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GENERAL DE LA NACION
Dependencia
Radicacin No.
IUC- D- 2013-566-567188
Disciplinado
Quejoso - solicitante
Fecha hechos
Asunto
Cargo y Entidad
Bogot D.
II. ANTECEDENTES
El 29 de octubre de 2012 el seor Bryan Orozco Llerena, en calidad de concejal de
Soledad Atlntico formul queja disciplinaria contra funcionarios de la alcalda de ese
municipio por presuntas irregularidades presentadas en el trmite de varios procesos
contractuales adelantados por esa administracin, al considerar que transgredan los
principios que rigen la funcin administrativa, la contratacin estatal y favorecer
intereses particulares en detrimento del patrimonio y la moralidad pblica. (Fls. 1-75
c.p. 1).
El 9 de noviembre de 2012 la Procuradura Provincial de Barranquilla, dispuso romper
la unidad procesal por considerar que si bien es cierto los hechos
anteriormente descritos son presuntamente constitutivos de
irregularidades disciplinarias, no es menos cierto que se trata de
diversos hechos no conexos entre s, y para facilitar la evaluacin de
los mismos se ordena el desglose de la queja referenciada de la manera
a seguir: [...] Desglsese los folios 201 al 254 relacionado con el
proceso contractual cuyo objeto es la seleccin de contratista para el
suministro, mantenimiento preventivo y correctivo e instalacin a los
sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de
instituciones educativas del municipio de Soledad, por valor de
$167.000.000. Asignndole el IUS-2012-432312.. (Fls. 76-77)
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PROCURADURIA
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El 15 de enero de 2013, la procuradora provincial de Barranquilla orden abrir
indagacin preliminar contra Franco Asis Castellanos Niebles, Elicer Polo Castro,
Indira Gonzlez Estrada y Remberto Rafael Anillo Pereira en sus condiciones de
alcalde, asesor jurdico, secretaria general y asesor financiero del municipio de
Soledad, Atlntico, por las presuntas irregularidades en el proceso contractual SG-SA004-2012, y orden la prctica de pruebas (fls. 78-80). La decisin fue notificada a los
sujetos procesales por edicto fijado el 22 de febrero de 2013 y desfijado el 26 de
febrero siguiente, previo envo de las citaciones respectivas (fl. 100).
El 8 de agosto de 2013, la procuradora provincial de Barranquilla dispuso abrir
investigacin disciplinaria contra las personas respecto de quienes haba ordenado la
indagacin preliminar y orden la prctica de pruebas (fls. 381-393 c.p.2). La decisin
fue notificada por edicto fijado el 30 de agosto de 2013 y desfijado el 3 de septiembre
de 2013, previo el envo de las comunicaciones respectivas (fls. 394-400 c.p.2).
El 12 de noviembre de 2013 se declar cerrada la investigacin disciplinaria al
considerar cumplidos los presupuestos del artculo 53 de la Ley 1474 de 2011,
decisin notificada por estado fijado el 13 de noviembre de 2013 (fls. 480-782 c.p.2).
El 26 de noviembre de 2013, la procuradora provincial de Barranquilla profiri pliego
de cargos contra los seores Franco Asis Castellanos Niebles, Indira Gonzlez
Estrada y Remberto Rafael Anillo Pereira y decret el archivo definitivo a favor de
Elicer Polo Castro (fls. 480-516).
El 27 de noviembre de 2013, se notific de la decisin de archivo definitivo el seor
Elicer Polo Castro (fi. 522).
La decisin de cargos fue notificada as: el 9 de noviembre de 2013 se notific
personalmente Franco Asis Castellanos Niebles y design como su apoderado de
confianza al doctor Marlon Enrique Arvalo Ospino (fls. 532-535); el 18 de diciembre
de 2013 se notific personalmente al doctor Miguel Angel Martnez Mndez en su
condicin de apoderado de Remberto Anillo Pereira, y el 20 de diciembre hizo lo
propio en representacin de Indira Gonzlez Estrada (fls. 535-42).
El 20 de diciembre de 2013, el apoderado de Franco Castellanos solicit nulidad de la
actuacin disciplinaria (fls 543-552) y el 24 de diciembre de 2013 present descargos
(fls. 553-564).
El 3 de enero de 2014, el apoderado de Remberto Anillo present descargos y el 7 de
enero de 2014 lo hizo respecto de Indira Gonzlez (fls. 1066-1093).
El 6 de febrero de 2014, la viceprocuradora general de la nacin con funciones de
procurador general de la nacin, mediante Resolucin 858 del 5 de diciembre de 2013,
reasign la competencia del proceso disciplinario a la procuradora provincial de
Cartagena (fls. 113-114), funcionaria que resolvi negativamente la nulidad
presentada por el apoderado de Franco Castellano, dejando inclume los cargos
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3. PRUEBAS EN DESCARGOS
3.1. Pedidas o aportadas por la defensa
3.1.1. Documentales
3.1.1.1. Copia completa del manual de contratacin del municipio de soledad. (Folios
565-624 c.p 3).
3.1.1.2. Copia de la Resolucin nro. 103 del 14 de marzo de dos mil doce 2012 por
medio de la cual se reglamenta la creacin de los comits evaluadores de los
procesos contractuales del municipio de soledad (folios 625-627 c.p. 3).
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En esta resolucin se establece que los comits evaluadores son designados por el
alcalde municipal con el fin de que brinden apoyo y asesora en la revisin de las
evaluaciones y recomendacin sobre la adjudicacin o declaratoria de desiertos de
los procesos de seleccin de menor, mayor y mnima cuanta que adelante el
municipio.
Son funciones del comit evaluador:
a) Deber evaluar y calificar las propuestas
presentadas dentro del proceso de seleccin, de manera
objetiva, cindose exclusivamente a las reglas
contenidas en el pliego de condiciones. b) Deber
verificar que las garantas de seriedad de la propuesta
cumplan las condiciones solicitadas en el pliego de
condiciones y el cumplimiento de los requisitos
habilitantes desde el punto de vista jurdico, tcnico y
financiero, as como las condiciones de experiencia. c)
Recomendar procedimientos que mejoren la eficiencia y
economa del proceso que haga parte, as como definir
conflictos de interpretacin de las normas de
contratacin, respetando en todo caso los principios que
rigen la actividad contractual. d) Presentar los
respectivos informes de evaluacin y calificacin,
recomendar la decisin a adoptar de conformidad con la
evaluacin efectuada y proyectar la respuesta a las
observaciones a la evaluacin.
En cuanto a la responsabilidad de los miembros del comit evaluador, el artculo
tercero consagra que Con el fin de salvaguardar los principios de
transparencia y seleccin objetiva la informacin conocida en
desarrollo de las sesiones del comit, no podr ser revelada
por los miembros del comit o asistentes al mismo.
3.1.1.3. Copia autntica de la hoja de vida del doctor Remberto Rafael Anillo Pereira
(folios 628-636 c.p.3).
De acuerdo con la hoja de vida aportada, el doctor Remberto Anillo es administrador
de empresas y antes de vincularse con la administracin del municipio de Soledad,
tena experiencia laboral en el sector bancario (Banco Agrario y Banco del Estado).
3.1.1.4. Copia autntica de la hoja de vida del doctor Elicer Enrique Polo Castro.
(Folios 637-691 c.p.3)
Conforme a la hoja de vida aportada, el doctor Elicer Polo es abogado, con
especializacin en derecho administrativo, gerencia pblica y derecho laboral y
seguridad social; con experiencia laboral en la alcalda municipal de Sabanalarga, en
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Entre las obligaciones a su cargo, el contrato indica: El contratista se obliga para con EL
MUNICIPIO DE SOLEDAD y la Secretara General Municipal a prestar sus servicios de apoyo a la
gestin, en especial a: 1) Atender con buena fe y responsabilidad los mandatos impartidos por
EL CONTRATANTE y/o el SUPERVISOR. [...] 3) Apoyar a la Secretara General en el
cumplimiento de sus funciones. 5) Colaborar con el municipio en lo que sea necesario para que
el objeto contratado se cumpla y que ste sea de la mejor calidad; acatar en el trmino de la
distancia las rdenes que durante el desarrollo del contrato se le impartan y de manera
general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales evitando las
dilaciones y entrabamientos (sic) que pudieran presentarse. [...]
El contrato se suscribi el 2 de enero de 2012 con una vigencia de 12 meses, y valor
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formulado ante los procuradores delegados ante los jueces
administrativos del circuito de Barranquilla y procuradores
delegados ante el Tribunal Administrativo del Atlntico, con
sede en dicha entidad, solicitudes de conciliacin extrajudicial
en derecho, en contra del municipio de Soledad - Atlntico, por
hechos relativos al proceso contractual SG-SA-004-2012
adelantado en el municipio de Soledad Atlntico, y que tena
como objeto seleccionar al contratista para el suministro de
muebles y equipos de las diferentes dependencias del municipio
de Soledad - Atlntico.
3.1.2. Testimoniales
3.1.2.1. Wilfrido Vizcaino Ariza
El Seor Wilfrido Vizcano, director de la Red de Veeduras Colombia Transparente
rindi testimonio el 8 de septiembre de 2015, ante la Procuradura Regional del
Atlntico, con presencia del apoderado de los disciplinados (fis. 132-133 c.a. 3)
En su declaracin seal:
PREGUNTADO: En razn a sus respuestas anteriores, srvase el
declarante manifestar que conocimiento tuvo usted con
respecto de un proceso de contratacin adelantado en el
Municipio de Soledad - Atlntico, en el ao 2012, relativo a
la instalacin y mantenimiento preventivo y correctivo de los
sistemas de aires acondicionados en las diversas
instituciones educativas del Municipio de Soledad. CONTESTO:
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contratacin es quien realiza el seguimiento a los mismos o
si por el contrario como lo acaba de indicar es su esposa.
CONTESTO. Si es mi esposa, con el apoyo mio. PREGUNTADO.
Srvase el declarante manifestar si lo sabe cmo culmin la
ejecucin del contrato que le fue adjudicado a SOLUTEC E.U.
CONTESTO. Si claro, el contrato se ejecut en ptimas
condiciones y se entreg a la fecha acordada quedando
satisfechos unos rectores de varios colegios e hicieron
contratos con nosotros adicional, ese contrato lo revis la
Contralora en mi oficina de SOLUTEC y revis y qued todo a
satisfaccin. (Negritas fuera del texto original)
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veces estn presentes funcionarios de las veeduras o
veedores y al parecer nadie advirti dicho yerro. PREGUNTADO.
Srvase el declarante manifestar si durante el trmite del
proceso contractual en el que usted seal haber participado
advirti este error o cualquier otro trmite irregular.
CONTESTO. No. (Negritas y subrayado fuera del texto
original)
del alcalde
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recepcionaba (sic) documentacin y atenda la comunidad, los que
solicitaban citas con el alcalde, atencin a personal y en
secretara general radicaba los documentos que despus eran
distribuidos en todas las dependencias de la alcalda de soledad
y manejaba las publicaciones en el SECOP, atenda el personal
que llegaba a solicitar citas con la doctora Indira y recepcin
de documentos en general.
La declaracin se desarroll en los siguientes trminos:
EN ESTE MOMENTO PROCEDE A PREGUNTAR EL DR. MIGUEL ANGEL MARTINEZ,
SOLICITANTE DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
PREGUNTADO. EN RESPUESTA ANTERIOR USTED MANIFEST QUE DENTRO DE SUS
FUNCIONES SE ENCONTRABA LA DE HACER LAS PUBLICACIONES EN EL SISTEMA
ELECTRONICO DE CONTRATACION PUBLICA SECOP, EN EL PRESENTE CASO SE
INVESTIGA LA NO PUBLICACION EN EL SECOP DE UNOS DOCUMENTOS
RELATIVOS AL PROCESO CONTRACTUAL SG-SA-004 DE 2012, EN EL CUAL EL
MUNICIPIO DE SOLEDAD CONTRATO EL SUMINISTRO, MANTENIMIENTO
PREVENTIVO Y CORRECTIVO E INSTALACION DE LOS SISTEMAS DE AIRES
ACONDICIONADOS EN LAS DISTINTAS SEDES DE LAS INSTITUCIONES
EDUCATIVAS DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD. EN LO QUE RESPECTA A ELLO, NO
SE HICIERON UNA SERIE DE PUBLICACIONES DE UNOS DOCUMENTOS EN EL
SECOP, SIRVASE LA DECLARANTE MANIFESTAR QUE CONOCIMIENTO TIENE
USTED DE ESTA SITUACION. CONTESTO. Como yo manejaba ventanilla
nica y todas las publicaciones del SECOP debi ser que en el
momento de publicarlas se me pas x documento. A mi me entregaban
todo el paquete y yo las publicaba, luego yo se las devolva a
Enith Ariza Estrada, una compaera del trabajo, ella haca el
respectivo archivo, dependiendo de la etapa en que iba el proceso o
en su defecto revisin, debi ser que en el momento como yo
manejaba demasiado papeles, no lo publiqu, siendo asi que estaba
bien recargada diariamente, y para ese tiempo hubo mitin que le
hicieron a la secretaria y estaba full recargada de radiaciones, ya
que estas se tenan que distribuir a todas las dependencias de la
alcalda de soledad, antes de 4 de la tarde. Y las publicaciones
que se hacan diarias.
PREGUNTADO. SIRVASE LA DECLARANTE MANIFESTAR SI USTED ES LA PERSONA
QUE SE ENCONTRABA INSCRITA EN EL SECOP PARA HACER LAS PUBLICACIONES
EN EL SISTEMA. CONTESTO. No se si sestaba inscrita, solo cumpl
rdenes de las publicaciones, y yo le renda informes a la doctora
Indira Gonzlez, secretara general del municipio de soledad,
nicamente.
PREGUNTADO. SIRVASE LA DECLARANTE MANIFESTAR SI LO SABE, CUANDO SE
DIO CUENTA USTED QUE NO SE HICIERON LAS PUBLICACIONES RESPECTIVAS
RELATIVAS AL PROCESO CONTRACTUAL ANTES RELACIONADO, EN EL SECOP.
CONTESTO. No saba hasta el momento de la denuncia, que me llegaron
las citaciones, este ao que el seor Bryan hizo las denuncias y me
llegaron porque yo estaba encargada de las publicaciones.
EL APODERADO NO TIENE MAS PREGUNTAS.
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PROMEDIA
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PREGUNTADO POR EL DESPACHO.
PREGUNTADO. CUANDO USTED SEALA QUE OMITI REALIZAR PUBLICACIONES
EN EL SECOP DEL PROCESO CONTRACTUAL ALUDIDO EN ESTA DECLARACION, A
CUALES PUBLICACIONES EN CONCRETO SE REFIERE. CONTESTO. A unos
documentos, a unas adendas que deba publicar y no publiqu.
PREGUNTADO. USTED TIENE CLAVE Y USUARIO DE ACCESO AL SISTEMA SECOP.
CONTESTO. En este momento si lo tena, ahora al instante no, porque
ya lo maneja otra persona.
PREGUNTADO. ADEMAS DE USTED, OTRA PERSONA TENA CLAVE Y USUARIO DE
ACCESO AL SECOP PARA EFECTUAR LAS PUBLICACIONES DE DOCUMENTOS DEL
PROCESO CONTRACTUAL. CONTESTO. No se si otra persona lo tena,
porque yo era la nica que lo publicaba, no se si alguien mas.
PREGUNTADO. ADEMAS DE LA ADENDA SEALADA, OMITI PUBLICAR ALGUN
OTRO DOCUMENTO. CONTESTO. No se doctora.
PREGUNTADO. QUE CONTROLES TENA PARA HACER SEGUIMIENTO DE LOS
DOCUMENTOS PUBLICADOS EN EL SECOP, CONTESTO. El control de la
doctora Indira, a ella pasaban y ella me los trasladaba a mi y
luego yo se los devolva.
PREGUNTADO. COMO SE HACIA SEGUIMIENTO O CONTROL PARA DETERMINAR SI
LOS DOCUMENTOS QUE A USTED LE ENTREGABAN EN EFECTO ERAN PUBLICADOS
EN EL SECOP. CONTESTO. Ella, la doctora Indira, yo los tomaba y los
publicaba respectivamente como estaban, eso lo haca y se los
devolva a Enith y ella segn como iba el proceso los archivaba o
los revisaba para que siguiera el proceso de contratacin.
PREGUNTADO. A USTED LE ENTREGARON LAS ADENDAS EMITIDAS EN EL
PROCESO CONTRACTUAL ALUDIDO, PARA SU PUBLICACION, CONTESTO. A mi me
entregaban todo el paquete concreto, debi ser que en ese momento
no le publique, pero a mi si me entregaron la adenda y yo devolva
todo.
PREGUNTADO. CUANDO SURGE UNA NUEVA PUBLICACION PARA HACER EN EL
SECOP, POSTERIOR A LA ADENDA, USTED ADVIRTI QUE ESTA PUBLICACION
HACIA FALTA. CONTESTO. No, porque no me haba dado cuenta que no lo
haba publicado.
PREGUNTADO. ANTES DE LA DENUNCIA DEL SR BRYAN OROZCO ALUDIDA,
ALGUNA OTRA PERSONA ADVIRTI QUE FALTABA LA PUBLICACION DE LA
ADENDA Y SE LO HIZO SABER. CONTESTO. No, no supe, sino hasta la
denuncia.
PREGUNTADO. USTED CONOCE LAS RESPONSABILIDADES E IMPLICACIONES QUE
SE PUEDEN DERIVAR PARA USTED POR LA OMISION DE LA PUBLICACION EN EL
SECOP DE LA ADENDA A ESTE PROCESO CONTRACTUAL. CONTESTO. No seora.
PREGUNTADO. TENIENDO EN CUENTA LO EXPUESTO SE LE INFORMA QUE POR LA
OMISION AQU SEALADA EXISTE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE SUS
DEBERES FUNCIONALES Y QUE ELLO PODRIA GENERAR EL INICIO DE
INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS EN SU CONTRA, ASPECTO QUE QUEDARA A
CRITERIO DEL DESPACHO. TENIENDO EN CUENTA LO ANTERIOR LE PREGUNTO
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Aunque mas extensa que las otros testimonios, lo declarado por la seora Higuita se
refieren a que ella estaba encargada de las publicaciones en el SECOP y que
seguramente olvid hacer el registro de la adenda de este proceso contractual, como
pudo ocurrir con otros ms, respecto de lo cual no tiene claridad, as como tampoco
de las responsabilidades y obligaciones que de ello se pueden derivar.
En cuanto a los controles existentes para el seguimiento de los documentos
publicados, como se destac en el texto transcrito, estos le correspondan a la doctora
Indira Gonzlez, secretaria general de la alcalda de Soledad.
3.2. Pruebas de oficio
3.2.1. Documentales
El seor Jaime Ariel Rios Orozco, gestor de la Agencia Nacional de Contratacin
Pblica Colombia Compra Eficiente mediante comunicacin del 29 de octubre de
2015, en respuesta al oficio 3441 del 8 de octubre de 2015, enviado por esta Delegada
en atencin a lo ordenado en auto de pruebas de oficio del 7 de octubre de 2015
inform (fls. 1373-1376 y 407 c.p.5):
Nombres
Fecha
presentacin
examen
Alcaldia 06-ENE-07
Soledad
Alcaldia 04-JUL-07
Soledad
- Alcaldia 22-MAY-09
Soledad
- Alcaldia 02-JUN-09
Soledad
Alcaldia 02-30N-09
Soledad
Alcaldia 15-ENE-12
Soledad
Nombre Entidad
Atlntico
municipio
Atlntico
BEATRIZ VIERIA ORDOEZ
municipio
Atlntico
OSCAR BERMUDEZ ACOSTA
municipio
ARIEL ANTONIO MARTINEZ Atlntico
municipio
GABALO
Atlntico
HAROLD ESCORCIA POLO
municipio
Atlntico
INDIRA GONZLEZ ESTRADA
municipio
ABINADAD MARTES VILLALOBOS
de
de
de
de
de
de
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GENERAL DE LA NACION
La administracin del SECOP estuvo a cargo del MINTIC hasta
el mes de enero de 2013.
2. La persona responsable de la autorizacin de creacin de
usuarios es el Ordenador del Gasto de la Entidad de la
respectiva fecha.
3. La entidad y los usuarios registrados en el SECOP son
responsables de la oportunidad y calidad de la informacin
publicada. En caso de retiro del usuario responsable, la
entidad debe solicitar el respectivo cambio de lo contrario
este continuar siendo responsable de la informacin
publicada.
4. Al realizar la bsqueda en la base de datos del SECOP no
encontramos ninguna evidencia de que la seora CECILIA
HIGU/TA ZARACHE hubiese presentado examen o de registro como
usuaria para realizar publicaciones de procesos en el SECOP.
Fecha
presentacin
examen
Atlntico - Alcaldia 06-ENE-07
ABINADAD MARTES VILLALOBOS
municipio de Soledad
Atlntico Alcaldia 04-JUL-07
BEATRIZ VIERIA ORDOEZ
municipio de Soledad
Atlntico - Alcaldia 22-MAY-09
OSCAR BERMUDEZ ACOSTA
municipio de Soledad
ARIEL ANTONIO MARTINEZ Atlntico Alcaldia 02-JUN-09
municipio de Soledad
GABALO
Atlntico - Alcaldia 02-JUN-09
HAROLD ESCORCIA POLO
municipio de Soledad
Atlntico - Alcaldia 15-ENE-12
INDIRA GONZLEZ ESTRADA
municipio de Soledad
Nombres
Nombre Entidad
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PlIOCURADEA
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2. El usuario activo para el ao 2012 era ALSOLEDAD, las
claves son de carcter confidencial, personal e
intransferible, sobre la informacin del usuario registrado,
el responsable solo puede cambiar la contrasea de acceso.
3. La informacin de usuario y clave para el acceso llegan
directamente al correo electrnico del usuario autorizado.
La entidad estatal es la responsable de la calidad de la
informacin publicada en el SECOP y de la oportunidad de la
publicacin. (Negritas fuera del texto original)
PROCURADURIA
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Segundo Cargo:
El servidor pblico FRANCO ASIS CASTELLANOS NIEBLES, en su
condicin de Alcalde Municipal de Soledad - Atlntico,
elegido y posesionado para el periodo 2012-2015,
presuntamente incurri en falta disciplinaria gravsima
tipificada en el numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de
2002, porque segn el material probatorio obrante en el
proceso particip en la etapa precontractual, al parecer,
vulnerando los principios de transparencia, escogencia
objetiva y de responsabilidad consagrados en los artculos
23, 24 numeral 8 y 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de
1993, as como el pliego de condiciones, especficamente lo
contenido en el Captulo II, Criterios de adjudicacin y
forma de evaluacin, 2.2. Aspectos financieros Anexo 5,
especialmente lo referente al Nivel de Endeudamiento y
Liquidez (folio 85 del cuaderno de anexos) al presuntamente
adjudicar mediante la Resolucin No. 00447 del 13 de agosto
de 2012, visible a folios 144 a 145 del cuaderno de Anexos
No. 1, a la empresa SOLUCIONES TECNICAS CASTELLON SOLUTEC E.0
el proceso contractual No. SG-SA-004-2012 referente a "La
seleccin del contratista para el suministro, mantenimiento
preventivo y correctivo e instalacin de los sistemas de
aires acondicionados de las distintas sedes de las
instituciones educativas del municipio de Soledad", por un
valor de 8167.000.000, lo que en consecuencia, conllevo a la
firma del mencionado contrato sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos.
Al Alcalde asignar la resolucin por la cual se adjudic el
proceso contractual a la empresa mencionada desconoci las
reglas de juego del pliego de condiciones definitivo
publicado el da 23 de julio de 2012 a las 03:26 p.m. en el
SECOP que deban regir a los oferentes, pues adicionalmente
el numeral 1.15.4 del pliego de condiciones visible a folio
24 y 81 del cuaderno de anexos, establece las causales para
no considerar las propuestas, debiendo el municipio rechazar
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las mismas cuando su contenido impida seleccin objetiva y
uno de los casos, sealado en su literal j), se refiere a
"Cuando el proponente no cumpla con las condiciones
jurdicas, financieras (...) exigidas por el pliego."
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condiciones. (Folios 135 y 136 Cuaderno de Anexos).
La Secretaria General evaluar la oferta presentada dentro del
termino establecido en los pliegos de condiciones, estableci
que la empresa SOLUCIONES TCNICAS CASTELLN SOLUTEC E.U,
cumpla con el requisito habilitante /criterio de evaluacin
referente a los aspectos financieros, razn por la cual
procede a evaluar los criterios de ponderacin de
calificacin tcnica y econmica, desconociendo de esta forma
las reglas de juego que deban regir a los oferentes y a
quienes estaban frente al mismo, pues el numeral 1.15.4 del
pliego de condiciones, visible a folio 24 y 81 del cuaderno
de Anexos NO.1, establece las causales para no considerar las
propuestas, debiendo el municipio rechazar las mismas cuando
su contenido impida la seleccin objetiva y uno de los casos,
sealado en su literal j), se refiere a "Cuando el proponente
no cumpla con las condiciones jurdicas, financieras (. .)
exigidas por el pliego".
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PROCURES
GENERAL DE LA NACION
El apoderado del disciplinado, en sus descargos refiere que el seor Franco
Castellanos se encuentra desarrollando el programa de gobierno contenido en el plan
de desarrollo denominado "Soledad nos necesita a todos" aunque con algunas
dificultades. Igualmente explica que en el municipio a su cargo se ha implementado el
modelo de gestin por competencias por razn del cumplimiento de los fines estatales
y para optimizar y mejorar la prestacin de los servicios pblicos a cargo de la entidad
territorial, de ah que seala que su prohijado "ha procurado aprovechar el
entendimiento, inteligencia [...I y auto - responsabilidad en el
desarrollo de las capacidades del personal vinculado a la
actividad de la administracin municipal para el cumplimiento
cabal de los fines estatales ..." (Fls. 553-564)
Considera que la situacin planteada en el pliego de cargos no es acorde con la
situacin real que se present en el proceso de contratacin SG-SA.004 de 2012, "...
debido a que la misma obedece a una interpretacin de la
informacin que el personal que estuvo inmerso en el proceso de
contratacin aludido, dio a los documentos que hacan parte del
expediente de contratacin que es objeto de investigacin y que
los condicion a actuar bajo la conviccin que su conducta se
encontraba conforme a las normas y procedimientos legales, es
decir que su actuacin se haba realizado conforme a sus deberes
funcionales y por ende carente de ilicitud sustancial."
Agrega que "Con fundamento en lo anterior, esta defensa rechaza
los cargos formulados por carencia de base legal y fctica para
ello, toda vez que por ningn lado se vislumbra culpa o dolo
atribuible a mi representado; Lo que si se evidencia es una
falta de investigacin integral que naturalmente llevan al
operador disciplinario a una errada conviccin de transgresiones
legales inexistentes en cabeza del disciplinado."
Finalmente seala que con fundamento en los hechos, las pruebas que aporta y
consideraciones esbozadas solicita que su defendido sea absuelto de toda
responsabilidad frente a los cargos formulados y en consecuencia se ordene el archivo
definitivo de la investigacin.
5.1.2. Versin libre
El seor Franco Castellanos rindi versin libre el 20 de octubre de 2015 en las
dependencias de la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica, en presencia de
su apoderado.
Seala que es administrador de empresas, promocin ao 2000, que antes de ser
alcalde municipal no haba ocupado cargos pblicos no haba desarrollado labores
que tuvieran relacin con el Estado, pero siempre fue su deseo ser alcalde de
soledad, proponiendo su nombre en 3 ocasiones, siendo elegido para el periodo
20
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no
su
un
en
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Como se puede apreciar, al interior del proceso se
recabaron pruebas de manera oficiosa y dentro de ellas
se orden el oficiamiento (sic) a la AGENCIA NACIONAL DE
CONTRATACIN PBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, en
donde respondi mediante oficio de fecha 29 de octubre
de 2015, manifestando quienes han sido y son los
usuarios autorizados para manejar dicha plataforma desde
el Municipio de Soledad, donde naturalmente no figura mi
representado como autorizado para ello, igualmente
manifiesta que la persona responsable de la autorizacin
es el ordenador del gasto de la entidad estatal,
finalmente manifiesta que la entidad y los usuarios son
responsables de la oportunidad y calidad de la
informacin publicada.
Igualmente, mi representado durante su diligencia de
versin libre, aport como prueba oficio de la Agencia
Nacional de Contratacin Pblica "Colombia Compra
Eficiente" de fecha 5 de octubre de 2015, donde le
manifiestan, adems de la informacin solicitada por
este despacho que las claves son de carcter
confidencial, personal e intransferible, sobre la
informacin del usuario registrado, el responsable solo
puede cambiar la contrasea de acceso y que la
informacin del usuario y clave llegan directamente al
correo electrnico del usuario autorizado; lo que nos
indica sin mayor anlisis que el usuario autorizado por
el ordenador del gasto de la entidad responde por la
publicacin oportuna de la informacin y la calidad de
la informacin publicada es responsabilidad de los
funcionarios de la entidad encargados de producirla."
24
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Igualmente, encontramos, que a raz de las diferentes
investigaciones que se han desarrollado por estos hechos
frente a los diferentes rganos de control, tenemos que
dicho contrato fue escrutado y as est demostrado al
interior del proceso, por la Contralora General De La
Republica - Gerencia Atlntico, en donde se determin
que el contrato cumpli con su objeto y que ni el
Municipio, ni terceros sufrieron dao patrimonial
alguno, lo cual ratifica el cumplimiento de los marcos
de referencia establecidos en el artculo 26 de ley 80
de 1.993, es decir la finalidad se cumpli pese a la
falencia anotada, por lo que bajo este espectro hay una
total carencia de intencin daosa y por ende falta de
ilicitud sustancial.
Asimismo, se puede observar en el plenario, que con
respecto de dicho proceso precontractual y contractual,
no se ha se presentado reclamacin administrativa o
judicial, ante la propia Procuradura General De La
Nacin, o ante la jurisdiccin administrativa, con lo
cual se ratifica la inexistencia de detrimento
patrimonial con respecto del ente territorial o de
terceros
Ahora bien, teniendo en cuenta que la norma vigente para la poca de los hechos,
bajo la cual se estructur y desarrollo el proceso contractual objeto de investigacin es
el Decreto 734 de 2012, la defensa transcribe los artculos 7.4.1.- Perfiles de usuarios
del SECOP-, 7.4.2.- Funcionario responsable del SECOP por parte de la entidad-,
7.5.1.- De los trminos y condiciones de uso (TCL)-, para sealar que la no
publicacin de la adenda cuestionada en este proceso no es del ordenador del gasto,
pues el alcalde municipal de Soledad investigado no era el encargado funcionalmente
de dicha gestin y - en los pliegos de cargos hace uso de lo
establecido en el artculo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, es
decir que conoca el contenido de los mandatos legales
establecidos en el decreto 734 de 2012, pero ignor el resto de
las disposiciones contenidas en dicho decreto; solo para
formular cargos [...]"
Otro de sus argumentos se basa en sealar que los procesos contractuales se
desarrollan mediante procesos de gestin de competencias donde intervienen
profesionales de distintas disciplinas y de diferentes niveles, y concretamente en el
caso investigado, de acuerdo a las hojas de vida aportadas, el alcalde nombr como
miembro de su gabinete a personas competentes para desarrollar cada una de las
tareas que el Estado exige para la consecucin de los cometidos estatales desde el
municipio de Soledad, por lo que ni siquiera estara incurso en culpa in eligendo o in
judicando (sic)
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Al respecto considera:
De otra parte, empero no menos importante, y aunque no
sta sealado en el pliego de cargos es necesario
manifestar que aunque la ley 80 de 1993 en su artculo
26 establece que la responsabilidad de la direccin y
manejo de la actividad contractual y la de los procesos
de seleccin ser del jefe o representante legal de la
entidad estatal; empero igualmente, no debemos olvidar
que el artculo 7 del decreto 679 de 1.994, establece
que de conformidad con lo previsto en el artculo 12 de
la ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de
las entidades estatales podrn desconcentrar la
realizacin de todos los actos y tramites inherentes a
la realizacin de licitaciones o concursos para la
celebracin de contratos, sin consideracin a la
naturaleza o cuanta de los mismos, en los funcionarios
de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes,
teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen
la distribucin de funciones y gestin por competencias
en sus respectivos organismos.
En este mismo sentido, el artculo 12 de la ley 80 de
1993 indica que "Los jefes y los representantes legales
de las entidades estatales podrn delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos y
desconcentrar la realizacin de licitaciones en los
servidores pblicos que desempeen cargos del nivel
directivo ejecutivo o en sus equivalentes". Al cual se
le adicion un inciso segundo y un pargrafo, en virtud
de lo dispuesto por el artculo 21 de la ley 1150 de
2007, que estableci "En ningn caso, los jefes y
representantes legales de las entidades estatales
quedaran exonerados por virtud de la delegacin de sus
deberes de control y vigilancia de la actividad
precontractual y contractual.". En este punto vale la
pena resaltar que el inciso 2 del artculo 21 de la ley
1150 de 2007, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-693 de 2008 en el
entendido segn el cual el delegante solo responder del
recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia
de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en
dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones.
De las normas antes transcritas, encontramos, que los
procesos precontractuales y contractuales son
26
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ellas incluida nuestra Corte Suprema de Justicia Sala
Penal, en donde se ha determinado que con fundamento en
la responsabilidad personal que tiene cada uno de
nosotros, as debemos responder, as estemos frente a
hechos conexos donde se incluya la participacin de
varias personas.
Esta institucin jurdica, encaja perfectamente frente a
los hechos objeto de estudio, ya que el proceso
precontractual y contractual en Colombia es un trmite
que siempre es regido por un grupo interdisciplinario de
personas, debido a su misma naturaleza, en donde cada
quien responde por los asuntos asignados en razn de sus
conocimientos y competencias, por lo que resulta
imposible incluso supervisarlos, toda vez que el experto
es el que realiza el trabajo o la labor, mucho ms en el
caso de la publicacin de la adenda, en donde solo lo
puede hacer la persona autorizada, tal cual lo dice el
reglamento o decreto 734 de 2012.
Con todo lo expuesto, la defensa considera que la actuacin de su representado esta
desprovista de intencin dolosa y que por el contrario su conducta se gest con la
conviccin de que no vulner ninguno de sus deberes funcionales y legales, por
consiguiente solicita la absolucin de los cargos formulados y el consecuente archivo
definitivo del proceso.
5.2. Infra Gonzlez Estrada
5.2.1 Descargos.
El apoderado de la disciplinada insisten que su expsicin de descargos sealando
que su poderdante es una colaboradora para desarrollar y cumplir el programa de
gobierno e igualmente ha participado en la actividad contractual del municipio como
miembro del comit asesor y de evaluacin de los procesos contractuales,
desarrollando su actividad conforme al modelo de competencias que ha sido
implementado en el Estado colombiano con el propsito de optimizar la prestacin de
los servicios pblicos a cargo de la entidad territorial para mejorar la calidad de vida de
los habitantes de Soledad (fls. 1083-1093)
Agrega que su poderdante "ha procurado en ejercicio de sus funciones
poner su mayor esfuerzo fsico e intelectual para lograr el
cumplimiento cabal de los fines estatales, como esencia
principal del mismo, dentro de la filosofa de prevalencia del
inters general y el servicio a la comunidad, como bastiones de
nuestro Estado Social De Derecho que cada da siguen
implementando y defendiendo y hacen cumplir para mejorar la
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presuncin de inocencia e in dubio pro disciplinado.
2. No debemos olvidar que la elaboracin de un contrato
del orden central o descentralizado, no es funcin
exclusiva de una persona en particular, sino que es
necesaria la intervencin de un grupo
interdisciplinario, que interactan por colaboracin
armnica y en ejercicio de la gestin por
competencias, y que tiene por finalidad la de
dinamizar la funcin pblica; empero que en el
presente caso fue la causa de la des coordinacin que
gener los inconvenientes de orden formal que son
materia de investigacin.
3. Que la intencin de la administracin fue modificar
los pliegos de condiciones para procurar el
cumplimiento de los fines contractuales, por
sugerencia de los veedores ciudadanos, como est
demostrado al interior del proceso.
4. En el caso particular la falta publicacin de la
adenda, est probado al interior del proceso que esta
funcin est a cargo de la Secretaria General del
Municipio de Soledad, y segn indica el acervo
probatorio la omisin se debi a un error
involuntario de las personas encargadas de dicha
labor; pero jams por incuria o actuacin dolosa de
mi representada.
5. Como est demostrado al interior del proceso, el
proceso precontractual y contractual, se desarroll
en condiciones rutinarias, para nada anormales, lo
que no permiti que ninguno de los actores internos o
externos detectaran oportunamente el inconveniente de
orden formal que es materia de investigacin.
6. Por otro lado est demostrado al interior del
proceso, que el objeto contractual se desarroll,
conforme a lo pactado en cumplimiento del inters
general.
7. Est demostrado que ni el ente territorial, ni
terceros han hecho reclamaciones administrativas o
judiciales, con respecto de la celebracin, ejecucin
o cumplimiento del proceso contractual que es objeto
de investigacin en el presente proceso.
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8. Est demostrado con dictamen del mximo organismo de
control fiscal, que al interior del proceso
contractual que no existi detrimento patrimonial.
Igualmente seala que los elementos intelectual y volitivo necesarios para la
configuracin del dolo frente a la conducta de la disciplinada se encuentran ausentes
en esta investigacin por dos (2) razones:
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Por todo lo anterior, la defensa solicita absolver a la disciplinada del cargo formulado y
ordenar el archivo definitivo de la actuacin disciplinaria.
5.3.1. Descargos.
El apoderado del disciplinado en los descargos presentados se refiere a la
participacin y actuacin que asumen los particulares en la estructura del Estado y su
contribucin en el cumplimiento de las tareas pblicas en el marco de la
corresponsabilidad entre Estado y particulares.
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Por estas razones solicita para su defendido, la absolucin del cargo formulado.
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VI. HECHOS PROBADOS
Conforme a los cargos formulados a los disciplinados Franco Castellanos, lndira
Gonzlez y Remberto Anillo, las conductas investigadas se contraen a dos hechos
principalmente, los cuales son cuestionados como posiblemente irregulares. El
primero, referido a la falta de publicidad de la adenda fechada el 19 de julio de 2012
que modifica los requisitos financieros exigidos en el pliego de condiciones definitivo
de la seleccin abreviada SG-SA-004-2012, la cual fue divulgada en el SECOP el 31
de diciembre de 2012 a las 11:57 am.
El segundo, alusivo a la evaluacin y adjudicacin del proceso contractual al
contratista seleccionado que al parecer no cumpla los requisitos exigidos en el pliego
de condiciones.
En este orden de ideas, se proceder a determinar si objetivamente se encuentran
probados los hechos cuestionados como irregulares, de ser as, en el siguiente
captulo se har el anlisis y juicio de responsabilidad frente a los disciplinados.
6.1. Documentos y publicaciones en el SECOP.
A continuacin se transcribe el cronograma del proceso contractual SG-SA-004-2012,
en concordancia con las publicaciones existentes en el SECOP (ver folios 18-119 c.a.
1 y en general cuaderno anexo 1, 12 y 13 c.p. 1,461 y 462 c.p.2, 474 y 475 c.p. 2).
DESCRIPCION
HORA
FECHA
Publicacin de 12 al 18 de Permanente
aviso de julio de 2012
convocatoria
publica (sic)
estudios y
documentos previos
del proyecto de
pliego de
condiciones
Formulacin de 12 al 18 de Permanente
observaciones
julio de 2012.
LUGAR Y
DEPENDENCIA
RESPONSABLE
DEL TRAMITE
www.contratos.
gov.co y
www.soledadatlntico.gov.
co
Secretara
General
Publicacin en el
SECOP
Estudios previos:
13-07-2012 10:44 AM
Proyecto Pliego de
condiciones: 13-072012 10:45 AM
Aviso de
convocatoria: 1307-2012 10:45 A.M
No aparecen
publicadas en el
SECOP.
Nota: Se fija una
fecha anterior a la
publicacin del
aviso de
convocatoria. El
aviso se public el
13 de julio de 2012
v se da plazo para
observaciones desde
un da antes, 12 de
julio.
37
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PROJRAIINUA
GENERAL DE LA RAEN
Resolucin de 19 de julio de Permanente
apertura y pliego 2012
de condiciones
definitivos
www.contratos.
gov.co
Resolucin de
apertura No. 399
del 19 de julio de
2012 firmada por
Luis Alberto Gabalo
Fandio, alcalde
encargado.
23-07-2012 03:26
P.M
El pliego de
condiciones
definitivo se
public el 23-072012 3:28 P.M
No aparece en el
SECOP. Hay acta del
23 de julio a
folios 138-139 c.a.
1
08-08-2012
9:40 AM
Secretara
General
27 de julio de Permanente
2012. 03:00
p.m
Secretara
General
Del 30 al 31 Jornada
de Julio de Laboral
2012.
Secretara
General
El 2 de agosto de
2012 se suscribe el
informe de
evaluacin. (Fls.
135-136 c.a.1)
www.contratos.
gov.co
08-08-2012
9:40 AM
Cierre y plazo
lmite para la
entrega de
propuestas
Verificacin y
evaluacin de las
propuestas
Mediante
"Aviso No. 1
SG-SA-004-2012
del 2 de
agosto de
2012" se
extendi el
plazo por dos
das hbiles
mas. (El. 134
c.a. 1)
Publicacin para Del 1 al 3 de Permanente
traslado de agosto de 2012
evaluacin
Mediante
"Aviso No. 2
SG-sa-0042012" se
modific el
cronograma. El
nuevo plazo es
del 8 al 10 de
agosto de
2012.
Acto de 6 de agosto de
Adjudicacin del 2012 a las
3:00 p.m.
Contrato
Nota: Mediante
"Aviso No. 2
SG-sa-004-
38
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PROCURADIJRIA
GENERAL DE LA NACO
2012" se
modific el
cronograma. El
nuevo plazo es
13 de agosto
de 2012 a las
11:00 a.m.
Suscripcin y Dentro de los Jornada
perfeccionamiento
cinco (5) das Laboral
del contrato
hbiles al
acto de
adjudicacin
2012
4:25 P.M
Secretara
General
Contrato suscrito
el 14 de agosto de
2012 por Luis
Gabalo Fandio,
alcalde encargado y
Yoel Castelln
Ramos de SOLUTEC
E.0
Publicado el 31-122012
12:08 P.M
PROCURADOMA
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RADICADO
NUMERO
JULIO 10 5296
DE 2012
ASUNTOS
REFERENCIA
OFICIO
VEEDURIA
NOMBRE
EMPRESA
WILFRIDO
VIZCANO
VEEDURIA
FOLIOS
DEPENDENCIA
DONDE
REMITE
JULIO 10 GENERAL
DE 2012
FECHA
REMISION
MANE
GENERAL DE LA NACO
El texto es el siguiente:
[-I
Lo escrito es lo que dice el pliego de condiciones
de estos procesos:
1- SG-CM-005-2012
2- SG-CM-006-2012
3- SG-CM-006-2012
(sic)
4 00 - SG-CM-007-2012
5 - SG-CM-008-2012
6- SG-CM-009-2012
PROMESA
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tanto que el proceso que nos ocupa es de seleccin abreviada, y en todo caso,
no hace alusin al nmero de radicacin SG-SA-004-2012
4. El 19 de julio de 2012, el seor Luis Alberto Gabalo Fandio, alcalde
encargado de Soledad, mediante Resolucin nmero 00399 orden la apertura
de la seleccin abreviada SG-SA-004-2012, acto administrativo publicado en el
SECOP el 23 de julio de 2012. En esta resolucin se indica que el 12 de julio de
2012 fue publicado el proyecto de pliego de condiciones: no obstante en el
SECOP aparece publicado el 13 de julio de 2012 a las 10:45 AM.
5. En esa misma fecha, 19 de julio de 2012, estando como alcalde encargado el
seor Luis Gbalo Fandio, el seor Franco Asis Castellano, alcalde titular de
Soledad Atlntico suscribe la adenda, sin nmero, por la cual se modifican
aspectos financieros del pliego de condiciones definitivo, que como se observa
en el siguiente numeral, ste solo fue publicado en el SECOP el 23 de julio de
2012. Esta adenda fue publicada en el portal electrnico de contratacin el 31
de diciembre de 2012 a las 11:57 am.
6. El 23 de iulio de 2012 se public en el SECOP el pliego de condiciones
definitivo, es decir que la adenda que modifica los aspectos financieros exigidos
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11.El 6 de agosto de 2012 se expide el "Aviso No. 2 SG-SA-004-2012" en el cual
"La administracin municipal se permite manifestar a travs del
presente aviso que debido a la extensin del plazo de
verificacin y evaluacin de la propuesta participante en este
proceso contractual corrido por dos (2) das hbiles las
actividades del cronograma las siguientes son las nuevas fechas
del citado proceso: [.4" . Las fechas modificadas se refieren al traslado
de evaluacin del 8 al 10 de agosto de 2012; acto de adjudicacin del contrato,
13 de agosto de 2012; suscripcin y perfeccionamiento del contrato, dentro de
los cinco (5) das hbiles siguientes a la adjudicacin.
12.El 2 de agosto de 2012 se suscribe el informe de evaluacin de las propuestas,
publicado en el SECOP el 8 de agosto siguiente. El comit de evaluacin
estaba conformado por Elicer Polo Castro, lndira Gonzlez Estrada y
Remberto Anillo Pereira.
13.
El 13 de agosto de 2012 el alcalde Franco Ass Castellanos Niebles
profiere la Resolucin nmero 00447 "Por la cual se adjudica el contrato del
proceso contractual SG-SA-004-2012" a "SOLUCIONES TECNICAS
CASTELLON SOLUTEC E.U. representada legalmente por YOEL
CASTELLON RAMOS identificado con la cedula de ciudadana N
8.533.760 de Barranquilla, el proceso contractual SG-SA004-2012, cuyo objeto es SELECCIONAR CONTRATISTA PARA EL
SUMINISTRO, MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO, E
INSTALACION A LOS SISTEMAS DE AIRES ACONDICIONADOS DE LAS
DISTINTAS SEDES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL
MUNICIPIO DE SOLEDAD".
14.El 31 de diciembre de 2012 a las 11:57 am, se publica en el SECOP la adenda,
sin nmero, del 19 de julio de 2012, firmada por Franco Asis Castellanos
Niebles, alcalde de Soledad, por la cual se modifican aspectos financieros del
pliego de condiciones.
15.El 31 de diciembre de 2012 a las 12:08 p.m se publica en el SECOP el contrato
se suministro y mantenimiento preventivo y correctivo e instalacin a los
sistemas de aires acondicionados de las distintas sedes de las instituciones
educativas del municipio de Soledad de la seleccin abreviada SG-SA-0042012 celebrado entre el municipio de Soledad y Soluciones Tcnicas Castelln
SOLUTEC E.U.
6.2. Modificacin y publicidad de los aspectos financieros del pliego de
condiciones.
El captulo II del pliego de condiciones se refiere a los Criterios de adjudicacin
' y
forma de evaluacin-. Los aspectos jurdico, financieros y tcnicos y de experiencia se
.43
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determinan en torno a su cumplimiento Cumple / No cumple-, en tanto que los
factores que otorgan puntaje se refieren a la calidad y precio.
2.2. ASPECTOS FINANCIEROS ANEXO 5.
La evaluacin de los aspectos financieros, ser realizada por
el comit evaluador, el cual revisar y analizar con los
documentos solicitados por la entidad en el presente pliego
de condiciones.
Este aspecto no otorgar puntaje pero habilita o deshabilita
la propuesta para continuar evaluando los aspectos tcnicos y
asignar puntaje a la evaluacin econmica.
La capacidad financiera del proponente, como requisito
habilitante, se verificar con base en los factores
financieros denominados: a) Patrimonio b) liquidez y c) nivel
de endeudamiento, que se revisarn con fundamento en la
informacin del certificado de inscripcin en el registro
nico de proponentes - RUP (art 11 del decreto 1464 de 2010),
el cual se debe adjuntar a la propuesta. (Negritas y
subrayado fuera del texto original)
Para que la propuesta pueda continuar en la siguiente fase de
evaluacin sta debe cumplir con los siguientes indicadores:
[...]
ADENDA
(Fi. 127 c.a.1)
CAPITAL DE TRABAJO: Queda
abierto y se aceptar lo
contenido en el RUP.
44
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de los anteriores indicadores, la evaluacin
financiera ser NO CUMPLE.
PATRIMONIO: (El pliego de condiciones no dice PATRIMONIO: Queda abierto y
se acepta lo estipulado en
nada)
el RUP.
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6.3. Evaluacin y cumplimiento de requisitos financieros del contratista
seleccionado.
En folios 147-149 del cuaderno anexo 1 obra el certificado del Registro de
Proponentes de la Cmara de Comercio de Barranquilla para SOLUCIONES
TCNICAS CASTELLN SOLUTEC E.U, NIT 900.198.430-9, fecha de inscripcin
en el registro de proponentes: 30 de agosto de 2011; fecha de actualizacin: 7 de
mayo de 2012.
En este documento se certifica la capacidad financiera en los siguientes trminos:
CAPACIDAD FINANCIERA (CF)
Que en relacin a su capacidad financiera el proponente report:
Fecha de Corte 2011/12/31
Activo Total:
$479.956.000
Pasivo Total:
$196.000.800
Activo Corriente:
$258.425.900
Pasivo Corriente:
$75.320.800
Patrimonio expresado en pesos: $283.955.200
Patrimonio expresado en SMMLV 530
Liquidez
3,431
Endeudamiento %
40,840%
E-)
Ahora bien, de acuerdo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones
definitivo y en la adenda del 19 de julio de 2012, se proceder a verificar el
cumplimiento de la capacidad financiera del contratista seleccionado.
PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO
(Fi. 84-85 c.a. 1)
ADENDA
(Fi. 127 c.a.1)
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El capital de trabajo es mayor a 16.700.000 y
CUMPLE con este aspecto.
Entonces:
Entonces:
Por lo tanto:
Solvencia: 258.425.900 /
75.320.800 = 3.43
Por lo tanto:
La solvencia es menor a 5 y
en consecuencia CUMPLE con
este aspecto.
NIVEL DE ENDEUDAMIENTO:
Deber ser menor a 60% y se
calcula a travs de la
siguiente expresin:
Entonces:
Nivel de Endeudamiento =
Pasivo Total / Activo Total
* 100 < 80 %
Entonces.
Por tanto:
NE: 196.000.800 /
479.956.000 * 100 = 40.63%
NO CUMPLE
Por tanto:
CUMPLE
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En el acta de evaluacin firmada el 2 de agosto de 2012, por lndira Gonzlez Estrada
y Remberto Anillo Pereira solo se indica la expresin CUMPLE, respecto de los
aspectos financieros, no se hace ningn anlisis al respecto como lo seala el ordinal
7 del artculo 24 de la Ley 80 de 19931 y finalmente expresa su recomendacin en los
siguientes trminos: (fls 135-136 c.a. 1)
CRITERIO DEL COMIT
Revisada la propuesta por este comit el resultado obtenido
para el proponente fue admisible en los requisitos
habilitantes establecidos en el presente pliego de
condiciones.
En este orden de ideas se realiz la verificacin y
evaluacin, actividad que arroj el puntaje detallado
anteriormente para la propuesta.
Por lo anterior el comit evaluador recomienda adjudicar la
presente seleccin abreviada empresa SOLUCIONES TCNICAS
CASTELLON - SOLUTEC E.CU, por haber cumplido los requisitos
habilitantes en su integridad y haber obtenido puntaje segn
los pliegos de condiciones.
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El anlisis de cada uno de los cuestionamientos objeto de reproche disciplinario en el
pliego de cargos, se encuentra debidamente soportado en cada uno de los
documentos, testimonios y dems material recaudado durante la investigacin
disciplinaria y en la prctica de pruebas de descargos.
El despacho analizar en el orden que sigue los argumentos esgrimidos por la
defensa de los disciplinados con el fin de determinar si son o no responsables de
infrigir el ordenamiento jurdico disciplinario.
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disposiciones) y falta continuada (varias acciones infringen
varias veces la misma disposicin)3. (Negritas fuera del texto
original)
En el caso que nos ocupa, el disciplinado ejecut dos comportamientos en un mismo
proceso contractual, durante la misma etapa, es decir la precontractual, y con ello
transgredi el mismo tipo disciplinario, artculo 48-31 del CDU por violacin de los
principios que rigen la contratacin estatal y la funcin administrativa.
El primer momento de su conducta fue catalogada en el pliego de cargos como
omisiva, no garantizar la publicacin de la adenda que modificaba los aspectos
financieros del pliego de condiciones definitivo, y el segundo, definida como una
conducta por accin, toda vez que adjudic la seleccin abreviada a un proponente
que no cumpla con los requisitos. En otras palabras, el disciplinado realiz durante la
fase precontractual varios comportamientos, descritos como irregulares que afectaron
los principios de publicidad, transparencia y responsabilidad.
Por consiguiente se est ante una pluralidad de comportamientos, de accin y de
omisin, pero que por voluntad del agente infractor, la finalidad y la identidad del tipo
afectado con el comportamiento debe ser valorado como un concurso o falta
continuada por transgresin del artculo 48-31 del CDU y violacin de los principios de
publicidad, transparencia y responsabilidad.
Para este despacho, ms all de la invocacin de tesis jurisprudenciales o
doctrinarias sobre si estamos en presencia de un concurso ideal o real homogneo de
faltas disciplinarias por infraccin plural de un mismo tipo disciplinario4, lo que
realmente debe destacarse es el contexto contractual en el que la administracin
municipal de Soledad tramit el proceso que concluy con la adjudicacin del proceso
contractual 004-2012 a la empresa Solutec- EU.
La identificacin del contexto general en el que tuvieron acaecimiento la conductas
que se investigan, permite, por una parte, entender en forma integral si las
irregularidades que se inquieren revisten carcter meramente formal o si, por el
contrario, representan el abandono sustancial de los deberes exigibles del alcalde
investigado y de los restantes disciplinados. Cada cargo, tomado por separado y con
independencia del otro, puede representar el quebrantamiento formal pero, no
sustancial de los deberes exigibles del investigado. Sin embargo, el anlisis conjunto
de las irregularidades probadas en el proceso contractual, permite vislumbrar en ellas
una real connotacin disciplinaria por representar el efectivo desconocimiento de los
principios de publicidad, transparencia y seleccin objetiva que regulan la funcin
administrativa y la actividad contractual.
3 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 18 de febrero de 2003. Magistrado ponente Marco Gerardo
Monroy Cabra (Sentencia nmero C-125-2003).
4 Tipo disciplinario (CDU. Artculo 48 numeral 31) del que adicionalmente cabe anotar que admite su agotamiento
por la realizacin de diversas conductas alternativas.
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NOTA: Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
Ver los Decretos Nacionales 2681 de 1993; 94. 95, 679 y 1985 de 1994; Ver el Concepto de la Sec. General 2115 de
1999; Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-088 de 2000.
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celebrar contratos y desconcentrar la realizacin de
licitaciones o concursos6 en los servidores pblicos que
desempeen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus
equivalentes
El art. 21 de la Ley 1150 de 2007, adicion el inciso segundo
y un Pargrafo al artculo 12, as:
En ningn caso, los jefes y representantes legales de las
entidades estatales quedarn exonerados por virtud de la
delegacin de sus deberes de control y vigilancia de la
actividad precontractual y contractual'.
Pargrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por
desconcentracin la distribucin adecuada del trabajo que
realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que
ello implique autonoma administrativa en su ejercicio. En
las actividades cumplidas en virtud de
consecuencia, contra
administrativa no proceder ningn
la desconcentracin
recurso".
Lo anterior para para destacar que los jefes o representantes legales de las entidades
estatales podrn desconcentrar la realizacin de todos los actos y trmites inherentes
a la realizacin de licitaciones e igualmente para sealar que el delegante solo
responder del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad
precontractual cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas
funciones.
Con ello quiere significar que el disciplinado no era el encargado funcionalmente de la
gestin de publicar la adenda en el SECOP; asimismo que nombr en su gabinete
personas profesionales encargadas de la contratacin donde cada quien, en razn de
sus competencias y conocimientos responde por los asuntos asignados.
Tambin destaca que de acuerdo con la investigacin fiscal adelantada por la
Contralora General de la Repblica Gerencia Departamental del Atlntico, no se
present dao patrimonial, y ello aunado a que ante la jurisdiccin contenciosa
administrativa no se presentaron demandas sobre el asunto cuestionado, se estara
ante una ausencia de intencin daosa y por ende falta de ilicitud sustancial.
En este orden de ideas, y luego de analizados los argumentos expuestos por la
defensa en consonancia con las pruebas que, sirvieron de fundamento para proferir
cargos y las allegadas luego de descargos, este despacho considera:
7 El Inciso 2 del artculo 21 de la Ley 1150 de 2007, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-693 de 2008, en el entendido segn el cual el delegante slo responder del recto ejercicio
de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave
en el ejercicio de dichas funciones
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Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion tercera. Subseccion c. Consejera ponente: Olga Metida
Valle de De la hoz. Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). Sentencia del 31 de enero de 2011
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9 Surez Beltrn, Gonzalo. La nueva Contratacin Pblica en Colombia: Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007
y su reglamentacin. Bogot: Legis 2009. Pg. 215
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contractual pues contena las modificaciones de los aspectos financieros del pliego de
condiciones definitivo que fija las reglas estructurales de participacin y seleccin de
contratistas, que de haberse conocido oportunamente hubiera permitido la
participacin de mas oferentes. A contrario sensu, consecuencia de la falta de
publicidad, qued limitada la seleccin abreviada a un nico proponente que no
cumpla los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y del que se desconoce
cmo se enter de la adenda del 19 de julio de 2012, que solo fue dada a conocer
pblicamente hasta el 31 de diciembre de 2012, pero que gracias a las modificaciones
del pliego habilitaran su participacin y el cumplimiento de requisitos.
Adicionalmente como lo seala y subraya la defensa (fi. 1436) El representante legal
de la entidad ser responsable de que su Coordinador Secop cuente con las
competencias necesarias para el uso adecuado y eficiente del Sistema.
De acuerdo con las comunicaciones enviadas por la Agencia Nacional de
Contratacin Pblica Colombia Compra Eficiente, La persona responsable de
la autorizacin de creacin de usuarios es el Ordenador del
Gasto de la Entidad de la respectiva fecha, e igualmente establece
que tanto La entidad y los usuarios registrados en el SECOP son
responsables de la oportunidad y calidad de la informacin publicada.
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lo cierto es que fue dado a conocer a los interesados solo hasta el 23 de julio de 2012
cuando se public en el SECOP.
Cuando el seor Franco Castellanos realiz la adjudicacin dentro del proceso de
seleccin, le corresponda verificar el cumplimiento de los requisitos para la etapa de
la adjudicacin y en general para todas las etapas del proceso de seleccin, era una
labor que deba realizar con especial y sumo cuidado, dado que era el director de la
contratacin estatal y conoca de la existencia de la modificacin sustancial al pliego
de condiciones en virtud de la adenda que haba firmado, de donde se seala que no
garantizar la publicacin de la adenda y adjudicar el contrato sin cumplimiento de los
requisitos son conductas configurativas, de falta disciplinaria como se explic al inicio
de estas consideraciones. De haber asegurando la publicacin de la adenda, los
terceros interesados hubieran conocido esas modificaciones que asegurara que ms
interesados hubieran radicado propuesta, pero solo la conoci la firma favorecida, que
no cumpla los requisitos del pliego de condiciones. Su cumplimiento se da basado en
un documento que por no tener publicidad, no surte efectos.
En el presente caso, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus propios
deberes como responsable de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de
los procesos de seleccin de la actividad contractual (numeral 5, art. 26 Ley 80 de
1993), y por tanto, por ello no puede ampararse en este principio. Su desatencin
elemental es evidente; el servidor no realiz lo que resulta obvio, imprescindible
hacer, lo que es comn que otra persona hiciera, esto es, asegurarse que en efecto la
adenda por l expedida fuera conocida por terceros para garantizar la transparencia
del proceso contractual, mxime cuando su contenido afectaba sustancialmente el
pliego de condiciones, que de haber actuado con un mnimo de diligencia y haber sido
precavido perfectamente hubiera establecido en el pliego de condiciones definitivo los
requisitos finales frente a la capacidad financiera del proponente interesado, pues
ste se public en el SECOP el 23 de julio de 2012, mientras la adenda es del 19 de
julio de 2012, de manera que no se hubiera requerido su expedicin.
El disciplinado se alej con su comportamiento de los fines estatales que buscan la
garanta de los principios, derechos y deberes exigibles de todo servidor pblico, lo
que conlleva que las conductas imputadas en el cargo sean sustancialmente ilcitas y
por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como se argument
en el auto de cargos y de manera amplia y suficientemente se expone en este fallo de
instancia.
De todo lo expuesto se concluye que no fueron simples formalidades lo que
desconoci el disciplinado en el proceso de seleccin abreviada SG-SA-004-2012, ni
errores involuntarios, como lo aleg la defensa, por eso se llama a responder
disciplinariamente al alcalde del municipio de Soledad Atlntico por haber
desconocido sustancialmente la consagracin imperativa de principios y reglas que
gobiernan la contratacin estatal, a tono con la filosofa que irradia de manera general
el estatuto de contratacin contenido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y
dems normas que lo adicionan y complementan, en el entendido de que toda la
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Por ello, se concluye que esta falta disciplinaria se cometi con culpa gravisima13, en
los trminos establecidos en el pargrafo del artculo 44 del Cdigo Disciplinario
nico, que establece lo siguiente:
PARGRAFO. Habr culpa gravsima cuando se incurra en
falta disciplinaria por ignorancia supina, desatencin
elemental o violacin manifiesta de reglas de
obligatorio cumplimiento. La culpa ser grave cuando se
incurra en falta disciplinaria por inobservancia del
cuidado necesario que cualquier persona del comn
imprime a sus actuaciones.
(Negrillas fuera de texto).
No se trat de cualquier incumplimiento de los deberes exigibles del disciplinado sino
de un incumplimiento calificado, ostensible, evidente. Son elementales para cualquier
persona, pero especialmente para una persona con formacin profesional, preparacin
y experiencia gerencial, los deberes de direccin y manejo de la contratacin estatal
que el ente territorial demandaba. Resulta clara la exigencia de mayor celo en el
aseguramiento de una gestin contractual acorde a los principios que la rigen.
No se necesita ser profesional del derecho para entender que la libre concurrencia
garantiza la pluralidad de oferentes, lo que posibilita seleccionar al mejor. Por ende, si
se limita este principio en la contratacin estatal, se atenta igualmente contra los
principios de la funcin pblica.
El disciplinado actu con marcada negligencia, apartado del deber objetivo de cuidado
que le era exigible, frente a su condicin de director y responsable de la actividad
contractual y de los procesos de seleccin en la entidad territorial a su cargo,
responsabilidad dada de manera imperativa por el legislador, la cual no puede diluirse
ni trasladarse a sus subalternos, independientemente del trabajo en equipo que en
virtud de la desconcentracin de funciones administrativas e implementacin del
modelo de gestin por competencia que impere en una entidad estatal
El disciplinado no cumpli con el esmero requerido de l, en su condicin de alcalde,
fue tal su desatencin, que solo aparece que se conoci de estas omisiones y
13 Corte Constitucional, sentencia SU-901-05. "Para la Corte, no contrara ni los fundamentos, ni la dinmica
del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a ttulo de dolo y que en el
fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a ttulo de culpa. Y ello tiene
sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestacin de
los cargos y luego practicadas, se desvirte o atene la inicial forma de imputacin, lo que es
consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al
disciplinado. Carecera de sentido que formulada una imputacin dolosa, no haya lugar a su atenuacin
a ttulo de culpa gravsima o incluso grave o leve pues la calificacin de la falta realizada en el pliego de
cargos no puede reputarse definitiva y de all que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan
a su reconsideracin, pueda haber lugar a ella."
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afectaciones al principio de publicidad cuando en sesin del concejo municipal, uno
de los cabildantes, para noviembre del 2012 vino a advertir tal irregularidad pues el
contratista seleccionado no cumpla los requisitos contenidos en el pliego de
condiciones, nico documento que se encontraba publicado en el SECOP, contratista
que luego en virtud de la adenda publicada el 31 de diciembre de 2012, cuando ya
haba culminado la ejecucin del contrato, apareca como si cumpliera los aspectos
financieros requeridos, perjudicando a otra empresa interesada en el proceso, como
manifest formalmente su inters pero que finalmente no acudi a presentar
propuestas, como a otros posibles proponentes.
El alcalde ha debido siquiera inquietarse al momento de adjudicar el proceso
contractual y proceder, en consecuencia, a cerciorarse con los medios a su alcance,
en aras de lograr la cabal ejecucin de los recursos pblicos, del respeto al estatuto
contractual, todo con el propsito de asegurar el cumplimiento de los fines asignados
al ente territorial. No en vano el legislador se ocup de reglamentar los asuntos
contractuales, pues precisamente lo que se busca con una adecuada actividad es
garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, conforme al mandato imperativo
del artculo 3 de la Ley 80 de 1993.
La actuacin del alcalde, como representante del municipio, no puede circunscribirse
a firmar de manera mecnica los respectivos actos a travs de los cuales la
administracin manifiesta su voluntad y adopta decisiones administrativas. Su deber
como responsable de la direccin y manejo de la contratacin estatal le exige el
mximo grado de cuidado y suma diligencia para verificar que los pormenores de la
actividad precontractual se ajustaran a los mandatos legales contenidos en el estatuto
contractual. Sin embargo, mostr un inexplicable desapego y falta de cuidado que
conllevaron a la inobservancia de principios de la funcin pblica y de la contratacin
estatal, y tampoco se configura ninguna causal de exclusin de responsabilidad como
ya se abord.
7.1.4. Ilicitud Sustancial
La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectacin sustancial de
los deberes funcionales sin justificacin, siempre que ello implique el desconocimiento
de los principios que rigen la funcin pblica".
Al disciplinado en virtud de su cargo le corresponda atender los principios contenidos
en el artculo 209 constitucional y hacia el cumplimiento de estos deba orientar su
conducta como qued anotado en el captulo aludido a su condicin de sujeto
disciplinable.
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Conforme a lo establecido en el artculo 5 del estatuto disciplinario, la falta
disciplinaria cometida por el seor Franco Ass Castellanos Niebles, alcalde municipal
de Soledad, en su condicin de representante legal de la entidad territorial y
responsable de ordenar y dirigir la celebracin del proceso de seleccin abreviada
SG-SA-004-2012, afect el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el
proceso causal de justificacin alguna15 . As, y en concordancia con lo establecido en
el artculo 22 del Cdigo Disciplinario nico, la afectacin del deber funcional fue
sustancial, por estar en contrava de la garanta de los principios que rigen la funcin
pblica.
Artculo 22. Garanta de la funcin pblica. El
sujeto disciplinable, para salvaguardar la
moralidad pblica,
transparencia,
objetividad,
legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economa,
neutralidad, eficacia y eficiencia
que debe
observar en el desempeo de su empleo, cargo o
funcin, ejercer los derechos, cumplir los
deberes, respetar las prohibiciones y estar
sometido al rgimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de
intereses, establecidos en la Constitucin
Poltica y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).
En la medida en que la tipicidad corresponde a un juicio de adecuacin en donde
determinada conducta se ajusta a la inobservancia de una regla, su desconocimiento
conlleva al incumplimiento de principios, aspecto que corresponde analizar en sede
de la antijuridicidad o ilicitud del comportamiento.
En el presente caso, los principios de la funcin pblica como responsabilidad y
transparencia se vieron seriamente afectados porque aunque a travs de las
declaraciones de la seora Cecilia Higuita, funcionaria a quien por virtud de otro s a
su contrato de prestacin de servicios, celebrado con el fin de asignarle la funcin de
publicacin en el SECOP, haya manifestado que olvid efectuar esa publicacin en el
SECOP y no recuerda si ms documentos en otros procesos contractuales; y la
secretara general Indira Gonzlez haya asumido que su dependencia tena a cargo
los trmites precontractuales y contractuales, y el seor Wilfrido Vizcaino sealara
que solicit modificaciones al pliego de condiciones, no obstante demostrarse que su
comunicacin hace referencia a otros procesos contractuales y fue anterior al que
ocupa esta investigacin, lo cierto es que ninguna de estas circunstancias excluye de
responsabilidad al alcalde disciplinado como ya fue decantado.
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El disciplinado desconoci de manera sustancial sus deberes funcionales, por cuanto
por el hecho de haber ignorado los principios de publicidad, transparencia y
responsabilidad al no garantizar la publicacin de la adenda fechada el 19 de julio de
2012 y adjudicar el proceso de seleccin abreviada a un proponente que no cumpla
los requisitos exigidos en el pliego de condiciones definitivo lo ubica en el
incumplimiento sustancial de stos deberes, como responsable de la direccin y
manejo de la contratacin estatal del municipio a su cargo en la forma analizada y
decantada en esta providencia.
Esta conclusin es coherente con lo que el legislador estableci, de tiempo atrs, en
el artculo 3 de la Ley 489 de 1998, norma que se refiere a los principios de la funcin
pblica (titulados en esa norm como principios de la funcin administrativa), entre los
cuales se destacan los principios de responsabilidad y transparencia:
Artculo 3. Principios de la funcin administrativa.
La funcin administrativa se desarrollar conforme a
los principios constitucionales, en particular los
buena fe, igualdad, moralidad,
atinentes a la
celeridad, economa, imparcialidad, eficacia,
eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad
y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios
pblicos, en cuanto fueren compatibles con su
naturaleza y rgimen. (Negrilla fuera de texto)
Este anlisis de los principios de la funcin pblica en sede de antijuridicidad es
totalmente consecuente con lo que est ordenado en el pargrafo de la norma atrs
sealada:
Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa
debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control
y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin
Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y
organismos administrativos y al juzgar la legalidad de
la conducta de los servidores pblicos en el
cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime
el inters colectivo sobre el particular.
(Negrilla fuera de texto).
La tica del servidor pblico demanda de quien asume un cargo, idoneidad y
transparencia y en aquellos que tienen funciones de direccin, profesionalismo y
preparacin para regir los destinos de una entidad estatal, por ello
independientemente de la profesin o estudios o experiencia que tenga, lo cierto es
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que una vez asume el cargo se compromete a cumplir con los mandatos
Constitucionales y Legales y a procurar la asertividad en las decisiones,
independientemente de la labores operativas o de asesoras que desempeen los
niveles inferiores o subalternos, pues las expectativas que fueron cifradas en l por el
pueblo que lo eligi para regir sus destinos fueron frustradas ante el incumplimiento
sustancial de sus deberes funcionales asignados constitucional, legal y
reglamentariamente al aqu disciplinado, como ha quedado plenamente establecido.
En ese orden de ideas, con el comportamiento realizado por el disciplinado se incurri
en la falta disciplinaria sealada en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo
Disciplinario nico, por lo cual tambin se desconocieron los principios de la funcin
pblica, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la ilicitud de la
conducta cometida.
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Es por ello que la exigencia de que las entidades pblicas deben publicar en el
SECOP desde el aviso de convocatoria hasta la liquidacin no responde a un capricho
o un mero formalismo, sino a la finalidad de hacer pblico y transparente las
decisiones que adopte la administracin. En otras palabras responde a la
materializacin del principio de publicidad que permite que los interesados conozcan
de manera oportuna y suficiente la voluntad de la administracin e informacin relativa
a la contratacin estatal, que les permita participar en sus cometidos estatales en
igualdad de oportunidades, libertad de concurrencia, contradiccin y debido proceso.
Hacer pblico el conocimiento de los actos de la actividad contractual de la
administracin le brinda a las personas interesadas y externas la posibilidad de
acceso real a los trminos de la contratacin para poder participar en igualdad de
garantas u oportunidades, y primordialmente el fortalecimiento de la seguridad
jurdica; no en vano, el efecto principal de la publicidad es la eficacia de los actos
producidos por la administracin pues a travs de ella se busca dar firmeza a sus
decisiones; y aunque el acto producido por fa administracin en ejercicio de su
actividad contractual exista y sea vlido solo producir efectos a partir de su
publicacin. Es por ello que el Decreto 734 de 2002 seal de manera expresa y
obligatoria cuales actos deben ser publicados en el SECOP, entre los cuales el
artculo 2.2.5 contempla las adendas que modifican los pliegos de condiciones como
desarrollo y garanta del principio de publicidad y de manera perentoria hace
responsable a la entidad de su omisin.
Doctrinalmente se ha considerado que la falta de publicidad en el SECOP
"compromete la eficacia del acto, esto es la posibilidad de que tenga efectos legales,
cuando quiera que la publicacin es de su esencia"16
En igual sentido, el Consejo de Estado ha establecido que el incumplimiento de los
requisitos de publicidad, conlleva a la ineficacia de los actos administrativos, "en
consideracin a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable
para que las decisiones administrativas sean obligatorias"17 , "en tanto constituye una
de las etapas del procedimiento [que] tiene por objeto dar firmeza a la decisin
administrativa, la cual a su turno es requisito necesario para su ejecucin vlida"18
La adenda y el pliego de condiciones constituyen un solo acto indivisible dado que las
reglas all contenidas vinculan a la entidad respecto de los participantes en el proceso
contractual. Por ello resulta procedente, destacar lo sealado en el manual de
contratacin de la entidad que seala: Adenda: Es el instrumento mediante
el cual la administracin puede aclarar o modificar los pliegos
de condiciones integrando con stos una totalidad. Las adendas
Surez Beltrn, Gonzalo. La nueva Contratacin Pblica en Colombia: Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007
y su reglamentacin. Bogot: Legis 2009. Pg. 215
17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de
2007. Radicacin 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra.
18
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de
1996. Expediente 2431. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernndez
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una vez publicadas hacen parte del pliego de condiciones.
(Negritas y subrayado fuera del texto original)
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obligada a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin y su actuacin debe
estar presidida por los postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y
justicia, porque el informe de evaluacin, aunque es un acto de trmite, tiene la
particularidad de transmitir sus efectos a un acto definitivo como lo es la adjudicacin
del proceso contractual. Por ello, tienen una connotacin esencial en las decisiones
administrativas, que si bien es cierto el evaluador no tiene asignada la responsabilidad
y manejo de la actividad contractual y de los procesos de seleccin, cuya titularidad la
0
detenta el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26 ord 5 ley 80/93), s tiene
la responsabilidad derivada de la asesora que realiza y por ello se exige de quienes
cumplen la funcin de evaluar la propuestas una alta y. cuidadosa diligencia al
momento de verificar las propuestas y dar a conocer la calificacin asignada a cada
una de las ofertas, la cual debe ser motivada y sustentada, que conforme a lo
sealado en el artculo 2.2.9 del decreto 734 de 2012 deber realizarse dicha labor
de manera obietiva, cindose exclusivamente a las reglas contenidas en el
pliego de condiciones (...)" aspecto que como ya fue analizado se desconoci por
la disciplinada al evaluar una propuesta no ajustada a las reglas del pliego de
condiciones y de la que recomend a la administracin su adjudicacin. Entonces, el
informe evaluativo no solo es importante para efectos de indicar por qu una
determinada oferta es la ms favorable para la administracin, sino para expresar las
razones por las cuales otros interesados no son seleccionados, para que stos a su
vez puedan oponerse vlida y razonadamente a la decisin de adjudicacin
Por lo anterior, es fuerza colegir que la disciplinada se apart de las reglas
contenidas en el pliego de condiciones y en las normas de contratacin, aspecto que
lleva a este despacho a considerar la comisin de la conducta imputada en el nico
cargo formulado.
7.2.2. Calificacin de la falta y ttulo de imputacin subjetivo, definitivos
De lo expuesto en precedencia se concluye que es dable tipificar, de manera
definitiva, la conducta reprochada a la disciplinada en la falta gravsima descrita en el
numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. No obra en el expediente elemento
que conduzca a tenerles por desvirtuadas o a validar la calificacin.
En cuanto refiere al anlisis de imputacin subjetiva de la conducta constitutiva de la
falta, en el auto de sealamientos se atribuy el cargo provisionalmente a ttulo de
dolo. Sin embargo, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige
la imputacin subjetiva, lo cual, para la estructura de la falta disciplinaria, implica la
categora de culpabilidad. La culpabilidad en el derecho disciplinario y especficamente
en la modalidad dolosa exige la demostracin de los siguientes elementos:
1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este aspecto es donde la regla
disciplinaria adquiere su funcin de precepto de determinacin; as, quien es
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Corte Constitucional, sentencia SU-90I-05. "Para la Corte, no contrara ni los fundamentos, ni la dinmica del
derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a ttulo de dolo y que en el fallo se declare
la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a ttulo de culpa. Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que,
como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestacin de los cargos y luego practicadas, se desvirte o
atene la inicial forma de imputacin, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho
de defensa que le asiste al disciplinado. Carecera de sentido que formulada una imputacin dolosa, no haya lugar
a su atenuacin a ttulo de culpa gravsima o incluso grave o leve pues la calificacin de la falta realizada en el
pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de all que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a
su reconsideracin, pueda haber lugar a ella."
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Es claro qu a la disciplinada, secretaria general de la entidad, como miembro del
comit evaluador de la seleccin abreviada cuestionada, le corresponda evaluar las
propuestas presentadas de manera objetiva, cindose a las reglas del pliego de
condiciones y que al haber actuado con extrema negligencia y desdn, realiz una
evaluacin irregular de la oferta presentada, toda vez que el nico proponente no
tena la capacidad financiera exigida por la administracin municipal, si nos atenemos
a las exigencias del pliego de condiciones, toda vez que la adenda habilitante no tuvo
la exigida publicidad.
No se puede tener como causal de justificacin o eximente de responsabilidad que la
elaboracin de un contrato corresponde a un equipo interdisciplinario con el objeto de
dinamizar la funcin pblica, como lo afirma la defensa, pero que a rengln seguido
seala que precisamente esa articulacin fue la causa de inconvenientes: empero
en el presente caso fue la causa de la descordinacin (sic) que
gener los inconvenientes de orden formal que son materia de
investigacin., dado que ante un argumento contradictorio, que de un lado
afirma la importancia de la coordinacin interdisciplinaria y el ejercicio de la gestin
por competencias, y por otro, sostiene que precisamente esa articulacin no fue
coordinada, solo lleva a este despacho a reafirmar lo ya dicho en esta decisin al
exponer que la responsabilidad es individual en materia disciplinaria y que la
desconcentracin de funciones administrativas no puede pretextarse para eludir los
deberes asignados. El ordenamiento jurdico disciplinario prev un sistema de
responsabilidad individual y personal de modo que los servidores pblicos afectos a
ello pueden comprometer su responsabilidad por no cumplir la Constitucin, la Ley,
reglamentos garantizando la transparencia de su comportamiento.
La imprudencia y negligencia con la que actu es evidente, frente a lo que deba
realizar y no efectu, por ello se imputa a titulo de culpa gravsima por desatencin
elemental. Hay una ntida desatencin elemental al no realizar lo que resulta obvio,
imprescindible hacer, lo que es comn que otra persona hiciera, es aquello que
evidentemente la persona debi hacer.
La secretaria general tena a cargo la supervisin de las actividades a cargo de la
funcionaria encargada de hacer los registros en el SECOP, que si bien es cierto su
omisin de vigilancia y supervisin no fue un tema cuestionado en la decisin de
cargos, s amerita hacer referencia a ello en respuesta al argumento exculpatorio de
la defendida, que ahora pretende trasladar toda su responsabilidad en esta
funcionaria y en todo caso hacer ver un asunto sustancial en materia contractual
como un simple e inofensivo olvido y error involuntario.
Precisamente, su calidad de secretaria general conllev a su designacin como
miembro del comit evaluador, que segn el manual de funciones al que tambin
acude la defensa, era responsable de los trmites precontractuales, funcin que le
impona el mximo celo y cuidado; tena a cargo la vigilancia de la labor de efectuar
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niveles inferiores o subalternos, pues las expectativas que fueron cifradas en l por el
pueblo que lo eligi para regir sus destinos fueron frustradas ante el incumplimiento
sustancial de sus deberes funcionales asignados constitucional, legal y
reglamentariamente al aqu disciplinado, como ha quedado plenamente establecido.
En ese orden de ideas, con el comportamiento realizado por la disciplinada se incurri
en la falta disciplinaria sealada en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo
Disciplinario nico, por lo cual tambin se desconocieron los principios de la funcin
pblica, conclusin que soporta el juicio de valoracin para determinar la ilicitud de la
conducta cometida.
7.3. REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, ASESOR DESPACHO DEL
ALCALDE DE SOLEDAD, EN SU CONDICIN DE MIEMBRO DEL COMIT
EVALUADOR.
Procede el despacho a consignar las consideraciones concernientes a la conducta
atribuida al funcionario REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, en su condicin de
miembro del comit evaluador de la seleccin abreviada SG-SA-004-2012 del
municipio de Soledad del departamento de Atlntico.
No sobra recordar que este despacho inici esta actuacin disciplinaria y formul
pliego de cargos al investigado por la realizacin del informe de evaluacin de la
contratacin cuestionada y recomendar su adjudicacin a un proponente que no
cumpla con los requisitos financieros establecidos en el pliego de condiciones
definitivo.
El artculo 25 de la ley 734 de 2002 consagra a los destinatarios de la ley disciplinaria,
as:
"Son destinatarios de la ley disciplinaria los
servidores pblicos aunque se encuentren retirados del
servicio y los particulares contemplados en el
artculo 53 del libro tercero de este cdigo.
Los indgenas que administren recursos del Estado
sern disciplinados conforme a este Cdigo.
Para los efectos de esta ley y en concordancia con el
artculo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores
pblicos disciplinables, los gerentes de cooperativas,
fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen
y organicen por el Estado o con su participacin
mayoritaria". (Se resalta)
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rganos de las ramas del poder pblico, de los rganos
autnomos e independientes, (art. 113) y de las dems
entidades o agencias pblicas, en orden a alcanzar sus
diferentes fines..."
"...Debe recordarse as mismo que como se desprende
del artculo 365 superior, la actividad de prestacin
de los servicios pblicos no es nicamente del Estado,
y que bien puede ste decidir dejarla en manos de los
particulares, no obstante que la regulacin, control y
vigilancia de dichos servicios le corresponda
ejercerla directamente y con exclusividad (Art. 18922, 365, 370)..."
"...Ello no sucede en cambio en el caso de las
funciones pblicas, que corresponde ejercer a los
servidores pblicos y solo de manera excepcional puede
ser encargado su ejercicio a particulares (art. 1232), y en los trminos ya expresados..."
"...En ese orden de ideas, para efectos del control
disciplinario ser solamente en el caso en que la
prestacin del servicio pblico haga necesario el
ejercicio de funciones pblicas, entendidas como
exteriorizacin de las potestades inherentes al Estado
- que se traducen generalmente en sealamiento de
conductas, expedicin de actos unilaterales y
ejercicio de coercin -, que el particular estar
sometido, en relacin con dicho ejercicio, al rgimen
disciplinario..." (Se resalta).
"En varias decisiones la Corporacin ha sealado que
los particulares contratistas, como sujetos
particulares, no pierden su calidad de tales al
contratar con el Estado y en este sentido no estn
sujetos a la ley disciplinaria.
(...) La Corte seal en la Sentencia 0-280/96 que
entre el contratista y la Administracin no hay
subordinacin jerrquica, sino que este presta un
servicio de manera autnoma, por lo cual sus
obligaciones y el mbito de su responsabilidad son los
que se derivan del contrato y de la ley contractual,
sin que pudieran ser destinatarios del rgimen
disciplinario previsto para los servidores pblicos.
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Criterio que fuera reiterado en las Sentencias C286/96 y C-563/98, en las que sin embargo se dio paso,
a la aplicacin en este campo de un criterio material
para identificar a los particulares que pudieran ser
destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del
tipo de relacin que pudiera existir entre estos y el
Estado, sino a partir del contenido de la funcin que
les fuera encomendada, la cual, de poder considerarse
como el ejercicio de una funcin pblica, implicaba la
aplicacin de la ley disciplinaria".22 (Resaltos del
despacho).
Es as como los artculos 110 y 111 de la ley 489 de 1998 establecen que las
funciones administrativas desempeadas temporalmente por particulares, deben ser
otorgadas mediante actos administrativos y convenios, los cuales fijarn las
condiciones y circunstancias de la atribucin, de conformidad con los artculos 123 y
210 de la Carta Poltica.
La Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de los citados artculos de la
Ley 48923, seal que no todas las funciones pueden ser atribuidas a los particulares,
pues la Constitucin y la ley establecen lmites.
Efectivamente, el ejercicio de funciones pblicas por particulares se encuentra
restringido a un estricto marco, toda vez, que la funcin pblica que estos pueden
ejercer est limitada a las funciones administrativas que no contengan el ejercicio de
la competencia de autoridad del Estado, adems, debe existir autorizacin legal y un
convenio precedido de acto administrativo24.
Colofn de lo anterior tenemos que los particulares que desempeen funciones
pblicas tienen el deber de plegarse a los lineamientos legales y constitucionales
establecidos para la labor contratada, de suerte que la inobservancia de tal postulado
acarrear las responsabilidades a que haya lugar, como lo disponen los reglados 6 y
123 constitucionales.
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De acuerdo con lo anterior, se tiene que dada la condicin de contratista del municipio
de Soledad el seor REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, es un particular.
Anota la Delegada que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser
sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no
funciones pblicas.
En el caso sometido a examen est demostrado que el seor REMBERTO RAFAEL
ANILLO PEREIRA no ejerci funciones pblicas, sino actividades de asesora y de
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En cuanto en la aplicacin del criterio consagrado por el numeral segundo del artculo
47 del CDU, estima el despacho que si bien es cierto habra lugar a la agravacin
punitiva en razn de la existencia de un concurso de faltas disciplinarias por infraccin
plural de un mismo tipo disciplinario, no lo es menos que, se trata de un nico proceso
contractual tramitado en forma irregular, ya que por quebrantar el principio de libre
concurrencia, ya por no publicar una adenda del proceso contractual, ya por ruptura
del equilibrio de oportunidades de los oferentes y de las personas interesadas en la
contratacin. Por la razn anotada, el despacho se abstiene de imponer una medida
correctica con mayor trmino de inhabilidad al mnimo previsto legalmente.
En consecuencia la Procuradora Delegada para la Moralidad Pblica impondr como
sancin disciplinaria al seor FRANCO ASIS CASATELLANOS NIEBLES en su
condicin de alcalde del municipio de Soledad, Atlntico por su participacin en
la etapa precontractual de la seleccin abreviada SG-SA-004-2012, la
DESTITUCIN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TRMINO DE DIEZ AOS (10)
AOS.
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En consecuencia la Procuradora Delegada para la Moralidad Pblica impondr como
sancin disciplinaria a la seora INDIRA GONZLEZ ESTRADA en su condicin de
secretaria general del municipio de Soledad-Atlntico y miembro del comit
evaluador de la seleccin abreviada SG-SA-004-2012, la DESTITUCIN E
INHABILIDAD GENERAL POR EL TRMINO DE DIEZ AOS (10) AOS.
RESUELVE
PRIMERO.- SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE con DESTITUCION E
INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos pblicos por el trmino de diez (10)
aos al seor FRANCO ASIS CASTELLANOS NIEBLES, identificado con la cdula
de ciudadana nmero 8.761.876 expedida en Soledad en su condicin de alcalde
municipal de Soledad para la poca de los hechos, por hallarse probado y no
desvirtuado el cargo formulado al incurrir en la falta disciplinaria contenida en el
numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 calificada definitivamente como
gravsima a ttulo de culpa gravsima por desatencin elemental, de conformidad con
lo expresado en la parte considerativa de este provedo.
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