficiencia y la eficacia del sistema; a dos meses de
funcionamiento ha resuelto de manera definitiva
ms de 3,000 causas de forma definitiva. Los beneficios han sido altos: ha disminuido los presos sin
condena, ha permitido la resolucin del conflicto
de manera muy cercana al evento potenciando la
aplicacin de salidas alternas del conflicto, se ha
responsabilizado a los autores de hechos delictivos
y la reparacin civil por el hecho daoso.
Juntamente con ello se han potenciado los
principios acusatorios (oralidad, inmediacin,
publicidad, contradiccin, etc.), ha disminuido los
costes de la justicia al suprimir los tiempos de espera y retardo judicial injustificado, as como obtener
la mayor legitimidad institucional el Poder Judicial
en su vigencia con el Estado de derecho. Como

vemos, este exitoso modelo de justicia simplificada

es posible en tanto se garanticen adecuadamente
las garantas suficientes de las partes procesales;
as el Poder Judicial presenta un modelo de justicia
moderno, eficiente y eficaz, un medio de resolucin
expedita ante las delincuencias que mayor afectan
la seguridad humana; dando de este modo un
mensaje de confianza en la institucionalidad y
Estado de derecho.
Respuesta a las crticas
Conviene advertir desde ya, que hay crticas al
proceso inmediato que no le son atribuibles al
proceso per se; sino ms bien a las malas praxis
de los operadores jurdicos. Sin embargo se ha
criticado al proceso inmediato lo siguiente: (a)
Proceso meditico populista: La existencia del

JUDICIAL

alternas al conflicto es la forma ms resocializante

ante el delito. Sobre las negociaciones respecto a la
evitacin del juicio y asuncin de responsabilidad
(terminacin anticipada) deben ser cumplidas
conforme a los extremos de la pena prevista por
la ley y en un equilibrio procesal, es decir sin que
se convierta en un ejercicio de poder/control; o
incluso en medio extorsivo o vindicativo para el
sometimiento del justiciable. Incluso la utilizacin
de ese instituto debe ser moderado; por cuanto
se convierte en un instrumento de condenados
sin juicio; garanta esencial de toda persona. (d)
Justicia desigual: El proceso especial no establece
juzgamiento diferenciado para personas. Se trata
de un proceso simplificacin procesal establecido
para casos de simple y sencilla resolucin que pueda resolverse a pocos das de acaecido el
evento; casos distintos debern
ser atendidos mediante el
proceso ordinario o comn. Ambos procesos se
encuentran contenidos en la ley y deben respetar
las garantas judiciales de las personas procesadas.
(e) No resocializa: Las finalidades de la sancin
penal son distintas al establecimiento de procesos
especiales diversos al ordinario.

SE TRATA DE UN
PROCESO ESPECIAL
DONDE SE ATIENDE
LA DELINCUENCIA
ACAECIDA EN
FLAGRANCIA,
OMISIN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR
Y CONDUCCIN
EN EBRIEDAD O
DROGADICCIN.

proceso nuevo y expedito ha conllevado un mayor

inters pblico y presencia meditica. La justicia
debe ser brindada con transparencia, rendicin
de cuentas y de frente a la ciudadana; por ello,
la cobertura meditica del quehacer jurdico no
resulta ni inoportuno ni mucho menos nefasto;
sino conforme a los controles sociales propios de la
democracia. (b) Inversin del estado de inocencia
criminal: La determinacin de culpabilidad solo
es alcanzada mediante una sentencia penal firme,
cualquier otra visin resulta contraria a la ley y los
tratados internacionales. El sometimiento de una
persona a un proceso penal (sea por flagrancia o
no) conlleva el otorgamiento de todas las garantas judiciales entre ellas la aplicacin ineludible
del principio de inocencia. (c) Negociacin penal
como solucin al conflicto: La utilizacin de salidas

Sancin penal
La determinacin de la sancin penal ocurre luego
del juzgamiento y establecimiento de la culpabilidad del sujeto. (f) Desproporcin sanciones
penales: La fijacin de la sancin penal no depende
del tipo de proceso (ordinario o especial), sino de
los extremos de la pena fijados por el legislador. (G)
Violacin a los tiempos de defensa: Los procesos
especiales, por sus caractersticas particulares de
mnima o inexistente investigacin son abordados
conforme a los principios de celeridad procesal,
eficacia persecutoria y un mayor acceso a la justicia
mediante la resolucin pronta y oportuna de los
conflictos; es decir, conforme a los parmetros del
plazo razonable de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
En el Per, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a un trmino
razonable es una manifestacin implcita del derecho fundamental al debido proceso, previsto en
su artculo 139, inciso 3 (Cfr. STC 3509-2009-PHC,
F. J. 19). Es claro que la determinacin de la violacin de la referida razonabilidad del plazo exige
la consideracin de una serie de factores estrecha
e indisolublemente ligados a las particularidades
de cada caso. Tales factores son: a) la complejidad
del asunto; b) la actividad procesal del interesado,
y c) la conducta de las autoridades judiciales (Cfr.
SSTC 0618-2005-PH, F. J. 11; 5291-2005-HC; F. J.
6; 1640-2009-PHC, F. J. 3; 2047-2009-PHC, F. J.
4; 3509-2009-PHC, F. J. 20; 5377-2009-PHC, F. J.
6; entre otras).
El derecho fundamental al plazo razonable
est reconocido en el artculo 14 inciso 3, literal
c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y ponderados en los casos ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Cfr. Caso
Mmoli Vs. Argentina, sentencia de 22 de agosto
del2013), donde se determin los supuestos por
ponderar: a) complejidad del asunto; b) actividad
procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales (Cfr. Caso Genie Lacayo vs.
Nicaragua 1997, considerando 77, Caso Garca

Reformas urgentes
Q Deber reformarse el artculo
446.1 en el verbo,
a nuestro criterio
inconstitucional
de debe y volver
a puede.
Q Debe volverse
a la definicin
anterior de
flagrancia (2009)
sin permitir la
extensin de las
24 horas, ya que
no responde a los
criterios dados
por el TC sobre
inmediatez personal y temporal
que motiv su
declaratoria de
inconstitucional.
**Debe reformarse el artculo
448.4 que ordena
la no interrupcin del proceso y
no asumir nuevas
causas por parte
de los juzgadores,
ya que esto colapsar el funcionamiento judicial.
Q Debe interpretarse que el plazo
es ordenatorio y
no perentorio a
efecto de potenciar los tiempos
necesarios para
el cumplimiento
de pericias y
actos bsicos de
investigacin
Q Debe reformarse las normas
para dotar de

mayor participacin a la vctima

en el proceso y no
generar un problema de acceso
a la justicia.
Q Debe ponderarse el establecimiento de una
ley de brazalete
electrnico o
cualquier otra
forma de monitoreo, el cual pueda
ser utilizado para
personas con
condenas de siete
aos o menos
(dicha pena se
hace en funcin
de la inflacin
penolgica existente en los tipos
penales).
Q Establecimiento de
evaluaciones de
desempeo de
los funcionarios
judiciales.
Q Debe ponderarse la existencia
de recursos
econmicos
frescos para la
modernizacin
del sistema de administracin de
justicia, rganos
forenses, sistema
penitenciario,
defensa pblica.
(impuesto de
salida del pas
con finalidad
de seguridad
ciudadana.

y familiares vs. Guatemala, considerando 153;

Surez Rosero vs. Ecuador 1997 considerando
70 a 72, Lpez lvarez Vs. Honduras, 2006), y d)
afectacin generada en la situacin jurdica de la
persona involucrada en el proceso (Cfr. Caso Valle
Jaramillo y otros vs. Colombia, 2008 considerando
155, y Caso Garca y familiares vs. Guatemala,
considerando 153). Es, en ese contexto, cmo el
proceso inmediato responde adecuadamente al
plazo razonable, ya que como mecanismo de aceleracin y simplificacin procesal que es brinda una
respuesta al conflicto acorde con la denominada
complejidad del asunto; en el asuntos de simple y
sencilla resolucin deben ser atendidos de forma
diferenciada. Z

suplemento de
anlisis legal

PROCESAL PENAL

Martes 23 de febrero de 2016

EN LA LEGISLACIN PERUANA

ANA CALDERN
SUMARRIVA

La clusula
de exclusin
E
probatoria

Cofundadora y Directora de
la Escuela de Altos Estudios
Jurdicos - EGACAL. Docente
de la Academia de la Magistratura
(AMAG). Catedrtica. Miembro
Titular del Instituto Panamericano
de Derecho Procesal.

ser la cotidianidad, normalmente producto de

la ignorancia, pero tambin por el uso excesivo
del poder y la corrupcin.
En el Per, son muestras de lo expuesto las
sentencias emitidas por la Corte IDH en el caso
Loayza Tamayo y Cantoral Benavides versus
Per, en las que se puede apreciar los excesos
cometidos para la obtencin de elementos de
conviccin de cargo en la poca de lucha contra
el terrorismo. En ese momento, el proceso dej de
ser un garanta para el ciudadano y se convirti
en un medio ms de la poltica criminal.

n el proceso se podra considerar no

una sino varias formas de exclusin
de la prueba en sentido amplio, en los Marco normativo
diversos momentos de la actividad La Constitucin de 1979 (artculo 2.20.j) y tamprobatoria, esto es, en la obtencin bin la de 1993 (artculo 2.24.h) contenan refede elementos de conviccin, en el ofrecimiento rencias sobre la exclusin probatoria al prescribir
y admisin de medios de prueba, en la conserva- que la confesin obtenida por tortura no tiene
cin de elementos de conviccin, en la actuacin valor probatorio. Sin embargo, a pesar de su cony valoracin de la prueba; la actividad probatoria sagracin constitucional, la disposicin citada no
siempre tendr lmites, de orden formal como tena mayor efecto, situacin que evoluciona con
material. Se puede establecer decisiones de ex- la idea del constitucionalismo y la plena eficacia
clusin probatoria en cada etapa y por diversas de los derechos fundamentales, as como por
razones: rechazadas por extemporneas, por no la presencia de controles intraprocesales como
cumplir ciertas condiciones formales, por no extraprocesales (me refiero a acciones como la
actuarse en el estadio procesal establecido, etc. tutela o los procesos de hbeas corpus, as como
La exclusin probatoria que ocupa la presente las acciones ante rganos supranacionales de
reflexin se origina en la obtencin de los ele- proteccin de los derechos humanos).
Recin en el artculo VIII del Ttulo Prelimentos de conviccin, en tanto afectan aspectos
sustanciales que hacen
minar de Cdigo Proal debido proceso y el
cesal Penal de 2004
LA EXCLUSIN QUE
Estado Constitucional
se incorpora expreTRATAMOS EST
de Derecho.
samente la exclusin
La actividad de pro- DADA ANTE LA CONF
de la prueba ilegtibar, entendida como
ma, que alcanza no
conocer o acreditar la ORMACIN DE LA
solo a aquella que fue
verdad de los hechos PRUEBA ILEGTIMA
obtenida vulnerando
controvertidos, no ad- QUE NO PASA POR LA
derechos fundamenmite hoy una actividad
tales, sino tambin el
sin lmites y formas, aun INOBSERVANCIA DE
debido procedimiencuando el fin sea la ver- CUALQUIER ASPECTO
to, de modo directo y
por derivacin.
dad. La humanidad ha
Por otro lado,
madurado al reconocer LEGAL, SINO POR
establece una excepque existen derechos que LA AFECTACIN
no se pueden sacrificar ni DE UN DERECHO
cin expresa cuando
en las condiciones ms
se pretende excluir
difciles. Estos derechos O GARANTA DE
prueba en perjuicio
conforman el ncleo RECONOCIMIENTO
del imputado, lo que
duro de los derechos
denota una visin
humanos, conocidos CONSTITUCIONAL.
garantista sobre el
tambin como derechos
tema al no admitir
inderogables; pero tambin existen otros que, ms excepciones en pro de la plena eficacia de
no menos importantes, pueden ceder ante la los derechos fundamentales, aunque inclinnpresencia de bienes o derechos ms relevantes. dose solo a admitir una excepcin: pro homine.
La prohibicin absoluta de la tortura por ejemLa normatividad nacional coloca al Estado
plo, forma parte del ncleo duro de los derechos peruano en una concepcin eclctica sobre este
humanos, por lo que toda confesin obtenida en tema, puesto que se considera la exclusin protales condiciones carece de validez. As ha sido batoria como un contenido implcito del debido
declarado no solo en los tratados, sino tambin proceso y tambin como un medio disuasivo de
en los textos constitucionales.
la autoridad. Considero que ese carcter eclctico
Debemos advertir que son expectativas legti- es el factor fundamental para un debate abierto
mas de la sociedad y de los individuos el respeto sobre las excepciones que se pueden admitir.
de los derechos y garantas fundamentales dentro
del proceso. Pero tambin el que se genere segu- Discusin sobre su naturaleza
ridad, y ello pasa por la eficacia punitiva. Esto El problema en torno a la naturaleza de la exclultimo puede ser el mayor problema que presenta sin por ilegitimidad de la prueba, se plantea desde
el instituto en estudio, puesto que la observancia dos puntos de vista: Primero, como un simple
inescrupulosa de la regla de la exclusin podra modo de disciplinar en el acopio y obtencin de
generar impunidad, ms en sociedades como elementos de conviccin por parte de la autoridad,
la latinoamericana, donde la vulneracin suele que puede cometer excesos pensando en el fin

PROCESAL PENAL

Martes 23 de febrero de 2016

suplemento de
anlisis legal

Las excepciones
Q La nica excepcin
positivisada es la
referida a la exclusin en
perjuicio del imputado,
esto es, de un elemento
de conviccin obtenido
ilegtimamente
cuando este puede
aportar la duda sobre
la responsabilidad o
la acreditacin de una
causa de exculpacin,
justificacin o
atenuacin. Sin embargo,
va la jurisprudencia
han ingresado otras
excepciones con
cierta fuerza (dado
los pronunciamientos
contradictorios o
insuficientemente
motivados), como la
fuente independiente,
el descubrimiento
inevitable, entre otros.
Q En el Per, con
cierta duda, se van
admitiendo algunas
de estas excepciones.
Sin embargo, creo
que en trminos
generales los lmites a
un derecho cuando no
estn expresamente
establecidos en la ley
deben necesariamente

ser evaluados en torno

a su legitimidad o no, y
ello implica examinar la
medida usando el test de
proporcionalidad.
Q Los diversos casos
de terrorismo, trfico
ilcito de drogas y
lavado de activos,
por su complejidad,
nos enfrentan a las
situaciones en las
que los elementos de
conviccin de cargo
y esenciales fueron
obtenidos en el marco
de un trabajo policial de
inteligencia, en el que se
advierte la presencia de
vulneraciones a derechos
como la inviolabilidad
de la correspondencia,
del domicilio y de la
intimidad. A quienes
les corresponde juzgar
deben enfrentar el dilema
entre la impunidad
versus la eficacia
plena de los derechos
fundamentales y, en
muchos casos, se opta
por evitar la impunidad,
considerando el costo
actual y futuro de dicha
decisin para el Estado y
sociedad.

LA EXCLUSIN PROBATORIA
QUE OCUPA ESTA REFLEXIN
SE ORIGINA EN LA OBTENCIN
DE ELEMENTOS DE CONVICCIN, EN TANTO AFECTAN
ELEMENTOS SUSTANCIALES
AL DEBIDO PROCESO.

suplemento de
anlisis legal

PROCESAL PENAL

Martes 23 de febrero de 2016

punitivo y, detrs de l, un discurso de seguridad,

que podra justificar la violacin de cualquier
derecho o garanta fundamental. Esta corriente
de origen norteamericano est sustentada en una
concepcin de prueba con menores restricciones;
y, segundo, como una sancin que se contempla
como contenido implcito del debido proceso
y, con ello, reguarda la calidad de un derecho
fundamental, esto es, como una garanta para
la eficacia de otros derechos y que es sustentada
en los pases de influencia eurocontinental con
una concepcin de prueba sujeta a ciertos lmites.
Alcances
La exclusin de la que tratamos est dada ante la
conformacin de la prueba ilegtima que no pasa
por la inobservancia de cualquier aspecto legal,
sino por la afectacin de un derecho o garanta
de reconocimiento constitucional. En el Per
se ha contemplado tanto la ilegitimidad formal
como la material.
Lo sealado demanda en los jueces no solo
el conocimiento de la teora de la prueba y todos
los aspectos legales-procesales que implica, sino
tambin el alcance y contenido de derechos fundamentales como la dignidad humana, integridad personal, inviolabilidad del domicilio, de las
comunicaciones, entre otros de estos derechos.
Contenido que no es un documento negociable
y en blanco sujeto al absoluto arbitrio judicial,
sino que debe construirse a partir de ciertos
estndares mnimos generados por tribunales
constitucionales y supranacionales.
El ordenamiento peruano tambin reconoce
la ilegitimidad directa como indirecta, en tanto
que el elemento de conviccin obtenido sea en s
mismo ilegtimo como el que se pudieran derivar
de l actuaciones que si bien son debidamente
realizadas son afectadas por la prueba que le dio
origen, en virtud de la denominada teora del
rbol del fruto envenenado, tambin conocida
como efecto reflejo.
El momento del proceso en el que se origina la
prueba ilegtima est expresamente establecida
en nuestro Cdigo Procesal: en la obtencin de
los elementos de conviccin, lo que necesariamente nos ubica en los momentos preliminares
de la investigacin, cuando consideramos que
los derechos del imputado estn especialmente
expuestos por la urgencia y la necesidad de tener
un caso o causa probable.
El momento estratgico
La norma peruana guarda silencio sobre el momento en que debe efectuarse la exclusin probatoria. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
peruano, en el caso Quimper sobre interceptacin
de las comunicaciones, sostuvo que deba decidirse la exclusin al final del proceso, esto es,
en la sentencia, realizando una evaluacin de la
justicia del caso.
Existen dos aspectos a considerar en la sentencia: el momento en que el Juez va a valorar
todo el caudal probatorio y ha podido apreciar
en el juicio las irregularidades y actos lesivos
producidos; y la justicia del caso, en tanto abre
la posibilidad a una evaluacin del caso (gravedad, relevancia de los bienes jurdicos afectados,
frecuencia o incidencia criminal) y, por lo tanto,
la ponderacin.

A manera de conclusin
Q No existe una consciencia de la trascendencia
que tiene este instituto en
el derecho procesal penal
peruano, que es una de
las manifestaciones de la
constitucionalizacin de
esta especialidad. Dicho
instituto, adems, puede
cumplir dos funciones:
de efectiva garanta de los
derechos de quienes son
parte de un proceso cualquiera que fuera su ndole,
y de prevencin, en tanto
evita que la autoridad se
exceda, dada la implementacin de controles
internos o externos.
Q Ms que la observacin
de excepciones forneas

que obedecen a una forma

de concebir este tema,
a partir de la idea de
exclusin como derecho
fundamental corresponde
que se asuma la frmula
de la ponderacin, que advertir en el caso concreto
la legitimidad de la excepcin, siempre que obedezca razones suficientes
y en la medida en que no
existan otras alternativas
menos gravosas.
Q Debemos tener cuidado
con las excepciones a la exclusin que deben ser tratadas de modo restringido,
y tal vez sea mejor que
sean positivisadas, para
evitar el desboque a travs

de la jurisprudencia. Esto
no implica reconocer la
desconfianza social en los
jueces, sino advertir que la
nica forma de restringir
derechos en el sistema
americano de proteccin
de derechos humanos al
que pertenecemos solo
puede realizarse a travs
de la ley en sentido formal
como material.
Q Desde nuestro punto
de vista, la exclusin debe
ser efectuada por el juez
al momento de sentenciar,
una vez que se pueda
visualizar las vulneraciones cometidas y mirando
el proceso en toda su
dimensin.

Por otro lado, la Corte Suprema, va un Acuerdo Plenario N 4-2010, crey conveniente que de
modo excepcional se podra pretender la exclusin probatoria mediante una accin de tutela,
esto es, durante las diligencias preliminares o de
investigacin preparatoria, cuando de la prueba
ilegtima pudieran derivar otras diligencias, lo
que permite observar la voluntad de evitar que
se genere prueba ilegtima por derivacin o indirecta, que de hecho podra llevar a un proceso
infructuoso si recin se evala la exclusin al
momento de sentenciar.
Finalmente, como en el nuevo ordenamiento
procesal penal peruano se contempla una etapa
de control de acusacin, en la cual se efecta un
saneamiento probatorio en el sentido de evaluar qu medios de prueba de los ofrecidos son
admitidos; adems de evaluar la pertinencia,
conducencia y utilidad del material ofrecido,
tambin es posible plantear la exclusin. Consideramos que dicha etapa es inconveniente para
evaluar si se ha producido o no un vicio de esta
naturaleza, puesto que no puede evidenciarse
con la sola alegacin de la parte afectada, sino
que requiere visualizarse con la actuacin del
medio de prueba en el juzgamiento. Z